Gebhard, Albert, Allgemeiner Theil, Vorlage des Redaktors, Berlin 1881
author: Albert Gebhard
source date: 1881
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Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches ir Deutsche Reich. Buch. Allgemeiner Theil. Vorlage des Redaktors Dr. Gebhard, Großherzoglich badischer Ministerialrath. Berlin. Gedruckt in der Reichsdruckerei.

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Kommission Ausarbeitung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs. Entwurf des Allgemeinen Theils. Berlin, 1881. Gedruckt in der Reichsdruckerei.

Inhalts-Uebersicht. Buch. Allgemeiner Theil. Seite §§ Erster Abschnitt. Das objektive Recht 1—40. 1—7. Zweiter Abschnitt. Das subjektive Recht. Erster Titel. Das Rechtssubjekt. I. Die natürliche Person: 11—63. 8—11. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit * * * * * * * * * * * * * 64—68. II. Altersstufen. Volljährigkeitserklärung. 12. Entmündigung. 69—72. 7 III. Verwandtschaft und Schwägerschaft....... 12, 13. IV. Wohnsitz 73—80. 3, 14. * „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ * 14. II. Die juristische Person.... Titel. Das Rechtsgeschäft. Zweiter . Erfordernisse der Rechtsgeschäfte: 81—89. 14—17. I. Geschäftsfähigkeit 90—94. II. Willenserklärung 17. „ „ „ „ „ „ „ 95—100. 17, 18. III. Wirklichkeit des erklärten Willens 101—106. IV. Willensbeeinflussung. 19. V. Inhalt des Rechtsgeschäfts 107—109. 20. . VI. Stellvertretung 20—22. 110—122. * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * II. Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte... 123—129. 22, 23. III. Selbstbeschränkung der Wirkungen der Rechtsgeschäfte: 130—156. 23—27. 1. Bedingung. 2. Befristung 157—161. 27. 0 Dritter Titel. Die Zeit. 162—168. I. Bestimmung und Berechnung der Zeit........ 28, 29. # 169—196. 29—34, II. Anspruchsverjährung....... Vierter Titel. Ausübung, Geltendmachung und Sicherung der Rechte. 197—199. I. Ausübung der Rechte. Zusammentreffen von Ansprüchen . . . . . . 35. 200—203. 35, 36. II. Selbstvertheidigung und Selbsthülfe...... 204—205. III. Urtheil 36. IV. Beweis 206—211. 36, 37. „ 212—217. 37, 38. V. Sicherheitsleistung. —

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Buch. Allgemeiner Theil.) Erster Abschnitt. Das objektive Recht. §. 1. Gesetze sind so auszulegen, daß derjenige Sinn zur Geltung kommt, welcher nach den Sprachregeln mit der gewählten Ausdrucksweise verträglich und nach der Absicht des Gesetzgebers mit derselben verbunden ist. §. 2. Erhellt, daß der einem Rechtssatze zu Grunde liegende eigentliche Gedanke des Gesetzgebers in demselben einen nicht völlig entsprechenden Ausdruck gefunden hat, so ist der eigentliche Gedanke des Gesetzgebers zur Geltung zu bringen. §. 3. Auf Rechtsfälle, für welche die Gesetze keine Vorschrift enthalten, finden die für rechtsähnliche Verhältnisse gegebenen, einer Ausdehnung empfänglichen Vorschriften entsprechende Anwendung. In Ermangelung solcher Vorschriften ist nach den aus dem Geiste der Rechtsordnung sich ergebenden Grundsätzen zu entscheiden. §. 4. Gewohnheiten und Uebungen kommen als Quelle oder Erkenntnißmittel des Rechts nur insofern in Betracht, als das Gesetz auf dieselben verweist. §. 5. Die Rechtsfähigkeit wird nach dem Rechte beurtheilt, welches über das Rechtsverhältniß, bei dem sie in Frage kommt, entscheidet. 6. §. Die Rechtsbeständigkeit der juristischen Person wird nach dem Rechte des Ortes beurtheilt, an welchem sie ihren Sitz hat. §. 7. Die Handlungsfähigkeit wird nach dem Rechte des Staates beurtheilt, welchem die Person angehört. !) Bezüglich derjenigen Paragraphen, deren Begründung noch nicht im Drucke erschienen ist, bleiben Aenderungsanträge bei Einbringung der Motive vorbehalten. Allgemeiner Theil. Entwurf.

2 Ausländer, welche nach dem Rechte ihres Staates das Volljährigkeitsalter oder die Stellung Volljähriger erlangt haben, behalten, wenn sie die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben und nach deutschem Rechte minderjährig sein würden, den Zustand der Volljährigkeit. Ausländer, welche nach dem Rechte ihres Staates handlungsunfähig oder in der Handlungsfähigkeit beschränkt sind, gelten in Ansehung der im Inlande vorgenommenen Handlungen als handlungsfähig, wenn sie dies nach inländischem Rechte sind. Auf die dem Gebiete des Familien= und Erbrechts angehörenden Rechtsgeschäfte findet diese Vorschrift keine Anwendung. §. 8. Die Vorschriften des inländischen Rechts über die Todeserklärung erstrecken sich nur auf Deutsche. Die inländischen Gerichte sind für das Verfahren ausschließlich zuständig. §. 9. Die bei Rechtsgeschäften zu beobachtende Form richtet sich nach dem Rechte, welchem das Rechtsgeschäft unterworfen ist. Es genügt jedoch die Beobachtung der Form, welche dem Rechte des Ortes, an dem das Rechtsgeschäft vorgenommen wird, entspricht. §. 10. Rechtsverhältnisse an Sachen werden nach dem Rechte des Ortes beurtheilt, an welchem sich die Sachen befinden. Für den Erwerb oder Verlust von Rechten an beweglichen Sachen ist das Recht des Ortes entscheidend, an welchem sich die Sache zur Zeit der Verwirklichung des Thatbestandes befunden hat, welcher den Erwerb oder Verlust begründet haben soll. Hat eine Ersitzung begonnen, so bleibt bei beweglichen Sachen das Recht des Ortes, an welchem sich die Sache beim Beginne derselben befand, auch für die Vollendung und Wirkung der Ersitzung maßgebend. Die Vorschrift des §. 9 Satz 2 findet auf Rechtsgeschäfte, welche die Begründung, Uebertragung oder Aufhebung von Rechten an Sachen zum Gegenstande haben, keine Anwendung. §. 11. Forderungen aus Schuldverträgen werden nach dem Rechte des Ortes beurtheilt, an welchem der Schuldner zur Zeit der Schließung des Vertrages seinen Wohnsitz gehabt hat, sofern sich nicht aus den Umständen ergiebt, daß die Vertragschließenden auf Grund derselben vernünftigerweise die Anwendung eines anderen Rechts voraussetzen mußten. Sind beide Vertragschließende Schuldner, so kann jeder Theil verlangen, daß seine Verbindlichkeit nach dem für die Verbindlichkeit des anderen Theiles maßgebenden Rechte beurtheilt wird. §. 12. Forderungen aus Schuldverhältnissen, welche auf vertragsähnlichen Vorgängen oder unmittelbar auf dem Gesetze beruhen, werden nach dem Recht des Ortes beurtheilt 3, an welchem der Schuldner zur Zeit des Eintritts der Thatsache, aus welcher das Schuldverhältniß abgeleitet wird, seinen Wohnsitz und in Ermangelung eines solchen seinen Aufenthalt gehabt hat. Liegt der Forderung ein dauerndes Verhältniß (Vermögensgemeinschaft, Vormundschaftsführung u. s. w.) zu Grunde, so entscheidet das Recht des Ortes, an welchem das Verhältniß besteht. §. 13. Forderungen aus unerlaubten Handlungen werden nach dem Rechte des Ortes beurtheilt, an welchem die unerlaubte Handlung begangen worden ist. Die Zuerkennung einer nach ausländischem Rechte verwirkten Privatstrafe ist nur statthaft, wenn und soweit das inländische Recht eine solche als Folge der unerlaubten Handlung anerkennt. §. 14. Die Abtretung einer Forderung wird nach dem Rechte beurtheilt, welches über die Forderung entscheidet. §. 15. Die Anfechtung von Rechtshandlungen des Schuldners, welche die Gläubiger benachtheiligen, untersteht dem Rechte des Ortes, an welchem der Schuldner zur Zeit der Vornahme der Handlung seinen Wohnsitz und in Ermangelung eines solchen seinen Aufenthalt gehabt hat. §. 16. Die Erfordernisse der Eheschließung werden in Ansehung eines jeden der Eheschließenden nach dem Rechte des Staates beurtheilt, welchem er angehört. Die bei der Eheschließung zu beobachtende Form richtet sich nach dem Rechte des Ortes, an welchem die Eheschließung vorgenommen wird. §. 17. Die persönlichen Verhältnisse der Ehegatten unter einander werden nach dem Rechte des Staates beurtheilt, welchem der Ehemann angehört. §. 18. Die Trennung der Ehe wird nach dem Rechte des Staates beurtheilt, welchem der Ehemann zur Zeit der Erhebung der auf die Trennung gerichteten Klage angehört. Thatsachen, welche sich ereignet haben, während der Ehemann einem anderen Staate angehört hat, können als Trennungsgründe nur geltend gemacht werden, wenn sie nach dem Rechte dieses Staates gleichfalls Trennungsgründe sind. §. 19. Das Güterrecht der Ehegatten bestimmt sich nach dem Rechte des Staates, welchem der Ehemann zur Zeit der Eheschließung angehört. Der Wechsel der Staatsangehörigkeit hat eine Aenderung des ehelichen Güterrechts nicht zur Folge, desgleichen nicht eine Aenderung derjenigen Rechte, welche auf Grund des Güterverhältnisses im Falle der Auflösung der Ehe dem einen Ehegatten an dem Vermögen des anderen oder an dem Gemeinschaftsgute zustehen. 1

4 Schenkungen unter Ehegatten werden in Ansehung ihrer Julässigkeit oder Widerruflichkeit nach dem Rechte des Staates beurtheilt, welchem der Ehemann zur Zeit der Vornahme derselben angehört. §. 20. Ausländer, welche ihren Wohnsitz im Inlande haben, können sich Dritten gegenüber auf das für ihr Güterverhältniß maßgebende ausländische Recht nur unter den Voraussetzungen berufen, unter welchen Inländern Dritten gegenüber auf ein von dem gesetzlichen ehelichen Güterrechte abweichendes Güterverhältniß Bezug zu nehmen gestattet ist. §. 21. Die Ehelichkeit der Geburt eines Kindes wird nach dem Rechte des Staates beurtheilt, welchem der Ehemann der Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehört oder im Falle seines Todes zuletzt angehört hat. §. 22. Die Erfordernisse der Legitimation und der Annahme an Kindesstatt werden in Ansehung eines jeden der beiden Betheiligten nach dem Rechte des Staates beurtheilt, welchem derselbe angehört Die Form der Legitimation durch Ehelichkeitserklärung und der Annahme an Kindesstatt richtet sich nach dem Rechte des Staates, welchem der Legitimirende oder Annehmende angehört. §. 23. Die persönlichen Verhältnisse zwischen Eltern und Kindern, sowie die Rechte, welche den Eltern an dem Vermögen der Kinder zustehen, werden nach dem Rechte des Staates beurtheilt, welchem der Elterntheil jeweils angehört. Mit dem Wechsel der Staatsangehörigkeit ändern sich die Rechte auch in Ansehung desjenigen Vermögens, welches das Kind bereits besitzt. §. 24. Verbleiben bei dem Wechsel der Staatsangehörigkeit seitens eines Deutschen dessen Ehefrau und Kinder im deutschen Staatsverbande, so findet auf sie das Recht des fremden Staates, sofern dasselbe nach den vorstehenden Bestimmungen maßgebend sein würde, nur insoweit Anwendung, als ihnen dasselbe günstiger ist. §. 25. Ansprüche aus einem unehelichen Beischlafe werden nach dem Rechte des Staates beurtheilt, welchem die Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehört. Deutsche können nicht zu etwas Mehrerem angehalten werden, als wozu sie nach deutschem Rechte verpflichtet sind. §. 26 Die Voraussetzungen für die Anordnung und die Beendigung der Vormundschaft werden nach dem Rechte des Staates beurtheilt, welchem der zu Bevormundende angehört.

5 Ausländer werden im Inlande nur dann bevormundet, wenn sie vermöge ihres 96 Alters oder sonstigen Zustandes auch nach deutschem Rechte zu bevormunden wären. §. 27. Die Bestellung und Führung der Vormundschaft untersteht dem Rechte des Staates, welchem die Vormundschaftsbehörde angehört. Die vormundschaftliche Verwaltung erstreckt sich auch auf die im Auslande befindlichen Vermögensgegenstände des Bevormundeten, soweit nicht das am Orte der belegenen Sache geltende Recht entgegensteht. §. 28. Auf die Entmündigung findet die Vorschrift des §. 26 entsprechende Anwen¬ Die Wirkungen der Entmündigung bestimmen sich nach dem Rechte des Staates, dung. in welchem dieselbe ausgesprochen worden ist. Der von einem ausländischen Gerichte ausgesprochenen Entmündigung eines Deutschen ist die Anerkennung versagt: 1. wenn die Gerichte des Staates, welchem das ausländische Gericht angehört nach deutschem Rechte nicht zuständig sind; 2. wenn die Voraussetzungen nicht vorliegen, unter welchen nach deutschem Rechte eine Entmündigung ausgesprochen werden kann. §. 29. Der Uebergang des Vermögens eines Verstorbenen oder für todt Erklärten auf die Ueberlebenden bestimmt sich nach dem Rechte des Staates, welchem derselbe zuletzt angehört hat Die Errichtung oder Aufhebung eines Testaments wird, vorbehaltlich der Be¬ ##d stimmung des §. 9 Satz 2, nach dem Rechte des Staates beurtheilt, dessen Angehöriger der Erblasser zur Zeit der Errichtung oder Aufhebung ist. Erbverträge werden nach dem Rechte des Staates beurtheilt, welchem der Vertragserblasser zur Zeit der Errichtung angehört. Ob ein Erbvertrag Pflichttheilsrechte verletzt und welche Folgen die Verletzung hat, wird nach dem in Absatz 1 bezeichneten Rechte beurtheilt. §. 30. Die Vorschriften in §. 19 Absatz 1, §. 23 Satz 1 und §. 29 kommen nicht zur Anwendung, insoweit zu dem betreffenden Vermögen (dem Vermögen eines der Ehegatten, dem Vermögen des Kindes, der Erbschaft) Gegenstände gehören, welche nicht in dem Gebiete des Staates, dessen Recht im Allgemeinen maßgebend ist, sich befinden, und diese Gegenstände nach dem Rechte des Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden, als von dem Gesammtvermögen ausgesonderte Vermögensgegenstände zu betrachten sind oder sonst unter ihnen eigenthümlichen, eine abweichende Beurtheilung erheischenden Vorschriften stehen. In Betreff dieser Gegenstände entscheidet das Recht des Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden. §. 31. ## Die Vorschriften in §. 7 Absatz 1, §. 16 Absatz 1, §§. 17, 18, 19 Absatz 1 und 3, §§. 21, 22, 23 Satz 1, §. 26 Absatz 1 und §. 29 kommen nicht zur Anwendung Allgemeiner Theil. Entwurf.

wenn nach den Rechtsgrundsätzen des Staates, welchem der Ausländer angehört, nicht das Recht dieses Staates, sondern das deutsche Recht Anwendung zu finden hat. In diesem Falle ist das deutsche Recht maßgebend. §. 32. Personen, welche ihre bisherige Staatsangehörigkeit verloren und eine andere noch nicht erworben haben, werden in Verhältnissen, bezüglich deren das maßgebende Recht durch die Staatsangehörigkeit bestimmt ist, nach dem Rechte des Staates beurtheilt, welchem sie zuletzt angehört haben. §. 33. Personen, welche im Auslande der Sklaverei unterworfen sind, aber im Inlande oder in einem anderen jenes Institut nicht anerkennenden Staate verweilen, werden in Verhältnissen, bezüglich deren auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit oder des Wohnsitzes das Recht des Sklavenstaates maßgebend sein würde, nach dem Rechte des Staates beurtheilt, in welchem sie den Wohnsitz haben oder, falls sie einen solchen außerhalb des Sklavenstaates nicht besitzen, sich aufhalten. §. 34. Soweit Rechtsverhältnisse durch die Willkür der Betheiligten bestimmt werden können, ist den letzteren gestattet, festzusetzen, daß statt des an sich maßgebenden Rechts ein anderes Recht zur Anwendung kommt. §. 35. Ausländisches Recht wird nicht angewandt, wenn dessen Anwendung durch das inländische Recht nach der Vorschrift oder nach dem Zwecke desselben ausgeschlossen ist. §. 36. Die Wirkungen, welche der Prozeßbeginn auf das der gerichtlichen Entscheidung unterstellte Rechtsverhältniß äußert, werden, soweit sie nicht prozessualer Natur sind nach dem Rechte beurtheilt, welches über das Rechtsverhältniß, bei dem sie in Frage kommen, entscheidet. Den Wirkungen des Beginnes eines vor einem ausländischen Gerichte anhängigen Prozesses ist, ohne Unterschied, ob sie privatrechtlicher oder prozessualer Natur sind, die Anerkennung versagt: 1. wenn die Gerichte des Staates, welchem das ausländische Gericht angehört, nach deutschem Rechte nicht zuständig sind; 2. wenn die Klage gegen einen Deutschen erhoben ist und derselbe sich auf den Prozeß nicht eingelassen hat, sofern die den Prozeß einleitende Ladung oder Verfügung ihm weder in dem Staate des Prozeßgerichts in Person noch durch Gewährung der Rechtshülfe im Deutschen Reiche zugestellt ist. §. 37. Die Wirkungen des Urtheils bestimmen sich nach dem Rechte des Staates, welchem das Prozeßgericht angehört.

Dem Urtheile eines ausländischen Gerichts ist die Anerkennung versagt: wenn das Urtheil nach dem für das ausländische Gericht geltenden Rechte 1, die Rechtskraft noch nicht erlangt hat wenn die Gerichte des Staates, welchem das ausländische Gericht angehört, 2. nach deutschem Rechte nicht zuständig sind, 3. wenn die Verurtheilung auf Vornahme einer Handlung gerichtet ist, welche oder auf Zahlung nach deutschem Rechte nicht erzwungen werden darf, einer Privatstrafe, welche das deutsche Recht als Folge des Verhaltens des Beklagten nicht anerkennt wenn ein Deutscher Partei und gegen die Grundsätze in §. 7 Abs. 1 4. §§. 16, 18, 21, 22 und 24 zu seinem Nachtheile verstoßen ist; 5. wenn der Beklagte ein Deutscher ist und sich auf den Prozeß nicht eingelassen hat, sofern die den Prozeß einleitende Ladung oder Verfügung ihm weder in dem Staate des Prozeßgerichts in Person, noch durch Gewährung der Rechtshülfe im Deutschen Reiche zugestellt ist. Urtheile ausländischer Gerichte haben keine weitergehenden Wirkungen, als die jenigen, welche Urtheilen nach deutschem Rechte zukommen. §. 38. Wird im Laufe des Rechtsstreits von den Parteien nicht nachgewiesen, daß das maßgebende ausländische Recht von dem inländischen Rechte abweiche, so hat das Gericht, wenn ihm das ausländische Recht unbekannt ist, bei Erlassung des Urtheils davon auszugehen, daß das ausländische Recht mit dem inländischen übereinstimme. Die Befugniß des Gerichts, ausländische Rechtsnormen von Amtswegen zu ermitteln (C. P. O. §. 265), wird durch diese Vorschrift nicht berührt. §. 39. Sind in einem Staate Angehörige des Deutschen Reichs kraft Rechtens schlechter gestellt, als die Einheimischen, so kann unter Zustimmung des Bundesraths durch Anordnung des Reichskanzlers bestimmt werden, daß gegen die Angehörigen dieses Staates und die Rechtsnachfolger derselben ein Vergeltungsrecht zur Anwendung gebracht werde. §. 40. An die Stelle des §. 661 der Civilprozeßordnung tritt folgende Stelle: Das Vollstreckungsurtheil ist nicht zu erlassen: 1. wenn dem Urtheil des ausländischen Gerichts nach §. 37 des Gesetzbuchs die Anerkennung versagt ist; 2. wenn die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist.

— 8 — Zweiter Abschnitt. Das subjektive Recht. Erster Titel. Das Rechtssubjekt. I. Die natürliche Person.!) I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 41. Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit seiner Geburt und endigt mit seinem Tode. §. 42. Kann bei Zwillings= oder Mehrgeburten die Reihenfolge der Geburten nicht ermittelt werden, und ist in Folge dessen ungewiß, welchem der Geschwister ein Recht zusteht, so entscheidet über die Berechtigung das Loos. Bei Vornahme der Verloosung handeln an Stelle geschäftsunfähiger oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkter Personen deren gesetzliche Vertreter. §. 43. Kommt es bei der Beurtheilung von Rechtsverhältnissen auf die muthmaßliche Lebensdauer eines Menschen an, so wird bis zum zurückgelegten 1. Altersjahre eine Lebensdauer von noch 35 Jahren, 9 2. „ 41 2 „ 9 10. 44 9 K 2 „ 2 „ 15. 9 41 „ „ 20. „ 39 5 „ 25. 38 9 „ 9 30. 35 „ 9 „ „ 35. 2 9 31 2 „ „ 40. 27 9 2 2 45. 9 9 24 „ „ 50. „ 21 „ „ 2 9 55. 17 9 „ 60. 9 14 2 „ „ „ 9 2 65. 9 „ " 11 9 1) Der Inhalt des die Beurkundung des Personenstandes 2c. betreffenden Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 eignet sich, soweit derselbe nicht durch den Familienrechtsentwurf gedeckt ist, mehr dazu, einem speziellen, gleichzeitig mit dem bürgerlichen G. B. in's Leben tretenden Gesetze überwiesen, als in das G. B. aufgenommen zu werden. Die bezüglichen Vorschläge sind für eine besondere Vorlage bestimmt.

9 70. Altersjahre eine Lebensdauer von noch 9 Jahren, bis zum zurückgelegten 7 9 2 75. 2 102 9 5 „ „ # 2 80. „ 2 2 2 2 9 0 9 1 4 2 9 2 „ „ 85. 2 3 2 s „ 2 90. 9. 2 2 2 „ 9 ### 1911 9 .2 95. 9 10 2 2 9 „ " 1 Jahr # rah nach dem zurückgelegten 95. vermuthet. §. 44. Sind mehrere Personen in einer gemeinsamen Gefahr umgekommen und kann die Reihenfolge der Todesfälle nicht ermittelt werden, so wird angenommen, daß sie zu gleicher Zeit gestorben sind. §. 45. Ein Verschollener kann durch Urtheil für todt erklärt werden. §. 46. Der Abwesende gilt als verschollen, wenn seit zehn Jahren keine Nachricht von seinem Leben vorhanden ist. Sind vor dem Beginne der nachrichtslosen Abwesenheit, oder während der Dauer derselben, seit der Geburt des Abwesenden 70 Jahre verstrichen, so gilt derselbe als verschollen, wenn seit fünf Jahren keine Nachricht von seinem Leben vorhanden ist. Der zehn= oder fünfjährige Zeitraum beginnt mit dem Tage, auf welchen sich die letzte Lebenskunde erstreckt. Fällt dieser Tag in die Minderjährigkeit, so beginnt der zehnjährige Zeitraum mit der Volljährigkeit. 47. §. Wer mit der bewaffneten Macht des Deutschen Reiches in den Krieg gezogen ist und bei derselben vermißt wird, gilt als verschollen, wenn seit dem Friedensschlusse drei Jahre umlaufen sind und seit demselben keine Nachricht von seinem Leben vor handen ist. Diese Bestimmung erstreckt sich sowohl auf die Angehörigen der bewaffneten Macht, als auf diejenigen, welche ich in einem Amts= oder Dienstverhältnisse oder zu Zwecken freiwilliger Hülfeleistung bei derselben befunden haben. §. 48. Wer eine Seefahrt angetreten hat, gilt als verschollen, wenn das Fahrzeug, auf welchem er sich befunden, untergegangen, seitdem ein Jahr umlaufen und keine Nachricht von seinem Leben vorhanden ist. Der Untergang des Fahrzeugs wird vermuthet, wenn dasselbe am Orte seiner Bestimmung nicht eingetroffen, oder bei Ermangelung eines festen Reiseziels nicht zurück gekehrt ist und ferner: bei Fahrten innerhalb der Ostsee ein Jahr bei Fahrten innerhalb anderer europäischer Meere, einschließlich der nicht zu Europa gehörigen Theile des mittelländischen, schwarzen und azow'schen Meeres, zwei Jahre, Allgemeiner Theil. Entwurf. 3

10 bei Fahrten, welche über außereuropäische Meere führen, drei Jahre umlaufen sind und keine Nachricht von dem Fahrzeuge vorhanden ist. Der Zeitraum beginnt mit dem Tage, an welchem das Fahrzeug die Reise angetreten hat, falls aber seit dem Abgange Nachrichten von demselben angelangt sind, mit dem Tage, bis zu welchem die letzte Nachricht reicht. Im letzteren Falle wird derjenige Zeitraum berechnet, welcher maßgebend sein würde, wenn das Fahrzeug von dem Punkte, auf welchem es nach sicherer Nachricht zuletzt sich befunden hat, abgegangen wäre. §. 49. Für die Todeserklärung ist das Gericht des letzten Wohnsitzes des Verschollenen im Deutschen Reiche zuständig: Fehlt es an einem solchen Wohnsitze, so bestimmt die oberste Justizverwaltungsbehörde des Heimathsstaats das zuständige Gericht. §. 50. Im Falle des §. 46 ergeht die Todeserklärung im Aufgebotsverfahren. Dasselbe richtet sich nach den §§. 824—836 der C. P. O. und den folgenden Betimmungen. §. 51. Antragsberechtigt sind diejenigen, welche zur Zeit ihres Auftretens zu den nächsten gesetzlichen Erben des Verschollenen gehören, der Ehegatte des letzteren und Jeder, der ein rechtliches Interesse glaubhaft zu machen vermag; desgleichen der von dem Vormundschaftsgericht hierzu ermächtigte Abwesenheitspfleger. §. 52. Der Antrag soll die ihn begründenden Thatsachen, die Angabe aller dem Antragsteller über Leben oder Tod des Verschollenen bekannten Nachrichten und die Bezeichnung der Beweismittel enthalten. Angerufene Schriftstücke sind vorzulegen. Der Antragsteller hat eidlich zu versichern, daß er die ihm bekannten Thatsachen vollständig angegeben habe. §. 53. Das Gericht hat in jeder Lage des Verfahrens unter Benutzung der in dem Antrag angegebenen Thatsachen und Beweismittel von Amtswegen die zur Feststellung der Verschollenheit erforderlichen Ermittelungen zu veranstalten und die geeignet scheinenden Beweismittel aufzunehmen. §. 54. In das Aufgebot ist aufzunehmen: 1. die Bezeichnung des Antragstellers, 2. die Aufforderung an den Abwesenden, den Widerspruch gegen die Todeserklärung spätestens im Aufgebotstermine anzumelden, widrigenfalls er den Ausspruch derselben zu gewärtigen habe, 3. die Aufforderung an alle diejenigen, welche Auskunft über Leben oder Tod des Abwesenden zu ertheilen vermögen, spätestens im Aufgebotstermine dem Gerichte Kunde zu geben.

11 §. 55. Die öffentliche Bekanntmachung des Aufgebots erfolgt durch Anheftung an die Gerichtstafel, sowie durch dreimalige Einrückung in die in §. 187 Abs. 2 der C. P. O. bezeichneten Blätter. Das Gericht kann anordnen, daß die Einrückung noch in andere Blätter und zu mehreren Malen zu erfolgen habe. §. 56. Zwischen dem Tage, an welchem die erste Einrückung des Aufgebots in den Deutschen Reichsanzeiger erfolgt ist, und dem Aufgebotstermine, soll ein Zeitraum von mindestens sechs Monaten liegen. 57. §. Jeder Antragsberechtigte kann neben dem Antragsteller, oder statt desselben, in das Verfahren eintreten. §. 58. Meldet sich der Abwesende, so ist das Verfahren einzustellen. §. 59. Die zur Erstattung geeigneten (§. 87 der C. P. O.) Kosten des Verfahrens sind im Falle der Todeserklärung aus dem Nachlaß des Verschollenen zu ersetzen. Ueber die Kosten eines die Identität des sich Meldenden betreffenden Zwischenstreits ist gemäß Buch I Abschnitt II Titel V der C. P. O. zu entscheiden. §. 60. Das die Todeserklärung aussprechende Urtheil ist durch den Deutschen Reichs-Anzeiger bekannt zu machen. §. 61. In den Fällen der §§. 47 und 48 unterbleibt das Aufgebot. Die Todeserklärung wird nach mündlicher Verhandlung in öffentlicher Sitzung erlassen. Jeder zur Verhandlung oder Urtheilserlassung bestimmte Termin ist durch Anheftung an die Gerichtstafel bekannt zu machen. Im Uebrigen finden die vorstehenden Bestimmungen, sowie diejenigen der §§. 824 Abs. 1, 826, 828, 829, 831, 834—836 der C. P. O. entsprechende Anwendung. §. 62. Die Todeserklärung begründet in vermögensrechtlicher Beziehung die Vermuthung, daß der Verschollene den Zeitpunkt ihrer Erlassung nicht überlebt habe. Der Anfall der Erbschaft und der Vermächtnisse wird so beurtheilt, als ob der Verschollene in diesem Zeitpunkte gestorben wäre. §. 63. Die Vermuthung verliert ihre Geltung, sobald das Fortleben oder die Todeszeit bewiesen wird.

— 12 — II. Altersstufen. Volljährigkeitserklärung. Entmündigung. §. 64. Das Kindesalter dauert bis zum zurückgelegten siebenten, die Minderjährigkeit bis zum zurückgelegten einundzwanzigsten Lebensjahre. §. 65. Minderjährige erlangen durch Volljährigkeitserklärung die rechtliche Stellung Volljähriger. 66. §. Die Volljährigkeitserklärung ist zulässig, wenn der Minderjährige das 18. Lebensjahr zurückgelegt hat, die Verleihung der Volljährigkeit sein Bestes befördert und er in dieselbe einwilligt. Bei gewaltsuntergebenen Minderjährigen bedarf es außerdem der Zustimmung des Inhabers der elterlichen Gewalt. Diese Zustimmung ist jedoch nicht erforderlich, wenn die Gewalt auf die elterliche Nutznießung beschränkt ist. Die Volljährigkeitserklärung erfolgt nach gepflogener Sachuntersuchung durch Beschluß des Vormundschaftsgerichts Antragsberechtigt ist der Minderjährige und derjenige gesetzliche Vertreter desselben welchem die Sorge für die Person obliegt. Vor der Entscheidung sollen Verwandte oder Verschwägerte des Minderjährigen nach gehört werden. Maßgabe des §. 528 des Familienrechts Die Volljährigkeitserklärung tritt mit der Rechtskraft des Beschlusses in Wirksamkeit. §. 67. Personen, welche in Folge von Krankheit oder Gebrechen des Vernunftsgebrauches beraubt sind, können wegen Geistesmangels entmündigt werden. §. 68. Personen, welche durch Bethätigung verschwenderischer Lebensweise oder leichtfertiger Geschäftsführung die Besorgniß rechtfertigen, daß sie sich oder ihre Familie einem Nothstande preisgeben, können wegen Verschwendung entmündigt werden. III. Verwandtschaft und Schwägerschaft. §. 69. Personen, deren eine von der anderen abstammt, sind in gerader (auf= oder absteigender) Linie, Personen, die von derselben dritten Person abstammen, in der Seitenlinie verwandt. Die Seitenverwandten sind vollbürtig, wenn sie von demselben Elternpaare abstammen, halbbürtig, wenn sie nur einen gemeinsamen Stammvater oder eine gemeinsame Stammmutter haben. Durch uneheliche Abstammung wird ein Verwandtschaftsverhältniß nur zwischen dem unehelichen Kinde, der Mutter und deren Verwandten begründet. §. 70. Der Grad der Verwandtschaft wird nach der Jahl der das Verwandtschaftsverhältniß begründenden Zeugungen bestimmt.

13 §. 71. Ein Ehegatte ist mit den Verwandten des anderen Ehegatten verschwägert. Die Linie und der Grad der Schwägerschaft wird nach der Linie und dem Grade der sie begründenden Verwandtschaft bestimmt. 572 3 §. 72. Die an das Schwägerschaftsverhältniß geknüpften rechtlichen Wirkungen bestehen, soweit das Gesetz nicht ein Anderes bestimmt, nach Auflösung der dasselbe begründenden Ehe fort. IV. Wohnsitz. §. 73. Wer den Aufenthalt an einem Orte unter Umständen nimmt, welche erkennbar machen daß dieser Ort auf Dauer den Mittelpunkt seiner Verhältnisse und seiner keit bildet, begründet daselbst den Wohnsitz Thätig Treffen die Merkmale der Wohnsitznahme bezüglich mehrerer Orte zu, so ist der Wohnsitz an einem jeden dieser Orte begründet. Der Wohnsitz wird aufgehoben, wenn der Inhaber an dem Orte nicht mehr seßhaft sein will und das thatsächliche Verhältniß diesem Willen entspricht. §. 74. Der Aufenthalt in einer Strafanstalt begründet einen Wohnsitz des Strafgefangenen am Orte des Strafvollzugs nicht. Der Wohnsitz, welchen der Gefangene vor dem Eintritt in die Strafanstalt hatte, dauert fort, wenn und solange nach den Umständen anzunehmen ist, daß der betreffende Ort, der Abwesenheit ungeachtet, auch fernerhin den Mittelpunkt der Verhältnisse des Gefangenen bildet. Diese Vorschrift findet auf Personen, welchen der Aufenthalt an ihrem bisherigen Wohnsitze untersagt worden ist, entsprechende Anwendung. Personen, welchen der Aufenthalt an einem bestimmten Orte angewiesen worden ist, erlangen daselbst den Wohnsitz nur, wenn die Voraussetzungen des §. 73 vorliegen. S. 75 Willensunfähige können den Wohnsitz durch eigene Handlungen weder begründen noch aufheben. Es bedarf dazu des Willens des gesetzlichen Vertreters. Personen welche in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, können den Wohnsitz nur mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters begründen oder aufheben. §. 76. Militärpersonen haben ihren Wohnsitz am Garnisonorte. Diese Bestimmung findet auf Militärpersonen, welche minderjährig sind, oder welche nur zur Erfüllung der Militärpflicht dienen, keine Anwendung. §. 77. Als Wohnsitz der Militärpersonen, welche zu einem Truppentheile gehören, der im Deutschen Reiche keinen Garnisonort hat, gilt der letzte deutsche Garnisonort des Truppentheils. Allgemeiner Theil. Entwurf. 4

14 §. 78. Deutsche, welche das Recht der Exterritorialität genießen, sowie die im Aus lande angestellten Beamten des Reichs oder eines Bundesraths behalten den Wohnsitz, welchen sie in dem Heimathsstaate hatten. In Ermangelung eines solchen Wohnsitzes gilt die Hauptstadt des Heimathsstaates als ihr Wohnsitz. Auf Wahlkonsuln finden diese Bestimmungen keine Anwendung. 79. § Die Ehefrau theilt den Wohnsitz des Ehemannes, sofern nicht auf immerwährende Trennung von Tisch und Bett erkannt ist. Einen Wohnsitz, welchen der Ehemann im Auslande an einem Orte begründet, an welchen ihm die Ehefrau zu folgen nicht verbunden ist, theilt dieselbe nicht. Die Ehefrau kann einen selbständigen Wohnsitz begründen und innehaben, wenn und solange der Ehemann keinen oder keinen von ihr getheilten Wohnsitz hat. §. 80. Eheliche Kinder und solche Kinder, welche nach den §§. 272 Abs. 2 und 403 des Familienrechts als eheliche gelten, sowie legitimirte Kinder theilen den Wohnsitz des Vaters, an Kindesstatt angenommene Kinder den Wohnsitz des Annehmenden, un eheliche Kinder den Wohnsitz der Mutter. Sie behalten diesen Wohnsitz, bis sie denselben in rechtsgültiger Weise aufgeben. Die vorstehende Bestimmung findet auf solche Personen, welche erst nach erreichter Volljährigkeit legitimirt oder an Kindesstatt angenommen werden, keine Anwendung. II. Die juristische Person.) §. Zweiter Titel. Das Rechtsgeschäft. I. Erfordernisse der Rechtsgeschäfte. I. Geschäftsfähigkeit. §. 81.2) (1.) Personen, welche im Kindesalter stehen, des Vernunftgebrauches beraubt oder Geistesmangels entmündigt sind, sind geschäftsunfähig wegen !) Die bezüglichen Paragraphen werden vorbehalten. Durch Kommissionsbeschluß (Protokoll vom 2. Nowurden 1879) folgende Vorschläge des Redaktors angenommen: vember „In dem bürgerlichen Gesetzbuche sind Normativbestimmungen, durch deren Beobachtung Personenvereine (d. h. Vereine, welche keine Erwerbs=, sondern ideale Zwecke verfolgen) juristische Persönlichkeit (Vermögensfähigkeit) erlangen, nicht aufzunehmen. Insofern nicht reichs= oder landesgesetzlich etwas Anderes vorgeschrieben ist, erlangen solche Personenvereine juristische Persönlichkeit nur durch besondere, im einzelnen Falle zu erwerbende Verleihung seitens der Landesverwaltung. 2) Die eingeklammerten Zahlen bezeichnen die Paragraphen des besonderen Abdrucks der einzelnen Titel.

15 Willenserklärungen geschäftsunfähiger Personen sind nichtig. Willenserklärungen, deren Wirksamkeit davon abhängig ist, daß sie demjenigen, dessen Rechtslage sie beeinflussen sollen, zukommen, werden, wenn sie einer geschäftsunfähigen Person zukommen, nicht wirksam. §. 82. (2.) Minderjährige, welche das siebente Lebensjahr zurückgelegt haben, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen in der Geschäftsfähigkeit beschränkt. Sie bedürfen zu der Eingehung von Rechtsgeschäften, durch welche sie nicht di lediglich Rechte erwerben oder von Verbindlichkeiten befreit werden, der Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters. Einseitige Rechtsgeschäfte, welche der Minderjährige ohne die erforderliche Ein willigung des gesetzlichen Vertreters vorgenommen hat, sind nichtig. Verträge, welche der Minderjährige ohne die erforderliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters geschlossen hat, werden, wenn der gesetzliche Vertreter oder der in der Geschäftsfähigkeit Beschränkte nach Wegfall der Beschränkung dieselben genehmigt, so beurtheilt, als ob sie von Anfang an wirksam gewesen wären. Sie sind unwirksam, wenn die Genehmigung verweigert wird. Der Verweigerung der Genehmigung steht es gleich, wenn dem anderen Vertragschließenden auf eine von ihm an den gesetzlichen Vertreter oder auf eine nach Wegfall der Beschränkung von ihm an den anderen Theil erlassene Aufforderung binnen der vom Tage des Empfangs der Aufforderung zu berechnenden Frist von zwei Wochen eine bestimmte Erklärung nicht zukommt. Einseitige Rechtsgeschäfte Dritter, deren Wirksamkeit davon abhängig ist, daß sie demjenigen gegenüber vorgenommen werden, dessen Rechtslage sie beeinflussen sollen, können einem Minderjährigen gegenüber, sofern sie denselben nicht lediglich berechtigen oder entlasten, nur mit Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters vorgenommen werden. Sind sie ohne diese Einwilligung vorgenommen worden, so finden die Vorschriften der Absätze 4 und 5 entsprechende Anwendung. (3.) §. 83. Minderjährige, welchen der Inhaber der elterlichen Gewalt oder, unter Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, der Vormund gestattet hat, ein Gewerbe, eine Kunst oder die Landwirthschaft selbständig zu betreiben, bedürfen der Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters nicht bei solchen Rechtsgeschäften, welche der betreffende Geschäftsbetrieb mit sich bringt. Zu einzelnen innerhalb dieses Betriebes vorkommenden Rechtsgeschäften, zu welchen ein Vormund der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfen würde, ist die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters und, nach Maßgabe der §§. 518, 519 des Familienrechts, auch die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich. §. 84. (4.) Minderjährige, welchen der gesetzliche Vertreter die allgemeine Ermächtigung ertheilt hat, ihre Dienste zu vermiethen, bedürfen der Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters nicht zu der Eingehung von Dienstverträgen, sofern es sich dabei blos um

16 ihre persönlichen Dienstleistungen handelt und die von ihnen übernommenen Verpflichtungen den regelmäßigen, nach örtlichem oder gewerblichem Herkommen zu bemessenden Umfang der an das Dienstverhältniß sich knüpfenden Verbindlichkeit nicht überschreiten. Sie bedürfen der Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters ferner nicht zu der Annahme der zugesagten Leistungen und der Auflösung der Dienstverträge. Eine Ausnahme tritt ein, wenn ihnen die Schließung des einzelnen Vertrages von dem gesetzlichen Vertreter untersagt worden und dies dem anderen vertragschließenden Theile zur Zeit des Vertragsschlusses bekannt war. tchin Der gesetzliche Vertreter kann die sofortige Auflösung des von dem Minder jährigen geschlossenen Vertrages fordern, wenn durch die Fortsetzung des Dienstverhältnisses Gesundheit, Sittlichkeit oder der gute Ruf des Minderjährigen bedroht ist. §. 85. (5.) Minderjährige, welche sich ihrer Ausbildung oder ihres Berufes wegen mit Einwilligung ihrer gesetzlichen Vertreter außerhalb des Wohn= und Aufenthaltsorts derselben aufhalten, bedürfen, sofern sie nicht der besonderen Fürsorge einer Anstalt oder Person unterstellt sind, der Einwilligung ihrer gesetzlichen Vertreter nicht zu der Eingehung von Verträgen, welche dem Gegenstande nach entweder die Beschaffung angemessenen Unterhalts betreffen, oder für den Beruf bezw. die Ausbildung, behufs deren ihnen der Aufenthalt gestattet ist, dienlich und angemessen sind. §. 86. (6.) Minderjährige, welchen von ihren gesetzlichen Vertretern Vermögen zu freier Verfügung oder behufs der Verwendung zu gewissen Zwecken überwiesen worden ist bedürfen zu Rechtsgeschäften, durch welche sie über das überwiesene Vermögen in der gestatteten Art verfügen, der Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters nicht. Verträge, welche Minderjährige ohne die an sich erforderliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters geschlossen haben, gelten, wenn die Minderjährigen die daraus für sie entspringenden Verbindlichkeiten aus dem ihnen zu solchem Zwecke oder zur freien Verfügung überwiesenen Vermögen erfüllt haben, als von Anfang an wirksam geschlossen. §. 87. (7.) Volljährige, welche wegen Verschwendung entmündigt sind, stehen in Ansehung der Geschäftsfähigkeit den Minderjährigen gleich. §. 88. (8.) Wird ein die Entmündigung wegen Geistesmangels aussprechender Beschluß in drüc Folge erhobener Anfechtungsklage aufgehoben (C. P. O. §. 613 Abs. 1), so kann die Gültigkeit der von dem Entmündigten bisher vorgenommenen oder ihm gegenüber vorgenommenen Rechtsgeschäfte auf Grund jenes Beschlusses nicht in Frage gestellt werden. Diese Rechtsgeschäfte sind nunmehr, vorbehaltlich des Beweises, daß der Entmündigte des Vernunftgebrauches beraubt war, so zu beurtheilen, als ob sich derselbe im Zustande der Minderjährigkeit befunden hätte. §. 613 Abs. 2 der C. P. O. ist aufgehoben.

17 §. 89. (9.) Volljährige, welche auf Grund des §. 559 des Familienrechts des vormundschaftlichen Schutzes für bedürftig erklärt sind, oder für welche auf Grund des §. 567 daselbst eine vorläufige Vormundschaft angeordnet ist, stehen in Ansehung der Geschäftsfähigkeit den Minderjährigen gleich. Die hierdurch begründete Beschränkung der Geschäftsfähigkeit hört auf, sobald die Vormundschaft, auf welcher sie beruht, beendigt ist. II. Willenserklärung. §. 90. (10.) vorbehaltlich besonderer Bestimmungen, ausdrücklich, Die Willenserklärung kann, dieselbe unmittelbar enthalten, oder stillschweigend durch Worte oder Zeichen, welche welches auf die Willenserklärung mit Sicherheit durch ein Verhalten erfolgen, schließen läßt. §. 91. (11.) tillschweigende Willenserklärung vorliege, ist aus¬ Die Annahme, daß eine ausdrücklich dagegen verwahrt hat, daß in seinem geschlossen, wenn sich der Urheber sei. Die Verwahrung ist unwirksam, wenn das Verhalten eine solche zu finden zuläßt, als diejenige, gegen welche die Verwahrung Verhalten keine andere Auslegung eingelegt ist. §. 92. (12.) Rechtsgeschäfte, für welche das Gesetz eine besondere Form vorschreibt, sind, ist, beim Mangel der Form nichtig. sofern nicht etwas Anderes bestimmt §. 93. (13.) Schreibt das Gesetz die Form einfacher Schriftlichkeit vor, so muß die Urkunde von dem Erklärenden mit dem Familiennamen, geeignetenfalls mit dem Geschäftsnamen, unterschrieben oder mittels gerichtlich oder notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet sein. Bei einseitigen Rechtsgeschäften genügt telegraphische Uebermittelung der Willenserklärung an den Erklärungsempfänger, sofern die Aufgabeschrift nach Maßgabe des vorstehenden Absatzes unterschrieben oder unterzeichnet ist. Durch Verlautbarung der Willenserklärung vor Gericht oder Notar wird die einfache Schriftlichkeit ersetzt. §. 94. (14.) Bedarf es nach der Vereinbarung der Urheber eines Rechtsgeschäfts zur Gültigkeit desselben der Form einfacher Schriftlichkeit, so finden neben Abs. 3 des §. 93 im Zweifel auch die Bestimmungen der Absätze 1 und 2 des §. 93 Anwendung. III. Wirklichkeit des erklärten Willens. §. 95. (15.) Eine ausdrückliche Willenserklärung, abgegeben mit dem Bewußtsein, daß durch dieselbe nicht Gewolltes als gewollt erklärt werde, ist, ungeachtet der Nichtwirklichkeit Allgemeiner Theil. Entwurf.

18 des erklärten Willens, gültig. Sie ist nichtig, wenn die Erklärung einem Betheiligten hingegeben wurde und dieser den Mangel gekannt hat. Eine ausdrückliche Willenserklärung, abgegeben durch eine Aeußerung, deren Inhalt dem Handelnden bewußt ist, mittels welcher derselbe aber nicht zu erklären beabsichtigt, daß das darin Bezeichnete von ihm gewollt sei, ist nichtig. Ist die Willenserklärung einem Betheiligten hingegeben worden, so kommt die Nichternstlichkeit derselben nur in Betracht, wenn der Erklärungsempfänger dieselbe kennen mußte. §. 96. (16.) Ein von den Parteien nicht gewolltes, zum Scheine vorgenommenes Rechtsgeschäft ist nichtig. Wird bei Vornahme des Scheingeschäfts die Errichtung eines anderen Rechts¬ P geschäfts beabsichtigt, so ist das letztere nach den für Rechtsgeschäfte dieses Inhalts maßgebenden Vorschriften zu beurtheilen. §. 97. (17.) Eine stillschweigende Vertragserklärung, abgegeben in der Absicht, in dem Anderen die Meinung zu erregen, daß sie ernstlich gemeint sei, ist auch bei vorhandener Nichtwirklichkeit des erklärten Willens gültig, sofern nicht der Andere den Mangel gekannt hat. §. 98. (18.) Wenn der wirkliche Wille des Urhebers einer Willenserklärung wegen Irrthums oder Irrung bezüglich wesentlicher Bestandtheile des Rechtsgeschäfts mit dem in der Erklärung als gewollt Bezeichneten nicht übereinstimmt, so ist die Willenserklärung nichtig. §. 99. (19.) Eine auf wesentliche Bestandtheile des Rechtsgeschäfts sich erstreckende Nichtübereinstimmung des Willens und der Willenserklärung ist insbesondere anzunehmen, wenn ein andersartiges Rechtsgeschäft, die Beziehung des Rechtsgeschäfts auf einen anderen Gegenstand oder die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts unter anderen Personen beabsichtigt wurde. Eine Verwechselung der Person kommt nur in Betracht, wenn anzunehmen ist, daß der Erklärende in Kenntniß der wahren Sachlage die Erklärung nicht abgegeben haben würde. §. 100. (20.) Gelangt an den anderen Vertragstheil eine Erklärung, bei welcher das als gewollt Bezeichnete mit dem wirklich Gewollten nicht übereinstimmt, so haftet der Urheber der Willenserklärung dem anderen Theile für den demselben hierdurch verursachten Schaden, sofern nicht der Empfänger der Erklärung den wirklichen Willen kannte oder kennen mußte. Diese Haftung findet nicht statt, wenn der Wille durch eine von dem Erklärenden beauftragte Mittelsperson in Folge von Umständen, welche außer aller Berechnung liegen, unrichtig mitgetheilt worden ist.

— 19 — IV. Willensbeeinflussung. §. 101. (21.) Ist Jemand zur Abgabe einer Willenserklärung von einem Anderen widerrechtlich durch Erregung einer gegründeten Furcht bewogen oder durch Betrug verleitet worden, so ist die Willenserklärung unmittelbar wirkender Anfechtung unterworfen. Ist die Willenserklärung an eine Person hingegeben, so kommt ein von Dritten geübter Zwang oder Betrug nur in Betracht, wenn der Empfänger der Willenserklärung denselben kannte oder kennen mußte. §. 102. (22.) Sind durch eine mittels Zwangs oder Betrugs herbeigeführte Willenserklärung Rechte übertragen oder begrenzte Rechte bestellt, so bleibt bei weiterer Veräußerung des Erwerbers für den späteren Erwerber die Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts außer Betracht, es sei denn, daß dieser von dem geübten Zwange oder Betruge Kenntniß hatte oder haben mußte. §. 103. (23.) Die Anfechtung erfolgt durch eine Willenserklärung gegenüber demjenigen, welcher aus dem anfechtbaren Rechtsgeschäfte durch die Anfechtung aufzuhebende Rechte herleitet Bei entgegengesetzter Willenserklärung fällt die Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts hinweg. §. 104. (24.) Die Anfechtung muß binnen Jahresfrist geschehen, gerechnet von dem Zeitin welchem die Furcht aufgehört hat oder der Irrthum entdeckt ist. punkte Die Geltendmachung der Anfechtung behufs der Vertheidigung gegen eine aus einem anfechtbaren Rechtsgeschäft abgeleitete Forderung ist dieser Frist nicht unterworfen §. 105. (25.) Irrt sich bei Verträgen der eine Vertragschließende zu seinem Nachtheile über solche Eigenschaften des Leistungsgegenstandes, vermöge deren derselbe nach den im Verkehre herrschenden Begriffen zu einer anderen Gattung oder Art gehören würde, so ist der Vertrag zu Gunsten des Irrenden anfechtbar. Die Anfechtung erfolgt durch eine dem anderen Vertragstheile gegenüber abzugebende Willenserklärung. Die Rückforderung dessen, was die Parteien in Folge des anfechtbaren Vertrages einander geleistet haben, richtet sich nach Buch III Abschn. II Tit. 8 §. 24 mit der Maßgabe, daß zu Gunsten des Anfechtungsgegners auch §. 17 desselben Titels entsprechende Anwendung findet. §. 106. (26.) Fordert das Gesetz, daß ein in Betracht kommender Irrthum entschuldbar sei, so gilt Rechtsirrthum nur dann als entschuldbar, wenn das Vorhandensein einer dem Irrenden zur Last fallenden Nachlässigkeit nach den Umständen ausgeschlossen ist. 5*

20 V. Inhalt des Rechtsgeschäfts. §. 107. (27.) Eine Willenserklärung, durch welche eine Leistung versprochen wird, die unmöglich ist, oder mit den guten Sitten oder den Vorschriften des Gesetzes in Widerspruch steht, ist nichtig. §. 108. (28.) Ein Rechtsgeschäft, durch dessen Vornahme einer Rechtspflicht zuwider gehandelt wird, ist nichtig, sofern nicht dem die Rechtspflicht begründenden Gesetze eine andere zu entnehmen ist. Absicht Die vorstehende Bestimmung findet keine Anwendung auf Verträge, deren Eingehung nur auf Seite des einen Vertragschließenden eine pflichtwidrige Handlung bildet. §. 109. (29.) Verstößt die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegen ein im öffentlichen Interesse erlassenes Veräußerungsverbot, so ist das Rechtsgeschäft nichtig. Verstößt die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegen ein gesetzliches oder richterliches Veräußerungsverbot, welches zum Schutze der Interessen einer anderen Person dient, so ist der Eintritt der rechtlichen Wirkungen des Rechtsgeschäfts von der Bedingung abhängig, daß die Verfügungsbeschränkung später hinwegfällt oder daß derjenige, zu dessen Gunsten das Veräußerungsverbot besteht, seine Genehmigung ertheilt. Unberührt bleiben diejenigen Vorschriften, welche an die Uebertretung des Verbots mindere Rechtsfolgen als die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts knüpfen. Die Vorschriften, welche zu Gunsten desjenigen bestehen, welcher Rechte von einem Nichtberechtigten ableitet, finden auch Anwendung, wenn ein Veräußerungsverbot der in Abs. 2 bezeichneten Art der Erwerbung des Rechts entgegenstand. VI. Stellvertretung. §. 110. (30.) sofern nicht das Gesetz oder die Natur des Rechts-Rechtsgeschäfte können, verhältnisses entgegensteht, für einen Anderen durch in dessen Namen handelnde Personen (Stellvertreter) vorgenommen werden. §. 111. (31.) Willenserklärungen eines Stellvertreters gelten, sofern er innerhalb der Grenzen seiner Vertretungsmacht gehandelt, so, als ob sie von dem Vertretenen abgegeben worden wären. Desgleichen gelten Willenserklärungen, welche von Dritten dem Stellvertreter gegenüber abgegeben worden sind, so, als ob sie dem Vertretenen gegenüber abgegeben worden wären. Der Letztere wird durch das Rechtsgeschäft unmittelbar berechtigt und verpflichtet. Dies gilt ohne Unterschied, ob der Stellvertreter das Rechtsgeschäft ausdrücklich im Namen des Vertretenen vorgenommen hat, oder ob die Umstände ergeben, daß dasselbe nach dem Willen der Handelnden im Namen des Vertretenen vorgenommen werden sollte.

21 Ist die Absicht, in fremdem Namen zu handeln, nicht kundgegeben, so kommt der Mangel des Willens, in eigenem Namen zu handeln, nicht in Betracht. §. 112. (32.) Die Gültigkeit und Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts wird aus der Person des die Vertretenen beurtheilt. Aus der Person des Stellvertreters werden beurtheilt Uebereinstimmung der Willenserklärung mit dem wirklichen Willen, die Mängel der Willensentscheidung (Willensunfähigkeit, Zwang, Betrug, Irrthum) und das Vorhandensein eines rechtlich bedeutsamen Wissens oder Nichtwissens. 9190 III §. 113. (33.) Bezieht sich die Bevollmächtigung auf einen im Einzelnen bezeichneten Vertragsgegenstand und knüpfen sich an das Wissen oder Nichtwissen über thatsächliche oder rechtliche Eigenschaften des Vertragsgegenstandes rechtliche Folgen, so wird das Wissen oder Nichtwissen aus der Person des Vertretenen beurtheilt. §. 114. (34.) Durch Vollmachtertheilung wird der Vollmachtempfänger befähigt, innerhalb der Grenzen der Vollmacht als Stellvertreter des Vollmachtgebers zu handeln §. 115. (35.) Der rechtliche Bestand der Vollmacht hängt ab von dem Bestande desjenigen Rechtsverhältnisses, zu dessen Zwecke die Vollmacht ertheilt worden ist, insonderheit der Geschäftsführung vermöge Auftrags. §. 116. (36.) Die Vollmacht ist widerruflich, unbeschadet der etwaigen vertragsmäßigen Andes Bevollmächtigten. sprüche Auf die Widerruflichkeit kann nicht verzichtet werden. §. 117. (37.) Bevollmächtigung dritten Personen durch besondere Hat der Vollmachtgeber die Mittheilung, durch öffentliche Bekanntmachung oder durch Ausrüstung des Bevollmächkundgegeben und diese Kundgebung nicht in enttigten mit einer Vollmachtsurkunde so ist Dritten gegenüber eine Erlöschung der Vollsprechender Weise zurückgenommen, als sie bei der Verhandlung mit dem Bevollmächmacht nur insoweit von Wirkung mußten. tigten dieselbe kannten oder kennen (38.) §. 118. zurückgegeben werden. Wird glaubhaft Die erloschene Vollmachtsurkunde muß gemacht, daß die Rückgabe aus irgend einem Grunde nicht zu erlangen ist, so kann der Vollmachtgeber bei dem für die Klage auf Rückgabe zuständigen Gerichte beantragen, daß die auf sein Betreiben nach den Bestimmungen der Civilprozeßordnung Buch 1 Abschn. 3 Tit. 2 erfolgte Zustellung einer Widerrufserklärung in der durch §. 187 der C. P. O. bestimmten Weise gleich einer Ladung öffentlich bekannt gemacht und daß in der öffentlichen Bekanntmachung die ausgestellte, aber erloschene Vollmachtsurkunde [Allgemeiner Theil. Entwurf. 22] Dritten gegenüber für kraftlos erklärt werde. Die Kraftloserklärung tritt mit dem Zeitpunkt in Wirksamkeit, in welchem ein eine Ladung enthaltendes Schriftstück nach §. 189 der C. P. O. als zugestellt gilt. §. 119. (39.) Hat mit Jemandem, welcher als Stellvertreter auftrat, ohne Vertretungsmacht zu besitzen, ein Dritter sich eingelassen, so ist das zwischen denselben vorgenommene Rechtsgeschäft gültig, aber in seinen Wirkungen abhängig von dem Nachfolgen der Genehmigung des Vertretenen oder seiner Rechtsnachfolger. Das Rechtsgeschäft wird nach den Regeln über aufschiebend bedingte Rechtsgeschäfte beurtheilt. §. 120. (40.) Hat der Vertreter ausdrücklich behauptet, Vertretungsmacht zu besitzen, während er solche nicht besaß, so kann der Dritte, so lange die Genehmigung nicht ertheilt ist, dem Vertreter gegenüber das Rechtsgeschäft für unwirksam erklären. §. 121. (41.) Die Genehmigung und die Verweigerung derselben können sowohl gegenüber dem Vertreter als auch gegenüber dem Dritten erklärt werden. Im Falle der Verweigerung ist das Rechtsgeschäft unwirksam. Der Verweigerung der Genehmigung steht es gleich, wenn dem Dritten auf eine von ihm an den Vertreter erlassene Aufforderung binnen einer den Umständen nach zu bemessenden Frist eine bestimmte Genehmigungserklärung nicht zukommt. §. 122. (42.) Wer in fremdem Namen ohne Vertretungsmacht ein Rechtsgeschäft vorgenommen hat, haftet im Falle der Verweigerung der Genehmigung dem Dritten für den demselben hierdurch verursachten Schaden. Bei Verträgen kann der Dritte nach seiner Wahl Schadensersatz oder Erfüllung fordern II. Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte. §. 123. (43.) Ein nichtiges Rechtsgeschäft wird bezüglich der beabsichtigten rechtlichen Wirkungen so angesehen, als ob es nicht vorgenommen worden wäre. §. 124. (44.) Ein nichtiges Rechtsgeschäft wird nicht dadurch gültig, daß die Gründe der Nichtigkeit wegfallen. §. 125. (45.) Wird das nichtige Rechtsgeschäft von den Urhebern bestätigt, so ist die Bestätigung als erneuete Vornahme des bestätigten Rechtsgeschäfts zu beurtheilen. Die Urheber sind im Zweifel verpflichtet, sich gegenseitig so zu behandeln, als wenn das Rechtsgeschäft von Anfang an gültig gewesen wäre.

23 §. 126. (46.) Ist ein Rechtsgeschäft einer unmittelbar wirkenden Anfechtung ausgesetzt, so wird es durch die Anfechtung in den Stand gebracht, als wenn es nicht vorgenommen worden wäre. §. 127. (47.) Die Anfechtung erfolgt durch eine vom Anfechtungsberechtigten dem Anfechtungsabzugebende Willenserklärung. gegner Die ausdrückliche oder stillschweigende Genehmigung des Anfechtungsberechtigten macht das Rechtsgeschäft unanfechtbar. (48.) §. 128. 19 Ist ein Rechtsgeschäft einer mittelbar wirkenden Anfechtung ausgesetzt, so steht dem Anfechtungsberechtigten wider den Anfechtungsgegner ein persönlicher Ausgleichsanspruch zu. Umfang und Voraussetzungen eines solchen Ausgleichsanspruchs sind nach den Einzelbestimmungen zu bemessen. §. 129. (49. Hat das ursprünglich von den Betheiligten beabsichtigte, aber als solches nichtige Rechtsgeschäft alle Erfordernisse eines anderen Rechtsgeschäfts, so ist es als das letztere aufrecht zu erhalten, wenn dies dem Willen der Betheiligten gemäß ist. III. Selbstbeschränkung der Wirkungen der Rechtsgeschäfte. Bedingung. 1. §. 130. (50.) einem Rechtsgeschäfte eine Bedingung beigefügt und besteht der Umstand, Ist auf welchen dieselbe gestellt ist, in einem zukünftigen Ereigniß, so bleibt, so lange es ungewiß ist, ob die Bedingung in Erfüllung gehen werde, bei der aufschiebenden Be die Entstehung, bei der auflösenden Bedingung die Wiederaufhebung der dingung rechtlichen Wirkung unentschieden. gewollten §. 131. (51.) Während des Schwebens der aufschiebenden Bedingung ist der bedingt Belastete und dessen Erbe an das Rechtsgeschäft ebenso gebunden, wie an ein unbedingtes Rechtsg eschäft gleichen Inhalts. Die durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden eröffnete Aussicht (das bedingte ist vererblich, sofern das in Aussicht gestellte Recht vererblich ist. Recht) Ist zu besorgen, daß die Verwirklichung des in Aussicht gestellten Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden wird, so kann der bedingt Berechtigte Sicherheitsleistung oder Sicherstellung des Leistungsgegenstandes fordern. Dieser Anspruch findet nicht statt, wenn das bedingte Recht mit Rücksicht auf die entfernte Möglichkeit des Eintritts der Bedingung in Ansehung des verlangten Schutzes nach freiem richterlichen Ermessen als gegenwärtiger Vermögensbestandtheil nicht in Betracht kommt.

24 §. 132. (52.) Die Bestimmungen des vorstehenden Paragraphen finden während des Schwebens der auflösenden Bedingung entsprechende Anwendung. §. 133. (53.) Wird die aufschiebende Bedingung erfüllt, so tritt mit diesem Zeitpunkte die in dem Rechtsgeschäfte in Aussicht genommene rechtliche Wirkung ein. §. 134. (54.) Soweit sich aus dem Inhalte eines Vertrags oder aus den Umständen die Absicht der Vertragschließenden ergiebt, daß die rechtliche Wirkung auf einen früheren Zeitpunkt zurückbezogen werden solle, sind die Vertragschließenden unter einander so verpflichtet, als ob die Wirkung schon in dem früheren Zeitpunkte eingetreten wäre. §. 135. (55. Ist während des Schwebens der aufschiebenden Bedingung die zu Eigenthum bedingt versprochene bewegliche Sache dem bedingt Berechtigten übergeben worden, so Zweifel bedingte Eigenthumsübertragung anzunehmen. ist im Ist Eigenthum bedingt übertragen, oder ein zu Eigenthum versprochenes Grund stück während der Schwebezeit übergeben worden, so ist im Zweifel anzunehmen, daß die Früchte, sobald sie von der Sache getrennt sind, dem bedingt Berechtigten gehören und im Falle der Erfüllung der Bedingung verbleiben sollen. §. 136. (56. Hat der bedingt Belastete durch absichtliche oder fahrlässige Handlungen oder durch Außerachtlassung derjenigen Sorgfalt, zu welcher er nach dem Inhalte des von der Bedingung abhängigen Rechtsverhältnisses verpflichtet war, das in Aussicht gestellte Recht vereitelt oder geschmälert, so haftet er bei Erfüllung der Bedingung für den dadurch verursachten Schaden. Hat der bedingt Belastete den Gegenstand des bedingten Rechts veräußert oder belastet, so werden diese Verfügungen, soweit sie ohne Vereitelung oder Schmälerung des in Aussicht gestellten Rechts nicht bestehen können, vorbehaltlich der den gutgläubigen Rechtserwerb Dritter schützenden Vorschriften, vom Zeitpunkte der Erfüllung der Bedingung an unwirksam. §. 137. (57.) Wird die auflösende Bedingung erfüllt, so hört mit diesem Zeitpunkte die auf durch das Rechtsgeschäft erzeugte rechtliche Wirkung §. 138. (58.) Soweit sich aus dem Inhalte eines Vertrags oder aus den Umständen die Absicht der Vertragschließenden ergiebt, daß das Aufhören der rechtlichen Wirkung auf einen früheren Zeitpunkt zurückbezogen werden solle, sind die Vertragschließenden untereinander so verpflichtet, als ob die rechtliche Wirkung schon in dem früheren Jeitpunkte aufgehört hätte.

25 §. 139. (59.) 111 Die Bestimmungen des §. 56 finden bei Erfüllung der auflösenden Bedingung entsprechende Anwendung. §. 140. (60) Ist durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden Eigenthum unter einer auflösenden Bedingung übertragen worden, so steht dem bedingt Berechtigten bei Erfüllung der Bedingung nur ein persönlicher Anspruch gegen den bedingt Verpflichteten zu. Hat der Letztere in der Zwischenzeit Dritten Rechte an der Sache bestellt, so bestehen diese fort, der Besteller ist aber dem anderen Theile gegenüber verpflichtet diese Rechte abzulösen oder, wenn er hierzu nicht im Stande ist, Schadensersatz zu leisten §. 141. (61.) Schlägt die aufschiebende Bedingung fehl, so gelangt die in dem Rechtsgeschäfte in Aussicht genommene rechtliche Wirkung nicht zur Entstehung. §. 142. (62.) Schlägt die auflösende Bedingung fehl, so ist das Rechtsgeschäft so anzusehen, als ob es ohne Beifügung derselben errichtet worden wäre. §. 143. (63.) Ist das bedingte Recht vererblich und die Bedingung auf eine Handlung des bedingt Berechtigten gestellt, bei welcher es auf die Persönlichkeit des Letzteren nicht ankommt, so kann sie auch von dessen Erben erfüllt werden. §. 144. (64.) Ist die Bedingung auf eine Handlung des bedingt Berechtigten gestellt, welche nicht vorgenommen werden kann, und soll durch ohne die Mitwirkung eines Dritten Dritten ein Vortheil zugewandt werden, so wird die Erfüllung der Bedingung dem die Bedingung, wenn der Dritte durch die Verweigerung seiner Mitwirkung die Vornahme der Handlung unmöglich macht, im Zweifel als erfüllt angesehen. §. 145. (65.) Wenn der bedingt Belastete die Erfüllung der Bedingung in einer dem Sinne Weise verhindert, so wird die Bedingung als des Rechtsgeschäfts zuwiderlaufenden erfüllt angesehen. §. 146. (66.) Ist der Eintritt eines Ereignisses, welches während der Errichtung des Rechtsgeschäfts eintrat oder schon früher eingetreten war, zur aufschiebenden Bedingung gemacht, so wird das Rechtsgeschäft als unbedingt errichtet angesehen; ist der Eintritt eines solchen Ereignisses zur auflösenden Bedingung gemacht, so wird das Rechtsgeschäft als nichtig angesehen. Die umgekehrte Folge findet statt, wenn sich das Ausbleiben des Ereignisses zur Zeit der Errichtung des Rechtsgeschäfts entschied oder schon früher entschieden hatte. §. 147. (67.) Ist der Nichteintritt eines Ereignisses, dessen Ausbleiben sich während der Errichtung des Rechtsgeschäfts entschied oder schon früher entschieden hatte, zur aufschiebenden [Allgemeiner Theil. Entwurf. 26] Bedingung gemacht, so wird das Rechtsgeschäft als unbedingt errichtet angesehen; ist der Nichteintritt eines solchen Ereignisses zur auflösenden Bedingung gemacht, so wird das Rechtsgeschäft als nichtig angesehen. Die umgekehrte Folge findet statt, wenn das Ereigniß zur Zeit der Errichtung des Rechtsgeschäfts eintrat oder schon früher eingetreten war. nd 10 §. 148. (68.) olide Ist einem Rechtsgeschäft eine Bedingung beigefügt, deren Erfüllung nothwendig erfolgen muß, so ist dasselbe, wenn die Bedingung eine aufschiebende ist, als unbedingt errichtet, wenn die Bedingung eine auflösende ist, als nichtig anzusehen. §. 149. (69.) Ist eine Bedingung beigefügt, von welcher schon zur Zeit der Errichtung des Rechtsgeschäfts gewiß ist, daß sie nicht in Erfüllung gehen kann, so ist das Rechts geschäft, wenn die Bedingung eine aufschiebende, als nichtig, wenn die Bedingung eine auflösende, als unbedingt errichtet anzusehen. §. 150. (70.) Die Bedingung kann auf eine Handlung des bedingt Belasteten auch dann werden, wenn die Vornahme der Handlung von seiner Willkür abhängig ist. gestellt Einseitige Rechtsgeschäfte, welche unter einer aufschiebenden, auf das bloße schin Wollen des Erklärenden gestellten Bedingung errichtet werden, sind nichtig. Einseitige Rechtsgeschäfte unter Lebenden, welche unter einer auflösenden Bedingung dieser Art errichtet werden, sind gleichfalls nichtig. Der Vertragschließende, welcher sich unter einer auf sein bloßes Wollen gestellten aufschiebenden Bedingung verpflichtet, ist nicht gebunden. §. 151. (71.) Wird durch die aufschiebende Bedingung eine den Gesetzen oder den guten Sitten widerstreitende Handlung befördert, so ist das Rechtsgeschäft nichtig. Rechtsgeschäfte unter Lebenden, welche unter einer auflösenden Bedingung dieser Art errichtet werden, sind gleichfalls nichtig. §. 152. (72.) Verträge sind nichtig, wenn die Bedingung auf eine je nach dem Beweggrund sittliche oder unsittliche Handlung gestellt ist, nach der erkennbaren Absicht der Vertragschließenden derjenige, dessen Handeln zur Bedingung gemacht ist, durch den in Aussicht gestellten Vortheil oder Nachtheil zur Vornahme oder Unterlassung der Handlung bestimmt werden soll und es den guten Sitten zuwiderläuft, daß die Handlung aus diesem Beweggrund vorgenommen oder unterlassen wird. §. 153. (73.) Verträge, durch welche sich Jemand bedingungsweise einen Vortheil als Entgelt dafür zusichern läßt, daß er eine den Gesetzen oder den guten Sitten widerstreitende Handlung unterlassen werde, sind nichtig.

27 §. 154. (74.) gung Ist einem Rechtsgeschäfte neben einer unmöglichen oder unerlaubten Bedingung eine mögliche und erlaubte dergestalt beigefügt, daß die Erfüllung einer dieser Be dingungen genügen soll, so wird die unmögliche oder unerlaubte als nicht beigefügt betrachtet. §. 155. (75.) ant nummissa Rechtsgeschäfte unter Lebenden sind nichtig, wenn die Bedingung unverständlich oder auf eine mit dem Inhalte der bedingten Willenserklärung unvereinbare Thatsache gunstert gun gestellt ist. §. 156. (76.) hun Durch die Beifügung einer Bedingung, welche die rechtliche Wirkung von einem Umstande abhängig macht, von welchem sie auch ohne den Willen des Erklärenden abhängig ist, wird an der rechtlichen Bestimmtheit des Verhältnisses nichts geändert. Dn 2. Befristung 50 S. 157. (77.) bestimmter zukünftiger Zeitpunkt oder ein künftiges Ist einem Rechtsgeschäfte ein Ereigniß, dessen Eintritt gewiß ist, als Anfangstermin beigefügt, so tritt die durch das Rechtsgeschäft gewollte rechtliche Wirkung mit dem Anfangstermine ein. Die §§. 131 und 136 finden entsprechende Anwendung. ##de schafft §. 158. (78.) ODP und chircsine Ist ein solcher Zeitpunkt oder ein solches Ereigniß einem Rechtsgeschäfte als 170 Endtermin beigefügt, so hört die durch das Rechtsgeschäft erzeugte rechtliche Wirkung mit dem Endtermin auf. Die §§. 131, 136, 140 finden entsprechende Anwendung §. 159. (79.) Ist einem Rechtsgeschäfte ein Termin beigefügt, von welchem es ungewiß ist ob er eintreten werde, so wird derselbe als Bedingung angesehen. §. 160. (80.) Willenserklärung auf ein ungewisses, aber, wenn überhaupt, Wird in der zu einem im Voraus zu berechnenden Zeitpunkt eintretendes Ereigniß verwiesen, und erhellt die Absicht, daß die rechtliche Wirkung in diesem Zeitpunkte jedenfalls ein treten oder aufhören solle, so ist das Rechtsgeschäft als ein befristetes anzusehen. §. 161. (81.) Wird in der Willenserklärung auf ein an sich gewisses Ereigniß verwiesen, und erhellt die Absicht, daß die rechtliche Wirkung nur eintreten oder aufhören solle, falls eine Person das Ereigniß erlebt oder falls dasselbe zu einer bestimmten Zeit eintritt, so ist das Rechtsgeschäft als ein bedingtes anzusehen.

— 28 Dritter Titel. Die Zeit. I. Bestimmung und Berechnung der Zeit. §. 162. (1.) In Ansehung der Bestimmung und Berechnung der Zeit gelten für die durch Gesetz, richterliche Verfügung oder Rechtsgeschäft festgesetzten Fristen nachstehende Auslegungsregeln. §. 163. (2.) Ist für den Anfang einer nach Tagen bestimmten Frist ein Ereigniß oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, auf welchen das Ereigniß oder der Zeitpunkt fällt Eine nach Tagen bestimmte Frist endigt mit Ablauf des letzten Tages der Frist. §. 164. (3.) Eine Frist, welche nach Wochen, Monaten oder einem mehrere Monate umfassenden Zeitraume (Jahr, halbes Jahr, Vierteljahr) bestimmt ist, endigt, wenn für den Anfang derselben ein Ereigniß oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, mit Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher durch seine Benennung oder Jahl dem Tage entspricht, an welchem die Frist begonnen hat; fehlt dieser Tag in dem letzten Monate, so endigt die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats. Bildet der Beginn eines Tages den für den Anfang der Frist maßgebenden Ausgangspunkt, so endigt die Frist mit Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher dem Tage vorhergeht, der durch seine Benennung oder Jahl dem Anfangstage entspricht; fehlt der letztere Tag in dem letzten Monate, so endigt die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats. §. 165. (4.) Der Ausdruck halber Monate wird einem Zeitraum von fünfzehn Tagen gleichgeachtet. Ist eine Frist auf einen oder mehrere ganze Monate und einen halben Monat gestellt, so sind die fünfzehn Tage zuletzt zu zählen. §. 166. (5.) Unter Anfang des Monats wird der erste, unter Mitte des Monats der fünfzehnte, unter Ende des Monats der letzte Tag des Monats verstanden. §. 167. (6. Wird eine im Laufe begriffene Frist verlängert, so wird die Zeit, um welche sie verlängert worden, als eine neue Frist angesehen, die von dem Ablaufe der vorigen an zu berechnen ist.

29 Wird eine abgelaufene Frist verlängert, so wird die neue Frist von dem Ablaufe der vorigen Frist an berechnet. §. 168. (7.) Erhellt, daß nach dem Sinne einer Zeitbestimmung unter Jahren und Monaten Zeiträume verstanden sind, welche eine Normalzahl von Tagen umfassen, so wird das Jahr zu dreihundertfünfundsechszig, der Monat zu dreißig Tagen berechnet und unter einem halben Jahre eine Zeit von sechs, unter einem Vierteljahre eine solche von drei Monaten verstanden. II. Anspruchsverjährung. §. 169. (8.) Das Recht einer Person, von einer anderen Person eine Leistung zu verlangen ohne Unterschied, ob dasselbe auf einem Schuldverhältniß beruht oder nicht (Anspruch) unterliegt, sofern das Gesetz nicht ein Anderes bestimmt, der Verjährung (Anspruchsverjährung). §. 170. (9.) Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt dreißig Jahre. §. 171. (10.) Mit Ablauf von einem Jahre verjähren die Ansprüche: 1. der Fabrikanten und Kaufleute für Waaren, welche dem Verpflichteten nicht zum Behufe eines eigenen Fabrik=, Handels= oder Gewerbebetriebes geliefert worden sind der Apotheker, Händler, Künstler und Handwerker für gelieferte Waaren 2 und geleistete Arbeiten einschließlich der mit den letzteren in Verbindung stehenden Auslagen; der die Landwirthschaft Betreibenden für gelieferte 3. Lebensmittel, Brennmaterialien und andere Bedürfnisse der Haushaltung des Empfängers; 4. der Gastwirthe und Derjenigen, welche Speisen und Getränke irgend einer Art gewerbmäßig verabreichen, für Wohnung, Beköstigung und sonstige den Gästen gewährte Bedürfnisse, sowie für bestrittene Auslagen; 5. der Fabrikarbeiter, Handwerksgesellen, Tagelöhner und Handarbeiter wegen ihres Lohnes oder sonstiger als Theil des Lohnes zugesagter Vortheile, sowie wegen bestrittener, mit dem Arbeitsverhältniß in Verbindung stehender Auslagen. §. 172. (11.) Mit Ablauf von drei Jahren verjähren die Ansprüche: 1. der öffentlichen und Privat=Lehr= und Erziehungsanstalten, sowie der Pensions=, Verpflegungs= und Heilanstalten, ingleichen Derjenigen, welche Personen zur Verpflegung oder Erziehung bei sich aufnehmen, für Verpflegung, Heilung und Unterricht und jeden mit diesen Verhältnissen in Verbindung stehenden Aufwand, Allgemeiner Theil. Entwurf. 8

and di 30 2. der öffentlichen und Privatlehrer wegen ihrer Honorare, sofern solche nicht bei den Universitäten und anderen öffentlichen Lehranstalten nach bestehenden besonderen Einrichtungen gestundet werden; 3. der Lehrherren und Lehrmeister wegen des Lehrgeldes und anderer im Lehrvertrage bedungener Leistungen, sowie der für die Lehrlinge bestrittenen Auslagen, der Personen, welche zur Besorgung gewisser Geschäfte öffentlich bestellt oder 4. zugelassen sind, im Besonderen der Rechtsanwälte, Notare, Feldmesser, Gerichtsvollzieher, ingleichen der Prozeßbevollmächtigten, welche nicht Rechtsanwälte sind, der Beistände und Zustellungsbevollmächtigten, sowie der Sachverständigen und Zeugen wegen ihrer Gebühren und Auslagen; 5. der Aerzte, Wundärzte, Thierärzte, Hebammen und Barbiere für Besuche, Dienstleistungen und gelieferte Gegenstände; 6. der Spediteure, Kommissionäre, Mäkler und aller Personen, welche aus der Leistung von Diensten und Besorgung von Aufträgen ein Gewerbe machen, sofern die Ansprüche aus ihrem Geschäftsbetriebe herrühren; 7. der Personen, welche in Privatdienstverhältnissen stehen, im Besonderen der Haus= und Wirthschaftsbeamten, der Hauslehrer, Erzieherinnen, Privatsekretäre, Handlungs= und anderer Geschäftsgehülfen, der Privatschreiber und des Gesindes wegen ihres Gehaltes, Lohnes und anderer Dienstbezüge, sowie wegen der bestrittenen mit ihrem Dienste verbundenen Auslagen; 8. der Eisenbahnverwaltungen, Frachtfuhrleute, Schiffer, Lohnkutscher und Boten wegen Frachtgeld, Fuhr= und Botenlohn, sowie der bei dem Waarenoder Personentransporte gehabten Auslagen; 9. der Parteien wider ihre Rechtsanwälte wegen der diesen geleisteten Vorschüsse und wider ihre Gegner auf Erstattung von Prozeßkosten; 10. auf Rückstände von vorbedungenen Zinsen, von Pacht= und Miethgeldern, Renten, Auszugsleistungen, Besoldungen, Wartegeldern, Pensionen, Unterhaltsbeiträgen und aller sonstigen dem bürgerlichen Rechte angehörenden Leistungen, welche jährlich oder in kürzeren regelmäßig wiederkehrenden Fristen zu entrichten sind; desgleichen die Ansprüche auf Ersatz von im Wege der Geschäftsführung bestrittenen Rückständen dieser Art. (12.) §. 173. Die Verjährung beginnt mit dem Zeitpunkte, in welchem die Befriedigung des Anspruchs rechtlich verlangt werden kann. Ein bedingter oder befristeter Anspruch ist der Verjährung erst nach dem Eintritte der Bedingung oder der bestimmten Zeit unterworfen. Ist die Entstehung eines Anspruchs auf das bloße Wollen des Berechtigten gestellt, so beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkte, in welchem der Anspruch erworben werden konnte. Ist die Befriedigung eines Anspruchs der Zeit nach auf das Verlangen oder die Kündigung des Berechtigten gestellt, so beginnt die Verjährung mit der Entstehung des Anspruchs. Ist von der Kündigung an noch eine weitere Frist für die Leistung bestimmt, so beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkte, in welchem ein dieser Frist gleichkommender Zeitraum von Entstehung des Anspruchs an abgelaufen ist.

31 §. 174. (13.) schif Die Verjährung der in §§. 171 und 172 bezeichneten Ansprüche beginnt mit dem Schlusse des Jahres, in welchem die Befriedigung rechtlich verlangt werden kann. Die Verjährung der Ansprüche der Rechtsanwälte und Notare wider ihre Auftraggeber, ingleichen der Auftraggeber wider die Rechtsanwälte beginnt mit dem Schlusse des Jahres, in welchem die Rechtssache, von welcher der Anspruch herrührt, durch rechtskräftiges Urtheil, Vergleich, Entsagung oder anderweit erledigt worden, oder in welchem sie unbetrieben liegen geblieben oder die Vollmacht sonst erloschen ist. §. 175. (14.) Hängen wiederkehrende Leistungen von einem Hauptrechte nicht ab, so beginnt die Verjährung des Anspruchs auf die wiederkehrenden Leistungen im Ganzen mit dem Zeitpunkte, in welchem die erste Leistung gefordert werden kann. §. 176. (15.) Der Beginn und der Lauf der Verjährung wird durch jedes rechtliche Hinderniß gehemmt, welches die Rechtsverfolgung des Anspruchs nicht zuläßt. Die Verjährung der in §. 171 bezeichneten Ansprüche wird durch eine dem Verpflichteten gewährte Frist nicht gehemmt. 177. (16.) §. der Im Fall des Stillstandes Rechtspflege ist während der Dauer desselben Beginn und Lauf der Verjährung gehemmt. §. 178. (17.) Wird der Berechtigte durch höhere Gewalt an der Rechtsverfolgung gehindert, so läuft die Verjährung während der Dauer des Hindernisses nicht, wenn und soweit das Hinderniß in den letzten sechs Monaten der Verjährungsfrist oder bei einer Verjährung von sechsmonatiger oder kürzerer Dauer stattfindet. §. 179. (18.) Gegen Minderjährige und gegen Personen, welche denselben in Ansehung der Geschäftsfähigkeit gleichgestellt sind, ferner gegen Geisteskranke, sowie gegen juristische Personen beginnt und läuft die Verjährung, auch wenn sie keine gesetzliche Vertreter haben. Soweit jedoch der Mangel der Vertretung in dem letzten Jahre der Verjährungsfrist oder bei einer Verjährung von einjähriger oder kürzerer Dauer stattfindet, läuft während der Zeit, in welcher der Mangel besteht, die Verjährung nicht; auch wird in diesem Falle die Verjährung frühestens nach sechs Monaten von dem Zeitpunkte an, in welchem der Grund der gesetzlichen Vertretung weggefallen ist oder der Mangel der Vertretung aufgehört hat, vollendet, sofern nur die Verjährungsfrist nicht selbst eine kürzere ist. Soweit die in Abs. 1 bezeichneten Personen prozeßfähig sind, findet Abs. 2 keine Anwendung.

— 32 §. 180. (19.) Gegen Ansprüche zwischen dem Vormund und dem Pflegebefohlenen beginnt und läuft während der Dauer des Vormundschaftsverhältnisses keine Verjährung. Dasselbe gilt von Ansprüchen zwischen dem Elterntheile, welchem die elterliche Gewalt zusteht, und dem in derselben stehenden Kinde während der Dauer des Vertretungsrechts, desgleichen von Ansprüchen zwischen Ehegatten während der Ehe. §. 181. (20.) mittlich Der Eintritt des Erbfalls hemmt den Beginn und den Lauf der Verjährung der gegen die Erbschaft gerichteten oder zu der Erbschaft gehörigen Ansprüche nicht. Wenn jedoch der Erbfall in dem letzten Jahre der Verjährungsfrist oder bei einer Verjährung von einjähriger oder kürzerer Dauer eintritt, so ruht die Verjährung von diesem Zeitpunkte an bis zu der Uebernahme der Erbschaft durch den Erben oder bis zu der Eröffnung des Konkurses über den Nachlaß, falls eine solche vor der Uebernahme durch den Erben erfolgt; auch wird in diesem Falle die Verjährung frühestens nach sechs Monaten von dem Zeitpunkte an, mit welchem sie wieder läuft, vollendet, sofern nur die Verjährungsfrist nicht selbst eine kürzere ist. Sind Erben nicht vorhanden oder die vorhandenen Erben ungewiß oder sämmtlich unbekannt (Buch V §. 347 Nr. 1—3), so findet Abs. 2 mit der Maßgabe Anwendung, daß die Hemmung nur bis zur Bestellung eines Vertreters dauert. Die Verjährung von Ansprüchen, welche gegen den Nachlaß im Wege der Zwangsvollstreckung geltend gemacht werden können, wird auch im Falle des Abs. 2 nicht gehemmt. §. 182. (21.) Die Verjährung wird unterbrochen, wenn der Verpflichtete dem Berechtigten gegenüber den Anspruch anerkennt, im Besonderen durch Abschlagszahlung, Zinszahlung, Pfand= oder Bürgschaftsbestellung. Auf die Verjährung der im §. 171 bezeichneten Ansprüche findet die Vorschrift keine Anwendung. §. 183. (22.) Die Verjährung wird unterbrochen, wenn der Berechtigte auf Befriedigung oder Feststellung des Anspruchs Klage erhebt. Der Klageerhebung steht die Geltendmachung des Anspruchs im Wege der Einrede, die Zustellung eines Jahlungsbefehls im Mahnverfahren, die Vornahme einer Vollstreckungshandlung und die Streitverkündung gleich. Die Vorschrift des §. 190 der Civilprozeßordnung bleibt unberührt. §. 184. (23.) Die Unterbrechung mittels Klage gilt als nicht erfolgt, wenn der Berechtigte die Klage zurücknimmt oder wenn dieselbe wegen Mangels eines wesentlichen Bestandtheils der Klageschrift abgewiesen wird. Wird die Klage wegen Unzuständigkeit des Gerichts abgewiesen, so gilt die Verjährung als durch die Klage unterbrochen, wenn der Berechtigte binnen einer von der Rechtskraft des Urtheils laufenden sechsmonatigen Frist bei dem zuständigen Gericht neue Klage erhebt.

33 Hat der Berechtigte im Falle des §. 36 Nr. 6 der Civilprozeßordnung binnen einer von der Rechtskraft des letzten Urtheils laufenden dreimonatigen Frist um Bestimmung des zuständigen Gerichts nachgesucht und nach erfolgter Bestimmung desselben binnen gleicher Frist Klage erhoben, so behält die frühere Klageerhebung vor dem zuständigen Gerichte die Wirkung, welche sie gehabt haben würde, wenn die Klage nicht abgewiesen worden wäre. Wird die Klage wegen eines sonstigen Mangels durch ein nicht in der Sache selbst entscheidendes Urtheil abgewiesen, so bleibt die eingetretene Unterbrechung in Kraft, wenn der Berechtigte innerhalb der in Abs. 2 bezeichneten Frist neue Klage erhebt. §. 185. (24.) Die Unterbrechung der Verjährung mittels Einrede gilt als nicht erfolgt, wenn die Klage oder die Einrede zurückgenommen wird. Dasselbe gilt, wenn die Endentscheidung auf die Einrede sich nicht erstreckt oder dieselbe ohne Aberkennung des Anspruchs zurückweist und der Berechtigte nicht binnen sechs Monaten von der Rechtskraft des Urtheils an wegen des der Einrede zu Grunde liegenden Anspruchs Klage erhebt. §. 186. (25.) Die Unterbrechung der Verjährung mittels Zustellung eines Jahlungsbefehls im Mahnverfahren gilt als nicht erfolgt, wenn die Wirkungen der Rechtshängigkeit nach Maßgabe der §§. 637, 640 und 641 der Civilprozeßordnung erlöschen. §. 187. (26.) Die Unterbrechung mittels Vornahme einer Vollstreckungshandlung gilt als nicht erfolgt wenn die erwirkte Vollstreckungsmaßregel auf Antrag des Berechtigten oder wegen Mangels der gesetzlichen Voraussetzungen wieder aufgehoben wird. §. 188. (27.) Ist der Rechtsstreit durch rechtskräftiges Urtheil entschieden oder anderweit erledigt, so kann die unterbrochene Verjährung von Neuem beginnen. Dasselbe gilt, wenn der Betrieb des Verfahrens unterbleibt. Bei freiwilliger Unthätigkeit beginnt die Verjährung mit der letzten Prozeßhandlung der Parteien oder des Gerichts. Ist der Stillstand durch Unterbrechung oder Aussetzung des Verfahrens veranlaßt worden, so beginnt die Verjährung nach Ablauf von sechs Monaten, gerechnet von dem Zeitpunkte, bis zu welchem das Verfahren unterbrochen oder ausgesetzt wurde, in den Fällen der §§. 217—221 und 234 der Civilprozeßordnung gerechnet von dem Zeitpunkte, in welchem der Berechtigte das Verfahren zu betreiben rechtlich in der Lage war. Die neue Verjährung wird durch jede den Fortbetrieb bezielende Prozeßhandlung unterbrochen. §. 189. (28.) Die durch Streitverkündung unterbrochene Verjährung kann von Neuem beginnen, wenn der Rechtsstreit, in welchem die Streitverkündung erfolgt ist, durch rechtskräftiges Urtheil entschieden oder anderweit erledigt ist. Unterbleibt der Betrieb dieses Rechtsstreites, so findet die Vorschrift in §. 188 Abs. 2 entsprechende Anwendung. Allgemeiner Theil. Entwurf.

— 34 §. 190. (29.) Rechtskräftig festgestellte Ansprüche verjähren, auch wenn sie an sich einer dreißig Jahren. Dasselbe gilt von Ansprüchen, in kürzeren Verjährung unterstehen oder im Konkurse in der Weise festgestellt sind, daß welche durch Vergleiche, Urkunden ihnen ein vollstreckbarer Schuldtitel zur Seite steht. Soweit die Feststellung sich auf regelmäßig wiederkehrende, erst künftig verfallende Leistungen erstreckt, findet die Vorschrift keine Anwendung. §. 191. (30.) Wird der Anspruch vor einem Schiedsgericht oder besonderen Gericht, vor einem Verwaltungsgericht oder einer Verwaltungsbehörde geltend gemacht, so finden die §§. 183—190 entsprechende Anwendung. Sind in einem Schiedsvertrage die Schiedsrichter nicht ernannt oder hängt die Anrufung eines bereits bestehenden Schiedsgerichts von der Erfüllung besonderer Vorbedingungen ab, so wird die Verjährung schon dadurch unterbrochen, daß der Berechtigte das seinerseits zur Bestellung des Schiedsgerichts bezw. zur Anrufung desselben Erforderliche vornimmt. §. 192. (31.) Wenn die Zulässigkeit des Rechtsweges von der Vorentscheidung einer Behörde abhängig ist, so wird die Verjährung durch das Gesuch um Erlassung der Vorentscheidung unterbrochen. Die Verjährung kann erst nach erfolgter Erledigung von Neuem beginnen. §. 193. (32.) Gelangt eine Sache, auf welche ein dingliches Recht begründet ist, durch Rechtsnachfolge in den Besitz eines Dritten, so wird die zu Gunsten des Rechtsvorgängers verstrichene Verjährungszeit in die Verjährung des neuen Anspruchs eingerechnet. §. 194. (33.) Die vollendete Verjährung hebt den Anspruch, soweit das Gesetz nicht ein bestimmt, vollständig auf. Anderes Der Richter darf die Verjährung nicht von Amtswegen berücksichtigen. §. 195. (34.) Ist der Hauptanspruch verjährt, so ist auch der Anspruch auf die von demselben abhängenden Nebenleistungen erloschen, selbst wenn die für die letzteren geltende besondere Verjährung noch nicht vollendet ist. Ebenso erlischt bei selbständigen wiederkehrenden Leistungen mit der Verjährung des Anspruchs im Ganzen auch der Anspruch auf die bis dahin verfallenen rückständigen Leistungen. §. 196. (35.) Durch Rechtsgeschäft kann die Verjährung weder im Voraus ausgeschlossen noch die Verjährungsfrist verlängert werden. Abkürzung der Verjährungsfrist durch Rechtsgeschäft ist zulässig. Nach Vollendung der Verjährung kann auf dieselbe verzichtet werden.

— 35 — ### Schif Dierter Titel.!) ###an Ausübung, Geltendmachung und Sicherung der Rechte. I. Ausübung der Rechte. Zusammentreffen von Ansprüchen. §. 197. Sofern nicht eine gesetzliche Vorschrift, oder ein den Vorzug genießendes Recht eines Anderen der Rechtsausübung Schranken zieht, dürfen Rechte nach Maßgabe ihres Inhalts in vollem Umfange auch dann ausgeübt werden, wenn die Ausübung Dritten Schaden bringt. §. 198. Stehen mehreren Personen Rechte zu, welche nicht nebeneinander ausgeübt werden o ist jeder Berechtigte befugt, sein Recht insoweit auszuüben, als dies thatkönnen möglich ist. ächlich Ein Anspruch auf Beseitigung des Widerstreits durch gegenseitige Rechtsbeschränkung oder in anderer Weise besteht nur, sofern das Gesetz für einzelne Verhältnisse eines solchen erwähnt. §. 199. Stehen einem Berechtigten mehrere auf die Erreichung eines und desselben gerichtete Ansprüche zu und hat er durch Geltendmachung eines derselben voll-Zwecks ständige Befriedigung erlangt, so erlöschen die übrigen Ansprüche. Sind die Anprüche von ungleichem Umfange, und ist ein Anspruch von geringerem Umfange befriedigt worden, so kann auf Grund der übrigen Ansprüche das zur vollständigen Befriedigung Fehlende nachgefordert werden. II. Selbstvertheidigung und Selbsthülfe.*) §. 200. Durch Nothwehr gebotene eigenmächtige Rechtsvertheidigung ist dem Angreifenden gegenüber erlaubt. §. 201. Rechtsverfolgung mittels Eigenmacht ist, sofern nicht das Gesetz etwas Anderes verordnet, unerlaubt. Eigenmacht umfaßt neben Gewalt und Zwang jede Handlung, durch welche die Innehabung einer Person ohne deren Willen gestört oder aufgehoben wird. 1) Der Einfluß des Prozesses auf das materielle Rechtsverhältniß giebt keinen Anlaß zu einer in den Allgemeinen Theil des G. B. aufzunehmenden Bestimmung. Desgleichen nicht das Institut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. In Ansehung des sog. Privatpfändungsrechts wird im Entwurfe des Einführungsgesetzes der Landesgesetzgebung 2) Raum gelassen werden.

36 §. 202. Rechtsverfolgung mittels Eigenmacht ist erlaubt: 1. bei Geldforderungen und Ansprüchen auf Herausgabe beweglicher Sachen, wenn zu besorgen ist, daß die Verwirklichung des Anspruchs und die Erlangung von Schadenersatz ohne sofortiges Einschreiten vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde, und obrigkeitliche Hülfe nicht rechtzeitig erlangt werden kann, bei Ansprüchen auf anderweites Handeln, Dulden oder Unterlassen, wenn 2. zu besorgen ist, daß dem Berechtigten ohne sofortiges Einschreiten ein schwerer und unersetzlicher Nachtheil erwachsen würde, und obrigkeitliche Hülfe nicht rechtzeitig erlangt werden kann. In keinem Falle darf der Berechtigte bei Ausübung der Eigenmacht weiter gehen, als zur Rechtsverfolgung nothwendig ist. Im Falle der Ziffer 1 ist der Berechtigte befugt, dem Verpflichteten den Leistungsgegenstand oder die zur Deckung erforderlichen pfändbaren Sachen wegzunehmen. Bei Ansprüchen auf Einräumung dinglicher Rechte wird durch die Wegnahme 910 Die Wegnahme von Sachen zum der Sache das dingliche Recht nicht begründet. Zwecke der Deckung gewährt kein Pfandrecht. §. 203. Gegen Thiere darf Jedermann seine Person und, sofern nicht besondere Berechtigungen entgegenstehen, sein Vermögen durch Verjagung und nöthigenfalls durch Tödtung derselben schützen. III. Urtheil. 204. §. Der Inhalt des rechtskräftigen Urtheils ist für die Beurtheilung des den Gegenstand der Entscheidung bildenden Verhältnisses maßgebend. Ansprüche, welche aberkannt sind, können nicht wieder geltend gemacht, Ansprüche, welche anerkannt sind, nicht mehr bestritten werden. Der Richter darf diese Wirkung des rechtskräftigen Urtheils nicht von Amtswegen berücksichtigen. §. 205. Das rechtskräftige Urtheil wirkt für und gegen die Parteien, deren Rechtsnachfolger und diejenigen, welche die in Streit befangene Sache für eine Partei inne haben, vorausgesetzt, daß die Rechtsnachfolge beziehungsweise Inhabung nach der Rechtshängigkeit eingetreten ist und dem Rechtsnachfolger oder Inhaber nicht Vorschriften zur Seite stehen, welche ihm selbständige Rechte verleihen. IV. Beweis. §. 206. Wer einen Anspruch geltend macht, wer sich auf die Wiederaufhebung eines Anspruchs oder auf die Hemmung seiner Wirksamkeit stützt, hat die Thatsachen zu beweisen, welche die angerufene rechtliche Wirkung zu begründen vermögen.

37 §. 207. Wer Rechte aus einem Rechtsgeschäfte ableitet, hat die zu dessen Errichtung erforderlichen Thatsachen, im Besonderen, wenn eine bestimmte Form zur Gültigkeit erforderlich ist, deren Beobachtung zu beweisen. §. 208. Verneint der Gegner die zur Begründung des behaupteten Rechtsgeschäfts geltend gemachten Thatsachen mit dem Zusatze, daß dasselbe in anderer Weise, insbesondere unter einer aufschiebenden Bedingung oder unter Beifügung eines Anfangserrichtet worden sei, so hat derjenige, welcher Rechte aus dem Rechtsgeschäfte termins ableitet, zu beweisen, daß dasselbe so, wie er behauptet, zu Stande gekommen sei. §. 209. Wer sich darauf stützt, daß das gegen ihn angerufene Rechtsgeschäft unter einer 90 auflösenden Bedingung oder unter Beifügung eines Endtermins errichtet worden sei, hat diese Behauptung zu beweisen. Die Erfüllung oder das Fehlschlagen einer Bedingung hat derjenige zu beweisen, welcher Rechte daraus ableitet. §. 210. Beruft sich der Gegner auf Umstände, welche die regelmäßige Wirksamkeit der für die Errichtung des Rechtsgeschäfts geltend gemachten Thatsachen ausschließen oder hemmen, insbesondere auf den Mangel der Geschäftsfähigkeit der Urheber, oder der Verkehrsfähigkeit des Gegenstandes, oder der Uebereinstimmung des Willens mit der Willenserklärung, oder darauf, daß er durch Furcht oder Betrug zur Errichtung des Rechtsgeschäfts vermocht worden sei, oder auf die Vereinbarung einer zur Gültigkeit des Rechtsgeschäfts erforderlichen Form, so trifft ihn die Beweislast. §. 211. Thatsachen, für welche eine gesetzliche Vermuthung spricht, gelten als bewiesen. Die Vermuthung wird durch den Beweis des Gegentheils entkräftet, soweit dieser Beweis nicht durch besondere Bestimmung ausgeschlossen ist. V. Sicherheitsleistung. §. 212. Die Bestellung einer Sicherheit muß, sofern nicht ein Anderes festgesetzt oder deren Bestimmung dem richterlichen Ermessen überlassen ist, in einem dem Werthe des zu sichernden Rechts entsprechenden Betrage nach Wahl des Verpflichteten durch Hinterlegung von baarem Geld oder von Werthpapieren, oder durch Verpfändung beweglicher Sachen oder durch Bestellung oder Verpfändung von Hypotheken an inländischen Grundstücken, und, wenn in dieser Weise Sicherheit nicht geleistet werden kann, durch Stellung tüchtiger Bürgen bewirkt werden. 10 Allgemeiner Theil. Entwurf.

38 §. 213. Werthpapiere brauchen zum Zwecke der Sicherstellung nur zu drei Viertheilen ihres Kurswerthes und nur dann angenommen zu werden, wenn sie auf den Inhaber zu einer lauten oder auf den Inhaber jederzeit umgeschrieben werden können und Bundes-Gattung gehören, die nach gesetzlicher Vorschrift oder nach Bekanntmachung des raths zur Anlage von Mündelgeldern geeignet ist. §. 214. Eine bewegliche Sache, welche als Pfand zur Sicherstellung dienen soll, braucht nicht höher als zu zwei Dritttheilen ihres Schätzungswerthes angenommen zu werden. §. 215. Eine Hypothek ist ausreichend, wenn durch dieselbe allein oder unter Hinzurechnung der vorgehenden Hypotheken ein Grundstück, welches bürgerliche Früchte trägt, nicht über die Hälfte, oder ein Grundstück, welches natürliche Früchte trägt, nicht über zwei Dritttheile seines Werthes beschwert wird; desgleichen, wenn die Vorauslandesgesetzlicher Vorschrift die Hypothek als etzungen vorliegen, unter welchen nach sichere Anlage für Mündelgelder gilt. §. 216. Ein Bürge ist tüchtig, wenn er ein der Höhe der zu leistenden Sicherheit angemessenes Vermögen besitzt und seinen allgemeinen Gerichtsstand im Inlande hat. §. 217. Wird eine bestellte Sicherheit ohne Verschulden des Berechtigten unzureichend, so hat der Verpflichtete anderweite genügende Sicherheit zu leisten, sofern er nicht aus besonderen Gründen nur zur Sicherheitsleistung im ursprünglichen Maße verbunden ist.

910 Zweiter Abschnitt. Das subjektive Recht. Erster Titel. Das Rechtssubjekt. II. Die juristische Person. §. 80. 1. können die Fähigkeit be¬ Anstalten und Vermögensinbegriffe Personenvereine, Vermögensrechts Rechte und Verbindlichkeiten zu haben. des sitzen, auf dem Gebiete (Juristische Persönlichkeit.) §. 80. 2. Sofern nicht etwas Anderes bestimmt ist, finden die in Ansehung der natürlichen Personen geltenden vermögensrechtlichen Vorschriften auf juristische Personen entsprechende Anwendung. §. 80. 3. Handlungen, welche ihre Vertreter als solche Juristische Personen werden durch zustehenden privatrechtlichen Vertretungsmacht und innerhalb der Grenzen der ihnen vornehmen, berechtigt und verpflichtet. §. 80.4. Für den Erwerb und Verlust der juristischen Persönlichkeit ist, sofern nicht reichsgesetzliche Vorschriften bestehen, das Landesrecht maßgebend. Personenvereine, die durch freien Zusammentritt ihrer Mitglieder gebildet werden und nicht auf Erwerb, Gewinn oder einen eigentlichen Geschäftsbetrieb abzielen, erlangen, sofern nicht im Wege der Gesetzgebung etwas Anderes vorgeschrieben ist, uristische Persönlichkeit nur durch besondere, im einzelnen Falle zu erwerbende Verleihung seitens der Landesverwaltung. §. 80. 5. sich, sofern sie nicht auf Reichs= oder Die Verfassung der Körperschaften richtet Landesgesetz beruht, nach dem Statut. §. 80. 6. Körperschaften werden durch ihren Vorstand sowohl den Mitgliedern als Dritten gegenüber gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Der Umfang der Vertretungsmacht richtet sich nach der Verfassung. Allgemeiner Theil. Entwurf. II. 1. J u.

2 §. 80.7. Die Bestellung des Vorstands ist jederzeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus zwischen den Mitgliedern des Vorstands und der Körperschaft geschlossenen Verträgen. §. 80. 8. Die Gültigkeit der Willenserklärungen des Vorstands und anderer Organe kann durch die Verfassung von Formvorschriften abhängig gemacht werden. Besteht der Vorstand aus mehreren Mitgliedern, so ist zu gültigen Willenserklärungen desselben, sofern nicht die Verfassung etwas Anderes bestimmt, die Mitwirkung, bei schriftlichen Erklärungen die Zeichnung sämmtlicher Mitglieder erforderlich. §. 80. 9. Soweit es auf den Willen der Mitglieder der Körperschaft ankommt, wird derselbe durch Beschlußfassung festgestellt. Die Beschlußfassung erfolgt, sofern nicht die Verfassung etwas Anderes bestimmt, in der Generalversammlung der stimmberechtigten Mitglieder. §. 80. 10. Die Generalversammlung wird von dem Vorstande oder den sonstigen nach der Verfassung hierzu ermächtigten Personen berufen und geleitet. §. 80. 11. Die Berufung hat in der durch die Verfassung bestimmten Weise und, sofern nicht die letztere hierüber besondere Beschränkungen enthält, unter Angabe der der Beschlußfassung unterstellten Gegenstände zu geschehen. Diese Angabe muß erfolgen, wenn es sich um Beschlüsse des in §. 8012 Abs. 2 bezeichneten Inhalts handelt. Ist die erforderliche Angabe unterblieben, so kann ein gültiger Beschluß nicht gefaßt werden. Auf formelle Beschlüsse, wie die Wahl von begutachtenden Ausschüssen, die Einberufung einer außerordentlichen Versammlung, und auf Beschlüsse über Gegenstände, welche nach der Verfassung von dem Vorstande oder anderen Körperschaftsorganen erledigt werden können, findet die Vorschrift des vorstehenden Absatzes keine Anwendung. §. 80. 12. Sofern nicht die Verfassung etwas Anderes bestimmt, werden die Beschlüsse durch einfache Stimmenmehrheit der Erschienenen gefaßt. Unter derselben Voraussetzung können Beschlüsse, welche die Aenderung oder Ergänzung der Verfassung, die Fortsetzung der Vereinigung über die zum Voraus bestimmte Zeitdauer hinaus oder die Auflösung der Vereinigung zum Gegenstande haben, nur mit Justimmung sämmtlicher Mitglieder gefaßt werden. §. 80. 13. Handelt es sich um die Führung eines Rechtsstreits gegen Mitglieder des Vorstands oder eines anderen Organs der Körperschaft, so wird die letztere, sofern die

3 — Verfassung nicht etwas Anderes besagt, durch Bevollmächtigte vertreten, welche in der Generalversammlung gewählt werden. §. 80. 14. Behaupten einzelne Mitglieder, daß der Körperschaft ein Anspruch zustehe, oder daß ein gegen dieselbe erhobener Anspruch unbegründet sei und wird die gerichtliche Verfolgung oder Bestreitung des Anspruchs von den zuständigen Organen abgelehnt, so können die Einzelnen den Rechtsstreit auf ihre Gefahr führen. §. 80. 15. Die Körperschaft endigt, vorbehaltlich weiterer, aus der Verfassung sich Erlöschungsgründe: ergebender wenn sämmtliche Mitglieder wegfallen; 1. wenn die Mitglieder die Auflösung beschließen, 2. 3. wenn nach Maßgabe des Reichs= oder Landesrechts die Vereinigung obrigkeitlich verboten oder der Körperschaft die juristische Persönlichkeit entzogen wird. §. 80. 16. Das Vermögen einer erloschenen Körperschaft ist in der in der Verfassung vorgesehenen Weise zu verwenden. Enthält die Verfassung keine Bestimmung, so fällt das Vermögen einer Körperschaft, welche gemeinnützige Zwecke verfolgte, gleich einem erblosen Nachlaß an den Staat. Verfolgte die Körperschaft den Privatvortheil ihrer Mitglieder, so werden die nach Berichtigung der Verbindlichkeiten übrig bleibenden Vermögenstheile unter die zur Zeit des Erlöschens vorhandenen Mitglieder gleichheitlich vertheilt. §. 80. 17. Fällt das Vermögen nicht an den Staat, so muß eine Liquidation stattfinden. §. 80. 18. 56 Die Liquidation erfolgt durch die Mitglieder des ehemaligen Vorstands, sofern nicht zur Vornahme derselben nach der Verfassung oder einem vor dem Erlöschen der Körperschaft gefaßten Beschluß andere Personen berufen sind. Sind die hiernach berufenen Personen nicht oder nicht vollzählig vorhanden oder kommen dieselben ihren Pflichten nicht nach, so bestellt das Amtsgericht auf Antrag eines Betheiligten, soweit nöthig, die erforderlichen Liquidatoren. §. 80. 19. Das Erlöschen der Körperschaft ist durch die Liquidatoren öffentlich bekannt zu machen. Mit der Bekanntmachung sind die Gläubiger zur Anmeldung ihrer Ansprüche aufzufordern. Die Bekanntmachung erfolgt durch Einrückung in das Blatt, welches zur Veröffentlichung amtlicher Bekanntmachungen des Amtsgerichts, in dessen Bezirk die Körperschaft ihren Sitz hatte, bestimmt ist. Sie gilt als bewirkt mit dem Ablaufe des zweiten Tages nach der Ausgabe des die Einrückung oder die erste Einrückung enthaltenden Blattes. Bekannte Gläubiger sind durch besondere Zustellung zur Anmeldung aufzufordern.

— 4 §. 80. 20. Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu erledigen, die Verbindlich keiten der erloschenen Körperschaft zu erfüllen, die Forderungen derselben einzuziehen das Vermögen soweit nöthig zu verwerthen und die erforderlichen Prozesse zu führen. Sie sind befugt, Vergleiche einzugehen. Unbewegliche Sachen können, soweit in der Verfassung oder in den den Liquidatoren sonst ertheilten Vollmachten nichts Anderes bestimmt ist, nur im Wege öffentlicher Versteigerung veräußert werden. §. 80. 21. Die Liquidatoren haben dafür zu sorgen, daß die nicht zur Schuldentilgung erforderlichen Vermögenstheile gehöriger Weise vertheilt werden. Die Vertheilung darf erst nach Ablauf eines Jahres, gerechnet von der in §. 8019 erwähnten Bekanntmachung, vollzogen werden Haben sich bekannte Gläubiger der ergangenen Aufforderung ungeachtet nicht gemeldet, so ist der Betrag ihrer Forderungen zu hinterlegen. In gleicher Weise muß in Ansehung noch schwebender Verbindlichkeiten und streitiger Forderungen verfahren werden, sofern nicht die Vertheilung des Vermögens bis zu deren Erledigung ausgesetzt bleibt oder den Gläubigern Sicherheit gestellt wird. Liquidatoren, welche diesen Vorschriften zuwiderhandeln, sind als Gesammtschuldner zur Erstattung des Geleisteten verpflichtet. §. 80. 22. Der allgemeine Gerichtsstand der Körperschaft bleibt für die gegen diese und durch die Handlungen der Liquidatoren begründeten Ansprüche bis zur Beendigung der Liquidation bestehen. §. 80. 23. Ueber das Vermögen der erloschenen Körperschaft findet im Falle der Ueberschuldung das Konkursverfahren statt. Die Eröffnung des Verfahrens ist so lange zulässig, als die Vertheilung des Vermögens nicht vollzogen ist. Zu dem Antrage auf Eröffnung ist außer den Konkursgläubigern jeder Liquidator berechtigt. Wird der Antrag nicht von allen Liquidatoren gestellt, so ist die Ueberschuldung glaubhaft zu machen. Das Gericht hat die übrigen Liquidatoren nach Maßgabe des §. 97 Abs. 2 u. 3 der Konk. O. zu hören. Das Vermögen wird durch die Liquidatoren vertreten. §. 214 der Konk. O. findet auf dieselben entsprechende Anwendung. Ein Zwangsvergleich findet nicht statt. Für das Konkursverfahren ist das Amtsgericht, bei welchem die Körperschaft ihren allgemeinen Gerichtsstand hatte, ausschließlich zuständig. §. 80. 24. Auf öffentlichrechtliche Körperschaften finden die Vorschriften der §§. 806—8023 nur insofern Anwendung, als die Landesgesetze nicht etwas Anderes bestimmen.

Dasselbe gilt von Religionsgemeinschaften, religiösen Orden, Kongregationen geund Brüderschaften, sowie von Vereinen, welche in Folge gesetzlicher Anordnung bildet sind, oder hinsichtlich deren eine gesetzliche Theilnahmepflicht stattfindet. §. 80. 25. Das Stiftungswesen untersteht, soweit nicht reichsgesetzliche Vorschriften eingreifen, der Landesgesetzgebung. Es gilt dies im Besonderen hinsichtlich des Erfordernisses staatlicher Genehmigung zur Errichtung von Stiftungen und hinsichtlich der Staatsaufsicht über bestehende Stiftungen. Für die persönliche Fähigkeit, Stiftungen durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden oder von Todeswegen zu errichten, sind die allgemeinen Grundsätze maßgebend. Familienstiftungen können nur in gerichtlicher oder notarieller Urkunde errichtet werden. Die Bestimmungen des §. 16 Abs. 4 und des §. 17 des Einführungsgesetzes zum Erbrechtsentwurfe finden auch auf Familienstiftungen Anwendung. Allgemeiner Theil. Entwurf. II. 1. 2 u.

Allgemeiner Theil. Entwurf. Uebersicht. Zweiter Titel. Das Rechtsgeschäft. I. Erfordernisse der Rechtsgeschäfte. I. Geschäftsfähigkeit. II. Willenserklärung „ III. Wirklichkeit des erklärten Willens...... IV. Willensbeeinflussung „ * * V. Inhalt des Rechtsgeschäfts „ VI. Stellvertretung „ II. Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte..... III. Selbstbeschränkung der Wirkungen der Rechtsgeschäfte. 1. Bedingung 2. Befristung — 8 Allgemeiner Theil. Entwurf. II. 2. §§. 1—9 §§. 10—14 §§. 15—20 §§. 21—26 §§. 27—29 §§. 30—42 §§. 43—49 §§. 50—76 §§. 77—81 Seite 1 3 4 5 6 6 8 9 13

7 37 Giselches in d Eblegsich. mimilien

— 1 fortag Zweiter Titel. ###löchpusschafte angt austridsd Das Rechtsgeschäft. 13816 28 75 I. Erfordernisse der Rechtsgeschäfte. sbilage I. Geschäftsfähigkeit. §. 1. Personen, welche im Kindesalter stehen, des Vernunftgebrauches beraubt oder wegen ind geschäftsunfähig. Geistesmangels entmündigt sind, ger Personen sind nichtig. Willenserklärungen geschäftsunfähi Willenserklärungen, deren Wirksamkeit davon abhängig ist, daß sie demjenigen dessen Rechtslage sie beeinflussen sollen, zukommen, werden, wenn sie einer geschäftsunfähigen Person zukommen, nicht wirksam. 2. §. Minderjährige, welche das siebente Lebensjahr zurückgelegt haben, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen in der Geschäftsfähigkeit beschränkt. 75 Sie bedürfen zu der Eingehung von Rechtsgeschäften, durch welche sie nicht lediglich Rechte erwerben oder von Verbindlichkeiten befreit werden, der Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters. Einseitige Rechtsgeschäfte, welche der Minderjährige ohne die erforderliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters vorgenommen hat, sind nichtig. in Verträge, welche der Minderjährige ohne die erforderliche Einwilligung des gesetz in lichen Vertreters geschlossen hat, werden, wenn der gesetzliche Vertreter oder der der Geschäftsfähigkeit Beschränkte nach Wegfall der Beschränkung dieselben genehmigt, so beurtheilt, als ob sie von Anfang an wirksam gewesen wären. Sie sind unwirksam, wenn die Genehmigung verweigert wird. Rud. Der Verweigerung der Genehmigung steht es gleich, wenn dem anderen Vertragschließenden auf eine von ihm an den gesetzlichen Vertreter oder auf eine nach Wegfall der Beschränkung von ihm an den anderen Theil erlassene Aufforderung binnen der vom Tage des Empfangs der Aufforderung zu berechnenden Frist von zwei Wochen eine bestimmte Erklärung nicht zukommt. ### 1 Einseitige Rechtsgeschäfte Dritter, deren Wirksamkeit davon abhängig ist, daß sie demjenigen gegenüber vorgenommen werden, dessen Rechtslage sie beeinflussen sollen, können einem Minderjährigen gegenüber, sofern sie denselben nicht lediglich berechtigen oder entlasten, nur mit Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters vorgenommen werden. Sind sie ohne diese Einwilligung vorgenommen worden, so finden die Vorschriften des Absatz 4 und 5 entsprechende Anwendung. 3. §. Minderjährige, welchen der Inhaber der elterlichen Gewalt oder, unter Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, der Vormund gestattet hat, ein Gewerbe, eine Kunst oder die Landwirthschaft selbstständig zu betreiben, bedürfen der Einwilligung Allgemeiner Theil. Entwurf. II. 2.

2 ihres gesetzlichen Vertreters nicht bei solchen Rechtsgeschäften, welche der betreffende Geschäftsbetrieb mit sich bringt. Zu einzelnen innerhalb dieses Betriebes vorkommenden Rechtsgeschäften, zu welchen ein Vormund der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfen würde ist die Justimmung des gesetzlichen Vertreters und, nach Maßgabe der §§. 518, 519 des Familienrechts, auch die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich. §. 4. Minderjährige, welchen der gesetzliche Vertreter die allgemeine Ermächtigung ertheilt hat, ihre Dienste zu vermiethen, bedürfen der Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters nicht zu der Eingehung von Dienstverträgen, sofern es sich dabei blos um ihre persönlichen Dienstleistungen handelt und die von ihnen übernommenen Verpflichtungen den regelmäßigen, nach örtlichem oder gewerblichem Herkommen zu bemessenden Umfang der an das Dienstverhältniß sich knüpfenden Verbindlichkeit nicht überschreiten. Sie bedürfen der Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters ferner nicht zu der Annahme der zugesagten Leistungen und der Auflösung der Dienstverträge. Eine Ausnahme tritt ein, wenn ihnen die Schließung des einzelnen Vertrages von dem gesetzlichen Vertreter untersagt worden und dies dem anderen vertragschließenden Theile zur Zeit des Vertragsschlusses bekannt war. Der gesetzliche Vertreter kann die sofortige Auflösung des von dem Minder-Schiff jährigen geschlossenen Vertrages fordern, wenn durch die Fortsetzung des Dienstverhältnisses Gesundheit, Sittlichkeit oder der gute Ruf des Minderjährigen bedroht ist. §. 5. Minderjährige, welche sich ihrer Ausbildung oder ihres Berufes wegen mit Einwilligung ihrer gesetzlichen Vertreter außerhalb des Wohn= und Aufenthaltsorts derselben aufhalten, bedürfen, sofern sie nicht der besonderen Fürsorge einer Anstalt oder Person unterstellt sind, der Einwilligung ihrer gesetzlichen Vertreter nicht zu der Eingehung von Verträgen, welche dem Gegenstande nach entweder die Beschaffung angemessenen Unterhalts betreffen, oder für den Beruf bezw. die Ausbildung, behufs deren ihnen der Aufenthalt gestattet ist, dienlich und angemessen sind. §. 6. Minderjährige, welchen von ihren gesetzlichen Vertretern Vermögen zu freier Verfügung oder behufs der Verwendung zu gewissen Zwecken überwiesen worden ist, bedürfen zu Rechtsgeschäften, durch welche sie über das überwiesene Vermögen in der gestatteten Art verfügen, der Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters nicht. Verträge, welche Minderjährige ohne die an sich erforderliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters geschlossen haben, gelten, wenn die Minderjährigen die daraus für sie entspringenden Verbindlichkeiten aus dem ihnen zu solchem Zwecke oder zur freien Verfügung überwiesenen Vermögen erfüllt haben, als von Anfang an wirksam geschlossen. 7. §. Volljährige, welche wegen Verschwendung entmündigt sind, stehen in Ansehung der Geschäftsfähigkeit den Minderjährigen gleich.

3 §. 8. Wird ein die Entmündigung wegen Geistesmangels aussprechender Beschluß in gilling Folge erhobener Anfechtungsklage aufgehoben (C. P. O. §. 613 Abs. 1), so kann die bisher vorgenommenen oder ihm gegenüber vor¬ Gültigkeit der von dem Entmündigten jenes Beschlusses nicht in Frage gestellt werden genommenen Rechtsgeschäfte auf Grund vorbehaltlich des Beweises, daß der Entmündigte Diese Rechtsgeschäfte sind nunmehr so zu beurtheilen, als ob sich derselbe im Zudes Vernunftgebrauches beraubt war, hätte. stande der Minderjährigkeit befunden §. 613 Abs. 2 der C. P. O. ist aufgehoben. rdäuf # Aln entflautsch schi asch §. 9. Volljährige, welche auf Grund des §. 559 des Familienrechts des vormundschaftlichen Schutzes für bedürftig erklärt sind, oder für welche auf Grund des §. 567 daselbst eine vorläufige Vormundschaft angeordnet ist, stehen in Ansehung der Geschäftsfähigkeit den Minderjährigen gleich. Die hierdurch begründete Beschränkung der Geschäftsfähigkeit hört auf, sobald die Vormundschaft, auf welcher sie beruht, beendigt ist. II. Willenserklärung. §. 10. Die Willenserklärung kann, vorbehaltlich besonderer Bestimmungen, ausdrücklich, durch Worte oder Zeichen, welche dieselbe unmittelbar enthalten, oder stillschweigend durch ein Verhalten erfolgen, welches auf die Willenserklärung mit Sicherheit schließen läßt. §. 11. stillschweigende Willenserklärung vorliege, ist aus¬ 4 Die Annahme, daß eine ausdrücklich dagegen verwahrt hat, daß in seinem geschlossen, wenn sich der Urheber sei. Die Verwahrung ist unwirksam, wenn das Verhalten eine solche zu finden zuläßt, als diejenige, gegen welche die Verwahrung Verhalten keine andere Auslegung eingelegt ist. §. 12. eine besondere Form vorschreibt, sind, Rechtsgeschäfte, für welche das Gesetz sofern nicht etwas Anderes bestimmt ist, beim Mangel der Form nichtig. §. 13. Schreibt das Gesetz die Form einfacher Schriftlichkeit vor, so muß die Urkunde von dem Erklärenden mit dem Familiennamen, geeignetenfalls mit dem Geschäftsnamen, unterschrieben oder mittels gerichtlich oder notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet sein. b## Bei einseitigen Rechtsgeschäften genügt telegraphische Uebermittelung der Willensnd erklärung an den Erklärungsempfänger, sofern die Aufgabeschrift nach Maßgabe des vorstehenden Absatzes unterschrieben oder unterzeichnet ist. Durch Verlautbarung der Willenserklärung vor Gericht oder Notar wird die sde 4110 einfache Schriftlichkeit ersetzt.

4 §. 14. Bedarf es nach der Vereinbarung der Urheber eines Rechtsgeschäfts zur Gültigkeit desselben der Form einfacher Schriftlichkeit, so finden neben Abs. 3 des §. 13 im Zweifel auch die Bestimmungen der Absätze 1 und 2 des §. 13 Anwendung. III. Wirklichkeit des erklärten Willens. §. 15. Eine ausdrückliche Willenserklärung, abgegeben mit dem Bewußtsein, daß durch dieselbe nicht Gewolltes als gewollt erklärt werde, ist, ungeachtet der Nichtwirklichkeit des erklärten Willens, gültig. Sie ist nichtig, wenn die Erklärung einem Betheiligten hingegeben wurde und dieser den Mangel gekannt hat. Eine ausdrückliche Willenserklärung, abgegeben durch eine Aeußerung, deren Inhalt dem Handelnden bewußt ist, mittels welcher derselbe aber nicht zu erklären beabsichtigt, daß das darin Bezeichnete von ihm gewollt sei, ist nichtig. Ist die Willens erklärung einem Betheiligten hingegeben worden, so kommt die Nichternstlichkeit derselben nur in Betracht, wenn der Erklärungsempfänger dieselbe kennen mußte. §. 16. Ein von den Parteien nicht gewolltes, zum Scheine vorgenommenes Rechtsgeschäft ist nichtig. Wird bei Vornahme des Scheingeschäfts die Errichtung eines anderen Rechtsgeschäfts beabsichtigt, so ist das letztere nach den für Rechtsgeschäfte dieses Inhalts maßgebenden Vorschriften zu beurtheilen. §. 17. Eine stillschweigende Vertragserklärung, abgegeben in der Absicht, in dem Anderen die Meinung zu erregen, daß sie ernstlich gemeint sei, ist auch bei vorhandener Nichtwirklichkeit des erklärten Willens gültig, sofern nicht der Andere den Mangel gekannt hat. §. 18. Wenn der wirkliche Wille des Urhebers einer Willenserklärung wegen Irrthums oder Irrung bezüglich wesentlicher Bestandtheile des Rechtsgeschäfts mit dem in der Erklärung als gewollt Bezeichneten nicht übereinstimmt, so ist die Willenserklärung nichtig. §. 19. Eine auf wesentliche Bestandtheile des Rechtsgeschäfts sich erstreckende Nicht übereinstimmung des Willens und der Willenserklärung ist insbesondere anzunehmen, wenn ein andersartiges Rechtsgeschäft, die Beziehung des Rechtsgeschäfts auf einen anderen Gegenstand oder die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts unter anderen Personen beabsichtigt wurde. Eine Verwechselung der Person kommt nur in Betracht, wenn anzunehmen ist, daß der Erklärende in Kenntniß der wahren Sachlage die Erklärung nicht abgegeben haben würde.

5 1301 301 §. 20. Mar Gelangt an den anderen Vertragstheil eine Erklärung, bei welcher das als gewollt Bezeichnete mit dem wirklich Gewollten nicht übereinstimmt, so haftet der Urheber der Willenserklärung dem anderen Theile für den demselben hierdurch verursachten Schaden, sofern nicht der Empfänger der Erklärung den wirklichen Willen kannte oder kennen mußte. Diese Haftung findet nicht statt, wenn der Wille durch eine von dem Erklärenden beauftragte Mittelsperson in Folge von Umständen, welche außer aller Berechnung liegen, unrichtig mitgetheilt worden ist. IV. Willensbeeinflussung. §. 21. 610 Ist Jemand zur Abgabe einer Willenserklärung von einem Anderen widerrechtlich durch Erregung einer gegründeten Furcht bewogen oder durch Betrug verleitet worden so ist die Willenserklärung unmittelbar wirkender Anfechtung unterworfen. Schn Ist die Willenserklärung an eine Person hingegeben, so kommt ein von Dritten geübter Zwang oder Betrug nur in Betracht, wenn der Empfänger der Willenserklärung denselben kannte oder kennen mußte. §. 22. Sind durch eine mittels Zwangs oder Betrugs herbeigeführte Willenserklärung Rechte übertragen oder begrenzte Rechte bestellt, so bleibt bei weiterer Veräußerung des Erwerbers für den späteren Erwerber die Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts außer Betracht, es sei denn, daß dieser von dem geübten Zwange oder Betruge Kenntniß hatte oder haben mußte. §. 23. Die Anfechtung erfolgt durch eine Willenserklärung gegenüber demjenigen, welcher aus dem anfechtbaren Rechtsgeschäfte durch die Anfechtung aufzuhebende Rechte herleitet. Bei entgegengesetzter Willenserklärung fällt die Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts hinweg. §. 24. Die Anfechtung muß binnen Jahresfrist geschehen, gerechnet von dem Zeitpunkte in welchem die Furcht aufgehört hat oder der Irrthum entdeckt ist. Die Geltendmachung der Anfechtung behufs der Vertheidigung gegen eine aus einem anfechtbaren Rechtsgeschäft abgeleitete Forderung ist dieser Frist nicht unterworfen. §. 25. Irrt sich bei Verträgen der eine Vertragschließende zu seinem Nachtheile über solche Eigenschaften des Leistungsgegenstandes, vermöge deren derselbe nach den im Verkehre herrschenden Begriffen zu einer anderen Gattung oder Art gehören würde, so ist der Vertrag zu Gunsten des Irrenden anfechtbar. ### Allgemeiner Theil. Entwurf. II. 2. 2

6 Die Anfechtung erfolgt durch eine dem anderen Vertragstheile gegenüber abzugebende Willenserklärung. Die Rückforderung dessen, was die Parteien in Folge des anfechtbaren Vertrages einander geleistet haben, richtet sich nach Buch III Abschn. II Tit. 8 §. 24 mit der Maßgabe, daß zu Gunsten des Anfechtungsgegners auch §. 17 desselben Titels entsprechende Anwendung findet. §. 26. Fordert das Gesetz, daß ein in Betracht kommender Irrthum entschuldbar sei, so gilt Rechtsirrthum nur dann als entschuldbar, wenn das Vorhandensein einer dem Irrenden zur Last fallenden Nachlässigkeit nach den Umständen ausgeschlossen ist. V. Inhalt des Rechtsgeschäfts. §. 27. Eine Willenserklärung, durch welche eine Leistung versprochen wird, die unmöglich ist, oder mit den guten Sitten oder den Vorschriften des Gesetzes in Widerspruch steht, ist nichtig. 28. §. Ein Rechtsgeschäft, durch dessen Vornahme einer Rechtspflicht zuwider gehandelt wird, ist nichtig, sofern nicht dem die Rechtspflicht begründenden Gesetze eine andere Absicht zu entnehmen ist Die vorstehende Bestimmung findet keine Anwendung auf Verträge, deren Eingehung nur auf Seite des einen Vertragschließenden eine pflichtwidrige Handlung bildet §. 29. Verstößt die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegen ein im öffentlichen Interesse erlassenes Veräußerungsverbot, so ist das Rechtsgeschäft nichtig. Verstößt die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegen ein gesetzliches oder richterliches Veräußerungsverbot, welches zum Schutze der Interessen einer anderen Person dient, so ist der Eintritt der rechtlichen Wirkungen des Rechtsgeschäfts von der Be dingung abhängig, daß die Verfügungsbeschränkung später hinwegfällt oder daß derjenige, zu dessen Gunsten das Veräußerungsverbot besteht, seine Genehmigung ertheilt. Unberührt bleiben diejenigen Vorschriften, welche an die Uebertretung des Verbots mindere Rechtsfolgen als die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts knüpfen. Die Vorschriften, welche zu Gunsten desjenigen bestehen, welcher Rechte von einem Nichtberechtigten ableitet, finden auch Anwendung, wenn ein Veräußerungsverbot der in Abs. 2 bezeichneten Art der Erwerbung des Rechts entgegenstand. VI. Stellvertretung. §. 30. Rechtsgeschäfte können, sofern nicht das Gesetz oder die Natur des Rechtsverhältnisses entgegensteht, für einen Anderen durch in dessen Namen handelnde Personen (Stellvertreter) vorgenommen werden. §. 31. Willenserklärungen eines Stellvertreters gelten, sofern er innerhalb der Grenzen seiner Vertretungsmacht gehandelt, so, als ob sie von dem Vertretenen abgegeben

7 worden wären. Desgleichen gelten Willenserklärungen, welche von Dritten dem Stell vertreter gegenüber abgegeben worden sind, so, als ob sie dem Vertretenen gegenüber abgegeben worden wären. Der Letztere wird durch das Rechtsgeschäft unmittelbar berechtigt und verpflichtet. Dies gilt ohne Unterschied, ob der Stellvertreter das Rechtsgeschäft aus drücklich im Namen des Vertretenen vorgenommen hat, oder ob die Umstände ergeben, daß dasselbe nach dem Willen der Handelnden im Namen des Vertretenen vorgenommen werden sollte. Ist die Absicht, in fremdem Namen zu handeln, nicht kundgegeben, so kommt # der Mangel des Willens, in eigenem Namen zu handeln, nicht in Betracht. #e §. 32. Die Gültigkeit und Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts wird aus der Person des Vertretenen beurtheilt. Aus der Person des Stellvertreters werden beurtheilt die Uebereinstimmung der Willenserklärung mit dem wirklichen Willen, die Mängel der Willensentscheidung (Willensunfähigkeit, Zwang, Betrug, Irrthum) und das Vorhandensein eines rechtlich bedeutsamen Wissens oder Nichtwissens. §. 33. Bezieht sich die Bevollmächtigung auf einen im Einzelnen bezeichneten Vertragsgegenstand und knüpfen sich an das Wissen oder Nichtwissen über thatsächliche oder rechtliche Eigenschaften des Vertragsgegenstandes rechtliche Folgen, so wird das Wissen oder Nichtwissen aus der Person des Vertretenen beurtheilt. 34. §. Vollmachtempfänger befähigt, innerhalb der Durch Vollmachtertheilung wird der des Vollmachtgebers zu handeln. Grenzen der Vollmacht als Stellvertreter §. 35. hängt ab von dem Bestande desjenigen Der rechtliche Bestand der Vollmacht Rechtsverhältnisses, zu dessen Zwecke die Vollmacht ertheilt worden ist, insonderheit der Geschäftsführung vermöge Auftrags. §. 36. Die Vollmacht ist widerruflich, unbeschadet der etwaigen vertragsmäßigen Ansprüche des Bevollmächtigten. Auf die Widerruflichkeit kann nicht verzichtet werden. §. 37. Hat der Vollmachtgeber die Bevollmächtigung dritten Personen durch besondere Mittheilung, durch öffentliche Bekanntmachung oder durch Ausrüstung des Bevollmächtigten mit einer Vollmachtsurkunde kundgegeben und diese Kundgebung nicht in ent sprechender Weise zurückgenommen, so ist Dritten gegenüber eine Erlöschung der Vollmacht nur insoweit von Wirkung, als sie bei der Verhandlung mit dem Bevollmächtigten dieselbe kannten oder kennen mußten nunmengenen schin in die Ein nachstagen

8 20700 §. 38. Die erloschene Vollmachtsurkunde muß zurückgegeben werden. Wird glaubhaft gemacht, daß die Rückgabe aus irgend einem Grunde nicht zu erlangen ist, so kann der Vollmachtgeber bei dem für die Klage auf Rückgabe zuständigen Gerichte beantragen, daß die auf sein Betreiben nach den Bestimmungen der Civilprozeßordnung Buch 1 Abschn. 3 Tit. 2 erfolgte Justellung einer Widerrufserklärung in der durch §. 187 der C. P. O. bestimmten Weise gleich einer Ladung öffentlich bekannt gemacht und daß in der öffentlichen Bekanntmachung die ausgestellte, aber erloschene Vollmachtsurkunde Dritten gegenüber für kraftlos erklärt werde. Die Kraftloserklärung tritt mit dem Zeitpunkt in Wirksamkeit, in welchem ein eine Ladung enthaltendes Schriftstück nach §. 189 der C. P. O. als zugestellt gilt. §. 39. 10 ? 19 sid 7% Hat mit Jemanden, welcher als Stellvertreter auftrat, ohne Vertretungsmacht zu besitzen, ein Dritter sich eingelassen, so ist das zwischen denselben vorgenommene Rechtsgeschäft gültig, aber in seinen Wirkungen abhängig von dem Nachfolgen der Genehmigung des Vertretenen oder seiner Rechtsnachfolger. Das Rechtsgeschäft wird nach den Regeln über aufschiebend bedingte Rechtsgeschäfte beurtheilt. §. 40. Hat der Vertreter ausdrücklich behauptet, Vertretungsmacht zu besitzen, während. er solche nicht besaß, so kann der Dritte, so lange die Genehmigung nicht ertheilt ist, dem Vertreter gegenüber das Rechtsgeschäft für unwirksam erklären §. 41. Die Genehmigung und die Verweigerung derselben können sowohl gegenüber dem Vertreter als auch gegenüber dem Dritten erklärt werden. Im Falle der Verweigerung ist das Rechtsgeschäft unwirksam. Der Verweigerung der Genehmigung steht es gleich, wenn dem Dritten auf eine von ihm an den Vertreter erlassene Aufforderung binnen einer den Umständen nach zu bemessenden Frist eine bestimmte Genehmigungserklärung nicht zukommt §. 42. Wer in fremdem Namen ohne Vertretungsmacht ein Rechtsgeschäft vorgenommen hat, haftet im Falle der Verweigerung der Genehmigung dem Dritten für den demselben hierdurch verursachten Schaden. Bei Verträgen kann der Dritte nach seiner Wahl Schadensersatz oder Erfüllung fordern. 170 31360 II. Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte. SCOf uis tic nein ### 1 §. 43. gedroherd Host sod gnuchtölze ## Ein nichtiges Rechtsgeschäft wird bezüglich der beabsichtigten rechtlichen Wirkungen so angesehen, als ob es nicht vorgenommen worden wäre.

9 — — §. 44. Ein nichtiges Rechtsgeschäft wird nicht dadurch gültig, daß die Gründe der Nichtigkeit hinwegfallen. §. 45. Wird das nichtige Rechtsgeschäft von den Urhebern bestätigt, so ist die Bestätigung als erneuete Vornahme des bestätigten Rechtsgeschäfts zu beurtheilen. Die Urheber sind im Zweifel verpflichtet, sich gegenseitig so zu behandeln, als wenn das Rechtsgeschäft von Anfang an gültig gewesen wäre. §. 46. Ist ein Rechtsgeschäft einer unmittelbar wirkenden Anfechtung ausgesetzt, so wird es durch die Anfechtung in den Stand gebracht, als wenn es nicht vorgenommen worden wäre. §. 47. Die Anfechtung erfolgt durch eine vom Anfechtungsberechtigten dem Anfechtungsabzugebende Willenserklärung. gegner Die ausdrückliche oder stillschweigende Genehmigung des Anfechtungsberechtigten macht das Rechtsgeschäft unanfechtbar. 48. §. Ist ein Rechtsgeschäft einer mittelbar wirkenden Anfechtung ausgesetzt, so steht dem Anfechtungsberechtigten wider den Anfechtungsgegner ein persönlicher Ausgleichsanspruch zu. Umfang und Voraussetzungen eines solchen Ausgleichsanspruchs sind nach den Einzelbestimmungen zu bemessen. §. 49. Hat das ursprünglich von den Betheiligten beabsichtigte, aber als solches nichtige Rechtsgeschäft alle Erfordernisse eines anderen Rechtsgeschäfts, so ist es als das letztere aufrecht zu erhalten, wenn dies dem Willen der Betheiligten gemäß ist. der Wirkungen der Rechtsgeschäfte. III. Selbstbeschränkung 1. Bedingung. §. 50. Ist einem Rechtsgeschäfte eine Bedingung beigefügt und besteht der Umstand, auf welchen dieselbe gestellt ist, in einem zukünftigen Ereigniß, so bleibt, so lange es ungewiß ist, ob die Bedingung in Erfüllung gehen werde, bei der aufschiebenden Bedingung die Entstehung, bei der auflösenden Bedingung die Wiederaufhebung der gewollten rechtlichen Wirkung unentschieden. §. 51. Während des Schwebens der aufschiebenden Bedingung ist der bedingt Belastete und dessen Erbe an das Rechtsgeschäft ebenso gebunden, wie an ein unbedingtes Rechtsgeschäft gleichen Inhalts. 3 Allgemeiner Theil. Entwurf. II. 2.

10 Die durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden eröffnete Aussicht (das bedingte Recht) ist vererblich, sofern das in Aussicht gestellte Recht vererblich ist. Ist zu besorgen, daß die Verwirklichung des in Aussicht gestellten Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden wird, so kann der bedingt Berechtigte Sicherheitsleistung oder Sicherstellung des Leistungsgegenstandes fordern. Dieser Anspruch findet nicht statt, wenn das bedingte Recht mit Rücksicht auf die entfernte Möglichkeit des Eintritts der Bedingung in Ansehung des verlangten Schutzes nach freiem richterlichen Ermessen als gegenwärtiger Vermögensbestandtheil nicht in Betracht kommt. §. 52. Die Bestimmungen des vorstehenden Paragraphen finden während des Schwebens der auflösenden Bedingung entsprechende Anwendung. §. 53. Wird die aufschiebende Bedingung erfüllt, so tritt mit diesem Zeitpunkte die in dem Rechtsgeschäfte in Aussicht genommene rechtliche Wirkung ein. §. 54. Soweit sich aus dem Inhalte eines Vertrags oder aus den Umständen die Absicht der Vertragschließenden ergiebt daß die rechtliche Wirkung auf einen früheren Zeitpunkt zurückbezogen werden solle, so sind die Vertragschließenden unter einander verpflichtet, als ob die Wirkung schon in dem früheren Zeitpunkte eingetreten wäre. §. 55. Ist während des Schwebens der aufschiebenden Bedingung die zu Eigenthum bedingt versprochene bewegliche Sache dem bedingt Berechtigten übergeben worden, so ist im Zweifel bedingte Eigenthumsübertragung anzunehmen. Ist Eigenthum bedingt übertragen, oder ein zu Eigenthum versprochenes Grundstück während der Schwebezeit übergeben worden, so ist im Zweifel anzunehmen, daß die Früchte, sobald sie von der Sache getrennt sind, dem bedingt Berechtigten gehören und im Falle der Erfüllung der Bedingung verbleiben sollen. §. 56. Hat der bedingt Belastete durch absichtliche oder fahrlässige Handlungen oder durch Außerachtlassung derjenigen Sorgfalt, zu welcher er nach dem Inhalte des von der Bedingung abhängigen Rechtsverhältnisses verpflichtet war, das in Aussicht gestellte Recht vereitelt oder geschmälert, so haftet er bei Erfüllung der Bedingung für den dadurch verursachten Schaden. Hat der bedingt Belastete den Gegenstand des bedingten Rechts veräußert oder belastet, so werden diese Verfügungen, soweit sie ohne Vereitelung oder Schmälerung des in Aussicht gestellten Rechts nicht bestehen können, vorbehaltlich der den gut gläubigen Rechtserwerb Dritter schützenden Vorschriften, vom Zeitpunkte der Erfüllung der Bedingung an unwirksam.

11 §. 57. Wird die auflösende Bedingung erfüllt, so hört mit diesem Zeitpunkte die durch das Rechtsgeschäft erzeugte rechtliche Wirkung auf. §. 58. Soweit sich aus dem Inhalte eines Vertrages oder aus den Umständen die Absicht der Vertragschließenden ergiebt, daß das Aufhören der rechtlichen Wirkung auf einen früheren Zeitpunkt zurückbezogen werden solle, sind die Vertragschließenden untereinander so verpflichtet, als ob die rechtliche Wirkung schon in dem früheren Zeitpunkte aufgehört hätte. §. 59. Die Bestimmungen des §. 56 finden bei Erfüllung der auflösenden Bedingung entsprechende Anwendung. §. 60. Ist durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden Eigenthum unter einer auflösenden Bedingung übertragen worden, so steht dem bedingt Berechtigten bei Erfüllung der Bedingung nur ein persönlicher Anspruch gegen den bedingt Verpflichteten zu. Hat der Letztere in der Zwischenzeit Dritten Rechte an der Sache bestellt, so bestehen diese fort, der Besteller ist aber dem anderen Theile gegenüber verpflichtet diese Rechte abzulösen oder, wenn er hierzu nicht im Stande ist, Schadensersatz zu leisten §. 61. Schlägt die aufschiebende Bedingung fehl, so gelangt die in dem Rechtsgeschäfte in Aussicht genommene rechtliche Wirkung nicht zur Entstehung. §. 62. Schlägt die auflösende Bedingung fehl, so ist das Rechtsgeschäft so anzusehen, als ob es ohne Beifügung derselben errichtet worden wäre. §. 63. Ist das bedingte Recht vererblich und die Bedingung auf eine Handlung des bedingt Berechtigten gestellt, bei welcher es auf die Persönlichkeit des Letzteren nicht ankommt, so kann sie auch von dessen Erben erfüllt werden. §. 64. Ist die Bedingung auf eine Handlung des bedingt Berechtigten gestellt, welche ohne die Mitwirkung eines Dritten nicht vorgenommen werden kann, und soll durch die Erfüllung der Bedingung dem Dritten ein Vortheil zugewandt werden, so wird die Bedingung, wenn der Dritte durch die Verweigerung seiner Mitwirkung die Vornahme der Handlung unmöglich macht, im Zweifel als erfüllt angesehen. §. 65. Erfüllung der Bedingung in einer dem Sinne Wenn der bedingt Belastete die des Rechtsgeschäfts zuwiderlaufenden Weise verhindert, so wird die Bedingung als erfüllt angesehen.

— 12 — §. 66. Ist der Eintritt eines Ereignisses, welches während der Errichtung des Rechtsgeschäfts eintrat oder schon früher eingetreten war, zur aufschiebenden Bedingung gemacht, so wird das Rechtsgeschäft als unbedingt errichtet angesehen; ist der Eintritt eines solchen Ereignisses zur auflösenden Bedingung gemacht, so wird das Rechtsgeschäft als nichtig angesehen. Die umgekehrte Folge findet statt, wenn sich das Ausbleiben des Ereignisses zur Zeit der Errichtung des Rechtsgeschäfts entschied oder schon früher entschieden hatte. §. 67. Ist der Nichteintritt eines Ereignisses, dessen Ausbleiben sich während der Errichtung des Rechtsgeschäfts entschied oder schon früher entschieden hatte, zur aufschiebenden Bedingung gemacht, so wird das Rechtsgeschäft als unbedingt errichtet angesehen; ist der Nichteintritt eines solchen Ereignisses zur auflösenden Bedingung gemacht, so wird das Rechtsgeschäft als nichtig angesehen. Die umgekehrte Folge findet statt, wenn das Ereigniß zur Zeit der Errichtung des Rechtsgeschäfts eintrat oder schon früher eingetreten war. §. 68. Ist einem Rechtsgeschäft eine Bedingung beigefügt, deren Erfüllung nothwendig erfolgen muß, so ist dasselbe, wenn die Bedingung eine aufschiebende ist, als unbedingt errichtet, wenn die Bedingung eine auflösende ist, als nichtig anzusehen. §. 69. Ist eine Bedingung beigefügt, von welcher schon zur Zeit der Errichtung des Rechtsgeschäfts gewiß ist, daß sie nicht in Erfüllung gehen kann, so ist das Rechtsgeschäft, wenn die Bedingung eine aufschiebende, als nichtig, wenn die Bedingung eine auflösende, als unbedingt errichtet anzusehen. §. 70. Die Bedingung kann auf eine Handlung des bedingt Belasteten auch dann gestellt werden, wenn die Vornahme der Handlung von seiner Willkür abhängig ist. Einseitige Rechtsgeschäfte, welche unter einer aufschiebenden, auf das bloße Wollen des Erklärenden gestellten Bedingung errichtet werden, sind nichtig. Einseitige Rechtsgeschäfte unter Lebenden, welche unter einer auflösenden Bedingung dieser Art errichtet werden, sind gleichfalls nichtig. Der Vertragschließende, welcher sich unter einer auf sein bloßes Wollen gestellten aufschiebenden Bedingung verpflichtet, ist nicht gebunden. §. 71. Wird durch die aufschiebende Bedingung eine den Gesetzen oder den guten Sitten widerstreitende Handlung befördert, so ist das Rechtsgeschäft nichtig. Rechtsgeschäfte unter Lebenden, welche unter einer auflösenden Bedingung dieser Art errichtet werden, sind gleichfalls nichtig.

13 §. 72. Verträge sind nichtig, wenn die Bedingung auf eine je nach dem Beweggrund ittliche oder unsittliche Handlung gestellt ist, nach der erkennbaren Absicht der Vertragschließenden derjenige, dessen Handeln zur Bedingung gemacht ist, durch den in Aussicht gestellten Vortheil oder Nachtheil zur Vornahme oder Unterlassung der Handlung bestimmt werden soll und es den guten Sitten zuwiderläuft, daß die Handlung aus diesem Beweggrund vorgenommen oder unterlassen wird. §. 73. Verträge, durch welche sich Jemand bedingungsweise einen Vortheil als Entgelt dafür zusichern läßt, daß er eine den Gesetzen oder den guten Sitten widerstreitende Handlung unterlassen werde, sind nichtig. §. 74. einer unmöglichen oder unerlaubten Bedingung Ist einem Rechtsgeschäfte neben eine mögliche und erlaubte dergestalt beigefügt, daß die Erfüllung einer dieser Bedingungen genügen soll, so wird die unmögliche oder unerlaubte als nicht beigefügt betrachtet. §. 75. Rechtsgeschäfte unter Lebenden sind nichtig, wenn die Bedingung unverständlich oder auf eine mit dem Inhalte der bedingten Willenserklärung unvereinbare Thatsache gestellt ist. §. 76. Durch die Beifügung einer Bedingung, welche die rechtliche Wirkung von einem Umstande abhängig macht, von welchem sie auch ohne den Willen des Erklärenden abhängig ist, wird an der rechtlichen Bestimmtheit des Verhältnisses nichts geändert. 2. Befristung. §. 77. Ist einem Rechtsgeschäfte ein bestimmter zukünftiger Zeitpunkt oder ein künftiges Ereigniß, dessen Eintritt gewiß ist, als Anfangstermin beigefügt, so tritt die durch das Rechtsgeschäft gewollte rechtliche Wirkung mit dem Anfangstermine ein. Die §§. 51 und 56 finden entsprechende Anwendung. §. 78. Ist ein solcher Zeitpunkt oder ein solches Ereigniß einem Rechtsgeschäfte als Endtermin beigefügt, so hört die durch das Rechtsgeschäft erzeugte rechtliche Wirkung mit dem Endtermin auf. Die §§. 51, 56, 60 finden entsprechende Anwendung. S. 79. Ist einem Rechtsgeschäfte ein Termin beigefügt, von welchem es ungewiß ist, ob er eintreten werde, so wird derselbe als Bedingung angesehen. 4 Allgemeiner Theil. Entwurf. II. 2.

14 §. 80. dun Wird in der Willenserklärung auf ein ungewisses, aber, wenn überhaupt, zu einem im Voraus zu berechnenden Zeitpunkt eintretendes Ereigniß verwiesen, und erhellt die Absicht, daß die rechtliche Wirkung in diesem Zeitpunkte jedenfalls eintreten oder aufhören solle, so ist das Rechtsgeschäft als ein befristetes anzusehen. §. 81. Wird in der Willenserklärung auf ein an sich gewisses Ereigniß verwiesen, und erhellt die Absicht, daß die rechtliche Wirkung nur eintreten oder aufhören solle, falls eine Person das Ereigniß erlebt oder falls dasselbe zu einer bestimmten Zeit eintritt, so ist das Rechtsgeschäft als ein bedingtes anzusehen. 2 Bl ug n nicht 152 1 dr 910 19 und Mallier und unse Jündlich Anden Richten Gesinfluchmack nach 1 hl. Einnach d chaus zid 5

Allgemeiner Theil. Entwurf. Uebersicht. Dritter Titel. Die Zeit. Seite I. Bestimmung und Berechnung der Zeit ......... §§. 1—7 1 §§. 8—35 2 II. Anspruchsverjährung........ — Allgemeiner Theil. Entwurf. II. 3

1 Sulaugung

— 1 — Dritter Titel. Die Zeit. 611 I. Bestimmung und Berechnung der Zeit. ann §. 1. In Ansehung der Bestimmung und Berechnung der Zeit gelten für die durch Gesetz, richterliche Verfügung oder Rechtsgeschäft festgesetzten Fristen nachstehende Auslegung sregeln. §. 2. Ist für den Anfang einer nach Tagen bestimmten Frist ein Ereigniß oder ein Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei Berechnung der in den der Tag nicht mitgerechnet, auf welchen das Ereigniß oder der Zeitpunkt fällt. Frist Eine nach Tagen bestimmte Frist endigt mit Ablauf des letzten Tages der Frist. §. 3. Eine Frist, welche nach Wochen, Monaten oder einem mehrere Monate umfassenden Zeitraume (Jahr, halbes Jahr, Vierteljahr) bestimmt ist, endigt, wenn ür den Anfang derselben ein Ereigniß oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, mit Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher durch seine Benennung oder Zahl dem Tage entspricht, an welchem die Frist begonnen hat; fehlt dieser Tag in dem letzten Monate, so endigt die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats. Bildet der Beginn eines Tages den für den Anfang der Frist maßgebenden Ausgangspunkt, so endigt die Frist mit Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher dem Tage vorhergeht, der durch seine Benennung oder Zahl dem Anfangstage entspricht; fehlt der letztere Tag in dem letzten Monate, so endigt die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats. §. 4. Der Ausdruck halber Monate wird einem Zeitraum von fünfzehn Tagen gleichgeachtet. Ist eine Frist auf einen oder mehrere ganze Monate und einen halben Monat so sind die fünfzehn Tage zuletzt zu zählen. gestellt §. 5. Unter Anfang des Monats wird der erste, unter Mitte des Monats der fünfzehnte, unter Ende des Monats der letzte Tag des Monats verstanden. §. 6. Wird eine im Laufe begriffene Frist verlängert, so wird die Zeit, um welche sie verlängert worden, als eine neue Frist angesehen, die von dem Ablaufe der vorigen an zu berechnen ist. Allgemeiner Theil. Entwurf. II. 3.

2 Wird eine abgelaufene Frist verlängert, so wird die neue Frist von dem Ablaufe der vorigen Frist an berechnet. §. 7 Erhellt, daß nach dem Sinne einer Zeitbestimmung unter Jahren und Monaten Zeiträume verstanden sind, welche eine Normalzahl von Tagen umfassen, so wird das Jahr zu dreihundertfünfundsechszig, der Monat zu dreißig Tagen berechnet und unter einem halben Jahre eine Zeit von sechs, unter einem Vierteljahre eine solche von drei Monaten verstanden. II. Anspruchsverjährung. §. 8. 7 Das Recht einer Person, von einer anderen Person eine Leistung zu verlangen, ohne Unterschied, ob dasselbe auf einem Schuldverhältniß beruht oder nicht (Anspruch), unterliegt, sofern das Gesetz nicht ein Anderes bestimmt, der Verjährung (Anspruchsverjährung). §. 9. Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt dreißig Jahre. §. 10. Mit Ablauf von einem Jahre verjähren die Ansprüche: 1. der Fabrikanten und Kaufleute für Waaren, welche dem Verpflichteten nicht zum Behufe eines eigenen Fabrik=, Handels= oder Gewerbebetriebes geliefert worden sind, 2 der Apotheker, Händler, Künstler und Handwerker für gelieferte Waaren und geleistete Arbeiten einschließlich der mit den letzteren in Verbindung stehenden Auslagen; 3. der die Landwirthschaft Betreibenden für gelieferte Lebensmittel, Brennmaterialien und andere Bedürfnisse der Haushaltung des Empfängers, 4. der Gastwirthe und Derjenigen, welche Speisen und Getränke irgend einer Art gewerbmäßig verabreichen, für Wohnung, Beköstigung und sonstige den Gästen gewährte Bedürfnisse, sowie für bestrittene Auslagen; 5. der Fabrikarbeiter, Handwerksgesellen, Tagelöhner und Handarbeiter wegen ihres Lohnes oder sonstiger als Theil des Lohnes zugesagter Vortheile, sowie wegen bestrittener, mit dem Arbeitsverhältniß in Verbindung stehender Auslagen. §. 11. Mit Ablauf von drei Jahren verjähren die Ansprüche: 1. der öffentlichen und Privat=Lehr= und Erziehungsanstalten, sowie der Pensions¬ Verpflegungs= und Heilanstalten, ingleichen Derjenigen, welche Personen zur Verpflegung oder Erziehung bei sich aufnehmen, für Verpflegung, Heilung und Unterricht und jeden mit diesen Verhältnissen in Verbindung stehenden Aufwand;

2. der öffentlichen und Privatlehrer wegen ihrer Honorare, sofern solche nicht bei den Universitäten und anderen öffentlichen Lehranstalten nach bestehenden besonderen Einrichtungen gestundet werden; 3 der Lehrherren und Lehrmeister wegen des Lehrgeldes und anderer im Lehrvertrage bedungener Leistungen, sowie der für die Lehrlinge bestrittenen Auslagen; 4. der Personen, welche zur Besorgung gewisser Geschäfte öffentlich bestellt oder zugelassen sind, im Besonderen der Rechtsanwälte, Notare, Feldmesser, Gerichtsvollzieher, ingleichen der Prozeßbevollmächtigten, welche nicht Rechtsanwälte sind, der Beistände und Zustellungsbevollmächtigten, sowie der Sachverständigen und Zeugen wegen ihrer Gebühren und Auslagen; 5. der Aerzte, Wundärzte, Thierärzte, Hebammen und Barbiere für Besuche, Dienstleistungen und gelieferte Gegenstände, 6. der Spediteure, Kommissionäre, Mäkler und aller Personen, welche aus der Leistung von Diensten und Besorgung von Aufträgen ein Gewerbe machen, sofern die Ansprüche aus ihrem Geschäftsbetriebe herrühren; 7 der Personen, welche in Privatdienstverhältnissen stehen, im Besonderen der Haus= und Wirthschaftsbeamten, der Hauslehrer, Erzieherinnen, Privatsekretäre, Handlungs= und anderer Geschäftsgehülfen, der Privatschreiber und des Gesindes wegen ihres Gehaltes, Lohnes und anderer Dienstbezüge sowie wegen der bestrittenen mit ihrem Dienste verbundenen Auslagen; 8 der Eisenbahnverwaltungen, Frachtfuhrleute, Schiffer, Lohnkutscher und Boten wegen Frachtgeld, Fuhr= und Botenlohn, sowie der bei dem Waarenoder Personentransporte gehabten Auslagen; 9. der Parteien wider ihre Rechtsanwälte wegen der diesen geleisteten Vorschüsse und wider ihre Gegner auf Erstattung von Prozeßkosten; 10 auf Rückstände von vorbedungenen Zinsen, von Pacht= und Miethgeldern, Renten, Auszugsleistungen, Besoldungen, Wartegeldern, Pensionen, Unterhaltsbeiträgen und aller sonstigen dem bürgerlichen Rechte angehörenden Leistungen, welche jährlich oder in kürzeren regelmäßig wiederkehrenden Fristen zu entrichten sind; desgleichen die Ansprüche auf Ersatz von im Wege der Geschäftsführung bestrittenen Rückständen dieser Art. §. 12. Die Verjährung beginnt mit dem Zeitpunkte, in welchem die Befriedigung des Anspruchs rechtlich verlangt werden kann. Ein bedingter oder befristeter Anspruch ist der Verjährung erst nach dem Eintritte der Bedingung oder der bestimmten Zeit unterworfen. Ist die Entstehung eines Anspruchs auf das bloße Wollen des Berechtigten gestellt so beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkte, in welchem der Anspruch erworben werden konnte. Ist die Befriedigung eines Anspruchs der Zeit nach auf das Verlangen oder die Kündigung des Berechtigten gestellt, so beginnt die Verjährung mit der Entstehung des Anspruchs. Ist von der Kündigung an noch eine weitere Frist für die Leistung bestimmt, so beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkte, in welchem ein dieser Frist gleichkommender Zeitraum von Entstehung des Anspruchs an abgelaufen ist.

4 §. 13. Die Verjährung der in §§. 10 und 11 bezeichneten Ansprüche beginnt mit dem Schlusse des Jahres, in welchem die Befriedigung rechtlich verlangt werden kann. Die Verjährung der Ansprüche der Rechtsanwälte und Notare wider ihre Auftraggeber, ingleichen der Auftraggeber wider die Rechtsanwälte beginnt mit dem Schlusse des Jahres, in welchem die Rechtssache, von welcher der Anspruch herrührt, durch rechtskräftiges Urtheil, Vergleich, Entsagung oder anderweit erledigt worden, oder in welchem sie unbetrieben liegen geblieben oder die Vollmacht sonst erloschen ist. §. 14. Hängen wiederkehrende Leistungen von einem Hauptrechte nicht ab, so beginnt die Verjährung des Anspruchs auf die wiederkehrenden Leistungen im Ganzen mit dem Zeitpunkte, in welchem die erste Leistung gefordert werden kann. §. 15. Der Beginn und der Lauf der Verjährung wird durch jedes rechtliche Hinderniß gehemmt, welches die Rechtsverfolgung des Anspruchs nicht zuläßt. Die Verjährung der in §. 10 bezeichneten Ansprüche wird durch eine dem Verpflichteten gewährte Frist nicht gehemmt. §. 16. Im Fall des Stillstandes der Rechtspflege ist während der Dauer desselben Beginn und Lauf der Verjährung gehemmt. §. 17. Wird der Berechtigte durch höhere Gewalt an der Rechtsverfolgung gehindert, so läuft die Verjährung während der Dauer des Hindernisses nicht, wenn und soweit das Hinderniß in den letzten sechs Monaten der Verjährungsfrist oder bei einer Verjährung von sechsmonatiger oder kürzerer Dauer stattfindet. §. 18. Gegen Minderjährige und gegen Personen, welche denselben in Ansehung der Geschäftsfähigkeit gleichgestellt sind, ferner gegen Geisteskranke, sowie gegen juristische Personen beginnt und läuft die Verjährung, auch wenn sie keine gesetzliche Vertreter haben. Soweit jedoch der Mangel der Vertretung in dem letzten Jahre der Verjährungsfrist oder bei einer Verjährung von einjähriger oder kürzerer Dauer stattfindet, läuft während der Zeit, in welcher der Mangel besteht, die Verjährung nicht; auch wird in diesem Falle die Verjährung frühestens nach sechs Monaten von dem Zeitpunkte an, in welchem der Grund der gesetzlichen Vertretung weggefallen ist oder der Mangel der Vertretung aufgehört hat, vollendet, sofern nur die Verjährungsfrist nicht selbst eine kürzere ist. Soweit die in Abs. 1 bezeichneten Personen prozeßfähig sind, findet Abs. 2 keine Anwendung.

5 §. 19. Gegen Ansprüche zwischen dem Vormund und dem Pflegebefohlenen beginnt und läuft während der Dauer des Vormundschaftsverhältnisses keine Verjährung. Daselbe gilt von Ansprüchen zwischen dem Elterntheile, welchem die elterliche Gewalt zusteht, und dem in derselben stehenden Kinde während der Dauer des Vertretungsrechts, desgleichen von Ansprüchen zwischen Ehegatten während der Ehe. §. 20. Der Eintritt des Erbfalls hemmt den Beginn und den Lauf der Verjährung der gegen die Erbschaft gerichteten oder zu der Erbschaft gehörigen Ansprüche nicht. Wenn jedoch der Erbfall in dem letzten Jahre der Verjährungsfrist oder bei einer Verjährung von einjähriger oder kürzerer Dauer eintritt, so ruht die Verjährung von diesem Zeitpunkte an bis zu der Uebernahme der Erbschaft durch den Erben oder bis zu der Eröffnung des Konkurses über den Nachlaß, falls eine solche vor der Uebernahme durch den Erben erfolgt; auch wird in diesem Falle die Verjährung frühestens nach sechs Monaten von dem Zeitpunkte an, mit welchem sie wieder läuft vollendet, sofern nur die Verjährungsfrist nicht selbst eine kürzere ist. Sind Erben nicht vorhanden oder die vorhandenen Erben ungewiß oder sämmtlich unbekannt (Buch V §. 347 Nr. 1 bis 3), so findet Abs. 2 mit der Maßgabe Anwendung, daß die Hemmung nur bis zur Bestellung eines Vertreters dauert. Die Verjährung von Ansprüchen, welche gegen den Nachlaß im Wege der Zwangsvollstreckung geltend gemacht werden können, wird auch im Falle des Abs. 2 gehemmt. nicht §. 21. Die Verjährung wird unterbrochen, wenn der Verpflichtete dem Berechtigten gegenüber den Anspruch anerkennt, im Besonderen durch Abschlagszahlung, Zinszahlung, Pfand= oder Bürgschaftsbestellung. Auf die Verjährung der im §. 10 bezeichneten Ansprüche findet die Vorschrift keine Anwendung. §. 22. Die Verjährung wird unterbrochen, wenn der Berechtigte auf Befriedigung 60 Feststellung des Anspruchs Klage erhebt. oder Der Klageerhebung steht die Geltendmachung des Anspruchs im Wege der Eindie Zustellung eines Jahlungsbefehls im Mahnverfahren, die Vornahme einer rede Vollstreckungshandlung und die Streitverkündung gleich. Die Vorschrift des §. 190 der Civilprozeßordnung bleibt unberührt. §. 23. Die Unterbrechung mittels Klage gilt als nicht erfolgt, wenn der Berechtigte die Klage zurücknimmt oder wenn dieselbe wegen Mangels eines wesentlichen Bestandtheils der Klageschrift abgewiesen wird. Wird die Klage wegen Unzuständigkeit des Gerichts abgewiesen, so gilt die Verjährung als durch die Klage unterbrochen, wenn der Berechtigte binnen einer von der Rechtskraft des Urtheils laufenden sechsmonatigen Frist bei dem zuständigen Gerichte neue Klage erhebt. Allgemeiner Theil. Entwurf. II. 3.

6 Hat der Berechtigte im Falle des §. 36 Nr. 6 der Civilprozeßordnung binnen einer von der Rechtskraft des letzten Urtheils laufenden dreimonatigen Frist um Bestimmung des zuständigen Gerichts nachgesucht und nach erfolgter Bestimmung desselben binnen gleicher Frist Klage erhoben, so behält die frühere Klageerhebung vor dem zuständigen Gerichte die Wirkung, welche sie gehabt haben würde, wenn die Klage nicht abgewiesen worden wäre. Wird die Klage wegen eines sonstigen Mangels durch ein nicht in der Sache selbst entscheidendes Urtheil abgewiesen, so bleibt die eingetretene Unterbrechung in Kraft, wenn der Berechtigte innerhalb der in Abs. 2 bezeichneten Frist neue Klage erhebt. §. 24. Die Unterbrechung der Verjährung mittels Einrede gilt als nicht erfolgt, wenn die Klage oder die Einrede zurückgenommen wird. Dasselbe gilt, wenn die Endentscheidung auf die Einrede sich nicht erstreckt oder dieselbe ohne Aberkennung des Anspruchs zurückweist und der Berechtigte nicht binnen sechs Monaten von der Rechtskraft des Urtheils an wegen des der Einrede zu Grunde liegenden Anspruchs Klage erhebt. §. 25. Die Unterbrechung der Verjährung mittels Zustellung eines Jahlungsbefehls im Mahnverfahren gilt als nicht erfolgt, wenn die Wirkungen der Rechtshängigkeit nach Maßgabe der §§. 637, 640 und 641 der Civilprozeßordnung erlöschen. §. 26. Die Unterbrechung mittels Vornahme einer Vollstreckungshandlung gilt als nicht erfolgt wenn die erwirkte Vollstreckungsmaßregel auf Antrag des Berechtigten oder wegen Mangels der gesetzlichen Voraussetzungen wieder aufgehoben wird. §. 27. Ist der Rechtsstreit durch rechtskräftiges Urtheil entschieden oder anderweit erledigt, so kann die unterbrochene Verjährung von Neuem beginnen. Dasselbe gilt, wenn der Betrieb des Verfahrens unterbleibt. Bei freiwilliger Unthätigkeit beginnt die Verjährung mit der letzten Prozeßhandlung der Parteien oder des Gerichts. Ist der Stillstand durch Unterbrechung oder Aussetzung des Verfahrens veranlaßt worden, so beginnt die Verjährung nach Ablauf von sechs Monaten gerechnet von dem Zeitpunkte, bis zu welchem das Verfahren unterbrochen oder aus gesetzt wurde, in den Fällen der §§. 217 bis 221 und 223 der Civilprozeßordnung gerechnet von dem Zeitpunkte, in welchem der Berechtigte das Verfahren zu betreiben rechtlich in der Lage war. Die neue Verjährung wird durch jede den Fortbetrieb bezielende Prozeßhandlung unterbrochen. §. 28. Die durch Streitverkündung unterbrochene Verjährung kann von Neuem beginnen, wenn der Rechtsstreit, in welchem die Streitverkündung erfolgt ist, durch rechtskräftiges Urtheil entschieden oder anderweit erledigt ist. Unterbleibt der Betrieb dieses Rechtsstreites, so findet die Vorschrift in §. 27 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

7 §. 29. Rechtskräftig festgestellte Ansprüche verjähren, auch wenn sie an sich einer kürzeren Verjährung unterstehen, in dreißig Jahren. Dasselbe gilt von Ansprüchen, welche durch Vergleiche, Urkunden oder im Konkurse in der Weise festgestellt sind, daß ihnen ein vollstreckbarer Schuldtitel zur Seite steht. Soweit die Feststellung sich auf regelmäßig wiederkehrende, erst künftig verfallende Leistungen erstreckt, findet die Vorschrift keine Anwendung. §. 30. Wird der Anspruch vor einem Schiedsgericht oder besonderen Gericht, vor einem Verwaltungsgericht oder einer Verwaltungsbehörde geltend gemacht, so finden die §§. 22 bis 29 entsprechende Anwendung. Sind in einem Schiedsvertrage die Schiedsrichter nicht ernannt oder hängt die Anrufung eines bereits bestehenden Schiedsgerichts von der Erfüllung besonderer Vorbedingungen ab, so wird die Verjährung schon dadurch unterbrochen, daß der Berechtigte das seinerseits zur Bestellung des Schiedsgerichts bezw. zur Anrufung desselben Erforderliche vornimmt. §. 31. Wenn die Julässigkeit des Rechtsweges von der Vorentscheidung einer Behörde abhängig ist, so wird die Verjährung durch das Gesuch um Erlassung der Vorentscheidung unterbrochen. Die Verjährung kann erst nach erfolgter Erledigung von Neuem beginnen. §. 32. Gelangt eine Sache, auf welche ein dingliches Recht begründet ist, durch Rechtsnachfolge in den Besitz eines Dritten, so wird die zu Gunsten des Rechts-Verjährung des neuen Anspruchs einvorgängers verstrichene Verjährungszeit in die gerechnet. §. 33. Die vollendete Verjährung hebt den Anspruch, soweit das Gesetz nicht ein Anderes bestimmt, vollständig auf. Der Richter darf die Verjährung nicht von Amtswegen berücksichtigen. §. 34. so ist auch der Anspruch auf die von demselben Ist der Hauptanspruch verjährt selbst wenn die für die letzteren geltende besondere abhängenden Nebenleistungen erloschen Verjährung noch nicht vollendet ist. Ebenso erlischt bei selbstständigen wiederkehrenden Leistungen mit der Verjährung des Anspruchs im Ganzen auch der Anspruch auf die bis dahin verfallenen rückständigen Leistungen. §. 35. Verjährung weder im Voraus ausgeschlossen Durch Rechtsgeschäft kann die noch die Verjährungsfrist verlängert werden. Abkürzung der Verjährungsfrist durch Rechtsgeschäft ist zulässig. Nach Vollendung der Verjährung kann auf dieselbe verzichtet werden.

100 ann 8 Tragisterre nottung. 150 fl. ansasse nachge

Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches 5 für das Deutsche Reich. Buch. Allgemeiner Theil. Begründung. Vorlage des Redaktors Dr. Gebhard, Großherzoglich badischer Ministerialrath. Berlin. Gedruckt in der Reichsdruckerei.

noltsimmen M rund einerien und zersteinsche eschungene rudlind banis budonchilligen and II ### Schum buch Jiade voniomoglis aundungs Frotladast 200 Spalrate ### 1 Storlosraffiniste nichstend chilgorridger milten wehufschifft und ni thurche

Allgemeiner Theil. Kommission Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. Uebersicht.) Erster Abschnitt. Das objektive Recht. Vorbemerkung I. Von den Rechtssätzen. ## chaft I. Entstehungsgründe und Entstehungsweise. A. Gesetz. 2 1. Begriff. Sprachgebrauch 2. Erfordernisse der Entstehung. Geltungsbeginn 4 6 3. Richterliches Prüfungsrecht 1210 111 7 B. Staatsvertrag C. Gewohnheitsrecht §. 4 (K. E. S. 2) 11 Doktrin. Bestehendes Recht 1. 16 Standpunkt des Entwurfes 2. 3. Erfordernisse der Entstehung. 20 25 4. Uebung. Gebrauch. Verkehrssitte 14 (Observanz, Note) 26 D. Autonomie 31 II. Aufhebung „ III. Auslegung. Analogie §§. 1—3 (K. E. §. 1) 32 Wissenschaftliche Auslegung 1. 35 2. Legalinterpretation 3. Gesetzes= und Rechtsanalogie. 35 38 IV. Beweis 38 V. Zwingender und nachgiebiger Karakter II. Herrschaftsbereich der Rechtssätze. Zeitliche Grenzen. 1. I. Wissenschaft und Gesetzgebung. Das Prinzip. 1. 40 a. Die Theorien 0 48 b. Die Gesetzgebung 2. Einzelfragen. Stinen und Austrici 49 a. Erledigte Verhältnisse * b. 50 Auslegende Gesetze II. Der Entwurf. 53 Prinzipieller Standpunkt 1. 2. Stellung zu Einzelfragen. annseilchsen 58 a. Erledigte Verhältnisse 1) Die nicht eingeklammerten Paragraphenzahlen beziehen sich auf den Hauptentwurf des Allgemeinen Theiles; bei dem in den Hauptentwurf nicht aufgenommenen Abschnitt über die juristische Person auf den die juristische Person betreffenden Theilentwurf. Bezüglich der §§. 1—4 des Hauptentwurfes ist in Klammern auf die §§. 1 und 2 des Kommissionsentwurfes (1. Berathung) verwiesen, weil sich hier die Begründung ausnahmsweise an die erwähnten Paragraphen des Kommissionsentwurfes anschließt (vergl. Motive zu Abschn. I S. 1 u. 2 Note). Die sonst eingeklammerten Paragraphenzahlen beziehen sich auf die in den Hauptentwurf aufgenommenen Theilentwürfe des Allgemeinen Theiles. Allgemeiner Theil. Motive. A Seite

I 2 h. Auslegende Gesetze c. Verhältniß des Gesetzbuches zu den bestehenden Rechtsverhältnissen (Uebergangsbestimmungen). III. Bemerkung betreffend Entschädigung wegen Rechtsänderung......... 2. Oertliche Grenzen. Internationales Privatrecht. Einleitung. Die Theorien II. Allgemeine Bemerkungen. Ausgangspunkt. 1. Angemessenheit gesetzlicher Regelung............ 2. Allgemeine Abgrenzung des Herrschaftsgebietes in der Gesetzgebung ............... 3. Bedeutung des Privatwillens 4. Zugehörigkeit der Person zu einem konkreten Staatsgebiete. Wohnsitz. Staatsangehörigkeit 5. Exterritorialität 6. Nichtchristliche Staaten. Konsulargerichtsbezirke. Schutzgenossen 7. Ausgeschiedene Materien des Reichsrechtes 8. Dem Landesrechte verbleibende Materien Rechts= und Handlungsfähigkeit ...... §§. 5, 7 Allgemeine Erwägungen. Standpunkt der Jurisprudenz und des Entwurfes „ A. Rechtsfähigkeit. ###gundest 1. Sklaverei 2. Bürgerlicher Tod. Religiose 3. Beschränkung des Erwerbes der todten Hand 11 4 Privilegien 5. Ehrenminderung....... B. Handlungsfähigkeit 1. Allgemeine und besondere Handlungsfähigkeit. 2. Modifikation des angenommenen Prinzips 3. Volljährigkeitserklärung ** 4. Volljährigkeit 5. Stellung des Gemeinschuldners §. 6 Juristische Person §. 8 Todeserklärung §. 9 Form der Rechtsgeschäfte 10 Rechtsverhältnisse an Sachen §. I. Unbewegliche Sachen 9 II. Bewegliche Sachen 1. Abgrenzung gegenüber den unbeweglichen........ 2. Besit 3. Eigenthum 4. Rechte an fremden Sachen Schuldverhältnisse aus Verträgen..... §. 11 Allgemeine Erwägungen.......... Einzelfragen. 1. gorm 2. Verjährung. 3. Einwirkung des Konkurses Schuldverhältnisse aus vertragsähnlichen Vorgängen „ §. 12 Schuldverhältnisse aus unerlaubten Handlungen „ „ §. 13 Uebertragung der Forderungen. §. 14 Anfechtungsrecht des Gläubigers (actio Pauliana) §. 15 Eheschließung §. 16 I. Ehefähigkeit II. Willenserfordernisse III. Form * * * * Persönliche Verhältnisse der Ehegatten. §. 17 Trennung der Ehe §. 18 I. Standpunkt der Civilprozeßordnung 4( 60 67 71 83 83 85 86 87 88 91 95 101 102 104 104 Seite 59 59 62 11 14 15 18 24 25 28 29 30 35 36 37 38 39

II. Ungültigkeitserklärung...... III. Ehescheidung §§. 19, 20 Eheliches Güterrecht I. Staatsangehörigkeit oder Wohnsitz II. Scheidung zwischen beweglichem und unbeweglichem Vermögen.......... III. Unwandelbarkeit „ IV. Rechte bei Auflösung der Ehe V. Eheverträge VI. Schenkungen unter Ehegatten. VII. Geschäftsfähigkeit der Ehefrau Anhang. Verlöbniß Eltern= und Kindesverhältniß. §§. 21, 22 Entstehung I. Ehelichkeit der Geburt II. Legitimation III. Annahme an Kindesstatt *eveeee*** * * * * * * * * * * * * * * * * *** * * * * * * * Eltern= und Kindesverhältniß. Wirkungen §. 25 Auseinanderfallen der Staatsangehörigkeit bei Ehemann und Ehefrau, Eltern und Kindern.. §. 24 §. 25 Uneheliche Kinder §§. 26, 27 Vormundschaft I. Bevormundungspflicht. Fürsorge für Ausländer II. Anerkennung auswärtiger Vormundschaften III. Voraussetzungen für den Eintritt und die Beendigung der Vormundschaft...... IV. Bestellung und Führung der Vormundschaft V. Verpflichtung zur Uebernahme der Vormundschaft. VI. Rechte und Verpflichtungen des Vormundes aus der Vermögensverwaltung §. 28 Entmündigung §. 29 Erbfolge Staatsangehörigkeit oder Wohnsitz I. II. Bewegliches und unbewegliches Vermögen. III. Gleichstellung der Ausländer mit den Inländern Einzelfragen. IV. Testamentsform 1. Testirfähigkeit 2. Inhalt des Testaments 3. 4. Wirksamkeit des Testaments 5 Erbverträge Intestaterbfolge 6. Erbfähigkeit 7. 8. Anfall und Erwerb der Erbschaft. 51. 9. Recht auf erblose Güter Eltern Ausnahmsweise Bedeutung der lex rei sitae für das eheliche Güterrecht, die Rechte der §. 30 am Kindesvermögen und die Erbfolge.... §. 31 Modifikation des Staatsangehörigkeitsprinzipes für gewisse Fälle §. 32 Personen mit mehrfacher Staatsangehörigkeit und ohne Staatsangehörigkeit . . . . . . . . . ... §. 33 Rechtsstellung der Sklaven bei Aufenthalt im Inlande §. 34 Abänderung des maßgebenden Rechts durch Parteiwillen §. 35 Richtanwendbarkeit des fremden Rechts Prozeß §§. 36, 37 I. Wirkungen des Prozeßbeginns Wirkungen des Urtheiles II. III. Anerkennung der vor ausländischen Gerichten eingetretenen Rechtshängigkeit und der von olchen Gerichten gefällten Urtheile...... IV. Umfang der Rechtskraft ausländischer Urtheile V. Schiedsrichterliche Urtheile..... §. 38 Stellung des Richters zum ausländischen Recht. Beweis §. 39 Rekorsion §. 40 Abänderung des §. 661 der C. P. O. A. I Seite 106 106 108 111 113 115 116 117 117 118 118 118 120 121 122 125 128 130 130 131 134 134 134 136 138 139 141 142 143 143 144 145 146 146 148 148 148 149 150 151 151 154 156 156 173 174 175 179 180

IV Zweiter Abschnitt. Das subjektive Recht. Einleitung. I. Begriff des subjektiven Rechts. II. Verschiedenheiten der Rechte. A. Im Allgemeinen...... B. Sogenannte absolute Verbietungsrechte nicht dinglichen Karakters. Immaterialrechte. Individualrechte 11. Anspruch IV. Entstehung, Veränderung und Untergang der Rechte. Erwerb und Verlust derselben . . . . . . . . . V. Privilegien Erster Titel. Das Rechtssubjekt. I. Die natürliche Person. Vorbemerkungen. I. Die Rechtsfähigkeit des Menschen. „ II. Verschiedenheiten der Menschen. Allgemeines A. Staatsangehörigkeit B. Konfessionelles Bekenntniß C. Stand D. Ehre. Ehrenminderung kraft Strafurtheils 1. „ 2. Verächtlichkeit. Bescholtenheit 3. Anrüchigkeit. Unehrlichkeit E. Konkurs „ „ „ „ „ Ende der Persönlichkeit. I. Beginn und Allgemeiner Grundsatz. §. 41 (Theil=Entw. S. 1) 1. Die Geburt 2. Lebende Geburt 3. Lebensfähigkeit 4. Menschliche Bildung 5. Stellung Ungeborener Feststellung der ungewissen Reihenfolge bei Zwillings= und Mehrgeburten . . . . . . . . . §. 42 (§. 2) Muthmaßliche Lebensdauer. J. 43 (§. 3) Umkommen in gemeinsamer Gefahr.......... §. 44 (§. 4) Todeserklärung. §§. 45—63 (§§. 5—23) I. Abwesenheit. Vermißtheit. Verschollenheit II. Todeserklärung und Verschollenheitserklärung. A. Geltendes Recht Gemeinrechtliche Todeserklärung 1. 2. Todeserklärung auf Grund des Ablaufs einer bestimmten Abwesenheitsfrist ... 3. Vorläufiger Besitz der muthmaßlichen Erben. Deutschrechtliche Abwesenheitstutatel 4. Verschollenheitserklärung des code civil 5. Verbindung von Verschollenheits= und Todeserklärung im Gesetzbuche von Zürich Standpunkt des Entwurfs. B. Der 1. Entscheidung für Todeserklärung nach kurzer Abwesenheitsfrist 2. Gestaltung des Verfahren 3. Inhalt der Todesvermuthung 4 Zeitpunkt des Eintritts der Todesvermuthung. Konstitutive Bedeutung der Todeserklärung 4 Seite 12 18 24 28 53 99 101 104 105 107 107 109 109 116 65 65 67 70

Verschollenheitsfrist im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . ................... §. 46 (Theil=Entw. §. 6) Verschollenheitsfrist bei Kriegs= und Seeverschollenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . §§. 47, 48 (§§. 7, 8) Zuständigkeit zum Ausspruch der Todeserklärung. Aufgebotsverfahren . . . §§. 49, 50 (§§. 9, 10) §. 51 (§. 11 Antragsberechtigung (§. 12) §. 52 Erfordernisse zur Einbringung des Antrags (§. 13) §. 53 Stellung des Richters (§. 14) §. 54 Inhalt des zu erlassenden Aufgebotes........ 66 15, 16 Bekanntmachung des Aufgebotes. Aufgebotsfrist....... §§. 55, (§§. §. 57 (S. 17 Eintritt in das Verfahren und Fortbetrieb desselben durch andere Antragsberechtigt 58 (§. 18) Einstellung des Verfahrens bei Meldung des Abwesenden.......... 59 (§. 19) Kosten des Verfahrens (§. 20) §. 60 Bekanntmachung des ergehenden Urtheils...... §. 61 (§. 21) Nichterforderniß des Aufgebotes bei Kriegs= und Seeverschollenheit . . . . . . . . . . . . . . Todeszeit hin¬ Wirkung der Todeserklärung. Vermuthung des Nichtmehrlebens. Vermuthung der §. 62 (§. 22) sichtlich der passiven Beerbung...... §. 63 (§. 23 Die Vermuthung weicht dem Gegenbeweise...... 28) (§§. 24— II. Alters tufen. Volljährigkeitserklärung. Entmündigung ........ §§. 64—68 §. 64 (§. 14) Kindesalter. Minderjährigkeit. Volljährigkeit. (§§. 25, 26) Volljährigkeitserklärung . . . . . ............................................................................................. §§. 65, 66 Bestehendes Recht. Standpunkt des Entwurfes I. II. Ausschluß anderer Wege, die Rechte Volljähriger zu erlangen .......... III. Heirath macht nicht mündig........ §. 67 (S. 27) Entmündigung wegen Geistesmangels §. 68 (§. 28) Entmündigung wegen Verschwendung (§§. 29—32) §§. 69—72 Ill. Verwandtschaft und Schwägerschaft §. 69 (§. 29) Begriff der Verwandtschaft §. 70 (§. 30 Berechnung des Grades §. 71 (§. 31) Begriff der Schwägerschaft. Berechnung des Grades §. 72 (§. 32) Fortdauer der Wirkungen der Schwägerschaft nach Auflösung der Ehe (§§. 33—40) §§. 73—80 „ . Wohnsitz Einleitung. §. 73 (§. 33) Begründung und Aufhebung des Wohnsitzes. Mehrfacher Wohnsitz §. 74 (§. 34) Wohnsitz Strafgefangener, Ausgewiesener, Konfinirter Begründung und Aufhebung des Wohnsitzes willensunfähiger oder in der Geschäftsfähigkeit bechränkter Personen S. 75 (§. 35) (§§. 36, 37) §§. 76, 77 Wohnsitz der Militärpersonen Wohnsitz der Personen, welche das Recht der Exterritorialität genießen, sowie im Auslande angestellter Beamten ...... §. 78 (§. 38) Wohnsitz der Ehefrau S. 79 (§. 39) S. 80 (J. 40) Wohnsitz der Kinder II. Die juristische Person. Einleitung. I. Das geltende Recht. A. Gemeines Recht 8 I. Die in Betreff der juristischen Personen aufgestellten Theorieen. Fiktionstheorieen 2. Die Lehre von den subjektlosen Rechten........ 3. Die Ausführungen Ihering's 4. Das Zweckvermögen 5. Die sog. germanistische Theorie 6. Die Ausführungen Bolzes 11. Genossenschaften........ III. Gesellschaften mit formeller oder kollektiver Personeneinheit. IV. Modifizirte Sozietäten B Allgemeiner Theil. Motive. Seite 120 122 127 128 129 130 131 132 133 133 133 134 134 134 37 143 145 152 153 161 166 169 172 172 174 175 179 185 186 187 189 190 191 2 5 6 8 11 13 16 18

VI B. Reichsrecht. 1. Das Handelsgesetzbuch II. Das Gesetz vom 4. Juli 1868, betr. die privatrechtliche Stellung der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften III. Die Gewerbeordnung IV. Das Gesetz vom 7. April 1876 über die eingeschriebenen Hülfskassen...... V. Die Gesetze, betr. die Abänderung der Gewerbeordnung, vom 8. April 1876 und 18. Juli 1881 VI. Das Bankgesetz vom 14. März 1875 VII. Gesetzentwurf betr. die Krankenversicherung der Arbeiter...... VIII. Gesetzentwurf betr. die Unfallversicherung der Arbeiter C Landesrecht und dresdener Entwurf Intrat ### I. Das preuß. A. B. R. 11. Der code civil III. Das sächs. Gesetzbuch und das sächs. Gesetz vom 15. Juni 1868 IV. Der dresd. Entwurf V. Das bayr. Gesetz vom 29. April 1869 VI. Das züricher Gesetzbuch VII. Das schweiz. Bundesgesetz über das Obligationenrecht vom 22. Juni 1881 II. Standpunkt des Entwurfes Begründung der einzelnen Vorschläge 196 Inhalt der juristischen Persönlichkeit . . . . ......... §. 1 (Theil=Entw.) Rechtliche Stellung der juristischen Personen §. 2 Stellung im Allgemeinen. Wohnsitz Juristische Personen des Auslandes Juristische Personen des Inlandes im Verhältniß zur Gesetzgebung derjenigen Bundesstaaten, welchen sie nicht angehören......... Handlungsunfähigkeit. Vertretung §. 3 Erwerb und Verlust der juristischen Persönlichkeit. §. 4 Verfassung der Körperschaften §. 5 1. Verfassung. Statuten 2. Autonomie 3. Formale Beschaffenheit der Statuten 4. Observanz „ Vorstand §. 6 I. Der Vorstand im Allgemeinen........... II. Vertretungsmacht des Vorstandes III. Haftung der Körperschaft für unerlaubte Handlung der Vertreter......... A. Das geltende Recht. a. In privatrechtlichen Verhältnissen. a. Bei Eingehung von Verträgen und Erfüllung von Verbindlichkeiten aus Schuldverhältnissen. L. Außerkontraktliches Verschulden b. In öffentlichrechtlichen Verhältnissen. B. Der Entwurf Widerruflichkeit der Stellung des Vorstandes „ §. 7 Willenserklärungen des Vorstandes. Julässigkeit der Formalisirung. Kollektivvertretung ... §. 8 Machtbefugnisse der Mitglieder der Körperschaft. §§. 9—12 1. Willensbethätigung in der Generalversammlung. §. 9 2. Zuständigkeit der Generalversammlung 3. Die Schranke der Sonderrechte 4. Julässigkeit der Formalisirung der Beschlüsse 5. Eventuelles Erforderniß staatlicher Genehmigung....... 6. Ungültige Beschlüsse 7. Berufung und Leitung der Generalversammlung....... 11 §§. 10, 8. Bedingungen für die Ausübung des Stimmrechtes 9. Beschlußfassung ohne Abhaltung einer Generalversammlung........... 29 56 61 63 67 69 85 85 93 94 95 96 102 103 104 113 118 120 121 122 124 129 133 133 133 134 135 137 Seit 24 26 31 30 31 31 32 32 33 34 36 37 37 38

Vertretung der Körperschaft bei einem Rechtsstreit zwischen ihr und Mitgliedern des Vorstandes §. 13 (Theil=Entw.) Erlöschen der Körperschaft §. 14 I. Die einzelnen Erlöschungsgründe. Endtermin und auflösende Bedingung...... 2. Zweckbeendigung 3. Wegfall sämmtlicher Mitglieder 4. Beschluß der Selbstauflösung 5. Staatliche Einwirkung 6. Ueberschuldung und Eröffnung des Konkursverfahrens 7. Verzicht auf das Recht der Persönlichkeit II. Besondere Erfordernisse des Reichs= und Landesrechtes hinsichtlich der Wirksamkeit der Auflösung Schicksal des Vermögens einer erloschenen Körperschaft ........... §. 15 Allgemeine Erwägungen......... I II. Standpunkt des Entwurfes III. Rechtsverhältnisse, die mit der Person des Berechtigten oder Verpflichteten untergehen . . . . §§. 16—23 Liquidation Allgemeine Erwägungen...... II. Die einzelnen Vorschläge. §. 17 1. Liquidatoren 2. Bekanntmachung des Erlöschens der Körperschaft §. 18 3. Rechte und Pflichten der Liquidatoren §. 19 §. 20 4. Hinterlegungspflicht bezüglich gewisser Ansprüche der Gläubiger §. 21 5. Vertheilung der Masse §. 22 6. Ueberschuldung §. 23 7. Gerichtsstand während der Liquidation Geltung der §§. 6—23 für öffentlichrechtliche Körperschaften u. s. w. §. 25 Subsidiäre 25, 26 Konkurs §§ §. 27 Stiftungen Stiftungen im Allgemeinen. I. Geschichtliche Entwickelung. Begriff 1. Gesetzgebungen 2. Stiftungsgeschäft unter Lebenden und von Todeswegen 3. a. Fähigkeit zur Errichtung b. Beschaffenheit des Gegenstandes.... c. Einseitiger Karakter des Geschäftes Sonstige Erfordernisse der Entstehung. Staatliche Mitwirkung 4. Regelung der Vertretung und Verwaltung durch den Stifter 5. 6. Staatsaufsicht Aenderung der Verhältnisse und dadurch bedingte Aenderung der Verwendung des 7. Vermögens Erlöschen der Stiftung 8. 9. Schicksal des Vermögens einer erloschenen Stiftung II. Familienstiftungen III. Standpunkt des Entwurfes Zweiter Titel. Das Rechtsgeschäft. Einleitung. Begriff des Rechtsgeschäfts 1. 2. Arten der Rechtsgeschäfte..... Erfordernisse der Rechtsgeschäfte. I. Geschäftsfähigkeit. §. 81 (Theil=Entw. §. 1) A. Willensunfähige a) Personen, die im Kindesalter stehen.......... Personen, die des Vernunftgebrauchs beraubt sind...... b) c) Wegen Geistesmangels Entmündigte VII Seite 137 139 140 141 144 146 151 151 152 153 160 161 162 171 171 172 172 173 173 174 175 175 180 182 182 183 183 183 186 189 189 191 191 193 195 204 8 11 11 12 14

VIII II B. Minderjährige, welche das siebente Lebensjahr zurückgelegt haben . . . . . . . . . . . §§. 82—86 (Theil=Entw. §§. 2—6) I. Beschränkte Geschäftsfähigkeit ......................... §. 82 (§. 2) I. Das bestehende Recht. II. Standpunkt des Entwurfs 1. Lediglich vortheilhafte Geschäfte 2. Andere Geschäfte 3. Gewisse einseitige Geschäfte 4. Rechtshandlungen II. Erweiterte Geschäftsfähigkeit Gestattung eines selbstständigen Geschäftsbetriebes . . . . . . . .... §. 83 (§. 3) Ermächtigung zur Eingehung von Dienstverträgen . . . . . . . . . . . §. 84 (§. 4) Ermächtigung zu der eigenen selbstständigen Sorge für den Unterhalt §. 85 (§. 5) Ueberweisung von Vermögen zu freier Verfügung §. 86 (§. 6) 55 III. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 56 C. Verschwender §. 87 (S. 7) 58 D. Aufhebung einer wegen Geistesmangels ausgesprochenen Entmündigung . . . . . §. 88 (§. 8) 61 E. Besondere Bevormundungsfälle §. 89 (§. 9) Willenserklärung a) Einleitende Bemerkungen: 63 1. Die Aeußerung des Willens 65 2. Die Vollendung der Willenserklärung. 3. 69 Einfluß von Sinnenmängeln b) Beschaffenheit der Willenserklärung im Allgemeinen: nadluch Ausdrückliche und stillschweigende Willenserklärung. . . . . . . . . . . . . . . §. 90 (§. 10 75 Verwahrung §. 91 (§. 11) c) 76 Formvorschriften §§. 92—97 (§§. 12—14) 78 Nichtbeobachtung der gesetzlichen Form §. 92 (§. 12) 80 Einfache Schriftform §. 93 (§. 13) 82 Gewillkürte Form §. 94 (§. 14) III. Wirklichkeit des erklärten Willens. 84 Das a) Willensdogma 90 b) Bewußte Nichtübereinstimmung von Wille und Erklärung . . . . . . §§. 95, 96 (§§. 15, 16) 90 1. Mentalreservation 93 2. Nichternstliche Willenserklärung 95 3. Simulation 98 Mentalreservation bei stillschweigenden Willenserklärungen . . . . §. 97 (§. 17) 99 c) Willen ausschließender Irrthum . . . . . . . . . . . §§. 98, 99 (§§. 18, 19) 108 d) Culpa in contrahendo................................................................................................................................................................. §. 100 (S. 20) IV. Willensbeeinflussung I. Zwang und Betrug §§. 101—104 (§§. 21—24) 1. Fragestellung 113 2. Geltendes Recht 117 3. Rechtfertigung der unmittelbar wirkenden Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . §. 101 (§. 21) 4. 121 Ausübung des Zwangs und Betrugs durch dritte Personen 5. 123 Gleichbehandlung von Zwang und Betrug. 6. 123 Thatbestand des Zwangs und Betrugs 127 7. Schutz des gutgläubigen Einzelnachfolgers §. 102 (§. 22) 128 8. Anfechtung §. 103 (§. 23) 9. 130 Präklusivfrist §. 104 (§. 24 II. 131 Irrthum über Eigenschaften des Gegenstandes. §. 105 (§. 25) 135 Rechtsirrthum §. 106 (§. 26) V. Inhalt der Rechtsgeschäfte 137 Ungültigkeit des Geschäfts wegen unmöglicher oder unerlaubter Leistung. .. (§. 27) §. 107 141 Verbotene Rechtsgeschäfte §. 108 (§. 28) Veräußerungsverbote §. 109 (§. 29) 148 Se

VI. Stellvertretung. I. Rechtliche Gleichwerthigkeit der Handlungen des Vertreters mit denen des Vertretenen §§. 110, 111 (Theil=Entw. §§. 30, 31) Aus der Person des Vertreters zu entnehmende Momente für die Beurtheilung des Geschäfts §§. 112, 113 (§§. 32, 33) II. Stellvertretung kraft Vollmacht .......... §§. 114—118 (§§. 34—38) 1. Rechtliche Natur der Vollmacht 2. Behandlung der Vollmacht im geltenden Recht 3. Stellung des Entwurfs 4. Entstehung und Endigung der Vollmacht 5. Wirksamkeit der Vollmacht gegenüber dritten Personen . . . . . . . . . . . §. 117 (§. 37) 6. §. 118 (§. 38 Kraftloserklärung der schriftlichen Vollmacht. III. 122 (§§. 39—42) Stellvertretung ohne Vertretungsmacht ............. §§. 119— Die bindende Kraft des ohne Vertretungsmacht vorgenommenen Geschäfts... §. 119 961 2 (§. 39) §. 120 (§. 40) Täuschung über den Mangel der Vollmacht 121 Genehmigung (§. 41 §. Eigene Haftung des Vertreters im Falle der Nichtgenehmigung 122 §. (§. 42) * * * * IX II. Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte. Vorbemerkung „ 1. Unterscheidung verschiedener Arten von Ungültigkeit (Nichtigkeit Anfechtbarkeit) (§§. 43—45) §§. 123—125 2. Nichtigkeit §§. 126—128 3. (§§. 46—48) Anfechtbarkeit 46, 47) §§. 126, 127 a) unmittelbar wirkende Anfechtbarkeit. (§§. b) mittelbar wirkende Anfechtbarkeit...... §. 128 (§. 48) „ 631 129 (§. 49) Konversion §. licheres hinen u Selbstbeschränkung der Wirkungen der Rechtsgeschäfte (§§. 50—76) §§. 130—156 A. Bedingung §. 130 (§. 50) „ Die eigentliche Bedingung Berechtigten Gebundenheit des bedingt Belasteten und Sicherung des bedingt §. 131 (§. 51) bei aufschiebender Bedingung §. 132 (§. 52) bei auflösender Bedingung. Wirkung der Bedingungserfüllung tch### §§. 133—136 (§§. 53—56 bei aufschiebender Bedingung (01 §§. 137—140 (§§. 57—60) bei auflösender Bedingung 11 §§. 141, 142 (§§. 61, 62) Fehlschlagen der Bedingung §§. 143— §§. 63—65) 145 Erfordernisse der Bedingungserfüllung 66, 67) §§. 146, 147 Auf Gegenwart oder Vergangenheit gestellte Bedingungen ... §§. (§. 68) §. 148 Nothwendige Bedingung (§. 69) §. 149 Unmögliche Bedingung (§. 70) §. 150 Potestativbedingung 73 Unerlaubte Bedingung ...... §§. 151—153 (SS. 71— Häufung von zulässigen und unzulässigen Bedingungen §. 154 (§. 74) Unverständliche und widersinnige Bedingung . . . . . . . ............................................. §. 155 (§. 75) Selbstverständliche (Rechts.) Bedingung.... §. 156 (§. 76) B. Befristung: (§§. 77, 78) §§. 157, 158 Wirkung der Befristung Auslegungsregeln...... §§. 159—161 (§§. 79—81) F. Auslegung der Rechtsgeschäfte Allgemeiner Theil. Motive. C IX Seite 154 161 166 168 170 171 174 177 178 183 184 186 188 190 191 195 198 200 202 204 207 214 215 220 220 225 230 230 235 237 237 239 241 245 245 245 246 249 250

Dritter Titel. Die Zeit. I. Bestimmung und Berechnung der Zeit §§. 162—168 (Theil=Entw. §§. 1—7) Einleitung. Die aufgestellten Vorschriften sind Auslegungsregeln . . . . . . . . . . . . . . §. 162 (§. 1) I. Kalenderzeit II. Zeiterstreckungen, deren Ausgangspunkt ein Ereigniß oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt bildet a) Zeiterstreckungen nach Tagen ausgedrückt....... §. 163 (§. 2) b) Zeiterstreckungen nach Wochen, Monaten und Jahren ausgedrückt . . . §. 164 (§. 3) III. Zeiterstreckungen, deren Ausgangspunkt der Beginn eines Kalendertages bildet . . . . . . . . . . . IV. Ablauf des letzten Tages V. Halber Monat §. 165 (§. 4 VI. Anfang, Mitte, Ende des Monats §. 156 (§. 5) VII. Acht Tage, vierzehn Tage VIII. Jahr und Tag IX. Tempus utile X. Sonn= und Feiertage XI. Naturalkomputation Verlängerung einer im Laufe begriffenen Frist §. 167 Abs. 1 (§. 6 Abs. 1) Verlängerung einer abgelaufenen Frist . . . . . . ............. §. 167 Abs. 2 (§. 6 Abs. 2) Zeiträume, welche eine Normalzahl von Tagen umfassen . . . . . . . . . . . . . . . §. 168 (§. 7) II. Anspruc hsverjährung . . . . ... §§. 169—196 (§§. 8—35) Vorbemerkung Verjährung als Regel ......... §. 169 (§. 8) I. Dingliche Ansprüche und Forderungen II. Familienrechtliche Ansprüche III. Präjudizialklagen IV. Besondere Fälle Erfordernisse der Verjährung ...................................... §. 170 (§. 9) I. Dauer der Verjährung II. Bona fides Sogenannte kurze Verjährung....... §§. 171, 172 (§§. 10, 11) Rechtfertigung im Allgemeinen........ I. Die einer einjährigen Verjährung unterstellten Ansprüche . . . . . . . . . §. 171 (§. 10 II. Die einer dreijährigen Verjährung unterstellten Ansprüche . . . . . . . . §. 172 (§. 11) Beginn der Verjährung. §§. 173—175 (§§. 12—14 1. Regel II. Bedingte und befristete Ansprüche III. Toties praescribitur actioni nondum natae, quoties nativitas est in potestate creditoris IV. Ansprüche, welche auf Kündigung stehen..... V. Ansprüche, welche auf Kündigung mit Leistungsfrist stehen............ Beginn der kurzen Verjährung ........... §. 174 (§. 13 Beginn der Verjährung des Gesammtanspruchs auf wiederkehrende Leistungen . . . . §. 175 (§. 14 Hemmung der Verjährung. §§. 176—181 (§§. 15—20) Rechtliche Hindernisse. Entgegenstehen einer Einrede. . . . . . . . . . . . . . . . . . §. 176 (§. 15) Thatsächliche Hindernisse §§. 177, 178 (§§. 16, 17) I. Bestehendes Recht II Fortsetzung III. Unkenntniß der Juständigkeit des Anspruchs IV. Stillstand der Rechtspflege V. Höhere Gewalt VI. Hindernisse, welche nicht unter den Begriff der höheren Gewalt fallen . . . . . . . . . . VII. Besondere Hemmungsfälle 13 14 16 16 17 24 26 26 28 29 30 31 34 34 40 40 50 5 52 57 54 56 51 60 61 62 62 62 65

§. 179 (Theil=Entw. §. 18) Vertretungsmangel I. Minderjährige II. Personen, welche den Minderjährigen in der Geschäftsfähigkeit gleichgestellt sind . . . . III. Geisteskranke IV. Juristische Personen 5 V. Abwesende VI. Bedeutung des Vertretungsmangels, wenn diese Personen die Verpflichteten sind . . . Besondere Verhältnisse........ §. 180 (§. 19) I. Ansprüche zwischen Vormund und Pflegebefohlenen II. Ansprüche zwischen dem Elterntheile, welchem die elterliche Gewalt zusteht, und dem in derselben stehenden Kinde; desgleichen zwischen Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ansprüche zwischen dem Abwesenden und seinem Pfleger, zwischen der juristischen Person und ihren Vertretern Eintritt des Erbfalls .... §. 181 (§. 20 I. Hemmung der Rechtsverfolgung II. Hemmung der Verjährung a Unterbrechung der Verjährung. Allgemeines (§§. 21—28) §§. 182—189 Anerkenntniß...... §. 182 (§. 21) I. regelmäßige Verjährung...... II. kurze Verjährung Gerichtliche Geltendmachung .......... §. 183 (§. 22) 1. Klage 11. Einrede III. Einleitung des Mahnverfahrens IV. Vornahme einer Vollstreckungshandlung V. Streitverkündung VI. Anmeldung im Konkurse. VII. Anmeldung im Aufgebotsverfahren. VIII. Ladung zum Sühneversuch. Mahnung, Protestation, Vormerkung §§. 184—187 Wegfall der durch gerichtliche Geltendmachung bewirkten Unterbrechung. ... (§§. 23—26) §. 184 (§. 23) I. Zurücknahme, Abweisung der Klage (§. 24) II. Jurücknahme, Abweisung der Einrede §. 185 §. 186 III. Erlöschen des Mahnverfahrens (§. 25) IV. Rückgängigmachung der Vollstreckungsmaßregel §. 187 (§. 26) V. Zurücknahme der Streitverkündung VI. Konkurs 189 Dauer der durch gerichtliche Geltendmachung bewirkten Unterbrechung §§. 188 (§§. 27, 28 (S 27) Nichtbetrieb des Prozesses §. 188 Streitverkündung §. 189 (§. 28) §. 190 (§. 29) Rechtskräftig festgestellte Ansprüche rechtskräftig fest-Uebertragung der für die Unterbrechung durch gerichtliche Geltendmachung und für gestellte Ansprüche gegebenen Normen auf die Geltendmachung vor Schieds= oder Sondergerichten, 191 (§. 30 vor Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten §. Abhängigkeit der gerichtlichen Geltendmachung von der Vorentscheidung einer Verwaltungsbehörde §. 192 (§. 31) §. 193 (§. 32) „ Accessio temporis 1 §§. 194, 195 (§§. 33, 34) Wirkung der Verjährung Aufhebung des Anspruchs..... §. 194 (§. 33) I. 11. Fortsetung III. Die Wirkung darf nicht von Amtswegen berücksichtigt werden......... IV. Verjährbarkeit der Einreden V. Einfluß auf die Kompensabilität C* XI Seite 63 66 66 67 67 67 68 69 69 70 71 72 75 75 75 7 78 78 79 79 80 80 81 83 84 84 84 84 89 95 96 98 99 100 100 100 102 103 103

XII Wirkung für Nebenleistungen §. 195 (Theil=Entw. S. 34) Abänderung der Verjährungsnormen durch Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . §. 196 (§. 35) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Anhang: Verhältniß der gesetzlichen Anspruchsbefristung zur Anspruchsverjährung . . . . . . . . III. Unvordenkliche Verjährung „ „ Vierter Titel. Ausübung, Geltendmachung und Sicherung der Rechte. I. Ausübung der Rechte. Zusammentreffen von Ansprüchen §§. 197—199 Ausübung der Rechte. S. 197 1 Begriff der Ausübung 2. Ueberlassung der Ausübung an Dritte 3. Befugniß, auszuüben oder nicht auszuüben.......... 4. Art und Maß der Ausübung 5. Befugniß zum Gebrauch der erforderlichen Mittel Kollision der Rechte. J. 198 1. Begriff der Kollision 2. In Betracht kommende Fälle. Wissenschaft. Gesetzgebung....... a) Ungewißheit der Person des Berechtigten b) Verhältniß älterer dinglicher Rechte zu jüngeren c) Verhältniß dinglicher Rechte zu Forderungsrechten, welche auf Leistung der Sache gerichtet sind d) Verhältniß mehrerer auf dieselbe Leistung gerichteten Forderungsrechte, wenn die Leistung vermöge ihrer Beschaffenheit nur einem Gläubiger zu Theil werden kann .. 3. Zusammentreffen von dinglichen Rechten gleicher Art und Stärke....... Zusammentreffen von Ansprüchen, welche in ihrem Endzwecke auf Ein und Dasselbe gehen, in einer Person J. 190 II. Selbstvertheidigung und Selbsthülfe §§. 200—203 I. Selbstvertheidigung. S. 200 II. Selbsthülfe. 1. Regel. „ §. 201 2. Ausnahmen. 194 gunsinnels undesschung 1. Nichtparate Staatshülfe §. 202 2. Privatpfändungsrecht 3. Selbsthülfe auf dem Gebiete des Sachenrechtes III. Schutzwehr gegen Thiere S. 203 Schutzwehr gegen Gefahr drohende leblose Sachen............ III. Prozeßbeginn und Urtheil §§. 204, 205 I. Einleitung. 1. Klagerecht 2. Nativität der Klage 3. Nebenansprüche 4. Einrede II. Beginn des Prozesses. A. Bestimmungen der C. P. O.: I. Festsetzung des Prozeßabschnitts, an welchen die Folgen sich knüpfen........ II. Einrede der Rechtshängigkeit III. Litigiosität B. Sonstige Folgen, welche an die Klageerhebung geknüpft werden ............. I. Steigerung des klägerischen Anspruchs. Prozeßzinsen II. Vererblichkeit unvererblicher Ansprüche III. Einfluß auf die Verjährung und präklusive Befristung........... IV. Einfluß auf das Wahlrecht V. Einwirkungen spezialer Natur Seite 104 105 107 100 113 10 10 11 13 13 15 17 22 24 25 26 37 40 44 47 47 40 10 13 13

C. Folgen des Streitbeginns bei Klagen auf Feststellung. D. Rücknahme der Klage; Abweisung; Unterlassung des Fortbetriebes E. Geltendmachung im Wege der Einrede F. Einleitung des Vollstreckungsverfahrens auf Grund des Besitzes einer vollstreckbaren Urkunde G. Anmeldung im Konkurse III. Urtheil §§. 204, 205 A. Grundlage des Urtheils B. Rechtskraft des Urtheils und Verhältniß desselben zu dem geltend gemachten Anspruche ... I. Bedeutung, Eintritt und Grund der Rechtskraft........ II. Kondemnatorisches, absolutorisches Urtheil C. Objektiver Umfang der Rechtskraft. D. Subjektiver Umfang der Rechtskraft I. Sondernachfolger II. Inhaber des Streitobjekts III. Gläubiger IV. Gestattung der Prozeßführung durch Andere V. Spezialfrage E. Wirkungen der Rechtskraft I. Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache II. Was rechtskräftig anerkannt ist, darf nicht wieder bestritten werden . . . . . . . . . . . . . Dtisom F. Wiederaufhebung von Urtheilen W. Beweis „ §§. 206—211 Leitender Grundsatz; Anwendung auf die Ableitung von Rechten aus Rechtsgeschäften §§. 206, 207 Berichtigung oder Ergänzung des Inhalts des angeführten Thatbestandes ............... §. 208 Auflösende Bedingung oder Befristung §. 209 Umstände, welche die Wirksamkeit der für die Errichtung des Rechtsgeschäftes geltend gemachten Thatsachen ausschließen oder hemmen............ §. 210 Bedeutung einer gesetzlichen Vermuthung....... §. 21 mort X. Sicherheitsleistung §§. 212—217 Voraussetzung, daß eine Pflicht zur Sicherheitsleistung besteht. Realkaution I. Höhe der zu leistenden Sicherheit II. Sicherungsmittel Hinterlegung von baarem Gelde 2. Hinterlegung von Werthpapieren §. 213 §. 214 3. Verpfändung beweglicher Sachen. Verpfändung chirographarischer Forderungen 5. Bestellung oder Verpfändung von Hypotheken §. 215 6. §. 216 Stellung von Bürgen 7. Wahlrecht des Verpflichteten * * * * * * III. Ergänzung der unzureichend gewordenen Sicherheit. §. 217 I. Annahme einer nicht genügenden Kaution...... 668 2 II. Unzureichendwerden der Kaution vor dem Erlöschen der Kautionspflicht 93 c Juratorische Kaution Anhang: Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Geltendes Recht. Ablehnung des Institutes ..... D Allgemeiner Theil. Motive. XIII Seite 50 50 52 57 58 59 59 64 65 68 76 88 89 91 93 94 95 97 98 104 105. 106 107 109 110 111 112 113 113 113 116 117 117 117 118 119 119 119 120 121 123

XIV Verzeichniß bast s## ##ieuntschaft der hauptsächlichsten Abkürzungen in den Motiven nebst Anlagen. 68 10 57140 Adickes, Rechtsquellen Adickes, Zur Lehre von den Rechtsquellen, insbesondere über die Vernunft un die Natur der Sache als Rechtsquellen und über das Gewohnheitsrecht. 1872 Adickes, Bedingungen Adickes, Zur Lehre von den Bedingungen. 1876. Arndts, Pand. Arndts, Lehrbuch der Pandekten. Aubry und Rau Aubry et Rau, Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariae. 2 Bar Bar, Das internationale Privat= und Strafrecht. 1862. Baumeister Baumeister, Das Privatrecht der freien und Hansestadt Hamburg. 1856. Baurittel, Handbuch Baurittel, Handbuch des badischen bürgerlichen Rechts. Behaghel Behaghel, Das badische bürgerliche Recht und der Code Napoléon, 2. Aufl. Bekker, Aktionen Bekker, Aktionen des römischen Privatrechts. 1873. Bender Bender, Handbuch des Frankfurter Privatrechts Bertram Vertram, Das Nassauische Privatrecht Beseler Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts. 3. Aufl. Beseler Erbverträge Beseler, Die Lehre von den Erbverträgen. Bethmann=Hollweg, Gesetzgebung . . . . Bethmann Hollweg, Ueber Gesetzgebung und Rechtswissenschaft als Aufgabe unserer Zeit. 1876. Bierer Bierer, Handbuch des gesammten in Württemberg geltenden Privatrechts. Binding, Normen Binding, Die Normen und ihre Uebertretung. 1877. Bluntschli Bluntschli, Deutsches Privatrecht. 3. Aufl. Böhlau Böhlau, Mecklenburgisches Landrecht. Böhlau, Rechtssubjekt...... Böhlau, Rechtssubjekt und Personenrolle. 1871. Böcking, Pand. Böcking, Pandekten Grundriß eines Lehrbuchs des gemeinen, auf das römische Recht gegründeten Civilrechts. 5. Aufl Bolze, jur. Person Bolze, Der Begriff der Juristischen Person 1879. Bornemann Bornemann, Erörterungen im Gebiete des Preußischen Rechts. 1855 Brauer, Erläuterungen........... Brauer, Erläuterungen über den Code Napoléon und die Großherzoglich Badische bürgerliche Gesetzgebung. Brinz, Lehrbuch der Pandekten. Brinz Brocher Chr. Brocher, Nouveau traité de droit international privé. 1876. Czylharz Czylharz, Zur Lehre von der Resolutivbedingung. 1871. Degenkolb Degenkolb, Einlassungszwang und Urtheilsnorm. 1877. Dernburg Dernburg, Lehrbuch des Preußischen Privatrechts (und der Privatrechtsnormen des Reichs). Dernburg, Vormundschaftsrecht . . . . . . Dernburg, Das Vormundschaftsrecht der preußischen Monarchie nach der Vormundschaftsordnung vom 5. Mai 1875. Eichhorn, Einl. Eichhorn, Einleitung in das deutsche Privatrecht. 5. Aufl. Exner, Tradition Exner, Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition nach österreichischem und gemeinem Recht. 1867 Falk Falk, Handbuch des Schleswig Holsteinschen Privatrechts.

Fiore Fölix We Amne andelspischen Förster Förster=Eccius Gengler Gerber Gerber, deutsches Staatsrecht ...... Gerber, Abhandlungen Gierke, Genossenschaftsrecht ....... Glück „ hdund Goldschmidt Grawein Grefe, Leitfaden Hahn, Komm. Hasenöhrl Heimbach erind Heffter, Sonderrechte Heffter, europäisches Völkerrecht „ Hinschius, Personenstand Ihering, Geist 8icharf Kahl, Amortisationsgesetze.......... Karlowa, Rechtsgeschäft Keller, Pand. Kierulf Kirchstetter, Kommentar ..... Koch, Kommentar .... Kohler, Privatfürstenrecht .... * 1001 Kohler, Patentrecht Kori 838 cogeschaft Kraut kaband Lang, Handbuch Laurent enel, Exceptionen „ Levis, Familienfideikommiß „ „ „ „ „ Lotmar, causa Mandry, Reichsgesetze Maurenbrecher, Grundsätze Meyer, Lehrbuch Merlin, Rept. Mommsen, Beiträge XV Fiore, Diritto internationale privato, traduit par Pradier-Fodéré. 1875. M. Foelix, Traité du droit international privé, 4ieme edition revue et augmentée par Démangeat. Förster, Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. 3. Aufl. Das vorstehende Werk. In 4. veränderter Auflage herausgegeben von Eccius Gengler, Das deutsche Privatrecht in seinen Grundzügen. Gerber, System des Deutschen Privatrechts. Gerber, Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts. 7 Gerber, Gesammelte juristische Abhandlungen. 2. Ausg. 1878. fall Gierke, das deutsche Genossenschaftsrecht. Glück, Ausführliche Erläuterung der Pandekten nach Hellfeld, fortgesetzt von Mühlenbruch, Fein, Arndts, Leist, Burkhardt. Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts. Grawein, Verjährung und gesetzliche Befristung. 1880. Grefe, Leitfaden zum Studium des hannoverschen Privatrechts. Hahn, Kommentar zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuche Hasenöhrl, Das Oesterreichische Obligationenrecht in systematischer Darstellung mit Einschluß der Handels= und Wechselrechtlichen Lehren. Heimbach, Lehrbuch des partikulären Privatrechts der zu dem O. A. G. zu Jena und Jerbst vereinten Großherzoglich und Herzoglich Sächsischen, Fürstlich Reußischen, Fürstlich Schwarzburgischen und Herzoglich Anhaltischen Länder. 1848. Nachtrag 1853. nä ## Heffter, Die Sonderrechte der souveränen und der mediatisirten vormals reichs ständischen Häuser Deutschlands. 1871. Heffter, Das Europäische Völkerrecht der Gegenwart 61 Hinschius, Das Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Februar 1875. 2. Aufl. hering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entnu 41 wickelung Kahl, Die deutschen Amortisationsgesetze. 1879. Karlowa, Das Rechtsgeschäft und seine Wirkung. 1877. chinen Keller, Pandekten; Vorlesungen aus dem Nachlaß des Verfassers. Heraus gegeben von Friedberg Kierulff, Theorie des gemeinen Civilrechts. Kirchstetter, Kommentar zum Oesterreichischen Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche. Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten. Herausgegeben mit Kommentar in Anmerkungen von C. F. Koch. Kohler, Handbuch des deutschen Privatfürstenrechts der vormals reichsständischen, etzt mittelbaren Fürsten und Grafen. Kohler, Deutsches Patentrecht, systematisch bearbeitet unter vergleichender Be rücksichtigung des französischen Patentrechts Kori und Langenn, Erörterungen praktischer Rechtsfragen aus dem gemeinen und Sächsischen Civilrechte und Civilprozesse Kraut, Die Vormundschaft nach den Grundsätzen des deutschen Rechts. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. Lang, Handbuch des im Königreich Württemberg geltenden Personen=, Familien und Vormundschaftsrechts. Laurent, Principes de droit civil. Lenel, Ueber Ursprung und Wirkung der Exceptionen. 1876. nihn Levis, Das Recht des Familienfideikommisses. 1868 13 Lotmar, Ueber Causa im Römischen Recht. 1875. Mandry, Der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze. Maurenbrecher, Grundsätze des heutigen deutschen Staatsrechts. Meyer, Lehrbuch des Deutschen Staatsrechts. Merlin, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence. Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht.

XVI Neuner, Privatrechtsverhältnisse ..... Parisius, Genossenschaftsgesetze. . . . . . . Paulsen „ minalis Pfaff und Hofmann Pfeifer, jur. Person Pfeiffer Phillimore Post 552 chut aus Puchelt, Kommentar Puchta, Vorlesungen Püttlingen Regelsberger Renand, Aktiengesellschaften . . . . . . . . Renand, Kommanditgesellschaften . . . . Reyscher Rönne Rönne, deutsches Staatsrecht * * * * * * Röver Roth Roth, System Roth und Meibom Rudorff, Vormundschaft Runde Savigny Schall, Parteiwille ........... Schäffner Schliemann, Zwang Schloßmann, Zwang Schmid Schmidt Schulin Schulze=Delitzsch, Gesetzgebung Seuffert, Pand. Seuffert, Ratihabition Sicherer, Personenstand Sicherer, Genossenschaftsgesetzgebung.. Siebenhaar, Kommentar Siebenhaar, Lehrbuch Sintenis Stabel, Institutionen Stabel, Vorträge Steinacker Stobbe Story Neuner, Wesen und Arten der Privatrechtsverhältnisse. 1866. Parisius, Die Genossenschaftsgesetze im Deutschen Reiche. 1876. Paulsen, Lehrbuch des Privatrechts der Herzogthümer Schleswig und Holstein, wie auch des Herzogthums Lauenburg Pfaff und Hofmann, Kommentar zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche Pfeifer, Die Lehre von den juristischen Personen nach gemeinem und württem bergischem Rechte. 1847. Pfeiffer, Das Prinzip des internationalen Privatrechts. 1851. Phillimore, Commentaries upon international law, second ed. 1874. Post, Entwurf eines gemeinen deutschen hansestadt bremischen Privatrechts auf Grundlage der modernen Volkswirthschaft. Puchelt, Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch Puchta, Vorlesungen über das heutige römische Recht. Herausgegeben von Rudorff. IISCHOTE Püttlingen, Handbuch des in Oesterreich=Ungarn geltenden internationalen Privatrechts. 1878. HO Regelsberger, Die Vorverhandlungen bei Verträgen. 1868. Renand, Das Recht der Aktiengesellschaften. Renand, Das Recht der Kommanditgesellschaften. Reyscher, Das gemeine und württembergische Privatrecht. Rönne, Das Staatsrecht der Preußischen Monarchie Rönne, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. Röver, Ueber die Bedeutung des Willens bei Willenserklärungen. 1874. Roth, Bayrisches Civilrecht. Roth, System des Deutschen Privatrechts. Roth und Meibom, Kurhessisches Privatrecht. Rudorff, Das Recht der Vormundschaft aus den gemeinen in Deutschland geltenden Rechten entwickelt. Runde, Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts Savigny, System des heutigen Römischen Rechts. Schall, Der Parteiwille im Rechtsgeschäft. 1877. 5ch Schäffner, Entwickelung des internationalen Privatrechts. 1841. Schliemann, Die Lehre vom Zwange. 1861 Schloßmann, Die Lehre vom Zwange. 1874 R. Schmid, Die Herrschaft der Gesetze nach ihren räumlichen und zeitlichen Grenzen im Gebiete des bürgerlichen und peinlichen Rechts. 1863. Schmidt, Vorlesungen über das in dem Königreiche Sachsen geltende Privatrecht. Schulin, Ueber Resolutivbedingungen und Endtermine. 1875. Schulze=Delitzsch, Die Gesetzgebung über die privatrechtliche Stellung der Er werbs= und Wirthschaftsgenossenschaften, mit besonderer Rücksicht auf die Haftpflicht bei kommerziellen Gesellschaften. 1869 Seuffert, Praktisches Pandektenrecht. L. Seuffert, Die Lehre von der Ratihabition der Rechtsgeschäfte. 1868. Sicherer, Personenstand und Eheschließung in Deutschland. 1879. Sicherer, Die Genossenschaftsgesetzgebung in Deutschland. 1872. Siebenhaar, Commentar zu dem bürgerlichen Gesetzbuche für das Königreic Sachsen, 2. Aufl. Siebenhaar, Lehrbuch des Sächsischen Privatrechts. Sintenis, Das praktische gemeine Recht Stabel, Institutionen des französischen Civilrechts (Code Napoléon). 8 Stabel, Vorträge über das französische und badische Civilrecht, insbesondere über dessen Einleitung (titre préliminaire). 1843. Steinacker, Partikuläres Privatrecht des Herzogthums Braunschweig. 1843. Stobbe, Handbuch des Deutschen Privatrechts. Story, Commentaries on the conflict of laws foreign and domestic, seventh ed. 1872.

hibaut, Pand. Thon, Rechtsnorm #öh Einl. Mll Unger änger, österreichisches Erbrecht * „ „ „ „ unterholzner, Verjährungslehre Langerow Völk, Personenstand Vollgraff Wach), Vorträge Wächter * * * „ „ „ „ Wächter, Pand. Lächter, Erörterungen „ Balter. Beflate * Betzell. Barton Bindscheid Bindscheid, Aktio.............. Windscheid, Ungültigkeit . . . . . . . . . . Undscheid, Voraussetzung * undscheid, Programm Golff, deutsches Privatrecht * * * „ Scharia Zachariä, Staatsrecht Ziebarth, Realexekution ziegler, Betrug Zimmermann, neg. gestio.......... Zitelmann Sitelmann, Irrthum ....... Jöpfl, Staatsrecht, Grundsätze * rchiv. Lehrend's Zeitschrift . . . . . . . . . . . ... Entscheidungen des O. T. entscheidungen des R. O. H. Entscheidungen des R. G. oldschmidt's Zeitschrift .......... Stünhut's Zeitschrift...... Bruchot, Beiträge . . . . . . . . . . Allgemeiner Theil. Motive XVII Thibaut, System des Pandektenrechts. 90 Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht. 1878. Thöl, Einleitung in das deutsche Privatrecht. 1851. Thöl, Das Handelsrecht. Bd. 1 6. Aufl. Unger, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts. cf Unger, Bd. 6 dieses Systems; das österreichische Erbrechtssystem. Unterholzner, Ausführliche Entwickelung der gesammten Verjährungslehre aus den gemeinen in Deutschland geltenden Rechten. 2 Aufl. ins Vangerow, Lehrbuch der Pandekten. 7. Aufl. Völk, Das Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Februar 1875. 2. Aufl. Vollgraff, Die teutschen Standesherren. 1879. Wach, Vorträge über die Reichscivilprozeßordnung. gichris Wächter, Handbuch des im Königreiche Württemberg geltenden Privatrechts. Wächter, Pandekten. bsing 13 Wächter, Erörterungen aus dem Römischen, Deutschen und Württembergischen Privatrechte. 1845, 1846. Walter, System des gemeinen deutschen Privatrechts Westlake, A Treatise on Private International Law. 1858. Wetzell, System des ordentlichen Civilprozesses. 3. Aufl. Wharton, A treatise on the conflict of laws on private international law. 1872. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts. 5. Aufl. Windscheid, Die Aktio des römischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen 1856 Rechts. Zur Lehre des Code Napoléon von der Ungültigkeit der Rechts-Windscheid, 1847. geschäfte Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung. 1850. Windscheid, Wille und Willenserklärung. Windscheid Wolff, Lehrbuch des gemeinen deutschen Privatrechts. Jachariä von Lingenthal, Handbuch des Französischen Civilrechts. 6. Auflage. Herausgegeben von Puchelt. A. Jachariä, Deutsches Staats= und Bundesrecht. H. ziebarth, die Realexekution und die Obligation. Mit besonderer Rücksicht auf die Miethe erörtert nach römischem und deutschem Recht, in Vergleich mit dem preußischen. 1866. Ziegler, Ueber den Betrug beim Vertragsabschlusse. 1870. Zimmermann, Die Lehre von der stellvertretenden Negotiorium Gestio. 1876. zitelmann, Begriff und Wesen der sogenannten juristischen Personen. 1873 Zitelmann, Irrthum und Rechtsgeschäft. 1879. Zöpfl, Grundsätze des Gemeinen Deutschen Staatsrechts. 5. Aufl Archiv für civilistische Praxis. Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen, herausgegeben von Behrend Entscheidungen des königl. Ober=Tribunals zu Berlin. Entscheidungen des Bundes= bezw. des Reichs=Oberhandelsgerichts, herausgegeben von den Räthen des Gerichtshofes. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen, herausgegeben von den Mitgliedern des Gerichtshofes. Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht, herausgegeben von Goldschmidt; seit Bd. 8 von Goldschmidt und Laband. zeitschrift für das Privat= und öffentliche Recht der Gegenwart, herausgegeben von Grünhut. Beiträge zur Erläuterung des Preußischen (jetzt des Deutschen) Rechts durch Theorie und Praxis, herausgegeben von Gruchot, neuerdings von Rassow und Küntzel.

XVIII Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privat-Jahrbücher rechts, herausgeg. von Gerber und Ihering, jetzt von Ihering und Unger. Journal de droit international privé et de la jurisprudence comparée, Journal 10 publié avec le concours de Ch. Demangeat et P. S. Mancini par E. Clunet. Krit. Ueberschau Kritische Ueberschau der deutschen Rechtswissenschaft und Gesetzgebung, heraus gegeben von Arndts, Bluntschli und Pözl. Kritische Vierteljahrschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Krit. V. J. Schr. Puchelt's Zeitschrift Zeitschrift für französisches Civilrecht, herausgegeben von Puchelt. Revue de droit international et de législation comparée. Revue Seuffert's Archiv. Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichtshöfe in den deutschen Staaten herausgegeben von Seuffert, später von Preußer, jetzt von Schütt. Striethorst, Archiv Archiv für Rechtsfälle, die zur Entscheidung des Königlichen Ober=Tribunalt gelangt sind, herausgegeben von Striethorst Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft, begründet von Zeitschrift für deutsches Recht ...... Reyscher und Wilda. Zeitschrift für deutschen C. P. Zeitschrift für deutschen Civilprozeß, herausgegeben von Busch. Berichtigungen. HOTE In den Motiven zu Abschn. I. u. 2 (Internationales Privatrecht) sind rindisc S. 27 J. 18 von oben die eingeklammerten Worte zu streichen; S. 115 J. 1 von oben ist statt =Anlage le zu setzen = Anlage II. Gerstens sch ## m 523 Kil mgundi Passaunnd f. 100 f ad mi nd und massgege d und dlach noch in uan 3. 48 und Hacinzusch in Spnidronen

Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. Erster Abschnitt. Das objektive Recht. 161 unt und 100 Vorbemerkung. Der erste Abschnitt des Entwurfes des allgemeinen Theiles befaßt sich mit den Grundsätzen, welche das Privatrecht im objektiven Sinne des Wortes zum Gegenstand haben, soweit diese Grundsätze in den Bereich eines Gesetzbuches fallen, welches dazu bestimmt ist, das fortan im Deutschen Reiche geltende gesammte bürgerliche Recht vorbehaltlich der Ausscheidung einzelner Materien, in sich aufzunehmen. Der codex Maximilianeus bavaricus civilis (das bayerische Landrecht) enthält einschlägige Bestimmungen in dem ersten und zweiten Kapitel des ersten Theiles; das preußische A. L. R. in den mit dem Randvermerke Von den Gesetzen überhauptversehenen §§. 1—72 der Einleitung, das österreichische allgemeine bürgerliche G. B. unter der Ueberschrift. Von den bürgerlichen Gesetzen überhaupte in der aus 14 Paragraphen bestehenden Einleitung; das bürgerliche G. B. für das Königreich Sachsen unter der Ueberschrift. Von den bürgerlichen Gesetzene in der ersten Abtheilung des ersten Theiles. Der code civil beginnt mit einem, den drei Büchern vorangestellten aus 6 Artikeln bestehenden titre préliminaire, welcher die Ueberschrift trägt: De la publication, des effets et de l’application des lois en général; in dem badischen Landrechte ist der durch Zusätze erweiterte titre préliminaire des code civil als Einleitung bezeichnet; die Ueberschrift lautet: Von der Verkündung, Wirkung und Anwendung der Gesetze. In dem Königreiche der Niederlande wurde gleichzeitig mit dem bürgerlichen Gesetzbuche die aus 14 Artikeln bestehende Wet houdende allgemeene bepalingen der Wetgeving van het Koningryk vom 15. Mai 1829, in dem Königreiche Italien wurden gleichzeitig mit dem codice civile die aus 12 Artikeln bestehenden Disposizioni sulla publicazione, interpretazione ed applicazione delle leggi in generales eingeführt. In dem Folgenden soll, unter Berücksichtigung der Verschiedenheit der Rechtsänge quellen, zunächst ins Auge gefaßt werden die Entstehung, Aufhebung, Auslegung bezw. Ergänzung und der Beweis der Rechtssätze, sowie die durch den Gegensatz von zwingendem und nachgiebigem Rechte bedingte Verschiedenheit ihres Karakters. Es wird sich dabei zeigen, daß nur sehr wenige die erwähnten Materien berührenden Bestimmungen in dem bürgerlichen Gesetzbuche Aufnahme zu finden haben.!) !) Die §§. 1—4 des von dem Redaktor vorgelegten Entwurfes des allgemeinen Theils lauten: §. 1. Gesetze sind so auszulegen, daß derjenige Sinn zur Geltung kommt, welcher nach den Sprachregeln mit der gewählten Ausdrucksweise verträglich und nach der Absicht des Gesetzgebers mit derselben verbunden ist. Allgemeiner Theil. Motive I.

2 Abschn. I. 1. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. A. Gesetz. 2 I. Von den Rechtssätzen. I. Entstehungsgründe und Entstehungsweise. A. Gesetz. Der Ausdruck. Gesetze wird in verschiedenem Sinne gebraucht. Seiner 1. mehrfachen Bedeutung entsprechen mehrfache Bedeutungen des Wortes Gesetzgebung¬ Staatliche Willensakte, welche unter Mitwirkung der Volksvertretung ergehen, werden als Gesetze im formellen Sinne, staatliche Willensakte, welche die Anordnung eines Rechtssatzes enthalten, als Gesetze im materiellen Sinne des Wortes bezeichnet. Bei den ersteren ist für den Gesetzesbegriff entscheidend die Form der ständischen Theilnahme an dem Zustandekommen des Aktes, ohne daß es dabei auf den Inhalt der Willenserklärung ankommt; bei den letzteren ist für den Gesetzesbegriff entscheidend der in der Anordnung eines Rechtssatzes bestehende Inhalt der Willenserklärung, ohne Rücksicht darauf, ob diese Anordnung unter Mitwirkung der Volksvertretung oder ohne olche getroffen ist. Bei Zugrundelegung des formellen Gesetzesbegriffes ist für staatliche Verfügungen, welche die Anordnung eines Rechtssatzes enthalten, aber ohne Mit wirkung der Volksvertretung ergehen, der Ausdruck = Verordnungs gebräuchlich (Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts §. 18 S. 49), wobei die verschiedenen Verordnungen, je nachdem sie unmittelbar vom Staatsoberhaupte oder auf Grund allgemeiner oder spezieller Ermächtigung von staatlichen Behörden ausgehen und je nach ihrem Inhalte und ihrer Form in besonderer Weise benannt zu werden pflegen. Die Rechtsverordnungen bezwecken, im Gegensatze zu denjenigen Verordnungen, welche lediglich Verwaltungsvorschriften enthalten, als Ausführungsverordnungen die Ergänzung, Entwickelung oder Detaillirung der in Gesetzen festgestellten Rechtssätze; vom Staatsoberhaupte erlassene Verordnungen mit interimistischer Gesetzeskraft (Nothverordnungen, provisorische Gesetze) ermöglichen in gewissen Fällen der Dringlichkeit die sofortige Herbeiführung eines Rechtszustandes, zu dessen Schaffung es an sich eines formellen Gesetzes bedurft hätte. — Der Sprachgebrauch, von welchem bisher die Rede war, beschränkt das Gesetz auf staatliche Willensakte. Der Ausdruck wird aber auch ver wendet zur allgemeinen Bezeichnung einer jeden Rechtsnorm, ohne Rücksicht auf deren Entstehungs= und Erkenntnißquelle. In diesem weiten Sinne ist nach dem Vorgange 12 Erhellt, daß der einem Rechtssatze zu Grunde liegende eigentliche Gedanke des Gesetzgebers in demselben einen nicht völlig entsprechenden Ausdruck gefunden hat, so ist der eigentliche Gedanke des Gesetzgebers zur Geltung zu bringen. §. 3. Auf Rechtsfälle, für welche die Gesetze keine Vorschrift enthalten, finden die für rechtsähnliche Verhältnisse gegebenen, einer Ausdehnung empfänglichen Vorschriften entsprechende Anwendung. In Ermangelung solcher Vorschriften ist nach den aus dem Geiste der Rechtsordnung sich ergebenden Grundsätzen zu entscheiden §. 4. Gewohnheiten und Uebungen kommen als Quelle oder Erkenntnißmittel des Rechtes nur insofern in Betracht, als das Gesetz auf dieselben verweist Auf Grund der Kommissionsberathungen sind die §§. 1 und 2 gestrichen, die §§. 3 und 4 durch folgende des Kommissionsentwurfes ersetzt worden: Bestimmungen §. 1. Auf Verhältnisse, für welche das Gesetz keine Vorschrift enthält, finden die für rechtsähnliche Verhältnisse gegebenen Vorschriften entsprechende Anwendung. In Ermangelung solcher Vorschriften sind die aus dem Geiste der Rechtsordnung sich ergebenden Grundsätze maßgebend. §. 2. Gewohnheitsrechtliche Rechtsnormen gelten nur insoweit, als das Gesetz auf Gewohnheitsrecht verweist. Die ausnahmsweise erst nach den Berathungen der Kommission, im Jahre 1885 ausgearbeiteten Motive zu den obigen §§. 1—4 des Entwurfes des Redaktors schließen sich im Folgenden den §§. 1 und 2 des Kommissionsentwurfes an.

3 Abschn. I. 1. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. A. Gesetz. des Entwurfes einer C. P. O. für den norddeutschen Bund (§. 7) die Bedeutung des Wortes deklarirt in den Einführungsgesetzen zur C. P. O. (§. 12), Konk. O. (§. 2), St. P. O. (§. 7) und in der die Begründung der Revision in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten betreffenden Kaiserlichen V. vom 28. Sept. 1879, R. G. Bl. S. 292 ff. (§. 13); vergl. auch das Bundesgesetz vom 5. Juni 1869, betr. die Einführung der Es wird sich schon im allgemeinen deutschen Wechselordnung 2c., §. 3 B l. — Interesse der Gleichförmigkeit der Rechtssprache empfehlen, in dem bürgerlichen Gesetzbuche sowie in dem zu demselben zu erlassenden Einführungsgesetze den Ausdruck Gesetz gleichfalls in der allgemeinen Bedeutung von Rechtsnorm zu verwenden und eine diesen Wortsinn erläuternde Vorschrift in dem Einführungsgesetze aufzunehmen Prot. S. 7). Die angeführten Bestimmungen der Einführungsgesetze zur C. P. O., Konk. O. und St. P. O. haben ihren Grund vornehmlich darin, daß sich das Bedürfniß nach einem einheitlichen, umfassenden Ausdrucke für die vielfach in Bezug zu nehmenden Sätze des materiellen Landesrechtes geltend machte. Ein gleiches Bedürfniß besteht für das zu dem Gesetzbuche zu erlassende Einführungsgesetz, sofern es sich darum handelt, festzustellen, daß das geltende Recht in Ansehung gewisser Materien unberührt bleiben, in Ansehung anderer Materien außer Kraft treten soll. Anlangend das Gesetzbuch selbst, so ist bezüglich der von der Kodifikation nicht ausgeschiedenen Materien dem Gewohnheitsrechte die Anerkennung im Prinzipe versagt. Der Gebrauch des Wortes Gesetz im Sinne von Rechtsnorm behält aber auch hier seine Bedeutung für die Fälle, in welchen eine Verweisung auf die Landesgesetze stattfindet; er stellt zugleich klar, daß, wo vom Gesetze gesprochen wird, sowohl die Rechtsgesetze im gemeint sind. Vergl. hierzu die Motive formellen Sinne, als die Rechtsverordnungen In dem gegenwärtigen Zusammenhange, des Erbrechtsentwurfes S. 1141 N. 1. in welchem es sich um die Betrachtung der Rechtssätze in Hinsicht auf die Verschiedenheit der Rechtsquellen!) und um die Geltung der letzteren handelt, kommt das Sinne, als staatliches Rechtsgesetz und Gesetz als staatliches Gesetz im materiellen staatliche Rechtsverordnung in Betracht.?) Auch in Ansehung des Ausdrucks „Rechtsquelles besteht in der Wissenschaft kein einheitlicher Sprachdas Subjekt der Rechtsgebrauch. Man bezeichnet damit den Recht erzeugenden Willen und die Rechtsüberzeugung, — die Entstehungs= und Erscheinungsformen des (positiven) Rechts (Gesetz erzeugung (den rechtserzeugenden Lebenskreis), — und Gewohnheit). Vergl. Adickes, zur Lehre von den Rechtsquellen S. 21; Puchta, Vorlesungen über das heutige römische Recht I §. 10; Binding, die Normen und ihre Uebertretung I Abth. 1 S. 68; Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts II. Aufl. I §. 34 N. 1 S. 302; — Unger, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts I §. 1 S. 23; Wächter, Pandekten I §. 2 S. 6. *) Wird zwischen gesetzteme und nungesetztema Rechte unterschieden und unter dem ersteren dasjenige h Recht verstanden, welches durch eine auf Rechtserzeugung gerichtete ausdrückliche Willenserklärung, unter dem letzteren dasjenige Recht, welches im Wege der Uebung entsteht, so deutet der Gegensatz zunächst auf die Verschiedenheit, welche zwischen dem seiner Ziele sich bewußten Rechtswillen und der unbewußt schaffenden Rechtsüberzeugung in Ansehung der Aeußerungsformen stattfindet. Der Gegensatz weist zugleich aber auch auf eine Verschiedenheit, welche sich auf den Grund der verbindenden Kraft bezieht. Die Geltung des gesetzten Rechtes beruht darauf, daß es Satzung der Faktoren ist, welchen die Befugniß zusteht, den Ausspruch zu thun, daß Etwas Recht sein solle; sie beruht auf der Autorität des Gesetzgebers; die verbindliche Kraft des Gewohnheitsrechts wird auf die der gemeinsamen Ueberzeugung des Volkes oder eines engeren Lebenskreises an sich zukommende rechtserzeugende Kraft zurückgeführt. Identifizirung des Rechts mit der gemeinsamen Ueberzeugung der in rechtlicher Gemeinschaft Stehenden hat Böhlau (mecklenburgisches Landrecht I §. 43 S. 274) zu der Formulirung verleitet, daß das Gesetz als solches nicht Recht, sondern lediglich Staatswille sei, — ein Satz, den der erwähnte Schriftsteller selbst als „vielleicht etwas paradox hingestellte bezeichnet. Zu dem gesetzten Rechte gehört außer dem staatlichen Gesetzesrechte auch das durch autonomisches Statut angeordnete Recht. Des öfteren wird betont, daß die neben der gesetzgebenden Gewalt des Staates bestehende Autonomie Gesetzgebung, wenngleich untergeordnete Gesetzgebung, das autonomische Statut Gesetz, das durch dasselbe gesetzte Recht

Abschn. I. k. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. A. Gesetz. 4 2. Die für das Zustandekommen der Gesetze in subjektiver und objektiver Beziehung maßgebenden Grundsätze gehören dem Staatsrechte an. Das bürgerliche G. B. hat sich nicht zu befassen mit der Art und Weise der Beschlußfassung über den Inhalt aufzustellender Rechtssätze, nicht mit den Erfordernissen der Sanktion und Promulgation. In allen diesen Beziehungen entscheidet in Ansehung der Reichsgesetze das öffentliche Recht des Reiches, in Ansehung der Landesgesetze das öffentliche Recht der Bundestaaten. — Vergl. Art. 2, 5 und 17 der Reichsverfassung — über Verordnungen des Reiches Laband, das Staatsrecht des deutschen Reiches II §. 59 S. 67 ff.; Roth, System des deutschen Privatrechts, I §. 42 S. 251 lit. b) — über Gesetze und Verordnungen für das Reichsland Elsaß=Lothringen, Laband a. a. O. §. 62 S. 139 ff. und das Gesetz vom 4. Juli 1879, betr. die Verfassung und die Verwaltung Elsaß¬ Lothringens (Reichs=Ges. Bl. S. 165 ff.). In den Verfassungen der Bundesstaaten ist das Gebiet der Gesetzgebung im formellen Sinne von dem Gebiete der Verordnung in verschiedener, bald mehr bald minder scharfer Weise abgegrenzt, Roth, System 1 §. 42 S. 252, 253] — unter dem Einflusse der Lehre von der Theilung der Gewalten werden die Verordnungen häufig als Ausflüsse der vollziehenden, nicht der gesetzgebenden Gewalt aufgefaßt Die Verkündigung der Gesetze ist Bedingung ihrer Existenz; jedenfalls Bedingung ihrer Wirksamkeit. Wie die Grundsätze über das Zustandekommen der Gesetze, so liegen auch die zu denselben gehörigen oder doch von ihnen untrennbaren Vorschriften über das Erforderniß der Verkündigung, den Publikationsmodus und die Vorschriften über den Zeitpunkt, mit welchem die Wirksamkeit des Gesetzes beginnt, außerhalb des Bereiches des in dem Gesetzbuche zu kodifizirenden Rechtes (Bethmann=Hollweg, Gesetzgebung und Rechtswissenschaft S. 39). Die Reichsverfassung verordnet in Art. 2: „Innerhalb dieses Bundesgebietes übt das Reich das Recht der Gesetzgebung nach Maßgabe des Inhalts dieser Verfassung und mit der Wirkung aus, daß die Reichsgesetze den Landesgesetzen vorgehen. Die Reichsgesetze erhalten ihre verbindliche Kraft durch ihre Verkündigung von Reichswegen, welche vermittelst eines Reichs=Gesetzblattes geschieht. Sofern nicht in dem publizirten Gesetze ein anderer Anfangstermin seiner verbindlichen Kraft bestimmt ist, beginnt die letztere mit dem vierzehnten Tage nach dem Ablauf desjenigen Tages, an welchem das betreffende Stück des Reichs=Gesetzblattes in Berlin ausgegeben worden iste. Das in Bezug genommene Bundes= bezw. Reichs-Gesetzblatt ist durch V. vom 26. Juli 1867 eingeführt worden. Unter die Vorschrift des dritten Satzes des Art. 2 fallen alle vom Reiche sanktionirten Rechtsvorschriften, auch die Rechtsverordnungen (Laband II §. 60 S. 104, 105, §. 59 S. 90—92). Während des Laufes der Vakationsfrist bleibt die dem verkündigten Reichsgesetze zukommende Geltung suspendirt, mit dem Ablaufe derselben tritt sie ein. gesetzliches Recht sei. Vergl. Thöl, Einleitung in das deutsche Privatrecht §. 49 S. 128, 129; Laband, das Staatsrecht des Deutschen Reiches II §. 56 S. 11. Anlangend den Gegensatz von „geschriebenem und pungeschriebenem Rechte, so wird von der einen Seite als geschriebenes Recht bezeichnet das von einem Gesetzgeber, wenn auch nicht in Schriftform, ausdrücklich gesetzte und verkündete Recht, unter ungeschriebenem Rechte das Gewohnheitsrecht, — so Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts II. Aufl. I §. 18 S. 122, 123; vergl. Beseler §. 17 S. 46, §. 29 S. 76; — während Savigny (System des heutigen römischen Rechts I S. 106) unter jus scriptum dasjenige Recht versteht, dessen Entstehung mit einer chriftlichen Aufzeichnung verbunden ist, — Puchta (Vorlesungen I §. 10) dasjenige, welches schriftlich aufgezeichnet ist. — Bayerisches L. R. I. 2 §. 14: „Jus scriptum gründet sich auf ausdrücklichen, ungeschriebenes hingegen nur auf stillschweigenden Willen des Gesetzgeberse.

5 Abschn. I. 1. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. A. Gesetz. Die verbindliche Kraft des Reichsgesetzes ist weder durch die wirkliche, noch durch eine fingirte Gemeinkundigkeit bedingt; sie beginnt ohne Rücksicht darauf, ob das Reichs=Gesetzblatt in alle Theile des Reichsgebietes gelangt ist oder gelangen konnte. Das Gesetz kann die Vakationsfrist beliebig kürzen oder ausfallen lassen und den Anfang der Geltung auf den Tag seiner Verkündigung festsetzen; Laband II §. 60 S. 101 ff. Eine abweichende Auffassung wird von Böhlau, mecklenburgisches Landrecht I §. 68 S. 412, insofern vertreten, als derselbe annimmt, daß die Publikation der Reichsgesetze durch Gemeinkundigmachung bewirkt werde und Art. 2 der Reichs¬ — Für die verfassung eine Fiktion der Vollendung des Publikationsaktes aufstelle. Konsular=Jurisdiktionsgebiete ist eine besondere Vorschrift gegeben. Nach §. 47 des die Konsulargerichtsbarkeit betreffenden Gesetzes vom 10. Juli 1879 erlangen neue Gesetze, soweit nicht reichsgesetzlich etwas Anderes bestimmt wird, in den Konsulargerichtsbezirken nach Ablauf von vier Monaten, von dem Tage gerechnet, an welchem das betreffende Stück des Reichs=Gesetzblattes oder der preußischen Gesetz=Sammlung Laband (II §. 60 S. 103, in Berlin ausgegeben worden ist, verbindliche Krafte. — 104) legt den Art. 2 der Reichsverfassung dahin aus, daß die den Eingang bildenden Worte innerhalb dieses Bundesgebietes auch auf den Schlußsatz des Artikels zu beziehen und in demselben zu ergänzen seien. Er vermißt in Folge dessen, abgesehen von der vorerwähnten, für die Konsulargerichtsbezirke gegebenen speziellen Vorschrift, eine allgemeine Regel darüber, wann die verbindliche Kraft von Reichsgesetzen außerhalb des Reichsgebietes beginne, insbesondere von Gesetzen, welche den im Auslande lebenden Reichsangehörigen oder Reichsbeamten oder den zur Bemannung deutscher Seeschiffe gehörenden Personen etwas befehlen oder verbieten. Seine Ansicht geht dahin, daß, sofern in derartigen Gesetzen ein Anfangstermin ihrer Geltung nicht ausdrücklich angeordnet sei, nach den Umständen ermessen werden müsse, welche Zeit etwa erforderlich sei, damit das Stück des Gesetzblattes von Deutschland nach dem in Frage stehenden ausländischen Gebiete gelangen könne und daß diese Zeit der für das — In der Allgemeinen Bundesgebiet geltenden 14tägigen Frist hinzuzurechnen sei. Dienst=Instruktion für die Konsuln des deutschen Reiches vom 6. Juni 1871 ist zu dem (durch §. 47 des Konsulargerichtsbarkeitsgesetzes ersetzten) §. 24 Abs. 2 des Gesetzes vom 8. Nov. 1867, betr. die Organisation der Bundeskonsulate 2c., bemerkt daß sich die sechsmonatige Frist nur auf die Anwendung neuer Reichsgesetze in den Konsulargerichten beziehe; in allen sonstigen Fällen haben die Konsuln neue Reichsgesetze welche ihre Amtswirksamkeit berühren, 14 Tage nach der Ausgabe des betreffenden Reichs-Gesetzblattes bezw. von der Zeit ab anzuwenden, in welcher dieselben zu ihrer amtlichen Kenntniß gekommen sind, es sei denn, daß im besonderen Falle ein späterer Zeitpunkt des Inkrafttretens gesetzlich bestimmt wäre (König, Handbuch des deutschen Konsularwesens II. Ausgabe §. 57 S. 187; Brauer, die deutschen Justizgesetze 2c. und die Konsular gerichtsbarkeit §. 42 S. 103, 104; Rönne, deutsches Staatsrecht II a §. 66 S. 54). Ueber die Verkündigung und den Geltungsbeginn der das Reichsland Elsaß=Lothringen betreffenden Gesetze und Verordnungen vergl. die Gesetze vom 3. Juli 1871 (Gesetzbl für Elsaß=Lothringen S. 2), 4. Juli 1879 §. 22 (Reichs=Gesetzbl. S. 165 ff.) und die V. vom 23. Juli 1879 (Reichs=Gesetzbl. S. 282 ff.) Laband II §. 62 S. 134, 144 lit. d; — über die Verkündigung und den Geltungsbeginn der bundesstaatlichen Landesgesetze im Allgemeinen Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts II. Aufl. I §. 18 Allgemeiner Theil. Motive I. 2

Abschn. I. u. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. A. Gesetz. 6 S. 124—128, Roth, System I §. 42 S. 254, §. 50 S. 273, 274; für Preußen Dernburg, Lehrbuch des preußischen Privatrechts IV. Aufl. I §. 18 S. 37 ff. Die Civilgesetzbücher ziehen gewöhnlich das Erforderniß der Publikation und deren Wirkungen in ihren Bereich; preuß. A. L. R. Einleitung §. 10; code civil Art. 1 (über spätere Ordonnanzen vergl. Zachariä, Handbuch des französischen Civilrechts I §§. 26 u. 27); bad. L. R. Satz 1 und Jusatz la; sächsisches G. B. §. 1 (dazu Gesetz, die Bekanntmachung von Gesetzen und Verordnungen betr., vom 1. Mai 1884, G. u. V. Bl. S. 134 ff.). Während Art. 2 der Reichsverfassung, wie bereits erwähnt, die Geltung des Gesetzes nicht von der Gemeinkundigkeit abhängig macht, geht das französische Gesetzbuch davon aus, daß die verbindliche Kraft des Gesetzes durch die Möglichkeit des Eintritts der Kundbarkeit bedingt sei und gewährt damit dem Beweise Raum, daß ein Gesetz in einem Departement in Folge äußerer Umstände keine Geltung habe erlangen können (Laband II §. 60 S. 101, 102). Dagegen läßt sich aus Art. 1 des code civil nicht folgern, daß die Parteien befugt seien, ein promulgirtes Gesetz, schon ehe dasselbe nach Maßgabe des dritten Absatzes verbindliche Kraft erlangte, innerhalb gewisser Schranken als gesetzliche Norm für ihre Handlungsweise gelten zu lassen (Zachariä I §. 26 S. 64 N. 4); wohl aber hat das badische Landrecht, indem es besagt, daß die Gesetze für den ganzen Umfang des Staatsgebiets durch die Verkündung des Staatsherrschers wirksam, und daß sie in jedem Theile desselben von dem Augenblicke an, da ihre Verkündung bekannt sein kann, verbindlich werden, eine solche Unterscheidung einzuführen beabsichtigt; Brauer, Erläuterungen I S. 19; Stabel, Vorträge über das französische und badische Civilrecht S. 50, 51; Behaghel, das bad. bürgerl. Recht I §. 14 S. 44, 45. 3. Die Frage, ob und inwieweit der Richter berechtigt und verpflichtet sei, die Verfassungsmäßigkeit publizirter Gesetze zu prüfen, ist in der deutschen Rechtsliteratur Gegenstand vielfacher Erörterungen geworden. Vergl. die Verhandlungen des dritten deutschen Juristentags II S. 60—62, des vierten deutschen Juristentags 1 S. 201—257, II S. 11— 68; Zöpfl, Grundsätze des gemeinen deutschen Staatsrechts V. Aufl. II §. 451 S. 576—591; Stabel, Institutionen des französischen Civilrechts §. 7 S. 14 und die Literaturangaben bei Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I §. 14 N. 2 S. 40, sowie bei Roth, System I §. 48 N. 1 S. 270. Auf eine Sonderung der einzelnen Streitpunkte und eine Würdigung der für die verschiedenen Ansichten geltend gemachten Gründe ist hier nicht einzutreten (Prot. vom 26. September 1874). Die Kodifikation des Privatrechts kann sich auch mit dieser Materie wegen ihrer überwiegend staatsrechtlichen und politischen Bedeutung nicht befassen (Prot. S. 8). Einzelne Landesverfassungen enthalten Vorschriften, welche dem richterlichen Prüfungsrechte Schranken ziehen; vergl. Zöpfl a. a. O. N. 11 S. 580, 581; Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechtes §. 173 S. 443 N. 10; — zu Art. 106 der preuß. Verfassungsurkunde Dernburg IV. Aufl. I §. 19 S. 39, 40; zu §. 67 der badischen Verfassungsurkunde Stabel, Vorträge §. 6 S. 24—29, Behaghel I §. 10 S. 34. Man ist einig, daß landesrechtliche Vorschriften solchen Inhalts sich nur auf die Stellung des Richters gegenüber den Landesgesetzen, nicht auf die Stellung des Richters gegenüber den Reichsgesetzen beziehen; in Ansehung der Gültigkeit von Reichsgesetzen ist das Prüfungsrecht lediglich nach dem öffentlichen Reichsrechte zu beurtheilen, bei dessen Anwendung die Auslegung des Art. 17 der Reichsverfassung in

Abschn. I. i. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. B. Staatsvertrag. 7 Betracht kommt. Laband (II §. 61 S. 118—120) führt aus, daß die erwähnten landesrechtlichen Vorschriften auch in Ansehung der Landesgesetze nur insoweit maß gebend seien, als es sich um die Bethätigung der Gesetzgebungsbefugniß des Einzel staates innerhalb der eigenen Machtsphäre handle, nicht aber dann, wenn das Verhältniß der vom Einzelstaate angeordneten Rechtssätze zu den von der übergeordneten Reichsgewalt angeordneten Rechtssätzen in Frage stehe. Ergebe sich ein Widerspruc zwischen dem Landesgesetze und dem Reichsgesetze, so entscheide schlechthin der in Art. 2 der Reichsverfassung ausgesprochene Grundsatz, daß die Reichsgesetze den Landesgesetzen vorgehen; es habe solchenfalls der Richter, ohne Rücksicht auf die nach dem Recht seines Landes über das Prüfungsrecht landesgesetzlicher Anordnungen geltenden Grundsätze, auf den zur Entscheidung stehenden Fall nicht die Vorschrift des Landesgesetzes sondern diejenige des Reichsgesetzes anzuwenden. Abweichend von dieser, auch von Stobbe (II. Aufl. I §. 26 S. 176) getheilten Auffassung vertritt Dernburg (IV. Aufl. I §. 16 S. 34 N. 16) die Meinung, daß zwar das Reichsgericht ein einem älteren Reichsgesetze widersprechendes jüngeres Landesgesetz nicht anerkennen, der preußische Richter dagegen an sich an das Landesgesetz gebunden bleiben würde. Staatsvertrag. B. 672 Das völkerrechtliche Rechtsgeschäft des Staatsvertrages erzeugt unter den vertragschließenden Staaten die seinem Inhalte entsprechenden Ansprüche und Verbindlichkeiten; es berechtigt und verpflichtet den einen Kontrahenten dem anderen gegenüber. Der interne Zustand der betheiligten Staaten wird durch die bloße Thatsache des Vertragsabschlusses noch nicht berührt; er wird beeinflußt, wenn der Staat in Erfüllung der übernommenen Verpflichtung das zur Ausführung des Vertrages Erforderliche durch Erlassung eines hierauf gerichteten Befehles anordnet. Der Abschluß eines Staatsvertrages, welcher die Schaffung, Aenderung oder Aufhebung privatrechtlicher Normen zum Gegenstande hat, ändert demgemäß das im Staate bestehende Recht an sich nicht Er begründet nur nach außen die Pflicht des Staates, das zur Rechtssetzung oder Rechtsänderung Erforderliche im Innern vorzukehren. Erst dadurch, daß dies geschieht wird objektives Recht geschaffen. Soll das Rechtsgeschäft des Staatsvertrages zur Rechtsquelle werden, so muß sich mit dem völkerrechtlichen Akte der Vertragsschließung der staatsrechtliche Akt des Gesetzesbefehles verbinden. Diese für die juristische Betrachtung wesentliche Unterscheidung der beiden Akte tritt in der Praxis keineswegs deutlich hervor. Die Tendenz der Staatsverträge geht selten dahin, daß die Kontrahenten im Anschluß an den Vertrag zur Durchführung desselben besondere Gesetze formuliren und erlassen sollen. In den meisten Fällen sind die Verträge so gefaßt, daß sie die in Aussicht genommenen Rechtssätze in der Form einer gebietenden oder verbietenden Norm der Staatsgewalt aussprechen, und dazu bestimmt, in den kon trahirenden Staaten ohne vorherige Uebertragung in die Gesetzesform Geltung zu gewinnen. Sie werden zu diesem Ende den zur Legislative mitberufenen Faktoren vorgelegt, und unter deren Zustimmung mit Gesetzeskraft ausgestattet. Man kann in diesem Verfahren eine abgekürzte Form der Gesetzgebung erblicken; man kann dasselbe nach dem öffentlichen Rechte eines einzelnen Staates dahin aufzufassen haben, daß die Vertragsschließung selbst auf den Weg der Gesetzgebung gewiesen sei, in jedem Falle ist es nicht der völkerrechtliche Akt der Vertragsschließung als solcher, sondern

Abschn. I. 1. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. B. Staatsvertrag. 8 der konkurrirende legislative Vorgang, welcher den in dem Vertrage enthaltenen Normen nach innen staatsrechtliche Geltung verleiht — Laband II §. 63 S. 152 f.; Gerber, Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts §. 54 N. 2. Die Reichsverfassung handelt von den Staatsverträgen in dem Art. 11. Der erste Absatz ermächtigt den Kaiser, das Reich völkerrechtlich zu vertreten, Bündnisse und andere Verträge mit fremden Staaten einzugehen. Der dritte Absatz fordert, insoweit Verträge mit fremden Staaten sich auf solche Gegenstände beziehen, welche nach Art. 4 der Reichsverfassung in den Bereich der Reichsgesetzgebung gehören, zu ihrem Abschluß die Justimmung des Bundesraths und zu ihrer Gültigkeit die Genehmigung des Reichstages. An diese Bestimmungen knüpfen sich mehrfache Meinungsverschiedenheiten. Der Art. 4, auf welchen Art. 11 Abs. 3 verweist, zählt die Angelegenheiten [1. 100] auf, welche der Beaufsichtigung und Gesetzgebung des Reiches unterliegen. Sein Zweck ist, die Kompetenz des Reiches gegen die Kompetenz der Einzelstaaten abzu grenzen. Den Gegensatz bilden die Angelegenheiten, die der Zuständigkeit der Einzelstaaten überlassen sind. An dem Wortlaute des Art. 11 haftend, nehmen Einige an, daß auf Grund des Abs. 3 jeder Staatsvertrag, welcher einen zur Kompetenz des Reiches gehörigen Gegenstand betrifft, dem Bundesrathe und Reichstage zur Zustimmung bezw. Genehmigung unterbreitet werden müsse (Mohl, deutsches Reichsstaatsrecht S. 303 f.] Gorius in Hirth's Annalen 1874 S. 771, 1875 S. 546 ff.). Andere ehen dagegen in dem Hinweise auf Art. 4 einen nicht völlig adäquaten Ausdruck des dem Art. 11 Abs. 3 zu Grunde liegenden Gedankens. Der Hinweis könne, so wird ausgeführt, weder bezwecken, einen Unterschied zwischen denjenigen Materien zu machen, welche kraft des Art. 4, und solchen, welche kraft anderer, insbesondere späterer Verfassungsbestimmungen Objekte der Reichsgesetzgebung seien, noch die Bedeutung haben, daß alle unter den Art. 4 fallende Gegenstände, auch diejenigen, deren Regelung im Verordnungswege zulässig ist, der Bestimmung des Art. 11 Abs. 3 unterworfen werden ollten. Vielmehr liege eine Verwechselung zwischen den Angelegenheiten vor, welche zum Bereiche der Reichsgesetzgebung gehörten, und denjenigen Gegenständen, welche das Reich in der Form der Gesetzgebung zu erledigen habe. Nur auf die letzteren beziehe sich die Vorschrift (E. Meier, der Abschluß von Staatsverträgen S. 294 ff. Laband II §. 64 S. 165; Rönne, das Staatsrecht des deutschen Reiches II. Aufl. II. 2 §. 123 S. 295 ff.] G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts §. 190 S. 489). Die Entstehungsgeschichte des Art. 11 Abs. 3 zeigt, daß der dem kon stituirenden Reichstage vorgelegte Entwurf das Erforderniß der Genehmigung des Reichstages nichts enthielt. Dasselbe ist erst auf Grund eines in seiner Tragweite nicht näher erörterten Amendements aufgenommen worden (Sitzung vom 26. März 1867, stenogr. Ber. S. 374). 2. Die dem konstitutionellen Staatsrechte angehörige Frage, ob das Staatsoberhaupt nach außen unbeschränkt legitimirt sei, völkerrechtlich verpflichtende Staatsverträge zu schließen, wird für das Deutsche Reich auf Grund des Art. 11 der Reichsverfassung verschieden beantwortet. Die in Abs. 3 geforderte Mitwirkung des Bundesrathes und des Reichstages involvirt nach der Ansicht der Einen eine materielle Beschränkung des Reichsoberhauptes in der Vertretung des Reiches nach außen der¬

9 Abschn. I. u. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. B. Staatsvertrag. gestalt, daß ein unter die Vorschrift des dritten Absatzes fallender Vertrag, wenn er nicht die Zustimmung des Bundesrathes und die Genehmigung des Reichstages erlange, Thudichum, Verfassungsrecht des norddeutschen völkerrechtlich unwirksam sei; Bundes S. 91 ff., 127; Mohl, deutsches Reichsstaatsrecht S. 303 f. N. 1; Gorius a. a. O. 1874 S. 770 ff., 1875 S. 534 ff.) E. Meier a. a. O. S. 275 ff. Andere unterscheiden zwischen der völkerrechtlichen Gültigkeit und der staatsrechtlichen Vollziehbarkeit der Verträge. Sie gehen davon aus, daß die Macht, das Reich völker rechtlich zu vertreten, unbeschränkt und ausschließlich dem Reichsoberhaupte zustehe, und daß der Kaiser demgemäß für sich allein die Macht besitze, Staatsverträge mit voller Rechtswirksamkeit in völkerrechtlicher Hinsicht zu schließen. Falle der Vertrag unter den dritten Absatz des Art. 11, so sei zu seiner Ausführung die Justimmung des Bundesrathes und die Genehmigung des Reichstages erforderlich; das Vorhandensein dieser Erfordernisse bedinge die Vollziehbarkeit und damit die staatsrechtliche Gültigkeit des Vertrages, ihr Mangel lasse aber die völkerrechtliche Gültigkeit eines perfekt gewordenen Vertrages durchaus unberührt; Laband II §. 64 S. 160 ff.; G. Meyer a. a. O. S. 488; Gerber a. a. O. §. 54 N. 2. Die gleiche Streitfrage besteht bevergl. E. Meier S. 213 f. züglich des Art. 48 der preußischen Verfassung — Schulze, das preußische Staatsrecht II §. 271 S. 826 ff.; andererseits Gneist (Gutachten. Fünfter Bericht der Kommission für Petitionen, Anlage A. Haus der Abgeordneten. 10. Legislaturperiode II. Session 1868) und Rönne, das Staatsrecht der Der in Ansehung der preußischen Monarchie IV. Aufl. I §. 127 S. 690 ff. — Reichsverfassung streitige Punkt ist vornehmlich der, ob unter der Gültigkeit, welche nach Abs. 3 des Art. 11 von der Genehmigung des Reichstages abhängt, lediglich die staatsrechtliche Gültigkeit oder die Gültigkeit überhaupt, mithin auch die völkerrechtliche, zu verstehen sei. Die Rechtslehrer, welche der unbeschränkten Vertretungsmacht des Reichsoberhauptes das Wort reden, sprechen damit nicht aus, daß Staatsverträge, welche der Genehmigung des Reichstages bedürfen, dem Reichstage erst nach erfolgter Vollendung zur verfassungsmäßigen Beschlußnahme vorzulegen seien; sie leiten aus dem dritten Absatze des Art. 11 das staatsrechtliche Gebot ab, daß ein das Gebiet der Gesetzgebung berührender Vertrag entweder nur unter Vorbehalt der Genehmigung des Reichstages ratifizirt oder dem Reichstage vor dem förmlichen Abschlusse vorgelegt und erst nach ertheilter Genehmigung ratifizirt werden solle (Laband II §. 64 S. 169 und 170, 185; Rönne, das Staatsrecht des deutschen Reiches II. 2 §. 123 S. 302 IV), es sei denn, daß mit Zuversicht auf die Ertheilung nachträglicher Genehmigung gerechnet werden könne und ein Aufschub des definitiven Vertragsabschlusses mit Nachtheilen verknüpft sein würde (Laband S. 170; vergl. die Verhandlungen des Reichstages über den Handels= und Schifffahrtsvertrag zwischen dem deutschen Reiche und Spanien vom 12. Juli 1883, Sitzungen vom 30. und 31. August, 1. September 1883). Der Unterschied, welchen die Verfassung hinsichtlich der Mitwirkung des Bundesrathes und des Reichstages insofern macht, als sie die Zustimmung des Bundesrathes zu dem Abschlusse der Verträge und die Genehmigung des Reichstages zu ihrer Gültigkeit fordert, wird von der einen Seite als eine sachlich bedeutungslose Ungleichmäßigkeit der Ausdrucksweise betrachtet (E. Meier S. 291 ff.), während Andere der Meinung sind, die Bestimmung stelle fest, daß die Zustimmung 3 Allgemeiner Theil. Motive I.

10 Abschn. I. k. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. B. Staatsvertrag. des Bundesrathes schon vor dem förmlichen Abschlusse des Vertrages eingeholt werden müsse, wogegen unter der Genehmigung des Reichstages eine nach dem mit Zustimmung des Bundesrathes erfolgten Vertragsabschluß nachzusuchende Genehmigung zu verstehen sei (Rönne, das Staatsrecht des deutschen Reiches II. 2 §. 123 S. 297 Seydel, Kommentar zur Verfassungs=Urkunde S. 118). Laband (II §. 65 S. 188, 189) sieht in der Genehmigung des Reichstages die Voraussetzung, ohne welche der Bundes rath den Vertrag nicht für staatsrechtlich verbindlich erklären könne, in dem Bundesrathsbeschlusse die Vollstreckbarkeitserklärung des Vertrages und insofern eine Voraus setzung seiner Ratifizirung. Die Reichsverfassung enthält keine besonderen Vorschriften über die Verkündigung der Staatsverträge. Die völkerrechtliche Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes ist durch eine Bekanntmachung des Vertrages nicht bedingt. Hängt die Wirksamkeit des Vertrages nach innen von einem legislativen Vorgange ab, so entsteht die Frage nach dem Erfordernisse der Verkündigung. Wie schon oben bemerkt, erfolgt die Durch führung der Staatsverträge nur ausnahmsweise durch Formulirung und Erlassung beonderer Gesetze. Der die Gesetzgebung berührende Inhalt des vom Reichstage genehmigten Vertrages ist Gesetzesinhalt. Im Anschlusse an die in Preußen befolgte staatsrechtliche Praxis geschieht die Verkündigung regelmäßig durch den Abdruck des von den Bevollmächtigten vereinbarten Vertrages unter Beifügung des Vermerkes, daß die Ratifikation erfolgt sei.!) Gegen diesen in der Praxis festgehaltenen Publikations modus sind von verschiedenen Seiten Einwendungen erhoben worden (Thudichum a. a. O. S. 96; E. Meier a. a. O. S. 329; Gierke in Grünhut's Zeitschrift Bd. 6 S. 231; Rönne, das Staatsrecht des deutschen Reiches II. 2 §. 123 S. 303, das Staatsrecht der preußischen Monarchie II §. 127 S. 698; Laband II §. 65 S. 192 ff.); die Rechtsprechung hat aber die Gesetzeskraft der so publizirten Verträge immer anerkannt (Förster — Eccius I §. 9 S. 37 N. 8). Die vorstehend angedeuteten, die Auslegung der Reichsverfassung betreffenden Fragen sind staatsrechtlicher und politischer Natur. Das bürgerliche G. B. hat keinerlei Stellung zu denselben zu nehmen (Prot. S. 8 J. 3). # Soweit den deutschen Bundesstaaten zur Zeit die Befugniß zusteht, untereinander oder mit fremden Staaten Verträge zu schließen (Laband II §. 66 S. 194 ff.), erledigt sich dieses Recht völkerrechtlicher Vertragschließung mit dem Inkrafttreten des bürgerlichen Gesetzbuches in Ansehung der von dem letzteren in den Bereich reichsrechtlicher Regelung gezogenen Gegenstände; es bleibt in Ansehung derjenigen Materien und Angelegenheiten, welche dem Landesrechte überlassen bezw. überwiesen werden, insoweit als die Vorbehalte reichen, unberührt Ueber das Verhältniß des Gesetzbuches zu den von den Einzelstaaten bereits geschlossenen Staatsverträgen ist in dem Einführungsgesetze Bestimmung zu treffen (vergl. Prot. S. 13). 1) Bei dem von dem deutschen Reiche mit Oesterreich=Ungarn unter dem 16. Dezember 1878 abgeschlossenen Handelsvertrage (Reichs=Ges. Bl. S. 365), welcher vor erfolgter Genehmigung des Reichstags ratifizirt worden war, ist nachträglich bekannt gemacht worden, daß der Reichstag die Genehmigung ertheilt habe (Reichs=Ges. Bl. 1879 S. 11).

11 Abschn. I. u. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. C. Gewohnheitsrecht. C. Gewohnheitsrecht. §. 2. Während eine ältere Theorie die Gesetzgebung als die alleinige Quelle der 1. Rechtserzeugung betrachtete, dem thatsächlich geübten Rechte jede ihm um seiner selbst willen zukommende Bedeutung absprach und die verbindende Kraft des Gewohnheitsrechtes auf eine dieselbe bedingende stillschweigende Genehmigung des Gesetzgebers zurückführte (vergl. Pfaff und Hofmann, Kommentar zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche I S. 233 und 234 N. 56—59), hat die historische Schule der Auffassung Raum verschafft, daß das in der zeitlichen Entwickelung dem Gesetzesrechte vorangehende Gewohnheitsrecht seinen Geltungsgrund gleich jenem in der letzten Quelle alles positiven Rechtes, der Vernunft der Völker, habe und somit dem Gesetzesrechte ebenbürtig sei. Die herrschende Ansicht sieht in dem Rechtswillen des Gesetzgebers und in der Rechtsüberzeugung (dem Rechtsbewußtsein) des Volkes rechtsbildende Faktoren gleichen Ranges, in den durch diese Faktoren geschaffenen Rechtssätzen Normen von gleicher Kraft; sie bekennt, daß das Gesetzesrecht durch Gewohnheitsrecht ebensowohl aufgehoben und geändert, als ergänzt werden könne. In den Quellen des römischen Rechts ist die verbindende Kraft des Gewohnheitsrechts wiederholt anerkannt; was sein Verhältniß zum Gesetze betrifft, so besagt der Schlußsatz der l. 32 D. 1. 3: quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legislatoris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogenture, ein Reskript Konstantin's in 1. 2 Cod. 8. 53: „Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legeme. Die Schriftsteller, welche sich durch die 1. 2 cit. an dem Dogma, daß dem Gewohnheitsrechte die Kraft zukomme, auch Gesetzesrecht zu überwinden, nicht irre machen lassen, finden sich mit der Kodexstelle in verschiedener Weise ab. Böhlau (I §. 54 S. 337, 338) glaubt den wahren Sinn derselben in dem Satze wiedergeben zu können, daß die consuetudo, so groß auch die ihr zustehende Kraft sei, doch die Vernunft und die unabänderliche Ordnung der Dinge nicht aufzuheben vermöge. Nach Puchta (das Gewohnheitsrecht I S. 81 ff., II S. 199 ff.) hat der Ausspruch Konstantin's nicht wirkliches Gewohnheitsrecht zum Gegenstande, sondern den Schein eines solchen, eine Gewohnheit, durch welche ein Satz geübt wird, der als Rechtssatz unmöglich ist. Nach der Meinung Anderer setzt die Stelle ein Gesetz voraus, welches jünger ist, als das gegen dasselbe angerufene alte Herkommen (Brinz, Lehrbuch der Pandekten II. Aufl. I §. 33 S. 130). Wieder Andere finden in dem Reskripte die Rechtswahrheit, daß partikulares Gewohnheitsrecht kein abso lutes Landesgesetz (Savigny, System des heutigen römischen Rechts I S. 153, 194, 420 ff.), keinen gemeinrechtlichen zwingenden, d. h. die individuelle Willkür ausschließenden Rechtssatz (Windscheid I §. 18 S. 50), oder keinen Rechtssatz abzuändern vermöge, welcher für den ganzen Staat bezw. einen größeren Theil desselben ohne Zulassung partikularer Abweichungen gelten solle (Guyet, Archiv für civilistische Praxis Bd. 25 S. 18 fl.; Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts II. Aufl. I §. 35 S. 338, 339; Sturm, der Kampf des Gesetzes mit der Rechtsgewohnheit S. 33—37). Zu dem letzterwähnten Resultate führt auch die oben angeführte Ansicht Puchta's, da dieser Schriftsteller einen partikularen Satz, welcher einem, partikulare Abweichungen 3•

12 Abschn. I. k. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. C. Gewohnheitsrecht. verbietenden Satze des gemeinen Rechts widerstreitet, als einen unmöglichen Rechtssatz bezeichnet (Vorlesungen über das heutige römische Recht I §. 13 Z. 2, §. 17 Z. 2, Beilage I). Savigny betont (I S. 425), daß die in der Kodexstelle ausgesprochene Beschränkung der Wirksamkeit partikularer Gewohnheiten nicht auf positiver Satzung, sondern auf dem natürlichen Verhältniß solcher Gewohnheiten zum Staatsverbande beruhe; er bemerkt des Weiteren (I S. 165, 166), daß die Streitfrage über den Sinn der 1. 2 nur von sehr untergeordneter praktischer Bedeutung sei, weil sich die Rezeption des römischen und kanonischen Rechtes gar nicht auf die dem Staatsrecht angehörenden Vorschriften über die Rechtsquellen erstrecke. Wächter, welcher der letzterwähnten Behauptung nicht beipflichtet (Pandekten I §. 11 S. 56, 57; vergl. Windscheid I §. 2 N. 2 S. 6, §. 16 S. 45 N. 1), legt dem Streite über den Sinn der Kodexstelle um deswillen keine praktische Bedeutung bei, weil das dem römischen Rechte vorgehende kanonische Recht (X. de consuet. 1. 4 cap. 11) die consuetudines contra legem ausdrücklich als gültig anerkenne (Pandekten I §. 22 S. 110). Das Reichsgericht hat sich in dem Urtheile vom 5. Juli 1881·) der Auffassung Wächter's angeschlossen, ohne jedoch die Frage zu entscheiden, ob auch ein blos örtliches Gewohnheitsrecht einen gemeinrechtlich zwingenden Rechtssatz auszuschließen im Stande sei. Während aber die herrschende gemeinrechtliche Lehre festhält, daß das Gewohnheitsrecht dem Prinzipe nach die Kraft besitze, auch gesetzliches Recht aufzuheben, räumt sie ein, daß das Gesetz die Voraussetzungen, unter welchen sich ein Gewohnheitsrecht bilden könne, zu normiren und die Entstehung eines den gesetzlichen Rechtssätzen widerstreitenden wirksamen Gewohnheitsrechtes durch Verbot zu hindern vermöge. Sie glaubt, dieses Zugeständniß machen zu dürfen, ohne mit dem Ausgangspunkte der Theorie in Widerspruch zu gerathen. Anders Puchta, dessen Ansicht nur sehr Wenige beigetreten sind. Vergl. hierüber Wächter, Pandekten I §. 22 S. 108, 109; Windscheid I §. 18 S. 51 N. 3, Unger, System des österr. allgemeinen Privatrechts I §. 5 N. 16 S. 36, 37; Böhlau I §. 43 S. 275, 276, §. 61 S. 373—375 Stobbe II. Auflage I §. 23 S. 157; Joll in Jahrbüchern Bd. 13 S. 446—448 Pfaff und Hofmann I S. 216, 217; Goldschmidt II. Auflage I §. 35 S. 338 N. 35 Sturm, der Kampf des Gesetzes mit der Rechtsgewohnheit S. 37 ff.; Schloßmann, der Vertrag §. 24 N. 2 S. 188, 189. — Nach Vangerow (I §. 16 S. 44) setzt I. 2 Cod. 8. 53 ein Gesetz voraus, welches die Klausel enthält, daß sich keine Gewohnheit gegen dasselbe bilden dürfe. Im Gegensatze zu der herrschenden Lehre sucht Zoll (Jahrbücher Bd. 13 S. 425 ff.) auszuführen, daß, nachdem Justinian das geltende Recht kodifizirt hatte, die Möglichkeit der Bildung eines dem Inhalte seiner Rechtsbücher zuwiderlaufenden Gewohnheitsrechtes nicht mehr anerkannt worden sei. Adickes (zur Lehre von den Rechtsquellen 1) Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 5 S. 134: „Das Berufungsgericht irrt jedoch rechtsgrundsätzlich, wenn es im Allgemeinen die Möglichkeit der Bildung eines Gewohnheitsrechts gegen ein Gesetz in Abrede zieht, sobald das Gesetz aus rechtspolizeilichen Gründen ein absolutes Gebot enthalte. Wie die bezüglichen Vorschriften des römischen Rechtes, insbesondere die I. 2 Cod. quae sit longa cons. 8, 53, auszulegen sind, kann unerörtert bleiben; denn im kanonischen Rechte — cap. 11 X. de consuet. 1. 4 —, dessen Bestimmungen dem römischen Rechte vorgehen, wird dem Gewohnheitsrechte dieselbe Kraft und Geltung beigelegt, wie sie einem Gesetze im engeren Sinne zukommt. Es vermag daher ein Gewohnheitsrecht ebensowohl gegen gebietende und verbietende Gesetze ein neues Rechtsinstitut einzuführen, wie abändernd zu wirken. Zur Entscheidung der Frage dagegen, ob auch ein blos örtliches Gewohnheitsrecht einen gemeinrechtlich zwingenden Rechtssatz auszuschließen im Stande sei, liegt keine Veranlassung vors.

13 Abschn. I. u. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. C. Gewohnheitsrecht. §. 7 S. 72 ff.) redet der Superiorität des Gesetzesrechtes als allein der Natur der Sache und einer von Schuldoktrinen unbeeinflußten Betrachtung entsprechende das Wort; Laband (II §. 60 S. 95, 96) folgert aus dem Begriffe des Gesetzes, daß im Prinzip dem Gewohnheitsrechte derogatorische Kraft nicht zukomme. Was man als olche bezeichne, reduzire sich auf eine Interpretation des Gesetzes und auf die Regel, daß das Gesetz auf diejenigen Fälle nicht anzuwenden sei, auf welche es selbst nicht angewendet werden wolle. dde Das bayerische Landrecht besagt in I. 2 §. 15 Nr. 1, das Gewohnheitsrecht beruhe auf einem solchen Gebrauche, welcher nicht nur den Willen der Gemeinde in sondern auch die landesherrschaftliche Miteinstimmung mußmaßlich anzeigte I. 2 §. 15 Nr. 4: „Und wie nun eine solche rechtmäßige Gewohnheit vim legis hat, so hebt sie das ältere geschriebene oder ungeschriebene Recht allerdings aufe, Roth (bayerisches Civilrecht II. Auflage I §. 9 S. 121) bemerkt, daß absolute Gesetze durch Gewohnheit nicht aufgehoben oder modifizirt werden können. Das württembergische Recht (Wächter, Handbuch des im Königreiche Württemberg geltenden Privatrechtes II §. 9 S. 36—39) behandelt das Gewohnheitsrecht im Verhältniß zu den Landesgesetzen als eine subsidiäre Rechtsquelle; ein dem Inhalte der württembergischen Landesgesetze widerstreitendes Gewohnheitsrecht kann sich nicht bilden; dagegen geht das Gewohnheitsrecht allen anderen im Königreiche geltenden Rechtsquellen, also namentlich dem rezipirten römischen und kanonischen Rechte vor, so daß nach dem Zeugnisse Wächter's durch dasselbe auch absolut gebietende Vorschriften des gemeinen Rechtes geändert und aufgehoben werden können. In Braunschweig kann Gesetzesrecht, soweit dasselbe nicht absoluter Natur ist, nach den landesfürstlichen Reskripten vom 20. August 1742 und 5. Nov. 1765 durch Gewohnheitsrecht abgeändert werden (Steinacker, partikulares Privatrecht des Herzogthums Braunschweig S. 17). Für Hamburg bezeugt Baumeister (das Privatrecht der freien und Hansestadt Hamburg I S. 13, 14), daß das Gewohnheitsrecht nicht allein ergänzende Rechtssätze zu begründen, sondern auch die Gesetze durch desuetudo zu beseitigen oder an deren Stelle durch Einführung neuer Normen Abweichendes festzustellen vermöge. Bezüglich Mecklenburgs vergl. Böhlau I §. 61 S. 376. Die großen Kodifikationen des preußischen, österreichischen und französischen Rechts nehmen dem Gewohnheitsrechte gegenüber eine grundsätzlich ablehnende Stellung ein. Das preußische A. L. R. erkennt dasselbe nicht als eine regelmäßige Rechtsquelle an; Einleitung §§. 1, 3, 4, 60.!) Die Entstehung eines Gewohnheitsrechtes, welches den in dem A. L. R. enthaltenen Bestimmungen zuwiderläuft, ist ausgeschlossen dasselbe gilt von der Entstehung eines die Lücken dieser Bestimmungen ausfüllen den allgemeinen Gewohnheitsrechtes. Aus §. 4 der Einleitung ist nur abzuleiten, !) Die Gewohnheitsrechte und Observanzen, welche bei Einführung des A. L. R. in einzelnen Provinzen oder an einzelnen Orten bestanden, sollten, nach vorangegangener Sichtung, in die bis zum 1. Juni 1796 auszuarbeitenden Provinzialgesetzbücher aufgenommen werden und nach dem erwähnten Zeitpunkte, sofern sie von den Vorschriften des A. L. R. abwichen, nur insoweit Geltung behalten, als sie den Provinzialgesetzbüchern einverleibt oder von dem A. L. R. in Bezug genommen waren (Publikationspatent vom 5. Februar 1794 IV, VII). Die beabsichtigte Kodifikation der Provinzialrechte erfolgte aber nur zu geringem Theile; in den Gebieten, in welchen sie nicht zu Stande kam, blieben die dem Provinzialrechte angehörenden Gewohnheitsrechte und Observanzen, welche bei dem Inkrafttreten des A. L. R. bestanden, auch nach demselben in Geltung — Dernburg IV. Aufl. I §. 21 S. 43, Förster-Eccius I §. 16 S. 81; Roth, System I §. 44 S. 259. 4 Allgemeiner Theil. Motive I.

14 Abschn. I. 1. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. C. Gewohnheitsrecht. daß sich über von den Gesetzen unentschieden gelassene Punkte „Observanzen= bilden können, welche bis zum Erfolge einer gesetzlichen Bestimmung ihr Dasein fristen; vergl. Dernburg IV. Aufl. I §. 15 S. 30, §. 21 S. 42, 43; Förster-Eccius §. 16 S. 80, 81; Roth II. Aufl. I §. 9 S. 118, 119; Goldschmidt II. Aufl. I §. 35 S. 340 N. 36. — Das österreichische G. B. tritt dem Gewohnheitsrechte gleichfalls entgegen; §. 10 verfügt, daß auf Gewohnheiten nur in den Fällen Rücksicht genommen werden könne, in welchen sich ein Gesetz darauf beruft; Unger I §. 5 S. 36; Pfaff und Hofmann I S. 245 ff. — In Frankreich wurde das Gewohnheitsrecht durch Gesetz vom 21. März 1804 dem code Napoléon gegenüber außer Wirksamkeit gesetzt (vergl. Art. 1390 des code). Das französische Civilgesetzbuch enthält eine allgemeine Bestimmung über die Möglichkeit oder Unmöglichkeit künftiger gewohnheitsrechtlicher Rechtsbildung nicht; es besteht aber kein Zweifel darüber, daß das Gewohnheitsrecht auf dem Gebiete des allgemeinen bürgerlichen Rechts nur insoweit in Betracht kommen könne, als der code in einzelnen Artikeln auf dasselbe verweist; Jachariä I §. 23 S. 57, 58; Behaghel I §. 13 S. 39; Stabel, Institutionen §. 6 S. 12. — Das zweite Einführungsedikt zum badischen Landrecht hebt in §. 3 das Gewohnheitsrecht allgemein auf (vergl. §. 17 des ersten Einführungsedikts); nach L. R. S. 6 d soll das Herkommen „für alle Fälle, wo die Art und Weise in dem Umfang und Gebrauch eines Rechts in Frage steht, über welche Gesetze oder Verträge nicht Maaß geben, den muthmaßlichen Willen des Gesetzgebers oder der Vertragspersonene ausdrücken. Stabel (Vorträge §. 10 S. 40, 41) vertritt die Ansicht, daß die letzterwähnte Vorschrift, soweit sie mehr besage, als in den speziellen Verweisungen auf Orts= und Landesbrauch enthalten ist, durch §. 3 des II. Einführungsedikts aufgehoben sei; a. M. ist Brauer, Erläuterungen IV. S. 57 und Behaghel I §. 13 S. 39, 40. — Man hat die Bedeutung, welche dem Vorgange der im Ausgange des vorigen und zu Anfang des jetzigen Jahrhunderts entstandenen großen Kodifikationen zukommt, durch die Behauptung abzuschwächen gesucht, daß diese Gesetzgebungen unter der Herrschaft einer Theorie verfaßt worden seien, welche den !) Der Ausdruck Observanz gehört zu den ihrer Vieldeutigkeit und Unbestimmtheit wegen übel berufenen Worten der Rechtssprache. Man bezeichnet damit gemeinrechtlich unter Anderem: im Zusammenhange mit dem Gewohnheitsrechte das Gewohnheitsrecht überhaupt, — das spezielle (persönlich=, nicht lokal=partikulare) Gewohnheitsrecht, welches sich für einen gesellschaftlichen, namentlich einen korporativ gegliederten Lebenskreis von Personen bildet, — die Uebung auf dem Gebiete des Staatsrechts; — im Zusammenhange mit der Autonomie das autonomische Recht, gebildet auf dem Wege stillschweigender Uebereinkunft oder durch in fortgesetzter Uebung bethätigten Rechtswillen autonomieberechtigter Subjekte (sog. observantiales Statut); — des Weiteren den durch stillschweigende Uebereinkunft gefaßten und durch konkludente Handlungen manifestirten Majoritätsbeschluß einer Korporation (sog observantialen Vertrag); — die Verkehrssitte; — die fortgesetzte Ausübung einer Befugniß, sofern dieselbe geeignet ist, ein subjektives Recht zu begründen oder aufzuheben. Vergl. Savigny l. 20 S. 98—100; Wächter, Pandekten I §. 23 S. 115; Windscheid I §. 19 S. 53; Beseler §. 26 S. 71, §. 28 S. 75, 76, §. 33 S. 90, 91; Stobbe II. Aufl. I §. 23 S. 157; Thöl, Einleitung §. 49 S. 129; Böhlau I §. 63 S. 390, 391, §. 64 S. 362, §. 65 S. 392—396. Dernburg (IV. Aufl. I §. 21 S. 42) bezeichnet für das preußische Recht die Observanz als Gewohnheits recht, welches lokale oder korporative Verhältnisse innerhalb einer engeren korporativen Gemeinschaft regelt. Das Ober tribunal hat in einem Erkenntniß vom 4. Dezember 1840 ausgesprochen, die Observanz sei eine durch ein gleichmäßiges Verhalten aller Einwohner eines bestimmten Bezirks in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältniß ausgedrückte allgemeine Rechtsansicht. Förster-Eccius (I §. 16 S. 82) erachtet diese Definition als dem Wesen der Sache und der Ansicht des gemeinen Rechts gemäß. — Roth (System I §. 44 S. 259 N. 14, Civilrecht II. Aufl. I §. 9 S. 120 N. 21) bemerkt, daß in dem preuß. A. L. R. §§. 3 und 4 und in dem Publikationspatente vom 5. Februar 1794 VII die Ausdrücke Gewohnheitsrecht und Observanz als gleichbedeutend gebraucht seien. Vergl. Rönne I §. 19 S. 82 N. 2.

Abschn. I. k. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. C. Gewohnheitsrecht. 15 tieferen Einblick in das wahre Wesen der Rechtsentstehung und die richtige Würdigung des Gewohnheitsrechts nicht gestattet habe. Wahr ist, daß jene von der absoluten Autorität des staatlichen Rechtswillens ausgehenden Legislationen keiner Doktrin gegenüberstanden, welche die Angemessenheit dieses Ausgangspunktes bestritt; nicht minder wahr aber, daß bei ihrem Vorgehen Gründe der Zweckmäßigkeit und Erwä gungen ins Gewicht fielen, welche mit den Zielen einer umfassenden Kodifikation des Privatrechts in nothwendigem Zusammenhange stehen. — Das in der zweiten Hälfte des Jahrhunderts eingeführte sächsische Gesetzbuch hat denselben Weg betreten; es beseitigt sowohl das derogatorische als das suppletorische Gewohnheitsrecht; §. 28 Satz 1 bestimmt: „Durch Gewohnheiten können weder Gesetze aufgehoben oder abgeändert, noch neue Vorschriften mit Gesetzeskraft eingeführt werden. Endlich liegt auch dem hessischen Entwurfe die Voraussetzung zu Grunde, daß das Gewohnheitsrecht nur noch in solchen Fällen gelten dürfe, für welche das neue Gesetzbuch dasselbe aus drücklich als anwendbar erklären werde (Vortrag des hessischen Regierungskommissars bei Uebergabe des Entwurfes der ersten Abtheilung an die ständischen Ausschüsse S. 16).! chn Anlangend die Stellung, welche das Handelsgesetzbuch zu dem Gewohnheitsrechte nimmt, so verfügt Artikel 1: In Handelssachen kommen, insoweit dieses Gesetzbuch keine Bestimmungen enthält, die Handelsgebräuche und in deren Ermangelung das allgemeine bürgerliche Recht zur Anwendungs. Die weitaus überwiegende, von dem Reichs=O. H. G. festgehaltene Ansicht findet in dem erwähnten Artikel den Aus spruch, daß die Entstehung eines, irgendwelchen — absoluten oder auch nur dispositiven Sätzen des H. G. B. widerstreitenden allgemeinen oder partikularen Ge¬ — wohnheitsrechts, sofern nicht in dem H. G. B. auf Gewohnheitsrecht verwiesen ist, ausgeschlossen?), dagegen die Entstehung eines das H. G. B. ergänzenden allgemeinen 1) Das österreichische G. B. schickt dem im Texte angeführten §. 10 in dem §. 9, welcher mit §. 59 der Einleitung des preuß. A. L. R. übereinstimmt, den Satz voraus, daß Gesetze ihre Kraft behalten, bis sie von dem Gesetzgeber abgeändert oder aufgehoben werden, — schon damit die consuetudo legi contraria und die desuetude ausschließend. — Die Vorschrift, daß das Gesetz nur durch einen Akt der gesetzgebenden Gewalt bezw. daß dasselbe nicht durch Gewohnheit aufgehoben oder abgeändert werden könne, findet sich in einer großen Jahl fremdländischer Gesetzeswerke; Niederlande, Wed houdende bepalingen der wetgeving etc. Art. 5; Italien, Disposizioni sulla publicazione etc. Art. 5; liev=, est= und kurländisches Privatrecht Einleitung XXIV, XXV, code civil der jonischen Inseln Art. 12; Entwurf eines Civilgesetzbuches für Griechenland von 1857 Art. 2; Goyenas Entwurf eines Civilgesetzbuches für Spanien Art. 5; G. B. von Pern, Einleitung Art. VI, von Haiti Art. 3; G. B. der argentinischen Republik, Präliminarartikel I Art. 17 Satz 1; G. B. von Uruguay Art. 9 Satz 1; von Venezuela Art. 5; Columbia Art. 8; Guatemala Art. 11 Ueberhaupt ausgeschlossen ist das Gewohnheitsrecht, und zwar mit dem Vorbehalte besonderer Inbezugnahme, in dem niederländischen Gesetze Art. 3; in den G. B. von Chile Art. 2, Cundinamarka Art. 3, Salvador Art. 2, Ecuador Art. 2, Honduras Art. 4, der argentinischen Republik Präliminarartikel I Art. 17 Satz 2; von Uruguay Art. 9 Satz 2; ohne Beifügung jenes Vorbehalts in dem G. B. von Aargau §. 16, Guatemala Art. 6 Das G. B. von Louisiana besagt in Art. 3: „Gewohnheiten (customs) resultiren aus einer langen Reihe von konstant wiederholten Handlungen, welche durch solche Wiederholung und die ununterbrochene Beruhigung dabei die Macht einer stillschweigenden und allgemeinen Uebereinstimmung habens. Art. 21 bestimmt, daß der Richter in Civilsachen, wenn kein ausdrückliches Gesetz (express law) vorhanden, nach der Billigkeit zu entscheiden habe. Um billig zu entscheiden, müsse er sich beim Schweigen des positiven Gesetzes (positiv law) auf das natürliche Recht und den Grund des Gesetzes oder angenommene Gewohnheiten stützen. Das serbische Civilgesetzbuch giebt in Art. 10 dem Richter die Weisung, in Ermangelung von Spezialbestimmungen nach den allgemeinen Prinzipien des G. B., nach den geltenden Gewohnheiten oder der Billigkeit zu entscheiden 2) Goldschmidt II. Aufl. I §. 36 S. 362: Der im Art. 1 des H. G. B. enthaltene Satz hat seinen Grund pnicht sowohl in der überwundenen Ansicht, daß prinzipiell das Gewohnheitsrecht dem Gesetzesrecht nachstehe, als in dem Streben, die mühsam errungene Rechtsgewißheit und Rechtseinheit gegen partikuläre Abweichungen auch da zu sichern, wo dieselben unter dem Scheine allgemeinen oder gemeinen Gewohnheitsrechts auftreten solltens.

16 Abschn. I. k. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. C. Gewohnheitsrecht. oder partikularen Gewohnheitsrechts zugelassen sei, und zwar dergestalt, daß dieses Gewohnheitsrecht dem allgemeinen bürgerlichen Rechte vorgehe. Einige Schriftsteller nehmen an, Art. 1 des H. G. B. betreffe nur das Verhältniß zum bisherigen Rechte, lasse somit die Frage nach der Möglichkeit einer dem H. G. B. widerstreitenden künftigen Rechtsbildung unberührt. Vergl. Goldschmidt II. Auflage I §. 36 S. 355 ff., sowie die a. a. O. N. 18 S. 362, 363 zitirten Schriftsteller und Entscheidungen des Reichs¬ O. H. G.; Stobbe II. Auflage I §. 21 S. 146, 147, §. 23 S. 156; Wächter, Pandekten I §. 22 S. 110; Dernburg IV. Auflage I §. 21 S. 44. — Thöl, welcher die letzterwähnte Meinung vertritt (das Handelsrecht VI. Auflage I §. 22 S. 84—86), glaubt, daß der Frage seit der Erhebung des H. G. B. zum Reichsgesetze eine praktische Bedeutung nicht mehr zukomme; sie soll dieselbe durch den Art. 2 der Reichsverfassung verloren haben, da die Vorschrift, daß die Reichsgesetze den Landesgesetzen vorgehen, den Satz in sich schließe, daß es kein den Reichsgesetzen widerstreitendes Recht irgent einer Art gebe!); a. a. O. S. 86, 87, §. 11 S. 49, IV. Auflage II §. 3 S. 10. Für die Konsularsachen bestimmt §. 3 Abs. 2 des Konsulargerichtsbarkeitsgesetzes vom 10. Juli 1879, den Art. 1 des H. G. B. abändernd, daß in Handelssachen zunächst das in dem Konsulargerichtsbezirke geltende Handelsgewohnheitsrecht zur Anwendung komme (vergl. Brauer, die deutschen Justizgesetze 2c. und die Konsulargerichtsbarkeit §. 40 S. 98 ff.). 2. Die große Bedeutung des Gewohnheitsrechts für das Rechtsleben eines in den Anfangsstadien der Entwicklung begriffenen Volkes bedarf der Darlegung nicht. Auch ist gewiß, daß diese Art der Rechtsbildung auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts jederzeit einen breiten Raum der Bethätigung finden wird. Im Bereiche des Privatrechts dagegen erleidet das Gewohnheitsrecht mit der Erstarkung des staatlichen Gedankens und der wachsenden Komplizirung der Lebensverhältnisse erfahrungsgemäß eine Einbuße; es verliert an rechtserzeugender Kraft und tritt mehr und mehr in den Hintergrund. Gegenüber der extremen Verherrlichung, welche dem Gewohnheitsrechte unter dem Einfluß der historischen Schule mannigfach zu Theil geworden, ist es namentlich ein Verdienst Ihering's (Geist des römischen Rechts II. Aufl. II §. 25 S. 24 ff.) auf den Fortschritt hingewiesen zu haben, welchen das Recht durch seinen Uebergang von dem Gewohnheitsrechte zum Gesetzesrechte macht; vergl. Windscheid I §. 15 S. 44 N. 4. Und mehr und mehr hat sich die Ueberzeugung Bahn gebrochen, daß der Staat, wenn er zu einer einheitlichen Gestaltung des Rechtsstoffes schreitet, nicht umhin könne, das Gewohnheitsrecht, wenn nicht auszuschließen, so doch zu beschränken Joll in Jahrbüchern Bd. 13 S. 418 ff., 444 f.; Bethmann=Hollweg, Gesetzgebung S. 39, 40. Auch der deutsche Juristentag hat dieser Erkenntniß Ausdruck gegeben (Verhandlungen des fünften deutschen Juristentages Bd. 1 S. 3—13, 102—110, 11 1) Dernburg IV. Aufl. I §. 21 S. 43 und 44: „Es steht nichts im Wege, daß reichsgesetzlich normirte Institutionen durch Gewohnheitsrecht weitere rechtsverbindliche Entwicklung erhalten, insbesondere erfolgt die Ausbildung der öffentlichen Institutionen des Reichs ersichtlich in solcher Weise. Partikulare Gewohnheiten haben nicht die Kraft, Reichsrecht zu brechen; ob allgemeine deutsche Gewohnheiten im Stande sind, Reichsgesetze aufzuheben, ist offene Frage, die bei der Jugend der Reichsgesetzgebung noch kein praktisches Interesse hata. Derselbe III. Aufl. II §. 50 S. 726: „Gewohnheiten haben gegenüber der deutschen Wechselordnung keine derogirende Kraft. Dies ergiebt sich für partikulare Gewohnheiten daraus, daß Partikularrecht Reichsrecht nicht brechen kann. Aber auch allgemeine Gewohnheiten könnten klare Bestimmungen der Wechselordnung nicht aufheben, weil gerade das Wechselrecht der Stütze sicherer Gesetze bedarf, solche Gewohnheiten also gegen den öffentlichen Nutzen wären. Zur Ergänzung zweifelhafter Bestimmungen kann auf allgemeine Gewohnheiten zurückgegangen werden.

Abschn. I. u. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. C. Gewohnheitsrecht. 17 Bd. 2 S. 84—100, 49 und 50). Die von der ersten Abtheilung in Uebereinstimmung mit dem von Beseler erstatteten Gutachten aufgestellten Sätze lauten: VI. Gesetz und Gewohnheitsrecht bestehen als selbständige Rechtsquellen ursprünglich in gleicher Kraft und Bedeutung neben einander; II. die Aufhebung des Gewohnheitsrechts durch die Gesetzgebung ist ohne ein besonderes Bedürfniß nicht gerechtfertigt; III. eine umfassende Gesetzgebung (Kodifikation) hat die derogatorische Kraft des Gewohnheitsrechts nicht anzuerkennen; IV. das Gewohnheitsrecht als ergänzende Rechtsquelle kann auch neben einer umfassenden Gesetzgebung in Geltung bleiben und ist nur aus besonderen Gründen und soweit diese reichen, auszuschließen oder zu beschränken. d gnudelt ann 515 Der Entwurf erklärt sich gegen das Gewohnheitsrecht (Komm. Entw. §. 2, vergl. oben S. 2 Note; Prot. S. 9 und 11). Er versagt demselben die Kraft, das Gesetzesrecht aufzuheben, zu ändern oder zu ergänzen, — vorbehaltlich besonderer Bestimmungen für gewisse Verhältnisse und unbeschadet der bei der Revision des H. G. B. für den Bereich des Handelsrechts festzustellenden Regel. Die für die getroffene Entscheidung maßgebenden Gründe sind ausschließlich praktischer Natur. Es bedarf deshalb weder einer Erörterung der rechtsphilosophischen Frage nach der Grundlage des Gewohnheitsrechtes, noch einer Erörterung der staatsrechtlichen Frage, ob die von dem Entwurfe gezogene Schranke schon in der Entwickelung des Verfassungsrechtes der Gegenwart, in der Ausgestaltung der gesetzgebenden Gewalt ihre Rechtfertigung finden würde. Anlangend die ersterwähnte Frage, so kann man anerkennen, daß alles positive Recht seinen letzten Grund in der Rechtsvernunft des Volkes habe, daß diese Rechtsvernunft in zwiefacher Weise Recht zu begründen vermöge, mittelbar, gleichsam durch Delegation auf dem Wege der Gesetzgebung, unmittelbar auf dem Wege der Uebung (Windscheid I §. 15 S. 42, 43), und doch zu dem Schlusse gelangen, daß es sich aus Zweckmäßigkeitsgründen empfehle, die unmittelbare Rechtserzeugung zu Gunsten der mittelbaren zu unterbinden. Das so vorgehende Gesetz versucht keineswegs Unerreichbares; der an dasselbe gebundene Richter darf nicht nach Sätzen sprechen die nach dem Spruche des Gesetzes kein geltendes, anwendbares Recht enthalten. Der Entwurf erachtet als durchschlagend, daß ein zwingendes Bedürfniß für die Anerkennung des Gewohnheitsrechtes nicht besteht, während andererseits diese Anerkennung eine nicht zu unterschätzende Gefahr für die erstrebte Rechtseinheit und für die Rechtsicherheit in sich schließen würde. at Die Unentbehrlichkeit des dem Gesetze zuwiderlaufenden (ab- und derogatorischen) Gewohnheitsrechtes wird vorzugsweise durch die Ausführung zu begründen versucht, daß dasselbe allein geeignet sei, dem aus der fortschreitenden Erweiterung und Vertiefung der Erkenntniß und aus der Wandelbarkeit aller menschlichen Verhältnisse sich ergebenden Bedürfnisse der Aufhebung oder Aenderung bestehender Normen in vollem Maße zu genügen. Der Gesetzgeber, so führt man aus, werde zwar oft, aber keineswegs immer, in der Lage sein, diesem Bedürfniß Rechnung zu tragen, soweit dies nicht geschehe, trete ohne die Dazwischenkunft des Gewohnheitsrechtes ein Konflikt zwischen Recht und Rechtsüberzeugung ein, der das Rechtsgefühl schädige und das Gesammtinteresse gefährde. Zu Gunsten des ergänzenden (suppletorischen) Gewohn heitsrechtes wird geltend gemacht, daß die Kodifikation eines Rechts nie eine vollständige sein könne, daß bei der Vielgestaltigkeit des Lebens fort und fort neue Verhältnisse Allgemeiner Theil. Motive I. 5

Abschn. I. u. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. C. Gewohnheitsrecht. 18 entstehen, die dem Gesichtskreise des an seine Zeit gebundenen Gesetzgebers sich entziehen, daß die infolge dessen entstehenden Rechtslücken einer Ausfüllung bedürfen und daß diese Ausfüllung der auf dem Wege der Uebung im unmittelbaren Zusammenhange mit dem Leben vor sich gehenden Rechtsbildung am besten und einfachsten gelinge. Man verweist ferner darauf, daß die suppletorische Funktion des Gewohnheitsrechtes dem Gesetzgeber die Möglichkeit gewähre, vor Ueberstürzung sich zu hüten und im Besonderen bei solchen Verhältnissen, welche zwar in ihren Grundzügen bereits vorliegen, aber legislativ noch nicht allenthalben spruchreif sind, sich auf die Fest stellung einzelner Grundsätze zu beschränken und die weitere Ausführung derselben der Sitte und Uebung des Lebens zu überlassen. Das Gewicht dieser Erwägungen ist relativer Natur. Das ab= oder derogatorische Gewohnheitsrecht mag zu einer Zeit, in welcher die Gesetzgebung stagnirt, überaus heilsam wirken. Bei dem heutigen Flusse der Legislative darf der Gesetzgeber unbedenklich ebensowohl die Pflicht als das Recht in Anspruch nehmen, die von ihm erlassenen Normen mit den wechselnden Lebensverhältnissen im Einklange zu erhalten sollte im einzelnen Falle mit einer neu sich entwickelnden Rechtsüberzeugung nicht gleicher Schritt gehalten werden, so würde der zeitweise Fortbestand der vielleicht nicht mehr sachgemäßen Norm immer noch den Vorzug verdienen vor den Unzuträg lichkeiten, welche mit dem allmäligen Werden eines abweichenden Gewohnheitsrechtes für die Allgemeinheit verbunden sind. Soviel aber den dem suppletorischen Gewohnheitsrechte zugeschriebenen Wirkungskreis anlangt, so wäre es allerdings ein schwerer Irrthum des Gesetzgebers, wenn er annehmen wollte, daß die angestrebte Formulirung des Rechts eine für die Zukunft oder auch nur für die Gegenwart erschöpfende sein könne oder solle. Allein einerseits wird man auch hier der gegründeten Erwartung sich hingeben dürfen, daß, bevor noch die Sitte oder Verkehrsbedürfnisse durch Vermittelung der Uebung zu einem neuen, wahren Gewohnheitsrechte geführt haben, die Organe der gesetzgebenden Gewalt der Regel nach thätig werden und das bestehende Recht auf verfassungsmäßigem Wege durch ein den neuen Anforderungen entsprechendes Gesetz ergänzen. Andererseits tritt in Ermangelung eines solchen legislativen Einschreitens die Jurisprudenz in ihre Rechte. Der Einfluß, welchen die in theoretischer und praktischer Arbeit sich bethätigende Wissenschaft auf die Fortbildung des Rechts zu üben vermag, muß unumwunden und rückhaltlos als ein vollberechtigter anerkannt werden; jeder Versuch, diesen Einfluß zu verkümmern, würde, soweit er überhaupt einen Erfolg haben könnte, von den erheblichsten Nachtheilen begleitet sein; die wohlthätigen Wirkungen der Kodifikation sind durch die freie wissenschaftliche Behandlung des Rechtsstoffes bedingt. Allerdings kann angesichts des §. 2, welcher das Gewohnheitsrecht nicht blos in der Gestalt des Volksrechtes, sondern in jeder Erscheinungsform ausschließt, von einer mit bindender Autorität ausgestatteten gewohnheitsrecht lichen communis opinio, von einem mit solcher Autorität ausgestatteten gewohnheitlichen Juristenrechte oder Gerichtsgebrauche nicht die Rede sein; dem Berufe der Rechtswissenschaft wird damit nicht im Geringsten Abbruch gethan. Sie ist und bleibt die lebendige Macht, die mit stets verjüngter Kraft die Fülle des Rechts erschließt, welche den im Gesetze ausgesprochenen, in ihrer wahren Bedeutung und inneren Zusammen gehörigkeit erkannten Rechtssätzen innewohnt. Handelt es sich um Verhältnisse, welche in keinem der in dem Gesetze ausgesprochenen Rechtssätze ihre Normirung finden, so

Abschn. I. i. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. C. Gewohnheitsrecht. 19 zu suchen hat der Richter an Handen der Gesetzes= und der Rechtsanalogie die Norm welche auf das nach Wesen und Zweck, nach seiner inneren Natur richtig gewürdigte Verhältniß in Gemäßheit des Geistes des positiven Rechts anzuwenden ist. par 270 Kann ein zwingendes Bedürfniß für die Zulassung des Gewohnheitsrechtes nicht anerkannt werden, so fällt dieselbe andererseits vor Allem deshalb bedenklich, weil sie den Zweck der Kodifikation, die Schaffung eines einheitlichen deutschen bürgerlichen Rechts gefährden würde. Der Einwand richtet sich zwar nur gegen das partikulare Gewohnheitsrecht. Allein der Schwerpunkt der Frage liegt auf dem Gebiete des letzteren, da die Bildung eines gemeinen Gewohnheitsrechtes in Zukunft, wenn überhaupt möglich, doch in hohem Grade schwierig sein würde. Bei der Ausdehnung des deutschen Rechtsgebietes, bei der Verschiedenheit der Stammeseigenthümlichkeiten, der Mannigfaltigkeit der Verkehrsgestaltungen und dem Widerstreite der Interessen bedürfte es eines besonderen Zusammentreffens von Umständen, wenn eine das gesammte Volk oder gewisse Berufskreise des Volkes (Windscheid I §. 15 S. 44 N. 3) umfassende Rechtsüberzeugung sich im Widerspruche mit dem Gesetzesrechte oder neben demselben sollte entwickeln und auf dem Wege der Uebung bethätigen können. Anders verhält es sich mit dem partikularen Gewohnheitsrechte. Die bisherige Rechtszerrissenheit und das naturgemäße Verwachsensein der einzelnen Volksstämme mit den hergebrachten Institutionen legt die Gefahr der Ueberwucherung bisheriger Rechtsanschauungen in der Gestalt von Gewohnheitsrechten nahe; bei der Eigenart des deutschen Volkes könnte das deutsche Rechtsgebiet nur allzu leicht einen für die Entwickelung und Pflege partikularer Rechtsgewohnheiten fruchtbaren Boden abgeben. Es gilt, das Leben aus den Theilen in das Ganze zu lenken, nicht Kanäle zu öffnen, welche dasselbe aus dem Ganzen in die Theile leiten. Daß es unthunlich sein würde, partikularem Gewohnheitsrechte, welches die Kraft besäße, Reichsrecht zu brechen, den Eingang zu öffnen, springt in die Augen. Das Reichsgesetz schafft der Regel nach absolut gemeines, nicht subsidiär gemeines Recht; das den Landesgesetzen vorgehende Reichsgesetz kann nicht partikularem Gewohnheitsrechte weichen. Zwischen partikularem Gewohnheitsrechte, welches absoluten, und solchem, welches dispositiven Rechtssätzen zuwiderläuft, zu unterscheiden, das erstere auszuschließen, aber das letztere zuzulassen, wäre verfehlt; aus der Natur des dispositiven Rechtssatzes folgt mehr nicht, als daß er nur dann zur Anwendung kommt, wenn das betreffende Verhältniß nicht durch Privatwillkür geordnet ist; vergl. Goldschmidt II. Aufl. I §. 35 N. 35 S. 339. Ein weiterer Grund, der schwerwiegend gegen die Zulassung des Gewohnheitsrechtes spricht, liegt in dem Interesse der Rechtssicherheit. Die Theorie des Gewohnheitsrechtes möge sich noch so sehr ihrer vermeintlichen Bestimmtheit rühmen, sie möge ihr Rechtsgefühle als Quelle des Gewohnheitsrechtes in abstracto noch so sehr zu dem Gefühl einer blos moralischen Verpflichtung in Gegensatz stellen: im Leben schwimmen beide nur zu oft zu einem Fluidum zusammen und Unbestimmtheit ist das unvertilgbare Muttermal der meisten konkreten Gewohnheitsrechte. (Ihering a. a. O. S. 29). Die Folgen dieser Unbestimmtheit sind einerseits Schwierigkeit der Feststellung, verbunden mit Häufung und Verwickelung der Prozesse, andererseits Ungleichmäßigkeit der Anwendung, je nachdem der Beweis im einzelnen Falle gelingt Erscheinungen, welche die Ausschließung des Gewohnheitsrechtes oder nicht gelingt, — auch dann zu rechtfertigen vermögen, wenn zu besorgen sein sollte, daß dadurch das 5

20 Abschn. I. 1. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. C. Gewohnheitsrecht. Recht an Elastizität und an der Fähigkeit, sich jederzeit alsbald dem Leben anzuschmiegen, Einbuße erleide. 191 Wenn das H. G. B. die Kraft des Handelsgewohnheitsrechtes, sofern es sich auf Fragen bezieht, welche durch das H. G. B. eine Beantwortung nicht erfahren haben, unbeschränkt anerkennt, so darf nicht übersehen werden, daß der lebendige Fluß des Handels, ein den leisesten Schattirungen des vielfach wechselnden Bedürfnisses sich vollkommen anschmiegendes, vorzugsweise elastisches Recht erheischte und daß der Handelsstand die Bildung entsprechender Handelsgebräuche wesentlich erleichtert und fördert (Goldschmidt II. Aufl. I §. 35 S. 321). Die prinzipielle Beseitigung des Gewohnheitsrechtes erstreckt sich nicht blos auf den in dem bürgerlichen Gesetzbuche kodifizirten Rechtsstoff, sie ergreift auch diejenigen privatrechtlichen Materien, welche die Reichsgesetzgebung künftighin in ihren Bereich ziehen wird. Soweit dagegen Materien der landesgesetzlichen Normirung überlassen bleiben, bewendet es hinsichtlich der Geltung des Gewohnheitsrechtes und der Erforder nisse seiner Entstehung bei den bezüglichen landesgesetzlichen Vorschriften. Diese dem §. 2 des Entwurfes innewohnende Beschränkung soll durch eine im Einführungsgesetze aufzunehmende Vorschrift außer Zweifel gestellt werden (Prot. S. 11). 94 1 Die Beseitigung des Gewohnheitsrechts soll keine ausnahmslose sein. Gewisse, an sich in den Bereich des Reichs Privatrechts fallende Verhältnisse können so beschaffen sein, daß es nicht thunlich erscheint, dieselben schlechthin einer durchgreifenden Gesetzesvorschrift zu unterstellen, daß es sich vielmehr empfiehlt, einer Normirung Raum zu geben, welche auf der aus der unmittelbaren rechtlichen Ueberzeugung der Betheiligten hervorgegangenen Uebung beruht. Das Gesetz wird solchenfalls auf das Gewohnheitsrecht verweisen. Diese ausnahmsweise Zulassung ist um so unbedenklicher, als es sich nur um eine kleine Jahl detaillirter, durch örtliche Beziehungen beeinflußter Verhältnisse handeln kann. Junde 3. Nach der von Puchta und Savigny aufgestellten Theorie gelangt, sobald sich im Volke oder in Volkskreisen eine gemeinsame Rechtsüberzeugung bestimmten Inhalts gebildet hat, mit der Existenz dieser Ueberzeugung, ohne daß es des Hinzutritts eines weiteren Erfordernisses bedarf, ein geltender Rechtssatz zur Entstehung. Die Ueberzeugung manifestirt sich in der Uebung, aber die Uebung hat nicht die Bedeutung eines zur Rechtserzeugung nothwendigen Moments, sondern die Bedeutung eines Mittels zur Erkenntniß der Rechtsnorm, welche schon vor dem Manifestationsakte bestand. Dieser spiritualistischen Auffassung fehlt es auch gegenwärtig nicht an Vertretern, deren Ansichten indessen unter einander nicht durchweg im Einklange stehen.!) 1) Thöl, Einleitung §. 51 S. 131 (Handelsrecht VI. Aufl. I §. 11 S. 48): Jeder Uebungsakt ist schon ein Vorgang im Recht, in der Rechtsanwendunge; §. 52 S. 132 (Handelsrecht a. a. O. §. 12 S. 50): „Auf die Entstehung der Rechtsüberzeugung als einer gemeinsamen und deren immer größere Befestigung wirkt nichts kräftiger und nachhaltiger ein, als die Uebung, und insofern ist die Gewohnheit nicht lediglich Wirkung und Ausdruck, sondern auch Ursache des Gewohnheitsrechtes; dasselbe gilt aber wie von der Gewohnheit, so auch von jeder sonstigen An erkennung des Rechtssatzes, sei es durch Schrift oder mündliches Wort, wohin namentlich der Gebrauch von Rechtssprichwörtern gehörte; §. 52 S. 134 (Handelsrecht a. a. O. §. 12 S. 51): Die Gewohnheit ist, wenngleich das zuverässigste, doch nicht ein wesentliches Zeugniß des Gewohnheitsrechtesa; §. 52 S. 134 N. 3 (Handelsrecht a. a. O. § 12 S. 52 N. 4): Das Dasein einer gemeinsamen Rechtsüberzeugung setzt keineswegs voraus, „daß der Rechtssatz bereits in Anwendung gekommen sei. Es giebt zwar keine ungesprochene Sprache und keine ungeübte Sitte, wohl aber ein ungeübtes Recht, d. h. unangewandte Rechtssätze. Aber freilich wird es nur selten vorkommen, daß das Dasein eines Rechtssatzes, der weder ein gesetzlicher, noch ein wissenschaftlicher ist, überzeugend nachgewiesen werden kann, wenn es an aller Anwendung desselben fehlta. — Stobbe II. Aufl. I §. 22 S. 149: „Vergleicht man das Gewohnheitsrecht mit dem Gesetz, so bedeutet die Uebung für das erstere nicht dasselbe, wie für das Gesetz seine Publikation, vielmehr

21 Abschn. I. k. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. C. Gewohnheitsrecht. Die herrschende Lehre legt der Uebung eine weitergehende Bedeutung bei; sie sieht in derselben eine nothwendige Bedingung der Entstehung des Rechtssatzes, die wesentliche Entstehungsform des Rechts.!) In dem Vorstehenden ist auf einen Gegensatz der Meinungen hingewiesen, ###s welcher sich auf das normale Verhältniß der Uebung zum Gewohnheitsrechte bezieht. Eine andere Frage ist die, ob nicht die Uebung, auch wenn sie anfänglich nicht in einer rechtlichen Ueberzeugung der Uebenden wurzelt, somit nicht als Erkenntnißmittel bestehenden Rechts oder als die Form erscheint, in welcher sich ein neuer Rechtssatz ausspricht, unter gewissen Voraussetzungen gleichwohl Rechtsnormen zu erzeugen vermag. Eine solche Uebung kann dazu führen, daß sich eine ihrem Inhalte entsprechende recht liche Ueberzeugung bildet, deren fernere Bethätigung unter der Regel des Gewohnheitsrechtes steht, vergl. Savigny I §. 12 S. 35—37; Windscheid I §. 15 N. 2 S. 43, 44 Stobbe II. Aufl. I §. 22 S. 150, 151; Böhlau I §. 53 S. 326, 327. Beseler (§. 29 N. 2 S. 77, 78, §. 33 S. 89) bezeichnet die Rechtsbildung, welche sich in der Weise vollzieht, daß irgend eine Regel, die an und für sich in der Natur der Sache nicht begründet ist, nur durch die lange Dauer der Uebung, durch den inveterirten Gebrauch zu einem wirklichen Rechtssatze erhoben wird, als Herkommen; es sgestaltet sich am Ende, was ursprünglich nur vom freien Willen abhing, zu einer Sache des Zwangs: die Uebung geschieht im Gefühle der rechtlichen Nothwendigkeit und die Regel, welche allmälig in das Rechtsbewußtsein des Volkes übergegangen ist, steht die Uebung eines gewohnheitsrechtlichen Satzes der Anwendung des Gesetzes gleiche; S. 150: „Richtig aber bleibt es, daß ein Gewohnheitsrecht kaum gedacht werden kann, welches nicht zur Anwendung gekommen wäre und durch längere Zeit sich befestigt hätte; „die Gewohnheit ist die unzertrennliche Begleiterin des Gewohnheitsrechtesga in der Uebung kommt es zur Erscheinung, durch die Uebung läßt sich auf die sicherste Weise der Bestand der allgemeinen Böhlau I §. 43 S. 272: „Begriffliche Existenz und Anwendbarkeit des Rechts sind — Rechtsüberzeugung erweiseng. streng aus einander zu halten. Auch die der Aeußerung noch entbehrende Rechtsüberzeugung ist Recht, wennschon latentes, noch nicht anwendbares Recht. Praktisch unmittelbar kommt indessen selbstverständlich nur das erkennbar §. 53 S. 325: „Mehr, als Aeußerung und Manifestation ist die Uebung nicht. gewordene Recht in Fragen) — Die Frage ist nicht, ob Zur Existenz des durch sie evident gemachten Rechtssatzes gehört die Uebung nicht das Gewohnheitsrecht schon vor der Uebung vorhanden sei? Diese Frage wäre absurd. Denn im Gewohnheitsrechte liegt beides, Recht und Uebung, und das Moment der Dokumentirung eines Rechtssatzes eben durch Uebung ist dem Begriffe des Gewohnheitsrechtes wesentlich. Die Frage geht aber vielmehr dahin: Wann ist der Rechtssatz, das Recht vorhanden, welche sich in der Uebung aussprechen? Und zur Entscheidung dieser Frage läßt sich aus dem Gerber, System XIV. Aufl. §. 28 N. 1 S. 68: „nur terminus Gewohnheitsrecht kein Argument gewinneng. dies muß eingeräumt werden, daß die Gewohnheit allerdings die alleinige Manifestationsform des Gewohnheitsrechtes ist, da nur aus diesem stillen, thatsächlichen Ueben die Erkenntniß einer wahren, im Gegensatz einer angemachten Rechtsüberzeugung hervorgeht. Der produktive Faktor dagegen ist die Gewohnheit nichte. — Adickes (§. 6 S. 67) gelangt von einem besonderen Standpunkt aus zu dem Satze, odaß das in dem Gesetz und der Gewohnheit gegebene, positivirte Recht ebenso wie das in der Rechtsüberzeugung der Betheiligten lebende, noch nicht äußerlich hervorgetretene Recht allgemein verbindende Krafta habe. 1) Windscheid I §. 15 S. 43 N. 2: „Sien (die Rechtsvernunft der Völker) begründet Recht auf dem Nicht nur, daß die nicht Wege der Uebung. Die nicht geübte Rechtsüberzeugung ist nicht Recht. geübte Rechtsüberzeugung als ein rein Innerliches nicht in Betracht kommen kann, sondern es ist auch die nicht in der Uebung zum Ausdruck gelangte Rechtsüberzeugung ihrer Qualität nach zur Begründung vom Recht nicht ausreichend. Nicht die blos theoretische Rechtsüberzeugung schafft Recht, sondern nur diejenige, deren Energie groß genug ist, um bestimmend auf die Gestaltung der Rechtsverhältnisse einzuwirkena. — Wächter, Pandekten I §. 22 S. 104: „Eine rechtliche Ueberzeugung des Volkes, die sich als solche noch gar nicht ausgesprochen hat, oder die sich in anderer Weise, als durch Gewohnheiten aussprechen würde, kann nicht einen Rechtssatz begründen; sie begründet ihn erst dann, wenn sie so zu sagen die Probe der Gewohnheit bestanden, sich als eine ganz entschiedene und bewährte in der Form der Gewohnheit ausgesprochen hate. — Unger I §. 5 S. 37, 38; Beseler §. 29 S. 78, Goldschmidt II. Aufl. I §. 35 S. 327 N. 18. — Entscheidungen des Reichs=O. H. G. Bd. 3 S. 264; Bd. 9 S. 25: „für die Existenz eines Handelsgebrauchs genügt nicht das Vorhandensein einer gewissen Ueberzeugung von dem, was im einzelnen Falle als Recht zu betrachten sei, sondern die Ueberzeugung muß bereits ihren Ausdruck in der faktischen Uebung gefunden haben. Es giebt kein ungeübtes Gewohnheitsrechte. 6 Allgemeiner Theil. Motive I.

22 Abschn. I. u. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. C. Gewohnheitsrecht. bekommt dieselbe bindende Kraft, als ob sie aus der Natur der Verhältnisse selbst entsprungen wäres. Thöl (Einleitung §. 54 S. 136, 137, Handelsrecht VI. Aufl. I §. 14 S. 56, 57) unterscheidet von dem Gewohnheitsrechte, welches in der Anwendung nur sein Zeugniß hat, ein aus der Anwendung in richterlichen Urtheilen entstandenes Gewöhnungsrecht. # 30 Die Aussprüche, welche das römische Recht über die Erfordernisse der Entstehung eines Gewohnheitsrechtes enthält, haben nicht die Natur streng positiver Vorschriften; sie belehren über das, was sich aus dem Begriffe und Wesen dieser Art der Rechtsbildung ergiebt. Die im Anschluß an diese Aussprüche aufgestellte römische Theorie ist nichts anderes, als eine wissenschaftliche Feststellung der für das richterliche Ermessen maßgebenden Punkte (Goldschmidt II. Aufl. I §. 35 S. 326 N. 14). Die Fassung einzelner Quellenstellen bereitet der Erforschung des in ihnen ausgedrückten Gedankens Schwierigkeiten; im Großen und Ganzen ist es der Wissenschaft gelungen, die Lehre in den bei der praktischen Anwendung in Betracht kommenden Beziehungen klarzustellen; die noch bestehenden Meinungsverschiedenheiten sind von untergeordneter Bedeutung. Was in der Uebung befolgt wird, muß nach dem Rechtsgefühle der Uebenden eine Vorschrift des Rechts, die Uebung muß als Befolgung eines Rechtssatzes gewollt sein.!) Sie muß sich in einer Mehrheit von Fällen als eine gleichförmige, dauernde bethätigt haben. Ueber die erforderliche Jahl der Fälle oder eine bestimmte Dauer der Gewohnheit läßt sich eine allgemeine Regel nicht aufstellen. Das kanonische Recht (X. 1. 4 cap. 11) verlangt eine consuetudo legitime praescripta; die Gewohnheit soll die gesetzliche Verjährungszeit hindurch bestanden haben. Die Vorschrift ist ein Niederschlag irriger Meinungen der Glossatoren, welche das Gewohnheitsrecht ungeeigneter Weise mit der Lehre von der Verjährung in Verbindung brachten; die Praxis hat sich gegen die Anwendbarkeit des Satzes erklärt; sofern ihm noch Geltung zukommen sollte, beschränkt sich dieselbe auf das dem Inhalte einer kanonischen Vorchrift widerstreitende Gewohnheitsrecht.?) Hat die Uebung ihren Grund lediglich in der irrigen Meinung, daß sie Anwendung eines Rechtssatzes sei, welcher unabhängig von der rechtlichen Ueberzeugung der Uebenden in Geltung stehe, so entbehrt sie der zur Bildung einer gewohnheitsrechtlichen Norm erforderlichen Beschaffenheit.) Die Geltung der Normen des Ge¬ — 1) Sog. opinio necessitatis. Vergl. die Zusammenstellung der Ansichten bei Pfaff und Hofmann I S. 231 und 232 in N. 5. — Savignyl §. 29 S. 174; Puchta, Vorlesungen I §. 12; Windscheid I §. 16 S. 45 J. 1; Wächter, Pand. I §. 22 S. 104, 105; Brinz II. Aufl. I §. 26 S. 114, Böhlau l §. 54 S. 327ff., Thöl, Einleitung §. 52 S. 133, 134, Handelsrecht VI. Aufl. I §. 12 S. 50, 51; Beseler §. 30 S. 79 N. 1, Stobbe II. Aufl. I §. 22 S. 147, Roth, System I §. 44 S. 261, 262, Goldschmidt II. Aufl. I §. 35 S. 329 J. 2 und N. 23. 10 6 2) Savigny I §. 25 S. 155 neigt sich der Ansicht zu, daß das kanonische Recht unter der consuetudo legitime praescripta mehr nicht, als eine consuetudo longa oder diuturna verstehe und sich somit im Einklange mit dem römischen Rechte befinde. Windscheid (I §. 16 S. 45 N. 1) bemerkt, man gehe nicht zu weit, wenn man die Bestimmung des kanonischen Rechts als durch die Praxis beseitigt ansehe. Vergl. Puchta, Gewohnheitsrecht II S. 101, Vorlesungen I §. 12, Wächter, Pand. I §. 22 S. 105, 106; Böhlau I §. 54 S. 336 N. 27, Beseler §. 30 S. 79; Stobbe II. Aufl. I §. 22 S. 152, Goldschmidt II. Aufl. I §. 35 S. 328 N. 20. 1 3) L. 39 D. 1. 3: Quod non ratione introductum, sed errore primum, deinde consuetudine obtentum est: in allis similibus non obtinet. Vergl. Windscheid I §. 16 S. 46 und die daselbst in Note 3 angeführten Schriftsteller; Stobbe II. Aufl. I §. 23 S. 156; Roth, System I §. 44 S. 262. — Wächter bezieht die Stelle im Handbuch II §. 9 S. 35 N. 13 auf verkehrte, unvernünftige Gewohnheiten; in den Pandekten I §. 22 S. 107 führt er als anderweiten möglichen Sinn des Fragments an, daß Gewohnheitsrecht, durch welches ein jus

23 Abschn. I. u. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. C. Gewohnheitsrecht. wohnheitsrechts ist nicht dadurch bedingt, daß ihr Inhalt den Anforderungen der Zweckmäßigkeit oder wahren Gerechtigkeit entspreche; sollte aber in einzelnen Theilen des Rechtsgebietes ein Satz befolgt werden, welcher mit den Grundlagen der staatlichen und sittlichen Ordnung in Widerstreit steht, so kann aus der Uebung eines solchen Satzes kein partikularer Rechtssatz hervorgehen.!) 594 dso Das bayerische Landrecht bestimmt in I. 2 §. 15 Nr. 2, der Gebrauch müsse overnünftig, öffentlich wiederholt, beständig, gleichförmig, und zwar in= und außersingulare eingeführt werde, in anderen ähnlichen Fällen nicht analog zur Anwendung gebracht werden dürfe. Goldschmidt II. Aufl. I §. 35 S. 332 N. 27: „ein Rechtssatz, welcher irrthümlich als Ausfluß des bestehenden Rechts angesehen worden ist und sich als solcher in der Praxis behauptet hat, während er in Wahrheit nicht geltendes Recht war, vielmehr sogar anomal (non ratione introductum = contra rationem), gilt nur so, wie jeder andere anomale Rechtssatz, somit ohne analoge Anordnungs. 1909 III Entscheidungen des Reichsgerichts: Bd. 2 S. 185, 186: „Wenn sowohl seitens der Bauenden, als seitens der Baupolizeibehörde die Meinung bestand, daß ihr Verfahren dem Baupolizeigesetze entspreche, so ist eben hierdurch die Meinung ausgeschlossen, daß dasselbe in Folge einer von dem Baupolizeigesetze abweichenden, neben dem¬ Die beiderseitigen Handlungen oder Unterlassungen selben oder trotz desselben geltenden Rechtsregel sich rechtfertige Anwendung des Gesetzes, nicht als Uebung des — stellen sich daher lediglich als — wirkliche oder vermeintliche daß bezüglich der Anwendung eines Gesetzes ein Ge¬ Wenn es auch denkbar ist — — Gewohnheitsrechtes dara; in dem durch die Gewohnheit bestimmten Sinne auf wohnheitsrecht sich bildet, welches den Richter nöthigt, das Geset zufassen und anzuwenden, sollte er auch für seine Person überzeugt sein, daß das Gesetz diesen Sinn nicht habe, so genügt doch zur Annahme einer solchen sogenannten Usualinterpretation, bei welcher es sich nicht sowohl um Auslegung als vielmehr um Ausdehnung oder Abänderung des Gesetzes handelt, nicht die Thatsache allein, daß das Gesetz immer Umstände hinzutreten, welche den Schluß auf in diesem Sinne angewendet worden ist, sondern es müssen ein von dem Gesetze unabhängiges Gewohnheitsrecht rechtfertigene. — Bd. 3 S. 212: Der in l. 39 ausgesprochene Satz ofolgt aus der Natur der Sache, da eine Gewohnheit, welche erweislich lediglich die Folge eines Irrthums ist, nicht Ausdruck und Kennzeichen eines gemeinsamen Rechtswillens sein kann, auf welchem doch allein ihre rechtserzeugende Kraft beruhte; S. 214: ein lediglich auf Mißverständniß gemeinrechtlicher Rechtsquellen beruhender konstanter Gerichtsgebrauch vermag partikulares Gewohnheitsrecht nicht zu erzeugena. — Bd. 6 S. 226: „Für die Annahme eines entsprechenden dortigen Gewohnheitsrechtes läßt sich weiter nichts anführen, als die Thatsache, daß Theorie in den holsteinschen Gerichten lange Zeit die Ansicht, daß die gemeinrechtliche Kontroverse im Sinne der zu entscheiden sei, für richtig gehalten und konstant befolgt worden ist; es kann aber in dieser bloßen Gerichtspraxis, die nur auf einer für unrichtig zu erachtenden Rechtsanschauung beruht hat, ein Gewohnheitsrecht nicht gefunden werdeng. — Bd. 7 S. 235: „Diese Praxis hat indeß für sich die Kraft des Gewohnheitsrechtes nicht. So lange sie lediglich auf wissenschaftlicher Auffassung des gesetzlichen Rechtes beruht, kann sie jederzeit durch dieselbe Behörde oder andere Instanzen zu Gunsten einer anderen Auffassung verlassen werden. Nur wenn sie sich als Ausdruck einer allgemeinen Rechtsüberzeugung des in Betracht kommenden Kreises oder der Gesammtheit der Betheiligten zu erkennen giebt, oder durch längeres Bestehen zu einer derartigen Rechtsüberzeugung führt, kann sie die Annahme eines ihr entsprechenden wirklichen Gewohnheitsrechtes rechtfertigene. 1) Das auf Stellen des römischen und kanonischen Rechtes (I. 2 Cod. 8. 53, Nov. 134 c. I. i. f.; c. 10.1 X. 1. 4) gestützte Erforderniß der Rationabilität wird in verschiedenem Sinne verstanden. Das im Texte Bemerkte schließt sich der Lehre Windscheid's an (I §. 16 S. 46). Savigny (I S. 424 — vergl. S. 154, 176 ff., 427 und 428) begreift unter der in der Kodexstelle neben der lex erwähnten ratio das Staatsinteresse, die ratio publicae utilitatis. Wächter, Pand. I §. 22 S. 106: Wahrhaft Verkehrtes oder den guten Sitten oder den Grundlagen der Rechtes und der bürgerlichen Ordnung Widerstreitendes kann nicht zum Gewohnheitsrecht werden. Roth, System I §. 44 S. 262: „Die Uebung darf nicht unvernünftig sein, d. h. nicht der staatlichen und sittlichen Ordnung wider streiteng. Thöl, Einleitung §. 51 S. 131: „Ein Rechtssatz ist unmöglich als Gewohnheitsrecht, wenn er der Sitt lichkeit widerstreiten würde; die Zeugnisse für ihn sind daher keine wirklichen eines Rechtssatzess. Goldschmidt II. Aufl. I §. 35 S. 337: „Der Gebrauch muß redlich und ehrbar sein, d. h. weder der Sittlichkeit, insbesondere Treu und Glauben, noch dem gemeinen Wohle zuwiderlaufen. Nur bestimmt sich diese Geltungsschranke nicht nach dem individuellen Ermessen des Richters, sondern nach objektiven sittlichen Maximen und staatlichen Grundeinrichtungeng; Note 34: „Nur so ist — abgesehen von kirchenrechtlichen Verhältnissen — zu verstehen das Erforderniß der sog. Rationabilität oder Vernunftgemäßheite. Vergl. Puchta, Gewohnheitsrecht II S. 49 ff., Vorlesungen I §. 13 I. 2, Böhlau I §. 54 S. 333—338; Beseler §. 30 S. 81 N. 7; Stobbe II. Aufl. I §. 21 S. 145, §. 23 S. 156, 157. Die Beschränkung des Erfordernisses auf das partikulare Gewohnheitsrecht findet ihre Rechtfertigung in der Erwägung, daß ein allgemeines Gewohnheitsrecht, wie auch immer sein Inhalt beschaffen sein möge, jedenfalls die Vernunft dieses Volkes und daher dessen Recht enthält; Windscheid I §. 16 S. 47 N. 5, §. 15 S. 43 N. 1a. Goldschmidt (a. a. O.) tritt dieser Erwägung mit der Bemerkung entgegen, es sei davon auszugehen, daß in solcher Uebung gar kein wahrer Rechtswille sich kundgebe, also auch kein gemeiner.

24 Abschn. I. k. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. C. Gewohnheitsrecht. gerichtlich seine; die Nummer 3 lautet: „Wird wenigst ein Zeitverlauf von 30 Jahren hierzu erfordert, ausgenommen in Sachen, wo die Rechte eine mindere oder mehrere Zeit insonderheit bestimmen, und wo es nicht um die Einführung eines neuen, sondern nur um Bestätigung oder Erläuterung eines vorigen zweifelhaften Rechts zu thun ist. Bezüglich des Erfordernisses der Oeffentlichkeit bemerkt Kreittmayr in den Anmerkungen: Was nicht öffentlich, sondern nur in der Still und heimlich geschieht, kann weder dem Landesherrn noch der Gemeinde oder dem mehreren Theil derselben so leicht ad notitiam kommen, wie kann also aus solchen actibus clandestinis der erforderliche consensus principis et populi geschlossen werden? Vergl. Roth II. Aufl. I §. 9 S. 123; Savigny I S. 180, 181. Als consuetudines irrationabiles bezeichnet Kreittmayr diejenigen, welche gegen Gott und die Ehrbarkeit laufen. Das preußische A. L. R., das österr. G. B., der code civil, das niederländische und italienische Gesetz enthalten keine Vorschriften über die Entstehung des Gewohnheitsrechts. Das preuß. Publikationspatent von 1794 verweist unter VII in Ansehung der Eigenschaft einer rechtsgültigen Observanz auf die allgemeinen rechtlichen Grundsätze. Die jetzt überwiegende Ansicht geht dahin, daß die dermalige gemeinrechtliche Theorie maßgebend sei; für kirchliche Verhältnisse hat die Praxis bis in die neuere Zeit daran festgehalten, daß die Uebung während der gesetzlichen Verjährungsfrist angedauert haben müsse, vergl. Koch, Kommentar — VI. Ausgabe — Publikationspatent N. 17; Roth, System I §. 44 S. 258 N. 10; Förster-Eccius I §. 16 S. 82; Stobbe II. Aufl. I §. 22 S. 152 N. 9; Goldschmidt II. Aufl. I §. 35 S. 328 N. 20. — Dernburg (IV. Aufl. I §. 21 S. 42, 43) vertritt unter Verweisung auf den Wortlaut landrechtlicher Bestimmungen (II. 7 §. 313, II. 8 §. 41, 187; II. 11 §. 352, 366, II. 17 §. 175) vergl. auch II. 11 §. 242) die Meinung, daß das preußische Gesetzbuch, der älteren gemeinrechtlichen Doktrin folgend, den Ablauf eines Zeitraums von mindestens 10 Jahren voraussetze und daß dieses Erforderniß die Geltung der Observanz bedinge. Das badische Landrecht verfügt in Satz 6 f.: „Uebrigens gilt für Herkommen nur diejenige Handlungsweise, welche zu verschiedenen Zeiten von verschiedenen Personen, in Meinung Recht zu thun, offenkundig, gleichartig und durch wenigstens 10 Jahre ununterbrochen geübt warde. Die dem Handelsgewohnheitsrecht durch Art. 1 des H. G. B. eingeräumte Kraft kommt demselben allgemein zu, ohne Rücksicht darauf, ob Landesgesetze die Geltung des Gewohnheitsrechts ausschließen oder beschränken; Stobbe II. Aufl. I §. 21 S. 147 N. 15, §. 25 S. 156; Wächter, Pandekten I §. 22 S. 110 VI. Das H. G. B. hat ferner durch den erwähnten Artikel die spärlichen Bestimmungen der Landesrechte über die Erfordernisse der Entstehung des Gewohnheitsrechts in Ansehung des Handelsgewohnheitsrechts beseitigt, Goldschmidt II. Aufl. I §. 36 S. 359, 360; Dernburg IV. Aufl. I §. 21 S. 44 N. 9 (anderer Meinung sind Gerber, gesammelte juristische Abhandlungen S. 430—432, Thöl, Handelsrecht VI. Aufl. I §. 11 S. 47, §. 22 S. 87). Der Entwurf theilt den Standpunkt des H. G. B. Soweit das bürgerliche Gesetzbuch auf Gewohnheitsrecht verweist, gilt das letztere ohne Rücksicht darauf, ob das Landesgesetz dieser Rechtsbildung Raum gewährt oder ob es dieselbe ausschließt die Erfordernisse solchen Gewohnheitsrechtes sind unabhängig von landesgesetzlichen Vorschriften lediglich nach den in ihren Ergebnissen mit der freien wissenschaftlichen Theorie des gemeinen Rechtes übereinstimmenden allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu

25 Abschn. I. u. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. C. Gewohnheitsrecht. beurtheilen. Es wird sich aber empfehlen, die Ausschließung der die Entstehungserfordernisse betreffenden landesgesetzlichen Vorschriften im Einführungsgesetze ausdrücklich festzustellen, da anderenfalls der Umstand, daß diese Bestimmungen nicht blos privatrechtlicher Natur sind, zu der Annahme ihrer Anwendbarkeit führen könnte (Prot. S. 11). — der that¬ 4. Die Bedeutung, welche der Gewohnheit im natürlichen Sinne sächlichen Uebung, dem faktischen Gebrauche, der Sitte — für die Ermittelung des rechtsgeschäftlichen Willens zukommt, wird durch den §. 2 des Komm. Entw. nicht berührt. Die Gewohnheit macht sich in der erwähnten Beziehung in zweifacher Funktion geltend, das Uebliche kann zur Interpretation auslegungsbedürftiger Willenserklärungen dienen oder es kann von den Verfügenden zur Ergänzung ihrer Erklärungen in Bezug genommen sein. In dem einen wie in dem anderen Falle normirt die Uebung das Rechtsverhältniß, wenn und soweit die Annahme begründet erscheint, daß die Urheber des Rechtsgeschäfts das Uebliche gewollt haben; die Uebung kommt dabei nicht als eine Norm des objektiven Rechts in Betracht; das Uebliche gilt, weil es als Bestandtheil der Willenserklärung erscheint; es ist in Ansehung der Wirksamkeit seines Inhalts nach den für die Wirksamkeit rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen maßgebenden Grundsätzen zu beurtheilen und schließt als rechtsgeschäftliche Regulirung das Eingreifen dispositiver Rechtssätze aus. Die Annahme, daß das Uebliche das dem Willen der Verfügenden entsprechende sei, kann gerechtfertigt sein, auch wenn sie nicht in dem Wortlaute der Willenserklärung, sondern in konkludenten Handlungen oder in einem nach den Umständen signifikanten Stillschweigen ihre Stütze findet; sie kann unter diesen Voraussetzungen selbst dann gerechtfertigt sein, wenn die Uebung den Betheiligten oder einem derselben unbekannt gewesen sein sollte, vergl. Laband in Goldschmidt's Zeitschrift Bd. 17 S. 466 ff.; Goldschmidt II. Auflage I §. 35 S. 329—337; Joll in Jahrbüchern Bd. 13 S. 453 ff.; Gerber, Abhandlungen S. 427—440; Entscheidungen des R. O. H. G. zitirt bei Goldschmidt a. a. O. S. 336 N. 30a, sowie — Die Vorschrift, daß bei der Auslegung Bd. 16 S. 215, Bd. 22 S. 146. einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdruckes zu haften sei (Komm. Entw. §. 72), daß ferner der Vertrag den Vertragschließenden zu demjenigen verpflichte, was sich aus den Bestimmungen und der Natur des Vertrages nach der Verkehrssitte, sowie mit Rücksicht auf Treue und Glauben als Inhalt seiner Verbindlichkeit ergebe (Komm. Entw. §. 356), enthält Anhaltspunkte für die Beachtlichkeit des Ueblichen. Mitunter wird das Gesetzbuch auch Anlaß haben, ausdrücklich auf den Gebrauch zu verweisen; so wenn es sich um die Normirung des Inhalts von Schuldverhältnissen handelt, die auf unmittelbarer Vorschrift des Gesetzes beruhen (vergl. Zusammenst, des S. R. §. 834 Abs. 3). Zur Abgrenzung des Gewohnheitsrechts von der Gewohnheit im natürlichen Sinne empfiehlt es sich die letztere durch besondere technische Ausdrücke zu bezeichnen; es steht hierfür der Ausdruck Verkehrssitte, bei sachenrechtlichen Verhältnissen der Ausdruck Ueblichkeit (Ortsüblichkeit) zur Wahl; Prot. S. 3799, 3800. Der thatsächliche Gebrauch ist von besonderer Wichtigkeit bei Handelssachen (Handelsusance, Handelsgebrauch). Das H. G. B. hat seine rechtliche Bedeutung in Art. 279 verb. mit Art. 278 und 317 anerkannt. Unter den Handelsgebräuchen, deren Art. 1 das H. G. B. erwähnt, ist nur das Handelsgewohnheitsrecht zu verstehen. Allgemeiner Theil. Motive I.

26 Abschn. I. u. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. D. Autonomie. Diese beschränkende, von dem R. O. H. G. (Entscheidungen Bd. 6 S. 370) gebilligte Auslegung des Art. 1 ist nicht unbestritten; eine abweichende Ansicht geht dahin, daß der Ausdruck Handelsgebräuche auch die Verkehrssitte oder doch diejenige Verkehrssitte umfasse, welche vermöge ihrer Massenwirkung praktisch die Funktion gesetzlicher oder gewohnheitsrechtlicher Normen versieht und äußerlich von solcher schwer zu unterscheiden ist, vergl. Goldschmidt II. Aufl. I §. 36 S. 356 N. 2. Eine Konsequenz der erweiternden Auslegung ist, daß die Bestimmungen des H. G. B. wie nicht durch Handelsgewohnheitsrecht, so auch nicht durch einen unter den Art. 1 fallenden Handels gebrauch beeinträchtigt werden könnten. Nach Zoll (Jahrbücher 13 S. 455, 456) schließt der faktische Handelsgebrauch das Eingreifen dispositiver Normen aus, wenn er zur Interpretation des erklärten Parteiwillens dient, nicht aber dann, wenn dieser Wille aus ihm supplirt werden soll. — Anlangend den §. 10 des österr. G. B., so ist gleichfalls bestritten, ob unter Gewohnheitens nur Gewohnheitsrechte, oder auch Gewohnheiten im natürlichen Sinne zu verstehen seien; die erstere Meinung wird von Unger (I §. 5 S. 40), die letztere von Pfaff und Hofmann (I S. 247, 248) vertreten Der Kommentar der letzterwähnten Schriftsteller räumt indessen ein, daß bestehende, namentlich lokale Sitten als Interpretationsmittel des Parteiwillens auch dann Beachtung finden müßten, wenn das Gesetz diese Berücksichtigung nicht besonders anordne (S. 248, 249); vergl. auch Zoll a. a. O. S. 449—452. — Das sächsische G. B. verordnet in §. 28 Satz 2: Soweit Rechte durch die Willkür der Betheiligten begründet werden können, sind Gewohnheiten zu berücksichtigen, wenn anzunehmen ist, daß die Betheiligten das in gleichartigen Fällen Gewöhnliche beobachten wollten. D. Autonomie.!) Nach der herrschenden Ansicht kennt das heutige Recht privatrechtliche Normen, welche nicht in der gesetzgebenden Gewalt des Staates oder in der thatsächlich geübten Rechtsüberzeugung des Volkes bezw. einer Volksabtheilung, sondern in der gewillkürten Bestimmung von Personenvereinigungen oder einzelnen Personen ihren Grund haben. Die Befugniß zur Aufstellung solcher Normen wird als Autonomie, das Produkt der letzteren als statutarisches Recht bezeichnet. Die Autonomie ist gleich dem staatlichen Gesetze ein Faktor bewußter Rechtserzeugung, — eine kleineren Kreisen fließende Rechtsquelle, als Quelle objektiven Rechtes grundverschieden von der sog. Privatautonomie d. h. von der den Betheiligten zustehenden Befugniß, innerhalb der Grenzen des ver mittelnden Rechtes die privaten Angelegenheiten im Wege des Rechtsgeschäftes zu regeln. Meinungsverschiedenheiten bestehen darüber, ob die Autonomie nur für Kreise geübt werden könne, welche die Qualität von Korporationen haben, oder ob sie auch außerhalb der Korporationen vorkomme (vergl. Stobbe II. Auflage I §. 19 S. 131). Die erstere Ansicht vertretend, definirt Beseler (§. 26 S. 71) die Autonomie als die gewissen Korporationen zustehende Befugniß, sich innerhalb des von ihnen beherrschten !) Die ältere Jurisprudenz verstand unter Autonomie das Jus statuendi oder statuta condendi der Landesherren, welches auf die in der alten Grafschaft wurzelnden Rechte der jurisdictio und des imperium zurückgeführt wurde, statutum in diesem Sinne bezeichnet die partikularrechtliche Norm im Gegensatze zum gemeinen Rechte. Ueber die Verwendung des Ausdrucks Autonomie zur Bezeichnung der Gesetzgebungsgewalt, welche nach dem heutigen Rechte den Bundesstaaten zusteht, im Gegensatze zu der Gesetzgebungsgewalt des Reiches, vergl. Laband I §. 10 S. 105 fl., II §. 61 S. 109.

27 Abschn. I. 1. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. D. Autonomie. Kreises oder doch für ihre besonderen Angelegenheiten nach freiem Ermessen ihr eigenes Recht (Willküren, Statute, Beliebungen) zu setzen. Nach der gewöhnlichen Meinung sind Träger der autonomischen Gewalt die Korporationen, die vormals reichsständischen Häuser und zum Theil auch die Familien des niederen Adels. Von der den Korporationen zugeschriebenen Autonomie ist in dem die juristische Person betreffenden Titel zu handeln (Motive des allgemeinen Theils Abschnitt II Titel I, II S. 85 ff.). Die Entstehung der Autonomie des hohen und des niederen Adels, ihre Entwickelung zur Zeit des alten Reiches und unter dem Einflusse der deutschen Bundesakte ist in der Anlage I dargestellt. Seit der Auflösung des alten deutschen Reiches muß zwischen der auf die souveränen Häuser bezüglichen und zwischen der den mediatisirten Häusern zustehenden Autonomie unterschieden werden. Anlangend die letzteren, so ist der Zusammenhang, welcher nach dem Gange der geschichtlichen Entwickelung zwischen dem civilrechtlichen Inhalte des Privatfürstenrechtes (Anlage I S. 3) und dem Staatsrechte bestand, in Folge der Subjektion gelöst worden. Das den souveränen Häusern eigene Privat=Sonderrecht steht dagegen in unmittelbarer Verbindung mit dem geltenden Staatsrechte und bildet in wichtigen Beziehungen die wesentlichen Grundlagen bestehender staatsrechtlicher Verhältnisse. Die Normen, betreffend die erfrühte Volljährigkeit, das Vormundschaftswesen, die Unveräußerlichkeit des Familiengutes, die in dasselbe stattfindende Individualsukzession, die Apanagen und Abfindungen, gehören in Ansehung der regierenden Häuser nach der einen Seite dem Privatrechte, nach der anderen Seite dem Staatsrechte an. Hierzu kommt, daß die Stellung, welche der Landesherr gegenüber den Mitgliedern der landesherrlichen Familie einnimmt, wesentlich verschieden ist von der Stellung, welche zur Zeit des alten Reiches der regierende Herr den Mitgliedern seines Hauses gegenüber einnahm. Die Mitglieder der reichsständischen Familien waren reichsunmittelbare Standesgenossen des regierenden Gliedes ihres Hauses und als solche der Landeshoheit dieses Gliedes nicht unterworfen; die Mitglieder der souveränen Familien sind der Staatsgewalt des Souveräns unterthan. In Folge dieser Aenderung erlangte in den souveränen Häusern der Landesherr eine auf der Souveränetät beruhende besondere Familiengewalt (vergl. Zöpfl I §. 216 S. 593), welche ihrer Grundlage nach verschieden ist von der hausherrlichen Gewalt, die in reichsständischen Häusern nach Hausgesetz oder Hausobservanz dem Haupte zustehen konnte (Anlage I S. 6). Gleichwohl sollte man nicht sagen (Roth, System I §. 70 S. 396 N. 4), daß mit der Auflösung des Reichsverbandes die Hausgesetzgebung als Theil der allgemeinen Gesetzgebung auf den Souverän übergegangen sei. Denn begrifflich ist zu unterscheiden zwischen dem auf Familienautonomie beruhenden Satzungsrechte und zwischen dem Verordnungsrechte, welches dem Souverän in Ansehung der Mitglieder des Hauses kraft seiner Staatsgewalt zusteht; der Souverän leitet die Familienangelegenheiten in der doppelten Eigenschaft als Familienhaupt und als Inhaber der höchsten Staatsgewalt. Die Annahme, daß in dem deutschen Rechte der Gegenwart eine Autonomie in dem vorerwähnten Sinne bestehe, erfreut sich nicht allseitiger Justimmung. Sie ist namentlich von Gerber bekämpft worden!) (Archiv für civil. Praxis Bd. 37 1) Auch Wilda (Weiske's Rechtslexikon Bd. 1 S. 543 ff.) betrachtet die Autonomie des hohen Adels nicht als Recht der Selbstgesetzgebung, sondern als eine, wenn auch erweiterte Privatautonomie, bestehend in der Befugniß, Rechtsverhältnissen eine andere Gestaltung zu geben, als sie erhalten würden, wenn die Landesgesetze auf sie zur An¬

28 Abschn. I. 1. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. D. Autonomie. S. 35 ff., Jahrbücher Bd. 3 S. 410 ff., System XIV. Aufl. §. 29 S. 70 ff.). Bezüglich der regierenden Häuser bemerkt Gerber (gesammelte juristische Abhandlungen S. 50), daß die sog. Hausgesetze der deutschen Souveräne theilweise wirkliche Gesetze seien und sogar Gegenstände beträfen, welche einen wesentlichen Theil der Staatsverfassung ausmachen; an anderer Stelle (a. a. O. S. 78), daß die politische Stellung einer Regentenfamilie zur Rechtfertigung privatrechtlicher Anomalien Momente biete wie sie die Stellung eines Standesherrn, wenn man sie auch noch so sehr würdige, niemals bieten könne. Was die angebliche Autonomie des Adels betreffe, so bestehe ie im heutigen Rechte lediglich in der Befugniß dieses Standes, seine eigenthümlichen Interessen durch Anwendung von Instituten zu befriedigen, welche das deutsche Recht für sie speziell geschaffen hat, — Familienfideikommisse mit oder ohne Individualsukzession, Stammgüter, Erbverbrüderungen, Familienstiftungen nebst allen jenen vielfachen Nebenbestimmungen, zu deren Aufnahme diese Institute fähig sind. Es handle sich also nicht um eine Begründung von Rechtssätzen, sondern von Rechtsverhältnissen. Die Deduktion Gerber's läßt sich in Folgendem zusammenfassen. In dem älteren deutschen Rechtsleben stand dem Einzelnen eine Freiheit der Verfügung in einen Angelegenheiten zu, die ihre Schranken nicht in bestehenden Rechtssätzen und Rechtsinstituten, sondern in dem sittlichen Geiste und den sozialen Zuständen der Zeit fand. Die Entwickelung des Volkslebens und das damit Hand in Hand gehende Fortschreiten der Rechtsbildung führte allmälig zu dem Anfange derjenigen Thätigkeit, welche aus der in der freien Gestaltung der Lebensverhältnisse aufgehenden rechtlichen Substanz das feste und objektive Moment zu gewinnen sucht. Erst mit der Aufnahme des römischen Rechtes gelangte man in den Besitz einer den größten Theil des Rechtslebens deckenden Summe abgeklärter und fertiger Rechtsregeln. Allein die Rechtsverhältnisse des Adels wurden von diesem Bildungsprozesse nicht ergriffen; die aus freier und ursprünglicher That dieses besonderen Standes hervorgegangenen Institute fanden in dem abgeschlossenen, die Regelung der allgemein menschlichen Verhältnisse bezielenden Systeme des bürgerlichen Rechtes keine Unterkunft; sie blieben als ungleichartige Masse von der Theilnahme an dem neugebildeten Systeme objektiver Rechtsprinzipien ausgeschlossen. Die Rechtsgeschäfte, in welchen der Adel den Rechtsstoff des Adelsrechtes niederlegte, behielten den Karakter der freien Geschäfte des älteren deutschen Rechtslebens. Zwar fehlte es nicht an dem Versuche, das Adelsrecht mit den Mitteln des römischen Systems zu konstruiren; aber diese Versuche mißlangen und wurden aufgegeben; an ihrer Stelle brach sich der Gedanke Bahn, daß die fraglichen Dispositionen nicht sowohl Rechtsgeschäfte, also Anwendungen schon bestehender Rechtsinstitute, sondern Akte einer gesetzgebenden Gewalt seien. So wurde denn das Adelsrecht aus dem formulirten Rechte hinausgewiesen und einem eigenen, alle Schwierigkeit einer juristischen Konstruktion beseitigenden Prinzipe unterstellt. Diese Auffassung fand ihre Stütze einmal darin, daß die Mehrzahl der in Betracht kommenden Verfügungen ihre Wirksamkeit nicht in einer bestimmbaren Zeit= und Personengrenze erschöpften, sondern eine unbestimmte Zahl künftiger Subjekte verpflichten sollten, wendung kämen. Der hohe Adel habe sich dem römischen Rechte gegenüber ein besonderes, auf allgemeinen deutschen nach den Standesbedürfnissen auch wohl besonders modifizirten Grundsätzen beruhendes Familienrecht dadurch zu erhalten und auszubilden gewußt, daß er dieses einheimische Recht durch in den Familien geschlossene, die Verhältnisse derselben regulirende Verträge zur Anwendung brachte. Vergl. hierzu Lewis in Behrend's Zeitschrift Bd. 3 S. 690, 698—700.

Abschn. I. u. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. D. Autonomie. 29 eine Eigenthümlichkeit, die ihnen bei äußerlicher Betrachtung den Schein einer Gesetzeswirksamkeit zu verschaffen geeignet war; sodann darin, daß die Personen, von welchen olche gesetzesähnliche Dispositionen ausgingen, sich zufällig größtentheils im Besitze einer wirklichen gesetzgebenden Gewalt befanden. Die Thatsache, daß das Adelsrecht an der Objektivirung des Rechtes keinen Theil nahm, erfuhr eine Aenderung, als die Wissenschaft den bis dahin fast nur auf das römische Recht beschränkten Formulirungsprozeß auf die ihrem Ursprunge nach deutschen Verhältnisse erstreckte. Das heutige System des deutschen Privatrechtes hat die Institute des Adelsrechtes in sich aufgenommen und das in ihnen ausgesprochene Prinzip einer erweiterten Möglichkeit, Willensakte mit zukünftig bindender Kraft zur Erhaltung der Familienindividualität in der Geschichte vorzunehmen, anerkannt. Mit dem Eintritte dieser Wandelung hätte der Begriff einer besonderen Autonomie schwinden, der Nothbehelf der Erborgung einer legislatorischen Autorität aufgegeben werden sollen; die Hausverträge und Familienverfügungen sind zu der Bedeutung gewöhnlicher Rechtsgeschäfte herabgestiegen. Verfügungen des hohen und des niederen Reichsadels über Güter= und Familienverhältnisse, welche auf eine unbegrenzte Zukunft wirken sollen, haben rechtlichen Bestand auf Grund der Thatsache und nur unter der Voraussetzung, daß sie eines der in dem objektiven Rechte anerkannten Institute nach Maßgabe der für dasselbe geltenden Regeln realisiren. Die deutsche Bundesakte hat an diesem Sachverhalte Nichts geändert; der Art. 14 hat nur die Bedeutung, daß er dem Reichsadel gegenüber der Landesgesetzgebung die Befugniß garantirt, von den der Befriedigung der Standesinteressen dienenden Rechtsinstituten in der Freiheit, wie sie gemeinrechtlich zur Zeit des Reiches bestand Gebrauch zu machen. Gerber betont, daß die von ihm vertretene Auffassung keineswegs zu einer wesentlichen materiellen Minderung der Rechte der Standesherren führe, daß es sich vielmehr in der Hauptsache nur um eine Verschiedenheit der rechtlichen Formulirung einer Verfügungsgewalt handle, welcher, mag man sie als ein beschränktes Gesetzgebungsrecht oder als eine eigenthümliche rechtsgeschäftliche Verfügungsgewalt auf¬ Er fassen, im Ganzen ziemlich dieselbe praktische Wirkung beigemessen werden müsse. ermangelt nicht, auf der anderen Seite hervorzuheben, daß die bisherige Betrachtungsweise, welche den gesammten Stoff des Adelsrechtes nur in der Form anerkenne, wie sie durch das willkürliche Belieben der vielen angeblichen Gesetzgeber gestaltet wird auf den der Wissenschaft auch hierbei zukommenden produktiven Beruf verzichte und daß nur der entgegensich dem unklaren Flusse individueller Willkür überlasse, — gesetzte Weg zu festen und sicheren Anhaltspunkten für die praktische Beurtheilung der Hausgesetze führe, und ermögliche, die Grenzen der sog. Autonomie, die Tragweite und die Wirkungen derselben, namentlich in Ansehung Dritter, zu bestimmen. Die Lehre Gerber's hat Anhänger in Unger (I §. 4 S. 32) und Ihering!) gefunden; es ist ihr aber nicht gelungen, die herrschende Meinung zum Wanken zu Vergl. Maurer, krit. Ueberschau Bd. 2 S. 229 f.; Jolly ebenda Bd. 6 bringen. ff.) Lewis, Behrend's Zeitschrift Bd. 3 S. 700 ff.; Mejer, Grünhut's Zeit S. 337 1) Jahrbücher Bd. 1 S. 48: „So darf auch die heutige Wissenschaft in der Autonomie einzelner Individuen (Mitglieder des hohen Adels und der ehemals reichsunmittelbaren Ritterschaft) kein legislatives Element mehr annehmen, sondern nur eine Steigerung der Autonomie, die man einem jeden Bürger zuschreiben kann, d. h. des Rechts der Begründung konkreter Rechtsverhältnisse (seien letztere für vorhandene oder zukünftige Personen bestimmte. Allgemeiner Theil. Motive I. 8

30 Abschn. I. 1. Von den Rechtssätzen. I. Entstehung. D. Autonomie. schrift Bd. 5 S. 255 ff., Heffter, die Sonderrechte §§. 44—46 S. 81 ff.; Zöpfl II §. 315 S. 128 N. 3; Beseler §. 26 S. 71 N. 7, §. 170 S. 702, Stobbe II. Aufl. I §. 20 S. 136 N. 5; Roth, System I §. 43 S. 256, 257, bayerisches Civilrecht II. Aufl. I §. 8 S. 112, 113, Böhlau l. 57 S. 352 ff., Windscheid I §. 19 S. 52. — Man hat den Ausgangspunkt, die Richtigkeit der von Gerber behaupteten Art und Weise der mittelalterlichen Rechtsbildung, bestritten (Maurer) und darauf hingewiesen, daß eine Dispositionsfreiheit, welche dem Reichsadel ermöglichte, Verfügungen zur Geltung zu bringen, die mit absoluten Sätzen des gemeinen Landrechts im Widerspruche standen, begrifflich nichts anderes als ein Recht der Selbstgesetzgebung sein konnte. Lasse sich aber hiernach nicht in Abrede stellen, daß die Familienverfügungen von Haus aus legis vicem besaßen, so hätte es des Nachweises bedurft, daß und wodurch sie späterhin der Gesetzesnatur entkleidet worden seien. Dieser Nachweis fehle; der Umstand, daß die Wissenschaft bemüht war, aus dem übereinstimmenden Inhalte der in den einzelnen Häusern geltenden Bestimmungen ein gemeines Recht des hohen Adels zu abstrahiren, sei in keiner Weise geeignet, den rechtlichen Karakter der diesen Bestimmungen zu Grunde liegenden Dispositionen zu alteriren; das gemeine deutsche Privatfürstenrecht verhalte sich zu den Hausgesetzen der einzelnen Familien wie das gemeine deutsche Privatrecht zu den Partikularrechten (Lewis). Es ist ferner erinnert worden, daß, wenn sich auch die Errichtung eines Familienfideikommisses als rechtsgeschäftliche Anwendung eines dem Adel eigenthümlichen Rechtsinstitutes karakterisiren lasse, der gleiche Gesichtspunkt doch für den übrigen, über den denkbaren und sonst beobachteten Umfang der Privatautonomie hinausgehenden Inhalt der Hausgesetze, im Besonderen für die Bestimmungen über Ebenbürtigkeit der Ehen, Mündigkeit, Vormundschaft 2c. nicht zutreffe (Stobbe), während die Behauptung, daß die Verfügungen des hohen Adels über Güter= und Familienverhältnisse, welche auf eine unbegrenzte Zukunft wirken sollen, rechtlichen Bestand nur unter der Voraussetzung haben, daß sie die Realisirung eines der von Gerber aufgeführten Institute enthalten, beweislos dastehe (Lewis). Anlangend die Bundesakte, so habe Art. 14 nach seiner Entstehungsgeschichte und Fassung den mediatisirten Häusern nicht eine schon im gemeinen Rechte begründete erweiterte Privatautonomie zusichern, sondern augenscheinlich ein diesen Häusern zur Reichszeit vor der übrigen Bevölkerung zustehendes Vorrecht aufrecht erhalten wollen (Lewis, Böhlau, Stobbe). — Man wird diesen Erwägungen Berechtigung nicht absprechen können; eine andere Frage ist, ob und inwieweit die Aus führungen Gerber's Momente enthalten, welche de lege ferenda Beachtung verdienen In dem vorwürfigen Abschnitte ist eine die Autonomie betreffende Vorschrift nicht aufgenommen. Das in Ansehung der Korporationen Erforderliche muß bei der Regelung der juristischen Personen vorgesehen werden. Das Schweigen des Gesetzbuches hat die Folge, daß privatrechtliche, auf der Rechtsquelle der Autonomie beruhende Normen mit der Einführung des prinzipiell das gesammte bürgerliche Recht erfassenden Gesetzbuches außer Kraft treten und daß kein Raum bleibt, auf welchem sich die Autonomie künftighin durch Neuschaffung privatrechtlicher Normen bethätigen könnte Dieses aus dem Kodifikationsprinzip folgende Resultat tritt nur insoweit nicht ein als dasselbe durch Vorbehalte abgewendet wird. Ausscheidungen und Vorbehalte, welche in dieser Hinsicht für nothwendig oder für angemessen erachtet werden, haben ihre Stelle in dem Einführungsgesetze zu finden (Prot. S. 7 und 8).

31 Abschn. I. u. Von den Rechtssätzen. II. Aufhebung. 0 Das sächsische Gesetzbuch bestimmt in der von den bürgerlichen Gesetzen handelnden Abtheilung unter §. 29: „Statuten, Hausgesetze und Familienverträge, welche dem öffentlichen Rechte gemäß errichtet sind, gehen den allgemeinen bürgerlichen Gesetzen vore. Die Fassung ist gewählt worden, um auch diejenigen Familienverträge zu treffen, welche nach den Grundsätzen des Privatfürstenrechtes errichtet werden (Siebenhaar, Kommentar I S. 74). Ueber das Verhältniß des gemeinen deutschen Privat fürstenrechts zu dem preußischen A. L. R. vergl. Anlage I S. 3 N. 1. II. Aufhebung. nd Das preußische A. L. R. bestimmt in Einleitung §. 59: „Gesetze behalten so WOH lange ihre Kraft, bis sie von dem Gesetzgeber ausdrücklich wieder aufgehoben werden das österreich. G. B. in §. 9: „Gesetze behalten so lange ihre Kraft, bis sie von dem Gesetzgeber abgeändert oder ausdrücklich aufgehoben werden. Die Tendenz dieser ungenau gefaßten Bestimmungen, welche durch die Betonung der Ausdrücklichkeit rechtsändernder Normen (vergl. dagegen bezüglich Italiens die Disposizioni sulla publicazione 2c. Art. 8) und durch die Uebergehung der sog. inneren Erlöschungsgründe (Unger I §. 15 S. 101, 102; Windscheid I §. 31 S. 75) zu Mißdeutungen Anlaß geben, richtet sich gegen die desuetudo und consuetudo abrogatoria, sowie gegen die unrichtige Anwendung des Satzes cessante ratione cessat lex ipsa (Pfaff und Hoffmann, Kommentar I. 1 S. 214 f.). Ueber die dem letzteren Satze im gemeinen Rechte zukommende Bedeutung vergl. Windscheid I §. 22 S. 61 N. 6; Wächter, Handbuch II §. 27 S. 161, 162, Pandekten I §. 32 S. 154. Das badische Landrecht bestimmt in Satz 6 i: Aenderungen in den veranlassenden Umständen und Beweggründen eines Gesetzes heben niemals dessen Verbindlichkeit auf, so lange ein neues Gesetz diese Aufhebung nicht ausspricht; wo es aber für einen einzelnen Fall zweifel haft wird, ob er unter ein solches Gesetz gehörig sei, da mögen sie den Richter zur das sächsische G. B. in §. 4: „Sind die Nichtanwendung desselben bestimmene — Gründe eines Gesetzes weggefallen, so verliert das Gesetz seine Kraft, wenn es aus schließlich auf den weggefallenen Gründen beruhtes (vergl. Bethmann=Hollweg, Gesetz¬ Ueber die in der gebung S. 39, Förster-Eccius I §. 9 S. 38 und 39 N. 12). — gemeinrechtlichen Literatur vielfach erörterte Frage, inwiefern durch die Aufhebung einer Regel auch die Ausnahmen von der Regel aufgehoben werden vergl. Windscheid I §. 31 S. 75; Wächter, Handbuch II §. 28 S. 163 fl., Unger I §. 16 S. 104 ff. Das sächs. G. B. (§. 5) sucht die gemeine Meinung in der Formulirung wiederzugeben: „Hebt ein Gesetz eine Regel auf, so werden damit auch die Folgesätze, nicht aber die Ausnahmen der Regel aufgehoben, wenn sich nicht aus dem Zusammenhange Das badische L. R. bestimmt in auch die Aufhebung der Ausnahmen ergiebte. — Satz 6 c: „Spätere allgemeine Gesetze heben jene nicht auf, die für einzelne Gattungen der Staatsangehörigen oder ihrer Handlungen früher von der nämlichen Staatsgewalt gegeben wurden, soweit nicht die Absicht des Gesetzes, auch sie aufzuheben, geradezu oder durch nothwendige Folge aus dem Verordneten darin ausdas preuß. A. L. R. in Einleitung §. 61: „Statuten und gesprochen iste) — Provinzialgesetze werden durch neuere allgemeine Gesetze nicht aufgehoben, wenn nicht in letzteren die Aufhebung der ersteren deutlich verordnet ist (Förster —Eccius I §. 9 S. 39; Dernburg IV. Auflage I §. 62 S. 62, 63).

32 Abschn. I. 1. Von den Rechtssätzen. III. Auslegung. Analogie. man Der Entwurf giebt keine die Aufhebung der Rechtssätze und den Umfang der Aufhebung betreffende Vorschrift. Die Frage, inwiefern Gesetze durch eine derogatorische Gewohnheit entkräftet werden können, erledigt sich durch den §. 2 des Kommissions=Entwurfes; die Frage, inwiefern Gesetze in Folge eingetretener Aenderung der Umstände ihre Geltung verlieren, beantwortet sich nach den für die Auslegung der Gesetze maßgebenden Grundsätzen; dieselben Grundsätze entscheiden über den Gehalt der Regeln cessante ratione cessat lex ipsa und lex posterior generalis non derogat legi priori speciali (vergl. Prot. S. 8 J. 5). — Wenn gelehrt wird, daß Rechtsnormen, welche eine bestehende Regel durch Setzung einer neuen Regel anderen Inhalts dergestalt aufheben, daß zugleich die Ausnahmen von der früheren Regel beseitigt sein sollen, gleichwohl = Privilegien= unberührt lassen (Wächter II §. 28 N. 8 a S. 124, 125; Unger I §. 16 S. 104), so ist dieser Satz mit Vorsicht aufzunehmen. Gesetze, welche eine abstrakte Norm aufstellen, haben an sich dauernde Wirksamkeit, weil sie im Laufe der Zeit jeden unter ihren Inhalt fallenden Thatbestand ergreifen; diese Wirksamkeit äußert sich, bis das Gesetz in Folge eines äußeren oder inneren Aufhebungsgrundes seine Geltung verliert. Gesetze, welche keine abstrakte Norm aufstellen, deren Funktion vielmehr darin besteht, daß sie eine einmalige Wirkung erzeugen, erschöpfen ihre Wirksamkeit mit der Hervorbringung dieser Wirkung. Erscheint ein neues, Ausnahmen beseitigendes Gesetz, so steht nicht in Frage, ob dasselbe nach den von der Aufhebung der Rechtssätze geltenden Grundsätzen das frühere individuelle, seiner Wirksamkeit bereits verlustige Gesetz aufhebe oder bestehen lasse, sondern es handelt sich darum, ob das neue Gesetz nach den von der Rückwirkung geltenden Grundsätzen die durch das frühere individuelle Gesetz geschaffene rechtliche Gestaltung erfasse oder unberührt lasse. Es giebt aber auch Gesetze, welche lediglich eine bestimmte Person oder Anstalt privilegiren und insofern zu den leges in privos latae gehören, die aber eine fortdauernde Wirksamkeit um deswillen besitzen, weil der Inhalt der Begünstigung eine unbestimmte Reihe nach und nach eintretender Verhältnisse, z. B. die Form künftig vorzunehmender Rechtsgeschäfte, normirt. Individuelle Gesetze dieser Art sind einer, ihrer ferneren Wirksamkeit ein Ziel setzenden Aufhebung empfänglich und werden von einem neuen Gesetze aufgehoben, wenn dasselbe eine Regel ausspricht, neben welcher keinerlei Ausnahmen bestehen sollen (vergl. hierzu Motive des allgemeinen Theiles Abschnitt II Einleitung V. S. 28—41). III. Auslegung. Analogie. 1. §. 1. Das Gesetz hat verbindliche Kraft, weil es den erklärten Rechtswillen des Gesetzgebers enthält. Aufgabe der Auslegung ist, den Inhalt dieses Willens — den Inhalt des Rechtssatzes — darzulegen. Dem gebrauchten Worte kann eine mehrfache Bedeutung zukommen; die Zusammensetzung der Worte kann einem verschiedenen Verständnisse Raum lassen; auch das völlig zutreffende Wort ist mehr nicht als sinnlich wahrnehmbares Zeichen des Gedankens und vermag diesen selbst nur mittelbar wiederzugeben. Justinian hat in I. 12 Cod. 1. 14 und in I. 2 §. 21 Cod. 1. 17 Vorschriften erlassen, welche als ein Verbot aller Auslegung der von ihm publizirten

33 Abschn. I. 1. Von den Rechtssätzen, III. Auslegung. Analogie. Rechtsbücher aufgefaßt werden können; ergeben sich Zweifel über den Sinn, so solle der Richter sich an den Kaiser wenden, cui solum concessum est leges et condere et interpretari (Savigny I §. 47 S. 301 ff., §. 48 S. 305; Windscheid I §. 25 S. 65 und 66; Unger I §. 13 S. 95 Anm. 2; Wächter, Handbuch II §. 23 S. 133 N. 1); das Verbot ist im gemeinen deutschen Rechte niemals beachtet worden Die Quellen des römischen Rechts enthalten zahlreiche, für die Uebung der logischen Aussprüche allgemeiner Rechtswahr-Thätigkeit der Auslegung hochwichtige Sätze, — heiten, welchen ihres inneren Werthes wegen eine von positivrechtlicher Geltung unabhängige maßgebende Bedeutung zukommt. Das preußische A. L. R. bestimmt in Einleitung §. 46: „Bei Entscheidungen streitiger Rechtsfälle darf der Richter den Geetzen keinen anderen Sinn beilegen, als welcher aus den Worten und dem Zusammenhange derselben, in Beziehung auf den streitigen Gegenstand oder aus dem nächsten unzweifelhaften Grunde des Gesetzes deutlich erhellte; in Anh. §. 2: „Findet der Richter den Sinn des Gesetzes zweifelhaft, so liegt es ihm zwar ob, den vorliegenden Fall nach den allgemeinen Regeln wegen Auslegung der Gesetze zu entscheiden, und findet die Anfrage an die Gesetzkommission während des Laufes des Prozesses nicht mehr statt; er muß aber die vermeinte Dunkelheit des Gesetzes dem Chef der Justiz zum Behuf der künftigen Legislation anzeigene, vergl. hierzu sowie über ältere Vor schriften des preußischen Rechts und über die besonderen Bestimmungen der Publikations=Patente von 1794 §. IX und vom 9. September 1814 §. 4 Förster-Eccius Bezüglich der Staatsverträge hatte eine preußische Verordnung I §. 12 S. 72 fl. — vom 25. Juni 1823 verfügt, daß, wenn im Laufe eines Prozesses über den Sinn einer in einem Staatsvertrage enthaltenen, zur Entscheidung der Sache beitragenden Bestimmung oder über die Frage, welcher von mehreren zugleich in Betracht kommenden Staatsverträgen und inwieweit dieser oder jener zu Grunde zu legen sei, Streit ent stehe, die Gerichte, ohne Unterschied, ob der preußische Staat bei der Abschließung solcher Verträge konkurrirt habe oder nicht, verbunden seien, vor der Abfassung des Erkenntnisses die Aeußerung des Ministeriums der auswärtigen Angelegenheiten einzuholen und sich darnach lediglich zu achten. Die Verordnung ist am 24. November 1843 aufgehoben und an deren Stelle bestimmt worden, daß die Gerichte nur auf den Antrag einer Partei oder auch nach Befinden von Amtswegen bei dem erwähnten Ministerium die zum Zwecke rechtlicher Beurtheilung erforderliche Auskunft einholen Das österreich. G. B. sollten (Schulze, das preußische Staatsrecht II. 1 S. 362). — bestimmt in §. 6: „Einem Gesetze darf in der Anwendung kein anderer Verstand beigelegt werden, als welcher aus der eigenthümlichen Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhange und aus der klaren Absicht des Gesetzgebers hervorleuchtete, — eine Vorschrift, mit welcher Art. 3 Abs. 1 des italienischen Gesetzes sachlich übereinstimmt. Das sächsische G. B. bestimmt: „In anderen Fällen. (d. h. abgesehen von erfolgter authentischer Interpretation) sind die Gesetze nach ihrem Wortsinne und, wenn die Worte Zweifel lassen, nach der auf andere Weise sich kundgebenden Absicht des Gesetzgebers auszulegen (§. 22). — Im Zweifel ist ein Gesetz so auszulegen, wie es Gesetzliche Bestimmungen, allgemeinen Rechtssätzen am meisten entspricht (§. 23). — welche als Folgen ausdrücklich angegebener Voraussetzungen getroffen sind, bleiben auf diese beschränkte (§. 24). — Der code civil enthält keine die Auslegung der Gesetze betreffende Vorschriften; die Bestimmung des Art. 4: „Le juge qui refusera de Allgemeiner Theil. Motive I.

34 Abschn. I. k. Von den Rechtssätzen. III. Auslegung. Analogie. — juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité on de l’insuffisance de la loi; pourra étre poursuivi comme coupable de deni de justices stellt aber außer Zweifel, daß der Richter zu freier Auslegung ebensowohl berechtigt als verpflichtet ist. Das badische L. R. reproduzirt in Satz 4 den Art. 4 des code civil und verfügt in Satz 6 a des Weiteren: „Jeder Satz dieses Gesetzbuchs sagt Alles, was in Bezug auf bürgerliche Rechtsverhältnisse in dem Umfang seiner Worte unmittelbar oder durch folgerichtige Ableitung gefunden werden kann, soweit nicht andere Sätze desselben im Wege stehene. Der Entwurf enthält sich jeder Vorschrift (vergl. S. 1 Note; Prot. S. 8 und 9). Es ist dabei weniger Gewicht darauf gelegt, daß die Materie einen über den Bereich des bürgerlichen Rechtes hinausgehenden Umfang hat; die Bedenken welche sich gegen Bestimmungen, die auf die Auslegung der Privatrechtsnormen beschränkt sind, erheben lassen, dürften nicht allzuschwer in das Gewicht fallen. Ent scheidend sind folgende Erwägungen. Eine Vorschrift, welche mehr nicht bezwecken würde, als anzuerkennen, daß der Auslegende nicht an dem Worte haften dürfe, ist überflüssig, weil sie nach dem Stande der heutigen Rechtserkenntniß als selbstverständlich erscheint. Spezielle Bestimmungen aber, welche darauf berechnet wären, die Auslegung zu erleichtern und die Richtigkeit ihrer Resultate zu verbürgen, könnten nur leitende Gesichtspunkte zum Ausdruck bringen, deren Erforschung und Darlegung der Theorie angehört. Der Gesetzgeber, welcher den Versuch macht, Regeln dieser Art in Gesetzesparagraphen einzukleiden, disponirt nicht; er unterweist. Hierzu kommt, daß die korrekte Fassung allgemeiner rechtswissenschaftlicher Sätze in der knappen Form des Gesetzes mit schwer zu überwindenden Schwierigkeiten verbunden ist; statt die Auslegung zu fördern, können sie leicht zu Problemen für die Auslegung werden. Auch die Entscheidung über Meinungsverschiedenheiten, welche die Grenze erlaubter und gebotener Auslegung betreffen, muß der durch keine positive Vorschrift gehemmten Jurisprudenz überlassen bleiben. Dem bürgerlichen Gesetzbuche sind auf dem Gebiete des Handelsrechtes, in dem Reichsstrafgesetzbuche und in den Reichsprozeßordnungen umfassende Kodifikationen deutschen Rechtes vorausgegangen, in Ansehung deren Wissenschaft und Praxis die ihnen überwiesene Aufgabe der Interpretation mit bestem Erfolge gelöst haben. Das sächsische G. B. bestimmt in §. 27: „Allgemeine gesetzliche Vorschriften sind so zu verstehen, daß davon Fälle ausgenommen bleiben, über welche besondere Bestimmungen vorhanden sind, selbst wenn derselben bei den allgemeinen Vorschriften keine Erwähnung geschiehte. Erachtet man auch weder für nothwendig noch für angemessen, eine allgemeine Regel gleichen Inhalts auszusprechen, so kann doch in Frage kommen, ob es sich nicht im Interesse erleichterten Verständnisses des Gesetzbuches empfehlen möchte, die erwähnte Vorschrift in einer auf die Bestimmungen des Gesetzbuches beschränkten Fassung aufzunehmen. Auch diese Frage wird verneint. Daß eine Rechtsnorm, auch wenn sie auf gesetzliche Ausnahmen nicht hinweist, außer Anwendung bleiben muß, sofern aus einer anderen Rechtsnorm für den in dieser geregelten Fall ihre Unanwendbarkeit sich ergiebt, ist selbstverständlich. In einzelnen Fällen wird es allerdings am Platze sein, der Deutlichkeit wegen einer Regel den Zusatz beizufügen sofern nicht das Gesetz ein Anderes bestimmte. Das Fehlen dieses Zusatzes kann, weil er nur aus besonderen Gründen Selbstverständliches zum Aus¬

35 Abschn. I. 1. Von den Rechtssätzen. III. Auslegung. Analogie. drucke bringt, niemals zu einem argumentum e contrario benutzt werden (Prot S. 493—495). 894 oder Setzung neuen Rechtes mit Hinzu¬ 2. Auch der Legalinterpretation, — fügung der Bestimmung, daß das gesetzte neue Recht als bereits in einem früheren ist in dem Rechtssatze enthalten anzusehen sei. (Windscheid I §. 20 S. 55), — Entwurfe nicht zu gedenken. Daß der Gesetzgeber als Interpret auftreten könne, ist zweifellos; daß sein Ausspruch Geltung hat, folgt aus dem Gesetzesbegriffe. Das sächsische G. B. bestimmt in §. 21: „Ist mittelst eines Gesetzes die Auslegung eines früheren Gesetzes gegeben, so ist dieses in dem durch das spätere Gesetz festgestellten Sinne zu verstehen. Die Vorschrift enthält Selbstverständliches; sie bringt zum Ausdrucke, daß ein Gesetz, welches sich als ein auslegendes ankündigt, nach Maßgabe seines Inhaltes angewandt werden müsse und daß demgemäß jede Untersuchung darüber ausgeschlossen bleibe, ob die Legalinterpretation nach den Grundsätzen der wissenschaftlichen Auslegung richtig oder unrichtig sei. Kein Gesetz kann in dem Sinne vollständig sein, daß es für jedes denkbare, 3. in den Rahmen des von ihm behandelten Rechtsstoffes fallende Verhältniß eine unmittelbar anwendbare Norm an die Hand giebt. Der Versuch, eine Vollständigkeit dieser Art zu erstreben, wäre verkehrtes Beginnen. Das bürgerliche Gesetzbuch muß im Bedürfnißfalle aus sich selbst, aus dem in ihm enthaltenen Rechtssysteme ergänzt werden Haben wir einmal einen einheimischen Kodex: so soll die Wissenschaft und Praxis ihn ganz in seinem Geiste fortbilden und auf seinem Geiste fortbauen. Nur auf diesem Wege werden wir ein konsequent durchgebildetes einheimisches Recht erlangen-Wächter, der Entwurf eines bürg. G. B. für das Königreich Sachsen S. 269). Das kodifizirte Recht ist nicht eine todte Masse neben einander gestellter Rechtssätze, sondern ein organisches Gefüge innerlich zusammenhängender Normen. Die ihnen zu Grunde liegenden Prinzipien tragen den Keim weiteren Ausbaues in sich. Dieser Ausbau vollzieht sich im Wege der Analogie. Ist ein Fall im Gesetze nicht entschieden, aber ein rechtsähnlicher Fall geregelt, so ist die für den letzteren getroffene Entscheidung für die Beurtheilung des ersteren maßgebend (Gesetzesanalogie). Semper quasi hoc legibus inesse credi oportet, ut ad eas quoque personas et ad eas res pertinerent, quae quandoque similes erunt (l. 27 D. 1. 3). Rechtsähnlichkeit setzt Gleichheit des Grundes voraus; der nicht normirte Fall ist nach einer für einen anderen Thatbestand gegebenen Norm zu beurtheilen, wenn die Annahme begründet erscheint, daß der Gesetzgeber denselben, falls er ihn geregelt hätte, dieser Norm unterstellt haben würde. Weist man die Denkoperation, welche, um den eigentlichen Gedanken des Gesetzgebers zur Geltung zu bringen, dessen wirklichen Gedanken abändert, einschränkt oder ausdehnt, in den Bereich erlaubter und gebotener Auslegung so fällt die Gesetzesanalogie unter den Begriff der Auslegung (Windscheid I §. 22 S. 58 ff.). Läßt sich mittels der Gesetzesanalogie nicht zu einer Entscheidung gelangen, so ist dieselbe aus dem Geiste des gesammten, als ein Ganzes aufgefaßten Rechtes abzuleiten (Rechtsanalogie; Windscheid I §. 23 S. 62; Wächter, Pandekten I §. 25 S. 124; Unger I §. 10 S. 65 ff.). Auf das sog. Naturrecht kann schon um deswillen nicht verwiesen werden, weil sich diesem durch aprioristische Konstruktion gefundenen Rechte, dessen Inhalt in jedem gegebenen Falle nur dasjenige bildet, was der Konstruirende für wahr hälte, objektive Rechtsnormen nicht entnehmen lassen 9

36 Abschn. I. 1. Von den Rechtssätzen. III. Auslegung. Analogie. (Windscheid I §. 23 S. 62; Wächter, Pandekten I §. 2 S. 5 und 6, §. 25 S. 123, der Entwurf 2c. S. 269 ff.; Bethmann=Hollweg, Gesetzgebung S. 11 und 12, 41). Es kann auch nicht davon die Rede sein, das zur Zeit der Einführung des Gesetzbuches geltende, territorial verschiedene Recht, oder eines dieser Rechte mit der Geltung eines Hülfsrechtes auszustatten (vergl. Siebenhaar, Kommentar I S. 67 ff.). Bilden sich im Laufe der Zeit neue Verhältnisse, oder ändern sich im Flusse des Lebens bestehende Verhältnisse dergestalt, daß die Voraussetzung hinwegfallen sollte, unter welcher eine im Gesetze ausgesprochene Norm auf sie anwendbar war, so reicht auch in Ansehung solcher Verhältnisse, sofern nicht schon die Gesetzesanalogie zutrifft, die Rechtsanalogie aus, bis die Gesetzgebung sich des ihr zugeführten neuen Stoffes bemächtigt. Die Berücksichtigung der sog. Natur der Sache ist dabei nicht ausge schlossen, aber die Entscheidung darf nicht aus Momenten genommen werden, welche ganz außerhalb des positiven Rechts liegen; die faktische Natur des betreffenden Verhältnisses muß ergründet und dasselbe derjenigen Norm unterstellt werden, welche sich aus den allgemeinen, dem positiven Rechte zu Grund liegenden Prinzipien und der in ihrer Eigenart erkannten faktischen Grundlage mit logischer Konsequenz ergiebt (Wächter, Handbuch I §. 131 S. 1111, Pandekten I §. 25 S. 124, 125, der Entwurf 2c. S. 267; Stobbe II. Aufl. I §. 25 S. 169; Unger I §. 10 S. 66, 67; Beseler §. 14 S. 39 ff., §. 30 S. 81, 82; Thöl, Einleitung §. 57 S. 144, §. 68 S. 164 dazu Goldschmidt II. Aufl. I §. 34 S. 302 ff.). — Wenn das bisherige Landesrecht fortan auch nicht mehr als Hülfsrecht in Betracht kommt, so ist damit der reiche Schatz von allgemeinen Rechtswahrheiten, welcher in den Quellen des gemeinen Rechtes niedergelegt ist, keineswegs preisgegeben (vergl. die Abhandlung von Bluntschli in der kritischen V. J. Schr. Bd. 3 S. 421—438). Unberührt bleibt ferner die Bedeutung, welche dem bisherigen Rechte insoweit zukommen kann, als dasselbe bezüglich ihm entnommener Rechtssätze ein Hülfsmittel historisch=systematischer Auslegung bildet (Bethmannn=Hollweg, Gesetzgebung S. 40 ff.). — Die Wissenschaft übt einen hohen Beruf in der Auslegung und in der auf dem Wege der Analogie vor sich gehenden Rechtsfindung; von nicht minderer Bedeutung ist für die Fortbildung des kodifizirten Rechtes ihr weiterer Beruf, die in den gewonnenen Rechtssätzen enthaltenen Begriffe zu entwickeln und aus deren voller Erfassung die innere Zusammengehörigkeit der Normen darzulegen (Windscheid I §. 24 S. 63, 64). adung Das preußische A. L. R. bestimmt in §. 49 der Einleitung: „Findet der Richter kein Gesetz, welches zur Entscheidung des streitigen Falles dienen könnte, so muß er . . . . . nach den in dem Landrechte angenommenen allgemeinen Grundsätzen, und nach den wegen ähnlicher Fälle vorhandenen Verordnungen, seiner besten Einsicht gemäß erkennen. Ueber die a. a. O. in §. 6 getroffene, wohl nur gegen die bindende Autorität der communis opinio und der Präjudizien der Obergerichte gerichtete Verfügung (vergl. §. 60; bayr. L. R. l. 2 §. 14; österr. G. B. §. 12) siehe Savigny I §. 31 S. 198; Stobbe II. Aufl. I §. 25 S. 171; Förster-Eccius I §. 17 S. 83 Dernburg IV. Aufl. I §. 22 S. 46, Bethmann=Hollweg, Gesetzgebung S. 20. Der code civil enthält nur die, schon oben angeführte, der Jurisprudenz freie Bahn lassende Vorschrift des Art. 4, während Art. 5 die Macht der Gerichte, durch allgemeine Vorschriften das Recht zu bestimmen, wie solches in Frankreich früher durch

37 Abschn. I. 1. Von den Rechtssätzen. III. Auslegung. Analogie. 0 die Parlamente geschah, beseitigt. Das italienische Gesetz verweist auf die Analogie und auf die allgemeinen Rechtsprinzipien (Art. 3). Das sächsische G. B. bestimmt in §. 25: „Ein Rechtsfall, für den sich keine besondere oder allgemeine Vorschrift in den Gesetzen findet, ist nach den Bestimmungen über ähnliche Fälle zu beurtheilen. Die dem sächsischen G. B. beigegebenen Motive stellen außer Zweifel, daß die allegirte Vorschrift sowohl die Gesetzes= als die Rechtsanalogie im Auge hat. In §. 26 ist der Gesetzesanalogie insoweit eine Schranke gezogen, als verordnet ist, daß die Ausdehnung auf ähnliche Fälle nicht stattfinde bei Gesetzen, welche aus besonderen, für einzelne Fälle bestehenden Gründen eine Ausnahme von allgemeinen Rechtssätzen enthalten. Die Vorschrift ist in dieser allgemeinen Fassung bedenklich; soweit sie Richtiges besagt, erscheint sie als selbstverständlich; Prot. S. 9; vergl. über die zu Grunde liegende I. 14 D. 1. 3 Wächter, Pandekten I §. 25 S. 124; Unger Wind¬ I §. 10 S. 62, 63; Brinz, Pandekten II. Aufl. I §. 32 S. 128, 129] — Nach dem österreichischen G. B. soll, wenn weder scheid I §. 29 S. 72 N. 3. — die Gesetzes=, noch die Rechtsanalogie ausreicht, die Zuflucht zum Naturrechte genommen werden. §. 7 lautet: „Läßt sich ein Rechtsfall weder aus den Worten, noch aus dem natürlichen Sinne eines Gesetzes entscheiden, so muß auf ähnliche, in den Gesetzen bestimmt entschiedene Fälle, und auf die Gründe anderer damit verwandten Gesetze Rücksicht genommen werden. Bleibt der Rechtsfall noch zweifelhaft, so muß solcher mit Hinsicht auf die sorgfältig gesammelten und reiflich erwogenen Umstände nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen entschieden werden; vergl. Unger I §. 11 S. 67 ff.; Pfaff und Hofmann, Kommentar I. 1 S. 194 ff. Auch das badische L. R. ermächtigt den Richter, auf das natürliche Recht zurückzugreifen; Satz 4a: „Der Richter wo ihm ein bestimmter Ausspruch des Gesetzes mangelt, muß auf Grund und Zweck des Gesetzes, soweit sie aus ihm selbst erkennbar sind; sodann auf den Geist des Gesetzbuches, wie er aus der Zusammenstimmung seiner einzelnen Verfügungen hervorgeht, nachmals auf die Rechtsähnlichkeit, die aus einzelnen Verfügungen über verwandte Gegenstände zu entnehmen ist; letztlich auf die Angaben des natürlichen Rechtes über einen solchen Fall, seine Entscheidung gründen. Im Zusammenhange damit verfügt Satz 45, der Richter dürfe das römische Recht in vergleichende Rücksicht nehmen, um für Fälle, wo es darauf ankommen könne, zu ermessen, was nach dem Beispiele anderer Gesetzgebungen als natürliche Rechtsfolge gewisser Verhältnisse angesehen werde nicht aber, um gesetzliche Entscheidungsgründe daraus zu schöpfen oder Berufungen der Parteien darauf zuzulassen. Während hier dem römischen Rechte nur die Bedeutung eines eventuell zu verwendenden Ausdrucks des natürlichen Rechtes oder natür licher Rechtsfolgen zuerkannt und unter Festhaltung an dem ersten Einführungs=Edikte Nr. XVII die Eigenschaft eines Hülfsrechtes abgesprochen wird, bestimmt das zweite Einführungs=Edikt unter I. 3: „daß die bisherige subsidiarische Rechtskraft des römischen Rechtes blos noch in solchen Fällen, wo der Code Napoleon weder durch ausdrücklichen Ausspruch, noch durch den Grund und Geist seiner Gesetze, noch durch richtige logische Analogie entscheidet, bestehen bleibes. Die Meinung Brauer's war, daß Zusatz 4b durch das zweite Einführungsgesetz eine Aenderung erleide, Erläuterungen Bd. 4 S. 566 N. 2, vergl. einerseits Baurittel, Handbuch I S. 33, 91 und Stabel, Vorträge S. 32, 34, andererseits Behaghel I §. 12 S. 37 und 38. 10 Allgemeiner Theil. Motive I.

38 Abschn. I. 1. Von den Rechtssätzen. IV. Beweis. V. Zwingender u. nachgiebiger Karakter IV. Beweis. Der leitende Grundsatz ist, daß Rechtssätze im Prozesse weder angeführt noch bewiesen zu werden brauchen. Die Regel „jura novit curias erleidet aber insofern eine Beschränkung, als es Rechtssätze giebt, deren Kenntniß dem Richter nicht zugemuthet werden kann und nicht zugemuthet wird. Die neuere gemeinrechtliche Wissenschaft anerkennt, daß, wenn es des Nachweises solcher Rechtssätze bedarf, der Beweis nicht nach den für Parteibehauptungen geltenden prozessualischen Regeln des Beweisverfahrens, der Beweismittel und der Beweiskraft zu führen und zu beurtheilen ist (Savigny I §. 30 S. 186 ff.; Windscheid I. §. 14 S. 41, §. 17 S. 49; Goldschmidt II. Auflage I §. 35 S. 342 ff.). Für das heutige Recht gilt die in §. 265 der C. P. O. gegebene Vorschrift. Ueber die Berufung auf ausländisches Recht vergl. §. 38 des Entwurfes und die das internationale Privatrecht betreffenden Motive S. 175 f. — Die Bestimmung des §. 118 des Gerichtsverfassungsgesetzes, welche besagt: „Ueber Gegenstände, zu deren Beurtheilung eine kaufmännische Begutachtung genügt, sowie über das Bestehen von Handelsgebräuchen kann die Kammer für Handelssachen auf Grund eigener Sachkunde und Wissenschaft entscheiden, bezieht sich, soweit sie von Handelsgebräuchens spricht, wohl nur auf die faktischen Gebräuche, nicht auf das Handelsgewohnheitsrecht; für die Feststellung des letzteren ist lediglich §. 265 der C. P. O. maßgebend (vergl. Wilmowski—Levy, C. P. O. und Gerichtsverfassungsgesetz II. Aufl. N. 1 zu §. 118 der G. O. S. 1084; a. M. Struckmann-Koch II. Aufl. S. 847). V. Zwingender und nachgiebiger Karakter. Von den verschiedenartigen Gegensätzen im Rechte (Windscheid I §§. 27—30 S. 69 ff.) giebt nur der in Ansehung der berechtigenden Rechtssätze (Thöl, Einleitung §. 36 S. 102 N. 2; Böhlau I §. 66 S. 397) hervortretende Gegensatz von zwingendem und nachgiebigem Rechte (jus cogens und jus dispositivum) zu einigen Bemerkungen Anlaß.) Der Privatwille vermag eine dispositive Rechtsnorm ebensowenig aufzuheben, als eine Rechtsnorm anderer Art. Aber der dispositive Rechtssatz will nur dann anwendbar sein, wenn das bezügliche Verhältniß nicht durch den Privatwillen geregelt worden ist. Hat eine Regelung durch den Privatwillen stattgefunden, so ist das Gewollte maßgebend; hat sie nicht stattgefunden, so gilt die für diesen Fall gegebene Rechtsnorm, ohne Rücksicht darauf, ob sie den Betheiligten bekannt oder unbekannt, ob ihr Inhalt denselben genehm oder nicht genehm war. Zieht die Auslegung bei der Willensermittelung ihre Grenzen zu enge, so führt sie zu verfrühter Anwendung des Dispositivgesetzes; überschreitet sie die richtigen Grenzen, so entzieht sie dem Dispositivgesetze die ihm gebührende Geltung; in dem ersten Falle tritt sie den Parteien zu nahe, weil sie Gewolltes unbeachtet läßt, in dem letzteren, weil sie Nichtgewolltes als gewollt unterschiebt. Der auf Rechtsgeschäfte bezügliche dispositive Rechtssatz ist begrifflich von dem auf Rechtsgeschäfte bezüglichen auslegenden Rechts satze verschieden; diese Verschiedenheit hat aber eine verhältnißmäßig geringe praktische Bedeutung. Beide Arten von Rechtssätzen nähern sich um deswillen, weil bei der 1) Ueber singuläres Recht, über generelle und individuelle Rechtssätze vergl. die Motive des allg. Theils Abschn. II Einleitung V S. 28 ff.

Abschn. I. k. Von den Rechtssätzen. V. Zwingender und nachgiebiger Karakter. 39 Erlassung dispositiver Rechtsnormen, obwohl nicht ausschließlich, doch vorzugsweise, die Erwägung maßgebend ist, welche Bestimmung verständige Parteien getroffen haben würden, wenn sie den fraglichen Punkt in den Bereich der Willensregelung gezogen hätten, während andererseits die Auslegungsregel, indem sie der Parteiintention nachspürt, mit derselben Erwägung zu rechnen hat. An die Gesetzgebung ist wiederholt die Anforderung gestellt worden, die Normen so zu fassen, daß ohne Weiteres erkennbar wird, ob sie einen zwingenden oder nachgiebigen Karakter haben. So erwünscht die Einhaltung dieses Verfahrens sein möchte, so wenig ist dasselbe durchführbar. Die Schwerfälligkeit und Umständlichkeit welche die Gesetzessprache, und namentlich die Sprache eines Gesetzbuches, erleiden müßte, würde zu dem erstrebten Gewinn in keinem Verhältniß stehen. Das bürgerliche Gesetzbuch wird sich der Regel nach einer ausdrücklichen Kennzeichnung des Karakters der Normen enthalten und das richtige Verständniß der Auslegung überlassen müssen. Ausgeschlossen ist nicht, daß da, wo die Zweifelhaftigkeit und Wichtigkeit des Falles eine Klarstellung erheischt, der dispositive Karakter einer Norm durch Hinweis auf die Julässigkeit rechtsgeschäftlicher Ausschließung ihrer Anwendbarkeit gekennzeichnet wird; der Mangel der erläuternden Bestimmung berechtigt nicht zu einem argumentum e contrario. Anlangend die Ausdrucksweise, so empfiehlt sich für die in Rede stehenden Verdeutlichungen die Fassung: „sofern nicht durch Rechtsgeschäft ein Anderes bestimmt iste. Der Zusatz im Zweifele trifft sowohl den Fall, wenn eine Aeußerung des Privatwillens fehlt, als den Fall, wenn eine Willensäußerung so oder anders ausgelegt werden soll, kennzeichnet somit unterschiedslos den dispositiven und den auslegenden Rechtssatz. Vergl. hierzu Prot. S. 110; 493—495; 604; 617, 618; 1078, 1079; 1089, 1090; 1092, 1093; 2278, 2279; 2295, 2296; 4651, 4652. Der code civil bestimmt in Art. 6: „On ne peut déroger, par des conventions 60 particulières, aux lois qui intéressent l’ordre publique et les bonnes vergl. bad. L. R. Satz 6, 6k bis 60. moeurse; — Der Grundsatz, daß das zwingende Recht der Privatwillkür keinen Raum läßt, 0 kann unter Umständen im Prozesse vermöge des denselben beherrschenden Prinzips der Verhandlungsmaxime Einbuße erleiden. In Ansehung der Ehe= und Entmündigungssachen hat die C. P. O. die Verhandlungsmaxime durchbrochen. Der Familienrechtsentwurf bleibt hierbei nicht stehen, beschränkt vielmehr die Verhandlungsmaxime hinichtlich der Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der Ehe, sowie hinsichtlich der Nichtigkeitsklage noch weiter und engt dieselbe zugleich bei Klagen auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens anderer familienrechtlicher Verhältnisse ein (§. 35, Motive S. 151 J. 2; §. 45, Motive S. 187; §. 467, Motive S. 1911 Z. 2; §. 472, Motive S. 1921). Zu Vorschriften von allgemeiner Tragweite kann das berührte Verhältniß keinen Anlaß geben.

40 Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. I. Wissenschaft u. Gesetzgebung. II. Herrschaftsbereich der Rechtssätze. 1. Zeitliche Grenzen der Rechtssätze. I. Die Wissenschaft und die Gesetzgebung. Das Prinzip. 1. a. Rechte und Rechtsverhältnisse entstehen dadurch, daß sich ein Thatbestand vollzieht, an dessen Verwirklichung eine Rechtsnorm rechtliche Wirkungen knüpft. Die Thatsachen vollziehen sich im Laufe der Zeit, die Rechtsnormen ändern sich im Laufe der Zeit. Wenn eine Gesetzesänderung stattfindet, so entsteht die Frage, ob die rechtlichen Wirkungen derjenigen Thatsachen, welche vor der Gesetzesänderung sich vollzogen haben, zu beurtheilen sind nach dem Gesetze, unter dessen Herrschaft die Thatsachen sich ereigneten, oder nach dem Gesetze, welches zu der Zeit besteht, in welcher die Wirkungen des Thatbestandes der Beurtheilung unterzogen werden, oder nach einem in der Mitte liegenden Zwischenrechte. Es handelt sich um den zeitlichen Herrschaftsbereich der Gesetze, oder, anders ausgedrückt, um die sog. Kollision alter und neuer Gesetze, die Anwendung des Rechts in Rücksicht auf seine zeitlichen Grenzen, die Frage nach der sog. rückwirkenden Kraft der Gesetze!). 4## Die Schriftsteller, welche im 17. und 18. Jahrhundert dem Gegenstande ihre Aufmerksamkeit zuwandten, erachteten in äußerlichem Anschlusse an das römische Recht den Satz, daß Gesetze keine rückwirkende Kraft haben, als ein in der Unverletzlichkeit erworbener Rechte begründetes, feststehendes Prinzip, und beschränkten sich deshalb im Wesentlichen darauf, die wirklichen oder vermeintlichen Ausnahmen festzustellen, welche 10 das Prinzip erleide. Savigny (VIII S. 368—540) zerlegt die Gesammtmasse der Rechtsvorschriften mit Rücksicht auf ihren Inhalt in zwei Klassen; er unterscheidet Rechtsregeln, welche sich auf den Erwerb oder Verlust von Rechten oder auf die Auflösung von Rechtsverhältnissen, und solche, welche sich auf das Dasein von Rechten, d. h. auf das Sein oder Nichtsein bezw. auf das So= oder Anderssein eines Rechtsinstitutes beziehen. Rechtsregeln der ersten Art ist rückwirkende Kraft nicht beizulegen, sie sollen erworbene Rechte unberührt lassen; Rechtsregeln der zweiten Art ist rückwirkende Kraft beizulegen, sie sollen erworbene Rechte nicht unberührt lassen. Die Lehre Savigny's ist des Beifalls, dessen sie sich ihrer scheinbaren Bestimmtheit und Einfachheit wegen längere Zeit hindurch zu erfreuen hatte, verlustig geworden. Die Zweitheilung der Rechtsvorschriften ist keine erschöpfende; eine nicht geringe Zahl von Normen, wie beispielsweise diejenigen über den Zeitpunkt der Volljährigkeit oder die Form der Testamente, läßt sich ohne Zwang weder unter die eine noch unter die andere Klasse einreihen. Hiervon abgesehen ist die beide Kategorien scheidende Grenze keine nach festen, objektiven Merkmalen bestimmbare. Vorschriften, welche das eheliche Güterrecht ändern, den Satz, Kauf bricht Miethe, aufheben, sollen zu den Normen der ersten Klasse, Vorschriften, welche Liberalitätsakte unter Ehegatten verbieten, die Pflichten des außerehelichen Vaters 1) Vergl. die Darstellung der Theorieen in der in den Jahrbüchern für Dogmatik Bd. 22 S. 1 ff. von Eck herausgegebenen und zum Theile ergänzten Abhandlung Göppert's S. 78—108.

Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. I. Wissenschaft u. Gesetzgebung. 41 bestimmen, das System der Hypothekenbücher einführen, zu den Normen gehören, welche das Dasein von Rechten betreffen. Man kann für jede dieser Vorschriften mit demselben Grunde das Gegentheil behaupten. Savigny anerkennt, daß die Grenze zwischen den beiden Klassen von Rechtsregeln nicht immer unzweifelhaft sei; er verweist darauf, daß im Zweifelsfalle eine genaue Prüfung des Sinnes und der Absicht des neuen Gesetzes ergeben müsse, ob dasselbe eine Rechtsregel der einen oder der anderen Art aufstelle. Ein besonders sicheres und für die meisten Fälle ausreichendes Mittel der Grenzscheidung soll darin liegen, daß untersucht wird, ob etwa das neue Gesetz zu den Gesetzen von streng positiver, zwingender Natur gehöre, welche, mit sittlichen, politischen, volkswirthschaftlichen Gründen und Zwecken im Zusammenhange stehend, ihre Wurzel außerhalb des reinen Rechtsgebietes haben; trage das Gesetz einen solchen Karakter, so sei es unzweifelhaft zu den Gesetzen über das Dasein der Rechte zu jählen, auf welche der Grundsatz der Nichtrückwirkung keine Anwendung finde. Durch diese Deduktion wird das an die Spitze gestellte Prinzip zum Theile bei Seite gechoben; in Wahrheit soll nicht aus dem Gegenstande der Rechtsregel die Entscheidung über die Rückwirkung entnommen werden, sondern aus dem von dem Gesetze erstrebten Zwecke, aus den dasselbe tragenden Gründen, oder mit anderen Worten, aus dem unter Würdigung des Zweckes und der Gründe zu erforschenden wahren Willen des Gesetzgebers; das Gesetz wirkt nicht deshalb zurück, weil es eine das Dasein von Rechten betreffende Rechtsregel ist, es soll dieser Klasse von Rechtsregeln beigezählt werden, wenn die Auslegung ergiebt, daß ihm rückwirkende Kraft beizulegen ist. Vorchriften, welche die Ehescheidung betreffen, beeinflussen nach Savigny auch bestehende Verhältnisse, weil sie zu den Gesetzen über das Dasein der Ehe gehören; ihre Zugehörigkeit zu den letzteren Gesetzen wird aber lediglich daraus abgeleitet, daß sie sittliche Gründe und Zwecke, mithin eine zwingende Natur haben. Unger (I §. 20 S. 113—149) geht davon aus, daß das Gesetz die Tendenz habe, die Lebensverhältnisse zu Rechtsverhältnissen zu erheben, die Beziehungen der Menschen nach bestimmten Grundsätzen zu regeln. Jedes Verhältniß tritt sofort mit seinem Entstehen unter ein bestimmtes Gesetz. Jede Thatsache hat dadurch, daß sie eine juristische ist, auch schon eine bestimmte rechtliche Gestalt und Form angenommen, es ist ihr der Stempel des Gesetzes aufgedrückt, das zur Zeit ihrer Entstehung herrscht. Trägt jede juristische Thatsache ihre Regel und Normirung schon von der Entstehung an in und mit sich, so kann sie von einem späteren abweichenden Gesetze nicht mehr getroffen werden. Daraus wird abgeleitet: Die Folgen und Wirkungen der unter der Herrschaft eines früheren Gesetzes entstandenen Thatsachen (facta praeterita, negotia pendentia) sind nach den Gesetzen zu beurtheilen, unter denen diese Thatsachen entstanden sind. In dieser Regel sieht Unger den Kern der Formel =Gesetze haben keine rückwirkende Krafte, indem er sodann unter den von dem neuen Gesetze unbeein flußt bleibenden Folgen und Wirkungen vergangener Thatsachen solche Folgen und Wirkungen vorsteht, welche in der Begründung, Veränderung oder Aufhebung von subjektiven Privatrechten bestehen, gelangt er dazu, die von ihm aufgestellte Formulirung bezw. den Satz =Gesetze haben keine rückwirkende Krafte mit der anderweiten Formel „Neue Gesetze lassen erworbene Rechte unberührte für identisch zu erklären Dabei anerkennt Unger, daß die von ihm aus dem Gesetzesbegriffe abgeleitete Regel mannigfache Ausnahmen erleiden könne, Ausnahmen, bei welchen gleichsam eine Um¬ Allgemeiner Theil. Motive I.

42 Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. I. Wissenschaft u. Gesetzgebung. stempelung der früher entstandenen juristischen Thatsachen stattfinde. Wann aber eine solche Ausnahme Platz greife, wann ein neues Gesetz zurückwirke, lasse sich nicht nach objektiven Kriterien bestimmen, sei vielmehr eine Frage, die stets aus dem betreffenden neuen Gesetze entschieden werden müsse. Rückwirkung finde statt, wenn und soweit ein auf dieselbe gerichteter, ausdrücklich erklärter oder sonst in genügender Weise manifestirter Wille des Gesetzgebers vorliege. Es entscheide also hinsichtlich der Ausnahmen lediglich die Interpretation, bei welcher als Auslegungsregel in Betracht komme, daß Normen, die ein sittliches Prinzip, eine ethische Forderung zur Geltung zu bringen suchen, im Zweifel die Tendenz der Rückwirkung innewohne, weil in dem ethischen Prinzipe auch die Energie zeitlich unbeschränkter Herrschaft liege. Gegen die Ausführungen Unger's ist namentlich Folgendes erinnert worden Es sei zuzugeben, daß jedes Gesetz darüber entscheide, ob eine Thatsache, die sich unter einer Herrschaft zugetragen, eine rechtliche Wirkung erzeuge oder nicht erzeuge. Ebenso sei anzuerkennen, daß die Wirkungen, welche bereits unter der Herrschaft des früheren Gesetzes eingetreten waren, fortwährend nach diesem Gesetze zu beurtheilen seien. Unerwiesen aber bleibe, daß und weshalb auch die der Zukunft angehörenden rechtlichen Wirkungen einer früheren Thatsache trotz eingetretener Gesetzesänderung fort und fort nach dem früheren Gesetze beurtheilt werden müßten. Zu dieser Annahme gelange man nur, wenn man einen erst zu beweisenden Satz als bewiesen voraussetze. Wäre es wahr, daß jedes Rechtsverhältniß seine Regel und Normirung durch das zur Zeit der Entstehung geltende Recht unabänderlich erhalte, so würde hieraus allerdings folgen, daß neue Gesetze bereits begründete Rechtsverhältnisse unberührt lassen müßten, aber diese vorausgesetzte Unabänderlichkeit der Folgen und Wirkungen früher entstandener Rechtsverhältnisse bedürfe erst der Rechtfertigung und eine solche lasse sich nicht erbringen. Es ergebe sich vielmehr das Gegentheil aus dem in der Natur der Sache begründeten Prinzipe, daß jedes Gesetz zwar erst in dem Momente seines Inkrafttretens rechtliche Wirksamkeit erlangen könne, solche in diesem Momente aber auch erhalten solle. Nicht Ausnahme, sondern Regel sei es danach, daß Gesetze, welche nicht die thatsächlichen Voraussetzungen der Rechte und Rechtsverhältnisse normiren, sondern unmittelbar die rechtlichen Wirkungen derselben betreffen, ihre Herrschaft auch auf die bereits begründeten Rechte und Rechtsverhältnisse erstrecken. Diesem Gedankengange folgend stellt Schmid (die Herrschaft der Gesetze nach ihren räumlichen und zeitlichen Grenzen im Gebiete des bürgerlichen und peinlichen Rechts S. 104 ff.) die Sätze auf: 1. wenn ein neues Gesetz die Begründung, Aenderung oder Aufhebung von Rechten und Rechtsverhältnissen nur an andere thatsächliche Voraussetzungen knüpft, als das bisherige Recht, so hat das neue Gesetz keinen Einfluß auf die unter der Herrschaft des früheren Rechts bereits begründeten Rechte und Rechtsverhältnisse 2. wenn dagegen das neue Gesetz nicht sowohl die thatsächlichen Voraussetzungen der Begründung, Aenderung oder Aufhebung gewisser Rechte oder Rechtsverhältnisse anders bestimmt, als vielmehr die rechtlichen Wirkungen derselben, so ist zu unterscheiden zwischen den Wirkungen, welche unter der Herrschaft des alten Gesetzes bereits eingetreten sind, und denjenigen, welche erst unter der Herrschaft des neuen Gesetzes eintreten. Jene unterstehen dem alten, diese dem neuen Gesetze. Die von Schmid aufgestellten Thesen unterwerfen bereits bestehende Rechtsverhältnisse dem neuen Gesetze in weitgehender Weise. Bei Thatbeständen, welche

Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. I. Wissenschaft u. Gesetzgebung. 43 in zeitlicher Aufeinanderfolge eine Mehrheit von Rechten erzeugen, sollen die einzelnen Wirkungen jeweils unter dem Rechte der Zeit stehen, in welcher sie entstanden sind. Ergeben sich schon hieraus Bedenken, so kommt andererseits in Betracht, daß nicht immer zweifellos erscheint, ob ein Gesetz gewisse Wirkungen an andere thatsächliche Voraussetzungen knüpft, oder ob es die Wirkungen thatsächlicher Voraussetzungen ändert, bei Gesetzen, welche den Volljährigkeitstermin hinausschieben, liegt die eine Betrachtungsweise wohl ebenso nahe als die andere. Die von Savigny angezogene Theorie vom erworbenen Rechte und von der # besonderen Natur der Prohibitivgesetze wird auch von Lasalle (die Theorie der erworbenen Rechte und der Kollision der Gesetze) verwendet, wenngleich in anderer Weise. In dem Begriffe des Gesetzes, als des von der Gesellschaft für obligatorisch erklärten Vernunftinhaltes, liege an sich die Forderung sofortiger und unmittelbarer Anwendung. Allein eine solche Anwendung vertrage sich nicht mit der Rechtsidee. Was das Individuum in Uebereinstimmung mit den bestehenden Normen gewollt hat, müsse von der Rechtsordnung respektirt werden. Jede solche Willensaktion, jedes durch dieselbe erworbene Recht, sei begrifflich der Einwirkung neuer Gesetze entzogen. Das Recht, welches der Einzelne in Gemäßheit des bestehenden Gesetzes erwirbt, ist ein dem allgemeinen Willen abgerungenes Gut, bei dessen Geltendmachung das Individuum dem souveränen Gesammtwillen seinerseits souverän gegenübersteht. Weiter aber reiche die Ausschließung der Einwirkung neuer Normen nicht. Rechte, welche ohne Vermittelung des individuellen Willens von der Rechtsordnung verliehen worden sind, entstehen und vergehen mit dem vorliegenden Gesetze. Daraus ergebe sich: 1. Kein Gesetz darf rückwirken, welches ein Individuum nur durch Vermittelung d Hilfersdire Willensaktionen trifft, seiner 2. Jedes Gesetz darf rückwirken, welches das Individuum ohne Dazwischenschiebung eines solchen freiwilligen Aktes trifft. Der erste, die Unverletzlichkeit erworbener Rechte deklarirende Satz wird von 11 Lafalle nicht festgehalten. Er erleidet eine wesentliche Umgestaltung durch die weitere Aufstellung, daß Prohibitivgesetzen, welche einen gewissen Rechtsinhalt extra patrimonium erklären, d. h. bestimmen, daß ein bisher bestehendes Recht gewisser Art überhaupt nicht mehr Eigenthum des Individuums sein könne, eine zerstörende Einwirkung auf bestehende Verträge und andere Rechtsverhältnisse zukomme. Zur Begründung dessen wird geltend gemacht, daß das gemeinsame Bewußtsein des ganzen Volkes die ausschließliche Quelle des Rechts bilde; das Individuum könne sich gegen den Wandel dieser alleinigen Substanz des Rechts nicht behaupten; es könne sich und anderen nur insoweit und auf so lange Rechte sichern, als die jederzeit bestehenden Gesetze diesen Rechtsinhalt als einen erlaubten ansehen. Jedem Vertrage wohne deshalb die stillschweigende Klausel inne, es solle das stipulirte Recht nur so lange Geltung haben, als die Gesetzgebung ein solches Recht überhaupt für zulässig erachte. Diese Klausel müsse in jeden Vertrag als die eigene Willenserklärung der Vertrag schließenden hineingedacht werden, da ein entgegengesetzter Wille ein von Haus aus unrechtlicher und ungültiger sein würde. Der Gesetzgeber, welcher ein Recht aufhebe, weil das Bestehen desselben dem Gesammtbewußtsein des Volkes widerspreche, befinde sich somit in Uebereinstimmung mit dem inviduellen Willen des Berechtigten; ein solchergestalt eingreifendes Gesetz sei kein rückwirkendes, kein wohlerworbene Rechte be¬

44 Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. I. Wissenschaft u. Gesetzgebung. einträchtigendes, sondern ein von jeder Rückwirkung freies Gesetz. Während auf diesem Wege das Prinzip der Unverletzlichkeit erworbener Rechte durchbrochen und deren Aufhebung lediglich dem Willen des Gesetzgebers anheimgegeben wird, sieht sich Lafalle genöthigt, auch dem zweiten der von ihm aufgestellten Sätze dadurch zu Hülfe zu kommen, daß er eine Anzahl von Rechten, die keineswegs durch eine Willensaktion des Berechtigten vermittelt werden, in willkürlicher Weise auf eine solche zurückführt Die Willenserklärung des Erblassers soll vermöge der das Familienrecht bestimmenden Identität der Personen und ihres Willens als die eigene Willensaktion des Erben gelten; der Erwerb von Rechten, welche aus einem von Dritten verübten Betruge oder Zwange entspringen, wird wegen der zu Grund liegenden Verletzung der individuellen Willensfreiheit auf eine gedachte, wahrhafte Willensaktion des Erwerbers zurückgeführt, bei der auftraglosen Geschäftsführung wird ein vom Gesetze präsumirter Normalwille des Geschäftsherrn, bei der Verjährung ein stillschweigender Verzicht des Gläubigers und eine stillschweigende Akzeptation seitens des Schuldners unterstellt. Scheurl (Beiträge zur Bearbeitung des römischen Rechts Bd. 1 S. 137 ff.) bezeichnet den Satz, daß neue Rechtsregeln keine rückwirkende Kraft haben, als einen auf Nothwendigkeit und Vernünftigkeit beruhenden Rechtsgrundsatz. Die Rechtsregeln sind dazu bestimmt, den Thatbeständen, welche sich unter ihrer Herrschaft bilden, die eine oder die andere rechtliche Bedeutung zu geben; sie können eben deshalb nur die unfertigen, in der Bildung begriffenen oder sich erst künftig bildenden, nicht die schon fertigen Verhältnisse erfassen. Hat ein thatsächliches Verhältniß unter dem Einflusse einer Rechtsregel eine bestimmte rechtliche Gestalt gewonnen, ist es in diesem Sinne ein factum practeritum geworden, so kann keine nach diesem Zeitpunkte eingetretene Aenderung der Rechtsregel auf einen späteren Richterspruch Einfluß haben. Unrichtig aber sei es, den Satz, daß neuen Gesetzen keine rückwirkende Kraft beizulegen ist, für identisch zu erklären mit dem anderen Satze, daß neue Gesetze erworbene Rechte unberührt lassen sollen. Die wirkliche Erwerbung eines Rechtes sei immer eine vollendete Thatsache in dem Sinne, daß von jetzt an das Dasein und der Umfang des Rechtes nicht mehr in Frage gestellt werden dürfe, keineswegs aber in dem Sinne, daß das erworbene Recht auch gegen jede Aufhebung oder Beschränkung für immer geschützt wäre. Zwar sei die ursprünglich allein denkbare, regelmäßige und daher auch stets zu vermuthende Bedeutung neuer Rechtsregeln die, daß sie nur auf rein thatsächliche Vorgänge und Erscheinungen des Lebens einwirken. Rechtsregeln dieser Art lassen eben deshalb, weil ihnen nach dem ersten Grundsatze keine Rückwirkung auf vollendete juristische Thatsachen beigelegt wird, erworbene Rechte unberührt. Aber neben diesen Rechtsregeln stehen andere Rechtssätze, welche nicht blos dazu bestimmt sind, auf einen reinen Thatbestand gestaltend einzuwirken, sondern dazu, oder auch dazu, die rechtliche Gestaltung eines bereits normirten Thatbestandes abzuändern. Für diese Rechtssätze behalte die Regel, daß sie nicht auf facta praeterita angewendet werden dürfen, volle Geltung, während unmöglich sei, dieselben so anzuwenden, daß alle erworbenen Rechte unangetastet bleiben. Die Anwendung eines gewisse Rechte aufhebenden Rechtssatzes auf die erworbenen Rechte enthalte keine Anwendung auf facta praeterita, nicht die Beilegung wahrhaft rückwirkender Kraft. Ebenso verhalte es sich, wenn ein die Ausübung oder Geltendmachung gewisser Rechte verbietender Rechtssatz auf Klagen angewandt wird, die eine Rechtsausübung bezwecken, für welche erst nach Erlassung

Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. I. Wissenschaft u. Gesetzgebung. 45 des neuen Gesetzes die Zeit gekommen ist. — Vergl. hierzu Göppert in Jahrbüchern für Dogmatik Bd. 22 S. 100, 101. Der Kommentar von Pfaff und Hofmann (I. 1 S. 157, 158) giebt als 98912 leitenden Gedanken die Formel an die Hand: „Das berechtigte Vertrauen auf den Rechtszustand soll nicht getäuscht werden. Die Formel enthalte zwei sächliche Prinzipien; das obenanstehende Prinzip: „Die Gesetze wollen und sollen Normen für unser Verhalten sein. Wir müssen uns ihnen fügen, aber andererseits auch uns auf sie verlassen könnene — das ergänzende Prinzip: -Gesetze sollen erworbene Rechte schonen, und im Zweifel ist anzunehmen, daß sie es wollens. Beigefügt wird daß der Begriff der verworbenen Rechtes nur in seiner Einschränkung auf das Ver¬ Vergl. hierzu Göppert a. a. O. S. 106, 107. mögen brauchbar sei. — Die Einwendungen, welche sich gegen die einzelnen Theorieen erheben lassen, haben verschiedene Schriftsteller zu der Ueberzeugung geführt, daß es nicht wohl möglich sei, ein für die Praxis verwendbares, die Lehre in ihrem ganzen Umfange beherrschendes, allgemeines Prinzip aufzustellen. Stobbe (II. Aufl. I §. 27 S. 179 ff.) bemerkt, daß ein Gesetz im Allgemeinen nur für die Zukunft wirken solle, oder mit anderen Worten, daß die Wirkungen eines unter der Herrschaft des älteren Rechtes eingetretenen Thatbestandes für die Dauer nach dem älteren Rechte zu beurtheilen seien. Die schwierige Frage, welche Rechtsverhältnisse es denn seien, welche durch ein Gesetz einen solchen unabänderlichen Karakter empfangen haben, pflege man regelmäßig dahin zu beantworten, daß unter dem alten Rechte entstandene, wohlerworbene Rechte jederzeit vom alten Rechte beherrscht werden, und daß die Anwendung des neueren Rechtes auszuschließen sei, sofern es eine Verletzung des wohlerworbenen Rechtes bewirken würde. Neben dieses Prinzip trete aber ein zweites; bestimme das neue Gesetz, daß gewisse Rechte überhaupt nicht mehr existiren sollen (z. B. Leibeigenschaft, Geschlechtsvormundschaft), so sei im Zweifel anzunehmen, daß es sich auch auf die bereits vorher entstandenen Rechte und Rechtsverhältnisse beziehen wolle. Ein solches Gesetz wolle den Rechtszustand reformiren und, soweit nöthig, auch wohlerworbene Rechte aufheben. Die angeführten Prinzipien seien indessen für die Beurtheilung der Details von keinem besonderen Werthe, schon wegen der Unmöglichkeit, den Begriff der wohlerworbenen Rechte in unzweideutiger Weise prinzipiell zu begrenzen; sie seien nicht geeignet, um aus ihnen heraus die einzelnen Sätze durch unmittelbare Folgerung zu gewinnen. Vielmehr müsse für jeden Fall eines Konflikts zweier Gesetze aus der Natur der Rechtsverhältnisse und aus dem Inhalt der rechtlichen Normen heraus festgestellt werden, wie weit die Herrschaft jedes Gesetzes reiche Göppert (a. a. O. S. 107 ff.) betont, daß der veränderte Wille des Gesetzgebers seiner eigenen früheren Richtung gegenüber souverän sei; erachtet die Staatsgewalt den früher geäußerten Willen für nicht zweckentsprechend und wird in Folge dessen eine Rechtsänderung beliebt, so könne die Natur des alten Rechtes auf der einen, die des neuen Rechtes auf der anderen Seite keinen Anhalt für die Entscheidung der Frage bieten, ob und wie weit das bisherige Recht noch respektirt werden solle. Stelle man ohne Weiteres Alles auf den präsumtiven Willen des Gesetzgebers, so ergebe sich sofort das Bedenken, daß Zweckmäßigkeitsgründe unter den konkreten Umständen zu einem sehr verschiedenen Maße von Duldung des Alten führen könnten. Sollte es überhaupt eine von solchen konkreten Umständen unabhängige Geltungssphäre des neuen Gesetzes geben, so könne die¬ 12 Allgemeiner Theil. Motive I.

46 Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. I. Wissenschaft u. Gesetzgebung. selbe nur in bestimmten Rechtssätzen bestehen, welchen der Gesetzgeber, der keine besonderen Bestimmungen trifft, sich stillschweigend unterordne. Die Grenze der regelmäßigen Wirksamkeit eines Gesetzes bestimme sich nach dem Prinzip: Neue Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. Die Meinung, daß dieses Prinzip aus der Natur des Rechtes schlechtweg und an sich folge, sei irrig; wohl aber dürfe behauptet werden, daß die Nichtrückwirkung eine Regel bilde, welche sich aus der Rechtsanschauung der europäisch civilisirten Völker ergebe. Allerdings müsse eingeräumt werden, daß der aufgestellte Satz in dieser Form nicht praktikabel sei, sondern erst einer gewissen Umetzung bedürfe, welche seinen eigentlichen Inhalt präziser wiedergiebt. Eine allseitig akzeptirte bessere Formulirung, welche eine den Verstand und das praktische Bedürfniß befriedigende Beherrschung der Detailfragen durch gewöhnliche juristische Denkoperationen ermögliche, sei trotz immer erneuter Versuche noch nicht gefunden worden. Allein die Thatsache, daß es bisher nicht gelungen, den eigentlichen Gehalt des in unserem Rechte als Norm für die zeitliche Kollision der Gesetze geltenden Satzes in der erforderlichen Bestimmtheit zu entwickeln, dürfe nicht zur Resignation veranlassen, müsse vielmehr zu erneuten Versuchen antreiben. Nur darauf möge verzichtet werden, die kurze Formel einfach durch eine andere Formel ähnlichen Inhalts, oder durch eine Häufung mehrerer solcher Formeln zu ersetzen, ein Bestreben, welches einen Hauptfehler der meisten bisher aufgestellten Theorieen bilde. Von diesen Gesichtspunkten ausgehend, erörtert Göppert, in welchen Fällen der konkreten Verwirklichung eines gesetzlichen Thatbestandes von einer wahren Wirkung des Gesetzes gesprochen werden könne. Die Frage wird dahin beantwortet, daß eine solche Wirkung nur dann vor liege, wenn sich an den Thatbestand eine Alteration der juristischen Beziehungen knüpfe, in welchen der Einzelne zu Anderen steht, sei es, daß eine solche Beziehung erst geschaffen, oder daß eine bereits bestehende Beziehung dieser Art von der Aenderung betroffen werde. Tritt eine Gesetzesänderung ein, so ist der Umstand, daß das alte Gesetz seine fernere Wirksamkeit verliert, für die konkreten Rechtsgestaltungen der Vergangenheit völlig gleichgültig. Der thatsächliche Niederschlag der bisherigen Geltung des Gesetzes, die Alterationen, welche durch dasselbe in den wechselseitigen Beziehungen der Rechtsgenossen hervorgebracht worden sind, bleiben unverrückt bestehen, obgleich faktische Vorgänge gleicher Art jetzt nicht mehr dieselben rechtlichen Folgen nach sich zu ziehen vermöchten. Durch die Gesetzesänderung wird nicht alterirt der durch das aufgehobene Gesetz begründete Kreis von anerkannten Rechtssubjekten (die Existenz physischer oder juristischer Personen), ebensowenig die einem gewissen Kreise von Personen zu Theil gewordene Staatsbürgereigenschaft. Es bleiben ferner bestehen die durch das aufgehobene Gesetz geschaffenen aktuellen juristischen Beziehungen; sie gehen in die neue Zeit in derjenigen Beschaffenheit über, in welcher sie bis zu deren Beginn bestanden haben, — die Rechte, mit dem bisherigen Herrschaftskreise und Willensinhalte. Indem sie aber dem neuen Rechtszustande gegenüber keine selbständigere Stellung einnehmen, als diejenige war, welche ihnen dem früheren Gesetze gegenüber zukam, unterliegen sie den Einwirkungen, welche das neue Gesetz an thatsächliche Vorgänge knüpft. Dieses Prinzip des unveränderten Fortbestandes der durch das aufgehobene Gesetz erzeugten Wirkungen erleidet eine Beschränkung auf dem Gebiete des Strafrechts, da hier vermöge der besonderen Natur der Strafgesetzgebung die Regel gilt, daß das neue mildere Gesetz auch die vor seiner Einführung begangenen Straf¬

Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. I. Wissenschaft u. Gesetzgebung. 47 thaten erfaßt. Sieht man von der soeben erwähnten Modifikation ab, so kommen Ausnahmen von dem Dogma der Nichtrückwirkung einzig und allein dann vor, wenn der Jedes einen Gesetzgeber selbst einem Gesetze rückwirkende Kraft besonders beilegt. Rechtssatzes Rechtssatz beseitigende Gesetz, welches zugleich die kraft des beseitigten entstandenen Rechtsverhältnisse alterirt, legt sich eine anomale Wirksamkeit bei, erscheint gegenüber dem Grundprinzip als eine Ausnahmemaßregel. Soweit nicht etwa durch das Verfassungsrecht der Machtvollkommenheit der Legislative Schranken gezogen sind, kann der Gesetzgeber als Träger des souveränen Staatswillens solche, die normalen Wirkungen der Rechtsänderung überbietende exceptionelle Bestimmungen treffen. Genauer betrachtet stellen sich aber in Gesetzesform erlassene Anordnungen, welche in bestehende Rechtsverhältnisse eingreifen, ihrem juristischen Karakter nach nicht als eigentliche Gesetze, sondern als für einen konkreten Fall oder für eine Mehrheit solcher Fälle getroffene Verfügungen dar. Der gesetzgeberische Erlaß setzt sich aus zwei Vorschriften zusammen, die bisweilen auch im Ausdrucke gesondert hervortreten; der erste Theil hebt die bisher geltenden Bestimmungen auf, der zweite Theil spricht aus, daß auch die bereits entstandenen Rechtsverhältnisse eine Aenderung erleiden sollen. Diese letztere Anordnung ist kein aus dem Wesen der ersten Vorschrift mit juristischer Nothwendigkeit fließender Folgesatz, sondern begrifflich betrachtet eine zusätzliche Bestimmung die nicht sowohl objektives, als subjektives Recht schafft; sie tritt aus dem Kreise der Gesetze heraus, weil sie keine abstrakte Rechtsregel, sondern eine Anordnung für einen von vornherein begrenzten, objektiv feststehenden, nur subjektiv möglicherweise nicht bekannten Kreis von einzelnen Fällen enthält. Die Rückwirkung tritt ein, wenn der Wille des Gesetzgebers, einem Erlasse rückwirkende Kraft beizulegen, in dem Gesetze ausdrücklich ausgesprochen ist oder doch die bezügliche Anordnung durch Interpretation aus dem Gesetze selbst entnommen werden kann. Bei der Erforschung des desfallsigen Willens des Gesetzgebers kommt in Betracht, daß die Bezeichnung der zeitlichen Grenzen der Wirksamkeit des Gesetzes in dem Gesetze selbst keineswegs zur Vollständigkeit des Gesetzesausdrucks gehört, daß es sich somit bei der Klausel der Rückwirkung nicht um die Hebung einer in der Fassung liegenden Unvollständigkeit, sondern um einen Anhang handelt, welcher die Wirksamkeit des Gesetzes ausnahmsweise über den natürlichen Umfang hinaus erweitert. Die Klausel dürfe deshalb nie in das Gesetz hineingetragen, sie dürfe nur dann als vorhanden angesehen werden, wenn sie in dem Gesetze selbst stillschweigend erklärt ist, d. h. wenn sie sich aus den ausdrücklichen Bestimmungen des Gesetzes durch zwingenden Schluß als gewollt ergiebt. Argumentationen über die vermuthliche Absicht des Gesetzgebers, über das, was er angemessener Weise gewollt haben müsse, oder wie sonst die Wendungen lauten, durch welche erlaubt wird, trotz der fehlenden Rückwirkungsklausel und trotz des Mangels an irgendwelchem Anhalt dafür in dem Gesetze selbst, dasselbe rückwärts anzuwenden, sobald dem Interpreten diese Anwendung sachdienlich, nothwendig oder nützlich erscheint, sind verwerflich. Hat der Gesetzgeber von dem für den Geltungsmodus der Gesetze maßgebenden Prinzipe der Nichtrückwirkung abweichen wollen, aber diese seine Absicht nicht wenigstens indirekt an den Tag gelegt, so ist dieser Theil seines Willens bloßer Gedanke geblieben und hat, auch wenn er anderweitig noch so wahrscheinlich zu ermitteln sein mag, keinen Anspruch auf rechtliche Geltung erlangt. Ergiebt sich die Klausel der Rückwirkung aus dem ausdrücklichen Gesetzesinhalt mit Sicherheit, so fällt die Ermittelung ihres

48 Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. I. Wissenschaft u. Gesetzgebung. Umfangs der Auslegung anheim, bei welcher wegen der anormalen Natur der Verfügung im Zweifel für das Mindere zu präsumiren sein wird. Aus dem oben erörterten Karakter der sog. Gesetze mit rückwirkender Kraft ergiebt sich die Unmöglichkeit, eine juristische Theorie derselben aufzustellen, rechtliche Grundsätze darüber zu formuliren, unter welchen Voraussetzungen ihr Erlaß gestattet sein soll. Letzteres ist lediglich eine Frage der politischen Moral und Klugheit, die im konkreten Falle nach der Gesammtheit aller konkurrirenden historischen, materiellen, sozialen und moralischen Momente gelöst werden kann. Noch weniger möglich ist es, irgend welche Kategorien von Rechten aufzustellen, welche gegen solche Zerstörung absolut gesichert und unentziehbar wären. h. Die ältesten deutschen Rechtsquellen zeigen sich der Rückwirkung der Gesetze geneigt; Rechtsstreitigkeiten, welche unter der Herrschaft des älteren Rechtes gerichtlich entschieden worden sind, sollen bei einem Wechsel der Gesetzgebung nicht wieder aufgenommen werden; soweit dagegen eine solche Erledigung nicht stattgefunden hat, soll das neue Gesetz regelmäßig auch auf der Vergangenheit angehörige Verhältnisse zur Anwendung kommen; Göppert S. 19, Stobbe II. Auflage I §. 27 S. 179. Das römische Recht nimmt einen anderen Standpunkt ein; es anerkennt, daß Gesetze privatrechtlichen Inhalts ihrer regelmäßigen Bestimmung nach nur für die Zukunft wirken. Die Hauptstelle des corpus juris, 1. 7 Cod. 1. 14, besagt: leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis, non ad facta praeterita revocari, nisi nominatim et de praeterito tempore et adhuc pendentibus negotiis cautum sit. Das kanonische Recht enthält in c. 13 X. 1. 2 eine fast wörtliche Wiederholung der Kodexstelle. Aus dem gemeinen deutschen Rechte ist das Prinzip der Nichtrück wirkung in die Landesgesetze übergegangen. Das bayerische L. R. verordnet in I. 1 §. 8: „Es erstreckt sich aber das Gesetz nur auf zukünftige, nicht auf gegenwärtige und vergangene Fälle, ausgenommen in bloßen Erläuterungen eines vorhin schon zweifelhaft gewesenen Gesetzes oder wo es ausdrücklich so verordnet wirde. Das preuß. A. L. R. bestimmt in der Einleitung: „Neue Gesetze können auf schon vorhin „Soll gefallene Handlungen und Begebenheiten nicht angewendet werdene (§. 14); — nur die äußere Form einer Handlung geändert und diese Vorschrift bei allen noch abzuändern möglichen Handlungen beobachtet werden, so muß das Gesetz hierzu eine hinlängliche Frist bestimmt habens (§. 16); Frühere Handlungen, welche, wegen eines Mangels der Förmlichkeit, nach den alten Gesetzen ungültig sein würden, sind gültig, insofern nur die nach den neueren Gesetzen erforderlichen Förmlichkeiten, zur „Inso-Zeit des darüber entstandenen Streits, dabei angetroffen werdene (§. 17); — fern aber aus einer verbotenen Handlung Privatrechte entspringen, muß auf die Gesetze, welche zur Zeit der Handlung gültig waren, Rücksicht genommen werden¬ Das sächsische G. B. bestimmt in §. 2: =Gesetze haben auf vorher (§. 19). — gegangene Handlungen und auf vorher erworbene Rechte keinen Einfluß, wenn nicht etwas Anderes bestimmt oder nach dem Zwecke des Gesetzes anzunehmen iste. Es verordnen ferner das österreichische G. B. §. 5: „Gesetze wirken nicht zurück; sie haben daher auf vorhergegangene Handlungen und auf vorher erworbene Rechte keinen Einflußes — der code civil Art. 2: „la loi ne dispose que pour l’avenir; elle n'a point d’effet rétroactife. Das badische Landrecht fügt dem in wörtlicher Uebersetzung aufgenommenen Art. 2 des code civil in Satz 26 die Vorschrift bei: „Künftige Folgen einer vergangenen Begebenheit, wozu ein früheres Gesetz das Recht

49 Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. I. Wissenschaft u. Gesetzgebung. 5 gegeben hatte, kann ein späteres ändern, ohne rückwirkend zu sein; so lang es nur noch zwischen eintritt, ehe der Fall entsteht, der die Folgen erzeugte. Ein württembergisches Gesetz vom 12. Sept. 1814, betr. die Anwendung des u württembergischen Rechtes in den neuerworbenen Landestheilen (vergl. Wächter I §. 86 S. 804, II §. 29 S. 168, 169; Göppert a. a. O. S. 47 u. 48, 65, 167 N. 4), besagt in §. 1: „Die Rückwirkung der württembergischen Gesetze wird nicht nur bei solchen früheren Handlungen ausgeschlossen, welche vor der Einführung derselben als gänzlich abgethan und geschlossen anzusehen sind, sondern auch bei denjenigen, deren Folgen nach jener Einführung noch fortdauern, insofern nämlich der durch das neueingeführte Gesetz Verpflichtete vermöge des früheren Geschäfts ein früheres Recht erwarb, das ihn zu Handlungen oder Ansprüchen nach der Bekanntmachung der württembergischen Gesetzgebung veranlaßte, die mit den Normen dieser letzteren nicht übereinstimmen — in §. 6: „Die vermöge privatrechtlicher Titel erworbenen Rechte hindern stets die Anwendung neuer, jenen widersprechender Gesetze, außer in solchen Fällen, wo die höchste Staatsgewalt sich, der Erhaltung und des Wohls des Ganzen wegen, aus überwiegenden Gründen veranlaßt sieht, auch wohlerworbene Rechte hintanzusetzen. Da aber das Dasein eines solchen seltenen Falles nur vom Gesetzgeber, nie vom Richter beurtheilt und ausgemittelt werden darf, so sollen die Gerichte nie aus vermeintlichen Gründen des Staatswohls nach eigenem Gutdünken, sondern nur alsdann neue Gesetze zurückwirken lassen, wenn der Gesetzgeber diese Rückwirkung auf wohlerworbene Rechte ausdrücklich befiehlt, oder wenigstens diese Absicht aus dem Inhalt und der Fassung des Gesetzes mit Gewißheit erhellte.!) 2. Einzelfragen. an verschiedene Bestim¬ Die gemeinrechtliche Doktrin stellt im Anschluß a. (Windscheid I §. 33 N. 1 S. 82) die Regel auf, daß mungen des römischen Rechtes 1) Mit Art. 2 des code civil stimmen überein: das niederländische Gesetz Art. 4; das italienische Gesetz Wallis Art. 1; Waadtland Art. 1; Chile Art. 9 Abs. 1; Salvador Art. 9 Art. 2; Neuenburg Art. 2; Tessin Art. 3, Art II, Costarika Art. 2 Bolivia Art. 2; Pern, Einleitung Abs. 1; Guatemala Art. 2 Art. 3: „Gesetze haben keine rückwirkende Krafte; — Uruguay Art. 7 und Venezuela Mexiko Art. 5: „kein Gesetz und keine Verwaltungsvorschrift (dispocion — „das Gesetz hat keine rückwirkende Krafte Kalifornien §. 3: „kein Theil des Gesetzbuchs ist rückwirkend, soweit nicht gubernativa) hat rückwirkende Krafta; — Kolumbien (Union) Art. 13; „das Gesetz hat keine rückwirkende Kraft. — das Gegentheil ausdrücklich erklärt ista, Es gibt keine andere Ausnahme von dieser Regel als die, welche Art. 24 der Nationalkonstitution für den Fall zuläßt, daß ein späteres Gesetz eine geringere Strafe auferlegte. Argentinische Republik, Einleitungstitel Art. 3: „Die Gesetze bestimmen für die Zukunft; sie haben keine rück-Kraft und können schon erworbene Rechte nicht änderne. wirkende Bolivar Art. 4: „Die Gesetze geben Rechte und legen Pflichten auf nur für die Zukunfte. Louisiana Art. 8: „Ein Gesetz kann Vorschriften nur für die Zukunft geben; es kann nicht rückwirkende Kraft haben und Verpflichtungen aus Verträgen nicht beeinträchtigen-Code de Fribourg Art. 2: „La loi ne dispose que pour l’avenir; elle n’a point d’effet rétroactif quant aux faits antérieurs et aux droits acquis### — Unterwalden §. 2 Abs. 2: „Gesetze wirken nicht Mit §. 5 des österr. G. B. stimmt überein Aargau §. 3. zurück, sie haben daher auf vorhergegangene Handlungen und auf vorher erworbene Rechte und Pflichten keinen Einflußa. Luzern §. 3 Abs. 2: „Kein Gesetz soll auf Thatsachen angewendet werden, die sich vor dem Zeitpunkte, wo es in Wirksamkeit getreten ist, zugetragen habens. Bern Satzung 2 Abs. 1: „In jedem dergleichen Gesetze werden wir den Zeitpunkt bestimmen, von welchem seine Verbindlichkeit anhebt, und keines soll auf Thatsachen angewendet werden, die sich vor dem Eintritte dieses Zeitpunktes zugetragen. Eingehende Bestimmungen enthält der codigo civil de la Republica del Ecuador; dem in Art. 7 ausgesprochenen Satze: „Das Gesetz disponirt nur für die Zukunft, es hat keine rückwirkende Kraft, außer in folgenden Fällen, sind 25 besondere Vorschriften angereiht. 13 Allgemeiner Theil. Motive I.

50 Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. I. Wissenschaft u. Gesetzgebung. Gesetze, welche sich rückwirkende Kraft beilegen, gleichwohl solche Fälle nicht ergreifen, die durch rechtskräftiges Urtheil, gütliche Uebereinkunft oder Erfüllung vollständig erledigt sind. Tritt das neue Gesetz in Kraft, während der Prozeß im ersten Rechts zuge schwebt, so erfasse es vermöge seiner rückwirkenden Kraft auch die rechtshängige Sache. Tritt das neue Gesetz in Kraft, nachdem bereits ein der Berufung unterliegendes Urtheil ergangen ist, so soll nach der Ansicht mancher Schriftsteller (Windscheid I §. 33 S. 82; Wächter, Pandekten §. 32 S. 159; Beseler §. 21 S. 57, Roth, System I §. 50 S. 275 N. 9; Unger I §. 20 S. 128) in der Berufungsinstanz das frühere Gesetz zur Anwendung gebracht werden. chat b. Justinian hat in Nov. 19 praef. und c. 1 (vergl. Nov. 143 und 150) bestimmt, daß die von ihm gegebenen Gesetzeserläuterungen in allen Fällen maßgebend seien, in welchen das ausgelegte Gesetz überhaupt zur Anwendung komme. In der gemeinrechtlichen Doktrin wird vielfach gelehrt, daß der authentischen Deklaration als solcher rückwirkende Kraft zukomme und daß diese Rückwirkung einen weiteren Umfang habe als diejenige anderer Gesetze, welche sich rückwirkende Kraft beilege (Wächter, Handbuch II §. 25 S. 152, Pandekten I §. 32 S. 160 J. 4; Stobbe II. Auflage I §. 27 S. 183). Von anderer Seite wird hervorgehoben, daß die Tragweite der authentischen Deklaration ihrem inneren Grunde nach verschieden sei von der Tragweite eines sonstigen mit rückwirkender Kraft bekleideten Gesetzes; die Rechtssätze, welche eine authentische Interpretation eines früheren Rechtsatzes aufstellen, sind maßgebend für alle von der Zeit des früheren Rechtssatzes an begründeten Rechtsverhältnisse, aber nicht eigentlich kraft einer ihnen beigelegten rückwirkenden Kraft; sie sind maßgebend für jene Verhältnisse nicht obgleich dieselben einer früheren Zeit angehören, sondern weil dieselben im Sinne des Rechtssatzes einer früheren Zeit nicht angehören (Windscheid I §. 33 S. 82). — Man ist einig, daß der deklarirte Sinn in allen anhängigen Rechtsstreitigkeiten und zwar auch dann zu Grunde gelegt werden müsse, wenn die Interpretation erst gegeben worden ist, nachdem der Rechtsstreit bereits in die höhere Instanz gelangt war. Meinungsverschiedenheiten bestehen darüber, ob auch Fälle, welche auf gütlichem Wege bereits vollständig erledigt sind, von der Bestimmung des auslegenden Rechtssatzes neuerdings ergriffen werden. Von den Einen wird die Frage lediglich verneint, unter Hinweis darauf, daß nicht angenommen werden könne, der Gesetzgeber habe vollkommen abgethane rechtliche Verhältnisse wieder aus ihrem Grabe hervorrufen wollen (Windscheid I §. 33 S. 83 N. 4), oder darauf, daß die authentische Interpretation ihre sog. rückwirkende Kraft nur da zu üben vermöge, wo interpretatis legibus locus est, d. h. in denjenigen Fällen, welche an und für sich noch der richterlichen Anwendung des ausgelegten Gesetzes unterliegen können (Böhlau I §. 67 S. 410, 411, Pfaff und Hofmann I. 1 S. 212, 213), oder darauf, daß es sich bei den auf gütlichem Wege erledigten Sachen um den Schutz wohlerworbener Rechten handle (Beseler §. 21 S. 58); vergl. auch Savigny VIII §. 397 S. 512, 513. Von Anderen wird gelehrt, daß die authentische Interpretation auch für abgemachte Sachen insoweit in Betracht komme, als sie die Möglichkeit gewähre, wegen eines durch die Deklaration tisC 831 1) Böhlau I §. 67 S. 410: „Als wahre Interpretation wirkt die authentische Interpretation niemals rückwärts; als authentische aber hat sie den Anspruch auf exklusive Anerkennung vom Augenblicke ihrer Kundgebung ab. Und da das von ihr ausgelegte und hinfort nur in Gemäßheit ihrer anzuwendende Gesetz bereits eine Zeit lang geherrscht hat, so entsteht der Schein einer Rückwirkung in Betreff aller Rechte, welche durch die, nunmehr als irrig erwiesenen Auslegungen des alten Gesetzes — nur scheinbar — entstanden warens.

Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. I. Wissenschaft u. Gesetzgebung. 31 klargestellten Rechtsirrthums nach Maßgabe der einschlagenden allgemeinen Grundsätze ein Rechtsgeschäft anzufechten oder Geleistetes zurückzufordern (Wächter, Handbuch II §. 25 S. 152, 153, Pandekten I §. 32 S. 160 J. 4, Unger I §. 14 S. 100, 101, Stobbe II. Auflage I § 27 S. 183). Bremer (Jahrbücher des gemeinen Rechtes von Bekker und Muther Bd. 2 ###li S. 241—299) hat gegen die für die authentische Interpretation in Anspruch genommene rückwirkende Kraft vom Standpunkte des gemeinen Rechtes aus Widerspruch erhoben So wenig sich behaupten lasse, daß jede von der Gesetzgebung ausgehende Erklärung den ursprünglichen Gedanken des erklärten Gesetzes unfehlbar wiedergebe, so wenig dürfe unterstellt werden, daß der Gesetzgeber gewillt sei, jedem erklärenden Gesetze eine rückwirkende Kraft beizulegen, durch deren unbedingte Statuirung er mit der Rechtssicherheit, den Grundsätzen von der Unverletzlichkeit erworbener Rechte und der Unabhängigkeit des Richteramtes in Widerspruch treten würde. Sei kein Grund vorhanden, allgemein für jedes erklärende Gesetz die Anordnung einer Rückwirkung vorauszusetzen, so erübrige nur, die für andere Gesetze geltende Wahrheit, daß die Rückwirkung eine ausdrückliche Anordnung erfordere, auch für die erklärenden Gesetze anzuerkennen und gelten zu lassen. Verbinde die Gesetzgebung mit einem erklärenden Gesetze die ausdrückliche Anordnung der Rückwirkung, so unterliege doch diese Rückwirkung den Beschränkungen, welche bei anderen, mit rückwirkender Kraft bekleideten Gesetzen gelten; sie sei ausgeschlossen, wenn das Rechtsverhältniß, auf welches sie sonst Anwendung finden würde, durch Erfüllung, Anerkennung, Vergleich, Verzicht erledigt worden; sie sei für den schwebenden Rechtsstreit desgleichen ausgeschlossen, wenn die Stobbe Deklaration ergehe, nachdem das Urtheil erster Instanz erlassen worden. — (II. Auflage I §. 27 S. 183 N. 16) glaubt der Ausführung Bremer's zugestehen zu sollen, daß die unbedingt rückwirkende Kraft der authentischen Deklaration irrationell und für die Rechtssicherheit bedenklich sei, weist aber darauf hin, daß das gemeine Recht und mehrere Partikularrechte die Rückwirkung sanktioniren. Auch Göppert a. a. O (S. 187—199) erachtet angesichts der Uebereinstimmung von Doktrin und Praxis einen Angriff auf das Dogma von der Rückwirkung der Deklarationen de lege lata in Deutschland für aussichtslos; er ist aber gleichfalls der Ansicht, daß sich das Dogma, wenn es unabhängig von jeder positiven Vorschrift geprüft werde, als unbegründet erweise, und daß sich ein neues Gesetzbuch seiner Aufnahme zu enthalten habe, damit der Praxis die Möglichkeit gewährt werde, in Befolgung des richtigen Prinzips künftigen Deklarationen die bindende Kraft für vorangegangene Fälle zu versagen Außer Zweifel sei freilich, daß nach Erlassung einer Deklaration in allen der späteren Zeit angehörigen Fällen das erläuterte Gesetz nur in dem jetzt festgestellten Sinne angewendet werden dürfe, ohne Rücksicht darauf, ob der zur Gesetzesanwendung Berufene die Erläuterung seinerseits als richtig anerkenne oder nicht. Insoweit binde die Deklaration wie jedes andere neue Gesetz. Hiervon abgesehen müsse davon ausgegangen werden, daß sich jede sog. Deklaration bei genauer Betrachtung aus zwei von einander zu trennenden Bestandtheilen zusammensetze, aus dem Befehle, es solle dies oder jenes Rechtens sein, in dieser oder jener Weise verfahren werden, und aus der Aussage, der ertheilte Befehl sei auch schon in dem älteren Gesetze enthalten gewesen. Nur der erste Theil ist wirklich ein Gesetz und hat als solches nicht mehr und nicht weniger Anspruch auf Rückanwendung, wie jedes andere Gesetz. Der 13°

52 Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. I. Wissenschaft u. Gesetzgebung. zweite Theil dagegen ist eine Versicherung, eine Belehrung. Er befiehlt nicht, sondern erzählt; er verlangt nicht Gehorsam, sondern Glauben; er wendet sich nicht an den Willen des Bürgers, den er beugen, sondern an dessen Verstand, den er überzeugen will; er überschreitet somit das natürliche Gebiet der Gesetzgebung und des Rechtszwanges, da Glaube und Ueberzeugung der Macht des Gesetzes ihrer Natur nach entzogen sind. Im kaiserlichen Rom war der Richter unbedingt verpflichtet, die in Reskripten ausgesprochene Rechtsansicht zu befolgen, gleichviel, ob die darin enthaltene Gesetzesauslegung ihn zu überzeugen vermochte oder nicht; er war es selbst dann, wenn diese Auslegung seiner Ansicht nach eine ganz neue Vorschrift enthielt. Nach den heutigen Anschauungen sei der Richter nur der Autorität der Gesetze unterworfen und bei Anwendung derselben befugt, der eigenen freien Ueberzeugung Folge zu geben; die Prüfung, ob die Aussage oder Versicherung des Gesetzgebers richtig oder unrichtig, könne ihm nicht entzogen werden. Aus dieser Verschiedenheit der Stellung des Richteramtes ergebe sich, daß die Lehre von der Rückwirkung der authen tischen Deklaration bei den Römern ebenso folgerichtig gewesen, als sie bei uns folge widrig genannt werden müsse. Man dürfe auch keineswegs behaupten, daß der Satz, quilibet verborum suorum interpres optimus, auf dem Wege der doktrinellen Interpretation zur Rückwirkung der Deklaration führe. Erklärt der Gesetzgeber hinterher, daß er in dem früheren Gesetze weniger habe sagen wollen, als er in demselben gesagt hat, so sei die Restriktion des Gesetzes geboten; das minus ist gewiß sanktionirt, das plus fällt weg, weil es nur gesprochen, nicht gewollt war, erklärt der Gesetzgeber, daß er mehr habe sagen wollen, als er gesagt hat, so berechtige dies nicht zu extensiver Interpretation, da der Mangel nicht gehoben werde, daß das plus, wenn auch gewollt, doch nicht ausgesprochen war, stellt sich heraus, daß aliud pro alio gesagt worden sei, so bleibe es dabei, daß das Gewollte keinen Ausdruck gefunden hat, das Ausgedrückte nicht gewollt ist, — utrumque hon valet. Soweit hiernack die Bestimmungen des ausgelegten Gesetzes hinfällig werden, bleibe das alte Recht bestehen, da die Absicht des Gesetzgebers, das alte Recht aufzuheben und neues einzuführen, nicht derart gespalten werden könne, daß der eine Theil in Kraft tritt, der andere vereitelt ist. — Auf Grund dieser Ausführungen gelangt Göppert zu folgenden Sätzen: Die interpretatio authentica hat keinen Anspruch auf Rückwirkung. Sie enthebt den Richter nicht der selbständigen Prüfung des wahren Sinnes des deklarirten Gesetzes, sie hindert ihn nicht, dasselbe in dem von ihm ermittelten wahren Sinne anzuwenden. Unter besonderen Umständen bildet sie für den Interpreten ein authen tisches Zeugniß über die Absicht des Gesetzgebers und giebt dann bei Zweideutigkeit des deklarirten Gesetzes den Ausschlag. Bezeugt sie aber einen anderen Willensinhalt als das Gesetz, so führt sie entweder zu restriktiver Auslegung desselben, oder sie zerstört seine Gültigkeit für die Vergangenheit, so daß für diese das ältere Recht in Anwendung kommen muß, wie es bis zum Erlasse des falsch redigirten Gesetzes bestanden hat. In dem bayerischen Landrechte (I. I §. 8) sind von dem Verbote der Rück wirkung ausgenommen bloße Erläuterungen eines vorhin schon zweifelhaft gewesenen Gesetzess. Das preuß. A. L. R. bestimmt in Einleitung §. 15: „Die von Seiten des Gesetzgebers nöthig befundene und gehörig publizirte Erklärung eines älteren Gesetzes giebt in allen noch zu entscheidenden Rechtsfällen den Ausschlage; — das

Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. II. Standpunkt des Entwurfes. 53 österr. G. B. in §. 8: „Nur dem Gesetzgeber steht die Macht zu, ein Gesetz auf eine allgemein verbindliche Art zu erklären. Eine solche Erklärung muß auf alle noch zu entscheidenden Rechtsfälle angewendet werden, dafern der Gesetzgeber nicht hinzufügt, daß seine Erklärung bei Entscheidung solcher Rechtsfälle, welche die vor der Erklärung unternommenen Handlungen und angefochtenen Rechte zum Gegenstande haben, nicht das sächsische G. B. in §. 3: „Gesetze finden, soweit sie bezogen werden sollene — frühere Gesetze auslegen, auf alle noch nicht rechtskräftig entschiedenen Fälle Anwendung, wenn nicht etwas Anderes bestimmt iste. Der code civil enthält keine einschlagende Bestimmung; in dem betreffenden Kommissionsentwurfe war dem Art. 2 der Jusatz beigefügt: „Néanmoins la loi interprétative d’une loi précédente aura son effet du jour de la loi qu’elle explique, sans préjudice des jugements rendus en dernier ressort, des transactions, décisions arbitrales et autres passées en force de chose jugées. Dieser Zusatz wurde gestrichen; ob die Streichung ihren Grund darin hatte, daß man bei der Unbestimmtheit des Begriffs der loi purement interprétative den Mißbrauch fürchtete, der von einem so allgemein gefaßten Grundsatze gemacht werden könnte (Zachariä I §. 30 S. 73 N. 8), oder darin, daß man die rückwirkende Kraft authentischer Interpretationen als selbstverständlich erachtete (Göppert S. 185, 186), muß dahingestellt bleiben. Jachariä (I §. 30 S. 73) vertritt die Ansicht, daß auslegende Gesetze unter der in Art. 2 des code civil gegebenen Regel stehen, in neuerer Zeit ist diese Auffassung von verschiedenen Seiten bekämpft worden (Laurent I Nr. 268, Aubry und Rau I §. 30 S. 60). Das badische Landrecht bestimmt in Satz 2c: „Auslegungen des Gesetzgebers haben nicht mehr Rückwirkung als Gesetze selbst; sie können aber da, wo einem Richter das ältere Gesetz dunkel oder zweideutig ist, von ihm als Richtschnur seiner Bestimmung berücksichtigt werden, auch für Fälle, die vor der Verkündung der Auslegung sich zutrugene.!) II. Der Entwurf. 1. Prinzipieller Standpunkt. 1. Die Wirksamkeit der Gesetze beginnt mit dem Zeitpunkte, in welchem dieselben in Kraft treten. Hiernach kann man als ein mit eigentlicher Rückwirkung ausgestattetes Gesetz dasjenige Gesetz bezeichnen, welches die Gestaltung der Rechtsverhältnisse für einen seinem Inkrafttreten vorausgegangenen Zeitraum rückwärts normirt. Rückwirkend in diesem Sinne wäre ein Gesetz, welches bestimmen würde, daß ein Thatbestand, der sich während der Geltung eines früheren Gesetzes zugetragen hat, ohne daß ihm eine rechtliche Wirkung beigelegt worden ist, gleichwohl eine solche erzeugt habe, oder daß ein Thatbestand, welchem das frühere Gesetz eine Wirkung beigelegt hat, während der Geltung dieses Gesetzes keine Wirkung erzeugt habe, oder daß 1) Chile und Salvador Art. 9 Abs. I und 2: „Das Gesetz kann nur für die Zukunft bestimmen und hat niemals rückwirkende Kraft. Nichtsdestoweniger werden Gesetze, welche sich darauf beschränken, den Sinn anderer Gesetze zu deklariren, so angesehen, als seien sie in letztere aufgenommen; sie sollen aber in keiner Weise die Wirkungen Kolumbien (Union) Art. 14 der in der Zwischenzeit ergangenen vollstreckbaren richterlichen Urtheile berührens. — sachlich wie Chile Art. 9 Abs. 2. — Ecuador Art. 7 Nr. 25: „Die Gesetze, welche sich darauf beschränken, den Sinn anderer Gesetze zu deklariren, gelten als in letztere aufgenommen, sie ändern aber in keiner Weise die Wirkungen der in der Zwischenzeit ergangenen vollstreckbaren richterlichen Urtheiles. Argentinische Republik, Einleitungstitel Art. 4 „Gesetze, welche beabsichtigen andere Gesetze zu erklären oder auszulegen, haben keine Wirkung bezüglich schon abgeurtheilter Fälles. 14 Allgemeiner Theil. Motive I.

54 Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. II. Standpunkt des Entwurfes. der Thatbestand in diesem Zeitraume eine, andere als die ihm von dem früheren Gesetze beigelegte Wirkung gehabt habe. Daß Gesetze solchen Inhalts ergehen, ist wenigstens eine Möglichkeit. Zwar kann der Gesetzgeber Geschehenes nicht ungeschehen machen, aber er kann vorschreiben, es solle fortan angenommen werden, daß die der Vergangenheit angehörige Rechtsgestaltung eine andere gewesen sei, als sie in Wirklichkeit gewesen ist (vergl. Brinz II. Auflage I §. 21 S. 96). Eine solche Rückwirkung würde im Erfolge einer auf Fiktion beruhenden Antedatirung des neuen Gesetzes gleichkommen und, sofern sie Rechtsverhältnisse zu Fall bringt, eine Resolution ex tunc enthalten. Völlig verschieden von dem, was hier eigentliche Rückwirkung genannt worden, ist diejenige Rückwirkung, vermöge deren ein neues Gesetz in Ansehung eines während der Geltung des früheren Gesetzes eingetretenen Thatbestandes von der Geltung des neuen Gesetzes an für die Zukunft diesem Thatbestande die ihm nach dem Spruche des älteren Gesetzes zukommende Wirksamkeit abspricht oder eine ihm nach dem Spruche des älteren Gesetzes versagte Wirksamkeit zuspricht oder vermöge deren es die rechtlichen Wirkungen, welche der Thatbestand während der Geltung des früheren Gesetzes erzeugt hat, von der Geltung des neuen Gesetzes an aufhebt oder umgestaltet. Diese Rückwirkung ergreift, gleich der eigentlichen, der Vergangenheit angehörige Thatsachen, aber sie läßt die Rechtsgestaltung der Vergangenheit unberührt, sie beschränkt sich darauf, dem Thatbestande die Kraft abzusprechen oder zuzusprechen, nach dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes Wirkungen zu erzeugen, oder darauf, die erzeugten Wirkungen von jetzt an aufzuheben oder die in die Zeit der Geltung des neuen Gesetzes fallenden Wirkungen umzugestalten. Die uneigentliche Rückwirkung erscheint in milderer Form, wenn sie hindert, daß nach dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes Rechte entstehen oder Ansprüche fällig werden in strengerer Form, wenn sie auch diejenigen Ansprüche aufhebt, welche während der Geltung des früheren Gesetzes entstanden und fällig geworden sind (Rückwirkung ersten und zweiten Grades, Dernburg IV. Aufl. I §. 31 S. 66; Göppert a. a. O. S. 153, 154). Festzuhalten ist vor Allem, daß das Gesetz die formelle Macht hat, die zeitlichen Grenzen seiner Wirksamkeit nach Belieben zu bestimmen. Positive Schranken dieser Bestimmungsmacht, wie sie in ausländischen Konstitutionen hin und wieder vorkommen — (vergl. über Norwegen, Griechenland und Nordamerika Göppert S. 33 und 34, 49 ff.), bestehen für die Gesetzgebung des deutschen Reiches nicht; was die bundesstaatlichen Verfassungsgesetze anbelangt, so mag erwähnt werden, daß §. 47 des Grundgesetzes für das Herzogthum Sachsen=Altenburg das Prinzip ausspricht: „Keinem Gesetze darf rückwirkende Kraft beigelegt werden. (Göppert a. a. O. S. 30 und 31, 54). Enthält ein Gesetz die ausdrückliche Vorschrift, daß seine Bestimmungen auch die der Vergangenheit angehörigen Rechtsverhältnisse ergreifen sollen, so ist diese Vorschrift unbedingt maßgebend. In nicht wenigen Fällen aber wird sich der den zeitlichen Herrschaftsbereich der Norm bestimmende Wille des Gesetzgebers aus dem Inhalte des Gesetzes nicht unmittelbar ergeben. Unsere Gesetzessprache ist häufig genöthigt, in der in Rede stehenden Hinsicht auf Genauigkeit der Formulirung zu verzichten (vergl. Göppert a. a. O. S. 21 und 22, 170—173, 201 und 202 Note 2). Die Erforschung des maßgebenden Gesetzeswillens fällt dann in den Bereich der Auslegung, einseitige Berücksichtigung des Wortlautes würde zu abwegigen Resultaten führen Wenn hiegegen eingewandt wird, daß es sich ja gerade darum handle, die Herrschafts¬

Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. II. Standpunkt des Entwurfes. 55 grenzen von Gesetzen zu bestimmen, über deren Tragweite der Gesetzgeber seinen Willen nicht im Besonderen geäußert habe, daß dem nicht erklärten Willen keine rechtliche Bedeutung zukomme und daß deshalb in den unterstellten Fällen für die auslegende Thätigkeit kein Raum bleibe, so kann die Richtigkeit dieses Einwandes nicht anerkannt werden. Mit jedem Rechtssatze ist auch ein Wille über die zeitlichen Grenzen der demselben zukommenden Wirksamkeit ausgesprochen. So mangelhaft oder dunkel die Kundgebung in Ansehung dieser Herrschaftstendenz sein mag, sie genügt, um der Auslegung Eingang zu verschaffen. Selbstverständlich darf der Auslegende einem Gesetze nicht um deswillen rückwirkende Kraft beilegen oder absprechen, weil ihm nach seinem subjektiven Ermessen die Rückwirkung nützlich oder unangemessen erscheint. Der zur Rechtsanwendung Berufene hat zu ermitteln, wie weit der vom Gesetzgeber gewollte Wirkungskreis reicht. Er muß sich in die Seele des Gesetzgebers versetzen; benützt er in Verfolgung dieses Zieles die ihm zur Erforschung des legislativen Gedankens zu Gebote stehenden Mittel, so überschreitet er damit die Grenzen seiner Aufgabe nicht Der Redaktor ist der Ansicht, daß es einer Vorschrift, welche besagt, daß die Frage, ob und inwiefern ein Gesetz rückwirkende Kraft habe, im Wege der Auslegung des speziellen Gesetzes zu lösen sei, im Gesetzbuche nicht bedürfe, und daß es nicht räthlich erscheine, die eine oder andere Auslegungsregel aufzunehmen.) Die Sätze, welche als Prinzipien aufgestellt oder zur Stützung von Formeln hervorgehoben zu werden pflegen enthalten Wahrheiten, welche die Auslegung beachten muß und deren Beachtung die Lösung der Aufgabe erleichtert. Hierzu gehört vor Allem die Erwägung, daß die regelmäßige Bestimmung der Gesetze die ist, die rechtliche Gestaltung der Gegenwart und der Zukunft zu normiren und daß die diesem Zwecke dienende abstrakte Norm eben deshalb diejenigen Thatbestände ergreifen und diejenigen Verhältnisse rechtlich ausprägen will, welche sich während ihrer Geltung verwirklichen. An diese, der regel mäßigen Bestimmung der Gesetze entnommene Betrachtung reiht sich bestätigend und ergänzend die weitere Erwägung, daß der Staat als Hüter der Rechtsordnung mit sich selbst in Widerspruch treten würde, wenn er in willkürlicher Weise den unter dem Schutze seiner Gesetze und unter deren Garantie gehörig erworbenen und begründeten Rechten und Rechtsverhältnissen später ihre Wirksamkeit wieder entziehen und sie nach dem erst später eingeführten neuen entgegengesetzten Rechte entscheiden würde¬ (Wächter, Pandekten I §. 32 S. 155). Die Annahme, daß der Staatswille auf ein Verfahren gerichtet sein sollte, welches das dem Gesetze entgegengebrachte Vertrauen täuschen, die Rechtssicherheit gefährden, das Rechtsbewußtsein erschüttern und schließlich die Staatsautorität untergraben müßte, verbietet sich von selbst Diese Erwägungen bringen die dem Prinzipe der Nichtrückwirkung innewohnende Wahrheit zum Bewußtsein; eigentliche Rückwirkung ist eine Sache größter Unwahr!) Der Vorschlag, in dem Gesetzbuche keine Bestimmung aufzunehmen, hat bei der Kommissionsberathung Widerspruch gefunden. Es wurde insbesondere geltend gemacht, das Gesetzbuch werde über den Gegenstand mindestens einige grundsätzliche Bestimmungen enthalten müssen, aus welchen namentlich erhelle, daß die Frage, ob und inwiefern daß im Zweifel ein Gesetz rückwirkende Kraft habe, im Wege der Auslegung des speziellen Gesetzes zu lösen sei, — Rechte, welche auf einem älteren abgeschlossenen Thatbestande beruhen, durch ein neues Gesetz nicht berührt würden, daß endlich im Zweifel auch ein rückwirkendes neues Gesetz, desgleichen ein deklaratorisches neues Gesetz auf die durch rechtskräftige Entscheidung u. s. w. erledigten Fälle unanwendbar bleibe. Man verständigte sich, daß darüber, ob in das Gesetzbuch Vorschriften über die rückwirkende Kraft neuer Gesetze und insbesondere Vorschriften der bezeichneten Art aufzunehmen seien, nach Berathung der Bestimmungen Beschluß gefaßt werden solle, welche in dem den allgemeinen Theil betreffenden Entwurf des Einführungsgesetzes in Vorschlag kommen (Prot. S. 12).

56 Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. II. Standpunkt des Entwurfes. scheinlichkeit und nur anzunehmen, wenn das Gesetz sie in bestimmtester Weise gebieten sollte; auch die uneigentliche Rückwirkung entspricht nicht dem regelmäßigen Verhältniß; es bedarf besonderer Gründe, um die Annahme zu rechtfertigen, daß der Gesetzeswille auf sie gerichtet sei, und daß er sie in der strengeren, nicht in der milderen Gestalt verlange. Der Satz, daß sich das neue Recht vor bloßen Möglichkeiten und Erwartungen, welche nach dem früheren Rechte bestanden, nicht zurückziehe (Windscheid I §. 32 S. 77), ist in den angedeuteten allgemeinen Erwägungen eingeschlossen; desgleichen der Satz, daß ein Thatbestand, der sich aus mehreren, zeitlich auf einander folgenden einzelnen Momenten zusammensetzt, dem Rechte der Zeit angehört, in welcher sich der Thatbestand vollendet, vorausgesetzt, daß die während der Geltung des früheren Gesetzes eingetretenen Thatsachen nur die Aussicht auf künftigen Rechtserwerb, nicht aber eine diese Aussicht schützende Willensgebundenheit erzeugt haben. Betrachtet man den Grundsatz der Nichtrückwirkung als eine gegebene rechtswissenschaftliche Wahrheit, so mag man sagen, daß die eigentliche Thätigkeit der Auslegung erst mit der Lösung der Frage beginne, ob nicht das konkrete Gesetz gleichwohl ein rückwirkendes Gesetz sein wolle. Bei der Entscheidung dieser Frage und der Würdigung der politischen, volkswirthschaftlichen und ethischen Gründe, welche den Gesetzgeber veranlassen können den Herrschaftsbereich des Gesetzes über die gewöhnlichen Grenzen hinaus zu erstrecken, ist die Verschiedenheit des Rechtsstoffes nicht ohne Bedeutung. Das Gebiet des Obligationenrechtes ist der Privatautonomie in weiterem Umfange freigegeben, als das Gebiet des Sachenrechtes; die Forderungsrechte stehen mit ihrem Entstehungsgrunde in innigerer Beziehung als die dinglichen Rechte; Rechtsänderungen, welche bestehende Schuldverhältnisse beeinflussen, alteriren, weil sie der Regel nach dem Privatwillen freigegeben sind, die individuelle Rechtssphäre empfindlicher, als Aenderungen, welche den Inhalt dinglicher Rechte betreffen; andererseits legt die absolute Natur der auf Dauer berechneten dinglichen Rechte dem Gesetzgeber die Einwirkung auf die bestehenden Rechtsgestaltungen näher, als die relative Natur der der Erledigung zustrebenden vorübergehenden Forderungsrechte; auf dem Gebiete des Familienrechtes verhält es sich ähnlich wie auf dem Gebiete des Sachenrechtes; die reinen Familienrechte sind vor wiegend nur die Kehrseite von Pflichten, die, in der Sphäre der Sittlichkeit wurzelnd, zu Rechtspflichten erhoben sind; der Gemeinwille hat deshalb auch hier häufigere und dringendere Veranlassung, sich mit besonderer Energie zu bethätigen. Die in den Civilgesetzbüchern vorkommenden Bestimmungen sprechen den Grundsatz der Nichtrückwirkung, bald so, bald anders eingekleidet, in allgemeiner, dem Wortlaute nach nicht auf privatrechtliche Normen beschränkter Fassung aus. In dem deutschen bürger lichen Gesetzbuche könnte die Vorschrift nur Rechtsnormen privatrechtlichen Inhalts zum Gegenstande haben. Aber auch gegen die Aufnahme einer solchergestalt beschränkten Interpretationsregel sprechen sehr erhebliche Bedenken. Die Regel dürfte nicht in dem Sinne gegeben werden, daß sie Platz greifen solle, sobald nicht das Gesetz ausdrücklich ein Anderes besagt. Ein solcher Rechtssatz würde zu den mißlichsten Folgen führen. Fügt man, dem sächsischen Gesetzbuche folgend, den Vorbehalt bei wenn nicht etwas Anderes bestimmt oder nach dem Zwecke des Gesetzes anzunehmen iste, so ist damit der Rechtsanwendung wenig gedient. Hierzu kommen die Schwierigkeiten, welche einer korrekten Fassung der Regel entgegenstehen. Es dürfte kaum möglich sein, die in

Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. II. Standpunkt des Entwurfes. 57 Betracht kommenden Gesichtspunkte in einer allgemeinen Vorschrift dergestalt zusammenzufassen, daß die Befolgung des knappen Rechtssatzes eine allseits richtige Entscheidung verbürgt oder auch nur fördert. Je vorsichtiger die Fassung abgewogen wird, desto mehr wird sie eines Inhalts entkleidet, der über das hinausgeht, was die Natur der Sache ohnehin an die Hand giebt. Wenig rathsam würde im Besonderen die Heranziehung der wohlerworbenen Rechtes sein. So geläufig dieser terminus der Rechtssprache ist, so wenig hat man sich bis jetzt über die Begrenzung desselben zu einigen vermocht, und gerade bei der in Rede stehenden Materie wird der Ausdruck in verschiedenem und mitunter in so weitem Sinne gebraucht, daß er Rechtspositionen in sich begreift, die dem Kreise der subjektiven Privatrechte nicht angehören (vergl. Motive des allg. Theiles Abschnitt II Einleitung S. 4). Keine der in den Gesetzeswerken enthaltenen Formulirungen verdient übernommen zu werden; keine derselben ist einwandfrei, keine enthebt der Nothwendigkeit, durch eigene freie Gedankenarbeit das Prinzip einer Unbestimmtheit zu entkleiden, seinen eigentlichen Inhalt zu ermitteln und dadurch die Möglichkeit seiner kasuistischen Anwendung zu schaffen. (Göppert a. a. O. S. 42). Von den beiden in Art. 2 des code civil an einander gereihten Sätzen ist der eine so unbestimmt als der andere; welche Einwirkung als unzulässiger effet rétroactik zu betrachten sei, bleibt offene Frage. Das preußische A. L. R. knüpft in der Einleitung an die facta praeterita, das österreichische G. B. unter Voranstellung des Prinzips der Nichtrückwirkung an die facta praeterita und zugleich an die erworbenen Rechte an; das sächsische G. B. unterdrückt den im österreichischen G. B. an die Spitze ge stellten Satz, nimmt die Folgesätze auf, fügt denselben aber die oben erwähnte allgemeine Klausel bei. Schwerlich wird sich nachweisen lassen, daß mit diesen verschiedenen Redeweisen sachlich verschiedene Vorschriften gegeben werden sollten. der Während die Ermittelung der regelmäßigen zeitlichen Herrschaftstendenz Gesetze unter einem leitenden Gesichtspunkte von allgemeiner Bedeutung steht, kann bezüglich der Ermittelung der regelmäßigen internationalen Anwendungssphäre ein Gleiches mindestens nicht mit derselben Bestimmtheit behauptet werden. Hinsichtlich der zeitlichen Grenzen darf die Ergründung des wahren Gehaltes des Prinzips der Nichtrückwirkung der Wissenschaft überlassen und darauf vertraut werden, daß Abweichungen von der Regel, sofern sie nicht in dem Gesetze selbst festgestellt sind, im Wege der Auslegung aufgedeckt werden. Hinsichtlich des sog. räumlichen Herrschaftsbereiches wird die Gesetzgebung gut daran thun, die Frage, welche Tragweite den Rechtssätzen zukommen solle, für die einzelnen Rechtsinstitute zu entscheiden und so die Auseinanderetzung mit dem Herrschaftsbereiche anderer Legislationen durch positive Bestimmungen vorzunehmen (vergl. hierzu Göppert S. 69, 73—75; Bar in krit. V. J. Schr. 8 Bd. 15 S. 10 u. 11). In dem Bisherigen ist das Verhältniß des neuen Rechtes zu dem früheren 8461111 Rechte mit Rücksicht auf das Gesetzesrecht ins Auge gefaßt worden. Selbstverständlich kann eine sog. zeitliche Kollision auch bei Rechtssätzen vorkommen, die auf einer anderen Rechtsquelle beruhen. Sofern sich die Rechtsbildung auf dem Wege des Gewohnheitsrechts vollzieht, wird freilich, wie Göppert (S. 14, vergl. S. 76) bemerkt, durch die Allmäligkeit des Entstehungsprozesses die Erinnerung an ältere abweichende Rechtssätze häufig verdunkelt sein und deshalb die Frage seltener praktisch werden. 15 Allgemeiner Theil. Motive I.

58 Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. II. Standpunkt des Entwurfes. 2. Einzelfragen. Giebt das Gesetzbuch der Regel der Nichtrückwirkung keinen Ausdruck, so wird auch keine Bestimmung darüber aufzunehmen sein, ob Gesetze, welche sich rückwirkende Kraft beilegen, auch die bereits erledigten Fälle ergreifen, oder ob sie solche Fälle nicht ergreifen, und wie es sich im Besonderen mit der Tragweite authentischer Deklarationen verhalte. Es ist nicht zu besorgen, daß eine für die Rechtsanwendung bedenkliche Lücke entstehe, wenn das Gesetzbuch hierüber schweigt. a. Anlangend die ersterwähnte Frage, so stützt sich die Ansicht, daß ein neues Gesetz, welches sich als rückwirkend bezeichnet, auf Verhältnisse, welche an sich in seinen Herrschaftsbereich fallen würden, dann keine Anwendung finde, wenn der Erlassung des Gesetzes ein mit dem Rechtsmittel der Berufung angreifbares oder angegriffenes Urtheil vorausgegangen ist, auf die Vorschrift der Novelle 115 praef. und c. 1. Zur Rechtfertigung dieser Bestimmung wird angeführt, daß in der Berufungsinstanz nur darüber zu entscheiden sei, ob das Urtheil des früheren Richters nach dem Rechte, das zur Zeit seiner Fällung galt, ein richtiges war (Wächter, Pandekten I §. 32 S. 159 N. 2; Unger I §. 20 S. 128). Diese Rechtfertigung steht aber mit dem Wesen des Rechtsmittels der römischrechtlichen Appellation (vergl. übrigens Wetzell, System §. 56 S. 759) und der reichsgesetzlichen Berufung schwerlich im Einklange (Göppert a. a. O. S. 161 f.; vergl. Stobbe II. Aufl. I §. 27 N. 15 S. 182 und 183). Nach dem Reichsprozeßrechte bringt die Berufung den Rechtsstreit zu wiederholter Verhandlung und Beurtheilung; der Berufungsrichter wird deshalb das neue rückwirkende Gesetz so anzuwenden haben, wie es der Richter des ersten Rechtszuges hätte anwenden müssen, wenn das Gesetz bei der Fällung des ersten Urtheils bereits erlassen gewesen wäre. Man darf auch nicht ohne Weiteres annehmen, daß ein Gesetz, welches sich Rückwirkung beilegt, Rechtssachen, bezüglich deren ein der Berufung unterliegendes Urtheil ergangen ist, nicht ergreifen wolle. Eine solche Annahme würde, sofern ihr nicht besondere Gründe zur Seite stehen, willkürlich sein. Dagegen kann das Rechtsmittel der Revision nicht darauf gestützt werden, daß das angegriffene Urtheil ein später erlassenes, mit uneigentlicher Rückwirkung bekleidetes Gesetz nicht zur Anwendung gebracht habe; der Richter, welcher nach dem geltenden Rechte urtheilt begeht keine der Revision Eingang verschaffende Gesetzesverletzung. Treffen die Voraussetzungen zu, unter welchen ein rückwirkendes Gesetz an sich anzuwenden ist, so steht die Thatsache, daß während der Geltung des früheren Rechtes ein Urtheil ergangen und rechtskräftig geworden ist, der Anwendung des neuen Gesetzes nicht entgegen wenn die Parteien die abgeurtheilte Sache nochmals zum Gegenstande richterlicher Beurtheilung machen sollten, ohne dabei die Thatsache der rechtskräftigen Entscheidung vorzubringen, oder wenn das Urtheil wegen eines Nichtigkeits= oder Restitutionsgrundes aufgehoben worden ist und der Rechtsstreit in Folge dieser Aufhebung zu nochmaliger Verhandlung gelangt. — Thatbestände, welche Rechte erzeugt haben, die durch Verzicht, Vergleich oder Erfüllung aufgehoben worden sind, kann ein neues Gesetz, welches den Inhalt von Rechten der betreffenden Art umgestaltet, selbstverständlich nicht mehr ergreifen; hebt aber ein Gesetz Rechte einer gewissen Art auf, so werden von der Aufhebung auch diejenigen Rechte getroffen, deren Existenz durch Urtheil, Anerkenntniß oder Vergleich festgestellt ist (vergl. Unger I §. 20 S. 129 N. 50). Ist eine Leistung

Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. II. Standpunkt des Entwurfes. 59 zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit bewirkt worden, welche nach dem zur Zeit der Leistung geltenden Gesetze bestanden hat, so berechtigt ein neues, mit uneigentlicher Rückwirkung ausgestattetes Gesetz nicht dazu, das Geleistete mittels der condictio indebiti zurückzufordern (Komm. Entw. §. 731); die erwähnte Kondiktion würde nur dann in Frage kommen, wenn das neue Gesetz, den Bereich der eigent lichen Rückwirkung beschreitend, gebieten würde, bei der Beurtheilung des der Vergangenheit angehörigen Thatbestandes von der Annahme auszugehen, daß die Verbindlichkeit 752 zur Zeit der Leistung nicht bestanden habe. b. Giebt der Umstand, daß ein Rechtssatz streitig geworden ist, im Interesse des jus certum Anlaß zur Erlassung eines neuen Gesetzes, so kann das letztere die Frage nach dem wahren Sinne des Rechtssatzes für die Vergangenheit offen lassen und sich auf eine Norm beschränken, welche lediglich neues Recht schafft; das neue Gesetz kann aber auch, um die Streitfrage vollständig zu beseitigen, zugleich bestimmen, es solle angenommen werden, daß das neue Recht schon in dem ausgelegten Rechtsatze enthalten gewesen sei (Wächter, Handbuch II §. 25 S. 151 N. 5; Unger I §. 14 S. 98). Darüber ob dem Gesetze die eine oder die andere Bedeutung zukommt, ent scheidet der in demselben enthaltene Gesetzeswille, bei dessen Erforschung sich, wie immer, mit der grammatischen die logische Interpretation verbinden muß. Verlangt das Gesetz, daß der neue Rechtssatz als der wahre Sinn des früheren Rechtssatzes betrachtet werde, liegt eine wirkliche authentische Auslegung vor, so muß der frühere Rechtssatz in dem ihm von der Legalinterpretation beigelegten Sinne in allen Fällen zur Anwendung kommen, welche er, auch abgesehen von der erfolgten Interpretation, an und für sich ergreift. Der ausgelegte Rechtssatz muß deshalb auch einer in der Revisionsinstanz zu fällenden Entscheidung in dem ihm durch das auslegende Gesetz verliehenen Sinne zu Grund gelegt werden. Die Bedenken, welche sich gegen die Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit authentischer Interpretationen erheben lassen, können dazu führen, die Erlassung solcher Gesetze an strengere Erfordernisse zu knüpfen, als die Erlassung gewöhnlicher Gesetze, sie mahnen in jedem Falle den Gesetzgeber zur Vorsicht, den mit der Gesetzesanwendung Betrauten zu behutsamer Erforschung des wahren legislativen Gedankens Auch diejenigen Gesetze, welche aussprechen, daß ein älteres Gesetz fortwährend gegolten habe und noch gelte (sog. bestätigende Gesetze), oder daß ein gewisser Satz niemals Gesetzeskraft erlangt oder die erlangte Gesetzeskraft wieder verloren habe (sog. verwerfende Gesetze), oder daß ein Gesetz, welches eine Zeit lang außer Kraft gesetzt war, wieder in Geltung trete (sog. herstellende Gesetze), geben zur Aufnahme von Bestimmungen im Gesetzbuche keinen Anlaß (vergl. hierzu Schmid a. a. O. S. 147, 148; Bremer in Jahrbüchern des gemeinen deutschen Rechts Bd. 2 S. 261—263, 298 60 und 299; Göppert a. a. O. S. 199—202). c. Die Frage, wie sich neue Gesetze zu dem Rechtszustande verhalten, der sich bei ihrem Inkrafttreten bereits verwirklicht hat, taucht bei jeder Rechtsänderung auf sie ist von besonderer Wichtigkeit, wenn eine umfassende Kodifikation das vielgestaltige, verschiedenen Rechtsquellen entflossene alte Recht aufhebt und durch ein neues, dem nunmehr geeinten Rechtsgebiete gemeines Recht ersetzt. Die Gesetzgebung ist bei der Erlassung von Kodifikationen in verschiedener Weise zu Werk gegangen. Der code Napoléon ist in Frankreich fast ohne alle überleitende Vorschriften in Geltung gesetzt worden. Bei seiner Einführung im Königreiche Westphalen sah man

60 Abschn. I. u. 1. Zeitt. Grenzen der Rechtssätze. II. Standpunkt des Entwurfes. sich nicht veranlaßt, derartige Bestimmungen zu erlassen. Das badische erste Einführungs=Edikt (IV—XVI) hat sich die Aufgabe gestellt, für die wichtigsten Fälle gesetzlich zu entscheiden, wie sich das Verhältniß des Gesetzbuches zu der Vergangenheit nach Maßgabe des in den landrechtlichen Sätzen 2 und 2b ausgesprochenen Prinzips gestalte. Die Entscheidungen sollen zugleich als Beispiele für die Behandlung anderer nicht namentlich erörterter Fälle dienen. Eine Rechtsbelehrung vom 6. April 1811 (Reg. Bl. Nr. 11), betreffend die rückwirkende Kraft der Gesetze, insbesondere des neuen Landrechts, weist nach, zu welchen Resultaten der landrechtliche Grundsatz in der Anwendung auf einzelne Fragen führt. Das preußische Publikations=Patent von 1794 bestimmt: „So wie überhaupt ein neues Gesetz auf vergangene Fälle nicht bezogen werden mag, so soll dieser Grundsatz auch bei der Anwendung des gegenwärtigen Landrechts beobachtet, und dabei im Allgemeinen nur auf die §§. 14 —.20 der Einleitung vorgeschriebenen Bestimmungen Rücksicht genommen werden; wie Wir denn überhaupt ausdrücklich verordnen, daß ein Jeder, welcher sich zur Zeit der Publikation dieses Landrechts in einem nach bisherigen Gesetzen gültigen und zu Recht beständigen Besitze irgend einer Sache oder eines Rechts befindet, dabei gegen Jedermann geschützt, und in dem Genusse, oder in der Ausübung dieser seiner wohlerworbenen Gerechtsame, unter irgend einem aus dem neuen Landrechte entlehnten Vorwande, nicht gestört oder beeinträchtigt werden solle (VIII); „Insofern jedoch nach der Publikation des Landrechts aus einer älteren Handlung oder Begebenheit Prozesse entstehen, und die damals vorhandenen auf den vorliegenden Fall anzuwendenden Gesetze dunkel und zweifelhaft sind; also, daß bisher über den Sinn und die Anwendbarkeit derselben verschiedene Meinungen in den Gerichtshöfen stattgefunden haben: so soll derjenigen Meinung, welche mit den Vorschriften des Landrechts übereinstimmt, oder derselben am nächsten kommt, der Vorzug gegeben werden (IX); an diese Vorschriften reihen sich besondere, das Verhältniß des Landrechts zu gewissen noch schwebenden älteren Fällen und Rechtsangelegenheiten betreffende Bestimmungen (X—XVII). Anderweite, mit dem Patente von 1794 theils übereinstimmende, theils von demselben abweichende transitorische Vorschriften finden sich in den Patenten, durch welche die preußische Gesetzgebung in neu erworbenen Landestheilen erstmals oder in wiedergewonnenen Landestheilen wiederum eingeführt worden ist. Das österreichische Kundmachungspatent vom 1. Juni 1811 bestimmt unter V: „Wie Wir aber in dem Gesetzbuche selbst zur allgemeinen Vorschrift aufgestellt haben, daß die Gesetze nicht zurückwirken sollen; so soll auch dieses Gesetzbuch auf Handlungen, die dem Tage, an welchem es verbindliche Kraft erhält, vorhergegangen, und auf die nach den früheren Gesetzen bereits erworbenen Rechte keinen Einfluß haben; diese Handlungen mögen in zweiseitig verbindlichen Rechtsgeschäften, oder in solchen Willenserklärungen bestehen, die von dem Erklärenden noch eigenmächtig abgeändert, und nach den in dem gegenwärtigen Gesetzbuche enthaltenen Vorschriften eingerichtet werden könnten, unter Ziffer VI folgt eine auf die Ersitzung und Verjährung bezügliche Einzelvorschrift. Eingehendere Bestimmungen enthalten die die Einführung des Gesetzbuches in Ungarn und in Siebenbürgen betreffenden Kundmachungs=Patente vom 29. November 1852 und vom 29. Mai 1853. Die sächsische V. vom 2. Januar 1863, betreffend die Publikation des bürgerlichen Gesetzbuches, giebt in den §§. 4—27 für die Mehrzahl der in Frage kommenden Verhältnisse detaillirte Vorschriften.

Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen der Rechtssätze. II. Standpunkt des Entwurfes. 61 Ueber die in den Landes=Einführungsgesetzen zur Wechselordnung und zum Handelsgesetzbuche enthaltenen mannigfachen Bestimmungen vergl. Goldschmidt II. Auflage I §. 39 S. 387 ff.; reichsrechtliche Vorschriften sind gegeben in den Gesetzen, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, vom 11. Juni 1870 (§§. 4, 5) und vom 18. Juli 1884 (§§. 2—7). Das am 1. Januar 1883 in Kraft getretene Bundesgesetz der Schweiz über SEII das Obligationenrecht hat in dem den Uebergangsbestimmungen gewidmeten vierund dreißigsten Titel eine Reihe von Bestimmungen aufgenommen, welche das Verhältniß des neuen Rechts zu dem überkommenen Rechtszustande zu regeln bezwecken. Der an Wirkungen von Thatsachen, der Spitze stehende Art. 882 lautet: „Die rechtlichen welche vor den 1. Januar 1883 fallen, sind auch nach diesem Tage gemäß denjenigen zu beurtheilen, welche zur Bestimmungen des eidgenössischen oder kantonalen Rechtes Demgemäß unterliegen vor Zeit des Eintrittes dieser Thatsachen gegolten haben. — dem 1. Januar 1883 vorgenommene Handlungen mit Bezug auf ihre rechtliche Ver bindlichkeit und ihre rechtlichen Folgen auch in Zukunft den bei ihrer Vornahme Die nach dem 1. Januar 1883 eintretenden geltend gewesenen Bestimmungen. — und der Untergang von Thatsachen dagegen, insbesondere auch die Uebertragung Forderungen, welche schon vor jenem Tage entstanden sind, werden nach diesem Gesetze Januar 1883 noch nicht abbeurtheilt. Mit Bezug auf die Fristen, welche am 1. gelaufen sind, gelten die Bestimmungen des Art. 8834. In der Botschaft des Bundesrathes vom 16. Nov. 1880 ist bemerkt: „Den einzelnen Artikeln dieses Titels liegt die Savigny'sche Theorie zu Grunde, wonach die rechtlichen Wirkungen von Thatsachen, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtes sich ereignet haben, also die Entstehung der Erwerb von Rechten und Verbindlichkeiten durch solche Thatsachen, auch in Zukunft nach dem alten Rechte zu beurtheilen sind, in Uebereinstimmung mit dem Satze der welschen Schweiz und Frankreichs: la loi ne dispose que pour l'avenir, dagegen die Frage über das Dasein von Rechten, über die rechtliche Natur und Bedeutung eines vorhandenen Zustandes sich nach dem neuen Rechte richtete. Wie aus den oben gegebenen Mittheilungen erhellt, lassen die Publikationsgesetze in mehr oder weniger bestimmter Weise erkennen, daß ihre transitorischen Bestimmungen die Rechtssätze zum Ausgange nehmen, welche in den betreffenden Gesetzbüchern bezüglich der zeitlichen Grenzen der Gesetze niedergelegt sind. Es dar hieraus der Schluß nicht gezogen werden, daß diese Uebergangsvorschriften schlechthin als Folgesätze der vom Gesetzgeber gutgeheißenen Prinzipien, als eine Detaillirung der letzteren aufzufassen und daß sie deshalb anzuwenden seien, wo immer die Tragweite einer Rechtsänderung der Beurtheilung untersteht. Der Zweck dieser Vorschriften ist ein vorübergehender; dazu bestimmt, das Verhältniß des Gesetzbuches zu dem vorgefundenen Rechtszustande zu regeln, verdanken sie ihren Inhalt nicht einer konsequenten Durchführung der allgemeinen Prinzipien, sondern des Oesteren Zweckmäßigkeitserwägungen, die sich in den konkreten Verhältnissen gründen. Sie sind deshalb zur Ergänzung der in den betreffenden Legislationen aufgestellten Grundsätze über den zeitlichen Herrschaftsbereich der Gesetze nur mit Vorsicht verwendbar (vergl. Göppert a. a. O. S. 44 ff.; Dernburg IV. Aufl. I §. 30 S. 63 N. 4; Förster-Eccius I §. 10 S. 40). 16 Allgemeiner Theil. Motive I.

62 Abschn. I. u. 1. Zeitl. Grenzen d. Rechtssätze. III. Entschädig, wegen Rechtsänderung. Daß es im Interesse der Rechtssicherheit dringend geboten erscheint, das Verim hältniß des deutschen bürgerlichen Gesetzbuches zu den bestehenden Rechtsverhältnissen durch Uebergangsbestimmungen klar zu stellen, wird keinem Zweifel unterliegen. Vorchriften dieser Art sind nöthig, mag in dem Gesetzbuche der Grundsatz der Nichtrückwirkung in der einen oder anderen Formulirung ausgesprochen oder nicht ausgesprochen werden. Die Bemessung des Umfanges der transitorischen Bestimmungen ist eine nach dem Bedürfniß zu beurtheilende Zweckmäßigkeitsfrage. Erörterungen und Vorschläge, welche der Lösung dieser Aufgabe dienen sollen, sind in Anlage II enthalten. III. Entschädigung wegen Rechtsänderung. Aenderungen des objektiven Rechtes berechtigen die durch dieselben Betroffenen zu einem Entschädigungsanspruche gegen den Staat auch dann nicht, wenn das neue Gesetz subjektive Privatrechte vermögensrechtlicher Natur aufhebt. Ein solcher Anspruch entsteht nur dann, wenn ihn eine Gesetzesvorschrift bewilligt (vergl. Motive des allge meinen Theiles Abschnitt II Einleitung S. 36). Findet ein Eingreifen der Reichsgesetzgebung in bestehende Rechtsverhältnisse statt, so fragt sich, ob eine gesetzlich zuerkannte Entschädigung von dem Reiche oder ob sie von den Einzelstaaten zu leisten ist. In einzelnen Fällen hat der norddeutsche Bund bezw. das Reich Entschädigungen zuerkannt und übernommen. Das Gesetz vom 5. Juni 1869, betr. die Portofreiheiten im norddeutschen Bunde, bestimmt in §. 6 Abs. 2, daß für die Aufhebung der Portofreiheiten aus der Reichspostkasse insoweit Entschädigung zu leisten sei, als dies mit Rücksicht auf die den Portobefreiungen etwa zu Grunde liegenden lästigen Privatrechts titel nach den Landesgesetzen nothwendig ist; entsprechende Vorschriften enthalten das Gesetz vom 10. Juni 1869, betr. die Wechselstempelsteuer im norddeutschen Bunde, §. 26 und das Gesetz vom 1. Juli 1881, betr. die Erhebung von Reichsstempelabgaben, §. 30. Das Gesetz vom 1. Juni 1870, betr. die Abgaben von der Flößerei, verordnet in §. 2, daß für die Aufhebung der unzulässigen Abgaben eine Entschädigung aus der Bundeskasse gewährt werde, wenn das Recht zur Erhebung der Abgabe auf einem lästigen Privatrechtstitel beruhte und nicht einem Bundesstaate zustand. In anderen Gesetzen ist die Entscheidung darüber, ob und in welcher Weise für aufgehobene Rechte Entschädigung zu leisten sei, den Landesgesetzen anheimgegeben worden (Gewerbe=Ordnung §. 7 a. E., Strandungs=Ordnung vom 17. Mai. 1884 §. 35 a. E.). Die Motive zu dem Gerichtsverfassungsgesetze bemerken (S. 50), daß auf Grund des Reichsgesetzes ein rechtlicher Anspruch auf Entschädigung wegen erfolgter Aufhebung der Privatgerichtsbarkeit nicht hergeleitet werden könne, daß für die Reichsgesetzgebung aber auch kein Anlaß vorliege, der Landesgesetzgebung hindernd in den Weg zu treten, falls diese eine Vergütung für angemessen erachte. In gewissen Fällen ist mit Rücksicht auf die besondere Lage der Verhältnisse ausdrücklich verordnet worden, daß Entschädigungsansprüche nicht stattfinden, so in §. 3 des Gesetzes vom 1. Juli 1868, betr. die Schließung und Beschränkung der öffentlichen Spielbanken.

Die Theorieen. Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. I. Einleitung. 2. Internationales Privatrecht.!) I. Einleitung. Die Theorieen. Das räumlich begrenzte Dasein des Staates und die Koexistenz anderer gleichberechtigter Staaten bedingen eine Mehrheit nebeneinander bestehender, selbständiger Rechtsordnungen, deren Herrschaftsgebiet der Abgrenzung bedarf. Die Lehre, welche die Aufsuchung und Feststellung der für diese Abgrenzung maßgebenden Grundsätze zum Gegenstande hat, wird in der Wissenschaft verschieden bezeichnet. Man spricht von einternationalem Privatrechte, von der Kompetenz koordinirter Gesetzes, von den präumlichen Grenzen der Herrschaft der Gesetzes, von dörtlichen Grenzen der Gesetzen, von der Anwendung des Rechts in Rücksicht auf seine örtlichen Grenzen= u. s. w. Die Verschiedenheit dieser Ausdrucksweise beruht zum Theil auf einer Verschiedenheit der Grundauffassung. Nicht zu billigen ist die oft gebrauchte Bezeichnung Kollision der Statuten oder Gesetze. Eine Kollision liegt nur vor, wenn mehrere positive Rechte ein und dasselbe konkrete Verhältniß für ihren Herrschaftsbereich in Anspruch nehmen. Grenzstreitigkeiten dieser Art bilden die Ausnahme.?) Für das römische Weltreich lag keine Veranlassung vor, die Anwendung des Erörterung zu machen. verschiedener Territorien zum Gegenstande besonderer Rechts Ausbeute.) Die Kodifikation Justinians gewährt in dieser Beziehung keine 1) Bemerkung zu den Zitaten. Neben den Lehrbüchern des gemeinen und partikularen Rechts sind durch Be eichnung der Verfasser folgende Schriften zitirt: Schäffner, Entwickelung des internationalen Privatrechts. 1841. Pfeiffer, Das Prinzip des internationalen Privatrechts. 1851. Bornemann, Erörterungen im Gebiete des preußischen Rechts Heft 1 Nr. 2. 1855. Bar, Das internationale Privat= und Strafrecht. 1862. R. Schmid, Die Herrschaft der Gesetze nach ihren räumlichen und zeitlichen Grenzen. 1863. v. Püttlingen, Handbuch des in Oesterreich geltenden internationalen Privatrechts. 1878. Mommsen, „Wie ist in dem bürgerlichen Gesetzbuche für Deutschland das Verhältniß des inländischen Rechts zu dem ausländischen zu normirende Archiv für die civil. Praxis Bd. 61 S. 149 ff. Merlin, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence; mot slois, M. Foelix, Traité du droit international privé (1843), 4ine édition, revue et augmentée par Demangeat. 1866. Laurent, Principes de droit civil I No. 73 fl. Ch. Brocher, Nouveau traité de droit international privé, 1876. Story, Commentaries on the conflict of laws foreign and domestic (1834). Ferent ed. 1872. Westlake, A treatise on the conflict of laws or private international law. 1858. R. Phillimore, Commentaries upon international law. Vol. 4. 1861. Second ed. 1874. F. Wharton, A treatise on private international law or the conflict of laws. 1872. Fiore, Diritto internazionale privato, traduit par Pradier-Fodéré. 1875. „Archiva bezeichnet das Archiv für die civilistische Praxis, Revue-, die revue de droit international et de législation comparée (Gand) tom. I—XI; „Journals, das Journal de droit international privé et de la jurisprudence comparée, publié avec le concours de Ch. Demangeat et P. S. Mancini par E. Clunet (1874 fl.). 2) In der Ueberschrift wie in der folgenden Darstellung ist der Ausdruck internationales Privatrecht gebraucht. Der Ausdruck ist nicht einwandsfrei. Eine kurze Bezeichnung der für die internationalen Beziehungen der verschiedenen Völker und Staaten maßgebenden privatrechtlichen Grundsätze ließ sich indessen wohl kaum entbehren Die Quellenstellen, auf welche sich die älteren Juristen bei der Begründung ihrer Ansichten vorzugsweise zu berufen pflegten, sind folgende: I. 20 D. de Jurisdict. 2, 1; l. 3 D. de off. praef. urbi 1, 12; l. 16 D. de off. procons, 1, 16; l. 19 pr., l. 65 D. de judiciis 5, 1; l. 6 D. de evict. 21, 1; l. 1 pr., l. 31 D. de usuris 22, 1; l. 34 D. de reg. jur. 50, 17; l. 9 C. de test. 6, 23; l. 2 C. quemadmodum test. 6, 32; I. 1 C. de emancip. 8, 49 Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

Abschn. I. II. 3. Internationales Privatrecht. I. Einleitung. Die Theorieen. 2 Nach den alten germanischen Rechten war der Stammesfremde rechtlos. Erlangte er in der Person eines Gemeindegenossen einen Mundherrn, so lebte er, von diesem vertreten, nach dessen Recht. Mit der Völkerwanderung änderten sich die Verhältnisse. Der das Land in Besitz nehmende Sieger brachte sein Stammesrecht mit. Der besiegte Stammesfremde behielt, unwürdig jenes Rechtes, das seinige. So galten innerhalb der Grenzen des erobernden Reichs nebeneinander das Recht des Eroberers und die Rechte der Ueberwundenen als ebensoviele Standesrechte der Mitglieder der vereinigten Volksstämme. Je mehr Völkerschaften dem Reiche unterworfen wurden, um so größer wurde die Zahl der in demselben geltenden Rechte. Im fränkischen Reiche lebte der Franke nach fränkischem, der Allemanne nach alle mannischem, der Sachse nach sächsischem Rechte. Es galt, wie der spätere Kunstausdruck lautete, das System der persönlichen Rechte (Savigny, Geschichte des röm. Rechts im Mittelalter I S. 118 ff.). Die dabei anfänglich noch festgehaltene Rechtlosigkeit der Reichsfremden verlor sich allmälig. An die Stelle des Privatmundiums trat das Mundium des Königs. Durch den König ermächtigt erschien der Fremde in eigener Person vor dem Richter. Im weiteren Verlaufe wandelte sich die Lage der Dinge durch die fortschreitende 1 Verschmelzung der einzelnen unter gleicher Herrschaft verbundenen Volksstämme, durch die auf dem Grundbesitze fußende Entwickelung des Feudalzustandes und die damit Hand in Hand gehende Ausbildung der Landeshoheit. Die Bedeutung der Stammesangehörigkeit trat zurück. Das Territorium, nicht mehr die Abstammung, bestimmte das anzuwendende Recht. Die Volksrechte wichen dem Landesrechte. Schon der Sachsenspiegel sprach aus, daß Jemand um Eigen nur in dem Lande zu antworten brauche, wo es liege, und darüber nicht nach des Mannes Recht gerichtet werden solle, sondern nach dem Rechte des Landes (III. 3, 4 §. 3, 4); in Sachsen empfange jeder hierher gekommene Mann Erbe nach des Landes Recht, nicht nach des Mannes Recht, er sei Bayer oder Schwabe oder Franke (l. 30). Vollzogen hatte sich der Umschwung gegen Ende des Mittelalters. An die Stelle des Systems der persönlichen Rechte war damit das Prinzip der Territorialität getreten. Diese Territorialität hatte aber nicht die Bedeutung, daß die Gesetze eines Gebietes schlechthin auf alle in diesem Gebiete befindlichen Personen und Sachen angewandt werden sollten; der Gedanke der Zeit war der, daß der Gesetzgeber nur für die seinem Gebiete angehörigen Unterthanen und die zu demselben gehörigen Grundstücke Normen aufstellen könne, die Herrschaft dieser Normen aber eine ausschließliche sei. Auf der Grundlage des Territorialitätsprinzips entwickelte die wiedererwachte, von der italienischen Schule beherrschte Wissenschaft die berühmt gewordene Statutentheorie. Man unterschied zunächst zwischen Statuten, welche die Person, und Statuten, welche die unbeweglichen Sachen, die Grundstücke, betrafen. Die Mobilien galten als Annex der Person (mobilia ossibus inhaerent; mobilia personam sequuntur). Als Handel und Verkehr zwischen den Angehörigen der verschiedenen Territorien mehr und mehr zunahm und die Anfänge der Kreditwirthschaft sich bemerkbar machten, entschloß man sich zur Aufstellung einer dritten Kategorie für die Rechtsgeschäfte. Zu den statuta personalia und statuta realia traten die statuta mixta.

3 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. I. Einleitung. Die Theorieen. Die Statutentheorie ist in Europa bis in das gegenwärtige Jahrhundert herrschend gewesen. Die Gestaltung, welche sie allmälig angenommen, läßt sich in Folgendem zusammenfassen. Personalstatuten sind die Rechtsnormen, welche vorzugsweise die Person und deren Zustand betreffen, mögen sie nebenher auch Bestim mungen enthalten, die sich auf das Vermögen beziehen; Realstatuten sind diejenigen Rechtsnormen, welche vorzugsweise von unbeweglichen Sachen handeln, mögen sie nebenher auch Personen betreffen; gemischte Statuten diejenigen Rechtsnormen, welche die Handlungen, also Personen und Sachen zugleich, zum Gegenstande haben. Maßgebend als Personalstatuten sind die Rechtsnormen des Landes, dem die Person angehört, als Realstatuten die Rechtsnormen des Gebietes, in welchem die Sache belegen ist, als gemischte Statuten die Rechtsnormen des Ortes, an welchem die Zu Anfang dieses Jahrhunderts legte man das 111 Handlung vorgenommen wird. Gewicht mehr auf die letzterwähnte örtliche Beziehung der Rechtsnormen und verstand unter Personalstatuten das Recht am Wohnsitze der Person, unter Realstatuten das Recht am Orte der belegenen Sache und unter den gemischten Statuten das Recht am Orte der Handlung. Die Theorie blieb dieselbe. Die verschiedenen Statuten sollten zur Anwendung kommen, je nachdem vorwiegend eine Person, II. Sache oder Handlung in Frage war. Die Klippe, an der diese Lehre, so viel Richtiges sie auch enthält, scheitern mußte und gescheitert ist, liegt in dem Mangel leitender Kriterien für die Subsumtion der einzelnen Rechtssätze unter eine der drei Kategorien. Aller Bemühungen ungeachtet ist es nicht gelungen, in befriedigender Weise festzustellen, welche Normen vorzugsweise Personen, und welche Normen vorzugsweise Sachen betreffen. Man hat es gleichvergeblich an der Hand der Worte, der Gründe, der Zwecke der Gesetze versucht. Die Folge war, daß die Anhänger der Statutentheorie bei Anwendung des scheinbar gemeinsamen Prinzips auf die einzelnen Fälle nicht selten zu auseinandergehenden Resultaten gelangten (vergl. Wächter, Archiv Bd. 24 S. 270 f.; Savigny VIII S. 121 f.) Bar §. 5 S. 27 ff.). An die Stelle der überwundenen Statutentheorie sind Lösungsversuche verschiedener Art getreten. Es sind insbesondere folgende Sätze aufgestellt worden. 1. Als Regel gilt, daß das Recht des Landes maßgebend ist, welchem das entscheidende Gericht angehört. Pütter, das praktische europäische Fremdenrecht und Archiv Bd. 37 S. 384 ff.; Pfeiffer S. 4 ff. — Vergl. Savigny VIII S. 126 J. 3 Unger I §. 22 S. 160 J. 4; Bar §. 24 S. 49 ff., §. 26 S. 58, 59. 2. Als Regel gilt, daß das Recht des Wohnsitzes (der Heimath) der Person, welche das Rechtsverhältniß betrifft, maßgebend ist. Eichhorn, Einleitung §§. 34—37, §. 38. — Vergl. Savigny VIII S. 124 Z. 2, Unger I §. 22 S. 159 J. 1 Thibaut 1927 Archiv Bd. 25 S. 9 ff.) Bar §. 22 S. 47 ff. Wächter Jedes Rechtsverhältniß ist nach den Gesetzen desjenigen Ortes zu beurtheilen, 3. Vergl. Savigny VIII S. 131 J. 4; existent geworden. Schäffner S. 40. — wo es I §. 22 S. 160 J. 2; Wächter, Archiv Bd. 25 S. 32 fl.; Bar §. 21 S. 46 ff. Unger Diesen drei Theorieen ist gemeinsam, daß sie, freilich unter Beifügung mannichfacher Beschränkungen oder Zulassung zahlreicher Ausnahmen, den Geltungsbereich der einzelnen positiven Rechte nach einem einheitlichen, materiellen Grundsatze festzustellen

Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. I. Einleitung. Die Theorieen. 4 versuchen. Keine der aufgestellten Regeln ist haltbar, keine derselben hat eine weite Verbreitung gefunden. Statistisch betrachtet, kommt zweifellos die lex fori (Z. 1) in der großen Mehrzahl der Fälle zur Anwendung; zum Rechtsprinzip darf ihre Herrschaft nicht gemacht werden. Gewiß muß jeder Staat verlangen, daß innerhalb seines Gebietes seine Gesetze durchgeführt werden; jeder Richter ist an die Gesetze des Staates gebunden, in dessen Namen er Recht spricht. Was aber hieraus folgt, ist, daß der Richter in jedem Falle dasjenige Recht anwenden muß, welches nach dem Willen seiner Rechtsordnung angewandt werden soll, und dieses Recht kann inländisches oder ausländisches Recht sein. Grundsätzliche Geltung der lex fori wäre grundsätzliche Ausschließung fremden Rechts, daß von einer solchen nach dem heutigen Stande der internationalen Anschauungen und Beziehungen im Ernste die Rede nicht sein kann bedarf keiner weiteren Erörterung. Wer nach inländischem Rechte beurtheilt wird, wo er Beurtheilung nach ausländischem Rechte erwarten darf, wird ungerecht beurtheilt, unter Umständen rechtlos gemacht (Böhlau I §. 71 S. 425). Nur folgende Konsequenzen der Regel dürften noch hervorzuheben sein. Kann ein Anspruch vor den Gerichten mehrerer Staaten geltend gemacht werden, so ist dem Gläubiger die Möglichkeit gegeben, durch willkürliche Wahl des Gerichtsstandes das Recht des einen oder des anderen Staates zur Geltung zu bringen; ist der Gerichtsstand durch den Wohnsitz des Beklagten bedingt, so steht es bei diesem, durch Aenderung des Wohnsitzes den Inhalt seiner Verpflichtung zu ändern, möglicherweise den Bestand derselben aufzuheben. — Dem Rechte des Gebietes, mit welchem die Person durch den Wohnsitz verbunden ist (Z. 2), kommt für gewisse Verhältnisse maßgebende Bedeutung zu; die Behauptung, daß dieses Recht, das in der Regel maßgebende sei, läßt sich nicht begründen. Puchta (Pandekten §. 113, Vorlesungen I §. 113) vertheidigt das Recht des Domizils — aus dem Gesichtspunkte der Unterwerfung — nur für Konflikte zwischen Rechten verschiedener Staaten; bei Konflikten zwischen Rechten verschiedener Orte desselben Staates soll als unmittelbarer Ausdruck des Prinzips der territorialen Giltigkeit des Rechts das am Sitze des Gerichts geltende Gesetz maßgebend sein; dem Einwande, daß die Verweisung auf das am Wohnsitze geltende Recht unbestimmt lasse, wie zu entscheiden sei, wenn es sich um die Rechtssphäre mehrerer an verschiedenen Orten domizilirter Personen handle, begegnet er durch die Aufstellung, daß das Recht des Verpflichteten, bei Sukzessionen das Recht des Auktors einzutreten habe. — Die unter Z. 3 erwähnte Regel entbehrt eines greifbaren Inhalts, da die Frage, wann und wo ein Rechtsverhältniß in dem hier in Betracht kommenden Sinne existent werde, ungelöst geblieben ist. Von einigen Schriftstellern ist die Aufrechterhaltung wohlerworbener Rechte als leitendes Prinzip an die Spitze der Lehre gestellt oder doch als ein neben anderen Grundregeln geltendes Prinzip bezeichnet worden. — Titius, jus privat. lib. I cap. 10 Pütter, Eichhorn. Die Frage, welche der Beantwortung zunächst bedarf, ist aber die, nach welchen Gesetzen Erwerb und Inhalt eines Rechtes zu beurtheilen ist, und diese Frage wird durch die Bezugnahme auf die Angemessenheit des Schutzes wohlerworbener Rechte der Lösung nicht entgegengeführt. Vergl. Savigny VIII S. 132 Z. 5; Unger I §. 22 S. 160 J. 3; Wächter, Archiv Bd. 25 S. 1 ff.; Bar §. 23 S. 48 ff.

5 Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. I. Einleitung. Die Theorieen. Eine neue Epoche in der Behandlung der Lehre ist durch Wächter herbeigeführt worden. Wächter hat zuerst nachdrücklich darauf hingewiesen, daß die Frage, ob im konkreten Falle einheimisches oder fremdes Recht in Anwendung zu bringen sei, aus dem Sinne und Geiste des einheimischen Rechts beantwortet werden müsse. Seinen Ausgangspunkt bildet die Frage: Nach welchen Rechtsnormen hat der Richter unseres Staates über ein vor ihn gebrachtes Rechtsverhältniß zu entscheiden, das entweder im Auslande begründet wurde, oder bei welchem Ausländer betheiligt sind, oder welches sonst mit dem Auslande in einer Beziehung steht. Bei der Beantwortung gelangt er zu folgenden Ergebnissen: 1. Der Richter hat dem nachzugehen, was über das in Anwendung zu bringende Gesetz durch das in seinem Lande geltende Recht ausdrücklich festgestellt ist. 2. Fehlt es an einer ausdrücklichen Bestimmung, so hat der Richter bei jedem einzelnen Gesetze seines Landes, das von dem vor ihn gebrachten Rechtsverhältniß handelt, zu untersuchen, ob es dem Sinne des Gesetzes gemäß ist, daß dasselbe unbedingt, sollte das Verhältniß auch im Auslande begründet werden oder ein Ausländer betheiligt sein, angewandt werde oder nicht; ersterenfalls ist das inländische Gesetz anzuwenden, andernfalls das ausländische. 3. In Zweifel, d. h. wenn aus Richtung, Sinn und Geist des betreffenden Gesetzes eine Entscheidung über die Frage sich nicht mit Bestimmtheit entnehmen läßt, hat der Richter das Recht seines Landes zur Geltung zu bringen (Archiv Bd. 24 S. 236 ff., 264 fl.; Handbuch II S. 83, 84). An Wächter reiht sich Thöl (Einleitung §§ 71 ff., S. 168 ff., Handelsrecht Bd. I Abth. 1 § 17 S. 53 f.). Der Richter soll untersuchen, welches Gesetz über die streitige Rechtsfrage, diese ganz so konkret gedacht, wie sie ihm vorliegt, entscheiden will. Bei dieser Untersuchung hat er zunächst die in seinem Gerichtssprengel giltigen Gesetze anzuwenden. Bestimmt sein eigenes Gesetz, daß dieses oder jenes Recht ange wandt werden solle, so ist er an eine solche Vorschrift selbstverständlich gebunden. Existirt eine Bestimmung dieses Inhalts nicht, so hat er zuzusehen, ob seine Gesetze das streitige Recht treffen wollen. Ist dies nicht der Fall, lehnt das eigene Gesetz die Normirung des Verhältnisses ab, so hat der Richter, da ihn nun der Wille seines Gesetzes nicht bindet, die Untersuchung frei, welches fremde Gesetz es ist, das auf das streitige Recht angewandt werden will.!) Die Anwendung dieses Gesetzes hat dann den Willen eben dieses fremden Gesetzes und den (negativ ausgesprochenen) Willen des eigenen Gesetzes des Richters für sich. — Enthält das im Gerichtssprengel geltende Recht eine Vorschrift über das anzuwendende Gesetz oder einen das Verhältniß erfassenden Rechtssatz, und ist die Norm eine solche, welche dem Privatwillen nachgeben will, so ist der erklärte Privatwille zu beachten. 1) Vergl. Handelsrecht a. a. O. S. 54 u. 55: „Wo dies nicht der Fall ist (das eigene Recht nicht anwendbar und eine das anzuwendende fremde Recht bezeichnende Bestimmung nicht gegeben ist), da fehlt es soweit für die Entscheidung des Rechtsstreits dem Richter an einen ihm gegebenen Gesetz, und es steht also dann nichts entgegen, daß er nach fremden Gesetzen entscheidet, und zwar nach denjenigen, nach welchen das streitige Recht des Fremden oder des Einheimischen bereits als ein anderwärts, z. B. im Domizil, am Kontraktsort, begründetes Recht sich herausstellt. Nur insofern kann also von der allenthalben zu respektirenden Wirksamkeit eines wohlerworbenen Rechts die Rede sein. Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2. 2

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. I. Einleitung. Die Theorieen. 6 Einen anderen Standpunkt als Wächter und Thöl nimmt Savigny ein. Er anerkennt, daß der Richter vor Allem an die Gesetze seines Staates gebunden ist, daß ihm obliegt, Vorschriften des einheimischen Rechts über die anzuwendenden Gesetze zu befolgen, daß er fremdes Recht nicht anwenden darf, wenn Geist und Richtung der einheimischen Gesetze diese Anwendung ausschließen (VIII S. 25 ff., 32 ff.). Während aber Wächter schlechthin von der inländischen Gesetzgebung ausgeht und im Zweifel nach dem inländischen Rechte entschieden wissen will, Thöl die Lehre als eine Untersuchung über die Auslegung der Partikularrechte auffaßt und es für unmöglich erklärt, durchgreifende allgemeine Regeln darüber zu geben, wie jeder Rechtssatz in seiner internationalen Beziehung auszulegen sei, macht Savigny nicht die gegebenen Rechtsregeln, sondern die gegebenen Rechtsverhältnisse, oder genauer, die gegebenen, rechtlicher Beurtheilung bedürftigen Verhältnisse, zum nächsten unmittelbaren Gegenstande der Betrachtung und wählt demgemäß zum Ausgangspunkte nicht die Frage, über welche Rechtsverhältnisse die Rechtsregeln herrschen sollen, sondern die andere, welchen Rechtsregeln die Rechtsverhältnisse unterworfen sind (a. a. O. S. 2 u. 3). Die Antwort lautet: Jedes zu beurtheilende Rechtsverhältniß untersteht dem Rechte desjenigen Gebietes, welchem das Rechtsverhältniß seiner eigenthümlichen Natur angehört oder unterworfen ist. Die Aufgabe besteht also darin, für jedes Rechtsverhältniß den Raum ausfindig zu machen, welchem dasselbe angehört, in welchem es seinen Sitz hat (a. a. O. S. 28, 32, 108). Die Statthaftigkeit der Anwendung ausländischen Rechts auf Rechtsverhältnisse, deren Sitz im Auslande gelegen, wird aus der völker rechtlichen Gemeinschaft der Kulturstaaten abgeleitet; sie kann als eine freundliche Zulassung ursprünglich fremder Gesetze bezeichnet werden, aber diese Zulassung ist nicht Ausfluß bloßer Großmuth oder Willkür, sie bildet das Resultat einer eigenthümlichen, fortschreitenden gewohnheitsrechtlichen Rechtsentwickelung (a. a. O. S. 26 ff.). Das Vorgehen Savigny's ist fast allseitig als ein Fortschritt begrüßt worden eine Lehre ist auch jetzt noch die herrschende. Der Ausdruck =Sitz des Rechtsver hältnissese ist ein bildlicher, aber bezeichnender Ausdruck. Der innere Zusammenhang zwischen den örtlichen Beziehungen der einzelnen Rechtsverhältnisse und dem nach vernünftiger Betrachtung auf dieselben anwendbaren örtlichen Rechte ist unverkennbar. Das Prinzip Savigny's ist ein Wegweiser für die Gesetzgebung. Daß der Grundsatz ein formaler ist, hat Savigny selbst ausgesprochen (a. a. O. S. 120, 121)!). Die Formel giebt keine Auskunft darüber, ob das für einzelne Rechtsverhältnisse maßgebende Recht durch die örtlichen Beziehungen der Person, Sache oder Handlung, 1) Unger I §. 22 S. 162 äußert sich über das Savignysche Prinzip: „Dieses Prinzip ist in der That das einzig richtige, das einzige, welches materiellen Inhalts ist und positive Anhaltspunkte darbietet. — Andererseits: Dernburg, Lehrbuch §. 26 S. 48: „ Insbesondere ist das neuerdings aufgestellte Prinzip trügerisch, daß für jedes einzelne Rechtsverhältniß der Punkt des Raumes, welchem es angehört, oder dessen Sitz aufgesucht werden müßte. Denn Rechtsverhältnisse, insbesondere Forderungsrechte, haben als ideelle Dinge kein Dasein im Raume, und wir verfahren in willkürlicher Weise, wenn wir ihnen einen räumlichen Sitz erst durch eine Fiktion zuschreiben, um dann von dieser selbstgeschaffenen Grundlage aus Regeln darüber zu gewinnen, nach welchen Gesetzen sie zu beurtheilen sind. — Bar, krit. V. J. Schr. XV S. 48 in Note“: v... Dagegen liefert der doch nur ein Bild enthaltende Satz, jedes Rechtsverhältniß sei nach dem Rechte desjenigen Territoriums zu beurtheilen, wo es seinen Sitz habe, gar keine Lösung des Problems und ebensowenig die andere Formulirung dieses Satzes, daß jedes Rechtsverhältniß nach dem Rechte des Ortes zu beurtheilen sei, dem es seiner Natur nach angehöre. Und diese Sätze sind nicht ungefährlich. Sie können dazu verleiten, Manches ohne Beweis anzunehmen, und an die Stelle solider Untersuchung eine leere Dialektik ohne reelle Grundlage zu setzen. — Vergl. auch Mancini, Revue VII S. 345.

7 Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. I. Einleitung. Die Theorieen. welcher Person und welcher Handlung bestimmt wird, keine Auskunft darüber, welcherlei örtliche Beziehungen ausschlaggebend sind. Savigny hat sich der Erörterung des Sitzes der einzelnen Rechtsverhältnisse unterzogen. Der Resultate, zu welchen er dabei gelangt ist, wird bei der Begründung der Aufstellung des Entwurfes gedacht werden. Eine Mittelstellung zwischen den Vertretern der strengen Territorialitätstheorie und Savigny nimmt Schmid ein. Er deduzirt in folgender Weise: Der moderne Begriff vom Staat verbindet die Staatsgewalt auf das Engste mit einem ihrer ausschließlichen Herrschaft unterworfenen Landesgebiete. Die Staatsgewalt kann innerhalb ihres Gebietes keine andere legislative Gewalt neben der ihr selbst zustehenden aner kennen, sie darf ebensowenig die eigene legislative Autorität über die Grenzen ihres Gebietes hinaus erstrecken. Damit steht aber nicht im Widerspruche, daß die Staaten ihre Angehörigen, auch wenn sie sich außerhalb des Staatsgebietes befinden, in gewissen einzelnen Beziehungen noch immer als durch die Gesetze ihres Landes gebunden betrachten, da es sich hierbei nur um rechtliche Wirkungen handelt, welche man außer Landes vorgenommenen Handlungen innerhalb desselben beilegen will. Andererseits hat das unabweisliche Bedürfniß eines gesicherten internationalen Verkehrs alle Staaten von europäischer Bildung dazu geführt, in gewissen Beziehungen auch die Wirksamkeit der bürgerlichen Gesetzgebung anderer Staaten sowie den Bestand der durch sie begründeten rechtlichen Ordnung anzuerkennen und demgemäß die Anwendung fremder Gesetze in nicht seltenen Fällen zu gestatten. Auch in dieser Gestattung liegt nur scheinbar eine Abweichung von dem Prinzip der Ausschließlichkeit der legislativen Gewalt, denn dem fremden Rechte wird nicht als solchem, sondern nur in Folge der durch die Autorität der eigenen Staatsgewalt ihm beigelegten Wirksamkeit eine verbindliche Kraft eingeräumt (S. 10, 21). Streng genommen liegt in der Zulassung ausländischen Rechts immer eine gewisse Störung der eigenen Rechtsordnung. Die Anwendung fremder Gesetze hebt die in jedem Lande wünschenswerthe Gleichmäßigkeit in der Beurtheilung auf und verweist den Richter auf Rechtsnormen, von denen er oft, weil sie ihm mehr oder weniger unbekannt sind, erst durch Vermittelung derjenigen Partei Kenntniß erhält, die sich darauf beruft. Nachtheile dieser Art müssen in den Kauf genommen werden, wenn nicht die Sicherheit des internationalen Verkehrs gefährdet und dadurch ein viel bedeutenderes Interesse verletzt werden soll. Sobald aber die Nachtheile, welche die Anwendung fremder Gesetze in dem inneren Verkehre mit sich bringt, die Vortheile eines ungestörten internationalen Verkehrs überwiegen, wird der Vorzug den einheimischen Gesetzen eingeräumt werden müssen, mögen dieselben streng positiver, zwingender Natur sein oder nicht (S. 27). Hieraus ergiebt sich der Satz, daß die Anwendung fremder Gesetze nur dann als gerechtfertigt betrachtet werden kann, wenn sie als Bedingung eines gesicherten internationalen Verkehrs unter Privaten erscheint und wenn durch sie keine Störung in der eigenen rechtlichen Ordnung herbeigeführt wird, die ein bedeutenderes rechtliches Interesse verletzt, als — Kommt es zur Anwendung in dem gesicherten internationalen Verkehr liegt. fremder Gesetze, so sind die Gesetze desjenigen Rechtsgebietes maßgebend, denen ein Rechtsverhältniß seiner Natur nach angehört. In letzterer Hinsicht entscheidet im Allgemeinen der Grundsatz, daß jeder Staat die Persönlichkeit seiner Angehörigen,

8 Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. I. Einleitung. Die Theorieen. die in seinem Gebiete befindlichen Sachen und die auf seinem Gebiete vorgenommenen Handlungen als seiner gesetzgebenden Gewalt unterworfen betrachten muß (S. 28). — Vergl. Bar, krit. V. J. Schr. Bd. 15 S. 13 ff.; Stobbe I §. 29 S. 177 12. Bar, der hervorragendste deutsche Autor auf dem vorliegenden Gebiete, geht von dem Grundgedanken Wächter's und Thöl's aus, daß die vernünftigerweise anzunehmende Absicht des Gesetzgeber im einzelnen Falle zu entscheiden hat. Aus dem Begriffe der Territorialsouverainetät folgt die Befugniß des Gesetzgebers, den Gerichten seines Landes Vorschriften zu ertheilen für die Beurtheilung aller und jeder Rechtsverhältnisse, welche vor ihnen Gegenstand eines Rechtsstreites werden. Daraus, daß der Gesetzgeber die Anwendung der inländischen Gesetze den inländischen Gerichten vorschreiben kann, und daß er das von ihm verkündete Recht als die zutreffende und richtige Regelung des fraglichen Verhältnisses betrachtet, folgt keineswegs, daß seine Absicht, wenn das Gegentheil nicht ausdrücklich ausgesprochen worden, auf eine ausnahmslose Behandlung aller und jeder Verhältnisse nach dem inländischen Rechte gerichtet ist. Ein solcher Einwand wird durch den bei allen civilisirten Völkern anerkannten Rechtsgrundsatz widerlegt, daß der Prozeß seiner Grundidee noch nicht dazu bestimmt ist, neue Rechte zu schaffen oder bestehende aufzuheben, sondern vorhandene Rechtsverhältnisse klar zu stellen. Die Anwendung des auswärtigen Rechts erscheint somit auch bei mangelnder ausdrücklicher Vorschrift geboten. Es ergiebt sich die Aufgabe, die desfallsige Absicht des Gesetzgebers, die den Gesetzen in Ansehung ihrer internationalen Geltung innewohnende Tendenz unter Berücksichtigung gewohnheitsrechtlicher Sätze, der logischen Konsequenz, der Bedürfnisse des Verkehrs, der Billigkeit 2c. für die einzelnen Rechtstheile zu erforschen, aus den nachweislich anerkannten einzelnen Regeln allgemeine Grundsätze abzuleiten und so ein wirklich geltendes internationales Recht für den Verkehr der Privaten zu finden. Es muß untersucht werden, ob man vernünftigerweise dem Gesetze oder Rechtssatze des einen Staates die Absicht unterlegen könne, über ein bestimmtes Verhältniß Verfügung zu treffen, und eventuell, welchem anderen Rechtsgebiete das Gesetz des über die Streitsache entscheidenden Richters das fragliche Verhältniß zur Normirung habe überlassen wollen (§. 26 S. 56 ff., §. 1 S. 3, krit. V. J. Schr. Bd. 15 S. 3 ff.). Bar hat sich dieser Untersuchung in eingehendster Weise unterzogen und die gewonnenen Resultate durch den Nachweis ihrer Uebereinstimmung mit den Ansichten in= und ausländischer Schriftsteller und Gerichtshöfe zu festigen gesucht. Anlangend die Stellung der Lehre im System, so vertritt Bar die Ansicht, daß die Sätze des internationalen Privat= (und Straf=) rechts, auf einer gewissen völkerrechtlichen Grundlage beruhend, keineswegs nur einen Theil des Rechtes der Einzelstaaten bilden; er erhebt sie zu einem selbstständigen, dem eigentlichen Völkerrechte koordinirten Theile des allen zivilisirten Staaten gemeinsamen internationalen Rechts und legt ihnen der Gesetzgebung des einzelnen Staates gegenüber die Bedeutung eines allgemeinen subsidiären Rechtes bei (§. 1 S. 4 ff.; krit. V. J. Schr. Bd. 15 S. 7—12). Gegen die letztere Auffassung hat Schmid (S. 18 ff.) und Böhlau (I §. 71 S. 425) Einsprache erhoben, während Brinz (Lehrbuch, II. Aufl., I §. 23 S. 103) wiederum das internationale Privatrecht als Völkerrecht auffaßt, das in stillschweigender, wachsender Uebereinstimmung und

9 Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. I. Einleitung. Die Theorieen. werkthätiger Uebung der im Verkehre mit einander begriffenen, unabgeschlossenen Völker seinen Grund hat. Die Vertreter der ausländischen, im Besonderen der französischen, italienischen, englischen und nordamerikanischen Jurisprudenz haben bis fast auf die neueste Zeit von prinzipiellen Lösungsversuchen abgesehen und sich damit begnügt, unter Anlehnung an die Statutentheorie einzelne Entscheidungsregeln festzustellen. Die Aussprüche der Schriftsteller der verschiedenen Länder vergleichend, Gerichtshöfe und die Meinungen der eine, wenn auch nur annähernde Uebereinstimmung fixiren sie die Sätze, bezüglich deren wenn sie praktikabel befunden werden, als Entbesteht, und behandeln dieselben, daß die Anwendung fremden Rechts überhaupt zucheidungsnormen. Die Thatsache, lässig sei, wird gewöhnlich auf die comitas nationum zurückgeführt, vermöge deren stillschweigend gestatte und im eigenen, wohlverdie Staatsgewalt solche Anwendung standenen Interesse gestatten müsse — Foelix I Nr. 9 ff.) Story §§. 17 ff.; Phillimore IV Nr. 3. Auch Wharton (§. 1071) hält im Wesentlichen an der comitas fest, befolgt aber insofern eine andere Methode, als er in Uebereinstimmung mit Wächter, Thöl und Bar den Herrschaftskreis der Normen im Einzelnen nach ihrer vernünftigerweise anzunehmenden Herrschaftsabsicht bestimmt — Bar, krit. Vierteljahrsschr. Bd. 15 S. 1 ff. In neuerer Zeit ist auch im Auslande mehr und mehr erkannt worden, daß die Zulassung fremden Rechts einen tieferen Grund habe, als die auf freundnachbarlicher Gefälligkeit und eigenem Interesse beruhende comitas nationum.!) Die unter dem Namen Institut de droit international seit 1873 bestehende Vereinigung hervorragender Juristen hat sich mit Entschiedenheit gegen die Annahme einer solchen Grundlage erklärt. Nach einer im Jahre 1874 in Genf gefaßten Resolution soll die Anwendung des fremden Rechts nicht als „conséquence d’une simple courtoisie et bienséances, sondern als nun devoir de justice internationales aufgefaßt werden (Revue VII S. 362). Eine Einigung über die Motivirung dieses Ausspruchs hat unter den Mitgliedern des Instituts nicht stattgefunden. Esperson (II principic di nazionalita S. 28, 53) fällt bei seinen Ausführungen in das System der persönlichen Rechte zurück. Die Nationalität soll das entscheidende Moment sein, eine Ausnahme nur da stattfinden, wo zwingende praktische Rücksichten die Statuirung einer solchen fordern. — Fiore (Art. 23 ff.) erklärt für natürlich, daß der bestehenden Völkergemeinschaft gegenüber die Souveränetät eines Staates nicht auf das Staats territorium beschränkt sei, sondern erst da eine Grenze finde, wo ihre Geltendmachung in die Rechte anderer souveräner Staaten eingreifen würde. Ein solcher Eingriff liege vor, wenn die öffentliche Ordnung durchbrochen, wenn moralische, religiöse, politische oder volkswirthschaftliche Interessen eines anderen Staates verletzt werden würden. Von derartigen Fällen abgesehen habe jeder Staat die fremde Sou-Mancini, auf dessen veränetät und das nationale Gesetz des Fremden zu achten. — Vortrag die erwähnte Resolution gefaßt worden, legt (Revue VII S. 333 ff.) die 1) „La doctrine de la courtoisie, exposée dans toute sa crudité, revolte la conscience et le sentiment du juste, que Dieu y a déposé. C’est faire trop d’honneur à l’intérêt que de le qualifier de doctrine. L’intérêt n’est pas un principe, car les principes sont l’expression de la justice éternelle, tandisque l’intérêt peut varier et varie d’un jour à l’autre. C’est une base bien fragile pour y asseoir la science du droit international; il faut dire plus, c’est l’absence d’une base rationelle et partant la négation dn droit.g — Laurent, Journal de droit international privé 1878 p. 434. 3 Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

10 Absch. I. u. 2. Internationales Privatrecht. I. Einleitung. Die Theorieen. Prinzipien der Nationalität, der individuellen Freiheit und der Souveränetät zu Grunde. Wie auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts innerhalb des Staates die Freiheit und Selbstbestimmung des Individuums eine unübersteigliche Schranke für den Gesetzgeber bilde, so ziehe eine gleiche Grenze auf dem internationalen Gebiete die Nationalität, die generalisirte Freiheit der einem Volke angehörigen Individuen. Die Nationalität soll aber nur insoweit maßgebend sein, als das Recht ein nothwendiges, der Willkür entzogenes ist. Handelt es sich um dem Privatwillen weichendes Recht, so verlangt die Achtung der individuellen Freiheit, daß der Willensbestimmung Rechnung getragen wird. Nationalität und Privatwille finden endlich ihre Grenze in der Souveränetät des Staates, welche nicht gestattet, daß durch Anwendung fremder Gesetze gegen die Verfassung und öffentliche Ordnung verstoßen werde. — Brocher (Nr. 5, 15) verwirft diese Theorie und findet seinerseits die Basis des internationalen Privatrechts dans une combinaison de trois idées, celle de souverainété, de droit et de compétence, d. h. er stellt auf Grund der Souveränetät, sowie der Natur des Rechts im Allgemeinen und der einzelnen Rechtsverhältnisse im Besonderen das Herrschaftsgebiet (compétence) der gesetzgebenden Gewalt des Staates fest. Gegen diese der neueren deutschen Jurisprudenz nahe kommende Auffassung erklärt sich wieder Westlake in der Revue IX S. 106 ff., ohne daselbst seine eigene Ansicht kund zu geben, während er in seinem früheren Werke (A treatise on private international law, art. 56) die Gerichtshoheit als Grundlage behandelt hat. — Laurent (Journal 1878 S. 437 ff.) schließt sich den Italienern an. Wie jede Nation berechtigt ist, zu fordern, daß ihre Unabhängigkeit von den anderen Nationen geachtet wird, so hat das einzelne Glied der Nation Anspruch darauf, daß sein persönliches Recht überall anerkannt wird. Die Grenze dieses Anspruchs bildet die Souveränetät des fremden Staates; den lois personelles stehen die lois reelles gegenüber. In der Abhandlung, welche Mommsen über die Frage veröffentlicht hat, wie in dem bürgerlichen Gesetzbuche für Deutschland das Verhältniß des deutschen Rechts zu dem ausländischen zu normiren sei (Archiv Bd. 61 S. 149 ff), wird zunächst betont, daß sich nach der jetzt allgemein herrschenden Ansicht das Geltungsgebiet der Gesetze nicht nach dem Prinzip des Personalrechts, sondern nach dem Prinzip des Territorialrechts bestimme. Das letztere gelte aber, wie gleichfalls allgemein anerkannt, nicht in der absoluten Weise, daß die Anwendung ausländischen Rechts durch die inländischen Gerichte völlig ausgeschlossen wäre. Die einzelnen Staaten sehen ich als Glieder einer größeren völkerrechtlichen Gemeinschaft an und achten gegenseitig die in ihnen bestehenden Rechtsordnungen. Zwar giebt es in jedem Rechte Vorschriften, welche nach ausdrücklicher Anordnung des Gesetzgebers oder ihrem Zwecke nach schlechthin keine Abweichung gestatten, die demnach von den inländischen Gerichten unter allen Umständen anzuwenden sind; soweit aber die Rechtsvorschriften einen solchen Charakter nicht haben, ist die Anwendung des ausländischen Rechts an und für sich nicht ausgeschlossen. Man muß davon ausgehen, daß das inländische Recht als solches eine Geltung nur für das Inland beziehungsweise die Inländer beanspruchen kann, daß es für das Ausland keine Geltung beansprucht, vielmehr in Bezug auf das Ausland die Geltung des ausländischen Rechts anerkennt. Daraus folgt, daß, wenn Rechtsverhältnisse, welche unter der Herrschaft des ausländischen Rechts zur Entstehung gelangt sind, im Inlande zur Beurtheilung kommen, die

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. II. Allg. Bemerkungen. Ausgangspunkt. 11 Beurtheilung im Allgemeinen nicht nach dem inländischen, sondern nach dem ausländischen Rechte erfolgen muß. Bestimmung darüber zu treffen, inwieweit hiernach im Inlande eine Herrschaft des ausländischen Rechts anzuerkennen ist, sei Sache des inländischen Rechts, welches zugleich dafür zu sorgen habe, daß nicht durch die Anwendung des ausländischen Rechts den Inländern ein unbilliger Schaden erwachse, und daß namentlich nicht durch dieselbe eine Unsicherheit in den Verkehrsverhältnissen entstehe. II. Allgemeine Bemerkungen. 1. Die dem Staate eigenen Rechtsquellen setzen Recht für das Staatsgebiet oder für Theile desselben. Das Gebiet, für welches sie Recht setzen, ist das örtliche Verschieden von diesem örtlichen Geltungsgebiete ist die Geltungsgebiet des Rechts. internationale Anwendungssphäre des Rechts. Den Anforderungen der Gerechtigkeit und des Verkehrs entsprechend, verlangt die inländische Rechtsordnung keineswegs, daß alle Verhältnisse, welche im Inlande zu rechtlicher Beurtheilung gelangen, unterschiedslos nach dem im Inlande geltenden Rechte beurtheilt werden sollen. Sie anerkennt, daß die Rechtsverhältnisse vermöge ihrer internationalen Beziehungen ebensowohl dem Auslande, als dem Inlande angehören können, und gestattet nicht nur, sondern gebietet, daß bei der Beurtheilung eines dem Auslande angehörigen Ver hältnisses das ausländische Recht zur Anwendung gebracht wird. Die Entscheidung darüber, ob mit Rücksicht auf die internationale Beschaffenheit des Verhältnisses das Recht des Inlandes oder des Auslandes anwendbar ist, steht der inländischen Rechtsordnung zu. Desgleichen die Entscheidung darüber, welches der möglicherweise in Betracht kommenden fremden Rechte Platz greifen soll. Im souveränen Staate kann kein anderes Recht angewandt werden, als dasjenige, welches nach dem Willen seiner Rechtsordnung angewandt werden soll. In der Regel wird das hiernach maßgebende fremde Recht auch seinerseits auf das Verhältniß angewandt sein wollen; Erforderniß seiner Heranziehung ist dies nicht. Das fremde Recht wird zu Grund gelegt, nicht weil es maßgebend sein will, sondern weil es von der inländischen Rechtsordnung für maßgebend erklärt ist. Es ist möglich, daß zwei fremde Rechte maßgebend sein wollen, nach dem Spruche der inländischen Rechtsordnung aber ein drittes Recht anzuwenden ist. Aus den ausdrücklichen Vorschriften seiner Gesetze, wo solche fehlen, selbstverständlich der Rechtsaus dem Sinn und Geist seiner Rechtsordnung — ordnung im Lichte der Wissenschaft betrachtet — hat der Richter zu entnehmen, nach welchem Rechte das seiner Entscheidung unterstellte Verhältniß zu beurtheilen ist. Eine andere Rechtsquelle fließt ihm nicht; auch keine subsidiäre. Die Existenz eines mit verbindlicher Kraft für die einzelnen Staaten ausgestatteten internationalen Subsidiarrechts (Bar §. 1 S. 3 ff.; krit. V. J. Schr. Bd. 15 S. 7 ff.) kann nicht anerkannt werden (Schmid S. 18, 22 ff.). Die Gesetzgebung hat bei der Würdigung der internationalen Gesichtspunkte freie Hand; ihr Ermessen ist durch keine völkerrechtliche Norm gebunden. Die Regeln, welche das anzuwendende Recht bestimmen, bilden einen Bestandtheil des inländischen Privatrechts. In dem Vorstehenden ist die Frage, ob ein Verhältniß nach inländischem oder nach fremden Rechte zu beurtheilen sei, als eine Frage nach der Anwendbarkeit des

12 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. II. Allg. Bemerk. Sind Bestimm. aufzunehmen? Rechts bezeichnet worden. Es ist auch eine andere Betrachtungsweise möglich. Man kann davon ausgehen, daß der inländische Rechtssatz ein Verhältniß, auf welches er wegen dessen internationaler Beschaffenheit nicht angewandt werden soll, von vornherein nicht ergreifen will, daß es sich mithin nicht sowohl darum handelt, zu bestimmen, ob ein vorhandener Rechtssatz anzuwenden oder nicht anzuwenden ist, als darum, zu ermitteln, ob ein das konkrete Verhältniß treffender Rechtssatz vorhanden ist oder fehlt, ob die inländische Rechtsordnung das Verhältniß geregelt oder die Normirung abgelehnt und einem anderen Rechte überlassen hat. Der Unterschied besteht nur darin, daß dieselbe Frage von zwei verschiedenen Seiten angesehen wird. Die zweite Betrachtungsweise stellt in den Vordergrund, daß es sich in erster Reihe um die Auslegung der Rechtssätze in ihrer internationalen Beziehung handelt. Mitunter wird der Wortlaut besagen, ob sich ein Rechtssatz nur auf Inländer und Inländisches oder nur auf Ausländer und Ausländisches bezieht, oder ob seine Anwendungssphäre eine unbeschränkte ist. Bei anderen Rechtssätzen, z. B. bei denjenigen, welche das Grundbuchrecht betreffen, wird sich der Herrschaftsbereich der Norm aus dem Zwecke und der Tendenz des Gesetzes mit Bestimmtheit entnehmen lassen. In der Regel aber wird es, sobald bei einem Verhältniß Beziehungen zum Auslande hervortreten, an genügenden Anhaltspunkten für die Ermittelung desjenigen Rechts, welches nach dem Willen der inländischen Rechtsordnung angewandt werden soll, fehlen. Ebendeshalb kann sich die Gesetzgebung einer Regelung der Materie nicht wohl entschlagen. Der Einwand, daß die Sätze, um deren Aufstellung es sich dabei handelt, im Wesentlichen die Anwendung und Auslegung der Rechtsnormen betreffen, mithin ein Gebiet berühren, welches vorzugsweise geeignet ist, der Wissenschaft und Praxis überlassen zu werden, erscheint nicht stichhaltig. Es wäre dies nur dann, wenn angenommen werden könnte, daß sich der desfallsige Wille des Gesetzgebers aus dem Zwecke und der Tendenz der Gesetze mit Sicherheit erforschen ließe. Man hat der auf Geist, Sinn und Richtung der Gesetze verweisenden Lehre Wächter's den Vorwurf der Unbestimmtheit gemacht. Was Wächter lehrt, ist richtig; der Gesetzgebung liegt es ob, erkennbar zu machen, ob sie bei einem mit mehreren Rechtsgebieten in Berührung stehenden Rechtsverhältniß die Anwendung fremder Gesetze ausschließen oder zulassen will. Genügt sie dieser Obliegenheit, so wird der von Wächter des Weiteren aufgestellte, allerdings bedenkliche Satz: daß der Richter, wenn sich aus Geist, Sinn und Richtung des Gesetzes eine Entscheidung nicht mit Bestimmtheit entnehmen läßt, das inländische Recht anzuwenden hat, in der Hauptsache gegenstandslos werden. — Auch der Einwand dürfte nicht zutreffen, daß die Materie zur Zeit nicht diejenige Klärung und Durcharbeitung erfahren habe, die für ein gesetzgeberisches Vorgehen wünschenswerth sei. Die Wissenschaft hat sich seit langer Zeit mit den vorwürfigen Fragen eingehend beschäftigt; sie ist, aus dem inneren Wesen der Rechtsverhältnisse argumentirend, zur Aufstellung eines Systems, eines internationalen Vernunft= oder Naturrechts, vorgeschritten; sie hat geleistet, was von ihr verlangt werden kann. Die Gesetzgebung hat das ihrige zu thun. Sie muß die Ergebnisse der Wissenschaft prüfen, das Brauchbare aufnehmen und in Rechtsregeln aussprechen. Wenn Savigny lehrt, daß der Sitz des Rechtsverhältnisses aufzusuchen sei, so spricht er ein legislatives Prinzip aus. Es kommt nicht darauf an, in welchem Lande nach der Natur der Sache der Sitz des Rechtsverhältnisses ist, sondern darauf, wo

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. II. Allg. Bemerk. Sind Bestimm. aufzunehmen? 13 dieser Sitz nach den Bestimmungen unseres positiven Rechts liegt; ob bei gewissen Rechtsverhältnissen unser Recht davon ausgeht, daß in einem dritten Lande der Sitz des betreffenden Verhältnisses anzunehmen und es daher nach den Gesetzen seines Landes zu beurtheilen sei. (Wächter, Pandekten I S. 147 J. III). Wenn ferner geltend gemacht werden sollte, daß eine gedeihliche Entwickelung der Lehre, ihres internationalen Charakters wegen, nur von der gemeinsamen Geistesarbeit aller Kulturstaaten erwartet werden dürfe und daß zu besorgen sei, es möchte die deutsche Jurisprudenz in Folge des Eingreifens der Gesetzgebung an fruchtbringender Betheiligung bei jener Arbeit gehindert werden, so ist diesem Bedenken gegenüber hervorzuheben, es sei zu erwarten, daß die von der Reichsgesetzgebung angenommenen Grundsätze auch im Auslande Einfluß gewinnen, die Lehre allseits fördern und auf die Entwickelung derselben bestimmend einwirken werden. Die Rücksicht auf thunlichste Sicherung des internationalen Verkehrs und auf die Interessen der dabei betheiligten Inländer macht in hohem Grade wünschenswerth, daß in einer von vornherein erkennbaren Weise festgestellt wird, welche Beurtheilung die Rechtsverhältnisse zu erwarten haben. Die Vortheile, welche hierdurch erzielt werden, überwiegen die Bedenken, zu welchen der eine oder andere der aufzustellenden Sätze Anlaß geben kann. Es kommt aber auch noch ein anderer Umstand in Betracht. Es handelt sich bei der Festsetzung des maßgebenden Rechts nicht ausschließlich um Bestimmungsgründe, die dem reinen Rechtsgebiete angehören, es machen sich dabei Erwägungen geltend, die eine mehr positive Natur haben. Der inländische Verkehr muß gegen Störungen, die sich bei strenger Festhaltung der Konsequenz ergeben können geschützt; das Nationalbewußtsein der im Auslande befindlichen Deutschen soll wachgehalten werden. Die Theorie hat sich, wenn es galt, Sätze zu rechtfertigen, die durch Verweisung auf die Natur der Sache und die Rechtslogik in befriedigender Weise nicht begründet werden konnten, auf gewohnheitsrechtliche Bildungen berufen. Eine den Gegenstand nach allen Seiten erschöpfende Regelung ist allerdings nicht möglich, eine solche Regelung aber auch nicht erforderlich. Es kann sich nur darum handeln, unter Vermeidung aller Kasuistik die für die einzelnen Kategorien der Rechtsverhältnisse maßgebenden Grundsätze aufzustellen. Bar scheint einer gesetzlichen Regelung abgeneigt zu sein. Er äußert sich in der krit. V. J. Schr. Bd. 15 S. 20 ff. dahin: „Wir sind keineswegs der Ansicht, daß für den internationalen Verkehr detaillirte gesetzliche oder in Staatsverträgen enthaltene Bestimmungen über die Anwendung ausländischer Rechtsmomente am Platze ein würden, glauben vielmehr, daß hier, da es sich um die Konsequenzen aus anderweiten Sätzen der Einzelgesetzgebung und aus der Natur der Sache und aus ge wissen Sätzen des Völkerrechts handelt, Wissenschaft und Praxis ihre Aufgaben viel besser lösen und zu einem großen Theile viel besser schon gelöst haben, als es die in dieser Beziehung sehr mangelhaften Staatsverträge und Versuche der Gesetzgebungen bis jetzt gethan haben. Die Stellung, welche Bar für das internationale Privatrecht in Anspruch nimmt, darf bei dieser Aeußerung nicht außer Acht gelassen werden. Mommsen hat kein Bedenken kundgegeben; er setzt voraus, daß bei Erlassung des bürgerlichen Gesetzbuchs die Grenzen, welche für die Anwendung desselben gelten sollen, festgestellt werden müssen (S. 149). 4 Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

14 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. II. Allg. Bemerkungen. Gesetzgebungen. Die bestehenden Gesetzgebungen enthalten mehr oder weniger eingehende Vor schriften. Der codex max. bavar, widmet der Lehre in I. 2 §. 17 einige, von der Statutentheorie beeinflußte Sätze; daneben kommen in Betracht die Bestimmungen der bayrischen Gerichtsordnung von 1783 Kap. III §. 7 Nr. 8, welche sammt der dieselben ergänzenden und erläuternden V. O. vom 11. Juni 1816, betreffend die in Civilsachen gegen Militärpersonen anzuwendenden Gesetze (R. Bl. S. 387), in Art. 81 des bayrischen Ausführungsgesetzes zur R. C. P. O. und K. O. aufrecht erhalten worden sind. Die in dem preuß. A. L. R. aufgenommenen, gleichfalls unter dem Einfluß der Statutentheorie entstandenen Regeln (Einleitung §§. 23 ff.) geben für eine große Zahl zweifelhafter Rechtsverhältnisse keine Auskunft. Dasselbe gilt von den Vorschriften des österr. G. B. (§§. 4, 34—37, 300 u. a.). Der code civil enthält neben Art. 3 nur wenige vereinzelte Bestimmungen. Das G. B. von Zürich handelt in der Einleitung (§§. 1—7), das italienische G. B. bei den die Gesetze im Allgemeinen betreffenden Bestimmungen (Art. 6—12) von der Anwendung der Gesetze. Für das Königreich der Niederlande kommen in Betracht die Art. 6—10 der Wet houdene allgemeene Bepalingen der wetgeving van het Koningrijk. Reicheren Inhalts sind die Vorschriften des sächsischen G. B. (§§. 6—19). Im Jahre 1878 ist auf die Initiative der Regierung von Pern von einem Juristenkongreß in Lima ein Vertrag entworfen worden, durch welchen das unter den Ländern des sogenannten spanischen Amerika geltende internationale Recht in umfassender Weise geregelt werden soll.!) 2. Einige Gesetzbücher versuchen das Herrschaftsgebiet des einheimischen Rechts im Allgemeinen zu fixiren. So bestimmt das preußische A. L. R. Einl. §. 1: „Das allgemeine Landrecht enthält die Vorschriften, nach welchen die Rechte und Verbindlichkeiten der Einwohner des Staates, soweit dieselben nicht durch besondere Gesetze bestimmt werden, zu beurtheilen sinde. Nach dem züricherischen G. B. §. 1 gilt das züricherische Privatrecht zunächst und nur für alle Personen, Einheimische und Fremde, die im Kanton Zürich wohnen oder sich aufhalten oder darin ihr Recht suchen, und für alle Privatverhältnisse, welche im Lande wirksam werden, soweit nicht die eigen thümliche Natur des besonderen Rechtsverhältnisses entweder die Anwendung eines remden Rechts auf hiesigem Gebiete oder die Ausdehnung des hiesigen Rechts auf fremdes Gebiet erforderte. Der Entwurf sieht von der Aufnahme einer ähnlichen Vorschrift ab. Daß das Gebiet des Deutschen Reichs das örtliche Geltungsgebiet der Bestimmungen des deutschen Gesetzbuchs bildet, versteht sich von selbst. Jeder Versuch aber, die internationale Anwendungssphäre eines Civilgesetzbuches durch Bezeichnung der ihm unterworfenen Rechtsbeziehungen unter Anlehnung an das Staatsterritorium, beziehungsweise die zu demselben gehörenden Personen im Allgemeinen festzustellen, führt mit Nothwendigkeit zu einer Vorschrift, die eines bestimmten Inhalts entbehrt oder zu viel besagt. Auch der in §. 1 des Entwurfs von Mommsen aufgenommenen Vorschrift, dahin lautend: „Die Bestimmungen des bürgerlichen Gesetzbuches gelten für das Gebiet und die Angehörigen des Deutschen Reichs, soweit nicht nach Staats¬ 1) Der Vertrag, in dem folgenden als südamerikanischer Vertrage zitirt, ist von Pern bereits ratifizirt worden. Eine Uebersetzung desselben, sowie des von dem peruanischen Bevollmächtigten Dr. Arenas unterm 12. November 1878 an die Regierung von Pern erstatteten Berichts findet sich in der Zeitschrift für Handelsrecht Bd. 25 S. 545 f.

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. II. Allg. Bemerkungen. Privatwille. 15 verträgen oder aus den nachfolgenden Bestimmungen Ausnahmen sich ergebene, kann nicht beigepflichtet werden. Der Satz, daß die Bestimmungen des Gesetzbuches für das Gebiet des Deutschen Reichs gelten, ist, wenn damit nicht lediglich das örtliche Geltungsgebiet bezeichnet werden soll, unbestimmt; ob und inwieweit das inländische Recht die Staatsangehörigen ergreift, ergiebt sich aus den die einzelnen Rechtsverhältnisse ins Auge fassenden Vorschriften. Auch ist es bedenklich, die Geltung oder An wendbarkeit des inländischen Rechts als die Regel hinzustellen, von welcher nur abgewichen werden soll, wenn sich aus den die Materie betreffenden Bestimmungen eine Ausnahme ergibt. Der Richter kann dadurch leicht verleitet werden, das fremde Recht da auszuschließen, wo es nach dem wahren Willen der inländischen Rechtsordnung maßgebend ist, zumal auf eine alle Fälle erschöpfende Regelung verzichtet werden muß. Dieses Bedenken trifft namentlich den §. 6 des sächs. G. B.: „Im Inlande kommen die inländischen Gesetze zur Anwendung, soweit sich nicht nach dem öffentlichen Rechte, insbesondere nach Staatsverträgen und nach den nachfolgenden Bestimmungen eine Ausnahme ergiebte. Der Kommentar von Siebenhaar I S. 35 deutet die Worte im Inlande kommen die inländischen Gesetze zur Anwendung, dahin, daß die privatrechtlichen Bestimmungen des Inlandes gelten ohne Rücksicht auf das Indigenat für alle sich im Inlande aufhaltenden Personen, für alle im Inlande befindlichen Sachen und für alle im Inlande kontrahirten obligatorischen Verhältnisse, oder mit anderen Worten, daß in Beziehung auf das Privatrecht kein schied zwischen Inländern und Ausländern bestehe. Unter Daß die Absicht der Reichsgesetzgebung bei Erlassung des bürgerlichen Gesetzbuches nicht dahin geht, in Staatsverträge des Reiches einzugreifen, versteht sich von selbst. Ob in dieser Beziehung gleichwohl ein Vorbehalt angemessen erscheint, und wie es mit den von einzelnen Bundesstaaten über die Anwendung der Gesetze abgeschlossenen Staatsverträgen zu halten ist, wird bei Erlassung des Einführungsgesetzes zu prüfen sein. Zweifellos ist, daß in den Verträgen, welche von einem Bundesstaate mit einem anderen Bundesstaate abgeschlossen sind, diejenigen Bestimmungen wegfallen, welche sich auf die Beurtheilung reichsrechtlich geregelter Rechtsverhältnisse beziehen. (Vergl. die in der Lehre von den Rechtsquellen gegebene Erörterung über die Staatsverträge.) Die gemeine Meinung ist einig, daß der Wille der Betheiligten, die sogenannte 3. Privatautonomie, ein Faktor sei, der bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts nicht unbeachtet bleiben dürfe. In welcher Weise aber der Privatwille in dieser Beziehung zu wirken vermöge und in welchem Umfange ihm Rechnung zu tragen sei, darüber gehen die Ansichten auseinander. Savigny begründet die Ergebnisse seiner Untersuchungen zu einem nicht geringen Theile mit dem Hinweise auf die freie Unterwerfung der betheiligten Personen unter ein bestimmtes Recht. An Handen derselben konstruirt er die Geltung der lex rei sitae für das Sachenrecht (VIII S. 169), der Gesetze des Erfüllungsortes für die Schuldverhältnisse (S. 203 f.), der Gesetze des ersten ehelichen Wohnsitzes für das eheliche Güterrecht (S. 331), der Gesetze des letzteren Wohnsitzes des Erblassers für die Gesetzeserbfolge (S. 303). Er fußt im Wesentlichen darauf, daß der Wohnsitz, durch welchen die persönliche Abhängigkeit von einem Rechte bestimmt werde, von der völlig freien Wahl eines Jeden abhänge, und daß mithin auch für die einzelnen Rechts¬

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. II. Allg. Bemerkungen. Privatwille. 16 verhältnisse die regelmäßige Befugniß der freien Unterwerfung unter ein bestimmtes örtliches Recht keinem Zweifel unterliegen könne (S. 111). Der Thatbestand dieser freien Unterwerfung schließt wesentlich Verschiedenes zusammen. Sie erscheint ein verschiedenen Arten und Gradene (S. 110). In den meisten Fällen fehlt eine ausdrückliche Erklärung (S. 111). Sofern es sich um die Herrschaft der lex domicilii über den persönlichen Zustand handelt, liegt der Unterwerfungsakt in der Wahl des Wohnsitzes. Beim Erwerbe dinglicher Rechte erscheint die freiwillige Unterwerfung als eine einseitige (S. 111). „Wer an einer Sache ein Recht erwerben, haben, ausüben will, begiebt sich zu diesem Zwecke an ihren Ort und unterwirft sich freiwillig für dieses einzelne Rechtsverhältniß dem in diesem Gebiete herrschenden örtlichen Rechter (S. 169). In anderen Fällen erscheint die freiwillige Unterwerfung als eine in mehreren Personen übereinstimmend vorhandene; so bei den obligatorischen Verträgen (S. 111). Sie beruht aber dann gleichwohl nicht nothwendig auf einem stillschweigenden Vertrage, da jeder Vertrag, auch der stillschweigend geschlossene, ein bestimmtes Bewußtsein beider Theile, ein positives, übereinstimmendes Wollen des Bewußten voraussetzt und ein solches Wollen bei der in Frage stehenden Unterwerfung nicht immer vorhanden ist. Mangelt es an solchem Wollen, so ist die Unterwerfung negativer Art, ein bloßer Nichtwiderspruch. Vermöge einer allgemeinen Rechtsregel wird das dem inneren Bedürfniß Entsprechende, so lange nicht ein bestimmt widersprechender Wille vorliegt, vorsorglich als gewollt angenommen (S. 112, 331). Die Wissenschaft hat sich den Bedenken, zu welchen diese Aufstellungen Anlaß geben, nicht verschlossen. Auf dem Gebiete der Schuldverträge wird das maßgebende Recht auch jetzt noch vielfach durch die Annahme einer Unterwerfung im Sinne Savigny's zu bestimmen versucht. Unger (I § 23 S. 180 N. 79) ist der Ansicht, daß die Wahl eines örtlichen Rechts den Parteien niemals freistehe. Die Auffassung des Entwurfs soll im Folgenden dargelegt werden. 129 Das für die einzelnen Verhältnisse maßgebende Recht wird durch das Gesetz, nicht durch den Parteiwillen bestimmt. Bei diesem Rechte verbleibt es, soweit dasselbe zwingender Natur ist. Es ergiebt sich dies aus dem Wesen der zwingenden Rechtssätze von selbst. Die Frage, ob anzuerkennen sei, daß die Parteien an die Stelle des an sich maßgebenden Rechts ein anderes Recht setzen können, beschränkt sich von vornherein auf den Kreis derjenigen Normen, welche nachgiebiger Natur sind. In dieser Begrenzung ist die Frage zu bejahen. Wenn den Parteien gestattet ist, durch erschöpfende Regelung des Verhältnisses einen Thatbestand zu schaffen, welcher für die Anwendung nachgiebiger Normen keinen Raum läßt, so wird ihnen auch zu gestatten sein, die Anwendung der letzteren dadurch auszuschließen, daß sie an deren Statt fremdes Recht rezipiren, sei es, daß sie auf das letztere verweisen oder erklären, daß das Verhältniß nach demselben beurtheilt werden solle. Daß beide Fälle, die rechtsgeschäftliche Regelung und die Wahl fremden Rechts, einander völlig gleichstehen, kann allerdings nicht gesagt werden. Im ersten Falle ist es der Privatwille, der die Regel selbst schafft, im zweiten Falle handelt es sich um eine nicht durch den Privatwillen gesetzte Regel, welche Geltung erlangt vermöge des auf diese Geltung gerichteten Willens. Die Rezeption fremden Rechts wird häufig als Aneignung des Inhalts fremder Rechtssätze aufgefaßt. Thöl sagt, daß, wenn auf fremdes Recht verwiesen werde, um den Inhalt eines Rechtsverhältnisses zu bestimmen, die betreffenden Rechts¬

17 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. II. Allg. Bemerkungen. Privatwille. sätze nunmehr nicht den Charakter des Rechts, sondern der Willkür haben; der Richter wendet das zur Willkür gewordene fremde Recht an (Einleitung § 50 S. 130, § 74 S. 174). In ähnlicher Weise sprechen sich Beseler, Schmid und Siebenhaar aus. Es komme auf einen Wortstreit heraus, bemerkt Beseler (§. 39 S. 113 N. 22), wenn Unger leugne, daß den Parteien die Wahl des örtlichen Rechts freistehe; die Privat willkür eignet sich den Inhalt des fremden Rechtssatzes statt des einheimischen an Auch Schmid betont (S. 68), daß bei der Wahl fremden Rechts die fremde Gesetzgebung nur den Charakter eines gewillkürten Rechts habe, also ganz ebenso betrachtet werden müsse, als ob die Bestimmungen, durch welche die fremde Gesetzgebung den abgeschlossenen Vertrag ergänzt, wirklich durch die Parteien in diesen aufgenommen worden seien. Siebenhaar (Kommentar S. 61) bezeichnet das auf Grund des §. 18 des sächs. G. B. zur Anwendung kommende fremde Gesetz als integrirenden Theil des 60 Vertrages. Der Umfang, in welchem sich die Parteien fremdem Rechte unterwerfen, wird durch den Inhalt des erklärten Rezeptionswillens bestimmt. Die Unterwerfung kann sich auf fremdes Recht in seiner dermaligen Gestaltung beschränken, so daß fernere Schicksale dieses Rechts außer Betracht bleiben, sie kann sich auch auf künftige Aenderungen erstrecken. Die Parteien können lebendes oder todtes (nicht mehr in Geltung stehendes) Recht an die Stelle des maßgebenden setzen. Das rezipirte todte Recht kommt, wie das rezipirte lebende Recht, kraft des Privatwillens zur Anwendung. Die Auffassung des Entwurfs führt zu dem Satze, daß Normen, welche das maßgebende Recht bestimmen, soweit das bestimmte Recht zwingender Natur ist, soweit dasselbe nachgiebiger Natur ist, nachgiebige Rechtszwingende Rechtssätze, — sätze sind. Die Statthaftigkeit der Wahl fremden Rechts ist in §. 34 ausgesprochen; vergl. sächs. G. B. §. 18, Entwurf von Mommsen §. 18, G. B. von Zürich §. 7 lit. c. — §. 34 des Entwurfs enthält eine allgemeine Regel. Ob es sich in Ansehung gewisser Rechtsverhältnisse empfiehlt, die Wahl fremden Rechts auszuschließen, wird bei der Feststellung der betreffenden Materien zu prüfen sein. Ausnahmevorchriften dieser Art können verschiedene Zwecke verfolgen: Hinwirkung darauf, daß — Beich die Parteien zum Bewußtsein bringen, was unter ihnen Rechtens ist; seitigung der Nachtheile, welche aus der Anrufung unsicheren Rechts oder daraus erwachsen können, daß ein, einem Komplex von Rechtssätzen unterworfenes Verhältnis allgemein fremdem Rechte unterstellt wird, während ein Theil der fremden Normen durch zwingende Sätze des inländischen Rechts ausgeschlossen ist, die Scheidung aber wegen des inneren Zusammenhangs der fremden Normen zu verkehrten Resultaten, die Rücksicht darauf, daß das Lebendigwerden Zweifeln oder Verwickelungen führt, — der neuen Rechtsordnung gefährdet werden kann, wenn den Parteien gestattet ist, den durch die Kodifikation aufgehobenen Rechten in Ansehung gewisser Institute fernerhin einen Anwendungskreis zu sichern. In dem bisher Bemerkten ist das Vorhandensein eines bestimmten, durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung gehörigerweise kundgegebenen Willens vorausgesetzt worden, eines Willens, der die Ersetzung des an sich maßgebenden Rechts durch fremdes Recht zum Inhalt hat. Um ein wesentlich anderes Verhältniß handelt es sich, wenn der Versuch gemacht wird, das für obligatorische Verträge an sich maßgebende Recht aus der Willensrichtung der Vertragschließenden abzuleiten. Es scheint, Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

18 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. II. Allg. Bemerk. Staatsangehörigkeit. daß hier dem Privatwillen mehr zugemuthet wird, als er leisten soll und als er in der That leistet; mehr als er leisten soll, denn die Bestimmung des an sich maßgebenden Rechts fällt nicht in den Kreis der Willensphäre, — mehr als er wirklich leistet, denn was in dieser Beziehung als gewollt angenommen wird, ist von den Parteien nicht oder nicht so gewollt, daß ein rechtlich wirksamer Parteiwille vorliegt. Das Recht, welches die Vertragsobligationen beherrscht, bestimmt sich nicht ausschließlich nach einem Gesichtspunkte Wohnsitz, Entstehungs= und Erfüllungsort sind konkurrirende Bestimmungsmomente. Man kann das Recht eines dieser Orte in den Vordergrund stellen und dasselbe als das in der Regel maßgebende bezeichnen eine allgemeine Norm darüber, in welchen Fällen nicht dieses, sondern ein anderes Recht entscheidend sei, läßt sich nicht geben. Es kommt auf die Beschaffenheit und die Beziehungen konkreter Verhältnisse an. Der Richter soll das Recht anwenden, welches bei objektiver, die Besonderheiten der Verhältnisse und die Regel des Lebens berücksichtigender Würdigung als das vernünftigerweise anwendbare Recht erscheint. Das in diesem Sinne maßgebende Recht fällt zusammen mit demjenigen Rechte, nach welchem beurtheilt zu werden redliche und verständige Parteien vernünftigerweise voraussetzen mußten (§. 11). 4. Die Jugehörigkeit der Person zu einem konkreten Rechtsgebiet kann ent weder nach dem Wohnsitze oder nach der Staatsangehörigkeit bestimmt werden. Für das deutsche Recht ist die Frage, ob und welche Bedeutung der Staats angehörigkeit in dieser Beziehung zuzugestehen sei, ziemlich neuen Datums. In früherer Zeit, als fast innerhalb aller Staaten eine Vielheit von Provinzial=, Stadt= und Ortsrechten bestand, war man von selbst auf den Wohnsitz hingewiesen. Es entsprach dies zugleich dem damaligen Staatsbegriffe, nach welchem die Bewohner eines Landes mehr oder weniger als dem Territorium zugehörig, als Angehörige desselben betrachtet wurden. Später, als die Staatsidee eine andere geworden, unterschied man nicht streng zwischen Wohnsitz und Landes= oder Staatsangehörigkeit, schloß vielmehr aus dem ersteren auf das Vorhandensein der letzteren und identifizirte im Wesentlichen die Beziehung, in welche die Person durch den Wohnsitz zu dem Staatsgebiet tritt, mit der Staatsangehörigkeit. So spricht noch Wächter abwechselnd von Wohnsitz oder Wohnort und Staatsbürgerthum (Archiv Bd. 24 S. 261 ff.) Bd. 25 S. 185 ff., 363 ff.) vergl. u. A. auch Handbuch II S. 86, 89, 102). Erst Savigny hält beide Beziehungen scharf auseinander (VIII S. 98). Er legt das entscheidende Gewicht auf den Wohnsitz, davon ausgehend, daß derselbe schon nach römischem Rechte für das Recht der Person dann bestimmt gewesen sei, wenn dieselbe keiner Stadtgemeinde angehört habe, daß später das, was in Rom ausnahmsweise gegolten, zur Regel geworden sei, und daß diese Regel gewohnheitsrechtliche Sanktion erhalten habe (VIII S. 39 f., 89, 95, 134). Dieser Meinung ist namentlich Bar (§. 29 S. 74 f.) entgegengetreten, indem er für das römische Recht den Gesetzen des Wohnsitzes jede Bedeutung bezüglich der rechtlichen Stellung der Person abspricht und die Existenz des behaupteten Gewohnheitsrechts für das gemeine Recht bestreitet. Seiner Ansicht nach hat der Wohnsitz die ihm zugeschriebene Bedeutung nur, wenn er mit Wohnrecht, d. h. mit dem von der Staatsgewalt nicht einseitig aufhebbaren Rechte zum Aufenthalte, verbunden ist. Gegenwärtig wird für den Wohnsitz vornehmlich geltend gemacht, daß derselbe der Mittelpunkt des juristischen Daseins der Person sei, und daß daher

19 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. II. Allg. Bemerk. Staatsangehörigkeit. nur in den Verhältnissen des Wohnsitzes die Umstände liegen könnten, welche auf die rechtliche Gestaltung des juristischen Daseins im Allgemeinen von Einfluß sind. Man beruft sich außerdem darauf, daß die Gesetze, welche die Staatsangehörigkeit regeln nur auf Verhältnisse des öffentlichen Rechts, auf die staatsrechtliche Persönlichkeit, nicht auf die privatrechtlichen Verhältnisse zu beziehen seien (Unger I §. 23 S. 164 N. 2, S. 165 N. 4, Goldschmidt, Handbuch I §. 38 Note 9 S. 274; Gerber §. 32 S. 85; Stobbe I §. 30 S. 181; Böhlau I §. 75 S. 470). Für die Staatsangehörigkeit sind eingetreten: Renaud, deutsches Privatrecht S. 103; Roßhirt, Archiv Bd. 46 S. 34 f., Martin, Archiv f. prakt. R. W. V. S. 262 f. Note 53, Bluntschli, deutsche Naturalisation einer separirten Französin und Wirkungen der Naturalisation, Heidelberg 1876 S. 36 ff.; Sicherer, Personenstand und Eheschließung in Deutschland S. 134 f.] Mommsen S. 151 f.; ferner das württembergische Ober tribunal, Seuffert, Archiv XXXI. 104. für den Wohnsitz entschieden das preußische Von den Gesetzbüchern haben sich codex max. bav. (I. 2 §. 17). Seitens A. L. R. (Einl. §§. 23, 24, 34) und der neuerdings auch das Prinzip der Staats der preußischen Gesetzgebung hat indessen gefunden. Die Vormundschaftsordnung vom angehörigkeit eine gewisse Anerkennung 6 die Bevormundungspflicht auf die Staats¬ 5. Juli 1875 gründet — Motive zu §. Prinzip nur Preußen gegenüber an. In angehörigkeit und erkennt dieselbe im mehreren der von Preußen mit anderen Bundesstaaten abgeschlossenen Militärkonventionen wird ferner bezüglich derjenigen Militärpersonen, welche nicht in dem eigenen Staate, sondern in dem Vertragsstaate garnisoniren, das eheliche Güterrecht, die Erbfolge in ihre Verlassenschaft und die Bevormundung ihrer Hinterbliebenen den Rechts normen der Heimath unterstellt.!) Dem Wohnsitze wird ferner maßgebende Bedeutung zugestanden von dem common law Englands und Nordamerikas. Die lex domicilii hat hier freilich nur ein geringes Anwendungsgebiet. Die Handlungsfähigkeit wird nach den Gesetzen des Ortes, wo die Handlung vorgenommen ist, die Giltigkeit der Ehe nach den Gesetzen des Eheschließungsortes beurtheilt. Bezüglich einiger Ehehindernisse geht daneben die englische Jurisprudenz davon aus, daß sie den Engländer binden, auch wenn er im Auslande die Ehe schließt. Die fragliche Bedeutung des Wohnsitzes datirt für das common law aus ziemlich später Zeit und ist allem Anschein nach der früheren kontinentalen Jurisprudenz entnommen. Noch zur Zeit Karls des II. wird das Domizil als a term not vulgarly known bezeichnet — Phillimore IV Nr. 43. Gegner des Wohnsitzes ist Wheaton, Elements of international law, by Lawrence 172, 174; Wharton §. 32 erkennt an, daß das Staatsangehörigkeitsprinzip bei großen, in sich abgeschlossenen Nationen das angemessenere sei. Auf dem Boden des Staatsangehörigkeitsprinzips stehen der code civil (art. 3 Abs. 3), das badische Landrecht (Satz 3 Abs. 3) und das sächsische Gesetzbuch (§§. 3, 7, 1) Konvention mit Oldenburg vom 15. Juli 1867 Art. 18; mit Hamburg vom 23. Juli 1867 §. 10; mit Bremen vom 27. Juni 1867 §. 8; mit Lübeck vom 27. Juni 1867 §. 5; mit Baden vom 25. November 1870 Art. 15; mit Hessen vom 13. Juni 1871 Art. 15; ferner, bezüglich der Militärbeamten, Konvention mit Mecklenburg-Schwerin vom 19. Dezember 1872 Art. 8 und Mecklenburg=Strelitz vom 23. Dezember 1872 Art. 8. Vergl. über diese Militärkonventionen und die Bedeutung der hervorgehobenen Bestimmung die Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 21 S. 330 f. — Die zahlreichen von Preußen mit Nachbarstaaten über Erbauung von Grenzeisenbahnen abgeschlossenen Konventionen zeigen kein einheitliches Prinzip; es wird bald der Wohnsitz, bald die Staatsangehörigkeit als maßgebend behandelt; erstere z. B. in der Konvention mit Sachsen vom 15. August 1868 Art. 12. 5

20 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. II. Allg. Bemerkungen. Staatsangehörigkeit. 15, 16), ebenso der Vertrag zwischen Sachsen und Baden vom 31. Juli 1855. Der code civil spricht sich zwar nur hinsichtlich der Franzosen aus — les lois concernant l’état et la capacité des personnes regissent les Français, méme résident en pays étranger. Allein die französische Jurisprudenz hat von jeher mit wenigen Ausnahmen das gleiche Prinzip auf die Ausländer angewandt; sie ist nur darüber getheilter Meinung, ob dasselbe auch dann Anwendung zu finden hat, wenn die Ausländer mit Autorisation der Regierung ihren Wohnsitz in Frankreich genommen haben — Merlin, Rep. loi VI No. 6; Laurent I Nr. 84; Jachariä I §. 31 S. 75, Aubry u. Rau I §. 31; Pradier=Fodéré zu Fiore S. 77 ff. Dem Staatsangehörigkeitsprinzipe huldigen ferner die Gesetzbücher der Schweizerkantone, Zürich, Luzern Bern, Solothurn, Aargau, Schaffhausen, Graubündten, Freiburg und Waatland, die schweizerischen Bundesgesetzentwürfe über die persönliche Handlungsfähigkeit (Art. 10, und über das Obligationenrecht (Art 826), die Gesetzbücher von Italien (Einl. Art. 6—9) und Portugal (Art. 24, 27), der südamerikanische Vertrag, ingleichen das spanische Molina Blanco, el derecho civil espagnol en forma de codigo art. 7, 48), das chwedische (Asser, Revue VII S. 401), das russische und das niederländische Recht. Das niederländische Gesetz unterwirft Art. 6 die Niederländer, mögen sie sich im Inoder Auslande befinden, hinsichtlich ihrer persönlichen Verhältnisse dem niederländischen Rechte und verfügt in Art. 9: das bürgerliche Recht des Königreiches ist dasselbe für die Fremden und die Niederländer. Aehnliche Bestimmungen enthält das russische Recht (Fundamentalartikel 63). Man hat daraus gefolgert, daß in den Niederlanden und in Rußland die Fremden dem niederländischen beziehungsweise russischen Rechte unterstehen (Foelix I Nr. 32). Es entspricht dies aber nach dem Zeugnis von Asser (Revue I S. 113 ff.) und Lehr (Elements de droit civil russe S. 5 ff.) nicht der in der Jurisprudenz der betreffenden Staaten herrschenden Auffassung. Das österreichische Gesetzbuch erklärt (§§. 4, 34) der Wortfassung nach in Ansehung des Oesterreichers die Staatsangehörigkeit, in Ansehung des Ausländers den Wohnsitz für maßgebend. Die Mehrzahl der österreichischen Schriftsteller Wini warter, Stubenrauch, Ellinger, Püttlingen (S. 57) läßt gleichwohl auch hinsichtlich des Ausländers die Staatsangehörigkeit entscheiden; anderer Meinung ist Unger I. §. 23 S. 164 f. Der Entwurf giebt der Staatsangehörigkeit den Vorzug. Die Ansicht Bars, daß der Wohnsitz verbunden mit Wohnrecht entscheidend sei, ist für die deutschen Verhältnisse nicht verwerthbar. Das deutsche Staatsrecht kennt ein Wohnrecht Nichtdeutscher, welches der einseitigen Aufhebung seitens der Staatsgewalt entzogen wäre, nicht. Die Freizügigkeit, die Angehörigen der Bundesstaaten innerhalb des Deutschen Reichs zusteht, ist als Ausfluß der Reichsangehörigkeit auf diese beschränkt. Die Gründe für die Entscheidung zu Gunsten der Staatsangehörigkeit sind folgende: a. Die Erwägungen, welche in einem von einer Vielheit örtlicher Rechte durchsetzten Staate der Anerkennung des Nationalitätsprinzips sich entgegenstellen, fallen für das Deutsche Reich mit dem Inkrafttreten des Gesetzbuchs hinweg. Die Partikular=, Provinzial=, Stadt= und Landrechte verschwinden. Künftig noch vorhandene Verschiedenheiten reichen nicht so weit, um von Belang zu sein. b. Der Wohnsitz ist der Mittelpunkt der wirthschaftlichen Thätigkeit der Person. Die Identifizirung dieser Thätigkeit mit dem juristischen Daseine enthält,

Abschn. I. II. 2. Intern. Privatrecht. II. Allg. Bemerkungen. Staatsangehörigkeit. 21 wie Mommsen mit Recht hervorhebt, eine petitio principii. Es wird vorausgesetzt, daß der Wohnsitz als Brennpunkt der wirthschaftlichen Sphäre das Bestimmungsmoment für die persönliche Rechtsstellung in sich trägt, während gerade in Frage liegt, ob bei einem Auseinanderfallen von Wohnsitz und Staatsangehörigkeit das wirthschaftliche oder das nationale Band das stärkere und bestimmende ist. c. Die Scheidung der Persönlichkeit in eine staatsrechtliche und eine privatrechtliche und die Stellung derselben unter verschiedene Rechte ist undurchführbar. Der Staat kann nicht staatsrechtliche Wirkungen, insbesondere den Erwerb und Verlust der Staatsangehörigkeit an Vorgänge (Eheschließung, eheliche Geburt, Legitimation) knüpfen, die seinen Normen nicht entsprechen beziehungsweise mit denselben in Widerspruch stehen. Mit vollem Rechte fordert das Gesetz vom 1. Juni 1870 über die Erwerbung und den Verlust der Bundes= und Staatsangehörigkeit in §. 4, daß die Legitimation des von einem Deutschen mit einer Ausländerin erzeugten unehelichen Kindes, soll sie für dasselbe die deutsche Reichs= und Staatsangehörigkeit zu begründen, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen muß, d. h. (vergl. Motive §. 4; Rönne, das Staatsrecht des Deutschen Reichs, 2. Aufl. I S. 101 Note 1 denjenigen Bestimmungen, welche in dem deutschen Staate, dem der Vater angehört bestehen.) Die Gesetze, welche das persönliche Recht normiren, fußen nicht auf der d. Thatsache des Wohnens und des Wirthschaftens innerhalb des Staatsgebietes; ihre Quelle ist die durch Abstammung begründete Volksindividualität. La personnalité tient à la nationalité, c’est une question de race ... Ce sont les mille élements physiques, intelectuels, moraux, politiques, constitutifs de le nationalité, qui determinent aussi l’état des personnes et leur capacité ou leur incapacité. Pourquoi dans les pays du midi le mariage est-il permis à douze ans, tandisque l’epoque ou l’on peut se marier est reculée à mesure que l’on approche du Nord? Question de climat; or le climat joue un grand röle dans la formation des nationalités et dans les caractères, qui les distin¬ — guent. Mème question et méme reponse pour l’äge de la majorité Laurent I Nr. 74. Der Umstand, daß die Nationalität durch Naturalisation erworben werden kann, ändert als Ausnahme nichts an der Regel. Die Verhältnisse des persönlichen Rechts fordern ihrer Natur nach eine e. dem Wechsel möglichst entrückte Regelung. Die Handlungsfähigkeit, die Ehe, das Eltern= und Kindesverhältniß kann nicht bald von diesem bald von jenem Rechte beherrscht werden. Die dauernde Normirung wird durch Anlehnung an die Staats¬ Der Wohnsitz angehörigkeit sicherer erreicht als durch Anlehnung an den Wohnsitz. bietet gegenüber den mehr und mehr zur internationalen Anerkennung gelangenden 1) Das preußische Gesetz vom 31. Dezember 1842 (G. S. 1843 S. 15 f.) enthält eine ähnliche Bestimmung. Nach §. 3 muß die Legitimation, soll sie preußische Staatsangehörigkeit begründen, den preußischen Gesetzen entsprechen. Dadurch ist gegenüber dem A. L. R. Einl. §. 23 ein schwer lösbares Dilemma geschaffen. Nur ein Fall sei hervorgehoben: Der in England domizilirte Preuße zeugt mit einer Engländerin ein uneheliches Kind und heirathet später dieselbe. Nach den preußischen Bestimmungen über Legitimation erscheint das Kind als legitimirt und wird preußischer Staatsangehöriger. Nach dem A. L. R. Einl. §. 23 aber entscheidet in diesem Falle nicht das preußische Recht, sondern das englische als lex domicili, und da das englische Recht eine Legitimation durch nachfolgende Ehe nicht kennt, so ist das Kind zwar Preuße, aber in privatrechtlicher Hinsicht nicht legitimirt. 6 Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

22 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. II. Allg. Bemerk. Staatsangehörigkeit. Prinzipien der Freizügigkeit, der Handels= und Gewerbefreiheit und der damit zusammenhängenden Entwickelung des Verkehrs nicht die stabile Grundlage wie ehedem. Der Wohnsitz wird oft gewechselt, die Staatsangehörigkeit selten. f. Das für den Wohnsitz geltend gemachte Argument, es bedürfe das in Betreff der persönlichen Verhältnisse eines Jeden maßgebende Recht im Interesse der Rechtssicherheit parater, leicht erkennbarer Kriterien, und solche seien in dem gewissermaßen eine offenkundige, greifbare Thatsache bildenden Wohnsitze zu finden, hat geringe Berechtigung. Die Feststellung, ob Jemand an einem bestimmten Orte den Wohnsitz hat, ist des öfteren nur unter genauer Prüfung der thatsächlichen Verhältnisse möglich und kann im einzelnen Falle überaus schwierig sein. Jedenfalls läßt sich dieselbe leichte Erkennbarkeit, die dem Wohnsitze zukommen soll, für die mit der Staatsangehörigkeit in der Regel zusammenfallende Nationalität in Anspruch nehmen. g. Die Reichsgesetzgebung hat in mehrfacher Hinsicht die Wohnsitztheorie durchbrochen oder giebt doch der Auffassung Raum, daß sie an Stelle derselben die Staatsangehörigkeit berücksichtigt wissen will. Das Gesetz, betreffend die Eheschließung und die Beurkundung des Personenstandes von Bundesangehörigen im Auslande, vom 4. Mai 1870 (B. G. B. S. 599), unterstellt §. 3 hinsichtlich der vor diplomatischen Vertretern oder Konsuln des Deutschen Reichs abzuschließenden Ehen die Eheerfordernisse den Gesetzen der Heimath der Betheiligten, d. h. desjenigen deutschen oder ausländischen Staates (§. 10), dem sie angehören. Nach dem Gesetze vom 1. Juni 1870 §. 8 ist die Dispositionsfähigkeit der um Naturalisation nachsuchenden Ausländer nach den Gesetzen ihrer bisherigen Heimath zu beurtheilen. Nach §. 84 der Wechselordnung wird die Fähigkeit eines Ausländers, wechselmäßige Vepflichtungen zu über nehmen, nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, dem derselbe angehört; ein nach den Gesetzen seines Vaterlandes, nicht wechselfähiger Ausländer wird jedoch durch Uebernahme von Wechselverbindlichkeiten im Inlande verpflichtet, insofern er nach den Gesetzen des Inlandes wechselfähig ist. §. 53 der C. P. O. schreibt vor, daß ein Ausländer, welchem nach dem Rechte seines Landes= die Prozeßfähigkeit mangelt, als prozeßfähig gilt, wenn ihm nach dem Rechte des Prozeßgerichts die Prozeßfähigkeit zusteht.!) 1) Ein reines Resultat ergeben diese Gesetzesbestimmungen für die vorwürfige Frage allerdings nicht. Man darf annehmen, daß die Wechselordnung unter Ausländern die Angehörigen derjenigen Staaten begreift, in welchen dieselbe keine Geltung hat; jedenfalls sind alle Reichsangehörigen im Sinne der W. O. Inländer. Aus dem ersten Satze des Art. 84 kann gefolgert werden, daß die Wechselfähigkeit des Ausländers nicht nach dem Rechte des Wohnsitzes beurtheilt werden soll. Bezüglich der Wechselfähigkeit des Inländers kommt Art. 1 der W. O. in Betracht, welcher verfügt: „Wechselfähig ist Jeder, welcher sich durch Verträge verpflichten kanna. Ob diese Verpflichtungsfähigkeit des Inländers nach dem Rechte des Staates, welchem er angehört, oder ob sie, wenn er in einem anderen Staate domizilirt ist, nach dem am Wohnsitze geltenden Rechte gewürdigt werden muß, ist eine von der W. O. nicht entschiedene Frage. Das R. O. H. G. hat angenommen, daß die Wechselfähigkeit eines Deutschen nach dem Rechte eines Domizils zu beurtheilen ist (Entscheidungen des R. O. H. G. VI S. 356 ff.). — Daß im Sinne des §. 53 der C. P. O. jeder Reichsangehörige Inländer, nur der Nichtreichsangehörige Ausländer ist, kann nach dem feststehenden Sprachgebrauche der Reichsjustizgesetze nicht wohl bezweifelt werden (vergl. auch Protokolle der norddeutschen Prozeßkommission S. 124, 125; a. M. Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze S. 47 ff.). Vielfach wird unter dem für den Ausländer zunächst maßgebenden Recht seines Landesa das Recht des Wohnsitzes verstanden; Willmowski=Levy, Kommentar zu §. 50 S. 74 N. 2. Eine Bestimmung darüber, nach welchem örtlichen Rechte die Prozeßfähigkeit des Inländers zu bemessen ist, giebt die C. P. O. (§. 51) ebensowenig, als die W. O. eine olche in Betreff der Wechselfähigkeit der Inländer enthält. Die Kommentare beantworten die Frage verschieden, je nachdem sie das Nationalitäts= oder das Domizilprinzip vertreten. — Im Allgemeinen wird angenommen werden müssen, daß die C. P. O. von dem Domizilprinzip ausgeht. In Ansehung des Erbrechts, das allerdings dem Grenzgebiete der Streitfrage angehört, sprechen dies die Motive (zu §. 28 des Entwurfs) aus.

23 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. II. Allg. Bemerk. Staatsangehörigkeit. Die Gesetze über das Urheberrecht vom 11. Juni 1870 (R. G. B. S. 339 ff., §§. 61, 62) und vom 9. Januar 1876 (R. G. B. S. 4 fl., §§. 20, 21) unterscheiden nicht zwischen Personen, welche im In= oder Auslande wohnen, sondern zwischen inländischen und ausländischen Staatsangehörigen. h. Die benachbarten Staaten, Rußland, Oesterreich, Frankreich, die Schweiz, Belgien, Holland unterstellen ebenso wie Italien, Spanien, Portugal und Schweden das persönliche Recht ihrer Angehörigen, mögen sie wohnen, wo sie wollen, ihren Gesetzen. Entscheidet das Gesetzbuch sich für den Wohnsitz, so ist der Grund zu zahlreichen Konflikten gelegt, auf deren Beilegung im deutschen Sinne kaum gerechnet werden darf. Es entspricht nicht nur der Würde des Deutschen Reichs, daß der Deutsche, i. gleichviel wo er sich befindet, in den persönlichen Beziehungen nach deutschem Rechte lebt, sondern auch dem politischen Interesse. Nichts ist geeigneter, in den im Auslande zerstreuten Staatsangehörigen das nationale Bewußtsein und das Gefühl der Zuammengehörigkeit wachzuerhalten, als ein mit der Heimath gemeinsames persönliches Recht. Die Reichsregierung hat, so oft sich ihr Gelegenheit geboten, bei Abschluß k. internationaler Verträge hier einschlagende Fragen zum Austrag zu bringen, das Staatsangehörigkeitsprinzip vertreten. In den Konsularverträgen mit Italien vom 21. Dezember 1868 (B. G. Bl. 1869 S. 113 f.) Art. 11 Nr. 7 und vom 7. Februar 1872 (R. G. Bl. S. 134), in den Konsularkonventionen mit Spanien vom 22. Februar 1870 (B. G. Bl. S. 99 f.) Art. 11 Nr. 8 und vom 12. Januar 1872 (R. G. Bl. S. 211) ist den gegenseitigen Konsuln das Recht gewahrt, über Angehörige ihres Staats, welche in dem anderen Staate leben, nach ihrem Rechte eine Vormundschaft einzuleiten, vergl. auch die Verträge mit Salvador vom 13. Juni 1870 (R. G. Bl. 1872 S. 377 f.) Art. 27 a. E. und mit Costa=Rica vom 18. Mai 1875 (R. G. Bl. 1877 S. 13 f.) Art. 30 a. E. In der mit Rußland über die Regulirung von Hinterlassen¬ 12. November 1874 (G. Bl. 1875 S. 136 f.) schaften abgeschlossenen Konvention vom 31. Oktober ist ferner Art. 10 festgesetzt, daß die Erbfolge in den beweglichen Nachlaß nach den Gesetzen des Staats zu beurtheilen ist, dem der Verstorbene angehört. Die Erhebung der Staatsangehörigkeit zum leitenden Prinzip für das persönliche Recht der Deutschen hat zur nothwendigen Konsequenz, daß das gleiche Prinzip hinsichtlich der Ausländer zur Anwendung zu kommen hat. Der Gesetzgeber, welcher die im Auslande lebenden Staatsangehörigen seinen Gesetzen, als denen des Heimathsstaates, die im Inlande wohnenden Ausländer aber den Gesetzen des Wohnsitzes, mithin eben. falls seinen Gesetzen unterwerfen wollte, würde übersehen, daß der Staat das, was er für sich als sachgemäß und durch sein Interesse geboten erachtet, auch anderen Staaten für ihre Sphäre zugestehen muß, und daß er die Anerkennung seiner Gesetze und die Achtung der Rechte seiner Bürger von fremden Staaten nur erwarten darf, wenn er den Angehörigen dieser Staaten eine gleiche Behandlung angedeihen läßt. Ausnahmen sind nur insoweit gerechtfertigt, als die Sicherheit des Rechtsverkehrs sie gebietet. Sollten in dem fremden Staate, dessen Recht dem Prinzipe nach zur Anwendung zu kommen hat, verschiedene Provinzialrechte bestehen, wie dies beispielsweise

24 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. II. Allg. Bemerkungen. Exterritorialität. in Großbritannien hinsichtlich Englands und Schottlands der Fall ist, so darf als selbstverständlich angesehen werden, daß das Recht der Provinz entscheidet, welcher die betreffende Person durch Wohnsitz beziehungsweise Geburt angehört. Ueber die Behandlung des Falls, daß Jemand keinem Staate oder mehreren Staaten angehört, vergl. die Bemerkungen zu §. 32. 5. Der Entwurf gedenkt der Exterritorialen nicht. Seitens des preußischen A. L. R. Einl. §§. 36—39 (revidirter Entwurf §§. 57, 58, 60, 61) und des österreichischen Gesetzbuches §. 38 ist dies geschehen. Exterritorialität ist die völkerrechtliche Exemtion gewisser Personen von der Staatsgewalt in demjenigen Territorium, in welchem sie sich befinden. Sie steht zu den Chefs und Mitgliedern der bei einem Staate beglaubigten fremden Missionen (soweit diese nicht dem betreffenden Staate angehören) und überträgt sich auf die Familienglieder, das Geschäftspersonal, sowie solche Bedienstete, welche Staatsfremde sind. In Deutschland genießen sowohl die bei dem Reiche als die bei den einzelnen Bundesstaaten beglaubigten Missionen ingleichen die Mitglieder des Bundesraths, welche nicht von demjenigen Staate abgeordnet sind, in dessen Gebiete der Bundesrath seinen Sitz hat, dieser privilegirten Stellung (G. V. G. §§. 18, 19, 21; Motive zu den §§. 6—9 des Entwurfes des G. V. G.). Grund und Zweck der Exterritorialität ist Befreiung von der Unterordnung unter die Jurisdiktionsgewalt und unter die polizeiliche Exekutive. Auf dem Gebiete des Privatrechts stehen exterritoriale Personen anderen Fremden gleich. Nur insoweit, als die Anwendung des inländischen Rechts zugleich eine Unterwerfung unter die einheimische Amtsgewalt in sich schließen würde, tritt eine Modifikation ein. So ind beispielsweise die Exterritorialen an die Vorschriften über die Beurkundung des Personenstandes nicht gebunden, weil deren Befolgung die Unterordnung unter die Amtsgewalt des inländischen Standesbeamten voraussetzt; die Vorschriften finden nur Anwendung, wenn sie sich denselben freiwillig fügen. Von dieser Auffassung ist die Reichsregierung sicherem Vernehmen nach schon bisher gegenüber dem Reichsgesetze vom 6. Februar 1875 ausgegangen — vergl. auch Sicherer a. a. O. S. 5. Von Bedeutung ist, daß die Exterritorialen den gesetzlichen Wohnsitz im Heimathsstaate haben und folgeweise bei den unter dem Rechte des Wohnsitzes stehenden Rechtsverhältnissen das heimische Gesetz zur Anwendung kommt. Für die Gesandtschaftsgebäude ist Exterritorialität nicht begründet. Wenn gleichwohl von einer solchen gesprochen wird, kann dies nur in dem Sinne geschehen daß die betreffenden Gebäude den Behörden des Inlandes unzugänglich sind. Die rechtlichen Beziehungen der Grundstücke bestimmen sich nach inländischem Rechte. So weit der Satz locus regit actum in Frage kommt, gelten sie als Theile des Inlandes, nicht des Auslandes. Einzelne ausländische Regierungen, insbesondere die russische — Schreiben des Auswärtigen Amtes an das Reichsjustizamt vom 9. Dezember 1879 —, halten allerdings an der Exterritorialität der Gesandtschaftsgebäude im vollen Sinne des Wortes fest; die Reichsregierung vertritt aber in Uebereinstimmung mit der neueren Lehre des Völkerrechts die entgegengesetzte Auffassung. Vergl. über die Materie: Heffter, das europäische Völkerrecht §§. 42, 212, 213 Note 2; Bluntschli, das moderne Völkerrecht der zivilisirten Staaten §. 139; Bar §. 115 S. 410 f.] Foelix I Nr. 209 ff.; Dalloz, Rep. Agent diplomatique

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. II. Allg. Bemerkungen. Nichtchristliche Welt. 25 No. 149, 152; Clunet, Journal 1878 S. 98 f.; Phillimore IV No. 171 f.; Woolsey, Introd. to the study of international law I et X §. 22; Manning. Comment, on the law of nations 1875 S. 110 f. 6. Die den Prinzipien des internationalen Privatrechts zu Grunde liegende napins Gleichberechtigung und Gleichstellung der verschiedenen Nationen beschränkt sich auf die christliche Welt. Der Begriff der civilisirten Welt, den man bei der Abgrenzung häufig verwendet, ist mehr und mehr ins Schwanken gerathen und zum Theil nicht mehr zutreffend. Reiche, wie China und Japan, können bei der hohen Kulturstufe, die sie einnehmen, nicht als uncivilisirte Staaten angesehen werden und stehen doch nicht innerhalb der Rechtsgemeinschaft. Der Grund ihrer Ausschließung liegt in dem tiefgehenden Unterschiede, der zwischen den sittlichen und sozialen Anschauungen der christlichen und der nichtchristlichen Völker besteht und der in den Rechtsordnungen ich wiederspiegelt Dieser Gegensatz wird immer eine Schranke sein, obwohl neuerdings das Bestreben sich geltend macht, die Rechtsgemeinschaft auch auf nichtchristliche f vergl. u. A. D. Field in der Revue VII S. 659 Völker zu erstrecken — Die größeren christlichen Staaten Europas und Amerikas haben die Rechtsstellung ihrer Angehörigen in den wichtigsten der nichtchristlichen Länder durch Verträge mit den Regierungen der letzteren normirt. Sie fanden hierbei um so bereitwilligeres Entgegenkommen, als die nichtchristlichen Völker vermöge des ihnen eigenen Abschließungssystems gegen Andersgläubige auch ihrerseits jede Rechtsgemeinschaft ablehnen zu müssen glaubten. Solche Verträge sind namentlich geschlossen mit der Türkei einschließlich der Nebenländer, mit Persien, China, Japan, Siam. Für das Deutsche Reich kommen in Betracht: der Vertrag Preußens mit der Türkei vom 22. März 1761, ausgedehnt auf die übrigen deutschen Staaten durch Vertrag vom 20. März 1862 (preuß. G. S. 1863 S. 169 f.); der Freundschafts=, Handels= und Schifffahrtsvertrag mit Persien vom 11. Juni 1873 (R. G. Bl. S. 351 f.); die gleichen Verträge mit China vom 2. September 1861 (preuß. G. S. 1863 S. 265 f.), mit Japan vom 20. Januar 1869 (B. G. Bl. 1870 S. 1 f.), mit Siam vom 7. Februar 1862 (preuß. G. S. 1864 S. 717 f.); vergl. hierzu das Reichsgesetz, betreffend die Einschränkung der Gerichtsbarkeit der deutschen Konsuln in Egypten, vom 30. März 1874 (R. G. Bl. S. 23 f.) und die Kaiserliche Verordnung vom 23. Dezember 1875 (R. G. Bl. S. 381 f.). Kraft solcher Verträge und auf Grund eines ausgebildeten Gewohnheitsrechts gelten die Deutschen, welche in den genannten Ländern sich aufhalten, ebenso wie die Angehörigen anderer christlicher Staaten, als Exterritoriale. Sie werden so behandelt als wenn sie den Heimathsstaat nie verlassen hätten — Martens, das Konsularwesen und die Konsularjurisdiktion im Orient, übersetzt von Skerst, Berlin 1874, S. 318 f.) König, Handbuch des Deutschen Konsularwesens, 2. Ausgabe S. 179; Denkschrift vom Februar 1878, ebendaselbst S. 508 f. Die Fiktion kann auch dahin gefaßt werden, daß die in diesen Ländern bestehenden Jurisdiktionsbezirke der Konsuln als Theile des eigenen Staatsgebits, als verobert oder sonstwie abgetretene gelten. Der letztere Gedanke liegt dem englischen Konsulargesetze von 1843 — Papers relative to the Jurisdiction of Her Majesty's Consuls in the Levant, London 1845 p. 2 cit. bei Martens S. 292 — zu Grunde. Die in den Konsulargerichtsbezirken wohnenden oder sich aufhaltenden Reichsangehörigen sind der vom Reiche ausgehenden Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

26 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. II. Allgemeine Bemerkungen. Schutzgenossen. Konsulargerichtsbarkeit unterworfen (Reichsgesetz vom 10. Juli 1879, R. G. Bl. S. 197 ff., §. 1). In Betreff des bürgerlichen Rechts wird angenommen, daß in den Konsulargerichtsbezirken die Reichsgesetze und (zur Zeit) ergänzungsweise das preuß. A. L. R. und die das bürgerliche Recht betreffenden allgemeinen Gesetze derjenigen preußischen Landestheile gelten, in welchen das allgemeine Landrecht Gesetzeskraft hat (§. 3 des angef. Gesetzes). Kommen Rechtsstreitigkeiten zwischen Deutschen und Angehörigen anderer gleichgestellter Staaten zum Austrag, so bestimmt sich das anzuwendende Recht nach den Grundsätzen des internationalen Privatrechts, somit künftighin nach den in dem Gesetzbuch hierüber aufzustellenden Vorschriften. Prozesse zwischen Deutschen und Einheimischen werden in Gemäßheit der Bestimmungen der Traktate und unter Berücksichtigung der bestehenden Gebräuche entschieden — Martens S. 320; §. 3 des angeführten Reichsgesetzes. Den Reichsangehörigen stehen gleich die Schutzgenossen. Nach der Instruktion des Reichskanzlers, betr. die Ertheilung des von den Kaiserl. deutschen Konsular behörden zu gewährenden Schutzes im türkischen Reiche mit Einschluß von Egypten, Rumänien und Serbien, sowie in China und Japan, vom 1. Mai 1872 (abgedruckt in Hirth's Annalen 1872 S. 1263 f.; König, Handbuch S. 470 f.) zerfallen dieselben — abgesehen von den Reichsangehörigen, die hier ebenfalls als Schutzgenossen bezeichnet werden — in Angehörige solcher Staaten, welchen durch Staatsverträge oder sonstige Verabredungen mit dem Deutschen Reiche oder einem der zu demselben gehörigen Staate der Schutz der deutschen Konsularbehörden für ihre Nationalen zugesagt ist, und in Personen, welche, ohne ein bestimmtes Anrecht auf den deutschen Schutz zu haben, desselben vergünstigungsweise genießen. Diese letzterwähnten Personen bilden die de facto Unterthanen. Als solche können aufgenommen werden Personen, welche früher einem der zu dem Reiche gehörigen Staaten angehört, aber die Reichsangehörigkeit verloren haben, desgleichen Abkömmlinge solcher Personen und Deutsche, welche den Schutz nicht auf Grund von Staatsverträgen in Anspruch zu nehmen vermögen, ferner die Dragomans, Kawassen, Jassakdschis und sonstigen Unterbeamten der Gesandtschaft und der Konsularbehörden, die Familien derselben, desgleichen Individuen, welche früher ein solches Amt bekleidet haben (§. 3 der Instruktion). Die Schutzgenossenschaft der de facto Unterthanen ist ein der Staatsangehörigkeit analoges staatsrechtliches Verhältniß (Laband, das Staatsrecht des Deutschen Reichs II §. 70 S. 273). Die derselben theilhaftigen Personen gelten in den betreffenden Staaten als Angehörige des Deutschen Reichs, stehen unter deutscher Konsularjurisdiktion und leben nach deutschem Rechte — Gesetz vom 10. Juli 1879 §. 3; die genannte Denkschrift vom Jahre 1878, König, Handbuch S. 507. Die Stellung derjenigen Schutzgenossen, welche Staaten, wie Oesterreich, der Schweiz, Luxemburg angehören, denen Deutschland den Schutz ihrer Nationalen zugesichert hat, ist theilweise eine andere. Es gilt auch bezüglich ihrer die Fiktion, daß sie auf deutschem Grund und Boden leben, und die deutsche Konsulargerichtsbarkeit erstreckt sich ebenmäßig auf sie. Aber sie sind und bleiben Angehörige ihres Staates, und wie sie als solche, wenn sie in Deutschland den Wohnsitz haben oder sich daselbst aufhalten, in ihren persönlichen Beziehungen sowie hinsichtlich der Familien= und Erbverhältnisse den Bestimmungen des Entwurfes zufolge dem Rechte ihres Staates unterstehen, so werden sie auch in den Konsulargerichtsbezirken in

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. II. Allg. Bemerk. Konsuln als Standesbeamte. 27 Ansehung der genannten Verhältnisse nach den Gesetzen ihres Staates zu beurtheilen sein.!) Des Oestern wird behauptet, daß die Angehörigen der christlichen Staaten nicht blos in den mehrerwähnten Staaten, sondern überhaupt in den nichtchristlichen Ländern des Rechts der Exterritorialität genießen — D. Field, Revue VII S. 660. Feststeht, daß Kolonien, wenn und so lange sie unter der Autorität und dauernden Botmäßigkeit des Heimathsstaates verbleiben, als Jubehör des Gebietes des letzteren angesehen werden. Das Gleiche pflegt hinsichtlich der sogenannten Fak toreien angenommen zu werden, d. h. derjenigen Niederlassungen, welche zwar unter der Botmäßigkeit des betreffenden Landes stehen, bei denen aber die Personen ihr heimathliches Bürgerrecht beibehalten und des Schutzes des Heimathlandes genießen. Es wird auf sie dieselbe Fiktion angewendet, welche die Schiffe auf offener See und die Kriegsschiffe selbst dann, wenn sie in einem fremden Hafen liegen, als Theil des Staatsterritoriums behandelt, dessen Flagge sie rechtmäßig führen — Heffter a. a. O. Phillimore IV Nr. 320. §. 68; Des Zusammenhanges wegen ist hier noch anzuschließen. Nach §. 1 des Reichsgesetzes vom 4. Mai 1870 in Verbindung mit §. 85 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 (vergl. Anlage II) kann der Reichskanzler einen diplomatischen Vertreter des Deutschen Reichs für das Gebiet des betreffenden Staates und einen Konsul des Deutschen Reichs für dessen Amtsbezirk die allgemeine Ermächtigung ertheilen, bürgerlich giltige Eheschließungen von deutschen Reichsangehörigen und Schutzgenossen unter einander beziehungsweise mit Ausländern vorzunehmen und die Ge burten, Heirathen und Sterbefälle zu beurkunden. Aehnliche Befugnisse stehen in anderen Staaten, in England, Nordamerika, Frankreich, der Schweiz u. s. w., den Regierungen gleichfalls zu. Der Reichskanzler hat bisher die Ermächtigung nur für — solche Länder ertheilt, welche entweder — wie die muhamedanischen und heidnischen einer für In= und Ausländer aller Konfessionen allgemein geordneten Form der Eheschließungen und Standesakte gänzlich ermangeln oder die, wie dies in gewissen Staaten Central= und Südamerikas sowie Südeuropas (Spanien, Portugal, Griechenland) der Fall, eine solche Rechtsform nur für die Angehörigen bestimmter Konfessionen besitzen. Dabei ist nicht verkannt worden, daß die von deutschen Vertretern auf Grund der ertheilten Ermächtigung vorgenommenen Eheschließungen und Standesakte von Deutschen für das Land ihres Aufenthalts formelle Rechtsgiltigkeit nur dann beanspruchen können, wenn diese Giltigkeit den daselbst lebenden Deutschen durch besondere Rechtstitel (Exterritorialität, Verträge, Gesetze) gesichert ist. Der Rechtszustand in dieser Beziehung ist, soweit er sich hat ermitteln lassen, folgender. In Griechenland wird gegen konsularische Beurkundungen für Ausländer nichts erinnert und denselben öffentlicher Glaube beigemessen. Portugal erkennt die gesandtschaftlichen und konsularischen Eheschließungen de facto an. Ebenso ist deren Giltigkeit bisher in Ekuador, Bolivia und Pern thatsächlich nicht beanstandet worden. In Spanien ist die Frage eine offene. Guatemala behandelt nach dem Gesetze vom 2. Oktober 1) Sicherer a. a. O. S. 497. So hat auch das Ober=Appellationsgericht zu Dresden in einem Falle, in welchem es sich darum handelte, ob das von einem in Yokohama angeblich unter englischem Schutze lebenden Preußen 1865 daselbst in der Form des englischen Rechts errichtete Testament giltig sei, nur angenommen, die Wirkung des Schutzverhältnisses würde sein, daß der Testator als in England wohnhaft zu behandeln wäre — sächsische Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung, N. F. Bd. 44 S. 354 f. 7*

28 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. II. Allg. Bemerk. Nichtberücksichtigte Materien. 1873 die von den Fremden nach ihren Landesgesetzen geschlossenen Ehen als rechtsbeständig. In Brasilien und der Argentinischen Republik wird dagegen den Kon ularehen die Giltigkeit abgesprochen. Hinsichtlich der Türkei, Persiens, Chinas, Japans und Siams ergiebt sich die Giltigkeit nach dem Vorbemerkten aus der Exterritorialität. Das Bestreben der Regierung ist darauf gerichtet, die Anerkennung der Rechtsgiltigkeit der gesandtschaftlichen und konsularischen Eheschließungen durch Verträge festzustellen. So durch den Freundschafts=, Handels= und Schifffahrtsvertrag mit Salvador vom 13. Juni 1870 (R. G. Bl. 1872 S. 377 f.) Art. VIII und den Handels= und Schifffahrtsvertrag mit Costa=Rica vom 18. Mai 1875 (R. G. Bl. 1877 S. 13 f.) Art. IX in Verbindung mit der Deklaration vom 21. November 1876 (R. G. Bl. 1877 S. 37 f.)!) — vergl. die mehrerwähnte Denkschrift, König, Handbuch S. 508 f.; außerdem Journal 1874 S. 75 f. 3nd 7. Die Vorschriften des Entwurfs bezwecken, das Herrschaftsgebiet des deutschen Privatrechts, wie es durch das Gesetzbuch sich gestaltet, dem fremden Rechte gegenüber abzugrenzen. Nicht in den Bereich gezogen ist das Handels= und Wechselrecht, soweit es als solches einen spezifischen Charakter an sich trägt. Die Wechselordnung widmet den internationalen Beziehungen die Art. 84—86, Art. 98 J. 10. Eine etwaige Ergänzung beziehungsweise Abänderung muß der Revision dieser Gesetze vorbehalten bleiben. Der Art. 84 der Wechselordnung dürfte durch §. 7 Abs. 1 und 3 des Entwurfs sich erledigen. Außer Betracht sind ferner gelassen wegen ihres besonderen Charakters die soan genannten immateriellen Rechte, das Urheberrecht (Reichsgesetze vom 11. Juni 1870, vom 9., 10. und 11. Januar 1876), das Markenrecht (Reichsgesetz vom 30. November 1874), das Patentrecht (Reichsgesetz vom 25. Mai 1877). Einschlagende Normen finden sich in den Gesetzen vom 11. Juni 1870 §§. 61, 62, vom 9. Januar 1876 §§. 20, 21 und vom 30. November 1874 §§. 13, 20. Das letztere Gesetz stellt den Grundsatz auf, daß Waarenzeichen von Gewerbtreibenden, welche im Inlande eine Handelsniederlassung nicht besitzen, sowie die Namen oder die Firmen ausländischer Produzenten oder Handeltreibenden — bei den Waarenzeichen die Erfüllung gewisser Bedingungen vorausgesetzt — geschützt werden sollen, wenn in dem Staate, wo ihre Niederlassung sich befindet, nach einer in dem Reichsgesetzblatt enthaltenen Bekanntmachung deutsche Waarenzeichen, Namen und Firmen Schutz genießen. Entsprechende Vereinbarungen sind getroffen mit den Vereinigten Staaten von Nordamerika (Konvention vom 11. Dezember 1871 Art. 17, — R. G. Bl. 1872 S 106), mit Belgien (Bekanntmachung vom 13. September 1875, — R. G. Bl. S. 301), Brasilien (Bekanntmachung vom 28. Fe bruar 1877 — R. G. Bl. S. 406), Dänemark (Bekanntmachung vom 4. April 1879— R. G. Bl. S. 123), Frankreich (Deklaration vom 8. Oktober 1873 — R. G. Bl. S. 365), Großbritannien (Deklaration vom 14. April 1875 — R. G. Bl. S. 199), Italien (Bekanntmachung vom 20. April 1875 — R. G. Bl. S. 200), Luxemburg (Bekannt machung vom 14. Juli 1876 — R G. Bl. S. 169), Oesterreich=Ungarn (Handelsvertrag vom 16. Dezember 1878 Art. 20 — R. G. Bl. S. 365 f.), Portugal (Vertrag vom 2. März 1872 Art. 10 — R. G. Bl. S. 258), Rußland (Bekanntmachung vom 18. August 1873 — R. G. Bl. S. 337), Schweden und Norwegen (Bekannt¬ 1) Ueber die Auslegung dieses Vertrages und der Deklaration, sowie die sich daran knüpfenden Fragen vergl. Sicherer a. a. O. S. 346 f. Note 2.

29 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. II. Allgemeine Bemerkungen. Landesrecht. machung vom 11. Juli 1872 — R. G. Bl. S. 293), Schweiz (Vertrag vom 13. Mai 1869 Art. 10 — R. G. Bl. S. 606) und Spanien (Vertrag vom 30. März 1868 Art. 6 — R. G. Bl. S. 325). Auf dem Gebiete des Urheberrechts liegt eine Vereinbarung zwischen dem Norddeutschen Bunde und Italien wegen gegenseitigen Schutzes der Rechte an literarischen Erzeugnissen und Werke der Kunst vom 12. Mai 1869 (B. G. Bl. S. 293 f.) und eine gleiche mit der Schweiz vom 13. Mai 1869 (B. G. Bl. S. 624 f.) vor. Ueber die von den einzelnen deutschen Staaten vor Begründung des Norddeutschen Bundes beziehungsweise des Deutschen Reichs geschlossenen Literar konventionen vergl. Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze §. 40 N. 5 S. 399; Klostermann, das Urheberrecht (1876) S. 18 f., 275 f. Die Civilprozeßordnung giebt in §§ 13, 16—34, 53, 102, 106, 660, 661, die ## Konkursordnung in §§ 4, 42, 49, 207, 208 eine nicht allenthalben erschöpfende Regelung der dem internationalen Gebiete angehörenden Fragen. Welche Stellung die Kommission diesen Gesetzen gegenüber bezüglich ihrer Ergänzung oder Abänderung einzunehmen hat, wird sich seiner Zeit ergeben. Der Entwurf konnte das materielle Prozeß= und Konkursrecht nicht außer Acht lassen; vergl. die Motive zu §. 18, ferner die §§. 36, 37, 40; Motive zu §§. 5 u. 7 sub B S. 5, zu §. 10, zu § 11 owie §. 15. §. 3 8. Ob die Vorschriften, welche der Entwurf für das Reichsprivatrecht aufauch bezüglich derjenigen Rechtsmaterien zur Anwendung zu kommen haben, stellt, welche der Landesgesetzgebung belassen werden, ist eine Frage von allgemeinerer Bedeutung. Es handelt sich darum, ob die von dem Gesetzbuche aufzustellenden Auslegungsgrundsätze, ja ob überhaupt die Vorschriften des allgemeinen Theils des Gesetzbuches auf das künftig noch vorhandene partikulare Recht Anwendung zu finden haben vergl. hierüber die Schlußbemerkung zu den Motiven des allgemeinen Theils. Die gemeine Meinung ist einig, daß die Grundsätze, welche die Rechtsbeziehungen von Staat zu Staat regeln, auch für das Verhältniß der in einem und demselben Staate bestehenden verschiedenen Provinzial= und Statutarrechte zu einander zu gelten haben — Savigny VIII S. 27; Unger I §. 22 S. 150; Bar §. 28 S. 69 f.; Schmid S. 29 f.] Beseler §. 38 S. 109; Förster I §. 11 S. 49, Stobbe I §. 29 S. 173; Roth, bayr. Civilrecht I §. 16 S. 135. Die Normen des Gesetzbuches bestimmen daher, soweit sie eingreifen, nicht nur die Kompetenz der konkurrirenden Partikularrechte der verschiedenen deutschen Staaten, sondern auch die Kompetenz der in einem und demselben Bundesstaate geltenden mehrfachen Lokalrechte. In ersterer Hinsicht wird je nach den Umständen zu erwägen sein, ob und inwieweit das zwischen den deutschen Staaten bestehende enge politische und wirthschaftliche Band nicht dazu führt daß gewisse partikulare Satzungen des einen Bundesstaates auch in den anderen angewandt werden müssen, obwohl eine solche Anwendung nach allgemeinen Grundsätzen nicht geboten sein würde — vergl. insbesondere die Bemerkungen zu §§. 5 u. 7 unter A 2 u. 3. Schwierigkeiten begegnet bei dem Vorhandensein verschiedener Partikularrechte in einem und demselben Staate die Uebertragung der Normen des Gesetzbuches in den Beziehungen, in welchen der Entwurf das Gewicht auf die Staatsangehörigkeit legt. Die letztere versagt als Entscheidungsprinzip, wenn die betreffenden Partikularrechte mit einander konkurriren. Eine Uebertragung wird hier — sollte ein solcher Fall künftig überhaupt noch in Frage kommen — nur in dem Sinne möglich Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

30 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Rechts= und Handlungsfähigkeit. J. 5 u. 7. sein, daß der Staatsangehörigkeit als Bestimmungsmoment das derselben am nächsten stehende Band zwischen Person und Rechtsgebiet substituirt beziehungsweise zur Seite gestellt wird. §§. 5 und 7. Die Fähigkeit der Person, Träger von Rechtsverhältnissen zu sein (Rechtsfähigkeit) und durch rechtlich wirksame Handlungen Träger von Rechtsverhältnissen zu werden (Handlungsfähigkeit), bildet den sogenannten absoluten Justand der Person (Zustand an sich; status; l’état et la capacité; lo stato e la capacità; estate, capacity of persons). Der Gedanke, diese Fähigkeiten einem einheitlichen Rechte und zwar dem Rechte des Gebietes zu unterstellen, dem die Person als solche (durch Wohnsitz oder Nationalität) angehört, ist in der deutschen, französischen und italienischen Jurisprudenz von jeher herrschend gewesen und findet in den Gesetzgebungen und Entwürfen, soweit sie der Regelung der Materie näher treten, sich fast durchgängig verwirklicht; — preuß. A. L. R. Einl. §§. 23, 34; revidirter Entwurf §§. 40, 41; codex max. bav. I. 2 §. 17; sächs. Gesetzbuch §. 7; code civil art. 3 Abs. 31 bad. Landrecht Satz 3 Abs. 3, österr. Gesetzbuch §§. 4, 34; code du Canton de Vaud art. 2; Gesetzbuch für Zürich §. 2, Schaffhausen §. 2, Aargau §§. 7, 46; italienisches Gesetzbuch Einl. Art. 6; niederländisches Gesetz Art. 6; portugiesisches Gesetzbuch Art. 24, 27; südamerikanischer Vertrag Art. 2; Mommsen, Entwurf §. 2. Die Durchführung dieser einheitlichen Behandlung, insbesondere die Beurtheilung der Rechtsfähigkeit nach dem für die Person an sich maßgebenden Gesetze begegnet nicht unerheblichen Schwierigkeiten. Man hat daraus Veranlassung genommen, das Prinzip mehrfach zu modifiziren. Die Einen wollen das Prinzip auf die Angehörigen des eigenen Staates beschränkt wissen. In Ansehung der Ausländer unterscheiden sie zwischen den persönlichen Eigenschaften und deren rechtlichen Wirkungen. Handelt es sich um Eigenschaften, welche die inländische Gesetzgebung an sich anerkennt, so wird das Vorhandensein derselben (vermöge eines Gewohnheitsrechtes) auch bei Ausländern nach den Gesetzen ihres Staates beurtheilt, sofern nicht die einheimischen Gesetze eine solche Eigenschaft in einer Weise bestimmen, welche zeigt, daß der Rechtssatz für Jeden, ohne Rücksicht auf seine Herkunft, als unbedingte Norm Geltung hat. Dagegen sollen für die rechtlichen Wirkungen jener Eigenschaften ausschließlich die inländischen Gesetze bestimmend sein; es müßte denn die Handlungs= und Verpflichtungsfähigkeit eines in fremden Landen handelnden Ausländers in Frage stehen, in welchem Falle die Fähigkeit des Fremden nur nach den Gesetzen seines Staates beurtheilt werden darf — so unter den Neueren Wächter, Archiv Bd. 25 S. 161, 166, 176 f. und zum Theil auch Beseler §. 39 N. 7. Gegen eine solche Unterscheidung hat man sich mit Recht erklärt — Savigny VIII S. 136 f.; Bar §. 44 Note 7 S. 149; Stobbe I §. 30 N. 10, Böhlau I §. 75 S. 473; Mommsen S. 163 f.] Fiore Art. 48. Die persönlichen Eigenschaften, deren Dasein von den Bestimmungen eines Gesetzes abhängt, ind nichts Anderes als der Inbegriff der rechtlichen Wirkungen selbst. Sie erhalten erst durch die rechtlichen Wirkungen Inhalt und Bedeutung. Andere scheiden zwischen Rechtsfähigkeit und Handlungsfähigkeit und beurtheilen die letztere zwar nach den Gesetzen des Staates, dem die Person angehört, verweisen

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Rechts= und Handlungsfähigkeit. §. 5 u. 7. 31 aber in Ansehung der Rechtsfähigkeit auf die Gesetze des Staates, welche für die Rechtsverhältnisse, bei denen sie in Frage kommt, maßgebend sind — Bar §. 45 S. 153 f. Stobbe I §. 30 S. 183 f. und in der Hauptsache auch Schmid S. 30 ff. Auf diese Ansicht wird später näher eingegangen werden. In der französischen Jurisprudenz geht namentlich Brocher (Nr. 21 ff.) seinen eigenen Weg. Er trennt von dem état de capacité considéré d’une manière abstraite et générale die capacités speciales und theilt die letzteren wieder in capacités personnelles und capacités réelles. Die capacité générale und die capacités speciales personnelles sollen nach den Gesetzen des Staates beurtheilt werden, dem die Person angehört, die capacités speciales réelles nach den Gesetzen, welche über die Rechte oder Sachen, bei denen sie in Frage kommen, entscheiden. Brocher versteht unter den capacités personnelles vornehmlich die verschiedenen Abstufungen der Handlungsfähigkeit, unter den capacités réelles die Fähigkeit, gewisse konkrete Rechte zu erwerben und zu haben. Die englisch= nordamerikanische Jurisprudenz ist zu festen Sätzen in der Materie nicht gelangt. Story (§§. 94 f., 70) ist geneigt, die Geltung der lex domicilii mit der Modifikation anzuerkennen, daß anomale Rechtsinstitute, wie Sklaverei oder bürgerlicher Tod, keine extraterritoriale Geltung haben, und daß fremden Gesetzen die Anerkennung zu versagen ist, sobald sie gegen die einheimischen rechtspolizeilichen Normen verstoßen, kommt aber schließlich zu dem Ergebnisse, daß allgemeine Grundsätze sich überhaupt nicht aufstellen lassen. Er konstatirt, daß die Praxis des common law die Handlungsfähigkeit in Ansehung der einzelnen Rechtsgeschäfte, soweit sie nicht Immobilien betreffen, vorwiegend nach der lex loci actus beurtheilt (§§. 76 f., 102 f.). — Phillimore IV Nr. 356 f. giebt der lex domicilii mit gewissen Beschränkungen den Vorzug, glaubt aber hinsichtlich der Handlungsfähigkeit der herrschenden, auf praktische Gründe gestützten Ansicht von der Geltung der lex loci actus sich fügen zu sollen. Er gedenkt zahlreicher sich widersprechender Urtheile der englischen und nordamerika nischen Gerichtshöfe und bemerkt Nr. 382: the state of jurisprudence presented by the practice of the English and Americain tribunals upon the question of the Personal Status of foreigners will be found very unsatisfactory. Wharton (§§. 101 f.) theilt die Gesetze über capacity in solche, welche eine persönliche Fähigkeit vernichten, und in solche, welche eine persönliche Fähigkeit schützen. Unter den ersteren sind die Normen gemeint, welche Rechtsunfähigkeit, unter den letzteren die Normen, welche völlige oder theilweise Handlungsunfähigkeit verhängen. Jenen soll nur territoriale Wirksamkeit zukommen; bei diesen die lex domicilii oder die lex loci actus entscheiden, die lex domicilii dann, wenn die Partei zwar nicht nach der lex loci actus, wohl aber nach dieser handlungsfähig sein würde (§. 112). Die Gründe der herrschenden Meinung für die prinzipielle Geltung der Gesetze 1 des Staates, dem die Person (durch Wohnsitz oder Nationalität) angehört, sind mannichfacher Natur. Sieht man von der Annahme eines in der That nicht vorhandenen Gewohnheitsrechts, von dem Hinweise auf die comitas nationum und von der unzutreffenden Behauptung ab, daß der Gesetzgeber nur über die Person seiner Unterthanen verfügen könne, während Fremde regelmäßig von den einheimischen Gesetzen eximirt seien, oder daß die Rechts= und Handlungsfähigkeit als wohlerworbene Rechte allseits anzuerkennen seien, so verbleiben als Argumente, daß der Status

32 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Rechts= und Handlungsfähigkeit. §§. 5 u. 7. einer Person überall derselbe sein müsse, daß die verschiedenen Justände der Person, durch welche die Rechts= und Handlungsfähigkeit bestimmt wird, nur eine Anwendung der Gesetze des Staates ertragen, welchem die Person angehört, daß der enge Zuammenhang der Statusnormen mit dem öffentlichen Rechte die Anwendung der Gesetze des Staates der betreffenden Person bedinge. Iwingend sind diese Gesichtspunkte nach dem eigenen Zugeständnisse der herrschenden Meinung nur zum Theil. Jahlreiche Ausnahmen werden zugelassen. Als das vornehmste Fundament derselben erscheint der Satz, daß fremdes Recht nicht angewandt werden darf, wenn das eigene Recht unbedingte Geltung beansprucht, und daß die Normen, welche die Rechtsfähigkeit regeln, solche unbedingte Geltung erheischen. Die exklusive oder prohibitive Tendenz des einheimischen Rechts wird dabei bald dahin bestimmt, daß die Anwendung des fremden Rechts absolut ausgeschlossen ist, ohne Rücksicht darauf, ob das betreffende Rechtsverhältniß der inländischen oder einer fremden Rechtssphäre angehört, bald dahin, daß das fremde Recht nur insoweit nicht angewandt werden darf, als es sich um ein der inländischen Rechtssphäre angehöriges Rechtsverhältniß handelt oder sonst die Anwendung des fremden Rechts zur Verwirklichung von Zuständen im Inlande führen würde, welche mit der inländischen Rechtsordnung unvereinbar sind. An Handen der exklusiven Tendenz des inländischen Rechts in dem ersteren Sinne gelangt man zu unannehmbaren Resultaten. Der Richter würde gehalten sein, den Sklaven als selbst im Sklavenlande rechtsfähig zu behandeln, dem für bürgerlich todt Erklärten in dessen eigenem Staate Rechtssubjektivität zuzugestehen und dem Muselmann die Fähigkeit zur Eingehung einer polygamen Ehe abzusprechen, auch wenn er dieselbe in einem muhamedanischen Staate geschlossen hat. Beschränkt man dagegen sich auf die exklusive Tendenz des inländischen Rechts in dem angedeuteten engeren Sinne, so erreicht man allerdings, daß, wie an sich völlig richtig ist, die Rechtsfähigkeit in Ansehung der inländischen Rechtssphäre auschließlich nach inländischem Rechte beurtheilt wird, mag die betreffende Person ein In= oder Ausländer sein — ein Jude kann selbstverständlich bei uns Grundstücke besitzen, auch wenn ihm von dem Rechte des Staates, dem er angehört, die Fähigkeit dazu versagt wird.!) Allein die Ausnahmen, die das Prinzip erleiden muß, werden alsdann nicht erschöpft. Dem die Rechtssubjektivität des Sklaven, des bürgerlich für todt Erklärten u. s. w. negirenden Gesetze hat der Richter nicht blos für den Rechtserwerb im Inlande, sondern für den Rechtserwerb in jedem Staate, der diese Institute nicht kennt, die Wirksamkeit zu versagen. Zur Ausfüllung dieser Lücke wird in der Regel der besonders der englischen Jurisprudenz geläufige Satz verwandt, daß anomale die Rechtsfähigkeit beschränkende Gesetze nur territoriale, die Grenze ihres Gebiets nicht überschreitende Geltung haben. Allein auch dieser Satz deckt nicht alle Fälle. Man wird gezwungen, noch einen Schritt weiter zu gehen und den anomalen fremden Gesetzen die ausschließliche Geltung für den Umfang ihres Rechtsgebiets selbst in Ansehung der Angehörigen des eigenen Staates einzuräumen. Geschieht dies nicht, so ist die Folge, daß der Richter beispielsweise auf Grund seiner Gesetze Angehörige seines Staates als Eigenthümer von Grundstücken in einem Lande behandeln muß, an denen dieselben 1) Um die Erstreckung der im Inlande bestehenden Beschränkungen der Rechtsfähigkeit auf Ausländer zu rechtfertigen, wird bisweilen auch das Axiom zu Hülfe genommen, daß Ausländer nicht besser gestellt sein könnten als Inländer.

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Rechts= und Handlungsfähigkeit. §§. 5 u. 7. 33 vermöge des am Orte der belegenen Sache geltenden Rechts Eigenthum nicht haben konnten und nicht erworben haben, oder daß er Staatsangehörige mit der Haftung von Erbschaftsschulden zu belasten gehalten ist, obwohl dieselben nach dem für die Erbfolge maßgebenden fremden Rechte erbunfähig gewesen sind und mithin auch nichts aus der Erbschaft erhalten haben. Damit ist man aber auf einem Standpunkte angelangt, der dem Ausgangspunkte geradezu entgegensteht. Man operirt nicht mehr mit der gegen die Anwendung des fremden Rechts gerichteten exklusiven Natur des eigenen Rechts, sondern verzichtet auf die Geltung des an sich für maßgebend erklärten eigenen Rechts wegen der exklusiven Natur des fremden Rechts zu Gunsten des letzteren. Vergleicht man die Ausnahmen, welche die herrschende Meinung macht oder doch machen muß, wenn sie den realen Verhältnissen Rechnung tragen will, mit den Fällen, in welchen das Prinzip wirklich zur Anwendung kommt, und berücksichtigt man hierbei die Gesichtspunkte, auf welche die Ausnahmen zurückgeführt werden, so geht die herrschende Meinung thatsächlich dahin: die Gesetze, welche die Rechtsfähigkeit normiren, knüpfen sich nicht an die Person des Staatsangehörigen. Sie sind für dessen Rechtsstellung nur innerhalb der eigenen Rechtssphäre maßgebend. Tritt derselbe in den Herrschaftskreis eines fremden Rechts, handelt es sich für ihn um den Erwerb eines Rechts oder die Begründung einer Verpflichtung, welche den Gesetzen eines anderen Staates untersteht, so bestimmt sich seine Rechtsfähigkeit nach den Gesetzen dieses, nicht seines Staates. Es ist daher auch der Ausländer, welcher in unserem Rechtskreise Rechte haben will, in Bezug auf die Fähigkeit nicht nach seinem, sondern nach unserem Rechte zu beurtheilen. Als einheitlicher Gesichtspunkt für diese Sätze bietet sich gewissermaßen von selbst das zuerst von Bar aufgestellte und später von Stobbe und Wharton gebilligte Prinzip, daß die Rechtsfähigkeit im internationalen Verkehr nach den Gesetzen zu beurtheilen ist, welche über die Rechtsverhältnisse, bei denen sie in Frage kommt, entscheiden. Dieses Prinzip hat zugleich seine volle innere Berechtigung. Die Normen, welche die Rechtsfähigkeit bestimmen, stehen mit den sozialen, ethischen und politischen Anschauungen und Institutionen eines Volkes in so enger Wechselwirkung, daß sie innerhalb des Gebiets, für welches sie gegeben sind, ausschließliche Geltung beanspruchen müssen, aber auch nur für dieses Gebiet Geltung beanspruchen können. Wer der Rechte, die eine Rechtsordnung verleiht, fähig ist, darüber hat diese Rechtsordnung, und nur sie, Verfügung zu treffen. Es kann auch Niemand die erhöhte Rechtsfähigkeit, die ihm in seinem Staate zusteht, in einem anderen Staate beanspruchen; und es ist Niemand im Auslande den Beschränkungen unterworfen, die in der Heimath über ihn verhängt sind. Auf wesentlich anderer Grundlage beruhen die Normen über Handlungsfähigkeit. Die Handlungsunfähigkeit und die beschränkte Handlungsfähigkeit haben nicht in dem Gedanken einer nothwendigen Verkürzung der Rechte an und für sich ihren Grund, sondern in dem in Ansehung Willensunkräftiger oder nicht genügend Willenskräftiger vorhandenen Bedürfnisse eines Schutzes gegen die nachtheiligen Folgen unbedachten Gebahrens. Zu diesem Schutze ist der Staat allen seinen Angehörigen gegenüber verpflichtet, und die Fürsorge muß, soll sie ihren Zweck erfüllen, auch die außerhalb des Gebiets vorgenommenen Handlungen umfassen. Die Gesetze unseres Staates über Handlungsfähigkeit erstrecken sich daher auf alle Staatsangehörige, ohne Unterschied, Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

34 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Rechts= und Handlungsfähigkeit. §§. 5 u. 7. wo sie sich befinden; und das Gleiche hat im Prinzipe von den Gesetzen anderer Staaten in Ansehung ihrer Angehörigen zu gelten. Von diesen Erwägungen geleitet, läßt der Entwurf über die Rechtsfähigkeit die Gesetze entscheiden, welche für die Rechtsverhältnisse, bei denen sie in Frage kommt, maßgebend sind (§. 5), über die Handlungsfähigkeit die Gesetze des Staates, dem die Person angehört (§. 7 Abs. 1). Das Erstere hat in Verbindung mit den weiteren Bestimmungen des Entwurfs zur Folge, daß die Rechtsfähigkeit bei dem Erwerbe von Rechten an Sachen nach der lex rei sitae, bei den Schuldverhältnissen aus Verträgen nach der lex domicilii des Schuldners, bei den familienrechtlichen Verhältnissen nach dem Rechte des Staates, dem die Betheiligten angehören, bei der Erbschaft nach dem Rechte des Staates des Erblassers zu bemessen ist. Verkannt soll nicht werden, daß gegen das Vorgehen des Entwurfs gewisse Bedenken erhoben werden können. Vor Allem kann auf die seltene Einmüthigkeit der Theorie und Gesetzgebung in der abweichenden Beurtheilung der Rechtsfähigkeit hingewiesen werden. Abgesehen indessen davon, daß keine Lehre so reich, wie die des internationalen Privatrechts, an Axiomen ist, die Jahrhunderte lang für unumstößlich gegolten haben, um später allseitig als unwahr verworfen zu werden, so ist hier die Einmüthigkeit der Theorie, wie schon Savigny (VIII S. 134) zugesteht, nur eine scheinbare, und der Entwurf spricht thatsächlich nichts Anderes aus, als wozu die herrschende Meinung durch Juhilfenahme der verschiedenartigsten Ausnahmen gelangt oder doch gelangen muß. Wenn aber die Gesetzgebungen den Richter auf das Recht des Staates, dem die Person angehört, verweisen, so muß betont werden daß sie damit den Richter zu Entscheidungen zwingen, die materiell im hohen Grade bedenklich sind. Die Jurisprudenz mag wohl, indem sie sich auf den universellen Standpunkt eines allen civilisirten Völkern gemeinsamen internationalen Privatrechts stellt, zur Deckung der Mängel des Prinzips Sätze herbeiziehen wie die, daß anomale Normen territorial beschränkte Wirksamkeit haben und daß sie andererseits für ihr Territorium ausschließliche Geltung beanspruchen. Der Richter, der lediglich an die betreffenden Vorschriften des Gesetzgebers gebunden ist, kann dies nicht. Er hat überhaupt nicht zu fragen, wieweit ein fremdes Gesetz angewandt sein will, sondern wieweit dasselbe auf Grund seines eigenen Rechts angewandt werden soll. Wenn der Gesetzgeber das anzuwendende Recht vorschreibt, so steht dem Richter eine Abweichung nur offen, wenn der fremde Rechtssatz, auf den er hingewiesen ist, infolge seiner konkreten Beschaffenheit mit der eigenen Rechtsordnung unvereinbar ist. Das prohibitive Eingreifen der letzteren kann aber nur dazu führen, daß die fremde Rechtsnorm, die an sich anzuwenden sein würde, nicht angewandt wird, nie dazu, daß statt des eigenen für maßgebend erklärten Rechts das fremde anomale Recht angewandt wird. Dies letztere würde aber in allen den Fällen geschehen müssen, in welchen es sich um die Rechtsfähigkeit der eigenen Angehörigen in dem Rechtsgebiete handelt, in welchem die anomalen Normen bestehen. Es läßt ferner dem Entwurfe gegenüber sich geltend machen, daß es im hohen Grade wünschenswerth sei, die Rechtsfähigkeit wegen ihres engen Zusammenhanges mit der Handlungsfähigkeit demselben Rechte wie diese zu unterstellen. Allein so wünschenswerth dies sein mag, so wenig ist es mit der Unantastbarkeit, die jede Rechtsordnung für ihre Sphäre in Ansehung der Rechtsfähigkeit in Anspruch nehmen

35 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Rechtsfähigkeit. §. 5. muß, vereinbar. Die Zusammenfassung der Rechts= und Handlungsfähigkeit in den Schulausdruck absoluter Instande mag allenfalls für das System des einzelnen positiven Rechts passen; für die Kompetenz der verschiedenen positiven Rechte kann sie nicht bestimmend sein. Es ist endlich gegen das Prinzip des Entwurfs bereits eingewandt worden, daß es unthunlich sei, die Rechtsfähigkeit und die Handlungsfähigkeit nach verschiedenen Gesetzen zu bestimmen, da zwar Rechtsfähigkeit ohne Handlungsfähigkeit, nicht aber Handlungsfähigkeit ohne Rechtsfähigkeit gedacht werden könne (Böhlau I §. 75 N. 15). Der Einwand erledigt sich durch die Erwägung, daß da, wo die Rechtsfähigkeit fehlt, die Handlungsfähigkeit überhaupt nicht in Frage kommt. Eher hätte sich auf das Mißverhältniß hinweisen lassen, welches entstehen kann, wenn eine Person gemäß §. 5 als rechtsfähig behandelt wird, die nach dem Rechte ihres Staats wegen mangelnder Rechtssubjektivität nicht handlungsfähig ist. Es betrifft dies namentlich die Sklaven. Befinden dieselben sich außerhalb ihres Staates, so greift die Vorschrift in §. 33 Platz. Sind sie in ihrem Staate, so erübrigt nichts, als für das in unserem Staate befindliche Vermögen eine Pflegschaft zu bestellen, wie dies bei Jedem geschieht, der rechtlich oder thatsächlich behindert ist, über sein Vermögen zu verfügen. Diesen Schwierigkeiten entgeht übrigens auch die herrschende Meinung nicht. Der Entwurf vermag sich auf keinen Vorgang in der Gesetzgebung zu berufen. Immerhin dürfte von Interesse sein, daß die schweizerische Bundesgesetzgebung in dem Entwurfe eines Gesetzes über die persönliche Handlungsfähigkeit keinen Anstand ge nommen hat, die Normen über die Handlungsfähigkeit einer einheitlichen Regelung zuzuführen, während sie die Bestimmung der Rechtsfähigkeit der kantonalen Gesetzgebung überläßt. Ohne jede Ausnahme ist auch die Durchführung des angenommenen Prinzips nicht. Die wenigen Abweichungen, die sich erforderlich machen, bewegen sich indessen sämmtlich, wie aus dem Folgenden erhellt, innerhalb der für die Bestimmungen des internationalen Privatrechts in §. 35 überhaupt gezogenen Grenze. Im Einzelnen ist zu bemerken: A. in Ansehung der Rechtsfähigkeit. 1. Dem preußischen A. L. R. gegenüber, welches II. 5 §. 196 zwar ausspricht, daß Sklaverei in den Königlichen Landen nicht geduldet werden solle, §§. 198 ff. aber dem Herrn des Sklaven immerhin gewichtige Rechte einräumt, verfügt das preußische Gesetz vom 9. März 1857 (G. S. S. 160) §. 1: „Sklaven werden von dem Augenblicke an, wo sie preußisches Gebiet betreten, frei. Das Eigenthumsrecht des Herrn ist von diesem Zeitpunkte ab erloschen. Ob diese Bestimmung in privatrechtlicher Hinsicht ein Mehreres besagt als §. 31 des sächsischen Gesetzbuches: Sklaverei, Leibeigenschaft und die Ausübung einer darauf sich beziehenden Gewalt sind unstatthafte — vergl. §. 16 Abs. 2 des österreichischen, Art. 2 Abs. 2 des niederländischen Gesetzbuches — soll dahin gestellt bleiben. Nach Auffassung des Entwurfs gilt der Sklave, sofern er in Rechtsbeziehungen tritt, welche dem deutschen Rechte unterstehen, als rechtsfähig. Ausgeschlossen ist nicht minder innerhalb des deutschen Reichs die Ausübung jedweder Gewalt über ihn oder sonstiger aus dem Eigenthumsrechte des Herrn sich ergebender Befugnisse. Unsere Rechtsordnung steht

Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Rechtsfähigkeit. §. 5. 36 entgegen (§. 35). Kehrt aber der Sklave, ohne vorher die deutsche Reichsangehörigkeit erlangt zu haben, in den Sklavenstaat zurück, so ist er wieder Sklave und unser Richter muß ihn in seiner dortigen Rechtsstellung als solchen behandeln.!) Die nordamerikanische Jurisprudenz hat das Verhältniß zu der Zeit, als ein Theil der Staaten der Union noch Sklavenstaaten waren, fortwährend in dieser Weise beurtheilt. Story §. 96a) Wharton §. 105. 2. Ob der bürgerliche Tod als Strafe in einem zivilisirten Staate noch besteht, hat sich nicht ermitteln lassen. Die bis in die neueste Zeit bei deutschen Schriftstellern sich findende Annahme, er sei dem französischen und russischen Rechte bekannt, trifft nicht zu. In Frankreich ist er durch das Gesetz vom 31. Mai 1854 beseitigt. Das französische Recht kennt nur noch die interdiction legale und die degradation civique; außerdem wird an die Verurtheilung zu einer peine afflictive perpetuelle eine theilweise Rechtsunfähigkeit insofern geknüpft, als der Verurtheilte weder durch Schenkung unter Lebenden oder durch Testament über sein Vermögen verfügen darf noch auch auf Grund dieser Titel erwerben kann, si ce n’est pour cause d’aliments — art. 2 und 3 des genannten Gesetzes; Aubry und Rau I §§. 83b f. In Rußland hat nach Lehr, élements de droit civil russe S. 27, 399, die Verurtheilung zur Zwangsarbeit oder zur Verbannung nach Sibirien von jeher nur den Verlust der Familienrechte einschließlich des Erbrechts zur Folge gehabt. Einzelne Rechte verhängen den bürgerlichen Tod über Mönche und Nonnen oder doch gewisse Klassen derselben — so abgesehen von dem preußischen A. L. R. II. 11 §§. 1199—1201 zum Theil auch das österreichische Recht. Finden die Vorschläge des Entwurfs Annahme, so wird das Institut für das deutsche Recht beseitigt werden. Nach §. 8 Abs. 2 des Entwurfs eines Einführungsgesetzes zu dem Entwurfe des Rechtes der Erbfolge soll der Landesgesetzgebung nur das Recht verbleiben, den Anfall von Erbschaften, Vermächtnissen und Pflichttheilsansprüchen an Mönche, Nonnen oder diesen gleichgeachtete Personen von der staatlichen Genehmigung abhängig zu machen; eine Bestimmung, die wohl auf den Erwerb durch Schenkungen ausgedehnt werden wird. Ob die bezüglichen neu zu erlassenden Partikulargesetze ihr Herrschaftsgebiet in internationaler Beziehung selbständig zu regeln in der Lage sind, wird davon abhängen, ob für angezeigt erachtet wird, den für das Landesrecht in dieser Beziehung auszusprechenden Vorbehalt hierauf zu erstrecken. Nach den Grundsätzen des Entwurfes ist davon auszugehen, daß die in Gemäß heit der Gesetze eines Staates bürgerlich todte Person, soweit es sich um Rechtsbeziehungen, die unter die deutschen Gesetze fallen, handelt, als rechtsfähig gilt. Der fremde Professe ist jedoch in den Bundesstaaten, welche von der ihnen zugedachten Befugniß zur Beschränkung der Rechtsfähigkeit Gebrauch machen, den von ihnen angeordneten Beschränkungen unterworfen. Andererseits wird der Richter der letzteren Staaten die eigenen Professen bezüglich jedes Erwerbes, auch desjenigen, der im Auslande nach ausländischem Rechte gemacht wird, an diese Beschränkungen für gebunden erachten müssen. Die Tendenz des eigenen Rechtes schließt die an sich (§. 5 gebotene Anwendung des fremden Rechtes aus (§. 35). Für das Verhältniß der Bundes!) Man setze beispielsweise folgenden Fall: Ein deutsches Kriegsschiff nimmt in dem Hafen eines Sklavenstaates Kohlen ein. Sklaven des Lieferanten schaffen dieselben an Bord und kehren an das Land zurück. Sind oder bleiben die Sklaven frei, weil sie deutsches Gebiet betreten haben?

37 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Rechtsfähigkeit. §. 5. staaten zu einander ist damit die Möglichkeit gegeben, daß Mönche und Nonnen in dem einen Staate, der von Beschränkungen ihrer Rechtsfähigkeit absieht, zu einem Vermögenserwerbe zugelassen werden, den sie nach dem Rechte des Staates, in dessen Gebiet sich ihr Kloster befindet, nur mit staatlicher Genehmigung machen können. Es ist dies einer jener Fälle, welche (S. 29) die Frage nahe legen, ob die Zusammengehörigkeit der Bundesstaaten nicht eine Bestimmung des Inhalts wünschenswerth erscheinen läßt, daß die betreffenden Normen des einen Staates von den anderen zu achten und zu berücksichtigen sind. Vielfach wird ganz allgemein angenommen, daß der nach dem Rechte seines pilft Staates bürgerlich todte oder doch erbunfähige Professe in den Staaten, welche die Rechtsfähigkeit der Mönche und Nonnen nicht beschränken, ebenfalls als bürgerlich todt zu gelten habe beziehungsweise nicht erben könne. Bar (§. 58 S. 166, §. 107 S. 390) glaubt mit Anderen in dem Eintritt in das Kloster einen freiwilligen Verzicht auf die Rechtsfähigkeit oder doch auf den Erwerb von Vermögensobjekten finden zu sollen. Savigny (VIII S. 161 Note a) behandelt die Erbunfähigkeit der Mönche als Beschränkung der Handlungsfähigkeit und läßt in Folge dessen seinen sonstigen Grundsätzen gemäß das die Erbunfähigkeit aussprechende Personalstatut entscheiden. Stobbe (I §. 30 S. 184 Note 12) bezeichnet den Fall als eine Ausnahme vom Prinzipe, ohne die Ausnahme zu begründen. Die französische Jurisprudenz stützt die Verweigerung der Erbfähigkeit in Frankreich auf die in art. 726 u. 912 des code civil geforderte Reziprozität — Merlin, Rep. vlois §. 6 Nr. 6, „Successions sect. I §. 2 Nr. 2, Aubry u. Rau I §. 79 Note 3; Jachariä I §. 76 Note 6. Daß die Erbfähigkeit mit der Handlungsfähigkeit nichts gemein hat, ist gewiß. Ebensowenig befriedigt der Gesichtspunkt Bar's. Ein freiwilliger Verzicht auf die Rechtssubjektivität kann weder an sich noch insbesondere in einem Staate als möglich oder zulässig anerkannt werden, der den Menschen als solchen ausnahmslos für rechtsfähig erklärt. Die Annahme eines Generalverzichts auf etwaige künftige Vermögensanfälle aber ist eine Fiktion, die den thatsächlichen Verhältnissen um so weniger entspricht, als die katholische Kirche den bürgerlichen Tod beziehungsweise die Erbunfähigkeit der Profession von jeher entschieden bekämpft hat — vergl. hierzu Laurent I Nr. 131; Fiore Nr. 397. 3. Die Beschränkungen des Erwerbes der todten Hand sind in den einzelnen Rechtsgebieten mannichfacher Art. Bald erstrecken sie sich auf alle juristische Personen, bald nur auf gewisse Klassen, wie kirchliche Korporationen und Stiftungen. Bald betreffen sie sämmtliche Erwerbungen, bald nur Erwerbungen von Grundstücken und sonstigen Gegenständen höheren Werthes oder Zuwendungen zu anderen Zwecken als denjenigen, welche die betreffende juristische Person satzungsgemäß verfolgt — vergl. über das bestehende Recht die Motive zu dem Entwurf des Rechts der Erbfolge S. 85 Note 3, S. 87 f., S. 1156 Note 1. Nach dem Entwurf soll die Lehre von den juristischen Personen, soweit nicht 730 eine reichsgesetzliche Normirung derselben bereits eingetreten ist, in mehrfachen Beziehungen der landesgesetzlichen Regelung verbleiben. Der Landesgesetzgebung wird insbesondere auch Raum zu lassen sein in Ansehung der mit politischen und volks!) Wenn hier und in dem Folgenden nicht selten der Ausdruck Personalstatut gebraucht ist, so geschieht dies der Kürze wegen, um nicht immer zwischen Wohnsitz und Staatsangehörigkeit scheiden zu müssen. 10 Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

38 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Rechtsfähigkeit. §. 5. wirthschaftlichen Prinzipien eng zusammenhängenden Bestimmungen über die Erwerbsfähigkeit der todten Hand — vergl. §. 8 des Entwurfs des Einführungsgesetzes zu dem Erbrechtsentwurf. Ueber die Grenzlinien dieser partikularen Normen in internationaler Hinsicht und die Zuständigkeit zur Erlassung derselben gilt das zu Z. 2 in Verbindung mit S. 29 Bemerkte. Sehr eingehende Bestimmungen in dieser Beziehung enthält das preußische Recht. Das Gesetz vom 23. Februar 1870 §. 2 unterwirft die Schenkungen und letztwilligen Zuwendungen an ausländische Korporationen oder andere juristische Personen denselben Beschränkungen, welche die Schenkungen und letztwilligen Juwendungen an die inländischen Korporationen und sonstigen juristischen Personen unterliegen; außerdem verfügt §. 5 J. 2, daß diejenigen, welche einer ausländischen juristischen Person Schenkungen oder letztwillige Zuwendungen verabfolgen, bevor die dazu erforderliche Genehmigung ertheilt ist, eine Geldstrafe (bis zu 900 Mark) und im Unvermögensfalle entsprechende Gefängnißstrafe zu gewärtigen haben. Ferner ordnet das Gesetz vom 4. Mai 1846 an, daß ausländische Korporationen und andere juristische Personen des Auslandes Grundstücke in Preußen nur mit besonderer Genehmigung erwerben können, und daß, so lange diese Genehmigung nicht vorliegt, die auf einen solchen Erwerb bezüglichen Verhandlungen nichtig sind. Die preußische Jurisprudenz versteht — Dernburg I §. 225 S. 518 Note 10 — unter Ausland im Sinne dieses Gesetzes jedes nichtpreußische Gebiet. 1 4. Die mit dem Stande verknüpfte erhöhte Rechtsfähigkeit untersteht dem §. 5 gemäß den Gesetzen, welche über die Rechtsverhältnisse, bei denen sie in Frage kommt, entscheiden. Ob der Ausländer nach dem Rechte seines Staates eine in dieser Beziehung bevorzugte Sonderstellung genießt, ist für die Beurtheilung der den deutschen Gesetzen unterworfenen Rechtsbeziehungen ohne Einfluß. Gestattet der fremde Staat adeligen Personen oder Geistlichen, Zehnten zu begründen und zu erheben, so kann dies im Inlande in Ansehung der deutschen Verhältnisse nicht maßgebend sein. Erkennt andererseits das deutsche Recht den Personen eines Standes eine erhöhte Rechtsfähigkeit zu, so kommt dieselbe an sich auch den betreffenden Angehörigen anderer Staaten zu. Bestimmt ein etwa auch künftig noch in Geltung bleibendes Partikulargesetz eines Bundesstaates, daß nur Adelige Familienfideikommisse haben können (bayerisches Edikt vom 26. Mai 1818; Motive zu dem Entwurf des Erbrechts S. 1227), so beschränkt sich die Bestimmung voraussetzlich nicht auf die Angehörigen des betreffenden Staates Denkbar ist freilich auch, daß die Erhöhung der Rechtsfähigkeit nur für Deutsche bestimmt ist, und solchenfalls steht sie auch nur Deutschen zu. Insbesondere dürfte dies von einer Sonderstellung der Beamten und Soldaten gelten. Die von dem Entwurf aufgestellten Grundsätze haben allgemeine Normen zur Voraussetzung. Tragen Einzelvorschriften, wie die erwähnten, eine besondere Normirung ihres Anwendungsgebietes in sich, so muß diese letztere selbstverständlich zur Geltung gelangen. Nicht als Erweiterung der Rechtsfähigkeit können diejenigen Rechtsvergünstigungen angesehen werden, welche — wie die restitutio in integrum, die Verlängerung der Verjährungsfristen im Interesse der Minderjährigen und der juristischen Personen, ferner die Vorzugsrechte bei der Befriedigung von Forderungen — nur den Schutz gewisser Personen, beziehungsweise die Sicherung gewisser Forderungen im Auge haben. Die restitutio in integrum ist, soweit sie sich an Personen knüpft, in ihrer neueren Gestaltung ein denselben gewährter besonderer Anfechtungsgrund bei Rechts

39 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Rechtsfähigkeit. §. 5. geschäften und muß daher nach dem Rechte der letzteren beurtheilt werden. Ueber die verschiedenen Ansichten hierüber vergl. Wächter Bd. 25 S. 174, 179; Beseler §. 39 S. 110 Note 7; Stobbe I §. 30 S. 188 Note 29; Gerber §. 32 S. 85 N. 9] Savigny VIII S. 164 f., Bar §. 56 S. 187 f.) Fiore Art. 173. Die Verjährungsprivilegien fallen mit der Frage zusammen, ob und inwieweit im konkreten Falle eine Verjährung Platz gegriffen hat, und hierüber kann nur das für die Verjährung an sich maßgebende Recht entscheiden — Savigny a. a. O. Dem Gesetzbuche ist sowohl die retitutio in integrum aus persönlichen Gründen, als auch eine privilegirte Verjährung fremd. Bezügliche Bestimmungen können daher nur noch bei Rechtsverhältnissen in Frage kommen, welche von fremden Gesetzen beherrscht werden. Die Vorzugsrechte im Konkurse bewegen sich überhaupt nicht auf dem Gebiete des allgemeinen bürgerlichen Rechts, gehören vielmehr in den Rahmen des spezifischen Konkursrechts (Motive zu §. 41 der K. O. S. 217 f.). Das Anwendungsgebiet derselben läßt sich nur aus den desfallsigen besonderen Vorschriften (§. 41 der K. O.) und aus der Tendenz des Konkursrechts bestimmen. Aehnlich steht es mit den Vorzugsrechten außerhalb des Konkurses. 5. Die nach dem Rechte eines Staates für die Person eingetretene Minderung der bürgerlichen Ehre erstreckt und beschränkt sich auf die den Gesetzen dieses Staates unterworfenen Rechtsverhältnisse. Sind bei einem Ausländer die Thatsachen gegeben, welche eine Ehrenminderung nach unseren Gesetzen begründen, so tritt sie ein, mag das Recht des Staates, dem die Person angehört, unter diesen Voraussetzungen sie verhängen oder nicht verhängen. Der in §. 32 des R. St. G. B. vorgesehene Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte muß vom Richter im Urtheil ausgesprochen werden. In privatrechtlicher Beziehung ist diese Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte von Bedeutung durch die mit ihr verbundene Entziehung der Fähigkeit, als Zeuge bei Aufnahme von Urkunden zu fungiren und Vormund, Nebenvormund, Kurator oder Mitglied eines Familienraths zu sein, sofern es sich nicht um Verwandte absteigender Linie handelt und die obervormundschaftliche Behörde oder der Familienrath die Genehmigung ertheilt (R. St. G. B. §. 34). Nach dem Entwurfe und den Grundätzen des internationalen Strafrechts kann eine sich als Straffolge oder Nebenstrafe charakterisirende Ehrenminderung in Ansehung eines dem deutschen Rechte unterworfenen Verhältnisses nur in Betracht kommen, wenn sie in dem Strafurtheile eines deutschen Gerichts ausgesprochen ist. Vergl. hierzu Heffter, europäisches Völkerrecht §. 36 S. 74 N. 3, Bar, §. 146 S. 580 fl., §. 49 S. 166 fl.; ferner R. St. G. B. K. 37. Der französische Kassationshof erkennt die ehrenmindernden Folgen ausländischer Strafurtheile unter der Voraussetzung an, daß die letzteren in Frankreich für exekutorisch erklärt worden sind — Journal 1878 S. 383. Der belgische Kassationshof verweigert jede Anerkennung — ebendaselbst S. 517 ff.; Aubry und Rau I §. 31 J. 26 S. 98 bekennen sich zu der letzteren Ansicht, vergl. auch Revue I S. 99 ff. B. In Ansehung der Handlungsfähigkeit. 1. Der Entwurf unterscheidet nicht zwischen allgemeiner und besonderer Handlungsunfähigkeit. Zu der letztern wird gezählt die Unfähigkeit des Haussohns zur Aufnahme von Darlehen, die Beschränkung der Frau hinsichtlich der Verbürgung,

40 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Handlungsfähigkeit. §. 7. die Unfähigkeit, sich wechselmäßig zu verpflichten, und Aehnliches. Die Handlungsunfähigkeit hat, mag sie auf alle oder nur auf einzelne Handlungen sich erstrecken, die gleiche Natur und den gleichen Zweck. Sie setzt mangelnden oder mangelhaften Willen voraus und soll Schutz gegen Uebervortheilungen und sonstige Folgen unbedachten Gebahrens gewähren. Ihre einheitliche Behandlung ist daher ebenso sachgemäß wie nothwendig — Wächter Bd. 25 S. 172; Savigny VIII S. 147 f. Die beondere Handlungsunfähigkeit ist ferner nicht, wie Bar (§. 44 S. 151 f.; §. 55 S. 178 f.) annimmt, eine nur scheinbare, sondern eine wirkliche. Es gehört weder zu dem Begriffe der Handlungsunfähigkeit, daß die Verpflichtungs= und Verfügungsmöglichkeit für das gesammte Vermögen oder einen aliquoten Theil desselben entzogen ist, noch läßt sich aus dem Wesen der Person eine Scheidung zwischen wahrer, d. i. allgemeiner und scheinbarer Handlungsunfähigkeit ableiten Schmid S. 45 f.) Böhlau I §. 75 S. 173 Note 15; Mommsen S. 164 f. 2. Aus dem Prinzip des §. 7 Abs. 1 ergiebt sich, daß a) wer nach dem Rechte seines Staates handlungsfähig ist, überall als handlungsfähig b) wer nach dem Rechte seines Staates handlungsunfähig oder beschränkt handlungsfähig ist, überall als handlungsunfähig oder beschränkt handlungsfähig zu gelten hat. and h Die vorbehaltlose Anerkennung des Satzes unter b ist mit dem Verkehrsinteresse nur schwer vereinbar. Jeder, der mit einem Fremden kontrahirt, muß darnach zuvörderst sich vergewissern, daß derselbe nach dem Rechte seines Staates auch wirklich sich verpflichten kann. Es entspricht dies zwar der Regel: quis cum alio contrahit, vel est vel esse debet non ignarus conditionis ejus. Für den Verkehr aber liegt darin eine Fessel. Selbst wenn die erforderliche Zeit und Gelegenheit in jedem einzelnen Falle geboten wäre, die Nationalität des Mitkontrahenten festzustellen, kann doch die Kunde des fremden Rechts nicht vorausgesetzt werden, und diese in icherer Weise zu beschaffen ist mit Jeitverlust und Schwierigkeiten verbunden, die der Verkehr nicht erträgt. Jurisprudenz und Gesetzgebung haben auf verschiedene Weise Abhülfe zu schaffen gesucht. Am weitesten geht das common law. Von Ausnahmen abgesehen soll die Handlungsfähigkeit überhaupt nach der lex loci actus als demjenigen Rechte beurtheilt werden, welches den Betheiligten voraussichtlich bekannt oder doch für dieselben leicht erkundbar ist. Gegen einen solchen Ausweg sprechen nicht unerhebliche Bedenken. Einmal wird der Satz umgestoßen, daß, wer nach dem Rechte seines Staates handlungsfähig ist, überall als handlungsfähig zu gelten hat, von diesem Satze abzugehen liegt aber kein Anlaß vor, da nicht erfindlich, weshalb den Angehörigen eines fremden Staates die Fürsorge zu Theil werden soll, die dieser Staat nicht für erforderlich achtet. Sodann wird auch den nicht genügend willenskräftigen eigenen Staatsangehörigen jeder Schutz entzogen, sobald sie die Landesgrenze hinter sich lassen, und damit der Zweck der Fürsorge überhaupt zum großen Theile vereitelt. Einen anderen Weg haben die Gesetzbücher von Zürich (§. 2) und Schaffhausen (§. 2) betreten. Sie erklären den Ausländer, der ohne die Handlungsfähigkeit nach seinem Heimathsrechte zu besitzen, mit einem Kantonsangehörigen, gleichviel wo, in Verkehrsverhältnisse tritt, für handlungsfähig, wenn er nach inländischem Rechte handlungs¬

41 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Handlungsfähigkeit. §. 7. fähig sein würde. Das Gleiche wird in der französischen Jurisprudenz von Valette (sur Proudhon, traité sur l’état des personnes I S. 85 f.), Demolombe (Cours de Code Napoléon I S. 113 No. 98) und Dalloz (Repertoire au mot „Loise No. 385) vertreten. Die Handlungsfähigkeit des Ausländers, der mit einem Franzosen kontrahirt, soll nach französischem Rechte beurtheilt werden, wenn dieses dem Franzosen günstiger ist.!) Diese Lösung befriedigt ebenfalls nicht. Sie bevorzugt die eigenen Staatsangehörigen in einseitiger Weise und geht sachlich über das Ziel hinaus. Kontrahirt der Angehörige im Auslande und ist er nicht sicher, daß die andere Partei seinem Staate gleichfalls angehört, so bietet ihm schon der fremde Boden, auf welchem er ich befindet, dringende Veranlassung, die persönlichen Verhältnisse, insbesondere die Dispositionsfähigkeit der Mitkontrahenten näher ins Auge zu fassen und sich über ie zu vergewissern. Geschieht dies nicht, so liegt Fahrlässigkeit vor, und der Fahrlässige kann sich nicht über die Folge seines Unbedachtsams beklagen. Anders bei den Zu Rechtsgeschäften im Inlande, insbesondere den Geschäften des täglichen Verkehrs. einer Prüfung der Handlungsfähigkeit des Mitkontrahenten liegt bei ihnen der Regel nach weder ein äußerlicher Anlaß vor, noch ist dieselbe überall durchführbar. Hier ist Abhülfe nothwendig. Gewährt man aber eine solche, indem man den Ausländer im Inlande schon dann mit rechtlicher Wirksamkeit Geschäfte schließen läßt, wenn er nach inländischem Rechte handlungsfähig ist, so muß man dies, dem Prinzipe der Gleichstellung der Ausländer mit den Inländern gemäß, nicht blos dann statuiren, wenn ein Inländer, sondern auch dann, wenn ein Ausländer im Inlande mit einem Ausländer kontrahirt. Auf diesem Standpunkte steht das preußische A. L. R. Einl. §. 35, die A. G. O. I. 1 §. 6, der preußische revidirte Entwurf §. 51, das sächsische Gesetzbuch §. 8, das badische Landrecht Satz 3 a, die Wechselordnung Art. 84 Satz 2 (vergl. Siebenhaar, Kommentar I S. 43) die Civilprozeßordnung §. 53, der schweizerische Entwurf eines Bundesgesetzes über die persönliche Handlungsfähigkeit Art. 10 Abs. 2; der schweizerische Entwurf eines Obligationenrechts Art. 826 Abs. 2 und der Entwurf von Mommsen §. 3.2) Das sächsische Gesetzbuch geht wohl insofern zu weit, als es für den inländischen Verkehr überhaupt die inländischen Gesetze maßgebend ein läßt, so daß unter Nichtberücksichtigung des unter a aufgeführten Satzes der nach dem Rechte seines Staates handlungsfähige Ausländer als handlungsunfähig gilt, !) Die neuere französische Theorie und Praxis erkennt dies nicht an. Von der Anwendung des Rechts 01 des Staates, dem die Person angehört, soll nur dann Umgang zu nehmen sein, wenn der französische Mitkontrahent darthun kann, daß er sich keiner Unachtsamkeit schuldig gemacht oder daß ihn der Fremde über seine Handlungsunfähigkeit getäuscht habe — Journal 1878 S. 502, Auberg u. Rau I §. 31 S. 92 f. 2) A. L. R. Einl. §. 35: Doch wird ein Fremder, der in hiesigen Landen Verträge über die daselbst befindlichen Sachen schließt, in Ansehung seiner Fähigkeit zu handeln, nach denjenigen Gesetzen beurtheilt, nach welchen die Handlung am besten bestehen kann. Hierzu Koch, Kommentar Note 46 zu §. 35 und Dernburg I §. 27. Rev. Entwurf §. 51: Sie (die Fremden) werden jedoch, wenn sie in den preußischen Staaten über das in demselben befindliche Vermögen Verträge schließen, in Ansehung ihrer Dispositionsfähigkeit nach denjenigen Gesetzen beurtheilt, nach welchen die Handlung am besten bestehen kann. Sächsisches Gesetzbuch §. 8: Die Handlungsfähigkeit eines Ausländers wird nach den Gesetzen des Inlandes beurtheilt, wenn eine Verpflichtung desselben aus einer im Inlande vorgenommenen Handlung in Frage ist. Badisches Landrecht Satz 3a: Die Gesetze über . . . . . Gültigkeit der im Lande verrichteten Rechtsgeschäfte sind anwendbar auf den Inländer und Ausländer. Schweizerischer Entwurf Art. 10 Abs. 2: Wenn jedoch ein nach dem Rechte seines Landes nicht handlungs¬ Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Handlungsfähigkeit. §. 7. 42 wenn er nach inländischem Rechte noch handlungsunfähig ist. Andererseits ist die Vorschrift des preußischen A. L. R. und des preußischen revidirten Entwurfs zu eng, da die Sicherheit des Verkehrs nicht genügend gewahrt wird, wenn die Geltung des inländischen Rechts auf Verträge und nur auf solche Verträge beschränkt wird, welche im Inlande über daselbst befindliche Sachen geschlossen werden. Im Uebrigen zeigen die genannten Gesetzbücher und Gesetzentwürfe noch die Verschiedenheit, daß die einen die Verpflichtungsfähigkeit, die anderen die Handlungsfähigkeit unter den bezeichneten Voraussetzungen nach dem inländischen Rechte beurtheilt wissen wollen. Der Entwurf erachtet für billig, dem letzteren sich anzuschließen und bestimmt demgemäß §. 7 Abs. 3, daß Ausländer, welche nach dem Rechte ihres Staates die erforderliche Handlungsfähigkeit nicht besitzen, in Ansehung der im Inlande vorgenommenen Handlungen als handlungsfähig gelten sollen, wenn sie dies nach dem inländischen Rechte sein würden. 120 Dem Vorschlage Mommsen's, eine Ausnahme von der Ausnahme zu machen und so die allgemeine Regel wieder eintreten zu lassen, wenn ein Ausländer im Inlande mit einem, demselben Staate angehörenden Ausländer kontrahirt und davon Kunde hat, daß der Mitkontrahent demselben Staate, wie er angehört, ist nicht Folge gegeben. Die Gefahr liegt nahe, daß eine solche Bestimmung, deren Berechtigung an sich nicht bestritten werden soll, vielfach zu verwickelten Streitigkeiten geben kann. Anlaß Die Vorschrift des §. 7 Abs. 3 soll und kann sich nicht auf diejenigen Rechtsgeschäfte erstrecken, welche dem Familien= und Erbrechte angehören. Es ist daher diese Kategorie von Rechtsgeschäften ausdrücklich ausgenommen. Zureichende Gründe, die Verpflichtungsfähigkeit in Ansehung der unerlaubten Handlungen mit Mommsen (§. 3 Abs. 2) ausnahmslos dem inländischen Rechte zu unterstellen, liegen nicht vor. Die von Mommsen S. 168, dafür geltend gemachten Erwägungen dürften zu viel beweisen. Wären sie zutreffend, so müßte das Gleiche für die Handlungsfähigkeit überhaupt verfügt werden. Aus der Geltung der lex loci delicti commissi für die unerlaubten Handlungen (§. 13) ergiebt sich an sich Nichts, was die abweichende Beurtheilung der Handlungsfähigkeit bezüglich derselben rechtfertigen könnte Eine Uebereinstimmung mit der strafrechtlichen Verantwortlichkeit aber wird gegenüber den §§. 55—57 des Strafgesetzbuchs auch durch eine solche Behandlung nicht erzielt. Die durch die Vorschrift angestrebte Sicherung des inländischen Verkehrs ist keine absolute. Sie wird nur erreicht, wenn das Rechtsgeschäft vor den inländischen Gerichten zum Austrag kommt und genügende Exekutionsobjekte des Ausländers im Inlande zu finden sind. §. 24 der C. P. O. gewinnt hier eine besondere Bedeutung Der ausländische Staat wird sich kaum dazu verstehen, seine Angehörigen in Gemäßheit dieser Vorschrift unseres Rechts durch seine Richter verurtheilen zu lassen oder unsere auf diese Vorschrift gegründeten Erkenntnisse zu vollstrecken. fähiger Ausländer in der Schweiz Verbindlichkeiten eingeht, so wird er verpflichtet, insofern er nach chweizerischem Rechte handlungsfähig wäre. Mommsen, Entwurf §. 3: Sofern die Verpflichtung eines Ausländers aus einer im Inlande vorgenommenen Handlung in Frage steht, wird die Handlungsfähigkeit desselben auch dann angenommen, wenn sie zwar nicht nach dem Rechte des Staates, dem er angehört, wohl aber nach den Bestimmungen des inländischen Rechts vorhanden ist, — es sei denn, daß die Verpflichtung einem, demselben Staate angehörenden Ausländer gegenüber übernommen ist und daß der Letztere zugleich eine Kunde davon gehabt hat, daß der sich Verpflichtende demselben Staate, wie er selbst, angehört.

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Handlungsfähigkeit. §. 7. 43 3. Der Justand der beschränkten Handlungsfähigkeit Minderjähriger kann nach dem Rechte verschiedener Staaten durch besondere Volljährigkeitserklärung abgekürzt werden. Die letztere muß den Gesetzen, welche für die Handlungsfähigkeit maßgebend sind, mithin den Gesetzen des Staates, dem der Minderjährige angehört, entsprechen. Ist sie diesen Gesetzen gemäß und von dem Souverain oder den zuständigen Behörden des heimischen Staates ertheilt, so ist sie überall anzuerkennen. Einen nach französischem Rechte kraft Gesetzes oder durch besonderen Entlassungsakt emanzipirten Franzosen (code civil art. 476—487) verbleibt auch bei uns die erweiterte Handlungsfähigkeit. 4. Die Volljährigkeit geht, vermöge ihrer Abhängigkeit von den Gesetzen des Staates, dem die Person angehört, bei dem Wechsel der Staatsangehörigkeit verloren, wenn die Gesetze des neuen Staates ein höheres noch nicht erreichtes Alter fordern. Umgekehrt wird der nach dem Rechte seines bisherigen Staates Minder jährige volljährig, wenn die Gesetze des neuen Staates schon an das von ihm erreichte Alter die Volljährigkeit knüpfen. Die herrschende Theorie ist in ersterer Hinsicht entgegengesetzter Meinung. Man erklärt die Volljährigkeit theils für ein wohlerworbenes und mithin unentziehbares Recht, theils verweist man auf rechtspolitische Gründe. Die Berechtigung der letzteren ist, wie bei der Erörterung der zeitlichen Herrschaft der Gesetze in Anlage I ausgeführt worden, nicht zu verkennen. Der Entwurf stellt demgemäß in §. 7 Abs. 2 eine besondere, auf die Anerkennung der in Gemäßheit des bisherigen Rechts bereits erlangten Volljährigkeit gerichtete Vorschrift auf. Dieselbe wird um so weniger Bedenken erregen, als sie schon durch §. 8 des Reichsgesetzes vom 1. Juni 1870 geboten sein dürfte. Wenn die erwähnte Bestimmung für genügend erachtet, daß der Ausländer, welcher die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben will, nach dem Rechte seiner bisherigen Heimath dispositionsfähig ist, so wird demselben auch nach erfolgter Aufnahme in den deutschen Staatsverband die Dispositionsfähigkeit verbleiben müssen. Die Vorschrift des Paragraphen ist ferner von Bedeutung für Ausländerinnen, welche nach ihrem bisherigen Rechte durch Verheirathung volljährig geworden sind. Die Beschränkung, welche der Gemeinschuldner mit Eröffnung des Konkursverfahrens 5. erleidet, charakterisirt sich ihrem Wesen nach nicht, wie des Oesteren angenommen wird — Seuffert's Archiv XIV. 194 (Lübeck, Kassel), XXXI. 2 (R. O. H. G.) —. als Beschränkung der Handlungsfähigkeit, sondern als Entziehung der Verfügungsgewalt (Bar §. 54 S. 177, §. 125 S. 489); sie bezweckt, die Masse den Konkursgläubigern zu sichern und untersteht dem Rechte des Konkursgerichts. Dies ist auch der Standpunkt der deutschen Konkursordnung (§. 5 u. 6, Motive zu §. 6 S. 35 ff. und zu §. 207 S. 457). Die Entziehung der Verfügungsgewalt erstreckt sich um fänglich auf alle zur Konkursmasse gehörigen Vermögenstheile.!) 1) Die Motive zur K. O. bemerken, daß, von Staatsverträgen abgesehen, kein internationales Recht über die Wirksamkeit der Konkurseröffnung für das Ausland bestehe (S. 220), bezeichnen aber an anderer Stelle als den Zielpunkt des in der Bildung begriffenen internationalen Privatrechts den Grundsatz, daß das in dem einen Staate eröffnete Verfahren seine Wirkungen auch auf das dem Gemeinschuldner gehörige Vermögen in einem anderen Staate äußere und bezeugen, daß die K. O. ihrerseits dem starren Territorialprinzip gegenüber diesen freien internationalen Standpunkt im Allgemeinen als einen berechtigten anerkennt (Mot. S. 456, 457). „Demgemäß soll eine Befugniß ausländischer Konkursverwalter, zur dortigen Konkursmasse im Inlande befindliches Vermögen einzuziehen, nicht beseitigt, und eine Auslieferung desselben seitens inländischer Behörden nicht beschränkt werden. Die §§. 207 und 208 enthalten Konzessionen an das territoriale Prinzip. Dernburg II §. 113 S. 267 verneint 11

44 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Juristische Personen. §. 6. §. 6. In Folge der Theorie von der maßgebenden Bedeutung des Wohnsitzes für die Rechtsfähigkeit ist man in Deutschland von jeher gewohnt, die rechtliche Existenz der juristischen Person nach den Gesetzen des Ortes zu beurtheilen, an welchem sie ihren Sitz hat. Man stellt, wie in vielen Beziehungen, so auch hier die juristische Person der physischen gleich. Theoretisch ist die Berechtigung dieser Gleichstellung nicht ohne Zweifel. Die Existenz der physischen Person, so läßt sich einwenden, ist eine von selbst gegebene. Der Mensch hat als Mensch Rechte. Von Geburt an trägt er die Bedingungen der Rechtssubjektivität in sich, und wir anerkennen sie, ohne Rücksicht darauf, welchem Staate er angehört. Die juristische Person dagegen ist das Produkt einer konkreten Gesetzgebung. Ins Dasein gerufen, um gewissen Zwecken selbstständige Vermögensrechte zugänglich zu machen, beruht sie auf der Autorität des Staates, welcher sie schafft oder zuläßt. Mit den Grenzen dieser Autorität endet ihre Existenzberechtigung. In dem fremden Staate kann sie nur Anwendung finden, wenn sie zugleich den Anforderungen seines Rechtes entspricht. Geltendes Recht ist diese Auffassung in Nordamerika. Die Korporation hat daselbst — Phillimore IV Nr. 202; Wharton §. 48a — außerhalb ihres Staates uno legal existences und kann in den übrigen Staaten der Union ohne deren sanctione weder giltige Rechtsgeschäfte abschließen, noch Rechte erwerben. In Einklang damit schlägt Field in den Outlines of an international code art. 545 vor: Corporations and other artificial persons have no existence beyond the jurisdiction of the power by virtue of which they exist, and have no capacity beyond that which is conferred by the law of such power. Für das französische Recht wird diese Auf fassung vertreten von Leclercque (Jurisprudence du XIX. siecle 1847 I p. 602 und Laurent (I Nr. 306 ff.). Zur Herrschaft gelangt ist sie hier nicht; vielmehr hat die Frage durch die Rechtsprechung eine eigenthümliche Beantwortung erfahren Anlaß dazu gab ein durch das belgische Gesetz vom 14. Mai 1855 hervorgerufenes französisches Gesetz vom 30. Mai 1857. Als die französischen sociétés anonymes anfingen, in Belgien Agenturen zu errichten und Geschäfte zu betreiben, schwankte der belgische Kassationshof, ob er ihnen persona standi in judicio zugestehen und sie über haupt als rechtlich existent behandeln solle. Juletzt entschied er sich für die Ver neinung. Darauf griff die belgische Regierung ein und erließ ein im Jahre 1873 durch andere allgemeinere Bestimmungen wieder beseitigtes Gesetz von 1855, nach welchem die französischen sociététs anonymes unter der Voraussetzung der Reziprozität als rechtlich existent anerkannt wurden und die Justizverwaltung zugleich die Ermächtigung erhielt, den entsprechenden Gesellschaften anderer Staaten eine gleiche An erkennung zu Theil werden zu lassen. Die französische Regierung stellte ihrerseits grundsätzlich, daß sich ein außerhalb des Deutschen Reichs eröffneter Konkurs auf das Vermögen des Kridars in Deutschland erstrecke; der Konkurs bewirke eine Beschlagnahme des Vermögens des Kridars, die an sich durch das Gebiet des Konkursgerichts begrenzt sei, ein Satz, der in §. 207 Abs. 1 seine Bestätigung finde; bezüglich der Wirkungen des im Inlande eröffneten Konkurses vergl. §. 116 S. 282 N. 6. — Den freien Standpunkt der deutschen K. O. theilt die in der italienischen und belgischen Jurisprudenz herrschende Ansicht — Fiore Nr. 362 ff.; Journal 1878 S. 517, 1879 S. 77 fl.; vergl. indessen auch Revue VII S. 627 ff. In Oesterreich und England ergreift die Konkurseröffnung das im Auslande gelegene bewegliche Vermögen, Püttlingen S. 486; Story §. 409, Westlake Art. 277 ff. Die französische Praxis hält an der Territorialität der Wirkung fest, während die Theorie getheilter Ansicht ist; Foelix II Nr. 312, 468, Journal 1878 S. 606, 1879 S. 79 f. In Nordamerika gilt unbestritten das Territorialitätsprinzip — Story §. 410; Westlake Art. 281.

45 Abschn. I. u. 2. Internationales Pfandrecht. Juristiche Personen. §. 6. die geforderte Reziprozität durch das Gesetz vom 30. Mai 1857 fest. Dasselbe erkennt den belgischen esociétés anonymes et associations commerciales, industrielles ou financièrese das Recht zu „d’exercer tous leurs droits et d’ester en justice en Frances, und ermächtigt das Gouvernement vle meme benefices anderen Ländern durch ein Dekret des Staatsrathes zukommen zu lassen. In Folge dieses Gesetzes ist die französische Rechtsprechung dazu gelangt, an sich zwar an dem von Merlin (Rep. au mot Mainmorte §. 7 art. 2), Foelix (I Nr. 31) und Anderen vertretenen Satze, daß die fremde nach den Gesetzen ihres Staates zu Recht bestehende juristische Person in Frankreich anzuerkennen sei, festzuhalten, hinsichtlich der ausländischen sociétés anonymes aber sla qualité de personne civile et en particulier le droit d’ester en justices nur anzunehmen, wenn ein darauf gerichtetes Dekret des Staatsrathes oder ein entsprechender Staatsvertrag vorliegt. Diese Beschränkung soll indessen die genannten Gesellschaften nur treffen, sofern sie als Kläger auftreten wollen; verklagt können sie von Franzosen vor französischem Gerichte auch ohne Dekret werden. Die Ausnahme ist nur von geringem Gewicht, da fast für alle Länder das erforderff [Laurent I Nr. 308].; Aubry u. Rau I liche Staatsrathsdekret ertheilt ist. — §. 54 S. 188; Journal 1878 S. 630 ff. Die Zweifel an der theoretischen Berechtigung des Satzes, daß die in dem einen Staate zu Recht bestehende juristische Person auch in dem anderen Staate als solche zu gelten hat, treten vor der praktischen Nothwendigkeit seiner Anerkennung zurück. Bezüglich der dem öffentlichen Rechte angehörenden oder mit demselben im Zusammenhange stehenden juristischen Personen springt das Bedürfniß ohne Weiteres in die Augen. Es ist nicht minder vorhanden bei den juristischen Personen, welche der freien Zuammenschließung der Betheiligten oder sonst dem Privatwillen ihre Entstehung ver danken, insbesondere bei den Einigungen auf wirthschaftlichem und kommerziellem Gebiete. Wollte man bezüglich ihrer verlangen, daß sie in jedem einzelnen Staate, auf dessen Rechtsgebiet ihr Geschäftsbetrieb sich erstreckt, eine besondere Sanktion ihrer Existenz einholen, so wäre dies eine Erschwerung des internationalen Verkehrs, die gerade für die großen Kapitalskräfte einer theilweisen Vernichtung gleichkäme. Die Bedenken, die sich in politischer Hinsicht erheben lassen, dürften durch das Korrektiv des §. 35 ihre Erledigung finden. Fremde Gesetze sind nicht anzuwenden, wenn deren Anwendung mit der Tendenz des eigenen Rechts in Widerspruch steht. Die Anwendung des am Sitze der juristischen Person geltenden Rechts und damit die Anerkennung der letzteren selbst ist sonach ausgeschlossen, wenn der Zweck derselben ein verbotener ist oder sich sonst mit unseren Rechtsanschauungen nicht vereinbaren läßt. Die Aufstellung einer besonderen, die Beurtheilung juristischer Personen regelnden Vorschrift erschien, abgesehen von den angedeuteten Zweifeln, auch um deswillen erforderlich, weil das Prinzip des §. 5 im Einklange mit der oben dargelegten Auffassung an sich dahin führen würde, daß fremde juristische Personen bei uns nur dann Anerkennung als solche finden könnten, wenn sie den Existenzbedingungen des inländischen Rechts entsprechen. Wie hervorgehoben, wird die Regelung der Lehre von den juristischen Personen zu einem Theile dem Landesrecht verbleiben. Die gegenwärtige Vorschrift zieht demselben insofern eine Grenze, als sie die prinzipielle Anerkennung der nicht staatsangehörigen juristischen Personen, mögen sie dem Auslande oder einem anderen 12 Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

46 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Todeserklärung. S. 8. deutschen Staate angehören, feststellt. Rechtseinheit in dieser Beziehung dürfte ebenso wünschenswerth als zweckmäßig sein. Eine Konsequenz des §. 6 ist, daß die Gesetze am Sitze der juristischen Person auch für den Umfang ihrer Rechtssubjektivität und für die Verfassung und Organiation derselben maßgebend sind (Entscheidungen des Obertribunals zu Berlin Bd. 20 S. 326). Der Rechtskreis der juristischen Person hält sich in den Grenzen, welche ihr durch den Staat, der sie schafft oder zuläßt, vorgezeichnet sind. Im Uebrigen kommt das Prinzip des §. 5 zur Geltung. Die Fähigkeit der fremdländischen juristischen Personen, Rechte zu haben, die in die inländische Rechtssphäre fallen, bestimmt sich nach inländischem Rechte. Unberührt bleiben die polizeilichen Vorschriften der einzelnen Staaten, welche * den Gewerbebetrieb der juristischen Personen des Auslandes betreffen — Gewerbeordnung §. 12 Abs. 1, preußisches Gesetz vom 22. Juni 1861 Art. 1; badisches Gesetz vom 21. Dezember 1871 Art. 2; sachsen altenburgische Verordnung vom 17. September 1879 §. 2 —, insbesondere auch die fast in allen Staaten sich findenden Vorschriften über die Zulassung ausländischer Versicherungsgesellschaften. §. 8. Die Todeserklärung ist kein internationales Rechtsinstitut. Der Todeserklärung des deutschen und österreichischen Rechts steht die Verschollenheitserklärung des französischen, italienischen und niederländischen Rechts gegenüber; das common law Englands und Nordamerikas kennt weder die eine noch die andere. Der Praxis der nordamerikanischen Gerichtshöfe zufolge wird bei Streitigkeiten über Rechte, welche vom Leben oder Tode des Verschollenen abhängig sind, vermuthet, daß ein sieben Jahre lang nachrichtslos Abwesender am letzten Tage dieses Zeitraums verstorben ist. Die Vermuthung greift jedoch nur für den einzelnen Rechtsstreit Platz, in welchem die Frage entsteht; ein die Todesvermuthung allgemein aussprechendes Erkenntniß kann nicht erwirkt werden.!) Der auf die Todeserklärung gerichtete Spruch hat den Zweck, der Ungewißheit über die Fortexistenz einer verschollenen Person im Interesse der Gesammtheit und der Privatbetheiligten ein Ziel zu setzen. Er stellt nicht fest, daß der Verschollene ein Todter sei; er setzt nur an die Stelle der Ungewißheit über Leben und Tod die jederzeit widerlegbare Vermuthung des zu unbestimmter Zeit eingetretenen Todes. Er schafft aber immerhin, sofern und so lange der Gegenbeweis nicht geführt wird, eine Rechtslage, die thatsächlich in der Hauptsache derjenigen gleicht, welche bei und mit dem wirklichen Tode des Verschollenen eingetreten sein würde. Die Todeserklärung erstreckt sich auf alle ihrer Einwirkung empfänglichen Verhältnisse. Einmal erlassen, regelt sie dieselben dauernd und gleichmäßig d. h. auf Grund einer und derselben Vermuthung. Die Frage nach der Existenz der Person soll nicht wiederholt aufgeworfen, die Todeserklärung nicht, je nach der Verschiedenheit der Rechtsverhältnisse, nach verschiedenem Rechte und von verschiedenen Gerichten aus gesprochen werden; vergl. hierzu Bar §. 40 S. 132 ff. Für eine solche einheitliche — 1) Rechtsgutachten des Anwalts und Notars Dr. Hinkel zu Newyork vom 11. September 1869 über das in den Vereinigten Staaten betreffs des Todes Verschollener geltende Recht; vom Generalkonsul des Norddeutschen Bundes dem preußischen Ministerium der auswärtigen Angelegenheiten vorgelegt.

47 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Todeserklärung. §. 8. und dauernde Regelung kann in Betracht kommen das Recht des letztbekannten Wohn sitzes bezw. Aufenthaltsortes oder das Recht des Staates, dem der Verschollene zur Zeit seines Verschwindens angehörte. Der Entwurf giebt dem letzteren den Vorzug. Der Schwerpunkt der Todeserklärung liegt vorzugsweise auf dem Gebiete des Erbund Familienrechts. Die Erbfolge in das Vermögen des Verschollenen wird mit ihr eröffnet, die Rechte aus dem Familienstande, insbesondere die Nutzungsrechte des Ehe mannes und des Vaters gelten für erloschen, der Bestand der Ehe wird affizirt Ein Rechtsakt, welcher von solchen Folgen begleitet ist, kann nicht wohl einem anderen Rechte unterstellt werden, als demjenigen, welches über die Verhältnisse des Erb= und Familienrechts entscheidet, und dieses ist nach dem Entwurfe das Recht des Staates, welchem die Person angehört. Für die Todeserklärung eines in Verschollenheit gerathenen Deutschen soll das inländische, für die Verschollenheits= oder Todeserklärung eines Ausländers das ausländische Recht maßgebend sein. Erwägt man dabei, einerseits, daß die Gerichte an die in ihrem Staate geltenden Prozedurvorschriften gebunden sind, andererseits, daß in Ansehung der Todeserklärung die materiellen Erfordernisse und die Verfahrensvorschriften in unlösbarem Zusammenhange stehen, so ergiebt sich aus dem ersten Satze der zweite, daß die Todeserklärung nur von den Gerichten des Staates ausgesprochen werden kann, dessen Recht für die Voraussetzungen und das Verfahren maßgebend ist. Indem der Entwurf besagt, daß die Vorschriften des inländischen Rechts sich nur auf Deutsche erstrecken, entzieht er den deutschen Gerichten die rechtliche Möglichkeit, Ausländer für todt zu erklären; indem er ferner besagt, daß die inländischen Gerichte ausschließlich zuständig sind, Deutsche für todt zu erklären, spricht er ausländischen Urtheilen, welche einen solchen Ausspruch enthalten, die Anerkennung ab. Die Ablehnung der Todeserklärung eines Ausländers beugt internationalen AR Verwickelungen vor, sofern zu besorgen ist, daß der Heimathstaat den Spruch der deutschen Gerichte nicht anerkennen würde. Die Erlassung einer Todeserklärung mit nur territorialer Wirkung muß, wo möglich, vermieden werden. Es erscheint nicht wohl zulässig, einerseits das Recht des auswärtigen Staates als für die Familienund Erbverhältnisse seiner Angehörigen maßgebend zu erklären, andererseits von diesem Rechte wieder abzusehen und durch eine Todeserklärung für das im Inlande befindliche Vermögen einen besonderen Erbfall zu schaffen. Kennt der Staat, dem der Verschollene angehört, die Todeserklärung oder auch nur die Verschollenheitserklärung o liegt für das Inland ein Bedürfniß zu eigenem Einschreiten nicht vor. Die Verschollenheitserklärung dient, wenngleich in anderer Weise, im Wesentlichen denselben Zwecken, wie die Todeserklärung. Kennt dagegen der ausländische Staat die Todeserklärung oder ein ähnliches Institut nicht, so spricht allerdings Manches dafür, den Betheiligten die Möglichkeit zu gewähren, im Inlande die Todeserklärung zu erwirken und damit zugleich im allgemeinen Interesse dem Uebelstande vorzubeugen, daß daselbst gelegenes Vermögen auf lange Zeit hinaus dem freien Verkehre entzogen wird. Immerhin würde auch hier ein solches Vorgehen in die Rechtssphäre des fremden Staates eingreifen und eine stückweise, auf die im Inlande befindlichen Gegenstände beschränkte Vertheilung des Vermögens von erheblichen Uebelständen begleitet sein. Stellt man das Interesse des Inlandes und der Inländer an der Herbeiführung des Vermögensüberganges in den Vordergrund, so entsteht die Frage, ob nicht, sobald

48 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Todeserklärung. §. 8. der Ausländer Vermögen, namentlich Immobilien, im Inlande besitzt, die Einleitung des inländischen Verfahrens selbst auch dann zuzulassen sei, wenn der letztbekannte Wohnsitz des Verschollenen im Auslande liegt. Der Fall, daß der fremde Staat die Verschollenheits= oder Todeserklärung kennt, seine Gerichte aber nur dann für zuständig erklärt, wenn der Staatsangehörige den letztbekannten Wohnsitz im Heimathsstaate hat, scheint besonderer Beachtung nicht zu bedürfen; der fremde Staat wird sich im eigenen Interesse genöthigt sehen, den Vorschriften des deutschen Rechts Rechnung zu tragen. In 11 Der Vorschlag, die Todeserklärung des Inländers auch dann zu gestatten, wenn der letztbekannte Wohnsitz desselben im Auslande gelegen ist, gewährt den Inländern in den Fällen, in welchen der Verschollene Vermögen im Inlande besitzt, einen bedeutsamen Schutz. Der Erfahrung gemäß sind die Fälle nicht selten, in welchen Deutsche unter Zurücklassung von Vermögen wegziehen, eine Zeit lang mit der Heimath brieflichen Verkehr unterhalten, dabei kundgeben, daß sie einen Wohnsitz genommen haben, dann aber verstummen und in Verschollenheit gerathen Wird hier den inländischen Interessenten nur übrig gelassen, sich an das vielleicht in einem anderen Welttheile gelegene ausländische Gericht zu wenden, so werden sie thatsächlich oft genug so gut wie rechtlos sein. Es ist dabei namentlich zu berücksichtigen, daß die vorzugsweise in Betracht kommenden Staaten der nordamerikanischen Union, wie bereits erwähnt, die Todeserklärung überhaupt nicht kennen. Diesen Betrachtungen gegenüber dürfte die Erwägung, daß sich der letztbekannte Wohnsitz als der natürliche Sammelort der auf das Schicksal des Verschollenen bezüglichen Nachrichten darstellt, und daß deshalb an diesem Orte die in Betracht kommenden Verhältnisse voraussichtlich am leichtesten und sichersten festgestellt werden können, an Gewicht verlieren. Die örtliche Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist in dem die Todeserklärung betreffenden Abschnitte zu regeln. Ob es sich empfiehlt, die Bestimmung des §. 8 gleichfalls in jenen Abschnitt zu übernehmen, kann vorerst dahin gestellt bleiben. In Preußen ist unter Bezug auf §§. 1 u. 3 des Titels 7 der A. G. O. anerkannt und in einer Königlichen Ordre vom 14. Juli 1835 bestätigt, daß Ausländer vor einem preußischen Gerichte nicht für todt erklärt werden können, während die Todeserklärung von Preußen, die ihren Wohnsitz im Auslande genommen, für statt haft erachtet wird. Die Motive zu §. 1306 des Entwurfs einer C. P. O. für Preußen streifen den Gegenstand mit der Bemerkung: „Die Frage, ob wider einen Ausländer, sofern er ein dauerndes Domizil im Inlande gehabt hat, oder wider einen Inländer, welcher aufgehört hat, preußischer Unterthan zu sein, eine Todes erklärung stattfinden könnte, kann in der C. P. O. nicht entschieden werden. Das preußische Ausführungsgesetz zur deutschen C. P. O. vom 24. März 1879 §. 22 nor mirt, soweit das Aufgebot eines Verschollenen zum Zwecke der Todeserklärung nach den bestehenden Vorschriften zulässig iste, die Zuständigkeit der Gerichte dahin, daß sie durch den letzten Wohnsitz des Verschollenen oder wenn derselbe einen solchen nicht gehabt hat, durch den letzten Aufenthalt desselben in Preußen bestimmt wird. Die Frage bezüglich der Todeserklärung von Ausländern in Preußen und von Preußen, die ihren Wohnsitz im Auslande haben, scheint auch hiernach eine offene zu sein. Die Motive zu dem entsprechenden §. 21 des Entwurfs bemerken indessen: Der dem vorhandenen Rechte zu Grunde liegende Gedanke ist ohne Zweifel der, daß die Todes¬

49 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Form der Rechtsgeschäfte. §. 9. erklärung in dem letzten allgemeinen Gerichtsstand des Verschollenen erfolgen soll. Es ist dies zunächst der Gerichtsstand des letzten Wohnsitzes im Sinne der §§. 13—17 der deutschen C. P. O., mag derselbe im Inlande oder Auslande belegen sein. Nur ür die sehr seltenen Fälle, daß der Verschollene niemals einen Wohnsitz gehabt hat, tritt der letzte Aufenthaltsort im Inlande gemäß §. 18 der deutschen C. P. O. betimmend ein. Wird hiernach der Gerichtsstand bestimmt, so wird zugleich anerkannt daß Personen, welche außerhalb Preußens einen ihre persönlichen Rechte bestimmenden Wohnsitz erlangt haben, der Todeserklärung in Preußen nicht unterliegen. In derselben Weise wie in Preußen ist die Zuständigkeit neuerdings geregelt in Hessen (Gesetz vom 4. Juni 1879 Art. 8; Gesetz vom 5. Juni 1879 Art. 28), Schwarzburg Sondershausen (Gesetz vom 17. Mai 1879 §. 12), Anhalt (Gesetz vom 10. Mai 1879 §. 16) und Waldeck (Gesetz vom 24. Mai 1879). Das badische Gesetz vom 6. Februar 1879 §. 5 verweist die Verschollenheitserklärung des Inländers, welcher zur Zeit seines Verschwindens den Wohnsitz nur außerhalb Badens hatte, an das Amtsgericht seines letzten Wohnsitzes im Großherzogthum. Das Gesetz für Sachsen-Koburg vom 5. Juni 1832 §§. 1 u. 2 und die Verordnung für Oldenburg vom 16. Februar 1844 (Eingang) erstrecken sich auf =Unterthanens. Das Gesetz für Sachsen¬ 3. März Meiningen vom 11. Mai 1838 Art. 12 und die Verordnung für Anhalt=Köthen vom 21. Mai 1818 §. 1, 10 lassen die Todeserklärung gegen Ausländer zu, welche Liegen chaften im Inlande besitzen; das erstere spricht zugleich Art. 19 Abs. 2 der im Auslande erfolgten Todeserklärung in Beziehung auf das im Lande befindliche Vermögen jede Wirkung ab. Nach dem Gesetz für Sachsen=Weimar vom 1. März 1839 §. 9 ist die Todeserklärung eines Abwesenden, der seinen Wohnsitz in hiesigen Landen nicht gehabt hate, dann statthaft, wenn derselbe Grundstücke im Großherzogthum besitzt oder sonstiges Vermögen für ihn darin verwaltet wird. In Oesterreich soll nach Püttlingen S. 78 die Todeserklärung eines Ausländers in allen den Fällen zulässig sein, in welchen überhaupt ein gerichtliches Verfahren gegen ihn anhängig gemacht werden kann, insbesondere also, wenn er seinen Wohnsitz in Oesterreich gehabt hat. Den Standpunkt des Entwurfs vertreten bezüglich des sächsischen Rechts Siebenhaar, Kommentar S. 41, des französischen Brocher Nr. 186, des italienischen Fiore Nr. 72 bis 77. §. 9. in Fast allen Rechten gemeinsam ist der Grundsatz, daß Rechtsgeschäfte formeller Beziehung als giltig behandelt werden, wenn sie den Gesetzen am Errichtungsorte entsprechen — technisch ausgedrückt: locus regit actum. Die dafür geltend gemachten Argumente, daß Handlungen naturgemäß dem Rechte des Ortes zu untertellen seien, wo sie vorgenommen worden (Statutentheorie), daß alle Personen in Betreff ihrer Handlungen derjenigen Staatsgewalt unterliegen, in deren Gebiet sie dieselben vornehmen (Glück, Kori), daß die Parteien vermöge ihrer Autonomie sich den Gesetzen des Ortes der Vornahme unterwerfen (Eichhorn, Bornemann), sind nicht tichhaltig. Der Satz ist nicht das Gebot juristischer Konsequenz, verdankt vielmehr Entstehung und Anerkennung dem praktischen Bedürfnisse. Die Form ist Bestandtheil des Rechtsgeschäfts. Als solcher kann sie von keinem anderen Gesetze bestimmt und nach keinem anderen Gesetze beurtheilt werden, als dem¬ 13 Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

50 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Form der Rechtsgeschäfte. §. 9. jenigen, welches für das Rechtsgeschäft maßgebend ist. Unbeschränkte Festhaltung dieser Konsequenz würde aber zu Unzuträglichkeiten führen. Jahlreiche Geschäfte werden nicht in dem Rechtsgebiete, unter dessen Gesetze sie fallen, vorgenommen. Die Beobachtung der nach diesen Gesetzen erforderlichen Form kann solchenfalls schwierig, ja unmöglich sein. Die vorgeschriebenen Förmlichkeiten setzen vielleicht Einrichtungen voraus, die am Orte der Handlung nicht bestehen, während das Geschäft keinen Aufschub erträgt (Savigny VIII S. 350). Die Interessen des Verkehrs fordern Beseitigung derartiger Hemmnisse. Die Regel locus regit actum ist berechtigt, weil sie dieser Anforderung entspricht. Wie aus dem Bemerkten hervorgeht, enthält der Satz keine zwingende Norm. Seine Befolgung ist fakultativ. Das Recht, welches über das Geschäft entscheidet, ist auch für die Form maßgebend; es genügt jedoch, wenn die Formvorschriften des Ortes gewahrt werden, an welchem dasselbe vorgenommen wird. Die neuere deutsche Jurisprudenz ist hierüber einig. — Wächter Bd. 25 S. 368 f., 405 f.; Savigny VIII S. 348 f., 358; Unger I §. 23 S. 206 f.; Gerber §. 32 S. 88; Bar §. 34 S. 112 f. Stobbe I §. 31 S. 191; Roth, System I §. 51 S. 296; Mommsen S. 169 Seuffert Archiv II. 5 (Dresden), XIV. 9 (Rostock), XVIII. 204 (Mannheim), XIX. 4 (Kassel), XIX. 6 (Oldenburg), XX. 1 (Wolfenbüttel). Vergl. auch Foelix I Nr. 83: Brocher Nr. 113b.!) Die Wahl zwischen den Gesetzen des Ortes der Handlung und den Gesetzen, welchen das Geschäft an sich untersteht, ist sowohl dann gegeben, wenn beide Gesetze die Beobachtung einer Form fordern und nur hinsichtlich der Beschaffenheit derselben abweichen, als auch dann, wenn nur das eine Gesetz eine Form vorschreibt, das andere nicht. In beiden Fällen kann das Wahlrecht zu gewissen Zweifeln Anlaß geben (Bar §. 36 S. 124 f.). Sind die an dem Orte der Errichtung vorgeschriebenen Formen nicht beobachtet und sieht das für das Geschäft maßgebende Recht von einer Formvorschrift ab, so wird nicht selten fraglich sein, ob ein bereits geschlossenes Geschäft vorliegt oder nur Vorverhandlungen gepflogen worden sind. Die gleiche Ungewißheit kann eintreten, wenn die lex loci actus keine Form vorschreibt oder ich mit geringeren Erfordernissen begnügt, als das andere Recht und das Geschäft der lex loci actus genügen würde. Hier wie dort erübrigt nur, die Absicht der Parteien, einen bindenden Vertrag einzugehen, an der Hand der begleitenden Umstände besonders festzustellen. Selbstverständlich genügt die Beobachtung der am Errichtungsorte geltenden Form dann nicht, wenn das Gesetz ausdrücklich oder seiner unverkennbaren Tendenz nach die Erfüllung einer anderen Form verlangt. Dagegen liegt kein Grund vor der Regel die Anerkennung dann zu versagen, wenn Inländer ein Rechtsgeschäft gerade um deswillen im Auslande vornehmen, weil sie die Anwendbarkeit der inländischen Formvorschrift ausschließen wollen. Mit Unrecht wird in solchen Fällen von einer in fraudem legis domesticae erfolgenden Gesetzesumgehung gesprochen. Bar §. 35 S. 123; Thöl, Einleitung §. 65 S. 160 Z. 3. Vergl. G. B. von Zürich und Schaffhausen §. 6, Savigny VIII S. 358; Mommsen S. 170. 1) So lange die Ansicht herrschte, daß die Regel aus allgemeinen Gesichtspunkten mit Nothwendigkeit sich ergebe, legte man ihr selbstverständlich eine ausschließliche maßgebende Bedeutung bei. So hat u. a. Karl IV. seinem Hofmaler Wurmfer ein ausdrückliches Privilegium des Inhalts ertheilt, daß er an die Statuten des Ortes, wo er testire, nicht gebunden sein solle (Schäffner §. 139).

51 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Form der Rechtsgeschäfte. §. 9. Das preußische A. L. R., das österreichische Gesetzbuch und der code civil geben keine Vorschrift über das für die Form der Geschäfte im Allgemeinen maßgebende Recht. Das A. L. R. faßt I. 5 §§. 111 f., 148 nur die Verträge ins Auge und erkennt hier den Satz locus regit actum als Regel an. Die preußische Jurisprudenz dehnt die Bestimmung auf alle Rechtsgeschäfte aus und behandelt die im Auslande errichteten Geschäfte auch dann als giltig, wenn sie den Formerfordernissen des inländischen Rechts genügen. — Koch, Kommentar zu I. 5 §. 111 Note 7; Förster I §. 11 S. 55 f.; Dernburg I §. 27 S. 52. Dem revidirten preußischen Entwurfe §. 59 zufolge soll die von einem Inländer außerhalb Landes vorgenommene Handlung in formeller Rücksicht giltig sein, wenn sie den inländischen oder den am Orte der Errichtung oder Abschließung des Geschäfts geltenden ausländischen Gesetzen entspricht und weder ein inländisches, noch ein Gesetz des Auslandes ihrer Giltigkeit entgegensteht. Die österreichische Jurisprudenz fordert nach Unger I §. 23 S. 206 f. die Beobachtung der Gesetze des Errichtungsortes oder der Gesetze, welchen das Geschäft untersteht; Püttlingen spricht nur von den ersteren. Der Entwurf des code civil enthielt die Bestimmung: la forme des actes est reglée par les lois du lieu, dans lequel ils sont faits ou passés. Die Bestimmung ist gefallen, weil man nach der damaligen Theorie Vieles zur Form zählte, was nicht dazu gehört, und in Folge dessen die Fassung für zu weit hielt. In einzelnen Konsequenzen erkennt dagegen der code die Regel locus regit actum an Art. 47, 170 (Eheschließung), 999 (Testament). In der Jurisprudenz streitet man inwieweit diese Spezialvorschriften zu generalisiren sind, ob sich die Regel, soweit sie Platz greift, nur auf die formes extérieures oder auch auf die formes internes, nur auf die der Beweislichkeit eines Geschäfts dienenden oder auch auf die zur Giltigkeit desselben erforderlichen Formen beziehe, ob sie einen imperativen oder fakultativen Charakter habe. — Foelix I Nr. 71—83; Laurent I Nr. 80, 99 ff.; Brocher Nr. 111, 151 ff, Aubry u. Rau I §. 31 Note 70 f. Dem code civil folgen der code des Kanton Waadt (Art. 77, 648, 659) und der des Kanton Neuschatel (Art. 113). Die Geltung der Gesetze am Orte der Handlung schreiben vor der code max. bavar. I. 2 §. 17 und die bayrische Verordnung vom 11. Juni 1816 I. 4 (Roth, bayrisches Civilrecht I §. 16 S. 141 f.); die von einzelnen deutschen Staaten mit einander abgeschlossenen Konventionen (Krug S. 50 f.); das niederländische Gesetz Art. 10; die Gesetzbücher von Solothurn §. 7, Luzern §. 6, Aargau §. 10, Bern Satzung 4 Al. 3; der südamerikanische Vertrag Art. 5. In dem sächsischen Gesetzbuch §. 9 ist die Beobachtung der Gesetze des Errichtungsortes oder der Gesetze des Ortes gefordert, an welchen das Geschäft in Wirksamkeit treten soll. Auch Windscheid (I §. 35 S. 90) lehrt, daß neben der Form des Errichtungsortes nach einem allgemeinen deutschen Gewohnheitsrecht die Form des Ortes genüge, für welche das Rechtsgeschäft zu wirken bestimmt ist. Das Reichsgericht hat in diesem Sinne erkannt (Entscheidungen I S. 322). Das Gleiche gilt nach Lehr a. a. O S. 8 für das Recht der baltischen Provinzen Rußlands. Das italienische Gesetzbuch Einl. Art. 9 läßt die Wahl zwischen der Form, die am Orte der Handlung gilt, und derjenigen, welche in dem Staate vorgeschrieben ist, dem der oder die Handelnden (gemeinsam) angehören. Die Gesetzbücher von Zürich (§. 6), Schaffhausen (§. 6) und Graubünden (§. 2 Abs. 3) 13°

52 Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Unbewegliche Sachen. §. 10. erkennen das Rechtsgeschäft als giltig an, wenn es den Formerfordernissen des Errichtungsortes oder denjenigen des inländischen Rechts entspricht. Der Entwur Mommsen's §. 4 fordert Beobachtung der Gesetze des Ortes, wo das Rechtsgeschäft vorgenommen wird, oder derjenigen Gesetze, welchen das Geschäft an sich unterworfen ist. Im common law hat die Regel locus regit actum bezüglich der Form nur untergeordnete Bedeutung. Die englisch=nordamerikanische Jurisprudenz beurtheilt zum Theil die Geschäfte überhaupt nach der lex loci actus (Schuldvertrag Eheschließung), zum Theil erkennt sie — und dies geschieht namentlich bei Testamenten den Satz nicht an; Story §§. 123 f., 260 f., 383, 435; Wharton §§. 173 f., 273 f., 683, 684; Phillimore IV. Nr. 433, 592, 669. Die Gesetzbücher von Sachsen, Italien, Zürich, Schaffhausen stellen, gleich dem Entwurfe Mommsen's, bei Gewährung der Wahl die Geltung der Gesetze des Errichtungsortes voran. Anders das bündnerische Gesetzbuch und der Entwurf. Die Form wird dem Rechte unterstellt, welches für das Geschäft maßgebend ist. Es soll jedoch die Beobachtung der Form genügen, welche an dem Orte, wo das Geschäft vorgenommen wird, Rechtens ist. Praktisch ist die Verschiedenheit bedeutungslos; es liegt aber kein Grund vor, das an sich Gebotene als nur ausnahmsweise zugelassen hinzustellen. Die Anwendung der Vorschrift auf die verschiedenen Kategorien der Rechtsgeschäfte und die zum Theil erforderlichen Modifikationen ergeben sich aus den Bemerkungen zu den folgenden Paragraphen. §. 10. Der Paragraph befaßt sich mit den Rechtsverhältnissen an Sachen. In Betreff der Frage, ob und inwieweit bei Bestimmung des für diese Verhältnisse maßgebenden Rechts der natürliche Unterschied der beweglichen und der unbeweglichen Sachen von Erheblichkeit ist, gehen die Ansichten auseinander. I. Der Satz, daß die Rechtsverhältnisse an unbeweglichen Sachen dem Rechte des Gebietes unterstehen, in welchem die Sachen liegen, erfreut sich mehr als jede andere Regel des internationalen Privatrechts allgemeiner Anerkennung in der Wissen chaft und in der Gesetzgebung. Preuß. A. L. R. Einl. §. 32, cod. max. bav. I. 2 §. 17; sächs. G. B. §. 10; code civil art. 3 Abs. 2) bad. L. R. Satz 3 Abs. 2 und VI. bad. Konstitutionsedikt §. 13, italien. G. B. Einl. Art. 7 Abs. 2, code des Kanton Waadt art. 2, G. B. von Bern Satzung 4, Luzern §. 4, Graubünden §. 1 Abs. 2, Zürich §. 4, Schaffhausen §. 4; österr. G. B. §. 300; südamerikanischer Vertrag Art. 3, Entwurf von Mommsen §. 5. — Zur Rechtfertigung der Regel dürfte genügen, darauf hinzuweisen, daß die Liegenschaften Theile des Staatsgebietes bilden, daß sich an ihren Besitz mannichfache Einrichtungen öffentlich rechtlicher Natur anlehnen und daß die das Immobiliarsachenrecht regelnden Normen in volkswirthschaftlicher Beziehung von schwerwiegender Bedeutung sind. Das öffentliche Interesse verlangt Einrichtungen, welche die thunlichste Sicherung des Immobiliarverkehrs gewährleisten und die allgemeine Wohlfahrt ist bei der Lösung der Frage, welches Maaß

53 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Bewegliche Sachen. §. 10. von Befugnissen die unmittelbare Herrschaft über Grund und Boden dem Berechtigten gewähren soll und in welchem Umfange Rechte zuzulassen sind, die das Eigenthum beschränken, in hohem Grade betheiligt. Bei Anwendung der Regel auf die einzelnen Rechtsverhältnisse ergeben sich keine Schwierigkeiten. Sie ist maßgebend für die Fähigkeit der Sache, Gegenstand eines Privatrechts, und für die Fähigkeit der Person, Subjekt dieses Privatrechts zu sein, während sich die Handlungsfähigkeit nach den im §. 7 gegebenen Vorschriften richtet. Das Gesetz der belegenen Sache entscheidet ferner über Erwerb, Verlust und Wirkung des Besitzes, über die Entstehungs= und Erlöschungsgründe des Eigenthums und anderer dinglicher Rechte!), über deren Inhalt und die Beschränkungen desselben. Desgleichen über den dinglichen Anspruch bei eingetretener Verletzung des Rechts, die Entstehung, den Inhalt und Untergang desselben; im Besonderen auch über die Verjährung. Die Frage, ob etwa der dingliche Anspruch dem Rechte des Prozeßgerichts zu unterwerfen ein möchte, eine Frage, die von der Doktrin theils bejaht (Savigny VIII S. 187 Z. 6, Unger I §. 23 S. 176 Lit. e), theils verneint (Bar §. 64 S. 215 J. 5 Stobbe I §. 32 S. 194; Roth, System I §. 51 S. 293) wird, hat ihre praktische Bedeutung insoweit verloren, als nach dem neueren Prozeßrechte der Gerichtsstand der belegenen Sache für Immobilien ein ausschließlicher ist und infolge dessen lex rei sitae und lex fort zusammenfallen (deutsche C. P. O. §. 25; code de procedure art. 59; englisch nordam. Praxis, Story §. 551). Die im letzten Absatze des §. 10 gegebene Bestimmung wahrt die ausschließliche Geltung des Gesetzes der belegenen Sache auch in Ansehung der Formen dinglicher Verträge sowohl für Immobilien als für Mobilien. Sie erstreckt sich nicht auf Verträge, welche nur die Begründung eines persönlichen Anspruchs auf Bestellung, Uebertragung oder Aufhebung eines dinglichen Rechts zum Inhalte haben. Verträge der letzteren Art sind auch dann giltig, wenn die Form den am Orte der Vornahme bestehenden Gesetzen entspricht; Unger I §. 23 S. 176 N. 79, Bar §. 61 S. 205 N. 5 und 6, Roth, System I. §. 51 S. 293. — Das preuß. A. L. R. I. 5 §. 115 verfügt: „In allen Fällen, wo unbewegliche Sachen, deren Eigenthum, Besitz oder Nutzung der Gegenstand eines Vertrages sind, müssen wegen der Form die Gesetze des Ortes, wo die Sache liegt, beobachtet werden. Vergl. Stobbe I §. 32 S. 194 N. 7, §. 31 S. 192 N. 14. II. Die ältere Doktrin anerkannte für Immobilien die Geltung der lex rei sitae, unterstellte dagegen Mobilien der Herrschaft der Personalstatuten. Diese Auffassung bildete sich vielleicht auf folgendem Wege. Die Vertreter derselben waren keineswegs gewillt, die prinzipielle Geltung der lex rei sitae in Abrede zu stellen, sie hielten dieselbe vielmehr in weiterem Umfang, d. h. selbst bei Erwerbung der Mobilien im Wege des Erbgangs, für maßgebend, wurden aber hier, da der bewegliche Nachlaß nicht verschiedenen erbrechtlichen Grundsätzen unterworfen werden konnte, zur Auftellung einer in den Sätzen vmobilia ossibus in haerent, mobilia personam sequunture ausgedrückten Fiktion gedrängt und übertrugen sodann diese Fiktion, 1) Bezüglich gesetzlicher Pfandrechte vergl. die Bemerkungen unter II. 4 a. 14 Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

54 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Bewegliche Sachen. §. 10. nach welcher bewegliche Sachen ohne Rücksicht auf ihre natürliche Lage, als am Wohnorte des Eigenthümers oder Besitzers gelegen angesehen wurden, auf die Rechts verhältnisse an einzelnen Sachen, ohne die Statthaftigkeit dieser Uebertragung und deren Konsequenzen sorgsamer Prüfung zu unterziehen. Hieraus würde sich erklären, wie es kam, daß die Frage, welche Personalstatuten maßgebend sein sollen, diejenigen des Eigenthümers oder anderweit dinglich Berechtigter oder diejenigen des Besitzers, bei der Erörterung der Parömie mobilia personam sequuntur meistens übergangen wurde; — beim Streite um Erbrecht konnten nur die Personalstatuten des Erblassers in Betracht kommen. Indessen fehlt es keineswegs an Aussprüchen älterer Juristen, welche zeigen, daß die erwähnte Fiktion ihre Entstehung jedenfalls nicht blos dem Bestreben verdankte, unannehmbare Konsequenzen eines irrigen Aus gangspunktes auf dem erbrechtlichen Gebiete durch einen Nothbehelf aus dem Wege zu schaffen.!) Eine große Zahl derjenigen Schriftsteller, welche formell den Satz esthielten, daß die Rechtsverhältnisse an beweglichen Sachen nach dem am Wohnsitze des Eigenthümers oder des Besitzers geltenden Rechte zu beurtheilen seien, brach übrigens die Regel durch so zahlreiche Ausnahmen, daß die Aufrechthaltung des Prinzips bei näherem Zusehen nur eine scheinbare ist. In der heutigen deutschen Wissenschaft stehen sich zwei Ansichten gegenüber. Die eine Meinung geht dahin, daß für Rechtsverhältnisse an beweglichen Sachen eine allgemeine Regel nicht aufgestellt werden könne; das entscheidende Moment sei hier weniger in der Lage des Objekts, als in dem sonstigen Inhalte des einzelnen Rechtsverhältnisses zu suchen (Gerber §. 32 S. 85), — jeder Rechtssatz müsse, was seine internationale Beziehung anbelangt, besonders geprüft und ausgelegt werden (Thöl, Einleitung §. 84 S. 186; Schäffner S. 85). Im Gegensatze hierzu verwirft die herrschende Lehre eine grundsätzliche Scheidung zwischen unbeweglichen und beweglichen Sachen und statuirt, wie für die ersteren, so für die letzteren die Geltung der lex rei sitae. Die maßgebende Bedeutung dieses Gesetzes wird in verschiedener Weise gerechtfertigt. Wächter (Bd. 25 S. 199, 385) verweist auf die Tendenz der inländischen Gesetze. Savigny (VIII S. 169) beruft sich auf die freiwillige Unter, werfung der Betheiligten. Unger (I §. 23 S. 173 N. 46) macht geltend, daß das unmittelbare rechtliche Gewaltverhältniß zur Sache nur da begründet werden und seinen Inhalt erlangen könne, wo die Sache liegt. Bar (krit. V. J. Schr. Bd. 15 S. 29) geht von dem Gedanken aus, daß kein Staat im Gebiete eines anderen Staates unmittelbar Souveränetätsrechte ausüben dürfe; Konsequenz dessen sei, daß die unmittelbarsten Beziehungen von Personen zu Sachen, die das Sachenrecht darstellt, remden Gesetzen unzugänglich sind. Böhlau (I §. 74 S. 464) folgert die Regel aus der jurisdiktionellen Herrschaft des Staats über die Rechtsverhältnisse an Sachen. Nach gemeinem deutschen Rechte sei das forum rei sitae die Verwirklichung einer dem betreffenden Staate zukommenden Herrschaft über Rechtsverhältnisse dieser Art. Wäre durch die Grundsätze des inländischen Prozeßrechts ein diese Bedeutung in 1) J. Voet comment. ad Pandectas lib. I tit. 4 S. II p. 2: „Cum enim certo stabilique haec (sc. mobilia) situ careant, nec certo sint alligata loco, sed ad arbitrium domini undiquaque in domicilii locum revocari facile ac reduci possint et maximum domino plerumque commodum afferre soleant, cum ei sunt praesentia: visum fuit hanc inde conjecturam surgere, quod dominus velle censeatur, ut illuc omnia sua sint mobilia aut saltem intelligantur, ubi fortunarum suarum larem summamque constituit, id est, in loco domicilii.

55 Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Bewegliche Sachen. §. 10. sich tragender dinglicher Gerichtsstand nicht anerkannt, so würde der Richter hierdurch an sein Recht gewiesen sein (a. a. O. S. 449 ff. N. 7, 467, 458). Savigny hat den Versuch gemacht, die Bedenken, welche sich aus der Beweglichkeit der Sachen gegen die Herrschaft der lex rei sitae ableiten lassen, durch (VIII mit seiner Grundauffassung verträgliche Zugeständnisse zu beseitigen gewisse, Verff [S. 178].). Er unterscheidet zunächst zwei, einander völlig entgegengesetzte hältnisse. Die räumliche Lage der beweglichen Sache kann in solchem Grade unbestimmt und wechselnd sein, daß dadurch ein bestimmtes Bewußtsein dieser Lage, sowie des Landgebiets, worin das örtliche Recht besteht, folglich auch die Annahme einer freiwilligen Unterwerfung unter dieses Recht völlig ausgeschlossen wird. (Beispiele: das Gepäck des Reisenden, der im Eisenbahnwagen aneinander grenzende Gebiete durcheilt; Waaren auf dem Transport.) Der entgegengesetzte Fall liegt vor, wenn bewegliche Sachen eine Bestimmung erhalten haben, die sie an einen bleibenden Aufenthalt bindet. (Beispiele: das Mobiliar eines Hauses, die in einem solchen aufgestellte Bibliothek oder Kunstsammlung, das Inventar eines Landguts.) Im ersten Falle könne von dem örtlichen Rechte der gelegenen Sache keine Anwendung gemacht, es müsse vielmehr in Gedanken irgend ein Ruhepunkt aufgesucht werden, an welchem solche Sachen auf längere Zeit zu bleiben bestimmt sind. Ein solcher Ruhepunkt könne vielleicht aus dem erweislichen Willen des Eigenthümers unzweifelhaft hervorgehen, unter Umständen werde er mit dem Wohnsitze des Eigenthümers zusammen fallen. Handele es sich dagegen um Sachen, welche einen bleibenden Aufenthalt gewonnen haben, so liege keinerlei Grund vor, dieselben anders zu beurtheilen, als Immobilien. Zwischen diesen beiden Klassen beweglicher Sachen liegen aber, so führt Savigny weiter aus, viele andere in der Mitte, und zwar in den verschiedensten Abstufungen. (Beispiele: Kaufmannswaaren, welche der Eigenthümer außerhalb seines Wohnsitzes auf unbestimmte Zeit aufbewahren läßt; Reisegeräth bei vorübergehendem Aufenthalte.) Hier solle von den Umständen abhangen, ob diese Sachen der erwähnten ersten oder zweiten Klasse beizuzählen seien, bei der Entscheidung aber nicht blos der kürzere oder längere Aufenthalt der Sache, sondern auch die Natur der betreffenden Rechtsregel in Betracht gezogen werden. Bar (§. 60 S. 200 ff.) hat sich diese Ausführungen Savigny's nicht angeeignet, hebt aber seinerseits Gesichtspunkte hervor, die zu einer Modifikation oder näheren Bestimmung des Prinzips führen sollen. Zu erwähnen ist folgende Aufstellung Rechtssätze, welche sich nur auf den dauernden Besitz einer Sache beziehen, können ihrer Natur nach nicht bezogen werden auf Sachen, die sich nur zufällig und vorübergehend im Staatsgebiete befinden, und müssen umgekehrt auch auf solche Sachen bezogen werden, die regelmäßig als im Staatsgebiete vorhanden betrachtet werden und sich nur zeitweilig im Auslande befinden. Als regelmäßig im Staatsgebiete vorhanden sollen aber alle von den Staatsangehörigen besessenen Mobilien angesehen werden, sofern ihnen nicht von Seiten des Besitzers eine Bestimmung gegeben ist, vermöge deren sie dauernd an einen bestimmten Ort gebunden sind. Handelt es sich um eine, von einem Staatsangehörigen besessene Sache, so sind die Wirkungen eines dauernden Besitzverhältnisses (Ersitzung, Verjährung) nach der lex domicilii des Besitzers zu beurtheilen; für die lex rei sitae bleibt in diesem Falle nur dann

56 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Bewegliche Sachen. §. 10. Raum, wenn eine Bestimmung des Besitzers (vergl. S. 202) die Mobilien dauernd an einen gewissen Ort gebunden hat. Böhlau, welcher, wie oben bemerkt, die Herrschaft der lex rei sitae durch das forum rei sitae vermittelt sein läßt, beseitigt die aus dem momentanen Bewegungszustande der Sache entspringenden Bedenklichkeiten durch den Satz, daß der Gerichtsstand der belegenen Sache immer nur an demjenigen Orte begründet sei, ubi res constituta est (I. 3 cod. 3, 19), d. h. wo sie sich, wenngleich nur vorübergehend, im Zustande der Ruhe, nicht im Zustande des Transports — der Reise — befindet (I §. 74 S. 466). Auf der Fahrt befindliches Reisegepäck sei, ebensowenig als der Eisenbahnwagen, in welchem es während derselben verpackt liegt, eine in dem jeweils berührten Gebiete konstituirte Sache, aber an jedem Rastorte des Herrn werde ein forum rei sitae begründet, das erst durch die Ankunft am nächsten Rastorte wieder aufgehoben wird. Verfrachtetes Kaufmannsgut gelange erst dann in den Zustand der Ruhe, wenn es einen geschäftlichen Bestimmungsort (den Wohnort des Käufers, den Geschäftsort des Kommissionärs, das Dock eines Handelsplatzes 2c.) erreicht hat, aus Fracht wieder Waare geworden ist. Solange das Gut unterwegs ist, einerlei ob auf der Fahrt begriffen oder auf einem Bahnhofe, an einer Schleuse, bei einem Spediteur überliegend, werde es, weil noch nicht an einem anderen Orte konstituirt, als unter dem forum rei sitae des Ursprungsorts stehend betrachtet werden müssen. Die während der Reise über dasselbe nach dem Rechte dieses Ortes gültig getroffenen sachenrechtlichen Dispositionen sollen allerwärts als rechtsbeständig anerkannt werden. Die englische und nordamerikanische Jurisprudenz hat lange, fast bis auf die Gegenwart, an der Unterwerfung der Mobilien unter die für die Person des Eigenthümers maßgebenden Gesetze festgehalten. Der Parömie mobilia sequuntur personam entspricht die andere: Personal property has no locality. Story (§§. 380 ff.) hält die Richtigkeit und internationale Geltung dieses Satzes für so zweifellos, daß er sich einer Begründung desselben enthoben glaubt!). Eine Beschränkung soll insofern eintreten, als die Anwendung der lex domicilii zur selbstverständlichen Voraussetzung habe (§. 382), daß die Sachen ihren voriginal and natural charactere bewahren. Story versteht darunter, daß die Sachen nicht perpetui usus causa mit einem Grundstück in Verbindung gesetzt worden sind (Gemäldegallerie, Bibliothek, Mobiliar). Er erkennt ferner in Rücksicht auf eine general convenience and freedom of commerce an (§. 384), daß die Eigenthumsübertragung von Waaren auch dann giltig ist, wenn sie der lex rei sitae entspricht. Die Praxis hält noch jetzt vor wiegend an den von Story aufgestellten Sätzen fest. In neuerer Zeit wird von den Schriftstellern der lex rei sitae die Herrschaft auch in Ansehung der beweglichen Sachen eingeräumt (Westlake, Phillimore, Woolsey, Wharton). Phillimore bezeichnet (IV Nr. 623) den Satz personal property has no locality als eine Absurdität. Wharton stellt (§. 311) als Regel auf: Bewegliche Sachen werden, abgesehen vom 1) Story beruft sich (§. 380) auf eine Aeußerung des Lord Longborough folgenden Inhalts: Es ist ein offenkundiger Satz, nicht blos des englischen Rechts, sondern der Gesetzgebung jedes Landes, wo die Rechtskunde eine Wissenschaft ist, daß die fahrende Habe keine Oertlichkeit hat. Dies nicht in dem Sinne, als ob diese nich in die Augen fiele, sondern nur so, daß die Mobilien nach den Gesetzen, welche für die Person des Eigenthümers gelten, zu beurtheilen sind. Die fahrende Habe folgt diesen Gesetzen sowohl in Bezug auf eine über sie getroffene Verfügung, als auch hinsichtlich des Eigenthumsüberganges, trete dieser kraft Gesetzes oder kraft der Handlung des Inhabers ein.

57 — Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Bewegliche Sachen. §. 10. Erbrecht und ehelichen Güterrecht and when not in transit or following the owner’s person, von der lex rei sitae beherrscht, es sei denn, daß die Betheiligten sich einem anderen Rechte unterworfen haben. Die Herbeiziehung der freiwilligen Unterwerfung dürfte theils auf die Autorität Savigny's zurückzuführen sein, theils in einer im Staate New=York angenommenen Praxis ihren Grund haben. Eine Unterscheidung zwischen unbeweglichen und beweglichen Sachen findet sich im preußischen A. L. R., im österreichischen und italienischen G. B., sowie in den Gesetzbüchern der Kantone Zürich und Schaffhausen. Nach dem preußischen A. L. R. wird das bewegliche Vermögen nach der lex domicilii des Eigenthümers, beim Mangel eines bestimmten Wohnsitzes nach den Gesetzen seines jedesmaligen Aufenthalts beurtheilt (Einl. §§. 28, 31; vergl. die weiteren Bestimmungen der §§. 29 u. 30). Das österreichische G. B. (§. 300) untertellt die Mobilien gleichfalls den am Wohnsitze des Eigenthümers geltenden Gesetzen. Die preußische Jurisprudenz erkennt aber keineswegs an, daß die lex domicilii für die Rechtsverhältnisse an Mobilien unbedingt oder auch nur vorwiegend maßgebend sei. Nach Förster (I S. 54) sind bewegliche Sachen, wenn sie erst in ein Vermögen hin eingezogen werden sollene, dem Rechte unterworfen, in dessen Gebiet sie sich befinden, und können daher auch nur nach diesem Rechte erworben werden; gleichem Gesetze sollen die dinglichen Rechte an fremder Sache folgen. Dernburg (I §. 27 S. 51) legt der landrechtlichen Regel, so unzweideutig sie auch im Gesetze sich ausgedrückt finde, pfast keine praktische Geltunge bei, weil sich die Anwendungssphäre der einzelnen Rechtsbestimmungen, z. B. derjenigen über Veräußerung und Verpfändung, im Interesse der Sicherheit des Verkehrs fast durchgängig auf alle Mobilien erstrecke, welche im Inlande sind, ohne Rücksicht auf das Domizil ihres Eigenthümers. Vergl. auch Koch, Unger betont (I §. 23 S. 174), daß in Kommentar Note 37 zu Einl. §. 28. — den Fällen, in welchen der Grundsatz des österr. G. B. nicht ausreiche oder zu Verwickelungen führe, nach dem aus der Natur der Sache folgenden, seiner Ansicht nach allein richtigem Prinzip die lex rei sitae anzuwenden sein werde; vergl. Bar §. 59 S. 198, 199. Das italienische G. B. (Einl. Art. 7 Abs. 1) unterwirft die Mobilien den Gesetzen des Staates, dem der Eigenthümer angehört, sofern nicht die Gesetze des Ortes, woselbst sich die Sachen befinden, entgegenstehende Vorschriften enthalten. Fiore Nr. 195 ff. billigt diese Regelung nicht, will vielmehr unbewegliche und bewegliche Sachen nach dem Rechte des Staates beurtheilt wissen, dem der Eigenthümer angehört, und gesteht den Gesetzen des Ortes der belegenen Sache nur insoweit Geltung zu, als sie ihren Grund im öffentlichen Rechte haben. Nun stehen aber alle dem eigentlichen Sachenrechte angehörigen Normen mehr oder weniger mit dem öffentlichen Rechte im Zusammenhang, und in der That ergiebt sich aus den Ausführungen Fiore's als Kern seiner Ansicht, daß über Rechte an Sachen die Gesetze des Ortes entscheiden, wo die Sachen liegen, während allerdings die Handlungsfähigkeit beim Rechtserwerb sowie die Verhältnisse des ehelichen Güterrechts und des Erbrechts nach den Personalstatuten beurtheilt werden sollen. Die Gesetzbücher von Zürich und von Schaffhaufen (§. 4) weisen auf das Moment der örtlichen Lage hin, deuten zugleich aber an, daß dasselbe nicht in allen 15 Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

58 Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Bewegliche Sachen. §. 10. Fällen bestimmend sei. Die Vorschrift lautet: Auch bei der Beurtheilung der Rechte an beweglichen Sachen ist die jeweilige Lage der Sache und die natürliche Beziehung derselben zu den verschiedenen Orts= und Landesrechten zu beachten. Der code civil enthält eine Vorschrift nur in Ansehung der Liegenschaften Art. 3 Abs. 2: „Les immeubles, méme ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française. Die in Vorschlag gekommene weitere Bestimmung: „Le mobilier du citoyen français résidant à l’étranger est reglé par la loi française comme sa personnet wurde bei der Redaktion gestrichen. Die französische Jurisprudenz anerkennt, daß aus Art. 3 Abs. 2 ein Schluß auf die Herrschaft der Personalstatuten bei Mobilien nicht gezogen werden könne (vergl. Bar §. 59 S. 199 N. 18, andererseits Stobbe I §. 32 S. 195 N. 13), hat sich aber von dem überlieferten Satze mobilia personam sequuntur wenigstens nicht grundsätzlich losgesagt. Neuere Schriftsteller räumen ein, daß die Unterscheidung zwischen Mobilien und Immobilien keine rationelle Grundlage habe, auch wird die Geltung der Personalstatuten oft so weitgehenden Beschränkungen unterworfen, daß die Resultate mit der herrschenden gemeinrechtlichen Lehre übereinstimmen. Foelix I N. 62 bemerkt: „Cette regle ne peut s’appliquer qulaux circonstances ou actes, dans lesquels les meubles napparaissent que comme un accessoire de la personne; par exemple, en cas de succession ab intestat, de dispositions de dernière volonté ou entrevifs (tels que les contrats de mariage exprès ou tacites.) La régle est sans application à tous les cas ou les meubles n’ont pas un rapport intime avec la personne du propriétaire: par exemple, lorsque la propriété de meubles est reclamée et contestée, lorsqu’on invoque la maxime qu’en fait de meubles possession vaut titre, lorsqu'il s’agit d’exercer un droit de gage, de privileges ou de voies d’exécution sur les meubles, d’en prohiber l'alienation. Dans tous ces cas il faut appliquer la loi du lieu, ou les meubles se trouvent effectivement. Vergl. Laurent I Nr. 121. — Mit dem code civil stimmen überein das badische Landrecht Satz 3 Abs. 2, das niederländische Gesetz Art. 7, der code des Kanton Band Art. 2. Der südamerikanische Vertrag verfügt in Art. 3: „Die Rechtsverhältnisse in Ansehung der unbeweglichen Güter, welche sich in einem Staate befinden, und der beweglichen Güter, welche in demselben eine dauernde Lage (situacion) haben, bestimmen sich nach dem Gesetze des betreffenden Staates, wenn auch die Eigenthümer Ausländer sind oder nicht in dem Staate ihren ständigen Aufenthalt haben (residiren), abgesehen von den Vorschriften im Titel von der Erbfolge. In dem von dem peruanischen Bevollmächtigten Dr. Arenas erstatteten Berichte wird die Ansicht vertreten, daß bezüglich der von Savigny hervorgehobenen, zwischen dem Beharrungs= und Bewegungszustand liegenden Mittelstufen eine Norm aufzustellen gewesen wäre, welche Rechtsverhältnisse an Sachen dieser Kategorie dem heimischen Rechte des Eigenthümers oder Besitzers der Vermögensstücke unterstellt. Die Herrschaft der lex rei sitae für die Rechtsverhältnisse an beweglichen wie an unbeweglichen Sachen ist ohne Beifügung einer Beschränkung ausgesprochen in dem codex max. bavar. I. 2 §. 17, der bayerischen V. O. vom 11. Juni 1816 Z. I, im sächsischen G. B. §. 10 und in den Gesetzbüchern von Bern Satzung 4, Luzern §. 4 und Graubünden §. 1 Abs. 2, in dem Entwurfe von Mommsen §. 5.

59 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Bewegliche Sachen. §. 10. Vergl. auch die Konvention zwischen Preußen und Sachsen vom 30. November 1839 Art. 2 und die derselben nachgebildeten Konventionen. Die Gründe, welche in Ansehung der Immobilien für die Herrschaft des Rechts der belegenen Sache sprechen, hängen mehr oder weniger mit der natürlichen Beschaffenheit der Grundstücke zusammen und können deshalb nicht ohne Weiteres dafür geltend gemacht werden, daß auch die Rechtsverhältnisse an Mobilien eben diesem Rechte zu unterwerfen seien. Immerhin kommt in Betracht, daß auch die das Mobiliarsachenrecht regelnden Normen, im Besonderen die Vorschriften über die Natur der zulässigen Rechte, ihre Erwerbung und Ausübung den volkswirthschaftlichen Anforderungen der betreffenden Gebiete genügen müssen und in ihrer Ausprägung durch diese bedingt sind. Die Durchführung der sachenrechtlichen Ordnung verlangt, daß sie auf jeden Thatbestand angewandt wird, welcher die Beziehungen von Personen zu den in dem örtlichen Geltungsgebiete des Gesetzes befindlichen Sachen betrifft, und daß demgemäß das Gesetz auch dann zur Anwendung kommt, wenn einer der Betheiligten dem Auslande angehört oder in demselben den Wohnsitz hat. Wollte man den Erwerb und Verlust dinglicher Rechte an den im Staatsgebiete befindlichen Mobilien je nach der Nationalität oder dem Wohnsitze des Berechtigten oder des Inhabers verschiedenen Grundsätzen unterstellen, so würde Verwirrung der Besitz= und Rechtsverhältnisse die Folge sein. Hierzu kommt, daß die Entscheidung der Frage, nach welcher Person das maßgebende Recht bestimmt werden solle, schwer lösbare Schwierigkeiten bereiten müßte und eine rationelle Grundlage für die zu treffende Entscheidung kaum ausfindig zu machen sein dürfte (Savigny VIII S. 176, 177; Bar §. 58 S. 192, 194, 195, §. 59 S. 196; Schmid S. 57). Der Entwurf nimmt demgemäß keinen Anstand, die Herrschaft der lex rei sitae auch für die Rechtsverhältnisse an beweglichen Sachen zum Prinzip zu machen, ein Prinzip, das allerdings, wie alle die örtliche Herrschaft der Gesetze betreffenden allgemeinen Regeln, dann nicht zur Anwendung kommt wenn sich aus dem Inhalte einzelner Rechtssätze Ausnahmen ergeben. Unter dem locus rei sitae ist grundsätzlich der Ort verstanden, an welchem sich die Sache in dem Zeitpunkte, auf welchen es ankommt, thatsächlich befindet, gleichviel, ob sie in diesem Raumtheile im Zustande der Ruhe beharrt oder ob sie sich durch denselben bewegt. Der natürliche Begriff des, wenn auch nur vorübergehenden und zufälligen, örtlichen Daseins der Sache ist maßgebend, nicht ein nur gedachtes Konstituirtsein an einem Orte, an welchem sie in Wirklichkeit nicht zu finden ist. Die Regel hat aber nicht die Bedeutung, daß derjenige Raumpunkt entscheidet, an welchem sich die Sache zu der Zeit befindet, in welcher das in Frage stehende Rechtsverhältniß Gegenstand richterlicher Beurtheilung wird; der Erwerb und Verlust dinglicher Rechte richtet sich vielmehr nach den Gesetzen des Ortes, an welchem die Sache zur Zeit der Verwirklichung des betreffenden Thatbestandes räumlich existirt. Die Vorlage hält für räthlich, zur Beseitigung jedes Mißverständnisses, in Uebereinstimmung mit §. 5 des Entwurfes von Mommsen, diesen Satz besonders auszusprechen. Im Einzelnen ist bezüglich der Mobilien Folgendes zu bemerken: Die Beweglichkeit oder Unbeweglichkeit ist eine natürliche Eigenschaft de 1. Sache, die Frage, ob eine bestimmte Sache zur Klasse der beweglichen oder der unbeweglichen Gegenstände gehöre, keine Frage des positiven Rechts. Verordnet ein Gesetz, daß gewisse ihrer Natur nach bewegliche Sachen als unbewegliche, oder umgekehrt, 15

60 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Bewegliche Sachen. §. 10. daß gewisse ihrer Natur nach unbewegliche Sachen als bewegliche zu behandeln seien, so ist der Sinn einer solchen Vorschrift der, daß alle oder einzelne für Immobilien bezw. für Mobilien gegebenen Rechtssätze, der natürlichen Eigenschaft des Objekts ungeachtet, auf dasselbe Anwendung finden sollen. Darüber, ob eine solche Beurtheilung Platz zu greifen hat, entscheidet das Gesetz, welches für die in Frage stehende rechtliche Beziehung maßgebend ist, somit, sofern die Sachen als Einzelobjekte in Betracht kommen, der Regel gemäß die lex rei sitae. Daß der Ort, an welchem sich die Sache befindet, für die Behandlung derselben als einer beweglichen oder unbeweglichen ausschließlich maßgebend sei, ist eine verbreitete — Unger I §. 23 S. 175 Roth, System I §. 51 S. 792) Demangeat zu Foelix I S. 123 Note an Story §. 447; Phillimore IV Nr. 739 —, aber von Anderen mit Grund bekämpfte Ansicht, Bar §. 62 S. 206; Stobbe I §. 32 S. 193; Schmid S. 55 N. 2. 2. Die Frage, ob Jemand zu einer bestimmten Zeit Besitzer einer Sache ist, ## wird nach dem Gesetze des Ortes beurtheilt, an welchem sich die Sache zu der betreffenden Zeit befindet. Savigny VIII S. 199; Unger I §. 23 S. 175; Bar §. 63 S. 207 fl., §. 58 S. 191 N. 1, §. 64 S. 218 N. 28. 3. Anlangend das Eigenthum, so entscheidet die lex rei sitae a) über die Fähigkeit der Sache, Gegenstand des Eigenthums zu sein, sowie darüber, ob eine Sache herrenlos und durch Okkupation erwerbbar, ob eine gefundene Sache Eigenthum des Finders, eine spezifizirte Eigenthum des Spezifikanten wird. Savigny VIII S. 183; Bornemann S. 88; Bar §. 64 S. 210; Stobbe I §. 32 S. 196; Wharton §. 272] Fiore Nr. 201 c) b) über die Form der Eigenthumsübertragung. Das deutsche Recht fordert Uebergabe, das französische nicht; ein ähnlicher Unterschied besteht zwischen dem schottischen und dem englischen Rechte. Ein in Deutschland befindlicher Gegenstand kann, gleichviel wem er gehört, nur durch Tradition Eigenthum des Käufers werden. Dies selbst dann, wenn der Eigenthümer ein Franzose ist und in Frankreich an einen Franzosen verkauft. Umgekehrt bedarf es der Uebergabe der Sache nicht, wenn sie sich in Frankreich befindet, ohne Unterschied, ob der Veräußerer oder Erwerber ein Deutscher ist und der Kauf in Frankreich oder in Deutschland geschlossen wird.!) Bar nimmt an (§. 64 S. 211), daß im ersterwähnten Falle, wenn der Wille der Kontrahenten fortdauere und die Sache, bevor ein Dritter etwa durch Tradition Eigenthümer geworden ist, nach Frankreich gebracht werde, in dem Augenblicke, in welchem die Mobilie in das Gebiet des französischen Rechts gelangt, das Eigenthum übergehe. Schmid (S. 60, 61) billigt diese nach allgemeinen Grundsätzen nicht unbedenkliche Ansicht, indem er hervorhebt, es handle sich dabei nicht um die Konvaleszenz eines von Anfang an unwirksamen Rechtsverhältnisses, sondern um die Erwägung, 1) Hiervon geht auch die deutsche Praxis aus. Das Ober=Appellationsgericht zu Lübeck (Seuffert, Archiv VI. 128) hat indessen die Frage, ob das Eigenthum durch Vertrag oder erst durch Tradition übergehe, nach dem am Orte des Vertrages geltenden Rechte entschieden und das Obertribunal zu Berlin (a. a. O. XXIV. 102) hat das preußische Recht angewandt, als zwei Preußen über einen in Polen liegenden Kahn ein Veräußerungsgeschäft geschlossen hatten. — Eine eigenthümliche Bestimmung enthält die bremische V. O. vom 25. August 1848 (Sammlung der V. O. S. 68 f). Sie erklärt, daß der Uebergang des Eigenthums an beweglichen Sachen, von Ausnahmen fällen abgesehen, stets mit der Uebergabe eintrete, auch alle auf Umgehung dieser Vorschrift gerichteten Vereinbarungen nichtig seien, und verordnet sodann in §. 8: „Ist der Erwerber ein bremischer Staatsgenosse, so dienen die Vorschriften dieses Gesetzes selbst dann zur Richtschnur, wenn die Uebergabe des veräußerten Gegenstandes und die auf den Eigenthumsübergang sich beziehende Vereinbarung oder die eine oder die andere nicht im bremischen Staatsgebiete, sondern auswärts geschehen ist. a

61 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Bewegliche Sachen. §. 10. daß von dem Momente an, in welchem die Sache in das andere Rechtsgebiet gelangt, alle nach der Gesetzgebung des letzteren erforderlichen Voraussetzungen der Eigenthumsübertragung vollständig erfüllt seien. Der allgemeine Grundsatz ist auch dann maßgebend, wenn Sachen, die sich auf dem Transporte befinden, den Gegenstand der Eigenthumsübertragung bilden. Das Recht des Ortes, an welchem die Sache jeweils zu finden ist, bestimmt die Uebertragungsform. Die einem Deutschen gehörige Sache kann, während sie auf der Fahrt zwischen Marseilles und Calais begriffen ist, in Danzig durch bloßen Vertrag zu eigen gegeben werden. Die französischen Gerichte haben sich wiederholt gegen die Fiktion ausgesprochen, daß fremde, auf dem Transporte durch Frankreich begriffene Waaren als nicht in Frankreich befindlich anzusehen seien; Journal 1878 S. 90 ff. Die Schwierigkeiten, welche sich daraus ergeben können, daß die Parteien nicht wissen, in welchem Rechtsgebiete sich die Sachen zu einer gewissen Zeit befinden, sind thatsächlicher Natur und geben, soweit sie nicht durch das Institut der Verfügungspapiere, Konnossement 2c., gehoben werden, zu Sonderbestimmungen keinen Anlaß. Wenn der Kaufmann an seinem in einem gemeinrechtlichen Gebiete gelegenen Wohnorte eine durch verschiedene Länder versandte Waarenladung verkauft, so kann möglicherweise zweifelhaft erscheinen, ob sein Wille blos auf Schließung eines obligatorischen Vertrags gerichtet oder ob er gewillt war, Eigenthum zu übertragen. Tritt der Umstand hinzu, daß er nicht wußte, ob sich die Waaren zur Zeit des Verkaufes in einem Gebiete des gemeinen oder des französischen Rechts befanden, oder erhellt, daß irrigerweise das Erstere angenommen wurde, so können diese Momente geeignet sein, den Schluß zu rechtfertigen, daß der Veräußernde nur einen obligatorischen Vertrag schließen wollte. Es handelt sich dann um eine Frage der Willenserforschung. Das Kennen oder Nichtkennen des betreffenden Ortes ist von Belang für das Gewollte, bedeutungslos für die objektiven Erfordernisse einer wirklich gewollten Eigenthumsübertragung. Fälle dieser Art werden übrigens nur vereinzelt vorkommen. Vergl. Bar §. 60 S. 201 Z. 1, Stobbe I §. 32 S. 196 N. 16. Daß der Anwendungssphäre derjenigen Rechtssätze nicht vorgegriffen werden 812 soll, welche besagen, daß gewisse Sachen, auch wenn sie sich im Auslande befinden, nach Maßgabe des inländischen Rechts mittels Konnossements oder ähnlicher Verfügungspapiere zu Eigenthum übertragen (bezw. verpfändet) werden können, versteht sich von selbst. Schiffe sind ihrer Natur nach bewegliche Sachen, nach völkerrechtlichen Grundsätzen gelten aber Kauffahrteischiffe, so lange sie auf offener See sind, als Gebietstheile des Landes, dessen Flagge sie rechtmäßig führen (Bar §. 60 S. 201, §. 115 S. 413 Heffter, das europäische Völkerrecht S. 158 ff.; Bundesgesetz vom 25. Oktober 1867 betreffend die Nationalität der Kauffahrteischiffe und ihre Befugniß zur Führung der Bundesflagge, B. G. Bl. 1867 S. 38). Waaren, die sich an Bord eines solchen Schiffes befinden, liegen im Inlande; Handlungen die auf demselben vorgenommen werden, gelten als im Inlande vorgenommen.!) Was die Veräußerung von Kauffahrteischiffen anbelangt, so bestimmt Art. 439 des H. G. B., daß es den Kontrahenten freistehe, die nach den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts etwa erforderliche Ueber¬ 1) In strafrechtlicher Beziehung vergl. Rubo, Kommentar über das St. G. B. für das Deutsche Reich S. 262 fl. 16 Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

62 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Bewegliche Sachen. §. 10. gabe durch die Vereinbarung zu ersetzen, daß das Eigenthum sofort auf den Erwerber übergehen solle, vergl. Lewis, das deutsche Seerecht I S. 17 ff. Diese Vorschrift findet auch dann Anwendung, wenn das Schiff in einem fremden Hafen liegt. Ihrer Tendenz wird entsprechen, daß ein ohne Tradition vollzogener Eigenthumsübergabevertrag, abgeschlossen über ein in einem deutschen Hafen liegendes Schiff fremder Nationalität, sofern er dem ausländischen Rechte genügt, auch im Inlande als rechtswirksam anzuerkennen ist. c. Die Ersitzung wird von der herrschenden Lehre der lex rei sitae unter stellt; Savigny VIII S. 186; Bornemann S. 89 ff.) Unger I §. 23 S. 177 Schmid S. 61; Stobbe I §. 32 S. 197; Roth, System I §. 51 S. 293; Brocher Nr. 132; Wharton §. 378; Fiore Nr. 204. Ihr Thatbestand verwirklicht sich innerhalb eines längeren, nach Jahren bemessenen Zeitraums; die Möglichkeit, daß die Sache während der Dauer desselben in verschiedene Gebiete gelangt, deren Recht in Ansehung der Ersitzungserfordernisse abweicht, liegt nahe. Beurtheilt man die dabei stattfindende Konkurrenz der örtlichen Rechte nach denjenigen Grundsätzen, für welche sich der Entwurf im Falle gesetzlicher Aenderung der bestehenden Ersitzungsnormen entschieden hat, so ergiebt sich folgendes Resultat. Der Beginn der Ersitzung richtet sich nach dem Rechte des Ortes, an welchem sich die Sache befindet. Gelangt dieselbe, nachdem die Ersitzung ihren Anfang genommen, in ein anderes Gebiet, so läuft die Ersitzung weiter, sofern die thatsächlichen Verhältnisse den von den Gesetzen dieses Gebietes aufgestellten Erfordernissen genügen. Die Ersitzungszeit wird an sich durch das in jedem Gebiete geltende Recht auf's Neue normirt; endgiltig entscheidet über dieselbe aber das Gesetz des Ortes, an welchem der Zeitraum abläuft. Tritt die Sache aus einem Gebiete mit längerer Ersitzungsfrist in ein solches mit kürzerer Ersitzungsrist über, so kommt es darauf an, ob der noch übrige Zeitraum der längeren Frist von größerem oder von kleinerem Maße ist, als die in dem neuen Gebiete geltende Frist. Im ersteren Falle findet der wesentlich anders geartete frühere Ersitzungszustand keine Berücksichtigung; nur die kürzere Frist entscheidet und muß ohne Einrechnung der im Bereiche des anderen Gebietes abgelaufenen Zeit zu Ende gehen; im zweiten Falle negirt das neue Recht seinem wahren Sinne nach keineswegs, daß der Ablauf des noch übrigen Theils einer Frist, deren Gesammtdauer die von dem neuen Rechte selbst gesetzte übersteigt, zur Vollendung der Ersitzung hinreiche die Ersitzung erfüllt sich deshalb schon mit Ablauf der Restfrist. Die Wirkungen der Ersitzung endlich bestimmen sich nach dem Rechte des Gebietes, in welchem sie vollendet wird. Mag man die vorangestellten Sätze billigen oder verwerfen und andere Lösungsversuche 2 an deren Stelle setzen, immer wird sich ergeben, daß, sobald bei eintretendem Raumwechsel der Mobilien den nach einander in Betracht kommenden Gesetzen Einfluß auf die Verwirklichung des Thatbestandes der Ersitzung eingeräumt wird, der rechtlichen Beurtheilung, im Besonderen der Berechnung der Zeit, Schwierigkeiten erwachsen die sich unter Umständen, z. B. bei Transportmitteln oder versandten Waaren und bei Gegenständen, welche Reisende mit sich führen, so steigern können, daß eine Klarlegung des rechtlichen Vorhalts kaum oder nicht mehr möglich ist. Abhülfe ist in verchiedenen Richtungen gesucht worden. Von einer Seite wird vertreten, daß über die Ersitzung ausschließlich das Recht entscheide, in dessen Bereiche die Bedingungen

63 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Bewegliche Sachen. §. 10. derselben zuerst existent geworden (Schäffner S. 84, 85; Förster I §. 11 S. 54 N. 23), von einer anderen, daß, wenigstens in Ansehung der Zeitdauer, lediglich die Gesetzgebung des Ortes maßgebend sei, an welchem sich die Sache zuletzt befunden hat. Die zweite Ansicht führt zu dem Resultate, daß eine Sache, die aus einem Gebiete mit zehnjähriger Frist im vierten Jahre in ein solches mit dreijähriger Frist verbracht wird, unter offenbarer Verkürzung der Rechtsstellung des Eigenthümers als bereits ersessen gilt (Schmid S. 62). Bar gelangt infolge der Unterscheidung zwischen Rechtssätzen, die sich auf den Besitz schlechthin, und solchen, die sich auf den dauernden Besitz beziehen, zu der Aufstellung, daß die lex domicilii des Besitzers entscheide; die lex rei sitae soll nur bei solchen Sachen maßgebend sein, welche durch die ihnen vom Besitzer gegebene Bestimmung eine dauernde Lage haben (§. 60 S. 202, §. 63 S. 208, §. 64 S. 218). Bar bemerkt selbst, daß die von ihm vertretene Ansicht der Berücksichtigung verschiedener Ersitzungsfristen dann nicht enthebt, wenn der Besitzer den Wohnort wechselt, oder in den Fällen, in welchen ausnahmsweise die lex rei sitae Platz greift, die Sache an einen anderen Ort geschafft wird. Daneben kommen in Betracht die Bedenken, zu welchen das Kriterium der dauernden Lage Anlaß giebt. Die Ersitzung wird für das künftige Mobiliarsachenrecht nur eine verhältnißmäßig untergeordnete Bedeutung haben; der Fälle, in welchen die Schwierigkeiten, die mit der Anwendung verschiedener örtlicher Rechte auf den Ersitzungsthatbestand verbunden sind, im Verkehrsleben zu Tag treten, werden es nicht viele sein. Es kann deshalb zweifelhaft erscheinen, ob ein Bedürfniß vorliegt, der Ersitzung einen besonderen Rechtssatz zu widmen. Der Entwurf bringt eine Bestimmung in Vorschlag, zu deren Gunsten wenigstens das gesagt werden kann, daß sie möglichen Verwickelungen vorbeugt, ohne die Rechtsstellung desjenigen, gegen welchen die Ersitzung läuft, zu gefährden. d). Der nach der maßgebenden lex rei sitae eingetretene Erwerb oder Verlust des Eigenthums bleibt in Kraft, wenn die Sache später in ein Rechtsgebiet gelangt, welches andere Erfordernisse für den Erwerb oder Verlust aufstellt. Wächter, Bd. 25 S. 387; Savigny VIII S. 183, 187; Windscheid I §. 35. N. 3; Stobbe I §. 32 S. 196; Roth, System I §. 51 S. 293 N. 98. Es ergiebt sich dies schon daraus, daß das für den Erwerb und Verlust maßgebende Recht das Recht des Ortes ist, an welchem sich die Sache zur Zeit der Verwirklichung des Thatbestandes befunden hat, ohne daß es einer Bezugnahme auf den nothwendigen Schutz wohlerworbener Rechte bedarf; Bar §. 62 S. 207 N. 4, §. 64 S. 212. e) Die Vindikation beweglicher Sachen wird fast allgemein nach der lex fori beurtheilt. Savigny VIII S. 187, 131; Unger I §. 23 S. 178; Beseler §. 39 S. 113 N. 21; Roth, System I §. 51 S. 294; Stobbe I §. 32 S. 198; Böhlau I §. 74 S. 467 ff. Savigny begründet die Ansicht, daß die Verfolgung des Eigenthums durch Klage mit allen dazu gehörigen näheren Bestimmungen nach dem Rechte des Ortes zu beurtheilen sei, an welchem der Prozeß geführt wird, mit dem Hinweise darauf, daß der Richter stets das Recht seines eigenen Landes anzuwenden habe, wenn nicht von einem Verhältniß des materiellen Rechts, sondern von der gerichtlichen Rechtsverfolgung die — Böhlau argumentirt aus dem Satze, daß das Eigen-Rede sei. Ebenso Beseler. thum seinem Wesen nach nicht in einem Zwange über eine andere Person, sondern

64 Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Bewegliche Sachen. §. 10. in der rechtlichen Herrschaft über eine Sache bestehe. — Stobbe läßt die lex fori entscheiden, weil der Besitzer die Sache von einem zum anderen Orte schaffen könne. — Schmid S. 63 macht geltend, daß sich jedes Klagerecht auf ein obligatorisches Verhältniß stütze, das durch eine Rechtsverletzung begründet ist, daß demnach bei der Frage, nach welchen Gesetzen das Klagerecht beurtheilt werden solle, die Grundsätze in Anwendung zu bringen seien, welche im Obligationenrechte entscheiden, und daß die Wirkungen einer Obligation immer nach den Gesetzen des Ortes der Klage zu beurtheilen seien. Nach Förster I §. 11 S. 54 N. 33 richtet sich die Vindikationsklage mit ihrer omnis causar nach dem locus rei sitae; nur wenn der Beklagte die Sache an verschiedenen Orten mit sich führt, soll das Recht seines Wohnsitzes entscheiden, weil es hier daran fehle, daß res aliquo loco constituta est. Fiore (Nr. 201e) erklärt sich für die ausschließliche Herrschaft der lex rei sitae. Nach Savigny soll die lex fori, und nur sie, auch bezüglich der Vindikationsbeschränkungen maßgebend sein. Sie soll entscheiden, ob die Vindikation gegen jeden Besitzer, und zwar ohne Anspruch des letzteren auf Erstattung des ausgelegten Kaufpreises oder mit Vorbehalt des Ersatzes an den redlichen Besitzer, oder nur ausnahmsweise bei gewissen Sachen angestellt werden könne. Ebenso Unger. Dagegen bemerkt Stobbe, daß dem beklagten Besitzer auch diejenigen Einschränkungen der Vindikation zu Gute kommen, welche sich aus dem Gesetze des Erwerbes ergeben, weil die an dem Erwerbsorte geltenden Bestimmungen zugleich das Recht des gutgläubigen Erwerbers qualifiziren. — Förster, von der Herrschaft der lex rei sitae ausgehend, sieht darauf, wo sich die Sache zur Zeit der Klage befindet. Vindizirt der Preuße eine Sache, die er im Gebiete des A. L. R. dem Beklagten vermiethet hat und die sich zur Zeit der Klage in einem Gebiete befindet, in welchem lübisches Recht gilt, so soll die Vindikation nach dem Grundsatze des lübischen Rechts Hand muß Hand wahrens abgewiesen werden; vindizirt ein im Gebiete des gemeinen Rechts wohnender Eigenthümer seine im Bezirke des preuß. A. L. R. liegende Sache, so soll er dem gutgläubigen Besitzer gegenüber dem Einlösungsrechte unterworfen sein. Windscheid (I §. 35 S. 87 N. 3) führt an, daß, wenn nach dem fremden Rechte eine unbedingte Vindikation beweglicher Sachen begründet ist, nach dem einheimischen Rechte nicht, der Richter in Betreff dieser Frage nach dem einheimischen Rechte entscheiden müsse; wie aus dem Texte hervorgeht, ist unterstellt, daß die Sache in das Gebiet des einheimischen Rechts gelangt ist. Bar (§. 64 S. 215 ff.) erklärt sich gegen die ausschließliche Herrschaft der lex fort. Er folgert aus der allgemeinen im Sachenrechte geltenden Regel, daß dem Besitzer diejenigen Beschränkungen der Eigenthumsklage zu statten kommen, welche unmittelbar mit dem Erwerbe des Besitzes nach den Gesetzen des Ortes, wo dieser Erwerb stattfand, verbunden sind. Hat Jemand im Auslande, wo der Satz gilt, daß auf offenem Markte gekaufte Sachen regelmäßig nicht vindizirt werden können, eine Sache auf offenem Markte gekauft, so kann er sich darauf auch in foro domicili berufen, wenngleich hier diese Beschränkung der Vindikation nicht stattfindet. Lediglich bei dieser Regel soll es verbleiben, wenn die Verfolgung der Sache in foro domicilii rein zufällig erscheint, d. h. wenn die Sache dauernd an einem bestimmten Orte zu bleiben bestimmt ist; der Besitzer kann sich in diesem Falle nicht auf die¬

65 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Bewegliche Sachen. §. 10. jenigen Beschränkungen der Eigenthumsklage berufen, welche nach den Gesetzen seines Domizils gelten; er kann dies ebensowenig dann, wenn ohne freiwillige Prorogation oder den auf diese zurückzuführenden Gerichtsstand der Widerklage die dingliche Klage in foro rei sitar angebracht werden kann und angebracht wird. Außerdem aber soll der Umstand, daß bei Mobilien das forum domicilii stets anerkannt und als das regelmäßige betrachtet worden ist, auf die Interpretation der Gesetze über die Vindikation den Einfluß haben, daß dem im Gerichtsstande des Wohnsitzes belangten Besitzer nicht nur diejenigen Beschränkungen der Klage zu Gute kommen, die sich aus den Gesetzen des Erwerbeorts ergeben, sondern auch diejenigen, welche nach den Gesetzen des Domizils zu seinen Gunsten bestehen. Es handelt sich an dieser Stelle nicht um den Anspruch auf Gericht, nicht um die Voraussetzungen, von welchen das spezifische Moment der Klagebefugniß, die prozeßrechtliche Zuständigkeit der gerichtlichen Verfolgung eines verletzten Privatrechts abhängig ist. Für diese Voraussetzungen ist lediglich das Recht des Prozeßgerichts maßgebend; nur dieses entscheidet beispielsweise darüber, ob die Klage sofort nach eingetretener Rechtsverletzung oder erst dann erhoben werden kann, wenn der Beklagte die Wiederaufhebung der letzteren verweigert hat. Ebensowenig handelt es sich um den Einfluß, welchen der erhobene Prozeß auf das materielle Rechtsverhältniß ausübt von dem in dieser Beziehung maßgebenden Rechte wird zu den §§. 36, 37 die Rede sein. Hier steht nur in Frage, welche Gesetze über die Voraussetzungen und über den Inhalt des Anspruchs entscheiden, der dem Eigenthümer im Falle der Vorenthaltung der Sache oder eines Eingriffs in sein Eigenthumsrecht zukommt. Ebendeshalb läßt sich zu Gunsten der Herrschaft der lex fort der Satz nicht anführen, daß der Richter, wenn von der gerichtlichen Rechtsverfolgung die Rede ist, stets die Gesetze seines Landes anzuwenden habe; es handelt sich, wie auch Schmid hervorhebt, um Verhältnisse des materiellen Rechts, nicht um Erfordernisse und Voraussetzungen des gerichtlichen Verfahrens. Auch daraus, daß der Besitzer die Lage der Sache beliebig verändern kann, ist ein Moment für die Bedeutung der lex fori nicht zu entnehmen; die Veränderlichkeit der Lage der Mobilien ist von Einfluß auf den Gerichtsstand; in ihr liegt der Grund, weshalb bei denselben anders, als bei Immobilien, das forum rei sitae nicht anerkannt, die Klage vielmehr, sofern nicht ein Spezialforum besonderer Art gewährt ist (C. P. O. §. 24), vor den allgemeinen Gerichtsstand gewiesen wird (C. P. O. §. 25 vergl. mit §. 12). Aus der Regelung des Gerichtsstandes aber läßt sich hier ebensowenig wie in anderen Fällen ein Schluß auf das maßgebende Recht ziehen. Fehlt es an inneren Gründen für die lex fori und anerkennt man der sachenrechtlichen Regel gemäß die Herrschaft der lex rei sitae, so kann in Frage kommen, ob maßgebend ist das Recht des Ortes, an welchem sich die Sache zu der Zeit befunden hat, in welchem das den Anspruch begründende Ereigniß vorgefallen ist, oder das Recht des Ortes, in welchem sich die Sache zur Zeit der Klageerhebung befindet. Nach allgemeinen Grundsätzen wird die erste Alternative zu bejahen sein. Der bei Vorenthaltung oder theilweisem Eingriffe in das Eigenthum dem Berechtigten erwachsende dingliche Anspruch ist eine Funktion des Eigenthums; das dingliche Recht in seiner persönlichen Richtung gegen denjenigen, der sich mit demselben in Widerspruch setzt. Ob der Thatbestand einen persönlichen Anspruch auf Wiederaufhebung der Verletzung überhaupt erzeugt, welchen Inhalt dieser Leistungsanspruch je nach der Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

66 Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Bewegliche Sachen. §. 10. Redlichkeit oder Unredlichkeit des Besitzers hat, welche Gestaltung er annimmt, wenn der Besitzer so oder anders mit der Sache verfährt, diese Fragen beantworten sich nach dem Rechte des Ortes, an welchem sich die Sache zu der Zeit befand, in welcher geschehen ist, was die Rechtsverletzung begründet hat oder begründet haben soll. Wie die nachfolgende Verbringung der Sache an einen anderen Ort den voraus gegangenen Erwerb des Eigenthums nicht aufhebt, so hebt sie den erfolgten Erwerb des dinglichen Anspruchs nicht auf. Wenn Schmid (S. 63) die Erheblichkeit des Momentes der Rechtsverletzung betont, so steht er mit dem hier Gesagten auf gleichem Boden; er weicht aber insofern ab, als er den dinglichen Anspruch mit dem obligatorischen identifizirt. Es ist gesagt worden, daß sich die Herrschaft der lex fort aus inneren Gründen nicht ableiten lasse. Man wird aber auch schwerlich behaupten können, daß die An erkennung derselben durch Zweckmäßigkeitsgründe geboten sei. Allerdings gestaltet sich der Prozeß einfacher, wenn der Richter schlechthin sein Recht zur Anwendung zu bringen hat. Aber dieses Argument trägt zu weit; es spricht für die Ausschließung fremden Rechts überhaupt. Im Uebrigen darf wohl darauf hingewiesen werden, daß die ganze Frage nur von untergeordneter praktischer Bedeutung ist; nur in seltenen Fällen wird der Richter genöthigt sein, bei solchen Klagen auf ausländisches Recht zurückzugehen. Was die Beschränkungen der Vindikation von Mobilien anbelangt, so versteht sich nach der hier vertretenen Auffassung von selbst, daß dem Besitzer alle Beschränkungen zu Gute kommen, welche unmittelbar mit dem Erwerbe des Besitzes nach den Gesetzen des Ortes, wo der Erwerb stattfand, verbunden sind. Hat Jemand in einem Lande, dessen Gesetze den Grundsatz aufstellen Hand muß Hand wahrens, den Besitz der Sache erlangt, so kann der Eigenthümer den ihm vom Gesetz abgesprochenen Anspruch auch dann nicht erheben, wenn die lex fort eines anderen Rechtsgebiets denselben unter den ursprünglichen Voraussetzungen gewährt haben würde; er kann ihn nicht erheben, gleichviel wo sich die Sache zur Zeit der Klageanstellung befindet. A. kauft in Frankreich eine Sache von demjenigen, der sie nur als Entleiher inn hat, verbringt sie an seinen in Deutschland gelegenen Wohnsitz und wird hier vom Eigenthümer belangt; die Klage ist abzuweisen. A. kauft eine Sache, die sich in einem Rechtsgebiete befindet, nach dessen Gesetzen der gutgläubige Erwerber Anspruch auf Erstattung des von ihm bezahlten Kaufschillings hat, guten Glaubens vom Nichteigenthümer und wird vom Eigenthümer in einem gemeinrechtlichen Gebiete auf Herausgabe belangt; der Erstattungsanspruch ist auch hier anzuerkennen. Dagegen kommen Vindikationsbeschränkungen, welche zwar nach der lex fori, nicht aber nach den Gesetzen des Erwerbsortes bestehen, dem Besitzer nicht zu Gute. Wer eine in gemeinrechtlichem Gebiete befindliche Sache, an das Eigenthumsrecht des Veräußerers glaubend, kauft und in einem Gebiete, welches bei solchem Thatbestande den Einlösungsanspruch anerkennt, vom Eigenthümer belangt wird, ist zur unbedingten Herausgabe zu verurtheilen, mag sich die Sache zur Zeit der Klageerhebung in dem Staate des Prozeßgerichts oder anderswo befinden. Es kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, daß die am Klageorte geltenden Vindikationsbeschränkungen exklusiver Natur seien und deshalb unter allen Umständen zur Anwendung gebracht werden müßten. Diese Gesetze bezwecken den Schutz des gutgläubigen Besitzers einer

67 Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Bewegliche Sachen. §. 10. fremden Sache und sind deshalb, sofern nicht etwas Anderes ausdrücklich bestimmt wird, nur auf solche Sachen zu beziehen, welche im Lande Gegenstand des rechtlichen Verkehrs werden, an denen also innerhalb des Gebietes der Besitz in der fraglichen Weise erworben wird (Bar §. 64 S. 217, 216 N. 22). Es ist angeführt worden, daß derjenige, welcher in gemeinrechtlichem Gebiete vom Nichteigenthümer guten Glaubens erwarb, von den Gerichten eines das Einlösungsrecht anerkennenden Rechts gebiets zur unbedingten Herausgabe verurtheilt werden müsse, veräußert aber ein solcher Besitzer die Sache, während sie sich in dem letzteren Gebiete befindet, seinerseits an einen gutgläubigen Käufer, so steht diesem der Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises zu. Wird die in den Händen des Nichteigenthümers befindliche Sache, während sie sich in einem Gebiete befindet, nach dessen Gesetzgebung unter Umständen auch der Nichteigenthümer Eigenthum übertragen kann, unter solchen Umständen vom Besitzer veräußert, so erlangt der Erwerbende der lex rei sitae gemäß das Eigenthum; welchen Einfluß diese Thatsache auf den Anspruch hat, der dem früheren Eigenthümer gegen den Veräußernden zustand, bestimmt sich nach dem Rechte des unter welchem jener Anspruch steht. Ortes, Findet die Ansicht Billigung, daß der Eigenthumsanspruch nicht der lex fori sondern lex rei sitae untersteht, und daß sich die Frage, ob es dabei auf die örtliche Lage der Sache zur Zeit der Rechtsverletzung oder zur Zeit der Klageerhebung ankomme, noch allgemeinen Grundsätzen entscheiden lasse, so bedarf es einer besonderen gesetzlichen Vorschrift nicht. Der Entwurf nimmt deshalb von der Aufnahme einer solchen Umgang. Das Gesetz, welches über den dinglichen Anspruch entscheidet, bestimmt auch über die Verjährung desselben (vergl. hierüber Bar §. 64 S. 218 fl.). 4. Die Rechte an fremden Sachen stehen als Beschränkungen des Eigenthums unter demselben Gesetze wie das letztere. Besonderer Erwähnung bedarf nur das Pfandrecht. Die Entstehung desselben richtet sich nach den Gesetzen des Ortes, an sich die Sache zur Zeit der Verwirklichung des rechtsbegründenden Thatwelchem befindet. Das Pfandrecht setzt aber begrifflich die Existenz einer Forderung bestandes Ist diese nach dem für sie maßgebenden Rechte ungiltig, so kann das Pfand voraus. recht, selbst wenn es der lex rei sitae gemäß bestehen würde, keine Wirkung äußern. a. Kontrovers, namentlich in der französischen Jurisprudenz, ist die Beurtheilung der gesetzlichen Pfandrechte (Aubry und Rau I §. 31 Note 19). Die Einen (so neuerdings auch Brocher Nr. 77) erklären die lex domicilii Desjenigen für ausschließlich entscheidend, zu dessen Gunsten das Pfandrecht in Frage kommt. Andere legen das Gewicht lediglich auf die lex rei sitae. Savigny, welcher derartigen Pfandrechten einen stillschweigenden Pfandvertrag unterlegt, will die Frage, ob ein solcher Pfandvertrag im konkreten Falle anzunehmen sei, nach dem Recht beantwortet wissen, unter welchem diese fingirte Obligation steht, während die weitere Frage, ob ein stillschweigender Pfandvertrag die Wirkung eines Pfandrechts habe, nach der lex rei sitae beurtheilt werden solle (VIII S. 282, 191). Die richtige, den allgemeinen Grundsätzen entsprechende Ansicht dürfte die sein, daß ein gesetzliches Pfandrecht nur dann zur Entstehung gelangt, wenn es sowohl von der lex rei sitae als von demjenigen Gesetze anerkannt wird, welches über das betreffende Rechtsverhältniß entscheidet. Gewährt die Gesetzgebung, unter welcher das Forderungsrecht steht, kein Pfandrecht,

68 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Bewegliche Sachen. §. 10. erachtet dieselbe die in dem letzteren liegende besondere Sicherung des Berechtigten nicht für erforderlich, so kann es nicht Sache der lex rei sitae sein, dessenungeachtet eine solche Sicherstellung verleihen zu wollen. Verbindet umgekehrt die Gesetzgebung, welche für das Rechtsverhältniß maßgebend ist, mit demselben ein gesetzliches Pfand recht, so entsteht ein solches nur dann, wenn die in sachenrechtlicher Beziehung entscheidende lex rei sitae das Pfandrecht für zulässig erklärt und den von ihr aufgestellten Erfordernissen Genüge geleistet wird. Bar §. 65 S. 223 ff.; Stobbe I §. 32 S. 195; Foelix I Nr. 67; Dubois, Journal 1878 S. 56 ff.; Wharton §. 320, Fiore Nr. 225 ff. Die deutsche K. O. stellt in §. 41 gewisse Forderungsberechtigte den Faustpfandgläubigern gleich, ohne Rücksicht darauf, ob denselben nach Reichs= bezw. Landesrecht ein Pfandrecht oder auch nur ein Retentionsrecht zusteht (Mandry, der civilrechtliche Inhalt 2c. S. 244). Die Vorschrift hat zunächst die deutschen Partikularrechte im Auge und beabsichtigt für den Konkurs einheitliches, praktikables Recht zu schaffen. Sie findet aber, soweit sie nicht auf inländische Institute zu beschränken ist, auf alle Forderungen Anwendung, mögen dieselben inländischem oder ausländischem Rechte unterworfen, die Gläubiger In= oder Ausländer sein (§. 4 K. O.). Daß das Recht, unter welchem die Forderung steht, derselben pfandrechtliche Sicherheit gewährt, ist nicht erforderlich. Es handelt sich aber hier nicht sowohl um eigentliche gesetzliche Pfandrechte, als vielmehr um auf bestimmte, zur Konkursmasse gehörige Gegenstände beschränkte Absonderungsrechte (Sarwey, Kommentar zur K. O. Note III zu §. 41) um dingliche privilegia exigendi, welche schon nach allgemeinen Grundsätzen ausschließlich nach den Gesetzen des Konkursgerichts zu beurtheilen sind. b. Das gemeine Recht kennt die Generalhypothek und anerkennt, daß Pfandrechte durch bloßen Vertrag bestellt werden können. Neuere Gesetzgebungen verwerfen die Generalhypothek und anerkennen nur das Faustpfand. Verpfändet der Schuldner der in einem Lande wohnt, nach dessen Gesetzen generelle Pfandrechte entstehen können sein gesammtes Vermögen, so ergreift die Verpfändung diejenigen Sachen nicht, welche sich in dem Geltungsbereiche eines die Generalhypothek nicht anerkennenden Rechtes befinden. Gelangen diese letzteren Gegenstände, solange sie Eigenthum des Pfandschuldners sind, in das erstere Gebiet, so werden sie nunmehr von dem Pfandnexus um deswillen ergriffen, weil sich derselbe auf alle dem Schuldner jeweils gehörenden Objekte erstreckt; sie fallen insofern unter den Gesichtspunkt neuen Erwerbs. Verpfändet Jemand in einem Lande, welches Besitzübergabe nicht verlangt, durch formlosen Vertrag eine Sache, die sich in einem Gebiete befindet, welches Besitzübergabe verlangt, so ist die Pfandbestellung nichtig, und bleibt nichtig, wenn auch die Sache später in das erstere Gebiet kommen sollte. c. Vielfach erörtert und je nach dem leitenden Gesichtspunkte verschieden beantwortet ist die Frage, wie es sich verhalte, wenn eine nach der lex rei sitae ohne Uebergabe giltig verpfändete Sache später in ein Rechtsgebiet gelangt, in welchem nur Besitzpfandrechte bestellt werden können. Stobbe (I §. 32 S. 197) ist der Ansicht, daß an sich das ordnungsmäßig begründete Pfandrecht bestehen bleiben müßte, fügt aber bei, die Praxis gehe von dem Gesichtspunkte aus, daß über die Existenz der Pfandrechte die lex fort entscheide, so daß auswärts entstandene Hypotheken an Mobilien da keine Berücksichtigung fänden, wo nur Faustpfandrechte

69 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Bewegliche Sachen. §. 10. gebilligt werden. Bornemann (S. 96 ff.) läßt das Pfandrecht unter den Kontrahenten bestehen, erklärt es aber Dritten gegenüber, die in den Besitz der Sache kommen, für unwirksam. Savigny (VIII S. 196) verneint die Fortwirkung des Pfandrechts allgemein; die Sache könne in dem neuen Gebiete weder durch Klage gegen den besitzenden Schuldner oder einen besitzenden Dritten verfolgt, noch auch von den Pfandberechtigten, wenn dieser durch Zufall ohne Uebergabe den Besitz erlange, veräußert werden, und zwar deshalb nicht, weil das durch bloßen Vertrag bestellte Pfandrecht ein ganz anderes Rechtsinstitut sei, als dasjenige, welches nur durch Uebergabe begründet werden könne; nur der Name und der allgemeine Zweck sei beiden Instituten gemeinsam. Mommsen subsumirt den Fall unter den §. 19 seines Entwurfes; nach dem auf Sicherung der Verkehrs= und Kreditverhältnisse gerichteten Zwecke des Gesetzes, welches das bloße Unterpfand beseitigt, sei anzunehmen, daß die im Auslande begründete Hypothek in dem Geltungsgebiete jenes Gesetzes nicht verfolgt werden könne (S. 196; vergl. Böhlau I §. 76 S. 490 N. 4). Schmid (S. 57 u. 58) billigt die Entscheidung Savigny's, aber aus dem weitergehenden Grunde, weil überhaupt die rechtliche Wirkung eines im Auslande bestellten Pfandrechts, sobald die Sache in das Inland gekommen, nur nach dem einheimischen Gesetze beurtheilt werden dürfe. Nach Wächter (II S. 109) kann die Hypothek in dem neuen Rechtsgebiete nicht geltend gemacht werden, weil dessen Gesetzgebung ein Pfandrecht an Fahrniß im Entstehen und Fortbestehen nur in der Form des Faustpfandes anerkenne. Unger (I §. 23 S. 179) drückt sich dahin aus, es werde zum Fortbestehen des Pfandnexus als eines absolut wirksamen erfordert, daß der Pfandgläubiger die Sache inne habe. Auch Windscheid (I §. 35 S. 87 N. 3) lehrt, daß die Gesetze des neuen Gebiets für den Fortbestand des Rechtes maßgebend seien Bar (§. 65 S. 227) erörtert die Bedenken, welche der Aufstellung Savigny's, daß es sich um zwei verschiedene Rechtsinstitute handele, entgegenstehen, erklärt sich aber bei Unterstellung des Uebertritts der Sache in das Gebiet des preußischen Landrechts, im Resultate mit der Ansicht Savigny's deshalb einverstanden, weil das preußische a. L. R. bestimme (I. 20 S. 253—255), daß durch freiwilliges Aufgeben des Besitzes einer verpfändeten Sache das dingliche Recht unbedingt zerstört werde. =Erwirbt oder hat daher Jemand den Besitz einer beweglichen Sache, welche dem Berechtigten nicht wider dessen Willen entzogen ist, so hat er ein mit dem Pfandrechte unangreifbares, daher das letztere aufhebendes Rechte Nach der vom Entwurfe aufgestellten Regel wird das ohne Besitzübertragung giltigerweise begründete Pfandrecht durch die bloße Thatsache, daß die Mobilie in das Inland gelangt, dessen Gesetzgebung nur das Faustpfand kennt, nicht aufgehoben. Das inländische Recht schreibt vor, daß Pfandrechte an Mobilien nur durch Besitzübertragung bestellt werden können und daß ein so oder anders qualifizirter Verlust des Gewahrsams das Pfandrecht aufhebt. Weder der eine noch der andere Satz trifft den unterstellten Fall. Der erstere nicht, weil für die Form des Ver pfändungswillens ein anderes Recht maßgebend ist, der zweite nicht, weil es an dem fehlt. Wenn der im Besitze gebliebene Pfandschuldner vorausgesetzten Thatbestande in das Inland kommt, kürzere oder längere Zeit darin mit der verpfändeten Sache verweilt und dann mit dem Pfandobjekte in die Heimath zurückkehrt, so hat die rechtliche Lage keinerlei Aenderung erfahren, der Pfandnexus ist völlig unberührt geblieben. Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

70 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Bewegliche Sachen. §. 10. Eine andere Frage ist die, ob nicht angenommen werden müsse, das inländische Recht sei exklusiver Natur und wolle deshalb, soweit es sich um die Wirksamkeit und Verfolgung von Pfandrechten im Inlande handle, statt des an sich maßgebenden Gesetzes angewandt werden (§. 35 des Entw.). Diese Frage wird bei Berücksichtigung der dem Institute des Faustpfandes zu Grunde liegenden legislativen Erwägungen zu bejahen sein. Belangt der Pfandgläubiger behufs seiner Befriedigung den Pfandschuldner oder einen dritten Besitzer im Inlande auf Herausgabe der Sache, so kann dem Begehren nicht entsprochen werden, bestellt der Pfandschuldner im Inlande ein Faustpfand, oder überträgt er die Sache zu Eigenthum, so kann der hypothekarische Gläubiger im Inlande gegen den Erwerber nicht aufkommen. Ist diese Betrachtungsweise richtig, so wird des Weiteren anzunehmen sein, daß die exklusive Natur des inländischen Gesetzes der Verwirklichung des hypothekarischen Rechts im Inlande auch dann entgegensteht, wenn sich die Sache gar nicht in demselben befindet. Man setze den Fall, daß der Inländer im Inlande ohne Uebergabe eine Sache verpfändet, die in einem Gebiete gelegen ist, welches Tradition nicht verlangt, — er hat das Objekt vielleicht gerade zu diesem Zwecke über die Grenze geschafft (Thöl, Einl. §. 84 S. 186 N. 9); die Hypothek besteht im Geltungsbereiche der lex rei sitae, der inländische Richter aber wird einer vom Pfandgläubiger vor dem allgemeinen Gerichtsstande des Besitzers erhobenen Klage keine Folge geben. Ebenso verhält es sich, wenn der im Besitze gebliebene Pfandschuldner im Auslande die Sache verkauft, der Erwerber dieselbe daselbst beläßt und in der Folge im Inlande von dem Pfandgläubiger belangt wird. Die exklusive Natur der lex fori verdrängt die Anwendung des an sich maßgebenden Rechts. Hier wie in anderen Fällen kann zweifelhaft erscheinen, ob die Exklusivität inländischer Rechtssätze sich mit genügender Sicherheit ergiebt. Der Entwurf muß sich in dieser Hinsicht mit der Aufstellung des allgemeinen Grundsatzes begnügen (§. 35). Was von dem durch formlosen Vertrag bestellten Pfandrechte gesagt ist, findet entsprechende Anwendung auf im Inlande nicht anerkannte gesetzliche oder generelle Pfandrechte. Wie die Kauffahrteischiffe nach völkerrechtlichen Grundsätzen auf offener See als Gebietstheile des Heimathsstaates gelten, so hat ihre Bestimmung, ausländische Küsten aufzusuchen, vorübergehend daselbst zu verweilen und nach kürzerer oder längerer Abwesenheit an den Ausgangsort zurückzukehren, dazu geführt, sie auch in privatrechtlicher Beziehung gewissermaßen als „Immobilien des Handelss, als schwimmende Gebäudes zu bezeichnen und ihnen in dem den Mittelpunkt des Rhedereibetriebes bildenden Heimathshafen einen festen Standort, ein Quasidomizil beizulegen — Goldschmidt, Handbuch I. 2 §. 60 S. 527; Entscheidungen des R. O. H. G. VI S. 82 f. Daß diese mitunter auch auf Stromschiffe ausgedehnte Auffassung für das inter nationale Privatrecht zu allgemeiner Anerkennung gelangt sei, läßt sich nicht behaupten. Gestatten die Gesetze eines Staates, daß die Schiffe seiner Angehörigen durch sogenannte symbolische Uebergabe, d. h. in Wahrheit ohne Uebergabe, mittels Vermerks in den Schiffspapieren oder mittels Eintragung in öffentliche Bücher oder in das Schiffsregister verpfändet werden können!), so besteht ein Pfandrecht, welches diesen 1) Vergl. Einführungsgesetz zur deutschen K. O. §. 14.

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. Schuldverhältnisse aus Verträgen. §. 11. 71 Vorschriften gemäß zu der Zeit bestellt worden ist, in welcher sich das Schiff im Geltungsbereiche des Gesetzes befand, auch dann zu Recht, wenn das Schiff in das Ausland gelangte. Dies folgt aus der allgemeinen für alle Mobilien geltenden Regel. Möglich bleibt aber auch hier, daß einem solchen Pfandrechte im Auslande auf Grund eines daselbst geltenden exklusiven Rechtssatzes die Wirksamkeit versagt wird. Anerkennt das ausländische Gesetz an Schiffen nur das Faustpfand, so wird der aus ländische Richter, wie bei anderen Mobilien, das Recht seines Staates zur Anwendung bringen müssen. Selbstverständlich hat der die Form der Uebergabe vorschreibende Rechtssatz eine exklusive Bedeutung dann nicht, wenn er sich nur auf diejenigen Schiffe erstreckt, welche dem Gebiete des eigenen Staates angehören, die Gesetzgebung somit die Normirung der Verhältnisse fremdländischer Schiffe den Gesetzen der betreffenden Staaten überlassen hat. — Das R. O. H. G. (Entscheidungen Bd. 6 S. 80 ff.) hat in einem Falle, in welchem ein Elbe=Dampfschiff, das einem in Torgau wohnhaften preußischen Staatsbürger gehörte und am Wohnsitze des Schiffseigners nach dem da selbst geltenden Rechte durch Vermerk im Meßbriefe verpfändet worden war, später während des Reiseaufenthalts in Sachsen, woselbst die Form des Faustpfands gilt, auf Antrag der Gläubiger des Eigenthümers mit Beschlag belegt wurde, ausgesprochen, daß das vertragsmäßige Pfandrecht dem durch die Vollstreckungsverfügung entstandenen sogenannten Hülfspfandrecht vorgehe.!) Ein Urtheil des Oberappellationsgerichts zu Oldenburg, woselbst gleichfalls die Form der Besitzübergabe gilt, begründet die Berücksichtigung der Verpfändung eines Seefahrzeuges, welche im Auslande ohne Uebergabe erfolgt war, vornehmlich durch die Berufung auf den Schutz wohlerworbener Rechte (Seuffert, Archiv XVII. 111). Verschiedene von englischen Gerichten bezüglich englischer Schiffe in demselben Sinne erlassene Urtheile betonen in Uebereinstimmung mit Story §§. 390, 402 a, daß ein entgegengesetztes Verfahren a violation of the comity of nations enthalte. Aehnlich Fiore S. 670 ff. Die amerikanischen Gerichtshöfe dagegen erkennen derartige Pfandrechte, soweit sie mit in ihrem Rechtsgebiete erworbenen Rechten kollidiren, weder bei Strom= noch bei Seeschiffen anf vergl. Wharton §§. 323, 343, 358, der auch für seine Person diese Ansicht ausführlich rechtfertigt.?) §. 11. Als das für die Beurtheilung der Schuldverhältnisse maßgebende Recht kann denkbarerweise in Betracht kommen: das Recht des Prozeßortes, das Recht des Ortes, 1) Die Entscheidungsgründe heben hervor, das Schiff habe seinen rechtlichen Beziehungen nach dem preußischen Staate angehört, der Sitz seiner Rechtsverhältnisse sich in Preußen befunden; es könne nicht angenommen werden, daß dasselbe zur Zeit der Vollstreckung im Sinne des §. 10 des sächs. G. B. in Sachsen gelegen habe. War der Sitz der Rechtsverhältnisse des Schiffes zur Zeit der Beschlagnahme nicht in Sachsen, so sei letztere nicht geeignet, dasselbe der ausschließlichen Herrschaft des sächsischen Rechts zu unterwerfen. Des Weiteren wird angeführt, daß keine wirkliche Kollision zwischen den an dem Schiffe successive begründeten Rechten vorliege, da der Bestellung eines sog. Hülfspfandrechts auch vom Standpunkte des sächsischen Rechts aus eine so exklusive Wirkung daß daneben ein schon bestehendes Pfandrecht nicht anerkannt werden dürfe, keinenfalls beizulegen sei. 2) Story erwähnt §. 389a folgenden Fall: Ein in England ohne Uebergabe verpfändetes englisches Schiff legt in New=Orleans an und wird hier auf Antrag amerikanischer Gläubiger des Eigenthümers mit Beschlag belegt. Der englische Pfandgläubiger wird abgewiesen, weil er nicht im Besitze ist, und das Schiff zu Gunsten der amerikanischen Gläubiger verkauft. Der neue Erwerber kommt mit dem Schiffe später nach England. Der englische Pfandgläubiger erhebt Klage und die englischen Gerichte halten den Eigenthümer zur Befriedigung des Pfand gläubigers an, weil das frühere Urtheil nur Recht inter partes geschaffen habe und überdies gegen die comity of hations verstoße.

72 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. Schuldverhältnisse aus Verträgen. §. 11. wo die Thatsache, aus welcher das Schuldverhältniß abgeleitet wird, sich ereignet, das Recht des Erfüllungsortes, das am Wohnsitze des Schuldners und das am Wohnsitze des Gläubigers geltende Recht. Von dem Wohnsitze des Gläubigers abgesehen, hat jedes dieser Rechte seine Vertreter in der deutschen Jurisprudenz gefunden. Das Recht des Prozeßortes lassen vor Allem diejenigen entscheiden, welche wie Pütter, Pfeiffer u. A. die Anwendung ausländischen Rechts überhaupt für unzulässig erklären. Seine Geltung wird ferner vertreten von Wächter (Bd. 25 S. 397 f.), Beseler (§. 39 S. 115f.) und Schmid (S. 64, 72f). Nach Wächter haben die die Schuldverhältnisse aus Verträgen regelnden inländischen Normen das im Auge, was bei uns anerkannt werden, bei uns verfolgbar und geltend zu machen ein soll; sie sprechen sich objektiv über das Rechtsverhältniß aus, wie es bei uns juristische Giltigkeit haben kann und soll. Der Richter hat demgemäß die Gesetze seines Staates auf jedes seiner Entscheidung unterstellte Schuldverhältniß anzuwenden. Nur insoweit, als diese Gesetze dispositiver Natur sind, tritt eine Ausnahme ein, und zwar hat dann als Entscheidungsnorm dasjenige Recht zu dienen, welchem die Betheiligten ausdrücklich oder stillschweigend sich unterworfen haben. Dieses Recht ist der Regel nach die lex loci actus. Schmid geht S. 72 davon aus, daß jedes obligatorische Rechtsverhältniß gewisse Thatsachen voraussetzt, an welche die Gesetze die Verbindlichkeit zu bestimmten Leistungen knüpfen. Nur da, wo die Gesetze solchen Thatsachen die Wirkung beilegen, daß sie eine derartige Verbindlichkeit erzeugen, kann ein rechtlicher Anspruch daraus abgeleitet werden. Jeder Richter, dessen Schutz angerufen wird, muß daher untersuchen, ob die Gesetze des Landes, dem er angehört den von den Parteien angerufenen Thatsachen die rechtlichen Wirkungen beilegen, welche die Parteien für ihre Ansprüche geltend zu machen suchen. Dies schließt die Anwendung fremder Gesetze nicht aus; denn die Gesetze des Landes können in gewissen Beziehungen die Anwendung eines fremden Rechts zulassen. Das Letztere ist indessen, wo nicht durch das Gesetz selbst oder durch ein festgegründetes Gewohnheitsrecht etwas Anderes bestimmt wird, nur anzunehmen, wenn es als ein Bedürfniß des internationalen Verkehrs erscheint und nicht störend in die eigene Rechtsordnung eingreift. Schmid anerkennt daneben, daß in der Beziehung, in welcher die Kontrahenten sich zu einer bestimmten Gesetzgebung dachten, ein Grund zu der Annahme liegen kann, sie hätten die Bestimmungen dieser Gesetzgebung über die naturalia negotii stillschweigend als in den Bedingungen ihres Vertrages mitbegriffen vorausgesetzt. Das Recht des Entstehungsortes wird als Entscheidungsnorm gegenwärtig nur noch von Wenigen anerkannt — Kierulff I §. 5 S. 76; Sintenis I §. 7 S. 73 Bruns, Encyklopädie von Holzendorff S. 329. Auch die Praxis, welche dieser An sicht am längsten treu geblieben — Seuffert, Archiv II. 120, IV. 3 (Berliner Rev. und Kassationshof), II. 253, XI. 111 (Lübeck), VI. 1. (Stuttgart) —, hat sich von ihr abgewandt. Gestützt wird sie von den Einen auf das römische Recht, namentlich auf l. 6 D. de evict. 21, 2 — vergl. hierüber Wächter Bd. 24 S. 246; Savon Anderen darauf, daß Handlungen der Gewalt und vigny VIII S. 252f.) — den Gesetzen des Landes, in welchen sie vorfallen, unterworfen seien. Andere nehmen an, daß derjenige, welcher in einem fremden Staate handelt, subditus temporarius

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Schuldverh. aus Verträgen. §. 11. 73 dieses Staates werde und daß deshalb die von ihm daselbst eingegangenen Geschäfte nach dem Rechte dieses Staates zu beurtheilen seien; Andere, daß Jeder, der ein bestimmtes Staatsgebiet betrete, sich für die Handlungen, die er innerhalb desselben vornimmt, den daselbst geltenden Gesetzen unterwerfe. Die Theorie vom Rechte des Erfüllungsortes ist namentlich durch Savigny (VIII S. 200 f.) entwickelt worden. Die Obligation hat den Sitz an dem Orte, dessen Recht sich die Parteien unterwerfen. Die Unterwerfung kann durch eine ausdrückliche Willensäußerung kundgegeben sein; in den meisten Fällen liegt sie in einer stillschweigenden Willenserklärung. Bei Erforschung des auf stillschweigender Unterwerfung beruhenden Sitzes kann an zwei bei jeder Obligation vorherrschend und gleichförmig sichtbare Erscheinungen angeknüpft werden: an den Entstehungsgrund der Obligation und an die Erfüllung derselben. Nach allgemeiner Betrachtung ist dem letzteren Momente der Vorzug zu geben. Der Entstehungsgrund ist zufällig, vorüber gehend, dem Wesen der Obligation und ihrer ferneren Entwickelung und Wirksamkeit fremd. Die Erfüllung dagegen fällt mit dem eigensten Wesen der Obligation zusammen; sie ist die zur That gewordene Obligation. Auf sie ist die ganze Erwartung der Kontrahenten gerichtet; es liegt deshalb im Wesen der Obligation, daß der Ort der Erfüllung als Sitz derselben gedacht wird und daß sich nach ihm das Recht der Obligation richtet. Ist der Erfüllungsort von den Parteien in bestimmter Weise nicht bezeichnet, so entscheidet über denselben nicht eine positive Rechtsvorschrift; es ist vielmehr zuzusehen, an welchem Orte von den Parteien die Erfüllung erwartet sein mag. Je nach dieser durch die Umstände begründeten Erwartung kann dies der Ort sein, an welchem eine fortgesetzte Geschäftsführung des Schuldners stattfindet, oder der Entstehungsort der Obligation oder der Wohnsitz des Schuldners. Führt die Anwendung der Regel dazu, den Vertrag einem örtlichen Rechte zu unterwerfen, nach welchem er ungiltig sein würde, während er nach dem Rechte des Wohnsitzes giltig ist, so ist nicht zu vermuthen, daß die Parteien sich jenem mit ihrer Absicht völlig im Widerspruch stehenden Rechte unterwerfen wollten. Hiervon abgesehen tritt das Recht des Erfüllungsortes zurück (S. 248f.), wenn es in Widerspruch steht mit am Orte des urtheilenden Richters bestehenden zwingenden, streng positiven Normen oder die Vermuthung der freiwilligen Unterwerfung durch eine ausdrückliche abweichende Erklärung ausgeschlossen wird. Die entscheidende Bedeutung des Erfüllungsortes wird von einer großen Zahl von Schriftstellern vertheidigt — Koch, Kommentar I N. 44 zu dem preuß. A. L. R. Einleitung §. 33; Gerber §. 32, Unger I §. 23 S. 179 N. 71, S. 180 f. N. 79; Walther §. 48; Hoffmann in Gruchot's Beiträgen XI S. 723 f.; Förster I §. 11 S. 57; Dernburg I §. 28 S. 52, Böhlau I §. 74 S. 453; Roth, System I §. 51 S. 297. Sie hat auch in der Praxis die Oberhand gewonnen — Seuffert, Arch. VII. 136 (Berlin); VIII. 3, XV. 183, XXIV. 268 (Lübeck), XIX. 5, XXIV. 185 (Rostock); XXI. 2 (Wolfenbüttel). Es ist insbesondere auch von dem Reichsoberhandelsgerichte angenommen worden, daß der Regel nach der vertragsmäßige Erfüllungsort für das örtliche Recht der Obligation maßgebend sei, und das Reichsgericht geht von der gleichen Auffassung aus — Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts III S. 67; IX S. 8 u. 9; XI S. 86, 418; XII S. 56, 286; XV S. 9, 134, 212, Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

74 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Schuldverh. aus Verträgen. §. 11. XVI S. 16, XXI S. 289; XXIII S. 208. Entscheidungen des Reichsgerichts I S. 284.) Das am Wohnsitze des Schuldners beziehungsweise an dem Wohnsitze beider Kontrahenten geltende Recht erklären für maßgebend Thöl, Bar, Windscheid, Stobbe, Salpius (Goldschmidt, Zeitschrift XIX S. 1 f.) und Mommsen (S. 175). Bar (§. 66 S. 233 f.) macht für die lex domicilii des Schuldners geltend: Die Person des Schuldners sei inniger mit dem ganzen Rechtsverhältnisse verbunden, als die des Gläubigers, und wenn schon an der Entstehung der Obligation der Wille beider Kontrahenten einen gleich großen Theil haben könne, so bestehe doch die Erfüllung vorzugsweise in einer Thätigkeit des Schuldners, neben welcher eine Thätigkeit des Gläubigers entweder gar nicht oder doch nur in untergeordneter Weise eintrete. Hierzu komme: Der Staat erlaube seinen Angehörigen, obligatorische Verpflichtungen auch Ausländern gegenüber und im Auslande zu übernehmen, allein regelmäßig nur unter den für den inländischen Verkehr geltenden Bestimmungen; die Befreiung von allen Beschränkungen, welche für den inländischen Verkehr bestehen, würde als ein nicht zu rechtfertigendes Privileg an das Ausland und den Ausländern gegenüber erscheinen. Es bestünden die absoluten Rechtssätze des Obligationsrechts regelmäßig im Interesse des Schuldners, es lasse sich nicht annehmen, daß diese Fürsorge aufhöre, wenn ein Staatsangehöriger zufällig eine Verbindlichkeit im Auslande übernommen oder daselbst zu erfüllen habe. Insoweit es aber um die Interpretation des Parteiwillens sich handele, müsse unzweifelhaft von der Voraussetzung ausgegangen werden, daß Jeder sich in Gemäßheit der ihm bekannten Rechte und Gesetze ausgesprochen und demnach auf die Gesetze seines Domizils sich bezogen habe. Endlich sei zu berücksichtigen, daß in der Regel am forum domicilii geklagt werde, für den judex domicili sei aber die Anwendung seines Rechts um so mehr geboten, als die durchgängige Anwendung der lex loci contractus oder des am Erfüllungsorte geltenden Rechts mit Aufrechterhaltung der inländischen Gesetze unvereinbar wäre Die Geltung der lex domicilii soll übrigens nach Bar keine ausschließliche sein. Mit Rücksicht auf die Umstände des konkreten Falles, namentlich bei lediglich territorialer Bedeutung der Bestimmungen der lex domicilii oder gegenüber den Grundsätzen von Treu und Glauben könne sich auch die Anwendung eines anderen Rechts als geboten herausstellen. — Windscheid I §. 35 nimmt an, daß der Punkt des Raumes, welchem obligatorische Rechtsverhältnisse angehören, durch den Wohnsitz der Parteien bestimmt werde. An und für sich nicht minder durch den Wohnsitz des Gläubigers als durch den des Schuldners. Da aber der Gläubiger derjenige sei, welcher verlangt, so müsse er, um überhaupt etwas zu erlangen, das Recht des Wohnsitzes des Schuldners akzeptiren, wenn dieser auf dem Rechte seines Wohnsitzes bestehe, umgekehrt aber auch das Recht seines eigenen Wohnsitzes, wenn es dem Schuldner passe, auf dieses zu greifen. Werde mit Rücksicht auf ein an einem bestimmten Orte bestehendes Verhältniß eine Obligation durch Vertrag begründet, so sei anzunehmen, daß die Parteien, 1) In einem Falle, in welchem es sich um Pfandbriefe und Kupons handelte, deren Einlösung versprochenermaßen nach Wahl des Besitzers bei einer der mehreren in verschiedenen Ländern gelegenen Jahlungsstellen erfolgen sollte, hat allerdings das R. O. H. G. (XXIV. S. 168 f.) angenommen, daß bei auf Absatz an allen Geldplätzen des Kontinents berechneten Emissionen von Gesammtanlehen das Naturgemäße sei, die Emission einem und demselben ergänzenden Rechte zu unterstellen und daß die Bezeichnung auszuwählender Zahlungsorte nicht genüge, um eine Abweichung vom Naturgemäßen anzunehmen. Vergl. noch S. 80 N. 1.

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Schuldverh. aus Verträgen. §. 11. 75 soweit dies zulässig, sich dem Rechte dieses Ortes hätten unterwerfen wollen. Auch in anderen Fällen könne eine stillschweigende Unterwerfung der Parteien unter das Recht eines gewissen Ortes angenommen werden müssen, ohne daß sich darüber eine allgemeine Regel aufstellen lasse. Mommsen legt das Hauptgewicht auf die Unter werfung der Parteien und die dominirende Stellung des Schuldners in der Obligation. Das preußische A. L. R., der code civil und das niederländische Gesetz enthalten sich einer Regelung der Frage. Nach dem preußischen revidirten Entwurfe §. 59 sollen die von einem Inländer außerhalb Landes vorgenommenen Handlungen sowohl in formeller als in materieller Rücksicht giltig sein, wenn sie den inländischen oder den am Orte der Errichtung oder Abschließung des Geschäfts geltenden ausländischen Gesetzen entsprechen. Das badische Landrecht Satz 3 a, die Gesetzbücher von Oesterreich §§. 35—37, Italien Einl. Art. 9 Abs. 2, Solothurn §. 6, Aargau §. 11, die Konvention zwischen Preußen und Sachsen von 1839 Art. 21 und die ihr nachgebildeten Verträge (Krug S. 39), der südamerikanische Vertrag Art. 8 gehen davon aus, daß der Regel nach das Recht des Entstehungsortes den Vorzug verdiene. Das österreichische Gesetzbuch enthält ziemlich eingehende Bestimmungen. Ein von einem Ausländer in Oesterreich eingegangenes Geschäft, durch welches er Anderen Rechte gewährt, ohne dieselben sich zu verpflichten, wird nach österreichischem Rechte oder aber nach dem Gesetze, dem der Fremde als Unterthan unterliegt, beurtheilt, je nachdem das eine oder andere Gesetz der Giltigkeit des Geschäfts günstiger ist C 35). Geht ein Ausländer in Oesterreich ein wechselseitig verbindendes Geschäft mit einem Oesterreicher ein, so wird es ohne Ausnahme nach dem österreichischen Gesetzbuch, sofern er es aber mit einem Ausländer schließt, nur dann nach demselben beurtheilt, wenn nicht bewiesen wird, daß bei der Abschließung auf ein anderes Recht Bedacht genommen worden sei (§. 36). Wenn endlich ein Ausländer mit Ausländern oder mit Oesterreichern im Auslande kontrahirt, so sind die Geschäfte nach den Gesetzen des Ortes, wo sie abgeschlossen worden, zu beurtheilen, sofern bei der Abschließung nicht offenbar ein anderes Recht zu Grunde gelegt worden ist (§. 37). Die Gesetzbücher von Italien, Solothurn, Aargau und der südamerikanische Vertrag lassen unter der letzteren Voraussetzung allgemein die lex loci actus zessiren. Das italienische Gesetzbuch unterstellt außerdem Verträge, welche von ein und demselben Staate angehörenden Ausländern abgeschlossen worden sind, den Gesetzen des Staates, dem die Kontrahenten angehören. — Das Recht des Erfüllungsortes wird als maßgebend bezeichnet von dem sächsischen Gesetzbuche §. 11, das Recht des Prozeßortes von dem bündnerischen Gesetzbuche §. 1 sub 3. Die bayrische Verordnung vom 11. Juni 1816 I. 2 (Roth, bayr. Civilrecht I §. 16 Note 68 S. 142) nimmt insofern eine Mittelstellung ein, als diejenigen Gesetze entscheiden sollen, wo der Vertrag seine Vollkommenheit erlangt hat oder wo derselbe zu erfüllen iste. Die Gesetzbücher von Zürich §. 5 und Schaffhausen §. 5 verweisen auf das Recht, welches nach der besonderen Uebereinkunft der Kontrahenten oder nach der inneren Natur des Verhältnisses als einverstanden erscheint. In dem Entwurfe von Mommsen §. 6 wird vorgeschlagen, die lex domicilii des Schuldners zur Zeit der Abschließung des Vertrages entscheiden zu lassen, ausgenommen, wenn aus den Umständen sich ergiebt, daß die Vertragschließenden die Anwendung eines anderen Rechts, sei es des Rechts des Ortes der Vertragschließung oder des Rechts des Erfüllungsortes, vorausgesetzt haben. 198

76 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Schuldverh. aus Verträgen. §. 11. Die französische Jurisprudenz beurtheilt die Giltigkeit obligatorischer Verträge nach den Gesetzen am Orte des Vertragsabschlusses. Foelix I Nr. 96 ff. erklärt dies für richtig, möge man sich auf den Standpunkt des intérêt commun des sujets des diverses nations stellen oder das Gewicht auf die präsumtive Willensrichtung der Betheiligten legen. Dabei statuirt er freilich verschiedene schwerwiegende, nicht immer scharfbegrenzte Ausnahmen. Insbesondere soll, wenn der Vertrag an einem anderen Orte, als wo er geschlossen ist, erfüllt werden muß, das Gesetz des Erfüllungsortes regeln ntout ce qui concerne l'accomplissement des engagements pris par le contrat et son exécutions. Er scheidet ferner zwischen effets und suites du contrat und erklärt, während er die ersteren ebenfalls den Gesetzen des Vertragsortes unterstellt, hinsichtlich der letzteren das Recht des Ortes für maßgebend, an welchem die Thatsache, aus der sie resultiren, sich zugetragen hat.!) — Laurent (I Nr. 103, 104) legt, ebenso wie Fiore (Nr. 236 ff.) für das italienische Recht, das Gewicht darauf, welchem Rechte die Parteien sich unterwerfen. Die Unterwerfung setze Kenntniß des Gesetzes voraus. An sich kenne Jeder nur das Gesetz, unter dessen Herrschaft er wohne; also habe er voraussetzlich auch nach diesem Gesetze kontrahiren wollen. Dies passe indessen nur, wenn beide Kontrahenten demselben Rechtsgebiete angehörten. Sei dies nicht der Fall, so fehle es an einem gemeinsamen Gesetze und erübrige nur entweder das Recht des Entstehungsortes oder das des Erfüllungsortes anzuerkennen. Dem ersteren gebühre der Vorzug; jeder Zweifel könne jedoch nur durch internationale Verträge gehoben werden. — Brocher (Nr. 118 ff.) erklärt sich schlechthin für die lex loci actus, wie denn auch der französische Kassationshof bis in die neueste Zeit an dieser Ansicht festgehalten hat (Laurent I Nr. 104 Note 1). Die englisch=nordamerikanische Doktrin und Praxis steht so ziemlich auf demselben Boden, wie die französische. Story's Ansicht zufolge (§. 242 f.) ist die Giltigkeit eines Kontraktes nach den Gesetzen des Ortes zu beurtheilen, wo er geschlossen worden ist; er müßte denn ausdrücklicher Vereinbarung zufolge an einem anderen Orte, als an diesem zu erfüllen sein; solchenfalls entscheide das Gesetz des Erfüllungsortes. — Phillimore IV Nr. 649 f. sieht als der Natur der Sache entsprechend die Geltung des Rechts am Erfüllungsorte ans nach dem englischen und nordamerikanischen Rechte soll dagegen Alles auf die Intention der Parteien zu stellen und in Ermangelung eines ausdrücklichen Anhaltes hierüber der presumption of law gemäß anzunehmen sein, die Parteien hätten das Gesetz des Ortes gelten lassen wollen, wo der Kontrakt — geschlossen worden ist (Nr. 672, 675, 678, 696). Wharton bezeichnet (§. 401 N. o) als den in England und Nordamerika geltenden Grundsatz, daß über Natur und Umfang einer Obligation die Gesetze des Ortes entscheiden, wo sie entstanden oder wo sie zu erfüllen ist, daß dagegen die lex fori „governs all questions as tothe remedy and mode of proceedinge. Seine persönliche Ansicht ist (§. 401 p): Obligationen stehen unter der lex fori; soweit diese der Willkür der Parteien Raum läßt, kommt die lex loci actus zur Geltung; über den Erfüllungsmodus entscheidet !) Die Bedeutung dieser vielfach in einander gehenden, ein mater rixarum bildenden Unterscheidung, die sich bei vielen französischen Juristen findet, ist bereits in der Anlage I dargelegt. Les effets du contrat sind die unmittelbaren Folgen, an welche die Betheiligten bei Abschluß des Vertrags dachten oder denken konnten, und die sie deshalb mit in den Vertrag hineingezogen haben; les suites die mittelbaren, entfernten Folgen, an welche die Parteien nicht denken konnten, weil sie erst durch spätere Thatsachen begründet worden sind (Verzug u. s. w.).

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Schuldverh. aus Verträgen. §. 11. 77 das Gesetz des Erfüllungsortes. Vergl. noch Westlake Art. 165 f.; Field, code art. 601 f. Für den Entwurf erweist sich die Theorie, welche das am Klageorte geltende Recht ausschließlich oder doch der Regel nach entscheiden läßt, als unannehmbar. Die gegen die Statuirung der lex fori überhaupt sprechenden Bedenken treffen hier ganz besonders zu. Der Verkehr erträgt nicht, daß die Kontrahenten über ihre rechtlichen Beziehungen so lange im Unklaren bleiben, bis der eine oder der andere Theil die Hülfe des Richters anruft. Es ist auch nicht erfindlich, wie die Normen des Obligationenrechts zu dem von Wächter und Schmid ihnen beigelegten universellen, gewissermaßen kosmopolitischen Charakter kommen sollen. Die Absicht einer absoluten Beherrschung aller, weil zufällig vor dem betreffenden Gericht zur Entscheidung gelangenden obligatorischen Verhältnisse kann keiner Gesetzgebung zugeschrieben werden. Der Prozeß ist an sich nicht dazu bestimmt, Rechte zu schaffen, sondern dazu, bereits vorhandene Rechte klarzustellen. Bedenklich dürfte ferner sein, das Recht des Erfüllungsortes als maßgebend anzuerkennen. Der von Savigny betonte Zusammenhang des örtlichen Rechts der Obligation mit dem Gerichtsstande des Vertrages (C. P. O. §. 29) besteht nicht. Das forum contractus verdankt seine Entstehung der legislativpolitischen Erwägung, daß es zweckmäßig erscheint, dem Gläubiger die Möglichkeit zu gewähren, an dem selben Orte, an welchem die Obligation erfüllt werden soll, auch die richterliche Hülfe in Anspruch zu nehmen. Schlüsse auf das im konkreten Falle maßgebende materielle Recht lassen sich daraus nicht ableiten. Ebensowenig kann der Hinweis auf die Unterwerfung der Parteien in seiner Allgemeinheit als zutreffend anerkannt werden. Von der Berechtigung dieses Konstruktionsmittels abgesehen, folgt zunächst daraus, daß die Erfüllung den ökonomischen Werth der Obligation repräsentirt, nicht, daß auch der Ort, wo die Erfüllung zu geschehen hat, für die Betheiligten von besonderer Bedeutung sein müsse. Und selbst wenn und soweit er dies ist, entspricht es keines, wegs nothwendig der Absicht der Vertragschließenden, daß das Recht des betreffenden Ortes ihre Beziehungen normire. Auf zahlreiche Fälle, in welchen diese Annahme nicht zutrifft, ist bereits von den Gegnern der Theorie hingewiesen worden — Bar §. 66 S. 232 f.; Schmid S. 68 f.; Windscheid I §. 35 Note 9. Einige seien hinzugefügt. Ein Hamburger beauftragt einen in Berlin wohnenden Architekten, für ihn an einem italienischen See eine Villa zu erbauen. Soll hier die Absicht sein, daß über die Ver pflichtung des Architekten das italienische Recht entscheidet? Der Oesterreicher K, der Frankreich, England und Amerika bereisen will, zahlt bei dem Bankier 2) in Wien eine Summe Geldes ein, und dieser verpflichtet sich dagegen, den Betrag in entsprechenden Raten durch seine Geschäftsfreunde in Paris, London und New=York an ihn zurückzuzahlen. Soll hier das französische, englische und nordamerikanische Recht von den Kontrahenten als maßgebend für ihre Beziehungen angesehen worden sein? Die Theorie vom Erfüllungsorte legt die Gefahr nahe, daß vielfache und wichtige vermögensrechtliche Interessen der Staatsangehörigen Gesetzen unterstellt werden, die ihnen fremd sind, und denen gegenüber, hätten sie dieselben gekannt, sie sich vielleicht jeder Verpflichtung enthalten haben würden. Gegen das Recht des Erfüllungsortes spricht ferner, daß jede spätere, dem Abschlusse des Vertrages nachfolgende Aenderung des Erfüllungsortes die Obligation ändern müßte, soweit das Recht des neuen Erfüllungsortes von demjenigen Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2. 20

78 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Schuldverh. aus Verträgen. §. 11. des früheren abweicht, und daß jede einheitliche Entscheidungsnorm fehlt, wenn mehrere in verschiedenen Rechtsgebieten belegene Erfüllungsorte festgesetzt sind. Begründeter erscheint die von der außerdeutschen Jurisprudenz angenommene Lehre, daß das Recht des Entstehungsortes entscheide. Der Entstehungsgrund der Obligation ist nicht, wie eingewandt wird, ovorübergehend, dem Wesen der Obligation und ihrer ferneren Entwickelung und Wirksamkeit fremde (Savigny). Die causa beherrscht im Gegentheil die ganze Obligation. Durch sie erhalten die Schuldverhältnisse ihre individuelle Natur und juristische Gestaltung; durch sie wird ihre Wirksamkeit und Verfolgbarkeit bestimmt. Gleich dem Entstehungsgrunde ist auch der Entstehungsort von Bedeutung. Allerdings nicht in dem Sinne, daß die Betheiligten bei Eingehung des Geschäfts auf denselben Gewicht zu legen pflegen; in der Regel wird er ihnen gleichgiltig erscheinen. Wohl aber kommt er bei Beantwortung der Frage in Betracht, wie die Gesetze eines Staates zu dem Umstande sich stellen, daß das die Obligation begründende beziehungsweise bezweckende Ereigniß sich innerhalb des Gebietes zugetragen hat. In dieser Beziehung ist für die Annahme nicht geringer Raum, daß die Gesetzgebung von der Absicht geleitet sein kann, derartige Vorgänge in den Bereich ihrer Normirung zu ziehen. Es geschieht dies in der That bezüglich einer Kategorie von Obligationen, auf die später einzugehen ist, bezüglich der unerlaubten Handlungen. Es sind nicht minder den Gesetzen des betreffenden Staates zweifellos alle die Geschäfte unterworfen, welche auf Börsen, Messen, Märkten, sowie im Kleinverkehr innerhalb des Gebiets geschlossen werden. Es trifft endlich hinsichtlich aller Verträge derjenige Gesichtspunkt zu, welcher dazu geführt hat den nach dem Rechte seines Staates handlungsunfähigen Ausländer für handlungsfähig zu erklären, wenn er im Inlande kontrahirt und nach inländischem Rechte handlungs¬ Die Sicherheit des Verkehrs wird wesentlich erhöht und die Rechtslage fähig ist. des Inländers zugleich eine vortheilhaftere, wenn Jeder, der im Inlande kontrahirt, an die inländischen Gesetze gebunden ist. Gleichwohl stehen der Annahme des Prinzips erhebliche Bedenken entgegen. Man hat nicht ohne Grund darauf hingewiegen, daß dasselbe die Umgehung der inländischen Prohibitivvorschriften im hohen Maße erleichtert, daß ferner jeder Anhalt für die Bestimmung des Rechts dann fehlt, wenn der Ort der Vertragschließung, wie beispielsweise auf Reisen, sich nicht ermitteln läßt. Diese Einwendungen sind indessen nur nebensächlicher Natur. Weit gewichtiger erscheint, daß die Anwendung der lex loci actus, soweit es sich um die bei allen Geschäften mehr oder minder erforderliche Ergänzung des Parteiwillens handelt, vielfach zu einer Verletzung des materiellen Rechts führen würde. Die Annahme, es dürfe unterstellt werden, daß derjenige, welcher außerhalb seines Wohnsitzes kontrahirt, auch mit dem am Orte des Vertragabschlusses geltenden Rechte sich vertraut mache, entspricht den thatsächlichen Verhältnissen nicht oder doch nicht immer. Der Ort der Vertragschließung ist, wie hervorgehoben, den Kontrahenten in der Regel gleichgiltig; sie kümmern sich infolge dessen auch um dessen Recht nicht. Wenn trotzdem die lex loci actus eingreifen sollte, so würde die Folge in vielen Fällen sein, daß den Vertragsbestimmungen eine Ergänzung zu Theil wird, deren Inhalt den Intentionen der Parteien nicht entspricht und durch welche die Obligation selbst vielleicht eine ganz andere wirthschaftliche Bedeutung als die beabsichtigte erhält. Ausnahmevorschriften können dem nicht vorbeugen. Die Bestimmung des italienischen Gesetzbuches, daß die

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Schuldverh. aus Verträgen. §. 11. 79 von Ausländern, welche einem und demselben Staate angehören, im Inlande geschlossenen Verträge nach dem heimathlichen Rechte zu beurtheilen sind, erschöpft nicht. Ebensowenig der allgemeine Vorbehalt, daß die lex loci actus nicht anwendbar ist wenn die Parteien die Geltung eines anderen Rechts vereinbart haben; solche Vereinbarungen werden nur in den wenigsten Fällen sich darthun lassen. Ein zweites schwerwiegendes Bedenken ist, daß die Mehrzahl der Schuldverhältnisse, für welche die Grundsätze des internationalen Privatrechts vornehmlich wichtig sind, auf Verträgen unter Abwesenden beruht. Der Ort der Vertragsschließung könnte hier nur durch einen Rechtssatz bestimmt werden; ein thatsächlicher fehlt. Welchem Rechte aber der Satz zu entnehmen sein würde, ist schwer abzusehen, da das anzuwendende Recht erst aus dem zu ermittelnden Vertragsschließungsort sich ergeben soll. Erklärt man, wie mehrfach geschieht, in dieser Hinsicht das eigene Recht für maßgebend, so wird der lex loci actus a priori die lex fori substituirt und zugleich bewirkt, daß ein und dasselbe Schuldverhältniß, je nachdem es in dem einen oder anderen Staate zum gerichtlichen Austrag gelangt, verschiedene Beurtheilung erfährt. Für die Annahme der Theorie von der Geltung der lex domicilii des Schuldners sprechen, sofern man sie nicht als ausnahmlose Regel aufstellt, erhebliche Gründe. Die Vertragsobligation — nur diese ist hier in Frage — entsteht durch das Zusammenschließen des beiderseitigen Willens der Kontrahenten. Ein jeder Kontrahent äußert sich voraussetzlich in Gemäßheit des ihm bekannten Rechtes. Das ihm bekannte Recht ist das für die Verkehrsverhältnisse, in denen er lebt, geltende, das Recht des Wohnsitzes. Die durch dieses Recht der Erklärung gegebene Bedeutung und Wirksamkeit bildet die ökonomische Basis seines Handelns. Dies gilt von dem Schuldner wie von dem Gläubiger. Das Recht am Wohnsitze des Gläubigers hat daher an sich nicht minder als Entscheidungsnorm zu dienen wie das am Wohnsitze des Schuldners. Die Beurtheilung in Gemäßheit beider Rechte begegnet keinem Anstande, wenn die Kontrahenten in demselben Rechtsgebiet wohnen, und ist insbesondere dann zutreffend, wenn dieselben bei Gelegenheit ihres Aufenthalts in anderen Rechtsgebieten mit einander Geschäfte schließen. Sie ist undurchführbar, wenn die Wohnsitze der Vertragschließenden verschiedenen Rechtsgebieten angehören und die Normen der betreffenden Rechte nicht übereinstimmen. Möglich wäre es zwar, ein Schuldverhältniß solchenfalls nur dann als zurechtbestehend anzuerkennen, wenn es den Existenzbedingungen beider Rechte genügt, und schon dann für erloschen zu erklären, wenn auch nur nach einem Rechte ein Aufhebungsgrund eintritt Allein die zur Ergänzung der von den Parteien nicht vereinbarten Bestandtheile des und diese spielen auf dem Gebiete des Obligations-Geschäfts dienenden Normen — rechts die Hauptrolle — können nur dem einen oder dem anderen Rechte entnommen werden. Nur ein Recht kann über den Inhalt und Umfang des Geschäfts entscheiden. Ist aber zwischen der lex domicilii des Schuldners und der des Gläubigers zu wählen, so kann die Entscheidung nur zu Gunsten der ersteren ausfallen. Der Schuldner ist der prävalirende Theil. In seiner Hand liegt der wirthschaftliche Endzweck der Obligation, die Erfüllung. Die in der Person des Schuldners vorhandene Nothwendigkeit der Leistung macht, wie schon Savigny hervorhebt, das eigentliche Wesen der Obligation aus. Es kann auch kaum als Härte gegen den Gläubiger ausgelegt werden, wenn er der lex domicilii des Schuldners sich beugen muß. Die

80 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Schuldverh. aus Verträgen. §. 11. Billigkeit fordert, daß er die von dem Schuldner eingegangene Verpflichtung, die dieser in keinem anderen Sinne als in dem seiner lex domicilii übernommen hat, auch in dem Sinne dieses Rechtes auffaßt. Hierzu kommt, daß die wenigen absoluten Normen, die das Obligationenrecht kennt, vorwiegend im Interesse des Schuldners bestehen. Erklärt man die lex domicilii des Schuldners für entscheidend, so sind damit keineswegs alle Schwierigkeiten gehoben. Die meisten Schuldverhältnisse sind solche bei denen beide Theile Gläubiger und Schuldner sind. Gehören deren Wohnsitze verschiedenen Rechtsgebieten an, so entsteht von Neuem die Frage, ob beide Rechte zur Anwendung kommen sollen oder nur eines derselben. Die Lösung liegt anscheinend nahe. Man zerlegt die betreffenden Schuldverhältnisse in zwei einseitige Obligationen und beurtheilt jede derselben nach dem Domizilrechte desjenigen, der in derselben als der Schuldner erscheint. Eine solche Zerlegung gilt fast allgemein als zulässig. Ok mit Recht, kann dahin gestellt bleiben. Jedenfalls darf das Moment der Gegen seitigkeit, der Abhängigkeit der beiden Leistungen von einander, nicht außer Acht gelassen werden, und dieses steht der durchgängigen abgesonderten Beurtheilung der beiden Theile des Schuldverhältnisses entgegen. Der Kauf zerfällt nicht, wie zur Unterstützung der getrennten Behandlung geltend gemacht wird, in die Obligation des Verkäufers, die Sache zu gewähren, und in die Obligation des Käufers, den Kaufpreis zu bezahlen. Der Verkäufer ist nur verpflichtet, gegen Gewährung des Kaufpreises das Kaufsobjekt hinzugeben, und der Käufer nur verpflichtet, gegen Aushändigung der Kaufsache den Preis zu entrichten. Die Theilung bietet daher keinen Anhalt für die Entscheidung, wenn das eine Recht die Lieferung einer nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellten mangelhaften Waare für genügende Erfüllung achtet, das andere nicht; wenn das eine Recht die dem Geschäft beigefügte Bedingung für erlaubt, das andere für unerlaubt erklärt; wenn das eine Recht die Gefahr für eine vor der Uebergabe untergegangene Spezies den Käufer, das andere den Verkäufer tragen läßt. Mit dem letzteren Falle hat man durch die Annahme sich abfinden zu können geglaubt, es habe dasselbe einzutreten, wie wenn in einem Vertrage zwei ausdrücklich einander widerstreitende Bestimmungen aufgenommen seien und durch Interpretation zu einer ausschließlichen Geltung der einen oder anderen nicht zu gelangen sei; es werde, da der Anspruch des Klägers nicht klar sei, zu Gunsten des Beklagten entschieden (Bar). Allein ein solcher Satz ist, abgesehen von der Berechtigung zur Uebertragung desselben auf das vorliegende Gebiet, der Lehre von der Interpretation der Verträge fremd. Lassen zwei Vertragsbestimmungen sich auf keine Weise mit einander in Einklang setzen, so gelten beide nicht. Ebensowenig befriedigt der für die Kategorie von Fällen, der das zweite Beispiel angehört, geltend gemachte Gesichtspunkt, daß der eine Kontrahent sich selbstverständlich nur insofern und insoweit giltig verpflichtet habe, als der andere Kontrahent sein Versprechen zu halten verbunden sei (Bar, Mommsen). Die Schwierigkeiten sind nur durch eine Modifikation der Theorie selbst Entweder man läßt das zu heben.!) In dieser Beziehung bieten sich zwei Wege. y) Die gleichen Schwierigkeiten ergeben sich bei dem Rechte des Erfüllungsortes. Das Reichs=Oberhandelsgericht hat in einem der sächsischen Rechtsprechung angehörigen Falle, in welchem es sich um die Frage handelte, ob ein gegenseitiger Vergleich mit verschiedenem Erfüllungsorte für aufgehoben zu achten sei, bezw. ob dem einen oder anderen Theile der Rücktritt freigestanden habe, die in §. 11 des sächsischen Gesetzbuches vorgeschriebene Anwendung des Rechts des Erfüllungsortes für unausführbar erklärt und unter Zuhülfenahme von §. 6 des Gesetzbuches die lex fori zur Anwendung gebracht — Entscheidungen XIX S. 132 f.

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Schuldverh. aus Verträgen. §. 11. 81 Domizilrecht des Schuldners, dessen Verbindlichkeit Anlaß und Gegenstand des Rechtsstreites ist, ausschließlich entscheiden, oder man giebt diesem Schuldner die Wahl zwischen seinem Rechte und demjenigen Rechte, welches für die Verbindlichkeit des Gegners maßgebend ist, d. h. man gestattet ihm, auf das von den beiden Domizilrechten günstigere zu greifen. Die Parteistellung muß dabei außer Betracht bleiben; sie darf keinen Einfluß äußern, nachdem infolge der Zulassung der Feststellungsklagen (C. P. O. §. 231) der Schuldner ebensowohl Kläger als Beklagter sein kann. Die lex fori als solche aber kann nicht entscheiden, weil sie keineswegs nothwendig mit dem Domizilrechte zur Zeit der Vertragschließung beziehungsweise dem Domizilrechte überhaupt zusammenfällt. Der Entwurf giebt der angeführten zweiten Modalität den Vorzug. Sie erscheint geeignet, sachlich richtige Entscheidungen zu sichern und Verletzungen des materiellen Rechts vorzubeugen. Nimmt man beispielsweise an, daß eine von A an B verkaufte bestimmte Sache vor der Uebergabe untergeht und nach dem Rechte des A dieser, nach dem Rechte des B letzterer die Gefahr zu tragen hat, so würde B, auf Erfüllung belangt, bei Anwendung seines Rechts zu verurtheilen sein, obgleich A nach seinem Rechte nichts zu fordern hat. Gestattet man dagegen dem B auf das Domizilrecht des A zu greifen, so ergiebt sich für B eine Verflichtung zur Erfüllung nur, wenn A die Sache übergeben hat, und da derselbe dies zu thun nicht vermag, so wird B, wie recht und billig, von seiner Verbindlichkeit frei. Fälle, welche eine ähnliche Entscheidung erheischen, werden sich vielfach ergeben. Verkannt wird übrigens nicht, daß diesem Lösungsversuche gewisse Jedenken entgegenstehen. Man wird indessen immer im Auge behalten müssen, daß es sich um die schwierige Entscheidung eines Konflikts zweier koordinirter Rechtsordnungen handelt, und daß die vorgeschlagene Lösung, indem sie nur das aufrecht erhält, was nach beiden Rechten giltig und wirksam sein würde, vor Allem der materiellen Gerechtigkeit zu dienen sucht. Angedeutet ist bereits, daß die aufgestellte Regel keine ausnahmlose sein kann. Die lex domicilii des Schuldners erweist sich als unanwendbar, wenn die Natur des Geschäfts, die Beschaffenheit der Leistung, die Rücksicht auf Treu und Glauben oder sonstige Umstände ergeben, daß die Parteien bei Eingehung des Geschäfts die Anwendung eines anderen Rechts vernünftigerweise vorausgesetzt haben. Hat man an sich davon auszugehen, daß das am Wohnsitze des Schuldners geltende Recht der Regel nach entscheidet, weil der Verpflichtungs= beziehungsweise Berechtigungswille an die Bestimmungen desselben muthmaßlich sich anlehnt, so muß die Geltung dieses Rechts zessiren, wenn und soweit die Parteien bei Abschließung des Geschäfts nach Lage der Umstände vernünftigerweise von der Geltung eines anderen Rechts ausgehen mußten (vergl. S. 18). Anzunehmen ist dies insbesondere bei Geschäften des Börsen=, Meß= und Marktverkehrs, des Kleinverkehrs in offenen Verkaufsräumen sowie des Hotelund Wirthshausverkehrs. Hier kann offenbar nur das Recht des Ortes gemeint sein und entscheiden, an welchem der Vertrag geschlossen worden ist. Es trifft ferner zu bei Verpflichtungen von Personen, die an einem Orte unter Umständen sich befinden, welche ihrer Natur nach auf einen Aufenthalt von längerer Dauer hinweisen, wie Dienstboten, Hand= und Fabrikarbeiter, Gewerbsgehülfen, Studirende, Schüler, Lehrlinge. Der Aufenthaltsort ist thatsächlich der Mittelpunkt des wirthschaftlichen Daseins Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2. 21

82 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Schuldverh. aus Verträgen. §. II. dieser Personen; ihre Verpflichtungen können daher füglich auch nur nach dem Rechte desselben bemessen werden. Es gehören weiter hierher die Geschäfte, welche von einer zum Betriebe einer Fabrik, einer Handlung, einer Gutswirthschaft oder eines anderen Gewerbes dienenden, mit dem Wohnsitze nicht zusammenfallenden Niederlassung aus im Zusammenhange mit dem Betriebe geschlossen werden. Der Niederlassungsort ist, wie in dem vorerwähnten Falle der Aufenthaltsort, ein Quasidomizil, und entcheidet demgemäß über die betreffenden Verpflichtungen das Recht dieses Ortes. Die Anwendung der lex domicili ist nicht minder dann ausgeschlossen, wenn der Schuldner zur Zeit der Abschließung des Geschäfts keinen Wohnsitz hat. An ihre Stelle tritt das Recht des Ortes, an welchem der Schuldner zu der betreffenden Zeit sich aufgehalten hat. Endlich wird das Recht des Erfüllungsortes in mehrfacher Hinsicht von Bedeutung sein; so namentlich dann, wenn die dem Schuldner obliegende Handlung an dem Erfüllungsorte verboten ist, da die Julässigkeit oder Unzulässigkeit nur von den Gesetzen des Ortes abhängen kann, an welchem sie vorgenommen werden soll; — vergl. hierzu insbesondere Bar §. 66 S. 237 ff., der indessen in einigen Beziehungen zu weit gehen dürfte.!) Von einer näheren Bestimmung der Ausnahmen ist Umgang genommen. Es dürfte kaum möglich sein, erschöpfende objektive Bestimmungsmomente allgemeinerer Natur aufzustellen. Jeder derartige Versuch würde zu einer verwickelten Kasuistik führen, die bei der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse die Gefahr nahelegt, daß immer noch Fälle sich finden, die übersehen sind. Dem Eingreifen des Gesetzgebers ist das richterliche Ermessen substituirt. Der Richter soll nach der Regel des Lebens und den Bedürfnissen des Verkehrs, unter Berücksichtigung der konkreten Umstände, das Recht suchen und anwenden, von welchen die Parteien vernünftigerweise bei Abschließung des Vertrages ausgehen mußten und voraussetzlich auch ausgegangen sind; — vergl. Mommsen, Entwurf §. 6. Ergiebt sich in einem dieser Ausnahmefälle beim Bestehen beiderseitiger Verbindlichkeiten eine Konkurrenz verschiedener Rechtsordnungen, so entscheiden dieselben Grundsätze, welche für den Fall des Widerstreits der beiden Domizilgesetze gelten. Im Hinblick auf §. 35 des Entwurfs bedarf es kaum der Hervorhebung, daß die lex fort die an sich gebotene Anwendung des fremden Rechts ausschließt sofern und soweit dieselbe mit der inländischen Rechtsordnung unvereinbar ist. 1) Bar nimmt (S. 240 f.) mit Anderen an, daß das Recht des Erfüllungsortes dann maßgebend sei, wenn der Wille der Parteien indirekt dahin geht, gewisse Modalitäten der Erfüllung nach dem Recht des Erfüllungsortes zu bestimmen. Das letztere sei namentlich der Fall, wenn eine Geldsumme versprochen ist und eine verschiedene Währung am Orte des Vertragschlusses und der Zahlung besteht, oder wenn ein Kontrakt auf Lieferung einer bestimmten Qualität nach Maaß oder Gewicht lautet und an verschiedenen Orten ein verschiedenes Gewicht oder Maaß die gleiche Benennung hat. In einem solchen Falle ist der Wille der Parteien gewiß zu beachten und ebenso das Recht am Erfüllungsorte. Es handelt sich aber nicht um Anwendung des örtlichen Rechts, sondern um Auslegung der thatsächlichen Willensrichtung. Mit Recht bemerkt Savigny VIII S. 265: „Bei dieser Frage ist gar nicht die Rede von der Anwendung irgend eines örtlichen Rechts, wohl aber kann der örtliche Sprachgebrauch oft dazu dienen, den Gedanken der Parteien erkennen zu lassen, von welchen die Willenserklärung herrührt. Fragen wir nach dem Orte, dessen Sprachgebrauch zu berücksichtigen ist, so können dabei die Regeln über das anwendbare örtliche Recht nicht maßgebend sein. Ferner S. 267: „Wenn an einem fremden Orte eine Geldsumme ausgezahlt, eine Waare nach Maaß und Gewicht abgeliefert oder ein Grundstück nach dem bestimmten Umfange eines Landmaaßes übergeben werden soll, in dem Vertrage aber für die Geldsorte, das Maaß oder das Gewicht Ausdrückt gebraucht sind, die in verschiedenem Umfang und Werth vorzukommen pflegen, so ist der Sprachgebrauch des Er füllungsortes zu Grunde zu legen, nicht bloß weil anzunehmen ist, daß die Parteien an das dort übliche Geld, Maaß, Gewicht gedacht haben werden, sondern auch, weil es in jenem Orte oft an der Möglichkeit fehlen würde, die Erfüllung nach anderen Gewichten u. s. w. abzumessen und zu vollziehen.

Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Schuldverh. aus Verträgen. §. 11. 83 In Ansehung der Einzelfragen wird auf die sehr ausführlichen Darlegungen Bar's §§. 67—86 Bezug genommen werden dürfen. Nur folgende Punkte sollen noch berührt werden. 1. Die Form der Verträge muß dem Grundsatze des §. 9 gemäß entweder dem Rechte, welchem das Geschäft unterworfen ist, oder dem am Orte der Abschließung geltenden Rechte entsprechen. Ist die Form des letzteren bei Verträgen, welche beide Theile verpflichten, nicht gewahrt und somit das Recht, unter welchem das Schuld verhältniß steht, maßgebend, so findet Absatz 2 auch in dieser Hinsicht Anwendung Es es müssen insofern die Formvorschriften beider Domizilrechte beobachtet sein. kommt dies namentlich in Betracht für die unter Abwesenden eingegangenen, eines thatsächlichen Schließungsortes ermangelnden Verträge; vergl. Bar §. 37 S. 128; Roth, System I §. 51 S. 296; Wächter Bd. 25 S. 45. Die Bestimmung des preuß. A. L. R. l. 5 §. 113, daß die Giltigkeit der Form bei durch Briefwechsel abgeschlossenen Verträgen nach den Gesetzen desjenigen Ortes zu beurtheilen ist, nach welchen das Geschäft am besten bestehen kann, ist nicht unbedenklich. Sie kann dazu ühren, daß derjenige Theil, dessen Gesetze eine besondere Form für den Vertrag ordern und der infolge dessen seine schriftlichen Erklärungen nur als Vorverhandlungen ansieht, gegen sein Wissen und Wollen, als verpflichtet zu behandeln ist, wenn das Recht des anderen Theils von einer Form für den Vertrag absehen sollte. 2. Die Beurtheilung der Verjährung der Forderungen bildet einen der hauptsächlichsten Streitpunkte (Grawein, Verjährung und gesetzliche Befristung §. 13 S. 194 ff.). In der deutschen Jurisprudenz erklären sich für die lex fort: Mittermeier (Archiv Bd. 13 S. 307 f.); Beseler (§. 39 S. 118), Schmid (S. 74); Seuffert, Archiv VIII. 7, 1 IX. 246, XXIII. 2 (Celle), XII. 334 (Darmstadt), XVI. 90 (Rostock), XVI. 184 (Jena); Entscheidungen des Obertribunals zu Berlin Bd. 10 S. 102 f., Bd. 11 S. 232; Striethorst, Archiv Bd. 93 S. 293, Goldschmidt, Zeitschrift XV. S. 573 (Breslau); 0 das Recht, welchem die Obligation untersteht: Wächter (Bd. 25 S. 410 Savigny (VIII S. 273 f); Koch (1 N. 44 zu Einleitung §. 33); Unger (I §. 23 S. 187); Stobbe (I §. 33 S. 22); Martin (Archiv f. prakt. R. W. V. S. 266 f.); Förster (I §. 11 S. 61 f); Böhlau (I §. 74 S. 462 f.); Bar (krit. V. J. Schr. Bd. 15 S. 35 f.); Roth (System I §. 51 S. 297); Seuffert, Archiv II. 120 (Kassationshof von Berlin), XXV. 2 (Oberappellationsgericht zu Berlin), VI. 1, XXV. 14 (Stuttgart), VIII. 7, 2 (Celle), XII. 334 (München), XIII. 5 (Göttingen), XIII S. 4 Note 1 (Lübeck), XIX. 106 (Wolfenbüttel), XXVIII. 186 (Nürnberg); Annalen des O. A. G. zu Dresden N. F. IX. 347; Entscheidungen des R. O. H. G. XIV S. 258 f., XVIII S. 187; Entscheidungen des Reichsgerichts I S. 126 f.; die lex domicilii des Schuldners: Thöl (§. 85 Anm. 9 S. 189); Grawein (Verjährung und Befristung S. 201); früher auch Bar (§. 51 S. 287 f.). In der französischen Jurisprudenz tritt Pothier (prescription Nr. 251) für die lex domicilii des Gläubigers ein; Merlin (Rep. sprescriptions I. 3 §. 7), Foelix ( Nr. 100), Brocher (Nr. 138) für die lex domicilii des Schuldners; Demangeat (u Foelix I S. 222 f. N. a), Aubry und Rau (I §. 31 S. 168) für das örtliche 21“

84 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Schuldverh. aus Verträgen. §. 11. 133) für die lex fort. Die Praxis schwankt Recht der Obligation; Laurent (I Nr. zwischen den drei letzten Ansichten — Journal 1878 S. 628. Fiore (Art. 296 und S. 686 f.) spricht sich für das italienische Recht zu Gunsten des Rechts aus, welches die Obligation im Allgemeinen beherrscht. Auf dem gleichen Standpunkte steht der südamerikanische Vertrag, indem er Art. 33 die erlöschende Verjährung den Gesetzen des Ortes unterstellt, wo die Obligationen ihren Ursprung genommen haben. Im Gebiete des common law hält man an der lex fort fest — Story §§. 577 f. Wharton §§. 534 f.; Lawrence zu Wheaton t. III S. 404 f. ed. 3, Phillimore Nr. 801, letzterer erachtet freilich für seine Person, ebenso wie Westlake Art. 250, für richtiger, das Recht der Obligation entscheiden zu lassen. Die für die lex fort geltend gemachten Gründe sind nicht stichhaltig. Die Verjährungsnormen haben nicht die ihnen zugeschriebene prozessuale Natur. Vorschriften, welche, wie sie, die Existenz von Ansprüchen unter gewissen Voraussetzungen vernichten oder doch da, wo eine natürliche Verbindlichkeit bestehen bleibt, das Klagerecht entziehen, haben mit dem Prozeßverfahren nichts gemein. Die Verjährung wirkt außerdem, wird sie geltend gemacht, auch außerhalb des Prozesses. Bedenklich ist ferner die Behauptung, die Verjährung habe mit dem Stoff und Inhalt der Obligation nichts zu schaffen (Oberappellationsgericht zu Rostock). Soll damit gesagt sein, daß das Institut der Verjährung nicht seine materielle Folge der besonderen Natur der Obligations sei, nicht aus derselben mit innerer Nothwendigkeit sich ergebe so ist dies richtig, berechtigt aber nicht zu der gezogenen Folgerung. Alles konkrete Recht entsteht und besteht auf Grund positiver Rechtsnormen. Ob diese Normen theoretischen oder praktischen Erwägungen ihre Entstehung verdanken, ist für ihre materielle Bedeutung gleichgiltig. Sie greifen ein, weil sie bestehen, nicht weil unt soweit sie der Natur d. h. dem durch philosophische Abstraktion zurechtgelegten Begriffe des Rechtsverhältnisses entsprechen. Mag daher auch die Tendenz der Verjährungsvorschriften eine außerhalb der Rechtskonsequenz liegende sein; ihr Herrschaftskreis ist kein anderer als der der übrigen Normen. Wenn endlich darauf hingewiesen worden ist, die Verjährungsgesetze bezweckten Rechtssicherheit zu schaffen, ihre Anwendung sei daher geboten, gleichviel wo die Forderung begründet worden und zwischen wem sie bestehe, o übersieht man, daß die Verjährungsgesetze keineswegs lediglich eine Anweisung an den Richter sind, über Rechtsverhältnisse eines gewissen Alters wegen eine prozessuale Erörterung nicht zuzulassen. Der Hinweis auf die angestrebte Rechtssicherheit erhält überdies eine eigenthümliche Färbung, wenn man erwägt, daß es bei Anwendung der lex fort in das Belieben des Gläubigers gestellt sein würde, die Verjährung durch Wahl des Prozeßgerichts zu verlängern beziehungsweise überhaupt auszuschließen. Die lex domicilii des Schuldners als solche kann ebenfalls nicht maßgebend sein. Zweck der Verjährung ist nicht, wie diese Annahme zur Voraussetzung hat ausschließlich Schutz des Schuldners. Die Verjährungsvorschriften haben die Schuldverhältnisse, nicht den Schuldner im Auge, und sie setzen denselben nicht im Interesse des Schuldners, sondern im Interesse der allgemeinen Rechtssicherheit ein Ziel Die Ansicht führt zudem zu einer ähnlichen praktischen Unzuträglichkeit, wie die soeben zurückgewiesene. Die Dauer der Verjährung würde von der Wahl

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Schuldverh. aus Verträgen. §. 11. 85 oder Verlegung des Wohnsitzes seitens des Schuldners, mithin von dessen Willkür abhängig sein.) Das Richtige dürfte sein, die Verjährung dem Rechte zu unterstellen, welches für das Schuldverhältniß an sich maßgebend ist. Die Verjährung ist Erlöschungsgrund des Anspruchs und wird als solcher von dem Gesetz beherrscht, welches über das Bestehen desselben entscheidet. 3. Die Einwirkung des Konkurses auf den Bestand des Schuldverhältnisses wird von den positiven Rechten ziemlich verschieden bestimmt. Das ältere römische Recht schloß nach stattgefundener venditio bonorum jede Nachforderung ex ante gesto aus; die gemeinrechtliche Praxis gewährt dagegen dem Gläubiger, der im Konkursverfahren ganz oder theilweise ausfällt, das Recht, seine Forderung nachträglich geltend zu machen, und beschränkt dies nur insofern, als es an die cessio bonorum das beneticium competentiae knüpft. Die deutsche Konkursordnung läßt §. 152 Satz 1 im Einklange mit dem französischen (code civil art. 1270) und österreichischen Rechte (K. O. §. 54) auch diese Beschränkung fallen. Die englischen Bankerottgesetze befreien dagegen, ebenso wie dies nach dem früheren Rechte von Lübeck, Hamburg und Bremen mehr oder weniger geschah, den Kaufmann im Falle des unverschuldeten Fallissements nach vorgängiger Abtretung des Vermögens von seinen bis dahin erwachsenen kaufmännischen Verpflichtungen. Mehrere Rechte knüpfen daneben an den unter gewissen Voraussetzungen durch Mehrheitsbeschluß der Gläubiger erzwungenen Akkord die Aufhebung des nicht getilgten Betrages, indem sie die Wirkung eines solchen Zwangsvergleiches bald auf die bei demselben berücksichtigten Forderungen beschränken (österleichische K. O. §. 236), bald sie auf alle Konkursforderungen ausdehnen (deutsche K. O. 178, code du commerce art. 524). Die neuere deutsche Rechtsprechung — Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts III S. 64 f., IX S. 7 ff., XV. S. 8 f.; Seuffert, Archiv XXVIII. 100 (Stuttgart); Göttinger gel. Anzeigen 1868 S. 312 f. — geht ebenso wie die englischnordamerikanische Jurisprudenz — Story §§. 335 f.; Westlake Art. 254 f.; Phillimore IV Nr. 797; Wharton §. 523 — davon aus, daß die von den Gesetzen des Konkursgerichtes verfügte gänzliche oder theilweise Aufhebung einer nicht befriedigten Forderung nur dann allgemein giltig ist, wenn dieselbe zugleich den Gesetzen, denen das Schuldverhältniß untersteht, entspricht. Die französische und italienische Jurisprudenz Foelix II Nr. 368; Rocco; Fiore S. 689 f. — fordert zur Wirksamkeit der im Auslande erfolgten Aufhebung, weil sie auf einem ausländischen Urtheile beruhe, Inländern gegenüber besondere Vollstreckbarkeitserklärung. Das letztere ist kaum zutreffend. Bei dem Konkurse beziehungsweise Akkorde handelt es sich nicht um ein der Rechtskraft fähiges Urtheil zwischen streitenden Parteien, sondern um eine unter richterlicher Kontrole vorzunehmende Regulirung der Vermögensverhältnisse des Gemeinschuldners. An sich gilt hier nicht minder der Grundsatz, daß eine Forderung nicht nach dem einen Rechte entstehen, nach dem anderen Rechte enden kann. Das Gesetz, welches die Obligation beherrscht, muß der Aufhebung zustimmen. Ob der Gläubiger an dem Konkurse sich betheiligt hat oder nicht, ist einflußlos. Die Theilnahme an dem Verfahren enthält für sich allein noch nicht, wie mehrfach angenommen wird, 1) Gegen dieses Bedenken: Grawein a. a. O. S. 202 fl. Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2. 22

86 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Obl. quasi ex contractu und ex lege. §. 12. (Bar, kritische V. J. Schr. Bd. 15 S. 36 f.; Wharton §. 524) eine Unterwerfung unter die am Orte des Konkursgerichts geltenden materiellen Vorschriften. Dagegen liegt nahe, dem Rechte der Obligation eine maßgebende Bedeutung dann zu versagen, wenn der Konkurs im Inlande stattgefunden hat und das inländische Recht die Forderung für erloschen erklärt, während das ausländische Recht, unter welchem die Obligation steht, sie fortbestehen läßt. Die auf die Sicherung des Schuldners vor fernerem Andrängen der Gläubiger gerichtete Tendenz des inländischen Rechts steht der Berücksichtigung erneuerter Klaganträge entgegen (§. 35); Fiore Art. 305. §. 12. Die Schuldverhältnisse, welche auf vertragsähnlichen Vorgängen beruhen, obligationes quasi ex contractu — beurtheilt die herrschende Meinung nach den Gesetzen des Ortes, an welchem der Akt vorgenommen worden ist oder der Zustand sich verwirklicht hat, auf den das Schuldverhältniß gegründet wird. — Bar §. 87, S. 314 f.; Mommsen S. 178 und Entwurf §. 8; Foelix I Nr. 114; Brocher Nr. 128. Die Geltung der lex domicilii des Schuldners vertritt Mühlenbruch, Pandekten 1 §. 73. Der Entwurf erklärt das am Wohnsitze bezw. Aufenthaltsort geltende Recht für maßgebend und nimmt zugleich den von Windscheid I §. 35 S. 87 aufgestellten Satz an, daß bei Obligationen, welche ihren Grund nicht in einer vorübergehenden Thatsache, sondern in einem dauernden Verhältnisse haben, die Gesetze des Orts, an welchem das begründende Verhältniß besteht, entscheiden. Die Annahme der herrschenden Theorie, der Gesetzgeber wolle voraussetzlich alle in seinem Gebiete sich verwirklichende Vorgänge der fraglichen Art in den Bereich der von ihm aufgestellten Normen ziehen, entbehrt der Begründung. Die in der Regel angeführten Fälle sind solche, in denen die lex loci actus mit der lex domicilii des Schuldners zusammenfällt und die daher für die erstere nichts beweisen. Es ist nicht abzusehen, weshalb beispielsweise der Gesetzgeber um deswillen, weil innerhalb seines Gebietes von Fremden an Fremde Etwas hingegeben wird, die rechtlichen Folgen dieser Hingabe zu normiren beabsichtigen sollte. Jahlt bei einem vorübergehenden Aufenthalte in Deutschland ein Franzose einem anderen Franzosen eine Summe Geldes in der irrigen Meinung, sie ihm schuldig zu sein, so ist die Frage, ob eine condictio begründet sei und welche Tragweite dieselbe habe, nicht nach deutschem, sondern nach französischem Rechte zu beurtheilen.!) Ebenso hat über den Anspruch eines auftraglosen Geschäftsführers, der bei seiner Anwesenheit in Amerika die Schuld eines Deutschen in dessen Interesse bezahlt, das deutsche, nicht amerikanisches Recht zu entscheiden. Im Wesentlichen dürften dieselben Gesichtspunkte die zu der Anerkennung der lex domicilii des Schuldners bei den Vertragsobligationen geführt haben, auch hier zutreffen. Nur insoweit erscheint eine Ausnahme geboten als die Obligationen in dauernden Verhältnissen (Vermögensgemeinschaft, Vormundschaftsverwaltung) ihren Grund haben. Hier soll lediglich das Recht des Ortes maßgebend sein, an welchem das Verhältniß besteht. Die lex domicilii des Schuldners ist ferner bestimmend, wie kaum besonderer Darlegung bedarf, für diejenigen rein obligatorischen Schuldverhältnisse, welche unmittelbar auf Gesetz beruhen — Roth, System I §. 51 S. 297; Fiore S. 396. 1) Die Frage, ob das Gegebene ein indebitum oder sine causa gegeben war, ist nach den Gesetzen zu beurtheilen, welchem das Verhältniß, das zur Zahlung veranlaßte, untersteht (Bar S. 315 N. 2).

87 Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Unerlaubte Handlungen. §. 13. Der Entwurf sieht davon ab, Bestimmungen über die Beurtheilung einseitiger obligatorischer Rechtsgeschäfte zu treffen, wie er überhaupt die einseitigen Rechtsgeschäfte nicht in seinen Bereich zieht. Für die Geschäfte der ersten Klasse wird im Allgemeinen die Anwendung der lex domicilii des Schuldners unbedenklich als Regel angenommen werden können, während die einseitigen nicht obligatorischen Rechtsgeschäfte fast durchgängig nach denjenigen Normen zu beurtheilen sein dürften, denen die rechtlichen Verhältnisse, mit denen sie in Verbindung stehen, unterzuordnen sind. §. 13. Absatz 1 des Paragraphen giebt die in der Theorie und Praxis herrschende Eichhorn, Einl. §. 36, Kori, Erörterungen III S. 13 f.; Schäffner Ansicht wieder — §. 98; Bornemann S. 112 f.; Koch I N. 44 zu Einl. §. 33 unter III; Unger I § 23 S. 188 f., Beseler §. 39 S. 114; Bar §. 66 S. 243 f., §. 88 S. 317; Stobbe I §. 33 S. 203; Förster I §. 11 S. 58, Böhlau I §. 74 S. 459, Roth, System I §. 51 S. 298; Mommsen S. 176 f., Entwurf §. 7; Seuffert, Archiv I. 153, III. 295, IX. 247 (München), II. 118 (Jena); Entscheidungen des Obertribunals zu Berlin Bd. 9 S. 381; Brocher Nr. 127; Westlake Art. 237; Wharton §. 477. Die bezüglichen Normen bezwecken, berechtigte Interessen vor unbefugten Eingriffen sicherzustellen, und dies wird nur erreicht, wenn jeder im Inlande sich Aufhaltende, sei er Staatsangehöriger oder Ausländer, denselben sich zu unterwerfen und sie zu beobachten gehalten wird. Das aber, was der eigene Staat als durch die Natur der Sache geboten für sich in Anspruch nimmt, muß er auch anderen Staaten für ihre Sphäre zugestehen. Gewichtige Autoritäten erklären sich für Anwendung des Rechts am Prozeßörte: Wächter Bd. 25 S. 302 f.] Savigny VIII S. 278 f.; Gerber §. 32 S. 86, Schmid S. 75 f.; ferner Seuffert, Archiv IX. 1 (Darmstadt), XI. 3, XXV. 15 Stuttgart) und ebenso die amerikanische Praxis, Wharton §. 497. Wächter ist der Meinung, der Staat, durch dessen Vermittelung Ersatz und Genugthuung wegen Delikts verlangt werde, könne bei seiner Entscheidung, ebenso wie bei der Bestrafung von Verbrechen, in der Regel nur seine Gesetze zur Richtschnur nehmen und sich nicht fremden Ansichten von Gerechtigkeit unterwerfen. Werde sein Schutz und seine Hülfe in Anspruch genommen, so habe er sie nach den Grundsätzen zu gewähren, welche er für gerecht hält. Savigny behandelt die Normen über Delikte als streng positive, die unbedingt zur Anwendung gebracht werden müssen. Beide Ansichten stellen den strafrechtlichen Gesichtspunkt auf Kosten des hier überwiegenden civilrechtlichen in den Vordergrund. Nur in einer Beziehung ist die lex tori von Gewicht und dieser trägt Abs. 2 der Vorschrift Rechnung. Der einheimische Richter kann nicht auf Grund einer ausländischen lex doci delicti commissi dem Verletzenden eine Privatstrafe auferlegen, die das inländische Recht nicht kennt. Insoweit ist das letztere prohibitiv; — vergl. Bar, Stobbe, Böhlau und Mommsen a. a. O. Den Gesetzen des Thatortes!) das inländische Recht für den Fall zu substituiren, daß eine nach dem letzteren als Delikt aufzufassende Handlung von einem Inländer !) Ueber die Frage, welcher Ort als Thatort zu gelten hat, wenn die Wirkung der Handlung an einem anderen Orte eintritt, als wo dieselbe vorgenommen worden ist, vergl. Bar §. 88 S. 318; Förster I §. 11 S. 58 N. 35; Roth, bayr Civilrecht I §. 16 S. 143 N. 71; R. St. P. O. §. 7 und Motive zu §. 1 des Entwurfs derselben.

88 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Abtretung von Forderungen. §. 14. gegen einen anderen Inländer im Auslande verübt worden ist — Bornemann, Förster, Stobbe, Mommsen (Entw. §. 7 Abs. 2) —, erscheint bedenklich. Der dafür geltend gemachte Grund, daß, je mehr der Begriff der Staatsangehörigkeit sich entwickele und zu entscheidender Bedeutung gelange, um so mehr das Bestreben darauf gerichtet sein müsse, den Schutz der Staatsangehörigen auszudehnen, ist nicht ohne Berechtigung. Allein so lange nicht das Strafgesetzbuch in dieser Weise vorgeht (Art. 3 bis 6), wird auch für das Civilrecht davon Abstand zu nehmen sein. Von den Gesetzgebungen befassen sich mit dem für Schuldverhältnisse aus unerlaubten Handlungen maßgebenden Rechte die bayrische Verordnung vom 11. Juni 1816 und das sächsische Gesetzbuch. Erstere bestimmt I. I. 3, daß hinsichtlich der civilrechtlichen Folgen einer unerlaubten Handlung die Gesetze des Ortes, wo diese begangen worden, entscheiden. Im sächsischen Gesetzbuch erstreckt sich die den Erfüllungsort für maßgebend erklärende Vorschrift des §. 11 auch auf Forderungen aus unerlaubten Handlungen; folgeweise entscheidet in der Regel (§. 708) das an dem Wohnsitze des Verletzten geltende Recht. Bei Abfassung des züricher Gesetzbuchs waren die Meinungen über das örtliche Recht für die Deliktsschulden in der Kommission getheilt. Die Mehrheit neigte sich zu der Ansicht, daß es auf den Ort der Klage ankomme, die Minderheit betrachtete den Begehungsort als bestimmend. In Folge dessen zog man vor, die Streitfrage nicht durch das Gesetz zu entscheiden, sondern der Wissenschaft und Praxis zu überlassen. Bluntschli, Kommentar N. 1 d zu §. 5 des züricher G. B. Ohne Entscheidung läßt die Vorschrift den Fall, in welchem Schiffe auf offener See durch Schuld des einen oder anderen Theils zusammenstoßen. Die offene See ist ein Gebiet, das keiner Staatsgewalt untersteht; es fehlt mithin an einem den Thatort beherrschenden Rechte. Gehören die kollidirenden Schiffe demselben Staate an, so findet zweifellos das Recht dieses Staates Anwendung; das Handelsgesetzbuch Art. 736—741 regelt den Fall ausdrücklich. Sind die Schiffe verschiedener Nationalität, so bietet sich die Wahl zwischen der lex fori und der lex domicilii des schuldigen Theiles zur Zeit des Zusammenstoßes. Der letzteren wird als demjenigen Rechte, unter welchem der Verpflichtete in seinen Verkehrsverhältnissen im Allgemeinen steht, der Vorzug zu geben sein, wenn man nicht mit Bar §. 115 S. 413 einen Schritt weiter gehen und den schuldigen Theil nur insoweit für ersatzpflichtig erklären will, als er es sowohl nach dem Gesetz seines Wohnsitzes als auch nach dem des Wohnsitzes des Berechtigten ist; — vergl. hierzu Förster I §. 11 S. 58; Seuffert, Archiv IV. 4 (Lübeck), XIV. 197 (Berlin); Story §§. 423 g, gg, h und Westlake Art. 158. Die für die Beurtheilung der Delikte aufgestellten Grundsätze gelten auch für die Quasidelikte. Einer Hervorhebung dessen wird es im Gesetzbuche nicht bedürfen. §. 14. Die Uebertragung der Forderungen dürfte besonders ins Auge zu fassen sein. Die Uebertragung kann erfolgen durch Willenserklärung des bisherigen Gläubigers, durch richterliche Verfügung oder unmittelbar durch Gesetz. Die im praktischen Leben häufigste und wichtigste Art der Uebertragung ist diejenige durch Willenserklärung.

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Abtretung von Forderungen. §. 14. 89 Bei der Abtretung heben sich in der Regel zwei Vorgänge von einander ab: der Jessionsakt und das ihn veranlassende Geschäft (Kauf, Tausch, Schenkung, Testament u. s. w.). Die Erfordernisse und Wirkungen des letzteren bemessen sich nach dem für die obligatorischen oder sonstigen Geschäfte maßgebenden Rechte. Der Lessionsakt gehört dagegen in die Kategorie der Uebertragungsverträge. Er kennt keinen Gläubiger oder Schuldner, keinen Berechtigten oder Verpflichteten. Erklärung und Gegenerklärung, die Forderung zu geben bezw. zu nehmen, bildet den Thatbestand. Die Uebertragungsverträge unterstehen demjenigen Rechte, welches über das Uebertragungsobjekt entscheidet: die Eigenthumsübergabe der lex rei sitae, die Abtretung der Forderung, je nachdem letztere auf Vertrag oder Delikt beruht, der lex domicilii des Schuldners (wenigstens der Regel nach) oder dem Rechte des Thatortes. Für die Sachgemäßheit dieser Beurtheilung sprechen bei der Abtretung von Forderungen besondere Erwägungen. Die Frage, ob eine Obligation giltig auf eine andere Person übertragen sei, ist identisch mit derjenigen, ob die Obligation noch zu Gunsten des früheren Gläubigers besteht oder ob eine andere Person die Vortheile des obligatorischen Rechts für sich gelten machen kann (Bar §. 76 S. 268 f.), und hierüber kann nur das Recht der Obligation entscheiden. Es kommt ferner und vor Allem in Betracht, daß nur bei Festhaltung dieses Rechts der Schuldner davor sicher gestellt ist, daß seine Lage durch die Abtretung keine schlechtere wird, als sie es vorher gewesen ist. Eine nach dem Rechte der Obligation unübertragbare Forderung kann nicht deshalb übertragbar werden, weil sie es nach dem Rechte des bisherigen Gläubigers und des neuen Gläubigers oder einem anderweiten Rechte sein würde. Ebenso muß das Recht der Obligation darüber entscheiden, an welche Personen dieselbe übertragen werden darf. Ausgeschlossen ist darnach allerdings nicht, daß die Abtretung und das ihr zu Grunde liegende Geschäft einer Beurtheilung nach verschiedenen Rechten unterliegt. Dies kann mißlich erscheinen, namentlich wenn beide Akte örtlich und zeitlich zusammenfallen. Die Konsequenz wird aber nicht wohl vermieden werden können; auch kommt dem Bedenken eine erhebliche praktische Bedeutung wohl nicht zu, da jeder, der eine unter fremdem Rechte stehende Forderung erwirbt, gewissermaßen von selbst sich auf das fremde Recht verwiesen sieht. In der Theorie und Praxis sind verschiedene Ansichten zu Tage getreten Die englische Jurisprudenz beurtheilt die Giltigkeit der Abtretung nach der lex domicilii des bisherigen Gläubigers. Sie stützt sich darauf, daß die Forderung einen Bestandtheil des beweglichen Vermögens bilde und über dasselbe nach dem Grundsatze Personal property has no locality das Recht am Wohnsitze des Besitzers entscheide. Fiore Art. 341, 342 unterstellt das Verhältniß zwischen dem bisherigen Gläubiger und dem neuen Gläubiger der lex domicilii des ersteren, die Wirksamkeit der Uebertragung dem Schuldner gegenüber der lex domicilii des Schuldners. Es beruht dies auf einem nicht genügenden Auseinanderhalten des Jessionsaktes und des ihm zu Grunde liegenden Geschäftes, wie ein solches auch in dem italienischen Gesetzbuche (art. 1538: la vendita o cessione di un credito ect.) zu vermissen ist. Das Oberappellationsgericht zu Lübeck hat — vergl. die Nachweise bei Bar a. a. O. N. 2 — wiederholt das am Orte der Abtretung geltende Recht zur Anwendung gebracht. Stobbe I §. 33 S. 201 behandelt die Abtretung als giltig und den Schuldner bindend, wenn sie den Gesetzen am Domizil des Schuldners oder an dem 23 Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

90 Abschn. I. I. 2. Internationales Privatrecht. Abtretung von Forderungen. §. 14. Orte, welches für das der Jession zu Grunde liegende Geschäft maßgebend ist, einsbesondere am locus actuse entspricht. Ebenso Wharton §. 547. Nach Bar soll, wie es scheint, der Schuldner nicht blos durch Jahlung an den nach dem Rechte der Obligation legitimirten neuen Gläubiger, sondern auch durch Jahlung an den Gläubiger sich befreien können, der nach dem Rechte, welches über das die Abtretung veranlassende Geschäft entscheidet, zur Empfangnahme berechtigt sein würde. Die von Stobbe vertretene wahlweise Anwendung des letzterwähnten Rechts gefährdet die Lage des Schuldners. Derselbe würde gezwungen, die aus einem ihm vielleicht völlig unbekannten Rechte abgeleitete Legitimation des angeblichen neuen Gläubigers zu prüfen und könnte so aller Gewissenhaftigkeit ungeachtet in Gefahr kommen, an den Unrechten zu zahlen. Der Umstand, daß er bei Eingehung seiner Verbindlichkeit sich sagen mußte, der Gläubiger werde die Forderung möglicherweise in fremden Gebieten zu einem Verkehrsobjekte machen, berechtigt zu dieser Härte nicht. Auch die Ansicht Bar's erscheint nicht ohne Bedenken. Für den Verkehr hat sie nur eine beschränkte Bedeutung. Ein vorsichtiger Schuldner wird sich kaum dazu verstehen, an einen neuen Gläubiger zu zahlen, der nicht nach dem Rechte der Obligation, sondern nach dem für das der Abtretung zu Grunde liegende Geschäft maßgebenden Rechte legitimirt sein soll, da eine solche Zahlung ihn doch nur dann liberiren könnte, wenn das betreffende Geschäft und die Abtretung nach diesem Rechte wirklich giltig ist. Eine Hauptverschiedenheit der positiven Rechte besteht in der Bestimmung des Zeitpunktes, mit welchem die Abtretung wirksam wird. Der Entwurf und mit ihm das englische Recht erachten die Abtretung mit Abgabe der darauf bezüglichen Erklärungen für vollzogen. Das französische (code civil art. 1689—1691) und das italienische Recht (Gesetzbuch Art. 1538—1540) lassen, dem römischen Rechte folgend, die Abtretung dem Schuldner und Dritten gegenüber erst mit dem Eintritte der Denunziation oder ihr gleichgestellter Vorgänge zur Existenz gelangen. Je nachdem das eine oder andere Recht zur Anwendung gelangt, wird die Stellung der Gläubiger des Abtretenden eine wesentlich andere. Untersteht die Forderung dem französischen oder italienischen Rechte, so können sie dieselbe der Abtretung ungeachtet so lange mit Beschlag belegen lassen, als nicht die Denunziation erfolgt ist. Nach deutschem und englischem Rechte scheidet sie sofort mit dem Akte der Abtretung aus dem Vermögen des Abtretenden aus. Wollte man nach dem Vorschlage Bar's das maßgebende Recht in die Wahl des Schuldners stellen, so würde der Kollusion des Gläubigers und des Schuldners gegenüber den Gläubigern des ersteren ein weites Feld geöffnet. Bar nimmt allerdings an, daß jeder nach Anlegung des Arrestes von dem Schuldner bewirkten Jahlung die bona fides fehle Nach dem Rechte, welchem die abzutretende Forderung untersteht, bestimmt sich auch, ob und inwieweit die lex Anastasiana oder ähnliche Vorschriften (code civil art. 1699; italienisches Gesetzbuch Art. 1546) einzugreifen haben. Savigny VIII S. 277 spricht sich für die Anwendung der lex fort aus; Stobbe a. a. O. das Obertribunal zu Berlin (Entscheidungen Bd. 40 S. 51 f.) und der höchste Ge richtshof in München (Seuffert, Archiv l. 402) für die lex domicilii des Schuldners. So gewiß indessen derartige Bestimmungen im Interesse des Schuldners bestehen, so können dieselben doch füglich nur zu Gunsten solcher Schuldner wirken, deren Schuld¬

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Anfechtung der Gläubiger. §. 15. 91 verhältnisse dem betreffenden Rechte unterworfen sind. Es würde auch kaum mit dem Interesse des Verkehrs vereinbar sein, sollte es lediglich von dem Schuldner abhängen, durch Wahl des Wohnsitzes eine Schuld zu einem beschränkteren Verkehrsobjekte zu machen, als sie ursprünglich gewesen ist. Das letztere Moment spricht in gleichem Maße gegen die Anwendung der lex fori, die allerdings gegebenenfalls auch dem Schuldner zum Nachtheil gereichen könnte — Bar S. 273 f. §. 15 bestimmt das Recht, nach welchem die Befugniß der Gläubiger zu beurtheilen ist, Rechtshandlungen des Schuldners, durch die sie in der Befriedigung verkürzt worden sind, dem Erfolge nach rückgängig zu machen.!) Das Schutzmittel der Gläubiger im römischen und gemeinen Rechte bildete die actio Pauliana. Sowohl in als außerhalb des Konkurses gegeben, ging sie auf Rückgewährung beziehungsweise Erstattung dessen, was der Dritte aus dem Vermögen des Schuldners erhalten hatte, vorausgesetzt, daß der Schuldner in betrügerischer Weise gehandelt und der Dritte hiervon Kenntniß gehabt oder den betreffenden Vermögenswerth unentgeltlich erworben hatte. Der Anspruch charakterisirte sich, je nach dem Vorhandensein oder Nichtvorhandensein der fraudis conscientia auf Seiten des Mitbetheiligten, als Deliktsforderung oder als Anspruch auf Herausgabe wegen Habens ohne rechtlich anerkannten Grund, als condictio sine causa beziehungsweise condictio ex lege — Windscheid §. 463 N. 15 und 24; Entscheidungen des R. O. H. G. XVII S. 294 f. Die Reichsgesetzgebung hat die Materie durch die §§. 22—34 der K. O. und das Gesetz, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens vom 21. Juli 1879 (R. G. Bl. S. 277 f.), geregelt. Sie weicht, wie fast alle neueren Rechte, in vielen und wichtigen Beziehungen von den Vorschriften des römischen und gemeinen Rechts ab. Insbesondere kommt es licht mehr darauf an, daß der Schuldner zur Zeit der Entäußerung zahlungsunfähig gewesen oder durch dieselbe es geworden, sondern darauf, daß durch die Entäußerung eine Unzulänglichkeit des Vermögens zu der Zeit begründet ist, zu welcher die Befriedigung gesucht wird. Ferner wird nicht mehr erfordert, daß die betrügliche Absicht des Schuldners, soweit an einer solchen überhaupt festgehalten wird, gegen den anfechtenden Gläubiger gerichtet gewesen ist; anfechtungsberechtigt erscheint jeder Gläubiger, auch derjenige, welcher erst nach der betreffenden Entäußerung eine Forderung erworben hat. Nicht minder hat das Anfechtungsrecht dem bevorzugten Mitgläubiger gegenüber eine wesentliche Erweiterung erfahren — Motive zu der K. O. S. 108—110, zu dem Gesetze vom 21. Juli 1879 S. 9 f.; Windscheid §. 463a; Mandry, der civilrechtliche Inhalt u. s. w. S. 372 ff. Immerhin ist aber die Natur des Anspruchs den Hauptgrundzügen nach die des gemeinen Rechts geblieben. Die Anfechtungs der Konkursordnung und des mehrerwähnten Gesetzes ist nicht, wie der Sprachgebrauch der neueren sund 1) Nicht ins Auge gefaßt sind die Vermögensentäußerungen, welche der Schuldner nach Eröffnung des Konkurses vornimmt. Von Gewicht sind hier die Fragen, welche Bedeutung die Konkurseröffnung für die Verfügungsfähigkeit des Schuldners hat und welche Wirksamkeit (ob territoriale oder internationale) der Konkurseröffnung zukommt — vergl. S. 43. Die Konkursordnung erklärt den Gemeinschuldner für verfügungsunfähig, behandelt demgemäß die Entäußerungen den Konkursgläubigern gegenüber als nichtig und legt der Entziehung der Verfügungsfähigkeit internationale Geltung bei. 235

92 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Anfechtung der Gläubiger. §. 15. Wissenschaft nahe legt, die Geltendmachung einer dem Geschäfte innewohnenden Ungiltigkeit. Sie ist ein selbständiger obligatorischer Anspruch, gerichtet auf die Beseitigung der Folgen der an sich giltigen Rechtshandlung des Schuldners, auf die Wiederherstellung des früheren rechtlichen und thatsächlichen Zustandes, soweit es das Interesse der Gläubiger erheischt; sie geht, wie die actio Pauliana, auf Zurückgewährung dessen, was durch die benachtheiligende Handlung des Schuldners aus dessen Vermögen veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist (K. O. §. 30; Gesetz vom 21. Juli 1879 §. 7). Die Anfechtung setzt ferner, wie die actio Pauliana, bei den Anfechtungsgegnern entweder Theilnahme an dem rechtswidrigen Gebahren des Schuldners oder unentgeltlichen Erwerb voraus. Zwar soll in ersterer Hinsicht die Kenntniß der betrüglichen Absicht des Schuldners für den Anfechtungsgegner nur in gewissen Fällen (K. O. §§. 24, 33; Gesetz vom 21. Juli 1879 §§. 3, 10) erforderlich sein, in anderen Fällen die Bekanntschaft mit der Jahlungseinstellung oder dem Antrage auf Konkurseröffnung (K. O. §. 23 J. 1) oder die Kenntniß der Absicht des Schuldners, den einen Gläubiger vor den anderen Gläubigern zu bevorzugen (K. O. §. 23 Z. 2), genügen. Das Verhalten des Schuldners ist indessen auch in den letzteren Fällen ein rechtswidriges. Er verstößt durch die Entäußerung gegen die mit der Zahlungseinstellung beziehungsweise dem Antrage auf Konkurseröffnung ihm erwachsende Verpflichtung, der Verfügung über sein Vermögen sich zu enthalten, und die Annahme von Vermögensgegenständen seitens des Dritten oder Mitgläubigers in Kenntniß der die Verpflichtung begründenden Thatsachen wird zur Theilnahme an der Rechtswidrigkeit. Der Unterschied vom gemeinen Rechte ist insoweit nur der, daß an die Stelle der fraudis conscientia ein seinem Begriffe nach erweiterter dolus tritt, und daß dieser dolus unter gewissen Voraussetzungen (K. O. §. 23 J. 2, §. 24 J. 2, §. 33 J 2; Gesetz vom 21. Juli 1879 §. 3 Z. 2, §. 10 J. 2) nicht erst des Beweises bedarf, sondern bis zur Beibringung des Gegentheiles vermuthet wird. Ist diese Auffassung des Reichsrechts richtig — sie wird getheilt von Dernburg II §. 127 f.] Mandry a. a. O. —, so qualifizirt der Anfechtungsanspruch sich seiner Natur nach gleich der actio Pauliana, je nachdem die Voraussetzung der Unentgeltlichkeit oder des clolus begründet ist, als condictio wegen Habens ohne rechtlich anerkannten Grund oder als Deliktsanspruch, beziehungsweise als Quasideliktsanspruch, sofern der Anfechtungsgegner die ihn ohne Grund treffende Vermuthung des dolus nicht zu widerlegen vermag. Nach den §§. 12 und 13 des Entwurfs unterstehen die Ansprüche aus Delikten oder Quasidelikten den Gesetzen des Thatortes, die Kondiktionen den Gesetzen am Wohnsitze des Verpflichteten: es würde daher der Anfechtungsanspruch, je nach dem Charakter, den er an sich trägt, nach den einen oder anderen Gesetzen zu beurtheilen ein. In diesem Sinne bat auch das Reichsoberhandelsgericht bezüglich der actio Selbstverständlich wäre Pauliana erkannt (Entscheidungen Bd. 17 S. 294 f.). daneben, daß die Anfechtung nie weiter gehen kann, als sie nach dem Rechte begründet ist, welches das Verhalten des Schuldners gegenüber seinem Gläubiger bestimmt. Dieses Recht ist das an dem Mittelpunkt seiner wirthschaftlichen Sphäre geltende, das Recht seines Wohnsitzes. Nur insoweit dieses Recht die Vermögensentäußerung des Schuldners

Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Anfechtung der Gläubiger. §. 15. 93 für unwirksam erklärt, kann der Dritte oder der Mitgläubiger einer Anfechtung ausgesetzt sein. Prüft man dieses an Handen der Rechtskonsequenz erlangte Resultat auf seine Praktikabilität hin, so ergeben sich gegen dessen Annahme gewichtige Bedenken. Der auf Benachtheiligung seiner Gläubiger bedachte Schuldner würde bei Anwendung der bezeichneten Gesetze die Verkürzung der Gläubiger unbehindert dadurch bewirken können, daß er die Vermögensgegenstände an Personen veräußert, die im Auslande unter einem weniger strenge Anfechtungsgrundsätze aufstellenden Rechte leben. Versäumt er bei betrügerischen Manipulationen nicht, den Thatort in das Ausland zu verlegen, so würde selbst in diesem Falle das inländische Recht nicht zur Anwendung kommen können. Solchen Möglichkeiten muß vorgebeugt werden. Sicherungsmaßregeln ähnlicher Art finden sich bereits in der K. O. In §§. 42 und 49 sind Vorkehrungen dagegen getroffen, daß Gläubiger ihre Forderungen an Ausländer abtreten, um dadurch Absonderungsrechte oder Aufrechnungsmöglichkeiten zu erlangen, die ihnen onst nicht zukommen. Der dabei eingeschlagene Weg, Haftbarmachung des abtretenden Gläubigers, empfiehlt sich allerdings nicht zu entsprechender Uebertragung. Die Haftbarmachung des vermögenslosen Schuldners wäre ohne wirthschaftlichen Effekt. Abhülfe ist vielmehr nur dadurch möglich, daß die Anfechtung selbst nicht dem Rechte am Thatorte des Delikts beziehungsweise am Wohnsitze des Anfechtungsgegners, sondern dem am Wohnsitze des entäußernden Schuldners geltenden Rechte und zwar diesem ausschließlich unterstellt wird. Nur so wird der Zweck der Anfechtung, die Paralysirung der durch die Entäußerung herbeigeführten Verminderung des Vermögens des Schuldners erreicht. Entscheidet man sich für das Recht am Wohnsitze des Schuldners, so entsteht die Frage, ob das Gewicht auf den Wohnsitz desselben zur Zeit der Vermögensentäußerung oder auf den Wohnsitz zu der Zeit zu legen ist, zu welcher die Besriedigung vergeblich gesucht wird. Die der K. O. und dem Gesetze vom 21. Juli 1879 zu Grunde liegende Auffassung des Anfechtungsanspruchs weist auf das letztere hin. Der Anfechtungsanspruch wird nach derselben erst durch den Hinzutritt der Thatsache existent, daß das schuldnerische Vermögen zur Zeit der gesuchten Befriedigung unzulänglich ist. Gleichwohl dürfte dem Wohnsitze zur Zeit der Entaußerung der Vorzug zu geben sein. Der Unterschied zeigt sich vorwiegend in der Behandlung derjenigen Rechtsakte, welche ein aus einem fremden Rechtsgebiete in das Inland übergesiedelter Schuldner vor der Uebersiedelung vorgenommen hat. Auf diese Akte das Recht des neuen inländischen Domizils anzuwenden, würde gegen die Erwägung verstoßen, daß der Schuldner wie der Empfänger bei Vornahme der Handlungen füglich nur das Recht ins Auge fassen und nach dem Rechte sich richten konnten, welches an dem früheren Wohnsitze des Schuldners gegolten hat. Es kommt hinzu, daß, mag auch der Anfechtungsanspruch erst an dem inländischen Wohnsitze zur Existenz gelangen, immerhin diejenigen ihn mitbegründenden Thatsachen, auf die es hier vornemlich ankommt, innerhalb der früheren Vermögensrechtssphäre sich zugetragen haben. Das an dem Wohnsitze, welchen der Schuldner zur Zeit der benachtheiligenden Handlung hat, geltende Recht wird bei der Anfechtung im Konkurse der Regel nach Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2. 24

94 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Anfechtung der Gläubiger. §. 15. mit dem Rechte des Konkursgerichts (K. O. §. 64) zusammenfallen. Es geschieht dies nicht in dem oben angedeuteten Falle, wenn die Entäußerung im Auslande vor Begründung der inländischen Zuständigkeit für das Konkursverfahren erfolgt ist, ferner dann nicht, wenn der Schuldner, nachdem er die Entäußerung vorgenommen hat, seinen Wohnsitz in das Ausland verlegt. In dem ersteren Falle ist die Anwendung des Rechts des Konkursgerichts aus dem bereits angeführten Grunde sachlich nicht gerechtfertigt in dem letzteren liegt kein Anlaß vor, auf die Anwendung des inländischen Rechts zu verzichten. Das Recht des Konkursgerichts als solches empfiehlt sich als Entscheidungsnorm auch um deswillen nicht, weil alsdann bei Beurtheilung der vielfach in einander übergehenden Anfechtung außerhalb und innerhalb des Konkurses möglicherweise verschiedenes Recht zur Anwendung gebracht werden müßte. Nach §. 208 der K. O. ist die Eröffnung des Konkurses auch dann zulässig, wenn Jemand im Inlande, ohne daselbst seinen Wohnsitz zu haben, eine dem Betriebe einer Fabrik, einer Handlung oder eines anderen Gewerbes dienende Niederlassung hat oder ein mit Wohn= und Wirthschaftsgebäude versehenes Gut bewirthschaftet. Der Konkurs erstreckt und beschränkt sich solchenfalls (Motive zu §. 208) auf das im Inlande befindliche Vermögen. Die Anfechtung der von dem Schuldner vor der Konkurseröffnung zum Nachtheile der Gläubiger über Theile des inländischen Vermögens getroffenen Verfügungen untersteht dem gegenwärtigen Paragraphen gemäß dem am ausländischen Wohnsitze geltenden Recht. Die Zweckmäßigkeit dieser Konsequenz kann fraglich erscheinen. Das ausländische Recht gestattet vielleicht die Anfechtung der betreffenden Rechtshandlungen überhaupt nicht oder doch nur unter strengeren Voraus setzungen als das inländische Recht, so daß den Gläubigern bei dem Austrage der Sache im Inlande Vermögensstücke entgehen, die sie nach inländischem Rechte zu der Konkursmasse zu ziehen in der Lage gewesen wären. Erachtet man eine Abhülfe in dieser Beziehung für geboten, so könnte sie dadurch erreicht werden, daß man dem ausländischen Rechte des Wohnsitzes das inländische Recht des Ortes der Niederlassung oder der Gutsbewirthschaftung substituirt. Nicht völlig außer Zweifel freilich ist, ob der Zweck der Ausnahmevorschrift des §. 208 der K. O. soweit trägt. In der Jurisprudenz ist die Frage nach dem für die Anfechtung maßgebenden ic Rechte — abgesehen von der angeführten Entscheidung des Reichsoberhandelsgerichts nur wenig berührt. Bar (§. 125 S. 494 f.) sieht in der Anfechtung innerhalb des Konkurses eine Zurückbeziehung der Wirkungen desselben. Sie soll von den Gesetzen abhängen, welche am Orte der Sache gelten beziehungsweise, sofern die Sache einen bestimmten dauernden Aufenthalt nicht hat, auch nicht mit Arrest belegt ist oder es um die Anfechtung einer Geldzahlung sich handelt, von den am Domizile des Empfängers geltenden Gesetzen; die Exekution in das Vermögen des in Anspruch genommenen Empfängers richte sich nach diesen Gesetzen und der Konkurs sei nichts anderes als eine Generalexekution. Der Anspruch der Gläubiger soll aber zugleich nicht weiter gehen, als solchen das Recht gewährt, kraft dessen sie das Vermögen des Schuldners mit Beschlag belegen lassen, also das Recht des Konkursgerichts. Dieser Standpunkt, den ein Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Celle (Seuffert, Archiv XXVII. 1) sich angeeignet hat, befriedigt insofern nicht, als er die Anfechtung außerhalb des Konkurses außer Acht läßt und für dieselbe nicht paßt. Er ist aber auch für die Anfechtung nach eröffnetem Konkursverfahren schwerlich haltbar.

95 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Eheschließung. §. 16. Die Anfechtung ist nicht eine Exekutionsmaßregel, sondern ein den Gläubigern gegebenes Rechtsmittel, die in den Händen des Anfechtungsgegners befindlichen Vermögenswerthe zur Masse zu ziehen. West (Archiv Bd. 60 S. 371 f.) erklärt sich für die Anwendung des am Wohnsitze des Schuldners geltenden Rechts. Von der Voraussetzung ausgehend, daß die durch die Entäußerung herbeigeführte Verminderung des Vermögens des Schuldners zur Zeit der gesuchten Befriedigung die wesentliche Grundlage der Anfechtung bildet, erachtet er auf die letztere nur das Recht des Ortes für anwendbar, an welchem die Verminderung sich hauptsächlich geltend macht, mithin das Recht des Wohnsitzes. Für dasselbe spreche zugleich, daß jeder Gläubiger voraussetzen dürfe, der Schuldner werde nichts unternehmen, was nach diesem Rechte zur Verkürzung der Gläubiger nicht gethan werden soll. Es dürfte zweifelhaft sein, ob diese Argumentation zur Rechtfertigung der Anwendung der lex domicilii des Schuldners auf den gegen den dritten Empfänger gerichteten Anfechtungsanspruch vom theoretischen Standpunkte ausreicht.!) §. 16. Die Ehe wird durch einen an eine bestimmte Form gebundenen familienvon der rechtlichen Vertrag geschlossen. Die Giltigkeit der Eheschließung ist, Beobachtung der Form abgesehen, durch ein Doppeltes bedingt; einmal durch die Fähigkeit des Handelnden, eine Ehe überhaupt oder mit einer bestimmten Person einzugehen, zum Anderen durch die gesetzmäßige Beschaffenheit des auf die Eheschließung gerichteten Willens. Der Entwurf bezeichnet diese materiellen Voraussetzungen als (materielle) Erfordernisse der Eheschließung. In der deutschen Wissenschaft wird das Recht, welches für die Fähigkeit, I. eine Ehe überhaupt oder mit einer bestimmten Person einzugehen, maßgebend sein soll, in verschiedener Weise bestimmt. Die Einen wollen die Fähigkeit in Ansehung eines jeden Theiles nach dessen Personalstatuten beurtheilt wissen — Wächter Bd. 25 S. 186; Bornemann S. 133; Förster I §. 11 S. 58, Stobbe I §. 34 S. 204 !) In der neuesten Zeit hat auch Franke (Archiv Bd. 62 S. 487 f.) sich mit der Frage beschäftigt. Er sieht in dem Anfechtungsanspruche, wie der Entwurf, entweder einen Deliktsanspruch oder eine condictio sine causa. Zu der Vollendung des Delikts gehöre neben der zum Zweck der Verkürzung der Gläubiger erfolgten Veräußerung die durch die Veräußerung sofort eintretende oder verstärkte Unzulänglichkeit des schuldnerischen Vermögens (nicht, wie West annehme, die schließliche Unzulänglichkeit zur Zeit der gesuchten Befriedigung). Die Veräußerung werde der Regel nach am Wohnsitze des Schuldners erfolgen. Der Wohnsitz sei alsdann der Ort der Strafthat und nach bekannten Grundsätzen entscheide über Delikte das Recht dieses Ortes. Aber auch wenn die Veräußerung an einem anderen Orte geschehe, habe der Wohnsitz des Schuldners als Ort der Strafthat zu gelten. Es komme nicht darauf an, wo das Delikt begangen, sondern darauf, wo der Effekt desselben eintrete, und dieser Ort sei der Centralpunkt des schuldnerischen Vermögens, der Wohnsitz. Sofern dagegen die Anfechtung gegen den gutgläubigen dritten Erwerber gerichtet, also eine condictio sei, müsse das Recht am Wohnsitze des Schuldners und das Recht am Orte des jeweiligen Besitzes dieses Erwerbers in der Weise als maßgebend angesehen werden, daß der Erwerber nur soweit hafte, als beide Gesetze die Haftung anerkennen. Ueber das Haben ohne rechtlich anerkannten Grund entscheide das Gesetz am Orte des Habens. Die von Franke vorgeschlagene Beurtheilung der Anfechtung, soweit sie sich als condictio charakterisirt, begegnet, auch wenn sie richtig sein sollte, den oben hervorgehobenen praktischen Bedenken. Hinsichtlich der auf Delikt beruhenden Anfechtung gelangt Franke allerdings unmittelbar zu der Geltung der lex domicilii des Schuldners Aber die dazu führenden Schlüsse sind nicht unanfechtbar. Zunächst handelt es sich nicht um das Delikt des Schuldners, sondern um die Theilnahme des Anfechtungsgegners an diesem Delikt. Die Frage, ob als Ort der Strafthat der Ort der Handlung oder der Ort, wo der Effekt eintritt, zu gelten hat, wird von Vielen in anderem Sinne beantwortet; vergl. S. 87 N. Endlich aber ist es eine Fiktion, daß der Effekt einer außerhalb des Wohnsitzes vorgenommenen Veräußerung an diesem und nicht am Orte der Veräußerung eintritt, eine Fiktion, die um so bedenklicher erscheint, als es nach dem Reichsrecht, wie West mit Recht annimmt, auf die schließliche Unzulänglichkeit des Vermögens zur Zeit der gesuchten Befriedigung ankommt, mithin auch der Effekt auf diesen Wohnsitz verlegt werden müßte.

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Eheschließung. §. 16. # 96 Dernburg III §. 4 S. 10, Stölzel, deutsches Eheschließungsrecht S. 17 ff.; Petersen, Hauser's Zeitschrift für Reichs= und Landesrecht II S. 420 N. 9; Sicherer, Peronenstand und Eheschließung S. 133 f., Hinschius, das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875 S. 168 N. 65 zu §. 48 Stiegele, das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875 S. 140 N. 177 zu §. 41. Andere lassen das Personalstatut des Ehemannes ausschließlich Savigny VIII S. 326; Thöl, Einleitung §. 80 S. 180; Koch entscheiden — Kommentar I N. 30 zu Einl. §. 23; Gerber §. 32 S. 87; Roth, bayr. Civilrecht I §. 16 S. 137, System I §. 51 S. 288; Böhlau I §. 75 S. 480 f. Eine dritte Ansicht unterscheidet. Wenn es sich blos um die Ehemündigkeit oder um die Voraussetzung der Einwilligung dritter Personen handelt, soll jeder Theil nach dem für seine Person maßgebenden Rechte beurtheilt werden; insoweit aber das wechselseitige Verhältniß der Eheschließenden in Frage steht, z. B. die Fähigkeit einer Jüdin oder Christin einen Christen oder Juden, einer Muhme oder Tante ihren Vetter oder Neffen zu heirathen, soll es in Ansehung beider Theile lediglich auf das für die Person des Ehemannes maßgebende Recht ankommen — Unger I §. 23 N. 118a S. 190 f.; Bar (§. 90 S. 223) erachtet die zuerst erwähnte vergl. Schmid S. 78 N. 2. — Ansicht für die prinzipiell richtige, räumt aber gleichwohl dem Personalstatut der Frau nur dann Bedeutung ein, wenn dieselbe nicht befugt ist, das Domizil selbstständig zu ändern; vergl. hiegegen Sicherer, Personenstand 2c. S. 133 N. 15; Stobbe I §. 34 S. 204 N. 3; Böhlau I §. 75 S. 481 N. 31. — Eine weitere Meinungsverschiedenheit betrifft die Frage, ob sich das Personalstatut nach der Staatsangehörigkeit oder nach dem Wohnsitze bestimme; vergl. Sicherer a. a. O. S. 134—139. Das preußische A. L. R., welches das persönliche Recht den Gesetzen des Wohnsitzes unterstellt (Einl. §§. 23, 34), ordnet II. 1 §. 170 an, daß, wer in fremdem Lande sich trauen lasse, um die Gesetze des Landes unwirksam zu machen, außer den übrigen rechtlichen Folgen der Nichtigkeit oder Ungiltigkeit einer solchen gesetzwidrigen Ehe eine Geldstrafe verwirkt habe. Die letztere Vorschrift gilt in Folge von §. 56 des preußischen Gesetzes über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. vom 9. Mai 1874 für aufgehoben (Koch, Kommentar III S. 64). Zweifelhaft erscheint, ob auch der zivilrechtliche Grundgedanke aufgegeben sei, daß die Angehörigen des Landrechtsgebiets bei einer Eheschließung außerhalb dieses Gebiets an die materiellrechtlichen Vorschriften des A. L. R. In Oesterreich beurgebunden sind — vergl. hierzu Sicherer a. a. O. S. 138 N. 23. — theilt man auf Grund des §. 4 des G. B. die Ehefähigkeit des österreichischen Staatsbürgers nach österreichischem Rechte, während Ausländer, je nach Auslegung des — §. 34 des G. B., entweder den Gesetzen ihres Staates — Püttlingen S. 208 ff. unterstellt oder der lex domicilii — Unger I §. 23 S. 190 ff., S. 168 N. 21 — werden. — Das sächsische G. B. §. 13 und der Entwurf Mommsen's §. 9 erklären die Gesetze des Staates für maßgebend, dem der Ehemann angehört. Der code civil erkennt in Art. 170 die im Auslande von Franzosen unter einander oder von Franzosen mit Ausländern eingegangenen Ehen unter der Vorausetzung als giltig an, daß dieselben in Ansehung des Franzosen den Eheerfordernissen des code entsprechen. Die französische Jurisprudenz findet in dieser Vorschrift eine Konsequenz des in Art. 3 Abs. 3 des code ausgesprochenen Grundsatzes und beurtheilt in Folge dessen auch die Fähigkeit der Ausländer, Ehen in Frankreich unter einander oder mit Franzosen einzugehen, nach dem Rechte des Staates, dem sie angehören — Foelix II S. 366, 380; Dalloz, Rep. -Loie Nr. 408; Demangeat, Revue pratique de

97 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Eheschließung. §. 16. droit français I S. 49 f.; Laurent l Nr. 89; Aubry und Rau I §. 31 S. 83 Dieselben Grundsätze gelten in Baden. Badische Staatsangehörige bleiben auch im Auslande den Vorschriften der §§. 28—35 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 unterworfen (§. 23 Abs. 3 des badischen Gesetzes vom 9. Dezember 1875, betr. die Einführung des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875, Ges. u. V. O. Bl. Nr. 34), während die civilrechtliche Fähigkeit des Nichtdeutschen, im Großherzogthum eine Ehe zu schließen, prinzipiell nach den Gesetzen desjenigen Landes beurtheilt wird, welchem der Fremde angehört; die weitere Vorschrift, daß der Ausländer zugleich auch den vom deutschen Rechte aufgestellten Erfordernissen genügen müsse — Badische Dienstweisung — für Standesbeamte vom 18. Dezember 1875, Ges. u. V. O. Bl. Nr. 37, §. 79 beruht auf der Annahme, daß die Befolgung dieser Erfordernisse ein Gebot der öffentlichen Ordnung sei (Seyfried, das Reichsgesetz über die Beurkundung 2c. S. 112 J. 5). — Bestimmungen, welche mit art. 170 des code civil im Wesentlichen gleichlauten, enthalten ferner das niederländische G. B. Art. 138, die Gesetzbücher der Kantone Waadt Art. 77 und Neuschatel Art. 113, das spanische Ehegesetz vom 18. Juni 1871 Art. 41 und das italienische G. B. Art. 100. Das letztere spricht in Art. 102 Abs. 1 zugleich aus, daß sich die Ehefähigkeit des Ausländers (abgesehen von der in Abs. 2 verordneten Erstreckung der inländischen Erfordernisse) nach dem Rechte des Landes bestimme, welchem er angehört. Denselben Standpunkt nimmt das russische Recht (Lehr, Elements de droit civil russe S. 6) und der südamerikanische Vertrag (Art. 10) ein. — Die Gesetzbücher von Zürich (§. 3), Schaffhausen (§. 3), Solothurn (§. 119), Graubünden (§. I/1) unterwerfen die Kantonsbürger auch im Auslande den heimathlichen Eheerfordernissen und garantiren den Ausländern die Behandlung nach ihrem Rechte, sofern das letztere solches vorschreibt. Die englisch nordamerikanische Jurisprudenz beurtheilt die Eheschließung überwiegend nach den Gesetzen des Ortes, an welchem sie bona fide erfolgte; eine diesen Gesetzen entsprechende Ehe wird als giltig angesehen, wenn gleich den Gatten nach ihren Domizilgesetzen Ehehindernisse entgegenstehen, nur darf die Ehe nicht auf Inzest (zu welchem auch die Ehe zwischen einem Wittwer und der Schwester seiner verstorbenen Frau gerechnet wird) oder Polygamie hinauslaufen. Die nordamerikanischen Gerichte ziehen dabei die Konsequenz, daß eine nach dem am Eingehungsorte geltenden Rechte nichtige Ehe überall nichtig ist, während die englischen Gerichte derartige Ehen dann aufrecht zu erhalten geneigt sind, wenn sie dem law of matrimonial domicil genügen Story §§. 89, 113 jet. §. 79 f., Phillimore IV Nr. 395, 397; D. Field, Outlines of an international code art. 547, 548. In neuester Zeit ist seitens der Appellationsinstanz des englischen Suprème Court of judicature ein Urtheil ergangen, welches geeignet sein dürfte, eine Annäherung an die Jurisprudenz des Kontinents herbeizuführen. Nach demselben soll die Fähigkeit zur Eheschließung nach dem Personalstatute zu beurtheilen sein und das von einem Staate aufgestellte Ehehinderniß zu naher Verwandtschaft die Angehörigen dieses Staats auch im Auslande binden — Journal 1878 S. 50. — Wharton §. 165 jet. §. 129 f. stellt die eigenthümliche Theorie auf, the matrimonial capacity sei bei den in der Heimath eingegangenen Ehen nach heimathlichem Rechte, bei in der Fremde eingegangenen Ehen nach dem common law of Christendom zu beurtheilen. Das letztere Recht fordere, daß die Ehe auf Lebenszeit geschlossen werde, daß sie eine monogame sei und daß sie keinen Inzest in sich schließe. Alle anderen Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2. 25

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Eheschließung. §. 16. 98 Ehehindernisse seien not moral but formal und daher streng territorial; vergl. hiegegen Bar, krit. V. J. Schr. Bd. 15 S. 25 f.; Brocher Nr. 30. Nach der revidirten Bundesverfassung der Schweiz vom 29. Mai 1874 Art. 54 verbunden mit dem Gesetze, betr. die Feststellung und Beurkundung des Civilstandes und die Ehe vom 24. Dezember 1874, Art. 25 Abs. 3 ist jede in irgend einem Kantone oder im Auslande von Schweizern geschlossene Ehe giltig, wenn sie dem am Eingehungsorte geltenden Rechte entspricht (Brocher Nr. 31). Der Entwurf giebt der Auffassung den Vorzug, nach welcher die Ehefähigkeit eines jeden der Eheschließenden nach dem Rechte des Staates zu beurtheilen ist, welchem er angehört. Das am Orte der Eheschließung geltende Recht eignet sich zur Entscheidungsnorm nicht. Allerdings würde es gewisse praktische Vortheile gewähren, wenn das Recht dieses Ortes zum maßgebenden Rechte erhoben werden könnte. Dasselbe ist unschwer festzustellen; seine Anwendung geeignet, Täuschungen der Verlobten über Ehehindernisse vorzubeugen (Story §. 121; Phillimore IV Nr. 436; Brocher Nr. 36). Allein diese Zweckmäßigkeitsrücksicht darf nicht dazu führen, das wahre Bestimmungsmoment hintanzusetzen und die Wahl der entscheidenden Normen mittelbar der Willkür der Parteien anheimzugeben. Die Normen, welche die Ehefähigkeit betreffen, sind vorwiegend nationaler Natur. Aus der Individualität des Volkes, den sittlichen und sozialen Grundanschauungen der staatlichen Gesellschaft hervorgegangen binden sie alle Angehörigen des Staates ohne Rücksicht darauf, wo sie die Ehe eingehen. Sie binden aber auch die Angehörigen ohne Rücksicht darauf, ob sie die Ehe mit Inländern oder mit Ausländern eingehen. Die von einer Frau dem Verbote ihres Staates zuwider geschlossene Ehe ist für diesen nicht weniger verwerflich, wenn der Ehemann ein Ausländer, als wenn er ein Inländer ist. Der Heimathsstaat der Frau kann dem Rechte des Staates, dem der Ehemann angehört, eine bindende Bedeutung in dieser Beziehung nicht zugestehen. Es kommt auch dem Rechte des letzteren Staates eine solche prävalirende Bedeutung an sich nicht zu. Der Umstand, daß der Mann das Haupt der Ehe ist und die Ehefrau als solche in seine Rechtssphäre tritt, berechtigt nicht zu der Folgerung, daß das Recht des Mannes auch da ausschließlich zu entscheiden hat, wo es sich um die Vorbedingung seiner dominirenden Stellung, um die Schließung der Ehe handelt. Untersteht der Einzelne, soweit seine persönliche Rechtsstellung in Frage kommt, den Gesetzen des Staates, welchem er angehört, so muß auch bei dem für die persönliche Rechtsstellung wichtigsten Akte, der Eingehung der Ehe, in Ansehung eines jeden der Betheiligten das Gesetz seines Staates zur Geltung kommen Dieser Grundsatz wird den internationalen Anforderungen nach allen Seiten gerecht. Unbillig wäre es, die Schließung einer Ehe zu gestatten, welche den Anforderungen nicht entspricht, die das Recht des Mannes oder das Recht der Frau stellt. Nicht unbillig ist es, die Schließung einer Ehe zu versagen, welche zwar dem Rechte des einen, nicht aber dem Rechte des anderen Theils entspricht. Die Theorie, welche das Recht des Mannes für allein maßgebend erklärt, legt die Gefahr nahe, daß Ehen geschlossen werden, welche der eine Staat als giltig, der andere als ungiltig ansieht. Der Entwurf beugt diesem bei der großen Verschiedenheit der auf die Eheschließung bezüglichen Normen nicht zu unterschätzenden Uebelstande, soweit möglich, vor. Jene Theorie hat auch sonstige Mißlichkeiten im Gefolge. Wie sollte es gehalten werden, wenn

99 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Eheschließung. §. 16. der Ausländer im Inlande eine Inländerin heirathen will und der letzteren nach inländischem Rechte Hindernisse entgegenstehen, die dem Rechte des Mannes unbekannt sind? Sind die Rechtssätze, welche das Hinderniß festsetzen, Prohibitivgesetze in dem Sinne, daß sie unter Ausschließung des sonst maßgebenden Rechts angewandt werden müssen, so wird der inländische Standesbeamte mit Grund die Amtsthätigkeit ablehnen. Haben die Rechtssätze diesen Charakter nicht, so ist nicht wohl abzusehen, daß der inländische Standesbeamte befugt sein sollte, seine Mitwirkung bei der Schließung einer Ehe zu versagen, die, so wenig sie auch dem inländischen Rechte entspricht, doch nach dem als allein maßgebend anerkannten Rechte des Mannes statthaft erscheint. Der Versuch, den Rechtssätzen, welche Ehehindernisse festsetzen, die Bedeutung von Prohibitionen beizulegen, welche vor der faktischen Eheschließung die Braut dergestalt binden, daß dieselbe verbotswidrige Eheschließung im Inlande nicht verlangen darf, während die Giltigkeit der Ehe selbst lediglich nach dem Ehedomizil zu beurtheilen ist (Böhlau I §. 75 S. 480), dürfte schwerlich befriedigen. Die Geltung des inländischen Rechts wird bei dieser Auffassung zum Theil anerkannt, zum Theil negirt; die trennenden Hindernisse der inländischen Gesetzgebung werden ihrer wahren Bedeutung entkleidet und zu impedimenta impedientia herabgedrückt. Die ausschließliche Berücksichtigung der Personalstatuten des Mannes würde auch dazu führen, daß der deutsche Richter in die Lage kommen könnte, Ehen, welche Deutsche mit Ausländerinnen in deren Heimath geschlossen haben, um deswillen für ungiltig erklären zu müssen, weil der Frau zwar nicht nach ihrem Rechte, wohl aber nach dem deutschen Gesetze ein Ehehinderniß entgegenstand. Das Bedenkliche dieser Konsequenz mag Anlaß zu der bereits erwähnten Mittelmeinung gegeben haben, welche die Ehemündigkeit und die Voraussetzung der Einwilligung dritter Personen den Gesetzen des Wohnsitzes eines jeden Theils unterstellt, dagegen da, wo es sich um das wechselseitige Verhältniß der Verlobten handelt, nur das am Wohnsitze des Ehemannes geltende Recht entscheiden lassen will. Geht man einmal soweit, einen Theil der Ehehindernisse verschiedenen Rechten zu unterstellen, so ist schwer ersichtlich, weshalb nicht jedes Ehehinderniß in dieser Weise behandelt werden und so der Vorzug einer einfachen und durchsichtigen Entscheidungsnorm gewonnen werden soll. Für den von dem Entwurfe betretenen Weg darf ferner geltend gemacht werden, daß er von vielen Gesetzgebungen eingeschlagen worden ist, und daß auch ein Vorgang der Reichsgesetzgebung auf denselben verweist. Nach §§. 4 u. 10 des Gesetzes, betreffend die Eheschließung und die Beurkundung des Personenstandes von Bundesangehörigen im Auslande, vom 4. Mai 1870 sind den mit der Eheschließung betrauten Beamten die zur Eingehung einer Ehe nach den Gesetzen der Heimath beider Verlobten nothwendigen Erfordernisse als vorhanden nachzuweisen. Der Standesbeamte ist weder verpflichtet, das ausländische Eheschließungsrecht zu kennen, noch gehalten, demselben von Amtswegen nachzuforschen. Wohl aber soll er wissen, in welchen Fällen inländisches und in welchen ausländisches Recht maßgebend ist. Sind die Erfordernisse der Eheschließung nach ausländischem Rechte zu beurtheilen, so soll er bei der ihm obliegenden Prüfung das letztere zu Grund legen und demgemäß, sofern er dasselbe nicht kennt, den Nachweis von den Betheiligten verlangen. Es wird sich empfehlen, zur Klarstellung dessen in dem Gesetzbuche eine Vorschrift aufzunehmen, welche besagt, daß Ausländer, die im Inlande eine Ehe schließen wollen, verpflichtet sind, nachzuweisen, daß nach dem Rechte ihres Staates 25*

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Eheschließung. §. 16. 100 der Eheschließung kein Hinderniß entgegensteht. Da der Entwurf des Familienrechts in dieser Richtung bereits Fürsorge getroffen hat (§. 21), so bedarf es der Aufnahme einer entsprechenden Bestimmung an dieser Stelle nicht. Das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875 enthält einen solchen Satz nicht (vergl. Reichsges. v. 4. Mai 1870, betr. die Eheschließung 2c. im Auslande, §. 3), spricht aber in §. 38 aus, daß die landesgesetzlichen Vorschriften, welche die Ehe der Ausländer von einer Erlaubniß abhängig machen, unberührt bleiben. Nach der von Sicherer (Personenstand und Eheschließung S. 274—294) gegebenen Darlegung des dermalen geltenden Rechts, welche nur bezüglich Sachsen=Weimar's einer Ergänzung durch Nennung des Gesetzes vom 11. März 1878 und der Bekanntmachung vom 12. März 1878 bedarf, bestehen in allen Bundesstaaten, mit Ausnahme Bremens, Vorschriften, welche die Eheschließung der Ausländer im Inlande von der Erlaubniß des Heimathstaats oder der Erlaubniß der inländischen Obrigkeit oder davon abhängig machen, daß ein Zeugniß der ausländischen Heimathsbehörde beigebracht wird, aus welchem erhellt, daß der beabsichtigten Eheschließung nach dem Rechte des Heimathsstaates ein Hinderniß nicht entgegensteht. Diese Vorschriften bezwecken in erster Reihe den Staat vor der Gefahr zu schützen, daß ihm Inländerinnen, welche eine von dem Rechte des Mannes nicht anerkannte Ehe eingehen, in der Folge sammt den Kindern zur Last fallen. Sie sind zugleich geeignet, das Interesse des auswärtigen Staates sowie die internationale Rechtsordnung zu wahren, erstrecken sich aber häufig nur auf Ausländer männlichen Geschlechts, nicht auch auf Ausländerinnen mitunter nur auf solche Ausländer, welche Inländerinnen zu ehelichen beabsichtigen, und genügen deshalb den Anforderungen, die im Interesse des internationalen Rechts Die ausländischen Rechte kennen ähnliche Bestimzu stellen sind, nur theilweise. — mungen. Ein Rundschreiben des französischen Justizministers vom 4. März 1831 verfügt, daß jeder Fremde, der sich in Frankreich zu verheirathen beabsichtigt, ein Zeugniß der heimathlichen Behörde des Geburtsortes oder des letzten Wohnsitzes darüber beizubringen hat, daß er nach den Gesetzen seines Staates fähig ist, die Ehe mit der von ihm auserwählten Person einzugehen (Foelix II S. 385 ff.). Das schweizerische Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 37 Abs. 4 ordnet an, daß wenn der Bräutigam Ausländer ist, die Trauung nur erfolgen kann auf Vorlage einer Erklärung der zuständigen ausländischen Behörde, worin die Anerkennung der Ehe mit allen ihren Folgen ausgesprochen ist. Das italienische Gesetzbuch Art. 103 Abs. 1 fordert von dem Fremden, der in Italien sich verehelichen will, Vorlegung einer Bescheinigung der zuständigen Heimathsbehörde an den Standesbeamten darüber daß ihm nach dem Gesetze seines Staates ein Ehehinderniß nicht entgegenstehe, eine Bestimmung, die sich (Fiore Art. 90) sowohl auf den Bräutigam als auf die Braut erstreckt. Der südamerikanische Vertrag (Art. 11) verpflichtet Ausländer, welche sich im Inlande zu verheirathen beabsichtigen, ihre juristische Fähigkeit dazu vor der durch das lokale Gesetz bezeichneten Obrigkeit darzuthun. Die Gewißheit, daß der beabsichtigten Eheschließung nach dem Rechte des auswärtigen Heimathstaates kein Hinderniß entgegensteht, wird dem Standesbeamten am Einfachsten und Sichersten durch die Vorlage eines von der zuständigen Heimathsbehörde ausgestellten Zeugnisses verschafft werden können (badisch. Ges. v. 9. Dez. 1875, §. 24, Entwurf des Familienrechts §. 21). Die Beibringung eines solchen Zeugnisses wird aber nicht immer möglich sein, da schwerlich in allen Staaten Behörden bestehen,

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Eheschließung. §. 16. 101 welche zur Ausstellung derartiger Beurkundungen ermächtigt sind; die entgegengesetzte Voraussetzung dürfte namentlich für England und die Vereinigten Staaten von Nordamerika nicht zutreffen; Püttlingen S. 215. Foelix (II S. 386) klagt über die Unzuträglichkeiten, welche das erwähnte Rundschreiben des französischen Justizministers in dieser Richtung zur Folge gehabt hat, vergl. auch Bar §. 90 S. 324 N. 14. Die Vorschrift, daß die Eheerfordernisse in Ansehung eines jeden Theils nach dem Rechte seines Staates zu beurtheilen sind, kann nicht dazu führen, daß der inländische Standesbeamte zur Vornahme von Eheschließungen auch dann verpflichtet und berechtigt wäre, wenn sich die Ehe nach dem Geiste des inländischen Rechts als verwerflich erweist (Polygamie, Inzest u. s. w.) — §. 35 des Entwurfs. Die prohibitive Wirkung ist aber nicht allen Vorschriften des einheimischen Rechts, welche Ehehindernisse aufstellen, eigen. Der Standesbeamte wird, wenn das Recht des Staates, dem die Verlobten angehören, ein früheres Ehemündigkeitsalter festsetzt oder die Einholung des elterlichen Konsenses nicht fordert, der abweichenden Vorschriften des eigenen Rechts ungeachtet keinen Anstand nehmen dürfen, zur Vornahme der Eheschließung zu schreiten Zu weit — Aubry und Rau I §. 31 S. 96 — ist man in dieser Beziehung in Frankreich gegangen. Erlasse der französischen Justizverwaltung vom 10. Mai 1824 und vom 29. April 1832 ordnen an, daß Ausländer, die sich in Frankreich ver heirathen wollen und denen zwar nicht nach ihrem heimathlichen Rechte, wohl aber nach dem code civil ein dispensables Ehehinderniß entgegensteht, der Dispensation Seitens des französischen Souverains bedürfe. Eine Verfügung an den Generalprokurator von Nancy d. d. 10. April 1876 bestimmt ferner, daß Ausländer für den Fall ihrer Verehelichung in Frankreich überhaupt allen Anforderungen des code civil zu genügen haben Laurent 1 Nr. 90; Journal 1876 S. 237. Auch das italien. Gesetzbuch Art. 102 Abs. 2 bindet Ausländer, welche im Inlande die Ehe eingehen wollen, an die inländischen Ehehindernisse, während der südamerikanische Vertrag Art. 12 sich nur insoweit anschließt, als es sich um impedimenta dirimentia handelt. Für eine Vorschrift in der letzteren Richtung spricht, daß es ebenso wünschenswerth als zweckmäßig erscheint, dem Standesbeamten einen sicheren Halt dafür zu geben, wieweit er an sein eigenes Recht unbedingt gebunden ist. Sollte sie für angezeigt erachtet werden, so würde es sich empfehlen, die betreffenden Ehehindernisse unter Anführung der sie festsetzenden Paragraphen genau zu bezeichnen. II. Das Recht, welches bei der Eheschließung für die Willenserfordernisse maßgebend ist (Simulation, Einfluß von Zwang, Irrthum und Betrug), kann nicht wohl ein anderes sein, als dasjenige, welches über die Ehehindernisse entscheidet, mithin das Recht des Staates, dem der einzelne Theil angehört. Dies um so mehr, als die betreffenden Normen vornemlich den Schutz der Angehörigen ihres Gebiets vor unsittlichen und widerrechtlichen Beeinflussungen im Auge haben und es bezüglich dieses Schutzes keinen Unterschied machen kann, ob der Angehörige männlichen oder weiblichen Geschlechts ist, ob er im Fall der Giltigkeit der Ehe eine andere Staatsangehörigkeit erlangt oder nicht — vergl. hierzu Dernburg III §. 4 N. 1. Nach der Ansicht Rittner's (österreich. Eherecht S. 46 f.) und Sicherer's (a. a. O. S. 130 soll das Recht maßgebend sein, in dessen Gebiet die Erklärung abgegeben wurde Ein ausreichender Grund liegt für diese Aufstellung nicht vor. Es ist nicht abzusehen, welche Veranlassung die Gesetze eines Staates haben sollten, auf die Eheschließung von Personen, die mit dem Staate in keinerlei Beziehungen stehen, ledig¬ Allgemeiner Theil. Motive, I. u. 2. 26

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Eheschließung. §. 16. 102 lich um deswillen normirend einzuwirken, weil dieselben zufällig den Eheschließungsakt im Staatsgebiete vollziehen lassen. III. Der zweite Absatz des Paragraphen erklärt in Ansehung der Form der Eheschließung das am Orte derselben geltende Recht für maßgebend. Nach §. 41 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung kann — abgesehen von dem im §. 75 des selben Gesetzes vorgesehenen unwesentlichen Ausnahmefalle — innerhalb des deutschen Reichs eine Ehe rechtsgiltig nur vor dem Standesbeamten geschlossen werden. Die Tendenz dieser in das Gesetzbuch voraussichtlich übergehenden Vorschrift ist anerkanntermaßen eine exklusive. Eheschließungen, sie mögen zwischen Inländern oder zwischen Inländern und Ausländern oder zwischen Ausländern erfolgen, sind im Reichsgebiete nur durch den Standesbeamten möglich. Jede in anderer Form, insbesondere durch kirchliche Einsegnung geschlossene Ehe ist nichtig und zwar selbst dann, wenn die Gesetzgebung des fremden Staates, dem die Eheschließenden angehören, die Beobachtung der kirch lichen Form unbedingt fordern sollte, wie dies Seitens Rußlands hinsichtlich der Mitglieder der orthodoxen Kirche (Lehr, Elements de droit civil russe S. 6; Schreiben des answärtigen Amtes an das Reichsjustizamt vom 9. Dezember 1879) und Seitens Ungarns bei Katholiken (Püttlingen S. 226) geschieht. Die Reichsregierung hält namentlich auch daran fest, daß weder diplomatische Agenten beziehungsweise Konsuln noch Gesandtschaftsgeistliche Eheschließungen zwischen Angehörigen ihrer Staaten der heimischen Form entsprechend innerhalb Deutschlands vornehmen dürfen; die betreffenden Angehörigen müßten denn Exterritoriale sein.!) Ehen, welche von Deutschen im Auslande eingegangen werden, unterstehen, soweit nicht die unberührt bleibenden und im Einführungsgesetze vorzubehaltenden Bestimmungen des Reichsgesetzes vom 4. Mai 1870 einschlagen, den ausländischen Formvorschriften. Besteht im Auslande die Civilehe und wird demgemäß die Ehe vor einem bürgerlichen Beamten geschlossen, so muß dieser nach dem Rechte seines Staates ver¬ — fahren, und es kann deshalb nur die lex loci actus in Betracht kommen.?) Daß kein Grund vorliegt, die im Auslande geltende kirchliche Form der Eheeingehung 1) Vergl. S. 24. Vor der Ungiltigkeit schützt auch die Vornahme innerhalb des Gesandtschaftsgebäudes nicht, da demselben Exterritorialität nicht zukommt. Von der gleichen Auffassung gehen für das französische Recht die französischen Gerichte aus — Journal 1874 S. 72 f. Ebenso bemerkt Fiore S. 649 für Italien, daß die An rufung des Prinzips locus regit actum wenig geeignet sein würde, die Giltigkeit von Ehen zu rechtfertigen, welche von Ausländern im Hôtel ihrer Gesandtschaft nach heimischer Form geschlossen werden. Die österreichischt Regierung legt dagegen der Vornahme von Eheschließungen Seitens auswärtiger Vertreter in ihren Amtslokalen kein Hinderniß in den Weg, wenn die Vertreter von ihrem Staate dazu ermächtigt, die Eheschließenden Nationale sind und jede Verfügung (einschließlich der Anheftung des Aufgebots an der Außenseite des Amtsgebäudes) unterbleibt, welche als Akt der Jurisdiktion anzusehen wäre. Es liegt darin indessen nur eine stillschweigende Duldung, die der Frage nach der Rechtsgiltigkeit einer solchen Ehe in Oesterreich nicht präjudizirt — Püttlingen S. 222 f. *) So lange in Preußen die Eheschließungen durch Geistliche erfolgten, erachtete die preußische Regierung Ehen, welche von preußischen Staatsangehörigen im Auslande durch Geistliche eingesegnet waren, für zu Recht bestehend, wenngleich an dem betreffenden Orte eine andere Form der Eheschließung vorgeschrieben war. König, Handbuch des deutschen Konsularwesens, §. 37 S. 122. Ebenso ist von dem Ober=Appellationsgerichte zu Dresden vor dem Inkrafttreten des sächsischen bürgerlichen G. B. aus Anlaß einer von sächsischen Staatsangehörigen in Belgien abgeschlossenen Ehe ausgesprochen worden, daß Ehen, welche im Auslande nicht in der dort vorgeschriebenen, sondern in der durch die Heimathsgesetze der Nupturienten verordneten Form eingegangen werden, im Heimathsstaate nicht angefochten werden können; Seuffert, Archiv II. 5. Das sächsische Gesetz vom 5. November 1875 (G. u. V. B. S. 349) verordnet unter Aufhebung des bis dahin geltenden Rechts, daß die bei Eheschließungen zu beobachtende Form von den Gesetzen des Ortes abhänge, an welchem die Ehe eingegangen wird. Ein württembergisches Gesetz vom 5. Juni 1807 erklärte, im Einklange mit einer weit verbreiteten Ansicht, für im Auslande heirathende Württemberger die heimische Form der Eheschließung als ausschließlich maßgebend.

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Eheschließung. §. 16. 103 in Ansehung Deutscher auszuschließen, bedarf wohl keiner Erörterung. Auch die Thatsache, daß in einzelnen Gebieten die Form eine sehr laxe ist, giebt keinen Anlaß zu einer besonderen Vorschrift. Die Gretna=Green=Trauung ist bekannt. Wie Fiore (S. 648) einem Urtheile des Kassationshofes in Paris entnimmt, genügt in Pensylvanien die Thatsache des Zusammenwohnens, davec renommée publique d’état de mari et de femme legitime. Der Kassationshof hat kein Bedenken getragen, eine solche Ehe als giltig zu behandeln, und die Gretna=Green=Trauung ist von dem Obertribunal zu Berlin nicht beanstandet worden (Entscheidungen Bd. 39 S. 380 f.). Der code civil art. 170 und das niederländische Gesetzbuch Art. 138 erklären die von einem Inländer mit einer Inländerin oder Ausländerin im Auslande geschlossene Ehe für giltig, wenn sie in der Form des Eheschließungsortes eingegangen und dabei den Vorschriften des Inlandes über Verkündung des Aufgebotes Genüge geschehen ist. Das italienische Gesetzbuch Art. 100 Abs. 2 stellt gleichfalls das letztere Erforderniß auf, ohne es mit der Giltigkeit der Ehe in Zusammenhang zu bringen (Fiore Art. 103). Das badische Gesetz vom 9. Dezember 1875 §. 23 (Dienstweisung vom 18. Dezember 1875 §. 126) ordnet an, daß badische Verlobte, welche im Auslande die Ehe in Gemäßheit der lex loci actus eingehen, das Aufgebot auch im Großherzogthum Baden nach den in §§. 44 und 46 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 gegebenen Vorschriften, und sofern sie Wohnsitz und Aufenthalt im Auslande haben, am Orte des letzten ständigen Aufenthaltes im Großherzogthum zu erwirken haben. Die französische Jurisprudenz ist über den Zweck und die Bedeutung des Art. 170 des code lange Zeit im Zweifel gewesen — Foelix II S. 367 ff.; Laurent III S. 26; Jachariä III §. 455 N. 8. Neuerdings scheint man sich dahin geeinigt zu haben, daß die Vorschrift den im Auslande eingegangenen Ehen die nach Art. 191 des code erforderliche Offenkundigkeit sichern soll, und daß daher deren Nichtbeobachtung nur dann die Nichtigkeit der Ehe nach sich zieht, wenn der Vorwurf der Clandestinität begründet ist — Journal 1875 S. 190, 273; 1878 S. 43, 273, 609. Den gleichen Zweck dürften die Bestimmungen der erwähnten anderen Gesetzgebungen haben. Das Aufgebot gehört zu den formellen Erfordernissen der Eheschließung. Ueber die Nothwendigkeit und den Vollzug desselben entscheidet daher das Recht am Eheschließungsorte (Sicherer S. 356 f.). Besondere Gründe, welche angezeigt erscheinen lassen könnten von den im Auslande heirathenden Deutschen zu fordern, daß sie das Aufgebot im Gebiete des Deutschen Reichs bewirken lassen, auch wenn das Recht des Eingehungsortes dies nicht verlangt, sind nicht vorhanden. Eine Bestimmung der gedachten Art würde das Mißliche haben, daß sie eine weitgehende Belästigung der im Auslande lebenden Deutschen in sich schließt und der Androhung von Rechtsnachtheilen ungeachtet immer zu den Vorschriften gehören möchte, die öfter gebrochen als befolgt werden. Schließen Ausländer im Inlande eine Ehe ab, bezüglich deren ihr heimisches Recht im Gegensatze zu dem unserigen Verkündung des Aufgebots in der Heimath verlangt, d wird es ihre Sache sein, die Verkündung herbeizuführen; für das Inland kann die Giltigkeit der Ehe durch ein solches Aufgebot nicht bedingt sein. Der code civil schreibt Art. 171 vor, daß die Urkunde über eine von Inländern unter sich oder mit Ausländern eingegangene Ehe binnen drei Monaten, nachdem der Inländer in das Inland zurückgekehrt ist, in das Heirathsregister des Standesamtsbezirks, in welchem derselbe seinen Wohnsitz hat, eingetragen werden soll.

104 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Persönliches Verhältniß der Ehegatten. §. 17. Aehnlich das niederländische Gesetzbuch Art. 139 und das italienische Art. 101. Grund dieser Vorschrift ist das dem deutschen Rechte unbekannte Prinzip der Evidenthaltung der Standesregister. §. 17. Theilnahme der Frau an den Namen, Die persönlichen Wirkungen der Ehe — Stand und Rang des Mannes, Inhalt und Umfang der hausherrlichen Gewalt, Verpflichtung der Frau, dem Manne an seinen Wohnsitz zu folgen, gegenseitige Alimentationspflicht u. s. w. — richten sich nach dem Rechte, welchem die Ehe untersteht. Die Ehe untersteht den Gesetzen des Staates, dem das Haupt der Familie, der Ehemann, angehört. Aendert der Ehemann die Nationalität, so ändert sich das maßgebende Recht. Halten sich die Ehegatten außerhalb ihres Staates auf, so sind die Gesetze dieses Ortes insofern von Bedeutung, als sie der Ausübung gewisser Befugnisse prohibitiv entgegentreten können — Wächter Bd. 25 S. 187 f.; Unger I §. 23 S. 192 f., Bar §. 93 S. 332; Stobbe I §. 34 S. 204 N. 6. Die französische und italienische Jurisprudenz, welche diese Grundsätze gleichfalls anerkennt, gelangt in Folge einer zu weiten Ausdehnung der Exklusivität der betreffenden Normen im Einzelnen fast durchgängig zu der Anwendung der Gesetze des Aufenthaltsortes Journal 1879 S. 67; Fiore Art. 109, 112. §. 18. I. Theils von der Anschauung geleitet, daß die Auflösung einer Ehe nicht die Schlichtung eines privatrechtlichen Streites, sondern die in die Hand der Gerichte gelegte Ausübung eines staatsrechtlichen Aktes ist!) und daß die Vollziehung dieses Aktes nur durch die Gerichte des Staates erfolgen könne, welchem die Ehegatten angehören, theils anderen Erwägungen folgend erstrecken und beschränken die Gesetzgebungen die Gerichtsbarkeit in Ehesachen in der Regel auf die Angehörigen ihres Staates. In Sachsen hat man von jeher als Voraussetzung der Zuständigkeit der Gerichte in Ehesachen die Thatsache betrachtet, daß der Ehemann die sächsische Staatsangehörigkeit besitzt, und nur dann ist seitens des Justizministeriums im Wege der Auftragsertheilung eine Ausnahme gestattet worden, wenn nachgewiesen war, daß nach dem Heimathsrechte der Ehegatten das Gericht des im In= oder im Auslande gelegenen Wohnsitzes als zuständig gilt (Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung N. F. VII S. 298 f., XXXI S. 422). Ebenso hat das Appellationsgericht zu Cöln im Jahre 1874 die Verhandlung eines Ehescheidungsprozesses zwischen Ausländern wegen Unzuständigkeit abgelehnt; eine Entscheidung, die freilich von dem Ober tribunal zu Berlin für unrichtig erklärt worden ist, weil im Gebiete des rheinischen Rechts der Wohnsitz und nicht die Staatsangehörigkeit das Bestimmungsmoment für das eheliche Recht bilde (preußisches Justizministerialblatt 1877 S. 99). Selbst im Gebiete des gemeinen Rechts ist von einem Gerichtshofe die Kompetenz in Ehestreitigkeiten ausschließlich nach dem Staatsangehörigkeitsprinzipe bestimmt worden Obertribunal zu Stuttgart, Seuffert, Archiv XXX 104 J. 1; vergl. jedoch das spätere württembergische Gesetz vom 8. August 1875 Art. 12). Auf demselben Stand¬ Foelix I Nr. 158 — punkte steht im Wesentlichen die französische Jurisprudenz !) In England schied bis zum Jahre 1858 ausschließlich das Parlament. Vergl. auch den Kommissionsbericht, die Ausarbeitung von Vorschlägen für eine allgemeine Gesetzgebung über den Gerichtsstand in den deutschen Bundesstaaten betreffend, S. 26.

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Lösung der Ehe. §. 18. 105 Demangeat hierzu N. a) Aubry und Rau §. 748 b) Jachariä §. 480 N. 1a, § 748 N. 24; Journal 1875 S. 113, 273, 1876 S. 213, 362; 1878 S. 45 1879 S. 961) —, und für das italienische Recht spricht sich Fiore Art. 115 in gleichem Sinne aus.“) Anders ist die Zuständigkeit nach dem Reichsprozeßrechte geregelt. Die deutsche C. P. O. erkennt die ausschließliche Juständigkeit der Gerichte des Heimathstaates nicht an, verweist vielmehr in §. 568 die Ehestreitigkeiten, mögen die Parteien In= oder Ausländer sein, soweit nicht die Ausnahmevorschrift des Abs. 2 Platz greift, vor dasjenige Gericht, bei welchem der Ehemann seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Der Gerichtsstand bestimmt sich nach dem Wohnsitze, ohne Unterschied, ob derselbe im Inlande oder im Auslande liegt; wenn ein solcher nicht vorhanden, nach dem Aufenthaltsorte im Deutschen Reiche und, wenn es auch an diesem gebricht, nach dem letzten Wohnsitze (C. P. O. §§. 13, 18). Die deutschen Gerichte haben daher in allen Ehestreitigkeiten der Ausländer, welche ihren Wohnsitz oder in Ermangelung eines solchen, ihren Aufenthaltsort im Gerichtsbezirke haben, zu erkennen. Diese Vorschriften der C. P. O. geben zu zwei Bemerkungen Anlaß. Die Motive der C. P. O. (§. 13 des Entwurfs) sprechen die Hoffnung aus, daß die über den allgemeinen Gerichtsstand aufgestellten Grundsätze eine dem Rechtsbedürfnisse der Gegenwart entsprechende Fortbildung des internationalen Rechts fördern werden. In Ansehung vermögensrechtlicher Streitigkeiten ist diese Erwartung vollberechtigt. Ob sie sich auch hinsichtlich der Ehesachen bestätigen wird, ist mindestens nicht unzweifelhaft. Es fragt sich, ob die von deutschen Gerichten in Ehesachen der Ausländer gesprochenen Urtheile allerwärts Anerkennung finden werden. h Die zweite Bemerkung betrifft die im Auslande wohnhaften Deutschen. Die selben sind in der Rechtsverfolgung gehemmt, wenn sie in einem Staate leben, welcher Ausländern einen Gerichtsstand in Ehesachen nicht gewährt. Verwirft der Staat, in welchem sie sich niedergelassen haben, die Ehescheidung, so können sie eine solche im Auslande nicht erwirken. Die vorstehenden Bemerkungen haben hier Aufnahme gefunden, weil sie für die Regelung des internationalen Privatrechts nicht ohne Bedeutung sind. Den Vorschriften der C. P. O. entgegenzutreten, hält der Entwurf nicht für geboten. !) Nur hinsichtlich der séparation de corps besteht eine Meinungsverschiedenheit. Sie soll nach einer verbreiteten Ansicht bei Ausländern zugelassen werden, wenn dieselben mit Genehmigung der Regierung ihren Wohnsitz in Frankreich haben. Es liegt darin nicht eine Verneinung des Prinzips; die Ansicht hängt mit der Annahme zusammen, daß solche Ausländer hinsichtlich ihrer persönlichen Rechtsstellung wie Franzosen zu behandeln sind. Andere dagegen erklären die französischen Gerichte zur séparation de corps für befugt, wenn in Frankreich residirende ausländische Ehegatten sich beiderseits der Kompetenz der Gerichte unterwerfen; hier tritt der Gesichtspunkt einer in Ehesachen unstatthaften Prorogation hervor, daneben auch der Gedanke l’institution de la séparation de corps se rattache à l’ordre public — Journal 1875 S. 356, 1876 S. 185 f., 1878 S. 371 f., S. 453. *) Nach dem züricher G. B. §. 228 sollen Ehescheidungsklagen von Nichtkantonsbürgern, welche im Kanton niedergelassen sind, von den Gerichten nur angenommen werden, wenn die Einwilligung der heimathlichen Obrig. keit zur Verhandlung der Sache beigebracht wird. Das schweizerische Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874, welches (Art. 43), wie die deutsche C. P. O., das Gericht des Wohnsitzes für zuständig erklärt, läßt Scheidungs= und Nichtigkeitsklagen in Bezug auf Ehen zwischen Ausländern im Gerichtsstande des Wohnsitzes nur zu, wenn der Nachweis geführt ist, daß der Staat, dem die Ehegatten angehören, das zu erlassende Urtheil anerkennt. Nach dem sächsischen Gesetze vom 4. März 1879 (G. u. V. O. B. S. 69) §. 3 kann die Ungiltigkeit sowie die Trennung einer Ehe, wenn der Ehemann weder im Königreich Sachsen noch in einem anderen Bundesstaate die Staatsangehörigkeit besitzt, nur dann ausgesprochen werden, wenn nach den Gesetzen desjenigen Staates, welchem der Ehemann angehört, das Urtheil in diesem Staate als wirksam anerkannt wird. Eine Bestimmung gleichen Inhalts enthält das Gesetz für Reuß d. L. vom 3. Mai 1879 S. 20 (G. S. S. 93 fl.). Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2. 27

106 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Ungiltigkeitserkl. d. Ehe. Ehescheidung. §. 18. II. Die Ungiltigkeitserklärung der Ehe gründet sich auf die Feststellung der Thatsache, daß die Ehe nicht in giltiger Weise zu Stande gekommen ist. Es ergiebt sich hieraus von selbst, daß für die Beurtheilung der Nichtigkeits= oder Anfechtungsklage dasjenige Recht maßgebend ist, welches über die Erfordernisse der Eheschließung entscheidet, mithin das Gesetz des Staates oder der Staaten, welchen die Ehegatten zur Zeit der Eheschließung angehört haben. Nach diesen Gesetzen bestimmt sich im Besonderen, ob das vorhandene Hinderniß die Ehe nichtig oder anfechtbar macht, ob die Nichtigkeit heilbar ist, von wem die Ungiltigkeit geltend gemacht werden kann 2c. Verbleibt es lediglich bei dem aus dem Prinzipe des §. 16 sich ergebenden, 1161 besonderer Hervorhebung im Gesetzbuche nicht bedürftigen Satze, daß die Giltigkeit der Ehe nach dem Heimathsrechte der Eheleute zu beurtheilen ist, so wird der deutsche Richter in die Lage versetzt, Ehen von Ausländern, welche nach deutschem Rechte giltig, nach dem maßgebenden ausländischen Rechte aber ungiltig sind, für ungiltig erklären zu müssen. Es kann fraglich erscheinen, ob diese Konsequenz annehmbar erscheint, ob nicht für anstößig zu erachten sei, daß deutsche Gerichte ihre Hand bieten, um Ehen zu vernichten, die nach dem inländischen Gesetze zu Recht bestehen würden, — ob nicht auf Grund dieser Erwägungen vorgeschrieben werden müsse, daß Ehen im Inlande nur aus solchen Gründen für ungiltig erklärt werden dürfen, welche auch nach deutschem Rechte als Ungiltigkeitsgründe anerkannt sind. Der Entwurf glaubt eine Bestimmung dieser Art nicht in Vorschlag bringen zu sollen. Richtet sich die Zuständigkeit der deutschen Gerichte lediglich nach dem allgemeinen Gerichtsstande des Ehemannes, nimmt der Staat somit die Gerichtsbarkeit in Ehesachen auch über Aus länder in Anspruch, so wird auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts daran festzuhalten sein, daß das inländische Gericht schlechthin nach dem an sich maßgebenden Gesetze Recht zu sprechen hat. III. Bezüglich der Ehescheidung sind die Gesetze des Staates maßgebend, 11 welchem der Ehemann angehört. Nur denjenigen Gesetzen, welche das eheliche Verhältniß beherrschen, können die Bedingungen und Voraussetzungen entnommen werden, unter welchen dasselbe lösbar ist — Sicherer a. a. O. S. 456 ff., 459, Laurent I Nr. 94; Brocher Nr. 35; Fiore Art. 131; Seuffert, Archiv XXXI. 104 (Stuttgart) ächsisches Gesetzbuch §. 13, Mommsen, Entwurf §. 9. Dieser Auffassung entsprechend wird von Vielen auf dem Gebiete des gemeinen und des preußischen Rechts die lex domicilii des Ehemannes zur Zeit der Erhebung der Ehescheidungsklage als entscheidend betrachtet; — Bar §. 92 S. 327; Gerber § 32 S. 88; Stobbe I §. 34 S. 205; Roth, bayrisches Civilrecht I §. 16 S. 139, System I §. 51 S. 288; Bornemann S. 135; Dernburg III §. 4 S. 11; Seufert, Archiv XXIX. 2 (Obertribunal zu Berlin). Andere fordern Anwendung der lex fort — Savigny VIII S. 337 Unger I §. 23 S. 193; Schmid S. 83 f. Die Normen der lex fort sollen nach dieser Ansicht, weil auf der sittlichen Natur der Ehe beruhend, unbedingt zur Geltung kommen müssen. Mehr oder weniger beruhen aber alle Vorschriften des Eherechts auf der sittlichen Natur der Ehe; es hätte daher, wäre der Grund zutreffend, die lex fort in allen eherechtlichen Angelegenheiten zur Anwendung zu kommen. Einig ist man, daß weder das Recht, welches den Eheschließungsvertrag normirt, noch das Recht des Ortes, an welchem die als Scheidungsgrund geltend gemachte Thatsache

Abschn. I. II. 2. Intern. Privatr. Ehescheidung. Wiederverheirathung. §. 18. 107 Sicherer a. a. O. S. 458; Brocher sich zugetragen hat, bestimmend sein kann — Nr. 35; Fiore Art. 120 f.; Westlake Art. 358. Die Anwendung des Rechts des Staates, dem der Ehemann zur Zeit der Erhebung der Ehescheidungsklage angehört, hat zur Folge, daß Thatsachen, welche von diesem Rechte als Scheidungsgründe anerkannt sind, selbst dann berücksichtigt werden müssen, wenn sie sich zu einer Zeit ereignet haben, in welcher der Ehemann einem anderen Staate angehört hat, dessen Recht den betreffenden Thatsachen die Bedeutung von Scheidungsgründen nicht beilegt. Dies ist bedenklich. Die als Scheidungsgründe sich qualifizirenden Thatsachen bestehen der Regel nach in einem schuldhaften Verhalten des Ehegatten und ein solches kann füglich nur dann angenommen werden, wenn dieser wußte oder doch wissen konnte, daß seine Handlungsweise den Bestand der Ehe in Frage zu stellen geeignet sei. Man hat sich daher namentlich in der — preußischen Jurisprudenz — Bornemann, Dernburg a. a. O., Förster I §. 11 S. 59 gegen die Anerkennung der Konsequenz erklärt, so auch Fiore Art. 132. Der daß Entwurf zieht die Konsequenz gleichfalls nicht. Es wird damit auch verhütet, der der Ehemann durch einen lediglich zu diesem Zwecke vorgenommenen Wechsel Staatsangehörigkeit einen sonst nicht vorhandenen Scheidungsgrund zu erlangen vermag. Die französische und belgische Rechtsprechung zeigt, daß Manipulationen dieser Art nicht selten vorkommen. Das bezüglich der Scheidung Bemerkte gilt auch von der Trennung von Tisch und Bett. Der Entwurf hat, dem Sprachgebrauche der C. P. O. folgend (§§. 568, 582, vergl. übrigens §. 592), den Ausdruck Trennung sowohl für die Lösung der Ehe dem Bande nach, als für die thatsächliche Lösung gewählt. Wie bei der Ungiltigkeitserklärung der Ehe, so ergiebt sich auch hier die Frage, ob nicht vorgeschrieben werden sollte, daß im Inlande eine Trennung nur dann ausgesprochen werden darf, wenn der geltend gemachte Trennungsgrund auch vom in ländischen Rechte als ein solcher anerkannt ist. Der Entwurf räumt auch hinsichtlich der Ehetrennung der lex fort einen solchen Einfluß nicht ein, obwohl das Gewicht der für die gegentheilige Ansicht sprechenden Gründe keineswegs verkannt wird. Die Julässigkeit der Wiederverheirathung eines geschiedenen Ehegatten hängt von den Gesetzen des Staates ab, dem derselbe zur Zeit der beabsichtigten Wieder verehelichung angehört. Die Thatsache des Geschiedenseins kann für die Eingehung einer neuen Ehe ein Ehehinderniß nur bilden, wenn das für die Schließung dieser Ehe maßgebende Recht (§. 16 Abs. 1 des Entwurfs) sie als Ehehinderniß kennt. Die deutsche Doktrin hat geschwankt. Während man früher fast allgemein die Gesetze des Scheidungsortes für bestimmend erachtete, erklären sich neuerdings Manche für die Gesetze des Wohnsitzes beziehungsweise des Staates, dem die Person angehört Schmid S. 84; Stobbe I §. 34 S. 204; Sicherer S. 277 —, Andere für die Gesetze des Scheidungsortes, wenn diese die Wiederverheirathung gestatten, entgegengesetzten falls für die Gesetze des Wohnsitzes, sofern diese sie zulassen — Bar §. 92 S. 331; Stölzel, Wiederverheirathung eines beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten Berlin 1876 S. 17. Die Jurisprudenz des common law, welche die Ehehindernisse nach den Gesetzen am Orte der Eingehung der Ehe beurtheilt, unterstellt konsequent Story §. 89. Ebenso auch die Zulässigkeit der Wiederverheirathung diesen Gesetzen zur Wiederverbeurtheilt die französische und italienische Jurisprudenz die Fähigkeit 275

108 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Eheliches Güterrecht. §§. 19 u. 20. — heirathung nach den Gesetzen des Staates, dem der geschiedene Ehegatte angehört Foelix I Nr. 32 N. 7; Demangeat zu Foelix I S. 66 N. a) Laurent I Nr. 93, Fiore Art. 134. Die französische Jurisprudenz ist geneigt, eine Ausnahme für den Fall zu machen, daß Franzosen en fraude de la loi française die Nationalität wechseln, um nach den Gesetzen des neuen Staates die Fähigkeit zur Wiederverheirathung zu erlangen.) Die von französischen Juristen vielfach erörterte Frage, ob sich ein geschiedener Ausländer in Frankreich beziehungsweise mit einer Französin wieder verheirathen könne läßt sich nur dann verneinen, wenn man davon ausgeht, daß Ehen zwischen Ausländern, auch wenn sie nach den Gesetzen ihres Staates giltig geschieden sind, in Frankreich als fortbestehend behandelt werden, weil das französische Recht die Ehescheidung nicht kennt — Laurent I Nr. 93; Fiore Art. 133, 134. §§. 19 und 20. Die Bestimmung des für die Ehe maßgebenden Güterrechts giebt I. mit Rücksicht auf dessen vermögensrechtliche Natur zur Prüfung der Frage Anlaß, ob die Staatsangehörigkeit als Bestimmungsmoment auch insoweit festzuhalten, oder ob dem Wohnsitze, als dem Mittelpunkte der ökonomischen Sphäre der Ehe, der Vorzug zu geben ist. Die Ansichten sind getheilt. Zu Gunsten des Wohnsitzes hat man geltend gemacht: 1. Der Gesetzgeber habe kein Interesse daran, Angehörige, welche im Staatsgebiete sich nicht aufhalten, vielmehr ihr wirthschaftliches Dasein in ein anderes Ge!) Demangeat berichtet a. a. O. folgenden Fall. Ein Franzose wird auf Antrag der Frau von Tisch und Bett geschieden, geht nach Basel, läßt sich daselbst naturalisiren, erwirkt die Umwandlung der séparation de corps in definitive Scheidung, heirathet eine ihm nachgefolgte Französin und kehrt nach Frankreich zurück. Die zweite Frau stirbt; er geht wieder in die Schweiz, heirathet daselbst zum dritten Male eine Französin und läßt sich mit ihr abermals in Frankreich nieder. Alles bei Lebzeiten der ersten Frau. Die französischen Gerichte haben die zweite und dritte Ehe für nichtig erklärt. — In neuester Zeit hat der Fall Bauffremont=Bibesco Aufsehen erregt und eine Reihe von Monographien hervorgerufen. Der Fürst und die Fürstin Bauffremont wurden am 7. April 1874 durch Urtheil des zuständigen Gerichts von Tisch und Bett für immer getrennt. Der schuldige Theil war der Fürst. Am 3. Mai 1875 ließ sich die Fürstin in Sachsen=Altenburg naturalisiren, nahm zunächst in Loschwitz bei Dresden, dann im September 1875 in Berlin ihren Aufenthalt und ging hier am 24. Oktober 1875 vor dem Standesbeamten mit dem Fürsten Bibesco eine neue Ehe ein. Die Fürstin bezeichnete sich als wohnhaft zu Altenburg und Berlin, der Fürst als wohnhaft zu Paris. Auf Antrag des Fürsten Bauffremont ist diese Ehe von den französischen Gerichten für nichtig erklärt worden. Das Tribunal civil de la Seine stützt seine Entscheidung hauptsächlich darauf, daß eine separirte Frau die Nationalität nicht ohne Genehmigung des Mannes wechseln könne, mithin die Naturalisation in Sachsen=Altenburg ungiltig und die Fürstin nach wie vor Französin geblieben sei. Der Appellhof von Paris erachtete die Ehe, auch abgesehen von diesem Grunde, deshalb für nichtig weil es sich lediglich darum handele, ob die Ehe mit dem Fürsten Bauffremont noch bestehe, diese Frage aber nach französischem Recht zu beurtheilen und zu bejahen sei. Der Kassationshof bestätigte dieses Urtheil aus dem Grunde, weil die Naturalisation ein act fait en fraude de la loi française sei und die Wirkungen derselben daher dem Journal 1876 S. 350 ff.; 1878 Ehemanne als Franzosen nicht mit Erfolg entgegengehalten werden könnten — S. 505. Stölzel führt in seiner Schrift „die Wiederverheirathung eines beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten aus, daß, selbst wenn die Naturalisation der Fürstin Bauffremont giltig wäre und die Fürstin ihren Wohnsitz in Berlin und Altenburg gehabt habe und des Weiteren auch davon auszugehen sei, daß das Gesetz des Wohnsitzes für die Wiederverehelichung maßgebend ist, die Ehe gleichwohl als nichtig betrachtet werden müsse. Auf altenburger Recht könne die Fürstin sich nicht berufen, weil das zur Zeit ihrer Eheschließung geltende altenburger Recht ebenso wie das französische die Wiederverehelichung separirter Ehegatten verbiete; auf berliner Recht nicht, weil in Berlin zur Zeit der Eheschließung §. 77 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 bereits in Geltung gewesen und nach — diesem die Wiederverheirathung getrennter Ehegatten erst nach erfolgter nachträglicher Scheidung erlaubt sei vergl. hierzu Sicherer a. a. O. S. 476 f. — Noch weiter als die bisher erwähnten Entscheidungen geht ein Urtheil des Appellhofes zu Paris aus dem Jahre 1877. Ein französisches Ehepaar, welches in Frankreich von Tisch und Bett getrennt war, hatte sich, Mann sowohl als Frau, in Schaffhausen naturalisiren und dann scheiden lassen. Der Appellhof von Paris hat keinen Anstand genommen, die später von der Frau eingegangene neue Ehe für nichtig zu erklären, weil die erste Ehe noch zu Recht bestehe — Journal 1878 S. 268 ff.

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Eheliches Güterrecht. §§. 19 u. 20. 109 — biet verlegt haben, seinen das Güterverhältniß betreffenden Normen zu unterwerfen Teichmann, über die Wandelbarkeit oder Unwandelbarkeit des gesetzlichen ehelichen Güterrechts bei Wohnsitzwechsel. Basel 1879 S. 20. Mnr 2. Nur das persönliche Eherecht, nicht auch die güterrechtlichen Normen seien ein Bestandtheil der öffentlichen Rechtsordnung. Die Ordnung des Güterrechts hänge von dem Willen der Ehegatten ab. Es könne daher keinem Bedenken unterliegen, das Recht des von den Ehegatten gewählten Wohnsitzes entscheiden zu lassen — Sicherer a. a. O. S. 140. 3. Das Güterrecht sei für den Kredit und die Verkehrsverhältnisse der Ehegatten von hervorragendem Einflusse. Die Bevölkerung eines Ortes habe ein natür liches Recht zu der Annahme, die daselbst lebenden und wirthschaftenden Ehegatten Bluntschli unterständen in diesen Beziehungen dem daselbst geltenden Rechte — Kommentar I. 2 zu §. 3 des züricher Gesetzbuchs. 4. Wenn in einer größeren Stadt eine Menge von Familien wohnhaft seien, deren heimathliche Rechte den verschiedensten Systemen des ehelichen Güterrechts huldigen, o würde es nicht blos für das verkehrtreibende Publikum sondern auch für die rechtskundigen Juristen geradezu unmöglich sein, in alle diese Güterrechte sich hineinzudenken und die Güterverhältnisse eines jeden Ehepaares nach diesem gleichsam angeborenen oder angeheiratheten Rechte zu beurtheilen — Bluntschli, ebendaselbst. Der Entwurf vermag diesen Gründen ein durchschlagendes Gewicht nicht zuzuerkennen. Die Ordnung der vermögensrechtlichen Wirkungen der Ehe mit ihren tiefgreifenden 1. Folgen für die gesammten Lebensbeziehungen der Ehegatten steht im engsten Zusammenhange mit der Auffassung und Regelung der personenrechtlichen Seite der Ehe. Die güterrechtlichen Normen haben die Aufgabe, der Ehe und der aus ihr sich entwickelnden Familie diejenige ökonomische Basis zu sichern, welche sie befähigt, den an sie gestellten ethischen, sozialen und politischen Anforderungen gerecht zu werden. Der Standpunkt des Gesetzgebers, der solche Normen aufstellt, ist kein territorialer oder kosmopolitischer, sondern ein nationaler. Er hat ein unverkennbares Interesse daran, alle Angehörige des Staates, nicht blos diejenigen, die innerhalb des Staatsgebietes leben, in den von ihm vorgezeichneten wirthschaftlichen Bahnen sich bewegen zu sehen. 2. Das Güterrecht gehört nicht zu dem sog. jus publicum. Der Willkür der Ehegatten steht die Abweichung von dem Inhalte der gegebenen Normen frei. Allein einerseits sind dieser Willkür erhebliche Schranken gezogen, und diese werden nicht schon dadurch hinfällig, daß die Ehegatten sich nicht an dieselben kehren. Andererseits ist der Schluß aus der Wahl eines Ortes zum Wohnsitze auf die Unterwerfung unter das an diesem Orte geltende Recht ein weder rechtlich noch thatsächlich begründeter. 3. Die Bedeutung des Güterrechts für den Kredit und den Verkehr ist nicht zu verkennen. Dieses Moment bildet den Schwerpunkt der Frage. Die Rücksicht auf den Verkehr berührt indessen nur das Verhältniß der Ehegatten nach außen, und dieses steht für die Bestimmung des Güterrechts in zweiter Linie. Das Moment nöthigt überdies noch keineswegs, das Recht des Wohnsitzes entscheiden zu lassen. Der in dem verschiedenen Güterrechte der Ausländer liegenden Gefahr für die Ver¬ Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2. 28

110 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Eheliches Güterrecht. §§. 19 u. 20. kehrssicherheit wird schon dadurch vorgebeugt, daß der Gesetzgeber den im Inlande wohnenden Ausländern die Möglichkeit entzieht, Dritten gegenüber, mit denen sie in Verkehr getreten sind, auf das ausländische Recht sich zu berufen, soweit dasselbe Dritte ungünstiger als das inländische Recht stellt. Es ist dies eine Modifikation des Staatsangehörigkeitsprinzips, die kaum Bedenken erregen kann, und mit der man sich um so mehr befreunden darf, als die Theorie vom Rechte des Wohnsitzes zu der gleichen Modifikation gezwungen wird, sobald sie die Unwandelbarkeit des Rechtes des ersten ehelichen Wohnsitzes anerkennt. 4. Nicht entscheidend ist aus naheliegenden Gründen die Rücksicht auf die Schwierigkeit der rechtlichen Beurtheilung, die sich aus der Verschiedenheit der Güterrechte für die Rechtsprechung ergiebt. 5. In's Gewicht fällt dagegen, daß bei dem engen Zusammenhange, der zwischen dem ehelichen Güterrechte und dem Erbrechte der Familie besteht, die Entscheidung für das Recht des Wohnsitzes die Annahme desselben auch bei dem Erbrechte zur Folge haben müßte. Bei der Berathung des züricher Gesetzbuchs ist diese Konsequenz für so bedenklich erachtet worden, daß sie den Ausschlag gegen den Wohnsitz gegeben hat — Bluntschli a. a. O. 6. Giebt man der Staatsangehörigkeit den Vorzug, so entgeht man der Schwierigkeit, welche der Theorie vom Wohnsitze dann erwächst, wenn der Ehemann vor oder mit der Eheschließung den Wohnsitz ausgiebt und erst nach längerem ehelichen Zusammenleben auf Reisen u. s. w. einen solchen wieder begründet. Die verschiedenen Versuche, das Güterrecht für die Zwischenzeit zu bestimmen, insbesondere die bedenkliche Annahme, daß die Regelung des Güterverhältnisses erst mit dem Erwerbe des neuen Wohnsitzes als des ersten Ehedomizils eintrete, dann aber bis zur Zeit der Eheschließung zurückdatirt werde, finden sich bei Teichmann a. a. O. S. 12 f. näher dargelegt. Der Entwurf entscheidet sich diesen Erwägungen gemäß für die Staatsangehörigkeit, giebt aber in §. 20 eine Bestimmung, welche dem vorstehend unter J. 3 Bemerkten Rechnung trägt; Mommsen S. 183. Sehr einschneidend wird diese Bestimmung kaum sein. Für das Verhältniß der Ehegatten nach außen sind im Wesentlichen nur von Bedeutung das Verfügungsrecht des Mannes über das Vermögen der Frau und der Umfang der Haftung für die gegenseitigen Schulden. Die von dem Gesetzbuche als gesetzliches Güterrecht angenommene Verwaltungsgemeinschaft tellt in beiden Beziehungen Dritte nicht so günstig wie die allgemeine oder partikulare Gütergemeinschaft. Es wird daher eine Schutzvorschrift nur gegenüber den Ausländern erforderlich sein, welche nach Dotalrecht oder einem zwischen demselben und der Verwaltungsgemeinschaft liegenden Mischsysteme leben. Der Entwurf des Familienrechts enthält (§§. 139, 86, 233 ff.) bereits eine entsprechende Schutzvorschrift gegenüber denjenigen Inländern, deren Güterverhältniß von dem gesetzlichen Güterrecht nach dieser Richtung abweicht. Vorläufig dürfte genügen, auf dieselbe im Allgemeinen zu verweisen. Die Gesetzgebungen, welche der Staatsangehörigkeit im Allgemeinen folgen, geben eine besondere Vorschrift über das eheliche Güterrecht in der Regel nicht. Ihr Schweigen wird schwerlich zu Gunsten des Wohnsitzes gedeutet werden dürfen. Ausdrücklich anerkannt ist das Prinzip der Staatsangehörigkeit in den Gesetzbüchern von Zürich §. 3 und Schaffhausen §. 3. Das sächsische Gesetzbuch §. 14 und der süd¬

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Eheliches Güterrecht. §§. 19 u. 20. III amerikanische Vertrag Art. 15 lassen den Wohnsitz entscheiden. Der Entwurf von Mommsen §. 10 erklärt die Staatsangehörigkeit für maßgebend. Sie wird ferner als maßgebend behandelt in mehreren der von Preußen mit einzelnen Bundesstaaten abgeschlossenen Militärkonventionen, vergl. S. 19. Die Staatsangehörigkeit gilt nicht minder als entscheidend in der badischen Doktrin und Praxis (Behaghel, die ehelichen Güterverhältnisse der Ausländer u. s. w. Freiburg 1873 S. 7, badisches Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche vom 6. August 1862 Art. 16; Annalen der großerzoglich badischen Gerichte XXXXV S. 260), in der italienischen Jurisprudenz (Fiore Art. 330 ff.), im holländischen Rechte (Asser, Schets van het Internationaal Privaatregt, Harlem 1878 S. 35 f., 82 f.). Für das österreichische Recht wird die Staatsangehörigkeit von Püttlingen S. 238 vertreten, während Unger I §. 23 S. 194 das Recht des Wohnsitzes angewandt wissen will. Für das letztere erklärt sich auch die französische und belgische Jurisprudenz; nur soll, wenn die Eheleute, obwohl sie ihren Wohnsitz im Auslande nehmen, Inländer bleiben und die Ehe im Inlande schließen, das heimathliche Recht vorgehen — Foelix I Nr. 90; Demangeat zu diesem S. 191 N. a, Laurent I Nr. 87; Brocher Nr. 82, Aubry und Rau §. 504 bi Zachariä III §. 501 S. 182 N. 3, §. 506 S. 202 N. 2, Journal 1878 S. 160, 610. Diese Stellung der französischen und belgischen Jurisprudenz erscheint auf den ersten Blick auffällig; sie erklärt sich daraus, daß ihre Vertreter an der anderwärts verlassenen Theorie festhalten, nach welcher die Geltung des gesetzlichen ehelichen Güterrechts ihren Grund in der präsumtiven beziehungsweise stillschweigenden Unterwerfung der Ehegatten hat. Mit der Aufgabe dieser Theorie wird die Staatsangehörigkeit zu der ihr gebührenden Geltung gelangen — Brocher Nr. 74; Dubois, Journal 1878 S. 57. II. Die das Güterrecht normirenden Gesetze erfassen die vermögensrechtlichen Beziehungen der Ehegatten in ihrer Totalität. Sie bestimmen die gegenseitigen Rechte, mag das Vermögen aus Forderungen, beweglichen oder unbeweglichen Sachen bestehen, mögen sich die Sachen im In= oder Auslande befinden. 500 Die Statutentheorie schied zwischen Grundstücken und dem übrigen Vermögen; die ersteren sollten den Realstatuten, die letzteren den Personalstatuten unterliegen. Die Jurisprudenz des common law hält noch jetzt hieran fest, — Story §§. 158, 159, 186, 188; Westlake Art. 95; Phillimore IV. Nr. 476; Wharton §§. 190 f. Die Jurisprudenz und Gesetzgebung des Kontinents verwirft die Scheidung — Wächter Bd. 25 S. 48 f., 362; Unger I §. 23 S. 194; Foelix I Nr. 90; Laurent I Nr. 114, 1151) Fiore Nr. 332; preußisches A. L. R. II. 1 §§. 365, 369; sächsisches Gesetzbuch §. 14; züricher Gesetzbuch §. 3. Die Verschiedenheit der Beurtheilung der beweglichen und unbeweglichen Habe hat einen inneren Grund. Das ältere germanische Recht kannte eine Vermögenseinheit nur hinsichtlich der beweglichen Habe. Die Grundstücke bildeten einen besonderen Vermögenskomplex und standen unter besonderem Rechte. Durch die Rezeption des römischen Rechts ist diese Rechtsanschauung in Deutschland und anderen Staaten (von einzelnen Kategorieen von Grundstücken abgesehen) beseitigt worden; das Vermögen als solches umfaßt bewegliche und unbewegliche Gegenstände. Im Gebiete des common law ist die deutschrechtliche Scheidung in Geltung geblieben. Die Folge ist, daß hier das Güterrecht in Ansehung der Grund!) Die französische Praxis pflegt allerdings noch das Gesetz über die Unveräußerlichkeit der Dotalgrundstücke als ein statut réel aufzufassen — Laurent a. a. O.; Jachariä I §. 31 N. 3 S. 75.

112 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Eheliches Güterrecht. K. 19 u. 20. stücke lediglich als Erwerb von Rechten an einzelnen Sachen erscheint und daß die lex rei sitae, weil über diese entscheidend, auch für jenes maßgebend sein muß. In Anlehnung an diese verschiedene Auffassung des Vermögensbegriffs ist in neuester Zeit, namentlich von Bar §. 94 S. 336 f. — vergl. auch Teichmann S. 37, —, die Lehre aufgestellt worden, daß die lex domicilii (beziehungsweise [Asser S. 78] das Recht des Staates, dem der Ehemann angehört) auf ausländische Grundstücke nur dann anwendbar sei, wenn sowohl die lex domicilii als die lex rei sitae das Vermögen des Ehegatten als Vermögenseinheit auffassen; sei der lex domicilit der Begriff des Vermögens als Einheit fremd, so könne sie nicht die Absicht haben, über auswärts belegene Grundstücke zu bestimmen; fehle andererseits der lex rei sitae der Begriff der universitas, so behandele diese die ehelichen Vermögensrechte als dingliche Rechte an einzelnen Sachen und unterwerfe sie ihrer eigenen Regelung. Diese Argumentation, welche die Frage ungelöst läßt, was zu geschehen hat, wenn weder die lex domicilii noch die lex rei sitae normirend eingreifen wollen (eine Engländerin besitzt beispielsweise in Deutschland Grundstücke), entspricht dem universellen internationalen Standpunkte, auf welchem die Vertreter der Lehre stehen. Der Standpunkt des Entwurfes ist ein anderer. Er geht davon aus, daß das Herrschaftsgebiet des deutschen Rechts aus dem Geiste und der Tendenz der deutschen Rechtsnormen zu bestimmen ist. Das deutsche Recht behandelt das Vermögen des Ehegatten im ehelichen Güterrecht als Einheit; es muß daher bei deutschen Ehen das deutsche Recht auch in Ansehung der in anderen Rechtsgebieten belegenen Grundstücke maßgebend sein. Andererseits ist die Tendenz des deutschen Rechts für die Bestimmung des fremden Rechts entscheidend, welches anzuwenden ist, wenn das deutsche Recht nicht selbst angewandt sein will; es müssen daher, besitzen Ausländer in Deutschland Grundstücke, die Gesetze des Staates, dem diese angehören, entscheiden, mögen dieselben eingreifen wollen oder nicht. Immerhin wird der verschiedenen Auffassung des Vermögensbegriffes in einer Beziehung Rechnung zu tragen sein. Die Anwendung des deutschen Rechts auf im Auslande belegene Vermögensstücke deutscher Ehegatten empfiehlt sich nur insoweit, als die Durchführung dieser Beurtheilung erzwingbar ist oder doch auf Anerkennung rechnen darf. Trifft diese Voraussetzung nicht zu, und es ist dies der Fall, wenn ein Staat gewisse zu dem Vermögen der Ehegatten gehörige Sachen als besondere Vermögenskomplexe behandelt und sie der lex rei sitae unterstellt, so läuft das materielle Recht bei dem Festhalten an den deutschen Gesetzen Gefahr. Der Richter kommt in die Lage, dem Ehegatten einerseits Rechte zuzusprechen, die derselbe thatsächlich nicht ausüben kann, mithin auch nicht hat, und andererseits Verpflichtungen aufzuerlegen, die nur begründet sind, wenn sich der Betheiligte in Wirklichkeit im Genusse der entsprechenden Rechte befindet. Es ist dies einer jener Konflikte, bei welchen demjenigen positiven Rechte der Vorrang zu lassen ist, in dessen Gebiet die Exekutionsobjekte liegen. Die Modifikation des Prinzips erscheint auch aus einem anderen Grunde geboten. Wie bereits angedeutet, behandelt das deutsche Recht noch jetzt gewisse Kategorieen von Grundstücken als besondere selbständige Vermögenskomplexe. Sie theilen das Schicksal des übrigen Vermögens nicht und unterliegen ausschließlich der lex rei sitae. Es sind dies die Lehn= und Familienfideikommißgüter. Gehören solche Grundstücke einem Ausländer, so kann das eheliche Ver¬

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Eheliches Güterrecht. §§. 19 u. 20. 113 mögensrecht an denselben nur dasjenige sein, welches das deutsche Recht vorschreibt beziehungsweise gestattet. Das Gleiche wird hinsichtlich der Stammgüter des niederen Adels und der bäuerlichen Erbgüter zu gelten haben. Werden dieselben auch künftig nicht als separate Vermögenskomplexe aufgefaßt werden dürfen, so können doch, soll ihre Existenz nicht in Frage gestellt werden, die ehelichen Güter= und Erbverhältnisse bezüglich derselben nach keinem anderen Rechte als nach der lex rei sitae beurtheilt werden. Die Ausnahme von dem Prinzipe wird mit Rücksicht hierauf dahin zu fassen sein, daß dasselbe nicht Anwendung findet, wenn zu dem Vermögen eines der Ehegatten Gegenstände gehören, die sich in einem Staate befinden, nach dessen Recht sie als ein von dem Gesammtvermögen ausgesondertes, besonderes Vermögen zu be trachten sind oder sonst unter ihnen eigenthümlichen, eine abweichende Beurtheilung erheischenden Vorschriften stehen (§. 30). Der Entwurf von Mommsen §. 16 faßt nur den Fall ins Auge, wenn die Gegenstände als ein von dem Gesammtvermögen ausgesondertes, besonderes Vermögen betrachtet werden. Der Hervorhebung bedarf kaum, daß der lex rei sitae in allen den Fällen ausschließliche Geltung zukommt, in welchen die zu dem Ehegute gehörigen Sachen in ihren Verkehrsbeziehungen als einzelne Objekte in Betracht kommen, insbesondere also der Erwerb des durch das Güterverhältniß gewährten dinglichen Rechts an die Beobachtung gewisser Formen (Eintragung in das Grundbuch u. s. w.) geknüpft ist. Es ergiebt sich dies aus der Vorschrift des §. 10. III. Den Hauptstreitpunkt der Materie bildet die Frage der Wandelbarkeit oder Unwandelbarkeit des Güterrechts bei Aenderung des Wohnsitzes beziehungsweise der Staatsangehörigkeit. In der deutschen Jurisprudenz vertreten die Unwandelbarkeit: Wächter Bd. 25 S. 49 f.] Funk, Archiv Bd. 21 S. 368 f., Bd. 22 S. 99 fl. Savigny VIII S. 329 f.] Pfeiffer II S. 263 f.; Vornemann S. 134; Bar §. 96 S. 341 f.; Gerber §. 229; Walter, System des deutschen Privatrechts §. 229, Förster I §. 11 N. 40 S. 59; Stobbe I §. 34 S. 209; Roth, bayrisches Civilrecht I §. 16 S. 138, System I §. 51 S. 290; Teichmann S. 24 f.; in der Praxis: die Gerichtshöfe für die nicht landrechtlichen Theile Preußens, ferner die Gerichtshöfe in Bayern, im Großherzogthum Hessen, in Braunschweig und den thüringischen Staaten (vergl. die Zusammenstellung bei Roth am letzterwähnten Orte N. 69); in Hannover ist die Unwandelbarkeit durch ein im Jahre 1845 in der Gesetzsammlung (Abth. I S. 11) publizirtes Präjudiz des vormaligen Oberappellationsgerichts zu Celle besonders anerkannt; die Wandelbarkeit: Eichhorn §. 35 N. g, §. 307 N. d; Runde §. 97 S. 217 f.; Bremer, Zeitschrift für deutsches Recht XVIII S. 200 f.; Falk, Handbuch des schleswig holsteinischen Rechts I §. 53 S. 150, Beseler §. 39 S. 110; Kie rulff I §. 5 S. 78 f.; Schmid S. 81 f.; Windscheid I §. 35 N. 11; Böhlau I §. 75 S. 481 f.; Mommsen S. 183 f.; in der Praxis: die Gerichtshöfe in Mecklenburg, Oldenburg, den Hansestädten und früher in Schleswig Holstein (vergl. jedoch Entscheidungen des Obertribunals zu Berlin Bd. 78 S. 36 f.; Roth, System I §. 51 S. 290 N. 69). Die Anhänger der Wandelbarkeit weichen insofern noch von einander ab, als Manche das Recht des neuen Wohnsitzes beziehungsweise Staates nur für die Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2. 29

114 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Eheliches Güterrecht. §§. 19 u. 20. Zukunft gelten lassen, also die durch das frühere Güterverhältniß begründeten Rechte an dem bereits erworbenen beiderseitigen Vermögen aufrecht erhalten, Andere dagegen die einziehenden Ehegatten so behandelt wissen wollen, als ob sie von Anfang an unter den Vorschriften des neuen Rechts gelebt hätten. Von den deutschen Gesetzgebungen und Statutarrechten haben sich für die Unwandelbarkeit entschieden: das preußische A. L. R. II. 1 §§. 350—352 (Koch N. 5 zu §. 350; Förster III §. 209 S. 543 f.; Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts IX S. 249), das sächsische Gesetzbuch §. 14, die oldenburgische Verordnung vom 22. Dezember 1833 (Runde, Anhang VI S. 493 f.) und das bamberger Landrecht (Roth, bayrisches Civilrecht I §. 16 N. 40 S. 139). Die beiden letzteren Rechte treffen gleich dem preußischen A. L. R. im Interesse der Verkehrssicherheit besondere Vorkehrungen bezüglich neueinziehender Ehegatten. Für Lippe bestimmt die Verordnung vom 27. März 1786, daß alle in der Grafschaft wohnenden Eheleute soweit sie der Ritterschaft oder dem adeligen Stande nicht angehören, in allgemeiner Gütergemeinschaft leben, wenn sie auch erst nach geschlossener Ehe daselbst sich niedergelassen haben (§§. 1, 2); zugleich aber, daß die Uebersiedelung in ein anderes Land keine Aufhebung der Gütergemeinschaft bewirken soll — Runde, Anhang VIII S. 511. Die Wandelbarkeit findet sich vorgeschrieben in dem offenburger Statut, der danziger Willkühr, dem lübischen Rechte (Bremer a. a. O. S. 247; Stobbe I §. 34 S. 206 N. 18), dem Rostocker Stadtrechte I. 5 Art. 5 (Böhlau I §. 75 S. 482 N. 33) und dem kasteller Recht (Roth, bayrisches Civilrecht I §. 16 S. 139). Die badische Verordnung vom 16. Juni 1818 (Reg. Bl. XIV S. 85) unterwirft ausländische Ehegatten, die sich unter Erwerb der Staatsangehörigkeit in Baden niederlassen, dem badischen Landrecht, gestattet ihnen aber, entgegen dem Satze 1395 des Landrechts, innerhalb zweier Jahre von der Niederlassung ab gerechnet durch Eheverträge abweichende Bestimmungen zu treffen (Rechtsbelehrung des badischen Justizministeriums vom 21. Juli 1810, Reg. Bl. XXXII S. 253; Behaghel S. 35 f.). Der Runde'sche Entwurf über die Vermögensverhältnisse der Ehegatten Art. 36 jet. 35 (Runde, S. 433 f.) und das oldenburgische Gesetz, betreffend das eheliche Güterrecht u. s. w. vom 24. April 1873, Art. 48—52 entscheiden sich gleichfalls für die Wandelbarkeit, gewähren aber jedem der Ehegatten das Recht, innerhalb einer gewissen Frist den Fortbestand des früheren Güterverhältnisses sich zu wahren, und treffen zugleich Be stimmungen zum Schutze der Gläubiger aus früherer Zeit. Der Entwurf Mommsens §. 10 Abs. 2 hält das vorher begründete Güterrecht nur für den Fall, daß der Mann die Staatsangehörigkeit wechselt, die Frau aber in dem bisherigen Unterthanenverband verbleibt, und nur insoweit aufrecht, als das Interesse der Frau es fordert. In der österreichischen Jurisprudenz nimmt Püttlingen S. 238 Wandelbarkeit, 12 Unger I §. 23 S. 194 Unwandelbarkeit an. Die französische Doktrin und Praxis spricht sich der Annahme des stillschweigenden Vertrags gemäß für die letztere aus — Foelix ! Nr. 91; Entscheidung des Kassationshofes vom 30. Januar 1854; Demangeat zu Foelix I S. 197 N. a. Die englisch=nordamerikanische Jurisprudenz empfiehlt die Wandelbarkeit mit der Maßgabe, daß die Gesetze des neuen Domizils auf das bereits früher vorhandene Vermögen keine Anwendung finden; Story §. 187; Wharton §§. 196 f.) D. Field, Outlines art. 575, 576. — Westlake Art. 366 f. und Phillimore IV Nr. 479 scheinen sich mehr der Unwandelbarkeit zuzuneigen.

Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Eheliches Güterrecht. §§. 19 u. 20. 115 In der Anlage 1 des Entwurfs ist dargelegt, daß sich vom theoretischen Standpunkte aus vielleicht bezweifeln lasse, ob die Aufrechthaltung bestehender Güterrechte bei eintretender Gesetzesänderung gerechtfertigt sei, daß sich diese Aufrechthaltung aber aus praktischen Erwägungen empfehle. Die an dem angeführten Orte gegebene Erörterung ist geeignet, auch für die Entscheidung der vorwürfigen Frage als Grundlage zu dienen, und es darf hier wohl auf dieselbe Bezug genommen werden. Die Uebertragung des dort gewonnenen Resultats auf den vorliegenden Fall ist um so unbedenklicher, als die bei stattfindender Gesetzesänderung für die Wandelbarkeit angeführten Momente hier nur zum Theil zutreffen oder von geringerem Gewicht sind. Wie bei eintretender Gesetzesänderung, so wird auch, wenn die Eheleute die Nationalität wechseln, das bestehende Güterverhältniß aufrecht zu halten sein. Als ein weiterer Grund für die Unwandelbarkeit kann angeführt werden, daß bei der Annahme des gegentheiligen Prinzips die vermögensrechtliche Stellung der Frau der Willkür des Mannes preisgegeben wird. Erheblicher Werth ist auf dieses Argument allerdings nicht zu legen. Fälle, in welchen der Ehemann, lediglich um seine Rechte an Frauenvermögen zu erweitern, die Staatsangehörigkeit wechselt, werden nur selten vorkommen; auch führt das Moment nicht mit Nothwendigkeit zur Anerkennung der Unwandelbarkeit, da die Sicherung der Frau gegen Willkür des Mannes schon dadurch erreicht werden kann, daß man sie ermächtigt, durch einseitigen Vorbehalt das frühere Güterrecht sich zu wahren (oldenburg. Ges. vom 24. April 1873) Den Bedenken, welche sich aus der Unwandelbarkeit der im Auslande begründeten Güterrechte bei Uebersiedelung der Ehegatten in das Inland für die Sicherheit des Verkehrs ergeben, begegnet auch hier die Vorschrift des §. 20; vergl. dazu preuß. A. L. R. II. 1 S§. 352, 422, 426. — Wird das Nationalitätsprinzip anerkannt, so bleibt nach Einführung eines einheitlichen Güterrechtssystems im Deutschen Reich für die praktische Bedeutung der Frage nur noch ein sehr beschränkter Raum. Die englischen Gerichte haben dem einheitlichen Güterrechte des common law gegenüber nach dem Zeugnisse Phillimore's IV Nr. 479 nie Gelegenheit gehabt, sich über dieselbe auszusprechen. IV. Die Anerkennung der Unwandelbarkeit des ehelichen Güterrechts ist präjudiziell für die Beurtheilung der Rechte, welche auf Grund des Güterverhältnisses im Falle der Auflösung der Ehe dem einen Ehegatten an dem Vermögen des anderen oder an dem Gemeinschaftsgute zustehen. Das Recht des Staates, dem der Ehemann zur Zeit der Eheschließung angehört, muß auch für diese maßgebend sein und bleiben Savigny VIII S. 376; Unger I §. 23 S. 194 f.) Bar §. 99 S. 349; Stobbe I S. 34 S. 210; Roth, bayr. Civilrecht I §. 16 S. 139. Das preuß. A. L. R. II. 1 §. 496 giebt im Einklange mit §. XIV des Publikationspatentes dem überlebenden Ehegatten die Wahl, ob er nach dem das Güterrecht bestimmenden Gesetze des ersten ehelichen Wohnsitzes oder nach dem am letzten Wohnsitze des Verstorbenen geltenden Rechte erben will. Die Vorschrift wird von der preußischen Jurisprudenz nur beschränkt angewandt. Sie soll keine Geltung haben für den hier vornemlich in Betracht kommenden Fall, daß Eheleute, die in Gemäßheit des am ersten ehelichen Wohnsitze geltenden Rechts in Gütergemeinschaft leben, in das Gebiet des Dotalrechts oder der Verwaltungsgemeinschaft übersiedeln und der eine Theil hier verstirbt — Koch a. a. O. N. 44 zu II. 1 §. 496; Bornemann S. 135, Dernburg III §. 190. Einen Bestandtheil des Güterverhältnisses, wie es durch das Recht des Staates, 29•

116 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Eheliches Güterrecht. §§. 19 u. 20. dem der Ehemann zur Zeit der Eheschließung angehört, geordnet worden ist, bildet erner die möglicherweise vorhandene Verpflichtung des überlebenden Ehegatten, im Fall der Wiederverheirathung mit den Kindern oder sonstigen Erbinteressenten sich hinsichtlich des gemeinschaftlichen Vermögens der aufgelösten Ehe auseinanderzusetzen bezw. dasselbe sicherzustellen. Die Aenderung der Staatsangehörigkeit beseitigt weder diese Verpflichtung, noch begründet sie dieselbe da, wo sie bis dahin nicht bestanden hat. Zu unterscheiden hiervon ist der Fall, in welchem es sich nur um die Befriedigung oder Sicherstellung von Erbrechten der Kinder an dem in den Händen des überlebenden Theils befindlichen Vermögen des erstverstorbenen Ehegatten handelt. Hier liegt eine Frage des ehelichen Güterrechts überhaupt nicht vor; es entscheidet über die Verpflichtung zur Auseinandersetzung und Sicherstellung bei etwaiger Wiederverehelichung das für die Beerbung des verstorbenen Ehegatten maßgebende Recht. Ob und inwieweit vor Eingehung einer zweiten Ehe im Interesse der Aufrechthaltung geordneter Güterverhältnisse eine Auseinandersetzung oder Sicherstellung des Vermögens erforderlich ist, richtet sich nach dem Rechte, welches die Vermögensbeziehungen der zweiten Ehe normirt — vergl. hierzu Bar §. 99 S. 350; Sicherer S. 140 f. Die Instruktionen der Standesbeamten für Sachsen=Weimar vom 13. Dezember 1875 §. 17 J. 10 a. E., für Sachsen=Meiningen vom 26. Februar 1876 §. 56 Abs. 2, für Schwarzburg=Sondershausen vom 10. Dezember 1875 §. 17 J. 11 a. E. verfügen: „Von Verlobten, welche dem Großherzogthume (Herzogthume, Fürstenthume) nicht angehören, wird der Standesbeamte den Nachweis zu erfordern haben, daß den Vorschriften ihres Landes, welche vor der Eheschließung eine Nachweisung, Auseinandersetzung oder Sicherstellung des Vermögens erfordern, genügt sei, oder daß nach dem am Wohnorte der Verlobten geltenden Rechte derartige Vorschriften nicht bestehen, bezüglich auf die betreffende Eheschließung keine Anwendung finden. Die Instruktion für Reuß ä. L. vom 5. November 1875 besagt §. 9 litt. a: =Gehört der oder die verwittwete Verlobte einem anderen Staate an, so ist die Rücksichtnahme auf dieses Verhältniß der betreffenden auswärtigen Behörde zu überlassene, die Instruktion für Lippe vom 20. November 1875 zu §. 38 a. E.: „Bei Eheschließungen der Angehörigen anderer Bundesstaaten hat der Standesbeamte . . . das Recht des Wohnortes der Eheschließenden anzuwenden. V. In dem Bisherigen ist nur das gesetzliche eheliche Güterrecht ins Auge gefaßt. Die entwickelten Grundsätze gelten nicht minder für das vertragsmäßige. Eheverträge setzen an die Stelle des gesetzlichen Rechts ein gewillkürtes; sie können daher an sich und ihrem Inhalte nach nur insoweit zulässig sein, als das gesetzliche Recht zustimmt. Für die Form ist §. 9 des Entwurfs maßgebend. Das vertragsmäßige Güterrecht erstreckt sich auch auf die ausländischen Grundstücke und wird durch die Aenderung der Staatsangehörigkeit nicht berührt. Die Annahme Story's §§. 143, 185, daß das neue Recht entscheide, wenn der Ehevertrag die Aenderung nicht ausdrücklich ins Auge gefaßt habe, widerspricht der präsumtiven Absicht der Vertragschließenden. Ehegatten, welche ihre vermögensrechtlichen Beziehungen durch Vertrag regeln, gehen voraussichtlich davon aus, daß sich die Regelung auf die ganze Dauer der Ehe erstrecken soll. Mehrere Rechte verbieten die Errichtung oder Abänderung von Eheverträgen code civil art. 1394, 1395; niederländisches G. B. nach Eingehung der Ehe —

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Geschäftsfähigkeit der Ehefrau. §§. 19 u. 20. 117 Art. 202, 204; italienisches G. B. Art. 1385. Die französische Jurisprudenz faßt das Verbot verschieden auf. Manche erklären es für ein Personalstatut, Andere für ein Realstatut; Manche finden in ihm eine von dem Grundsatze locus regit actum beherrschte Formvorschrift; Andere machen die Anwendbarkeit von dem für das Güterverhältniß an sich maßgebenden Rechte abhängig. Die letztere Ansicht theilt der Kassationshof — Foelix I Nr. 108; Demangeat zu Foelix I S. 85, 247; Pradié-Fodéré zu Fiore S. 508 N. 1; Aubry und Rau §§. 504 b) Jachariä III §. 501 N. 3; Brocher Nr. 83. Fiore Art. 329 erstreckt und beschränkt für das italienische Recht das Verbot auf die Angehörigen des Staates. Die Vorschrift steht in engem Zusammenhange mit den Bestimmungen über die Unzulässigkeit bezw. Widerruflichkeit der Schenkungen unter Ehegatten. Sie soll die Umgehung dieser Bestimmungen im Wege des Ehevertrages verhindern und wie diese der Störung des ehelichen Verhältnisses durch Hereinziehung materieller Interessenkonflikte vorbeugen. Vermöge dieser auf Erhaltung der sittlichen Reinheit des persönlichen ehelichen Bandes gerichteten Tendenz dürfte ihre Anwendbarkeit von dem Rechte abhängen, welches die persönlichen Beziehungen der Ehegatten normirt, und das ist das Recht des Staates, dem der Themann jeweils angehört. Das Gesetzbuch wird sich voraussichtlich für die Vertragsfreiheit der Ehegatten entscheiden. Es werden daher auch Ausländer, welche nach Eingehung der Ehe die deutsche Staatsangehörigkeit erworben haben, ihr Güterrecht durch Vertrag ändern können, obwohl das ausländische Recht, unter welchem das Güterverhältniß an sich steht, dies nicht gestattet. VI. Das Recht des Staates, dem der Ehemann jeweils angehört, ist aus den ieben erwähnten Gründen auch für die Frage nach der Zulässigkeit oder Widerruflichkeit der Schenkungen unter Ehegatten maßgebend.!) Es entspricht dies der herrschenden Meinung — Wächter Bd. 25 S. 199; Savigny VIII S. 335; Bar §. 97 S. 345; Laurent I Nr. 113; Brocher Nr. 101; Phillimore IV Nr. 484; Wharton §. 202. Anderer Ansicht Roth (System I §. 51 N. 63 S. 289), welcher das für das eheliche Güterrecht geltende Gesetz entscheiden läßt. VII. Die Geschäftsfähigkeit der Ehefrau ist gemäß §. 7 des Entwurfs nach dem Rechte des Staates zu beurtheilen, dem die Ehefrau angehört. In der Regel aber nicht immer wird dies dasselbe Recht sein, welchem das Güterverhältniß untersteht. Erwerben ausländische Ehegatten die deutsche Staatsangehörigkeit, so entscheidet das Recht des früheren Staates über das Güterverhältniß, das deutsche Recht über die Geschäftsfähigkeit der Frau. Konflikte mit den dem Ehemanne auf Grund des Güterverhältnisses am Frauenvermögen zustehenden Rechten können daraus nicht entstehen. Die Geschäftsfähigkeit schließt die Freiheit der Verfügung über das Ehegut nicht in sich. Der Umfang der letzteren hängt von dem für das Güterverhältniß maßgebenden Rechte ab. Die in Gemäßheit dieses Rechts eintretende Beschränkung der Verfügungsfähigkeit muß ebenso wie die von demselben Rechte normirte Vertretungsbefugniß des Ehemannes, soweit nicht die Vorschrift des §. 20 etwas anderes Bar §. 95 S. 338 f.) a. M. Roth, System I §. 51 erheischt, anerkannt werden — !) I. 3 D. de don. int. vir. et ux. 24, 1: Majores nostri inter virum et uxorem donationes prohibuerunt, amorem honestum solis animis aestimantes, famae etiam conjunctorum consulentes, ne concordia Pretio conciliari videretur neve melior in paupertatem incideret, deterior ditior fieret. Allgemeiner Theil. Motive. I. II. 2. 30

118 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Eheliche Geburt. §§. 21 u. 22. S. 287, 289 N. 62. Auf die ausländische Ehefrau, welche im Inlande Geschäfte schließt, ist die Vorschrift des §. 7 Abs. 3 anwendbar. Die rechtliche Beurtheilung des Verlöbnisses hat mit Rücksicht auf die geringe praktische Bedeutung desselben und die naheliegende analoge Anwendung der Grundsätze des Eheschließungsvertrages eine besondere Normirung in dem Entwurfe nicht gefunden. Das Verlöbniß ist der Vertrag, welcher auf künftige Herbeiführung der Ehe gerichtet ist. Die Fähigkeit, einen solchen Vertrag zu schließen, bestimmt sich ebenso wie die Fähigkeit, die Ehe selbst einzugehen, nach den Gesetzen des Staates, dem die Betheiligten angehören. Die Giltigkeit des Verlöbnisses richtet sich nach denselben Gesetzen. Die lex loci actus kann nicht maßgebend sein, da der Staat, in dessen Gebiet das Verlöbniß geschlossen wird, kein Interesse hat, die durch einen solchen Vorgang entstandenen Beziehungen in Ansehung fremder Personen zu regeln. Das Recht des Erfüllungsortes läßt sich nicht herbeiziehen, weil es in den meisten Erfüllungsorte fehlen wird; und die Annahme Fällen zunächst an einem bestimmten lex fort entscheide, weil es sich hier um Vor¬ (Unger I §. 23 S. 192), daß die ist nur insoweit gerechtfertigt, als der Richter chriften zwingender Natur handele, eines Staates, dessen Recht die Klage aus dem Verlöbniß auf Erfüllung für unzulässig erklärt, einer solchen Klage nicht stattgeben darf (§. 35). §§. 21 und 22. Sämmtliche Gesetzgebungen und Gesetzeswerke, welche das persönliche Recht nach der Staatsangehörigkeit bestimmen, erachten dieselbe auch für das Eltern= und Kindesverhältniß als maßgebend; — sächsisches G. B. §. 15; italienisches G. B. Einl. Art. 6, züricher G. B. §. 3, Mommsen's Entwurf §. 12. I. Die Ehelichkeit der Geburt eines Kindes setzt die Giltigkeit der Ehe der Eltern voraus. Das für die Eingehung der Ehe maßgebende Recht (§. 12) ist somit mittelbar auch für die Ehelichkeit insofern von Bedeutung, als letztere durch einen Verstoß gegen dieses Recht und die sich daran knüpfende Ungiltigkeit der Ehe ausgeschlossen werden kann. Bei rechtsbeständiger Ehe entscheidet darüber, ob ein Kind ein eheliches ist oder als ein eheliches gilt, das Recht, welches die Wirkungen der Ehe bestimmt, also das Recht des Staates, dem der Ehemann der Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehört —. Foelix I Nr. 33; Laurent I Nr. 95; Aubry und Rau I §. 31 S. 83; Fiore Art. 135. Es entspricht dies, von der Theorie des Wohnsitzes abgesehen, auch der gemeinrechtlichen Auffassung — Savigny VIII S. 338; Bornemann S. 73, Unger I §. 23 S. 195, Roth, bayrisches Civilrecht I §. 16 S. 137; Bar §. 102 S. 353. Stobbe I §. 34 S. 210 will die lex domicilii der Mutter zur Zeit der Geburt angewandt wissen; Schmid S. 85 erachtet jedes Kind für legitim, welches nach inländischem Rechte ein eheliches sein würde. Ist der Vater zur Zeit der Geburt des Kindes nicht mehr am Leben, so entscheidet selbstverständlich das Recht des Staates, welchem er zuletzt angehört hat, und zwar auch dann, wenn die schwangere Wittwe die Nationalität gewechselt haben sollte. II. Die Legitimation eines unehelichen Kindes durch nachfolgende Ehe richtet sich in Ansehung ihrer Erfordernisse zunächst nach dem Rechte des Staates, welchem

Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Legitimation. §§. 21 u. 22. 119 der Legitimirende zur Zeit der Legitimation angehört — Savigny VIII S. 338; Unger I § 23 S. 197; Bar §. 102 S. 355; Stobbe I §. 34 S. 211; Foelix I Nr. 33 Brocher Nr. 44, 61; Jachariä III §. 548 N. 21 Fiore Art. 147. Die Jurisprudenz des common law hat längere Zeit zwischen dem Rechte des Eheeingehungsortes, dem Rechte am Geburtsorte des Kindes und dem Rechte am Wohnsitze des Erzeugers zur Zeit der Geburt geschwankt, scheint sich aber neuerdings für das letztere zu entscheiden — Story §§. 93, 93e, 938; Westlake Art. 406, Wharton §. 248. Das Recht des Staates, welchem der Erzeuger zur Zeit der Legitimation angehört, ist indessen nicht immer das allein entscheidende. Fällt die Nationalität von Erzeuger und Kind auseinander, so muß auch das Recht des Staates, welchem das Kind angehört, die Legitimation anerkennen. Es ergiebt sich dies daraus, daß mit der Legitimation für das Kind eine Statusänderung eintritt und die Statthaftigkeit einer solchen von dem Rechte des Staates abhängt, welchem die betroffene Person angehört. Bar (S. 335 N. 5) und Stobbe (I S. 211) nehmen nur an, daß ein Kind, welches nach den Gesetzen, unter denen es lebt, die Legitimation sich nicht gefallen zu lassen braucht, gegen seinen beziehungsweise der Vormundschaft Willen nicht legitimirt werden könne. Andere, insbesondere Brocher Nr. 44, gehen mit Recht weiter und erklären die Legitimation in einem solchen Falle überhaupt nur dann und insoweit für giltig, wenn und wieweit sie dem Rechte der beiden betheiligten Staaten entspricht. Auch die Jurisprudenz des common law fordert, daß die Legitimation nach dem Rechte des Kindes zulässig sein müsse — Story §. 93w. Die Frage ist von Bedeutung, weil verschiedene Staaten, wie England und die Vereinigten Staaten von Nordamerika (Wharton §. 240), zum Theil auch Rußland Lehr, Element de droit civil russe No. 60) das Institut der Legitimation nicht kennen.!) Für die Legitimation durch Ehelichkeitserklärung soll gleichfalls das Recht der Staaten maßgebend sein, welchen Elterntheil und Kind angehören; Bar §§. 102, 103 S. 359. Die Form der Legitimation durch Ehelichkeitserklärung kann nicht dem Ermessen der Betheiligten in der Weise anheimgestellt werden, daß eine Wahl zwischen dem für das Rechtsgeschäft an sich maßgebenden Rechte und der lex loci actus gestattet wird. Nur das erstere Recht kann entscheiden. Gehören Erzeuger und Kind verschie dener Nationalitäten an, so wird den Gesetzen des Staates der Vorzug zu geben sein, welchem der Erzeuger angehört; es sprechen hierfür sowohl Rücksichten der Zweckmäßigkeit als auch der Umstand, daß der Schwerpunkt des Aktes auf der Seite dieses Staates liegt. Die hinsichtlich der Form gegebene Vorschrift dürfte hiernach einer weiteren Rechtfertigung nicht bedürfen. Ist die Legitimation in Gemäßheit der entscheidenden Gesetze erfolgt, so ist sie allerwärts anzuerkennen — Wächter Bd. 25 S. 186; Bar S. 358 fl., Unger I §. 24 S. 198; Püttlingen S. 254; Fiore Art. 149. Die englisch nordamerikanische Juris!) Kennt ein Staat das Institut der Legitimation nicht, so liegt darin noch nicht oder doch nicht nothwendig der Ausspruch, daß seine Angehörigen sich nicht legitimiren lassen dürfen; jedenfalls aber lehnt er ab, an die seinem Gesetze unterstehenden Ehen die Folge zu knüpfen, daß vorhergeborene Kinder als der Ehe entsprossen zu gelten haben. Der Kassationshof zu Paris hat gleichwohl in einem Falle das von einem Engländer mit einer Französin gezeugte uneheliche Kind durch die nachfolgende Ehe derselben für legitimirt erachtet — Laurent IV Nr. 169; Brocher Nr. 61.

120 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Annahme an Kindesstatt. §§. 21 u. 22. prudenz beurtheilt gleichwohl die Legitimität des Erben bei der Erbfolge in Grund stücke lediglich nach der lex rei sitae — Story §§. 87, 93 ff.; Westlake Art. 407, Wharton §. 243aj Field, Outlines art. 556) — eine Anschauung, die wohl mit der lehnrechtlichen Behandlung des Immobiliarsachenrechts im Zusammenhange steht vergl. Bar S. 356 ff. Das Reichsgesetz vom 1. Juni 1870, betreffend die Erwerbung und den Verlust der Bundes= und Staatsangehörigkeit, knüpft in §. 4 an die den gesetzlichen Bestim mungen gemäße erfolgte Legitimation eines Ausländers durch einen Deutschen den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit für den Ausländer. Ebenso läßt dasselbe nach §. 13 J. 4 die deutsche Staatsangehörigkeit dadurch verloren gehen, daß ein Deutscher von einem Ausländer den gesetzlichen Bestimmungen gemäße legitimirt wird. Die Worte den gesetzlichen Bestimmungen gemäße sind verschiedener Deutung fähig. Man kann darunter die in den einzelnen Bundesstaaten in Betreff der Legitimation geltenden Normen verstehen; es können aber auch die in den Bundesstaaten überhaupt geltenden Normen einschließlich der Vorschriften oder Grundsätze über das internationale Privatrecht gemeint sein. Die erstere Annahme ist die näherliegende und, wie es scheint, verbreitetere. Sie befriedigt für den Fall, daß ein Ausländer durch Legitimation Seitens eines Deutschen die deutsche Staatsangehörigkeit erlangen soll. Die Legitimation muß hier den deutschen Gesetzen entsprechen. Dagegen führt jene Annahme zu mißlichen Konsequenzen in dem Falle, wenn der Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit infolge der Legitimation eines Deutschen durch einen Ausländer in Frage steht. Die Voraussetzungen für die Legitimation können solchenfalls nach deutschem Rechte vorliegen und doch nicht zur Legitimation führen, sei es, weil das ausländische Recht die Legitimation nicht kennt, sei es, weil dasselbe besondere, dem inländischen Rechte fremde Bedingungen aufstellt. Die Folge wäre, daß Deutsche als von Ausländern legitimirt zu gelten hätten und der deutschen Staatsangehörigkeit verlustig gingen, obgleich dieselben in Wahrheit nicht legitimirt sind und eine andere Staatsangehörigkeit nicht erlangt haben. Bei Beurtheilung der Frage, ob Kinder, welche in einer ungiltigen Ehe erzeugt sind, schlechthin oder unter gewissen Voraussetzungen die Rechtsstellung ehelicher Kinder genießen, wird das Gesetz maßgebend sein, welchem die Ehe zur Zeit der Geburt des Kindes untersteht, mithin das Recht des Staates, welchem der Ehemann und Vater zu dieser Zeit angehört. Das common law behandelt in ungiltiger Ehe gezeugte Kinder als uneheliche. Gleichwohl dürfte die Stellung von Kindern, welche in einer von Engländern geschlossenen, nach englischem Rechte nichtigen Putativehe gezeugt sind, sofern sie geboren werden, nachdem der Vater die deutsche Staatsangehörigkeit erlangt hat, nach deutschem Rechte zu beurtheilen sein. III. Die in Betreff der Legitimation durch Ehelichkeitserklärung gegebenen Bestimmungen sollen auch Anwendung finden bei der Annahme an Kindesstatt — Bar §. 103 S. 359. Ein Grund, der Adoption von Ausländern durch Deutsche oder der Adoption von Deutschen durch Ausländer entgegenzutreten, liegt nicht vor. Der in Frankreich über die Statthaftigkeit der Adoption in Ansehung von Ausländern geführte Streit Laurent I Nr. 446, IV Nr. 194; Jachariä I §. 78 N. 2, III S. 556 N. 4; Aubry und Rau I §. 78 J. 9 — hängt mit Art. 11 des code civil und der Frage zusammen, ob Adoptiren und Adoptirtwerden zu den droits civils der Franzosen gehöre.

121 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Eltern= und Kindesverhältniß. §. 23. §. 23. Das zwischen den Eltern und Kindern stattfindende Rechtsverhältniß richtet sich nach den Gesetzen des Staates, welchem der Elterntheil angehört. Dies gilt sowohl für diejenigen Rechte und Pflichten, welche sich aus der elterlichen Gewalt ergeben, als auch für diejenigen, welche unabhängig von derselben bestehen — Stobbe §. 34 S. 210 I. VII. Für den Erwerb und Verlust der elterlichen Gewalt ist, wie besonderer Hervorhebung wohl nicht bedarf, das Recht des Staates maßgebend, dem der Vater zur Zeit des Eintritts der Thatsache angehört, welcher den Erwerb oder Verlust begründen soll — Mommsen, Entw. §. 12; sächs. Gesetzbuch §. 15; Unger I §. 23 S. 195; Roth, System I §. 51 S. 290. Nach dem künftigen deutschen Rechte erlischt die elterliche Gewalt mit der Verheirathung der Tochter, nach anderen Rechten besteht sie trotz derselben fort. Heirathet die Angehörige eines Landes, nach dessen Gesetzen die elterliche Gewalt fortdauert, einen Deutschen, so würde an sich das ausländische Recht, unter welchem der Vater steht, maßgebend sein, die elterliche Gewalt somit fortdauern. Der Anwendung des ausländischen Rechts steht in diesem Falle §. 35 entgegen; das deutsche Recht erklärt das Fortbestehen des Gewaltsverhältnisses mit dem Wesen der Ehe für unvereinbar; Mommsen S. 189; Schmid S. 86. — Wächter Bd. 25 S. 189, Handbuch II S. 98 N. 21 und Bar §. 103 S. 360 erklären die elterliche Gewalt in einem solchen Falle überhaupt für erloschen; vergl auch Unger I §. 23 S. 196 N. 41. §. 35 hindert ferner Ausländer im Inlande an der Ausübung solcher Rechte gegenüber den Kindern, welche das deutsche Recht als unzulässig verwirft. Die an das Eltern= und Kindesverhältniß geknüpften Wirkungen erhalten durch das für die Begründung des Verhältnisses maßgebende Recht keine unabänderliche Wechselt der Vater die Staatsangehörigkeit, so treten sie unter das Gestaltung. neue Recht. Inhalt und Umfang der elterlichen Gewalt, das Recht auf häusliche Dienste, das Recht zur Ertheilung des Ehekonsenses, die Unterhaltspflicht 2c. sind nach dem Rechte des Staates zu bemessen, dessen Angehöriger der Elterntheil jeweils ist. Die französische und italienische Jurisprudenz behandelt die Vorschriften über die Unterhaltspflicht als lois de police et de süreté und will in allen vor inländischen Gerichten zum Austrage gelangenden Sachen das inländische Recht zur Journal 1874 S. 45 f.] Fiore Art. 161. Anwendung gebracht wissen — Die Rechte der Eltern an dem Vermögen der Kinder!) sind, mögen sie als Vergütung für die Verwaltung des Kindesvermögens oder als lediglich im Interesse der eine Verantwortlichkeit für die Verwaltung ausschließenden elterlichen Stellung gegeben aufzufassen sein, ein Annexum der elterlichen Gewalt und unterstehen denselben Gesetzen wie diese. Es entscheidet daher nicht nur die Staatsangehörigkeit des Elterntheils an sich, sondern es tritt auch mit deren Wechsel die durch die Gesetze des neuen Im Prinzipe ist dies nicht bestritten Staates bedingte Aenderung der Rechte ein. Nur darüber besteht Meinungsverschiedenheit, ob das neue Recht auf das gesammte !) Die Mehrzahl der Staaten räumt dem Vater und beziehungsweise der Mutter die Nutznießung am Kindesvermögen ein, so Deutschland, Frankreich (code civil art. 384), die Niederlande (Gesetzbuch Art. 366), Italien (Gesetzbuch Art. 228), verschiedene Schweizerkantone (insbesondere Zürich, Gesetzbuch §. 263). Die Dauer der Nutz nießung erstreckt sich bald bis zur Volljährigkeit, bald endet sie schon vorher (Frankreich 18, Niederland 20 Jahr). In Oesterreich (Gesetzbuch §§. 149 f.), Rußland (Lehr a. a. O. Nr. 87), England und Nordamerika (Phillimore IV. 528) haben die Eltern nur die Verwaltung des Kindesvermögens. 31 Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

122 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Auseinanderfallen d. Staatsangeh. §. 24. Vermögen des Kindes (Savigny VIII S. 338; Bornemann S. 136; Unger I §. 23 S. 195; Schmid S. 90) oder nur auf dasjenige Vermögen sich erstreckt, welches unter seiner Herrschaft erworben wird (Bar §. 104 S. 361; Stobbe I §. 34 S. 211; Windscheid I §. 35 N. 11). Der Entwurf entscheidet aus den in der Anlage I erörterten, im Wesentlichen auch hier einschlagenden Gründen sich für das erstere. Der Einwand (Bar S. 361 N. 4), daß dadurch die Rechte der Kinder der Willkür der Eltern preisgegeben werden, setzt einen nicht zu vermuthenden Mißbrauch der elterlichen Gewalt voraus. Vertraut man den Eltern das geistige und leiblich Wohl der Kinder an, so wird man auch hinsichtlich der Vermögensverhältnisse nicht allzu bedenklich sein dürfen. Ebensowenig kann darauf Gewicht gelegt werden, daß die Eltern nach dem Entwurfe die Möglichkeit haben, durch Aenderung der Staatsgehörigkeit ihre Rechte am Kindesvermögen zu mindern und dadurch ihre Gläubiger ungünstiger zu stellen. Die Gläubiger haben keinen Anspruch auf Fortdauer des bestehenden Rechtszustandes, und wenn ihr Schuldner den Genuß des Kindesvermögens verliert, so ist ihnen damit nur eine Aussicht auf Befriedigung entzogen, die auch durch sonstige Zwischenfälle vernichtet werden kann. Ein Bedürfniß, ausländische Eltern, welche im Inlande leben und das Vermögen ihrer Kinder nach ausländischem Rechte genießen, im Interesse der mit ihnen in Verkehr tretenden Inländer einer dem §. 20 analogen Vorschrift zu unterwerfen, dürfte nicht vorliegen. Das Nutzungsrecht der Eltern an dem Vermögen der Kinder ist nur ein chwacher Kreditfaktor und als solcher auch nur dann berechtigt, wenn das Nutzungsrecht, wirklich vorhanden, den Eltern äußerlich eine entsprechend bessere Lebensstellung ermöglicht. Die Thatsache allein, daß Kinder Vermögen besitzen, kann und soll Niemand zum Kreditiren an die Eltern veranlassen. Die Jurisprudenz des common law beurtheilt, wie bei dem ehelichen Güterverhältniß, so auch hier die Rechte in Ansehung der Grundstücke nach der lex rei sitae — Story §. 463; Phillimore IV. 528. Für den Entwurf ist die Anerkennung der Geltung der lex rei sitae nur insoweit geboten, als die Voraussetzungen des §. 30 vorliegen. §. 24. Die Beurtheilung einer giltig geschlossenen Ehe nach dem Rechte des Staates, dem der Ehemann angehört, und des Eltern= und Kinderverhältnisses nach dem Rechte des Staates, dessen Bürger der Vater ist, gestaltet sich einfach, wenn die Frau die Staatsangehörigkeit des Ehemannes und die Kinder diejenige des Vaters theilen. Diese Voraussetzung trifft in den weitaus meisten Fällen zu. Nach dem Staatsrechte der Gegenwart erwirbt die Frau mit der Verheirathung die Staatsangehörigkeit des Mannes und die Kinder erhalten mit der Geburt diejenige des Vaters. Immerhin kommen Fälle vor, in welchen die Staatsangehörigkeit von Mann und Frau, von Vater und Kindern auseinanderfällt. Das Reichsgesetz vom 1. Juni 1870 erstreckt §§. 11, 19 die Verleihung der deutschen Staatsangehörigkeit an einen Ausländer und die Entlassung eines Deutschen aus dem Staatsverbande an sich auch auf die Ehefrau und die noch unter väterlicher Gewalt stehenden minderjährigen Kinder, gestattet aber hinsichtlich der Ehefrau und Kinder eine Ausnahme zu machen. Geschieht dies, so haben letztere eine andere Nationalität als der Ehemann beziehungsweise Vater. Nach §. 21 Abs. 2 desselben

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Auseinanderfallen d. Staatsangeh. § 24. 123 Gesetzes hat ferner der Verlust der Staatsangehörigkeit durch zehnjährigen Aufenthalt im Auslande das Erlöschen der deutschen Staatsangehörigkeit für die Ehefrau und die unter väterlicher Gewalt stehenden minderjährigen Kinder nur dann zur Folge, wenn dieselben sich bei dem Ehemanne beziehungsweise Vater befinden. Haben die Kinder den deutschen Boden nicht verlassen, so bleiben sie Deutsche, auch wenn der Ehemann oder Vater vor oder nach diesem Zeitpunkte eine andere Staatsangehörigkeit erworben hat. Des Weiteren werden volljährige Kinder durch Verlust oder Wechsel der Staatsangehörigkeit Seitens des Vaters in ihrer staatsrechtlichen Stellung nicht berührt. Sie bleiben Deutsche, auch wenn der Vater Ausländer wird. Endlich gewährt die Annahme an Kindesstatt (§. 2 a. E.) dem Angenommenen die Staatsangehörigkeit des Annehmenden überhaupt nicht. Adoptirt ein Deutscher einen Ausländer, so behalten beide ihre Nationalität. Jahlreicher noch gestalten sich diese Fälle nach anderen Rechten, insbesondere nach französischem und belgischem Rechte. Man nimmt daselbst an, daß die Naturalisation eines Ausländers weder dessen Ehefrau noch dessen Kinder ergreift, und beschränkt ebenso die Aufgabe beziehungsweise den Verlust der Staatsangehörigkeit lediglich auf die Person. Die Staatsangehörigkeit gilt für ein so wichtiges Recht, daß Erwerb oder Verlust durch gesetzliche Vertreter ausgeschlossen ist — Aubry und Rau I §. 74 J. 5; Laurent 1 Nr. 349; Journal 1878 S. 622 ff. Sind die Ehegatten oder Vater und Kind Angehörige verschiedener Staaten, so entsteht die Frage, ob dem Rechte des Staates des Ehemannes beziehungsweise Vaters auch solchenfalls ausschließlich maßgebende Bedeutung zuzuerkennen ist, oder ob die Gesetze der betheiligten beiden Staaten dergestalt gemeinsam zur Anwendung kommen, daß nur diejenigen Rechte und Pflichten begründet sind, die den beiderseitigen DIII Normen entsprechen. Die Annahme des letzteren würde zur Folge haben: Theilnahme der Frau an Namen, 1. die persönlichen Wirkungen der Ehe — Stand und Rang des Mannes, Inhalt und Umfang der hausherrlichen Gewalt, Verpflichtung der Frau, dem Manne an seinen Wohnsitz zu folgen, gegenseitige Alimenkationspflicht u. s. w. — müssen, sollen sie bestehen, nach beiden Rechten gegeben sein, 2. die Ehetrennung ist schon dann auszusprechen, wenn sie nach dem einen oder dem anderen Rechte zulässig ist; hängt der Bestand der Ehe von beiden Rechten ab, so genügt, daß das eine Recht seine Sanktion zurückzieht und das eheliche Band für lösbar erklärt; 3. Schenkungen zwischen Ehegatten sind nur zulässig, wenn sowohl das Recht des Mannes als das der Frau sie erlaubt, 4. die Ehelichkeit eines Kindes hat zur Voraussetzung, daß sie sowohl nach dem Rechte des Vaters als nach dem der Mutter begründet ist; 5. die elterliche Gewalt, sonstige persönliche Rechte sowie das Nutzungsrecht am Kindesvermögen erwerben der Vater beziehungsweise die Mutter nur insoweit und insolange, als ihnen diese Rechte auch nach dem Gesetze des Staates zustehen, welchem das Kind angehört. Die deutsche Jurisprudenz ist gewohnt, die maßgebende Bedeutung des Rechts des Ehemannes und Vaters mit dem Hinweise auf die prävalirende Stellung desselben in der Ehe und Familie zu rechtfertigen. Ob dabei der Fall, daß die Ehefrau beziehungsweise die Kinder einen anderen Wohnsitz oder eine andere Staatsangehörigkeit 31

124 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Auseinanderfallen d. Staatsangeh. §. 24. als der Ehemann und Vater besitzen, besonders ins Auge gefaßt ist, läßt sich den darauf bezüglichen Ausführungen in der Regel nicht entnehmen. Die Berechtigung des Gesichtspunktes ist nicht zweifellos. Ordnet der Staat das persönliche Recht seiner Angehörigen, weil er dies im eigenen Interesse wie in demjenigen der Angehörigen für nothwendig erachtet, so spricht Manches dafür, daß er darauf auch dann nicht verzichten will, wenn dieselben in Familienbeziehungen zu Personen treten oder stehen, welche einem anderen Staate angehören. Gleichwohl entscheidet der Entwurf sich auch in dem Falle, wenn die Nationalität auseinander fällt, für die maßgebende Bedeutung des Rechts des Ehemannes beziehungsweise des Vaters. Es gebietet dies die Rücksicht auf die Einheit der Familie. Sie darf nicht zerstört werden durch Hereinziehung verschiedener Rechte. Geht der Zug der modernen Gesetzgebung auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts schon jetzt dahin, das Schicksal der Familie an das des Vaters und Mannes mehr und mehr zu ketten, um jede den sittlichen Zweck der Ehe und Familie gefährdende Zwitterstellung zu vermeiden, so wird das bürgerliche Recht der Aufgabe sich nicht entziehen dürfen, auch da, wo dieses Prinzip zur Zeit noch nicht zur Durchführung gekommen ist, wenigstens die privatrechtliche Einheit zu schaffen. Ueberdies rechtfertigen vom praktischen Standpunkte aus die immerhin nur seltenen Fälle des Auseinanderfallens der Staatsangehörigkeit die Kasuistik nicht, zu welcher die Berücksichtigung derselben führen muß, eine Kasuistik, die um so mißlicher wird, als nicht blos die Kombination denkbar ist, daß Mann und Frau, Elterntheil und Kinder verschiedenen Staaten angehören, sondern auch die, daß Mann, Frau und Kind beziehungsweise von mehreren Kindern wieder ein jedes derselben in einem anderen Staatsverbande steht. Hält man prinzipiell an der maßgebenden Bedeutung des Rechts des Ehemannes oder Vaters fest, so ist nicht ausgeschlossen, besondere Vorsorge für den Fall zu treffen, daß der Ehemann oder Vater nur für seine Person die Staatsangehörigkeit wechselt und so unter ein Recht gelangt, welches die Ehefrau oder Kinder ungünstiger stellt als das Recht des Staates, in dessen Verband dieselben verblieben sind. Es ist dies ein Gedanke, welchem man namentlich in der französischen Jurisprudenz begegnet und der auch von Püttlingen S. 245, 254 f. und Mommsen S. 187, 189 Entwurf §. 10 Abs. 2, §. 13 Abs. 2 vertreten wird. Auch die C. P. O. §. 568 Abs. 2 steht demselben nicht fern. Es gilt der Gefahr vorzubeugen, daß der Ehemann oder Vater das neue Recht zu seinen Gunsten ausbeutet. Letzteres ist in verschiedener Weise möglich. Die Anwendung des neuen Rechts kann zur Folge haben, daß der Ehefrau Scheidungsgründe, die sie bisher hatte, entzogen werden, daß die Verpflichtung von Frau und Kindern, dem Manne oder Vater zu folgen, erweitert, daß die Alimentationsberechtigung desselben gesteigert wird u. s. w. Vorgebeugt wird durch eine Norm des Inhalts, daß das Recht des Staates, dem der Ehemann oder Vater angehört, für die Rechtslage der Frau und Kinder nur insoweit von Bedeutung ist, als es dieselben günstiger stellt. Der fürsorgliche Charakter einer solchen Norm wird es erklärlich erscheinen lassen, wenn der Entwurf sie nur in Ansehung deutscher Ehefrauen und Kinder trifft. In §. 568 Abs. 2 der C. P. O. hat sich der Gesetzgeber auf den gleichen Standpunkt gestellt.

Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Uneheliche Kinder. §. 24. 125 §. 25. Die rechtliche Stellung unehelicher Kinder der Mutter gegenüber bestimmt sich nach dem Rechte des Staates, dem die Mutter und mit ihr (§. 3 des Reichsgesetzes vom 1. Juni 1870) das Kind angehört. Das von einer Deutschen außer der Ehe geborene Kind erlangt demgemäß, ohne Rücksicht auf den Ort der Geburt, der Mutter gegenüber im Wesentlichen dieselben Rechte wie ein eheliches. Das uneheliche Kind einer Französin oder Italienerin dagegen tritt, auch wenn es im Gebiete des Deutschen Reiches geboren ist, dem Heimathsrechte derselben entsprechend nur dann in ein verwandtschaftliches Verhältniß zur Mutter, wenn das Kind von ihr anerkannt ist, und nur insoweit, als die Gesetze des Heimathsstaates an die Anerkennung eine solche Wirkung knüpfen. Der Unterhaltanspruch unehelicher Kinder gegen den möglichen Erzeuger wird verschiedener Beurtheilung unterstellt. Es soll entscheiden: das Recht des Schwängerungsortes — bayr. Praxis, Roth, bayr. Civilrecht I §. 16 S. 140, Seuffert, Archiv l. 153, IX. 247; die Praxis des Ober=Appellations gerichts zu Jena, Seuffert, Archiv II. 118, XXIV. 103; zum Theil auch die kurhessische Praxis, Martin, Archiv für prakt. R. W. V. S. 264 f.; das Recht des Prozeßgerichtes — Savigny VIII S. 279 f.; Schmid S. 87 f.; das Recht am Wohnsitze der Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes — Vornemann S. 136 f.; Koch I N. 30 zu §. 23 der Einl. des preuß. A. L. R.; Beseler §. 39 S. 116; das preuß. Obertribunal, Entscheidungen Bd. 18 S. 39, Bd. 20 S. 300, Striethorst, Archiv Bd. 4 S. 143, das Recht am Wohnsitze der Mutter zur Zeit der Schwängerung — neuere Ansicht des Obertribunals zu Berlin, Entscheidungen Bd. 37 S. 1, Bd. 47 S. 55; Roth, System I §. 51 S. 292 N. 84, vergl. Förster I §. 11 S. 59 N. 43; das Recht am Wohnsitze des Schwängerers zur Zeit der Geburt — Vangerow I §. 260 Anm. 1 Nr. 4 S. 482, 483, Sintenis III §. 318 N. 40; Martin, ##a. O. S. 254 f.; Baumeister I S. 432 (hamburger Praxis); Schletter, Jahrbücher VIII S. 219 f. (Ober=Appellationsgericht zu Lübeck); das Recht am Wohnsitze des Schwängerers und, sofern es sich um das Kind einer von einem Ausländer geschwängerten Inländerin handelt, das Recht des Prozeßgerichtes — Wächter Bd. 25 S. 396 f.; Seuffert, Archiv III. 135 (Stuttgart) das Recht des Prozeßgerichts in Ansehung der Zulässigkeit der Klage, das Recht am Wohnsitze des Schwängerers in Ansehung des Umfangs und der Dauer der Verbindlichkeit —. Unger I §. 23 S. 197; das Recht am Wohnsitze der Mutter zur Zeit der Schwängerung und das Recht des Schwängerungsortes — Bar §. 105 S. 363 f., S. 365 N. 14, das Recht am Wohnsitze der Mutter und des Schwängerers, eventuell das dem letzteren günstigere Recht —. Günther, Weiske's Rechtslexikon IV. S. 732; das Recht am Wohnsitze der Mutter zur Zeit der Geburt und das Recht des Prozeßgerichts — Stobbe I §. 34 S. 211 f. Die Aufzählung der vorgeschlagenen Kombinationen ließe sich noch fortsetzen. Von den Gesetzbüchern ordnet das sächsische §. 12, in Uebereinstimmung mit der früheren sächsischen Praxis (Seuffert, Archiv XIV. 196; Zeitschrift für Rechts¬ Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2. 32

126 Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Uneheliche Kinder. §. 25. pflege und Verwaltung N. F. XI S. 469, XX S. 510), die Anwendung des Rechts des Prozeßgerichts an; der erste sächsische Entwurf enthielt in §. 1560 die Beschränkung, daß, wenn die Mutter eine Ausländerin und die Schwängerung in einem Lande geschehen, dessen Gesetze dem Kinde keine Ansprüche gegen den Erzeuger gewähren die letzteren auch nicht im Inlande verfolgt werden können. Dem sachsen=koburgischen Gesetze vom 28. Juli 1858 Art. 12 zufolge werden die Ansprüche aus der Schwängerung einer im Inlande heimathsberechtigten Person nach inländischem Rechte beurtheilt, gleichviel wo die Schwängerung stattgefunden hat. Ist die Geschwächte eine Ausländerin und erfolgte die Schwängerung in einem Lande, wo Ansprüche der Geschwächten und des Kindes entweder ganz oder rücksichtlich einzelner Arten derselben nicht begründet sind, so gelten nur die Ansprüche, welche in den Gesetzen des auswärtigen Staats begründet sind; rücksichtlich der Höhe dieser Ansprüche ist jedoch dem inländischen Rechte nachzugehen, sofern nicht die ausländischen Gesetze einen niedrigeren Betrag festsetzen, welchenfalls nur dieser verlangt werden kann. Aehnlich das sachsen meiningische Gesetz vom 9. September 1844 Art. 41. Die Gesetzbücher von Zürich (§. 292), Schaffhausen (§. 261) und Graubünden (§. 78) gestatten die Geltendmachung von Vaterschaftsklagen Seitens der Ausländerinnen nur insoweit, als in deren Heimath Kantonsangehörige ebenfalls recht liches Gehör finden. Für die französische, niederländische und italienische Jurisprudenz liegt gegenüber dem Verbote der Erforschung der Vaterschaft (code civil art. 340; niederländisches G. B. Art. 342; italienisches Art. 189) wenig Anlaß vor, der Frage näher zu treten. Foelix I Nr. 33 N. 4 geht davon aus, daß ein Franzose auch im Auslande wegen eines mit einer Ausländerin erzeugten Kindes nicht in Anspruch jenommen werden könne, wogegen das Kind einer Französin gegen den Ausländer in dessen Heimath soll klagen dürfen, wenn nach dortigen Gesetzen die Klage zulässig Fiore (Art. 141, 142) erklärt sich für die Geltung des Rechts am Orte des ist. Prozeßgerichts. Die englische und nordamerikanische Jurisprudenz bringt dasselbe gleichfalls zur Anwendung — Wharton §. 257. Die Entscheidung der Frage ist durch die rechtliche Konstruktion des Unterhaltsanspruches des unehelichen Kindes bedingt. Führt man den Anspruch auf eine Deliktsobligation zurück, so ist 1. §. 13 — das Recht am Orte des vollzogenen Beischlafs maßgebend. Dasselbe — Resultat ergiebt sich, wenn man mit Windscheid II §. 475 N. 18 den Konkumbenten auf Grund des in dem Beischlafe mit der Mutter liegenden Delikts als möglichen Vater haften läßt — Windscheid a. a. O. N. 25. Hat der Beischlaf in verschiedenen Rechtsgebieten stattgefunden, so erübrigt nur, je nachdem man den Schwängerer oder das Kind begünstigen zu sollen glaubt, das dem Kinde nachtheiligere oder vortheilhaftere Gesetz zu wählen. 2. Knüpft man den Anspruch an das natürliche Vaterschaftsverhältniß oder, was im Wesentlichen dasselbe sein dürfte, an den Akt der Erzeugung, so hat das Gesetz des Staates zu entscheiden, dem der Erzeuger zur Zeit der Geburt bezw. der Erzeugung des Kindes angehört. Die preußische Jurisprudenz erachtet von diesem Standpunkte aus, den das A. L. R. II. 1 §. 1015 f. und das Gesetz vom 24. April

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Uneheliche Kinder. §. 25. 127 1854 einnimmt, das Recht am Wohnsitze der Mutter für maßgebend. Ihrer Ansicht zufolge behandelt das A. L. R. das Recht des Kindes gegen den Erzeuger als ein solches, welches nach §. 82 der Einleitung durch die Geburt und das durch letztere entstandene persönliche Verhältniß zu dem Erzeuger unmittelbar aus dem Gesetze erworben wird. Sie hält es für unbedenklich, ein solches durch Geburt erworbenes Recht als eine persönliche Befugniß im Sinne des §. 23 der Einleitung des A. L. R. aufzufassen und demgemäß das Unterhaltsrecht des Kindes nach den Gesetzen des Rechtsgebietes zu beurtheilen, welchem das Kind bei der Geburt in Folge des Wohnsitzes der Mutter angehört. Später ist man weiter gegangen und hat, weil das Recht des Kindes schon durch dessen Erzeugung entstehe, wenngleich es erst zur Aus übung gelange, sobald das Kind lebensfähig zur Welt gekommen sei, das Recht am Wohnsitze der Mutter zur Zeit der Schwängerung angewandt — vergl. hierzu Stobbe I §. 34 N. 33 S. 211 f. 3. Stützt man die dem Konkumbenten auferlegte Unterhaltspflicht auf eine Fürsorge für das Kind im gleichzeitigen Interesse der Mutter und des eventuell zum Unterhalt des Kindes genöthigten Heimathsstaates beziehungsweise seiner Organe, so ist die Anerkennung der Gesetze des Staates, dem die Mutter zur Zeit der Geburt und mit ihr das Kind angehört, geboten. Der Gesetzgeber will einerseits vorausichtlich für alle dem Staate angehörende Kinder sorgen, während er nicht gemeint sein kann, die Fürsorge auch den Kindern angedeihen zu lassen, deren heimathliche Gesetzgebung eine solche nicht oder doch nicht in gleichem Maße für erforderlich hält Der Gesetzgeber wird aber auch andererseits voraussichtlich Jeden seinen diesbezüglichen Normen unterwerfen, der mit der staatsangehörigen Mutter den Beischlaf ausgeübt hat und so das Dasein des Kindes hervorgerufen haben kann; nur auf diese Weise vermag er die angestrebte Fürsorge in erschöpfender Weise zu erreichen. Nicht berechtigt ist die unbedingte Anwendung des Rechts des Prozeßgerichts. Die für das Verhältniß unehelicher Kinder zu ihrem möglichen Erzeuger maßgebenden Normen haben unverkennbar eine gewisse sittliche Grundlage. Allein rechtliche und volkswirthschaftliche Momente sind für deren Regelung nicht minder bestimmend, und wenn auch zuzugestehen ist, daß in den Rechtsgebieten, in welchen der Grundsatz la recherche de la paternité est interdite gilt, die Gerichte jede Vaterschaftsoder Unterhaltsklage zurückzuweisen haben, so kann doch den betreffenden Normen der gleiche exklusive Charakter dann nicht beigelegt werden, wenn, wie Seitens des deutschen Rechts geschieht, die Unterhaltsberechtigung des Kindes anerkannt wird und es sich nur um einzelne Verschiedenheiten hinsichtlich der Voraussetzung oder des Umfanges des Anspruches handelt. Der Entwurf des Familienrechts dürfte im Wesentlichen auf dem unter 3 bezeichneten Standpunkte stehen und die Unterhaltspflicht auf eine im Interesse des Kindes, der Mutter und der bürgerlichen Gesellschaft an die mögliche Erzeugung geknüpfte obligatio ex lege zurückführen. Die Unterhaltspflicht wird demgemäß nach dem Rechte des Staates zu bestimmen sein, dem die Mutter zur Zeit der Geburt angehört. Man wird jedoch kaum zugeben können, daß der Deutsche, welcher mit einer Ausländerin den Beischlaf ausgeübt hat, zu weitergehenden Verpflichtungen herangezogen wird, als für ihn nach deutschem Rechte begründet sind. Sieht das

128 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Vormundschaft. H. 26 u. 27. deutsche Recht in den von ihm getroffenen Bestimmungen eine genügende Fürsorge für die eigenen unehelichen Kinder, so werden auch die ausländischen mit derselben sich zu begnügen haben. Ob ein Kind verwandtschaftliche Rechte dem Erzeuger gegenüber hat, muß sich nach dem persönlichen Rechte des letzteren richten; über das Erbrecht entscheidet (§. 29) das Recht des Staates, dem der Erblasser angehört — Bar §. 105 S. 366; Journal 1874 S. 79. Die Ansprüche der Geschwächten auf Erstattung von Entbindungs= und Veran pflegungskosten und beziehungsweise auf Gewährung einer Deflorationsentschädigung werden fast allgemein auf ein Quasidelikt, von Wenigen auf eine obligatio ex lege zurückgeführt. Die letztere Ansicht findet sich bei Roth und Meibom, kurhess. Privatrecht S. 601; Martin a. a. O. S. 260 f.; Seuffert, Archiv XIX. 212 (Wolfenbüttel). Legt man die erstere Auffassung zu Grunde, so entscheidet gemäß §. 13 das am Orte des vollzogenen Beischlafes geltende Recht — so Bornemann S. 136, Unger I §. 23 S. 189; Beseler §. 39 S. 114; Bar §. 88 S. 318 f., §. 105 S. 367; Stobbe I §. 53 S. 202 f.; während Wächter Bd. 25 S. 396, Savigny VIII S. 279, Schmid S. 76 wie bei Delikten überhaupt, so auch hier das Recht des Prozeßgerichts zur Anwendung gebracht wissen wollen. Behandelt man die Ansprüche als Ausfluß einer obligatio ex lege, so ergiebt sich mit Rücksicht auf die Gleichheit der Gründe die Geltung desjenigen Rechts, welches über den Unterhaltsanspruch entscheidet. Der Entwurf des Familienrechts folgt, abgesehen davon, daß er den Entschädigungsanspruch wegen Defloration verwirft, der letzteren Auffassung. Die Ansprüche der Geschwächten werden demgemäß ebenfalls dem Rechte des Staates zu unterstellen sein, dem die Mutter zur Zeit der Geburt angehört. Dies um so mehr, als der genannte Entwurf die Entbindungs= und Verpflegungskosten im Prinzipe zu dem Unterhalte des Kindes zählt. Die gleiche Behandlung der Ansprüche der Mutter und des Kindes findet sich auch in dem sächsischen Gesetzbuche §. 12, dem sachsenmeiningenschen Gesetze vom 9. Septemper 1844 Art. 41, dem sachsen=koburger Gesetze vom 28. Juli 1858 Art. 12; — vergl. noch Martin a. a. O. Die in Ansehung der Deutschen in Abs. 2 beigefügte Beschränkung hat hier die Wirkung, daß dieselben vor deutschen Gerichten auf Gewährung einer Deflorationsentschädigung nicht in Anspruch genommen werden können. §§. 26 und 27. Nach den Grundsätzen des heutigen öffentlichen Rechts steht dem Staate zu, Personen, welche zu selbstthätiger Wahrnehmung ihrer Angelegenheiten außer Stande sind, vormundschaftliche Fürsorge zu gewähren. I. Die Pflicht zur Gewährung vormundschaftlichen Schutzes liegt einem jeden Staate hinsichtlich seiner Angehörigen ob (Bar §. 106 S. 367; Mommsen S. 190): ie hat ihren Grund in der Zugehörigkeit des Schutzbedürftigen. Dieser Pflicht entspricht das Recht des Staates, alle Angehörigen, gleichviel wo sich dieselben befinden, unter seine Vormundschaft zu stellen. Die gemeinrechtliche Jurisprudenz, welche den Wohnsitz des Schutzbedürftigen als maßgebend betrachtet, steht vereinzelt. Abweichend vom preuß. A. L. R. (arg. II. 18 §§. 56, 68) erkennt die preuß. Vorm. Ordnung

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Vormundschaft. §§. 26 u. 27. 129 vom 5. Juli 1875 (vergl. S. 60 der Motive des betreffenden Entwurfs) im Prinzip die maßgebende Bedeutung der Staatsangehörigkeit an; in England geht man ebenfalls davon aus, daß Engländer, welche im Auslande ihren Wohnsitz oder Aufenthalt haben von englischen Gerichten bevormundet werden können und im Bedürfnißfalle bevormundet werden müssen — Note des Foreign Office an die österreichische Regierung, Püttlingen S. 261. Es ist auch von der Reichsregierung wiederholt die Staatsangehörigkeit internationalen Vereinbarungen zu Grunde gelegt worden. In den Verträgen mit Italien vom 11. Dezember 1868 (B. G. Bl. 1869 S. 113 f.) Art. 11 Z. 7 und vom 7. Februar 1872 (R. G. Bl. S. 134), mit Spanien vom 22. Februar 1870 B. G. Bl. S. 99 f.) Art. 11 J. 8 und vom 12. Januar 1872 (R. G. Bl. S. 211), mit Salvador vom 13. Juni 1870 (R. G. Bl. 1872 S. 377 f.) Art. 27 a. E., mit Costa=Rica vom 18. Mai 1875 (R. G. Bl. 1877 S. 13 f.) Art. 30 a. E. wird den beiderseitigen Konsuln das Recht eingeräumt, über die in dem Vertragsstaate lebenden Angehörigen ihres Staates Vormundschaften einzuleiten. Vergl. außerdem sächsisches Gesetzbuch §. 16, Konvention zwischen Sachsen und Baden vom 31. Juli 1855, das badische Gesetz vom 6. Februar 1879, die Verwaltung der freiwilligen Gerichtsbarkeit 2c. (G. u. V. Bl. S. 131 f.) §. 5a, die Gesetzbücher von Zürich §. 3 und Schaffhausen §. 3, Mommsen, Entwurf §. 14 Abs. 1; ferner für das österreichische Recht Püttlingen S. 257 f., das französische Recht Journal 1878 S. 276 ff., das italienische Recht Fiore Art. 174 ff. Besteht eine Bevormundungspflicht des Staates nur gegenüber den eigenen Angehörigen, so läßt er gleichwohl auch Ausländern, welche während ihres Aufenthalts im Staatsgebiete schutzbedürfttig werden, die erforderliche Fürsorge angedeihen. Es 0 geschieht dies aus Rücksichten für diese Personen und für ihren Heimathsstaat, nicht minder im Interesse der mit denselben in Verkehr tretenden Inländer und im Interesse des eigenen Staates, der nur bei Einhaltung dieses Verfahrens erwarten darf, daß auch seine im Auslande lebenden Angehörigen, für welche er nicht oder nicht rechtzeitig zu sorgen vermag, sich eines gleichen Schutzes Seitens des fremden Staates zu erfreuen haben. Die preußische Vormundschaftsordnung §. 6 läßt, falls der Ausländer seinen Wohnsitz in Preußen hat, die Vormundschaft in gleicher Weise wie bei Inländern eintreten, während im Falle des bloßen Aufenthalts zunächst nur die Ergreifung vorläufiger Maßregeln stattfindet und zur Anordnung der Vormundschaft erst dann geschritten wird, wenn der Heimathsstaat die Sorge für den zu Bevormundenden nicht übernimmt. Dieselben Grundsätze sind wohl im Wesentlichen auch in Oesterreich (Patent vom 9. August 1854 §. 183; Püttlingen S. 257 f.) Frankreich (Journal a. a. O.; Aubry und Rau I §. 78 S. 297) und Italien (Fiore Art. 174, S. 662) Rechtens. Die englischen Gerichte leiten (Püttlingen a. a. O.) unterschiedslos sofort eine Vormundschaft ein. Auch das badische Gesetz vom 6. Februar 1879 (§. 5b) unterscheidet nicht zwischen Ausländern, welche den Wohnsitz in Baden haben und solchen, welche sich daselbst nur aufhalten. Da die Fürsorge grundsätzlich Obliegenheit des Heimathsstaates ist, so kann das Einschreiten der Behörden eines anderen Staates immer nur subsidiärer Natur sein. Ein solches Einschreiten unterbleibt, wenn der Heimathsstaat selbst die erforderliche Fürsorge für seine Angehörigen trifft, und die über einen Ausländer eingeleitete Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2. 33

130 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Vormundschaft. §§. 26 u. 27. Vormundschaft ist an den Heimathsstaat abzugeben, sobald derselbe die Abgabe verlangt oder zur Uebernahme bereit ist. Der Entwurf des Familienrechts hat in §. 478 Abs. 2 bereits bestimmt, daß für Ausländer die Anordnung einer Vormundschaft nur dann erfolgt, wenn dieselben nach den für sie zur Anwendung kommenden Gesetzen des vormundschaftlichen Schutzes bedürfen, denselben von Seiten des Staates, dem sie angehören, nicht erhalten und in Deutschland wohnen oder sich aufhalten. Im dritten Absatze desselben Paragraphen ist ausgesprochen, daß eine für Ausländer im Inlande angeordnete Vormundschaft auf Verlangen desjenigen Staates, dem sie angehören, an denselben abzugeben ist. Damit ist dem Staatsangehörigkeitsprinzip in Ansehung der Bevormundungspflicht Ausdruck gegeben und der vorliegende Entwurf der Aufnahme einer bezüglichen Be stimmung enthoben. II. Wie das deutsche Recht in Anspruch nimmt, daß die im Inlande über und Ausländer fürsorglich angeordnete Vormundschaft vom Heimathsstaate des Bevormundeten als rechtsbeständig anerkannt wird, so ist andererseits im Inlande die Rechtsbeständigkeit einer im Auslande unter entsprechenden Voraussetzungen über Inländer eingeleiteten Vormundschaft anzuerkennen. Die Frage, ob, wenn über Inländer eine ausländische Vormundschaft besteht, die Fortführung derselben den ausländischen Behörden belassen werden kann, und ob, falls ein bevormundeter Inländer den Wohnsitz in das Ausland verlegt, die Vormundschaft im Inlande weiter geführt werden muß oder an ein ausländisches Gericht abgegeben werden darf (Dernburg, Vormundschaftsrecht S. 43), wird voraussichtlich ihre Lösung in dem Gesetze über das in Vormundschaftssachen einzuhaltende Verfahren finden und darf deshalb hier wohl um so mehr übergangen werden, als sie im engen Zusammenhange mit der Regelung der örtlichen Zuständigkeit der Vormundschaftsgerichte steht. III. Die materiellen Voraussetzungen für den Eintritt und die Beendigung der Vormundschaft sind den Gesetzen des Staates zu entnehmen, welchem der zu Bevormundende angehört. Die Anordnung einer inländischen Vormundschaft über einen Ausländer ist in erster Reihe dadurch bedingt, daß derselbe nach den Gesetzen seines Heimathsstaates vormundschaftlichen Schutzes bedarf. Steht der Ausländer nach heimischem Rechte unter elterlicher Gewalt oder gesetzlicher Vormundschaft, so kann es sich um ein Einschreiten der inländischen Behörden nur dann handeln, wenn der gesetzliche Vertreter wegen Abwesenheit oder aus anderen Gründen gehindert ist, seine Funktionen auszuüben, und in diesem Falle wird der erforderliche Schutz in Form einer Pflegschaft zu gewähren sein. Der Entwurf läßt es aber in Ansehung der Bevormundung von Ausländern im Inlande nicht dabei bewenden, daß die Voraussetzungen nach dem Rechte des Heimathsstaates vorliegen. Nach dem zweiten Absatze des §. 26 soll, auch wenn diese Voraussetzungen gegeben sind, von den inländischen Behörden eine Altersvormundschaft nur dann angeordnet werden, wenn der zu Bevormundende auch nach deutschem Rechte minderjährig wäre, und die Anordnung einer Vormundschaft über Volljährige dadurch bedingt sein, daß der persönliche Zustand auch nach deutschem Rechte einen Bevormundungsfall bildet. Aus der Fassung der Vorschrift ergiebt sich ferner, daß die im Inlande angeordnete Vormundschaft endet, sobald der Bevormundete entweder nach dem Rechte seines Staates oder nach deutschem Rechte die Volljährigkeit erreicht.

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Vormundschaft. §§. 26 u. 27. 131 Die Vorschrift beruht auf der Erwägung, daß kein zureichender Grund vorliegen dürfte, die immerhin nur eventuelle und gewissermaßen stellvertretende staatliche Fürsorge auf Ausländer zu erstrecken, welchen, wenn sie Inländer wären, eine solche Fürsorge nicht oder nicht mehr zu Theil werden würde. Sie steht im Zuammenhange mit der Bestimmung des §. 7 Abs. 3. Gemäß letzterer wird der Ausländer, der nach heimischem Rechte in der Handlungsfähigkeit beschränkt, nach inländischem Rechte aber handlungsfähig ist, durch die im Inlande vorgenommenen Handlungen verpflichtet. Soweit sich die Beilegung der Handlungsfähigkeit erstreckt, ist der vormundschaftliche Schutz ausgeschlossen. Wollte man gleichwohl eine Bevormundung eintreten lassen, so würde die Stellung des inländischen Vormundes einem Mündel gegenüber, der sich im inländischen Verkehre selbstständig bewegen und verpflichten kann, eine unsichere sein; es wäre zu besorgen, daß mißliche Kollisionen nicht ausbleiben. tule Sofern es sich darum handelt, daß Zustände, welche nach deutschem Rechte auf die Handlungsfähigkeit überhaupt nicht einwirken, einen Bevormundungsfall nicht bilden sollen, wird die Bestimmung keinem Anstande begegnen. Die Ausländerin, welche nach heimischem Rechte einer Geschlechtsvormundschaft untersteht, ist im Inlande nicht zu bevormunden. Dagegen wird nicht verkannt, daß die vorgeschlagene Beschränkung in Ansehung der Altersvormundschaft keineswegs unbedenklich erscheint Es läßt sich einwenden, daß der Volljährigkeitstermin in den einzelnen Staaten nicht willkürlich, sondern mit Rücksicht auf die klimatischen und sonstigen Verhältnisse des Landes geordnet ist und deshalb der Zeitpunkt, in welchem der Inländer vormundschaftlichen Schutzes nicht mehr bedarf, für den Ausländer nicht entscheidend sein kann; — daß die Vorschrift des §. 7 Abs. 3 lediglich die Sicherheit des inländischen Verkehrs bezielt und mit dem Bestande einer inländischen Bevormundung nicht un verträglicher ist, als mit einer von der Heimathsbehörde des Ausländers angeordneten Vormundschaft; daß sich ferner die letzerwähnte Vorschrift nicht auf alle Rechtsgeschäfte erstreckt, der Ausländer vielmehr in Ansehung der dem Gebiete des Familienund Erbrechts angehörigen Rechtsgeschäfte im Inlande nicht selbständig handeln kann und Schwierigkeiten entstehen, wenn es sich nach beendigter Vormundschaft um die Ausfolgung des Vermögens an den bisherigen Mündel handelt, — endlich, daß die Schutzbeschränkung nachtheilig auf minderjährige Inländer zurückwirken könne, welche lich in einem Lande befinden, das die Volljährigkeit an eine frühere Altersstufe knüpft, als das deutsche Recht. Sollte der Vorschlag des Entwurfs abgelehnt werden, so dürfte sich empfehlen, Ausländer, über welche eine von inländischen Behörden angeordnete Vormundschaft besteht, von der Vorschrift des §. 7 Abs. 3 auszunehmen. IV. Die Bestellung der Vormundschaft selbst und die Führung derselben bestimmt sich nach den Gesetzen des Staates, dem die Behörde, welche sich ihr unterzieht, angehört. Mag der zu Bevormundende ein In= oder Ausländer sein, die Bestellung des Vormundes, die Zuziehung des Gegenvormundes, die Einsetzung des Familienrathes, der Inhalt des vormundschaftlichen Amtes, die Mitwirkung des Vormundschaftsgerichts wird im Deutschen Reiche nach deutschem Rechte beurtheilt. Von der zuständigen Behörde ernannt, muß der Vormund überall anerkannt werden. Seine Verwaltung erstreckt sich auf das gesammte Vermögen des Schutz¬ 335

132 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Vormundschaft. H. 26 u. 27. befohlenen, mag es im In= oder Auslande belegen sein. Es wird vielleicht im einzelnen Falle zweckmäßig sein, für ausländische Grundstücke eine besondere Vormundschaft oder Pflegschaft einzuleiten; die Bestellung des besonderen Vormundes oder Pflegers und die Führung seiner Verwaltung richtet sich um deswillen nicht minder nach inländischem Rechte. In der gemeinrechtlichen Doktrin sind diese Sätze anerkannt — Savigny VIII S. 341 f.) Bar §. 106 S. 367 f., Roth, System I §. 51 S. 291. Ebenso in der italienischen Jurisprudenz — Fiore Art. 180 — und anscheinend in der französischen — Foelix II Nr. 466; Aubry und Rau I §. 31 S. 97. Le droit des gens, qui veille au commun avantage et à la bonne harmonie des nations, veut, que cette nomination d’un tuteur ou curateur (par le juge du domicil) soit valable et reconnu dans tous les pays — Vattel II. 7 §. 85. Die Praxis des common law fordert, wie sie im Inlande die Bestellung eines Vormundes nur ür den betreffenden Gerichtsbezirk als wirksam anerkennt, für jede Rechtshandlung eines ausländischen Vormundes die besondere Autorisation des einheimischen Gerichtshofes, in dessen Bezirk sie erfolgen soll, und für die im Inlande belegenen Mobilien und Immobilien des fremden Mündels die Bestellung eines besonderen Vormundes Story §§. 499, 504; Westlake oder die Bestätigung des bereits vorhandenen — Art. 398; Wharton §§. 260 f. Seitdem aber in England das Haus der Lords gelegentlich eines Falles einen in Schottland bestellten Vormund zur Vertretung seines Pflegebefohlenen hinsichtlich the personal property zugelassen hat, scheint die englische und schottische Jurisprudenz geneigt, die Vertretungsbefugniß fremder Vormünder während die nordamerikanische insoweit anzuerkennen — Phillimore IV Nr. 550 f. —, Story §. 499. In Jurisprudenz auf dem angegebenen Standpunkte beharrt — Oesterreich läßt man den für einen ausländischen Mündel im Auslande ernannten Vormund als Vertreter in inländischen Angelegenheiten zu, errichtet aber für die in Oesterreich belegenen Grundstücke eine besondere Kuratel (Gesetzbuch §. 225). Unger I §. 23 S. 198 sieht in letzterer eine Sondervormundschaft, Püttlingen S. 259 eine Kuratel mit der Maßgabe, daß die vormundschaftlichen Amtshandlungen der ausländischen Vormundschaftsbehörde vorbehalten bleiben. Das preußische A. L. R. (II. 18) giebt dem Richter, welcher den Vormund bestellt, die Direktion über das ganze Vermögen in und außerhalb seiner Gerichtsbarkeit (§. 81). Für den Fall, daß der Pflegebefohlene Güter und Grundstücke in fremden Landen besitzt, soll der auswärtige Richter der Sache ersucht werden, dieselben in Verwaltung zu nehmen und die Einkünfte davon dem inländischen Vormunde zur Berechnung und Ablieferung einhändigen zu lassen (§. 83) Das gleiche Verfahren soll im umgekehrten Falle, wenn ausländische Pflegebefohlene im Inlande Grundstücke besitzen, von dem inländischen Richter der Sache, jedoch mit Vorbehalt des Retorsionsrechtes, beobachtet werden (§. 84). Die preußische Vormundschaftsordnung hat diese oder ähnliche Vorschriften nicht aufgenommen; der Grundgedanke der einheitlichen Vormundschaftsführung dürfte indessen nach wie vor in Preußen Rechtens sein — Dernburg, Vormundschaftsrecht §. 17 S. 41, Lehrbuch III §. 89 N. 3. Die von den einzelnen deutschen Staaten unter einander geschlossenen Verträge (Krug S. 26 f.) bestimmen sämmtlich, daß für die beweglichen Güter der von dem Gerichte des Wohnsitzes bestellte Vormund anerkannt werden solle. Gehören auswärtige Immobilien zu dem Mündelvermögen, so ist nach den süddeutschen Konven¬

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Vormundschaft. §§. 26 u. 27. 133 tionen eine besondere Güterkuratel am Orte der belegenen Sache einzurichten; nach den übrigen Verträgen steht es dem Gerichte der belegenen Sache frei, besondere Kuratoren zu bestellen oder den auswärtigen Personalvormund zu bestätigen; auch sollen nach diesen Verträgen die beiderseitigen Gerichte über die Verwendung der Einkünfte sich mit einander berechnen. Das sächsische Gesetzbuch erstreckt die im Inlande geführte Vormundschaft auf das im Auslande befindliche Vermögen, sofern nicht dazu ein besonderer Vormund bestellt ist (§. 1877). Besitzt dagegen ein im Auslande Bevormundeter im Inlande unbewegliches Vermögen, so soll dazu ein besonderer Vormund, der freilich auch der ausländische allgemeine Vormund sein kann, bestellt werden (§. 1878). Diese Spezialvormundschaft bezieht sich nach Siebenhaar, Kommentar III S. 174, nur auf die Verwaltung des betreffenden Vermögens; alle Verügungen über dasselbe als Theil des Ganzen und alle auf die Person des Pflegebefohlenen bezüglichen Anordnungen sollen zu der Generalvormundschaft gehören. Die von dem Entwurfe in §. 27 zur Geltung gebrachten Grundsätze entsprechen zugleich den Interessen des Pflegebefohlenen. Der Gedanke des common law, daß dem inländischen Mündel für jede Rechtshandlung und jedes Vermögensstück im Auslande ein besonderer ausländischer Vormund und den ausländischen Pflegebefohlenen für jeden Akt und jede Sache im Inlande ein besonderer inländischer Vormund zu bestellen sein soll, hat dem deutschen Rechte von jeher ferngelegen und ist ohne Schädigung des Rechtsverkehrs nicht durchführbar. Der Mittelweg, der zwischen beweglichen Sachen und Grundstücken scheidet und nur für letztere eine besondere Kuratel fordert, empfiehlt sich ebenfalls nicht. Er nöthigt zu einer verwickelten, nach verschiedenen Grundsätzen zu führenden und der einheitlichen Leistung entbehrenden Interessenvertretung des Schutzbefohlenen, die diesem nicht dienlich sein kann.!) Schwächt man die bekämpfte Absicht dahin ab, daß der fremde persönliche Vormund von dem judex rei sitae als Vormund oder Kurator für die Grundstücke bestätigt werden kann oder zu bestätigen ist, so hat man der Sache nach das im Entwurfe Vorgeschlagene, verbunden mit Aufwendung unnöthiger Kosten und Weiterungen. Das bisweilen geäußerte Bedenken, es sei mit der Staatssouverainetät unvereinbar, daß ein im Auslande bestellter Vormund ohne Hinzutritt inländischer Bestätigung sein Amt im Inlande und namentlich bezüglich inländischer Liegenschaften ausübe, ist kaum begründet; der Vormund übt, wenn auch kraft staatlichen Auftrags handelnd, keine obrigkeitlichen Befugnisse aus. Nur insoweit wird der Satz, daß die Verwaltung des Vormundes auch die im Auslande gelegenen Grundstücke ergreift, eine Beschränkung erleiden müssen, als die lex rei sitae seine Durchführung unmöglich macht. Fordert ein fremder Staat die Errichtung einer besonderen, nach seinem Rechte zu führenden Vormundschaft oder Kuratel über die in seinem Gebiete belegenen Grundstücke deutscher Mündel, so erübrigt nichts, als dem fremden Rechte den Vorrang zu lassen. Es erheischt dies das andernfalls schwer gefährdete Interesse des Bevormundeten. 1) Außerdem entstehen mißliche Rechtsfragen. Während — um nur eine hervorzuheben — es an sich selbstverständlich ist, daß die für die Veräußerung von Mündelgrundstücken vorgeschriebenen Kautelen nach dem¬ — jenigen Rechte sich bestimmen, welches im Allgemeinen für die Vormundschaftsverwaltung maßgebend ist Savigny VIII S. 345; Bar §. 106 S. 374 f.; Mommsen S. 190 f. —, würde solchenfalls fraglich werden, welches Recht, das der Vormundschaftsführung oder der belegenen Sache, Anwendung zu finden hat. 34 Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

134 Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Entmündigung. §. 28. V. Die Verpflichtung zur Uebernahme der Vormundschaft ist ein Ausfluß der Staatsbürgerpflicht — preuß. A. L. R. II. 18 §. 109; preuß. V. O. §. 20; hamburgische Vormundschaftsordnung vom 25. Juli 1879 Art. 17; züricher Gesetzbuch §. 335. Das Gesetzbuch wird voraussichtlich bei der Staatsbürgerpflicht nicht stehen bleiben, sondern die Reichsbürgerpflicht zum Ausgangspunkte nehmen, so daß alle Deutsche, ohne Unterschied, ob sie dem Bundesstaate, dem die Bevormundung zufällt, oder einem anderen angehören, der Zwangspflicht unterliegen!). Können Ausländer zur Uebernahme von Vormundschaften nicht angehalten werden, so hindert andererseits nichts, ihnen, sofern sie dazu bereit und geeignet sind, Vormundschaften zu übertragen. Auf demselben Standpunkte steht die preuß. V. O. (arg. §. 20 Abs. 1 Dernburg, Vormundschaftsrecht §. 48 S. 127). Das A. L. R. II. 18 §. 156 verbot unter Androhung von Geldstrafen, Vormundschaften im Auslande ohne Genehmigung des inländischen ordentlichen Richters zu übernehmen, und knüpfte die Bestellung von Fremden, die in Preußen keinen Gerichtsstand hatten, zu Vormündern über Inländer an die Genehmigung des Justizministeriums. Dem württembergischen Gesetze vom 25. Juni 1876 zufolge sollen Personen, welche nicht Angehörige des Deutschen Reiches sind oder welche zwar Angehörige des Deutschen Reiches sind, aber außerhalb des Gebietes desselben wohnen, für die Regel nicht zu Vormündern bestellt werden (Mandry, der civilrechtliche Inhalt 2c. S. 40 N. 10). Nach dem österr. G. B. §. 192 sollen ebenfalls Einwohnern fremder Staaten Vormundschaften in der Regel nicht übertragen werden. Die hamburgische V. O. verfügt Art. 15, daß die Vormünder Angehörige des Deutschen Reiches sein und in der Regel ihren Wohnsitz innerhalb des hamburgischen Staatsgebiets haben müssen. In der letzteren Hinsicht wird eine Ausnahme nur gestattet, wenn der Vormund in allen die Vormundschaft betreffenden Dingen dem hamburgischen Gerichtsstande und den hamburgischen Gesetzen sich unterwirft. Die französische Jurisprudenz — Jachariä I §. 78 behandelt das S. 213 N. 8; Aubry und Rau §. 104; Laurent I Nr. 445 — Recht, Vormund zu werden, als droit civil des Franzosen und läßt daher keinen Ausländer zu. VI. Das durch die Vermögensverwaltung des Vormundes zwischen diesem und dem Mündel begründete Rechtsverhältniß ist ein obligatorisches und untersteht, wie bereits zu §. 12 bemerkt ist, dem Rechte des Ortes, an welchem die Vormundschaft geführt wird, mithin dem am Sitze des Vormundschaftsgerichts geltenden Rechte. Daß die bezüglich der Vormundschaft geltenden Grundsätze auf das Institut der Pflegschaft entsprechende Anwendung finden, darf wohl als selbstverständlich betrachtet werden. §. 28. Die Bevormundung Volljähriger setzt nach der von dem Familienrechtsentwurfe in Aussicht genommenen Regelung (§§. 558, 559) die Entmündigung wegen Geistesmangels bezw. Verschwendung oder die Feststellung eines besonderen Schutzbedürfnisses voraus. Jede dieser Maßregeln wirkt nach der dem Entwurfe des allgemeinen Theils zu Grunde liegenden Auffassung auf die Geschäftsfähigkeit ein. Die Entmündigung wegen Geistesmangels hat nicht allein die Bedeutung, daß sie den that¬ 1) Entwurf des Familienrechts §. 482 und Motive dazu S. 2021.

135 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Entmündigung. §. 28. sächlich vorhandenen Zustand der Person deklarirt; das bürgerliche Recht knüpft an dieselbe eine juristische Geschäftsunfähigkeit, vermöge deren der Entmündigte auch während des Eintritts lichter Zwischenräume unfähig bleibt, Rechtsgeschäfte mit Wirksamkeit vorzunehmen. Entmündigte Verschwender sollen in Ansehung der Geschäftsfähigkeit den Minderjährigen gleichgestellt sein. Dasselbe soll gelten bezüglich derjenigen Personen, welche, weil sie wegen ihres körperlichen oder geistigen Zustandes ihre Angelegenheiten nicht selbst wahrzunehmen vermögen, vom Vormundschaftsgerichte vormundschaftlichen Schutzes für bedürftig erklärt worden sind. Hält man an dem Prinzipe der Staatsangehörigkeit fest, so kann die Beantwortung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein richterlicher Spruch zu erlassen ist, der zur Folge hat, daß die Geschäftsfähigkeit einer Person aufgehoben oder beschränkt wird, nur dem Rechte des Staates entnommen werden, welchem dieselbe angehört. Wird eine Person in ihrem Heimathsstaate entmündigt, so bestimmt sich das zu beobachtende Verfahren nach dem am Sitze des Gerichts geltenden Rechte, und es sind für die Voraussetzungen und Wirkungen der Entmündigung die Heimathsgesetze maßgebend. Eine solchergestalt ergehende Entmündigung hat keine blos territoriale Wirkung. Vor der zuständigen Behörde nach dem maßgebenden Rechte ausgesprochen, ist sie an sich überall wirksam. Es gilt dies insbesondere auch von der Entmündigung wegen Verschwendung. Man darf sich zur Widerlegung dessen nicht darauf berufen, daß diese Entmündigung lediglich eine polizeiliche, auf Verhütung schlechter Beispiele in der Vermögensverwaltung gerichtete Tendenz habe, das Institut beschränkt die Geschäftsfähigkeit des Verschwenders, um diesen selbst vor Verarmung und die Familie vor Vergendung des Vermögens zu schützen. Auch der Gesichtspunkt ist nicht richtig, daß es sich bei einer von auswärtigen Gerichten verfügten Entmündigung um die Vollstreckung eines ausländischen Urtheils handle. Allerdings beruht jede Entmündigung auf einem Akte der Staatsgewalt; aber auch dann, wenn ich die Prozedur in den Formen eines kontradiktorischen Verfahrens bewegt und die Entmündigung durch ein Urtheil ausgesprochen wird, liegt nicht ein Akt der streitigen Gerichtsbarkeit, sondern ein Spruch des Richters vor, daß die Voraussetzungen, unter welchen nach dem Willen des Gesetzgebers die Entziehung oder Beschränkung der Geschäftsfähigkeit eintreten soll, vorhanden sind. Bar §. 54 S. 175 ff.; Unger I § 23 S. 167 N. 18; Stobbe I §. 30 S. 189; Roth, System I §. 51 S. 287 bergl. hierzu Reuling, wechselrechtliche Erörterungen S. 14 ff. in der Note, ferner Aubry und Rau I §. 31 S. 96 ff. In der italienischen und französischen Jurisprudenz (Journal 1875 S. 46, 1876 S. 214, 215) wird von verschiedenen Seiten empfohlen, die Entmündigung von Ausländern abzulehnen. Die deutsche C. P. O. geht davon aus, daß Inländer von ausländischen und Ausländer von inländischen Gerichten entmündigt werden Sie erklärt dasjenige Gericht für ausschließlich zuständig, bei welchem der zu Entmündigende seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (vergl. §§. 594, 606, 621, 624, 617, 625). Eine Ausnahme tritt nur ein, wenn es sich um einen Deutschen handelt, der seinen Wohnsitz nur im Auslande hat; in diesem Falle kann die Entmündigung auch bei dem Amtsgerichte des letzten Wohnsitzes im Deutschen Reiche erfolgen (§. 594 Abs. 2, 617, 621). Handelt es sich um die Entmündigung eines Ausländers, so richtet sich das prozessuale Verfahren, wie bei der Entmündigung von Inländern,

136 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Entmündigung. §. 28. nach der lex fori, und es ist die Interdiktion nur statthaft, wenn das Recht des Staates, dem die Person angehört, das Institut anerkennt und die von demselben geforderten thatsächlichen Voraussetzungen vorliegen. Der Entwurf hält indessen auch hier daran fest, daß Ausländern keine weitergehende Fürsorge zu Theil werden solle als Inländern, und spricht deshalb aus, daß, wie Abs. 1, so auch Abs. 2 des §. 26 auf die Entmündigung entsprechende Anwendung zu finden habe. Ausländer sollen hiernach vor deutschen Gerichten nur dann entmündigt werden, wenn die Voraussetzungen sowohl nach ihrem heimischen als nach deutschem Rechte vorhanden sind. Was die Wirkungen der Entmündigung betrifft, so können dieselben, auch wenn es ich um Ausländer handelt, nicht wohl andere sein, als diejenigen, welche nach dem am Sitze des Gerichts geltenden Rechte einzutreten haben. Die Gerichte des Staates, in welchem die Entmündigung ausgesprochen wird, werden Handlungen, die der Entmündigte in diesem Staate vornimmt, wohl zweifellos nach dem Rechte ihres Landes beurtheilen; es müßte zu Verwirrungen führen, wenn dieselben Handlungen, sofern ie von anderen Gerichten Gegenstand der Beurtheilung werden, eine verschiedene Beurtheilung erfahren würden. Bestimmen sich die Wirkungen nach dem Rechte des erkennenden Gerichts, somit bei Ausländern nach einem fremden Rechte, so wird damit allerdings der Grundsatz durchbrochen, daß für die Geschäftsfähigkeit das Recht des Staates maßgebend ist, welchem die Person angehört. Die Vorschrift, daß die Entmündigung nur eintreten solle, wenn die Voraussetzungen nach dem heimischen Rechte der Person begründet sind, wendet dieses Resultat nicht ab, da sich in den einzelnen Gesetzgebungen an denselben Thatbestand verschieden gestaltete Beschränkungen der Geschäftsfähigkeit knüpfen können und knüpfen. Die Berücksichtigung des heimischen Rechts in Ansehung der Voraussetzungen gewährt nur Schutz dagegen, daß eine Person für geschäftsunfähig erklärt oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt wird auf Grund eines Zustands, der nach ihrem heimischen Rechte einen Interdiktionsgrund Die Anerkennung einer von ausländischen Gerichten ausgesprochenen nicht bildet. — Entmündigung soll davon abhängig sein, daß die Gerichte desjenigen Staates, welchem das ausländische Gericht angehört, nach deutschem Rechte zuständig sind und ferner die Voraussetzungen vorliegen, unter welchen nach deutschem Rechte eine Entmündigung verfügt werden kann. Es entspricht dies dem bisher Erörterten. Daraus, daß im Auslande andere Prozedurnormen gelten und von dem an dieselben gebundenen Gerichte angewandt worden sind, kann ein Grund, die Anerkennung zu versagen, nicht entnommen werden. Das hinsichtlich der Entmündigung Bemerkte gilt auch von der Verfügung, durch welche eine Person vormundschaftlichen Schutzes für bedürftig erklärt wird Entw. des Familienrechts §§. 558, 559). Eine solche Feststellung hat, da sie die Geschäftsfähigkeit auf Grund eines körperlichen oder geistigen Zustandes beschränkt, den Charakter der Entmündigung. Es wird nicht erforderlich sein, in dem Paragraphen neben der letzteren dieser Erklärungen des Vormundschaftsgerichts besonders zu gedenken. §. 29. I. Die zu Gunsten des Staatsangehörigkeitsprinzipes bei dem Familienrechte und insbesondere dem ehelichen und elterlichen Güterrechte getroffene Entscheidung

137 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Erbfolge. §. 29. bedingt die Annahme desselben Prinzipes für das Recht der Erbfolge. Der enge Zusammenhang beider Materien erheischt gleiche Behandlung. Die maßgebende Bedeutung der Familie und des sie beherrschenden Rechts zeigt sich besonders bei der Intestaterbfolge. Sie tritt nicht minder hervor auf dem Gebiete des Pflichttheilsrechts. Mag dasselbe auf Pietätsgründe, auf eine dem Erblasser obliegende Versorgungspflicht, auf ein eigentliches Familienerbrecht oder auf Familieneigenthum zurückgeführt werden: es ist begründet und geboten, ohne Unterschied, ob der Angehörige des Rechtsgebietes im In= oder Auslande verstirbt, ob er dort oder hier seinen Wohnsitz hat. Die Annahme des Staatsangehörigkeitsprinzipes gewährt außerdem den praktischen Vortheil, daß Inländer, welche im Auslande domizilirte und daselbst verstorbene Familienglieder beerben, nicht der Gefahr ausgesetzt sind, hinsichtlich des Erwerbes der Erbschaft, der Haftung für die Schulden des Erblassers und in ähnlichen wichtigen Fragen nach einem Rechte beurtheilt zu werden, das für sie remd und schwer erkundbar ist und dessen Anwendung ihnen vielleicht nur Nachtheile, keine Vortheile bringt. Die Fälle sind nicht selten, in welchen inländische Erben auf olche im Auslande eröffnete Erbschaften lediglich um deswillen verzichten, weil sie den Stand des Nachlasses nicht zu übersehen vermögen und eine zu weit gehende — Andererseits ist die Schuldenhaftung in Gemäßheit des fremden Rechts fürchten. Entscheidung für die Staatsangehörigkeit nicht ohne jedes Bedenken. Die Stellung inländischer Nachlaßgläubiger gegenüber den Erben von im Inlande domizilirt gewesenen Ausländern richtet sich nicht nach inländischem, sondern nach fremdem Rechte dieselbe kann in Folge dessen eine wesentlich ungünstigere sein, als sie es nach inländischem Rechte sein würde. Eine Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit wird indessen darin kaum gefunden werden können. Kein Recht verneint die Haftung des Erbschaftsbestandes für die Erbschaftsschulden und ein Mehreres kann der Gläubiger streng genommen nicht verlangen. Das Staatsangehörigkeitsprinzip ist anerkannt in den Gesetzbüchern von Italien Einl. Art. 8 und 9, Zürich §. 3, Schaffhausen §. 3, Solothurn §. 8, Graubünden §. 1 J. 4, in der von dem Deutschen Reiche mit Rußland über die Regulirung von 12. November 1874 abgeschlossenen Konvention (R. G. Bl. Hinterlassenschaften unter dem 31. Oktober 1875 S. 136 f.) Art. 10, in dem südamerikanischen Vertrage Art. 18—24. Es liegt ferner dem Entwurfe von Mommsen §. 15 und den dem institut de droit international unterbreiteten Vorschlägen (Revue IX S. 122) zu Grunde. Dem Staatsangehörigkeitsprinzipe huldigt nicht minder das österreichische Recht. Der Oester er gelebt hat oder stirbt, nach nationalem Rechte beerbt reicher wird, gleichviel wo und das Gleiche gilt unter gewissen Vorbehalten von dem Ausländer (Jurisdiktionsnorm vom 18. Juni 1850 §. 86; Gesetz vom 9. August 1854 §§. 23—25; vergl. hierüber Unger I §. 23 S. 199 f.; Püttlingen S. 276 f., Roth, System I §. 51 S. 295; Kirchstetter, Kommentar S. 54 f.). Die französische Jurisprudenz hat sich neuerdings ebenfalls für die Staatsangehörigkeit entschieden. Der zu Gunsten des Wohnsitzes bisweilen angeführte art. 110 des code civil dürfte ebensowenig wie die entsprechende Vorschrift des niederländischen (Art. 80) und des italienischen Gesetzbuches (Art. 923 auf das materielle Recht Bezug haben — Zachariä I §. 31 S. 76; Aubry und Rau I §. 31 S. 102 ff., Brocher Nr. 75; Fiore S. 709; Journal 1876 S. 378. Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2. 35

138 Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Erbfolge. §. 29. Das sächsische Gesetzbuch §. 17 giebt wie bei dem ehelichen Güterrechte dem Wohnsitze den Vorzug. Zustimmend Sicherer a. a. O. S. 140. Diejenigen Staaten, welche an der maßgebenden Bedeutung des Wohnsitzes im Allgemeinen festhalten, thun dies selbstverständlich auch für das Recht der Erbfolge. Insbesondere gilt dies von dem preußischen A. L. R. I. 12 §. 537, II. 1 §. 495; es ist aber zu beachten, daß in der neuesten Zeit Preußen in den mit einer größeren Anzahl deutscher Staaten abgechlossenen Militärkonventionen (S. 19) nicht den Wohnsitz, sondern das Recht der Heimath als maßgebend anerkannt hat. II. Hinsichtlich der Behandlung des Rechts der Erbfolge stehen sich zwei Grundanschauungen gegenüber. Die eine unterstellt den Uebergang des Vermögens des Erblassers einem einheitlichen Rechte, dem Personalstatute des Erblassers, die andere scheidet zwischen beweglichem und unbeweglichem Vermögen und beurtheilt nur jenes nach dem Personalstatute, dieses nach der lex rei sitae. Die erstere Auffassung ist die der gemeinrechtlichen Jurisprudenz — Wächter Bd. 25 S. 198 f., 363 f.] Savigny VIII S. 303 f.] Thöl, Einleitung §. 79 S. 179; Unger I §. 23 N. 57 S. 200; Windscheid I §. 35 S. 88; Schmid S. 93 f.; Stobbe I §. 34 S. 214 f.] Roth, System I §. 51 S. 294; Böhlau I §. 75 S. 475 f. Seuffert, Archiv I 86 (Wolfenbüttel), II. 354, IV. 92, XIV. 107 (Lübeck), VI. 307, 308, XXIII. 4 (Oldenburg), XIV. 107 (Kiel) —, des preußischen Entwurfes 1835 I. 9 §§. 21 f. und der preußischen Praxis!), des sächsischen Gesetzbuches §. 17, der Gesetze für Sachsen=Weimar vom 6. April 1833 §. 152, Reuß d. L. vom 22. Januar 1841 §. 149, Sachsen=Altenburg vom 6. April 1841 §. 158, Sachsen=Koburg vom 2. Januar 1844 §. 134, Reuß j. L. vom 10. Dezember 1853 §. 162, der Gesetzbücher von Zürich §. 3, Solothurn §. 8, Schaffhausen §. 3, Graubünden §. 1 Z. 4 Italien Einl. Art. 8, 9, des südamerikanischen Vertrages Art. 20, 24, des Entwurfes von Mommsen §. 15. Der anderen Auffassung folgt das österreichische Recht Gesetzbuch §. 300, Jurisdiktionsnorm vom 18. Juni 1850 §. 86; Gesetz vom 9. August 1854 §. 21, 22, Unger I §. 23 S. 199 f.; Püttlingen S. 276, 279 —, die französische, englische und nordamerikanische Praxis — Merlin, Rep. olois §. 6 Nr. 21 Foelix I Nr. 62, 66; Demangeat zu Foelix I S. 144 ff.; Laurent l Nr. 108, 117; Brocher Nr. 88, 89; Journal 1874 S. 79, 1875 S. 338 fl. 1878 S. 165 507; Story §§. 481, 483, 465, 474, Phillimore IV. Nr. 866; Wharton §§. 563, —; sie ist ferner in der erwähnten Kon¬ 576, 576aj D. Field Art. 585—587 vention zwischen dem Deutschen Reiche und Rußland Art. 10 zur Geltung gelangt Im Wesentlichen zeigt sich hier derselbe Widerstreit, der bei der Erörterung des für das eheliche Güterrecht maßgebenden Rechts zu §. 19 näher ins Auge gefaßt ist. Durch die Statutentheorie hervorgerufen, erscheint derselbe gegenwärtig nur insoweit berechtigt, als er mit der verschiedenen Auffassung des Vermögens und seiner 1) Die preußische Praxis hat längere Zeit geschwankt. Veranlassung dazu bot die Vorschrift des A. L. R. Einl. §. 32 in Verbindung mit einer Entscheidung der Gesetzkommission vom Jahre 1782, in welcher bestimmt ausgesprochen war, daß die Intestaterbfolge in Grundstücke sich nach der lex rei sitae richte. Seit dem Jahre 1844 befolgt indessen das Obertribunal konstant die Ansicht, daß §. 32 der Einleitung sich nur auf die einzelnen Rechte an Sachen, nicht auf die Erbfolge beziehe, auf letztere vielmehr allgemeinen Grundsätzen zufolge die ler domicilii des Erblassers ausschließlich Anwendung zu finden habe, und diese Ansicht ist selbst nach dem Zugeständnisse der Gegner (Bornemann S. 129) von sämmtlichen preußischen Gerichtshöfen angenommen worden — Savigny VIII S. 316 f.; Koch I N. 30 zu §. 23, N. 42 zu §. 32 der Einleitung; Förster I §. 11 S. 60, Dernburg 1 §. 27 S. 51 N. 8; vergl. noch A. L. R. I. 12 J. 537, II. 1 §. 495 und Anh. §. 78.

139 Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Erbfolge. §. 29. Uebertragung im Zusammenhang steht. Je nachdem ein positives Recht die Erbfolge als Gesammtrechtsnachfolge oder Einzelnachfolge charakterisirt, muß das Personalstatut oder die lex rei sitae überwiegen. Dem Gesetzbuche liegt das Prinzip der Gesammtrechtsnachfolge zu Grunde. Das Vermögen geht auf die Erben, soweit es überhaupt in seinen einzelnen Bestandtheilen übertragbar ist, als Einheit über. Das Schicksal der Einheit kann nur durch ein Recht bestimmt werden, und dies ist das Recht des Staates, dem der Erblasser zur Zeit seines Todes angehört hat. Der lex rei sitae ist daneben — §. 30 und die Bemerkungen zu §. 19 Z. II — nur insoweit Geltung zuzugestehen, als zu dem Nachlasse Gegenstände gehören, die nach dem Rechte des Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden, als ein von dem Gesammtvermögen ausgesondertes, besonderes Vermögen betrachtet werden oder sonst unter ihnen eigenthümlichen, eine abweichende Beurtheilung erheischenden Vorschriften stehen. Der in der Konvention zwischen dem Deutschen Reiche und Rußland vertretene Standpunkt ist allerdings ein anderer. Der Vorgang dürfte indessen kaum präjudiziell sein. Die Konvention ist derjenigen nachgebildet, welche Rußland mit Frankreich abgeschlossen hat (Journal 1875 S. 52), und auf diese hat Frankreich bestimmend eingewirkt, wie aus den von Frankreich mit anderen Staaten, insbesondere mit Oesterreich (vom 11. Dezember 1866) in dieser Beziehung geschlossenen Verträgen hervorgeht. Die französische Jurisprudenz ist aber theils noch in der Statutentheorie befangen, theils geht sie von der unzutreffenden Annahme aus, daß die politische und volkswirthschaftliche Tendenz der die Erbfolge in Grundstücke regelnden Normen die Anwendung fremder Gesetze von selbst ausschließe — la loi sur les successions n’est qu'un corollaire de l’organisation politique (Demangeat zu Foelix I S. 145); vergl. Wächter Bd. 25 S. 198; Bar §. 107 S. 380, Laurent I Nr. 109; Brocher Nr. 75; Fiore Art. 386—390. Entscheidet man sich für das Prinzip der Gesammtrechtsnachfolge, weil es wirthschaftlich unumgänglich nothwendig ist, die Zersplitterung des Vermögens im Interesse der Gläubiger zu verhindern, so wird man hiervon auch dann nicht Abstand nehmen können, wenn die Bestandtheile des Vermögens sich in verschiedenen Rechtsgebieten befinden. III. Auf dem Gebiete des Rechts der Erbfolge hat sich mehr als auf irgend einem anderen Gebiete das Bestreben geltend gemacht, den Ausländer ungünstiger zu stellen, als den Inländer. Das der Geschichte angehörige Institut des Heimfallrechts, droit d’aubaine, mag dabei nicht ohne Einfluß gewesen sein. Der code civil läßt Fremde in das von ihren Verwandten, mögen dieselben Franzosen oder Ausländer sein, in Frankreich hinterlassene Vermögen ab intestato nur dann und in der Weise folgen, wenn und soweit Franzosen ihre Verwandten, die in dem Lande des Fremden Vermögen besitzen, beerben würden. Ohne diese Voraussetzung — zu welcher vielleicht noch die weitere trat, daß die Reziprozität durch Verträge gewährleistet sein mußte sind sie von der Erbfolge ausgeschlossen; der Nachlaß fällt an die Erben, welche Franzosen sind und in Ermangelung solcher an den Fiskus — Art. 726. Es ist ferner nur gestattet, zum Vortheile eines Ausländers zu verfügen, wenn dieser zum Vortheile des Inländers verfügen konnte — Art. 912; Jachariä I §§. 76, 77. Dieselben Bestimmungen finden sich in dem badischen Landrechte Satz 726, 912 und in dem niederländische Gesetzbuche Art. 884, 957. Das französische Gesetz vom 14. Juli 1819 (Aubry und Rau VI §. 592) hat die art. 726 und 912 des code 35

Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Erbfolge. §. 29. 140 civil beseitigt. Dasselbe verfügt: Les étrangers auront le droit de succéder, de disposer et de recevoir de la méme manière que les Français, dans tout l’étendue du royaume (art. 1). Dans le cas de partage d’une meme succession entre des cohérétiers étrangers et Français, ceux - ci préléveront sur les biens situés en France une portion égale à la valeur des biens situés en pays étrangers, dont ils seraient exclus a quelque titre que ce soit, en vertu des lois et coutumes locales (art. 2). Dem französischen Gesetze entspricht das belgische Gesetz vom 27. April 1865 und das niederländische vom 7. April 1869 (Laurent VII Nr. 553 ff.; Asser, Revue VII S. 403). Man würde irre gehen, wollte man in diesen Vorschriften die Anerkennung des Prinzips der Gleichberechtigung der In¬ „Ce und Ausländer oder auch nur eine beabsichtigte Annäherung an dasselbe finden. n’est pas par un mouvement de générosité que nous voulons effacer les différences relatives aux successions et aux transmissions de bien, c’est par calcule bemerken die Motive des französischen Gesetzes (Fiore Art. 384). Der Gesetz geber mußte, wollte er nicht fremdes Kapital und fremde Arbeitskräfte von der Betheiligung an der wirthschaftlichen Entwickelung des eigenen Landes zu dessen Schaden ausschließen, die auf eine indirekte Konfiskation des Vermögens der Fremden hinauslaufenden älteren Bestimmungen aufheben. Dafür stellte er aber den Satz auf, daß Inländer, wo immer sie bei einem ganz oder theilweise im Inlande befindlichen Nach lasse eines Ausländers als Erben betheiligt sind, nach inländischem Rechte erben und wegen ihrer Erbansprüche an das im Inlande befindliche Vermögen sich zu halten ein Satz, dessen Tragweite bei dem Notherbenrechte des französischen befugt sind, — und niederländischen Rechts keine geringe ist. Gefolgt ist diesem Vorgehen der südamerikanische Vertrag. Nach Art. 20 Z. 2 haben die Inländer bei Beerbung eines Fremden auf Grund des Titels der Erbschaft, der ehelichen Portion und der Alimente dieselben Rechte, welche ihnen an dem Nachlasse eines Inländers zustehen, und welche sie in Ansehung des im Inlande befindlichen Vermögens ausüben können. Die Motive ver kennen nicht den hierin liegenden Bruch mit dem sonst festgehaltenen Prinzipe der Gleichberechtigung; sie rechtfertigen die Bestimmung aber damit, daß, wenn ein Ausländer im Inlande unter dem Schutze der liberalen Institutionen des letzteren Vermögen erwerbe und verschmähe, sich naturalisiren zu lassen, es nichts Gehässiges oder Befremdendes haben könne, wenn seine Wittwe, seine Eltern und Kinder, sofern sie Inländer sind, des Schutzes ihres Vaterlandes in diesen Grenzen genießen. Einen anderen, korrekteren Weg hat das badische Gesetz vom 4. Juni 1864 (Reg. Bl. Nr. 24) eingeschlagen. Nach §. 2 dieses Gesetzes sollen, wenn die Gegenstände einer Verlassenschaft oder Schenkung theils im In= theils im Auslande sich befinden und Inländer von den letzteren wegen ihrer Eigenschaft als Fremde ausgeschlossen sind, die Inländer hierfür aus dem Antheile der sie ausschließenden Ausländer an den im Inlande befindlichen Vermögensbestandtheilen Vergütung erhalten. Das badische Gesetz tritt somit der Anwendung des für die Beerbung einer Person an sich maßgebenden Rechts nicht entgegen, gewährt aber Inländern, welche den Grundsätzen der Gleichstellung zuwider im Auslande benachtheiligt werden, soweit möglich, Entschädigung aus den im Inlande befindlichen Bestandtheilen des Nachlasses. Das preuß. A. L. R. I. 12 §. 40, vergl. Einl. §. 43, ordnet geeigneten Falls Retorsion an. Es kann sich fragen, ob etwa eine dem badischen Gesetze nachgebildete Vorschrift aufzunehmen sein dürfte. Der Entwurf sieht

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Testament. §. 29. 141 von einem Vorschlage ab, weil die nach §. 39 im Allgemeinen für zulässig erklärte Retorsion genügt und deren Anwendung wie überhaupt so auch hier dem Ermessen der politischen Behörde anheimzustellen sein wird. IV. Im Einzelnen ist zu bemerken: 1. Die Testamentsform untersteht dem Grundsatze des §. 9. Der Erblasser hat die Wahl zwischen dem Rechte des Staates, dem er angehört, und dem Rechte des Errichtungsortes. Die Annahme, die heimische Form binde den Staatsangehörigen auch im Auslande (Koch, Kommentar N. 44 Z. IV zum A. L. R. Einl. §. 33) ist ebensowenig haltbar, wie der dem lübischen Rechte zu Grunde liegende Gedanke (II. 1, 16), daß die Beobachtung der Form der lex loci actus ein Nothbehelf sei und das in Gemäßheit derselben errichtete Testament hinfällig werde, wenn der Inländer zurückkehre beziehungsweise im Inlande Gelegenheit gefunden habe, ein anderes Testament zu machen — Bar §. 109 S. 397 f.; Fiore Art. 404 f. Mit dem Entwurfe stimmen dem Prinzipe nach die Gesetzbücher von Sachsen §§. 9 jet. 17, Zürich §. 6, Schaffhausen §. 6, Graubünden §. 2 Satz 3, Italien Einl. Art. 9 Abs. 1 und der Entwurf von Mommsen §§. 4 jet. 15 überein. Die von den deutschen Staaten unter einander abgeschlossenen Konventionen (Krug S. 50 f.) erklären der älteren Theorie gemäß die lex loci actus für ausschließlich maßgebend, ebenso der südamerikanische Vertrag Art. 22. Der code civil Art. 999 gestattet den Franzosen, die sich im Auslande befinden, testamentarische Verfügungen in einer öffentlichen Urkunde unter Beobachtung der an dem Errichtungsorte gebräuch lichen Formen oder in einem dem französischen Rechte (Art. 970) entsprechenden eigenhändigen Testamente zu treffen; vergl. Jachariä IV §. 661 S. 237 N. 1, bad. L. R. Satz 999, das niederländische Gesetzbuch Art. 992 und den hessischen Entwurf (Erbrecht) Art. 110. Die französische Doktrin und Praxis ist jedoch weit davon ent fernt, den fakultativen Charakter der Regel locus regit actum dem in Frankreich testirenden Ausländer gegenüber anzuerkennen. Wer in Frankreich testiren will, muß der Form des französischen Rechts sich bedienen — Jachariä IV §. 661 S. 237; Laurent I Nr. 100; Brocher Nr. 153. Die Jurisprudenz des common law beur theilt die Form letztwilliger Verfügungen, sofern sie sich auf Grundstücke erstrecken, nach der lex rei sitae (Singularsukzession), sofern sie den beweglichen Nachlaß zum Gegenstande haben, ausschließlich nach dem Rechte des Wohnsitzes, den der Erb¬ Story §§. 473, 474; Westlake Art. 83 f., lasser zur Zeit des Todes gehabt hat — 324 f.; Wharton §§. 585—587, 682; Phillimore IV Nr. 864. Der englische Gesetzgeber hat Anlaß genommen, dieser Auffassung in letzterer Hinsicht entgegenzutreten und durch die Act. 24 und 25 Vict. c. 117 sect. 1 (vom 6. August 1861) verfügt daß das Testament eines britischen Unterthanen formgiltig ist, wenn es entweder dem Rechte des Errichtungsortes oder dem des Wohnsitzes zur Zeit der Errichtung oder dem des domicil of origine entspricht. Die Uebertragung des Grundsatzes in §. 9 auf die Testamentsform bedarf einer näheren Präcisirung. Das Testament ist ein Geschäft von Todeswegen und erhält erst mit dem Tode Wirksamkeit. Seine Errichtung aber gehört einem früheren Zeitpunkte nothwendig an, und das sie bestimmende Recht ist — vergl. Anlage I nicht das zur Zeit des Todes, sondern das zur Zeit der Errichtung geltende Recht. Die Wahl ist daher zwischen dem Rechte des Errichtungsortes und dem Rechte des Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2. 36

142 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Testament. §. 29. Staates, dem der Erblasser zur Zeit der Errichtung angehört hat, zu geben. Die Ansichten sind in letzterer Beziehung getheilt. Hervorragende Rechtslehrer, wie Thöl, Einl. §. 79 S. 180, Stobbe I §. 31 N. 11 S. 191, stimmen mit dem Bemerkten überein; andere — Wächter Bd. 25 S. 382; Unger I §. 23 N. 190 S. 208; Bar §. 109 S. 400 — entscheiden sich für das zur Zeit des Todes geltende Personalstatut. Gegen die Anerkennung des letzteren spricht, abgesehen von praktischen Gründen, welche namentlich für den englischen Gesetzgeber bestimmend gewesen sind, die Erwägung, daß Willensäußerungen des Erblassers möglicherweise als Testamente behandelt werden könnten, bezüglich deren keinerlei Gewähr besteht, daß sie die Bedeutung letztwilliger Verfügung haben sollten. Dieselbe Erwägung läßt es auch bedenklich erscheinen, dem Vorschlage von D. Field, Outlines art. 591, zu folgen und Testamente als formgerecht anzuerkennen, welche entweder dem Rechte zur Zeit der Errichtung oder dem Rechte zur Zeit des Todes entsprechen. 0 Findet die Vorschrift des Abs. 2 Annahme, so erledigt sich die in dem Entwurfe des Rechts der Erbfolge §. 188 Abs. 2 in Anlehnung an den code civil vorgeschlagene Bestimmung, nach welcher ein von einem Deutschen im Auslande in Gemäßheit des deutschen Rechts errichtetes =Testament beschränkten Inhalts= Giltigkeit haben soll, auch wenn die Form seiner Errichtung von den Gesetzen des Errichtungs ortes nicht anerkannt ist. 1361 Die Ermächtigung des im Auslande lebenden Deutschen, den heimischen Gesetzen gemäß zu testiren, steht zugleich im Einklange mit dem Institute des Konsulartestaments, soweit ein solches nach den Reichsgesetzen vom 8. November 1867 und vom 10. Juni 1879 und den bezüglichen erbrechtlichen Vorschriften des Gesetzbuchs in Betracht kommt. Die Aufhebung des Testamentes unterliegt in Ansehung der Form der gleichen Beurtheilung wie die Errichtung. Das Recht zur Zeit des Todes kann selbstvertändlich auch hier nicht in Frage kommen. Eine Bestimmung des Inhaltes, daß Testamente nur in Gemäßheit des Rechts aufgehoben werden können, in dessen Formen sie errichtet sind, dürfte mit Rücksicht auf die damit verbundene erhebliche Erschwerung des Testamentsverkehrs kaum angezeigt sein — Bar, §. 112 S. 405. 2. Die zum Testiren nöthige Rechtsfähigkeit bestimmt sich — §. 5 — nach dem Rechte, welches über das Testament als Verfügung von Todeswegen entscheidet. Begriffsgemäß muß sie zur Zeit der Errichtung und zur Zeit des Todes vorhanden sein. Fehlt sie zu dem letzteren Zeitpunkte, so ist das testatus mori nicht möglich. Der Erblasser muß dieselbe daher sowohl nach dem Rechte des Staates, dem er zur Zeit der Errichtung angehört hat, als auch nach dem Rechte des Staates, dessen Angehöriger er zur Zeit des Todes war, besitzen — Savigny VIII S. 311. Das erstere wird durch die Vorschrift in Abs. 2 ausgesprochen, das letztere ergiebt sich mittelbar aus Abs. 1. Die zum Testiren nothwendige Handlungsfähigkeit ist — §. 7 — nach dem Rechte des Staates zu bemessen, dem der Erblasser zur Zeit der Errichtung des Testamentes angehört. Wie in Ansehung der Form, so wird auch hier mehrfach angenommen, daß das Recht zur Zeit des Todes das maßgebende sei. Theils stellt man überhaupt in Abrede, daß die Testamentsfähigkeit ein Fall der Handlungsfähigkeit sei (sie soll sich lediglich als die Ermächtigung zur Abänderung der Intestaterbfolge charakterisiren, Bar §. 108 S. 393), theils hält man ein, daß wenn der

143 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Testament. §. 29. Wohnsitz beziehungsweise die Staatsangehörigkeit der Grund sei, aus welchem ein Recht zur Anwendung komme, mit dem Wechsel auch das zur Anwendung zu bringende Recht sich ändern müsse (Wächter Bd. 25 S. 380). Das letztere kann nur inoweit als richtig anerkannt werden, als es sich um die Fähigkeit in abstracto handelt. Ist bereits vor der Aenderung der Staatsangehörigkeit ein Testament den Gesetzen des früheren Staates gemäß errichtet und mithin die Fähigkeit bethätigt, so entsteht die Frage, ob ein an sich rechtsbeständiger Akt durch den Wechsel der Rechts normen hinfällig wird, und diese Frage ist wie überhaupt in der Regel, so auch hier zu verneinen. Die mißlichen Konsequenzen der Auffassung, welche das Recht zur Zeit des Todes für maßgebend erklärt, treten bei der Testamentsfähigkeit noch schärfer als bei der Form hervor; bei der letzteren greift gewöhnlich die Regel locus regit actum vermittelnd ein. Es müßte möglicherweise ein Testament als giltig anerkannt werden, obwohl der Erblasser zur Zeit der Errichtung nach den seine perönliche Rechtsstellung bestimmenden Gesetzen gar nicht testamentsfähig war. Es könnte ferner die Aufhebung eines Testamentes, die an sich völlig giltig erfolgt war, durch den Wechsel der Staatsangehörigkeit wirkungslos werden und der Erblasser so in einer Weise beerbt werden müssen, die seiner Absicht offenbar widerspricht. Es ist bekannt, daß der englische Gesetzgeber nur im äußersten Nothfalle mit positiven Normen auf dem Gebiete des Privatrechts eingreift; er hat auch hier die Jurisprudenz des common law, welche das Recht des letzten Wohnsitzes des Erblassers entscheiden läßt, korrigirt und (Act. 24 u. 25 Vict. c. 114 sect. 3) verfügt, daß der Wechsel des Wohnsitzes auf die Giltigkeit eines vorher errichteten Testamentes ohne Einfluß ist. Mit dem Entwurfe stimmen überein Savigny VIII S. 312, Bornemann S. 125, Schmid S. 98 f. und Andere. 3. Der Inhalt des Testamentes ist nach dem Rechte des Staates zu beurtheilen, dem der Erblasser zur Zeit des Todes angehört. Die Normen dieses Staates entscheiden über die Giltigkeit der Erbeseinsetzung, der Enterbung, der Berufung von Nach= oder Ersatzerben, über die Statthaftigkeit beigefügter Bedingungen, über Vermächtnisse und Auflagen, über Umfang und Höhe des Pflichttheilsrechtes u. s. w. Indirekt von Bedeutung kann das Recht des Ortes werden, an welchem die letztwillige Anordnung zur Vollziehung gelangen soll. Zu der testamentarischen Anordnung eines Fideikommisses muß hinzutreten, daß die Errichtung nach den Gesetzen des Wächter Bd. 25 S. 366 f.; Sa-Ortes, wo es errichtet werden soll, zulässig ist — vigny VIII S. 312; Bar S. 403. Eine durch Testament auferlegte obligatorische Verpflichtung kann nach den Gesetzen des Ortes, wo sie zur Ausführung gelangen soll, verboten und daher unausführbar sein — Bar a. a. O. Der südamerikanische Vertrag enthält die Bestimmung, daß Fremde im Inlande entweder nach dem Rechte ihres Staates oder nach dem Rechte des Wohnsitzes testiren können (Art. 19). 4. Nach dem code civil art. 1000 darf ein im Auslande errichtetes Testament in Ansehung der in Frankreich befindlichen Vermögensgegenstände erst dann in Vollzug gesetzt werden, wenn das Testament am inländischen Wohnsitze beziehungsweise an dem letztbekannten inländischen Wohnsitze, und falls dasselbe Verfügungen über in Frankreich belegene Grundstücke enthält, überdies am Orte der belegenen Sache einregistrirt worden ist. Ebenso das badische Landrecht Satz 1000. Das niederländische Gesetzbuch enthält eine derartige Bestimmung nicht. Das englische und schottische

Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Erbverträge. §. 29. 144 Recht macht den Vollzug eines im Auslande errichteten Testamentes sogar von einer gerichtlichen Bestätigung abhängig (in England probate, in Schottland confirmation genannt) — Phillimore IV Nr. 864 a, 869. Unter Beschränkung auf letztwillige Verfügungen über Grundstücke empfiehlt dies auch D. Field, Outlines art. 595. Fiore Art. 408 endlich läßt die Wirksamkeit des Testamentes, wenn der Nachlaß in verschiedenen Rechtsgebieten sich befindet, durch die Vollstreckbarkeitserklärung in Gemäßheit des Rechts der belegenen Sache bedingt sein, obwohl in dem italienischen Gesetzbuche eine hierauf bezügliche Bestimmung fehlt. Welchen Zweck eine solche Ein, registrirung, Bestätigung oder Vollstreckbarkeitserklärung für das Privatrecht hat, ist nicht ersichtlich. Nach Fiore scheint dieselbe verhindern zu sollen, daß das Testament Bestimmungen enthält, die mit dem Rechte des betreffenden Staates unverträglich sind. Von diesem Gesichtspunkte aus würde es sachgemäßer sein, solche Bestimmungen — italienisches Gesetzbuch Einl. Art. 12, südamerikanischer Vertrag Art. 21 jet. Art. 20 J. 1 — einfach für wirkungslos zu erklären, wenn es dessen überhaupt bedürfte. Der Entwurf glaubt seinerseits keinen Anlaß zu haben, eine Vorschrift in dieser Richtung aufzunehmen. 5. Erbeinsetzungsverträge sind zweiseitige unwiderrufliche Verfügungen von Todeswegen. Ihre juristische Behandlung ist — Vorlage Nr. 4 vom Jahre 1877 S. 12; Protokoll vom 26. September 1877 — im Allgemeinen dahin festgestellt, daß Eingehung, Aenderung und Aufhebung des Geschäfts den Grundsätzen des Vertrages, derjenige Theil des Vertragsinhalts aber, welcher die Einsetzung bildet ebenso wie der Gegenstand des Geschäfts selbst erbrechtlichen Normen untersteht. In Anlehnung hieran wäre eine Beurtheilung des Erbeinsetzungsvertrages in internationaler Hinsicht in der Weise denkbar, daß die Eingehung, Aenderung und Aufhebung nach den Gesetzen des Staates, dem der Vertragserblasser zur Zeit der Errichtung, die Einsetzung und die Erbfolge nach den Gesetzen des Staates, dem der Vertragserblasser zur Zeit des Todes angehört, bemessen wird. Der Entwurf des Rechts der Erbfolge hält (§§. 199 f.) im Wesentlichen die aufgestellte Scheidung fest, läßt aber einzelne Modifikationen, namentlich in Ansehung der Bedingungen (§. 204) eintreten, denen zufolge die Gegenüberstellung nicht mehr als schlechthin zutreffend erscheint. Es kann danach nur noch geschieden werden zwischen dem Theile des Erbeinsetzungsvertrages, welcher Vertragsgrundsätzen, und dem Theile, welcher erbrechtlichen Regeln unterworfen ist. Eine solche Scheidung der Bestimmung des in internationaler Hinsicht maßgebenden Rechts zu Grunde zu legen, hat das Bedenken gegen sich, daß die Frage, ob und inwieweit ein Erbeinsetzungsvertrag den Regeln des Vertragsrechts oder denen des Erbrechts unterliegt, sich erst beantworten läßt, wenn feststeht, welches Recht für den Vertrag an sich maßgebend ist, da nur diesem Rechte die entscheidenden Gesichtspunkte entnommen werden können, dieses Recht aber gerade gesucht werden soll. Wer einen Erbeinsetzungsvertrag errichtet, hat voraussichtlich das Recht im Auge, welches für den Fall des Todes in dem Staate gilt, dem er angehört. Läßt man mit dem späteren Wechsel der Staatsangehörigkeit eine mehr oder minder weitgehende andere Beurtheilung eintreten, so liegt die Gefahr nahe, daß der Akt eine Bedeutung und Tragweite erhält, die den Intentionen und Interessen der Vertragschließenden bezw. eines derselben nicht entspricht. Hat Jemand ein Testament er¬

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Erbverträge. Gesetzeserbfolge. §. 29. 145 richtet, so kann er dieser Gefahr durch Aufhebung desselben vorbeugen; wer einen Erbvertrag schließt, kann dies einseitig nicht. Sachgemäß und billig dürfte es in Rücksicht hierauf sein, die Erbeinsetzungsverträge im Wesentlichen den Gesetzen des Staates zu unterstellen, dem der Vertragserblasser zur Zeit der Errichtung angehört. Nur insoweit ist daneben dem Rechte des Staates, dessen Angehöriger derselbe zur Zeit des Todes ist, Bedeutung zuzugestehen, als das Pflichttheilsrecht der betheiligten gesetzlichen Erben und die Folgen einer Verletzung desselben sich nothwendig nach diesem Rechte richten müssen. Eine solche Normirung steht auch mit dem in der Anlage I für die Beurtheilung der Erbeinsetzungsverträge gemachten Vorschlage im Einklange. Das Recht des Staates, dem der Vertragserblasser angehört, soll maßgebend sein. An sich würde bei der Zweiseitigkeit des Geschäfts das Recht des Ge Vertragserben nicht minder zu berücksichtigen sein. Allein der Schwerpunkt des schäfts liegt unverkennbar auf Seiten des ersteren, und der Vertragserbe wird sich dem Rechte desselben um so mehr fügen können, als für ihn das Geschäft lediglich ein lukratives ist. Die wenigen Fälle, in welchen der Vertragserbe Gegenleistungen übernimmt (Gewährung von Wartung und Pflege u. s. w.), sind kaum geeignet, eine andere Beurtheilung zu rechtfertigen. Zweifelhaft erscheint die Entscheidung bezüglich des vertragsmäßigen Erbverzichts. Man wird indessen wohl auch hier, soweit es sich um den Vertrag als solchen handelt, das Recht des Erblassers, mithin desjenigen, dem gegenüber der Verzicht ausgesprochen wird, als maßgebend betrachten dürfen. Gegenstand und Wirkungen des Verzichts weisen auf diese Person und das für sie geltende Recht hin. Die Fähigkeit, einen Erbvertrag (Erbeinsetzungsvertrag und Erbverzicht) zu schließen und die Form desselben sind nach den unter 1 und 2 entwickelten Gesichtspunkten zu bemessen. Wird von dem Erblasser nach Errichtung des Erbvertrages die Staatsangehörigkeit gewechselt, so kann das Recht des Staates, dem der Erblasser zur Zeit des Todes angehört, insofern von Bedeutung werden, als dasselbe einen ein Fall, der für das deutsche Rechtsgebiet kaum solchen Vertrag verwirft (§. 35) — praktisch werden dürfte. Wächter Bd. 25 S. 381 N. 378; Sa¬ 0 Die Mehrzahl der Schriftsteller — vigny VIII S. 314 f.; Koch I N. 30 zu Einl. §. 23 des A. L. R.; Unger I §. 23 S. 205; Schmid S. 100; Wharton §. 599 — erachtet eine dem Testamente analoge Beurtheilung für geboten, mithin vom gemeinrechtlichen Standpunkte aus die Anwendung der Gesetze des letzten Wohnsitzes. Savigny fügt bei, man gelange zu gleichem Resultate, wenn man das örtliche Recht der Verträge als maßgebend ansehe, da für das Vermögen als Ganzes nur der Wohnsitz des Verstorbenen als Erfüllungsort des Erbvertrages in Betracht kommen könne. Es liegt hierin eine von dem Entwurfe nicht getheilte Auffassung des Erbvertrages, die zu dem Resultate führt, daß es für die Streitigkeiten der Kontrahenten über den Bestand des Vertrages bei Lebzeiten des Erblassers an jedem Entscheidungsmaßstabe gebricht. 6. Die Intestaterbfolge bemißt sich nach dem Rechte des Staates, dem der Erblasser zur Zeit des Todes angehört. Die Normen dieses Staates bestimmen aber nicht zugleich, wie Savigny VIII S. 314 und verschiedene englische Gerichtshöfe (Story §. 87a) annehmen, die Voraussetzungen, an welche das Intestaterbrecht ge¬ 37 Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

146 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Erbfähigkeit. Erwerb der Erbschaft. §. 29. knüpft ist; sie entscheiden nicht darüber, ob eine eheliche Verwandtschaft, eine giltige Legitimation oder Adoption vorliegt. Hierfür sind nur die Gesetze maßgebend, welchen die betreffenden familienrechtlichen Beziehungen unterstehen — Wächter Bd. 25 S. 364 f.; Unger I §. 23 S. 200; Story §. 87 a, Fiore Art. 148, vergl. auch Schmid S. 96 f. Die Erbfähigkeit, einschließlich der Erbeinsetzungsfähigkeit, fällt unter den 7. nach dem Rechte des Begriff der Rechtsfähigkeit. Sie ist demgemäß — §. 5 — Staates zu beurtheilen, dem der Erblasser zur Zeit des Todes angehört. Uebereinstimmend hiermit: Wächter Bd. 25 S. 363, 365; Bar §. 107 S. 390; Schmid S. 95, 100; Stobbe I §. 34 S. 215; Roth, System I §. 51 S. 294) vergl. auch Jachariä IV §. 593 S. 18 N.“. Die Geltung des Personalstatutes des Erben oder sonst Bedachten vertreten in Konsequenz der über die Beurtheilung der Rechtsfähigkeit aufgestellten abweichenden Grundsätze: Savigny VIII S. 313, Bornemann S. 126, Koch I N. 30 cit.) Unger I §. 23 N. 161 S. 200 f.; Böhlau I §. 75 S. 478 Seuffert, Archiv XV. 199 (Stuttgart). Nach Savigny sollen Ausnahmen Platz greifen, wenn Gesetze von zwingender Natur in Betracht kommen. Allein wenn irgend welche Gesetze als zwingende zu betrachten sind, so sind es die Gesetze über Erbunfähigkeit; es würde daher, wie Bar S. 390 N. 31 mit Recht bemerkt, nach dieser Auffassung immer das Recht des mehr oder minder zufälligen Gerichtsortes entscheiden. Schwer vereinbar ist auch die Beurtheilung der Einsetzungsfähigkeit nach dem Personalstatute des Erben mit dem Umstande, daß die Frage, wem etwas zugewandt wird und zugewandt werden kann, zu dem Inhalte des Testamentes gehört und über diesen nur das für das Testament maßgebende Recht, mithin das Recht des Staates, dem der Erblasser angehört, entscheiden kann. Der südamerikanische Vertrag unterstellt Art. 20 ausdrücklich die Sukzessionsfähigkeit den Gesetzen des Staates, dessen Angehöriger der Testator ist. Ueber die Erbunfähigkeit der Ordensglieder vergl. S. 36 f. 8. Anfall und Erwerb der Erbschaft unterstehen dem für den Erbfall im Allgemeinen maßgebenden Rechte. Nach demselben beantwortet sich insbesondere, mit welchem Zeitpunkte die Erbschaft anfällt, ob und inwieweit eine ruhende Erbschaft vorliegt, ob die Erbschaft kraft Rechtens oder durch Antretung erworben wird, ob die Erben für die Schulden des Erblassers antheilig oder solidarisch, bis zum Betrage der Nachlaßmaße oder darüber hinaus haften, ob die Erben einer besonderen Ermächtigung zum Zugriff hinsichtlich der Erbschaftsgegenstände bedürfen u. s. w. Der Entwurf des Rechts der Erbfolge stellt (§. 345 Abs. 1) das Prinzip der Zugriffsfreiheit auf, nimmt aber (Abs. 3) in Aussicht, daß gegen Ausländer als Erben im Inlande unter Justimmung des Bundesraths durch Anordnung des Reichs kanzlers Ausnahmen getroffen werden können. Werden Ausnahmen angeordnet, so tritt (§. 347) in Ermangelung eines verwaltenden Testamentsvollstreckers amtliche Obhut des Nachlasses ein, und der zu diesem Zwecke bestellte Güterpfleger hat (§. 348) ebenso wie der verwaltende Testamentsvollstrecker die Befugnisse des Güterpflegers eines Abwesenden. Bis zur Beendigung der Obhut können die Erben selbst keinerlei Verfügungen über den Nachlaß treffen (§. 351 Abs. 1). Die Obhut endet mit dem Wegfalle des Bedürfnisses (§. 347), also wohl, wenn die auf oder an den Nachlaß erhobenen Ansprüche befriedigt oder sonst beglichen sind. Wie die Motive S. 965 an die Hand geben, hat der erwähnte Entwurf den Fall erforderlich werdender

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Erwerb der Erbschaft. §. 29. 147 Retorsion im Auge. Es wird sich fragen, ob es nothwendig erscheint, die erbrechtliche Bestimmung neben der allgemeinen Vorschrift des §. 39 beizubehalten. Fällt ie weg, so würde es Aufgabe der die Retorsion anordnenden Verfügung sein, die K. 347, 348 und 351 betreffenden Falles in Kraft zu setzen. Prinzipiell erscheint — und hiervon geht auch der Entwurf des Rechts der die Zugriffsfreiheit Ausländern gegenüber nicht minder gerecht-Erbfolge aus — fertigt als Inländern gegenüber. Das hamburgische Gesetz vom 21. Dezember 1868 stellt für die ersteren sehr weitgehende Beschränkungen auf. Das Erbschaftsamt hat, wenn bei einer im Inlande eröffneten Erbschaft auswärtige Erben betheiligt sind, den Nachlaß von Amtswegen festzustellen und zu verwalten, und darf denselben an die Berechtigten nur ausliefern, wenn es sich über die auf dem Nachlasse haftenden Ansprüche durch Erlassung eines Proklams vergewissert hat (§§. 7, 18—21). Des Ein schreitens bedarf es nicht, wenn ein oder mehrere Testamentsvollstrecker ernannt sind und wenigstens einer von ihnen ein im Inlande domizilirter Staatsangehöriger ist C 8); desgleichen nicht, wenn sämmtliche Erben auswärtige sind und von ihnen Bevollmächtigte im Inlande ernannt werden, welche unter Bestellung genügender Sicherheit sowohl zur Entrichtung der gesetzlichen Abgaben von der Erbschaft als auch dazu sich verpflichten, die Erbschaft, soweit sie ihnen zu Handen kommt, nicht eher auszuliefern, als bis die auf derselben haftenden Ansprüche durch Erlassung eines Proklams festgestellt und befriedigt sind (§. 10); endlich kann auch, falls inlän dische Erben mit ausländischen konkurriren und letztere keine inländischen Bevollmächtigten bestellt haben, die amtliche Verwaltung nach erfolgter Inventarisirung dadurch abgewandt werden, daß die inländischen Erben unter Bestellung genügender Sicherheit für die Entrichtung der Staatsabgaben, für die Ansprüche der übrigen Erben auf den Nachlaß sowie für Ansprüche an den Nachlaß, soweit letztere an die auswärtigen Erben gemacht werden können, die Verpflichtung übernehmen, für die Stellung inländischer Bevollmächtigter durch die auswärtigen Erben innerhalb einer ihnen zu setzenden angemessenen Frist Sorge zu tragen (§. 11). Ein solches Vorgehen bietet gewisse Vortheile; die Interessen der inländischen Betheiligten (Miterben, Vermächtnißnehmer, Gläubiger, Fiskus) werden wesentlich gesichert. Nimmt man, wie Seitens des Entwurfs des Erbrechts geschieht (Motive S. 909 f.), von der gerichtlichen Erbregulirung als solcher Abstand, so kann der Grund für ein Einschreiten Ausländern gegenüber nur sein, daß dieselben im Stande sind, die zu einem im Inlande eröffneten Nachlasse gehörenden Gegenstände in das Ausland zu bringen und so die Rechtsverfolgung wesentlich zu erschweren, wenn nicht unmöglich zu machen. Ein Anlaß zu besonderen Schutzmaßregeln wird hierin kaum zu finden sein, zumal letztere nicht blos gegen Ausländer, sondern auch gegen im Auslande wohn hafte Inländer gerichtet werden müßten. Den inländischen Betheiligten sind genügende Mittel an die Hand gegeben, ihre Interessen in dieser Beziehung zu wahren (Gerichtsstand des Vermögens C. P. O. §. 24, Arreste, einstweilige Verfügungen C. P. O. §. 796 f., Eröffnung des Konkurses). Die Möglichkeit aber, daß auswärtige Erben heimlich oder bevor der Todesfall zur allgemeinen Kenntniß gelangt, Nachlaßgegenstände beseitigen, ist bei Inländern gleichfalls vorhanden. Das Vorgehen des hamburgischen Gesetzes steht auch ziemlich vereinzelt da. Kein größeres Rechtsgebiet kennt ähnliche Vorschriften. Wenn einzelne Gesetzgebungen, wie die preußische 37

148 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Modifik. d. Staatsangehörigkeitsprinzips. §. 31. A. G. O. II. 5 §. 4, Versiegelung des Nachlasses, dessen Erben Fremde sind, anordnen, so geschieht dies zum Schutze der Ausländer, nicht zur Sicherstellung gegen dieselben. 9. Das Recht auf erblose Güter kann unter den Begriff des Okkupationsrechts oder des Erbrechts gestellt werden; vergl. Bar §. 114 S. 409. Im ersten Falle entscheidet die lex rei sitae, kraft deren der Fiskus den Nachlaß, soweit er sich in seinem Gebiete befindet, an sich ziehen wird; so nach der französischen und italienischen Jurisprudenz (Merlin, Rep. olois §. 6 Nr. 3, Foelix I Nr. 62 — Laurent I Nr. 121) Fiore Art. 402), dem südamerikanischen Vertrage Art. 24, im letzteren Falle entscheidet das Gesetz des Staates, dem der Erblasser angehört, was zur Folge hat, daß der Nachlaß gleichviel, wo sich das Vermögen befindet, diesem Staate zufallen wird; Savigny VIII S. 315 f., Roth, System I §. 51 S. 295 Wharton §. 602 f.; Bluntschli, Kommentar zum züricher Gesetzbuch zu §. 3 unter J. 4. Nach dem Erbrechtsentwurfe ist die letztere Auffassung die dem künftigen deutschen Rechte entsprechende; der erwähnte Entwurf betrachtet den Fiskus als Erben oder an Erbenstatt und folgert daraus, daß der ganze Nachlaß, gleichviel wo gelegen, den Fiskus des letzten Wohnsitzes des Verstorbenen gehört (Mot. S. 629 Entw. §. 245). Zu §. 30 auf die Motive zu §§. 19 u. 20 S. 111 f., §. 23 S. 122 und wird Verweisung genügen. §. 29 S. 138 f. §. 31. Der Entwurf geht im Prinzipe davon aus, daß das fremde Recht im Inlande zur Anwendung kommt, nicht weil und soweit es angewandt sein will, sondern weil und soweit dessen Anwendung dem Geiste des eigenen Rechts entspricht. Der gegenwärtige Paragraph trägt abweichend hiervon der Tendenz des fremden Rechts insofern Rechnung, als dasselbe in Fällen, in welchen es vermöge des Staatsangehörigkeits prinzipes zur Geltung kommen würde, nicht in Anwendung gebracht werden soll wenn nach den von ihm angenommenen Grundsätzen des internationalen Privatrechts nicht die Anwendung des eigenen Rechts, sondern die des deutschen Rechts geboten sein würde. Die Vorschrift empfiehlt sich einerseits, weil sie die Kollisionen mit den Konsequenzen der Theorie vom Wohnsitze mindert, andererseits weil, ohne dem Prinzipe zu nahe zu treten, dem deutschen Rechte ein weiterer, die Sicherheit des inländischen Rechtsverkehrs fördernder Herrschaftskreis zugewiesen wird. Der Schwerpunkt der Bestimmung ruht auf dem Gebiete des Familiengüter= und Erbrechts (§§. 19 Abs. 1 u. 3, §. 23 Satz 1, §. 29); sie ist ferner von Bedeutung hinsichtlich der Handlungsfähigkeit (§. 7 Abs. 1), der Eheschließung (§. 16 Abs. 1), der Ehetrennung (§. 18), des Eltern= und Kindesverhältnisses (§§. 21, 22) und der Vormundschaft (§. 26 Abs. 1). Einen Vorgang bietet gewissermaßen das züricher Gesetz buch §§. 2 u. 3. Die Kantonsfremden sollen in Ansehung der rechtlichen Eigenschaften, der Familienverhältnisse und der Beerbung nach dem heimathlichen Rechte beurtheilt werden, wenn das Recht des Staates, dem sie angehören, solches vor schreibt.

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Personen ohne Staatsangehörigkeit. §. 32. 149 §. 32. Die Staatsangehörigkeit als Bestimmungsmoment versagt, wenn eine Person keinem Staate angehört; sie macht Schwierigkeiten, wenn die Person gleichzeitig Angehörige verschiedener Staaten ist. Die Möglichkeit des Einen wie des Anderen wird vom theoretischen Standpunkt aus bestritten — Unger I §. 39 S. 293 f.; Bar §. 30 S. 84 f.; Laurent I Nr. 322; Brocher Nr. 50. Für das deutsche Staatsrecht ist sie außer Zweifel. Nach §. 21 Abs. 3 des Reichsgesetzes vom 1. Juni 1870 Motive hierzu; Rönne, Staatsrecht des Deutschen Reichs I §. 11 N. 2 S. 105 — kann ein Deutscher gleichzeitig Angehöriger eines fremden Staates sein; und in §§. 13 jet. 21 dieses Gesetzes ist mit Bestimmtheit ausgesprochen, daß Deutsche durch zehnjährigen Aufenthalt, sofern sie sich nicht in die Matrikeln der Konsuln haben eintragen lassen, die deutsche Staatsangehörigkeit verlieren, gleichviel ob sie eine andere Nationalität erworben haben oder nicht; — vergl. ferner das Reichsgesetz vom 4. Mai 1874, betreffend die Verhinderung der unbefugten Ausübung von Kirchenämtern. Auch nach dem Staatsrechte anderer Länder sind solche Fälle gegeben. Der code civil art. 17 erklärt allerdings jeden Franzosen seiner Nationalität für verlustig, wenn er sich in einem anderen Staate naturalisiren läßt, und hieran ist durch die spätere Gesetzgebung nichts geändert worden (Aubry und Rau I §. 74 S. 268 ff.); aber der Fall der zwiefachen Nationalität ist auch bei Franzosen nicht ausgeschlossen. Wenn französischen Eltern bei ihrem Aufenthalte in England Kinder geboren werden, so sind die Kinder sowohl Franzosen als Engländer (english born). Andrerseits verliert der Franzose, welcher in Deutschland sans esprit de retour sich niederläßt, die französische Staatsangehörigkeit (art. 17 eit.), ohne die deutsche zu erwerben. So lange überhaupt die Bedingungen für den Erwerb und Verlust der Staatsangehörigkeit von den verschiedenen Staaten nicht einheitlich geregelt sind, werden immer derartige Fälle, wenn auch nur ausnahmsweise, vorkommen — Bluntschli, krit. B. J. Schr. Bd. 12 S. 462 f. Gehört eine Person keinem Staate an, so kann als Ersatz für die Staatsangehörigkeit der Wohnsitz, der Aufenthaltsort, der Staat, dem die Person zuletzt, oder der Staat, dem dieselbe durch ihre Geburt angehört hat, in Frage kommen. Wofür man sich zu entscheiden hat, ist Zweckmäßigkeitsfrage. Die französische Juris-Merlin olois VI Nr. 4; Laurent I Nr. 86; Brocher Nr. 53 — erklärt prudenz — sich für den Wohnsitz und in dessen Ermangelung für den Aufenthaltsort, da die auf die Staatsangehörigkeit gegründete Herrschaft des Rechts mit dieser falle und danach kein anderes Recht als das des Wohnsitzes beziehungsweise Aufenthaltsortes übrig bleibe. In ähnlicher Richtung bewegen sich die dem Institut de droit international gemachten Vorschläge (Revue VII S. 363). Mommsen läßt — S. 161, Entwurf §. 17 — das Recht des Staates entscheiden, dem die Person zuletzt angehört hat Der Entwurf nimmt diese Bestimmung auf. Des Verlustes der Staatsangehörigkeit ungeachtet besteht ein gewisser Konnex der Person mit dem Staate, dem sie angehört hat fort. Der Konnex ist, wenn auch in anderer Beziehung, von fast allen Staaten anerkannt — Reichsgesetz vom 1. Juni 1870 §. 21 Abs. 4 u. 5; Instruktion des Reichskanzlers, betreffend die Ertheilung des von den Kaiserlich Deutschen Konsularbehörden zu ertheilenden Schutzes u. s. w. vom 1. Mai 1872; Reichsmilitärgesetz vom 2. Mai 1874 §. 11; code civil art. 18, 19; niederländisches Gesetzbuch Art. 10, 11; 38 Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Sklaven. §. 33. 150 italienisches Gesetzbuch Art. 13, 14. Erreicht wird durch die Anerkennung dieses Rechts, daß die für die Beurtheilung der persönlichen Stellung unentbehrliche Kontinuität thunlichst gewahrt bleibt. Wie es im Falle einer zwiefachen Staatsangehörigkeit zu halten, läßt im Allgemeinen sich nicht bestimmen. Weder auf die zuerst noch auf die zuletzt erworbene kann das Gewicht unbedingt gelegt werden. Es kommt auf die Umstände des einzelnen Falles an. Erwirbt ein Deutscher die Staatsangehörigkeit in einem anderen Staate ohne die deutsche aufzugeben und Deutschland zu verlassen, so wird unbedenklich soweit deutsche Gerichte zu entscheiden haben, das deutsche Recht maßgebend bleiben. Wenn dagegen ein Deutscher mit seiner Familie nach einem anderen Staate auswandert, hier das Staatsbürgerrecht erwirbt und alle Beziehungen mit Deutschland ausgiebt, so wird, soweit nicht besondere Momente entgegenstehen, dem Rechte des fremden Staates auch von uns der Vorrang zuzugestehen sein. Diesen Gesichtspunkten entsprechend wird im umgekehrten Falle zu entscheiden sein, wenn ein Ausländer zugleich deutscher Staatsangehöriger geworden ist. Hat derselbe die deutsche Staats angehörigkeit nur erworben, um im Gebiete des Deutschen Reichs ein gewerbliches oder sonstigen Zwecken dienendes Etablissement zu begründen, während er für seine Person im Heimathsstaate verbleibt, so dürfte von deutschen Gerichten nicht das deutsche, sondern das fremde Recht zur Anwendung zu bringen sein. Dem Ermessen des Richters muß überlassen werden, insoweit das Richtige zu treffen; — vergl. dazu Mommsen S. 162. In Ansehung des Wohnsitzes können ähnliche Fragen auftauchen. Betrachtet man denselben als das Bestimmungsmoment für das persönliche Recht, so liegt es nahe, in Ermangelung eines aktuellen Wohnsitzes den zuletzt innegehabten Wohnsitz (Savigny VIII S. 102) oder den mit diesem eventuell zusammenfallenden Ort der Herkunft (Roth, System I §. 51 S. 284; preußisches A. L. R. Einl. §§. 25, 26) im Interesse der Kontinuität der Beurtheilung als maßgebend zu behandeln. Wird dem Wohnsitze dagegen, wie Seitens des Entwurfs geschieht, nur auf dem Gebiete des Sachen= und Obligationenrechts Bedeutung eingeräumt, so kann, wie bei dem Gerichtsstande (C. P. O. §. 18), nur der Aufenthaltsort substituirt werden — §. 12 Abs. 1, §. 15, Motive zu §. 11 S. 82. Für den Fall, daß eine Person gleichzeitig mehrere Wohnsitze hat, ist wie bei der mehrfachen Staatsangehörigkeit auf die Umtände des konkreten Falles zu sehen. Den zuerst begründeten Wohnsitz für ausschließlich maßgebend zu erklären (Savigny VIII S. 101), erscheint ebensowenig geboten, als es innerlich gerechtfertigt sein dürfte, in Anlehnung an das preußische A. L. R. Einl. §. 27 das Recht des Wohnsitzes entscheiden zu lassen, welches das der Aufrechterhaltung des Rechtsgeschäftes günstigere ist. §. 33. Gemäß §. 5 sind Personen, welche im Auslande der Sklaverei unterworfen sind, rechtsfähig in allen denjenigen Rechtsbeziehungen, welche den Gesetzen eines Staates unterstehen, der das Institut der Sklaverei nicht kennt. Die Rechtsstellung der außerhalb ihres Staates sich aufhaltenden Sklaven ist damit nicht genügend ge wahrt. Der Entwurf weist die meisten rechtlichen Beziehungen der Rechtssphäre des Staates zu, dem die Person angehört oder in dessen Gebiet sie ihren Wohnsitz hat.

151 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Exklusive Bedeut. d. inl. Rechts. J. 35. Bei Sklaven würde dies der Regel nach auf das Recht des Sklavenstaates zurückführen, und da ihnen hier die Rechtsfähigkeit abgesprochen wird, so könnte auch unser Richter, soweit nicht die Vorschrift des §. 35 eingreift, in die Lage kommen dieselben, obwohl sie außerhalb des Sklavenstaates weilen, in den wichtigsten persönlichen und vermögensrechtlichen Beziehungen zu ihrem und Anderer Nachtheile als rechtlos zu behandeln. Die Bestimmung des Paragraphen gewährt Abhülfe, indem sie an Stelle des in dem Sklavenstaate geltenden Rechts das Recht des Gebietes setzt, in welchem der Betheiligte Wohnsitz oder Aufenthalt hat. §. 34. Vergl. die Bemerkungen S. 15 f. Z. 3. §. 35. Allseitig anerkannt und in den bisherigen Ausführungen bereits wiederholt hervorgehoben ist, daß das einheimische Recht in gewissen Fällen die Anwendung des fremden Rechts ausschließt, obwohl das letztere nach allgemeinen Grundsätzen anwendbar sein würde. Verschiedene Versuche, die Normen, denen ein solcher exklusiver Charakter innewohnt, nach objektiven Kriterien zu bestimmen, liegen vor. Das Gebiet der exklusiven Rechtssätze beschränkt sich auf den Bereich des jus cogens, fällt aber mit demselben nicht zusammen.!) Nicht jeder absolute Rechtssatz ist exklusiv oder wie man sich auch auszudrücken pflegt, prohibitiv. Savigny (VIII S. 35 f.) stellt zwei Kategorien auf. Die eine bilden die Normen von streng positiver, zwingender Natur=, d. h. Rechtssätze, welche ihren Grund und Zweck außer dem reinen, in seinem abstrakten Dasein aufgefaßten Rechtsgebiete haben, so daß sie erlassen werden nicht lediglich um der Personen willen, welche die Träger von Rechten sind. Gesetze dieser Art können, wie Savigny bemerkt, auf sittlichen Gründen beruhen, desgleichen aber auch auf Gründen des öffentlichen Wohls, mögen diese polizeilicher, politischer oder volkswirthschaftlicher Natur sein. Die andere Kategorie umfaßt diejenigen Fälle, in welchen es sich um fremde Rechtsinstitute handelt, deren Dasein das einheimische Recht nicht anerkennt. Die Klassifizirung findet in neuerer Zeit mehr und mehr Gegner. Hinsichtlich der ersten Kategorie wird mit Recht eingewandt, daß im Grunde alle Gesetze der Personen wegen da sind, und daß nur wenige unter denselben sich finden, welche nicht auf ittliche Gründe oder auf Gründe des öffentlichen Wohls, der Politik, der Polizei oder Volkswirthschaft zurückzuführen sind, so daß thatsächlich für die Anwendung des ausländischen Rechts nur geringer Raum bleiben würde (Bar §. 33 S. 109; Mommsen S. 194). Das ganze Ehe= und Elternrecht beruht auf sittlichen Grundlagen, und doch wird die Anwendung des fremden Rechts auf diesem Gebiete nicht beanstandet. Die zweite Kategorie ist kaum weniger bedenklich. Savigny führt als Beispiele die Institute der Sklaverei und des bürgerlichen Todes an. Um diese Fälle zu treffen, würde die erste Kategorie genügen. Der Schwerpunkt (vergl. u. A. S. 197) liegt bei den anders gearteten Rechtsinstituten. Nur wenige Institute sind in den 1) Böhlau 1 §. 76 S. 492 bemerkt, daß möglicherweise selbst dispositive Rechtsregeln exklusiv sein können, sofern politische Motive irgend welcher Art gerade auch diejenige Freiheit der Bewegung formal fordern können, welche der dispositive Rechtssatz in sich schließt.

152 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Exklusive Bedeut. d. inl. Rechts. K. 35. verschiedenen Rechtsgebieten völlig gleich ausgebildet. Es entsteht daher die Vorfrage, ob die Verschiedenheit so groß ist, daß man das Institut als ein wesentlich verschiedenes anzusehen hat, und für die Entscheidung dieser Frage fehlt es an Merkmalen. Bar will die Anwendung des fremden Rechts ausgeschlossen wissen, wenn der Richter auf Grund desselben ein von den einheimischen Gesetzen als unsittlich verworfenes Rechtsverhältniß realisiren, einen von den letzteren als unanständig betrachteten Anspruch zuerkennen würde (§. 33 S. 109; vergl. ferner S. 244, 249, 251, 332, 353). Aehnlich Goldschmidt (Handbuch I §. 38 S. 383) und Martin (Archiv f. prakt. R. W. V. S. 241 f.). Ersterer schließt das fremde Recht aus, wenn durch dessen Anwendung ein nach den Gesetzen des Inlandes für unerlaubt oder unsittlich geltendes Verhältniß im Inlande verwirklicht werden würde. Letzterer erklärt diejenigen Rechtssätze für exklusive, welche direkt unter dem Einflusse göttlichen Gebotes oder christlicher Sitte und Lebensanschauung oder einer durch religiöse Motive bestimmten Auffassung der Staatsverhältnisse stehen, oder welche als Ausdruck sittlicher Verwerfung bestimmter Verhältnisse anzusehen sind. Die Anwendung des fremden Rechts erscheint diesen Schriftstellern nicht um deswillen unzulässig, weil das inländische Recht selbst angewandt sein will, sondern um deswillen, weil die Gewährung des Rechtsschutzes für die nach dem fremden Rechte begründeten und unter demselben verbleibenden Verhältnisse mit dem inländischen Rechte unvereinbar ist. Sie verneinen nicht sowohl den Rechts= als den Gerichtsanspruch. Es wird daher auch dem ausländischem Rechte nicht in allen Fällen Anerkennung versagt, in welchen es sich um von unserem Rechte für verwerflich erachtete Verhältnisse handelt, sondern nur insofern, als unsere Gerichte zur Realisirung solcher Verhältnisse beitragen sollen. Sind die von Savigny aufgestellten beiden Kategorien zu weit und vieldeutig so ist die letztere Begrenzung der Ausnahmen zu eng. Offenbar darf der Richter fremdes Recht nicht anwenden, wenn die Anwendung zu einem Resultate führen würde, welches nach inländischem Rechte als ein unsittliches zu betrachten ist. Demgemäß kann Ansprüchen, welche auf Sklaverei oder ein ähnliches Gewaltverhältniß sich gründen, keine Folge gegeben werden; der Standesbeamte darf keine Eheschließung vornehmen welche nach inländischem Rechte verwerflich sein würde; der ausländische Ehemann und Vater kann nicht in Befugnissen gegenüber der Frau oder der Kinder geschützt werden, welche nach unserem Rechte mit der Stellung der Frau und Kinder unvereinbar sind. Sittliche Gründe sind aber nicht die einzigen, welche Rechtssätze zu exklusiven machen können. Politische und wirthschaftliche Interessen führen möglicherweise nicht minder dazu. Ausländischen Korporationen mit politischen Zwecken, welche von unserem Staate verboten sind, ist zweifellos die Anerkennung auch dann zu ver sagen, wenn diese Zwecke nicht unsittlicher Natur sind (Motive zu §. 6 S. 45). Dem in einem fremden Staate durch formlosen Vertrag bestellten Pfandrechte kann im Inlande, welches im Interesse der Sicherheit des Verkehrs und Kredits nur das Faust pfand zuläßt, kein Rechtsschutz zu Theil werden, mag dasselbe auch an sich giltig bestellt sein (Motive zu §. 10 S. 68 f.). Dem in Konkurs verfallenen inländischen Schuldner, welcher durch Abschluß eines Zwangsvergleiches nach inländischem Gesetze von dem nicht getilgten Theile seiner Verbindlichkeiten frei geworden ist, muß, der auf Sicherung desselben vor erneutem Andrängen der Gläubiger gerichteten Tendenz

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Prozeßbeginn und Urtheil. §§. 36 u. 37. 153 des Gesetzes gemäß, Schutz auch vor solchen Ansprüchen gewährt werden, welche unter ausländischem Rechte stehen und nach diesem Rechte durch den Akkord nicht erloschen sein würden (Motive zu §. 11 S. 85 f.). Man wird ferner auch dabei nicht stehen bleiben dürfen, daß die Anwendung der mit dem inländischen Rechte unverträglichen fremden Normen nur insoweit ausgeschlossen ist, als es sich um die Realisirung ihnen entsprechender Verhältnisse im Inlande handelt. Zwar wird dies die Regel bilden. Der inländische Richter muß selbst das Institut der Polygamie anerkennen und be rücksichtigen, wenn es sich um die Ehelichkeit der dem Muselmanne früher in der Türkei von seinen verschiedenen Frauen geborenen Kinder handelt. In einzelnen Fällen aber trägt die Tendenz des inländischen Rechts weiter. Beschränkt der eine oder andere deutsche Staat, wie ihm nachgelassen werden soll, die Erbfähigkeit der Religiosen oder der zur todten Hand gehörigen Institute, so kann von dem Richter eines solchen Staates auch derjenige Rechtserwerb nicht anerkannt werden, den der Religiose oder das Institut in Uebereinstimmung mit dem ausländischen Recht macht (Motive zu §§. 5 und 7 S. 36 f. J. 2 und 3). Das inländische Recht will hier nicht blos der Verwirklichung des fremden Rechts seine Mitwirkung versagen, sondern unmittelbar selbst angewandt sein. Ueberhaupt wird festzuhalten sein, daß die Ausschließung des fremden Rechts nicht nur in der abnormen Beschaffenheit eines demselben angehörigen Rechtssatzes, sondern auch in der die allgemeinen Grundsätze durchbrechenden Tendenz des eigenen Rechts ihren Grund haben kann. Der Entwurf sieht davon ab, eine allgemeine Regel darüber, welche Rechtssätze als exklusive anzusehen sind und wieweit im einzelnen Falle die Exklusivität so auch Windscheid I §. 34 N. 5, Böhlau I §. 76 S. 490 fl.; trägt, aufzustellen — Mommsen S. 195 f. So gewiß sittliche, wirthschaftliche oder politische Motive einem Rechtssatze innewohnen, der die Anwendung fremden Rechts ausschließt beziehungsweise an dessen Stelle selbst angewandt sein will, so fehlt es doch an jedem ausreichenden objektiven Maßstabe für die Beantwortung der Frage, ob und beziehungsweise wieweit diese Motive im einzelnen Falle die Exklusivität bedingen. Hierüber wird nur der Richter nach freiem, durch besonnene Erwägung aller Umstände geleitetem Ermessen entscheiden können. Die Fassung des Entwurfs entspricht der des sächsischen Gesetzbuchs §. 19 und des Entwurfs vom Mommsen §. 19 Abs. 1. Auch die an deren Gesetzgebungen, welche der Frage näher treten, beschränken sich auf eine Bestimmung ganz allgemeiner Natur. Das italienische Gesetzbuch Einl. Art. 11 schließt die an sich gebotene Anwendung des fremden Rechts aus, wenn Prohibitivgesetze oder Vorschriften, welche die öffentliche Ordnung oder gute Sitten betrifft, verletzt würden; der südamerikanische Vertrag, Art. 54, wenn das fremde Recht mit der politischen Konstitution, den Gesetzen der öffentlichen Ordnung oder den guten Sitten unverträglich ist. Die französische Jurisprudenz erklärt das fremde Recht für unanwendbar, wenn es mit den „lois de police ou de sürétée (code civil art. 3) in Widerspruch steht. Das züricher Gesetzbuch §. 7 lit. b behält sbindende Vorschriften der Gesetze für besondere Fälles vor. §§. 36, 37. Der Prozeß ist auf das der gerichtlichen Entscheidung unterstellte Rechtsverhältniß nicht ohne Einfluß. Prozeßbeginn und Urtheil äußern mehrfache Wirkungen. Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2. 39

154 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Prozeßbeginn. §§. 36 u. 37. Wird das streitige Rechtsverhältniß nicht von demjenigen Rechte beherrscht, welches in dem Staate des Richters gilt, so entsteht die Frage, nach welchem Rechte die Wirkungen sich bestimmen, ob nach dem Rechte des Prozeßgerichts oder nach dem Rechte, welchem das Verhältniß an sich untersteht. Daran reiht sich die weitere Frage, welche Bedeutung im Inlande der Thatsache beizulegen ist, daß ein Prozeß vor einem ausländischen Gerichte anhängig gemacht bezw. durch Urtheil entschieden worden ist. I. Die Wirkungen des Prozeßbeginns sind theils prozessuale, theils materielle. 33 Prozessuale, soweit sie Rechte und Pflichten begründen, welche die Klarstellung und Realisirung des Anspruchs zum Gegenstande haben, materielle, soweit sie den Anspruch selbst affiziren. Zu den ersteren gehören unter anderen die Einrede der Rechtshängigkeit, die Unzulässigkeit der Klageänderung, zu den letzteren nach gegenwärtigem gemeinem Rechte die Steigerung des Anspruchs (Haftung für Früchte, Erhöhung der Sorgfalt), die Vererblichkeit gewisser Ansprüche, die Unterbrechung der Verjährung und Ersitzung, der Verlust des Wahlrechts unter gewissen Voraussetzungen, der Beginn der Haftung für Bereicherung. Nicht zweifellos ist die Klassifizirung der Litigiosität des Streitgegenstandes. Es wird indessen kaum fehlgegangen sein, wenn man sie ihrer Tendenz nach vorzugsweise zu den prozessualen Folgen zählt. Verfolgt schon das gemeinrechtliche Veräußerungsverbot im Wesentlichen den Zweck, die Realisirung des Urtheils zu sichern, so tritt diese Tendenz in der C. P. O. (S. 236) noch schärfer hervor. In früherer Zeit unterschied man im Prozeß zwischen litis decisoria und litis ordinatoria. Soweit die Wirkungen des Streitbeginns den letzteren Charakter an sich trugen, sollte es auf den locus judicil ankommen, soweit sie unter den Begriff der litis decisoria fielen, sollte das für das Rechtsverhältniß an sich maßgebende Recht entscheiden. Die neuere Jurisprudenz widmet der Frage wenig Aufmerksamkeit. Savigny bemerkt, daß manche Regel nur scheinbar der Rechtsverfolgung, in der That aber dem Rechtsverhältniß selbst angehörig sei, und betont die Schwierigkeit richtiger Grenzscheidung (VIII S. 131), räumt aber im Einzelnen der lex fort eine weitgreifende Herrschaft ein (S. 189, 259). Vergl. Bar §. 64 S. 213, 220, §. 116 S. 418, §. 123 S. 452 f. Unbestritten ist, daß das prozessuale Verfahren sich nach dem Rechte des Staates bestimmt, vor dessen Gerichten der Prozeß geführt wird. Ob und welche Folgen der Beginn des Rechtsstreits für die Entwickelung des Prozesses und die weitere Rechtsverfolgung hat, kann nur nach diesem Rechte beurtheilt werden. Nicht so einfach liegt die Entscheidung bezüglich der materiellen Wirkungen. Sind dieselben, wie vielfach angenommen wird, auf ein Quasikontraktsverhältniß, auf die obligatio condemnari oportere zurückzuführen, so ist die Geltung der lex fort gegeben. Die Obligation gelangt mit und durch den Prozeß zur Existenz und steht als Folge desselben nothwendig unter dessen Recht. Die Konstruktion dürfte aber weder an sich haltbar sein, noch kann sie, weil auf Fiktion beruhend, zur Bestimmung des maßgebenden Rechts verwendet werden. Zur Anerkennung der lex fort führt ferner die Annahme, daß die Wirkungen ihren Grund in der Zurückdatirung des Urtheils auf den Zeitpunkt des Prozeßbeginns haben, und daß diese Zurückdatirung durch die Natur des Prozesses geboten ist. Eine solche Annahme trifft für das römische Aktionen¬

Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Prozeßbeginn. §§. 36 u. 37. 155 recht zu; den modernen Rechtsanschauungen entspricht sie nicht. Der Richter urtheilt auf Grund des ihm unmittelbar unterbreiteten Sachverhältnisses, nicht mehr in Gemäßheit einer die Entscheidung im Voraus fixirenden Formel. In dem Prozesse selbst aber liegt kein die Zurückdatirung rechtfertigendes Moment. Die Wirkungen, in welchen man eine solche finden zu sollen glaubt, beruhen auf sachlichen, den einzelnen Rechtsverhältnissen entnommenen Billigkeits= und Zweckmäßigkeitsgründen. uh . Vom allgemeinen Standpunkte aus scheint für die Anerkennung der lex fori Folgendes zu sprechen. Gestattet der Staat, daß unter fremdem Rechte stehende Rechtsverhältnisse vor seinen Gerichten geltend gemacht und von diesen nach fremdem Rechte entschieden werden, so läßt sich annehmen, daß mit dem Einschreiten seiner Gerichte der Rechtszustand einzutreten hat, den er von seinem Standpunkte aus als durch den Streitbeginn geboten erachtet. Andererseits können die Parteien, welche ein solches Rechtsverhältniß zum gerichtlichen Austrag bringen, sich nicht dadurch beschwert erachten, daß mit der Gewährung des Gerichts die an dieselbe geknüpften Folgen verbunden sind. Entscheidend dürften indessen auch diese Gesichtspunkte nicht sein. Die Frage nach der Einwirkung des Prozeßbeginns auf das Materielle der Sache ist keine andere als die: welche Modifikationen erleidet der Bestand oder Inhalt eines Anspruches dadurch, daß er in das Stadium des Prozesses tritt. Bestand und Inhalt eines Anspruches können nicht in den einen Beziehungen von diesem, in den anderen von jenem Rechte abhängen. Das rechtliche Schicksal des einheitlichen Anspruchs erfordert einheitliche Beurtheilung und hinsichtlich ihrer überwiegt naturgemäß das Recht, welches für den Anspruch an sich maßgebend ist. Man wird ferner kaum die Intention des Gesetzgebers bei Normirung des Einflusses des Prozeßbeginnes als dahingehend annehmen dürfen, daß er alle vor seinen Gerichten zum Austrag gebrachten Rechtsverhältnisse ohne Unterschied, welchem Rechte sie unterstehen, in den Bereich der Regelung zu ziehen gemeint ist. Die Grundlage der Normirung bildet die konkrete materielle Gestaltung der seinem Rechtsgebiete angehörenden Rechtsverhältnisse. Von dieser Gestaltung ausgehend, wägt er die Folgen ab, welche die gerichtliche Geltendmachung haben soll. Nur diesen Verhältnissen ist die Regelung angepaßt, nur auf sie kann sie sich beziehen. Faßt man die einzelnen Wirkungen ins Auge, so erscheint es hinsichtlich der Steigerung des dinglichen Anspruchs in Ansehung von Immobilien unerheblich, welchem der beiden Rechte der Vorzug gegeben wird. Die für denselben maßgebende lex rei sitae ist infolge der Ausschließlichkeit des forum rei sitae immer zugleich die lex fori. Hinsichtlich der Steigerung des dinglichen Anspruchs bei Mobilien sowie des auf die Leistung einer Geldsumme gerichteten obligatorischen Anspruchs aber ist schwer abzusehen, welches Interesse der Gesetzgeber, wenn das fremde Recht den Anspruch des Berechtigten ausdrücklich auf die Herausgabe der Sache beziehungsweise die Jahlung der Geldsumme beschränkt, daran haben sollte, dem Verpflichteten gleichwohl eine Mehrleistung in Gestalt von Früchten, Zinsen u. s. w. aufzuerlegen. Dem Verpflichteten stand eine solche nicht in Aussicht; er würde vielleicht derselben nur um deswillen ausgesetzt, weil der Berechtigte, dem mehrere Gerichtsstände offen standen, vorsichtigerweise das ihm vortheilhaftere Forum gewählt hat.!) Der letztere Gesichts!) So hat auch das R. O. H. G. (Entscheidungen XXIV S. 388 f.) sich dafür ausgesprochen, daß die Verpflichtung zur Zahlung von Prozeßzinsen nach dem für das Geschäft an sich maßgebenden Rechte zu beurtheilen ist. 39

156 Abschn. I. II. 2. Intern. Privatr. Prozeßbeginn. Urtheil. §. 36 u. 37. punkt, die bedenkliche Willkür des Klägers in der Gestaltung seiner Rechtslage, macht in noch erhöhtem Maße sich bei der Vererblichkeit der Ansprüche geltend. Außerdem kann und wird ein Recht, welches den ihm unterstehenden Anspruch für höchst persönlich erklärt, dessen Uebergang auf die Erben nicht lediglich um deswillen anerkennen, weil der Anspruch in einem fremden Staate, dessen Gesetze die Vererblichkeit an den Streitbeginn knüpfen, gerichtlich geltend gemacht worden ist. Des Weiteren muß die Frage, ob eine Verjährung oder Ersitzung durch Rechtshängigmachung unterbrochen wird, nach dem die Verjährung oder Ersitzung bestimmenden Rechte, nicht nach dem Rechte des angegangenen Gerichts beurtheilt werden. Die Unterbrechung der Verjährung oder Ersitzung negirt die Fortsetzung derselben, und ob die Verjährung oder Ersitzung abgelaufen, beziehungsweise welche Zeit in dieselbe einzurechnen ist, kann nur nach dem sie beherrschenden Rechte sich bestimmen. Endlich wird auch der Zeitpunkt für den Beginn der Haftung wegen Bereicherung, wie kaum weiterer Dar legung bedarf, nach dem Rechte zu bemessen sein, welches für den Anspruch an sich maßgebend ist. Eine erschöpfende Aufzählung der in Betracht kommenden Wirkungen soll hiermit nicht gegeben sein. Eine solche ist nicht wohl möglich. Einerseits steht noch nicht fest, wieweit das Gesetzbuch bezüglich ihrer gehen wird, andererseits lassen die Wirkungen, welche fremde Rechte an den Streitbeginn knüpfen, sich nicht über sehen. Es wird genügen, in Anlehnung an die hervorgehobenen generellen Gesichtspunkte zwischen den materiellen und prozessualen Wirkungen zu unterscheiden und die ersteren im Gegensatze zu den letzteren dem für den Anspruch an sich maßgebenden Rechte zu unterstellen (§. 36 Abs. 1). Soweit die für die Unterscheidung gegebenen Kriterien Zweifeln Raum lassen, wird es Aufgabe der Wissenschaft sein, den Charakter der betreffenden Rechtsfolge unter genauer Würdigung der konkreten Umstände festzustellen und demgemäß das eingreifende Recht zu bestimmen. II. In Ansehung der Wirkungen des Urtheils ist die zu treffende Entscheidung eine andere. Die Wirkungen knüpfen sich nicht an die Thatsache der Geltendmachung des Anspruchs Seitens des Berechtigten, sondern an den Ausspruch des Richters darüber, was auf Grund des ihm vorgetragenen Streitmaterials Rechtens sein soll. Ist der Richter zu diesem Ausspruch ermächtigt, so muß dem von ihm gefällten Urtheile auch die Bedeutung zukommen, welche dasselbe als solches und in dem Staate hat, in welchem es gesprochen ist. Nur in dem Sinne und mit der Tendenz, in welcher es erlassen ist, kann es verstanden werden — Savigny VIII S. 260; Bar §. 125 S. 477 f. Nach dem Rechte des Prozeßgerichts bestimmt sich daher nicht nur die unmittelbare Einwirkung des Urtheils auf das der Entscheidung unterstellte Rechtsverhältniß, sondern auch der Umfang seiner Rechtskraft und seiner Wirksamkeit gegen dritte Personen. III. Für die Beurtheilung der Frage,) welche Bedeutung der Thatsache bei zulegen ist, daß ein Anspruch vor einem ausländischen Gerichte rechtshängig gemacht beziehungsweise von einem solchen verbeschieden worden ist, wird die Entscheidung von Wichtigkeit, welche die C. P. O. in Ansehung der Vollstreckung ausländischer Urtheile !) Die Frage gehört streng genommen in die Lehre vom Prozeß. Es handelt sich nicht um die Anwendung des eigenen oder fremden Rechts, sondern um die Anerkennung von Akten fremder Gerichtsbarkeit. Der enge Zusammenhang, in welchem die Frage immerhin mit der gegenwärtigen Materie steht, ließ es angezeigt erscheinen, sie hier zu behandeln.

Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Prozeß im Auslande. H. 36 u. 37. 157 getroffen hat. Die Vollstreckung eines Urtheils schließt die Anerkennung desselben und der ihm vorausgegangenen prozessualen Akte in sich. Soweit die C. P. O. den Vollzug ausländischer Urtheile gestattet, ist daher die Anerkennung ihres Bestandes von selbst gegeben. Andererseits setzt die Anerkennung der Thatsache, daß ein Urtheil vor einem ausländischen Gerichte ergangen ist — nur darum handelt es sich hier — nicht voraus, daß das Urtheil allen Erfordernissen genügen muß, welche Bedingungen der Vollstreckung desselben sind. Der Gesetzgeber kann sich veranlaßt finden, auf Grund eines fremdrichterlichen Judikats die exceptio rei judicatae zuzulassen, und doch für den Hinzutritt des zur Vollstreckung erforderlichen Aktes der Exekutive weitere Bedingungen stellen. Das Vorgehen der C. P. O. hindert daher an sich nicht, die Anerkennung ausländischer Urtheile (in dem soeben näher bezeichneten Sinne) an geringere Erfordernisse zu knüpfen, als für die Vollstreckung vorgeschrieben sind. Nur dürfen selbstverständlich diese Erfordernisse, soweit solche aufgestellt werden, qualitativ keine anderen sein, als diejenigen, welche für die Vollstreckung maßgebend sind. Ein Urtheil, das seinem Bestande nach nicht anerkannt wird, kann nicht vollstreckt werden. Die C. P. O. verfügt: §. 660: Aus dem Urtheile eines ausländischen Gerichts findet die Zwangsvollstreckung nur statt, wenn ihre Zulässigkeit durch ein Vollstreckungsurtheil ausgesprochen ist. Für die Klage auf Erlassung desselben ist das Amtsgericht oder Landgericht, bei welchem der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, und in Ermangelung eines solchen das Amtsgericht oder Landgericht zuständig, bei welchem in Gemäßheit des §. 24 gegen den Schuldner Klage erhoben werden kann. §. 661: Das Vollstreckungsurtheil ist ohne Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Entscheidung zu erlassen. Dasselbe ist nicht zu erlassen: I. wenn das Urtheil des ausländischen Gerichts nach dem für dieses Gericht geltenden Rechte die Rechtskraft noch nicht erlangt hat; 2. wenn durch die Vollstreckung eine Handlung erzwungen werden würde, welche nach dem Rechte des über die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung urtheilenden deutschen Richters nicht erzwungen werden darf, 3. wenn nach dem Rechte des über die Julässigkeit der Zwangsvollstreckung urtheilenden deutschen Richters die Gerichte desjenigen Staates nicht zutändig waren, welchem das ausländische Gericht angehört; 4. wenn der verurtheilte Schuldner ein Deutscher ist und sich auf den Prozeß nicht eingelassen hat, sofern die den Prozeß einleitende Ladung oder Verfügung ihm weder in dem Staate des Prozeßgerichts in Person noch durch Gewährung der Rechtshülfe im Deutschen Reiche zugestellt ist; 5. wenn die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist.!) Mit diesen Vorschriften hat die C. P. O. zu den beiden wichtigsten Streit fragen der Materie Stellung genommen. !) Ueber die Vollstreckung der Entscheidungen außerdeutscher Rheinschifffahrtsgerichte bezw. Elbzollgerichte in Preußen vergl. preuß. Gesetz, betreffend die Rheinschifffahrtsgerichte, vom 8. März 1879 §. 12 (G. S. S. 129) und Gesetz, betreffend die Elbzollgerichte, vom 9. März 1879 §. 9 (G. S. S. 132). Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2. 40

158 Abschn. I. II. 2. Internationales Privatrecht. Prozeß im Auslande. H. 36 u. 37. 1. Sie gestattet ausländische Urtheile zu vollstrecken, ohne daß die Gesetzmäßigkeit der Entscheidung geprüft wird, sofern nur gewissen, vorzugsweise das ordnungsmäßige Gehör des Beklagten sichernden Anforderungen genügt ist. Das internationale Recht kennt drei Systeme. Nach dem einen werden fremde Urtheile nicht oder doch nur nach sachlicher Prüfung der Entscheidung vollstreckt, nach dem anderen tritt eine solche Prüfung nur bei denjenigen Urtheilen ein, welche gegen Staatsangehörige gerichtet sind, nach dem dritten wird der Regel nach von der Prüfung abgesehen und nur darauf Gewicht gelegt, daß gewissen allgemeinen Bedingungen genügt ist.!) Die C. P. O. hat sich für das letzte System entschieden 2. Zu den Voraussetzungen der Vollstreckung gehört nach der C. P. O., daß die Gerichte desjenigen Staates, welchem das ausländische Gericht angehört, nach deutschem Rechte zuständig sind. Von dieser positiven Entscheidung abgesehen, sind die Ansichten auch in dieser Hinsicht getheilt. Einige beurtheilen die Kompetenz nach dem Rechte des Vollstreckungsgerichts, Andere nach dem Rechte des Prozeßgerichts, Andere fordern deren Vorhandensein sowohl nach dem Rechte des erkennenden als nach dem Rechte des vollstreckenden Richters. Die C. P. O. geht — Motive zu davon aus, daß nur in dem inländischen Rechte die §§. 610, 611 des Entwurfs — Grundlage für die Anerkennung der ausländischen Gerichtsbarkeit gefunden werden kann. Die dem deutschen Rechte entsprechende Zuständigkeit ist erforderlich, mag das Urtheil gegen einen Inländer oder gegen einen Ausländer gerichtet sein, sie ist es selbst dann, wenn der Ausländer dem Staate des erkennenden Richters angehört und das streitige Rechtsverhältniß dem Rechte dieses Staates untersteht. Abweichend von dem preußischen Entwurfe von 1864 §. 972 J. 2 fordert aber die C. P. O. ebensowenig als der norddeutsche Entwurf §. 998 J. 3, daß gerade dasjenige Gericht, welches erkannt hat, nach inländischem Rechte zuständig sei; es genügt wenn überhaupt ein Gericht des betreffenden auswärtigen Staates zuständig gewesen ist. Durch die bei der Berathung der C. P. O. von der Justizkommission des Reichstags unter Zustimmung des Regierungsvertreters dem §. 661 J. 3 gegebene Auslegung: „daß der deutsche Richter die Zuständigkeit des auswärtigen Gerichts nicht allein aus dem Gesichtspunkte zu prüfen habe, ob der auswärtige Richter die richtigen, dem deutschen Rechte entsprechenden Grundsätze über Zu ständigkeit angewendet habe, sondern ob auch die Thatsachen, auf welche diese Grundsätze angewendet werden, die Zuständigkeit des auswärtigen Gerichts zu begründen 1) Asser stellt in der Revue I S. 86 und IX S. 415 den gegenwärtigen Rechtszustand Europas zusammen. Darnach gilt das erste System in Frankreich, Belgien, Portugal, Schweden, Norwegen und den Niederlanden; das zweite anscheinend in Griechenland, nach einigen Autoren, wie Aubry und Rau VII §. 769 C, soll es auch in Frankreich das herrschende sein; das dritte gilt, außer im Deutschen Reiche, in Oesterreich, Italien, Spanien und der deutschen Schweiz. Zweifel ergeben sich bezüglich Rußlands und Dänemarks. Der Annahme Asser's, daß Rußland dem ersten System huldige, sind (Revue IX S. 415) angesehene russische Juristen mit der Behauptung entgegengetreten, es gelte daselbst das dritte System. Püttlingen S. 470 theilt dagegen eine 17. Februar 1869 von dem russischen Ministerium des Aeußern an die österreichische Regierung gerichtete Note vom I. März mit, inhaltlich deren ausländische Urtheile in Rußland nicht vollstreckt werden, wenn nicht ein Vertrag oder Uebereinkommen ausdrücklich das Gegentheil bestimmt. In Dänemark steht nach Asser (I S. 93) das dritte, nach Püttlingen S. 470 das erste System in Geltung. In Großbritannien ist dem Zeugniß Westlake's zufolg (Revue a. a. O.) fremden Urtheilen die Vollstreckung versagt. Es muß ein neuer Prozeß angestrengt werden, in diesem Prozesse wird aber nur die Kompetenzfrage erörtert; fällt deren Entscheidung gegen den Beklagten aus, so wird er ohne sachliche Prüfung verurtheilt. Das gleiche Verfahren, das unbedenklich dem dritten System unter stellt werden darf, soll in den Vereinigten Staaten von Nordamerika Rechtens sein. Der südamerikanische Vertrag hat — Art. 40, 48 — das dritte System angenommen.

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Prozeßbeginn im Auslande. §§. 36 u. 37. 159 geeignet und erwiesen seien (Prot. S. 469, 344 f.) dürfte hieran nichts geändert worden sein. Aus dem Vorgehen der C. P. O. ergiebt sich Folgendes. A. In Ansehung des Streitbeginns: 1. Der Einleitung des Prozesses vor einem ausländischen Gerichte darf die Berücksichtigung nicht um deswillen versagt werden, weil das Gericht ein ausländisches ist — vergl. auch den Entwurf, betreffend die in den deutschen Bundesstaaten in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten gegenseitig zu gewährende Rechtshülfe (sog. nürnberger Entwurf) §. 26 und das Bundesgesetz vom 21. Juni 1869, betreffend die Gewährung der Rechtshülfe, (B. G. Bl. S. 305 f.) §. 19.1) 2. Ist mit der C. P. O. davon auszugehen, daß die Grundlage für die Anerkennung der ausländischen Gerichtsbarkeit nur in dem inländischen Rechte gefunden werden kann, so darf die vor einem ausländischen Gerichte eingetretene Rechtshängigkeit nur anerkannt werden, wenn die Gerichte des Staates, welchem das ausländische Gericht angehört, nach deutschem Rechte zuständig sind. 3. Nicht zu entbehren als Voraussetzung der Anerkennung wird die der C. P. O. §. 661 J. 4 entsprechende Bestimmung sein, daß, wenn der Beklagte ein Deutscher ist und auf den Prozeß sich nicht eingelassen hat, die den Prozeß einleitende Ladung oder Verfügung ihm in dem Staate des Prozeßgerichts in Person oder durch vergl. §. 26 Gewährung der Rechtshülfe im Deutschen Reiche zugestellt sein muß — ist und §. 24 des nürnberger Entwurfs. Ueber die enge Fassung der Bestimmung das Nähere S. 167 f. J. 7 bemerkt. Ist den Anforderungen unter 2 und 3 (§. 36 Abs. 2) nicht genügt, so soll der im Auslande begründeten Rechtshängigkeit die Anerkennung versagt werden, mag der es sich um prozessuale oder materielle Wirkungen derselben handeln, mag das richterlichen Entscheidung unterstellte Rechtsverhältniß dem inländischen oder ausländischen Rechte unterstehen. Fraglich könnte sein, ob an der Zuständigkeit der Gerichte des ausländischen Staates hinsichtlich der Einrede der Rechtshängigkeit festzuhalten ist. Es läßt sich einwenden, daß die Klageerhebung vor einem inländischen Gerichte die Einrede begründet, ohne Rücksicht darauf, ob das Gericht zuständig oder unzuständig ist (C. P. O. §§. 235, 230). Das Erforderniß der Zuständigkeit, welches hier in Frage ist, dürfte indessen ein wesentlich anderes sein, als das für die inländischen Gerichte bestehende. Es wird nicht darauf gesehen, ob das betreffende ausländische Gericht zur Verhandlung der Sache legitimirt ist, sondern darauf, ob überhaupt die Gerichtsbarkeit des ausländischen Staates als begründet anzuerkennen ist. Muß dies nach der Beschaffenheit des Falles verneint werden, so existirt der Rechtsstreit für das inländische Recht nicht; es können daher auch keinerlei Rechts¬ 1) §. 26 des nürnberger Entwurfs lautet: „Ist eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit unter Beobachtung der Vorschrift des §. 24 bei einem nach diesem Gesetze als zuständig anzuerkennenden Gerichte eines deutschen Staates anhängig geworden, so ist die Rechtshängigkeit in der Weise anzuerkennen, daß die Einrede der Rechtshängigkeit texceptio litis pendentis) vor den Gerichten jedes anderen deutschen Staates geltend gemacht werden kann.= Bundesgesetz §. 19: „Ist eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit in einem Bundesstaate rechtshängig geworden (oder rechtskräftig entschieden), so kann die Rechtshängigkeit (oder die Rechtskraft) vor jedem Gerichte desselben oder eines anderen Bundesstaates geltend gemacht werden. Beide Bestimmungen haben nur die prozessuale Einrede der Rechtshängigkeit im Auge. Die Frage, nach welchem Rechte die Tragweite dieser Einrede zu beurtheilen ist, soll durch dieselben nicht entschieden sein — Prot. der nürnberger Kommission S. 91 f.; Endemann, die Rechtshülfe S. 82.

160 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Ausländische Urtheile. §§. 36 u. 37. folgen aus der Existenz desselben hergeleitet werden. — Daß über die gestellten Anforderungen nicht hinauszugehen ist, wird, vergleicht man die sonstigen Bestimmungen des §. 661 der C. P. O., keines besonderen Nachweises bedürfen. Ueber das Erforderniß der Reziprozität (C. P. O. §. 661 J. 5) vergl. S. 169 f. J. 8. Nicht in den Bereich des inländischen Rechts gehört die Bestimmung des Zeitpunktes, mit welchem die Rechtshängigkeit vor dem ausländischen Gerichte eintritt beziehungsweise als eingetreten gilt. Hierüber entscheidet das Recht des ausländischen Prozeßgerichts — nürnberger Kommissionsbericht S. 63 zu §. 24, Endemann, die Rechtshülfe S. 82. Die Frage dagegen, ob die materiellrechtlichen Folgen des Streitbeginns, beziehungsweise welche derselben mit der eigentlichen Rechtshängigkeit oder schon mit der Einreichung der Klage eintreten, beantwortet sich nach dem für diese Folgen maßgebenden Rechte, mithin nach dem Rechte, welchem das der Klage zu Grunde liegende Rechtsverhältniß untersteht. Der Inhalt des §. 36 Abs. 2 greift zum Theil in das Gebiet der C. P. O. über. Der Entwurf sieht darin eine Vervollständigung der C. P. O., welcher er sich bei Regelung der Materie nicht entziehen konnte. B. Für die Anerkennung ausländischer Urtheile kommt in Betracht: Die C. P. O. gestattet die Vollstreckung nur aus Urtheilen ausländischer 1. Gerichte. Urtheile sind nach dem nürnberger Kommissionsberichte S. 19 richterliche Entscheidungen, welche nach zuvor gestattetem Gehöre des Gegners, nach vorgängiger zum Zwecke der kontradiktorischen Verhandlung erfolgter Ladung desselben, erlassen werden und der Rechtskraft fähig sind. Von der gleichen Auffassung dürfte §. 660 der C. P. O. ausgehen. Als ausgeschlossen erscheinen daher alle sonstigen Entscheidungen ausländischer Gerichte, insbesondere auch diejenigen, welche dem in §. 702 der C. P. O. J. 4 erwähnten Vollstreckungstitel entsprechen. Das Vorgehen der C. P. O bindet den Entwurf zwar nicht. Die Vollstreckung eines gerichtlichen Ausspruchs kann versagt und doch dessen rechtlicher Bestand anerkannt werden. Immerhin würde es zur Rechtfertigung einer solchen Verschiedenheit besonderer Gründe bedürfen. 2. Die C. P. O. hat nur Urtheile im Auge, welche in bürgerlichen Rechts¬ Als bürgerliche Rechtsstreitigkeit streitigkeiten ergangen sind. Desgleichen der Entwurf sein, der nach dem betreffenden wird in dieser Beziehung jeder Rechtsstreit anzusehen auswärtigen Rechte der Entscheidung der bürgerlichen Gerichte unterstellt ist. Vergl. hierüber Protokolle der nürnberger Kommission S. 5. 3. Ausländische Urtheile sollen nach der C. P. O. für vollstreckbar erklärt werden, ohne daß eine Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Entscheidung vorhergeht. Die Motive zu dem entsprechenden §. 611 des Entwurfs bemerken: „Dem inländischen Richter steht keine Kognition über die materielle Rechtmäßigkeit des auswärtigen Erkenntnisses, also auch keine Kognition darüber zu, ob bei Abfassung dieses Erkenntnisses die materiellen Gesetze seines Staates berücksichtigt sind oder nicht. Selbst auf die Frage, ob etwa gebietende oder verbietende Gesetze seines Staates bei Findung des Urtheils verletzt worden sind, darf der inländische Richter nicht eingehen. Es ist damit dem Grundsatze des §. 35 des gegenwärtigen Entwurfs, daß ausländischem Rechte die Anerkennung zu versagen ist, wenn dessen Anwendung gegen die Vor schriften oder die Tendenz des inländischen Rechts verstößt, für die Vollstreckung und indirekt auch für die Anerkennung fremder Urtheile im Wesentlichen die Bedeutung

161 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. Ausländische Urtheile. §§. 36 u. 37. abgesprochen. Fast bis zur Unkenntlichkeit abgeschwächt findet er sich nur noch in der Vorschrift des §. 661 J. 2, daß die Vollstreckung zu verweigern ist, wenn durch sie eine Handlung erzwungen werden würde, welche nach dem Rechte des deutschen Richters nicht erzwungen werden darf. (Prot. der Justizk. des Reichstags S. 344, 446; C. P. O. §. 867 J. 2, G. B. G. §. 159 Abs. 2). Der Standpunkt der C. P. O. kennzeichnet sich als die vorbehaltlose Durchführung des jede sachliche Kognition ablehnenden Systems. Die Durchführung bis zur äußersten Konsequenz ist nicht ohne Bedenken. Kaum eine Gesetzgebung dürfte bisher so weit gegangen sein. Die Staaten, welche dem System im Prinzipe huldigen, haben dem Grundsatze des §. 35 Rechnung getragen. Nach österreichischem Rechte — Püttlingen S. 6 — darf das ausländische Erkenntniß keine Anordnung enthalten, welche gegen die Gesetze und Einrichtungen des Landes verstößt. Das Gleiche ist in Spanien Rechtens (Asser, Revue I S. 91). Das italienische Gesetzbuch Einl. Art. 12 versagt ausländischen Urtheilen jede Wirkung gegenüber Prohibitivgesetzen, welche die Personen, Sachen oder Handlungen betreffen, sowie gegenüber Gesetzen, welche die öffentliche Ordnung und die guten Sitten wahren. Der südamerikanische Vertrag Art. 54 erklärt ausländische Urtheile nur für beachtlich, wenn sie nicht unverträglich sind mit der politischen Konstitution, den Gesetzen der öffentlichen Ordnung oder den guten Sitten des Inlandes. Auch in der Wissenschaft dürften nur wenige Stimmen die internationale Voll streckung der Urtheile in dem Umfange vertreten, in welchem die C. P. O. dieselbe sanktionirt. Verhältnißmäßig weit gehen Bar und Asser. Bar (§. 125 S. 474) verweigert, entsprechend den von ihm über Prohibitivgesetze aufgestellten Grundsätzen, die Vollstreckung, wenn der Anspruch, welcher durch das Urtheil realisirt werden soll, nach den Gesetzen des Staates als ein unsittlicher zu betrachen ist oder überhaupt daselbst nicht realisirt werden kann. Außerdem setzt Bar (§. 119 S. 431 f.) voraus, daß, von Modifikationen abgesehen, die Zuständigkeitsfrage in der Weise geregelt wird, daß die Gerichte des Staates über das streitige Rechtsverhältniß zu entscheiden haben, dessen materiellen Gesetzen dasselbe untersteht, so daß namentlich für die Status= und Ehesachen Konflikte zwischen Richterspruch und materiellem Rechte von vornherein ausgeschlossen sind. Asser (Revue VII S. 390 f.) billigt zwar, daß ürtheile unter der Voraussetzung des §. 661 Z. 2 der C. P. O. nicht vollstreckt werden, versagt aber zugleich allen Urtheilen die Vollstreckung, welche gegen Vorschriften des öffentlichen Rechts verstoßen. Daneben erklärt er es für selbstverständlich, daß Status= und Ehestreitigkeiten lediglich von den Gerichten des Staates entschieden werden dürfen, dessen Angehörige die Betheiligten sind. Den Vorgang für die C. P. O. bildet das Bundesgesetz vom 21. Juni 1869 J. 37, das sich seinerseits an den von der nürnberger Kommission erstatteten Bericht S. 22 f.) und die Berathungen derselben (Prot. S. 10 f.) anlehnt. Die Bedenken, welche gegen die C. P. O. sich erheben lassen, sind zwiefacher Natur und bereits angedeutet. Das eine betrifft die Exekution vermögensrechtlicher Ansprüche und geht dahin, daß deutsche Richter der Vollstreckung ausländischer Erkenntnisse selbst dann sich unterziehen müssen, wenn der Verurtheilung ein nach inländischen Rechtsbegriffen verwerfliches und nichtiges Geschäft zu Grund liegt. Beispiele 41 Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2.

162 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. Ausländische Urtheile. §§. 36 u. 37. der Art sind: Verurtheilung zur Bezahlung einer Hazardspielschuld, zur Gewährung einer für den Fall durchgeführter Ehescheidung zugesicherten Belohnung u. s. w. Das Bedenken ist nicht unerheblich, aber bereits von der nürnberger Kommission wohl mit Recht nicht für gewichtig genug erachtet worden, um das Prinzip zu durchbrechen.!) Namentlich ist von derselben (Prot. S. 13 f.) hervorgehoben worden, daß keiner der zahlreichen von den deutschen Staaten unter einander geschlossenen Staatsverträge eine entsprechende Beschränkung der Urtheilsvollstreckung enthält, gleichwohl aber daraus, ihres langen Bestandes ungeachtet, Nachtheile sich nicht ergeben haben. Es ist ferner nicht ohne Grund geltend gemacht worden, daß die bei dem Absehen von der Beschränkung sich ergebenden Unzuträglichkeiten jedenfalls geringer sind, als diejenigen welche entstehen würden, wenn man eine Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit der fremdrichterlichen Erkenntnisse im Sinne der Beschränkung zulassen wollte. Das zweite Bedenken richtet sich gegen die Vollstreckung von Urtheilen, welche in status= oder familienrechtlichen Streitigkeiten Deutscher ergangen sind und mit dem deutschen Rechte nicht im Einklange stehen. In der Regel wird es bei diesen sich allerdings nur um die Anerkennung handeln, es kann jedoch, sofern gleichzeitig vermögensrechtliche Folgen hineingezogen sind, auch die Vollstreckung in Frage kommen. Das Bedenken wächst bei Erwägung des Verhältnisses, in welchem das von dem Entwurf angenommene Nationalitätsprinzip zu den von der C. P. O. aufgestellten Kompetenzgrundsätzen steht. Nach den letzteren sind alle Statusklagen und insbesondere die Ehesachen vor das Gericht des Wohnsitzes gewiesen, ohne Unterschied, ob derselbe im In= oder im Auslande liegt; nur wenn eine Person keinen Wohnsitz hat, soll der Gerichtsstand nach dem Aufenthaltsorte im Deutschen Reiche sich bestimmen. Be wendet es bei dem Prinzipe der sachlichen Nichtprüfung, so ist die Folge, daß ausländische Urtheile, welche eine zwischen Deutschen bestehende Ehe für ungiltig erklären anerkannt und, soweit sie der Vollstreckung empfänglich sind, vollstreckt werden müssen, obwohl die Ehe nach dem maßgebenden deutschen Rechte völlig giltig ist. Das Gleiche hätte einzutreten, wenn ein ausländisches Urtheil einem deutschen Kinde die Ehelichkeit der Geburt abspricht, obwohl sie nach deutschem Rechte begründet ist. Solchen Möglichkeiten muß vorgebeugt werden. Die nürnberger Kommission hat sich, obwohl zu ihrer Zeit die Theorie von 1 60 der für das persönliche Recht maßgebenden Bedeutung des Wohnsitzes noch in voller Geltung stand, den gegen die Anerkennung fremdrichterlicher Judikate in Status= und Ehesachen sprechenden Bedenken nicht verschlossen. Der Kommissionsentwurf §. 2 nimmt ausdrücklich von der gegenseitigen Vollstreckung die Erkenntnisse aus, welche den bürgerlichen Stand oder die Ehe des Unterthanen eines anderen Staates zum Gegenstande haben, und der endgiltig festgestellte Entwurf giebt die Bestimmung (§. 34) dahin wieder: das gegenwärtige Gesetz findet auf Rechtsstreitigkeiten, welche den Personenstand oder die Eingehung, das Bestehen oder die Trennung der Ehe einer Person zum Gegenstande haben, nur dann Anwendung, wenn diese Person dem Staate des Prozeßgerichts ausschließlich als Unterthan angehört, die Rechts¬ 1) Anders der preußische Entwurf von 1864 §. 972 J. 3. Er versagt die Vollstreckung, wenn der Inhalt des Urtheils einem inländischen Verbotsgesetze widerstrebt oder mit zwingenden Rechtsnormen des inländischen Rechts oder mit dem öffentlichen Rechte des Inlandes sich nicht verträgt.

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. Ausländische Urtheile. §§. 36 u. 37. 163 streitigkeit mag eines der erwähnten Rechtsverhältnisse selbst oder die aus der Entscheidung über dieses Verhältniß unmittelbar sich ergebenden Rechtsfolgen betreffene. Die Motive zur C. P. O. berühren die Frage nicht. Die oben (Seite 160 J. 3) wiedergegebene, das Prinzip begründende Bemerkung ist dem Berichte der nürnberger Kommission (S. 22) entnommen, der von diesem gemachten Ausnahme aber nicht gedacht. und dies würde dem Zwei Wege der Abhülfe bieten sich. Man schließt — die Urtheile, welche Status-Verfahren der nürnberger Kommission entsprechen — und Familienstreitigkeiten Deutscher betreffen, von der Anerkennung und Vollstreckung überhaupt aus, oder man fordert, daß sie dem deutschen Rechte gemäß erlassen sind, und unterwirft sie einer darauf bezüglichen Prüfung. Der erstere Weg hat für sich, daß das System der Nichtprüfung gewahrt bleibt, ist aber unannehmbar, da die im Auslande domizilirten Deutschen von der C. P. O. mit den betreffenden Streitigkeiten an die ausländischen Gerichte gewiesen sind, mithin auch die von diesen erlassenen Es Artheile, sofern sie im Uebrigen gerechtfertigt sind, anerkannt werden müssen. verbleibt also nur der zweite Weg. Auch dieser bereitet insofern Schwierigkeiten als es an einer allgemein verständlichen und jeden Zweifel ausschließenden Gesammtbezeichnung für die unter die besondere Garantie zu stellenden Rechtsbeziehungen gebricht. So gebräuchlich es ist, von dem Status, dem bürgerlichen Stande, den Standesverhältnissen, der familienrechtlichen Stellung zu sprechen, so wenig herrscht über die Begriffe Einverständniß. Es genügt in dieser Beziehung einerseits auf die Darlegungen von Savigny, System II S. 444 f., und Unger I §. 60 S. 504 f., andererseits auf die Streitfragen zu verweisen, zu welchen die preußische Verordnung vom 14. Dezember 1833 (G. S. S. 302) dadurch, daß sie die Revision in Familien= und Standesverhältnissen für zulässig erklärte, Veranlassung gegeben hat, und welche zu beseitigen auch durch die in der Instruktion vom 7. April 1839 (G. S. S. 133) veröffentlichte ausführliche Erläuterung nicht gelungen ist. Von Interesse sind die Verhandlungen der nürnberger Kommission (Protokolle S. 20 f.). Der vorgelegte Entwurf sprach, wie erwähnt von dem bürgerlichen Stande und der Ehe. Bei der ersten Lesung wurde dies beanstandet, weil der Begriff sbürgerlicher Stande kaum überall verständlich sei und außerdem die Verlöbnißstreitigkeiten eingeschlossen werden müßten. Infolge dessen wählte man die Fassung = Erkenntnisse in Ehe=, Verlöbniß= und Personenstandssachens. Bei der zweiten Lesung (Protokolle S. 165 f.) glaubte man es auch hierbei nicht belassen zu sollen und entschied sich schließlich dafür, diejenigen Rechtsstreitigkeiten auszunehmen, welche den Personenstand oder die Eingehung, das Bestehen oder die Trennung der Ehe zum Gegenstande haben (§. 34). sich Die Verhandlungen der nürnb. Kommission berühren zugleich eine weitere, Ehe anschließende Frage. Die Rechtsstreitigkeiten, welche den Personenstand oder die die betreffen, sind möglicherweise sehr verschiedener Natur. Sie können das Bestehen Fortsetzung oder die Auflösung der Ehe, das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein eines Status unmittelbar zum Gegenstande haben. Sie können ferner die Geltendmachung der aus der Ehe beziehungsweise deren Auflösung oder aus dem Status sich ergebenden privatrechtlichen Folgen, als Alimente, Rückgabe des Einbringens, Aus lieferung von Kindern u. s. w., bezwecken. Sie können endlich zu einer Berührung 41

164 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. Ausländische Urtheile. H. 36 u. 37. der die Ehe oder den Status betreffenden Fragen nur beiläufig führen, wie dies beispielsweise bei der Erbschaftsklage eines Intestaterben, wenn ihm die eheliche Geburt be stritten wird, der Fall ist. In der Kommission waren die Ansichten getheilt. Die Mehrheit entschied sich dafür, die ausnahmsweise Behandlung nicht blos auf die Erkenntnisse, welche der ersten Kategorie angehören, sondern auch auf die der zweiten Kategorie zu erstrecken, indem sie sich von der Erwägung leiten ließ, daß bei den vermögensrechtlichen Beziehungen, welche als unmittelbare Ausflüsse der Ehe oder des Status anzusehen seien und durch welche diese Verhältnisse erst privatrechtlich bedeutsam würden, ganz dieselben Gesichtspunkte in Betracht kämen, wie bei den Erkenntnissen über den Bestand oder die Auflösung der Ehe u. s. w., da in dem Urtheile über die erwähnten rechtlichen Beziehungen eigentlich nichts anderes als ein Urtheil über Bestand und Auflösung der Ehe beziehungsweise über die Rechtmäßigkeit des hierüber ergangenen Erkenntnisses liege. Als selbstverständlich galt, daß der Status, die Ehe streitig sein müsse und es sich nicht blos um rechtliche Folgen aus unbestrittenen Verhältnissen dieser Art handele. Der Entwurf versucht in anderer Weise den Schwierigkeiten zu begegnen. Er faßt die einzelnen in Betracht kommenden Fälle ins Auge und bezeichnet die Grundsätze des internationalen Privatrechts, gegen die zum Nachtheile des Deutschen nicht verstoßen sein darf, wenn die betreffenden Urtheile Anerkennung finden sollen. Es wird auch dieses Vorgehen nicht ohne Bedenken sein; immerhin gewährt es Vortheile, von denen nicht der geringste der der Klarheit ist. Als zu wahrende Grundsätze sind (§. 37 J. 4) diejenigen bezeichnet, welche in §§. 7 Abs. 1, 16, 18, 21, 22 und 24 ihren Ausdruck gefunden haben. Hierdurch wird, um einzelne Hauptfälle hervorzuheben, die Anerkennung ausländischer Erkenntnisse ausgeschlossen, sofern sie: a) Deutsche, welche nach deutschem Rechte handlungsunfähig oder beschränkt handlungsfähig sind, als handlungsfähig verurtheilen (§. 7 Abs. 1) b) eine zwischen Deutschen, welche schon zur Zeit der Schließung der Ehe Deutsche waren, bestehende Ehe aus vom deutschen Rechte nicht anerkannten Gründen für ungiltig erklären (§. 16); c) eine zwischen Deutschen, die zur Zeit der Schließung der Ehe einem anderen Staate angehörten, bestehende Ehe aus anderen Gründen als denjenigen, welche dieser Staat anerkennt, für ungiltig erklären (§. 16); d) eine von einem Deutschen oder einem deutschen Schutzgenossen mit einem anderen Deutschen oder einem Angehörigen eines fremden Staates vor einem diplomatischen Vertreter oder Konsul des Deutschen Reichs im Auslande geschlossene Ehe für ungiltig erklären e) eine zwischen Deutschen bestehende Ehe aus Gründen trennen, welche nach deutschem Rechte keine Trennungsgründe sind (§. 18); f) einen Deutschen als unehelich behandeln, obwohl er nach dem Rechte des Staates, welchem der Ehemann der Mutter zur Zeit der Geburt angehört hat, ein eheliches Kind ist (§. 21), g) die Seitens eines Deutschen bewirkte Legitimation oder Annahme an Kindesstatt für ungiltig erklären, obgleich sie nach deutschem beziehungsweise dem sonst maß gebenden Rechte giltig ist (§. 22),

165 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. Ausländische Urtheile. H. 36 u. 37. h) auf die deutsche Ehefrau und Kinder im Falle des §. 24 das ihnen nachtheiligere Recht des fremden Staates anwenden. Es wird nicht verlangt, daß die bezeichneten Grundsätze des Entwurfs von dem ausländischen Richter unbedingt gewahrt sein müssen. Es wird nur gefordert, daß gegen dieselben nicht zum Nachtheile des Deutschen verstoßen ist. Urtheilen entgegenzutreten, welche Deutsche günstiger stellen, als das deutsche Recht erheischt, dürfte kaum Anlaß sein. Behandelt ein ausländisches Gericht den Deutschen, der nach deutschem Rechte handlungsfähig ist, Ausländern gegenüber zu seinen Gunsten als handlungsunfähig, oder spricht dasselbe ihm die Erbschaft eines Ausländers als ehelichem Abkömmling zu, während nach deutschem Rechte eheliche Abstammung nicht vorliegt, so ist nicht abzusehen, weshalb solchen Urtheilen die Anerkennung versagt werden sollte. Der Entwurf geht mehrfach über den Standpunkt der nürnberger Kommission hinaus. Der Fall unter a, betreffend die Handlungsfähigkeit, ist von ihr nicht be es rücksichtigt. Man kann über denselben verschiedener Ansicht sein. Erachtet man an sich für das Richtige, nichtwillenskräftige Deutsche gegen die nachtheiligen Folgen ihres Gebahrens zu schützen, ohne Unterschied, wo sie sich befinden und handeln (S. 33 f.), sowird dies nicht blos zu geschehen haben, wenn der betreffende Fall der Entcheidung des deutschen Richters unterstellt ist, sondern auch dann, wenn ausländische Gerichte in der Sache erkennen und dem deutschen Rechte entgegentreten. Anderen falls würde die Fürsorge in vielen Fällen gegenstandslos, da die Gläubiger sich möglichst an ausländische Gerichte, deren Rechtsanwendung die ihnen günstigere ist, wenden werden.!) Der Entwurf zieht ferner in den Bereich der beschränkten Aner kennung nicht blos die Erkenntnisse, welche den Personen= und Familienstand oder die aus diesen Verhältnissen unmittelbar sich ergebenden Rechtsfolgen zum Gegenstand haben, sondern auch die Erkenntnisse, bei welchen über diese Verhältnisse nur beiläufig entschieden wird. Von Erkenntnissen über den Personen= oder Familienstand kann in den letzteren Fällen allerdings nicht gesprochen werden. Aber man darf wohl fragen, weshalb deutsche Gerichte ein ausländisches Urtheil anerkennen sollen, durch das ein Inländer, weil ihm, entgegen dem deutschen Rechte, die Ehelichkeit abgesprochen worden, von einer Erbschaft ausgeschlossen wird. Warum soll diesem Inländer, wenn er im Deutschen Reiche einen Gerichtsstand und Vollstreckungsobjekte findet, die Verfolgung seines Rechts durch Zulassung der materiell unberechtigten exceptio rei judicatae abgeschnitten werden? Enger ist der Standpunkt insofern, als Erkenntnisse in Verlöbnißsachen nicht berücksichtigt sind. Sollte ein ausländisches Urtheil auf Vollziehung der Ehe gerichtet sein, so ist ihm die Anerkennung schon um deßwillen versagt, weil die Vollziehung vergl. S. 167 eine Handlung sein würde, die nicht erzwungen werden darf — Z. 6. Es verbleibt nur der Fall, daß das Erkenntniß die Verurtheilung zu einer Entschädigung ausspricht, welche das deutsche Recht nicht zubilligt; für diesen Fall einer lediglich vermögensrechtlichen Leistung bedarf es keiner Fürsorge. !) Un étranger, mineur d’apres la loi de son pays, a contracté un engagement dans un pays, qui ne reconnait pas le statut personnel des étrangers. Les tribunaux de ce pays ont rejété l’exception dincapacité et l’ont condamné. Comment pourra-t-on exiger de l’Etat, auquel cet étranger appartient, quil fasse executer un jugement déclarant majeur un individu considéré comme mineur par la loi de cet Etat? — Asser, Revue I p. 415 suiv. Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2. 42

166 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. Ausländische Urtheile. §§. 36 u. 37. Fraglich kann sein, ob sich empfiehlt, die Anerkennung der Scheidungsurtheile an die Bedingung der Beobachtung des deutschen Rechts zu knüpfen. Mommsen (S. 181 f., Entwurf §. 9 Abs. 2) widerräth dies unter Hinweis auf die bei der Nichtanerkennung möglichen Komplikationen.!) Zu verkennen ist nicht, daß wenn Deutsche entgegen dem deutschen Rechte im Auslande geschieden werden und sich wieder verheirathen, die Nichtanerkennung zu mißlichen, Unschuldige vielleicht verletzenden Konsequenzen führen kann. Allein dieselbe Gefahr ist gegeben, wenn die Scheidung durch ein unzuständiges Gericht oder ohne Gewährung rechtlichen Gehörs des Beklagten erfolgt, und auf das Erforderniß der Zuständigkeit und des Gehörs kann unter keinen Umständen verzichtet werden.?) Die Gefahr ist ferner in gleichem Maße vorhanden bei ungerechtfertigter Ungiltigkeitserklärung der Ehe Der Entwurf beschränkt aus naheliegenden Gründen die Garantieen für die Anerkennung auf Urtheile, welche den Status oder die Ehe Deutscher betreffen. Für die Urtheile in Betreff der Angehörigen anderer Staaten bewendet es bei der Vermuthung, daß der zuständige Richter nicht blos an sich gerecht entscheide, sondern auch die eventuell in Betracht kommenden Grundsätze des internationalen Privatrechts richtig anwende. Eine Folge der Beschränkung ist, daß ausländische Urtheile auch dann eine sachlich unbedingte Anerkennung und Vollstreckung erfahren, wenn die Betheiligten zwar früher Deutsche waren, aber diese Nationalität verloren haben, insbesondere also dann, wenn es sich um die Ungiltigkeitserklärung einer Ehe handelt, welche eine Deutsche mit einem Ausländer nach deutschem Rechte giltig geschlossen hat. Der Schutz erlischt mit der deutschen Staatsangehörigkeit. 4. Das Erforderniß, daß das Urtheil des ausländischen Gerichts nach dem für dieses Gericht geltenden Rechte die Rechtskraft erlangt habe, ist bedeutsam für die Vollstreckung, selbstverständlich für die Anerkennung. Seine Aufnahme ist erfolgt (§. 37 Z. 1), weil vorgeschlagen wird, den §. 661 der C. P. O. dahin zu modifiziren, daß er im Wesentlichen auf den §. 37 des gegenwärtigen Entwurfs verweist, und es sich empfiehlt, die Verweisung auch auf dieses Erforderniß zu erstrecken. 5. Anlangend die Zuständigkeitsfrage (§. 37 J. 2) hat der nürnberger Ent wurf (§. 13 Abs. 3) für erforderlich erachtet, eine besondere Bestimmung für den Fall zu geben, daß der Kläger bei einem unzuständigen fremden Gerichte Klage erhebt, von diesem wegen Unzuständigkeit abgewiesen und in die Kosten verurtheilt wird. Das die Kostenpflichtigkeit aussprechende Erkenntniß soll vollstreckt werden, obwohl das Gericht in der Hauptsache nicht zuständig war, da dem Kläger nicht gestattet werden dürfe, auf sein eigenes Versehen sich zu berufen, um den Vollzug des 1) Der südamerikanische Vertrag verfügt Art. 17: Eine Ehescheidung, welche im Auslande nach dessen Gesetzen erfolgte, berechtigt die Ehegatten nicht, eine neue Ehe einzugehen, wenn im Inlande die Ehe nicht geschieden werden konnte. 2) Die englische Jurisprudenz hält ebenfalls streng an dem Erforderniß der Zuständigkeit fest. Sie gestattet, im Gegensatz zu der früheren Praxis, nach welcher eine von Engländern in England geschlossene Ehe nirgends sollte geschieden werden können, gegenwärtig die im Auslande erfolgte Scheidung, wenn die Ehegatten am Scheidungsorte bona fide domizilirt gewesen sind und sich der Kollusion nicht schuldig gemacht haben. Nach schottischem Rechte, welches die Scheidung wegen Ehebruchs von jeher kannte, sind die Gerichte zur Scheidung kompetent, wenn der beklagte Theil auf schottischem Boden anzutreffen ist; bei einem Aufenthalt von über vier Tagen bedarf es nicht einmal der persönlichen Behändigung (Story §. 217). Die schottischen Gerichte haben auf Grund der in dieser Weise begründeten Kompetenz fort und fort Ehen zwischen Engländern geschieden, und die englischen Gerichte haben konsequent diese Scheidungen als nicht existent behandelt. Ueber den Lolley=Fall vergl. Story §. 218. Wie nothwendig die Betonung des rechtlichen Gehörs ist, ergiebt sich aus Berichten Wharton's (§. 232 f.) über amerikanische Rechtszustände.

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. Ausländische Urtheile. §§. 36 u. 37. 167 Erkenntnisses abzuwenden. Die C. P. O. hat den Fall nicht hervorgehoben und das Gleiche empfiehlt sich für den Entwurf. Die in der Hauptsache unzuständigen Gerichte eines ausländischen Staates sind nach den Grundsätzen der C. P. O. jedenfalls dazu kompetent, ihre Unzuständigkeit auszusprechen und den Kläger mit den Kosten zu belasten. Der Fall ist mithin schon durch die allgemeine Vorschrift über die Zuständigkeit gedeckt. 6. Die Anerkennung ist, gleich der Vollstreckung, zu versagen, wenn die Verurtheilung auf Vornahme einer Handlung lautet, welche nach deutschem Rechte nicht erzwungen werden darf (§. 35, vergl. S. 160 f. J. 3). Es fragt sich, ob, wenn einmal das Prinzip der sachlichen Nichtprüfung durchbrochen wird, nicht ein in Schritt weiter zu gehen und bezüglich der Anerkennung und Vollstreckung der ausländischen Urtheilen ausgesprochenen Privatstrafen gleichfalls eine Schranke zu ziehen ist. Der nürnberger Entwurf schließt die Erkenntnisse in Injuriensachen von seiner Regelung völlig aus (§. 34). Nach dem Kommissionsbericht S. 27 ist dies geschehen, weil die Injuriensachen in einigen deutschen Staaten oder Landestheilen als Civilsachen, in anderen als Strafsachen behandelt würden und außerdem die in dem Erkenntnisse gegen den Injurianten ausgesprochenen Vermögensnachtheile bald als Strafe, bald als Schadensersatz anzusehen seien, so daß eine für alle betheiligte Staaten passende Grenze zwischen Strafe und Schadensersatz nicht festgestellt werden könne. Nach dem gegenwärtigen Reichsrechte werden die Injuriensachen ausschließlich im Wege des Strafprozesses verhandelt (Mandry, der civilrechtliche Inhalt S. 176 f.). Soweit dies in anderen Staaten gleichfalls geschieht, greift der Grundsatz ein, daß Strafurtheile ausländischer Gerichte nicht anerkannt werden. Soweit dagegen in anderen Staaten die Injuriensachen vor die Civilgerichte gewiesen sind, kommt die Anerkennung des Urtheils als eines (nach dem Rechte des ausländischen Prozeßgerichts) in einer bürgerlichen Rechtsstreitigkeit ergangenen Erkenntnisses in Frage. Außerdem ist die Möglichkeit ins Auge zu fassen, daß das ausländische Recht sonstige Strafklagen kennt und entsprechende Urtheile für das deutsche Rechtsgebiet Wirksamkeit beanspruchen. Nach §. 13 Abs. 2 dieses Entwurfs soll die Auferlegung einer nach ausländischem Rechte verwirkten Privatstrafe nur zulässig sein, wenn und soweit das inländische Recht eine solche als Folge der unerlaubten Handlung anerkennt. Die Vorschrift beruht auf der Erwägung, daß der deutsche Richter zur Verwirklichung des ausländischen Rechts nur insoweit mitwirken soll, als seine eigenen Gesetze die Handlung als strafbar erklären. Ist dieser Gesichtspunkt richtig, so scheint er dazu führen zu müssen, ausländische Urtheile, welche Privatstrafen auferlegen, nur insoweit anzuerkennen, als die Privatstrafen mit dem deutschen Rechte im Einklang stehen Denselben Standpunkt vertritt Bar §. 125 S. 475. Daß die (§ 37 J. 3). Grenze zwischen Privatstrafe und Schadenersatz im konkreten Falle schwer festzustellen sein kann, ist richtig. Wollte man dieser Erwägung Folge geben, so müßten alle auf Deliktsklagen ergangene Entscheidungen entweder von der Anerkennung ausgeschlossen oder vorbehaltlos anerkannt werden. Weder das Eine noch das Andere dürfte rathsam sein. 7. Nach der C. P. O. muß, wenn der verurtheilte Schuldner ein Deutscher ist und sich auf den Prozeß nicht eingelassen hat, die den Prozeß einleitende Ladung

168 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. Ausländische Urtheile. §. 36 u. 37. oder Verfügung ihm entweder in dem Staate des Prozeßgerichts in Person oder durch Gewährung der Rechtshülfe im Deutschen Reiche zugestellt sein. Die Motive (zu §. 611 des Entwurfs) führen aus: „Eine Gerichtsbarkeit des ausländischen Gerichts über den Inländer kann bei mangelnder Einlassung desselben auf den Prozeß nicht anerkannt werden, wenn weder die Person des Schuldners für das Gericht oder den Gegner unmittelbar erreichbar war, noch die Rechtshülfe für dessen Erreichung rechtzeitig in Anspruch genommen worden ist. Durch diese Beschränkung werden etwaige Uebergriffe fremder Gerichtsbarkeit am leichtesten abgeschnittene. Die C. P. O. ist wesentlich schärfer als der nürnberger Entwurf. Was den letzteren betrifft, so ging man in allen Stadien der Berathung sowie bei der schließlichen Feststellung (§. 24) davon aus, daß, wenn der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand in dem Staate des Prozeßgerichts habe, es genügen müsse, daß ihm die den Prozeß einleitende Ladung oder Verfügung in Gemäßheit der Gesetze des Prozeßgerichts zugestellt werde. Nur über die Behandlung des Falles, wenn der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand daselbst nicht habe, gingen die Ansichten aus einander. Nach dem ersten Entwurfe (§. 22) sollte alsdann die Ladung der Partei entweder durch Vermittelung der Behörden des Staates, in welchem dieselbe einen allgemeinen Gerichtsstand hat, nach Maßgabe der dortigen Gesetze zuzustellen oder außerhalb dieses Staates (gleichviel wo) persönlich zu behändigen sein. Die letztere Alternative schien der Kommission zu weit zu gehen (Protokolle S. 86 f.); sie wurde (unter Vertauschung des allgemeinen Gerichtsstandes mit dem Gerichtsstande des Wohnsitzes) dahin abgeändert, daß die Ladung bezw. Verfügung in dem Staate, welchem das Prozeßgericht angehört, persönlich behändigt werden müsse (§. 24). Der Kommissionsbericht hatte (S. 61) bei seinem Vorschlage das Gewicht ausschließlich darauf gelegt, daß die Partei von der Ladung wirklich Kenntniß erhalte; die Kommission selbst dagegen betonte daneben die Wahrung der Interessen des Beklagten vor etwaigen Unzuständigkeiten und erachtete es für unangemessen, jedem fremden Gerichte die Befugniß beizulegen, daß es die Angehörigen eines anderen Staates vor ein beliebiges Gericht eines dritten Staates zitire. Der norddeutsche Entwurf (§. 898 J. 4 und Schlußsatz) zeigt bereits die Fassung der C. P. O. Den Protokollen (S. 1979) sind die Gründe nicht zu entnehmen, aus welchen man dem Falle, daß der verurtheilte Deutsche seinen allgemeinen Gerichtsstand in dem Bezirke des ausländischen Prozeßgerichts hat, keine Rechnung getragen, vielmehr das Gewicht lediglich auf die deutsche Staatsangehörigkeit gelegt hat. Der in den Motiven der C. P. O. angedeutete Zweck, daß Uebergriffen fremder Gerichtsbarkeit vorgebeugt werden solle, wird durch die Vorschrift erreicht. Allein es fragt sich, ob dieselbe nicht insofern einen Widerspruch in das Gesetz trägt, als einerseits der Kläger mit seiner Klage gegen einen im Auslande domizilirten Deutschen an das ausländische Gericht des Domizils gewiesen, andererseits aber einer in Gemäßheit der für dieses Gericht geltenden Gesetze erfolgten Zustellung die Wirksamkeit abgesprochen wird. Die Vorschrift der C. P. O. kann auch sonst zu Unzuträglichkeiten führen. Der deutsche Gläubiger, der seinen im Auslande domizilirten deutschen Schuldner vor dem ausländischen Gerichte zu belangen gezwungen ist, erlangt kein im Inlande vollstreckbares Urtheil, wenn der Schuldner es versteht, der persönlichen Zustellung der Ladung sich zu entziehen. Der im Auslande domizilirte deutsche Ehe¬

169 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. Ausländische Urtheile. §§. 36 u. 37. mann kann sich nicht in einer für das Inland geltenden Weise von seiner Ehefrau scheiden lassen, wenn dieselbe ihn verläßt und sich in einen dritten Staat begiebt ein Schritt, der für die Frau unter gewissen Verhältnissen, z. B. in den Vereinigten Staaten von Nordamerika, leicht ausführbar ist. Wenn der Entwurf gleichwohl Anstand nimmt, der C. P. O. entgegenzutreten, so geschieht dies theils wegen des vorwiegend prozessualen Charakters der Frage, theils mit Rücksicht auf das erst vor Kurzem erfolgte Inkrafttreten des Prozeßgesetzes.!) Nur insoweit ist eine Fassungsänderung erfolgt, als gefordert wird, daß der Beklagte (nicht der Verurtheilte) ein Deutscher ist. In Ehesachen kann man nicht wohl von einem Verurtheilten sprechen. 8. Die C. P. O. fordert für die Vollstreckung, daß die Gegenseitigkeit verbürgt ist. Der Entwurf enthielt eine solche Bestimmung nicht. Sie ist erst durch den Reichstag in das Gesetz gekommen. In der Justizkommission des Reichstags waren die Ansichten über die Zweckmäßigkeit des Erfordernisses getheilt (Prot. S. 344 fl., 446 ff.). Die Majorität machte geltend: das Prinzip der Gegenseitigkeit der Rechtshülfe sei allen Staaten gegenüber festzustellen. Das internationale Recht beruhe auf dem Grundsatze der Gegenseitigkeit; es entspreche dem System des Entwurfes, wenn die letztere zur Grundlage der Vollstreckung gemacht werde. Die Unterstellung, daß deutsche Urtheile von ausländischen Gerichten in der Regel vollstreckt würden sei nicht richtig. Das Auskunftsmittel der Retorsion genüge nicht. Die Retorsion könne nur für künftige Fälle helfen, sie nütze denjenigen nicht, welche bereits geschädigt seien und deren Schaden zur späteren Widervergeltung Anlaß gebe. Bedenklich erscheine auch die wichtige Frage der Vollstreckung durch Annahme des Retorsionsprinzipes in das Ermessen der politischen Centralbehörde zu stellen. Gesetzliche Regelung sei nothwendig. Die Minorität führte aus: das Prinzip der Reziprozität werde von allen neueren Autoritäten des Völkerrechts und von großen Ländern verworfen. Man komme durch unbedingte Vollstreckung der in sich nicht anfechtbaren ausländischen Erkenntnisse mit einem Schlage über die bestehenden Staatsverträge der Einzelstaaten fort und stelle die Einheit der deutschen Rechtsordnung nach außen klar. Thatsächlich seien auch die meisten europäischen Regierungen bereits über das Prinzip der gegenseitigen Vollstreckung einverstanden. Gegen die systematische Abschließung einzelner Staaten genüge die Retorsion. Den Interessen des deutschen Handels werde es kaum dienlich sein, wenn mangels verbürgter Gegenseitigkeit die Vollstreckung ausländischer Erkenntnisse verweigert werde, welche Handelsgeschäfte betreffen, die von Deutschen im Auslande geschlossen wurden. Zu berücksichtigen sei außerdem, daß die in jedem einzelnen Falle erforderliche Prüfung des Vorhandenseins der Gegenseitigkeit erheblichen technischen Schwierigkeiten begegnen müsse; der Richter werde kaum in der Lage sein, das geeignete Material zur Beurtheilung zu beschaffen. !) Der Frage, ob, wenn die Justellung im Gebiete des Deutschen Reichs durch Gewährung der Rechtshulfe erfolgen soll, der deutsche Richter die Zustellung von der Prüfung der Zuständigkeit abhängig zu machen habe, ist hier nicht näher zu treten. Vergl. §. 23 des nürnberger Entwurfs und §. 38 des norddeutschen Entwurfs. Die Motive zu §. 168 des G. V. G. (§. 138 des Entwurfs) bemerken: Bestimmungen darüber, inwieweit die Rechtshülfe den ausländischen Gerichten zu gewähren ist, konnte der Entwurf nicht treffen, da solche Bestimmungen auf internationalen Verhältnissen beruhen und dem Gebiete der Staatsverträge angehören; vergl. auch Protokolle der Justizkommission des Reichstags S. 345, 563. Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2. 43

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. Ausländische Urtheile. §§. 36 u. 37. 170 Auf eine Prüfung der Gründe für und wider soll hier nicht eingegangen werden. In dem Erfordernisse der Gegenseitigkeit kann liegen, daß der ausländische Staat die deutschen Urtheile unter den gleichen Voraussetzungen vollstrecken muß, unter welchen im Deutschen Reiche ausländische Urtheile vollstreckt werden.!) Der Vollzug fremdrichterlicher Urtheile würde solchenfalls nicht blos dann zu verweigern sein, wenn der ausländische Staat die Vollstreckung deutscher Urtheile überhaupt ablehnt oder sie nur nach Gewährung vollständigen Gehörs an den Beklagten und anderweiter Sachentscheidung zuläßt, sondern auch dann, wenn der ausländische Staat strengere Anforderungen an die Vollstreckbarkeit stellt, als das Deutsche Reich. Zur Zeit dürfte es freilich kaum einen Staat geben, welcher in der Vollstreckung ausländischer Urtheile so weit geht, wie das Deutsche Reich. Wohl sämmtliche Staaten, welche dem gleichen Systeme wie die C. P. O. huldigen, lassen eine Prüfung der Gesetzmäßigkeit ausländischer Urtheile daraufhin eintreten, ob gegen Gesetze der öffentlichen Ordnung und die guten Sitten verstoßen ist — vergl. S. 161 —, und wenn in dem fremden Urtheile ein solcher Verstoß liegt, so wird der Vollzug versagt. Hierin liegt eine Beschränkung der Vollstreckung ausländischer Erkenntnisse, die, wenn man sich vergegenwärtigt, was die auswärtige Jurisprudenz nach dem Vorgange der französischen unter den Gesetzen der öffentlichen Ordnung (lois de police et de surêté) zu verstehen pflegt, keineswegs unerheblich ist. Es läßt sich nicht verkennen, daß die §§. 660 und 661 der C. P. O. durch den Hinzutritt des Erfordernisses der Gegenseitigkeit einen wesentlich anderen Charakter erhalten haben. Allem Anscheine nach hat man bei Aufstellung des Erfordernisses nicht die absolute Gegenseitigkeit, sondern eine relative in dem Sinne im Auge gehabt, daß in jedem einzelnen Falle zuzusehen sei, ob der betreffende ausländische Staat das Urtheil so, wie es vorliegt, ebenfalls vollstrecken würde, falls es von einem deutschen Gerichte erlassen wäre, vergl. hierzu Struckmann=Koch, Kommentar §. 661 N. 10; Wilmowsky=Levy 2. Aufl. S. 757; Seuffert S. 702, Sarwey II S. 118; Prot. der Justizkommission des Reichstags S. 447. Die Lage des deutschen Richters gestaltet sich dann nicht einfach. Er muß in jedem einzelnen Falle sich gewissermaßen an die Stelle des ausländischen Richters versetzen und so prüfen, ob derselbe ein entsprechendes deutsches Urtheil gleichfalls für vollstreckbar erklären würde. Der Entwurf stellt für die Anerkennung ausländischer Urtheile das Erforderniß der Gegenseitigkeit nicht auf. Es geschieht einmal, weil er prinzipiell auf dem Retorsionsstandpunkte steht (§. 39), und dann, weil es bei einer wichtigen Kategorie ausländischer Erkenntnisse unmöglich ist, die Gegenseitigkeit zur Bedingung der Anerkennung zu machen. Das deutsche Gesetz kann nicht einerseits, wie geschehen, die im Auslande domizilirten Deutschen mit ihren Ehe= und Statussachen ausschließlich an die ausländischen Gerichte des Wohnsitzes verweisen und andererseits den von diesen Gerichten in den betreffenden Streitigkeiten gefällten Urtheilen die Anerkennung aus Gründen versagen, die nicht in dem Urtheile liegen, sondern Folgen der That¬ 1) Die Reziprozitätsklausel in internationalen Verträgen hat vielfach einen wesentlich anderen Sinn. Hier bedeutet sie oft nur so viel, daß den Bestimmungen des Uebereinkommens von dem einen Staate so lange nachgegangen wird, als dies auch Seitens des anderen geschieht.

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. Ausländische Urtheile. §§. 36 u. 37. 171 sache sind, daß der ausländische Staat Urtheile deutscher Gerichte nicht in gehörigem Maaße respektirt. Verwickelungen werden daraus, daß es für die Vollstreckung bei dem Erforderniß der Gegenseitigkeit verbleibt, während für die Anerkennung davon abgesehen wird, nicht wohl entstehen. Hat ein Deutscher gegen einen im Auslande domizilirten Deutschen vor den Gerichten des ausländischen Wohnsitzes ein rechtskräftiges Urtheil erstritten, das im Deutschen Reiche mangels der Reziprozität nicht vollstreckbar ist, so tritt allerdings, wenn der verurtheilte Schuldner sich später nach Deutschland wendet, der Fall ein, daß dem Gläubiger anerkanntermaßen ein rechtskräftiges Urtheil zur Seite steht und daß er gleichwohl nicht zur Vollstreckung gelangen kann. Bei solcher Sachlage wird aber einer neuen, lediglich auf das Judikat gestützten Klage die Einrede der rechtskräftig abgeurtheilten Sache mit Erfolg nicht entgegengehalten werden können — vergl. Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. X S. 398 f. 9. Die von dem Entwurfe für die Anerkennung ausländischer Urtheile aufgestellten Erfordernisse weichen von den durch die C. P. O. für die Vollstreckung vorgeschriebenen insofern ab, als sie das System der Nichtprüfung der Gesetzmäßigkeit der Entscheidung in zwiefacher Hinsicht — §. 37 J. 3 und 4 — durchbrechen und außerdem von der Reziprozität absehen. Finden diese Vorschläge Annahme, so ist eine Modifikation der C. P. O. in der ersteren Hinsicht unvermeidbar. Vollstreckung eines Urtheils ohne gleichzeitige Anerkennung desselben ist nicht denkbar. Der erste Absatz des §. 661 „das Vollstreckungsurtheil ist ohne Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Entcheidung zu erlassens wird beseitigt werden müssen. Das Prinzip der sachlichen ist, Nichtprüfung, welches dieser Absatz mit voller Schärfe auszusprechen bestimmt wird von dem Entwurfe nur noch beschränkt anerkannt. Angezeigt dürfte überdies sein, dem §. 661 eine Fassung zu geben, welche im Wesentlichen auf die Vorschrift des bürgerlichen Gesetzbuchs über die Anerkennung ausländischer Urtheile verweist §. 40. Beibehalten und für die §. 36 Abs. 2 und §. 37 Abs. 2 gleichfalls gewählt ist die negative Fassung: das Vollstreckungsurtheil ist nicht zu erlassen, die Anerkennung ist versagt, wenn u. s. w. Die Fassung hat auf dem Gebiete des Prozeßrechts zu der Streitfrage geführt, ob das Vollstreckungsurtheil aus anderen als den besonders aufgeführten Gründen versagt werden dürfe. Es ist die Ansicht vertreten worden, §. 661 begrenze die richterliche Thätigkeit einerseits dahin, daß das Vollstreckungsurtheil wegen mangelnder Gesetzmäßigkeit der ausländischen Entscheidung nicht verweigert werden dürfe, andererseits dahin, daß das Vollstreckungsurtheil in den unter I. 1 bis 5 bezeichneten Fällen versagt werden müsse, er lasse aber innerhalb dieser Grenzen der richterlichen Thätigkeit Raum, so daß der deutsche Richter nicht behindert sei, später entstandene Einreden der Jahlung, der Verjährung u. s. w. zu berücksichtigen — vergl. Wilmowsky=Levy S. 755 f. (2. Aufl.); Hellmann III S. 28; dagegen Sarwey II S. 115; Struckmann=Koch S. 607 (3. Aufl.). Für die auf dem Boden des materiellen Rechts sich bewegende Anerkennung der ausländischen Urtheile ist eine ähnliche Kontroverse von selbst ausgeschlossen. 10. Die Frage, ob ein ausländisches Urtheil anzuerkennen sei oder nicht, wird in der Regel im Prozesse aus Anlaß einer auf das ausländische Urtheil gestützten 43*

172 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. Ausländische Urtheile. §§. 36 u. 37. Einrede oder Replik der rechtskräftig entschiedenen Sache zum Austrage kommen. Ob und inwieweit der Richter gegebenenfalls das Vorhandensein der Voraussetzungen für die Anerkennung von Amts wegen zu prüfen hat und welcher Partei eventuell die Substantirungs= und Beweispflicht zufällt, bestimmt sich nach den allgemeinen Grundsätzen. 11. Die Frage nach der Anerkennung ausländischer Urtheile ist hinsichtlich der in Ehesachen ergangenen Erkenntnisse schon mehrfach an das Deutsche Reich herangetreten. In neuester Zeit hat die russische Regierung dieselbe angeregt — Schreiben des Auswärtigen Amtes an das Reichsjustizamt vom 9. Dezember 1879. Im Besonderen aber ist sie auf Veranlassung der Schweiz Gegenstand von Erörterungen geworden. Nach schweizerischem Bundesrechte (Gesetz vom 24. Dezember 1874 §. 56) darf die Klage auf Scheidung oder Nichtigkeitserklärung einer zwischen Ausländern bestehenden Ehe von schweizerischen Gerichten nur angenommen werden, wenn nachgewiesen ist, daß der Staat, welchem die Eheleute angehören, das zu erlassende Urtheil anerkennt. Mit Rücksicht auf diese Bestimmung hat das schweizerische Bundespräsidium die deutsche Reichsregierung um Auskunft darüber ersucht, ob und inwieweit die von schweizerischen Gerichten ausgesprochenen Auflösungen deutscher Ehen auf Anerkennung Seitens der deutschen Staaten zu rechnen haben. Die Anfrage ist den einzelnen Bundesregierungen mitgetheilt worden. Aus den Rückäußerungen derselben ergiebt sich hinsichtlich des Rechtszustands, wie solcher vor dem Inkrafttreten der C. P. O. in Deutschland bestand, Folgendes: Eine ausdrückliche Vorschrift darüber, wie es hinsichtlich der ausländischen Urtheile in Ehesachen, und zwar hinsichtlich der Scheidungsurtheile, zu halten sei findet sich nur in der preußischen Provinz Schleswig=Holstein. Ein Cirkular=Reskript vom 2. Juni 1807 (Sammlung schleswig=holsteinischer Verordnungen S. 118) erklärt die Scheidungen schleswig=holsteinischer Angehöriger im Auslande für ungiltig und kraftlos. In allen übrigen Theilen Deutschlands ist man auf die allgemeinen Rechts grundsätze angewiesen. Fast sämmtliche Regierungen erklären, daß die Justizverwaltung nicht in der Lage sei, die Anerkennung ausländischer Urtheile in Ehesachen im Voraus und allgemein auszusprechen, daß es vielmehr Sache der Gerichte sein werde, im einzelnen Falle über die Giltigkeit der im Auslande erfolgten Auflösung einer zwischen Staatsangehörigen bestehenden Ehe zu befinden. In der aus Sachsen=Altenburg eingegangenen Aeußerung ist bemerkt, daß man sich nach internationalen Rechtsgrundsätzen und vom Standpunkte des unabhängigen Staates aus nicht behindert erachte ausländischen Urtheilen in Ehesachen der Angehörigen die Anerkennung zu versagen. Ein Bericht des Appellationsgerichts zu Eisenach führt aus, daß die Gerichte ausländische Urtheile in Ermangelung bestehender Verträge nur auf die Anweisung der Staatsregierung als Trägerin der Justizhoheit anerkennen dürfen. In der Sache selbst verweisen Oldenburg, Sachsen=Meiningen, Schwarzburg-Rudolstadt, Schwarzburg=Sondershausen, Reuß j. L., Schaumburg=Lippe, Lippe und Bremen auf die Grundsätze des gemeinen Rechts beziehungsweise des internationalen Privatrechts. Mecklenburg=Schwerin, Mecklenburg = Strelitz, Braunschweig, Sachsen=Koburg =Gotha, Anhalt, Waldeck, Lübeck und Hamburg stellen in Aussicht, daß ausländische Eheurtheile in ihrem Gebiete zur Anerkennung gelangen dürften. In Bayern ist man der Ansicht, daß die Frage als eine prozessuale nach den Grund¬

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. Ausländische Urtheile. H. 36 u. 37. 173 sätzen des Prozeßrechts über die Wirkung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen zu beurtheilen sei; die Erwirkung eines Vollstreckungsurtheils Seitens eines inländischen Gerichts soll die Vorbedingung der Anerkennung sein. Baden erachtet gleichfalls die Erwirkung eines Vollstreckungsurtheils für erforderlich, erkennt die Zuständigkeit der Gerichte des ausländischen Wohnsitzes an und bezeichnet es im Hinblick auf Satz 3 Abs. 3 des Landrechts nicht für ausgeschlossen, daß die Gerichte die Ertheilung des Vollstreckungsurtheils davon abhängig machen, daß das ausländische Erkenntniß mit den Vorschriften des materiellen badischen Eherechts in Einklang stehe. In ähnlicher Weise hat sich für Elsaß=Lothringen der Generalprokurator ausgesprochen. Hessen fordert für die Provinz Rheinhessen neben der Exekutorischerklärung, daß von den ausländischen Gerichten nicht blos in materieller, sondern auch in prozessualer Hinsicht die rheinhessischen Gesetze beobachtet seien; für Oberhessen und Starkenburg soll Reziprozität genügen. Württemberg nimmt für seine Gerichte keine ausschließliche Kompetenz in Ehestreitigkeiten der Staatsangehörigen in Anspruch, hält es aber für nicht unmöglich, daß die Gerichte diesbezügliche ausländische Urtheile ihrem materiellen Inhalte nach einer Prüfung unterziehen. In Sachsen wird mit Rücksicht auf das dort geltende Nationalitätsprinzip bezweifelt, daß ausländische Eheurtheile, welche Staatsangehörige betreffen, von den Gerichten respektirt werden. In Preußen endlich hat man sich dahin geäußert, daß in den Gebieten, in welchen das französische Recht und mithin das Nationalitätsprinzip gilt, die Anerkennung ausländischer Eheurtheile kaum erwartet werden dürfe, daß dagegen in den landrechtlichen und gemeinrechtlichen Gebieten — abgesehen von Schleswig Holstein — dem daselbst geltenden Territorialprinzipe gemäß die Anerkennung kaum einem Zweifel unterliegen werde.!) IV. Die Anerkennung der ausländischen Urtheile hat dem unter II. Ausgeführten zufolge die Bedeutung, daß der Umfang ihrer Rechtskraft und ihre Wirk samkeit gegen Dritte nach ausländischem Rechte zu beurtheilen ist. Die von den deutschen Staaten untereinander geschlossenen Staatsverträge enthalten (Krug, das Internationalrecht der Deutschen S. 11, 15) zum großen Theile die Bestimmung: Ein von einem zuständigen Gerichte gefälltes rechtskräftiges Erkenntniß begründet vor den Gerichten des anderen Staates die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache (exceptio rei judicatae) mit denselben Wirkungen, als wenn das Urtheil von einem Gerichte desjenigen Staates, in welchem solche Einrede geltend gemacht wird, gesprochen wäre. Die Fassung hat zu dem Zweifel Anlaß gegeben, ob der Sinn der Vorschrift dahin geht, daß die exceptio rei judicatae auf Grund eines in dem anderen Staate ergangenen Urtheiles ebenso gewiß wie aus einem inländischen Urtheile geltend gemacht, also nicht etwa wegen der ausländischen Stellung des erkennenden Richters zurückgewiesen werden könne (Savigny VIII S. 260 f.), oder dahin, daß 1) Die Auslassung der preußischen Regierung stützt sich auf Gutachten der preußischen Appellationsgerichte. In dem im preußischen Justiz=Ministerial = Blatt 1877 S. 55 f. abgedruckten Extrakte des betreffenden Kommunikats findet sich die Bemerkung, daß die Appellationsgerichte des landrechtlichen und gemeinrechtlichen Gebiets sich für die Anerkennung ausländischer Eheurtheile ausgesprochen haben, weil sie es für das Richtigere halten, in Ehesachen nicht die Staatsangehörigkeit, sondern den Wohnsitz entscheiden zu lassen. Die Bemerkung bedarf einer Erläuterung. Die meisten Appellationsgerichte haben sich in diesem Sinne nur de lege lata geäußert. Das ostpreußische Tribunal und die Appellationsgerichte zu Posen, Ratibor und Greifswald empfehlen zwar auch de lege ferenda den Wohnsitz, berühren aber dabei die S. 20 f. unter a bis k geltend gemachten Gesichtspunkte nicht. Das einzige Appellationsgericht, welches der Frage näher getreten ist, das Appellationsgericht in Frankfurt a. O., hat die Bedeutung der Staatsangehörigkeit für die personenrechtliche Seite der Ehe nicht verkannt. Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2. 44

174 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatrecht. Ausländische Schiedssprüche. §§. 36 u. 37. die exceptio rei judicatae auf Grund eines in dem anderen Staate ergangenen Urtheils zwar zugelassen werde, immerhin aber nur die Wirkungen äußern könne, welche sie auf Grund eines inländischen Urtheils haben würde (Krug). Savigny nimmt das erstere an, weil, wenn man das in einem anderen Lande gesprochene rechtskräftige Urtheil anerkenne, konsequenterweise auch die Modalitäten in den Bedingungen und Wirkungen des rechtskräftigen Urtheils nach den Gesetzen dieses Landes beurtheilt werden müssen. Vom Standpunkte der juristischen Konsequenz ist dies wohl nicht zu bestreiten. Allein die Vorfrage ist, ob die Anerkennung an sich eine schrankenlose sein soll, und dies glaubt der Entwurf verneinen zu müssen. In den Gründen, welche zu der Anerkennung des fremden Richterspruches führen, dürfte zugleich liegen, daß demselben keine weitergehende Bedeutung beigelegt werden darf, als er, wäre er von einem inländischen Richter erlassen, nach inländischem Rechte haben würde. Der Schlußsatz des §. 37 bringt dies zum Ausdruck. Der nürnberger Entwurf beschränkt sich in §. 27 auf die Bestimmung, daß die Wirkung eines von den Gerichten des einen deutschen Staates in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten gefällten rechtskräftigen Erkenntnisses in der Weise anzuerkennen sei, daß bei den Gerichten eines jeden anderen deutschen Staates die Einrede des rechtskräftigen Urtheils (exceptio rei judicatae) geltend gemacht und die Judikatsklage (actio rei judicatae) angestellt werden könne. Mit dieser Vorschrift sollte der Frage, nach welchem Rechte die Wirkungen und der Umfang der exceptio rei judicatae beziehungsweise der Judikatsklage zu beurtheilen sind, nicht vorgegriffen werden (Protokolle S. 91 f.). Vergl. §. 19 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1869; Endemann a. a. O. S. 82 f. Beschränkt man die Anerkennung in der beantragten Weise, so liegt nahe, eine gleiche Beschränkung hinsichtlich der Einrede der Rechtshängigkeit (exceptio litis pendentis) eintreten zu lassen. Die Einrede der Rechtshängigkeit (Motive zu §. 227 des Entwurfes der C. P. O.) hat im Wesentlichen denselben Umfang wie die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache. Es ist auch denkbar, daß dieselbe nach ausländischem Rechte in der Verhinderung der Geltendmachung homogener Ansprüche weitergeht als nach deutschem Rechte. Eine erhebliche praktische Bedeutung dürfte indessen einer dieser Erwägung Rechnung tragenden Vorschrift kaum zukommen. Der Entwurf hat deshalb von der Aufnahme einer solchen Umgang genommen. V. Streitige Rechtsverhältnisse können nicht blos durch Anrufung des Richters, sondern auch im Wege des Schiedsverfahrens klar gestellt werden. Während die Meinungen darüber, ob ausländische Urtheile zu vollstrecken sind, weit aus einander gehen, ist man überwiegend geneigt, ausländischen Schiedssprüchen, welche nach dem Rechte des betreffenden fremden Staates einen Vollstreckungstitel bilden, im Inlande die Vollstreckbarkeit zuzugestehen. Insbesondere hat das R. O. H. G. mehrfach in diesem Sinne sich ausgesprochen — Entscheidungen Bd. 10 S. 392 f., Bd. 17 S. 420 f. In Anlehnung hieran erstrecken verschiedene Kommentatoren der C. P. O. die Vorschrift, daß aus Schiedssprüchen die Zwangsvollstreckung stattfindet, wenn ihre Julässigkeit durch ein Vollstreckungsurtheil ausgesprochen ist (§. 868), auch Struckmann = Koch S. 803; Wilmowsky=Levy auf ausländische Schiedssprüche — S. 980; Puchelt II S. 758.

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Stellung des Richters zum ausl. Recht. §. 38. 175 Die Vollstreckbarkeit fremder Schiedssprüche ist eine Frage des Prozeßrechts, auf deren nähere Erörterung Seitens des Entwurfs nicht eingegangen zu werden braucht. Einzelne Kommentatoren, wie Wilmowsky=Levy S. 978 Puchelt a. a. O., gehen indessen weiter und wenden §. 866 der C. P. O., nach welchem der Schiedsspruch unter den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urtheils hat, ebenfalls auf ausländische Schiedssprüche an. Die Konsequenz nöthigt dazu nicht Selbst wenn man fremde Schiedssprüche als vollstreckbar behandelt, ist keineswegs nothwendig, ihnen materielle Rechtskraft zuzugestehen. Die C. P. O. gewährt in §. 702 prozeßgerichtlichen Vergleichen, sowie gewissen Urkunden Exekutionsfähigkeit, ohne daß eine materielle Rechtskraft derselben in Frage kommen kann. Folgendes dürfte zu erwägen sein: Der Schiedsspruch entnimmt seine Kraft nicht, wie das Urtheil, der staatlichen Autorität, sondern dem Vertragswillen der Parteien. Die Gründe, welche der unbeschränkten Anerkennung ausländischer Urtheile als Ausflüssen fremder Jurisdiktion und Souverainetät entgegen stehen, treffen daher bei Schiedssprüchen nicht zu. Vielmehr muß, wie jeder aus dem Vertragswillen hervorgegangene Akt, der dem für ihn maßgebenden ausländischen Recht entspricht, auch der im Auslande in Gemäßheit des ausländischen Rechts erlassene Schiedsspruch in der ihm von diesem Rechte gegebenen Tragweite im Inlande anerkannt werden. Das für den Schiedsspruch maßgebende Recht ist dasjenige, welchem der Schiedsvertrag untersteht. Je nachdem der letztere als ein selbständiger, auf die rechtliche Feststellung eines Verhältnisses gerichteter obligatorischer Vertrag oder lediglich als Bestandtheil desjenigen Rechtsgeschäfts aufzufassen ist, welches dem zum Austrag zu bringenden Verhältnisse zu Grunde liegt, wird man möglicherweise zu einer verschiedenen Entscheidungsnorm hinsichtlich des Schiedsspruches gelangen. Immer aber ist das Recht, welches den Schiedsvertrag beherrscht, das die Tragweite des Schiedsspruches bestimmende, und es ist kein Grund ersichtlich, welcher den deutschen Gesetzgeber hätte veranlassen können ausländischen Schiedssprüchen selbst dann die Kraft eines richterlichen Urtheils beizulegen, wenn das ausländische Recht in ihnen vielleicht nur einen durch Beauftragte geschlossenen Vergleich erblickt (Asser, Revue I S. 487). Es wird daher auch davon auszugehen sein, daß §. 866 der C. P. O. nur auf solche Schiedssprüche sich bezieht, welche auf Schiedsverträgen beruhen, die unter deutschem Rechte stehen. §. 38. I. Der Richter hat im einzelnen Falle zu prüfen, ob das in Frage stehende Rechtsverhältniß inländischem oder ausländischem Rechte untersteht. Ist das Rechtsverhältniß von ausländischem Rechte beherrscht, so hat er, sofern ihm der Inhalt des letzteren bekannt ist, das maßgebende ausländische Recht seiner Entscheidung zu Grund zu legen. Die entgegengesetzte Ansicht, welche das ausländische Recht nur auf Antrag und Vorbringen der Parteien zur Anwendung gebracht wissen will Langenbeck, Archiv Bd. 41 S. 129 ff.; Seuffert, Archiv VIII. 85 (Lübeck); Striet horst, Archiv Bd. 26 S. 49 (Berlin)!) — verstößt gegen die Natur des Rechts. Der ausländische Rechtssatz ist keine Thatsache im prozessualen Sinne. Fordern die !) Auch die Jurisprudenz des common law behandelt das ausländische Recht als prozessuale Thatsache, nur ist der Beweis nicht vor der Jury, sondern vor dem Gerichte zu führen; Story §. 638; Wharton §. 771.

176 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Stellung des Richters zum ausl. Recht. §. 38. Gesetze, daß ausländisches Recht den Entscheidungsmaßstab bildet, so kann seine Anwendung weder von dem Belieben der Parteien, noch von demjenigen des Richters abhängig sein. Ebendeshalb ist auch die Annahme, daß der Richter zur Anwendung des ausländischen Rechts zwar befugt, aber nicht verpflichtet sei (Kori, Erörterungen III S. 29 ff.), unzutreffend. — Diese Sätze sind gegenwärtig fast allgemein anerkannt Wächter Bd. 24 S. 310 ff.; Goldschmidt, Handbuch I §. 38 S. 384; Stobbe I §. 29 S. 179; Bar §. 32 S. 102 ff.; Wetzell, System §. 20 S. 178, Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 7 S. 6; 8 S. 12; 25 S. 54. Ist der Richter verpflichtet, das ausländische Recht, sobald es ihm auf irgend welche Weise bekannt geworden, zur Anwendung zu bringen, so ist er doch andererseits nicht verpflichtet, fremdes Recht zu kennen. Der Satz jura novit curia bezieht sich nicht auf fremdes Recht. Die C. P. O. bestimmt in §. 265: „Das in einem anderen Staate geltende Recht, die Gewohnheitsrechte und Statuten bedürfen des Beweises nur insofern, als sie dem Gerichte unbekannt sind. Bei Ermittelung dieser Rechtsnormen ist das Gericht auf die von den Parteien beigebrachten Nachweise nicht beschränkt; es ist befugt, auch andere Erkenntnißquellen zu benutzen und zum Zwecke einer solchen Benutzung das Erforderliche anzuordnene. Man wird annehmen dürfen, daß durch diese Vorschrift dem gewissenhaften Ermessen des Richters anheimgestellt ist, wie weit er nach der konkreten Lage des einzelnen Falles in der elbstthätigen Erforschung des ausländischen Rechts zu gehen hat (R. O. H. G. Entcheidungen Bd. 25 S. 57; vergl. Canstein, Zeitschrift für deutschen Civilprozeß II S. 297 fl.) Wenn der Inhalt des dem Richter unbekannten ausländischen Rechts im Laufe des Prozesses unermittelt geblieben ist, weil die Parteien den Beweis nicht versuchten oder nicht zu führen vermochten und der Richter seinerseits unterlassen hat oder erfolglos bestrebt war, sich die Kenntniß durch selbstthätiges Vorgehen zu verschaffen, so darf auch bei dieser Sachlage die Entscheidung nicht abgelehnt werden; es ist Amtspflicht des Richters, das Streitverhältniß durch Urtheil zu erledigen (R. O. H. G. Entscheidungen Bd. 25 S. 56). Soweit lediglich die allgemeinen Grundsätze maßgebend sind, bleibt in einem solchen Falle nur übrig, daß der Richter demjenigen Behelf, zu dessen Durchführung die Subsumtion des für denselben fundamentalen Thatbestandes unter das Recht des Auslandes nothwendig ist, nicht Geltung gewähren kann, also die Konsequenzen ziehen muß, welche sich ergeben, wenn jener Behelf nicht durchgreifte (R. O. H. G. a. a. O. S. 56). Aus dem Gesagten ergiebt sich, wie die Beweisstellung der Parteien zu beurtheilen ist. Von einer eigentlichen Beweispflicht kann, da es sich um die Ermittelung einer Rechtsnorm handelt, nicht die Rede sein. Wohl aber kann sich thatsächlich die Lage einer Partei so gestalten, daß sie im praktischen Ergebnisse der Lage einer beweis pflichtigen Partei gleicht (R. O. H. G. a. a. O. S. 57, 58). Man hat des Oesteren den Satz aufgestellt, daß diejenige Partei, welche eine Abweichung vom einheimischen Rechte behaupte, diese Abweichung beweisen müsse (Bar §. 32 S. 105). Aus allgemeinen Grundsätzen fließt dieser Satz nicht. Sobald der Richter findet, daß ein Parteigesuch nach ausländischem Rechte zu beurtheilen ist, kann er demselben nur dann Folge geben, wenn er von der Existenz des Rechtssatzes überzeugt ist; andernfalls muß er abweisen. Entspricht ein Klagegesuch dem inländischen Rechte und macht die

Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Stellung des Richters zum ausl. Recht. K. 38. 177 Gegenpartei geltend, daß dasselbe nach dem maßgebenden ausländischen Rechte unbegründet sei, so ist es nicht Sache dieser Partei, den Inhalt des letzteren Rechts nachzuweisen; es kann ihrem Interesse entsprechen, dies zu thun, um einer irrigen Ansicht des Richters vorzubeugen; immer aber ist im Falle des non liquet der Kläger abzuweisen, nicht der Beklagte zu verurtheilen. II. Die Ergebnisse der unter I versuchten Ausführung entsprechen dem praktischen Bedürfniß nicht. In strenger Konsequenz durchgeführt erschweren sie die Rechtspflege und können dem Siege des materiellen Rechts gefährlich werden. Es bedarf der Abhülfe durch eine positive Bestimmung. Nach dem Vorschlage des Entwurfs soll es dabei verbleiben, daß der Richter ihm bekanntes ausländisches Recht in jedem Falle anzuwenden hat, auch soll er befugt sein, das ausländische Recht selbstthätig zu erforschen. Ist aber das letztere unbekannt geblieben, so soll das Gericht bei der Entscheidung davon ausgehen, daß das ausländische Recht mit dem inländischen übereinstimme. Die Vorschrift greift sowohl dann Platz, wenn die Parteien das ausländische Recht gar nicht in Bezug genommen haben, als auch dann, wenn eine Beweisführung versucht worden, aber mißlungen ist. Eine die Anwendung des Abs. 1 in Statusachen ausschließende Vorschrift dürfte im Hinblick auf Abs. 2 um so eher entbehrlich sein, als in Ehe= sowie in Entmündigungssachen die Staatsanwaltschaft in der von der C. P. O. näher bestimmten Weise bei dem Verfahren betheiligt ist. ### I, 10 Von Gesetzgebungen ist nur die preußische Allgemeine Gerichtsordnung §. 53 und das sächsische Gesetzbuch §. 172 zu erwähnen. Erstere bestimmt: Wenn über ein Geschäft gestritten wird, welches nach fremden Landesgesetzen, die der Richter zu kennen nicht schuldig ist, beurtheilt werden muß und es darauf ankommt, was die Gesetze für den vorliegenden Fall eigentlich verordnen, so muß darüber so, wie über eine andere Thatsache, Beweis aufgenommen werden. In einer Entscheidung des R. O. H. G. (Band 25 S. 63 ff.) ist bemerkt, die Schlußbestimmung des §. 53 sowie der erste Satz des folgenden §. 54 spreche dafür, daß der preußische Gesetzgeber gewollt habe, „daß der Richter diejenige Partei zur Klarlegung des fremden Rechts auffordere, deren Behelf zu seiner Durchführung die Subsumtion des für denselben sundamentalen Thatbestandes unter das fremde Recht erfordert, für welche das fremde Recht also Rechtsgrund ihres Behelfs ist, und deren Interesse es erfordert, die Möglichkeit jener Subsumtion herbeizuführens. §. 172 des sächs. G. B. lautet: Ausländische Rechte hat derjenige zu beweisen, welcher sich darauf beruft; sie können aber ohne diesen Beweis von dem Richter angewendet werden, wenn sie ihm glaubhaft bekannt geworden sinde. Der südamerikanische Vertrag Art. 55 verfügt, daß wer ein fremdes Gesetz für sich anruft und dessen Anwendung verlangt, die Existenz desselben beweisen muß. geführt III. Der Beweis ausländischen Rechts kann durch jedes Mittel werden, welches geeignet ist, die richterliche Ueberzeugung zu begründen (vergl. Mittermaier, Archiv Bd. 18 S. 67 ff.). Als ausgeschlossene Beweismittel werden häufig bezeichnet das Geständniß der Gegenpartei (Bar §. 32 S. 106, Unger I §. 40 S. 307 N. 42; Goldschmidt I §. 38 S. 386; Roth, System I S. 269), soweit es sich nicht um den Beweis einzelner Uebungsfälle fremden Gewohnheitsrechts handelt, desgleichen die Eideszuschiebung. Was das Geständniß anbelangt, so kommt dem¬ Allgemeiner Theil. Motive. I. u. 2. 45

178 Abschn. I. u. 2. Intern. Privatr. Stellung des Richters zum ausl. Recht. S. 38. selben selbstverständlich keine formal beweisende Kraft zu, immerhin kann es für die Begründung der richterlichen Ueberzeugung von Bedeutung sein. Das Reichsoberhandelsgericht hat schon vor Erlaß der neuen Prozeßgesetze wiederholt Werke englischer Juristen, auf die sich beide Theile bezogen, als maßgebend behandelt. Die geeignetsten Beweismittel werden sein der authentische Text des fremden Gesetzes, Zeugnisse auswärtiger kompetenter Behörden und angesehener Rechtsgelehrter. Ein preußisches Justizministerialreskript vom 8. Dezember 1819 (Kamptz, Jahrbücher Bd. 14 S. 171) pricht sich hinsichtlich der Nachweisungen über englisches Recht dahin aus, daß dieselben am besten durch das Gutachten zweier englischer Juristen zu liefern seien, daß aber die Eigenschaft der Verfasser als angesehener Rechtsgelehrten in Notorietät beruhen oder gehörig beglaubigt sein müsse, und daß das Gutachten zu legalisiren sei. Die französischen Gerichte stellen nach Schäffner S. 211 dergleichen Certifikate auf Requisition fremder Gerichte aus, und ebenso genügen ihnen Zeugnisse der kompetenten auslän¬ Der Nachweis muß sich auf die Geltung des Rechtssatzes zur dischen Behörden. — maßgebenden Zeit erstrecken (Bar §. 32 S. 107; Stobbe I §. 29 S. 179; Goldschmidt, Handbuch I §. 38 S. 386). IV. Die Nichtanwendung oder unrichtige Anwendung des fremden Rechts in Fällen, wo dasselbe anzuwenden ist, wird mittels Berufung gerügt; es ist auch in der Berufungsinstanz die nachträgliche Beibringung des fremden Rechts gestattet C. P. O. §. 491. Die Revision ist nur wegen Nichtanwendung, nicht wegen — unrichtiger Anwendung des fremden Rechts zulässig. §. 511 der C. P. O. verfügt: Die Revision kann nur darauf gestützt werden, daß die Entscheidung auf der Verletzung eines Reichsgesetzes oder eines Gesetzes, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk des Berufungsgerichts hinauserstreckt, beruhe; die Motive bemerken S. 322: „Aus dem Wortlaute des §. 487 (§. 511) ergiebt sich, daß die Revision, so weit es sich nicht um die Verletzung von Reichsrecht handelt, voraussetzt, daß das verletzte Gesetz innerhalb des Bezirks desjenigen Oberlandesgerichts gilt, welches das Berufungsurtheil erlassen hat. Hieraus folgt: die Revision kann nicht darauf gestützt werden, daß ausländisches Recht nicht richtig angewendet sei. Diese Konsequenz haben auch das französische Recht ... und der preußische Entwurf §. 656) gezogen. Sie entspricht dem Gedanken, auf welchem die Zulassung einer dritten Instanz beruhte; ... sodann S. 322: „Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, daß inländisches Recht, welches in dem Bezirke des Berufungsgerichts keine Geltung hat, nicht richtig angewendet sei. ... Anders verhält es sich, wenn die Revision darauf gegründet wird, daß das Berufungsgericht statt des ausländischen Rechts ... das in seinem Bezirke geltende Recht zur Anwendung gebracht habe. In diesem Falle ist die Revision dagegen gerichtet, daß von dem Berufungsurtheile gegen die Grundsätze der sogenannten örtlichen Kollision der Rechte verstoßen, also eine für das Berufungsgericht geltende Rechtsnorm verletzt seie (die Protokolle der Reichstagskommission enthalten über diesen Punkt Nichts, vergl. S. 248—253, 262, 263, 559). Ueber den von dem Revisionsrichter bei Ermittelung eines ihm unbekannten ausländischen Rechts einzunehmenden Standpunkt spricht sich eine andere Stelle der gedachten Motive mittelbar aus. In Ansehung des Gewohnheitsrechts ist S. 318 gesagt: die Frage ist in dem 1) Ueber das bisherige preußische Recht: Entscheidungen des Obertribunals XI S. 160; Striethorst, Archiv Bd. 35 S. 353, Bd. 37 S. 152; Entscheidungen des Reichs=Oberhandelsgerichts VIII S. 12 f.

179 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Retorsion. §. 39. §. 255 (§. 265 der C. P. O.) entschieden. Bietet eine Partei neue Erkenntnißmittel für das anzuwendende Recht, so sind dies nicht neue Beweismittel für den Rechtsstreit; der Richter kann sie vom Amtswegen benutzen und ebenso, wenn er sie für entbehrlich hält, die beantragte Benutzung ablehnens. §. 39 spricht in Uebereinstimmung mit den bisherigen deutschen Partikularrechten!) und der deutschen K. O.?) die Julässigkeit der Retorsion aus. Der Grundsatz, betreffend die Gleichbehandlung der In= und Ausländer, soll durchbrochen werden können, wenn die Angehörigen des Deutschen Reichs als solche oder überhaupt als Fremde in einem anderen Staate kraft Rechtens schlechter gestellt sind, als die Einheimischen. Die Retorsion ist eine politische Maßregel, nicht ein Glied des Rechtsorganismus sondern ein Gebot der Politik, ein völkerrechtliches Mittel der Einwirkung auf einen fremden Staate — Motive zur K. O. S. 31 f. Die Beschlußfassung über die Anwendung der Retorsion soll demgemäß nicht Sache des Richters oder, wie Mommsen S. 196 will, des Gesetzgebers sein; sie gebührt der Justizverwaltung beziehungsweise den politischen Behörden. Der Entwurf stellt im Einklange mit der K. O. die Wiederver geltung in das Ermessen des Reichskanzlers und des Bundesraths. Die Anordnung der Vergeltung kann eine mehr oder minder weitgehende sein; sie kann sich auf die Angehörigen des ausländischen Staates beschränken, sie kann sich aber auch auf die anderen Staaten angehörenden Rechtsnachfolger derselben erstrecken, sei es unbedingt, sei es nur insoweit, als die letzteren Rechte zum Zwecke der Umgehung der angeordneten Wiedervergeltung erworben haben (sächs. G. B. §. 20). Der Entwurf stellt, wie es für ein bürgerliches Gesetzbuch erforderlich sein dürfte, die Voraussetzung für die An. ordnung der Retorsion fest. Sie soll statthaft sein, wenn die Stellung der Angehörigen des Deutschen Reichs in dem fremden Staate kraft Rechtens eine im Verhältniß zu den Inländern ungünstigere ist; nicht schon dann, wenn die Benachtheiligung auf eigenmächtigem Verfahren der ausländischen Gerichte beruht. Nicht erforderlich ist, daß die nachtheiligen Bestimmungen des fremden Richts gegen Deutsche bereits zur Anwendung gekommen sind. Schon das Bestehen derselben genügt. Die in neuerer Zeit gegen die Beibehaltung des Institutes gerichteten Angriffe sei sind schwerlich berechtigt. Man behauptet, daß die Retorsion eine Art Faustrecht und mit den Grundsätzen des gegenwärtigen internationalen Verkehrs im Widerspruch stehe, daß durch sie nicht diejenigen, welche die Schuld tragen, sondern Unschuldige getroffen werden, daß bei dem gegenwärtigen Stande der internationalen Beziehungen ein Bedürfniß für deren Anwendung überhaupt nicht mehr vorhanden sei. So wün !) Preußisches A. L. R. Einl. §§. 42—45; I. 12 S 40; A. G. O. I. 50 §. 162 Abs. 2; Bayern: Roth, bayrisches Civilrecht I §. 26 S. 179; Sachsen: Gesetzbuch §. 20, Verordnung, die Ein= und Ausf. des Gesetzbuchs betr., vom 9. Januar 1865 §. 3; Württemberg: Reyscher I §. 169 S. 283 f., Wächter, Handbuch II §. 18 S. 82 f. Bezüglich fremder Rechte: österreichisches Gesetzbuch §. 33, österreichische Konkursordnung von 1869 §§. 51, 52; die Gesetzbücher von Bern (Satzung 6), Solothurn (§. 10), Freiburg (Art. 10). In den Gesetzbüchern Italiens, der Niederlande, der Schweizerkantone Zürich, Schaffhausen, Aargau, Luzern finden sich keine Bestimmungen über die Retorsion. Das englische Recht kennt dieselbe nach Unger I §. 40 N. 35 S. 305 ebenfalls nicht (Wharton §. 123 b N.rt gedenkt der Retorsion, ohne sich darüber auszusprechen, ob sie im Gebiete des common law zulässig ist). 2) §. 4: „Ausländische Gläubiger stehen den inländischen gleich. Unter Justimmung des Bundesraths kann durch Anordnung des Reichskanzlers bestimmt werden, daß gegen die Angehörigen eines ausländischen Staates und die Rechtsnachfolger derselben ein Vergeltungsrecht zur Anwendung gebracht werden — vergl. Motive S. 31 f.; Protokolle der Justizkommission des Reichstags S. 8 f., 196 f.

180 Abschn. I. u. 2. Internationales Privatrecht. Aenderung der C. P. O. §. 40. schenswerth es wäre, die Retorsion als einen überwundenen Standpunkt betrachten zu können, so ist doch die Zeit dazu noch nicht gekommen. Die Gleichstellung der Fremden mit den Inländern ist nicht in allen Kulturstaaten durchgeführt, und so lange dies nicht der Fall, ist die in der Retorsion gegebene Möglichkeit der Represalien nicht nur wünschenswerth, sondern nothwendig. Daß sie den Einzelnen hart treffen kann, ist nicht zu verkennen. Sie ist indessen immer noch die denkbar mildeste Form der Abwehr. Dazu kommt, daß der Verzicht auf die Retorsion den Abschluß internationaler, die Sicherung der Staatsangehörigen bezweckender Verträge wesentlich erschweren würde. 40. §. Vergl. die Motive S. 171 Z. 9.

Allgemeiner Theil. Begründung. unt Uebersicht. Zweiter Abschnitt. Das subjektive Recht. Einleitung E 4 s: Begriff des subjektiven Rechts . . . . . . . . . . . I. Verschiedenheiten der Rechte: II. „ „ A. Im Allgemeinen...... Im-Charakters. B. Sogenannte absolute Verbietungsrechte nicht dinglichen materialrechte. Individualrechte. ** „ „ * * * * * * * * * * * * * * III. Anspruch IV. Entstehung, Veränderung und Untergang der Rechte. Erwerb und Verlust derselben : : 709): G. A. V. Privilegien Erster Titel. I. Die natürliche Person. Vorbemerkungen. 1 * I. Die Rechtsfähigkeit des Menschen : : 3.20, 10); 7. B 122 II. Verschiedenheiten der Menschen..... A. Staatsangehörigkeit... B. Konfessionelles Bekenntniß. ####### ### Stand C. Ehre: D. Ehrenminderung kraft Strafurtheils .. . 1. * * * * * * * 2. Verächtlichkeit oder Bescholtenheit. . . . 3. Anrüchigkeit oder Unehrlichkeit ..... * E. Konkurs Ende der Persönlichkeit. I. Beginn und 16.30 ### „ * * * (41) 1 §. „ „ „ „ „ „ „ % Die Geburt 1. . 2. Lebende Geburt 2 3. Lebensfähigkeit „ (Ab H Menschliche Bildung...... 4. ### ## 5. Stellung Ungeborener 47 56 Z % §. 2 (42) 6. „O §. 3 (43) §. 4 (44). §§. 5—23 (45—63): (03) Oh. Z „ I. Abwesenheit. Vermißtheit. Verschollenheit. II. Todeserklärung und Verschollenheitserklärung A. Geltendes Recht. * * * „ „ Gemeinrechtliche Todeserklärung 1. Todeserklärung auf Grund des Ablaufs einer bestimmten Ab¬ 2. * * * * wesenheitsfrist........ Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. Seite 5 12 18 24 28 41 46 49 53 55 58 61 61 61 65 65 65 67 70 71 77 80 94 98 99 101

3. Vorläufiger Besitz der muthmaßlichen Erben. Deutschrechtliche Abwesenheitskuratel 4. „ Verschollenheitserklärung des code civil Verbindung von Verschollenheits= und Todeserklärung im Gesetzbuche 5. von Zürich * * * * * B. Der Standpunkt des Entwurfs. Entscheidung für Todeserklärung nach kurzer Abwesenheitsfrist 1. 2. Das Verfahren „ 3 Inhalt der Todesvermuthung . . 7 Zeitpunkt des Eintritts der Todesvermuthung. Konstitutive Bedeutung 4. der Todeserklärung . . . . . 25 S. 6 (46) §§. 7, 8 (47, 48) §. 7 (47) * . §. 8 (48) * „ §. 9 (49) * §. 11 (51) §. 12 (52) §. 13 (53) §. 14 (54) : §. 15, 16 (55, 56) §. 17 (57) §. 18 (58) §. 19 (59) §. 20 (60) §. 21 (61) 71 7 §. 22 (62) §. 23 (63) * Volljährigkeitserklärung. Entmündigung. II. Altersstufen. * * * * * * * * * §. 24 (64) §§. 25, 26 (65, 66) I. Volljährigkeitserklärung....... II. Emanzipation III. Verehelichung. §. 27 (67) 07 I §. 28 (68) Verschwender St amtlacher III. Verwandtschaft und Schwägerschaft. Habischhal * §. 29 (69) * * §. 30 (70) §. 31 (71) * §. 32 (72) IV. Wohnsitz §§. 33—40 (73—80) *** §. 33 (73) #### §. 34 (74) 14 §. 35 (75) ### §§. 36, 37 (76, 77) L §. 38 (78) §. 39 (79) S. 40 (80) nak ann gutralfrage schaft sämtlich A —— nrührender ##dussen itast * * * 4. Seite 104 105 107 107 109 109 16 120 22 123 124 127 128 129 130 131 32 133 133 133 134 34 134 137 140 143 145 145 152 153 161 166 169 172 172 174 75 79 185 186 187 189 190 191

Zweiter Abschnitt. Das subjektive Recht. Einleitung. I. Begriff des subjektiven Privatrechts. Das bürgerliche Recht (objektive Privatrecht, Civilrecht) ist der Inbegriff derjenigen Normen, welche die den Personen als Privatpersonen zukommende rechtliche Stellung und die Verhältnisse, in welchen die Personen als Privatpersonen unter einander stehen, zu regeln bestimmt sind.!) Die Aufgabe der bürgerlichen Rechtsordnung Alles Recht ist eine das Zusammenleben der Menschen gestaltende und beherrschende Ordnung. Dem bürgerlichen Rechte wird das öffentliche Recht gegenübergestellt. Wächter (I §. 4 S. 5) hat die Ansicht ausgesprochen, daß sich das bürgerliche Recht nur in negativer Weise definiren lasse; vergl. dagegen Unger I S. 2 N. 3, Beseler §. 7 N. 2 S. 18. „Das Privatrecht umfaßt die Normen über alle Rechtsverhältnisse, welche nicht ein Ausfluß der Staatsverbindung (der anordnenden und vollziehenden Gesammtgewalt) als solcher sind und nicht durch eine unmitteldare Beziehung zum Staat als solchem bestimmt werden. Es sind dies: die Stellung der Person im Recht überhaupt und ihre Familien= und Vermögensverhältnisse, soweit sie von der publizistischen Stellung abgesondert sinde (Wächter, Pand. I §. 6 S. 21). Das österr. G. B. hat den nicht nachahmenswerthen Versuch gemacht, den Begriff des bürgerlichen Rechts in einer Legaldefinition festzustellen; §. 1 dieses G. B. lautet: „Der Inbegriff der Gesetze, wodurch die Privatrechte und Pflichten der Einwohner des Staates unter sich bestimmt werden, macht das bürgerliche Recht in demselben aus. Sachlich übereinstimmend besagte §. 1 des Entwurfs des sächs. G. B.: „Der Inbegriff der Gesetze, wodurch die Rechte und Pflichten der Einwohner des Staates unter sich (Privatrechte und Pflichten) bestimmt werden, macht das bürgerliche Recht in demselben aus. Vergl. bezüglich dieser Versuche Unger I S. 2; Kirchstetter, Komm. Note 1 zu §. 1; Wächter, sächs. Entw. S. 243 ff Die Unterscheidung zwischen öffentlichem und bürgerlichem Rechte wurzelt in der Scheidung des öffentlichen Lebenskreises der Gesammtheit und des geschlossenen Lebenskreises der als für sich bestehend gedachten Einzelperson. Jener umfaßt die Zwecke Aller, dieser ist ausgefüllt mit den Zwecken des Individuums. Das öffentliche Recht sichert die Lebensbedingungen der Gesammtheit, das bürgerliche Recht diejenigen der Privatpersonen. Der hiernach in dem Rechte hervortretende Gegensatz des Sozialismus und des Individualismus hebt sich in der Identität der Interessen der Gesammtheit und der wahren Interessen des Individuums. Das bürgerliche Recht hat es mit den Beziehungen zu thun, in welchen die Person innerhalb der Sphäre ihres individuellen Daseins zu dem Rechte überhaupt, zur Sachenwelt und zu anderen Personen steht; es regelt die Rechts= und Handlungsfähigkeit der Privatperson, ihre Vermögens= und Familienverhältnisse. Den Kern des bürgerlichen Rechts bildet die Verleihung subjektiver Privatrechte; aber nicht alle Normen des bürgerlichen Rechts knüpfen an einen Thatbestand eine Berechtigung; es decken sich deshalb die Begriffe „Privatrechtssätzen und „Privatrechte begründende (berechtigende) Rechtssätzen nicht; vergl. aber Thon, Rechtsnorm S. 114 N. 13, 121, 131, 134, 144, 347 N. 51. — Als Zweige des öffentlichen Rechts, soweit dasselbe durch die staatliche Gemeinschaft bedingt ist, werden bezeichnet: das Völkerrecht, das Staatsrecht in seinen beiden Bestandtheilen des Verfassungs= und Verwaltungsrechts, das Strafrecht und das Prozeßrecht. Der Ausdruck öffentliches Recht wird aber auch in einem Sinne gebraucht, in welchem er sich nicht auf den Gegensatz zwischen diesen Zweigen des öffentlichen Rechts und dem bürgerlichen Rechte, sondern auf die Entstehungsweise der Normen oder auf deren Beschaffenheit bezieht. In der ersteren Hinsicht weist der Satz, daß jede Norm öffentlichrechtlicher Natur sei, darauf hin, daß jede Norm Ausfluß und Ausdruck des allgemeinen Willens ist. Anlangend die Beschaffenheit der Normen, so bedarf auch das bürgerliche Recht zur Erreichung seiner Zwecke einer großen Jahl zwingender, einem entgegengesetzten Privatwillen keinen Raum lassender Rechtssätze. Rechtssätze solcher Art beruhen auf der Berücksichtigung allgemeiner Interessen; das römische Recht bezeichnet dieselben dieses Charakters wegen als jus publicum (l. 38 D. 2, 14). Indem man, an diese Ausdrucksweise der römischen Quellen anschließend, die zwingenden Normen des Privatrechts als öffentliche, die dem Privatwillen nachgebenden als privatrechtliche (private) bezeichnet, wird von döffentlichen und privat¬ Allgemeiner Theil. Motive. II. 1.

Abschn. II. Einleitung. I. Begriff des subjektiven Rechts. 2 besteht darin, die Herrschaftsgebiete des privaten Lebenskreises der Individuen von einander abzugrenzen; festzustellen, inwiefern der Wille des Einzelnen von den mit rechtlichen Privatrechtssätzen gesprochen (Thöl, Einleitung §. 44 S. 120; Wächter, Pand. I §. 20 S. 95 N. 3) — vergl. Brinz, Pand. II Aufl. I §. 24 S. 110: „halb öffentliches Recht, Privatrecht nach seinem Gegenstand, öffentliches nach seinem Grunde, darum denn auch jus publicum, zuweilen commune genannte). In dem Vorstehenden ist das Gebiet des bürgerlichen Rechts im Allgemeinen zu bezeichnen versucht worden. Für das Gesetzbuch, welches berufen ist, prinzipiell das gesammte bürgerliche Recht einheitlich zu regeln (Reichsverfassung Art. 4 Nr. 13, Gesetz vom 20. Dezember 1873), ist die Verständigung über den Umfang des bürgerlichen Rechts nicht nur wegen der Abgrenzung des in das Gesetzbuch aufzunehmenden Stoffes, sondern auch um deswillen von schwerwiegender Bedeutung, weil das Einführungsgesetz voraussichtlich aussprechen wird, daß das gesammte bürgerliche Landesrecht, sobald nicht Vorbehalte gemacht sind, fortan außer Kraft tritt. Die erforderliche Feststellung kann aber nur durch und bei Prüfung der einzelnen Materien erfolgen. Es kommt dabei in Betracht, daß das Gesetzbuch nicht darauf beschränkt ist und nicht darauf beschränkt sein kann, nur rein privatrechtliche Verhältnisse in seinen Bereich zu ziehen. Daß sich das Gesetzbuch weder mit dem Völkerrechte (über Beute vergl. §. 164 des Sachenrechtsentwurfs), noch mit dem eigentlichen Staatsrechte zu befassen hat und daß ihm das Strafrecht fern liegt, versteht sich von selbst. Hiervon abgesehen, ist ihm das Gebiet des öffentlichen Rechts keineswegs verschlossen. Das öffentliche Recht und das Privatrecht haben zahlreiche, mannichfach geartete Berührungspunkte; gewisse Verhältnisse sind gemischter Natur, andere weisen verschiedene Seiten auf, vermöge deren das Verhältniß theils dem einen, theils dem anderen Rechtstheile angehört. Nur Weniges kann hier angedeutet werden. Die Befugniß des Staats, Eigenthum zu öffentlichen Zwecken mit oder ohne (Seydel in Zeitschrift für Reichs= und Landesrecht III S. 226) Entschädigung in Anspruch zu nehmen, ist staatsrechtlicher Natur; die Verbindlichkeit zur Leistung der vom Gesetze gewährten Entschädigung wird aber füglich dem bürgerlichen Rechte unterstellt und demgemäß den allgemeinen Normen des Obligationenrechts über Verzug, Kompensation 2c. unterworfen werden können, auch wenn man geneigt ist, dieselbe als eine an sich öffentlichrechtliche Ver pflichtung (Grünhut, Enteignungsrecht S. 184; Seydel a. a. O. S. 231, Hauser ebendas. IV. S. 271; — dagegen Laband in Archiv Bd. 52 S. 179, Stobbe II S. 162, Kohler, Patentrecht S. 125) anzusehen. — Ueber gesetzliche Eigenthumsbeschränkungen vergl. die Erörterungen in den Motiven des Sachenrechtsentwurfs S. 504—510, 517 J. 4, 580; über Wasserrecht daselbst S. 38, 716; Wasservertheilung und Entwässerung S. 589, 590; Gemeingebrauch S. 40, 41; Jagdausübung S. 843; Taubenrecht S. 837; Beschränkung und Aufhebung von Grunddienstbarkeiten im Interesse der Landeskultur S. 1203, 1204, 1361; auf dem Grundbesitz ruhende öffentliche Abgaben S. 1376; über die verschiedenen Auffassungen in Betreff des Staatsbeamtenverhältnisses: Laband, Staatsrecht 1 §§. 37 ff. — Normen, welche den privatrechtlichen Verkehr der Beamten betreffen, gehören, auch wenn sie die Tendenz haben, staatsrechtliche Einrichtungen vor Verkümmerung und Verfall zu schützen, somit staatsrechtlichen Rücksichten ihre Entstehung verdanken, im Sinne des Gesetzbuchs dem bürgerlichen Rechte an; es wird deshalb, sofern landes gesetzliche Vorschriften dieser Art aufrecht erhalten werden sollen, eines besonderen Vorbehalts bedürfen; vergl. über Abtretung der Forderungen auf Diensteinkünfte, Wartegelder 2c. den Entwurf des Obligationenrechts Abschn. I Tit. 4.1 §. 6; über das Erforderniß dienstpolizeilicher Erlaubniß zur Eheschließung §. 14 des Familienrechtsentwurfs und Motive Sofern der Staat — dazu S. 111 f., zur Uebernahme von Vormundschaften §. 484 daselbst und Motive S. 2032 f. als privatrechtliche Persönlichkeit anderen Privatpersonen als Berechtigter oder Verpflichteter gegenübersteht, handelt es sich um ein der Normirung durch das bürgerliche Recht unterworfenes Verhältniß. Der mit staatsrechtlichen Gesichtspunkten in engster Verbindung stehenden Frage, ob und inwieweit bei Akten der Staatsgewalt, in welchen der Staat in seiner staatsrechtlichen Persönlichkeit den Untergebenen gegenübertritt, im Falle einer Rechtsverletzung ein privatrechtlicher Anspruch überhaupt anzuerkennen, und ob derselbe nur gegen den Beamten, oder auch gegen den Staat zu gewähren sei, wird im Obligationenrechte näher zu treten sein (vergl. auch Familienrechtsentwurf §. 553, Motive S. 2187 ff., 2136); eine andere Frage ist die, ob, wenn sich in Erfüllung einer nicht zu Recht bestehenden staats rechtlichen Verbindlichkeit ein Vermögensübergang zu Gunsten des Staates vollzogen hat, die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Kondiktionen Platz greifen (vergl. Hauser in Zeitschrift für Reichs= und Landesrecht IV. S. 271 fl.] Bähr, Rechtsstaat S. 163 N. 1; Gerber, öffentliche Rechte S. 42). Das Civilprozeßrecht bildet als Ganzes einen Theil der öffentlichen Rechtsordnung und jedenfalls einen vom (materiellen) Privatrecht abgesonderten Rechtszweig; es steht aber nach Inhalt und Zweck mit dem letzteren im engsten Zusammenhange und enthält in Form des sog. materiellen Prozeßrechts Normen, die nicht das Verfahren betreffen, sondern mehr oder weniger privatrechtlicher Natur sind. Die Schwierigkeiten, welche sich in Folge dieses Jusammenhanges ergeben, wenn, wie im Deutschen Reiche, die Kodifikation des Civilprozeßrechts derjenigen des Privatrechts vorausgegangen, werden dadurch abgeschwächt, daß die deutsche Civilprozeßordnung unter sorgfältiger Berückichtigung der im Reiche geltenden Rechte aufgestellt worden ist, während andererseits das Gesetzbuch das Prinzip Ueber das Verhältniß des bürgerder Kodifikation des geltenden Rechts thunlichst zur Richtschnur nehmen wird. — lichen Rechts zur nicht streitigen Gerichtsbarkeit (— niedere freiwillige Gerichtsbarkeit, sofern sich die Thätigkeit der Organe der Staatsgewalt auf die ein Formerforderniß bildende oder zur Beweislichkeit erfolgende Beurkundung von Rechtsgeschäften beschränkt, — höhere freiwillige Gerichtsbarkeit, sofern die Thätigkeit der Behörde eine vergl. Motive des Entwurfs des Erbrechts S. 409 fl., obrigkeitliche Prüfungs= und Verfügungsbefugniß umfaßt) — 422 ff., — des Entwurfs des Sachenrechts S. 158, 159, — des Entwurfs eines Gesetzes über das Verfahren in Vormundschaftssachen 2c. S. 1 ff.

3 Abschn. II. Einleitung. I. Begriff des subjektiven Rechts. ihm in Berührung kommenden Einzelnen anerkannt werden muß. Indem die Rechtsordnung diese Aufgabe löst, begründet sie Rechte, welcher Verbindlichkeiten entsprechen und anerkennt sie Pflichten, aus welchen Rechte erwachsen.!) Die Frage, ob es zum Wesen des subjektiven Rechts gehöre, daß dasselbe nöthigenfalls mit staatlicher Hülfe durchsetzbar sei, findet, je nachdem die eine oder andere Auffassung des Rechts leitend ist, verschiedene Beantwortung. Das bürgerliche Gesetzbuch wird wohl der heutigen Rechtsanschauung entsprechend, davon ausgehen, daß grundsätzlich jedem vom Gesetze gewährten Rechte Klagbarkeit zukommt und daß, wenn ausnahmsweise Rechte anerkannt werden, welchen dieselbe versagt ist, hierüber eine besondere Bestimmung gegeben werden muß; vergl. über sog. natürliche Verbindlichkeiten das Protokoll vom 3. Oktober 1877; aus dem Gebiete des Familienrechts die §§. 287 und 288 des bezüglichen Entwurfs. Das preuß. A. L. R. spricht in §. 86 der Einleitung von Rechten, welche durch die Gesetze nicht unterstützt werden, nennt dieselben unvollkommene Rechte und sagt von ihnen aus, daß sie keine gerichtliche Klage oder Einrede begründen; vergl. Koch, Kommentar Note 93 zu dem citirten Paragraphen. Das sächsische G. B. besagt in §. 144: „Die Klagbarkeit der Rechte ist Regel. Alle Rechte sind um der Menschen willen da. In der Regel sind sie mit einem menschlichen Individuum verknüpft und stehen einem bestimmten Individuum zu, daneben kommt vor, daß die Berechtigung an ein gewisses Verhältniß in der Weise gebunden ist, daß Jeder, welcher in dieses Verhältniß tritt, als Subjekt des Rechts gilt. Von Realrechten, im Gegensatze zu Personalrechten, wird gesprochen, wenn das die Bestimmtheit des Berechtigten vermittelnde Verhältniß in dem Eigenthum oder Besitz einer unbeweglichen Sache besteht (Wächter II S. 323 ff., Pand. I §. 38 S. 187; Erörterungen I S. 113, Unger I §. 64 S. 568 ff.) Stobbe I §. 66 S. 455ff.; Roth, System I §. 84 S. 451). Ueber den Ausdruck subjektiv=dingliche In dem Bisherigen ist der Gegensatz von öffentlichem und bürgerlichem Recht in's Auge gefaßt worden, soweit derselbe durch die staatliche Gemeinschaft gesetzt ist. Die theoretischen Meinungsverschiedenheiten, welche über die dem Kirchenrechte im Rechtssysteme anzuweisende Stellung bestehen, interessiren hier nicht. Das Kirchenstaatsrecht liegt außerhalb des Gebiets des Gesetzbuchs, das letztere hat sich auch mit den inneren Verhältnissen der Kirchen, den Rechten und Pflichten der Mitglieder, dem Pfründerecht, Patronatsrecht und den kirchlichen Abgaben nicht zu befassen. Dagegen fallen Vorschriften, welche den privatrechtlichen Verkehr solcher Personen betreffen, die eine kirchliche Stellung einnehmen, in den Bereich des bürgerlichen Rechts. Ueber die religiöse Erziehung der Kinder vergl. Familienrechtsentwurf §§. 325—328, Motive S. 1452 ff., und Begründung der Vorschläge zu dem Entwurfe eines Einführungsgesetzes zum bürgerlichen Gesetzbuch, das Familienrecht betreffend, S. 14. Nicht zum bürgerlichen Recht gehört das innere öffentliche Recht von Verbänden, die in den Staatsorganismus eingereiht sind, oder welchen wegen ihres Zusammenhangs mit staatlichen Einrichtungen und Interessen eine publizistische Stellung eingeräumt ist. Ueber den Gegensatz von Privatrecht und „Genossenschaftsrechte vergl. Bähr, Rechtsstaat §§. 6 ff., und dazu Ihering, Zweck im Recht S. 296 fl. 1) Windscheid (I §. 37) bestimmt das subjektive Recht als eine von der Rechtsordnung (Recht im objektiven Sinne, objektives Recht) verliehene Willensmacht oder Willensherrschaft konkreten Inhaltsa, bemerkt, daß die Definition des subjektiven Rechts als einer Willensmacht oder Willensherrschaft, wenigstens was die Grundauffassung angeht, der herrschenden Ansicht entspricht und giebt (S. 93 N. 3) einen Ueberblick über abweichende Auflassungen neuerer Schriftsteller. Lenel hat den im ersten Abschnitt der Exzeptionen gemachten Versuch, den Begriff des subjektiven Rechts zu bestimmen, späterhin (Jahrbücher Bd. 19 S. 168 N. 27) mit dem Bemerken, daß er die in der Ertheilung eines Rechts liegende Gewährung nicht gehörig gewürdigt habe, als irrig zurückgenommen. — Auf eine Erörterung der das Wesen des subjektiven Rechts betreffenden Meinungsverschiedenheiten ist hier nicht einzutreten. Nur das mag bemerkt werden, daß die Verwendung des Willensbegriffs bei Erklärung des subjektiven Rechts zu einem Willensformalismus, der die Substanz des Rechts in das reale Wollen seitens des Berechtigten verlegt, Rechtsfähigkeit und Willensfähigkeit identifizirt und den Endzweck der Rechte nicht in der Förderung erstrebenswerther Ziele und Interessen der Menschen, sondern im formalen Wollen irgend welchen Willensinhalts sucht, weder führen muß noch führen soll. Einem solchen Willensformalismus und seinen Konsequenzen ist Ihering (Geist III §. 66 entgegengetreten.

Abschn. II. Einleitung. I. Begriff des subjektiven Rechts. Rechtes vergl. Wächter II S. 323 N. 5; Erörterungen I S. 109 Ziffer 3, 113 I. 2) Dernburg I §. 38 S. 72 ff.) Förster-Eccius I §. 23 S. 135 N. 6; Motive Der Bedeutung der Frage nach dem des Sachenrechtsentwurfes S. 89 lit. a. — Bestehen subjektloser Rechte ist bei Erörterung der juristischen Person näher zu treten. Das subjektive Privatrecht ist erworben, sobald sämmtliche Voraussetzungen vorhanden sind, von deren Dasein das Gesetz den Erwerb des Rechts abhängig macht. Das gesetzlicher Vorschrift gemäß erworbene Recht ist ein wohlerworbenes Recht ein jus quaesitum. Der der Wissenschaft und Gesetzgebung geläufige Ausdruck wohlerworbenes Rechte wird aber in so vagem Sinne gebraucht, daß er seine Bestimmtheit eingebüßt hat.!) Man spricht von wohlerworbenen Rechten oder doch von erworbenen Rechtszuständen, oder von wohlerworbenen Rechtsansprüchen auch in Fällen, in welchen ein subjektives Recht überhaupt nicht in Frage steht, oder in welchen durch einen Thatbestand zwar der Grund zur Entstehung eines subjektiven Rechts gelegt, das Recht selbst aber noch nicht entstanden ist, und dies namentlich dann, wenn ausgedrückt werden soll, daß der Zustand einer Person im Falle eines die Voraussetzungen desselben ändernden Gesetzeswechsels auch fortan nach dem älteren Rechte zu beurtheilen sei, oder daß die Verwirklichung eines in Aussicht stehenden Rechts bei eintretendem Gesetzeswechsel nicht beeinträchtigt werden solle oder durch Handlungen des Gebundenen nicht verkümmert werden könne. In diesem Sinne wird bisweilen die erlangte Volljährigkeit ein erworbener Rechtszustand genannt (Förster I §. 10 S. 40; vergl. dagegen Förster-Eccius S. 44) und hervorgehoben, daß der Grundsatz der Nichtrückwirkung der Gesetze wohlerworbene, d. h. schon wirklich gewordene, wenn auch noch bedingte und betagte Rechtsansprüches schütze (Förster¬ Eccius I §. 10 S. 41). Das sächsische Gesetzbuch bringt in der fünften Abtheilung des ersten Theile unter der Ueberschrift. Von den Rechten in den §§. 127—135 eine Reihe von die Rechte betreffenden allgemeinen Vorschriften. Der Entwurf enthält keinen der erwähnten Abtheilung entsprechenden Titel. Die auf die Ausübung und Kollision der Rechte bezüglichen §§. 127—130 fallen nach dem System des Entwurfs in den Bereich des vierten Titels; der in den §§. 131—135 des sächsischen Gesetzbuchs aufgenommenen Vorschriften wird im Folgenden unter IV. S. 27, 28, gedacht werden. Folgender Definitionen des wohlerworbenen Rechts, 1) Vergl. hierzu Wächter, sächs. Entw. S. 245 ff. — mag erwähnt werden. Jachariä (deutsches Staats= und Bundesrecht II §. 150): Rechte, welche als ein durch einen gültigen besonderen Rechtstitel begründeter, gegenwärtiger Bestandtheil der Privatrechtssphäre einer bestimmten Person betrachtet werden müssen. Gerber (deutsches Staatsrecht §. 12): diejenigen Befugnisse, in denen eine im objektiven Rechte enthaltene Willensmöglichkeit durch irgend einen Vorgang, sei dieser ein Rechtsgeschäft oder ein Gesetz, als konkret bestimmte Rechtszuständigkeit eines individuellen Subjekts realisirt worden ist. Stahl, Philosophie des Rechts II. 2 S. 632 ff.): das Recht, welches dem einzelnen Unterthanen selbständig für sich als sein eigenes, nicht blos als Folge und Ausfluß allgemeiner gesetzlicher Ordnung oder obrigkeitlicher Verfügung zusteht und ihm in dieser Eigenschaft von der Staatsgewalt (regelmäßig) nicht entzogen oder verändert werden darf. Christiansen (über erworbene Rechte S. 52): jedes konkret bestimmte subjektive Recht, mag die Bestimmtheit im Objekt oder in der Dauer liegen. Lassalte (die Theorie der erworbenen Rechte 2c. S. 61): das Recht, welches durch eine Willensaktion des Individuums mit ihm vermittelt und von ihm verseinigt worden ist. Unger (I §. 20 S. 119): Rechte, welche einer bestimmten individuellen (physischen oder moralischen) Person in Folge eines Rechtsgrundes bereits zustehen oder mit einer Sache bereits verknüpft sind. Stobbe (I §. 27 S. 159, 160): Als wohlerworbene Rechte erscheinen im Allgemeinen diejenigen Rechte einer Person, welche auf einem besonderen Rechtstitel beruhen; sie stehen im Gegensatz gegen die sog. gesetzlichen Rechte, welche für Alle gleichmäßig auf Grund einer allgemeinen Rechtsvorschrift eintreten, und im Gegensatze gegen die Möglichkeiten, Aussichten oder Hoffnungen, durch eine juristische Thatsache auf Grund gesetzlicher Vorschriften ein Recht zu erwerben. Dernburg (I §. 31 S. 58): Rechte, welche durch eine Handlung des Berechtigten ins Leben traten.

Abschn. II. Einleitung. II. Verschiedenheiten der Rechte. A. Im Allgemeinen. II. Verschiedenheiten der Rechte. A. Im Allgemeinen. Faßt man den nächsten und unmittelbaren Gegenstand der Rechte ins Auge, so scheiden sich dieselben in Rechte bezüglich der eigenen Person, in Rechte an Sachen (dingliche Rechte) und in Rechte, deren Gegenstand unmittelbar eine fremde Person bezw. deren Wille ist. Die der letzteren Kategorie angehörigen Rechte werden, im Gegensatze zu den dinglichen Rechten, als persönliche Rechte bezeichnet; sie sind Forderungsrechte oder, sofern sie ihren Grund in der sittlichen Idee der Familie haben, Familienrechte. Die dinglichen Rechte und die Forderungsrechte machen zusammen die Vermögensrechte aus (Windscheid I §§. 38—42). Mit der unterschiedslosen Einreihung der Forderungsrechte unter die Vermögensrechte ist aber nicht gesagt, es gehöre zum Wesen des Forderungsrechts, daß die Handlung, auf welche dasselbe geht, ein Vermögensinteresse, einen Geldwerth für den Gläubiger haben müsse. Unter Person!) versteht der Sprachgebrauch des gewöhnlichen Lebens zunächst das menschliche Individuum, sodann aber auch eine persönlich gedachte Nichtperson, der juristische Sprachgebrauch gleichfalls das menschliche Individuum oder eine als persönlich gedachte Nichtperson, sofern diese Wesen als solche in Betracht kommen, die von dem objektiven Rechte mit Rechtsfähigkeit, d. h. mit der Fähigkeit, Träger von Rechten und Verbindlichkeiten, Rechtssubjekte, zu sein, ausgestattet sind. Rechtsoder eine vorgestellte die physische Person, — subjekt ist hiernach der Mensch, — die juristische Person. Ist Rechtsfähigkeit das für den Begriff der Person im juristischen Sinne Wesentliche, so decken sich Rechtsfähigkeit und Persönlichkeit. Die Rechtsfähigkeit ist kein subjektives Recht, sie ist die Vorbedingung der Möglichkeit irgend welcher Berechtigung. Rechtsfähigkeit und Persönlichkeit werden aber nicht immer als identisch betrachtet. Wächter scheidet im Handbuche des württembergischen Privatrechts (II §. 34, §. 45 N. 2) beide Begriffe nicht, bemerkt aber in den Pandekten (I §. 35 S. 172 N. 1), es sei ungenau, die Persönlichkeit auch durch Rechtsfähigkeit zu bezeichnen; die erstere sei Bedingung der Fähigkeit, Rechte zu haben, die letztere Ausfluß der Persönlichkeit. Umgekehrt sieht Neuner (Privatrechtsverhältnisse § 4 S. 15, S. 17 N. 1) in der Rechtsfähigkeit die Vorbedingung der Berechtigung in der Persönlichkeit einen Ausfluß der Rechtsfähigkeit, das nächste und ursprünglichste Recht; dieses Recht der Persönlichkeit soll, hingesehen auf den Menschen, zum Inhalte haben das Recht auf Behauptung und Entfaltung als Mensch nach seiner physischen und geistigen Seite, und das Recht auf Behauptung und Entfaltung als Rechtssubjekt, vergl. hierüber, sowie über das von Puchta in anderem Sinne statuirte Recht der Persönlichkeite Windscheid I §. 39 N. 1 S. 96; über Individualrechte unten S. 15 ff. Daß der Mensch in Ansehung seiner leiblichen und geistigen Existenz unter dem Schutze der Rechtsordnung steht, ist selbstverständlich außer Zweifel. Darüber aber, ob es subjektive Privatrechte giebt, welche die eigene Person zum Gegenstande haben,?) 1) Preuß. A. L. R. I. 1 §. 1: „Der Mensch wird, insofern er gewisse Rechte in der bürgerlichen Gesellschaft genießt, eine Person genannt. — Oesterr. G. B. §. 16: Jeder Mensch hat angeborene, schon durch die Vernunft einleuchtende Rechte, und ist daher als eine Person zu betrachten. 2) Gegen den Ausdruck Rechte der eigenen Person & Gareis in Busch's Archiv Bd. 35 S. 198; Thon, Rechtsnorm S. 154. 2 Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 5

Abschn. II. Einleitung. II. Verschiedenheiten der Rechte. A. Im Allgemeinen. 6 und wie dieselben im Einzelnen zu bestimmen sind, bestehen in der Wissenschaft Meinungsverschiedenheiten. Anlangend die leibliche Existenz des Menschen, so erscheint es an sich gerechtfertigt, die demselben in dieser Hinsicht zweifellos zustehende Willensherrschaft als ein subjektives Recht aufzufassen, und demgemäß dem Systeme ein Recht auf Leben, Köperintegrität und ungehinderte Verfügung über den eigenen Körper (Freiheit) einzureihen,!) — Rechte, welche die Rechtsordnung als einem jeden Individuum von der Geburt an mit Nothwendigkeit zustehend anerkennt und die deshalb als Urrechte oder angeborene Rechte bezeichnet werden (österr. G. B. §. 16, vergl. preuß. A. L. R. Einleitung §. 83, I. 1 §. 10). Die Frage nach der Existenz dieser subjektiven Rechte hat indessen eine mehr theoretische als praktische Bedeutung; das Gesetzbuch wird sich eines direkten Ausspruchs über die Anerkennung derselben enthalten können, ohne Gefahr zu laufen, das Schweigen möchte bei der Handhabung des Gesetzes als eine Lücke empfunden werden. Der Rechtsschutz der Person ist theils ein publizistischer, theils ein privatrechtlicher. In der ersteren Beziehung wird er vorwiegend durch trafrechtliche Normen, in der letzteren vorwiegend durch Juerkennung von Entschädigungsansprüchen vermittelt. Widerrechtliche Angriffe auf Leib, Leben und Freiheit bilden den Thatbestand von Delikten, an welche das Gesetz die Verbindlichkeit zum Ersatze des zugefügten Nachtheils knüpft. Körperintegrität und Freiheit kommt bei diesen Forderungsrechten als Gut, nicht als Objekt der Willensherrschaft, der Eingriff als Beschädigung von Interessen, nicht als Verletzung subjektiver Rechte in Betracht. Es ist nicht das schon vor der Verletzung bestehende Recht auf Unversehrtheit des Leibes und ungehemmte Bewegung, welches sich, in Folge seiner Verletzung eine persönliche Richtung gewinnend, zum Anspruch gegen den Verletzenden gestaltet; der Ersatzanspruch wird erzeugt durch die unrechte That. Andererseits stellt sich der Anspruch, welcher einem der Freiheit Beraubten auf Aufhebung des rechtswidrigen Zustandes zukommt, allerdings als unmittelbarer Ausfluß des Rechts auf Freiheit dar (sächsisches G. B. §. 1497; Thon S. 152, 153). Und wenn man davon ausgeht, daß das subjektive Recht rechtlich geschütztes Interesse sei, so liegt in jeder Reaktion privatrechtlicher Normen gegen Angriffe auf die in Frage stehenden Güter eine Anerkennung ihrer Rechtsqualität.“) Während in der vorstehend gegebenen Eintheilung die Rechte, welche sich auf die eigene Person beziehen, und die Familienrechte den unter der Rubrik von Vermögensrechten zusammengefaßten dinglichen und Forderungsrechten gegenübergestellt worden sind, wird von einem anderen Gesichtspunkte aus die Gesammtmasse der Rechte in zwei Hauptgruppen, in sog. Personenrechte und Vermögensrechte geschieden. 1) Windscheid I §. 39; vergl. dagegen Wach in Grünhut's Zeitschrift Bd. 6 S. 551 ff.; Unger I §. 60 S. 507 2) Die Verletzung des menschlichen Körpers kann durch Veranlassung von Aufwendungen zu Heilzwecken, durch Unterbrechung oder Verminderung einer Erwerbsthätigkeit 2c. eine Vermögensbeschädigung im Gefolge haben. Ein solcher Vermögensschaden giebt den nächsten Maßstab für den Ersatzanspruch ab (vergl. das Haftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871 §. 3), aber nicht nothwendig den einzigen. In Folge gewohnheitsrechtlicher Bildung kann nach heutigem gemeinen Rechte bei verschuldeter Körperverletzung, außer dem Ersatze des Vermögensinteresse, sog. Schmerzensgeld gefordert werden. Dieser letztere Anspruch ist richtiger Ansicht nach nicht ein Forderungsrecht auf eine dem Verletzten zu büßende Privatstrafe, sondern ein umfänglich erweiterter Entschädigungsanspruch (Windscheid II §. 455 S. 715 Z. 7; Stobbe III §. 203 S. 416 J. 2, Dernburg II §. 296 S. 834 N. 2; Thon, Rechtsnorm S. 58). Der dem Verletzten verursachte Schmerz soll, soweit möglich, durch eine Vermögensleistung ausgeglichen werden. Ansprüch dieser und verwandter Art sind auch in den Landesrechten des Oesteren anerkannt, vergl. Stobbe a. a. O., Mandry, Reichsgesetze S. 367 N. 20, und den Entwurf des schweizerischen Obligationen= und Handelsrechts Art. 59—61. Für das

Abschn. II. Einleitung. II. Verschiedenheiten der Rechte. A. Im Allgemeinen. Die Personenrechte in diesem Sinne (Zustands= und Statusrechte) sollen die Rechte in sich begreifen, welche der Person als solcher, d. h. lediglich deshalb, weil sie Person ist, zustehen; ferner die Rechte welche derselben nach ihrer Stellung in ihren bürgerlichen, sowie in den privatrechtlich dauernden natürlich sittlichen Grundverhältnissen, namentlich in der Familie, zukommen. Dabei wird unterschieden zwischen absoluten Personenrechten (Personenrechten im engeren Sinne), d. h. denjenigen, welche der Person als solcher zukommen, sich aus der Persönlichkeit als unmittelbare Konsequenzen ergeben, und relativen Personenrechten (Familienrechten), d. h. denjenigen welche die Person vermöge ihrer Stellung in der Familie inne hat (Wächter II §. 35 S. 204, §. 45 S. 288 ff., Pandekten I §. 35 S. 172. ff.) Roth, System I §. 84 S. 445). Diese mit den Vermögensrechten auf gleiche Linie gestellten sog. Personenrechte sind zum Theil wirkliche Rechte, — Rechte, welche die eigene Person zum Gegenstande haben, und Familienrechte, — zum Theil vom Rechte verliehene Fähigkeiten, oder von demselben gesetzte Möglichkeiten, oder Verhältnisse und Zustände, welche für die Stellung der Person von Bedeutung sind. Vergl. Windscheid I §. 39 S. 96 N. 2; Unger I §. 60 S. 504 ff.!) In eine Erörterung über das Wesen der dinglichen, der Forderungs= und der Familienrechte ist hier nicht einzutreten; dasselbe ergiebt sich, soweit seine positivrechtliche Ausprägung in Frage kommt, aus den einschlägigen Bestimmungen des Gesetzbuches; bezüglich der dinglichen Rechte mag indessen Folgendes an dieser Stelle hervorgehoben werden. Das dingliche Recht hat zum unmittelbaren Gegenstande eine Sache, d. h. ein räumlich begrenztes Stück der unfreien Natur, sein unmittelbarer Inhalt besteht darin, daß kraft des Rechts ein bestimmter Willensinhalt für die Sache maßgebend ist; die über die Sache zustehende Willensherrschaft kann in Ansehung ihrer Ausdehnung eine sehr verschiedenartige sein; in der Gestalt des Eigenthumsrechts erfaßt der berechtigte Wille die Sache in der Gesammtheit ihrer Beziehungen, in der Gestalt begrenzter dinglicher Rechte?) in einer oder in mehreren einzelnen Beziehungen. Das wahre und eigentliche dingliche Recht ist nur möglich an körperlichen Sachen und besteht seinem Wesen nach in der unmittelbaren Herrschaft über dieselben. An dieser, bürgerliche G. B. hat die Frage ihrer Anerkennung die Erledigung im Obligationenrechte zu finden. Die neuere Richtung bekundet nicht nur das Verlangen nach erleichterter Durchsetzbarkeit von Schadensansprüchen, sondern auch die Neigung zu er weiterter Gewährung solcher Ansprüche, zu einer ausgiebigen Verwerthung der Satisfaktionsfunktion des Geldes durch Juerkennung von Geldsummen nicht als Aequivalent im ökonomischen Sinne, sondern als Genugthuung für die Schädigung nichtökonomischer Interessen; Ihering in den Jahrbüchern Bd. 18 S. 53, 59, 72 J. 7; Kohler Patentrecht S. 651 ff.; Dernburg II §. 296 S. 836, 837. In diesen Zusammenhang gehört das von der Reichsgesetzgebung aufgenommene, seiner Tendenz nach Entschädigung bezielende, bezüglich seiner rechtlichen Natur aber nicht §§. 188, 231; Reichsgesetz vom 11. Juni 1870 §§. 18, 43, 45 und unbestrittene Institut der Buße (R. St. G. B. die Reichsgesetze vom 9., 10. und 11. Januar 1876; Markenschutzgesetz vom 30. November 1874 §. 15, Patentgesetz vom 25. Mai 1877 §. 36; Windscheid II §. 326 S. 249 N. 11 und die dort Citirten; Thon, Rechtsnorm S. 58, 152). 1) Nach Wächter, Pand. I S. 173, gehört zu den absoluten Personenrechten das Recht auf Unverletzlichkeit und Achtung unserer Person, auf Freiheit, auf Leben, auf Ehre, die Befugniß, Rechtsverhältnisse für sich zu begründen, z. B. Verträge zu schließen, Gewerbe zu treiben, eine Ehe einzugehen, Rechte gegen Andere zu erwerben und auszuüben, über das Erworbene zu disponiren, sich gegen Andere zu verpflichten 2c. Vergl. dazu Laband, Staatsrecht I § 19 S. 181 N. 1: „Nach Maßgabe der Gewerbeordnung ein Gewerbe betreiben oder nach Maßgabe des Freizügigkeitsgesetzes einen Wohnsitz begründen zu dürfen, ist ebensowenig ein Recht im subjektiven Sinne, als nach Maßgabe des Civilrechts Darlehnsgläubiger, Miether, Servitutberechtigter oder Eigenthümer werden zu dürfen. Will man hier von einem Rechte reden, so ist es nur das eine, weit umfassende Recht, unter dem Schutze der Gesetze zu stehen. 2) Vergl. über dingliche Rechte an fremder und an eigener Sache die Motive des Sachenrechtsentwurfs S. 7, 1094, 1111 J. 2, 1168, 1521 fl., 1527 fl., 1615 fl.

Abschn. II. Einleitung. II. Verschiedenheiten der Rechte. A. Im Allgemeinen. 8 auch der Grundauffassung des Sachenrechtsentwurfs entsprechenden!) Charakteristik des dinglichen Rechts wird festzuhalten sein. Andererseits kann allerdings das Gesetz auch Vermögensrechte,) Inbegriffe von Verblos gedachte, nicht real existirende Dinge — als Objekte von Rechtsvermögensrechten, Sachgesammtheiten.) Geistesprodukte —. hältnissen anerkennen und dieselben als solche gleicher rechtlicher Beurtheilung untertellen, wie wirkliche Sachen, in welchem Falle die ideellen Objekte als juristische, oder in geläufigerer Ausdrucksweise, als unkörperliche Sachen bezeichnet werden können. 1) Vergl. die Motive des Sachenrechtsentwurfs: a) über die Beschränkung des Sachbegriffs auf die körperliche Sache S. 2; b) über Begriff und rechtliche Natur der dinglichen Rechte S. 3, 89; — 1455 a. E., 1495 9. 2 Abs. 2; c) über die im bayrischen und preußischen L. R. gegebenen allgemeinen Bestimmungen S. 89 ff.; d) über die dingliche Natur der Pfandrechte an Sachen S. 1425 ff., 1455 ff., 1495 f., 1511, 1651 ff., 1828. — Sehr bestritten ist in der gemeinrechtlichen Wissenschaft der rechtliche Charakter der Reallasten. Wächter (II §. 48 S. 310 fl. Erörterungen I S. 121, 127 ff.) stellt dieselben — ein technischer Ausdruck hat sich für das der Last gegenüberstehende Recht nicht gebildet — unter die Kategorie der gemischten Rechte. Er geht dabei davon aus, daß die Berechtigung daß die Verpflichtung zu den Leistungen ihrem wesentlichen Inhalte nach auf eine positive Leistung gerichtet sei, — überhaupt und als Ganzes genommen eine auf dem Grundstücke ruhende bleibende Last bilde, welche nicht blos die Person des Besitzers, sondern die Sache selbst affizire und mit ihr auf jeden Erwerber, derselben übergehe, daß dagegen die einzelnen fällig gewordenen Leistungen (wenigstens nach württembergischem Rechte) nicht mehr als Schuld des belasteten Gutes zu betrachten seien, sondern blos als eine persönliche Schuld desjenigen Besitzers der Sache, während dessen Besitzeit die Fälligkeit eingetreten. Bei dieser Gestaltung sei von einem gemischten Charakter dieser Rechte in doppelter Hinsicht zu sprechen; einmal insofern, als die Natur des rein dinglichen Rechts mit sich bringe, daß zur Ausübung des Rechts die Thätigkeit einer verpflichteten Person nicht erforderlich sei, während hier positive Leistungen in Frage stehen, die nur durch eine Person bewerkstelligt werden können; sodann insofern, als die Reallasten, soweit es sich um die einzelnen Leistungen handelt, in rein persönliche Rechte übergehen. — Dieselbe Auffassung charakterisirt sich in der Ausdrucksweise, daß die Reallasten, betreffs der Last im Ganzen eigengeartete (anomale) dingliche Rechte, betreffs der einzelnen Leistungen Forderungsrechte seien. Von Anderen werden die Reallasten auch in der ersteren Hinsicht als Forderungsrechte aufgefaßt; so von Gerber §§. 167 ff. (§. 169 N. 3: „die Anknüpfung an ein Grundstück ist nicht der bestimmende Inhalt, sondern nur eine äußere Modalität des Rechts; das Grundstück hat für das Recht nicht die Bedeutung eines Objekts, sondern nur die eines Individualisirungsapparates des an sich unbestimmten verpflichteten Subjektse (vergl. Windscheid II §. 291 S. 132); und von Stobbe (II §§. 100, 101) der aber die Reallasten gleichwohl nicht in das Obligationen=, sondern in das Sachenrecht stellt, weil sie in vielen Richtungen von den Grundsätzen des Immobiliarsachenrechts beherrscht werdena (S. 207), und bemerkt, daß dieselben außerhalb des römischen Systems stehen und neben den römisch gearteten Obligationen eine besondere Kategorie bilden (S. 221). Exner (Tradition S. 45 ff.) führt aus, daß die Reallasten keine dinglichen Rechte im römischen Sinne seien, — nach der systematischen Konstruktionsweise der römischen Juristen müßten sie als an den Besitz der Sache passiv geknüpfte Obligationen aufgefaßt werden. Dem germanischen Rechtsbewußtsein seien aber die Reallasten von jeher dingliche Lasten gewesen, man habe das Grundstück und dessen jeweiligen Besitzer dem Berechtigten gegenüber als ein Ganzes zusammengefaßt und so dessen Recht als eine Macht zugleich über Sache und Person angesehen. So stelle sich das seiner Natur nach persönliche Recht durch das Medium einer wissenschaftlich unhaltbaren, aber volksthümlichen Auffassung als ein dingliches dar und sei im deutschen Rechtsleben immer als solches behandelt worden. Der Sachen rechtsentwurf (§§. 355 ff., Motive S. 1403 ff.) geht davon aus, daß sich die Rechtsgestaltung den dem Gesetzbuche zu Grund liegenden Kategorieen des dinglichen und persönlichen Rechts einfügen müsse und betrachtet die Reallast als ein dingliches Recht; der Charakter der Dinglichkeit tritt darin hervor, daß der Berechtigte allen anderen Personen gegenüber befugt ist, die Befriedigung der ausgebliebenen Leistungen im Falle der Zwangsvollstreckung und durch Be antragung derselben aus der in dieser Beziehung seiner Verfügung unmittelbar unterworfenen Sache zu suchen. Die Realbelastung setzt das Grundstück als Mittel zum Zwecke der Befriedigung des Berechtigten wegen der ausbleibenden Leistungen. Zugleich aber ist der jeweilige Eigenthümer, weil er die freie uneingeschränkte Benutzung des Grundstücks übernimmt, obligatorisch verpflichtet, aus eigenen Mitteln der Zweckbestimmung desselben Genüge zu leisten. Jede einzelne Leistung ist eine persönliche Verbindlichkeit desjenigen, welcher zur Zeit der Fälligkeit Eigenthümer des Grundstücks war; der Schuldner haftet für diese Leistung auch mit seinem sonstigen Vermögen und über die Dauer seines Eigenthumsrechts hinaus; der nachfolgende Eigenthümer haftet für die vor seinem Eintritt fällig gewordenen Leistungen nicht persönlich, kann aber der Befriedigung des Berechtigten aus dem Grundstücke nicht widersprechen. 2) Die Motive des Sachenrechtsentwurfs lassen die Frage, ob das Pfandrecht an einem dinglichen Rechte die §. 2 Abs. 2 des Sachenrechtsent-Natur dieses Rechts theile (S. 1427 J. 2 fl., 1434), dahingestellt (S. 1455). — wurfs bestimmt, daß selbständige, vererbliche und veräußerliche Berechtigungen in Ansehung der Uebertragung auf einen Anderen, der Belastung und der Zwangsvollstreckung wie Grundstücke behandelt werden, und daß die allgemeinen Vorschriften des Grundbuchrechts entsprechende Anwendung auf dieselben finden. 3) §. 14 des Sachenrechtsentwurfs lehnt die Behandlung von Sachgesammtheiten als Gegenstand von Rechtsverhältnissen ab.

9 Abschn. II. Einleitung. II. Verschiedenheiten der Rechte. A. Im Allgemeinen. ### Eine ältere gemeinrechtliche Doktrin gewährte dem Gläubiger, welchem ein For derungsrecht auf Uebertragung des Eigenthums an einer bestimmten Sache zusteht, einen Anspruch auf deren Herausgabe gegen diejenigen Dritten, welche die Sache in Kenntniß des Bestehens eines solchen älteren Forderungsrechts erwarben. Zwischen die Kategorie des dinglichen Rechts und die des Forderungsrechts wurde das Recht zur Sache (jus ad rem) geschoben. In neuerer Zeit ist versucht worden, die Wirksamkeit eines jeden auf dare oder tradere einer Sache gerichteten Forderungsrechts gegen denjenigen, welcher in Kenntniß desselben die Sache erwerbe, als eine Konsequenz der Statthaftigkeit der Realexekution zu begründen (Ziebarth, die Realexekution und die Obligation S. 192 ff.; vergl. Windscheid I §. 43 S. 105 N. 6; Dernburg I §. 184 S. 412 N. 6).!) Das Recht zur Sache ist in das preußische Landrecht übergegangen, I. 2 §. 124, I. 19 §§. 5 und 6; I. 10 §. 25, bei der neuen Regelung des Grundbuchrechts aber für die wichtigsten Fälle aufgegeben (preuß. Gesetz vom 5. Mai 1872 §§. 4 und 15) und im Sachenrechtsentwurfe (Motive S. 3 und 4, 258 ff.) abgelehnt worden. Die Thatsache, daß ein Recht besteht, ist selbstverständlich für Dritte nicht minder wahr, als für die an dem Verhältniß unmittelbar Betheiligten. Aber nicht jedes Recht wirkt in dem Sinne nach außen, daß es eine Willensunterworfenheit aller demselben Gegenüberstehenden erzeugt. Dem Forderungsrechte entspricht lediglich die Leistungsverbindlichkeit des Schuldners, nicht aber eine Verpflichtung Anderer auf Unterlassung dessen, was der Verwirklichung der obligatorischen Herrschaft zuwiderläuft. Handlungen Dritter, welche die Realisirung eines Forderungsrechts unmöglich machen, sind nicht um deswillen, weil sie diesen Erfolg haben, Rechtsverletzungen, tragen sie aus einem anderen Rechtsgrunde den Charakter der Unerlaubtheit an sich (A. zerstört den von B. geschuldeten Gegenstand, tödtet den mit einer unvererbso können sie den Thäter zum Ersatze — lichen Verbindlichkeit belasteten Schuldner) des Nachtheils verpflichten, den er dem Gläubiger durch Vereitelung des Forderungsrechts zugefügt hat; die Handlung kommt als Delikts=Thatbestand, das Forderungsrecht als ein Gut von Vermögenswerth in Betracht. Der Satz, daß das Forderungsrecht die Willenssphäre Dritter auch nicht in negativer Weise berühre, darf, obwohl Widerspruch nicht fehlt,?) als die Lehre des römischen Rechts bezeichnet werden und wird auch von dem Gesetzbuche gutzuheißen sein. Ganz anders als mit dem Forde rungsrechte verhält es sich in den angedeuteten Beziehungen mit dem dinglichen Rechte. Das dingliche Recht schafft seinem Subjekte eine Freiheitssphäre, in welche einzugreifen Niemanden erlaubt ist; seine persönliche Richtung bethätigt sich zunächst in dem Anspruch auf Nichtverletzung; mit diesem Anspruch wendet es sich an alle der Rechtsordnung Unterworfenen; einen bestimmten Gegner erlangt es erst mit eingetretener Verletzung. Im Zusammenhange mit dieser Wesensverschiedenheit der Forderungsrechte und der dinglichen Rechte steht die Eintheilung der Rechte in relative und absolute. Man bezeichnet das Forderungsrecht als ein relatives, das dingliche als ein absolutes Recht, um damit auszudrücken, daß das erstere nur gegen den durch die obligatorische !) Ihering (Jahrb. Bd. 10 S. 329—331) ist einer Rechtsgestaltung, welche die Ausdehnung der actio in Personam auf den bösgläubigen Erwerber des Obligationsobjektes verwirklicht, nicht abgeneigt. *) Vergl. über die entgegengesetzte Auffassung Neuner's Windscheid I §. 43 S. 105 N. 8 und die dort Citirten. Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 3

10 Abschn. II. Einleitung. II. Verschiedenheiten der Rechte. A. Im Allgemeinen. Thatsache dem Gläubiger Verpflichteten, daß letztere gegen jeden Dritten geltend gemacht werden könne, der die Herrschaft über die Sache verkümmert oder dem Berechtigten den Gegenstand derselben vorenthält. Angesichts der Erscheinung, daß einerseits Forderungsrechte mitunter gegen Jeden gehen, der in ein gewisses Verhältniß eintritt andererseits dingliche Rechte mitunter gegen gewisse Personen nicht durchgesetzt werden können, wird der Satz des Näheren dahin gefaßt, daß das Forderungsrecht in der Regel relativer, das dingliche Recht in der Regel absoluter Natur sei, und beigefügt, daß die absolute Wirkung keineswegs als ein wesentliches Attribut des ding lichen Rechts betrachtet werden dürfe, vielmehr nur eine gewöhnliche, regelmäßige Folge aus seiner allgemeinen Natur bilde (Wächter II §. 46 S. 296, Unger I §. 61 S. 518). Diesen Aufstellungen zufolge giebt es dingliche Rechte, die absoluter, und nahe liegt, den letzteren Satz dahin zu olche, die nicht absoluter Natur sind, — formuliren, daß es dingliche Rechte relativer Natur gebe. Man darf fragen, ob ei nicht bedenklich erscheine, das Kriterium der Absolutheit oder Relativität des Rechts in die unbeschränkte oder beschränkte Verfolgbarkeit des Anspruchs zu setzen. Wenn die Absolutheit des dinglichen Rechts eine Wirkung der Dinglichkeit ist (Unger a. a. O. S. 517), so ist auffällig, daß sie demselben fehlen und dem Forderungsrechte zu kommen kann. Das dingliche Recht ist an sich gegen Jeden wirksam, aber dieses Wirksamsein erträgt Beschränkungen. Vindikationsbeschränkungen irgend welcher Art lassen den dinglichen Charakter des Rechts unberührt.!) Es dürfte aber auch zu sagen sein, daß sie seine Absolutheit unberührt lassen. Was dem dinglichen Rechte eigen ist die aus der Unmittelbarkeit der Sachherrschaft mit Nothwendigkeit sich ergebende Folge des Mangels einer bestimmten Verpflichtungsperson vor eingetretener Verletzung. Dieses Moment liegt im dinglichen Rechte, mag der nach erfolgter Verletzung gegebene Anspruch ein unbeschränkt oder beschränkt verfolgbarer sein. Verlegt man das Kriterium der Absolutheit des Rechts nicht in den Umfang der Verfolgbarkeit des erst im Falle der Verletzung hervortretenden Leistungsanspruchs, sondern in die von vorn herein gesetzte Unbestimmtheit der Gegnerschaft, so ist das dingliche Recht immer ein absolutes Recht, und die Frage nach der Möglichkeit einer relativen Natur desselben bleibt fern. Dagegen folgt aus dieser Betrachtungsweise nicht, daß das Forderungs recht immer ein relatives sein müsse. Das Forderungsrecht ist in der Regel relativer, es kann auch absoluter Natur sein; das erstere, wenn das verpflichtete Subjekt eine bestimmte Person, das letztere, wenn sich die Schuldnerschaft dergestalt an ein gewisses Verhältniß knüpft, daß Schuldner Jeder ist, welcher in dasselbe eintritt (vergl. Windscheid I §. 43 S. 104, 105 N. 8, II S. 291). Wie dem dinglichen Rechte, kommt der Charakter der Absolutheit den eine unmittelbare Herrschaft bezüglich der eigenen Person oder über unkörperliche Sachen gewährenden Rechten zu und kann zukommen Familienrechten, soweit sie eines Schutzes gegen Störungen seitens Dritter bedürftig sind (Familienrechtsentwurf §. 323 Abs. 1, 496 Abs. 1). Der Entwurf des Rechts der Erbfolge versteht (Motive S. 34) unter „Erbfolgerechte das aus dem Anfall entstandene Recht einer bestimmten Person auf 1) Neben den Beschränkungen der Verfolgbarkeit eines dinglichen Anspruchs zu Gunsten Dritter und getrennt von denselben stehen die Fälle, in welchen das Gesetz dem Dritten in der weitergehenden Weise zu Hülfe kommt, daß es denselben der mangelhaften Beschaffenheit des Erwerbthatbestandes ungeachtet das Recht erwerben läßt.

Abschn. II. Einleitung. II. Verschiedenheiten der Rechte. A. Im Allgemeinen. 11 den Eintritt in die Erbschaft, d. h. in den Nachlaß als Gegenstand der Erbfolge; unter dem sprachgebräuchlich eine Mehrheit von Bedeutungen (Thon S. 216) umfassenden Ausdrucke „Erbrechte den Inbegriff der Rechte des Erben, d. h. desenigen, welcher in Ausübung des Erbfolgerechts in die Erbschaft eingetreten ist. Mag der Erbe die ganze Erbschaft, einen Bruchtheil oder einen einzelnen Bestandtheil derselben in Anspruch nehmen, immer macht er geltend, daß er Erbe sei und daß ihm folgeweise ein Recht an einem Begriffsganzen — einer unkörperlichen Sache der im Nachlaßvermögen dargestellten Gesammtheit der Rechte, zustehe. So aufgefaßt ist das Erbrecht auch in seiner Richtung gegen denjenigen, welcher dem Erben eine zum Nachlaßvermögen gehörige körperliche Sache vorenthält, kein dingliches Recht (vergl. Windscheid III §. 605 S. 229 N. 13, §. 611 S. 257 N. 3; Motive des Erbrechtsentwurfs S. 928 ff.). Nach §. 28 des Sachenrechtsentwurfs können in gesetzlich vorgesehenen Fällen persönliche Rechte im Grundbuch eingetragen werden. Es sind dabei im Besonderen obligatorische Rechte, welche den Genuß oder Gebrauch eines Grundstücks vermitteln, wie das Pacht= und das Miethrecht, in's Auge gefaßt. Diese Rechte erlangen durch die Eintragung weder den Charakter der Dinglichkeit noch auch Wirksamkeit gegen Oritte, deren Rechtsstellung von derjenigen des Verpflichteten unabhängig ist. Die Eintragung sichert dem Rechte die Wirkung in Ansehung des Grundstücks nur gegen die Sondernachfolger des Verpflichteten; Motive S. 7 u. 8, 231, 262 fl.; vergl. hierzu Unger I §. 61 S. 518, 519, 549, 550. In anderer Weise wirkt das Grundbuchrecht mittels des Instituts der vorläu sigen Einschreibung, der Vormerkung, auf den Schutz von Forderungsrechten ein. Die bezüglichen Bestimmungen haben die Tendenz, die Nachtheile abzuschwächen, welche sich bei verzögerter Erfüllung obligatorischer Ansprüche auf Beschaffung dinglicher Rechte aus dem Eintragungsprinzipe ergeben können. Wer ein persönliches Recht auf Uebertragung des Eigenthums an einem Grundstücke oder auf Bestellung begrenzter dinglicher Rechte an einem solchen hat, kann, wenn der Verpflichtete die den Erwerb des dinglichen Rechts bedingende Eintragungsbewilligung nicht ertheilt, durch Vermitte lung des Prozeßgerichts (Sachenrechtsentwurf §. 38)?) zur Erhaltung des Anspruchs auf Auflassung bezw. der Bewilligung auf Einschreibung (Motive S. 304 J. 1) eine Vormerkung in dem Grundbuche eintragen lassen. Die vorläufige Einschreibung erfolgt unter der Bedingung, daß ihre Voraussetzung später liquid gestellt wird und hat die dinglichen Wirkungen der endgültigen Einschreibung, sofern die Bedingung eintritt, von Anfang an (Motive S. 212), wird aber eintretendenfalls durch die endgültige Einschreibung abgelöst (Motive S. 309). Die Vormerkung wirkt als Verfügungsbeschränkunge, derjenige, gegen dessen eingetragenes Recht sie gerichtet ist, kann über dasselbe zum Nachtheil des vorgemerkten Anspruchs nicht verfügen; sie ergreift zugleich aber auch das Grundstück selbst so, wie wenn zur Zeit ihrer Eintragung die endgültige Einschreibung bereits vollzogen worden wäre; ihre Wirksamkeit !) In einer zweiten Funktion erscheint das Institut der Vormerkung in den Fällen, in welchen dieselbe bestimmt ist, bestehende dingliche Rechte gegen die mit dem Prinzipe der Publizität des Grundbuchs verbundenen Gefahren zu schützen, — den Anspruch auf Einschreibung bezw. auf Eintragung des Eigenthums, im Gegensatze zum Anspruch auf Bewilligung einer Einschreibung bezw. auf Auflassung (§§. 37, 121, Motive S. 304, 686), zu wahren. 2) Die Vormerkung kann auf Bewilligung des passiv Betheiligten auch ohne Vermittelung des Gerichts eingetragen werden; Motive S. 306, 685. 32

12 Abschn. II. Einl. II. Verschiedenheiten d. Rechte. B. Sog. absol. Verbietungsrechte 2c. wird durch Eröffnung des Konkursverfahrens nicht berührt (§. 37 Abs. 2, Motive S. 305). — Nach dieser Konstruktion erzeugt die Vormerkung in Ansehung des Verpflichteten eine das rechtliche Können desselben beschränkende dingliche Gebundenheit (vergl. Windscheid I §. 89 N. 4 S. 250); die von dem Verpflichteten in der Zwischenzeit über das Grundstück getroffenen rechtlichen Verfügungen sind, soweit sie mit dem Rechte, dessen Erwerb geschützt werden soll, in Widerspruch stehen, sobald den Voraussetzungen für das Existentwerden dieses Rechts Genüge geleistet ist, unwirksam. Die Aehnlichkeit des Verhältnisses mit der Gestaltung, welche gemeinrechtlich bei suspensiv bedingten dinglichen Rechten stattfindet, läßt sich nicht verkennen; man könnte geneigt sein, zu sagen, die vorläufige Eintragung begründe den dinglichen Rechtserwerb unter der (Rechts=)Bedingung nachfolgender endgiltiger Eintragung. Der Schutz, welcher dem aus dem bestehenden obligatorischen Verhältniß resultirenden persönlichen Anspruch auf Bewilligung der Eintragung gewährt ist, schlägt um in einen Schutz des erwarteten dinglichen Rechts, zu dessen Beschaffung der Schuldner in Erfüllung seiner Schuldverbindlichkeit verpflichtet ist. Der Sachenrechtsentwur geht in diesem Schutze noch einen Schritt weiter, indem er verordnet, daß das Grundstück ohne Zustimmung desjenigen, zu dessen Gunsten die Vormerkung eingetragen ist, weder mit neuen Eintragungen belastet, noch auf Betreiben persönlicher Gläubiger des Eigenthümers zur Zwangsversteigerung gestellt werden darf (§. 121); das Grundbuch ist somit, soweit es sich um Belastungen des Grundstücks handelt, gesperrt, der Eigenthümer aber an einer Weiterübertragung des Eigenthums formell nicht gehindert. Auch der in den §§. 92 ff. des Sachenrechtsentwurfs vorgesehenen Eintragung von auf Willenserklärung beruhenden Vorkaufsrechten und vorbehaltenen Wiederkaufsrechten ist in diesem Zusammenhange zu erwähnen. §. 92 reiht die Eintragung des Vorkaufsrechts durch Verweisung auf §. 28 unter die Buchung persönlicher Rechte (vergl. Motive S. 263), die Motive überlassen aber die Feststellung der rechtlichen Natur des eingetragenen Vorkaufsrechts der Wissenschaft (S. 543); die dem Vorkaufsrechte entsprechende Verpflichtung ist als eine auf dem Grundstück ruhende, dem selben folgende, das Eigenthum beschränkende und deshalb auch im Konkurse wirksame Last, die Eintragung als die Form gedacht, an deren Beobachtung die Entstehung der Eigenthumsbeschränkung geknüpft ist, Motive S. 542 ff. Ueber das Verhältniß der Eintragung zum Institute der Vormerkung vergl. a. a. O. S. 211 lit. a. B. Sogenannte absolute Verbietungsrechte nicht dinglichen Charakters. Immaterialrechte. Individualrechte. Alte, zum Theil veraltete, im Absterben begriffene Rechtsbildungen, deren Entstehung sich aus den Besonderheiten erklärt, welche der geschichtliche Entwickelungsgang des deutschen Volks= und Staatslebens aufzuweisen hat, andererseits aber auch neue, aus den Bedürfnissen der Gegenwart herausgewachsene Institute haben Anlaß gegeben, neben den Sachen= und Forderungsrechten dem Systeme eine dritte Kategorie von Vermögensrechten einzufügen. Mandry (Reichsgesetze §. 39 S. 391 ff.) stellt unter diese Kategorie im Besonderen die Regalien,) soweit sie privatrechtlicher Natur, 1) Die Regalien im engeren oder eigentlichen Sinne, dem Staate vorbehaltene nutzbare Gerechtigkeiten, sink wesentlich verschieden von den Hoheitsrechten (Unger II §. 104 S. 263 N. 35; Gerber §. 67 N. 5; Stobbe II

Abschn. II. Einl. II. Verschiedenheiten d. Rechte. B. Sog. absol. Verbietungsrechte 2c. 13 die ausschließlichen Gewerbeberechtigungen und die Zwangs= und Bannrechte,) die durch eine Reihe von Reichsgesetzen geregelten Urheberrechte,?) das im H. G. B. begründete Firmenrechts) und das Markenrecht.) § 83 S. 79; Roth III §. 240 S. 4), im Besonderen von den rein publizistischen Machtbefugnissen, in Ausübung deren der Staat kraft seiner Polizeigewalt auf dem Gebiete des Vermögensrechts vielfach beschränkend in die natürliche Handlungsfreiheit der Staatsunterworfenen eingreift. Ihrem Ursprunge nach staatsrechtlichen Charakters, haben die Regalien, auch abgesehen von der mit denselben verbundenen Einengung des Privatrechtskreises, insofern eine privatrechtliche Seite, als gewisse Arten derselben vermögensrechtliche Juständigkeiten bilden, im Wege der Verleihung an Private übertragen bezw. der Ausübung nach überlassen oder von solchen in anderer Weise, durch unvordenkliche Verjährung und selbst durch Ersitzung, erworben werden können. Die von der Regalität beherrschten Zuständigkeiten bestehen theils in der ausschließenden Befugniß zu einem Gewerbebetrieb (Gewerberegalien), theils in einem ausschließenden Jneignungsrechte herrenloser Sachen (Entwurf des Sachenrechts §. 156 Abs. 2; vergl. Thon, Rechtsnorm S. 337 N. 19); oder in Nutzungsrechten bezüglich fremden oder öffentlichen Grundeigenthums (sog. grundherrliche oder grundherrschaftliche Regalien). Der Postzwang (Gesetz vom 28. Oktober 1871 über das Postwesen des Deutschen Reichs — R. G. B. S. 347) und das Münzmonopol (Laband, Staatsrecht II §. 74 S. 724 ff. und dazu Mandry a. a. O. §. 14 S. 141 N. 4) sind durch Strafbestimmungen (§§. 27 ff. des Gesetzes vom 28. Oktober 1871, — R. St. G. B. §. 146) gegen Verletzungen geschützt. Ein Telegraphenmonopol des Reichs besteht, wenn auch thatsächlich, doch nicht kraft Rechtsvorschrift, Laband a. a. O. §. 71 S. 311. — Die Gewerberegalien werden in neueren Darstellungen des Privatrechts aus dem Kreise der civilrechtlichen Institute ausgeschieden, Roth III §. 239 S. 2 N. 3, §. 240 S. 4. Mandry bemerkt (a. a. O. §. 39 S. 394, 395 N. 5), daß die ausschließliche Berechtigung der Staaten zur Anfertigung von Geld zweifellos keine privatrechtliche Befugniß bilden, das Postmonopol aber an sich und speziell nach Inhalt des Reichsgesetzes wohl nicht als eine solche aufzufassen sei 1) Vergl. die Vorlage Nr. 9 von 1876, betr. die Zwangs= und Bannrechte und die Realgewerbeberechtigungen. *) Gesetz vom 11. Juni 1870, B. G. B. S. 339, betr. das Urheberrecht an Schriftwerken, Abbildungen, musikalischen Kompositionen und dramatischen Werken; Gesetz vom 9. Januar 1876, R. G. B. S. 4, betr. das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste, Gesetz vom 10. Januar 1876, R. G. B. S. 8, betr. den Schutz der Photographieen gegen unbefugte Nachbildung; Gesetz vom 11. Januar 1876, R. G. B. S. 11, betr. das Urheberrecht an Mustern und Modellen; 9 Patentgesetz vom 25. Mai 1877, R. G. B. S. 501. 3) Das H. G. B. giebt im dritten Titel des ersten Buchs Vorschriften über die Handelsfirmen. Jede neue Firma muß sich von allen an demselben Orte oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Handelsregister eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden. Hat ein Kaufmann mit einem in das Handelsregister bereits eingetragenen Kaufmann gleiche Vor= und Familiennamen, und will auch er sich derselben als seiner Firma bedienen, so muß er dieser einen Zusatz beifügen, durch welchen sich dieselbe von der bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheidet, Art. 20; — eine in das Handelsregister eingetragene Firma begründet somit ein ausschließliches Recht gegen über jeder gleichlautenden Firma, welche an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bestehen soll (Thöl I. 1 §. 53 S. 166). Artikel 26 macht dem Handelsgerichte zur Pflicht, gegen diejenigen einzuschreiten, welche sich einer nach den Vorschriften des dritten Titels ihnen nicht zustehenden Firma bedienen; Art. 27 verfügt, daß wer durch den unbefugten Gebrauch einer Firma in seinen Rechten verletzt ist, den Unberechtigten auf Unterlassung der weiteren Führung eder Firma und auf Schadensersatz belangen kann. Das so formulirte Klagerecht setzt nicht nothwendig voraus, daß der Firmengebrauch, gegen welchen sich die Klage wendet, einem dem Kläger zustehenden ausschließlichen Firmenrecht widerstreitet, noch auch nur, daß Kläger überhaupt eine Firma führt; Art. 27 beschränkt sich nicht auf den Schutz des ausschließlichen Firmenrechts, er greift weiter. Der unbefugte Gebrauch einer Firma ist eine unerlaubte Handlung. Kaufmann oder Nichtkaufmann, — kann, Ver¬ Wer auch immer durch dieselbe einen Vermögensnachtheil erleidet, — schulden des Gegners vorausgesetzt (Dernburg II §. 313 S. 894), Schadensersatz begehren. Derjenige, dem ein ausschließliches Recht auf eine gewisse Firma zusteht, kann, ohne daß es auf subjektives Verschulden des Gegners ankommt oder des Nachweises einer Vermögensbeschädigung bedarf, auf Unterlassung der weiteren Führung der Firma flagen. Vergl. Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 4 S. 253 ff.); Bd. 6 S. 246 ff.; auch Bd. 21 S. 221 ff. 4) Das den Markenschutz betreffende Gesetz vom 30. November 1874 (R. G. B. S. 143) schützt unter gewissen Voraussetzungen die Waarenzeichen der im Handelsregister eingetragenen Gewerbtreibenden, sowie den Gebrauch des Namens oder der Firma zur Waarenbezeichnung. §. 8 verordnet: „Das Recht, Waaren oder deren Verpackung mit einem für diese Waaren zum Handelsregister angemeldeten Zeichen zu versehen oder auf solche Art bezeichnete Waaren in Verkehr zu bringen, steht dem Inhaber derjenigen Firma, für welche zuerst die Anmeldung bewirkt ist, ausschließlich zu. Nach §. 11 kann der Berechtigte Löschung unbefugter kollidirender Eintragungen im Zeichenregister verlangen; nach §. 13 gegen denjenigen, welcher Waaren widerrechtlich mit des Berechtigten Zeichen, Namen oder Firma versieht oder mit so bezeichneten Waaren Handel treibt, im Wege der Klage beantragen, daß derselbe für nicht berechtigt erklärt werde, diese Bezeichnung zu gebrauchene bezw. so bezeichnete Waaren in Verkehr zu bringen oder feilzuhalten. Wissentliche Zuwiderhandlung ist mit Strafe bedroht und verpflichtet zum Ersatze verursachten Schadens (§. 14); auf Antrag des Verletzten wird im Strafurtheil auf Vernichtung der angemaßten Zeichen, nöthigen¬ Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 4

14 Abschn. II. Einl. II. Verschiedenheiten d. Rechte. B. Sog. absol. Verbietungsrechte 2c. Mandry hebt hervor, daß die Auffassung der erwähnten Rechte als dinglicher brüc Rechte theils unmöglich, theils der Rechtsgestaltung nicht entsprechend, ihre Auffassung als Forderungsrechte aber damit nicht in Einklang zu bringen sei, daß hier überall vor der Verletzung das gesammte Publikum oder wenigstens die Einwohnerschaft eines bestimmtem Bezirks, nirgends aber ein Einzelner als solcher, d. h. aus einem nur ihn betreffenden Grunde, dem Berechtigten gegenüber verpflichtet sei. Wolle man nicht die vorhandenen Rechte im Rechte der Persönlichkeit aufgehen lassen, d. h. deren Existenz als selbständige Rechte negiren — was vielleicht bei dem Firmenund Markenrechte angehe —, so erübrige nur neben den Sachen= und Forderungsrechten eine dritte Kategorie subjektiver Privatrechte anzuerkennen, bei welchen der primäre Inhalt nicht in der Herrschaft über eine Sache, sondern in einer Untersagungsbefugniß bestehe, während andererseits der Mangel einer den Einzelnen ergreifenden causa obligatoria fehle (absolute Verbietungsrechte nicht dinglichen Charakters). Die besprochene Kategorie umfaßt, indem sie die sog. grundherrschaftlichen Regalien sammt den ausschließlichen Gewerbeberechtigungen und Zwangs= und Bann rechten mit den Urheberrechten und dem Firmen= und Markenrechte zusammenstellt ehr verschiedenartige Institute. Roth (II §. 109 S. 2 N. 4) anerkennt eine dritte Kategorie von Rechten die sich im modernen Verkehrsleben neben den dinglicher und Forderungsrechten ausgebildet habe und zu der auch das Recht auf eine Firma, auf Waarenzeichen und Erfindungspatente gehöree, betrachtet aber die im dritten Buche eines Werkes behandelten = Regalien — aus den grundherrschaftlichen Regalien hervor gegangenen Institute — und dinglichen Gewerbsrechte nicht als absolute Verbietungsrechte nicht dinglichen Charakters, vergl. Mandry in krit. Vierteljahrsschrift Band 19 S. 591. Es fragt sich, ob, wenn man an der Eintheilung der Rechte nach ihrem Gegenstande festhält, der Gegensatz von dinglichen und persönlichen Vermögensrechten nicht ein absoluter ist. Er ist es jedenfalls insofern nicht, als, wie bereits angedeutet worden, ideelle Objekte wie Sachen behandelt und als unmittelbare Gegenstände der Willensherrschaft betrachtet werden können. Für die Urheberrechte wird dieser Gesichtspunkt ein zutreffender sein, vergl. Windscheid I §. 137 S. 419. Wenn und soweit derselbe nicht verwerthbar erscheint, bereitet die systematische Stellung von Rechten, deren primärer Inhalt in einem Verbietungsrechte besteht, allerdings Schwierigkeiten, falls der Waaren selbst erkannt. Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (Entscheidungen I S. 28) ist unter dem Namen (§§. 13 und 14) der Name im rechtlichen Sinne, d. h. derjenige Name zu verstehen, den eine Person zu führen berechtigt ist, gleichviel ob diese Berechtigung in dem maßgebenden bürgerlichen Rechte als ein Privatrecht anerkannt ist oder als eine nur durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts geschützte Befugniß erscheint. Nach der Ansicht Thöl's (I. 2 §. 209 S. 23) besteht der Markenschutz darin, daß die Eintragung ein ausschließliches Recht auf den Gebrauch der Marke begründet und überdies (§. 13) auf den Gebrauch der Firma und des Namens des Firmen inhabers als Marke, wonach sich der Schutz auf uneingetragene Firmen und Personennamen, wenn solche zur Bezeichnung der Waaren gebraucht werden, nicht erstrecken würde; vergl. Dernburg II §. 314 S. 897 N. 15, Stobbe III §. 163 S. 55 N. 23.— Landgraf, das Gesetz, betr. den Markenschutz, S. 47 N. 5 ff., gelangt unter Bezugnahme auf die Reichstagsverhandlungen zu der Ansicht, das Gesetz schütze die den Vorschriften des H. G. B entsprechende eingetragene Firma und, wo solche Firmen nicht vorliegen, den bloßen Namen. — §. 13 ist dem Gesetze im Reichstage eingefügt worden. Nach den bezüglichen Verhandlungen sollte durch denselben der civilrechtliche Schutz des Rechts klar gestellt werden, das Urtheil aber lediglich auf Feststellung gehen, keinen einer civilrechtlichen Zwangsvollstreckung empfänglichen Inhalt haben. Die vorwiegende Meinung faßt demgemäß die Klage als reine Feststellungsklage auf (Endemann, Meves, Landgraf), während nach Thöl (a. a. O. S. 28 ff.) richterliches Verbot und civilrechtliche Exekution keineswegs ausgeschlossen ist; mit Thöl stimmen überein Dernburg a. a. O. S. 897 (Klage auf Untersagung, Verurtheilung zur Unterlassung) und Stobbe a. a. O. S. 56; vergl. auch Kohler, Patentrecht S. 455.

Abschn. II. Einl. II. Verschiedenheiten d. Rechte. B. Immaterialrechte. Individualrechte. 15 wenigstens dann, wenn das Verbot grundsätzlich gegen Jedermann, nicht blos gegen alle diejenigen geht, welche durch den Eintritt in ein gewisses Verhältniß als Verpflichtungspersonen bestimmt werden und man hierin einen Grund findet, diese Rechte nicht als obligatorische Rechte mit absoluter Wirksamkeit gelten zu lassen. Als Befugniß, die Vornahme gewisser Handlungen durch Willenserklärung Anderen zu untersagen, läßt sich das Verbietungsrecht der hier in Rede stehenden Art nicht auffassen. Stobbe (III §. 157 S. 1 ff.) geht davon aus, daß dem Sachenrechte ein Komplex von Rechten zur Seite zu stellen sei, deren Objekt nicht faßbare Dinge der Außenwelt, sondern immaterielle Güter sind; „die Rechtsordnung hat es in einem beschränkten Umkreise anerkannt, daß eine Person in ähnlicher Weise wie über körper liche Dinge, so über immaterielle Güter eine rechtliche Herrschaft ausüben und unbefugte Eingriffe dritter Personen in dieselben zurückweisen kann. Sowohl bei den Monopolien und ausschließlichen Gewerbeberechtigungen als bei den Urheberrechten handle es sich um Rechte, welche den sachenrechtlichen Befugnissen parallel gehene; das Namen¬ Firmen= und Markenrecht wird von Stobbe als den Urheberrechten verwandt bezeichnet. In eingehenden Erörterungen vertritt Kohler (Jahrbücher 18 S. 129 ff.) neben dem Rechte an einem materiellen Gute die Rechte an immateriellen Gütern, das „Immaterial= güterrechte. Kohler bezeichnet die Urheberrechte als Immaterialrechte; auch die Gewerbeprivilegien und Monopolrechte sind ihm nicht bloße Verbietungsrechte, sondern Rechte an unkörperlichen Gütern, aber von den erwähnten Immaterialrechten darin verschieden, daß bei ihnen das dem Einzelnen zustehende Gut nicht aus einer schöpferischen Thätigkeit des Berechtigten entspringt (a. a. O. S. 198—202); andererseits grenzt er die an Erzeugnissen der Person stattfindenden Autor= und Erfinderrechte als Immaterialrechte scharf ab von einer anderen Klasse absoluter Rechte, den kraft ihres organischen Zusammenhanges mit der berechtigten Persönlichkeit untrennbar verbundenen und einer direkten Veräußerung nicht fähigen Rechten der Persönlichkeit an ihren leiblichen und geistigen Gütern, den Individualrechten!) (a. a. O. Während Kohler solchergestalt Immaterialrechte und Individual¬ S. 202, 282 fl.). rechte trennt, faßt Gareis (Busch's Archiv Bd. 35 S. 184 ff.) den Existenzerhaltungsanspruch der Individuen, den Schutz der das Individuum kenntlich machenden Einrichtungen (Name, Firma, Marke), den Schutz der mit der Individualisirung durch Namen normal verbundenen Ehrenachtung (des guten Namens), sowie die Autorrechte unter der Bezeichnung Individualrechte zusammen, dem juristischen Kern, welcher 1) Zur Charakteristik der Individualrechte ist in den Jahrb. Bd. 18 S. 257 bemerkt: „An sich ist das Individualrecht nur eines: das Recht an der Gesammtheit der persönlichen Güter, welches Recht die integre Benutzung dieser Güter und den integren Genuß derselben garantirt; wohl aber giebt es neben diesen Gütern genossenschaftliche Einrichtungen und Schutzanstalten, wie Namen, Firma, Marke, welche zur Ausscheidung und Individualisirung dem jeweiligen Funktionär gegeben sind, ebenso wie der Eigenthümer seine Folioseite im Grundbuch und seine unantastbaren Grenzmale hat. Im Einzelnen wird sodann dem Individualrechte zugezählt: der Schutz gegen Verletzung der Organe des Körpers und Geistes; der Schutz der Freiheit der körperlichen und geistigen Funktionen; der Schutz gegen unredliche Manipulationen im Wettkampfe des Verkehrs, namentlich des Konkurrenzver kehrs, im Besonderen gegen Verletzungen der im Marken= und Namensrechte garantirten Individualbezeichnung; Schutz gegen Veröffentlichung literarischer Erzeugnisse mit Entstellungen oder auf den Namen Anderer, der gegen die Bezeichnung von Kunstwerken mit dem Namen fremder Künstler oder mit täuschenden Monogrammen; der Schutz gegen Eingriffe in das Recht der Selbstbestimmung in Betreff der Veröffentlichung von Manuskripten oder vertraulichen Aeußerungen.

16 Abschn. II. Einl. II. Verschiedenheiten d. Rechte. B. Sog. absol. Verbietungsrechte 2c. diesen Rechtsverhältnissen gemeinsam sein soll, in dem Satze Ausdruck gebend, daß das Rechtssubjekt das Recht habe, seine Individualität als solche anerkannt zu sehen.!) Im Einzelnen bestehen über die juristische Natur der besprochenen Rechte vielfache Meinungsverschiedenheiten. Die einzelnen regalen Rechte können, wie Gerber (§. 67 N. 1) richtig bemerkt, nur nach ihrem besonderen Inhalte klassifizirt werden. Bezüglich der Zwangs= und Bannrechte giebt Roth III §. 241 S. 7 N. 14 eine Uebersicht über die verschiedenen Ansichten. Wächter bezeichnet diese Bildungen (II als Rechte, welche, die natürliche Handlungsfreiheit S. 319) als gemischte Rechte, — beschränkend, im Personenrechte wurzeln, aber dadurch, daß man sie Privaten als veräußerliche Rechte einräumte und in der Regel an eine Sache knüpfte, zu Verkehrsgegenständen und Vermögensrechten wurden, denen eine persönliche negative Verbindlichkeit der von ihnen ergriffenen, durch den Ort des Aufenthalts bestimmten Personen entspricht. Beseler (§. 212 S. 875) erachtet das Rechtsverhältniß als wesent lich dinglicher Natur, während die einzelne Beeinträchtigung gegen den Kontravenienten einen persönlichen Anspruch begründe, gerichtet auf richterliches Verbot und bezw. auf Strafe und Entschädigung. — Eine ältere Doktrin, deren Einfluß in den Formulirungen einzelner Gesetze ersichtlich, faßte das Recht des Schriftstellers als Eigenthum an dem geistigen Inhalte seines Werkes oder als Eigenthum an der Form der in der literarischen Produktion niedergelegten Gedanken auf. Diese Lehre darf als aufgegeben bezeichnet werden; Eigenthum ist nur an körperlichen Sachen möglich; vergl. Motive des Sachenrechtsentwurfs S. 492—495. Der (auch im Art. 4 der Reichsverfassung vorkommende) Ausdruck geistiges Eigenthume wird übrigens auch bei vollem Einblick in die Verschiedenheit der Grundbegriffe lediglich zu dem Zwecke gebraucht, um die Natur eines dem Eigenthum an körperlichen Sachen in wichtigen Beziehungen vergleichbaren Rechts an einer unkörperlichen Sache zu bezeichnen. Ueber die in verchiedenen Wendungen wiederkehrende Aufstellung, daß das Urheberrecht ein eigenthümliches Personenrecht, ein Recht der Persönlichkeit sei, vergl. neben den erwähnten Ausführungen Kohler's Dernburg II §. 304 S. 863, Stobbe III §. 158 S. 10 (I. 3) fl. Gerber (Jahrbücher Bd. 3 S. 359 ff., System §. 219) stellt die Existenz eines subjektiven Privatrechts des Autors in Abrede. Der Gesetzgeber, so lautet seine Argumentation, erachte den Nachdruck für eine mit den sittlichen Grundlagen des Gemeinlebens unvereinbare Handlung; er verbietet denselben, bedroht ihn mit Strafe und erklärt ihn für einen Thatbestand, welcher zum Ersatze verursachter Vermögens beschädigung verpflichte. Durch dieses Vorgehen schütze das Gesetz pekuniäre und geistige Interessen des Autors, aber der so gewährte Schutz führe nicht zu der Begründung eines subjektiven Rechts, das auch, abgesehen von dem Falle des eingetretenen Delikts, einen positiven und selbständigen Inhalt habe. Auch Laband?) theilt diese Anicht; vergl. dagegen Dernburg II §. 304 S. 862, Kohler a. a. O. S. 132 ff.) Stobbe III §. 158 S. 7. Das bürgerliche Gesetzbuch wird sich mit den Regalien nicht zu befassen haben. 1) Jhering (Geist III §. 61 S. 349) verwendet seinerseits den Ausdruck Individualrechte zur Bezeichnung der Einzelrechte im Gegensatze zu den Gemein= oder Gesammtrechten. Vergl. Stobbe III §. 158 S. 6 N. 1. 2) Staatsrecht II §. 76 S. 469: „Der Nachdruck oder die Nachbildung ist eine Deliktsobligation, deren juristischer Thatbestand und Begriff in der Verletzung dieser der allgemeinen Gewerbefreiheit gezogenen Schranke besteht; das Urheberrecht ist ebenso wie ein dem Fiskus gewährtes Monopol lediglich der Reflex oder das wirthschaftliche Resultat dieser Beschränkung der Gewerbefreiheit.

Abschn. II. Einl. II. Verschiedenheiten d. Rechte. B. Sog. absol. Verbietungsrechte 2c. 17 Bezüglich der noch bestehenden Zwangs= und Bannrechte und Realgewerbeberechtigungen ist durch Beschluß der Kommission vom 25. Oktober 1876 festgestellt worden, daß die dieselben betreffenden Bestimmungen der Landesgesetze in Kraft bleiben. Auch das Urheberrecht, das Recht des Patent=, Marken= und Musterschutzes ist der Regelung im Gesetzbuche entzogen (Protokoll vom 22. Sept. 1874). Das Gesetzbuch wird somit der Nothwendigkeit enthoben sein, der juristischen Natur dieser Rechte grundsätzlich näher zu treten und sich darauf beschränken können, dieselben nur insoweit zu berücksichtigen, als hierzu durch allgemeine Bestimmungen spezieller Anlaß gegeben ist. Diese Enthaltsamkeit wird um so mehr gerechtfertigt sein, als es hinsichtlich der dem modernen Rechte angehörigen Neubildungen bedenklich erscheinen müßte, in die im Flusse begriffenen Entwickelung auf die eine oder andere Weise positivrechtlich einzugreifen. Einer besonderen Betrachtung bedarf noch das Recht auf den Namen. In den Motiven zu §. 286 des Familienrechtentwurfs ist ausgeführt, daß es Sache des öffentlichen Rechts sei, die Pflicht zur Führung eines bestimmten Familiennamens, den Uebergang desselben auf die Kinder, sowie die Statthaftigkeit willkürlicher Aenderung des angeborenen Namens zu regeln, und zu bestimmen, in welcher Weise, sei es durch das Strafgesetz, sei es durch Exekutivstrafen, der unerlaubten Führung eines Namens entgegengetreten werden solle; es ist daselbst eine Uebersicht über die Stellung des geltenden Rechts zu dieser Materie gegeben und der Meinungsverschiedenheiten gedacht, welche darüber bestehen, ob ein Privatrecht auf den Namen anzuerkennen sei, und welche Wirksamkeit demselben nach außen zukomme. Der erwähnte §. 286 bestimmt daß eheliche Kinder den Familiennamen des Vaters erhalten. Die Motive betonen, daß durch die Aufnahme dieser Bestimmung dem Familiennamen der Stempel eines im Wege der Klage verfolgbaren Privatrechts aufgedrückt werde (S. 1254), woraus sich von selbst ergebe, daß dem Berechtigten gegen Jeden, der ihm durch Widerspruch Hindernisse und Schwierigkeiten in der Namensführung bereite, ein Klagerecht darauf zustehe, daß das Recht auf Führung des Namens anerkannt und der Beklagte ver urtheilt werde, sich weiterer Störungen zu enthalten bezw. den durch die Störung verursachten Schaden zu ersetzen. Andererseits ist der Entwurf der Ansicht, daß kein Bedürfniß vorliege, mit dem Namensrechte ein allgemeines Verbietungsrecht in der Weise zu verbinden, daß gegen Jeden, der unbefugt den Namen führt, blos um dieser Thatsache willen eine Klage auf Unterlassung erhoben werden könne (S. 1254; vergl. dazu S. 1134). Der erwähnte Entwurf bestimmt ferner in §. 68, daß die Ehefrau in §. 256, daß die Ehefrau im Falle den Familiennamen des Ehemannes erhält, — der Scheidung, wenn sie für den schuldigen Theil erklärt worden, den Namen des Mannes verliert, die unschuldige Ehefrau aber den Namen, welchen sie vor der Eheschließung führte, wieder annehmen kann; — in §. 383, daß das uneheliche Kind den angeborenen Geschlechtsnamen der Mutter führt; — in §. 434, daß das angenommene Kind und dessen von der Annahme an Kindesstatt mitbetroffenen Abkömmlinge in den Fällen des §. 433 den Namen des Ehemannes, sonst aber den Geschlechtsnamen des Annehmenden führen, jedoch, soweit nicht der Vertrag über die Annahme — an Kindesstatt etwas Anderes bestimmt, unter Beifügung ihres bisherigen Namens. Was die Vornamen anbelangt, so ist in den Motiven (S. 1255 ff.) davon ausgegangen, daß die Namensgebung in privatrechtlicher Hinsicht als ein Ausfluß der Pflicht und des Rechts der Sorge für die Person des Kindes erscheine, somit bei Allgemeiner Theil. Motive. II. 1.

Abschn. II. Einleitung. III. Anspruch. 18 ehelichen Kindern zunächst dem Vater eventuell der Mutter bezw. dem Vormund zukomme, wogegen die Frage, welche Arten von Vornamen statthaft sind und unter welchen Voraussetzungen die Aenderung eines Vornamens zulässig, dem öffentlichen Rechte zugewiesen ist. Dem Gesetzbuche dürfte schwerlich ein begründeter Vorwurf zu machen sein, dich wenn es in Ansehung dieser Materie der Wissenschaft und Praxis freie Bahn läßt und neben den im Familienrechte getroffenen Bestimmungen keine weiteren Vorschriften über das Namensrecht giebt. Dabei wird nicht verkannt, daß es mindestens zweifelhaft ist, ob die Zuständigkeit des Namens als ein subjektives Privatrecht aufzufassen ist und ob nicht vielmehr Handlungen, welche die mit unbestrittener Führung des Namens verbundenen Interessen verletzen, lediglich aus dem Gesichtspunkte unerlaubter Schadenszufügung zu betrachten sind. Zweifellos würde ein mit dem Namensrechte verbundenes allgemeines Verbie 234 tungsrecht unbefugter Führung des gleichen Namens zu weit gehen. Andererseits steht zur Erwägung, ob nicht in den Fällen, in welchen sich der Gebrauch eines unbefugten Namens nach außen als Beanspruchung eines nicht zustehenden Status darstellt, demjenigen, der ein rechtliches Interesse an der Bestreitung dieses Status hat, die Befugniß gewährt werden müsse, Aberkennung der Namensführung zu begehren. Die Klage auf Feststellung des Nichtbestehens des Statusverhältnisses reicht, auch wenn ihre Voraussetzungen vorhanden sind, insofern nicht aus, als das auf die Feststellung beschränkte Erkenntniß kein Verbot der Namensführung enthält. Die letztere kann, je nach Gestalt der Umstände, auch wenn sie die vermögensrechtliche Lage unberührt läßt, von den Betheiligten als nicht leicht zu tragende Beeinträchtigung achtungswerther Interessen empfunden werden. Es fragt sich, ob der Schutz dieser idealen Interessen lediglich dem öffentlichen Rechte zu überlassen ist bezw. angehört. Das Gesetzbuch enthält, wenn es bei den im Familienrechtsentwurfe aufgenommenen Vorschriften sein Bewenden behält, keine positive Entscheidung dieser Frage. Auch aus der Nichtanerkennung eines mit dem Namensrechte verbundenen allgemeinen Verbietungsrechts folgt noch nicht, daß ein Anspruch auf Aberkennung der Namensführung in den hier angedeuteten Fällen ausgeschlossen sei. Es handelt sich bei den letzteren nicht darum, ob der Inhaber eines Namens gegen unbefugte Führung des gleichen Namens geschützt sein solle, sondern darum, ob, wenn der Namensmißbrauch als Anmaßung eines Familienstandes erscheint, der hiervon Betroffene Verbot der Namens¬ Ueber Erwerb und Verlust des Standes und den An¬ — führung verlangen könne. spruch auf Aberkennung der Führung von Prädikaten, welche die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Adelsfamilie kennzeichnen, vergleiche das in den Vorbemerkungen zur ersten Unterabtheilung des ersten Titels dieses Abschnitts unter II C S. 56 ff. Erwähnte. III. Anspruch. Der Ausdruck Anspruch wird hier Die subjektiven Rechte gewähren Ansprüche. gebraucht, um die Richtung des Rechts gegen die demselben gegenüberstehenden Personen zu bezeichnen, um zu bezeichnen diejenige Funktion des Rechts, vermöge deren von einer anderen Person etwas verlangt werden darf. Da alle Rechte in ihrem letzten Resultate den Willen der dem Berechtigten Gegenüberstehenden ergreifen, Aller

19 Abschn. II. Einleitung. III. Anspruch. oder Einzelner, so läßt sich sagen, daß jedes Recht in jedem Stadium seines Bestehens, wenn auch nur in mittelbarer Weise, eine persönliche Richtung hat, somit von einem Anspruche begleitet ist. Die aus dem dinglichen Rechte fließenden Ansprüche, die dinglichen Ansprüche, erscheinen aber in anderer Weise, als die in dem persönlichen Rechte liegenden persönlichen Ansprüche. Das dingliche Recht gewährt in erster Linie Herrschaft über die Sache, folgeweise und in zweiter Linie einen Anspruch darauf, daß sich Niemand mit dieser Herrschaft in Widerspruch setze. Dieser im Prinzip gegen Jedermann gerichtete Anspruch ist, so lange das Recht (die in dem Rechte anerkannte Willensordnung) unangetastet bleibt, seiner Natur gemäß ein befriedigter Anspruch. Setzt sich eine Person mit dem Rechte in Widerspruch, so gewinnt der dingliche Anspruch in dieser Person einen bestimmten Gegner und gestaltet sich dem letzteren gegenüber zu einem Anspruch auf eine positive Leistung, zu einem Anspruch auf Wiederaufhebung der dem Rechte widerfahrenen Verletzung.!) Das dingliche Recht erschöpft sich nicht in dem dinglichen Anspruch. Das persönliche Recht setzt mit Nothwendigkeit den Berechtigten in Beziehung mit einer Verpflichtungsperson, es hat von vornherein eine positive oder negative Leistung zum Gegenstande und erschöpft sich in dieser persönlichen Richtung, es geht auf in dem Anspruch, oder in den Ansprüchen, welche es erzeugt. Der in Folge der Verletzung des dinglichen Rechts erwachsende (besondere) dingliche Anspruch hat eine dem Forderungsanspruch analoge Natur, einen der Obligation nächstverwandten Charakter, auch bei ihm handelt es sich um ein auf einem besonderen Grund beruhendes Verhältniß zweier Personen, deren eine befugt ist, von der anderen eine Willensthätigkeit, eine Leistung vermögensrechtlicher Art zu verlangen; es unterstehen deshalb auch beide Arten von Ansprüchen in manchen Beziehungen denselben Grundsätzen (Windscheid I §. 43 N. 4 S. 104; Neuner, Privatrechtsverhältnisse S. 157 N. 2; Wächter II S. 298; Unger I §. 61 S. 521). Die in dem Vorstehenden gegebene allgemeine Charakteristik des Anspruchs ist im gemeinen Rechte namentlich von Windscheid vertreten (Lehrbuch I §§. 43 ff.; die actio des römischen Civilrechts). An Meinungsverschiedenheiten fehlt es nicht. Die Auffassung, daß schon vor der Verletzung des dinglichen Rechts ein Anspruch bestehe, hat mannichfachen Widerspruch gefunden (Neuner a. a. O. S. 158; Brinz, Pand. I. Aufl. I S. 252 ff.; Thon, Rechtsnorm S. 156 J. 3 ff., 253).2) das In dem dinglichen Anspruch wird das dingliche Recht geltend gemacht; sich Ziel der dinglichen Klagen ist restituere. Der Inhalt des Anspruchs richtet nach der Art der Verletzung, welche dem Rechte widerfahren ist; dieselbe kann eine !) Neuner meidet, um den Gedanken fernzuhalten, daß in allen Fällen, in welchen die Thatsache, daß Jemand mit einem Rechte in Widerspruch getreten ist, einen Anspruch hervorruft, auf Seiten des Thäters Unrecht im Sinne verschuldeter Widerrechtlichkeit vorhanden sein müsse, den Ausdruck „Rechtsverletzunge und gebraucht statt desselben die Bezeichnung Störung und Gestörtsein des Rechtsverhältnisses. Ein Gestörtsein des Rechtsverhältnisses ist nach Neuner vorhanden, so oft der Berechtigte ohne seinen rechtlich zulässigen Willen dasjenige nicht mehr hat oder noch nicht hat, was ihm vermöge seines Rechts gebührt, sofern dieses Resultat seinen Grund hat in dem Handeln oder Verhalten eines Drittens (Privatrechtsverhältnisse S. 162). Vergl. Windscheid I §. 122 S. 359 und §. 107 Note 4 u. 5 S. 314 u. 315. *) Ihering bemerkt in Jahrbüchern Bd. 10 S. 392 bezüglich der dem Rechte korrespondirenden negativen Pflicht aller Anderen dasselbe nicht zu verletzen: „Diese rein negative und abstrakte Verpflichtung der gesammten Welt, welche sich in keiner einzelnen Person lokalisirt, hat keinen Anspruch darauf, systematisch zu einem besonderen Begriff erhoben zu werden — sie ist nichts als der Schatten, den das Recht in die Außenwelt wirft, eine Uebersetzung aus dem Positiven ins Negative; was ich habe, hat ein Anderer nicht —. 5*

Abschn. II. Einleitung. III. Anspruch. 20 totale oder partielle, eine dauernde oder vorübergehende sein.!) Sofern von dem Gegner mehr verlangt wird als das, was seinerseits zur Beseitigung des dem Rechte widersprechenden Zustandes erforderlich ist, hat der dingliche Anspruch besondere Voraussetzungen, schuldhaftes Verhalten des Gegners oder eine Haftpflicht, die sich daraus erklärt, daß richterliche Entscheidung angerufen, ein Rechtsstreit entstanden ist. Das Gesagte gilt nach römischem Rechte. Für das heutige Recht wird vielfach einer anderen Auffassung das Wort geredet. Es wird betont, daß der dingliche Anspruch in seiner Reinheit nur auf Anerkennung des Rechts und darauf gehe, daß der Gegner seinen Willen nicht zwischen die Sache und den Berechtigten setze, der letztere mag sich dann auf Grund seines dinglichen Rechts zu der Sache hin= oder diese an sich heranziehen. Was mehr verlangt wird, müsse, weil es nicht aus dem absoluten Rechte entspringe, sondern nur ex occasione desselben entstehe, in besonderen Ver hältnissen seinen Grund habe, auf einen Quasikontrakt oder auf ein Delikt zurück zuführen sei, aus dem dinglichen Anspruch ausgeschieden, als nebenhergehender obligatorischer Anspruch aufgefaßt und behandelt werden.?) In praktischer Beziehung wird namentlich geltend gemacht, daß der aus dem absoluten Rechte entspringende Anspruch 1) Neuner unterscheidet im Allgemeinen bezüglich der Störung des Rechtsverhältnisses Vorenthalten und Verbringen. Ein Vorenthalten liegt vor, wenn der Berechtigte durch Verhalten eines Dritten dasjenige, was ihn vermöge seines Rechts gebührt, nicht mehr oder noch nicht hat, während doch eine Wiedervereinigung des ihm Fehlenden mit seinem Rechte noch möglich bleibt (S. 163). Ein Verbringen liegt vor, so oft durch Handeln oder Unterlassen eines Dritten ein Privatrechtsverhältniß in der Art gestört worden ist, daß dem Berechtigten etwas verloren gegangen ist, was ihm nicht in Natur wiedergebracht werden kann (S. 175). 2) Kohler, Jahrbücher Bd. 18 S. 432 ff.: Wenn sich ein Dritter durch eine bewußte Handlung mit einem dinglichen oder immateriellen Rechte in reellen Widerspruch setzt, so geht der Anspruch aus dem Rechte auf Unteres ist der Anspruch auf ein Nichtthun, — — — lassen der Störung, auf Ablassen von der störenden Thätigkeit; welcher durch die gewöhnlichen prozessualen Zwangsmittel zu realisiren ist, §. 775 C. P. O. vergl. mit §. 769 C. P. O Dies ist der Kern der Rei vindicatio, Negatoria, Confessoria: denn auch, wo der Anspruch scheinbar auf die Herausgabe einer Sache geht, besteht derselbe in That und Wahrheit nicht darin, daß der andere Theil eine restitutorische Thätigkeit entwickele, sondern darin, daß er keine Besitzesakte mehr an der Sache vornehmen und damit dem Kläger die Besitzergreifung und den Besitzgenuß ermöglichen soll, daher denn auch die Sache da zu restituiren ist, wo sie sich befindet; der Beklagte hat einfach vom Besitze abzutreten, um dem Kläger den Eintritt in den Besitz zu gestatten, und wenn der Kläger die Restitution anderswo begehrt, so geht sie auf seine Kosten, I. 10, I. 11, D. d. r. v (6, 1), I. II §. 1 D. ad exhib. (10, 4). Zu etwas Weiterem kann der Beklagte nur ex obligatione verpflichtet sein, z. B. wenn er die Sache böswillig entfernt hat u. s. w.a — Kohler, Patentrecht S. 425: „Daß aber zuletzt auch die Römer der Versuchung nicht widerstanden sind, faktisch nahestehende Ansprüche zu einer actio zu kombiniren, — und die persönlichen Ansprüche ex commisso mit dem dinglichen Anspruche in einen zu verschmelzen, ist nach nicht wohl zu bezweifeln, wenn es auch dahingestellt bleiben mag, zu welcher Zeit diese Destruktion des strengen Aktionen¬ S. 426: „Auf diese Weise wurde aus der actio in rem jene dinglich obligatorische systems eingetreten ist. — Zwitterbildung, jenes juristische Amphibium, welches zu so vielen Mißverständnissen Anlaß gegeben hat und erst von — — S. 428: „Bei dieser Sachlage ist es der neueren Wissenschaft in voller Klarheit charakterisirt worden ist. die Aufgabe des modernen Rechts, die in der Doktrin vielfach beibehaltene Mesalliance der absoluten und relativen Ansprüche zu trennen; es ist seine Aufgabe, mit allen Konsequenzen dieser Verbindung frank und frei aufzuräumen, einen Zustand zu verbannen, der für das moderne Recht um so unerträglicher ist, als auch wodie Formeln in ihrer alten Bedeutung aus dem Justinianischen Prozesse verschwunden finden. — Vergl. Ihering, Geist III S. 185: „In der Reinheit ihrer Idee bildet die rei vindicatio den schärfsten Gegensatz zur actio in personam und zur Obliga¬ — — — sie verfolgt lediglich die Sache (agitur in rem), sie folgt ihr, wohin sie gelangt, und begehrt Nichts tion, von ihr, als was sie selber ohne vermittelnde Thätigkeit des Beklagten zu gewähren vermag, die Sache haftet, die Sache leistet, die Person hat nur die Bedeutung, daß sie zwischen dem Kläger und dem Objekt seines Anspruchs in der Mitte steht und darum durch den Prozeß erst hinweggeschoben werden muß. Diese ursprüngliche Idee ist freilich im neueren Rechte bis zur Unkenntlichkeit entstellt. Die moderne rei vindicatio ist durch und durch mit obligatorischen Elementen versetzt, ja man könnte sagen, sie ist eine persönliche Klage geworden, die nur, was sie ja mit manchen actiones in personam (sog. in rem scriptae) theilt, passiv durch den Besitz bestimmt wird. Ihr obligatorischer Charakter bethätigt sich nach drei Seiten: sie umfaßt obligatorische Ansprüche aus der Zeit vor Beginn des Prozesses, aus der Zeit während des Prozesses und solche, die erst mit Beendigung des Prozesses entstehen. — Bekker, Aktionen I S. 218 ff.

Abschn. II. Einleitung. III. Anspruch. 21 auf Anerkennung und Unterlassung voraussetze, das absolute Recht stehe dem Kläger zur Zeit der Klageerhebung zu, daß er mit dem Rechte erlösche und mit demselben auf Dritte übergehe, während es bei dem Anspruch aus deliktmäßiger oder quasikontraktlicher Obligation nicht darauf ankomme, ob Kläger bis zur Klageerhebung Inhaber des absoluten Rechts geblieben, der Anspruch vielmehr, unberührt von einer etwaigen Uebertragung des absoluten Rechts auf einen Singularsukzessor, demjenigen zustehe, welcher zur Zeit, in welcher das betreffende Ereigniß eintrat, der Berechtigte war, oder demjenigen, welcher durch Lession oder Universalsukzession in denselben eingetreten ist (Kohler, Patentrecht S. 424, 425; Jahrb. Bd. 18 S. 435, 436). Auch Neuner (a. a. O. S. 172) führt aus, daß die rein dingliche Klage lediglich auf Beseitigung des Vorenthaltens, auf patientia in der Richtung, daß der Berechtigte das Objekt an sich nehme, bei Servituten auf Unterlassen weiterer Störung gehe. Er sucht aber die Entwickelung der actio in rem zu erklären und zu rechtfertigen. Tritt der Beklagte in den Prozeß ein, so verwandle sich der dingliche Anspruch in Folge der Prozeßobligation für den Fall des Unterliegens in eine Verpflichtung zur Prästation von omnis diligentia hinsichtlich des Streitobjekts und, was das letztere selbst betrifft, zum demnächstigen positiven rem restituere. Daß der dinglich Berechtigte einem unredlichen Besitzer gegenüber schon auf Grund seines dinglichen Rechts, also mit dinglicher Klage, nicht blos die Sache selbst erlange, sondern auch Ersatz für jedes gänzliche oder theilweise Verbrachthaben, dessen sich der Gegner seit seinem unredlichen Besitz schuldig gemacht, erkläre sich daraus, daß seit dem Senatusconsultum luventianum der unredliche Besitzer schon mit Beginn seines unredlichen Besitzes in diejenige Lage versetzt sein sollte, in welche er nach dem früheren Rechte erst durch den Prozeßbeginn kam. So betrachtet, mache die Wahrnehmung daß die neuere dingliche Klage gegen den unredlichen Besitzer so stark von obligatorischen Elementen durchsetzt ist, nicht mehr den Eindruck eines bloßen Konglomerats verschiedener um das dingliche Recht sich drehender Ansprüches, die neue dingliche Klage zeige sich vielmehr als ganz richtig konstruirt (S. 192). Die Motive des Sachenrechtsentwurfs scheiden gleichfalls den (rein dinglichen) Eigenthumsanspruch und die aus dem besonderen Verhalten des Besitzers zu der Sache sich ergebenden Ansprüche; der erstere geht nur auf eine Unterlassung; um sich von ihm zu lösen, bedarf es keiner positiven Leistung; jede positive Leistungspflicht, also auch die Naturalrestitution, erfordert einen genügenden obligatorischen Verpflichtungsgrund (Mot. S. 1007); der dingliche Anspruch setzt den Eigenthümer in den Stand, sich der Sache wieder zu bemächtigen; andere nebenhergehende Ansprüche haben ihren Grund nicht mehr in dem Eigenthum allein, sondern zugleich in besonderen Thatsachen, welche ein obligatorisches Band zwischen dem Eigenthümer und dem Verpflichteten knüpfen, sind in ihrem Fundament sowohl dingliche als obligatorische Ansprüche (S. 885); es wird als fraglich bezeichnet, ob dieselben in das Sachenrecht und nicht vielmehr in das Recht der Schuldverhältnisse gehören; ihre Behandlung im Sachenrecht wird damit gerechtfertigt, daß sie innerlich mit dem rein dinglichen Eigenthumsanspruch auf das engste zusammenhängen, in der Praxis meist in Verbindung mit denselben auftreten und in der Wissenschaft wie in der Gesetzgebung bisher stets in dieser Verbindung behandelt worden sind (S. 887; vergl. auch S. 978). Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 6

Abschn. II. Einleitung. III. Anspruch. 22 Vom Standpunkte des allgemeinen Theils ist bezüglich des Vorausgeschickten Folgendes zu bemerken. Wenn das dingliche Recht eine Verletzung erfahren hat, wenn im Besonderen eine Person zwischen den Berechtigten und die Sache getreten ist, so handelt es sich, wenigstens für die heutige Auffassung, nicht darum, daß etwas von der Sache begehrt wird, auch nicht um Bethätigung der unmittelbaren Herrschaft über die Sache durch Wiederansichnehmen derselben, sondern um die nunmehr wachgerufene Richtung des dinglichen Rechts gegen eine bestimmte Person, um das Recht in einer neuen Funktion, darum, daß von der Person eine Willensthätigkeit verlangt wird. Bezeichnet man diese Willensthätigkeit als ein Unterlassen im Sinne von Dulden des Wegnehmens, so liegt schon darin ein positives Moment. Schwerlich aber dürfte solches Unterlassen ein zutreffender Ausdruck für das sein, was verlangt wird. Es wird gefordert die Leistung der Herausgabe, — im Prozeß Verurtheilung zur Herausgabe auf Grund richterlichen Spruchs, daß das den Anspruch erzeugende Recht bestehe. Giebt der Verurtheilte nicht heraus, so wird ihm genommen. Dem Beklagten geschieht damit, auch wenn er von seinem guten Rechte aus zureichenden Gründen überzeugt ist, nicht zu viel. Es wird ihm solchenfalls nicht angesonnen, daß er in Betreff der Herausgabe Aufwendungen aus eigenen Mitteln mache. Auch der Sachenrechtsentwur bezeichnet in §. 178 den Anspruch wegen Vorenthaltung der Sache als Anspruch auf Herausgabe derselben= und bestimmt in §. 193: „Die Herausgabe einer beweglichen Sache ist an dem Orte zu leisten, an welchem dieselbe sich bei der Erhebung der Klage befindet. War der Besitzer bei der Erwerbung der Sache nicht in gutem Glauben, so hat er die Herausgabe auf Verlangen des Eigenthümers an dem Orte zu leisten, wo er den Besitz der Sache erlangt hat. Was die Verbindlichkeiten aus dem Prozeßbesitz — (die Steigerung, welche der Anspruch durch den Prozeßbeginn erfährt) — und bei unredlichem Besitze betrifft (a. a. O. §§. 181—183), so kann der Betrachtung, daß die Gestaltung des Verhältnisses nicht unter dem Banne der Besonderheiten des römischen Aktionensystems stehe, selbstverständlich nur zugestimmt werden, auch mag es zweckmäßig sein, den Beurtheilungsmaßstab für diese Leistungen in der Form der Verweisung auf zutreffende Vorschriften des Obligationenrechts zu geben. Es wird damit Vereinfachung des Systems erzielt und die Gleichförmigkeit von Rechtssätzen gewahrt, welche, an sich verschieden, gleichen Zwecken zu dienen bestimmt sind. Daneben bleibt wahr, daß, was auf Grund des Eigenthums gefordert wird, unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt und unter keinem anderen gefordert wird. Was auch oder Inhalt des Eigenthumsanspruchs sein möge, derselbe fordert immer, was er fordert, auf Grund des Eigenthums; deswegen ist er ein dinglicher, kein persönlicher, Windscheid §. 192 a. E. „Was auch die dingliche actio im letzten Resultate vom Gegner verlangen mag, sie verlangt es von ihm auf Grund des dinglichen Rechts, und so ist es in erster Linie immer das Bestehen des dinglichen Rechts, worauf sie gerichtet iste, Windscheid I §. 45 N. 5 S. 111. Die Folgerungen, die aus dieser Betrachtungsweise für die negatoria und confessoria je nach deren positiv= rechtlicher Ausprägung zu ziehen sind, ergeben sich von selbst. Daß der dingliche Anspruch einen dem Forderungsanspruch verwandten Charakter hat und daß sich bei der Beurtheilung der Ansprüche dieser Gesichtspunkt geltend macht, ist schon oben erwähnt worden. Von dem materiellrechtlichen Anspruch auf die dem Rechte entsprechende Leistung hebt sich ab der sog. Anspruch auf Anerkennung eines rechtlichen oder thatsächlichen

Abschn. II. Einleitung. III. Anspruch. 23 Verhältnisses, die Klage auf Feststellung desselben durch richterlichen Spruch. Die Präjudizialklage ist lediglich als prozessualisches Gebilde, Anrufung des Richters oder Recht zur Anrufung des Richters aufzufassen, ohne daß dabei irgend ein Anspruch gegen den Gegner zu Grunde lägen, Windscheid I §. 45 S. 112. Durch die Feststellungsklage wird nicht ein wider den Gegner bestehender privatrechtlicher Anspruch auf Anerkennung geltend gemacht, die Klage bezweckt die richterliche Feststellung eines Verhältnisses. Wo eine gesetzliche Vorschrift über die Statthaftigkeit von Feststellungsklagen fehlte, suchte man die aus Gründen der Zweckmäßigkeit für nothwendig befundene Zulassung dadurch weniger anstößig zu machen, daß man dieselben in die Form einer auf Verurtheilung des Gegners zur Anerkennung gerichteten Klage kleidete, die Feststellung in Form einer solchen Verurtheilung aussprache (Löning, in der Zeitschrift für deutschen Civilprozeß Bd. 4 S. 190). Die Meinungen über das Wesen der Präjudizialklage sind indessen getheilt. Neuner (a. a. O. S. 166 ff.) statuirt einen wirklichen, mit der Präjudizialklage verfolgbaren Anspruch des Berechtigten gegen den Vorenthaltenden, gerichtet auf Anerkennung der Existenz des Rechtsverhältnisses bezw. des bestrittenen rechtlichen oder faktischen, für diese Existenz präjudiziellen, Umstandes. Der Berechtigte trete durch die Nichtanerkennung in ein persönliches Verhältniß zu dem bestimmten Dritten und verlange von demselben ferneres Unterlassen der Nichtanerkennung. Daß gleichwohl, wie auch Neuner annimmt, eine Verurtheilung des Beklagten zur Anerkennung des Rechtsverhältnisses nicht erfolge, soll seinen Grund darin haben, daß die in dem Urtheil enthaltene pronunciatio sich nach eingetretener Rechtskraft von selbst realisirt. Die C. P. O. sanktionirt die Statthaftigkeit der Feststellungsklage. §. 231 verfügt: „Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung der Unechtheit derselben kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, daß das Rechtsverhältniß oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Die Vorschrift ist Gegenstand vielfacher Erörterung geworden; vergleiche die Uebersicht bei Förster —Eccius I §. 48 Ziffer 10 S. 256—260 und Löning a. a. O. S. 182 ff. Die Motive der C. P. O. haben sich von dem Gedanken eines der Klage zu Grund liegenden Anspruchs nicht losgesagt; sie besagen (S. 185): wenn das Gesetz neben der Klage auf die dem Rechtsverhältnisse entsprechende Leistung eine Klage auf Feststellung einräume, so erkenne es damit an, daß aus dem Rechtsverhältnisse neben dem Anspruch auf Leistung ein weiterer, selbständig verfolgbarer Anspruch auf Feststellung erwachse; der Anspruch auf Feststellung sei aufzufassen als ein aus dem Rechtsverhältnisse selbst originirender Anspruch. Das Wesen der Feststellungsklage wird durch diese Auslassung nicht berührt. Daß die Gesetzgebung neben den Feststellungsklagen und unabhängig von denselben durch besondere Vorschrift einen wirklichen Anspruch auf Anerkennung eines Rechtsverhältnisses durch den Gegner gewähren, eine Verurtheilung zur Abgabe einer Anerkennungserklärung vorschreiben kann, und daß in einem solchen Falle §. 779 der C. P. O. eingreifen würde, ist von Löning a. a. O. S. 190 hervorgehoben. In dem Sachenrechtsentwurfe ist die zum Schutze der Freiheit des Eigenthums an Grundstücken bestimmte Klage als Feststellungsklage gedacht. Die §§. 205 und 206 ergänzen den §. 231 der C. P. O., indem sie vorschreiben, daß unter den bezeichneten

24 Abschn. II. Einleitung. IV. Entstehung, Veränderung und Untergang der Rechte 2c. Voraussetzungen, ohne daß es einer Prüfung des rechtlichen Interesse bedarf (Motive S. 990 ff., 999 lit. 8), der Eigenthümer Klage auf Feststellung der Unbeschränktheit des Eigenthums oder auf Feststellung des nachbarlichen Rechtsverhältnisses erheben kann. Der Richter tritt aus der bloßen Rechtsfeststellung heraus, wenn er Handlungen, welche gemäß der ergangenen Entscheidung wegen ihrer Folgen als rechtswidrig erscheinen, unter Strafandrohung verbietet; es soll dies geschehen, wenn das bisherige Verhalten des Beklagten eine Wiederholung besorgen läßt (§. 207 Abs. 1), somit auf Grund früheren Gethanhabens eine Friedensbürgschaft gerechtfertigt erscheint (Motive S. 1005). Aus Zweckmäßigkeitsgründen ist in §. 208 verfügt, daß der Beklagte verpflichtet ist, für unzulässig erklärte Anlagen, die sich auf seinem Grundstücke befinden, auf eigene Kosten zu beseitigen, gleichviel, ob dieselben von ihm oder einem Dritten herrühren.!) Auch bezüglich der confessoria bemerken die Motive des Sachenrechtsentwurfs, daß der Beklagte nur ein Präjudizium über den Inhalt seines Benutzungsrechts erlange. Nach §. 255 hat der Dienstbarkeitsberechtigte eine Klage auf Anerkennung der Dienstbarkeit. Bei obwaltender Befürchtung fernerer Störungen ist die Nachachtung der ergehenden Entscheidung durch richterliche Strafandrohungen zu sichern. Neben der Anerkennung und richterlichen Sicherung liegen die Ansprüche, welche, abgesehen von dem bloßen thatsächlichen oder wörtlichen Bestreiten, in einem persönlichen die Verpflichtung rechtsverletzenden Verhalten des Beklagten ihren Grund haben, zu Schadensersatz und Restitution, Herausgabe der Sache und Erstattung von Nutzungen (§. 256). Das Gesetz über die Gerichtsverfassung spricht in §. 23, die C. P. O. in den §§. 21, 24, 40, 508, 649 J. 4, das Einf. Ges. zur C. P. O. in §. 5 von vermögensrechtlichen Ansprüchen. Der Kommentar von Wilmowski—Levi (Note 3 zu §. 21 S. 47, vergl. Note 2 zu §. 508 S. 597) bezeichnet als solche alle Ansprüche aus dem Gebiete des dinglichen und Besitzrechts, des Obligationen= und Erbrechts; aus dem Gebiete des Familienrechts diejenigen, welche lediglich Geld oder Geldeswerth zum Gegenstande haben. Die Streitfragen, welche sich an die betreffenden Bestimmungen knüpfen und in den Kommentaren mannichfache Erörterung gefunden haben, beziehen sich namentlich darauf, ob bei Beurtheilung der vermögensrechtlichen Natur des An spruchs lediglich die Formulirung des Klageantrags oder der Gegenstand des Anspruchs oder auch das Verhältniß, auf welches er sich stützt, beispielsweise ein Statusverhältniß in's Auge zu fassen sei. Maßgebend wird sein die rechtliche Natur des Anspruchs, über welchen im Sinne des §. 293 der C. P. O. in rechtskräftiger Weise entschieden wird. Inwieweit die Bestimmung und Begrenzung dieses Anspruchs durch die Formulirung des Antrags bedingt ist, ist eine hier nicht zur Erörterung stehende Frage. IV. Entstehung, Veränderung und Untergang der Rechte. Erwerb und Verlust derselben. Ueber die Entstehung, Veränderung und den Untergang der Rechte, den Erwerb und Verlust derselben, sind allgemeine Bestimmungen nicht in Vorschlag zu bringen. Entstehung eines Rechts ist Existentwerden eines neuen, bis dahin noch nicht vorhanden 1) Ueber die negatoria behufs Feststellung der Nichtexistenz im Grundbuch eingetragener Rechte vergl. Sachenrechtsentwurf Motive S. 995 litt. 6 ff. und S. 1759.

Abschn. II. Einleitung. IV. Entstehung, Veränderung und Untergang der Rechte 2c. 25 gewesenen Rechts; Erwerb eines Rechts Verknüpfung eines solchen mit einem bestimmten Subjekt. Der Entstehung entspricht der Uebergang, dem Erwerbe der Verlust des Rechts. 10 Das preußische A. L. R. versucht in §. 82 der Einleitung einen Ueberblick über die Entstehungsthatsachen der Rechte zu geben, indem es als Quellen des Rechts¬ (Marginale zu dem angeführten und den ihm folgenden Paragraphen) die Geburt und den Stand, sowie Handlungen oder Begebenheiten bezeichnet, mit welchen die Gesetze eine bestimmte Wirkung verbinden. Mitunter wird der Satz aufgestellt, daß jedes Recht zu seiner Existenz und seinem Fortbestehen ein juristisches Interesse auf Seite des Berechtigten voraussetze, ein Interesse, das (bei Sachen= und Forderungsrechten) in der Regel ein vermögensrechtliches sei, in manchen Fällen aber auch ein sittliches oder selbst ein auf individuellen Neigungen und Verhältnissen beruhendes sein könne; mit dem Aufhören des so beschaffenen Interesse müsse auch das Recht selbst aufhören (Unger I §. 58 S. 490 J. 4, vergl. auch Wächter II §. 32 S. 195). Die Aufstellung ist richtig, sofern unter dem das Recht tragenden juristischen Interesse ein von der Rechtsordnung als solches anerkanntes, ein von ihr für schutzwürdig erachtetes Interesse verstanden wird; die Existenz eines jeden Rechts ist bedingt durch die gesetzliche Sanktion desselben. In der Regel wird das Gesetz bei Entscheidung der Frage, welche Rechte im Einzelnen zuzulassen, welche auszuschließen seien, einen lediglich objektiven Maßstab anlegen, darauf sehen, ob Rechte der betreffenden Art an sich als fördernswerthe Mittel des Wohles der menschlichen Gemeinschaft erscheinen, und nur ausnahmsweise Entstehen und Fortbestehen des Rechts davon abhängig machen, daß der in denselben gesetzte Willensinhalt für den jeweiligen Inhaber des Rechts von ubjektivem Interesse ist. In der letzteren Beziehung wird die Schätzbarkeit des Rechts in Geld insofern von Bedeutung, als, wo solche vorhanden, bei übertragbaren Rechten von einem mangelnden subjektiven Interesse nicht geredet werden kann. Ist ein gesetzlich anerkanntes Recht entstanden, so liegt, von besonderen Vorschriften abgesehen, darin, daß in der Person des Inhabers begründete Umstände eintreten, welche demselben die thatsächliche Möglichkeit des Genusses nehmen, in dem Wegfalle des sog. faktischen Interesse kein Erlöschungsgrund des Rechts. Die Entscheidung darüber, ob es zum Wesen des Forderungsrechts gehöre, daß die Handlung, auf welche dasselbe geht, für den Gläubiger ein Vermögensinteresse, einen Geldwerth habe (Windscheid II §. 251 S. 3), gehört dem Obligationenrechte an. Der Rechtserwerb ist ein abgeleiteter (derivativer), wenn er sich auf ein bereits bestehendes Recht gründet, ein selbständiger (ursprünglicher, originärer), wenn dies nicht der Fall, der Erwerb vielmehr seine origo in sich selbst trägt. Die praktische Bedeutung des Unterschieds besteht darin, daß das durch abgeleiteten Erwerb gewon neue Recht in seinem Bestande abhängig ist von dem Rechte, auf welches es sich gründet. Ueber den bei der Rechtsübertragung stattfindenden rechtlichen Vorgang bestehen in der Wissenschaft Meinungsverschiedenheiten (Windscheid I §. 64 N. 6 S. 168); desgleichen über die Abgrenzung des Begriffs der Rechtsnachfolge.!) Windscheid beschränkt den Begriff der Rechtsnachfolge auf diejenigen Fälle des abgeleiteten Erwerbs 1) Bezüglich der Eigenthumsersitzung wird in den Motiven des Sachenrechtsentwurfs S. 1871 in Uebereinstimmung mit der herrschenden Ansicht — (vergl. dagegen Brinz, Pand. II. Aufl. §. 76 S. 244 J. II, §. 147 S. 562 563, §. 153 S. 595) — erwähnt, daß dieselbe keine Rechtsnachfolge in das frühere Eigenthum enthalte. Ob mit Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 7

26 Abschn. II. Einleitung. IV. Entstehung, Veränderung und Untergang der Rechte 2c. in welchen an die Stelle des bisherigen Subjekts eines bestehenden Rechts ein anderes Subjekt tritt (abgeleiteter translativer Erwerb), wonach ausscheiden die Fälle, in welchen sich das erworbene Recht auf ein vorhandenes Recht dergestalt stützt, daß das erstere ein aus dem letzteren erzeugtes Recht anderer Art ist (abgeleiteter konstitutiver Erwerb); der Erwerb eines begrenzten dinglichen Rechts durch Bestellung seitens des Eigenthümers der dienenden Sache ist demgemäß abgeleiteter, aber nicht durch Rechtsnachfolge vermittelter Erwerb. Diese Auffassung hat im bayrischen Entwurfe (Th. III Art. 59) Ausdruck gefunden; sie wird auch von Unger II §. 72 S. 5 N. 10, S. 6 N. 11, §. 74 S. 17 N. 3 und Puchta, Pandekten §. 47, vertreten. Andere Schriftsteller betrachten, den Begriff der Rechtsnachfolge in weiterem Umfange nehmend alle Fälle des abgeleiteten Erwerbs als Sukzessionsfälle. So Exner, Tradition S. 1 bis 4, Kritik des Pfandrechtsbegriffs S. 53 ff.) Bekker in krit. V. J. Schr. Bd. 15 S. 541; vergl. Brinz, Pandekten II. Aufl. §. 76 S. 270 ff. Auch Wächter folgte in seinem Handbuche (II §. 78 und §. 73 S. 569) der letzteren Ansicht, vergl. aber Pandekten I §. 68 S. 311 Jiff. 1 und S. 312 Ziff. 2, sowie S. 317 Beilage I. Die engere Auffassung der Rechtsfolge hat wohl eine scharfe und richtige Scheidung der Begriffe für sich; in praktischer Hinsicht aber dürfte es sich empfehlen, im Gesetzbuche auch in den Fällen des sog. abgeleiteten konstitutiven Erwerbs von Rechtsnachfolge und Rechtsnachfolgern zu sprechen, da auch in diesen Fällen das Rechtsverhältniß von den aus der Natur des abgeleiteten Erwerbs fließenden Rechtsregeln beherrscht (Exner, Tradition S. 3) oder doch im Wesentlichen den von der Sukzession geltenden Grundsätzen unterstellt ist (Wächter, Pandekten I S. 312). Die C. P. O. begreift, wie bei Erörterung der Litigiosität darzulegen, in §. 236 (§. 665) unter Rechtsnachfolgern auch diejenigen, welche im Wege abgeleiteten Erwerbs ein Recht erlangen, das bis dahin noch nicht bestanden, und die Motive des Sachenrechtsentwurfs erwähnen (S. 263), daß in den §§. 27 und 28 unter Sondernachfolger nicht blos derjenige verstanden ist, auf welchen der Verpflichtete das Eigenthum überträgt, sondern Jeder, der ein Recht an dem Grundstück titulo singulari von dem Eigenthümer erwirbt. Fraglich erscheint, ob ein Rechtserwerb, der sich kraft singulärer Gesetzesvorschrift mit rechtlicher Wirksamkeit vollzieht, obwohl derjenige, welcher überträgt oder einräumt, ein Nichtberechtigter ist (Sachenrechtsentwurf §§. 24, 135, H. G. B. Art. 306), als abgeleiteter oder als selbständiger Erwerb betrachtet werden muß. Exner (Tradition S. 66 N. 58) betont, daß in derartigen Fällen keine Sukzession, keine Tradition, sondern originärer Erwerb vorliege, vergl. Wächter, Pandekten I §. 68 S. 322 V/ während nach der Ansicht Anderer durch den Akt des Nichtberechtigten das wirklich vorhandene Recht übertragen bezw. ein auf das vorhandene Recht gegründetes Recht bestellt wird; vergl. Bolze, juristische Person S. 20—27. Ob, wenn das Gesetz ausspricht, daß bei Uebertragungsakten, die vom Nichteigenthümer vorgenommen werden, das früher begründete Eigenthum erlösche (Sachenrechtsentwurf §. 135 Abs. 2, H. G. B. Art. 306 Abs. 1), hieraus ein Argument für die Selbständigkeit des stattfindenden Erwerbs abgeleitet werden darf, mag dahingestellt bleiben. Von praktischer Bedeutung den angezogenen Motiven angenommen werden darf, es verstehe sich von selbst, daß mit der Zusprechung des Eigenthums, ebenso wie das frühere Eigenthum, auch alle von demselben abgezweigten Rechte zum Erlöschen gebracht seien, ist eine andere Frage. Die Motive setzen übrigens, indem sie das Erlöschen solcher Rechte annehmen, Unbekanntschaft mit dem Bestehen derselben (S. 1870), also insofern eine gegen diese Rechte gerichtete Ersitzung der Freiheit voraus.

Abschn. II. Einleitung. IV. Entstehung, Veränderung und Untergang der Rechte 2c. 27 ist, daß das Gesetz keinen Zweifel darüber läßt, ob das erworbene Recht von Beeinflussungen und Beschränkungen des früher begründeten Rechts unberührt oder in welchen Beziehungen es solchen Beeinflussungen und Beschränkungen unterworfen sein soll. Das preußische A. L. R. (Einleitung §. 101) und das sächsische G. B. (§. 131) sprechen die Regel aus, daß man nicht mehr Rechte auf einen Anderen übertragen kann, als man selbst hat, 1. 54 D. 50, 17. Die Aufnahme dieser Regel ist, weil elbstverständlich, überflüssig. Die dem Inhaber eines Rechts vom Gesetze verliehene Macht, über das Recht zu verfügen, — dasselbe mit der Wirkung aufzugeben, daß es untergeht, oder es auf einen Anderen zu übertragen, wird unter verschiedenen Gesichtspunkten betrachtet. Windscheid (I §. 48 a S. 122) bemerkt, daß die Rechtsordnung, indem sie anerkennt, daß bestehende Rechte durch menschlichen Willen aufgehoben und umgestaltet werden können, das Recht einem Rechte, die vor ihr verliehene Macht einer von ihr verliehenen Macht unterwerfe, und daß der Begriff des Rechts in dieser Anwendung ganz der gleiche sei, wie in allen sonstigen Anwendungen; die Befugniß des Eigendie Veräußerungsthümers, das rechtliche Schicksal der Sache zu bestimmen, — befugniß, — wird in §. 167 S. 519 unter den dem Eigenthümer kraft des Begriffes des Eigenthums zustehenden Befugnissen aufgeführt; — Bürkel, krit. V. J. Schr. Bd. 11 S. 212. Die Ausführungen Thon's (Rechtsnorm S. 326 f.) wenden sich gegen die Auffassung, daß die Macht, über das Recht zu verfügen, zum Inhalte des Rechts gehöre. Seine Lehre geht dahin: die Verfügungsmacht über ein Recht ist ein selbständiges, nicht erst durch das Recht, über welches verfügt wird, erzeugtes rechtliches Können; dieses rechtliche Können, das sich sachgemäß als Befugniß bezeichnen läßt, hat nicht die Natur eines subjektiven Privatrechts, Ausübung der erwähnten Befugniß ist das, was Rechtsgeschäft genannt wird. Vergl. die Motive des Sachenrechtsentwurfs S. 631 und 505 lit. 6. Welchen Rechten die Eigenschaft der Uebertragbarkeit zukommt oder nicht zukommt, muß aus der Natur der Rechte und besonderen Bestimmungen entnommen werden. Der Regel nach sind alle Vermögensrechte übertragbar und vererblich (Wächter II S. 321; Pandekten I §. 38 S. 187, Unger I §. 64 S. 568 ff.). Vergleiche: bezüglich der Uebertragbarkeit der Rechte den Sachenrechtsentwurf Motive S. 1720 I, 1914, 1915 Ziffer 4; bezüglich der Abtretung dinglicher Ansprüche daselbst §. 204 und Motive S. 972 IX ff.; bezüglich der Verpfändbarkeit dinglicher Ansprüche daselbst Motive S. 1916 Ziffer 5, 1919 Ziffer 6 f.; bezüglich der Uebertragbarkeit von Forderungen den Entwurf des Obligationenrechts Abschnitt I Titel 4. I, bezüglich der Vererblichkeit der Rechte den Erbrechtsentwurf §. 318 und Motive S. 857 ff. — In der Einleitung des preuß. A. L. R. sind folgende Sätze vorgesehen: §. 99: =Rechte, welche an eine bestimmte Person, oder an gewisse Eigenschaften derselben nicht gebunden sind, können von dem Einen auf den Anderen übertragen werden, vergleiche I. 11 §. 382; §. 100: Wer einem Anderen sein Recht überträgt, von dem wird vermuthet, daß er demselben zugleich alle damit verbundenen Vortheile habe übertragen wollens; §. 102: =Rechte, welche nur der Person ankleben, verschwinden durch derselben Todja §. 103: „Rechte aber, welche zum freien Eigenthum gerechnet werden, gehen mit dem Tode des Besitzers auf Andere, nach näherer Bestimmung der Gesetze, überje §. 104: „die blos an den Stand gebundenen Rechte können von dem Besitzer, aus 7*

Abschn. II. Einleitung. V. Privilegien. 28 eigener Macht, auf Andere nicht übertragen werden, und gehen mit dem Stande verloren. Das sächsische G. B. führt als allgemeine Erlöschungsgründe der Rechte auf: die Vereinigung des Rechts und der ihm entsprechenden Verbindlichkeit in einer Person, den Eintritt eines Endtermins und einer auflösenden Bedingung, sowie den Verzicht (§§. 132, 134). Die in Ansehung der Konfusion und Konsolidation aufgestellte Regel (Wächter II S. 575; Unger I §. 69 S. 619, 620; vergl. Windscheid I §. 65 S. 170 f.) eignet sich nicht zur Aufnahme in den allgemeinen Theil des Gesetzbuchs sie empfängt, soweit sie sich nicht auf Fälle bezieht, in welchen sie als eine einer ausdrücklichen gesetzlichen Sanktionirung überhaupt nicht bedürftige Rechtswahrheit erscheint, ihren wahren Inhalt erst aus den bezüglichen speziellen Bestimmungen. Die Wirkung des Endtermins und der auflösenden Bedingung ergiebt sich aus den Vorschriften über Betagung und Bedingung. Mit dem Ausspruche, daß Rechte erlöschen, wenn der Berechtigte darauf verzichtet, ist für die praktische Rechtsanwendung Nichts gewonnen. Es wird dabei entweder ein mit Rücksicht auf die Beschaffenheit des Rechts wirksamer Verzicht vorausgesetzt, in welchem Falle das, worauf es ankommt, nämlich die Frage, welche Rechte verzichtbar sind, keine Lösung findet, auch nicht wohl finden kann, weil sie einer zutreffenden Beantwortung in der Form eines allgemeinen Gesetzesparagraphen schwerlich empfänglich ist, oder es wird über die Beschaffenheit des Rechts hinweggesehen und damit ein in seiner Allgemeinheit zu weit tragender Satz ausgesprochen. Die in den §§. 134 und 135 des sächsischen G. B. angereihten Vorschriften, daß es der Annahme des Verzichts durch den Anderen nur in den vom Gesetze ausgesprochenen Fällen bedürfe (vergl. preuß. A. L. R. I. 16 §§. 388 ff.) und daß Verzichte auf Rechte streng auszulegen seien (vergl. preuß. A. L. R. Einleitung §§. 105, 106, I. 16 §§. 381 ff., 403, 404), würden, wenn ihre Aufnahme für angemessen erachtet werden sollte, die richtige Stellung in dem vom Rechtsgeschäfte handelnden Abschnitte finden. Daß Rechte durch Nichtausübung nur in den — Fällen erlöschen, für welche die Gesetze dies aussprechen (sächs. G. B. §. 133 vergl. preuß. A. L. R. Einleitung §. 107), bedarf der Hervorhebung ebensowenig, als der in §. 108 der Einleitung zum preuß. A. L. R. ausgesprochene Satz, daß ein Recht, welches von dem Dasein oder der Dauer eines anderen Rechts oder einer Sache abhängt, mit dem Rechte oder der Sache, worauf es beruht, verloren geht. V. Privilegien. In der Regel geht die Rechtsordnung generalisirend zu Werk; sie giebt Normen, welche sich auf alle Personen, Sachen oder Rechtsverhältnisse oder doch auf gewisse Klassen von Personen, Sachen oder Rechtsverhältnissen erstrecken. Allgemeine Rechtssätze, die sich an Thatsachen wenden, nicht unmittelbar über die Existenz oder den Inhalt von Rechten bestimmen, stellen abstrakte Regeln auf, welche Platz greifen sobald und so oft sich der in dem Rechtssatze enthaltene Thatbestand verwirklicht Die regelwidrigen Rechtssätze, welche Bestimmungen für gewisse Klassen von Personen, Sachen oder Rechtsverhältnissen geben, werden als singuläres Recht (jus singulare) und, wenn die Vorschrift eine Begünstigung enthält,) als Privilegien (im objektiven — 1) Die Erstreckung des Wortes Privilegium auf ungünstige Rechtsbestimmungen und deren Ausflüsse findet in den Quellen des römischen Rechts eine sichere Stütze nicht und widerstrebt dem Sprachgebrauche des heutigen Lebens,

29 Abschn. II. Einleitung. V. Privilegien. und weiteren Sinne des Wortes), die durch solche Privilegien geschaffenen Ausnahmestellungen gleichfalls als Privilegien (im subjektiven und weiteren Sinne) oder als Rechtswohlthaten, beneticia juris, mitunter auch als Sonderrechte, singuläre, besondere oder eigene Rechte bezeichnet. Die sog. singulären Rechte bedürfen einer Erörterung nicht. Hervorzuheben ist aber, daß der Ausdruck mitunter in einem Sinne gebraucht wird, in welchem er Beziehungen erfaßt, die keineswegs subjektive Rechte in der technischen Bedeutung sind, ein ungenauer Sprachgebrauch, der zu unrichtigen Folgerungen Anlaß geben kann. Kierulff (I S. 49) unterscheidet das singuläre Gesetz das dadurch begründete generelle singuläre Recht (d. h. die blos abstrakte Beziehung des Ausnahmerechts auf gewisse Subjekte) und die konkrete Verwirklichung desselben als einzelnes Recht oder einzelne Befreiung eines bestimmten Subjekts (die titulo juris singularis begründeten einzelnen Befugnisse). Dieses sog. generelle singuläre Recht ist kein subjektives Privatrecht. So lange sich bezüglich einer Person der in dem singulären Rechtssatze gesetzte Thatbestand nicht verwirklicht hat, kann von einem aus diesem Rechtssatze abgeleiteten Rechte der betreffenden Person keine Rede sein; mit der Verwirklichung des Thatbestandes tritt die an denselben geknüpfte rechtliche Folge ein diese Rechtswirkung kann in der Begründung eines subjektiven Privatrechts, sie kann aber auch in einem anderen, beispielsweise in der Erzeugung einer rechtlichen Fähigkeit, bestehen. Es fördert nicht, von einem Rechte oder von einem Anspruch auf die im singulären Gesetze enthaltene Rechtswirkung, von einer Befugniß abstrakter Natur oder davon zu sprechen, daß der singuläre Rechtssatz einen Titel auf künftigen Erwerb eines einzelnen Rechts gewähre. Bisweilen verfährt die Rechtsordnung individualisirend; sie giebt Rechtssätze, welche sich nur auf eine individuelle Person, eine individuelle Sache, ein individuelles Verhältniß, oder auf eine Mehrheit solcher Personen, Sachen oder Verhältnisse Windscheid, Lehrbuch IV. Auflage §. 135 N. 1aj Unger I §. 65 N. 26 S. 588; Ihering, Zweck I S. 328) — vergleiche dazu Schlayer, Darstellung der Lehre von den Privilegien nach den Quellen des gemeinen Rechts, in der Zeitschrift für Civil recht und Prozeß Bd. 12 S. 61 und Brinz, Pandekten II. Auflage §. 69 S. 223); erstrecken. Diese individuellen Rechtssätze (leges speciales, personales) werden als Individualgesetze oder als Privilegien im objektiven und engeren Sinne, die durch dieselben geschaffenen Ausnahmestellungen als Privilegien im subjektiven und engeren Sinne bezeichnet. Der individuelle, individuell privilegirende Rechtssatz ist ein eigenartiger Rechtssatz, der ihm zu Grund liegende Akt der gesetzgebenden Gewalt ein eigenartiges Gesetz; im Begriffe von Recht und Gesetz liegt kein Moment, welches dazu nöthigte, diese Sprüche der Rechtsordnung aus der Klasse der Rechtssätze auszuweisen, nur die abstrakte Norm Gesetz zu nennen oder das individuelle Gesetz als ein uneigentliches Gesetz zu bezeichnen; Laband, Staatsrecht II §. 56 S. 1—3; Böhlau I §. 45 S. 284.!) Der Gegensatz von generellen und inviduellen Rechtssätzen findet sich auf Windscheid I §. 29 N. 4 S. 73; des Oesteren wird aber hierüber hinweggesehen und der Ausdruck auch für benachtheiligende Rechtsbestimmungen und die durch dieselben geschaffenen Ausnahmestellungen gebraucht, so im Besonderen bei den Privilegien im engeren Sinne, vergl. Windscheid I §. 135 N. 1 S. 412, obschon auch hier nicht von allen Schriftstellern, — Schlayer in der im Texte bezeichneten Abhandlung S. 59, 64 N. 12, 71 und 72; Beseler §. 50 S. 163. — Brinz, Pand. II. Aufl. §. 71 S. 230: „Im Worte Privilegium liegt der Gedanke des Vortheils nicht; allein nach der großen Mehrzahl der Fälle haben wir ihn hineingetragen. — Vergl. Dernburg I §. 33 N. 2 S. 43. !) Vergl. dagegen Brinz, Pand. II. Aufl. §. 69 S. 222: „Privilegium bedeutet häufiger objektives Recht, irgend einen Rechtssatz des jus singulare nämlich; nebenher auch das subjektive durch dieses privilegium erlangte Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 8

Abschn. II. Einleitung. V. Privilegien. 30 dem Gebiete des öffentlichen wie des bürgerlichen Rechts. Allgemein betrachtet läßt sich jedwedes, rechtlicher Bestimmung überhaupt empfängliche Verhältniß als möglicher Gegenstand einer den gemeinen Rechtszustand durchbrechenden Einzelbestimmung denken, die letztere kann demgemäß den verschiedensten Inhalt haben, sie kann im Besonderen die Rechts= und die Handlungsfähigkeit modifiziren, Erfordernisse eines Rechtsgeschäfts in Ansehung der Form ändern, von im gemeinen Rechte begründeten Verpflichtungen entbinden, Rechte und Verbindlichkeiten schaffen, bestehende Rechtsverhältnisse lösen. Daß der Ausdruck Privilegium vielfach auch dann gebraucht wird, wenn die Ausnahmestellung in einer Rechtsbenachtheiligung (privilegium odiosum), nicht in einer Rechtsbegünstigung (privilegium favorabile) besteht, ist bereits (S. 28 N. 1) erwähnt worden. Dispensation!) ist die privilegirende Entbindung einer Person von einer im jus commune begründeten Rechtsvorschrift; die vergünstigende Hemmung der Einwirkung bestehender Rechtssätze auf konkrete Thatbestände; eine feste Terminologie hat sich nicht gebildet, es wird hervorgehoben, daß die Dispensation Entbindung für den eine Ausnahme von der einzelnen Fall sei (Puchta, Vorlesungen I §. 14, 31), — Regel für den einzelnen Fall mache (Wächter II S. 16 N. 13, Schlayer a. a. O. S. 60), — kein Recht im subjektiven Sinne erzeuge und insofern keine dauernde Wirksamkeit habe (Beseler §. 50 S. 161), als negatives Privilegium befreie (Unger I §. 8 S. 52; Kierulff I S. 57*), — eine Verfügung über die Art der Vollziehung eines Rechtssatzes enthalte, aus welcher eine subjektive Berechtigung des Begünstigten erst sekundär hervorgeht, während das Privilegium das subjektive Recht unmittelbar und primitiv konstituire (Gerber, über Privilegienhoheit und Dispensationsgewalt im modernen Staate, gesammelte juristische Abhandlungen S. 470, 486 ff.). In dem Vorstehenden ist Individualgesetz und Privilegiengesetz als gleichbedeutend genommen. Es tritt aber innerhalb der individuellen Gesetze ein Gegensatz hervor, welcher sachgemäß erscheinen läßt, zur Bezeichnung dieses Unterschieds Individualgesetz und Privilegiengesetz einander als koordinirte Begriffe gegenüberzustellen. Das individuelle Gesetz kann die Tendenz haben, durch ausnahmsweise gesetzte Begünstigungen bezw. Beschränkungen die rechtliche Stellung des Einzelnen zu erhöhen bezw. zu mindern, eine rechtliche Macht dem gemeinen Zustande gegenüber zu erweitern oder einzuengen, oder es kann, ohne daß ihm die erwähnte Tendenz innewohnt, lediglich dahin gerichtet sein, ein bestehendes konkretes Rechtsverhältniß umzugestalten oder zu lösen, gewissermaßen eine Funktion zu üben, welche sonst dem Vertrage oder unter Umständen dem Recht; mitunter jedoch ein Recht subjektiven Sinnes, das sich, wie wir meinen, überhaupt auf kein objektives Recht, keinen Rechtssatz, sondern nur mehr auf einen gewissen Rechtsakt stützt (Privilegien e. S., personales constitutiones). — Ebenda §. 71 S. 228: „Insofern man den Beschluß, daß ein gewisser Rechtssatz für einen gewissen Fall nicht gelten soll, selbst einen Rechtssatz nennen will, entsteht jedes Privileg aus einem Rechtssatz; wir unsererseits freilich möchten cum legis haec vis sit, scitum et jussum in omnes (Cicero, leg. I, 3) und da jura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur (I. 8 D. de leg. 1, 3), nur generelle Bestimmungen Rechtssätzen nennen. — Puchta, Pand. §. 31: „Es giebt Rechte, die sich überall nicht auf einen Rechtssatz, weder gemeinen noch singulären, gründen, sondern auf eine Konzession, constitutio personalis, die ein Recht ohne Konsequenz für andere gleiche Fälle verleiht. Ein solches Recht heißt Privilegium in einem besonderen Sinne. — Unger I §. 8 S. 52: „Ein solches Privilegium (Einzelgesetz) ist keine allgemeine, einen Rechtssatz enthaltende Norm, wie das singuläre Recht, sondern blos die individuelle Normirung eines konkreten Rechtsverhältnissesa; ebenda in Note 13: „Auch hier muß man wieder das Privilegium im objektiven Sinne als die lex in privos lata, die individuelle Norm von dem Privilegium im subjektiven Sinne als der aus der lex privata entstehenden Berechtigung oder Belastung unterscheiden, jenes ist die Quelle dieses. 1) Vergl. Familienrechtsentwurf §§. 4 Abs. 3, 12 Abs. 2, 16, 415, 418 Abs. 2 u. 3, 446 u. a. O.

Abschn. II. Einleitung. V. Privilegien. 31 richterlichen Urtheile zukommt, beispielsweise eine Ehe zu scheiden,!) ein Gesellschaftsverhältniß aufzuheben, das zwischen einer Aktiengesellschaft und deren Gläubigern be stehende Verhältniß neu zu normiren 2c. Gesetze der ersteren Art sind wahre Privilegiengesetze, Gesetze der zweiten Art werden zur Unterscheidung von jenen passend Individualgesetze (im engeren Sinne) genannt. 8 Für die heutigen Zustände haben individuelle Rechtsbestimmungen nicht die Bedeutung, welche ihnen in vergangenen Zeiten auf dem Gebiete des deutschen Rechtslebens zukamen. Herrschaft der Rechtsregel und Gleichheit des Rechts ist ein Grundprinzip der modernen Rechtsordnung. Das gemeine Gesetz weist dem Individuum die Bahnen, welche Jeder zu gehen hat. Individual= und Privilegiengesetze werden selten erlassen. Um da, wo es wünschenswerth erscheint, der Berücksichtigung besonderer Verhältnisse im einzelnen Falle Raum zu lassen, pflegt das Gesetz, diese Möglichkeit vorsehend, durch eine Rechtsregel den mit der Ausführung betrauten Behörden das Gebiet abzustecken, die Korrektur, deren eine Norm vermöge der Beschaffenheit konkreter Umstände bedarf, unter die Huth einer anderen Norm zu stellen und die Ausgleichung auf diesem Wege unter thunlichster Fernhaltung auch des Scheins der Willkür und des Beliebens zu vermitteln. Andererseits ist die natürliche Handlungsfreiheit auf dem gewerblichen Gebiete unverschränkt. Sofern das öffentliche Wohl eine abwägende Prüfung des Zulässigen und Unzulässigen erheischt, äußert sich die Staatsgewalt grundsätzlich nicht in einer den Einzelnen privilegirenden, sondern in einer ge setzlich geregelten, die Interessen Aller wahrenden Thätigkeit. Immerhin können auch künftighin Fälle vorkommen, in welchen es nothwendig erscheint, Hindernisse, welche das Gesetz einer heilsamen Maßregel entgegensetzt, durch ein individuelles Gesetz zu beseitigen. 60 Wie bereits angedeutet, beruhen nicht alle individuellen Ausnahmestellungen unmittelbar auf einem Rechtssatze; es ist dies in Wirklichkeit nur bei der Minderzahl der Fall. Die häufiger vorkommende Entstehungsweise ist die, daß die Begünstigung von einem kraft gesetzlicher Vorschrift hierzu ermächtigten Organe der Staatsverwaltung verliehen wird. Das Gesetz, welches dem Organe ein= für allemal Macht und Beugniß zu einer solchen Thätigkeit gewährt, ist ein gemeines, eine Rechtsregel enthaltendes Gesetz (Windscheid a. a. O. S. 414); die Behörde vollzieht in der Verleihung einen Verwaltungsakt, übt nicht eine ihr im Wege der Delegation übertragene legislative Gewalt aus. Je nach dem Inhalte der im Hintergrunde stehenden Rechtsregel kann die Behörde auf freies Ermessen verwiesen, an bestimmte materielle Voraussetzungen, an formelle Verfahrensvorschriften gebunden sein, sich in der Lage befinden, gewähren zu müssen oder gewähren zu dürfen. Daß sich diese kraft einer allgemeinen Rechtsregel eintretenden Verleihungen von einem die konkrete Ausnahmestellung unmittelbar schaffenden legislativen Vorgehen abheben und daß die Verschiedenheit um so deutlicher hervortritt, je begrenzter der Raum ist, innerhalb dessen ein freies Entschließungsrecht der Behörde stattfindet, bedarf kaum der Bemerkung; aber auch diese Vergünstigungen werden Privilegien genannt; — administrative Privilegien im Gegensatze zu den legislativen; Ihering, Zweck I S. 332; vergl. hierzu Unger II §. 107 N. 2 S. 312 ff. Daneben kommt vor, daß ein Gesetz selbst die Ertheilung von Privilegien an ein Gesetz knüpft, so das Reichsbankgesetz vom 14. März 1875 §. 1 das Banknotenprivilegium. !) Ueber landesherrliches Ehescheidungsrecht vergl. die Motive des Familienrechtsentwurfs S. 1056 (I. III) ff.

Abschn. II. Einleitung. V. Privilegien. 32 In dem Folgenden wird von der Verleihung von Privilegien durch Behörden zunächst abgesehen. Inwieweit das bezüglich der Privilegiengesetze Bemerkte auch auf Individualgesetze im oben erwähnten Sinne Anwendung findet, ergiebt sich von selbst; im Uebrigen bedürfen die letzteren einer besonderen Erörterung nicht. Auf die administrativen Privilegien wird zurückzukommen sein. Strenggenommen würde an dieser Stelle nur des Privilegiums im subjektiven Sinne zu erwähnen und auch von diesem nur insofern zu sprechen sein, als dasselbe in einem subjektiven Privatrechte besteht. Es erscheint indessen zweckmäßig, auch die objektive Seite des Privilegiums in den Bereich der Darlegung zu ziehen, und es kann dies um so eher geschehen, als es sich lediglich um die Konstatirung handelt, daß das bürgerliche Gesetzbuch weder in der einen noch in der anderen Richtung Anlaß zur Aufstellung allgemeiner Vorschriften hat. Das Privilegium erschöpft seine Wirksamkeit in der individuellen von ihm hervorgebrachten Wirkung. Dieser Sachverhalt wird gemeinhin in der Formulirung ausgedrückt, daß beim Privilegium objektives und subjektives Recht zusammenfallen, sich decken, Rechtssatz und Recht zugleich entstehen und bestehen. Gegen diese Formulirung ist Nichts zu erinnern, sofern sie auf die Fälle beschränkt bleibt, in welchen die Wirkung des privilegirenden Rechtssatzes in der Erzeugung eines sofort zur Existenz gelangenden subjektiven Privatrechts besteht. Dieser Satz mag als selbstverständlich befunden werden; eine Vergleichung der verschiedenen Darstellungen der Privilegienlehre möchte aber zeigen, daß Anlaß gegeben ist, ihn hervorzuheben. Was ein Privilegiengesetz gewährt, hat um deswillen, weil es dem Einzelnen ausnahmsweise durch ein Privilegium gewährt ist, noch nicht die Natur eines subjektiven Rechts und verliert andererseits durch die Eigenthümlichkeit der Entstehungsweise die Eigenschaft eines sog. wohlerworbenen Rechts nicht, sofern ihm seinem Inhalte nach diese Eigenschaft wirklich zukommt.) Allerdings wird derjenige, dem durch eine besondere Vergünstigung eine ausnahmsweise Stellung im Rechte eingeräumt ist, geneigt sein, diese Stellung, worin Die ie auch bestehen mag, als ein Recht aufzufassen und ein solches zu nennen. daß uristische Betrachtung wird sondern müssen. Es ist schon oben bemerkt worden, die Verleihung in der Zuerkennung eines subjektiven Privatrechts bestehen kann, aber nicht in einer solchen bestehen muß, daß sie beispielsweise blos die rechtliche Stellung der Person überhaupt, die ihr zukommenden Fähigkeiten, betreffen kann; letzterenfalls begründet das Privilegium kein Privatrecht, giebt vielmehr nur die Möglichkeit, Rechte zu erwerben oder mit rechtlicher Wirksamkeit zu handeln. Und wenn ein Gesetz ver fügt, daß die einer bestimmten Anstalt jeweils zustehenden Forderungen gewisse Be günstigungen genießen sollen, oder daß die Anstalt befugt sein solle, Rechtsgeschäfte, 1) Vergl. hierzu Kierulff I S. 54: „Das privilegium ist wirkliche Indifferenz von Gesetz und subjektivem Recht, d. h. in ihm sind abstraktes Gesetz und dessen konkrete Verwirklichung als Befugniß oder Verbindlichkeit nicht Das privilegium ist nicht jus quaesitum, denn ein solches giebt es nur da, wo die — zu unterscheiden. andererseits Puchta, Vorlesungen I §. 31: „Die Privilegien Begriffe von Gesetz und Recht auseinanderfallena; — sind Ausflüsse der gesetzgebenden Gewalt, doch können sie nicht widerrufen werden, wie Gesetze, weil sie jura quaesita sind, deren Widerruf auch nicht in der Aufhebung der Gesetze liegte, und Unger II §. 107 S. 318 J. 3 N. 18a, I §. 21 S. 149, §. 65 S. 588 N. 27. — Förster—Eccius I §. 14 S. 77: „Privilegium dagegen nennen wir ausschließlich die sog. constitutiones personales des römischen Rechts, d. h. die an einzelnen Individuen (auch juristische Personen) oder für Rechtsverhältnisse an Sachen, z. B. Grundstücke einer besonderen Kategorie, vom Gesetzgeber verliehenen Befreiungen vom gemeinen Recht. Privilegien fallen daher unter den Begriff des wohlerworbenen Rechts, der Berechtigung, während das Sonderrecht innerhalb seines Kreises Recht im objektiven Sinne ist.

33 Abschn. II. Einleitung. V. Privilegien. der die nach dem gemeinen Rechte an Formen gebunden sind, ohne Beobachtung im letzteren abzuschließen, so entsteht im ersteren Falle ein subjektives Privatrecht technischen Sinne erst mit dem Erwerb der einzelnen Forderungen, während im letzteren Falle zunächst nur die Möglichkeit, Rechtsgeschäfte formfrei abzuschließen, gegeben ist Rechtssätze eine Möglichkeit, die sich mit Eingehung der Rechtsgeschäfte verwirklicht. welche Begünstigungen von der in den letzterwähnten Beispielen angeführten Art gewähren, stellen sich übrigens, wenn man darüber hinwegsieht, daß sie einer bestimmten physischen oder juristischen Person verliehen sind, und hervorkehrt, daß sie eine unbestimmte Reihe von Rechtsverhältnissen ergreifen, nicht sowohl als jus speciale, denn als jus singulare dar, ihre Klassifikation mag zweifelhaft erscheinen. Be¬ Eine ältere Doktrin glaubte eine besondere Theorie über die Entstehung, aufendigung, Auslegung und Wirkung der Privilegien und deren Geltendmachung des stellen zu sollen. Dabei wurde zwischen der objektiven und subjektiven Seite in Privilegiums nicht immer unterschieden und der Begriff des subjektiven Rechts daß weiterem Sinne genommen; den Ausgangspunkt aber bildete die Meinung, In-Privilegienrechte als eine eigene Klasse von Rechten mit selbständigem besonderen salte aufzufassen, als Rechte besonderer Art zu betrachten seien; auf die Gestaltung der Lehre war das Bestreben von Einfluß, willkürlichen Rechtskränkungen Schranken zu setzen. Auf diesem Boden stehen die Bestimmungen, welche das bayrische Landrecht in I. 2 §. 16 enthält. Auch das allgemeine preußische Landrecht giebt über Privilegien (Einleitung §§. 54—58, 62—72) eine Reihe von Vorschriften, welche mit wenigen Abänderungen in den Entwurf des B. G. B. für die preußischen Staaten übergegangen sind (Titel I §§. 95—111). Das österr. G. B. beschränkt sich in §. 13 auf den Satz: Die einzelnen Personen oder auch ganzen Körpern verliehenen Privilegien und Befreiungen sind, insofern hierüber die politischen Verordnungen keine besonderen Bestimmungen enthalten, gleich den übrigen Rechten zu beurtheilen. Damit ist die Rechtswahrheit ausgesprochen, daß jedes durch ein Privilegium ertheilte Recht im Allgemeinen so zu behandeln sei, wie es zu behandeln wäre, wenn es nicht einem Diese Privilegium seine Entstehung zu verdanken hätte: (Unger I §. 65 S. 595). Wahrheit enthebt im Allgemeinen der Nothwendigkeit, bezüglich der im Gesetzbuche vorkommenden oder anderweit reichsgesetzlich begründeten oder künftighin entstehenden Privilegienrechte Vorschriften zu geben. Wenn daneben von einer allgemeinen Lehre von den Privilegien gesprochen und darunter der Inbegriff derjenigen Sätze verstanden wird, die sich in Ansehung der Erwerbung und Beendigung dieser Rechte als Folgerungen ihrer eigenthümlichen Entstehungsweise ergeben, also mit der Privilegiumsqualität zusammenhängen (Puchta, Vorlesungen I §. 31; Unger I §. 65 S. 593 N. 46, II. §. 107 S. 317), so dürfte zu sagen sein, daß auch in dieser Richtung ein Bedürfniß zur Erlassung positiver Vorschriften nicht vorliegt, die Materie somit in ihrem ganzen Umfange der Rechtswissenschaft überlassen werden kann. Anlangend die Entstehung der Privilegien, so finden, sofern nicht etwas Anderes bestimmt ist, auf die Existenzbedingungen des Privilegiengesetzes, auf die Erfordernisse seiner Erlassung und Verkündung, die von den Gesetzen überhaupt geltenden Grundsätze Anwendung. Im gemeinen Rechte ist die Ansicht vertreten, daß die Momente, Gültigkeit der gesetzlichen Verfügung bedingt sei durch die Wahrheit der welche im Sinne des Gesetzgebers die Ausnahmebestimmung motiviren (Kierulff I Allgemeiner Theil. Motive. II. 1.

34 Abschn. II. Einleitung. V. Privilegien. S. 55.)!) Windscheid (I §. 136 S. 414) bemerkt bei Besprechung der auf Verleihung von staatlichen Organen beruhenden Privilegien, daß, wenn das Privilegium unter Voraussetzung eines gewissen Sachverhalts ertheilt worden, der Geltendmachung desselben die Unwahrheit des Sachverhalts entgegengesetzt werden könne. Wird im Bereiche des von der Kodifikation erfaßten Rechtsgebiets nach den Vorschlägen des allgemeinen Theils Gewohnheitsrecht und unvordenkliche Verjährung ausgeschlossen, so fallen für das B. G. B. die im gemeinen Rechte behandelten Fragen, ob und inwiefern Privilegien durch Gewohnheitsrecht und Unvordenklichkeit begründet werden können, von selbst hinweg (Windscheid a. a. O. S. 414 J. 2 und 3; Kierulff S. 55 N.“ Unger II §. 107 S. 315 N. 5; Brinz, Pand. II. Aufl. §. 72 S. 231 I. 4; Beseler §. 50 S. 162 lit. cj Roth, System I §. 46 S. 266; Schlayer a. a. O. S. 74 ff.; Adickes, Rechtsquellen S. 61). — Daß Privilegien als solche durch Ersitzung nicht erworben werden können, ergiebt sich von selbst, sobald festgehalten wird, daß dieselben keine besondere Klasse von Rechten bilden, sondern, sofern sie ihrem Inhalte nach überhaupt subjektive Privatrechte sind, Rechte verschiedener Art sein können (Unger II §. 107 S. 315 und 316). Das bayr. L. R. (I. 2 §. 16 Nr. 2) enthält den Satz, daß Privilegien durch dreißigjährigen ruhigen Gebrauch, wo die Rechten nicht ein besonderes verordnen, erlangt werden, vergl. dazu die Anmerkungen Kreittmayr's unter Ziffer 2. ## Was die Wirkung und Auslegung der Privilegien betrifft, so bestimmt sich die Wirkung nach dem Inhalte des Privilegiums. Das Privilegium kann ein höchst persönliches, somit an eine einzelne Person gebundenes, es kann auf die Erben übertragbar, an Dritte abtretbar sein; es kann an eine bestimmte Person in ihrer Eigenschaft als Besitzer einer Sache oder an eine Sache geknüpft und letzterenfalls einem jeden, oder nur einem mit gewissen persönlichen Eigenschaften bekleideten Besitzer eingeräumt sein. Eine Aufzählung dieser Möglichkeiten und Feststellung der sich daraus für die Beendigung des Privilegiums ergebenden Konsequenzen hat eine blos lehrhafte Bedeutung. Nach dem bayrischen L. R. (a. a. O. Nr. 5) werden „die aus bloßer Gnade erhaltenen Privilegien im Zweifel für personal, die mit beschwerlichem Titel erlangten für real gehalten. Das allgemeine preußische L. R stellt einen Satz dieses Inhalts nicht auf (Koch, Kommentar Note 79 zur Einleitung §. 66); es besagt, daß Privilegien, welche einer bestimmten Person verliehen worden, mit dem Abgange des Privilegirten erlöschen (§. 63), dagegen Rechte und Privilegien, welche der Sache ankleben, auf einen jeden Besitzer übergehen, sofern die Gesetze oder die Verleihungsurkunden nicht ausdrücklich ein Anderes besagen (§. 64); daß ferner, wenn der eine oder andere Besitzer zur Ausübung des der Sache anklebenden Rechts unfähig ist, das Recht insolange ruht (§. 65) und daß ein auf die Person in Verbindung mit der Sache gerichtetes Privilegium im Falle der Trennung des Besitzers und der Sache erlischt (§. 66; vergl. Wächter II S. 336, Unger I §. 65 S. 590 N. 36; Dernburg I §. 24 S. 46). Der privilegirende Rechtssatz ist, wie jeder Rechtssatz, nicht weiter auszudehnen, als der eigentliche Gedanke der Bestimmung reicht. Das oft betonte Gebot strikter Interpretation weist darauf hin, daß bei anomalen Rechtssätzen im Zweifel für die !) Kierulff bezeichnet den Satz als eine Anwendung der allgemeinen Interpretationsregel, daß cessante privilegii ratione das privilegium selbst zessire.

Abschn. II. Einleitung. V. Privilegien. 35 geringere Abweichung vom bestehenden Rechte zu entscheiden ist. Unbeschadet dieser Interpretationsregel ist bei Erforschung des wahren Inhalts der Privilegien ausdehnende Auslegung im engeren Sinne des Wortes keineswegs ausgeschlossen, wogegen die Unstatthaftigkeit analoger Ausdehnung auf andere Personen, Sachen oder Rechtsverhältnisse aus der begrifflichen Natur der individuellen Rechtsbestimmung folgt, Kierulff I S. 33 und 34; Brinz, Pandekten II. Aufl. §. 72 S. 230; Wächter II S. 144 N. 42; Beseler §. 50 S. 163 IVa; Schlayer a. a. O. §. 4 S. 76 ff. Das bayrische L. R. verfügt I. 2 §. 16: „septimo leiden zwar die Privilegia ob identitatem rationis keine interpretationem extensivam von einer Person auf die andere, oder von einem Fall auf den anderen, sonderbar wenn solches der offenbaren Billigkeit, dem Recht eines Dritten oder gar dem gemeinen Besten entgegen wäre, doch soll man auch dieselben nicht gar zu genau, oder so weit einschränken, daß ihnen alle Wirkung dadurch benommen werde. Das preuß. A. L. R. bestimmt in §. 54 der Einleitung: Privilegien und verliehene Freiheiten müssen in zweifelhaften Fällen so erklärt werden, wie sie am wenigsten zum Nachtheile des Dritten gereichen; in §. 55: „Im Uebrigen sind die verliehenen Privilegien und Freiheiten so zu deuten, daß die wohlthätige Absicht des Gebers dabei nicht verfehlt und vereitelt werde. Nach §. 57 sollen alle dergleichen besondere Gesetze und Verordnungen so erklärt werden, wie sie mit den Vorschriften des gemeinen Rechts, mit dem Hauptzwecke des Staates am nächsten übereinstimmen; §. 58 besagt, daß im zweifelhaften Falle auf den eigentlichen Inhalt des Privilegs mehr als auf die darin angeführten Beweggründe der ersten Verleihung Rücksicht zu nehmen sei. — In der älteren gemeinrechtlichen Doktrin war die Ansicht verbreitet (Unger I §. 65 S. 595 N. 52), daß Privilegien, die Dritten zum Nachtheile gereichen, nicht von rechtlicher Kraft seien, eine Meinung, deren Unrichtigkeit sich aus der Machtvollkommenheit des Gesetzes von selbst ergiebt. Im heutigen gemeinen Rechte wird denn auch nicht verkannt, daß nach Ertheilung eines ausschließenden Privilegiums einem Anderen ein Privilegium gleichen Inhalts mit der Wirkung ertheilt werden könne, daß das jüngere Privilegium das ältere aufhebt (Schlayer a. a. O. S. 84 ff.) Unger I §. 70 S. 633 und 634); doch wird gelehrt, daß hier und in anderen Fällen das unter Beeinträchtigung fremder Rechte erlangte Privilegium im Zweifel als erschlichen zu betrachten sei und die auf der Thatsache der Erschleichung beruhende Unwirksamkeit mittels der exceptio sub- et obreptionis geltend gemacht werden könne; vergl. die Anmerkungen Kreittmayr's zu I. 2 §. 16 des bayr. L. R. sub Ziffer 1 a. E. Kierulff (I §. 237 Note**) unterscheidet, ob ein exklusives Privilegium widerruflich ertheilt worden oder nicht; im ersteren Falle müsse der Richter die gesetzliche Verleihung eines neuen, das erste beschränkenden oder vernichtenden Privilegiums als indirekten Widerruf desselben behandeln; im letzteren Falle müsse er ein widersprechendes jüngeres Privilegium so lange als erschlichen behandeln (d. h. so lange annehmen, daß die ratio privilegii, — die den Gesetzgeber motivirenden thatsächlichen Voraussetzungen, — nicht vorhanden ist), bis das Gegentheil nachgewiesen sei. Werde dieser Beweis geführt, so liege eine wahre Kollision vor, sollten aber die beiden Rechte nach ihrem Inhalt in einem solchen Verhältniß zu einander stehen, daß die Ausübung des einen durch die Ausübung des anderen absolut unmöglich gemacht werde, so könne Ver¬ — der Richter ohne eine spezielle — nicht juristische, sondern gesetzgeberische 95

36 Abschn. II. Einleitung. V. Privilegien. fügung des Regenten nicht entscheiden. Unger (I §. 70 S. 633) bemerkt, daß — wenn Jemandem ein ausschließliches Privilegium ertheilt wurde und später dasselbe Privilegium einer anderen Person verliehen wird, im Zweifel das neuere Privilegium als erschlichen gelte und der zuerst Begünstigte als der Berechtigte anzusehen sei (privilegium posterius non tollit prius; inter duo privilegia contraria antiquius praevalet); übereinstimmend für das preußische Recht Dernburg I §. 24 S. 46 vergl. Koch, Kommentar Note 69 zu §. 54 der Einleitung. Förster-Eccius I §. 14 S. 79 äußert sich dahin, es liege in der Natur der Privilegien, da sie wohlerworbene Mit der Natur eines Rechte begründen, daß das ältere dem neueren vorgehe. — legislativen Privilegiums verträgt sich im Falle wirklicher oder vermutheter Erschleichung direkte Unwirksamkeit des Privilegiums oder Zulassung der exceptio sub- et obreptionis nicht leicht, vergl. Schlayer a. a. O. S. 88; die erwähnte Exception ist der römischen Reskriptenlehre entnommen (Puchta, Pand. §. 14a J. 3) und wurde zu dem Ende benutzt, um eine Ermäßigung der landesherrlichen Privilegiengewalt durch die Gerichte zu bewirken (Beseler §. 50 S. 162 N. 6).!) Von der Auffassung ausgehend, daß Privilegien auch durch Verträge entstehen können (sog. privilegia conventionalia), bestimmt das preuß. A. L. R. in §. 56 der Einleitung: Privilegien und Freiheiten, welche durch einen lästigen Vertrag erworben worden, sind nach den Regeln der Verträge zu erklären und zu beurtheilene Die heutige Lehre hat die Annahme, daß der Vertrag ein Entstehungsgrund von Privilegien sei, aufgegeben; das Privilegium geht aus dem Akte der Verleihung hervor; ein zwischen der Staatsverwaltung und dem Betheiligten geschlossener Vertrag kann diesen Akt veranlassen und der Betheiligte dem Staate gegenüber vertragsmäßige Verbindlichkeiten übernehmen (Puchta, Vorlesungen I §. 31, Kierulff I S. 60; Unger I §. 65 S. 588 N. 28, 593, II §. 107 S. 314 N. 3; Beseler I §. 50 S. 163 Schlayer a. a. O. S. 73) — a. M. Roth, System I §. 46 S. 266). Wie jeder Rechtssatz und jede rechtliche Wirkung, so kann auch das Privilegium durch einen neuen Rechtssatz aufgehoben werden. Die formale Macht des Gesetzes ist hier, wie überall, unbeschränkt, nicht durch einen bei der Verleihung aus gesprochenen Vorbehalt, noch durch eine sonstige justa causa (Gemeinwohl, Miß brauch) bedingt. Eine andere, nach den Verhältnissen des einzelnen Falles zu beantwortende Frage ist, ob die immer mögliche Aufhebung den Anforderungen wahrer Gerechtigkeit entspricht und in legislativ=politischer Hinsicht räthlich erscheint. Nach allgemeinen Grundsätzen steht demjenigen, der durch den Spruch des Gesetzes eines Privilegiums verlustig wird, ein Entschädigungsanspruch gegen den Staat nur dann zu, wenn ein solcher nach Maßgabe der Staatsverfassung begründet oder durch besondere gesetzliche Vorschrift eingeräumt ist; daraus allein, daß das Gesetz einen solchen Anspruch nicht ausdrücklich ausschließt, kann die Zuständigkeit desselben nicht abgeleitet werden?); Wächter II §. 5 S. 23; Beseler §. 20 S. 53; Roth, System ! 1) Brinz, Pand. II. Aufl. §. 72 S. 232: „Insofern die Ertheilung des Privilegs auf Ein= und Angaben der Parteien beruht, gilt jene nur, wenn diese wahr sind. Die Wahrheit ist Bedingung des Privilegs, der Unter schied von ipso jure und ope exc. scheint innerhalb dieses publizistischen Aktes nicht gemacht, so nahe auch die Analogie der exceptio sub- und obreptionis liegt. — Roth, System I §. 46 S. 267 N. 16, bemerkt, daß die Ertheilung eines neueren Privilegiums, welches einem älteren exklusiven widerspricht, als erschlichen dann nicht angefochten werden könne, wenn die Ertheilung auf Erlassung allgemeiner gesetzlicher Vorschriften beruht. Seuffert's Archiv IX 245. 2) Vergl. den Schluß der Erörterung über die zeitliche Herrschaft des Rechts und die dort gegebenen Nach¬ — weise über die Behandlung der Entschädigungsfrage bei Eingriffen des Reichsrechts in bestehende Rechtszustände.

37 Abschn. II. Einleitung. V. Privilegien. §. 146 S. 267 N. 19; vergl. auch Plank in Jahrbüchern Bd. 9 S. 300; eine andere Ansicht entwickelt in Betreff der Entschädigungsfrage Zöpfl, Staatsrecht Theil II Nach dem bayrischen Landrecht I. 2 §. 16 Nr. 15 erlöschen Privilegien S. 511. — sdurch den Widerruf, wenn selber entweder in dem Privilegium ausdrücklich vorbehalten oder aber durch groben Mißbrauch, begangenes Verbrechen oder andere rechtserhebliche Ursache veranlaßt wirde. Das preuß. A. L. R. bestimmt (Einleitung §. 70): Privilegien, auch solche, die durch einen lästigen Vertrag erworben worden, kann der Staat, jedoch nur aus überwiegenden Gründen des gemeinen Wohls und nur gegen hinlängliche Entschädigung des Privilegirten, wieder aufhebens; §. 71: „Die Entschädigung selbst kann nicht anders, als durch Vertrag oder rechtliches Erkenntniß festgesetzt werden. Dernburg (I §. 25 S. 47) bemerkt, daß die landrechtliche Vorschrift nicht unterscheide, ob der Staat in seiner Eigenschaft als Gesetzgeber oder als Regierung handle; nach den Grundsätzen der Verfassung seien indessen Privilegien, bei welchen der Regierung das Widerrufsrecht nicht vorbehalten worden, nur kraft gesetzlicher Ermächtigung durch die zuständigen Behörden nach den Regeln über Expropriation und gegen volle Entschädigung aufhebbar; daneben bleibe Aufhebung durch einen besonderen Akt der Gesetzgebung möglich, in welchem Falle nach allgemeinen Grundsätzen ein Recht auf Entschädigung nur insoweit entstehe, als das Gesetz dieselbe besonders zubillige, vergl. Förster-Eccius I §. 14 N. 7 S. 79. Das Privilegium kann seine Wirksamkeit auf eine bestimmte Zeit beschränken (bayr. L. R. a. a. O. §. 16 Nr. 14; preuß. A. L. R. Einleitung §. 67), das Aufhören derselben kann von dem Eintritt einer gewissen Gestaltung der Verhältnisse oder dem Wegfall einer wesentlichen Voraussetzung abhängig sein (preuß. A. L. R. Einleitung §. 69). Die verliehene Begünstigung erlischt mit dem Wegfall der Person, der Sache oder des Verhältnisses, welchen sie bewilligt ist (bayr. L. R. a. a. O. Nr. 11). Durch Privilegien begründete Privatrechte gehen unter, sobald sich ein Thatbestand vollzieht, welcher die Aufhebung eines Rechts der betreffenden Art zur Folge hat. Dieser Gesichtspunkt ist maßgebend für die Beantwortung der Frage nach dem Einfluß des Zeitablaufs. Es entscheiden je nach der Natur der betreffenden Rechte die allgemeinen Verjährungsgrundsätze, Windscheid I §. 136a S. 415; Wächter II S. 833; Unger II §. 107 S. 320 J. 6; Schlayer a. a. O. S. 95; vergl. Roth III §. 294 S. 186—188. Das bayr. L. R. (a. a. O.) bezeichnet zehnjährigen Nichtgebrauch als Erlöschungsgrund, ausgenommen, wo das Privilegium selbst ein besonderes hierin ausweist, oder vielleicht die ganze Zeit über zur Ausübung des Privilegiums keine Gelegenheit obhanden gewesen, dasselbe von Neuem konfirmirt, dem gemeinen geschriebenen Recht oder Statutenbuch einverleibt, oder wenigst an sich so beschaffen ist, daß der Gebrauch desselben zu Niemands Präjudiz gereichen kann, in welchen Fällen der bloße non usus dem Privilegiato nicht im Wege stehete, vergl. die Anmerkungen Kreittmayr's unter Ziffer 16. Neben den angeführten Erlöschungsgründen werden des Weiteren genannt Verzicht seitens des Berechtigten und Verwirkung wegen Mißbrauchs. Anlangend den Verzicht (Windscheid a. a. O. §. 136 a S. 415, Wächter II §. 122 S. 833; Beseler In §. 70 des Gesetzes über die Gerichtsverfassung ist vorgesehen, daß die Landesgesetzgebung Streitigkeiten über Ansprüche gegen den Staat wegen Aufhebung von Privilegien ohne Rücksicht auf den Werth des Streitgegenstandes den Landgerichten ausschließlich zuweisen kann. 10 Allgemeiner Theil. Motive. II. 1.

38 Abschn. II. Einleitung. V. Privilegien. §. 50 S. 164 Ve), so versteht sich von selbst, daß subjektive Rechte nach den für die betreffenden Arten von Rechten geltenden Grundsätzen durch Verzicht auch dann erlöschen, wenn sie auf privilegirendem Rechtssatze beruhen. Ein allgemeiner Satz weitergehenden Inhalts läßt sich nicht aufstellen. Unger (II §. 107 S. 318) betont den Unterschied zwischen dem, allgemeinen Grundsätzen unterstehenden, Verzicht auf das Recht, welches den Inhalt des Privilegiums ausmachte, und der Verzichtleistung auf ein Privilegium (a. a. O. N. 15) und erwähnt in letzterer Hinsicht, daß gewisse Privilegien durch Zurücklegung, durch Anheimsagung an den Ertheiler, also schon durch einseitige Erklärung der Verzichtleistunge untergehen, sofern der Privilegirte mit dem Rechte nicht zugleich eine untrennbare Verpflichtung übernommen hat. Schlayer (a. a. O. S. 94) gedenkt des Verzichts als eines Erlöschungsgrundes, sofern derselbe nicht gesetzlich oder vermöge der Natur des einzelnen Rechts, weil dieses nämlich eine unzertrennliche Verpflichtung mit sich bringte, ausgeschlossen ist; stehe dem Rechte des Privilegirten eine unbestimmte Reihe Verpflichteter gegenüber, so könne Verzicht auf die Ausübung des Rechts gegen bestimmte Dritte oder auf das Recht im Allgemeinen erfolgen. Im ersteren Falle sei stets ein Vertrag erforderlich; im letzteren so wenig, als zur Entstehung des Privilegiums, vielmehr müsse Benachrichtigung der Staats gewalt genügen. Kierulff (I S. 62 bemerkt, das privilegium favorabile erlösche durch Entsagung, weil es auch die Natur eines Rechtse habe. Nach Brinz (Pandekten II. Aufl. §. 72 S. 233) läßt sich weder innerlich noch äußerlich rechtfertigen, daß der Verzicht wegen konkurrirender Pflichten unwirksam oder nur halbwirksam sei; efreilich Pflichten, die bereits zu Schulden geworden sind, müssen trotz Verzichtes gezahlt werden, sonst kann die Pflicht nur Akzession des Benefiziums sein, und muß seinem Schicksale folgens. — Das bayr. L. R. erwähnt (a. a. O. Nr. 12) der ausdrücklichen 50 oder stillschweigenden Renunziation.!) Daß Mißbrauch des Privilegiums einen demselben eigenthümlichen allgemeinen Erlöschungsgrund bilde, ist im gemeinen Rechte nicht anerkannt; vergl. Unger I §. 65 S. 594 N. 50, II §. 107 S. 319; Schlayer a. a. O. S. 93. In der deutschen Jurisprudenz war man aber, unter Berufung auf Stellen des römischen und kanonischen Rechts, zu der Annahme geneigt, daß wegen groben Mißbrauchs dem Berechtigten das Privilegium zur Strafe entzogen werden könne, vergl. Beseler §. 50 S. 165. Puchta (Pandekten §. 31) erwähnt der Endigung durch Richterspruch wegen Mißbrauchs nach vorhergegangener fruchtloser Verwarnung. Das preuß. A. L. R. verordnet in §. 72 der Einleitung: „Wer eines groben Mißbrauchs seines Privilegii zum Schaden des Staats oder seiner Mitbürger, durch richterliches Erkenntniß schuldig befunden wird, hat sein Recht verwirkt und kann keine Entschädigung fordern. Nach §. 50 des Bankgesetzes vom 14. März 1875 kann die Entziehung der Befugniß zur Notenausgabe wegen Mißbrauchs durch gerichtliches Urtheil ausgesprochen werden; Laband, Staatsrecht II §. 73 S. 410; Mandry, Reichsgesetze S. 128. Die aus Stellen des römischen und kanonischen Rechts geschöpften Sätze, daß Privilegien mit dem Tode des Verleihers endigen, wenn sie ad suae voluntatis — 1) Kreittmayr, Anmerkungen Ziffer 9 lit. c.: „Die Jura sagen: quilibet potest suo favori renuntiare, einfolglich ist auch Niemand schuldig, sich wider Willen seines Privilegi zu bedienen, sondern man kann sich dessen wenn nur das Privilegium dem Renuncianti allein zum sowohl ausdrücklich als stillschweigend begeben, Guten gegeben ist. Ein anderes ist, wenn es dem Publico oder einem Dritten zum Besten gereicht, denn da gehet die Renunziation nicht so leicht an.

Abschn. II. Einleitung. V. Privilegien. 39 beneplacitum verliehen sind (Kierulff I S. 62; Puchta, Pand. §. 31; Brinz, Pand. II. Aufl. I §. 72 S. 233), kommen für Privilegien, die das Staatsoberhaupt als Inhaber der gesetzgebenden (oder auch vollziehenden) Staatsgewalt ertheilt, auf dem Boden des heutigen Staatsrechts schwerlich in Betracht; vergl. Schlayer a. a. O. S. 91 ff. Unger (II §. 107 S. 320) erwähnt, daß nach österreichischem Rechte vom Monarchen selbst ertheilte Privilegien bei jeder Regierungsveränderung binnen Jahresfrist der Bestätigung unterbreitet werden müssen, widrigenfalls sie als erloschen gelten. Das Obertribunal zu Berlin hat ausgesprochen, daß, wo herkömmlich beim Thronwechsel eine Bestätigung erfolge, nur eine Anerkennung des bestehenden Privilegiums, nicht eine neue Verleihung eintrete (Roth, System I §. 46 S. 267 N. 19). Eine Kollision von auf Privilegien beruhenden Rechten liegt vor, wenn privilegirende Rechtssätze verschiedenen Personen Rechte verleihen, die neben einander nicht oder doch nicht vollständig ausgeübt werden können und der maßgebende Wille des Gesetzgebers bei Verleihung des jüngeren Privilegiums dahin geht, daß sich das jüngere Recht zu dem bereits eingeräumten Rechte so verhalten solle, wie sich ein jüngeres Recht dieses Inhalts zu einem älteren Rechte des in Frage stehenden Inhalts an sich verhält. Es entscheiden dann die von der Kollision der Rechte überhaupt geltenden Grundsätze; genießt das zuerst eingeräumte Recht demgemäß um deswillen, weil es das ältere ist, den Vorzug, so verbleibt ihm derselbe. Geht dagegen die Absicht des Gesetzgebers bei Verleihung des jüngeren Privilegiums dahin, daß ein bereits eingeräumtes Recht durch ein jüngeres Recht gleichartigen Inhalts in seiner rechtlichen Wirksamkeit beschränkt werden soll, so tritt diese Beschränkung ein und es liegt dann keine Kollision vor. Verleiht das jüngere Privilegium ein Recht, neben welchem das ältere nicht bestehen kann, so ist die Entstehung des neuen Rechts Erlöschungsgrund des älteren, von einer Kollision also auch hier keine Rede; Unger I §. 70 S. 633 und 634. Das Verhältniß, in welchem das jüngere Privilegium zu dem älteren steht, ist ein anderes, als das Verhältniß zwischen einer jüngeren und einer älteren Rechtsregel (lex generalis). Bei Eruirung der zeitlichen Herrschaft von Rechtsregeln handelt es sich um die Frage, ob und inwieweit anzunehmen ist, daß die neue Rechtsregel einen der Vergangenheit angehörigen Thatbestand erfaßt und in den Bereich ihrer Normirung zieht; bei dem Privilegium kann diese Frage nicht entstehen; das Privilegium setzt keine Norm, welche möglicherweise einen vorausgegangenen Thatbestand erfassen kann, seine Wirksamkeit ist auf den individuellen Fall beschränkt und es handelt sich lediglich darum, ob das durch das neue Privilegium erzeugte subjektive Recht vermöge seines Daseins ein bestehendes Recht aufheben, oder vermöge seines Inhalts die rechtliche Wirksamkeit eines solchen beschränken soll. Gemeinsam ist beiden Verhältnissen, daß das entscheidende Moment der in dem jüngeren Rechtssatz sich bethätigende legislative Wille ist; vergl. hierzu Schlayer a. a. O. S. 84 und 85. Indem bei dieser Betrachtungsweise lediglich auf den Willen des Gesetzgebers abgestellt wird, bleiben die Schwierigkeiten ungehoben, welche die Erforschung dieses Willens bereiten kann. Dem Richter hier mit Auslegungsregeln zu Hülfe zu kommen, empfiehlt sich nicht. Einerseits würde es schwierig sein, denselben einen zutreffenden Inhalt zu geben, andererseits liegt, auch abgesehen davon, daß das Privilegiengesetz jeweils in der Lage ist, die Tragweite des verliehenen Rechts in einer Zweifel ausschließenden Weise festzustellen, bei der Seltenheit der Privilegiengesetze und der Beschränktheit des

Abschn. II. Einleitung. V. Privilegien. 40 Kreises von Rechten, innerhalb dessen Privilegien vorzukommen pflegen, ein Bedürfniß Der bisweilen als eine die Lehre nach aushülfsweisen Bestimmungen nicht vor. — beherrschende Regel angezogene Satz privilegiatus contra aeque privilegiatum privilegio suo non utitur ist in der im Wortlaut begründeten Allgemeinheit im römischen Rechte nicht begründet (Wächter II S. 598 J. III; Unger I §. 70 S. 632 I. III); jedenfalls kann daraus, daß ein Minderjähriger einen erlittenen Nachtheil im Wege der in integrum restitutio nicht auf einen anderen Minderjährigen abwerfen kann (Windscheid I §. 117 S. 344), für das Verhältniß kollidirender Privilegien im e. S. Nichts abgeleitet werden. Das bayr. L. R. verfügt (I. 2 §. 16 Nr. 8), daß dem privilegirten Theil nicht gestattet werde, sich seiner Freiheit gegen einen anderen ebenmäßig Befreiten zu bedienen, er habe denn ein älteres oder stärkeres Privilegium für sich oder suche ceteris paribus seines Orts nur Verlust und Schaden zu vermeiden, sein Gegentheil aber einen Gewinn zu erhaschen; vergl. die Anmerkungen Kreittmayr's unter Z. 8. Im Prozesse werden subjektive Rechte, die aus Privilegien entspringen, mit der dem Inhalte des Rechts und der Art der Verletzung entsprechenden Klage geltent gemacht; die Lehre, welche die zum Schutze des Privilegiums stattfindende Klage allgemein als eine actio confessoria utilis bezeichnet, hat keinen Grund; Unger I §. 65 Auch bei Beantwortung der Frage, ob ein Angriffs= oder Verthei¬ — S. 593 fl. digungsmittel von der Partei angerufen werden müsse oder vom Richter von Amtswegen zu berücksichtigen ist, kommt die Privilegienqualität nicht in Betracht. Bezüglich des Beweises bemerkt Unger (I §. 8 S. 52), daß das Privilegium, auch wenn es öffentlich bekannt gemacht worden, dem Richter von der betreffenden Partei speziell nachgewiesen werden müsse, da es keine allgemeine, einen Rechtssatz enthaltende Norm, sondern blos die individuelle Normirung eines konkreten Rechtsverhältnisses, daher nicht aus dem Gesetzbuche zu entnehmen sei; vergl. Kierulff I S. 54, Schlayer a. a. O. S. 88. Das bayrische L. R. (a. a. O. Nr. 6) spricht aus, daß Allegant die angebliche Freiheit, soweit solche nicht kund und offenbar ist, durch schriftliche Urkunden oder sonst genüglich beweisen müsse, vergl. die Anmerkungen Kreittmayr's unter L. 6. Für den heutigen Prozeß kommen die §§. 264 und 265 der C. P. O. in Betracht. Es bedarf schließlich noch eines Blickes auf diejenigen Privilegien, bei welchen die Verleihung nicht in einem Akte der Gesetzgebung besteht. In den Lehrdarstellungen pflegt erwähnt zu werden, daß die Verleihung entweder von dem Gesetzgeber ausgehe oder von einer Behörde, welcher die Verleihungsbefugniß durch die Gesetzgebung delegirt sei; es wird auch wohl auf hieraus sich ergebende Unterschiede hingewiesen; die Sätze, welche im Uebrigen den Inhalt der Privilegientheorie bilden sollen, werden aber gewöhnlich ohne weitere Berücksichtigung der Art und Weise der Verleihung als für die Privilegien überhaupt geltend aufgestellt. Das Gesetzbuch wird auch bezüglich der hier in Frage stehenden Privilegien spezielle Vorschriften von allgemeiner Bedeutung nicht aufzunehmen haben. Der Rechtssatz, welcher die Behörde zur Verleihung ermächtigt, ist, wie bereits hervorgehoben, eine Rechtsregel; seine Entstehung, Aus legung und Aufhebung richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen. Für die rechtliche Wirksamkeit des von der Behörde vollzogenen Aktes ist der Inhalt der Rechtsregel maßgebend; aus ihm ist im Besonderen die Beantwortung der Frage zu entnehmen, ob und unter welchen Voraussetzungen die verleihende Behörde das Verliehene zurück¬

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. Vorbemerkungen. I. Rechtsfähigkeit. 41 nehmen könne (Windscheid a. a. O. S. 115). Das Schicksal eines durch die Verleihung begründeten subjektiven Rechts bestimmt sich nach den für Rechte des betreffenden Inhalts geltenden Regeln; Besonderheiten treten nur ein, sofern sie durch spezielle Gesetzesvorschrift festgestellt sind. Selbstverständlich wird durch die Kodifikation des bürgerlichen Rechts der gesetz gebenden Gewalt des Reichs für die Zukunft die Macht nicht genommen, das gemeine Recht durch Erlassung individueller Bestimmungen zu durchbrechen. Ebenso selbstverständlich ist, daß auf dem von der Kodifikation ergriffenen Rechtsgebiete bundesstaatliche Privilegien künftighin nicht ertheilt werden können; der Landesgesetzgebung bleibt in dieser Hinsicht nur insoweit Raum, als ihr durch ausdrückliche reichsgesetzliche Ermächtigung solcher gegeben wird. Ob in derartigen Ausnahmefällen und ob auf den der landesrechtlichen Regelung überhaupt vorbehaltenen Rechtsgebieten der Landesherr als Inhaber der gesetzgebenden oder der vollziehenden Gewalt befugt ist, Privilegien für sich allein zu ertheilen, oder ob es der Zustimmung der Volksvertretung bedarf ist nach dem Landes=Staatsrecht zu beurtheilen. Der Einwirkung allgemeiner Gesetze auf bestehende Privilegiengesetze ist bei Erörterung der Aufhebungsgründe der Rechtssätze gedacht; ob und inwieweit es einer Vorschrift über die Einwirkung der Kodifikation auf die bei Einführung des Gesetzbuchs bestehenden Privilegien bedarf, ist eine das Einführungsgesetz betreffende Frage. Erster Titel. Das Rechtssubjekt. I. Die natürliche Person. Vorbemerkungen. Die Rechtsfähigkeit des Menschen. I. Des Begriffes der Person, der Persönlichkeit und Rechtsfähigkeit ist in der Einleitung zum zweiten Abschnitt (S. 5 und 6) Erwähnung geschehen. Der Mensch ist Person, Rechtssubjekt, als solches fähig, Träger von Rechten und Verbindlichkeiten zu sein. Die Rechtsfähigkeit steht dem Menschen kraft des Spruches der Rechtsordnung zu, weil er Mensch ist;!) sie steht dem Individuum zu ohne Rücksicht auf dessen sonstige Eigenschaften und dessen Willen; der Einzelne kann sich ihrer nicht entschlagen. Das bürgerliche Recht erfüllt, indem es die Rechtsfähigkeit des Menschen anerkennt, eine Forderung der Vernunft und der Ethik. Neben dem §. 1 dieses Titels bezeugt der Gesammtinhalt des Gesetzbuchs, unser ganzes Staats= und Rechts!) Der Begriff des subjektiven Rechts knüpft an den Willen an; was aber das vielbesprochene Verhältniß von Rechtsfähigkeit und Willensfähigkeit betrifft, so ist die erstere nicht dadurch bedingt, daß sich das Individuum im Besitze der letzteren befindet. Der an unheilbarer Geisteskrankheit Leidende und deshalb für das Recht Willensunfähige ist rechtsfähig; nicht deshalb, weil dem begrifflich gedachten Menschen Willensfähigkeit zukommt, denn das Recht hat es mit konkreten Individuen zu thun, auch nicht deshalb, weil die Möglichkeit künftiger Willensfähigkeit in ihm geachtet wird, denn diese Möglichkeit kann ausgeschlossen sein und ist in dem angeführten Beispiele als erweisbar ausgeschlossen gedacht; er ist rechtsfähig in Anerkennung des Anspruchs, oden jedes menschliche Wesen auf seiner Stirn trägte (Ihering, Geist III. 1 S. 122, 123). Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 11

42 Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. Vorbemerkungen. I. Rechtsfähigkeit. wesen diese von dem Rechtsbewußtsein der Gegenwart als Nothwendigkeit erkannte und deshalb als selbstverständlich betrachtete Anerkennung. Das züricher G. B. besagt in §. 8: „Jeder Mensch ist in der Regel alles Privatrechts fähig. Kein Mensch ist rechtlose, das sächsische G. B. in §. 86: „Jeder Mensch ist rechtsfähige. Vergleiche österr. G. B. §. 16—18, preuß. A. L. R. Einleitung §. 83, I. I. §. 10. Das Gesetzbuch kennt keine Zustände der Person, an welche sich Aufhebung der Rechtsfähigkeit knüpft, keine Verhältnisse, in welchen sich eine solche verwirklicht. Daß im Bereiche deutschen Rechts Sklaverei nicht besteht, braucht nicht erst hervorgehoben zu werden; verwandte Herrschaftsverhältnisse von Menschen über Menschen, welche einen Zustand der Unfreiheit begründen und in Folge dessen die Rechtsfähigkeit ausschließen oder beschränken, gehören in Deutschland der Rechtsgeschichte an. Einer ausdrücklichen Unstatthaftigkeitserklärung wird es nicht bedürfen. Das sächsische G. B. bestimmt in §. 31: „Sklaverei, Leibeigenschaft und die Ausübung einer darauf sich beziehenden Gewalt sind unstatthafte, das österr. G. B. in §. 16 Satz 2: Sklaverei oder Leibeigenschaft und die Ausübung einer sich darauf beziehenden Macht wird in diesen Ländern nicht gestattete. Das preußische A. L. R. verfügt II. 5 §. 196: Sklaverei soll in den Königlichen Staaten nicht geduldet werden §. 197: „Kein Königlicher Unterthan kann und darf sich zur Sklaverei ver pflichtens. Das niederländische G. B. spricht in Art. 2 aus, daß Alle, die sich im Staatsgebiete (op het grondgebiet van den staat) befinden, frei und zum Genusse der bürgerlichen Rechte befugt sind, daß Sklaverei und alle anderen personlijke dienstbaarhedene, von welcher Art und welches Namens sie auch seien, in dem Reiche nicht geduldet werden. In den französischen Kolonieen ist die Sklaverei abgeschafft (Senatuskonsult vom 3. Mai 1854 Art. 1: L’esclavage ne peut jamais être rétabli dans les colonies françaises); die Gesetze sprechen zugleich aus, daß das Betreten des französischen Bodens den Sklaven frei mache (Gesetz vom 16. Oktober 1791 Art. 1: „Tout individu est libre aussitôt qu’il est entré en France“ Dekret vom 27. April 1848 Art. 47: -Le principe, que le sol de France affranchit T’esclave qui le touche est appliqué aux colonies et possessions de la Républiques). Ein Königlich spanisches Dekret vom 29. Sept. 1866 hat verfügt, daß jedes Individuum, welches sich auf Kuba oder Portoriko im Zustande der Sklaverei befindet, dadurch, daß es den Boden Spaniens oder der anliegenden Inseln betritt oder innerhalb des maritimen Jurisdiktions=Gebiets Spaniens gelangt, frei wird. Dasselbe Recht sollen alle diejenigen Sklaven haben, welche in Begleitung ihrer Herren oder auf deren Aufforderung das Gebiet eines Staates betreten, in dem Sklaverei nicht existirt. Auch das österreichische und das preußische Recht enthalten Anwendungen des Prinzips die Luft macht frei. Nach den Anführungen Stobbe's (I §. 36 S. 218 N. 2) vergl. Unger I §. 29 S. 253) wird jeder Sklave frei, sobald er das österreichische Gebiet oder auch nur ein österreichisches Schiff betritt oder im Auslande an einen österreichischen Unterthanen überlassen wird; der Fremde, welcher Sklaven mit sich bringt, ist beim Eintritt in das Staatsgebiet in Kenntniß zu setzen, daß Sklaverei nicht geduldet werde; er kann nur diejenigen Rechte über die Person ausüben, welche das österreichische Gesetz dem Herrn über sein Gesinde gestattet; das gegenseitige Verhältniß wird als ein kontraktliches behandelt (Hofdekrete vom 19. August 1826 und 19. April 1830). Ein preußisches Gesetz vom 9. März

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. Vorbemerkungen. I. Rechtsfähigkeit. 43 1857 (Ges. Samml. S. 160) verordnet unter Aufhebung aller entgegenstehenden Vorschriften, insbesondere der §§. 198—208 Th. II Tit. 5 des Allgemeinen Landrechts: Sklaven werden von dem Augenblicke an, wo sie preußisches Gebiet betreten, frei. Das Eigenthumsrecht des Herrn ist von diesem Zeitpunkte ab erloschen.=!) Der Entwurf enthält sich einer derartigen Vorschrift. Er geht davon aus, daß die Frage, ob und inwiefern Fremdrechte, welche Zustände der Unfreiheit oder sonstiger Rechtsunfähigkeit anerkennen, bei deutschen Gerichten in Betracht kommen können, nach den Grundsätzen des internationalen Privatrechts zu beantworten ist und hat in letzterem bezüglich der Sklaven eine besondere Bestimmung aufgenommen (§. 33, vergl. §§. 5 und 35, Motive S. 30 fl., 35—37, 150—153). — Der bürgerliche Tod als Folge der Verurtheilung zu schweren Strafen (Stobbe I §. 38 S. 225) ist durch das R. St. G. B. ausgeschlossen und war dem in den deutschen Gebieten geltenden Rechte schon vor Einführung desselben fremd geworden.?) Eine weitgehende Beschränkung der Rechtsfähigkeit tritt in großen Gebieten Deutschlands in Folge der Ablegung der feierlichen Klostergelübde ein. Gemeinrechtlich gilt noch der auf dem römischen und kanonischen Rechte (Nov. 5 cap. 5; C. 26 X. de statu monach. 3, 35, conc. trid, sess. XXV de regularib. cap. 2) beruhende Satz, daß Klosterpersonen vermögensunfähig sind; was sie bei Ablegung des feierlichen Gelübdes der Armuth besitzen, geht auf das Kloster über; was ie fortan erwerben, ist unmittelbar diesem erworben. Die juristisch nothwendige Vermögenslosigkeit des Religiosen schließt an sich die Möglichkeit einer Beerbung des!) Bei der Berathung des Gesetzes wurde im Abgeordnetenhause vorgeschlagen, den seinem Inhalte nach oben angegebenen §. 1 dahin zu fassen: „Sklaverei und die Ausübung irgend einer darauf sich beziehenden Gewalt ist innerhalb des preußischen Gebietes nicht gestattet. Es wurde hervorgehoben, daß es einen wesentlichen Unterschied begründe, ob man den Sklaven für frei erkläre und dem Herrn das ihm nach dem Gesetze seiner Heimath zustehende Eigenthum entziehe, oder ob man ablehne, Rechtsverhältnisse anzuerkennen, die den staatlichen Einrichtungen zuwider sind, also sich weigere, den Eigenthümer innerhalb des eigenen Territoriums mit den Mitteln der staatlichen Macht im Besitze zu schützen, und daran festhalte, den Sklaven wie jeden Anderen an den Gesetzen Theil nehmen zu lassen; man müsse sich darauf beschränken, die Handhabung eines unseren Grundsätzen und Rechtsauffassungen fremden Rechtsverhältnisses, innerhalb des Staates Niemandem, also auch keinem Ausländer, zu gestatten. Eine durchaus negative Haltung des Gesetzes bewahre vor Reibungen, in die man andernfalls mit Staaten, welche widersprechende gesetzliche Bestimmungen haben, gerathen könne. Andererseits wurde es als ein Vorzug des Gesetzes bezeichnet, daß es nicht in Schwebe lasse, wie sich das Verhältniß gestalte, wenn der Herr das Land wieder verlasse; der Gesetzesbestimmung gemäß behalte der frühere Sklave die Freiheit auch in diesem Falle. Nach dem gestellten Amendement entstehe ein schlimmer Konflikt, wenn vom Auslande ein Antrag komme, den in Preußen zurückgebliebenen früheren Sklaven auszuliefern; anerkenne man nicht, daß er frei geworden, so müsse man dem Verlangen der auswärtigen Behörde nachkommen. Die letztere Folgerung fand mit Recht Widerspruch Der von der Kommission des Abgeordnetenhauses erstattete Bericht geht davon aus, daß das Gesetz nur das Institut der eigentlichen Sklaverei, wie dasselbe in den Staaten des Alterthums bestand, und noch jetzt in gewissen Staaten bestehe, betreffe, also keinen Bezug habe auf das Institut der Leibeigenschaft. Im Abgeordnetenhause wurde beantragt, in §. 1 hinter „Sklavena einzuschalten und Leibeigenen. Dem wurde entgegengehalten, daß der Begriff ider Leibeigenschaft ein sehr vieldeutiger sei und aus der allgemeinen Bezeichnung nicht erhelle, was darunter verstanden werde. 2) Das Institut des bürgerlichen Todes als Straffolge ist für unstatthaft erklärt in Art. 9 der preuß. Verfassungsurkunde vom 5. Dez. 1848 und Art. 10 der revidirten Verfassung vom 31. Jan. 1850. Es wurde aufgehoben in Baden, woselbst es nur als Folge der Verurtheilung zur Todesstrafe bestand (L. R. S. 23, 24), durch §. 21 des Ges. v. 6. März 1845, die privatrechtl. Folgen der Verbrechen betr.; in Rheinbayern durch Art. I des Ges. v. 18. Nov. 1848; im übrigen Bayern durch Art. 1 des Ges. v. 20. Nov. 1849 (Roth I §. 19 N. 4); in Rheinhessen durch Art. 6 des Einführungsges. zum St. G. B. v. 17. Sept. 1841; in Frankreich (vergl. code civil art. 22—33, 227 Abs. 3, 390, 617, 625, 718, 719, 1424, 1425, 1441 Abs. 2, 1442, 1452, 1462, 1517, 1865 Abs. 4, 1939, 1940, 1982, 2003) durch Ges. v. 31. Mai 1854; die Beschränkungen, welche das letztere Gesetz bezüglich der zu lebenslänglicher peinlicher Strafe Verurtheilten vorschreibt, gelten in Elsaß=Lothringen nicht (Einführungsgesetz zum R. St. G. B. für Elsaß=Lothringen vom 30. Aug. 1871 Art. II u. V). 11“

44 Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. Vorbemerkungen. I. Rechtsfähigkeit. selben aus Hat aber der Religiose vor Ablegung des Professes eine letztwillige Verfügung gemacht, so wird angenommen, daß dieselbe in Kraft bleibe und in Folge der eintretenden Verfügungsunfähigkeit unwiderruflich werde (Roth III §. 296 S. 196, 201; §. 300 N. 22, §. 337 N. 23) Kreittmayr Anm. 6 b zu bayr. L. R. III. 3 §. 3 und Anm. 10 g, mainzer L. R. XIII. 10). Die in diesem Falle mögliche Beerbung findet erst beim Eintritt des natürlichen Todes statt; bis dahin steht dem Kloster Verwaltung und Genuß des von der Verfügung erfaßten Vermögens zu. Bezüglich des Pflichttheils der Deszendenten und der Fähigkeit des Religiosen nach Ablegung des Gelübdes eine divisio inter liberos vorzunehmen, enthält Nov. 123 cap. 38 Bestimmungen, deren Verhältniß zum kanonischen Rechte verschieden aufgefaßt wird Ist der Orden seiner Verfassung nach (Roth III §. 296 S. 200; §. 300 N. 23). — vermögensunfähig, so wird der Religiose mit Ablegung des Professes als todt angesehen und sofort nach Maßgabe des bürgerlichen Rechts beerbt (Roth III S. 201, 208). Nach dem preuß. A. L. R. hat die Ablegung des Klostergelübdes den bürgerlichen Tod zur Folge (II. 11 §§. 1199—1209, II. 2 §. 270; vergl. aber II. 11 §§. 1167, 1168). Mönche und Nonnen werden in Ansehung aller weltlichen Geschäfte als verstorben angesehene, sie sind =unfähig, Eigenthum oder andere Rechte bei Erb= und anderen Anzu erwerben, zu besitzen, oder darüber zu verfügen; — fällen treten diejenigen an ihre Stelle, denen ein solcher Anfall zukommen würde, wenn jene gar nicht vorhanden wären. Der bürgerliche Tod eröffnet die Erbfolge das bei Ablegung des Gelübdes vorhandene Vermögen fällt den Erben an, geht nicht auf das Kloster über; dem letzteren können nur gewisse Beträge zugewandt werden, II. 11 §§. 1182—1197. Die herrschende Ansicht geht dahin, daß der bürgerliche Tod der Ordenspersonen durch den Art. 9 der preußischen Verfassungsurkunde vom 5. Dezember 1848 und den übereinstimmenden Art. 10 der revidirten Verfassung vom 31. Januar 1850 nicht aufgehoben worden ist; vergl. Dernburg III. Auflage I §. 40 S. 81 N. 5. Das bei Ablegung der Klostergelübde eintretende Verhältniß gestaltet sich dem Gesagten zufolge nach preußischem Rechte wesentlich anders, als nach gemeinem Rechte. Während nach dem letzteren das Vermögen der Ordensperson auf das Kloster übergeht, dieselbe fortan Erwerbsorgan des Ordens ist, Erb= und Erbeinsetzungsfähigkeit behält, angefallene Erbschaften antreten und dadurch dem Kloster zuführen kann, wehrt das preußische Recht diesen Erfolg ab; das Kloster erhält nur einen kleinen Betrag aus dem Vermögen des Religiosen und dieser kann der Anstalt, da seine Erwerbsfähigkeit unterbunden ist, fremde Erbschaften nicht zuführen. Die gemeinrechtlichen Bestimmungen bezwecken Förderung des Klosters, das preußische Recht will die Durchführung derjenigen Vorschriften sichern, welche gegen die Vermögensanhäufung in todter Hand gerichtet sind. Auch in Bayern ist der gemeinrechtliche Zustand in den Landestheilen verdrängt, welche die Klöster sog. Amortisationsgesetzen unterwerfen. Nach den Bestimmungen des bayr. Amortisationsgesetzes vom 13. Oktober 1764, des mainzer L. R. XVI. 5 und der mainzischen V. O. vom 5. April 1737, sowie nach dem vorderösterr. Patent vom 26. August 1771 und dem vorderösterr. Hofdekret vom 31. August 1780 wird der Religiose nach Ablegung des Professes von seinen Testaments= oder Intestaterben beerbt, das Kloster kann der Regel nach mehr nicht als die pragmatische Summe (1500—2000 Fl.) erhalten und die Ordensperson ist nur insoweit noch erbfähig,

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. Vorbemerkungen. I. Rechtsfähigkeit. 45 als es sich um die Gewinnung dieser Summe handelt (Roth III §. 296 S. 202, 203, 208, 222/23, I §. 31 S. 199). Nach einer V. O. vom 4. April 1807, welche in ganz Bayern mit Ausnahme der nach 1807 erworbenen Landestheile gilt und auf das ehemalige Großherzogthum Würzburg ausgedehnt ist (Roth III S. 202 N. 35), wird über das Vermögen des bayrischen Unterthans, der in ein außerbayrisches Kloster eintritt, mit Ablegung des Professes die Erbfolge eröffnet; dem Kloster kann nur der Zinsgenuß der Aussteuer, welche 2000 Fl. nicht überschreiten darf, zugewandt werden, die Erbfähigkeit des Religiosen hört auf (Roth III §. 296 S. 202, 208 N. 68 a. E.; I §. 31 S. 200). 0 Das Reichsgesetz vom 4. Juli 1872 (Reichs=Gesetzbl. S. 253) — vergl. die zur Ausführung desselben ergangenen Bekanntmachungen des Reichskanzlers vom 5. Juli 1872, Reichs=Gesetzbl. S. 254, und vom 20. Mai 1873, Reichs=Gesetzbl. S. 109 — hat den Orden der Gesellschaft Jesu und die ihm verwandten Orden und ordensähnlichen Kongregationen vom Gebiete des Deutschen Reichs, das preußische Gesetz vom 31. Mai 1875 (Gesetz=Samml. S. 217) alle Orden und ordensähnlichen Kongregationen der katholischen Kirche unter Vorbehalt von Bestimmungen zu Gunsten solcher Niederlassungen, welche sich ausschließlich der Krankenpflege widmen, von dem Gebiete der preußischen Monarchie ausgeschlossen. Die obenerwähnten Vorschriften des preußischen L. R. haben demnach nur noch eine sehr beschränkte Tragweite (vergl. Dernburg III. Aufl. I §. 40 S. 81 N. 5). Die Frage, ob und in welchen Beziehungen der Eintritt in ein Kloster von Einfluß auf die privatrechtliche Stellung der Ordensperson ist, gehört, der Berücksichtigung ihrer politischen Seite unbeschadet, dem Civilrechte an. Zunächst ist davon auszugehen, daß, wie auf dem Gebiete des Eherechts das feierliche oder einfache Gelübde der Keuschheit als Ehehinderniß nicht anerkannt wird, so auf dem Gebiete des Vermögensrechts dem Gelübde der Armuth rechtliche Folge nicht beizulegen ist. Keine Person kann sich der ihr von Natur zukommenden, durch die Rechtsordnung anerkannten Fähigkeiten entschlagen; die Vermögensfähigkeit läßt sich durch Verzicht nicht abstreifen, auch nicht durch einen in Gelübdeform erklärten Verzicht. Wenn aber auch hieran festzuhalten ist, so fragt sich doch, ob nicht politische und wirthschaftliche Gründe gesetzliche Vorkehr nothwendig machen. Daß es sich dabei nicht um Bestimmungen handeln kann, deren Tendenz dahin geht, die Ordensperson an den Orden zu ketten oder den Vermögenserwerb des Ordens zu fördern, bedarf der Ausführung nicht. Wohl aber liegt das Bedenken nahe, daß das Vermögen eines dem bürgerlichen Verkehr entfremdeten Menschen den Bedürfnissen des Lebens entzogen und brachgelegt oder im Uebermaße der todten Hand zugeführt wird, und daß Zuwendungen dieser Art durch umgehbare Verbotsgesetze nur in unvollkommener Weise gesteuert werden kann. Diesen und anderen Erwägungen gegenüber ist es zunächst Sache des öffentlichen Rechts, zu prüfen, ob und inwieweit religiöse Orden zuzulassen sind, ob denselben die vom Kirchenrechte geforderte juristische Persönlichkeit zuzugestehen ist und ob sich Vorschriften empfehlen, welche den Eintritt in ein Kloster von gewissen Erfordernissen abhängig machen (preuß. A. L. R. II. 11 §§. 1160 ff.). Auf dem Gebiete des Privatrechts können jene Bedenken nicht dazu führen, Personen schlechthin für vermögensunfähig oder bürgerlich todt zu erklären. Ob sie ausreichen, die Ordenspersonen unter Anerkennung ihrer Vermögensfähigkeit gewissen Beschränkungen zu Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 12

46 Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Person. Vorbemerk. II. Verschiedenheiten d. Menschen. unterwerfen, muß hier dahingestellt und der Erwägung bei Feststellung der einzelnen Rechtsmaterien überlassen bleiben. Es wird sich dabei namentlich darum handeln, ob die Fähigkeit, zu erben oder durch Schenkungen zu erwerben, abgesprochen, oder den Anfall von Erbschaften, Vermächtnissen 2c. und die Gültigkeit von Schenkungen von staatlicher Genehmigung abhängig zu machen ist, und ob die bezüglichen Beschränkungen reichsgesetzlich festzustellen sind oder der Landesgesetzgebung Raum gelassen werden solle vergl. die Vorschläge für das Einführungsgesetz zum Erbrechtsentwurf §. 8 Abs. 2. II. Verschiedenheiten der Menschen. Dem Gesetzbuche liegen die Prinzipien der Rechtsgleichheit und der Gemeinsamkeit des Rechts zu Grunde; der Rechtsgleichheit: die in der Lebensstellung der Individuen hervortretenden mannichfachen Ungleichheiten sollen keinen Anlaß zu rechtlichen Ungleichheiten geben, nicht zu einer Behandlung vor dem Gesetze führen, welche sich als Bevorzugung bezw. Zurücksetzung eines Standes oder einer Personenklasse charakterider Gemeinsamkeit des Rechts: die in der Lebensstellung der Individuen sirt — hervortretenden mannichfachen Verschiedenheiten sind für das Recht nicht von grundlegender Bedeutung, der Regel nach vielmehr unwesentlicher Natur; das Gesetz sieht über sie hinweg, geht generalisirend zu Werk; von dem Bestreben geleitet, grundlose unnütze Rechtsverschiedenheiten zu meiden, stellt es Normen auf, die für Alle gelten nicht besondere Regeln für die Verhältnisse der verschiedenen Klassen von Menschen. Keines der beiden Prinzipien ist schlechthin absoluter Natur; das eine wie das andere verlangt in der Durchführung, wenn dieselbe auf dem Boden der Wirklichkeit das Gemeinwohl fördern soll, Abwägung aller in Betracht kommenden Verhältnisse. Das Prinzip der Rechtsgleichheit fordert, der Natur der Sache nach, strengere Wahrung als dasjenige der Gemeinsamkeit des Rechts; jenes kann sich, zumal in einem Staate, in welchem neben der gesetzgebenden Gewalt des Reichs eine untergeordnete bundesstaatliche Gesetzgebung besteht, in seiner Anwendung auf gewisse Verhältnisse zur Feststellung rechtsgrundsätzlicher Gleichheitsverkündigung nach Art der Proklamirung von Grundrechten eignen. Das Prinzip der Gemeinsamkeit des Rechts hat sich in der lange Zeit partikularisirender Behandlung des Rechts zugewandten Neigung der deutschen Welt nur allmählich Bahn gebrochen. Den beiden leitenden Prinzipien gegenüber stellt sich jede Modifikation der gemeinen Rechtsfähigkeit, jede Erweiterung oder Einengung derselben als eine, besonderer Rechtfertigung bedürfende Ausnahme dar, die sich nur auf einzelne Verhältnisse erstreckt und nur dann als von der Rechtsordnung gewollt angesehen werden darf, wenn sie besonders ausgesprochen worden ist. An Handen dieser Prinzipien ergiebt sich, daß das menschliche Individuum als solches, losgelöst von mehr oder weniger zufälligen Eigenschaften, den Mittelpunkt der gestaltenden Rechsordnung bildet. Andererseits versteht sich von selbst, daß die Naturbestimmtheiten des Menschen Einfluß auf seine rechtliche Stellung äußern müssen. In der Regel freilich nur auf die Handlungsfähigkeit, die Fähigkeit, Handlungen mit der denselben an sich zukommenden rechtlichen Wirksamkeit vorzunehmen, weil diese Fähigkeit es ist, welche von den Naturbestimmtheiten unmittelbar und vorzugsweise beeinflußt wird. Von wesentlicher und allgemeiner Bedeutung für die rechtliche Stellung des Individuums ist das die Entwickelung der menschlichen Existenz bedingende Lebens¬

Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Person. Vorbemerk. II. Verschiedenheiten d. Menschen. 47 alter, sowie der, selbständiges und freies Handeln bedingende normale Zustand der Geistes= und Körperkräfte. Der allgemeine Theil hat sich im Personenrechte mit der Regelung der Altersstufen, sowie mit den Voraussetzungen zu befassen, unter welchen Geisteskrankheit, Gebrechen und ähnliche Zustände Anlaß zu besonderen, positivrechtlichen, die Stellung der Person beeinflussenden Vorkehrungen geben (Entmündigung). Der Geschlechtsunterschied giebt keinen Stoff für einen Rechtssatz von allgemeiner, durchgreifender Bedeutung. Der auch im gemeinen Recht anerkannte Grundsatz der Gleichstellung beider Geschlechter bildet die Regel, eine Regel, die nicht, wie im bayr. L. R. I. 3 §. 2 Nr. 1, im preuß. A. L. R. I. 1 §. 24, I. 5 §. 23, im sächs. G. B. §. 46 geschehen, des Ausspruchs bedarf. Bestimmungen, welche positiv rechtliche Unterschiede an das Geschlecht knüpfen, sind spezieller Natur und müssen im Einzelnen festgestellt werden. Aus dem Gebiete der Reichsgesetzgebung ist Folgendes zu erwähnen. Das H. G. B., die Gewerbeordnung und die C. P. O. verfolgen die Tendenz, Beschränkungen der Geschäfts= und Prozeßfähigkeit, welche ihren Grund in dem weiblichen Geschlechte (oder, was hier nicht interessirt, in der Stellung der Frau als Ehefrau) haben, hinwegzuräumen. Das H. G. B. (Art. 6, 9) stellt die Handels frau bezüglich der Handelssphäre dem Kaufmann, die Gewerbeordnung (§. 11) die Gewerbefrau in Betreff der Geschäfte aus dem Gewerbebetrieb dem Gewerbsmanne gleich. Die C. P. O. entzieht in §. 51 Abs. 3 der Geschlechtsvormundschaft, die indessen, nachdem sie letztlich durch Statut vom 9. Dezember 1875 auch in Wismar aufgehoben worden, in Deutschland nirgendwo mehr besteht (Roth, System I §. 62 S. 371 N. 6), obwohl sich mitunter in eigenthümlichen Bildungen Spuren derselben erhalten haben — (preuß. A. L. R. II. 18 §§. 5, 51—55, 1005—1007; Förster III §. 236 S. 682; Dernburg, Vormundschaftsrecht §. 10 Ziffer 5 S. 25) — durch einen allgemeinen Rechtssatz die Einwirkung auf die Prozeßführung. Wie das H. G. B. und die Gewerbeordnung vorschreiben, daß sich die Handelsfrau in Betreff ihrer Handelsgeschäfte, die Gewerbefrau in Betreff der Geschäfte aus ihrem Gewerbebetrieb auf die in den einzelnen Staaten bestehenden Rechtswohlthaten der Frauen nicht berufen können, so versagt §. 12 Abs. 4 des Reichsgesetzes vom 4. Juli 1868 über die Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften eine solche Berufung der einer Genossenschaft beigetretenen Frauensperson in Betreff der dadurch eingegangenen Verpflichtungen. Die Vorschrift des römischen Rechts, daß sich Bestimmungen, in welchen vom männlichen Geschlecht die Rede ist, gewöhnlich auch auf das weibliche Geschlecht erstrecken 01, l. 195 pr. D. 50, 16), steht mit der Regel der gleichen rechtlichen Stellung beider Geschlechter im Zusammenhange. Was die sog. Zwitter anbelangt, so enthält das preußische A. L. R. in I. 1 §§. 19—23 folgende Vorschriften. Die Eltern bestimmen, zu welchem Geschlechte sie erzogen werden sollen. Nach zurückgelegtem 18. Lebensjahre steht dem Betreffenden die Wahl frei, zu welchem Geschlechte er sich halten will; eine Wahl, die nach Dernburg (III. Auflage I §. 49 S. 98 N. 8) auch durch konkludente Handlungen geschehen, insbesondere schon in der Wahl männlicher oder weiblicher Kleidung liegen kann. Diese Entscheidung bildet die Grundlage für die Beurtheilung der Rechte des Wählenden. Sofern aber Rechte Dritter von dem Geschlechte des vermeintlichen Zwitters abhängig sind, können diese auf Untersuchung Sachverständiger antragen, deren Befund sodann maßgebend ist.

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. Vorbemerkungen. 48 Die erwähnten Vorschriften empfehlen sich nicht. Nach dem heutigen Stande der medizinischen Wissenschaft darf angenommen werden, daß es weder geschlechtslose noch beide Geschlechter in sich vereinigende Menschen giebt, daß jeder sog. Iwitter entweder geschlechtlich mißbildeter Mann oder geschlechtlich mißbildetes Weib ist. Der in dem bayrischen L. R. I. 3 §. 2 Nr. 2 und im sächsischen G. B. §. 46 aufgenommene Satz des römischen Rechts (I. 10 D. 1, 5), daß der Zwitter dem bei ihm prävalirenden Geschlechte zuzuzählen sei, trifft das Richtige, folgt aber aus der Sachlage von selbst, da es sich, sobald die eine oder die andere Form erkennbar vor wiegt, um eine durch Feststellung dieser Form lösbare Ungewißheit, um Feststellung dessen handelt, was der Zwitter, seiner Mißbildung ungeachtet, in Wirklichkeit ist. Auch das preußische A. L. R. erkennt dies an, indem es voraussetzt, daß sich die Entscheidung der Sachverständigen nach der Prävalenz des Geschlechts richte. Werden Verhältnisse Dritter durch den Geschlechtsunterschied berührt, so kann, wie das preußische Recht gleichfalls anerkennt, nicht Willkür des Zwitters oder seiner Ver treter, sondern nur die Ermittelung des Sachverhalts maßgebend sein; sofern Rechtsverhältnisse Dritter gar nicht in Betracht kommen, ist die Ungewißheit in privatrecht licher Beziehung unerheblich. Die vollzogene Wahl hat aber die Bedeutung oder kann die Bedeutung haben, daß ein anderer Sachverhalt nur von dem betheiligten Dritten, nicht von dem Zwitter selbst geltend gemacht werden darf. Dann dient sie der Verkehrssicherheit, aber in künstlicher Weise, die um so weniger Billigung verdient, als die Seltenheit der in Rede stehenden Fälle positiver Vorkehr füglich entrathen läßt Allerdings kommen, wenn auch selten genug, solche Mißbildungen vor, welche die Feststellung des verdeckten wahren Geschlechts, wenigstens durch Untersuchung des Lebenden, unmöglich machen (Schauenstein, Lehrbuch der gerichtlichen Medizin S. 189). Das preußische A. L. R. enthält für Fälle dieser Art keine ausdrückliche Bestimmung auch der Revisor hat die Aufnahme einer solchen für entbehrlich erachtet (Pensum XV, I. 1 Motive S. 144). Man wird annehmen müssen, daß, wenn die Untersuchung kein bestimmtes Resultat liefert, die von dem Zwitter getroffene Wahl nicht umgestoßen werden kann (Dernburg am oben angeführten Orte). Insofern dient die Wahl auch in dieser Hinsicht der Rechtssicherheit. Für den Gesetzgeber dürfte rathsam erscheinen, solchen Möglichkeiten nicht nachzugehen und es dabei zu belassen, daß, wenn bei der Beurtheilung von Verhältnissen in Frage kommt, ob eine Person dem einen oder dem anderen Geschlechte angehöre, der Sachverhalt aber nicht in Gewißheit gesetzt werden kann, diejenigen Konsequenzen eintreten, welche sich nach den Umständen aus dem Zustande der Ungewißheit bezw. Unerweislichkeit ergeben. Nach dem bayrischen L. R. soll Wahl des Zwitters dann eintreten, wenn sich nach dem Sachverständigenbefund Gleichheit der Geschlechtsformen ergiebt; der Zwitter darf von dem Erwählten sub poena falsi nicht abweichens. Der code civil (Jachariä I §. 81 S. 216 N. 1), das badische L. R. (Brauer, Erläuterungen I S. 364), das österreichische und das züricher G. B. erwähnen der Zwitter nicht. — Unger (I §. 36 N. 4 S. 279, 280) hält, wenn sich in der That der Fall ereignen sollte, daß ein Hermaphrodite geschlechtslos oder ein Urtheil über das Geschlecht eines solchen Menschen bei dessen Lebzeiten unmöglich wäre, als letztes Auskunftsmittel Entscheidung durch das Loos für nothwendig. Wenn dabei hervorgehoben wird, daß alle Rechte einer physischen Person an ein bestimmtes Geschlecht, Mann oder Weib, geknüpft seien, obwohl in

II. Verschiedenheiten der Menschen. A. Staatsangehörigkeit. 49 vielen Fällen für beide Geschlechter das Gleiche gelte, so ist entgegenzuhalten, daß die Rechte der Person nicht an ein bestimmtes Geschlecht, sondern an das menschliche Individuum geknüpft sind und Geschlechtsverschiedenheit nur ausnahmsweise in Betracht kommt. — Vergl. auch Motive des Familienrechtsentwurfs S. 173 Ziffer 4. Für die Beweisfrage kommt in Betracht, daß im Geburtsregister auch das Geschlecht des Kindes einzutragen ist (Gesetz vom 6. Febr. 1875 §. 22) und daß die Eintragung unter der Beweisregel des §. 15 des erwähnten Gesetzes steht, Sicherer, Personenstand S. 78 J. III: Hinschius, Personenstand S. 80 N. 28a. Bezüglich sonstiger Verschiedenheiten der Menschen soll Folgendes bemerkt werden A. Staatsangehörigkeit. Die Reichsverfassung hat in Art. 3 den Grundsatz ausgesprochen, daß kein Angehöriger eines Bundesstaats in einem anderen Bundesstaate in rechtlicher Beziehung ungünstigeren Regeln unterworfen werden dürfe, als der Angehörige des eigenen Staats!) (vergl. Laband, Staatsrecht I §. 19 S. 175 ff.). Die Lehre vom Erwerb und Verlust der Reichs= und Staatsangehörigkeit ist durch das Gesetz vom 1. Juni 1870 (B. G. B. S. 355) geregelt; vergl. Gesetz vom 22. April 1871 §§. 9 und 12 (R. G. B. S. 87), vom 20. Dezbr. 1875 (R. G. B. S. 342) und die Vorschläge zum Entwurfe eines das Familienrecht betreffenden Einführungsgesetzes B. I. 2 (S. 4 und 5). Sie gehört dem Staatsrechte an, obwohl wichtige Erwerbs= und Verlustgründe auf familienrechtlichen Verhältnissen beruhen, somit durch das bürgerliche Recht bedingt sind. Das Gesetz vom 1. Juni 1870 bestimmt in §. 1 Abs. 1, daß die Reichsangehörigkeit durch die Staatsangehörigkeit in einem Bundesstaate erworben werde und mit deren Verlust erlösche. Das erwähnte Gesetz ist durch Verordnung vom 8. Januar 1873 in dem Reichslande Elsaß=Lothringen eingeführt worden; über das Wesen der elsaß=lothringenschen Landesangehörigkeit und deren Verhältniß zur Reichsangehörigkeit vergl. Laband, Staatsrecht I §. 54 S. 594 ff. Im Sinne des bürgerlichen Gesetzbuchs ist Inländer jeder Reichsangehörige Ausländer derjenige, welcher die Reichsangehörigkeit nicht besitzt. Der Sprachgebrauch der Reichsgesetzgebung stimmt hiermit, jedenfalls der Regel nach (vergl. Motive zu Abschnitt I. u. 2, internationales Privatrecht, S. 22 N. 1), überein. Der oben angeführte Grundsatz der Reichsverfassung enthält eine materielle Beschränkung der bundesstaatlichen Gesetzgebungsgewalt. Soweit das bürgerliche Recht im Wege der Reichsgesetzgebung bereits einheitlich geregelt ist, hat derselbe den Boden verloren, auf welchem er seine Einwirkung auf die Landesgesetzgebung entfalten kann. !) Die beiden ersten Absätze des Art. 3 lauten wie folgt: Absatz 1: „Für den ganzen Umfang des Bundesgebiets besteht ein gemeinsames Indigenat mit der Wirkung, daß der Angehörige (Unterthan, Staatsbürger) eines jeden Bundesstaats in jedem anderen Bundesstaate als Inländer zu behandeln und demgemäß zum festen Wohnsitz, zum Gewerbebetriebe, zu öffentlichen Aemtern, zur Erwerbung von Grundstücken, zur Erlangung des Staatsbürgerrechts und zum Genusse aller sonstigen bürgerlichen Rechte unter denselben Voraussetzungen wie der Einheimische zuzulassen, auch in Betreff der Rechtsverfolgung und des Rechtsschutzes demselben gleich zu behandeln ist. Absatz 2: „In der Ausübung dieser Befugniß darf der Bundesangehörige weder durch die Obrigkeit seiner Heimatt noch durch die Obrigkeit eines anderen Bundesstaates beschränkt werden. Landesgesetzliche Vorschriften, die sich mit Angehörigen anderer Bundesstaaten befassen, aber deren Gleichstellung mit den Inländern oder deren Bevorzugung verfügen, liegen außerhalb des Bereiches der vorstehenden Bestimmungen; Stobbe I §. 43 S. 266 N. 8; Mandry a. a. O. S. 41 Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 13

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. Vorbemerkungen. 50 Für das bürgerliche Gesetzbuch kommen die Angehörigen der Bundesstaaten als änd Reichsangehörige, als Angehörige des das Reich bildenden Bundesstaats und des in dem Reichsgebiete verwirklichten einen Rechtsgebietes in Betracht. Soweit die Kodiikation der Landesgesetzgebung Raum läßt, ist die letztere selbstverständlich nach wie vor durch den in Art. 3 der Reichsverfassung aufgestellten Grundsatz gebunden. Was die Angehörigen der nicht zum Deutschen Reiche gehörigen Staaten betrifft, so besteht ein ihre Gleichstellung mit den Reichsangehörigen aussprechender reichsgesetzlicher Satz nicht. Wo nicht spezielle Bestimmungen der Reichsgesetze bezw. Staatsverträge eingreifen, ist die Landesgesetzgebung in dieser Hinsicht zur Zeit unbeschränkt und verbleibt auch nach erfolgter Kodifikation auf den ihrer Regelung überlassenen Gebieten ungehindert, die privatrechtliche Stellung der Fremden zu normiren, es müßte ich denn aus dem die Ueberlassung aussprechenden Vorbehalte ein Anderes ergeben. Bezüglich der Angehörigen derjenigen Länder, welche Glieder des ehemaligen Deutschen Bundes waren, aber nicht zum Reiche gehören (Angehörige der deutschen Länder des Kaiserthums Oesterreich, des Großherzogthums Luxemburg und des Fürstenthums Liechtenstein), wirken die in Art. 18 der Bundesakte vom 8. Juni 1815 und in einzelnen Bundesbeschlüssen enthaltenen, die Gleichstellung der Unterthanen der deutschen Bundesstaaten betreffenden Bestimmungen in den Landesrechten nach, sofern nicht, wie auf dem Gebiete des Urheberrechts geschehen (Gesetz vom 11. Juni 1870 §. 62, vom 9. Jan. 1876 §. 21), reichsgesetzliche Vorschriften diesen Ländern und deren Angehörigen eine besondere Stellung eingeräumt haben (Stobbe I §. 43 S. 265 ff., 267, Roth, System I §. 67 S. 387; Mandry a. a. O. S. 39, 43 J. 3). Während die älteren Gesetzgebungen mit der Fremdlingseigenschaft mannichfache Nachtheile verbanden, namentlich hinsichtlich der Fähigkeit zum Erwerbe von Grundeigenthum und in Ansehung erbrechtlichen Erwerbs, hat im neueren Rechte mehr und mehr die Anschauung Geltung gewonnen, daß Unterschiede zwischen Ausländern und Inländern nur in staatsrechtlicher, nicht aber in privatrechtlicher Hinsicht gerechtfertigt sind und daß die Zurücksetzung des Ausländers dem eigenen Staate und dessen Angehörigen Nachtheile bringt, Nachtheile, die um so fühlbarer werden, je mehr der internationale Verkehr sich ausdehnt, je enger die gegenseitigen Beziehungen der Völker sich verstricken. Die Gleichstellung der Ausländer hat die Bedeutung, daß dieselben in den nach inländischem Rechte zu beurtheilenden Verhältnissen den unter gleichen Voraussetzungen für die Inländer maßgebenden Rechtssätzen unterstehen; daneben liegt die andere, nach den Grundsätzen des internationalen Privatrechts zu entscheidende Frage, ob gegebenenfalls ein Verhältniß, an welchem Ausländer betheiligt sind, nach dem im Inlande, oder nach dem in ihrer Heimath oder nach dem in einem dritten Rechtsgebiete geltenden Rechte zu beurtheilen ist. Die Gleichstellung ist des Oestern durch die Prinzipien der Gegenseitigkeit (Reziprozität) oder des Vergeltungsrechts (Retorsion) modifizirt. Dem Prinzip der Gegenseitigkeit liegt der Gedanke zu Grund, daß sich die Gleichberechtigung der Ausländer und Inländer nicht ohne Weiteres von selbst verstehe, die bestehende Ungleichheit aber dann ausgeschlossen sein und der Gleichstellung weichen solle, wenn der Staat, welchem der Ausländer angehört, seinerseits dem Fremden so viel an Recht gewährt, als diesem die Gesetzgebung seines Landes einräumt, oder doch eben so viel, als der betreffende Staat seinen eigenen Angehörigen zugesteht. So verordnet auf prozessualem Gebiete

51 II. Verschiedenheiten der Menschen. A. Staatsangehörigkeit. beispielsweise die C. P. O. in §. 102, daß Ausländer, welche als Kläger auftreten, dem Beklagten auf dessen Verlangen wegen der Prozeßkosten Sicherheit zu leisten haben, daß aber diese Verpflichtung nicht eintritt, wenn nach den Gesetzen des Staates, welchem der Kläger angehört, ein Deutscher in gleichem Falle zur Sicherheitsleistung nicht verpflichtet ist, — in §. 106, daß Ausländer auf das Armenrecht nur insoweit Anspruch haben, als die Gegenseitigkeit verbürgt ist. Der Grundsatz der Gegenseitigkeit macht die Gleichstellung von dem Vorhandensein der Erfordernisse der Gegenseitigkeit (Unger I §. 40 S. 306) abhängig. In der Regel genügt Gegenseitigkeit im formellen Sinne. Die Voraussetzungen formeller Gegenseitigkeit liegen vor, wenn dem Inländer im Auslande diejenige Behandlung zu Theil wird, welche das Ausland seinen eigenen Angehörigen angedeihen läßt, ohne Rücksicht darauf, ob die demgemäß auf den Inländer zur Anwendung kommenden Rechtssätze mit den entsprechenden Sätzen des inländischen Rechts übereinstimmen oder von denselben abweichen.) Die Wiedervergeltung geht davon aus, daß Rechtsgleichheit besteht, die Gleichstellung aber ausgeschlossen werden solle, wenn der Staat, welchem der Ausländer angehört, den Angehörigen des vergeltenden Staates um deswillen, weil er diesem Staate zugehört, oder überhaupt Fremder ist, ungünstiger behandelt, als die eigenen Staatsbürger. In solchem Falle wird der den Inländer benachtheiligende Rechtssatz gegen den Ausländer gekehrt, der letztere im Inlande so behandelt, wie der Inländer im Auslande. Der Richter kann angewiesen sein, die Retorsion in allen vorkommenden Fällen ohne Weiteres zu handhaben (Wächter II S. 82) oder in jedem einzelnen Falle die Entschließung einer vorgesetzten Behörde darüber einzuholen, ob sie gehandhabt oder nicht gehandhabt werden solle (vergl. Dernburg III. Aufl. §. 45 S. 92 N. 8, Siebenhaar, Kommentar I S. 62 zu §. 20 des sächs. G. B.; Roth und Meibom I §. 47 S. 136; Roth I §. 26 S. 180). In reinerer Gestalt erscheint die Retorsion, wenn sie nicht durch einen, hinsichtlich der Ausübung dem Ermessen Raum gebenden oder dasselbe ausschließenden Rechtssatz unmittelbar angeordnet ist, sondern, als völkerrechtliches Mittel der Einwirkung auf den Fremdstaat gedacht, erst durch einen politischen Akt angeordnet werden muß, in welchem sie sodann ihre Einzelnormirung findet. — Die Begriffe der Gegenseitigkeit und der Vergeltung werden aber keineswegs immer so auseinandergehalten, wie vorstehend geschehen ist; man spricht von Retorsion auch in den Fällen, in welchen dem Ausländer eine ungünstigere Behandlung in Folge des Grundsatzes der Gegenseitigkeit zu Theil wird (vergl. Siebenhaar, Kommentar I S. 62 Note 1). Die Reichsgesetzgebung geht, wie namentlich §. 4 der K. O bezeugt, von der Gewährung privatrechtlicher Gleichstellung der Ausländer aus, obwohl es nicht an Bestimmungen fehlt, welche nur die Berechtigung des Inländers bezwecken, vergl. im Besonderen die Gesetze über die Urheberrechte (Gesetz vom 11. Juni 1870 §§. 61 u. 62, vom 9. Januar 1876 §. 21).?) Daß das bürgerliche Gesetzbuch diesen Standpunkt !) Nach Unger I §. 40 S. 305 N. 31 besteht die materielle Reziprozität im Gegensatze zur formellen darin, daß im Staate A auf Angehörige des Staates B das gleiche Rechtsgesetz Anwendung findet, nach welchem Angehörige des Staates A im Staate B beurtheilt werden, obgleich der Angehörige des Staates A im Staate B den Angehörigen des letzteren Staates gleich behandelt wird. Roth I §. 26 S. 179 bestimmt den Grundsatz der materiellen Reziprozität dahin, daß im Staate A Angehörige des Staates B zur Ausübung derjenigen im Staate A durch die Gesetze begründeten bürgerlichen Privatrechte zugelassen werden, welche der Staat B den Angehörigen des Staates A einräumt. Vergl. Stobbe I §. 43 S. 264 N. 3. *) Kohler, Jahrbücher Bd. 18 S. 207: „Bezüglich der Rechte der Autoren befinden wir uns aber gegenwärtig noch völlig im Mittelalter, noch völlig in einem Zustande des allmählichen Werdens; doch wird auch hier der 13“

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. Vorbemerkungen. 52. theilen und demgemäß die Gleichstellung als Regel betrachten wird, kann nicht zweifelhaft sein. Der Grundsatz der Reziprozität verliert seine praktische Bedeutung in dem Maße, in welchem Ungleichheiten, die sich an die Ausländereigenschaft knüpfen, in den Fremdrechten schwinden oder durch Staatsverträge gehoben werden. Er darf von diesem Gesichtspunkte aus für das Gebiet des materiellen Privatrechts schon jetzt als entbehrlich betrachtet werden; er ist um so weniger empfehlenswerth, als er eine gewisse Rechtsunsicherheit, sowie mißliche Nachweise im Gefolge hat. Der Entwurf giebt ihn auf, macht aber, der K. O. (§. 4) folgend, den Vorbehalt eines, als politische Maßregel aufgefaßten Vergeltungsrechts, Abschn. I §. 39. Vergl. Motive zu Abschn. I. u. 2, internationales Privatrecht S. 179, 180; Erbrechtsentwurf §. 345 Abs. 3 und dazu die angeführten Motive des allgem. Theils S. 146 Ziffer 8; Gewerbeordnung §. 46 Abs. 3; K. O. §. 207 Abs. 2) — über Reziprozität bei Vollstreckung ausländischer Urtheile (C. P. O. §. 661) die angeführten Motive S. 169 ff. In schroffem Widerspruch mit dem internationalen Rechtsbewußtsein der Jetztzeit steht der code civil. Ein Fremder, welcher die ausdrückliche Erlaubniß der Regierung erwirkt hat, seinen Wohnsitz in Frankreich zu nehmen, ist, so lange er daselbst wohnt, und die Erlaubniß nicht zurückgezogen wird, der bürgerlichen Rechte des Franzosen theilhaftig, code art. 13, vergl. Loi vom 29. Juni 1867; Puchelt in Jachariä ! §. 71 S. 201. Für andere Fremde gilt, von den durch ein neueres Gesetz ersetzten Bestimmungen der Art. 726 und 912 (Jachariä I §. 76 S. 207) abgesehen, weder der Grundsatz der Gleichstellung noch der Gegenseitigkeit. Das französische Recht macht vielmehr den in sich unhaltbaren Unterschied zwischen droits civils und naturels, und der code gesteht den in Rede stehenden Fremden nur diejenigen droits civils zu, welche ihm durch Staatsvertrag (oder französisches Gesetz) eingeräumt sind (Art. 11 vergl. mit Art. 8). Darüber, welche Rechte zu den an sich versagten droits civils gehören, herrscht Meinungsverschiedenheit. Die beinahe einstimmige Ansicht der französischen Schriftsteller, sowie der Gerichtsgebrauch, rechnet zu den droits civils alle Rechte, welche dem Menschen nicht schon nach dem Naturrechte (droits naturels) sondern kraft positiver Vorschrift zustehen. Jachariä dagegen vertheidigt, zweil diese Meinung der Willkür Thür und Thor öffnet und mehr den Ansichten des Mittelalters als denen der Gegenwart entsprichte, die Behauptung, daß unter den droits civils nur die Rechte zu verstehen seien, welche das Gesetz ausdrücklich dem Franzosen zuschreibt. Auch Bar §. 27 S. 66 meint, daß nach französischem Rechte die Fremden gleichfalls gewisser droits civils genießen, nämlich aller, welche ihnen nicht durch die Das italienische Gesetzbuch spricht den Grundsatz Gesetzgebung abgesprochen sind. — aus, daß der Fremde die bürgerlichen Rechte des Inländers genieße (Art. 3).!) Ueber das die Art. 726 und 912 des code civil aufhebende französische Gesetz vom 14. Juli 1819 und andere, die erbrechtliche Stellung der Ausländer betreffende Gesetze vergl. die Motive zu Abschnitt I. u. 2, internationales Privatrecht S. 139 ff. Die Erörterung der mit der Inländer= und Ausländereigenschaft in Verbindung Tag anbrechen, wo der Erwerb des Ausländers ebenso gut geschützt ist, wie der des Inländers. — Ob diese Auffassung begründet ist, ob sich nicht bei den fraglichen Rechtsverhältnissen Gesichtspunkte geltend machen, welche die Beschränkung des Schutzes rechtfertigen, muß hier dahingestellt bleiben. 1) Art. 3: „Lo straniero é ammesso a godere dei diritti civili attribuiti ai cittadini. Ebenso Venuzuela Art. 17 (vorbehaltlich der festgesetzten oder noch festzusetzenden Ausnahmen); Chile Art. 57; Salvador Art. 59, Ekuador Art. 53; Guatemala Art. 51; Cundinamarka Art. 55.

53 II. Verschiedenheiten der Menschen. B. Konfessionelles Bekenntniß. stehenden Institute der Nachsteuer (gabella emigrationis) und des Abschosses (gabella hereditaria) bleibt den Vorschlägen zum Einführungsgesetze vorbehalten. B. Konfessionelles Bekenntniß. Die deutsche Bundesakte vom 8. Juni 1815 gab die Vorschrift (Art. 16), daß die Verschiedenheit der christlichen Religionsparteien (der Katholiken, Reformirten und Lutheraner) in den Ländern und Gebieten des Deutschen Bundes keinen Unterschied in dem Genusse der bürgerlichen und politischen Rechte begründen könne. Sie stellte zugleich Berathung darüber in Aussicht, wie auf eine möglichst übereinstimmende Weise die bürgerliche Verbesserung der Bekenner des jüdischen Glaubens in Deutschland zu bewirken sei, wie insonderheit denselben der Genuß der bürgerlichen Rechte gegen die Uebernahme aller Bürgerpflichten in den Bundesstaaten verschafft und gesichert werden könne und gewährleistete den Bekennern dieses Glaubens bis dahin die denselben von den einzelnen Bundesstaaten bereits eingeräumten Rechtes. Die Gesetzgebung des Norddeutschen Bundes und des Reichs ist, dem Vorgange der Mehrzahl der Landesrechte folgend, in der Beseitigung der auf der Verschiedenheit des religiösen Bekenntnisses beruhenden Rechtsverschiedenheiten weiter gegangen. Zunächst verordnete: §. 1 Abs. 3 des die Freizügigkeit betreffenden Gesetzes vom 1. Nov. 1867 1. (B. G. B. v. 1867 S. 55): Keinem Bundesangehörigen darf um des Glaubensbekenntnisses willen (oder wegen fehlender Landes= oder Gemeindeangehörigkeit) der Aufenthalt, die Niederlassung, der Gewerbebetrieb oder der Erwerb von Grundeigenthum verweigert werden. Hieran reihte sich 2. das die Gleichberechtigung der Konfessionen in bürgerlicher und staatsbürgerlicher Beziehung betreffende Gesetz vom 3. Juli 1869 (B. G. B. S. 292), dessen einziger Artikel lautet: Alle noch bestehenden, aus der Verschiedenheit des religiösen Bekenntnisses hergeleiteten Beschränkungen der bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechte werden hierdurch aufgehoben. Insbesondere soll die Beförderung zur Theilnahme an der Gemeinde= und Landesvertretung und zur Bekleidung öffentlicher Aemter vom religiösen Bekenntniß unabhängig sein. 3. Durch das Gesetz vom 6. Febr. 1875, die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung betreffend (R. G. B. S. 23), wurde das Eheschließungsrecht, soweit sich die reichsgesetzliche Normirung desselben erstreckt, ohne Berücksichtigung des religiösen Bekenntnisses gleichmäßig geregelt, das Verbot der Ehe zwischen Andie gehörigen verschiedenen Glaubens beseitigt (§. 39) und jede geistliche oder durch Zugehörigkeit zu einem Glaubensbekenntniß bedingte Gerichtsbarkeit aufgehoben (§. 76, Gerichtsverf. §. 15). — Landesgesetzliche Vorschriften, nach welchen (bundesangehörige) Juden zum Eheabschluß obrigkeitlicher Genehmigung bedurften, waren schon durch §. 2 des — Gesetzes vom 4. Mai 1868, betr. die auf Bayern nicht ausgedehnten — Aufhebung der polizeilichen Beschränkungen der Eheschließung, in Wegfall gekommen. Die Reichsgesetzgebung bezweckte nicht, jede mit dem Bekenntniß verbundene Rechtsverschiedenheit zu beseitigen. Das Gesetz vom 3. Juli 1869 stellte den Grundsatz voller Gleichberechtigung auf. Es räumte diejenigen Ausnahmebestimmungen hinweg, welche für die Bekenner oder Nichtbekenner einer bestimmten Religion ihres Bekennt nisses wegen galten und für dieselben eine sie zurücksetzende Rechtsungleichheit Allgemeiner Theil. Entwurf. II. 1. 14

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. Vorbemerkungen. 54 begründeten; es ließ unberührt solche Verschiedenheiten, welche zwar an das Bekenntniß angeknüpft sind, aber nicht unter die erwähnte Kategorie fallen. Verschiedenheiten der letzteren Art bestehen zur Zeit noch in manchen Gebieten, namentlich in Ansehung des Eherechts, theils auf konfessionell fundirten staatlichen Gesetzen, theils darauf beruhend, daß das katholische und protestantische Kirchenrecht und das mosaische Recht für maßgebend erklärt ist. Für Israeliten gilt auch bei gewissen anderen familienrechtlichen und bei erbrechtlichen Verhältnissen nach landesrechtlichen Vorschriften noch jüdisches Recht (Stobbe I §. 46 S. 290 f.; Beseler §. 64 S. 223, 224; Mandry a. a. O. §. 6 S. 55 und 56; vergl. aber Gerber §. 46 und Roth, System I §. 69 S. 394). Das bürgerliche Gesetzbuch wird, wenn überhaupt, jedenfalls nur in sehr wenigen, vereinzelten Fällen Anlaß haben, eine Rechtsverschiedenheit an das Bekennt niß zu knüpfen, während für die Landesgesetzgebungen auf den ihrer Normirung vorbehaltenen Gebieten der in dem Gesetze vom 3. Juli 1869 aufgestellte Grundsatz maßgebend bleibt. Das sächsische G. B. hat in §. 51 die Bestimmung aufgenommen, daß die Verschiedenheit der Religion in der Regel keine Verschiedenheit der bürgerlichen Rechte begründe. Kaum der Bemerkung wird bedürfen, daß die Aufstellung, das religiöse Bekenntniß sei der Regel nach ohne Einfluß auf die privatrechtliche Stellung der Person, keineswegs die Bedeutung verkennt, welche den Wahrheiten des Christenthums und der christlichen Gesammtanschauung des deutschen Volkes beim Aufbau seiner Rechtsordnung zukommen muß. Im Anschluß an das Vorhergehende mag bezüglich des Eides noch bemerkt werden: Die C. P. O. (§. 443) und die St. P. O. (§. 62) haben für ihren Geltungsbereich eine Eidesformel festgesetzt, die für alle Religionsparteien, welchen der Monotheismus als die Grundlage des Glaubens gilt, geeignet ist. Um religiösen Bedenken Rechnung zu tragen, wurde in beiden Gesetzbüchern des Weiteren bestimmt, daß der Eidesleistung gleichzuachten sei, wenn ein Mitglied einer Religionsgesellschaft, welcher das (Reichs= oder Landes=) Gesetz den Gebrauch gewisser Betheuerungsformeln an Stelle des Eides gestatte, eine Erklärung unter der Betheuerungsformel dieser Religionsgesellschaft abgiebt; C. P. O. §. 446, St. P. O. §. 64 (Jeugeneid), §. 288 (Geschworeneneid); entsprechende Vorschriften enthalten die Gerichtsverfassung §. 51 (Schöffeneid), das Gesetz, betreffend die Konsulargerichtsbarkeit vom 10. Juli 1879 Ueber landesgesetzliche Vorschriften (R. G. B. S. 197) §. 8 (Eid der Beisitzer). — des bezeichneten Inhalts vergl. Sarwey, C. P. O. Note 1 zu §. 446 S. 623; bad. Gesetz vom 5. Juni 1860, die Betheuerung der Mennoniten an Eidesstatt betreffend (R. B. Nr. 30). Das bayrische Gesetz vom 23. Febr. 1879, die Ausführung der C. P. O. und K. O. betreffend, bestimmt im Art. 22 allgemein: Mitgliedern von Religionsgesellschaften, deren Bekenntniß die Eidesleistung untersagt, ist an Stelle des Eides die dem Bekenntnisse entsprechende Betheuerung gestattet.!) 1) Die in der Reichsgesetzgebung festgestellte Betheuerungsformel des Eides ist Schwur bei Gott dem Allmächtigen und Allwissenden; sie schließt mit den Worten: „So wahr mir Gott helfen (vergl. C. P. O. §. 443, St. P. O. §§. 62, 288; Gerichtsverfassung §. 51; Rechtsanwaltsordnung §. 17; V. O. vom 29. Juni 1871, den Diensteid der unmittelbaren Reichsbeamten betreffend, R. G. B. S. 303; Konsulargerichtsbarkeitsgesetz vom 10. Juli 1879 §. 8j Instruktion zu dessen Ausführung vom 10. September 1879 zu §. 10). — Eine Erklärung, abgegeben unter der nach gesetzlicher Vorschrift die Stelle des Eides vertretenden Betheuerungsformel einer Religionsgesellschaft ist eidesgleiche Betheuerung, steht in strafrechtlicher Hinsicht der Eidesleistung gleich, R. St. G. B. §. 155 L. 1. — Verschieden vom Eide und von eidesgleicher Betheuerung ist die Versicherung an Eidesstatt, deren Verletzung unter §. 156 des R. St. G. B. fällt. Die minder feierliche Form der Versicherung an Eidesstatt ist der C. P. O. und der St. P. O.

II. Verschiedenheiten der Menschen. C. Stand. 55 C. Stand. Die Zugehörigkeit zu einem Stande, d. h. die Zugehörigkeit zu einem, vermöge der Geburt, oder vermöge der Gleichartigkeit der Beschäftigung oder sonstiger Verhältnisse, eine besondere Stellung im Leben einnehmenden Personenkreise, kommt im heutigen Rechte für die privatrechtliche Stellung der Person nur ausnahmsweise in Betracht. Das sächsische G. B. spricht in Art. 51 aus, daß die Verschieden heit des Standes in der Regel keine Verschiedenheit der bürgerlichen Rechte begründe. Das preußische A. L. R. besagt in §. 22 der Einleitung, daß die Gesetze des Staats alle Mitglieder desselben ohne Unterschied des Standes, Ranges und Geschlechtes verbinden; es hat aber die Gliederung der Staatsgesellschaft nach Ständen zur Grundlage genommen (I. 1 §§. 1 und 2), und unterscheidet in Gemäßheit der Zustände und Anschauungen, welche zur Zeit seiner Ausarbeitung herrschten, als Geburtsstände den Adels=, den Bürger= und den Bauernstand (II. Tit. 9, 8, 7). Nachdem in Preußen die wirthschaftliche Abschließung der Geburtsstände schon im Jahre 1807 beseitigt worden, suchte die Verfassungsurkunde, indem sie in Art. 4 aussprach, daß alle Preußen vor dem Gesetze gleich seien und Standesvorrechte nicht mehr stattfinden, das Prinzip der Gleichberechtigung zur vollen Geltung zu bringen.! Der Bürger= und der Bauernstand haben aufgehört, ein Geburtsstand zu sein. Der Geschlechtsadel bildet den einzigen Geburtsstand. In ähnlicher Weise hat sich die Entwickelung in anderen Theilen Deutschlands vollzogen. Die Geburtsstände haben sich, mit Ausnahme des Adels, wieder in Berufsstände umgebildet. Eine von dem sonstigen Adel wesentlich verschiedene, ausgezeichnete Stellung nimmt der hohe Adel ein; innerhalb des niederen Adels hebt sich ab der ehemals unmittelbare Reichsadel. Für den hohen Adel gilt das gemeine deutsche Privatfürstenrecht; vergl. hierüber, sowie über die Frage, welche Stellung das bürgerliche Gesetzbuch der Adelsautonomie gegenüber einzunehmen haben dürfte, die in den Motiven des ersten Abschnitts unter I gegebene Erörterung. Eines Eingehens auf die in den einzelnen Staaten vorkommenden verschiedenen Klassifikationen des landsässigen Adels bedarf es nicht. Was den niederen Adel im Allgemeinen anbelangt, so sind unbekannt; Motive der C. P. O. S. 289. Nach dem Reichsgesetze vom 6. Februar 1875 über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung §. 45 Abs. 3, und ebenso nach dem Familienrechtsentwurfe §. 20 Abs. 6, ist der Standesbeamte berechtigt, den Verlobten eine eidesstattliche Versicherung abzunehmen. Nach §. 478 Abs. 1 des Familienrechtsentwurfs erfolgt die Verpflichtung des Vormunds mittels Handschlags an Eidesstatt. Landesgesetzlich kommt auch bei der Versicherung an Eidesstatt die Formel vor „so wahr mir Gott helfen; so nach Art. 10 des meiningenschen Gesetzes vom 25. Juni 1879, welches, wie der Eingang besagt, die Eidesleistung vor öffentlichen Behörden regelt, soweit nicht die C. P. O., die St. P. O. und §. 2 des die Ausführung der C. P. O. betreffenden Gesetzes vom 6. Juni 1879 Anwendung finden. Art. 11 des meiningenschen Gesetzes vom 25. Juni 1879 giebt (wie §. 6 des sächs. Gesetzes vom 20. Februar 1879, die Form der Eidesleistung betreffend) den Inhalt des §. 446 der E. P. O. wieder; Art. 12 besagt, daß Mitglieder einer anerkannten Religionsgesellschaft, welchen weder das Gesetz den Gebrauch einer gewissen Betheuerungsformel an Stelle des Eides, noch ihre Religionsgrundsätze den Gebrauch der eidlichen und der in Art. 10 vorgeschriebenen Betheuerungsformel gestatten, sich, mit eidesgleicher Wirkung, der Betheuerungsformel der Versicherung auf Ehre und Gewissen bedienen. — Vergl. mit dem Bemerkten den Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Familienrechte A §. 11 und die demselben beigegebenen Motive S. 79 J. 4. !) Dernburg (III. Aufl. I §. 46 S. 93) bezeichnet als den Zweck der Verfassungsbestimmung Beseitigung sämmtlicher auf dem Geburtsstande als solchem beruhenden privatrechtlichen Unterschiede. Rönne (preuß. Staatsrecht II. Aufl. Bd. 1 Abth. 2 §. 106 S. 180 N. 1, S. 181 N. 1, §. 108 S. 219 N. 7) vertritt die Ansicht, daß Art. 4 der preuß. Verfassung sich nur auf politische, staatsbürgerliche, nicht auch auf privatrechtliche Vorrechte beziehe. Ueber die Stellung des hohen Adels in Preußen und über die den rheinischen ritterbürtigen Adel, die Ritterschaft des Fürstenthums Minden und der Grafschaft Ravensberg, sowie den westfälischen landtagsfähigen Adel betreffenden Bestimmungen vergl. die Erörterung in den Motiven des ersten Abschnitts unter I über Autonomie.

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. Vorbemerkungen. 56 die Rechtsverschiedenheiten zwischen Adeligen und Nichtadeligen, wenn auch nicht überall beseitigt, doch auf ein geringes Maß beschränkt und für das Privatrecht von sehr untergeordneter Bedeutung.!) Wie immer geartet aber auch der restliche Einfluß des Adels auf die Gestaltung der privatrechtlichen Verhältnisse sein mag, so hat jedenfalls das Institut, als Ganzes betrachtet, seinen Sitz nicht im bürgerlichen, sondern im öffentlichen Rechte. Dem Gesetzbuche fällt nicht zu, sich mit dem Erwerbe und Verluste des Adels zu befassen (vergl. Gerber §. 36 N. 2, Unger I §. 41 S. 368, 309 N. 9). Der Erwerb beruht in der Regel auf familienrechtlichen Verhältnissen, auch der Verlust kann durch solche bedingt sein. Der Familienrechtsentwurf hat, die hier vertretene Auffassung theilend, keine Vorschriften aufgenommen über den Erwerb des Standes eitens der Frau durch die Verehelichung (Motive S. 260), den Einfluß der Ehecheidung auf den Stand der geschiedenen Frau (Motive S. 1134), den Erwerb des Standes durch eheliche Abstammung (Motive S. 1256), den Stand unehelicher Kinder (Motive S. 1607), den Einfluß der Legitimation und Adoption auf den Stand des Legitimirten und Adoptirten (Motive S. 1777, 1852, 1882, 1907). In §. 5 des Entwurfs des Einführungsgesetzes zum Familienrechte ist, um keinem Zweifel Raum zu lassen, ausgesprochen, daß die landesgesetzlichen Bestimmungen über den Erwerb und den Verlust des Adels unberührt bleiben. Wie über die rechtliche Bedeutung des Namens Meinungsverschiedenheiten bestehen, so sind die Ansichten auch darüber getheilt, ob ein Privatrecht auf die Führung adeliger Titel und Wappen anzuerkennen sei, und welche Wirksamkeit diesem Rechte nach außen zukomme. Bluntschli (Deutsches Privatrecht §. 23) faßt die Befugniß als Privatrecht auf. Gerber (§. 36 N. 2) bemerkt, daß auch die Mitgliedschaft des niederen Adels, da es Rechtssätze über ihre Begründung und Endigung giebt, ein wirkliches Recht und zwar ein Recht des Einzelnen sei; es handle sich um eine vom Rechte anerkannte persönliche Qualifizirung, um rechtlich geschützte Attri bute von gesellschaftlicher Bedeutung, also um persönliche Privilegien, deren hauptsächlicher Inhalt die Adelsprädikate und das ausschließliche Wappenrecht sind (vergl. 1) Stobbe I §. 44 S. 278: „Außer den nur vereinzelt bestehenden Rechten auf den Genuß bestimmter Vermögensmassen oder Einkünfte hat der niedere Adel heutzutage keine privatrechtlichen Besonderheiten. Beseler §. 177 S. 713: der niedere Adel phat, als Stand betrachtet, keine rechtliche, sondern nur eine soziale Bedeutung. Zwar werden wohl gewisse Rechte desselben, durch welche er sich von der übrigen Bevölkerung unterscheiden soll, aufgeführt, aber bei einer genaueren Betrachtung ergiebt sich, daß es hiermit eine andere Bewandtniß hat. Bluntschli, deutsches Privatrecht III. Aufl. §. 23, führt als Rechte des Adels, außer dem Rechte auf den adeligen Namen und das adelige Wappen, folgende an: die Siegelmäßigkeit, die Lehnsfähigkeit, die Stiftsfähigkeit, die Fähigkeit zur Auf nahme in gewisse Orden und Verbindungen, die Fähigkeit, Grundherrschaften zu erwerben, die Fähigkeit zum Erwerbe von Familienfideikommissen, die Hof= und Tafelfähigkeit, das Recht der Autonomie, die durch Art. 14 der Bundesakte dem hohen Adel und der Reichsritterschaft gewährleistete unbeschränkte Freiheit, den Aufenthalt in jedem zu dem Bunde gehörenden oder mit demselben in Frieden lebenden Staate zu nehmen, endlich bevorzugten Gerichtsstand. Nach Rothl §. 30 S. 195 ff. sind die Vorrechte des niederen Adels in Bayern auf folgende beschränkt: 1) Nur zum Besten adeliger Personen und Familien können Familienfideikommisse errichtet werden. 2) Der Adel hat das Recht der Siegelmäßigkeit, welches aber jetzt auf die in den einzelnen Statuten damit verbundenen civilrechtlichen Privilegien beschränkt ist. 3) Einzelne Statuten modifiziren für den Adel das eheliche Güterrecht. 4) Nach bayr. L. R. steht der adeligen Wittwe ein gesetzlicher Anspruch auf Witthum zu. 5) Die Mitglieder der im Jahre 1803 unterworfenen reichsritterschaftlichen Familien haben, neben der Befugniß des freien Aufenthalts, ein beschränktes Autonomierecht. — Für Württemberg führt Lang, Handbuch §. 20 S. 90, als Vorrechte des ritterschaftlichen Adels an: 1) Wahl und Wählbarkeitsrecht zur zweiten Kammer. 2) Das Recht standesmäßiger Kompetenz in Exekutions= und Gantfällen. 3) Das Recht der Autonomie. 4) Exekution in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit. — Es erhellt, daß die angeführten Auszeichnungen, soweit dieselben gegenwärtig noch bestehen, das Privatrecht nur zum Theile berühren.

II. Verschiedenheiten der Menschen. C. Stand. 57 §. 34 N. 1 a. E.). Unger I §. 41 S. 309 N. 9 führt aus, daß das Recht der Adeligen auf Titel und Wappen ebensowenig als Privatrecht aufzufassen sei, als etwa das Recht dessen, dem ein Orden verliehen wurde, wie sich dies schon darin seige, daß die Klage gegen denjenigen, der sich Titel oder Wappen eines Adeligen anmaßt, keine civilrechtliche sei und daher auch nicht vor den Civilgerichtsbehörden angebracht werden könne. Auch Stobbe (I §. 44 S. 278) spricht sich dahin aus, daß das Recht auf Titulatur, auf Wappen, auf Siegelmäßigkeit kein Privatrecht ei und nicht dem Adel durchaus und allein zustehe.!) — Das R. St. G. B. droht in §. 360 Nr. 8 demjenigen Strafe an, welcher unbefugt Titel, Würden oder Adelsprädikate annimmt. Das Reichsgericht hat durch Urtheil vom 7. Mai 1880 (Ent scheidungen II S. 145 ff.) einer von einem Mitgliede des Fürstlich Sayn=Wittgensteinschen Hauses erhobenen Klage, deren Begehren dahin gerichtet war: der Be klagten das Recht abzusprechen, den Titel einer Fürstin zu Sayn=Wittgenstein ferner zu führen und sich des Fürstlich Wittgensteinschen Geschlechtswappens zu bedienen stattgegeben. Das Urtheil beruht auf folgenden Erwägungen: Die allgemeine Frage, ob Jemand zum Adelsstande gehöre und befugt sei, das mit der Zugehörigkeit zu einer der verschiedenen Klassen dieses Standes verbundene Prädikat zu führen, gehöre dem öffentlichen Rechte, die besondere Frage aber, ob Jemand vollberechtigtes Mitglied einer bestimmten hochadeligen Familie und als solches befugt sei, Titel und Wappen dieser Familie zu führen, dem Privatrechte an. Der Gebrauch von Titel und Wappen bilde ein Kennzeichen der Familienangehörigkeit, das Recht zu diesem Gebrauch sei Ausfluß der Zugehörigkeit, in dem Gebrauche äußere sich der Anspruch auf solche. Grund und Zweck der erhobenen Klage sei, der Beklagten die Zugehörigkeit zu der betreffenden Familie zu bestreiten. Eine Klage auf Feststellung der Zugehörigkeit einer Person zu einer bestimmten Familie sei auch dann zulässig, wenn es sich nicht um Verletzung von Vermögensrechten handle; es müsse deshalb jedes Mitglied der Familie als zur Erhebung der Klage legitimirt betrachtet werden. Denn das Recht eines jeden Familiengliedes, daß kein Unberechtigter den die Zugehörigkeit zum Geschlechte ausdrückenden Titel und das Geschlechtswappen führe, werde durch einen solchen Gebrauch von Seiten eines zur Familie nicht Gehörigen verletzt. Das Reichsgericht hat hiernach die Klage im Wesentlichen als eine die Feststellung der Familienzugehörigkeit bezweckende Klage betrachtet; es hat anerkannt, daß die Familienmitgliedschaft ein zur Klageerhebung genügendes rechtliches Interesse begründe, es hat ferner anerkannt, daß es in solchem Falle statthaft sei, das Klagebegehren auf Aberkennung des Rechts zum Gebrauche von Titel und Wappen zu richten, daß somit der Richter wenigstens insofern aus dem Kreise der reinen Feststellung der Familienzugehörigkeit heraustreten dürfe. Das bürgerliche Gesetzbuch wird die Frage der Wissenschaft und Praxis überlassen und sich demgemäß einer Entscheidung der selben enthalten dürfen. Die privatrechtlichen Vorschriften, welche einzelne Berufsstände betreffen, enthalten nur zum kleineren Theile ein besonderes, für die Standesangehörigen als solche geltendes Ständerecht, ein Recht der Kaufleute, Bergleute 2c.; sie regeln vorwiegend die aus der Besonderheit der Berufsthätigkeit erwachsenen Rechtsinstitute und !) A. a. O.: „Es giebt Adelige, welche gar kein Prädikat, nicht einmal das Wörtchen von vor ihrem Namen führen. Wappen besitzen auch bürgerliche Familien. Vergl. Beseler §. 174 S. 714. Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 15

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. Vorbemerkungen. 58 die eigenthümlich gearteten Verhältnisse der Standesangehörigen unter sich oder im Verhältnisse zu Dritten. Vergl. über die an Berufsstände anknüpfenden Bestim-Darüber, daß — mungen der Reichsgesetzgebung Mandry a. a. O. §. 7 S. 58 ff. für das Gesetzbuch von einer ganz exzeptionellen Stellung der Klostergeistlichkeit im Privatrechtes (Gerber §. 38 N. 4) nicht mehr die Rede sein kann, ist das Nöthige schon oben (S. 43 ff.) bemerkt worden. D. Ehre. Im älteren deutschen Rechte hatten sich auf der Grundlage nationaler Anchauungen verschiedene, nicht immer streng auseinandergehaltene Arten der Ehrenschmälerung gebildet. Die Bestimmungen, welche das römische Recht über Ehre und Ehrenminderung enthält, wurden bei seinem Eindringen in wesentlichen Punkten irrthümlich aufgefaßt und geriethen in ein unsicheres Verhältniß zu den schwankenden einheimischen Bildungen. Im neueren Rechte lassen sich drei Arten der Ehreneinbuße unterscheiden: die Ehrenminderung durch Strafurtheil und als strafrechtliche Nebenfolge einer Verurtheilung, zusammengefaßt unter der Bezeichnung Ehrenminderung kraft Strafurtheils, sodann die Verächtlichkeit oder Bescholtenheit, des Weiteren die An rüchigkeit oder Unehrlichkeit. Ehrenminderung kraft Strafurtheils. Während die infamia juris des römischen Rechts mit einer gewissen Thatsache oder Lebensweise unmittelbar verbunden (sog. infamia immediata) oder Folge einer richterlichen Verurtheilung sein konnte (sog. infamia mediata), entwickelte sich in Deutschland eine Art der Ehrenminderung, deren charakteristisches Merkmal darin beteht, daß sie immer ein richterliches Strafurtheil voraussetzt, in welchem sie als Nebenstrafe ausgesprochen wird oder an welches sie sich als Nebenfolge der Verurtheilung anschließt. Im Reichsstrafgesetzbuche (§§. 31—36) hat diese Ehrenminderung eine einheitliche Gestaltung gewonnen, welche das bürgerliche G. B. unter dem Vorbehalte, daß bei den einzelnen Materien zu prüfen ist, ob die strafgesetzlichen Vorschriften einer näheren Präzisirung, Beschränkung oder Vervollständigung bedürfen, im Allgemeinen als gegebene Grundlage der Lehre betrachten kann. Das R. St. G. B. geht von dem Gedanken aus, daß an sich weder die Verurtheilung wegen einer bestimmten Strafthat, noch die Verurtheilung zu einer bestimmten Strafart den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte ohne Weiteres zur Folge haben solle, daß vielmehr dem Richter zu überlassen sei, bei Verhängung gewisser vom Gesetze bezeichneter Strafen nach Beschaffenheit des Falles die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte auszusprechen (§. 32 Abs. 1), eine Regel, welche nur in wenigen Ausnahmefällen (§. 161 Abs. 1, 181 Abs. 2) durch die Vorschrift, daß die Aberkennung stattfinden müsse, durchbrochen ist. Die Dauer des Verlustes der Ehrenrechte ist bei zeitlicher Zuchthausstrafe auf mindestens zwei und höchstens zehn, bei Gefängnißstrafe auf mindestens ein und höchstens fünf Jahre festgesetzt (§. 32 Abs. 2). Mit der römischen infamia waren in der Justinianischen Gesetzgebung privatrechtliche Nachtheile nicht verbunden (Windscheid I §. 56 S. 141); der Schwerpunkt des reichsgesetzlichen Verlustes der bürgerlichen Ehrenrechte liegt gleichfalls auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts. Die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte bewirkt den dauernden

II. Verschiedenheiten der Menschen. D. Ehre. 59 Verlust der aus öffentlichen Wahlen hervorgegangenen Rechte und den dauernden Verlust der öffentlichen Aemter, Würden, Titel, Orden und Ehrenzeichen (§. 33). Sie bewirkt ferner: 1) die Unfähigkeit, während der im Urtheil bestimmten Zeit die Landeskokarde zu tragen; 2) in das deutsche Heer oder die Kaiserliche Marine einzutreten 3) öffentliche Aemter, Würden, Titel, Orden und Ehrenzeichen zu erlangen; 4) in öffentlichen Angelegenheiten zu stimmen, zu wählen oder gewählt zu werden oder andere politische Rechte auszuüben; 5) Zeuge bei Aufnahme von Urkunden zu sein, endlich 6) Vormund, Nebenvormund, Kurator, gerichtlicher Beistand oder Mitglied eines Familienraths zu sein, es sei denn, daß es sich um Verwandte absteigender Linie handle und die obervormundschaftliche Behörde oder der Familienrath die Genehmigung ertheile (§. 34). Für Fälle, in welchen der Richter nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet, neben einer Gefängnißstrafe, mit welcher die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte verbunden werden kann, diesen Verlust unbeschränkt zu verhängen, gewährt ihm §. 35 die Möglichkeit, auf Unfähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Aemter auf die Dauer von einem bis zu fünf Jahren zu erkennen. Die Aberkennung der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Aemter hat den dauernden Verlust der bekleideten Aemter von Rechtswegen zur Folge. In gewissen Fällen kann unmittelbar auf den Verlust der bekleideten öffentlichen Aemter und der aus öffentlichen Wahlen hervor gegangenen Rechte (§§. 81, 83, 84, 87—91, 94, 95) erkannt, bei Verurtheilung wegen Meineids muß, sofern nicht ein Fall der §§. 157 und 158 vorliegt, außer dem Verluste der bürgerlichen Ehrenrechte auch dauernde Unfähigkeit des Verurtheilten zu eidlicher Einvernahme als Zeuge oder Sachverständiger ausgesprochen werden (§. 161). Neben diesen die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte oder bürgerlicher Ehrenrechte betreffenden Vorschriften enthält das R. St. G. B. in §. 31 die weitere Bestimmung, daß Verurtheilung zur Zuchthausstrafe die dauernde Unfähigkeit zum Dienste in dem deutschen Heere und der Kaiserlichen Marine, sowie die dauernde Unfähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Aemter von Rechtswegen zur Folge hat. Ueber die besonderen Ehrenstrafen gegen Personen des Soldatenstandes-Entfernung aus dem Heere oder der Marine, Dienstentlassung, Versetzung in die zweite Klasse des Soldatenstandes, Degradation — vergl. Militär=St. G. B. vom 20. Juni 1872 §§. 30 ff. Bezüglich der Unfähigkeit, Zeuge bei Aufnahme von Urkunden zu sein (R. St. G. B. § 34 J. 5), vergleiche die Motive zu Abschnitt II Titel II, Rechtsgeschäft S. 77 und 83. — Was die unter Ziffer 6 des §. 34 des R. St. G. B. angeführte Unfähigkeit anbelangt, so hat sich der Entwurf des Familienrechts, „soviel die Fähigkeit zur Uebernahme einer Vormundschaft, Gegenvormundschaft, Beistandschaft, Pflegschaft oder des Amtes eines Mitglieds des Familienraths von Seiten einer Person betrifft, welche der bürgerlichen Ehrenrechte für verlustig erklärt ist, ganz jener Bestimmung des St. G. B. angeschlossen, vergl. die §§. 483 Nr. 2, 489 Abs. 4, 549 Nr. 2, 572, 374 des Familienrechts. (Begründung der Vorschläge zu dem Entwurfe eines Einführungsgesetzes zum Familienrecht S. 90). Dagegen enthält der Familienrechtsentwurf insofern eine Einschränkung der Vorschrift des §. 34 Ziffer 6, als ein Elterntheil, welcher der bürgerlichen Ehrenrechte für verlustig erklärt ist, dadurch allein von der gesetzlichen Vormundschaft nicht ausgeschlossen wird. In den, den Entwurf 15*

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. Vorbemerkungen. 60 eines Einführungsgesetzes zum Familienrechte betreffenden Vorschlägen ist deshalb unter B II in Artikel 1 die Vorschrift aufgenommen, daß die Bestimmung in §. 34 Nr. 6 des R. St. G. B. auf die gesetzliche Vormundschaft der Eltern keine Anwendung finde. Die Reichsgesetzgebung hat kein Bedenken getragen, in Gesetzen, welche dem am 1. Januar 1871 in Kraft getretenen R. St. G. B. nachgefolgt sind, an den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte Wirkungen zu knüpfen, deren das St. G. B. nicht erwähnt, oder solche in älteren Gesetzen ausgesprochene Wirkungen bei erneuter Regelung der betreffenden Materien wieder aufzunehmen. So verfügt §. 21 des Gesetzes über die eingeschriebenen Hülfskassen vom 7. April 1876, daß nur diejenigen Mitglieder, welche sich im Besitze der bürgerlichen Ehrenrechte befinden, in der Generalversammlung stimmberechtigt sind. §. 106 der Gewerbeordnung verordnet in der Redaktion des Gesetzes vom 17. Juli 1878, anschließend an die §§. 116 und 117 des Gesetzes vom 21. Juni 1869, daß Gewerbetreibende, welchen die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt sind, so lange ihnen diese Rechte entzogen bleiben, sich mit der Anleitung von Arbeitern unter 18 Jahren nicht befassen dürfen (vergl. §. 154). Es bestimmen ferner die §§. 100 Abs. 6 und 100a der Gewerbeordnung in der Redaktion des Gesetzes vom 18. Juli 1881, anschließend an die §§. 83, 86 und 103 des Gesetzes vom 21. Juni 1869, daß Personen, welche sich nicht im Besitze der bürgerlichen Ehrenrechte befinden, vom Eintritt in eine Innung, sowie von der Ausübung eines Stimmrechts oder eines Ehrenrechts in der Innung ausgeschlossen sind. Nach §. 858 der C. P. O. können Personen, welchen die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt Sofern in Reichsgesetzen, welche dem sind, als Schiedsrichter abgelehnt werden. — R. St. G. B. vorangegangen sind, an den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte Folgen geknüpft sind, deren das jüngere R. St. G. B. nicht erwähnt, haben sich Bedenken über die Fortgeltung dieser älteren Bestimmungen erhoben. So bezüglich der §§. 83 und 86 der Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 in Betreff der alten Innungen?) und bezüglich des §. 38 des Gesetzes über die Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften vom 4. Juli 1868, welcher besagt, daß die Genossenschaft einen Genossenchafter wegen des Verlustes der bürgerlichen Ehrenrechte ausschließen kann. Einerseits wird geltend gemacht, daß das R. St. G. B. die an den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte geknüpften Folgen für alle Rechtsmaterien ausschließlich regeln (vergl. Mandry §. 8 S. 80 ff.), andererseits, daß dasselbe Beziehungen nicht treffen wollte, die blos privatrechtlicher Natur sind (Dernburg III. Auflage I §. 47 S. 95 N. 9). Der Berufung darauf, daß durch rechtsgeschäftliche Verfügung beliebige Folgen an den Verlust der Ehrenrechte geknüpft werden können, und daß Privatkorporationen an sich unbenommen sei, durch statutarische Bestimmungen die Voraussetzungen der Erlangung und Beendigung der Mitgliedschaft und der mit derselben verbundenen Rechte nach Gutdünken festzusetzen (Beseler I §. 62 S. 217 Ziffer III a und b), wird entgegengehalten, daß Vorschriften, welche einer Korporation gestatten, ein Mitglied wegen Verlustes der Ehrenrechte auch dann auszuschließen oder zurückzusetzen, wenn die Statuten eine solche Maßnahme nicht vorsehen, oder aber gestatten, daß eine Person !) Verlust der bürgerlichen Ehre (Gewerbeordnung §. 83 J. 1) kann unter der Herrschaft des R. St. G. B. nicht vorkommen; dauernder Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte ist möglich, wenn neben der Todesstrafe oder neben lebenslänglicher Juchthausstrafe auf den Verlust erkannt ist. Der in §. 83 J. 2 erwähnten zeitlichen Untersagung der Ausübung der Ehrenrechte entspricht der Verlust derselben im Sinne des §. 32 des R. St. G. B. — Vergl. auch Gewerbeordnung §. 57 Ziffer 2.

61 II. Verschiedenheiten der Menschen. E. Konkurs. wegen dieses Mangels nicht aufzunehmen sei, während die Zurückweisung wegen anderer persönlicher Mängel untersagt ist, über die Anerkennung der Autonomie hinausgehen (Mandry S. 81 ff.). d Die Meinungsverschiedenheiten über die Tragweite der besprochenen Vorschriften des R. St. G. B. wiederholen sich in erweitertem Umfang in Ansehung des Verhältnisses zur Landesgesetzgebung. Die Landesgesetzgebung ist insofern gebunden, als sie durch strafrechtliche Vorschriften die Folgen des Verlustes der bürgerlichen Ehrenrechte nicht verschärfen und den Kreis der an eine Verurtheilung sich von Rechtswegen anschließenden Nebenfolgen der Strafe nicht erweitern und dadurch die Strafe zu einer intensiveren machen kann. Eine andere Frage ist, ob hieraus gefolgert werden darf, daß die Landesgesetzgebung auch gehindert sei, durch Vorschriften, welche keine Reaktion gegen die Strafthat bezwecken, nicht strafrechtlicher Tendenz sind, an den Verlust der Ehrenrechte oder die Thatsache der Verurtheilung privatrechtliche Nachtheile zu knüpfen; vergl. für die Verneinung Dernburg a. a. O. S. 95 J. 3, 96 N. 96 und die dort Zitirten; andererseits Mandry S. 84 ff.; vergl. auch Rubo S. 357; Oppenhoff Note 2 zu §. 33, Noten 11—15 zu §. 34. Nach erfolgter Kodifikation beschränkt sich die Frage hinsichtlich der Landesgesetzgebung auf die derselben überlassenen Materien; das bürgerliche Gesetzbuch wird keine Veranlassung haben, in dieser Beziehung eine die Tragweite des R. St. G. B. feststellende Vorschrift zu geben. 2. Verächtlichkeit oder Bescholtenheit ist das Ergebniß der in der öffentlichen Meinung begründeten Mißachtung der Lebensoder Handlungsweise einer Person; die Einbuße der Ehre oder an Ehre, welche die Person durch diese Mißachtung erleidet. Ihre durch das allgemeine Urtheil über Ehrenhaftigkeit und Ehrbarkeit bestimmten Voraussetzungen sind rechtlicher Regelung nicht empfänglich. Im römischen Rechte war die wichtigste Folge, daß für Geschwister durch Vorziehung einer persona turpis ein Recht zur Anfechtung des Testaments wegen Pflichttheilsverletzung begründet wurde. Sofern nicht besondere gesetzliche Vorschriften bestimmte rechtliche Folgen an die Verächtlichkeit knüpfen, ist derselbe nur insofern von Belang, als ihr rechtsgeschäftliche Verfügungen Wirkungen beilegen, oder als es bei der Beurtheilung rechtlicher Verhältnisse auf die freie Würdigung der Inte Vergl. Gerichtsverfassung §. 128; Familienrechtsgrität der Person ankommt. — entwurf §. 242. 3. Anrüchigkeit oder Unehrlichkeit. Während bei der Verächtlichkeit oder Bescholtenheit die Würde der Person nach der in ihrem Verhalten hervortretenden Gesinnung bemessen wird, knüpfte sich die Anrüchigkeit oder Unehrlichkeit an äußere Verhältnisse, an die uneheliche Geburt oder an das Betreiben eines mißachteten Gewerbes. Selbst die Nachkommen derjenigen, welche ein solches Gewerbe betrieben, galten des Oesteren als mit dem Makel behaftet. Daß das Recht solchen Anschauungen entgegentritt, versteht sich von selbst. E. Konkurs. Der Gemeinschuldner bleibt, der Konkurseröffnung ungeachtet, Subjekt des die Konkursmasse bildenden Vermögens; die in demselben begriffenen Rechte und Verbindlichkeiten wechseln den Träger nicht, gehen nicht auf die Konkursgläubiger über Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 16

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. Vorbemerkungen. 62 (Motive der K. O. S. 15). Zweck des Konkursverfahrens ist, das gesammte, einer Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen des Gemeinschuldners, welches ihm zur Zeit der Verfahrenseröffnung gehört, zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Konkursgläubiger zu verwenden (K. O. §§. 1 u. 2). Dem Gemeinschuldner muß die rechtliche Möglichkeit genommen werden, diesen Zweck durch Einwirkungen auf das Massevermögen zu vereiteln oder zu verkümmern. Das Gesetz bedient sich zur Erreichung dieses Zieles nicht des Mittels, daß es den Willen des Gemeinschuldners für einen vor dem Rechte überhaupt unkräftigen oder nicht vollkräftigen erklärt; es beläßt ihm an sich die Fähigkeit, mit rechtlicher Wirksamkeit zu handeln; er kann während des Konkursverfahrens erwerben und sich verpflichten, bleibt verfügungsfähig hinsichtlich der Rechte, welche nicht zu den Vermögensrechten und derjenigen Vermögensrechte, welche nicht zur Masse gehören. Das Gesetz entzieht ihm aber mit dem Zeitpunkte der Konkurseröffnung) die Befugniß, sein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen zu verwalten und über dasselbe zu verfügen (K. O. §. 5 Abs. 1). In Konsequenz dessen erklärt die Konkursordnung (§. 6) Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner nach der Eröffnung des Verfahrens vorgenommen hat, den Konkursgläubigern gegenüber für nichtig, eine Ausdrucksweise, die zu vielfachen Konstruktionsversuchen Anlaß gegeben hat. Das Verwaltungs= und Verfügungsrecht wird durch den Konkursverwalter ausgeübt (K. O. §. 5 Abs. 2), welcher kraft Gesetzes zu allen Verwaltungs= und Verwerthungsakten berechtigt und verpflichtet ist (§. 107), sofern ihm nicht das Gesetz eine Schranke zieht. !) Die Eröffnung des Konkursverfahrens erfolgt durch gerichtlichen Eröffnungsbeschluß (K. O. §§. 94 ff.). Die Motive besagen (S. 332), die Eröffnung des Verfahrens falle mit dem Augenblick der Verkündung des Urtheils zusammen, da erst durch die Verkündung der Beschluß bindende Kraft erlange. Dieser Satz ist den Motiven des vorausgegangenen Entwurfes der Gemeinschuldordnung entnommen, nach welchem eine mündliche Verhandlung über den Eröffnungsantrag und Urtheilsverkündung im Termine stattfinden sollte. Die K. O. gebietet eine Verkündung nicht und nach der Art, wie sie das Eröffnungsverfahren gestaltet hat, wird eine solche in der Regel nicht vorkommen. Nach §. 100 der K. O. erübrigt nur die Annahme, daß die Wirkungen der Konkurseröffnung in dem Zeitpunkte eintreten in welchem der Eröffnungsbeschluß erlassen ist. Auf den Zeitpunkt der in §. 103 vorgesehenen Bekanntmachung und Justellung kommt es nicht an, wie sich schon daraus ergiebt, daß der Beschluß nach §. 100 die Stunde der Eröffnung beurkunden soll und daß, wenn dies versäumt worden, als Zeitpunkt der Eröffnung die Mittagstunde des Tages gilt, an welchem der Beschluß erlassen ist. Die Ansichten der Kommentatoren stimmen nicht überein. Nach Völderndorff S. 179 N. 10 soll der Beschluß, bevor er den Betheiligten durch Justellung oder öffentliche Bekanntmachung verkündet worden, nicht rechtsverbindlich sein und von dem Richter zurückgenommen oder geändert werden können, so lange er nur im Akte liegte. Nach allgemeinen Grundsätzen müßte man allerdings zu diesem Resultate gelangen und das Bedenkliche der entgegengesetzten Meinung ist nicht zu verkennen; aber es handelt sich um eine anomale Bestimmung, nach welcher ein Gerichtsbeschluß schon mit seiner Erlassung Wirkung haben soll. Wilmowski (II. Aufl. Note 2 zu §. 100 S. 357) nimmt an, der Beschluß sei erlassen, sobald vom Richter die Ausführung angeordnet bezw. dem Gerichtsschreiber übertragen sei, was thatsächlich wohl stets mit dem Niederschreiben oder Niederschreibenlassen zusammenfallen werde. Sarwey bemerkt (Note 2 zu §. 100 S. 504): „Ist er (der Beschluß) einmal gefaßt, d. h. seine Erlassung in den Akten urkundlich konstatirt, so ist er eine Thatsache, an welcher der Richter nichts mehr ändern kann. 2) Die Motive besagen (S. 16) daß, da der Gemeinschuldner Eigenthümer der Konkursmasse bleibe, die Ausübung der Disposition statt seiner durch eine andere Person geschehen, eine gesetzliche Stellvertretung des Gemeinschuldners eintreten müsse. Die Entscheidung, ob anzunehmen sei, daß die Stellvertretung den Gläubigern zustehe, welche kraft eigenen Rechts die Verwaltung und die Verfügung über die Masse vorzunehmen haben, oder daß eine gesetzliche Güterpflege stattfinde, vermöge deren der Kurator Vertreter des Gemeinschuldners sei, solle der Wissenschaft überlassen bleiben; auf die praktischen Bestimmungen, welche der Gesetzgeber zu treffen habe, bleibe der desfallsige Streit einflußlos. „Auch wo die Gläubiger als Vertreter des Gemeinschuldners angesehen werden, muß, da nicht jeder einzelne Gläubiger neben dem anderen selbständig die Stellvertretung ausüben kann, die Bestellung eines Verwalters der Konkursmasse erfolgen, und wenn dieser dann auch unmittelbar als Vertreter von der Gläubigerschaften erscheint, so ist er mittelbar zugleich Vertreter der „ Massen, d. h. ihres Eigenthümers, des Gemeinschuldners. Wo andererseits das Amt des Verwalters als eine Kuratel und gesetzliche Vertretung des Gemeinschuldners aufgefaßt wird, hat diese doch in dem Konkursanspruche der Gläubiger ihren Grund und den Zweck, den letzteren zu verwirklichen. Immer hat der Verwalter für das Interesse der Gläubiger zu sorgen und überall fällt das wohlverstandene Interesse

63 II. Verschiedenheiten der Menschen. E. Konkurs. 91 Der mit der Konkurseröffnung beginnende und mit Erledigung des Verfahrens aufhörende Zustand der Konkursmäßigkeit hat nach der Reichs= und Landesgesetzgebung und nach statutarischen Bestimmungen juristischer Personen auch außerhalb des vermögensrechtlichen Gebietes mannichfache Beschränkungen der betroffenen Person zur Folge. Sie gehören vorzugsweise dem Kreise des öffentlichen Rechts an (vergl. Wilmowski, K. O. II. Aufl. S. 490) und finden ihre Rechtfertigung in der durch das Konkursverfahren bedingten Unselbständigkeit der vermögensrechtlichen Stellung des Gemeinschuldners, nicht in einer mit der Vermögensüberschuldung verbundenen Ehrenminderung, obwohl sie mitunter auf eine solche zurückgeführt werden. Die Vermögensüberschuldung kann Folge eines die Achtung der Person schmälernden Gebahrens, ebensowohl aber auch die Folge zufälliger Verhältnisse sein, welche weder den Vorwurf einer Unehrenhaftigkeit, noch denjenigen eines sonstigen Verschuldens begründen. In den Reichsgesetzen wird mehrfach solcher Personen erwähnt, welche in Folge gerichtlicher Anordnung in der Verfügung über ihr Vermögen beschränkt sinde; vergl. Gerichtsverfassung §§. 32 J. 3, 85 Abs. 2 und 113 Abs. 2 (Amt des Schöffen, Geschworenen und Handelsrichters); Gesetz vom 27. Juli 1877, betr. Seeunfälle, §. 10 Abs. 1 (Beisitz im Seeamte); Rechtsanwaltsordnung §§. 5 Nr. 3, 22, 43 Nr. 1 (Rechtsanwaltschaft, Vorstandschaft in der Anwaltskammer); Gewerbeordnung §§. 100 Abs. 6 und 100a in der Fassung des Gesetzes vom 18. Juli 1881 (Mitgliedschaft, Stimmund Ehrenrechte in der Innung). Unter den also Bezeichneten sind außer den Gemein schuldnern Personen zu verstehen, welche wegen Verschwendung oder Geistesgebrechen entmündigt oder in Folge einer Bevormundung in der Verfügung über die eigene Rechtssphäre bezw. in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind; ob auch diejenigen, — an welche das Konkursgericht vor Eröffnung des Konkurses nach §. 98 der K. O. ein allgemeines Veräußerungsverbot erlassen hat, bleibt hier dahingestellt.!) Andere Gesetzgebungen enthalten Bestimmungen, welche persönliche Zurücksetzungen der in Rede stehenden Art auch an eine nicht zur Eröffnung des Konkursverfahrens führende Zahlungsunfähigkeit oder Jahlungseinstellung knüpfen, dieselben nach Beendigung des Konkursverfahrens fortbestehen lassen und ihre Aufhebung von einer an bestimmte Voraussetzungen gebundenen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder Rehabilitirung oder von der Beibringung gewisser Nachweise abhängig machen. Der Entwurf der deutschen Gemeinschuldordnung von 1873 war willens, in dieser Hinsicht einheitliches Recht zu schaffen (Titel 8 §§. 204—212). Die Absicht ging nicht dahin, die einzelnen Beschränkungen zu fixiren, wohl aber sollten die Voraussetzungen, unter welchen dieselben der Gläubiger mit dem eines redlichen Schuldners zusammen. Wolle man eine unmittelbare Vertretung der Gläubiger annehmen, so nöthige dies noch keineswegs, die Konkursgläubiger in dem rein theoretischen, praktisch werthlosen und juristisch unhaltbaren Gebilde einer Gläubigereinheit, eines corpus creditorum, zusammenzufassen (S. 17) Die Kommentare zur Konkursordnung beschäftigen sich in eingehender Weise mit der juristischen Konstruktion der Stellung des Konkursverwalters. Bei einer Reihe von Verhältnissen muß die Frage beantwortet werden, welches Subjekt der Verwalter vertritt. Bilden die Konkursgläubiger keine juristische Person, meidet man den bedenklichen Versuch, mit einem durch die Konkursmasse gebildeten Zweckvermögen zu operiren und anerkennt man, daß die Annahme einer Vertretung aller Gläubiger als Einzelberechtigter unhaltbar ist, so erübrigt nur, den Verwalter grundsätzlich als gesetzlichen Vertreter des Gemeinschuldners zu betrachten, eine Vertretung, die freilich unter den besonderen Regeln steht, welche sich aus der Eigenthümlichkeit ihres Zweckes ergeben. Vergl. die Erörterung bei Wilmowski, K. O. II. Aufl. S. 44 ff., Note 3 zu §. 5 S. 76 ff. !) Bei Feststellung des §. 5 Nr. 3 der Rechtsanwaltsordnung wurde in der Kommission des Reichstags konstatirt, daß damit nur die beiden Fälle einer Beschränkung durch Konkurs oder durch Entmündigungsverfahren getroffen werden sollten.

64 Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Person. Vorbemerk. II. Verschiedenh. d. Menschen. E. Konkurs. ihr Ende finden, reichsgesetzlich geregelt werden. Der leitende Gedanke war, daß die Zurücketzung fortzudauern habe, bis der Kridar durch Beschluß des Konkursgerichts förmliche Wiedereinsetzung erlange und daß die Ertheilung dieser Wiedereinsetzung von seiner Ehrenhaftigkeit abhängig zu machen sei. §. 204 bezeichnete die den Kridar auf den verschiedenen Lebensgebieten nach den Reichs= oder Landesgesetzen oder autonomischen Statuten treffenden persönlichen Zurücksetzungen als Beschränkungen, welche das Gemeinschuldverfahren für den Gemeinschuldner in der Ausübung der bürgerlichen Ehrenrechte zur Folge hate. In den dem Reichstage vorgelegten Entwurf der Konkursordnung wurden diese, die Wiedereinsetzung des Gemeinschuldners betreffenden Vorschriften nicht aufgenommen. Die Motive des letzteren Entwurfs bemerken S. 439: „In der Aufgabe einer Konkursordnung liegt es nicht, die Beschränkungen festzusetzen, welchen der Gemeinschuldner auf den verschiedenen Gebieten des bürgerlichen Lebens unterworfen sein soll. Be-Ebensowenig hat dieselbe über die Voraussetzungen der Beendigung ihrer Dauer stimmung zu treffen. Für die durch die Reichsgesetzgebung aufgestellten Beschränkungen würden hierauf bezügliche Vorschriften gegenstandslos sein, da mit dem Abschluß des Konkursverfahrens zugleich die Beschränkungen ihr Ende erreichen. In Betreff der durch Landesgesetze dem Gemeinschuldner über die Dauer des Konkurses hinaus auferlegten Beschränkungen aber müssen die weiteren Anordnungen den Landesgesetzgebungen überlassen bleiben. — Das preußische Ausführungsgesetz zur K. O. hat in §. 51 die gesetzlichen Bestimmungen, nach welchen die Jahlungsunfähigkeit oder die Jahlungseinstellung eine Beschränkung des Gemeinschuldners in der Ausübung eines auf das Vermögen sich nicht beziehenden Rechts zur Folge hat, dahin abgeändert, daß die Beschränkung nur im Falle der Eröffnung des Konkursverfahrens eintritt; §. 52 desselben Gesetzes verfügt, daß die Beschränkungen, welche nach gesetzlichen Bestimmungen das Konkursverfahren oder das bisherige Fallimentsverfahren für den Gemeinschuldner in der Ausübung solcher Rechte zur Folge hat, mit der Beendigung des Verfahrens hinwegfallen. Nach der Regierungsvorlage erstreckten sich die Vorschriften der §§. 51 und 52 auch auf die Bestimmungen staatlich genehmigter Statute; im Abgeordnetenhause fiel diese Ausdehnung, vergl. den Bericht der X. Kommission, Nr. 7 der Drucksachen, S. 17 ff. Das Anhaltsche Ausführungsgesetz vom 10. Mai 1879 enthält in §. 12 eine dem §. 52 des preußischen Gesetzes entsprechende Bestimmung. Vergl. die Vorschriften in §. 31 des elsaß=lothringenschen Ausführungsgesetzes vom 8. Juli 1879 (Zusammenstellung der Ausführungs= und Uebergangsgesetze zur Reichs=K. O. von Wilmowski S. 197).

Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Person. I. Beginn u. Ende d. Persönlichk. §. 41. Geburt. 65 I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 1. (41.) Der vorwürfige Paragraph entspricht dem §. 32 Satz 1 und dem §. 36 des sächsischen Gesetzbuchs, sowie dem §. 9 des G. B. von Zürich, dem §. 2 des G. B von Thurgau (Personenrecht) und dem §. 5 Abs. 2 des G. B. von Graubündten. 1. Die Geburt. Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit seiner Existenz, die Existenz mit seiner Geburt, d. h. mit demjenigen Zeitpunkte, in welchem der Akt des Gebärens zum Geborenhaben geführt, das Kind als ein geborenes ein selbständiges Dasein außerhalb des Mutterleibes begonnen hat. Gemeinrechtlich wird zur Vollendung des Geborenseins die auf natürlichem oder künstlichem Wege (1. 12 pr. D. 28, 2) herbeigeführte vollständige Trennung vom Mutterleibe verlangt — I. 3 Cod. 6, 29 „Si — wobei weder osi vivus ad orbem processite vivus perfecte natus este — das bloße Ausgetretensein des Kopfes genügt (Unger I §. 26 S. 232, a. M. Sintenis, Civilrecht I §. 13 N. 4), noch andererseits vorausgegangene Lösung der Nabelschnur erforderlich ist, Unger a. a. O. Diese Sätze entsprechen der Natur der Sache; es ist aber nicht Aufgabe des Rechts, den Zeitpunkt näher zu bestimmen, in welchem der Akt des Gebärens zum Geborenhaben der Mutter und zum Geborensein des Kindes führt Die Lösung dieser Frage gehört der Wissenschaft der Medizin an. Pensum XV enthält eine positive, den Zeitpunkt der Geburt in nicht zu billigender Weise verfrühende Bestimmung; I. 1 §. 3 lautet: „Die Geburt aber ist mit dem Augenblick als erfolgt anzusehen, in welchem die ersten für den Geburtshelfer oder die Hebeamme erkennbaren Erscheinungen der Geburtsthätigkeit eingetreten sind. Das R. St. G. B. stellt in Gegensatz die Tödtung der Frucht im Mutterleibe (§. 218) und die Tödtung eines sowohl Kindes in oder nach der Geburt (§. 217). Damit ist anerkannt, daß, eine in der Geburt begriffene Leibesfrucht bei ehelichen als unehelichen Geburten, — vor dem Strafgesetze in Beziehung auf ihre vitale Existenz und Integrität die Rechte eines geborenen Menschen genießte (Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen! S. 448). Das Reichsgericht hat in der erwähnten Entscheidung angenommen, daß ein Kind als in der Geburt begriffen zu betrachten sei, sobald es wenigstens zum Theil den Schoß der Mutter verlassen habe und damit an die Außenwelt getreten sei. 2. Lebende Geburt. Das Erforderniß des lebendig Ge¬ Nur der lebendig Geborene ist Person. borenseins fehlt selbstverständlich bei einer Frucht, welche so verfrüht zur Welt kommt daß sie der Unreife wegen leblos ist. Es fehlt ebenso dann, wenn das Kind nach erfolgter Geburt keine Aeußerung der Lebensthätigkeit zeigt, mag auch während des Geburtsaktes vor erfolgtem Geborensein eine solche Aeußerung stattgefunden haben, das Kind somit ein der Geburte verstorben sein (Gesetz über die Beurkundung des Personenstandes 2c. vom 6. Febr. 1875 §. 23; R. St. G. B. §. 217). Soweit die allgemeinen Grundsätze entscheiden, muß derjenige, welcher sich auf die Thatsache des lebendig Geborenseins beruft, dieselbe beweisen. Der Beweispflichtige kann sich eines Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 17

66 Abschn. II. Tit. 1. Die nat. Pers. I. Beginn u. Ende d. Persönlichk. §. 41. Lebende Geburt. jeden nach dem Beweisthema an sich zulässigen Beweismittels bedienen. Die Thatache der lebendigen Geburt wird durch den Beweis jeder Art wirklicher Lebensäuße-Stimmlaute, Pulsschlag, Oeffnen und Bewegen der Augen, Regung der rung, — Glieder, — in Gewißheit gesetzt. Die Ansicht älterer römischer Juristen, welche nur das Schreien des Kindes als Lebenszeichen gelten lassen wollten, wurde schon von Justinian verworfen (I. 3 C. 6, 29); ob das ältere deutsche Recht den Nachweis von Lebenszeichen bestimmter Art, — Beschreien der Wände und Aufschlagen der Augen, verlangte, ist ungewiß. Stobbe I §. 37 S. 221; Beseler §. 57 S. 197. In den Gesetzbüchern finden sich den Beweis betreffende Vorschriften. Das preuß. A. L. R. enthält eine beweiserleichternde Bestimmung, indem es in I. 1 §. 13 verfügt: „Daß ein Kind lebendig zur Welt gekommen sei, ist in dieser Beziehung schon für ausgemittelt anzunehmen, wenn unverdächtige, bei der Geburt gegenwärtig gewesene Zeugen die Stimme desselben deutlich vernommen haben.“ Das Schreien soll als vollbeweisendes Merkmal des Lebens genügen. Aus der Fassung des Paragraphen läßt sich aber auch ableiten, daß jeder Streit darüber, ob die Stimme während der Geburt oder nach Beendigung derselben laut geworden, ausgeschlossen sein olle; Koch, Kommentar Note 15 zu §. 13, Sicherer, Personenstand S. 107. Die Gesetzesrevision hat die letztere Folgerung ausgeschlossen; der an Stelle des erwähnten §. 13 vorgeschlagene §. 4 verlangt die Ermittelung, daß das Kind nach vollständiger Das öster-Entwickelung aus dem Mutterschoße seine Stimme vernehmen lasses. — reichische G. B. stellt für den Zweifelsfall eine Rechtsvermuthung zu Gunsten der lebendigen Geburt auf (§. 23); ebenso das sächsische G. B. (§. 34), das argentinische G. B. (Buch 1 Sektion 1 Titel 4 Art. 6) und die Gesetzbücher verschiedener Kantone der Schweiz, — Luzern (§. 11), Solothurn (§. 14), Aargau (§. 21), Tessin (Art. 323), Unterwalden nid dem Wald (§. 13). Das G. B. von Bern bestimmt (Satzung 11), es werde in allen civilrechtlichen Verhältnissen von einem lebensfähigen Kinde vermuthet, daß es lebendig zur Welt gekommen sei. In ähnlicher Weise verordnet das bayrische L. R. I. 3 §. 2 Nr. 4: in Zweifel aber, ob sie lebendig oder todt geboren, ist regulariter darauf zu sehen, ob die Geburt vollkommen, von einer gesunden Mutter und zu rechter Zeit geschehen sei. Bei diesen Umständen wird vermuthet, daß das Kind gelebt habe, sonst aber nichte. Der Entwurf bringt keine den Beweis betreffende Bestimmung, weder in Ansehung der Beweislast, noch der Beweismittel. Es greifen aber die Vorschriften über die Beurkundung des Personenstands ein. Nach dem Gesetze vom 6. Februar 1875 muß jede Geburt eines Kindes!) dem Standesbeamten angezeigt und von diesem im Standesregister eingetragen werden, nicht nur die Geburt des Kindes, welches im kritischen Zeitpunkte lebt, sondern auch die Geburt derjenigen Kinder, welche todtgeboren oder in der Geburt verstorben sind. Im ersteren Falle erfolgt die Eintragung im Geburtsregister, in den beiden letzteren Fällen im Sterberegister (§. 23 des angeführten Gesetzes). Die dem Standesbeamten zu erstattende Anzeige muß erkennen lassen, welcher dieser Fälle vorliegt; der Inhalt der Anzeige muß darauf gerichtet sein, ob das Kind im kritischen Zeitpunkt gelebt oder nicht gelebt hat. Die 1) Die Grenzscheide zwischen der Geburt eines Kindes im Sinne des §. 23 des Ges. vom 6. Febr. 1875 und einer Fehlgeburt im Sinne einer völlig unreifen Frucht interessirt hier nicht. Sie ist von Belang für die Entscheidung darüber, ob sich der Geburtsfall zur Eintragung im Standesregister eignet oder nicht eignet.

Abschn. II. Tit. 1. Die nat. Pers. I. Beginn u. Ende d. Persönlichk. §. 41. Lebensfähigkeit. 67 Thatsache, ob das Kind lebend geboren, todt geboren oder in der Geburt verstorben ist, gehört zu denjenigen Thatsachen, zu deren Beurkundung die Standesregister bestimmt sind, mithin zu denjenigen, in Ansehung welcher das ordnungsmäßig geführte Standesregister Beweis liefert, bis der Nachweis der Fälschung, der unrichtigen Eintragung oder der Unrichtigkeit der zu Grund liegenden Anzeigen und Feststellungen erbracht ist (§. 15 des angeführten Gesetzes). Verhält sich dies so, so entscheidet in praktischer Hinsicht über den Beweis in der Regel der Eintrag im Standesbuch (Dernburg III. Auflage I §. 41 N. 15). Allerdings ist das Standesbeamtungsgesetz in der vorwürfigen Beziehung vielfach anders ausgelegt worden. Man hat geltend gemacht, §. 23 schreibe seiner Fassung nach die Eintragung der Thatsache, daß das Kind todtgeboren oder in der Geburt verstorben sei, nicht vor; das Standesregister ei somit vom Gesetze nicht dazu bestimmt, diese Thatsache zu beurkunden; wenn es auch zweckmäßig sein möge, das Kind als todtgeboren oder als in der Geburt verstorben zu bezeichnen, so stehe doch die Eintragung, soweit sie sich auf diese Bezeichnung erstreckt, nicht unter der Beweisregel des §. 15 (Hinschius, Personenstand Note 40 und 41 zu §. 23 S. 87). Von anderer Seite wird dieser Meinung darin beigepflichtet, daß das Reichsgesetz die Eintragung des Versterbens in der Geburt nicht anordne, demgemäß §. 15 auf eine Eintragung dieses Inhalts nicht ohne Weiteres Anwendung finde. Wenn aber in einer nach §. 83 des Gesetzes vom Bundesrathe!) oder einer Landesregierung erlassenen Ausführungsverordnung bestimmt werde, daß der Standesbeamte in das Sterberegister die Thatsache einzutragen habe, daß ein Kind in der Geburt verstorben, so sei darin eine unzulässige Erweiterung des Gesetzes nicht zu sehen und man werde annehmen müssen, daß das Sterberegister in solchem Falle allerdings zur Beurkundung der Thatsache des Versterbens in der Geburt bestimmt ei, das Register somit auch diese Thatsache beweise, bis der Nachweis der Unrichtigkeit erbracht werde (Völk, Personenstand Note 3 zu §. 23 S. 64). Die oben vertretene Auslegung des Gesetzes ist aber von Sicherer (Personenstand S. 49 und 50 105 und 106) mit guten Gründen vertheidigt worden und es ist in Aussicht ge nommen, daß sich auch nach der Revision, welcher das Standesbeamtungsgeset zu unterziehen ist, die Eintragungen auf das Todtgeborensein und das Versterben in der Geburt zu erstrecken haben. Aus dem Gesagten erhellt, daß, wenn der Entwurf an der gegenwärtigen Stelle keine besonderen Bestimmungen bringt, die Folge die ist, daß die Anzeigeperson und daß der Standesbeamte bei der ihm obliegenden Pflicht der Vergewisserung (§. 21 des Gesetzes) bezüglich ihres Urtheils darüber, ob das Kind im kritischen Zeitpunkte gelebt habe, todtgeboren oder in der Geburt verstorben sei, nur an die Erforschung des thatsächlichen Verhalts, nicht an positivrechtliche Präsumtionen gewiesen ist. 3. Lebensfähigkeit. Im gemeinen Rechte besteht Meinungsverschiedenheit darüber, ob Lebensfähigkeit ein Erforderniß der Rechtsfähigkeit (Persönlichkeit) bilde. Zwar ist die Ansicht aufgegeben, welche jedem Kinde, dem irgendwelche zur Fortsetzung des Lebens nothwendige Bedingungen fehlen, wegen Lebensunfähigkeit die Rechtsfähigkeit absprach. !) In dem der Ausführungsverordnung des Bundesraths vom 6. Februar 1875 beigegebenen Formular C4 ist die Thatsache aufgenommen, „daß dieses Kind in der Geburt verstorben sein. 17“

68 Abschn. II. Tit. 1. Die nat. Pers. I. Beginn u. Ende d. Persönlichk. §. 41. Lebensfähigkeit. Man ist jetzt darüber einverstanden, daß, sofern Lebensfähigkeit überhaupt für nothwendig zu erachten ist, die Rechtsfähigkeit nur durch diejenige Lebensunfähigkeit ausgeschlossen werde, welche ihren Grund darin hat, daß das Kind im Mutterleibe noch nicht denjenigen Grad der Reife erlangte, welcher an sich erforderlich ist, um den mütterlichen Schoß entbehren und außerhalb desselben in selbständiger Weise das — Leben fortsetzen zu können, daß dagegen jede durch anderweite Umstände bedingte Lebensunfähigkeit, also namentlich diejenige, welche auf fehlerhafte Bildung des Kindes, auf den Mangel oder die Mißbildung der zur Fortdauer des Lebens nothwendigen Organe, zurückzuführen ist, die Rechtsfähigkeit keineswegs ausschließe. Wächter (Archiv Bd. 50 S. 1 ff.) unterscheidet hiernach eigentliche und uneigentliche Lebensunfähigkeit und präzisirt den in der gemeinrechtlichen Wissenschaft in verschiedenem Sinne gebrauchten Ausdruck abortus dahin, daß derselbe (im Gegensatze zu partus und natus) diejenige Leibesfrucht bezeichne, welche beim Austritt aus dem Mutterleibe sich noch im embryonalen Zustande befinde und deshalb, wegen der fehlenden Reife, das Leben außerhalb des Mutterleibes und selbständig nicht fortzusetzen vermöge. So aufgefaßt ist der Abortus keineswegs nothwendig eine leblose Geburt; er kann todt zur Welt kommen, während des Geburtsaktes sterben, möglicherweise auch nach der Geburt eine Zeit lang leben und dann erst wegen Mangels der sog. eigentlichen Lebensfähigkeit mit Tod abgehen (lebendiger Abortus, lebendige Fehlgeburt, Windscheid I §. 52 S. 133 N. 8). Savigny (II Beilage III) bestreitet das Erforderniß der Lebensfähigkeit schlechthin 36.; ebenso Vangerow I §. 32 S. 66. Nach Wächter (Arch. a. a. O., Pand. I §. 40 S. 194 ff.) schließt eigentliche Lebensunfähigkeit, das Wort in dem ihm von diesem Rechtslehrer beigelegten Sinne genommen, die Rechtssubjektivität aus; desgleichen nach Windscheid (I §. 52 S. 133), sowie, unter Bezugnahme auf deutschrechtliche Anschauungen, nach Stobbe (I §. 37 S. 223) und Beseler (§. 57 S. 198). Wächter betont, daß darüber, ob das Kind lebensunfähig, die Sachverständigen nach der Beschaffenheit des Kindes zu entscheiden haben, während manche Schriftsteller die für die eheliche Abstammung geltende Vermuthung heranziehen und demgemäß annehmen, daß ein vor dem 181. Tage nach erfolgter Erzeugung geborenes Kind für lebensunfähig zu erachten sei. Was die Landesgesetzgebungen und Entwürfe anbelangt, so wird Lebensfähigkeit nicht gefordert von dem preuß. A. L. R., dem sächsischen G. B., dem bayrischen L. R. und dem hessischen Entwurfe. Ebensowenig in dem österreichischen, niederländischen und zürichschen Gesetzbuche. Das argentinische G. B. (Buch 1 Sektion 1 Tit. 4 Art. 3) besagt ausdrücklich, es komme nicht darauf an, ob die lebendig Geborenen im Stande seien, das Leben fortzusetzen oder nach der Geburt in Folge eines inneren organischen Fehlers oder zu frühzeitiger Geburt sterben. Dagegen verordnet der code civil, daß nicht lebensfähige Kinder erbfolge unfähig (Art. 725 Nr. 2) und daß Testamente und Schenkungen nur dann wirksam eien, wenn das bedachte Kind lebensfähig geboren worden. Auf Grund dieser Betimmungen gilt nach französischem Rechte der Satz, daß lebensunfähige Kinder in Beziehung auf das bürgerliche Recht so angesehen werden, als ob sie nie gelebt hätten. Darüber aber, in welchem Sinne die Lebensfähigkeit zu verstehen sei, ist die gerichts ärztliche Wissenschaft in Frankreich nicht einig. Jachariä I §. 80 S. 216 spricht sich dahin aus, daß die Frage, ob ein Kind lebensfähig zur Welt gekommen sei oder

Abschn. II. Tit. 1. Die nat. Pers. I. Beginn u. Ende d. Persönlichk. §. 41. Lebensfähigkeit. 69 nicht, nach dem Gutachten der Kunstverständigen zu entscheiden sei, fügt aber bei, man könne aus den Art. 312 und 314 des code civil die Folgerung ziehen, daß ein Kind, welches vor dem 180. Tage, vom Tage der Empfängniß an gerechnet, zur Welt gekommen, nicht für lebensfähig zu halten sei. Vergl. im Uebrigen Sicherer, Personenstand S. 61 Note 4. Das badische L. R. hat den Art. 906 Abs. 3 des code civil unverändert, die erwähnte Vorschrift des Art. 725 in der Fassung aufgenommen: Nicht rechts=, also auch nicht erbfähig ist das Kind, das nicht lebensfähig geboren wird. Die Bestimmungen des code civil sind ferner übergegangen in das italienische G. B. (Art. 724, 764, 1053) und in das G. B. von Waadtland (Art. 512, 568). Art. 725 Nr. 2 des code civil ist wiedergegeben in den Gesetzbüchern von Neuenburg (Art. 577) und Freiburg (Art. 704; über Schenkungen vergl. Art. 1372). Allgemein gefaßte Vorschriften enthalten die Gesetzbücher der Kantone Wallis, Bern und Solothurn. Das ersterwähnte G. B. bestimmt (Art. 9): „L’enfant à naitre jouit des droits civils des le moment ou il a été concu, pourvu qu’il naisse viable (vergl. Art. 585); die G. B. von Bern (Satzung 9) und Solothurn (§. 12) besagen: Die Persönlichkeit eines Menschen hebt in dem Zeitpunkte an, wo er lebendig und lebensfähig zur Welt kommt. Bemerkenswerth ist, daß die preußische Gesetzesrevision, vom Landrechte abweichend, das Erforderniß der Lebensfähigkeit aufgenommen hat (Pensum XV, I. §. 1). Der Revisor bemerkt, die Entscheidung des französischen code scheine in der Natur der Sache gegründet zu sein. Das Leben eines Kindes, das nicht fähig ist, außerhalb des Mutterleibes fortzuleben, sei noch kein selbständiges, sondern nur die krampfhafte Fortsetzung des ihm als Theil der mütterlichen Eingeweide zugeflossenen Lebens. Das italienische G. B. (Art. 724) bestimmt, es werde im Zweifel vermuthet, daß diejenigen, von welchen feststeht, daß sie lebend geboren wurden, auch lebensfähig sind. Ebenso das G. B. des Kanton Wallis, Art. 9. Die französische Jurisprudenz nimmt eine solche Vermuthung gleichfalls an; Jachariä I §. 80 S. 215, 216. Auch in Pensum XV (I. 1 §. 4) wird für den Fall der Lebendigkeit die Lebensfähigkeit präsumirt. Wächter bezeichnet es als vernünftig und der Sache entsprechend, daß das gemeine Recht die Rechtsfähigkeit von der Lebensfähigkeit im eigentlichen Sinne des Wortes abhängig mache (Archiv a. a. O. S. 22). Zwei Umstände sind es, so lautet seine Argumentation, welche der Persönlichkeit und Rechtsfähigkeit des im Mutterleibe befindlichen Kindes entgegen stehen; einmal die Verbindung mit der Mutter, sodann seine Unfähigkeit, selbständig und unabhängig von dieser Verbindung zu leben. Durch den Austritt des Kindes aus dem Mutterleibe falle das erste Hinderniß hinweg, aber, wenn das Kind den zu selbständigem Fortleben erforderlichen Reifegrad noch nicht erlangt habe, nicht auch das zweite. Ein so unreifes Kind habe nicht aufgehört, mit seinem Dasein von der Mutter abzuhängen; es sei im embryonalen Zustande geblieben und könne zu demjenigen Leben, welches die Voraussetzung der Rechtsfähigkeit ausmache, nicht gelangen. Das Recht, welches den Embryonen die Persönlichkeit abspreche, würde sich einer Inkonsequenz schuldig machen, wenn es doch wieder einem Wesen, das sich noch ganz im embryonalen Zustande befinde, Persönlichkeit beilegen wollte zufolge eines Ereignisses, des Heraustretens aus dem Mutterleibe, welches dieses Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 18

70 Abschn. II. Tit. 1. Die nat. Pers. I. Beginn u. Ende d. Persönlichk. §. 41. Menschl. Bildg. Wesen nicht, wie das reife Kind, dem selbständigen Leben, sondern mit Nothwendig. keit dem Tode zuführe. Auch sei kein Grund vorhanden, einer solchen Geburt einen Einfluß auf letztwillige Verfügungen und die wichtigsten Familienverhältnisse einzuräumen. Das Gewicht dieser Gründe läßt sich nicht verkennen. Gleichwohl muß das Erforderniß der Lebensfähigkeit aufgegeben werden. Ausschlaggebend ist, daß die Frage, ob ein lebend geborenes Kind lebensfähig oder lebensunfähig gewesen, sich mit Sicherheit nicht beantworten läßt. Die Entscheidung könnte nur auf die Leibesbeschaffenheit des Kindes gegründet werden; diese aber wird in vielen Fällen ein zuverlässiges Urtheil nicht ermöglichen. Von einer Zuhülfenahme der für die eheliche Abstammung geltenden Vermuthungen kann keine Rede sein. Die Bestimmung des Zeitraums, während dessen die Frucht sich im Mutterschoße befunden haben müsse, wenn das Kind als ein reifgeborenes gelten solle, müßte den, wenn auch mitunter beweisbaren, doch in der Regel unbeweisbaren Tag der Zeugung zum Ausgangspunkte nehmen. Anlangend das Moment, daß die Gesetzgebung keinen Grund habe, ein Geschöpf, das durch den Geburtsakt selbst nicht dem Leben, sondern dem Tode zugeführt werde, mit Rechten auszustatten, die nur dem Lebenden zu dienen vermögen und dienen sollen, so kommt in Betracht, daß in dieser Hinsicht das Scheinleben des unausgetragenen und dasjenige des wegen Mißbildung der Organe lebensunfähigen Kindes auf gleicher Stufe stehen, während eine Rückkehr zu dem wenigstens im gemeinen Rechte aufgegebenen Satze, daß jegliche Art der Lebensunfähigkeit die Rechtsfähigkeit ausschließen solle keine Vertheidigung finden wird. Die Gesetzgebungen und Rechtslehrer, welche an die Thatsache des Lebendiggeborenseins die Vermuthung der Lebensfähigkeit knüpfen, be seitigen in der Hauptsache die praktische Bedeutung des aufgestellten Erfordernisses. Das Gesetz muß sich damit begnügen, daß ein Mensch lebend geboren worden ist. Der Fälle, in welchen mit Bestimmtheit ausgesprochen werden könnte, daß die Todesursache eines Kindes, das nach vollendetem Geborensein gelebt hat, in dem Mangel der Reife und nicht in einem anderen Umstande zu finden sei, dürften wenige sein. Vergleiche Motive des Familienrechtsentwurfes S. 1204. 4. Menschliche Bildung. Das römische Recht stellt als weiteres Erforderniß der Persönlichkeit menschliche Bildung des Geborenen auf. Es versagt demgemäß die Rechtsfähigkeit zwar nicht der bloßen Mißgeburt (ostentum, portentum), d. h. einem Geschöpfe, welches bei sonst menschlicher Bildung nur Mißbildungen einzelner Körpertheile zeigt, wohl aber dem monstrum oder prodigium, ohne indessen die Merkmale menschlicher Bildung näher festzustellen. Savigny II S. 9; Sintenis, Civilrecht I S. 9 N. 9. Auch das preuß. A. L. R. I. 1 §. 17 spricht Geburten ohne menschliche Form und Bildungs, — die Gesetzesrevision §. 8 „Geburten, die von der regelmäßigen menschlichen Beschaffenheit dergestalt abweichen, daß dadurch die dauernde Fortsetzung des Lebens oder doch ihre menschliche Kultur unmöglich wirde, den Anspruch auf Familien= und bürgerliche Rechte ab und giebt ihnen nur einen Anspruch auf Ernährung und Erhaltung. Das sächsische G. B. stellt in §. 33 =Geburten, welche so von der menschlichen Körperbildung abweichen, daß sie nicht als Menschen angesehen werden können, den Todtgeborenen gleich; das bayrische L. R. handelt in I. 3 §. 2 Nr. 5 von den Mißgeburten, welche

Abschn. II. Tit. 1. Die nat. Pers. I. Beginn u. Ende d. Persönlichk. §. 41. Stellung Ungeb. 71 mehr viehisch als menschliches Wesen an sich haben und keine genugsame Merkmale der menschlichen Natur blicken lassene. Das österr. G. B. und der code civil enthalten keine Bestimmungen; gleichwohl wird von Bearbeitern dieser Rechte an der gemeinrechtlichen Lehre festgehalten; für das österr. Recht von Unger I §. 26 S. 233, dagegen Kirchstetter, Kommentar S. 39 N. 1, — für das franz. Recht von Puchelt in Jachariä I §. 80 S. 215 N. 1, Zeitschrift für franz. Civilrecht II S. 151; von Gilbert Note 8 zu Art. 725 des code civil; dagegen Aubry und Rau S. 180 N. 5; Brauer, Erläuterungen Bd. 1 S. 363, Bd. 5 S. 92. Der Entwurf erwähnt des Erfordernisses menschlicher Bildung nicht. Er geht von der Erwägung aus, daß jedes vom Weibe lebendig geborene Wesen ein rechtsfähiger Mensch ist. Was von Menschen erzeugt und geboren ist, das ist auch schon an und für sich menschliche (Bierbaum, das Rechtsverhältniß der mißgebildeten Neugeborenen, in Hanke's Zeitschrift für die Staatsarzneikunde Bd. 67 S. 160 ff.) =Geburten ohne menschliche Form und Bildung giebt es nicht; ein noch so mißgestaltetes Kind ist immer ein Kind, ein Mensche (Skrzeczka, Leichnam, Lebensfähigkeit, Monstrum in Goltdammer's Archiv Bd. 14 S. 516 ff.); vergl. auch Beseler §. 57 S. 198 lit. b. Jedenfalls ist die Grenze zwischen der Mißgeburt und dem Monstrum, deren Bestimmung ärztlicher Beurtheilung überlassen werden müßte, eine viel zu unsichere, als daß darauf eine so verhängnißvolle Unterscheidung gebaut werden könnte. Kommt der Fall überhaupt vor, daß ein Wesen lebendig, aber so mißgestaltet geboren wird daß sein Menschenthum in Frage gestellt werden kann, so kommt er sicherlich so selten vor, daß er keinen Anlaß zur Aufstellung eines an sich höchst bedenklichen Rechtssatzes bietet. 5. Stellung Ungeborener. In dem Vorstehenden ist davon ausgegangen worden, daß die Existenz des Ge-Menschen und die mit derselben untrennbar verbundene Rechtsfähigkeit mit der burt, — schon und erst mit derselben, — beginne. So lange sich die Frucht im Schoße der Mutter befindet, ist sie ein Theil der letzteren, für sich betrachtet ein in der Entstehung begriffener, noch kein existirender Mensch, weder physische noch auch (Windscheid I §. 52 S. 132 N. 5) juristische Person. Das römische Recht spricht in einzelnen Stellen dieses Verhältniß in bestimmter Weise aus; l. 9 §. 1 D. 35, 2: 9 — partus nondum editus homo non recte fuisse diciture; 1. 1 §. 1 D. 25, 4: partus enim, antequam edatur, mulieris portio est vel viscerums. Damit ist nicht gemeint, daß das Recht dem werdenden Menschen keine Fürsorge zu Theil werden lasse. Wenn das preußische A. L. R. in I. 1 §. 10 besagt, daß auch dem noch Ungeborenen schon von der Zeit der Empfängniß an die allgemeinen Rechte der Menschheite gebühren, so ist damit ausgesprochen, daß ihm die Gesetzgebung Schutz gegen Gefährdung seiner Entwicklung gewähren solle und gewähre (R. St. G. B. §. 217—220); das österreichische G. B. (§. 22) verkündet dasselbe in dem Satze, daß selbst ungeborene Kinder von dem Zeitpunkte ihrer Empfängniß an einen Anspruch auf den Schutz der Gesetze haben. Solcher Deklarationen bedarf es nicht. Das Recht wahrt aber auch in gewissen Beziehungen privatrechtliche Interessen des künftigen Es Menschen schon während der Zeit, in welcher er erst als Leibesfrucht existirt.

72 Abschn. II. Tit. 1. Die nat. Pers. I. Beginn u. Ende d. Persönlichk. §. 41. Stellung Ungeb. handelt sich dabei um Rechte, bei welchen der erzeugende Thatbestand nicht in einer Willensaktion des Berechtigten oder des für ihn Wollenden besteht und die anderer seits dem zum Eintritt in dieselben Berufenen dergestalt angeboten (deferirt) werden, daß das Haben des eröffneten Rechts lediglich von seinem Willen abhängt (vergl. Wächter II S. 609). Solche Rechte werden dem Ungeborenen vorbehalten, nicht gegeben, vorbehalten aber nicht als dem Ungeborenen, sondern als dem, der zur Welt kommte (Brinz, Pandekten II. Aufl. I §. 50 S. 173). Es ist ein Satz von allgemeiner Geltung, daß bei dem kraft erbrechtlicher Bestimmung stattfindenden Anfall von Rechten der nasciturus für den Fall, daß er zu menschlicher Existenz gelangt, Berücksichtigung findet. Der Erbrechtsentwurf hat diese Regel in folgender Weise durchgeführt. Die letztwillige Einsetzung einer Person, welche erst nach des Erblassers Tod (nach dem Erbfalle) geboren wird, ist gültig, wenn die Leibesfrucht beim Tode des Erblassers bereits vorhanden war (§. 7 Abs. 1). Die Verwandtschaft eines Kindes, das in dem für die Berechnung derselben maßgebenden Zeitpunkte als Leibesfrucht vorhanden ist, wird so beurtheilt, als sei das Kind zu dieser Zeit bereits ge boren (§. 228 Abs. 2). Ein als Leibesfrucht zur Erbfolge berufenes Kind gilt als zur Todeszeit des Erblassers geboren, wenn es später lebend zur Welt kommt (§. 294). Ist bei dem Eintritte des Erbfalls die Geburt eines als Miterben berufenen Kindes noch zu erwarten, so bleibt, insoweit die Erbtheile nicht im Voraus bestimmbar sind, die Theilung der Erbschaft oder Erbantheile ausgesetzt, bis sich das Schicksal der Frucht entschieden hat (§. 396 Abs. 1). So lange Ungewißheit herrscht, ob die Leibesfrucht lebend zur Welt kommen werde, bestehen die zur Erbschaft gehörigen Rechte und Verbindlichkeiten — in den Fällen des §. 396 Abs. 1 soweit zur Zeit die Vertheilung unterbleibt — in der Form der ruhenden Erbschaft als Vermögensganzes fort. Hebt sich die Ungewißheit, so wird der Erbe so angesehen, als habe eine solche hinsichtlich des Anfalls niemals bestanden (§. 295 Abs. 1 und 2). Der Erbrechtsentwurf fordert übrigens nicht schlechthin, daß eine letztwillig zu a bedenkende Person zur Zeit des Todes des Erblassers bereits gezeugt sein müsse. Eine bei des Erblassers Tode noch nicht erzeugte Person kann auf den Fall, daß sie zum Dasein gelangt, mit Vermächtnissen bedacht, oder als Nacherbe berufen werden (§. 7 Abs. 2). Und wenn eine Person, deren Erzeugung als erst nach des Erblassers Tode bevorstehend gedacht wird, zum Erben eingesetzt ist, so greift gleichfalls der Gesichtspunkt der Berufung zur Nacherbschaft Platz (§. 7 Abs. 3). Der Anfall des Rechts aus der Nachberufung einer Person, deren Existenz erst nach dem Tode des Erblassers sich entscheidet (§. 7 Abs. 2 und 3), erfolgt mit dem Eintritte des Zeitpunkts, wo das Dasein gewiß geworden ist a (§. 83), mit der Erzeugung bezw. Geburt des Genituruse (Motive S. 203). Neben der Fürsorge, die dem künftigen Menschen in Betreff der Erbrechte zu Theil wird, welche zu einer Zeit, in der er als Leibesfrucht existirt, den Berufenen anfallen, bezw. anfallen würden, pflegt man des Weiteren anzuführen, daß nach manchen Gesetzen eine während der Schwangerschaft stattfindende Standeserniedrigung des Elterntheils dem Kinde nicht schade (I. 5 §. 3 D. 1, 5; l. 7 §. 1 D. 1, 9 vergl. Stobbe I §. 37 S. 220 N. 4),)) daß ferner, wenn es sich um die Veränderung 1) Nach Pensum XV. (I. 1 §. 2) soll als Zeitpunkt der Empfängniß innerhalb des gesetzlichen Zeitraums der möglichen Konzeption derjenige angenommen werden, der dem Kinde der vortheilhafteste ist.

Abschn. II. Tit. 1. Die nat. Pers. I. Beginn u. Ende d. Persönlichk. §. 41. Stellung Ungeb. 73 oder Aufhebung der Satzungen handelt, welche für Familienfideikommisse oder verwandte Familieninstitute maßgebend sind, oder um die Genehmigung von das Familiengut betreffenden Verfügungen des jeweiligen Inhabers seitens der Anwärter, die Interessen der bereits gezeugten, aber noch nicht geborenen Nachkommen durch zu diesem Behufe ernannte Kuratoren gewahrt werden (vergl. Stobbe a. a. O. S. 220; Heffter, Sonderrechte S. 87; Kohler, Privatfürstenrecht §. 70 S. 199 ff., §. 122 S. 318), — eine Interessenvertretung, die sich auch zu Gunsten der Nachkommenschaft überhaupt, ohne Rücksicht darauf, ob dieselbe bereits gezeugt oder nicht gezeugt ist, findet. Die Standesverhältnisse kommen hier nicht weiter in Betracht. Was die Familienfideikommisse anbelangt, so ist in dem Entwurfe des Einführungsgesetzes zum Erbrecht (§. 16 Abs. 4) die Bestimmung vorgesehen, daß Familienfideikommisse, die nach Einführung des Gesetzbuchs errichtet werden, durch die übereinstimmende, gerichtlich oder notariell beurkundete Erklärung sämmtlicher zur Zeit lebender Betheiligter (Familienschluß) aufgehoben werden können und daß die Aufhebung landesgesetzlich von obrigkeitlicher Bestätigung abhängig gemacht werden kann, wobei die Motive (S. 1226) bemerken, daß der die Bestätigung betreffende Vorbehalt dem Landesrechte namentlich zur Wahrung der Interessen noch ungeborener Anwärter freie Hand lasse (vergl. auch Motive des Familienrechtsentwurfes S. 2248). Wie bereits erwähnt, datirt das römische Recht die Existenz des Menschen von der Geburt; demgemäß kann die Leibesfrucht keine Rechte erwerben, entwickelt sie sich aber zum rechtsfähigen Menschen, so gelten Rechte, die während des Fötalzustandes anfielen und bis zur Geburt einstweilen subjektlos beharrten, als einem rechtsfähigen Subjekte angefallen; Windscheid I §. 52 S. 132. Antiqui libero ventri ita prospexerunt, ut in tempus nascendi omnia ei jura integra reservarent (l. 3 D. 5, 4). Des Oesteren bedienen sich die Quellen aber auch einer Redeweise, welche Gleichstellung des Ungeborenen mit dem Geborenen andeutet oder ausspricht. L. 26 D. 1, 5: (Jui in utero sunt, in toto paene jure civili intelliguntur in rerum natura — quoniam mortis tempore qui in utero est, esse; l. 30 §. 1 D. 29, 2: quantum ad moram faciendam inferioribus, et sibi locum faciendum si füerit editus, pro jam nato habetur. Um dem Irrthum vorzubeugen, daß Vortheile welche Dritten im Falle der Existenz eines Menschen zustehen, auch auf Grund des Vorhandenseins einer Leibesfrucht in Anspruch genommen werden können (vergl. Dernburg III. Aufl. I §. 41 S. 83 N. 7), beschränken die Quellen ihre Aussprüche durch den Hinweis darauf, daß es sich nur um Fälle handle, in welchen die eigene rechtliche Lage des Nasciturus in Frage steht. L. 7 D. 1, 5: Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset, custoditur, quoties de commodis ipsius partus quaeritur, quamquam alii, antequam nascatur, nequaquam prosit. L. 23 D. 50, 16: Quod dicimus, eum, qui nasci speratur, pro superstite esse, tunc verum est, quum de ipsius jure quaeritur; allis autem non prodest, nisi natus. Die Gesetzbücher suchen die Stellung der Leibesfrucht in verschiedenen Wendungen zu präzisiren, bald im Anschluß an den Satz, nasciturus pro jam nato habetur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur, bald in korrekteren Fassungen. Bayrisches L. R. I. 3 §. 2 Nr. 3: Ungeborene oder im Mutterleib liegende werden für geboren erachtet, wenn es ihr Nutzen also erfordert, und die lebendige Geburt wirklich darauf erfolget. Oesterr. G. B. §. 22 Satz 2: Ungeborene Kinder werden, Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 19

74 Abschn. II. Tit. 1. Die nat. Pers. I. Beginn u. Ende d. Persönlichk. §. 41. Stellung Ungeb. zinsoweit es um ihre und nicht um die Rechte eines Dritten zu thun ist, als Geborene angesehen; ein todtgeborenes Kind aber wird in Rücksicht auf die ihm für den Lebensfall vorbehaltenen Rechte so betrachtet, als wäre es nie empfangen wordender Hauptsache nach ebenso die G. B. der Kantone Luzern (§. 10), Aargau (§. 20) und Nidwalden (§. 12). Preuß. A. L. R. I. 1 §. 12: „Bürgerliche Rechte, welche einem noch ungeborenen Kinde zukommen würden, wenn es zur Zeit der Empfängniß chon wirklich geboren wäre, bleiben demselben auf den Fall, daß es lebendig zur Welt kommt, vorbehalten. Sächsisches G. B. §. 32 Satz 2 und 3: Ungeborene werden von der Zeit ihrer Empfängniß an vorläufig den Geborenen gleich geachtet, soweit es sich um ihren rechtlichen Vortheil handelt. Todtgeborene werden so betrachtet, als wären sie nicht empfangen worden. G. B. von Wallis Art. 9: „L’enfant à naitre jouit des droits civils des le moment ou il a été concu, pourvu qu'il naisse viable. G. B. von Bern (Satzung 10) und Solothurn (§. 13): des kommt auch den Ungeborenen unter der Voraussetzung, daß sie lebendig und lebensfähig zur Welt kommen, von dem Zeitpunkte der Empfängniß hinweg, die Persönlichkeit zu. G. B. von Zürich (§. 10) und Schaffhausen (§. 10): „Das Kind im Mutterleibe hat unter der Voraussetzung, daß es lebendig geboren werde, die Anwartschaft auf Persönlichkeit und Erwerb von Privatrechten, und ist dabei von Rechtswegen vorläufig zu schützen; der Hauptsache nach ebenso die G. B. der Kan tone von Graubündten (§. 5), Zug (§. 7), Thurgau (§. 3) und Glarus (§. 126). Das niederländische G. B. verfügt in Art. 3, daß das Kind, mit welchem eine Frau schwanger ist, als bereits geboren angesehen werde, sobald dessen Vortheil (belang solches erfordere, daß Todtgeborene aber anzusehen seien, als hätten sie nicht existirt. Die Gestaltung der pflegschaftlichen Fürsorge für die Leibesfrucht steht in unmittelbarem Zusammenhange mit der rechtlichen Stellung derselben. Hinsichtlich des geltenden Rechts darf auf die Motive zu §. 570 des Familienrechts verwiesen werden. Der Entwurf des letzteren geht in Uebereinstimmung mit dem Erbrechtsentwurfe davon aus, daß die Pflegschaft über den Nachlaß, dessen Anfall in Folge des Vorhandeneins einer Leibesfrucht vorerst suspendirt ist, begrifflich getrennt bleibe von der Wahrung der Rechte, welche dem Kinde nach der Geburt zufallen. Die Bestellung eines Pflegers für die ruhende Erbschaft!) ist Sache des Nachlaßgerichts (Erbrechtsentwurf §. 347), die Bestellung eines Pflegers für die Leibesfrucht Sache des Vormundschaftsgerichts (Familienrechtsentwurf §. 570); der erstere ist gesetzlicher Vertreter und Verwalter der Masse, der letztere hat die dem Kind mit der Geburt anfallenden Rechte zu wahren. Wenn dem später lebend geborenen Kinde die verwaltete Erbschaft oder Erbportion ausschließlich gebühren würde, so ist als Güterpfleger der gesetzliche Vertreter der Leibesfrucht zu berufen (Erbrechtsentwurf §. 348 Abs. 1). Eine Pflegschaft der Leibesfrucht wird nur dann angeordnet, wenn dieselbe unter Voraussetzung ihrer erfolgten Geburt einen Vormund oder Pfleger erhalten würde (Familienrechtsentwurf §. 570); soweit das Kind bei seiner Geburt unter elterliche Gewalt kommt, liegt die Schutzpflicht bezüglich des nasciturus in dem die elterliche Gewalt begründenden Verhältniß (Motive S. 2247). Aber auch wenn die Voraussetzung vorliegt, daß bei bereits erfolgter Geburt eine Vormundschaft oder Pflegschaft einzutreten hätte, findet 1) Ueber den Umfang der Pflichten und Rechte des Pflegers der ruhenden Erbschaft vergl. Erbrechtsentwurf §§. 348, 349, Motive S. 967, 968 und 790 N. 1.

Abschn. II. Tit. 1. Die nat. Pers. I. Beginn u. Ende d. Persönlichk. §. 41. Stellung Ungeb. 75 die Anordnung einer Pflegschaft nur statt, wenn die Wahrung künftiger Rechte eine olche Fürsorge erfordert (a. a. O. §. 570). Mine Die Vorschriften des Erb= und Familienrechts stimmen mit der Auffassung, daß die Leibesfrucht nicht Subjekt von Rechten ist, überein. Es ist nicht nur keine Rede davon, daß die Frucht fähig wäre, die Erbschaft oder das Vermächtniß zu erwerben, es findet während des embryonalen Zustandes auch der Anfall nicht statt. Die Dela tion bleibt, so lange Ungewißheit besteht, hinausgeschoben; die Kontinuität der Nachfolge wird dadurch vermittelt, daß nach beseitigter Ungewißheit der Erbe so angesehen wird, als habe eine solche hinsichtlich des Anfalls niemals bestanden. Der Alimentationsanspruch der Mutter aus der Erbschaft (Erbrechtsentwurf §. 296) und der Anspruch auf Erstattung der Verpflegungskosten einer außerehelich Geschwängerten (Familienrechtsentwurf §. 396) bereiten keine Schwierigkeiten; beide Ansprüche stehen der Mutter zu. Der dem Erzeuger gegenüber gewährte Anspruch auf Alimentation des unehelichen Kindes (Familienrechtsentwurf §§. 386 ff.) kommt dem letzteren zu; er entsteht aber beim Vorhandensein seiner sonstigen Voraussetzungen erst mit der Geburt des Kindes (Motive S. 1697, 2246). Der Wirkungskreis des Pflegers der Leibesfrucht ist nach den ineinandergreifenden Bestimmungen des Erb= und Familienrechts, wie dies die Motive des letzteren erwähnen (S. 2246), ein sehr beschränkter. Es handelt sich nicht um die Wahrung der Rechte eines vollen Menschen, sondern nur um ganz einzelne Befugnisse im In¬ Die teresse eines künftig vielleicht zur Welt kommenden Subjekts (a. a. O.). Pflegschaft der Leibesfrucht ist dem Vormundschaftsrechte eingereiht aus dem Gesichtspunkte des Schutzes der Interessen eines seiner Existenz entgegengehenden Rechtssubjekts binsoweit ist der Kurator nach den Grundsätzen des Vormundschaftsrechts Repräsentant des nascituruse (Motive des Familienrechtsentwurfs S. 2246), die Pflegschaft gleich einer Personalvormundschaft für einzelne Angelegenheitens behandelt (Motive zu dem Entwurf eines Gesetzes, das Verfahren in Vormundschaftssachen betreffend, S. 44). Die Zulassung der Vertretung einer noch nicht existirenden Person nöthigt nicht zu der Annahme, daß die Person als existirend fingirt werde. In dieser Hinsicht waltet an sich zwischen der Vertretung einer bereits gezeugten und derjenigen einer noch nicht gezeugten Person ein qualitativer Unterschied kaum ob, wenngleich die Rechtsordnung Anlaß haben wird, die erstere häufiger stattfinden zu lassen als die letztere, und bei Bethätigung der Vertretung bereits Gezeugter der größere Grad individueller Bestimmtheit seinen Einfluß äußert. Die im §. 82 des Erbrechtsentwurfs angeordnete Vertretung des beim Todesfalle des Erblassers noch nicht geborenen Nacherben durch einen besonderen Pfleger ist bald Vertretung einer bereits gezeugten, bald Vertretung einer noch nicht gezeugten Person.!) 190 Jede Berücksichtigung noch nicht existirender Menschen, mag sie in der Reservirung von Rechten oder in der Vertretung des künftigen Subjekts bestehen, beruht auf positiver Anordnung des Gesetzes und reicht nur so weit, als die Anordnung trägt. Das Gesetz kann sich dabei in engeren oder weiteren Grenzen halten. Nur in wenigen !) Jolly nennt bei Besprechung des Hausgesetzes der Grafen von Giech (krit. Ueberschau Band 6 S. 376) die Vertretung noch nicht erzeugter Personen eine juristische Ungeheuerlichkeit und billigt, daß das Hausgesetz statt derselben die Aufstellung eines Kurators anordnet, welcher, ohne formell Jemandes Vertreter zu sein, materiell die Funktionen der nicht vorhandenen Anwärter zur Kontrole des nothwendig nicht unbeschränkt zu lassenden Familienhauptes kraft (Haus.) Gesetzes ausübt. 19*

76 Abschn. II. Tit. 1. Die nat. Pers. I. Beginn u. Ende d. Persönlichk. §. 41. Stellung Ungeb. Fällen wird ein Anlaß vorliegen, über die Reservirung deferirter Rechte und die da durch bedingte Vertretung hinauszugehen. Die Vertretungsmacht des Pflegers der Leibesfrucht bewegt sich in den durch §. 570 des Familienrechts gezogenen Schranken. Er kann keine Verträge zu dem Zwecke schließen, um dem Ungeborenen für den Fall lebender Geburt einen Erwerb zu beschaffen; im Besonderen keine Schenkungsofferte annehmen. Ebensowenig können solche Verträge im Wege der Geschäftsführung geschlossen und durch seinerzeitige Genehmigung nach den Grundsätzen über Stellvertretung wirksam werden. Im Falle des §. 82 des Erbrechtsentwurfs hat der Vertreter des ungeborenen (gezeugten oder noch nicht gezeugten) Nacherben die Interessen des künftigen Subjekts, insbesondere bei Ertheilung der Einwilligung zu Veräußerungen, bei Errichtung des Inventars, bei der Sicherheitsleistung und den Sicherstellungen im Grundbuch wahrzunehmen. Dernburg (III. Auflage §. 41 S. 83) bringt die Thatsache, daß gemeinrechtlich zu Gunsten der Leibesfrucht nur eine Reservirung solcher Rechte statt findet, welche, wie Erbrechte, von Rechtswegen angetragen werden, mit der unentwickelten Stellvertretung des römischen Rechts in Verbindung und ist der Meinung, daß für das moderne Recht, welches Stellvertretung im weitesten Maße zuläßt, eine Beschränkung auf den Erwerb von Rechtswegen nicht anzunehmen sei, so daß richtiger Ansicht nach dem Embryo auch durch Verträge seines Pflegers, ja selbst durch unbevollmächtigte Vertreter vorbehaltlich späterer Genehmigung erworben werden könne Es soll dies namentlich auch für das preußische Recht gelten (a. a. O. Note 8). Der Kommentar von Koch (Note 14 zu l. 1 §. 12) und Förster-Eccius (I §. 19 S. 99 N. 5) treten dieser Auffassung, für welche sich Gründe praktischer Zweckmäßigkeit chwerlich geltend machen lassen, entgegen. Der code civil enthält neben der Bestimmung, daß man, um erben zu können, im Zeitpunkte der Eröffnung der Erbfolge existiren müsse und daß demgemäß ein zu dieser Zeit noch nicht empfangenes Kind erbunfähig sei (Art. 725), die weitere, daß zur Fähigkeit, durch Schenkung unter Lebenden oder durch Testament zu erwerben, Konzeption zur Zeit der Schenkung bezw. des Todes des Erblassers, genüge, — daß Schenkung oder Testament aber gleichwohl nur dann wirksam sein solle, wenn das Kind lebensfähig geboren wird (Art. 906) Es kann somit nach französischem Recht der Leibesfrucht eine Schenkung gemacht und die Schenkung für sie angenommen werden. Jachariä (I §. 80 S. 216) bemerkt man könne aus den angeführten Artikeln in Verbindung mit Art. 393 den Grundsatz ableiten, daß eine Leibesfrucht in civilrechtlicher Hinsicht einem lebenden Menschen gleichzustellen sei. Das badische Landrecht verfügt in Satz 725, von der Textirung des code civil abweichend: „Nicht rechts= also auch nicht erbfähig ist: 1. derjenige, der noch nicht empfangen iste. Brauer bemerkt hierzu in den Erläuterungen (Bd. 5 S. 92): „Die Ungeborenen als Theil der Mutter anzusehen, findet in unserem bürgerlichen Rechte nicht mehr statt; sie sind als Lebensberechtigte schon Selbstzweck in der bürgerlichen Gesellschaft, und haben bedingt auf eine nachfolgende lebensfähige Geburt Rechtsfähigkeite, an einer anderen Stelle (Bd. 1 S. 361) spricht er mit Bezug auf Satz 906 von der Erwerbs= oder Besitzfähigkeite der Erzeugten, und S. 362 lehrt er, L. R. S. 906 verfüge, daß der Ungeborene zunter der „auflösendene Bedingung erwerbsfähig sei, wenn er lebensfähig zur Welt kommen, vergl. dazu Bd. 2 S. 33. Auch Behaghel, das badische Recht I §. 22 S. 98, führt an, daß die rechtliche Existenz der physischen Personen mit der Empfängniß beginne, die Fortwirkung

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 42. 77 der Persönlichkeit aber durch die Voraussetzung bedingt sei, daß das Kind lebend und lebensfähig geboren werde. Es ist noch die Frage zu berühren, wie es sich in Ansehung Ungeborener mit Erbverträgen und mit Verträgen zu Gunsten Dritter verhalte. Nach den Bestimmungen des Erbrechts ist zweifellos, daß in einem zwischen A und B geschlossenen Erbvertrage ein Dritter, sofern er zur Zeit des Todes des Erblassers konzipirt ist, als Erbe ein gesetzt werden kann (§§. 202, 214). Es wird auch anzunehmen sein, daß in einem solchen Erbvertrage ein Dritter selbst dann, wenn er zur Todeszeit des Erblassers noch nicht gezeugt ist, nach Maßgabe des §. 7 als Nacherbe berufen und mit Vermächtnissen bedacht werden kann. Die Verfügung gilt den bedachten Dritten gegenüber als eine letztwillige (§. 216). Andererseits wird aber anzunehmen sein, daß ein Pfleger der Leibesfrucht dem Erbvertrage nicht beitreten, die Verfügung, die der Frucht gegenüber eine letztwillige ist, durch solchen Beitritt für dieselbe nicht zu einer vertragsmäßigen machen kann (§. 216 Abs. 6), desgleichen, daß der Pfleger außer Stande, einen die Leibesfrucht begünstigenden Erbvertrag Namens derselben abzuschließen und die darin gemachten Zuwendungen anzunehmen, obwohl ein solcher Vertrag aus dem Gesichtspunkte der Konversion der Aufrechthaltung als Testament empfänglich sein würde (§. 209). 316 Anlangend Verträge zu Gunsten Dritter (Obligationenrecht erster Abschnitt zweiter Titel II. 2), so kann sich der eine Vertragschließende von dem anderen versprechen lassen, daß einem noch Ungeborenen, schon oder noch nicht Gezeugten, im Falle der Geburt eine Leistung gemacht werde und kann der Vertrag sowohl die Wirkung haben, daß der Versprechensempfänger befugt ist, eintretendenfalls die Leistung an den Dritten zu fordern, als auch die Wirkung, daß letzterer mit der Geburt ein Forderungsrecht erwirbt; dagegen wird anzunehmen sein, daß vor der Geburt keinerlei Bindung dem künftigen Subjekt gegenüber besteht und daß der Pfleger einer vor handenen Leibesfrucht weder dem Vertrage beizutreten, noch das Leistungsversprechen anzunehmen in der Lage ist. Ob mit diesem Resultate überall auszukommen ist, oder ob die Beschaffenheit gewisser Verhältnisse, namentlich der Lebensversicherungen, beondere Gesetzesvorschriften nothwendig macht, muß hier dahingestellt bleiben. Was sich von der Leibesfrucht im Allgemeinen sagen läßt, ist, daß sie, weil noch nicht Mensch, die Rechtsfähigkeit des Menschen nicht besitzt. Dies ergiebt sich aus dem zur Erörterung stehenden Paragraphen. Was zu Gunsten des nasciturus verfügt ist, muß den besonderen Bestimmungen entnommen werden. Der Versuch die Rechtsstellung der Leibesfrucht in einem allgemeinen Satze des Gesetzbuches zu präzisiren, würde für die Rechtspflege schwerlich fördernd sein. Der Entwurf nimmt davon Umgang, eine derartige Bestimmung in Vorschlag zu bringen. §. 2. (42.) Nach §. 22 des Standesbeamtungsgesetzes vom 6. Februar 1875 ist bei Zwillings= oder Mehrgeburten die Eintragung für jedes Kind besonders und so genau zu bewirken, daß die Zeitfolge der verschiedenen Geburten ersichtlich ist. Läßt sich die Zeitfolge nicht ermitteln, so erübrigt nur, daß dies bei der Beurkundung einer jeden Geburt vermerkt wird. Die Thatsache der früheren oder späteren Geburt kann von Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 20

78 Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 42. Einfluß auf die Gestaltung der Rechtsverhältnisse sein. Es ist zu prüfen, ob in dem Gesetzbuche eine Vorschrift aufgenommen werden solle, welche die bei Unerweislichkeit der Reihenfolge der Geburten stattfindende Rechtslage positiv regelt, und welcher Inhalt einer solchen Vorschrift bejahendenfalls zu geben ist. An die Thatsache der früheren oder späteren Geburt knüpft sich ein bedeutsamer Vorzug mit rechtlicher Wirkung bei Gütern, in welchen nach den Grundsätzen einer durch das Altersverhältniß bestimmten Individualerbfolge (Primogenitur, Majorat, Seniorat, Minorat) sukzedirt wird. Der Altersvorzug kann in Frage kommen, wenn es sich im konkreten Falle um die Erstgeburt unter Zwillingsbrüdern handelt, welche der an der Reihe befindlichen Linie angehören, oder um das Rangverhältniß zweier Linien, die von verstorbenen Zwillingsbrüdern abstammen. In ähnlicher Weise wird der Altersvorzug von Bedeutung bei Familienstiftungen, wenn sich der Eintritt in den Genuß der Stiftung nach dem Altersverhältnisse regelt. Auch bei anderen Stiftungen kann das Lebensalter der Konkurrenten ein den Ausschlag gebendes Moment bilden. In diesen Fällen ist das Bedürfniß eines gesetzlich bestimmten Entscheidungsmittels vorhanden und, wenigstens für die Individualerbfolge, in den Gesetzgebungen des Oesteren vorgesehen. So entscheidet gemeinhin bei Fideikommissen mit der Sukzessionsart des Seniorats, Majorats und der Primogenitur das Loos; Lewis Familienfideikommiß S. 366, 370, 372. Auch das bayrische Landrecht verfügt in dem von Familienfideikommissen handelnden Kapitel (III. 10 §. 9 Nr. 6), daß, wenn unter zweien Kompetenten das Alter oder die Erstgeburt durch hinlänglichen Beweis nicht festgestellt werden könne, das Loos den Ausschlag gebe. Das preußische A. L. R. enthält in I. 1 §. 14 die Bestimmung, daß, wenn aus einer Geburt zwei oder mehrere lebendige Kinder zur Welt kommen, dieselben in der Regel völlig gleiche Rechte haben, verlangt in §. 15, falls mit der Erstgeburt besondere Vorrechte verbunden sind, zunächst Ausmittelung des Zeitpunkts der Geburt der einzelnen Kinder, und läßt endlich in §. 16, wenn dieser Zeitpunkt mit der erforderlichen Gewißheit nicht ausgemittelt werden kann, das Loos über die Rechte der Erstgeburt entscheiden.!) Die Gesetzesrevision hat diese Vorschriften unverändert übernommen (§§. 5— 7). Vergleiche preuß. A. L. R. II. 4 §. 138 und 185. Ob in dem bürgerlichen G. B. eine Bestimmung aufzunehmen sei, erscheint aus mehrfachen Gründen zweifelhaft. Die Institute, bei welchen Individualerbfolge vorkommt, werden, wenn nicht vollständig, doch in vielfachen Beziehungen, der Regelung durch die Landesgesetzgebung überlassen bleiben; ebenso wird es sich bezüglich der Stiftungen verhalten. Die Rücksicht auf diese Verhältnisse nöthigt somit nicht zu besonderer Fürsorge. Sieht man aber von der Individualerbfolge und den Stiftungen ab, so ergiebt sich für eine die Rechtslage bei Unbestimmtheit der Reihenfolge von Mehrgeburten regelnde Norm nur ein sehr beschränktes Anwendungsgebiet. In Betracht kommen einseitige, vorzugsweise erbrechtliche Verfügungen.?) Aber gerade in Ansehung 1) Salvador Art. 80: Wenn aus einer Geburt zwei Personen geboren sind und man nicht weiß, welche von Pern Art. 8: Wenn ihnen zuerst geboren ist, so wird es so angesehen, als wären beide gleichzeitig geboren. — zwei oder mehrere Kinder bei einer Geburt geboren werden, so gelten sie als gleich in Bezug auf die bürgerlichen Rechte, welche vom Alter abhangen. 2) Sollte bei einer Auslobung bestimmt sein, daß unter Gleichberechtigten der Aeltere den Preis erhalte, so würde die Zuhülfenahme des Looses schon aus den die Auslobung betreffenden Vorschriften abzuleiten sein (Obligationenrecht, Abschn. I Tit. 2, II. 1 §§. 2 und 3).

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 42. 79 der letzteren dürften die Vorschriften des Erbrechtsentwurfes einer künstlichen Bestimmung der nach der Willenserklärung des Verfügenden unbestimmten Person des Bedachten mindestens in den meisten Fällen, in welchen sie Platz greifen könnte, entgegenstehen. Wenn der Erblasser dem Erstgeborenen der Familie H. oder dem ältesten Kinde seines Bruders ein Vermächtniß zuwendet und Ungewißheit über das Altersverhältniß der Iwillingsgeschwister besteht, so ist die Verfügung unwirksam, es müßte denn erweislich sein, daß mit dem Ausdrucke der Erstgeborene oder der Aelteste der eine der beiden Brüder individuell bezeichnet werden wollte, in welchem Falle die frühere oder spätere Geburt nicht in Frage kommt. Erbrechtsentwurf §§. 22, 28, 35—37; — l. 10 D. 34, 5; Windscheid III §. 633 S. 311 J. 2, Unger I §. 70 S. 622 N. 5, S. 623 N. 6; Wächter II §. 76 S. 600, Pandekten I §. 96 S. 500 Z. 4. Nach den angezogenen Vorschriften des Erbrechtsentwurfes ist anzunehmen, daß in den erwähnten Beispielen nicht eine an sich ungültige, aber wegen Unnachweisbarkeit des Bedachten nicht durchsetzbare Zuwendung vorliegt; die Gültigkeit der Verfügung scheitert an dem Mangel der Bestimmtheit der Willenserklärung; sie ist nichtig. Eine andere Beurtheilung dürfte aber Platz greifen, wenn der Erblasser den Erstgeborenen einsetzt und ihm den Zweitgeborenen substituirt; in diesem Falle werden sich die beiden Betheiligten über ihr Berufungsverhältniß verständigen können; kommt eine solche Vertändigung nicht zu Stande, so würde der Aushülfesatz Platz greifen. M14 Von einem anderen Gesichtspunkte aus läßt sich die Frage aufwerfen, ob nicht eine Bestimmung, welche die bei Ungewißheit der Reihenfolge von Mehrgeburten eintretende Rechtslage regelt, um deswillen unangemessen erscheint, weil sie durch einen Rechtssatz allgemeineren Inhalts abgelöst werden sollte. Kann ja doch auch bei Personen, die nicht aus Mehrgeburten hervorgegangen sind, das Altersverhältniß für die Zuständigkeit eines Rechts entscheidend, aber nicht ermittelbar sein oder Altersgleichheit sich ergeben. Eben diese Lage kehrt wieder, so oft es sich um eine Berechtigung handelt, die nur einer Person zustehen soll, aber mehrere Prätendenten vorhanden sind deren jeder anführen kann, daß sich der rechtserzeugende Thatbestand vollzogen habe, die Thatbestandsmomente aber, wie bei ihm, so auch bei einem oder mehreren Anderen zutreffen (z. B. Gleichheit der Verwandtschaft), oder doch nicht ermittelbar ist, daß sie nur bei dem einen der Prätendenten zutreffen. Das römische Recht hat für Fälle dieser Art keine allgemeine Fürsorge getroffen; die thatsächliche Gestaltung derselben hängt von der Beweislage ab. Der Entwurf geht denselben Weg; er bringt gleichfalls keine, auf eine künstliche Vereinigung derartiger Vorkommnisse abzielende allgemeine Bestimmung. Die oben erwähnten Vorschriften des Erbrechtsentwurfs entziehen solchen Unbestimmtheiten den Boden da, wo sie am ehesten eintreten können. Bei den der Landesgesetzgebung überlassenen Materien wird denselben vorbehalten bleiben, dem Bedürfniß entsprechende Bestimmungen zu treffen. Bei Senioraten und Majoraten entscheidet, wenn unter zwei Bewerbern aus irgend welchem Grunde der Altersunterschied nicht ermittelt werden kann, gemeinhin das Loos; Lewis a. a. O. S. 366, 370, 372 N. 68); vergl. preuß. A. L. R. II. 4 §§. 138, 184 und 185; bayr. L. R. III. 10 §. 9 Nr. 6. Wird aber in dem Gesetzbuche eine allgemeine Bestimmung des angedeuteten Inhalts nicht gegeben, so fragt sich wieder, ob ein ausreichender Grund vorliegt, den ohnehin seltenen Fällen der Mehrgeburten mit unbestimmter Reihenfolge besondere Rechnung zu tragen.

80 Abschn. II. Tit 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 43. Für das preußische Recht liegt die Sache insofern anders, als dasselbe, wie Alt Dernburg (III. Aufl. §. 36 S. 74) lehrt, die Fälle, in welchen nur eine Berechtigung existirt, aber unbestimmt ist, wer Inhaber des Rechts sei, grundsätzlich so behandelt, als ob eine Kollision von Rechten vorläge, und demgemäß entweder Theilung oder, sofern eine solche nicht möglich, Loosentscheidung eintreten läßt, — wobei noch in Betracht kommt, daß das preußische A. L. R. bei erbrechtlichen Verfügungen an die Bestimmtheit der Willenserklärung in Ansehung des Bedachten mildere Anforderungen stellt; I. 12 §. 542. Der Entwurf hat, der erwähnten Bedenken ungeachtet, vorläufig eine Vorschrift aufgenommen. Den aus den Vorschriften des Erbrechts über die Erfordernisse des Zuwendungswillens sich ergebenden Folgerungen soll dadurch kein Abbruch geschehen; ob es mit Rücksicht hierauf räthlich erscheint, den Paragraphen fallen zu lassen, bleibt vorerst dahingestellt. Sofern die Berechtigung, deren Zuständigkeit von der früheren oder späteren Geburt abhängig ist, nur einer Person zukommen kann bietet sich als Entscheidungsmittel nur das Loos. Steht nach der Beschaffenheit des Rechtsverhältnisses an sich nichts im Wege, eine Theilung des Rechts oder ein Gemeinschaftsverhältniß eintreten zu lassen, so könnte die Lösung durch Anordnung des Eintritts einer solchen Gestaltung herbeigeführt werden. Es wird aber auch in Fällen der letzteren Art dem Loose der Vorzug zu geben sein. Ein Ausgleich durch gegenseitige Beschränkung kann unter Umständen dann am Platze sein, wenn die Mißlich keiten gehoben werden sollen, die sich bei einer Kollision von Rechten ergeben. Um eine solche handelt es sich hier nicht. Es steht fest, daß das in Frage stehende Recht nur für eine Person bestimmt ist; die Grundsätze ausgleichender Gerechtigkeit werden nicht verletzt, wenn bei solchem Sachverhalt das Recht demjenigen, für welchen sich der Zufall entscheidet, allein zugesprochen wird. Die in dem zweiten Absatz aufgenommene, die Vertretung geschäftsunfähiger und in der Geschäftsfähigkeit beschränkter Personen bei der Rechtshandlung des Verloosungsaktes betreffende Bestimmung wird besonderer Rechtfertigung nicht bedürfen. Stehen die Betheiligten unter einer und derselben gesetzlichen Vertretung, so sind ihre Interessen durch besondere Pfleger zu wahren (vergl. Koch, Kommentar Note 17 zu I. 1 §. 16); die desfallsige Bestimmung gehört dem Familienrecht an (vergl. Entwurf des Familienrechts § 493). §. 3. (43.) Des Oesteren ergiebt sich die Nothwendigkeit, zu berechnen, wie lange ein Mensch noch leben wird oder wie lange er gelebt haben würde, wenn ihn ein seine Lebenskraft minderndes oder vernichtendes Ereigniß nicht betroffen hätte. So wenn bei Anmeldungen im Konkurse (Konk. O. §. 62), bei Minderungen übermäßiger Vermächtnisse, bei Aufrechnungen auf den Pflichttheil, bei Schadenersatzforderungen wegen verschuldeter Tödtung oder Körperverletzung (Entsch, des R. O. H. G. XIV. S. 410) der Gesammtwerth einer lebenslänglichen Rente, eines lebenslänglichen Nießbrauchs oder einer auf Lebensdauer auferlegten Leistung gewürdert werden muß. Die muthmaßliche Lebensdauer läßt sich nicht im Wege strikter Beweisführung feststellen; sie kann nur nach freiem Ermessen an der Hand der Ergebnisse der Statistik und unter Berücksichtigung der Umstände des einzelnen Falls geschätzt werden. Es fragt sich, ob diese Schätzung dem Richter in vollem Umfange überlassen bleiben, oder ob das Gesetz inso¬

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 43. 81 weit eingreifen soll, daß es die unter normalen Verhältnissen anzunehmende mittlere Lebensdauer in Form einer Rechtsvermuthung feststellt. Gegen das letztere läßt sich geltend machen, daß der Richter unter Benützung dessen, was Erfahrung und Wissenschaft an die Hand geben, wohl im Stande sei, zu einem selbständigen, richtigen Urtheile für den einzelnen Fall zu gelangen, und daß eine von dem Gesetze aufgestellte Mortalitätstabelle, mag sie auch auf den neuesten Forschungen der Statistik beruhen, der Fortentwickelung der Wissenschaft gegenüber Gefahr läuft, zu veralten. Andererseits sind die großen Vortheile, welche eine solche Tabelle gewährt, nicht zu verkennen. Sie verbürgt nicht nur Leichtigkeit, Schnelligkeit, Richtigkeit und Einheitlichkeit der Rechtsprechung, sondern trägt auch zur Verminderung der Prozesse bei; die Betheiligten erhalten von vornherein für die Bemessung bezüglicher Ansprüche einen Maßstab. Dabei wahrt die Form einfacher Rechtsvermuthung deren Gegner volle Freiheit, individuelle Verhältnisse, welche die Nichtanwendbarkeit der gegebenen Norm zu begründen geeignet sind, zu seinen Gunsten zu verwerthen. Der Beweis, daß eine Person länger als die gesetzliche Vermuthung besagt, gelebt haben würde, ist durch die Natur der Sache ausgeschlossen. Der Entwurf erachtet es für seine Aufgabe, jedenfalls zunächst eine Mortalitätstabelle aufzustellen. Es entspricht dies dem römischen, sächsischen und württembergischen Recht. Andere Gesetzgebungen und Gesetzgebungsarbeiten treten der Frage bei der durch den Stand des Nachlasses gebotenen Kürzung von Vermächtnissen lebens länglicher Renten oder eines lebenslänglichen Nießbrauchs näher. Das preuß. A. L. R besagt in I. 12 §. 348, daß die wahrscheinliche Lebensdauer des Legatars mit Rücksicht auf die bei der nächsten inländischen Wittwenverpflegungs=Leibrenten= oder Tontinenanstalt angenommenen Grundsätze zu bestimmen sei. Der hess. Entw. Abth. III Art. 295 Abs. 3 begnügt sich damit, auf die Regeln über Berechnung der wahrscheinlichen Lebensdauer zu verweisen. Ebenso der Erbrechtsentwurf §. 139 Abs. 2 (Motive S. 320). Im römischen Rechte finden sich — 1. 68 pr. D. ad leg. Falcidiam 35, 2 zwei Tabellen über die muthmaßliche Lebensdauer; beide für die Veranschlagung der einer Person auf Lebenszeit hinterlassenen Vermächtnisse zum Zwecke der Feststellung der Falzidischen Quart bestimmt. Die eine ausführlichere Tabelle stammt von Ulpian, die andere wird von Aemilius Macer aufgestellt. Die letztere soll nach Versicherung dieses Rechtslehrers die den römischen Juristen geläufigere gewesen sein; die gemeinrechtliche Praxis hat sich der ersteren, als der genaueren, zugewandt (Kori, Erörterungen Heft 3 S. 102). Die Ulpianische Tabelle statuirt Jahren, bis zum 20. Jahre eine Lebensdauer von noch 30 2 9 28 25. 9 9 9 3 9 25 30. 9 9 9 „ 22 9 35. 20 2 40. 9 9 9 so vielen Jahren, 9 9 50. 9 2 Jahr 1 als zu 60 fehlen, weniger Jahren, 9 9 eine Lebensdauer von noch 55. 9 2 9 —9 60. 7 9 „ 5 9 2 9 vom 60. Jahre an Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 21

82 Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 43. Die andere Tabelle unterstellt bis zum 30. Jahre eine Lebensdauer von 30, vom 30. Jahre an eine Lebensdauer von so vielen Jahren, als zu 60 fehlen. Die Intervalle der dem sächs. G. B. (§. 35) eingefügten Tabelle sind kürzer gefaßt als die der Ulpianischen, weil sich, wie die Motive sagen, die bei jedem Intervalle angegebene präsumtive Lebenszeit, welche nicht blos vom Alter allein abhängt, sondern auch durch andere Verhältnisse bedingt ist, nur auf diese Weise der Wirklichreit am besten anpassen ließ. Zu vermuthen soll sein Altersjahre eine Lebensdauer von noch 35 Jahren, 1. bis zum erfüllten 2 41 2 „ 2. „ 44 „ H 10. H 9 „ 9 41 9 15 2 „ 38 „ 20 „ 9 35 9 25. 9 30. 32 „ „ 9 2 H 28 35 9 9 „ 40. 25 9 „ 9 9 45 9 22 H „ 9 „ 9 50. 19 „ „ „ 9 2 9 9 „ 55. 9 16 * 9 „ H 9 # 60. „ 13 9 9 „ 9 65. 10 2 H 9 9 7 9 70. 8 9 9 9 „ H 9 75. 9 6 „ „ 145 „ 80. 9 „ 2 „ „ 5 „ 9 9 fun 85. „ „ 9 „ 4 „ 9 # „ 4 „ 90. 90 5 9 9 3 2 9 100. 2 9 „ 2 9 1 9 2 * Jahr. 9 „ 1 nach dem 100. sächs. G. B. ist bezeugt, daß diese Mortalitätstabelle In den Motiven des nach den genauesten statistischen Nachrichten ausgearbeitet worden sei (Siebenhaar, Kommentar I S. 79) In Württemberg besteht eine auf dem allgemeinen Sportelgesetze vom 23. Juni 1828 Art. 9, 16 (Sportelinstruktion vom 2. Mai 1831 §. 22) beruhende, von der Handbuch §. 3 S. 12) Mortalitätstabelle, welche der Rechtsprechung adoptirte (Lang Angenommen wird 2 Ulpianischen sehr nahe kommt. bis zum 20. Jahre eine Lebensdauer von noch 30 fahren, 9 „ „ 25. 28 9 9 H 9 30. 9 25 „ „ 9 9 „ „ 35. 9 22 40. 20 9 9 9 9 9 45. „ 9 18 9 9 50. „ „ „ 2 9 13 „ 9 55. 9 9 „ 9 „ 2 9. 9 9 7 9 9 60. 2 9 „ „ „ 5 vom 60. „ „ 5 2

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 43. 83 In Baden pflegt man die Tafel der Lebenswahrscheinlichkeit aus Süßmilch's göttlicher Ordnung in den Veränderungen des menschlichen Geschlechts Theil II K. 22 §. 4744 (abgedruckt in Brauer's Erläuterungen Band 6 S. 561 und dem Handbuch des Gantverfahrens und des Gantrechts von Stempf Th. II S. 177), zu benützen. Vergl. im Uebrigen noch das preuß. Gesetz, betr. die Erbschaftssteuer, vom 30. Mai 1873 §. 14; bezüglich Weimar's vergl. Roth System I §. 62 S. 370 N. 162. Die von dem Entwurfe vorgeschlagene Tabelle folgt dem sächsischen G. B. be züglich der Stufenleiter mit wenigen, die letzten Altersklassen betreffenden, Abweichungen und schließt sich demselben völlig an bezüglich der Lebensdauer der vier ersten Klassen. Im Uebrigen beruht sie auf der für den Reichs=Invalidenfonds aufgestellten Berechnung welche sich ihrerseits im Wesentlichen auf die Mortalitätstafeln von zwanzig englischen Versicherungsgesellschaften stützt (Anlage zu der Berechnung des Kapitalwerths der dem Reichs=Invalidenfonds obliegenden Leistungen 2c., Nr. 31 der Drucksachen des Reichstags 3. Legislatur=Periode I. Session 1877, Band 3 S. 198 ff.; vergl. hier Beilage A S. 84 ff.).!) Die für die Berechnung der Leistungen des Invalidenfonds angenommene Lebensdauer ist nach den Geschlechtern getrennt aufgestellt; in dem Entwurfe sind die auf die Männer bezüglichen niedrigeren Ziffern aufgenommen, dieselben sind, soweit sie von der sächsischen Tabelle abweichen, höher als diejenigen der letzteren. Die in der Beilage A mitgetheilten Tafeln beginnen mit der Lebensdauer derjenigen Personen, welche im 24sten Lebensjahre stehen; das sächsische Gesetzbuch ergiebt für die Stufe bis zum erfüllten 20sten Lebensjahre 38, für diejenige bis zum erfüllten 25sten Lebensahre 35 Jahre, der Invalidenfonds nimmt für die im 24sten Lebensjahre Stehenden eine Lebensdauer von noch 39, für die im 25sten Lebensjahre Stehenden eine solche von noch 38 Jahren an; mit Rücksicht darauf ist bei der zwischen dem angetretenen Ißten und dem zurückgelegten 20sten Lebensjahre liegenden fünften Altersklasse eine Lebens dauer von 39 Jahren angesetzt. Vom Antritt des 91 sten Lebensjahres an unterscheidet das sächsische G. B. nur noch die zwei Stufen bis zum erfüllten 100sten und nach dem 100sten Jahre. Der Entwurf führt auch hier die fünfjährigen Intervallen fort und setzt, da die Berechnung des Invalidenfonds mit der Altersstufe der im 96sten Jahre Stehenden unter Annahme einer Lebensdauer von einem Jahre für Männer und von zwei Jahren für Frauen schließt, während die gleiche Lebensdauer auch für die im 9östen Jahre Stehenden gilt, für die zwischen dem angetretenen 91sten und dem erfüllten 95sten Jahre liegende Altersklasse eine Lebensdauer von zwei Jahren fest. Die Beilage B S. 93 enthält eine vergleichende Uebersicht über die Ziffern der Berechnung des Invalidenfonds und des sächsischen Gesetzbuchs und giebt zugleich die Zahlen an, in welchen nach der Tabelle Geschlechter beide der zwanzig englischen Gesellschaften die mittlere Lebensdauer für ausgedrückt ist. !) In dem Begleitberichte der erwähnten Drucksache ist bemerkt: „In Hinsicht der in der Berechnung angenommenen ferneren mittleren Lebensdauer der verschiedenen Altersklassen der Pensionäre und Wittwen haben im Allgemeinen die Mortalitätstafeln der 20 englischen Gesellschaften als Anhalt gedient. Dieselben haben vor der Mortalitätstafel der 17 englischen Gesellschaften den Vorzug, daß sie sich bei sonst gleicher Zuverlässigkeit auf ein umfangreicheres Material stützen und für die beiden Geschlechter getrennt aufgestellt sind. Sie stimmen in ihren Resultaten im Wesentlichen mit den Annahmen in der Denkschrift vom 12. März 1873 überein Die Bruchtheile sind zum Zweck der Benutzung für die in Rede stehende Berechnung vorwiegend nach oben abgerundet. Nach unten ist abgerundet worden da, wo es sich um geringe Bruchtheile handelt und wo durch diese Art der Abrundung eine größere Stetigkeit der absteigenden Linie der ferneren Lebensdauer erreicht wird. 21“

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 43. 84 Beilage A. Zusammenstellung der Angaben über die zu erwartende fernere mittlere Lebensdauer beruhen auf Erfahrungen bei: nach den Ermittelungen von: französischen Tontinen, Deparcieux der englischen Versicherungs=Gesellschaft Equitable, Arth. Morgan der preußischen Wittwenverpflegungs=Anstalt, „ Brune 17 englischen Versicherungs=Gesellschaften, 20 englischen Versicherungs=Gesellschaften und 1 Jahren Wales in den den Volkszählungen in England und Farr 1841 und 1851 und den Todtenregistern für 1838—1854 gelegt.“) Grunde Schrift sind der vorliegenden Berechnung zu fetter Die Jahlenangaben mit B. F. M. F. B. M. B. M. F. im Lebensalter von Jahren 26 25 24 22 36/55 1— — — — 37/17 — — 37,78 n. Deparcieux 33,71 — 34/25 34,79 Morgan 35/94 35/73 36,52 36/49 37,08 37/24 Brune 37/27 37/98 38/68 17 engl. Gesellschaften . . . . 37,65 36,80 37,64 38,44 38,44 37/40 37/95 39/18 39/15 20 engl. Gesellschaften . . . . 36/39 35,44 37/04 36/12 37/68 36,79 Farr 145/18 109,13 108,81 147,84 110/96 111/0 150,40 112,71 113,21 Summe 36/29 36/38 36/27 36/96 36/99 37,02 37,60 37/57 37/74 Durchschnitt ** 38 38 38 39 38 39 29 28 27 34/69 — — — 35/30 — 35/93 n. Deparcieux — — 32,07 — — 32,62 — — 33/16 Morgan — 34,16 33,45 34,76 34/21 35/35 34/97 Brune 35/15 35/86 36/56 17 engl. Gesellschaften .... 35/47 35,07 35/69 35/42 36,18 36/14 36/93 36/90 36/21 20 engl. Gesellschaften .. .. — 34,46 33/43 35/10 34/10 35,75 34,77 Farr 137/38 103,69 104,45 142,58 102,30 105,55 139/96 107,31 106,64 Summe 34,35 34/56 35,77 35/65 35/18 34,10 34,82 34,99 35,55 Durchschnitt ... 36 35 36 37 36 37 — *) Dieselben lehnen sich an die Sterblichkeitstafel der 20 englischen Versicherungsgesellschaften an. M. = Mann; F. = Frau; B. = Beide.

n. Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 43. F. B. M. F. B. M. M. F. im Lebensalter von Jahren 30 0. 31 32 n. Deparcieux — — — — 34,06 — 33/29 — Morgan 31,53 — 30/97 32,69 Brune 33,56 32/95 31/92 31/17 32/34 17 engl. Gesellschaften .... 34,43 33,72 34/68 34,55 33/90 20 engl. Gesellschaften .... 33/96 34/75 34,04 32,27 33/21 33/81 32,76 — Farr 32/09 33/17 31/42 32,53 100,13 101/92 134,77 Summe 100,02 95/80 * * * 97,97 132,02 98,14 33/97 33/38 33/6 Durchschnitt 32/66 33/34 33,00 ### 31/93 32,71 36 35 35 34 33 34 33 34 35 u. Deparcieux — 32,16 — — 31/52 — — — 29/84 Morgan 29/26 30/41 29,67 Brune 31/72 31,10 30/47 28,94 — 32/30 17 engl. Gesellschaften 31,58 „ 32/48 20 engl. Gesellschaften 32,75 31,75 „ 32/59 31,43 32,04 31/86 3 1/0 30,07 3 1/88 Farr 31/23 30,74 29/40 35/59 126,89 93,63 96,35 91/49 Summe 94,37 124,22 89,37 * * * 92/4 32/12 30/49 Durchschnitt 31/06 31,72 31/21 31,46 * * 30,83 29,79 34 33 33 32 31 32 36 38 37 — — — Deparcieux 30/23 29,58 — — 28/07 Morgan 27/47 Brune 29/19 29/83 27/48 28/31 26,76 28,54 17 engl. Gesellschaften 30/15 „ 29,44 20 engl. Gesellschaften 30,80 30/28 29,55 * * * * 29,55 28,83 30/41 30/21 29,69 Farr 28/73 — — 29/29 29/94 28/06 28,64 27,39 90,57 87,22 88,69 86,73 118/86 Summe 85/09 82/98 116,18 29,07 30, 19 29,71 Durchschnitt ... 29,56 28,36 28,91 29,05 27,66 30 31 29 30 31 30 Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 22 85 B. 32,80 30,41 33,01 33/30 129,52 32,38 30/88 28,67 30,87 31,15 121,57 30,39 28,89 26,87 — 28,72 28,97 — 113/45 28,36

86 Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 43. F. M. B. F. B. F. M. M. Jahren Lebensalter von im 40 39 41 18 — — — — 27/48 28,18 — u. Deparcieux — — 25/65 26/26 Morgan 26,55 25/35 27,22 27,89 24,66 Brune 26,05 — 27/28 28,00 17 engl. Gesellschaften .. .. 27/42 28/24 28,88 27,59 28,27 26/69 27,57 28,12 20 engl. Gesellschaften .... 26/69 27,34 26/06 25,39 26,72 27,99 Farr 84/76 107/98 78/83 80,83 110,71 82,80 80,89 76/74 Summe 26/96 26/28 26/99 27,60 26,94 28/25 27,68 25/58 Durchschnitt ... 29 28 27 27 28 28 42 44 43 — — — — 26/06 — 25,34 u. Deparcieux — 24/42 23,80 Morgan 24,46 25,86 23/27 25/16 23/96 Brune 22,58 25/84 * 17 engl. Gesellschaften 25/12 25/68 26/14 26,30 26,97 25,42 25/96 25/24 24,50 20 engl. Gesellschaften . . . . 24,72 23,11 26/03 24,07 25/38 24,73 Farr 74,86 70,49 99,68 74,65 76,84 78,86 72,58 102,4 Summe 24/95 23,50 24,92 25,61 24,19 24,88 26/29 Durchschnitt ... 25,62 25 26 27 26 26 27 46 47 45 — — — 23,15 — — 23,89 u. Deparcieux — 21/92 22,55 Morgan 21/21 20,54 23,04 22/33 21/89 23,75 Brune 22,97 23/69 17 engl. Gesellschaften .... 24/26 23/08 23,27 23/98 23,68 23,79 24/96 22,37 20 engl. Gesellschaften . . . . — 23,40 22,11 24/06 22,74 22,76 21,46 Farr 94,11 70,70 72,77 66/40 68,75 64,37 68,44 91,31 Summe 22/92 24/26 23,53 22,13 23,57 21,46 22/83 22,81 Durchschnitt ... 24 22 23 25 25 24 B. 26,77 25/04 26,56 26/8 5 — 105,22 26/31 24,62 23/18 24,40 24,69 96,89 24,22 22,45 21/29 — 22,27 22,57 88,58 22,15

n. Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 43. F. F. B. B. F. M. M. M. im Lebensalter von Jahren 48 49 50 — — — — u. Deparcieux 21,74 21,07 — — — — — 20,02 20,66 Morgan 20/19 19,88 20,90 21/61 19/22 18,57 Brune — 20,87 21,56 „ 17 engl. Gesellschaften 21,60 23,02 21,89 21/68 20/98 20,30 22,34 21,20 80 engl. Gesellschaften 22,08 20,75 — 20/82 21,42 20,17 19,54 Farr 58,41 64,66 60,37 62/54 66/71 85/85 83,16 62/38 Summe 19/47 20,85 22,24 21,55 20/12 20,79 20,79 21,46 Durchschnitt ... 21 22 23 23 21 22 53 51 52 — — — — — — 19,73 19/11 n. Deparcieux — — — 18/74 18,11 Morgan 16,64 18,08 17/92 19/48 Brune 18,78 17/28 18,82 19/50 * * * 17 engl. Gesellschaften 18,29 19/17 18/97 20,18 19,60 19,63 20,94 19,84 * * * 20 engl. Gesellschaften 18,90 17,67 19/42 18/28 18,75 20/09 Farr 52,60 56/43 58/38 54/53 75/21 77,81 60/51 56,45 Summe 18,80 19/46 18/81 17/53 19/45 18,18 20,17 18,82 Durchschnitt ... 20 19 19 20 21 20 56 55 54 — — — 17,25 Deparcieux — 17/85 — — 16/28 16,87 Morgan 16,05 14,78 6/71 Brune 15,39 17,39 16/01 16/86 17 engl. Gesellschaften .... 17,50 16/32 17/53 20 engl. Gesellschaften 18,17 16/93 17/14 18,86 17,60 7/81 16,79 15,86 Farr 17/43 17/06 16/45 18,08 50,37 46,96 67/53 52/31 50,67 70,03 54/33 48,77 Summe 15,65 16/79 16/89 18,11 16/88 17/44 16/26 17,51 Durchschnitt ... 18 18 17 19 19 17 87 B. 20/38 19,37 20,18 20,51 — 80,44 20/11 18/48 17,49 18,16 18,50 72,63 18,16 16/64 15,71 16/22 16,53 65/10 16/28

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 43. 88 F. M. B. B. M. F. F. M. im Lebensalter von Jahren 59 58 57 — — — 15,44 — — 16,02 n. Deparcieux 14,60 15/15 Morgan 14,16 12/99 14,78 13,58 15/4 14,17 Brune 14/97 15,59 17 engl. Gesellschaften . . . . 15,56 16/16 15/26 14,44 15,07 15,90 16/88 15,69 20 engl. Gesellschaften . . . . 14/94 14/10 14,68 15,55 16,17 15/26 Farr 44,66 60/27 46,49 43/33 41,53 62,66 48,46 45,12 Summe 14,89 13/84 14,44 15,50 15/08 15,67 16/15 15,04 Durchschnitt ... 16 15 17 16 17 16 62 60 61 — — — — 13,65 14/25 — u. Deparcieux — 13/53 13,02 Morgan 12,35 11/87 12,95 13,55 11/34 12/43 Brune 13,77 13/18 17 engl. Gesellschaften . . . . 13/50 14,85 13/99 13/23 12/66 14/21 13,80 13,42 20 engl. Gesellschaften . . . . 13/17 12/4 12/96 14/34 13,75 13,53 Farr 39,02 36/41 42,74 53,27 40,91 55,54 39,76 38,06 Summe 13,00 12,14 13/32 14/25 13/64 13/25 13/89 12,69 Durchschnitt ... 14 13 15 15 14 14 65 64 63 — — — 11/86 — — — 12,43 u. Deparcieux 11/85 12,04 Morgan 9/8 5 10/64 11/19 10/33 10/83 11,77 Brune — 11/51 12,05 17 engl. Gesellschaften . . . . 11,78 12/38 11,72 11/01 11/54 12/92 12/26 12/09 20 engl. Gesellschaften . . . . 11,51 12,05 10,82 11/34 12,60 11,87 Farr 33/93 33/21 31/68 35/62 46,65 48,78 37/29 34,79 Summe 11/31 10,56 12/43 12,20 11/07 11,87 11/66 11,60 Durchschnitt ... 12 11 13 12 13 12 B. 14,84 14/06 14/3 14/64 57/91 14/48 13,04 12,52 12/61 12,83 51,00 12,75 11/26 11/07 10/97 11/17 — 44,47 11/12

u. Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 43. B. M. M. F. M. F. F. B. im Lebensalter von Jahren 1 66 68 67 — — — Deparcieux — 10,69 — 10,14 — — — — Morgan 10,59 10,12 9,12 — Brune 9/37 10/10 9,60 8/90 8,44 7 engl. Gesellschaften .... 10,46 9/96 — 10,10 20 engl. Gesellschaften . . . . 10/49 11,00 10,65 9,46 10/63 9/98 10/12 9/97 — 10/32 — 10/00 9/83 Farr 10/47 9,36 30/18 32,32 42,39 28,71 40,34 Summe 30,70 27/26 29/19 10/06 10,77 10/23 Durchschnitt ... 10,60 9,57 9,73 9,09 10/08 11 12 11 10 10 11 69 70 71 — — 9,11 n. Deparcieux — 8,64 — — — — 9,17 — Morgan 8,70 8,00 7/58 Brune 8,67 8/24 7/18 7/83 9,00 17 engl. Gesellschaften .... 8,54 9,60 9,13 8/99 20 engl. Gesellschaften 8/54 9/12 8,02 * 8/68 8/61 — 8/90 9/48 8/45 9,02 8,0 3 Farr 8,57 26/38 36/41 27,75 25/89 34,56 23/23 24,57 25/01 Summe 8/19 9,25 8,79 8/63 9/10 7/74 8,64 8,34 Durchschnitt ... 9 10 10 9 8 9 73 72 74 — n. Deparcieux — — — — 7,73 7/31 — — — — Morgan .............. — 7,77 7,32 Brune 6/44 7/08 6/79 7,45 — 6/11 6/73 17 engl. Gesellschaften .... 7/26 7/67 7/52 20 engl. Gesellschaften .... 7/12 8/09 7/58 6/69 7/27 7/65 7/24 Farr 7/62 8/13 7,71 6/85 7/31 7/22 21,93 29,13 22,37 Summe 23,67 30,82 19,65 20,78 21/31 7/31 7/46 6/55 7/89 6/93 Durchschnitt ... 7,70 7/10 7/28 8 7 9 7 8 8 Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 23 B. 9/61 9/64 9/47 9/61 — 38,33 9/58 8/17 8/23 — 8/10 8/16 32,66 8,17 6/90 6/87 — 6/86 6/83 27,46 6/87 89

90 Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 43. F. M. B. F. M. B. 8 F. M. im Lebensalter von Jahren 77 76 75 — — 6,10 6,50 — un. Deparcieux — 6/01 6/43 Morgan 5,27 5/82 — 6/11 5/54 6/41 5/81 Brune — 6/11 6/48 * * * 17 engl. Gesellschaften 5/69 6/29 6,57 6/03 6,17 6,56 6/99 6/42 20 engl. Gesellschaften * * * * 6/21 5/8.2 6/56 — 6/15 6/93 6/49 Farr 18,32 24,39 19/24 16,78 17/72 25/97 20,33 18,72 Summe 6/11 5/91 5/59 6/49 6/10 6/41 6/78 6/24 Durchschnitt ... 7 6 6 7 7 7 80 79 78 — — — 5/36 5,00 — n. Deparcieux — 5/20 4/83 Morgan 4/92 5/23 4/29 4,65 5,52 4/97 Brune 5,42 5/09 * * * 17 engl. Gesellschaften 5/56 5/92 4,71 5/48 5,00 5,22 5/86 5/33 20 engl. Gesellschaften . . . . 5/26 4/93 5/88 —. 5/21 5,56 5/51 Farr 15,74 13/93 21,46 17,32 16/65 14,86 20,14 15/81 Summe 5/25 4,64 5,04 5/77 5,55 4/95 5/37 5,27 Durchschnitt ... 6 5 6 6 5 6 83 82 81 — 4,01 — 4,39 n. Deparcieux — — 3/92 4,20 Morgan 4,14 4,36 3/22 —. 3,57 3/93 4,63 Brune 4,18 4/48 17 engl. Gesellschaften .... 4/90 4/35 3,90 4,36 4,14 5/17 4,40 4/61 20 engl. Gesellschaften .... 4/45 4/71 —. 4/41 4/17 4/98 4,66 Farr 12/94 13,97 12/12 11/29 16/47 17/68 14,78 12/99 Summe 4/31 3,76 4,04 4/66 4,42 4/93 4/12 4/33 Durchschnitt ... 4 5 4 6 5 5 B. 5/71 5/60 5,76 5/85 — 22/92 5,73 4,69 4,51 — 4,78 4/93 18/91 4,73 3/84 3,65 — 3/90 4,04 15,43 3,86

n. Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 43. B. B. M. M. F. M. F. F. im Lebensalter von Jahren 86 84 85 6 — n. Deparcieux — — — 3,52 — — 3/21 — — — — Morgan 3/43 3/24 Brune — 3/97 2/90 3/83 3,70 2/62 2/34 17 engl. Gesellschaften . . . . 3,63 3/36 20 engl. Gesellschaften . . . . 3/79 3/92 3/51 3/84 3/62 3/58 3,71 3/34 — 3/95 4,21 Farr 3,53 3/73 3/98 3,76 10/64 12,10 Summe 14/42 11/08 13,39 9/86 11,52 9/21 3,55 4,03 3,60 Durchschnitt ... 3/29 3/84 3/35 3/69 3,07 4 4 4 4 4 4 87 88 89 — — — — 2,67 Deparcieux — 2,36 —. — — — Norgan ... 2/82 * * * * * * * — 2,59 Brune 3,55 1/81 3,36 2,07 3/13 1/58 2/84 17 engl. Gesellschaften .... 2,59 3/13 3,40 2/87 3/51 3/26 20 engl. Gesellschaften . . . . 3,05 3/14 2/81 — — 3/16 3/34 3,56 Farr 3/36 3/18 3,00 10,59 10,62 11,59 9,45 10,12 Summe 8,54 7/84 7,39 3,27 2,61 3,54 2,85 2/90 Durchschnitt ... 3/15 2,65 2/46 3 4 3 3 4 4 91 90 92 — n. Deparcieux — — — — — 1,77 1/50 — — — Morgan 2/19 2,10 Brune 2,57 2,30 1/17 0/95 1/37 2/85 17 engl. Gesellschaften .... 1/89 2/11 20 engl. Gesellschaften . . . . 3/88 3,72 2,35 3/33 155 1/91 2/68 2,46 Farr 2,55 2,85 2/69 2,70 2,84 3/01 6,56 Summe 5/05 9/19 8,75 8,72 5,77 9,30 7/95 1/68 Durchschnitt ... 3/06 3/10 2/19 1/99 2/91 1/92 2/16 3 4 3 2 2 3 23“ B. 2/92 3/03 — 3/10 3/44 12/49 3/12 2,06 2/38 2,35 2/94 9,73 2/43 1/25 1/90 1/67 2/25 7,07 1,77 91

92 Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 43. F. M. B. F. M. im Lebensalter von Jahren 94 93 — — — 1/00 — u. Deparcieux — 1/65 Morgan 1,79 0,50 2,03 0/75 Brune . 1/47 17 engl. Gesellschaften ..... 3/25 2/21 2/34 3/71 1/40 . 20 engl. Gesellschaften 2/29 2/42 2,55 2/41 Farr 5,00 6/06 7/46 8/29 4,56 Summe 2/49 1/67 2,76 1/61 1/52 Durchschnitt ... 3 2 3 2 96 95 — — — 0,00 — n. Deparcieux — — 1/25 Morgan — 1/29 — 1/54 Brune 1/12 17 engl. Gesellschaften . . . . . . 1/25 0,50 2/25 1/90 1/21 20 engl. Gesellschaften . . . . . . 2,17 — 2/06 2/29 2/17 Farr 4,71 2,56 6/08 4,27 3/38 Summe 1,57 1/28 2,03 1,07 1/69 Durchschnitt ... 2 1 2 1 9 B. 0,50 1/37 1/28 2,90 6/05 1,51 0,00 1,00 0/99 1/06 3,05 0,76

93 Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 43. Beilage B. Mittlere Tabelle des Mittlere Tabelle des Sächsisches Gesetzbuch. Sächsisches Gesetzbuch. Lebensdauer Lebensdauer Reichs=Invalidenfonds. Reichs=Invalidenfonds. in Jahren in Jahren für beide für beide Mittlere Mittlere Mitiere Bis Im Mittlere 60 Im Geschlechter Geschlechten Lebensdauer ir Lebensdauer in Lebensdauer zur Zurücknach den Lebensalte Lebensalter nach den Lebensdauer ur Zurückenglischen [Jahren. 20] Jahren. 20 englischen in legung des on von in legung des Versicherungs¬ Versicherungs-Jahres. Jahren. Jahren. Jahren. Jahren. Jahres. gesellschaften. Mann. Frau. gesellschaften. Mann. Frau. 13 12/26 12 24 63 39 39/15 39 13 64 25 11,72 12 35 38 38 25 38,44 65 26 10 12 11/17 65 11 38 38 37,65 — 27 10,65 66 12 11 36/93 37 37 12 10 28 67 10,12 36 36 36/18 68 o 9/61 11 36 35/47 35 9 a 9,13 69 10 32 30 36 35 34,75 9 70 8 31 70 8/68 10 35 34,04 34 71 9 8,16 32 34 33 33/30 72 9 33 7/65 33 32/59 34 7 7 34 7/24 73 33 32 31/86 * 35 6/83 74 28 35 31 31/15 32 36 6/56 75 30 31 30/4 1 37 76 6 31 6/17 29/69 30 38 29 5/85 77 30 28,97 78 6 39 6 5,48 29 28/27 28 6 5 40 5/22 79 25 40 28 27,57 27 6 5 41 80 4/93 26/85 28 27 5 6 4/61 42 81 26 26/14 27 27 5 43 4,36 82 4 25,42 26 5 4 4,04 83 14 24,69 25 26 : 4 45 3/84 84 24 22 25 45 23,98 4 4 85 46 3/58 23 23,27 25 0 4 47 86 4 3/44 22,57 E Z 24 48 4 3/26 87 23 21,89 22 49 3/05 88 23 21 21,20 50 4 89 3 2/94 22 19 50 20/51 21 51 4 90 2/68 20 19/84 21 2 52 2/46 20 91 19 19/17 3 53 2 92 2/25 19 20 18,50 3 54 3 2 2/34 93 18 19 17/81 2 55 2 2/90 94 19 55 16 17/14 17 56 95 1/90 1 16,53 17 18 57 2 1/06 1 96 17 16 15/90 58 97 16 17 15/26 59 98 15 14/64 16 60 99 13 60 14 13/99 15 61 100 14 15 13,42 62 13 14 1283 Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 75 80 85 90 100 Nach dem 100. Jahre 24 6 5 4 3 2 2 1

94 Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 44. §. 4. (44.) Ist der Tod eines Menschen gewiß, aber unerweislich, ob er vor oder 1. nach einem anderen Ereigniß eingetreten, so können Rechte, die sich auf die eine oder die andere Gestaltung des Verhältnisses gründen, soweit lediglich die allgemeinen Grundsätze über Beweispflicht Platz greifen, nicht zur Anerkennung gebracht werden. Von praktischer Bedeutung ist namentlich das zeitliche Verhältniß der Todesfälle unter einander, da davon, ob der Eine vor, nach oder gleichzeitig mit einem Anderen das Leben verloren hat, die Berufung zur Erbfolge abhängig sein kann und, auch abgesehen vom erbrechtlichen Gebiete, die Thatsache des Vorabsterbens, Ueberlebens oder gleichzeitigen Versterbens in nicht seltenen Fällen bei Rechtsgeschäften als eine die rechtlichen Wirkungen beeinflussende Bedingung oder Voraussetzung erscheint. leich¬ Das römische Recht stellt für den Fall, daß Eltern und Kinder in einer Aus zeitig über sie hereingebrochenen Gefahr umgekommen sind, die, von einigen auf nahmen (I. 9 §. 2 D. 34, 5; l. 17 §. 7 D. 26, 1) durchbrochene Vermuthung daß geschlechtsreife Kinder nach, nicht geschlechtsreife Kinder vor den Eltern gestorben eien, Savigny II S. 20; Vangerow I §. 33 Anm. 2 J. 1 S. 70 f.; Windscheid I §. 53 S. 135, Roth I §. 20 S. 165, III §. 296 S. 197. Der code civil geht in dem von der Erbfolge handelnden ersten Titel des dritten Buches (Art. 720—722) in der Schaffung künstlicher Vermuthungen weiter Wenn mehrere Personen, von denen wechselweise die eine zur Erbfolge der anderen berufen ist (plusieurs personnes respectivement appelées à la succession l’une de l’autre), bei demselben Ereignisse umkommen und die Priorität des Todes nicht zu ermitteln ist, so soll zunächst auf die eigenthümliche Beschaffenheit des Falles Rückicht genommen, in Ermangelung solcher Anhaltspunkte aber vermuthet werden, daß 720). der nach Alter oder Geschlecht Stärkere den Schwächeren überlebt habe (Art. Die Vermuthung des späteren Ablebens spricht (Art. 721, 722): a. wenn Beide unter 15 Jahren stehen, für den Aelteren, d. wenn Beide über 60 Jahre alt sind, für den Jüngeren 60 Jahre alt ist, c. wenn der Eine unter 15 Jahren steht, der Andere über für den Jüngeren; für d. wenn Beide über 15 Jahre alt sind, aber unter 60 Jahren stehen, den Jüngeren, falls jedoch das Geschlecht verschieden und ein Altersunterschied von nicht über einem Jahre vorhanden ist, für den Mann. Das badische Landrecht fügt in Satz 721a die weitere Vermuthung hinzu, daß, wenn der Eine das 15te Lebensjahr vollendet, aber das 60ste Jahr noch nicht vollendet hat und der Andere unter 15 Jahren steht, aber über 60 Jahre alt ist, der Erstere für den Ueberlebenden gehalten werden solle. Es wird den Motiven des hessischen Entwurfes (Erbfolge S. 7) darin beizutreten sein, daß die in Betreff der Eltern und Kinder aufgestellten Vermuthungen des römischen, und noch mehr die komplizirten Vermuthungen des französischen Rechts theils auf unzureichenden, theils auf willkürlichen Unterstellungen beruhen und sich eben deshalb nicht zur Nachahmung empfehlen. Dagegen steht zur Erwägung, ob ausgesprochen werden solle, daß in allen Fällen, in welchen die Reihenfolge des Todes sich nicht ermitteln läßt, die betreffenden Personen als gleichzeitig gestorben anzusehen seien, oder daß diese Annahme wenigstens unter gewissen Voraussetzungen ein¬

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 44. 95 zutreten habe. Der Satz, daß Gleichzeitigkeit des Todes anzunehmen sei, hat in einer sehr großen Jahl von Gesetzeswerken Ausdruck gefunden, aber der wahre Sinn dieser Gesetzesstellen geht wohl häufig nicht sowohl dahin, daß in der That Gleichzeitigkeit des Todes angenommen werden solle, als vielmehr dahin, daß derjenige, welcher sich auf die Priorität eines Todesfalls stützt, diese beweisen müsse, und daß, wenn dieser Beweis nicht erbracht werden kann, nunmehr für die praktische Gestaltung des Verhältnisses die Sache so liege, wie wenn die Betreffenden gleichzeitig gestorben wären. Wie es sich im römischen Rechte verhalte, ist bestritten. Nach der einen Ansicht ist in demselben der Satz zu finden, daß zusammen Umgekommene, die nicht in dem obenerwähnten Verhältniß stehen, gleichzeitig das Leben verloren haben (Savigny II S. 20; Windscheid I §. 53 S. 135, II §. 429 N. 2 S. 621), nach der anderen Ansicht stellt das römische Recht nur die für Eltern und Kinder berechnete Vermuthung auf und läßt demgemäß in allen sonstigen Fällen lediglich die Beweislage entscheiden, also die Regel eingreifen, daß ein auf das Vorabsterben des Einen, das Ueberleben des Anderen oder die Gleichzeitigkeit der Todesfälle gegründeter Anspruch bei mangelnder Erweislichkeit nicht durchgesetzt werden kann (Wächter, Pandekten I §. 42 S. 199; Puchta, Vorlesungen I §. 115, Vangerow I §. 33 Anm. 2 J. 2 S. 71 Unger I §. 28 S. 251). Das preuß. A. L. R. verfügt in I. 1 §. 39 (vergl. I. 12 §. 461): Wenn zwei oder mehrere Menschen ihr Leben in einem gemeinsamen Unglücke, oder sonst dergestalt zu gleicher Zeit verloren haben, daß nicht ausgemittelt werden kann, welcher zuerst verstorben sei, so soll angenommen werden, daß keiner den Anderen überlebt haben; — das österreich. G. B. in §. 25: „Im Zweifel, welche von zwei oder mehreren verstorbenen Personen zuerst mit Tod abgegangen sei, muß derjenige, welcher den früheren Todesfall des einen oder anderen behauptet, seine Behauptung beweisen; kann er dieses nicht, so werden alle als zu gleicher Zeit ver storben vermuthet, und es kann von Uebertragung der Rechte des einen auf den anderen keine Rede sein. Das preußische Recht macht Kehrt gegen jedwede Präsumtion des Ueberlebens; ob aus dem Gesetze eine Vermuthung dafür, daß der Tod in demselben Zeitpunkte eingetreten sei, zu entnehmen, ist mindestens höchst zweifelhaft, vergl. Dernburg III. Aufl. I §. 41 S. 84. Anlangend das österreichische Recht, so lehrt Unger (I §. 28 S. 250 und 251, II §. 130 S. 594 N. 42), daß §. 25 des österreichischen G. B. keine Rechtsvermuthung aufstelle, sondern nur die Konsequenz der Regel ziehe, daß diejenige Person, welche auf den Tod eines Anderen einen Anspruch baut, zu dessen Begründung der Beweis des früheren Todes erforderlich ist, diesen Anspruch nicht durchsetzen kann, wenn sie nicht den Beweis erbringt, daß die eine Person die andere überlebt habe. Der Kommentar von Kirchstetter stimmt damit überein und fügt bei, daß, wer ein Recht auf das gleichzeitige Ableben zweier Peronen stütze, diese Gleichzeitigkeit beweisen müsse. Das die Erbfolge betreffende Gothasche Gesetz vom 2. Jan. 1844 bestimmt in korrekter Fassung (Art. 109, 128), daß die Priorität des Todes von dem sie Behauptenden bewiesen werden müsse und enthält sich des Zusatzes, daß bei Nichtführung des Beweises die betreffenden Personen als zu gleicher Zeit verstorben vermuthet werden. Die Vorschriften des gemeinen Rechts, des preuß. A. L. R. und des österreichischen G. B. sind allgemeiner Natur, diejenigen mancher anderer Gesetzeswerke nehmen nur auf erbrechtliche Verhältnisse Bezug (code civil, italienisches G. B. Art. 924;

96 Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 44. niederländisches G. B. Art. 878; sächs. G. B. §. 2007; vergleiche die die Erbfolge betreffenden Gesetze von Sachsen=Weimar vom 6. April 1833 §§. 131, 142; Sachsen-Altenburg v. 6. April 1841 §§. 139, 148; Reuß d. L. v. 22. Jan. 1841 §§. 129 140; Reuß j. L. v. 10. Dez. 1853 §§. 141, 152; hessischer Entwurf Erbfolge Art. 7). Die Vorschriften des französischen und italienischen Gesetzbuches beziehen sich nur auf Fälle wechselseitiger Erbfolge (a. M. Jachariä I §. 85 S. 226). Für das französische Recht besteht kein Zweifel, daß die vom code aufgestellten Vermuthungen keine Anwendung finden, wenn zwei Personen zugleich mit Tod abgehen, von welchen die eine zum Nachlasse der anderen kraft einer Verfügung unter Lebenden oder auf den Todesfall, z. B. durch eine mittels eines Heirathsvertrages geschehene Erbeinsetzung berufen ist. Das gemeine Recht setzt voraus, daß die Personen in einer gemeinschaftlichen Gefahr umgekommen sind. Ebenso das französische Recht, „dans un méme événemente; Jachariä hält aber den Art. 720 auch dann für anwendbar, wenn mehrere Personen zwar nicht in Folge eines gewissen Ereignisses, aber sonst kurz hintereinander gestorben sind, ohne daß man weiß, welche zuerst aus dem Leben geschieden ist, so beispielsweise dann, wenn zwei Personen in demselben Zimmer zwar eines natürlichen Todes, aber nicht unter den Augen Dritter gestorben sind. Das niederländische G. B. verlangt Umgekommensein durch denselben Unfall oder an demselben Tage.!) Nack dem preuß. A. L. R. sollen die Mehreren ihr Leben in einem gemeinsamen Unglücke, oder sonst dergestalt zu gleicher Zeit verloren haben, daß die Reihenfolge der Todesfälle nicht ermittelt werden kann.?) Das österreichische, italienische und sächsische G. B. die Erbfolgegesetze von Weimar, Altenburg, Reuß j. L., der hessische Entwurf, sowie die Gesetzbücher von Graubündten (§. 14) und Aargau (§. 22) stellen lediglich auf die Zweifelhaftigkeit oder Unerweislichkeit der Priorität des Todes ab. „Die Regel daß, wenn der Tod mehrerer Personen bewiesen, aber die Zeitfolge ihres Todes nicht bewiesen ist, die Gleichzeitigkeit des Todes angenommen wird, gilt zwar nicht blos von dem Falle, in welchem die mehreren Personen bei einer gemeinschaftlichen Gefahr verunglückt sind, wird aber am häufigsten in diesem Falle entscheidend seine (Siebenhaar, Kommentar III S. 224); vergl. Roth, System I §. 61 S. 339 N. 13. 2. Der Erbrechtsentwurf bestimmt in §. 297 (vergl. §. 120): „Ist es zweifelhaft, welche von mehreren Personen die andere überlebte, so wird vermuthet, daß der Tod alle gleichzeitig betroffen hat. Die Motive S. 792 besagen, der Entwurf setze an die Stelle der gemeinrechtlichen Vermuthung, wonach, wenn Eltern und Kinder zusammen umgekommen sind, die geschlechtsreifen Kinder als nach den Eltern, die geschlechtsunreifen als vor den Eltern gestorben gelten, und jener des code civil Art. 720—722, die andere, wonach gemeinsam Umgekommene als gleichzeitig gestorben gelten. Geht man davon aus, es solle lediglich der Satz gelten, daß ein Jeder, der Rechte darauf stützt, daß eine Person die andere überlebt habe, oder daß eine Person 1) Portugal (Art. 1738) und Mexiko (Art. 3370): Verstorben bei demselben Unglücksfalle oder an demselben Tage. 2) Entsprechend verfügen das argentinische G. B. (I. sect. 1 Tit. 7 Art. 7), Uruguay (Art. 1003), Chile (Art. 79, 958), Salvador (Art. 82, 932), Ecuador (Art. 76, 949), Kundinamarka (Art. 76, 1027); Columbia (Union, Art. 95, 1015).

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 44. 97 vor der anderen gestorben sei, die angerufene Thatsache beweisen müsse, daß also im Besonderen derjenige, welcher behauptet, sein Vorfahre sei Erbe geworden und das Erbrecht sei durch Transmission auf ihn, den Behauptenden, übergegangen, den Nachweis führen müsse, daß der Vorfahre den Erbfall erlebt, mithin den Erblasser über lebt habe, so bedarf es eines besonderen Ausspruchs im Gesetzbuche wohl nicht, denn die Geltung dieser Regel ergiebt sich aus allgemeinen Grundsätzen. Eines besonderen Rechtssatzes bedarf es nur dann, wenn man aussprechen will, daß die Annahme gleichzeitigen Versterbens mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen Platz greifen solle. Eine solche Annahme findet in den Thatsachen eine Rechtfertigung jedenfalls dann nicht, wenn zwar über das zeitliche Verhältniß der Todesfälle Ungewißheit herrscht aber Anhaltspunkte dafür fehlen, daß die Todesfälle mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit gleichzeitig oder doch in rascher Aufeinanderfolge eingetreten sind. So beispielsweise, wenn mehr nicht feststeht, als daß sowohl A als B im Jahre 1870, im Juli 1870, in der ersten Septemberwoche des Jahres 1870 gestorben sind, und im Uebrigen völlig ungewiß ist, wie sich der Zeitpunkt des Ablebens des A zu demjenigen des Ablebens des B verhalte. Eine feste Grundlage für die Abgrenzung läßt sich am besten gewinnen, wenn man an die Voraussetzung des Umkommens in gemeinsamer Gefahr anknüpft. Die daneben liegenden Fälle, in welchen zwei Personen in Abwesenheit beobachtender Dritter während ihres gemeinschaftlichen Aufenthalts in einem Zimmer 2c. natürlichen Todes versterben, dürfen schon wegen der Seltenheit solcher Vorkommnisse unberücksichtigt bleiben, selbst wenn man der Ansicht ist, daß Gründe dafür sprechen, den Fall, in welchem A und B im gemeinsamen Schlafgemach während der Nachtzeit sterben, anders zu beurtheilen, als den Fall, wenn A und B in derselben Nacht, aber in verschiedenen Zimmern, Häusern oder Städten versterben und der Zeitpunkt des Todes nicht feststellbar ist. Nothwendig ist es nun allerdings keineswegs, einen die Annahme der Gleichzeitigkeit 200 des Versterbens aussprechenden Rechtssatz innerhalb der bezeichneten Grenzen aufzustellen, man kann auch hier Alles der Beweislage anheimgeben!) und für diese Behandlung läßt sich anführen, daß dabei jede legislative Willkürlichkeit vermieden wird. Andererseits dürfte zu sagen sein, daß die Ergebnisse, zu welchen man an Handen einer gesetzlichen Vorschrift gelangt, einer billigen Betrachtung der Verhältnisse 1) Beispiel aus dem römischen Rechte. A macht dem B eine Eigenthumsschenkung auf den Todesfall durch Uebergabe einer Sache. Beide kommen bei einem Schiffbruche um. Gilt die Regel, daß Beide als gleichzeitig verstorben gelten, so haben die Erben des A kein Rückforderungsrecht, weil die Schenkung bei gleichzeitigem Tode des Schenkers und Beschenkten besteht; gilt jene Regel nicht, so kommt es auf die gemeinrechtlich kontroverse Beurtheilung der Beweislast an (vergl. Obligationenrechtsentwurf Abschn. II Tit. 8. I Motive S. 66 ff.). Müssen die zurückfordernden Erben des A die Nichterfüllung der Voraussetzung beweisen, so erhalten sie Nichts; sie können nicht darthun, daß A den B überlebt habe; es ist möglich, daß B den A überlebte oder daß Beide gleichzeitig umkamen; müssen dagegen die Erben des beschenkten B zur Abwehr des Anspruchs die Erfüllung der Voraussetzung beweisen, so unterliegen sie, weil sie weder darthun können, daß der beschenkte B den A überlebt hat, noch auch, daß Beide gleichzeitig gestorben sind. L. 26 D. 39, 6 bestimmt: Si, qui invicem sibi mortis causa donaverunt, pariter decesserunt, neutrius heres repetet, quia neuter alteri supervixit. Windscheid (II §. 429 N. 2 S. 621) erklärt diese Entscheidung so, daß der in Anspruch genommene Erbe an sich die Erfüllung der Voraussetzung beweisen müsse, daß ihm dabei aber die Vermuthung des gleichzeitigen Versterbens gemeinsam Umgekommener zur Seite stehe. Unger (I §. 28 S. 252 N. 14), der die Präsumtion der Gleichzeitigkeit des Todes verneint, erklärt die Undurchsetzbarkeit der Rückforderung mittels einer anderen Ansicht über die Beweislast; er nimmt an, der Erbe des Schenkers müsse beweisen, daß der Beschenkte den Schenker nicht überlebt habe; ebenso Vangerow I S. 71. Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 25

98 Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers §§. 45—63. I. Abwesenheit 2c. nicht zuwiderlaufen, sondern entsprechen, und daß die Bestimmung, wenn auch nicht — häufig, doch bei berücksichtigungswerthen Verhältnissen Anwendung finden wird. Aus dem Gesagten geht hervor, daß der Inhalt des vorgeschlagenen Paragraphen dem entspricht, was, abgesehen von der für das Eltern= und Kindesverhältniß aufgestellten Vermuthung, der Ansicht Savigny's und Windscheids zufolge im römischen Rechte gilt. §§. 5—23. (45—63.) I. Abwesenheit. Vermißtheit. Verschollenheit. Nimmt man das Wort Abwesenheit in der weitesten Bedeutung, so ist eine Person abwesend in Ansehung eines jeden Orts, an welchem sie nicht anwesend ist. Abwesenheit im engsten Sinne ist Nichtanwesenheit am Wohnsitze, als dem Orte, an welchem die Person von der Rechtsordnung als räumlich existirend gedacht wird. Die Abwesenheit vom Wohnsitze kann bloße Nichtanwesenheit (non-présence, sein, oder Vermißtheit, d. h. nachrichtlose Abwesenheit an unbekanntem Orte unter Umständen, welche das Leben zweifelhaft erscheinen lassen; si ita pater absit, ut ignoretur, ubi sit et an sit, l. 10 D. 23, 2, oder Verschollenheit, d. h. Ver mißtheit von längerer Dauer. In der deutschen Rechtssprache wird übrigens das Wort Verschollen in verschiedener Bedeutung gebraucht; bald als gleichbedeutend mit Vermißt, bald, wie hier, zur Bezeichnung des längere Zeit hindurch Vermißten bald zur Bezeichnung desjenigen, dessen Vermißtsein gerichtlich anerkannt ist (absence declarée), oder desjenigen, dessen Tod rechtlich in Folge der nachrichtslosen Abwesenheit vermuthet wird. Vermißtheit und Verschollenheit setzen nicht nothwendig Abwesenheit von einem Wohnsitze voraus. Wenn derjenige, welcher an einem Orte einen Aufenthalt von einiger Dauer genommen hat, spurlos verschwindet, so ist seine Abwesenheit, sofern er anderen Orts einen Wohnsitz hat, wie Abwesenheit von dem Aufenthaltsorte, an welchem er nach den thatsächlichen Verhältnissen zunächst zu suchen wäre, so auch Abwesenheit vom Wohnsitze; hat er aber anderen Orts einen Wohnsitz nicht besessen, so gestaltet sich die Abwesenheit vom Aufenthaltsorte gleichwohl, je nach der Sachlage, zur Vermißtheit. Wenn ferner die thatsächlichen Verhältnisse so liegen, daß jeder Anhaltspunkt dafür fehlt, an welchem Orte eine domizillose Person in einem bestimmten Zeitpunkte zu suchen ist, und dieselbe nirgendwo gefunden wird, so qualifizirt sich auch diese Abwesenheit als Vermißtheit oder Verschollenheit. Die Abwesenheit kommt als ein thatsächliches Verhältniß für das Recht in mannichfacher Beziehung in Betracht; sie kann im Besonderen Anlaß zu vormundschaftlicher Fürsorge geben (Familienrechtsentwurf §. 569); aber sie ist kein auf die Rechts= oder Geschäftsfähigkeit einwirkender Zustand der Person und deshalb in dem von den Personen handelnden Abschnitte des allgemeinen Theils nur insoweit zu berücksichtigen, als die mit ihr verbundene Ungewißheit über Leben oder Tod Anlaß zur Aufstellung einer gesetzlichen Vermuthung über Leben oder Tod geben kann.

Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45—63. II. Todeserkl. 2c. 99 II. Todeserklärung und Verschollenheitserklärung.!) A. Geltendes Recht. 1. Gemeinrechtliche Todeserklärung. Die Verschollenheit als längere Zeit hindurch andauernde nachrichtslose Abwesenheit einer Person schließt die Möglichkeit aus, das Leben oder den Tod zu beweisen. Das Bedürfniß, diesem Zustande der Ungewißheit ein Ende zu machen und insbesondere die Beerbung des Verschollenen zu ermöglichen, hat im gemeinen Rechte zur Todeserklärung geführt. Die eigenthümliche Entwickelung dieses Instituts giebt Anlaß, zunächst eine kurze Darstellung des geschichtlichen Verlaufes voraus Zu Grunde gelegt ist dabei die Abhandlung von Bruns über die Verzuschicken. schollenheit, veröffentlicht in den Jahrbüchern des gemeinen deutschen Rechts von Bekker und Muther I S. 90—201. Das römische Recht stellt weder für die Fortdauer noch für das Aufhören des Lebens eine Rechtsvermuthung auf. Stand Leben oder Tod eines Verschollenen in Frage, so entschied der Richter, den Grundsätzen des römischen Prozesses gemäß §. 2 D. 22, 5), nach den durch die Umstände des einzelnen Falles an die (L. 3 gegebenen Wahrscheinlichkeitsgründen.?) Hand 1) Unter den die Verschollenheit und Todeserklärung betreffenden Gesetzen sind zu nennen: Preußen: Gesetz vom 24. Februar 1851. Hannover: Gesetz vom 23. Mai 1848 Kurhessen: V. O. vom 23. März 1789 und 28. Februar 1799. Nassau: Edikt vom 21. Mai 1781. Schleswig=Holstein: V. O. vom 9. November 1798 und Patent vom 21. April 1840. Frankfurt: Gesetz vom 9. März 1847. Bayern: Ausführungsgesetz vom 23. Februar 1879 zur C. P. O. Art. 103—122, 174. Hessen: V. O. vom 19. Februar 1774 und Reskript vom 13. Februar 1776. Mecklenburg=Schwerin: Gesetz vom 8. März 1774 und 5. Februar 1855, V. O. vom 29. Januar 1862 und 22. Juli 1815. Wismar: V. O. vom 29. August 1831. Sachsen=Weimar: Gesetz vom 1. März 1839. Mecklenburg=Strelitz: Gesetz vom 29. März 1779 und 13. Februar 1855, V. O. vom 29. Jan. 1862. Oldenburg: V. O. vom 16. Februar 1844. 3. März Braunschweig: Reskript vom 5. April 1830. Sachsen = Meiningen: Gesetz vom 23. Juni 1855. Sachsen=Altenburg: Mandat vom 7. Dezember 1767 und Gesetz vom 30. Januar 1841. Sachsen=Koburg: Gesetz vom 5. Juni 1832 Sachsen=Gotha: Mandat vom 7. Juli 1766. Anhalt: Gesetz vom 10. Mai 1879 (§§. 16 und 17). Schwarzburg=Rudolstadt: V. O. vom 29. Juli 1767. Schwarzburg=Sondershausen: V. O. vom 1. September 1773, Sukzessionsordnung vom 8. Dezember 1829 (§. 8). Waldeck: Gesetze vom 17. Februar 1850 und vom 20. Juli 1853. Reuß ä. L.: Mandat vom 20. Juli 1804. Reuß j. L.: V. O. vom 3. Oktober 1848. Schaumburg=Lippe: Gesetz vom 6. Februar 1876. Lippe: V. O. vom 22. Mai 1786. Lübeck: V. O. vom 30. Dezember 1829. 28. Juni 1826. Bremen: V. O. vom 2. Juli Hamburg: V. O. vom 14. Juli 1879. *) Das englisch amerikanische Gemeinrecht (common law) kennt weder Verschollenheits= noch Todeserklärung; auch existirt kein Erlaß des Kongresses oder der gesetzgebenden Gewalt eines Einzelstaates der amerikanischen Union in Betreff der Vermuthung des Todes nachrichtslos Abwesender. Nach der Praxis des englisch amerikanischen Gemeinrechts kann die Thatsache des Lebens oder Todes nur 25

100 Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45—63. II. Todeserkl. 2c. Gleichermaßen scheint es sich im älteren deutschen Rechte verhalten zu haben (a. M. Kraut, Vormundschaft II §. 63 S. 226). Man behalf sich wohl auch hier mit faktischen Vermuthungen, nahm den Tod an, sobald nachrichtslose Abwesenheit von mehrjähriger Dauer denselben wahrscheinlich machte und ließ dann zu Gunsten der aufgetretenen nächsten Verwandten sofortige Beerbung eintreten. Wahrscheinlich mußte dabei der Nachfolger, obwohl er wirklicher Erbe war, eine zeitlich begrenzte Sicherheit für den möglichen Fall der Rückkehr des Beerbten stellen. Mit der Rezeption des römischen Rechts trat eine Aenderung ein. Die Lehre der Glosse, daß bis zum 100sten Altersjahre eine Vermuthung für die Fortdauer des Lebens streite, fand in Deutschland Eingang und gestaltete in ihrer Anwendung auf die Verschollenheit die Behandlung der letzteren um. Einerseits ging man in Konsequenz der neuen Lehre davon aus, daß der Tod erst nach Ablauf des 100 sten Altersjahres angenommen werden dürfe und daß deshalb die Eröffnung der Erbfolge erst in diesem Zeitpunkte stattfinden könne; andererseits verblieb man dabei, das Vermögen in der hergebrachten Weise schon nach Ablauf eines gewissen Zeitraums nachrichtsloser Abwesenheit den nächsten Verwandten auszufolgen, und schrieb denselben ein festes und vererbliches Recht auf diesen provisorischen Besitz der Erbschaft zu. Trat dann nach Ablauf des 100sten Altersjahres die Todesannahme ein, so wurde die Erbberechtigung nicht nach diesem Zeitpunkte bemessen, es verblieben vielmehr die Eingewiesenen bezw. deren Rechtsnachfolger, unter Wegfall der Sicherheitsleistung, fortan als wirkliche Erben im Besitze, sog. successio ex tunc. So bestanden, des inneren Widerspruchs ungeachtet, die alte Todesannahme und die neue Lebensvermuthung in ihren Wirkungen neben einander fort; die alte Todesannahme wurde zu einer Verschollenheitsannahme umgebildet, an welche sich die provisorische Besitzeinweisung der muthmaßlichen Erben knüpfte. Die romanisirende Jurisprudenz legte sich das Verhältniß in der Weise zurecht, daß sie den einstweiligen Erbbesitz als eine eigengeartete vererbliche cura anomala et extraordinaria diu absentis betrachtete. An die Stelle des 100sten Altersjahres trat später das 70ste, eine Aenderung, für welche man sich im 18ten Jahrhundert auf Pfalm 90, Vers 10 berief. Der Natur der Sache entsprechend trat anfänglich die Todesvermuthung mit Ablauf des 100sten, bezw. 70sten, Altersjahres ipso jure in Wirksamkeit, ohne daß eine Todeserklärung stattfand. Ediktalladungen des Abwesenden kamen erst in der Mitte des 18ten Jahrhunderts durch die Praxis in Uebung und galten am Ende desselben als gewohnheitsrechtlich verordnet. Wie ihr Inhalt zeigt, dienten sie nur dem Zwecke, den Verschollenen unter Androhung der Verabfolgung des Nachlasses an die Erben, des Ausschlusses, oder des Verlustes der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, zu einer Kundgebung zu veranlassen; die Todesvermuthung selbst wurde schon durch den Ablauf des kritischen Altersjahres, nicht erst durch richterlichen Spruch begründet. ineidenter in einem speziellen Falle zur Sprache kommen, ein die Todesvermuthung allgemein aussprechendes Erkenntniß aber nicht erwirkt werden. In Folge einer großen Zahl übereinstimmender Entscheidungen amerikanischer Gerichte hat sich aber die nach dem Gemeinrechte früher in Kraft gestandene Vermuthung der Fortdauer des Lebens bis zum Be weise des Gegentheils dahin modifizirt, daß bei Streitigkeiten über vom Leben oder Tod des Verschollenen abhängige Rechte die Vermuthung Platz greift, daß eine seit sieben Jahren, gerechnet von der Zeit der letzten sicheren Lebenskunde, nachrichtslos abwesende Person am letzten Tage des siebenten Jahres gestorben sei.

Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45—63. II. Todeserkl. 2c. 101 1 In der zweiten Hälfte des 18ten Jahrhunderts wurde die mit der Lebensvermuthung unvereinbare successio ex tune fast völlig aus der Theorie und Praxis des gemeinen Rechts verdrängt. Hand in Hand damit ging das Bestreben, den provisorischen Erbbesitz seiner Besonderheiten zu entkleiden und zu einer gewöhnlichen cura absentis umzugestalten. Gemeinrechtlich gelten folgende Sätze: 1. Als verschollen wird Derjenige angesehen, der seit längerer Zeit nachrichtslos abwesend ist und über dessen Leben oder Tod in Folge dieses Verhältnisses Ungewißheit herrscht. Innerhalb dieser Grenzen entscheidet das richterliche Ermessen im einzelnen Falle nach Lage der Verhältnisse darüber, ob die Abwesenheit als Verschollen heit qualifizirt ist. 2. Es besteht die Rechtsvermuthung, daß der Verschollene, welcher das 70ste Altersjahr zurückgelegt haben würde, nicht mehr am Leben sei. 3. Bevor diese Vermuthung in Wirksamkeit tritt, wird der Verschollene öffentlich geladen und sodann durch gerichtliche Todeserklärung das Eingetretensein der Vermuthung deklaratorisch festgestellt (vergl. Savigny II S. 18; Puchta, Pandekten §. 115, Vangerow I §. 33, Windscheid I §. 53 S. 134 N. 1; Roth, System I §. 61 S. 340 ff.) Kraut II §. 67 S. 265; Beseler §. 58 S. 200 ff.; Stobbe I §. 38 S. 230 ff.) Bruns a. a. O. S. 198; Cropp in den juristischen Abhandlungen von Heise und Cropp II S. 139). 100 4. Darüber, in welchem Zeitpunkte die Todesvermuthung bei einem erst nach dem 70sten Altersjahre Verschollenen eintrete, hat sich eine einheitliche Regel nicht gebildet (vergl. Windscheid a. a. O.; Stobbe S. 234, Bruns a. a. O. S. 187, 201). 5. Für die Erbberechtigung ist der Zeitpunkt des Eintritts der Todesvermuthung, also derjenige des Ablaufs des 70sten Altersjahres maßgebend. Successio ex nunc. 2. Todeserklärung auf Grund des Ablaufs einer bestimmten Abwesenheitsfrist. a. Neben der mit der romanistischen Lebensvermuthung in Verbindung stehenden Todesvermuthung gelangte ein anderes Prinzip zur Geltung, welches den für die Todesvermuthung maßgebenden Zeitpunkt nicht von dem Lebensalter, sondern von der Dauer der Abwesenheit des Verschollenen abhängig macht. In den einzelnen Gesetzen ist die Dauer dieser Abwesenheitsfrist verschieden bemessen. Die Verschiedenheiten der partikularen Rechte, welche bis zum 1. Oktober 1879 im rechtsrheinischen Bayern galten, können außer Betracht bleiben, da dieselben mit dem bezeichneten Zeitpunkte auf Grund des bayrischen Ausführungsgesetzes zur R. C. P. O. (Art. 103 ff.) in Bayern außer Kraft traten, obwohl einige derselben außerhalb Bayerns ein beschränktes Geltungsgebiet behalten haben. Es verlangen: 30 Jahre: das österr. G. B. §. 24; die wismarsche Verordnung vom 29. August 1831, das frankfurter Gesetz vom 9. März 1847; die Gesetzbücher von Schaffhausen §§. 13—16, Aargau §. 23, Bern Satzung 15, Graubündten §. 8. 20 Jahre: die Verordnungen von Schwarzburg=Rudolstadt vom 29. Juli 1767, von Schwarzburg=Sondershausen vom 1. September 1773, von Reuß d. L. Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 26

102 Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45—63. II. Todeserkl. 2c. vom 20. Juli 1804, die Gesetze von Reuß j. L. vom 3. Oktober 1848, von Sachsen=Meiningen vom 23. Juni 1855 und das sächs. G. B. §. 38. In Preußen hatte eine Verordnung von 1728 die an das 70ste Lebensjahr geknüpfte gemeinrechtliche Vermuthung bestätigt. Seit 1752 galt der Satz, daß bei dreißigjähriger Abwesenheit auch schon vor dem 70sten Jahre der Tod angenommen werden könne. Eine Verordnung vom 23. Oktober 1763, die für die Weiterbildung des Verschollenheitsrechtes von wesentlicher Bedeutung war, bestimmte, daß der Tod in der Regel schon nach Ablauf einer Abwesenheitsfrist von 10 Jahren vermuthet werden könne, schrieb, im Zusammenhange mit dieser Kürzung der Abwesenheitsfrist, Ediktalladung und förmliche Todeserklärung zum ersten Male gesetzlich vor und führte die konstitutive Wirkung der letzteren ein, indem sie besagte: und wird alsdann dafür gehalten, als wenn der Abwesende an dem Tage, da er pro mortuo deklariret worden, allererst verstorben. Bruns a. a. O. S. 182; Dernburg III. Auflage I §. 43 S. 87. Diese zehnjährige Frist ging über in das preußische A. L. R. II. 18 §. 823. Sie wurde ferner angenommen in Sachsen=Gotha (Mandat vom 7. Juli 1766) Sachsen=Altenburg (Mandat vom 7. Dez. 1767), Lippe=Detmold (Verordnung vom 22. Mai 1786), Bremen (Verordnung vom 3. Juli 1826), Lübeck (Gesetz vom 30. Dez. 1829), Sachsen=Koburg (Verordnung vom 5. Juni 1832), Sachsen¬ Weimar (Gesetz vom 1. März 1839), Oldenburg (Gesetz vom 16. Febr. 1844) Hannover (Gesetz vom 23. Mai 1848), Waldeck (Gesetz vom 17. Febr. 1850), Lippe=Schaumburg (Gesetz vom 6. Febr. 1876), im rechtsrheinischen Bayern (Ausführungsgesetz zur R. C. P. O. vom 23. Febr. 1879 Art. 103), in Anhalt (Gesetz vom 10. Mai 1879, das Aufgebotsverfahren und einige damit zusammenhangende Gegenstände betr., §. 16). b. In den Gesetzen, welche die Todeserklärung nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums nachrichtsloser Abwesenheit zulassen, wird daneben dem Lebensalter in verschiedener Weise Rechnung getragen und hiedurch Annäherung an das gemeine Recht bewirkt. Hervorzuheben sind in dieser Beziehung folgende Bestimmungen: Die ohne Rücksicht auf das Lebensalter maßgebende Abwesenheitsfrist wird a. falls der Verschollene, vor oder nach dem Beginne der nachrichtslosen Abgekürzt, wesenheit, ein gewisses Alter erreicht hat, bezw. erreicht haben würde. So beträgt die Abwesenheitsfrist: bei dem 80 Jahre Alten: nach dem österr. G. B. §. 24 und dem G. B. von Aargau §. 23 (statt 30 Jahren) 10 Jahre, nach dem bündnerischen G. B. §. 8 (statt 30 Jahren) 15, nach dem berner G. B. Satzung 15 (statt 30 Jahren) 5 Jahre bei dem 70 Jahre Alten: nach der wismarschen V. O. §. 17 (statt 30 Jahren) 10 Jahre, nach dem frankfurter Gesetz §. 1 (statt 30 Jahren), nach dem meiningenschen Gesetze Art. 12 und dem sächs. G. B. §. 39 (statt 20 Jahren) 5 Jahre. Nach dem Rechte von Reuß ä. L. kann die Todeserklärung, wenn der Verschollene das 68 ste oder 69ste Jahr zurückgelegt hat, ein oder zwei Jahre nach erreichtem 70 sten Lebensjahre, wenn er das 70 ste Lebensjahr zurückgelegt hat, nach dreijähriger Abwesenheitsfrist ausgesprochen werden.

Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45—63. II. Todeserkl. 2c. 103 Die ohne Rücksicht auf das Lebensalter maßgebende Abwesenheitsfrist wird 6. gekürzt wenn die nachrichtslose Abwesenheit erst in höherem Lebensalter eingetreten ist. So beträgt beispielsweise die Abwesenheitsfrist nur fünf Jahre nach dem preuß. A. L. R. II. 18 §. 830 und dem Gesetze von Weimar (§. 4), sofern die nachrichtslose Abwesenheit nach zurückgelegtem 64 sten Jahre, nach den Gesetzen von Bremen (§. 4), Lübeck (§. 3), Oldenburg (§. 8) Bayern Hannover (§. 3), Reuß j. L. (§. 1), Lippe=Schaumburg (§. 3), (Art. 104) und Anhalt (§. 16), sofern die nachrichtslose Abwesenheit nach zurückgelegtem 65sten Jahre, — nach der Sukzessionsordnung von Schwarz= burg=Sondershausen vom 8. Dezember 1829 (§. 8), sofern die Verschollenheit nach dem 70sten Lebensjahre eingetreten ist. Nur des Ablaufs eines das 70 ste Lebensjahr vollendenden Zeitraums bedarf es: 7. nach den Gesetzen von Bremen (§. 4), Lübeck (§. 2), Oldenburg (§. 7), Hannover (§. 3), Lippe=Schaumburg (§. 3), Bayern (Art. 104), wenn die nachrichtslose Abwesenheit nach zurückgelegtem 60sten, aber vor zurückgelegtem 65sten Jahre eingetreten ist, ferner nach dem Gesetze von Reuß j. L. (§. 1), wenn sich der Abwesende nach dem 50sten und vor dem 65sten Jahre entfernt hat. Einzelne Gesetze lassen die Todeserklärung in der Regel erst zu, nachdem c. der Abwesende ein gewisses Alter erreicht hat, oder erreicht haben würde, fixiren aber zugleich den Zeitraum der nachrichtslosen Abwesenheit, so daß die Todeserklärung nur unter der Voraussetzung erfolgen kann, daß eine bestimmte Jahl von Altersund von Abwesenheitsjahren umlaufen ist. Hierher gehören die schleswig=holsteinsche Verordnung vom 9. November 1798, das braunschweigische Recht und die hamburger Verordnung vom 14. Juli 1879. Nach der erstgenannten Verordnung setzt die Todeserklärung den Ablauf von 70 Lebens= und von 10 nachrichtslosen Abwesenheitsjahren voraus; sind nach Ablauf der 70 Lebensjahre noch nicht volle 10 Abwesenheitsjahre verflossen, so muß die Zurücklegung des 80 sten Altersjahres abgewartet werden; als Todestag gilt in dem einen Falle der letzte Tag des 70 sten, im anderen der letzte Tag des 80 sten Jahres. (Falck, Handbuch IV S. 89; Kraut, Vormundschaft II S. 233 N. 26, S. 259 N. 12, S. 266 N. 5.) In Braunschweig tritt die Todesvermuthung nach Ablauf von 70 Altersjahren ein, vorausgesetzt, daß die nachrichtslose Abwesenheit 30 Jahre gedauert hat. (Rekript vom 5. April 1830, Steinacker §. 4). Die hamb. V. O. (§. 1) läßt Todeserklärung zu nach Ablauf von 50 Altersjahren und von 10 Jahren nachrichtsloser Abwesenheit. Ist die nachrichtslose Abwesenheit nach dem zurückgelegten 60 sten und vor vollendetem 67 sten Lebensjahre eingetreten, so beträgt die Abwesenheitsfrist so viele Jahre, als bis zum vollendeten 70sten Lebensjahre noch übrig sein würden; ist sie nach dem zurückgelegten 67sten Lebensjahre eingetreten, so beträgt die Abwesenheitsfrist 3 Jahre. Als Todestag gilt der Tag, an welchem der Verschollene das 50 ste, 60ste oder 70ste Altersjahr zurückgelegt haben würde, je nachdem die nachrichtslose Abwesenheit vor dem 50sten, zwischen dem 50 sten und 60 sten Jahre eingetreten ist. (§. 6.)

104 Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45— 63. II. Todeserkl. 2c. 3. Vorläufiger Besitz der muthmaßlichen Erben. Deutschrechtliche Abwesenheitskuratel. 1 Wie oben angedeutet, wurde auch nach Einbürgerung der gemeinrechtlichen Todesvermuthung daran festgehalten, daß das Vermögen des Verschollenen nach Ablauf eines kürzeren Zeitraums nachrichtsloser Abwesenheit denjenigen, welche in diesem Zeit punkte die nächstberechtigten Erben sein würden, zu vorläufigem Besitze auszuantworten ei, und der Versuch gemacht, diesen Besitz in ein vormundschaftliches Verhältniß umzuprägen. In Folge dessen hob sich von der Todeserklärung eine besondere, den vorläufigen Erbbesitz eröffnende Verschollenheitserklärung ab, welcher nach der Praxis Ediktalien vorherzugehen pflegen. Ob aber diesem Institute gemeinrechtliche Geltung zukommt, ist bestritten (vergl. Roth I §. 108 S. 545, System I §. 61 S. 342, 354 dafür: Kraut II §. 64 S. 225) Bruns a. a. O. S. 189; Windscheid §. 447 S. 685 N. 13), nicht minder die Gestaltung desselben im Einzelnen. Uebereinstimmend wird angenommen, daß der Anspruch den Intestat=, Testaments= oder Vertragserben ohne Rücksicht auf ihre Zahl und persönliche Befähigung zur Führung einer Vormundschaft zustehe, daß der Besitz beim Tode des Eingewiesenen auf dessen Erben nur insofern übergehe, als sie zugleich nächste Erben des Verschollenen sind und daß beim Eintritt der Todesvermuthung successio ex nunc stattfinde. Dagegen gehen die Ansichten über die Berechtigung des präsumtiven Erben zum Fruchtgenuß und über den Umfang seiner Befähigungsgewalt auseinander (Bruns S. 164, 191, 192; Kraut II S. 239, 240, 249, 250; Rudorff, Vormundschaft §. 20). Partikularrechtlich hat sich der vorläufige Erbschaftsbesitz vielfach und in verschiedenartigen Rechtsbildungen erhalten. Förmliche Verschollenheitserklärung findet bisweilen, keineswegs immer statt; der Gesichtspunkt der Vormundschaft ist bald aufgegeben, bald mehr oder weniger zurückgedrängt. Die Unsicherheit der Grundlage, auf welcher das Verhältniß beruht, macht sich überall bemerkbar. Komplizirter Natur sind die Bestimmungen der mecklenburgischen Gesetze vom Ab¬ 8. März 1774 und vom 29. März 1779. Die cura absentis zerfällt in drei Zeit schnitte. Während des die ersten 15 Jahre nach der Entfernung umfassenden statt. raums findet cura legitima der nächsten Verwandten mit Hut und Verwaltung Nach Nach 15 Jahren erlangt der verwaltende curator legitimus den Fruchtgenuß. kann weiteren 15 Jahren, — also nach 30 Jahren, gerechnet von der Entfernung, anheimauf vorausgegangene Ediktalien die Substanz des Vermögens denjenigen für Sie gefallen erklärt werden, die sich nunmehr als die nächsten Verwandten ausweisen. bleiben aber bis zur Todeserklärung obervormundschaftlicher Aufsicht unterworfen und leisten Sicherheit für die Erfüllung der dem Verschollenen im Falle seiner Rückkehr etwa noch zustehenden Ansprüche. (Böhlau, Mecklenburgisches Landrecht, II §. 130 ff.) Nach der wismarschen Verordnung kann der Abwesende nach Ablauf von 15 Jahren für verschollen erklärt werden. Geschieht dies, so verbleibt die Verwaltung des Vermögens gleichwohl dem regelmäßigen Abwesenheitskurator, die Einkünfte müssen aber fortan denjenigen abgegeben werden, welche die gesetzlichen Erben des Abwesenden sein würden, wenn derselbe nach Ablauf von 15 Jahren seit der letzten über sein Leben eingegangenen Nachricht verstorben wären. (§. 4.) In Württemberg kann den muthmaßlichen Erben das Vermögen gegen Sicherheit für Kapital und Zins ausgefolgt werden, sofern der Verschollene das 50 ste Altersjahr zurückgelegt, die nachrichtslose Abwesenheit 10 Jahre lang angedauert hat und

Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45—63. II. Todeserkl. 2c. 105 ein Wechsel in der Erbberechtigung nicht mehr zu erwarten steht. (Lang, Handbuch §. 112 S. 545 ff. Vergleiche für Nassau (Edikt vom 21. Mai 1781) Vertram §§. 1785 ff.; Kraut II §. 63 S. 240 N. 36; Roth System I §. 61 S. 358; für für Kurhessen Roth und Meibom I §. 162 S. 590 f.; Roth a. a. O. S. 354; Fe Schleswig=Holstein Roth a. a. O. S. 357 fl.; für Hessen (Verordnung vom 19. der bruar 1774, erläuternde Verordnung vom 13. Februar 1776 und Reskript Regierung zu Gießen vom 16. März 1811) Kraut II §. 63 N. 36; Roth a. a. O. nicht. S. 355 f. Das preußische A. L. R. kennt den vorläufigen Erbschaftsbesitz Die Vormundschaftsordnung macht in §. 82 Abs. 4 einen darauf bezüglichen Vorbehalt für die Landestheile, in welchen er rezipirt ist. (Protokolle der Sitzungen des Herrenhauses 1875 S. 184.) 4. Verschollenheitserklärung des code civil. Anders als in Deutschland hat sich das Verschollenheitsrecht in Frankreich ausgebildet. Der code kennt keine Todes=, sondern nur eine Verschollenheits=Erklärung. Er unterscheidet drei Zeiträume, während welcher sich die Beurtheilung der Rechts verhältnisse in Ansehung des von dem Abwesenden zurückgelassenen Vermögens mit der wachsenden Wahrscheinlichkeit des Todes verschieden gestaltet. Zunächst Vermißtheit (Absence présumée), dann Verschollenheit (Absence déclarée); endlich end gültige Einweisung der auf den Todesfall Berechtigten. a. Vermißtheit. Während derselben kann der Richter die zur Verwaltung der Güter des Abwesenden nothwendigen erhaltenden Maßregeln anordnen. Art. 112. b. Verschollenheitserklärung Hat der Abwesende eine Vollmacht hinterlassen, deren Inhalt auf das Voreiner längeren Entfernung schließen läßt (Jachariä I §. 151 S. 366 N. 3, haben hat er eine solche Vollmacht nicht S. 367 N. 5), so kann nach Ablauf von 10, — hinterlassen, nach Ablauf von 4 Jahren, gerechnet vom Verschwinden oder den letzten Nachrichten, seitens der rechtlich Betheiligten (Jachariä §. 151 N. 7) bei dem Erstinstanzgerichte des Wohnsitzes oder des letzten Aufenthalts der Antrag auf Verschollenheitserklärung (Déclaration d’absence) gestellt werden. Art. 115, 121. Das Gericht entscheidet auf gepflogenes Verfahren (Art. 116, 119) nach freiem Ermessen, ob dem Antrag stattzugeben sei, Art. 117; eine Verschollenheitserklärung kann aber erst ausgesprochen werden nach Ablauf eines Jahres, gerechnet von dem Zeitpunkte, in welchem auf Einvernahme der Zeugen erkannt worden ist. Art. 119. c. Vorläufige Einweisung der Erben und Erbfolger. Die Verschollenheitserklärung berechtigt Diejenigen, welche zur Zeit des Verschwindens oder der letzten Nachrichten die nächsten Erben oder Erbfolger des Abwesenden waren, bezw. die Erben und Rechtsnachfolger dieser Personen, bei dem Gerichte auf vorläufige Einweisung in den Besitz des Vermögens anzutragen. Art. 120, 121. Der vorläufig Eingewiesene ist berechtigt und verpflichtet, das Vermögen als anvertrautes Gut unter Beobachtung der besonderen gesetzlichen Bestimmungen gegen Sicherheitsleistung zu verwalten. Art. 120, 125. Die bewegliche Habe wird verzeichnet, Art. 126 Abs. 1, Fahrnisse und Liegenschaften dürfen nur mit Zustimmung des Gerichts veräußert werden. Art. 116 Abs. 2, 128, 2126. 27 Allgemeiner Theil. Motive. II. 1.

106 Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45—63. II. Todeserkl. 2c. d. Vorläufige Ausübung der vom Tode des Verschollenen abhängigen Rechte. Exercice provisoire des droits subordonnés à la condition du décès de l'absent. ab Wer an dem zurückgelassenen Vermögen ein vom Tode des Abwesenden der — hängiges Recht hat, im Besonderen der Vermächtnißnehmer und der Ehegatte, letztere in Betreff der ihm durch Gesetz, Testament oder Ehevertrag auf den Fall des kann von den eingewie Ueberlebens zugesicherten Vortheile (Art. 124 Abs. 2), — enen Erben oder Erbfolgern verlangen, daß ihm die vorläufige Ausübung dieses Rechts gegen Sicherheitsleistung gestattet werde. Art. 123. Die Befugnisse und Verbindlichkeiten der solchergestalt Zugelassenen werden im 20 Allgemeinen nach den Befugnissen und Verbindlichkeiten der vorläufig eingewiesenen Erben beurtheilt (Jachariä §. 154 S. 381). e. Fortsetzung der ehelichen Gütergemeinschaft. Lebte der Abwesende in einer Ehe mit Gütergemeinschaft, so findet eine vorläufige Theilung der Gemeinschaft zwischen dem zurückgebliebenen Ehegatten und dem eingewiesenen Erben statt. Maßgebend ist dabei der Vermögensstand zur Zeit des Verschwindens oder der letzten Nachrichten (Stabel, Institutionen §. 21 S. 48 J. 2). Der zurückgelassene Ehegatte kann aber die vorläufige Besitzeinweisung der Erben und die vorläufige Ausübung der auf den Tod gestellten Rechte dadurch verhindern daß er sich bereit erklärt, die Gütergemeinschaft fortzusetzen. Art. 124. In diesem Falle hat der zurückgebliebene Ehemann, bezüglich des Sondervermögens der Frau, und es hat die zurückgebliebene Ehefrau bezüglich des Gemeinschafts= und des ehemännlichen Sondervermögens die Befugnisse und Verbindlichkeiten eines vorläufigen Besitzers (Jachariä §. 153; theilweise abweichend Stabel, Instit. §. 21 S. 47). Der Ehegatte ist aber nicht gehalten, Sicherheit zu leisten; arg. Art. 124. k. Fruchtgenußrecht der vorläufig Eingewiesenen. # so Kehrt der Verschollene während des vorläufigen Besitzverhältnisses zurück, 1 müssen die in das Vermögen oder in die Ausübung von Rechten Eingewiesenen oder 1/10 der von ihnen bezogenen Nutzungen erstatten, je nachdem die Rückkehr vor oder nach Ablauf des 15ten Jahres seit Beginn der nachrichtslosen Abwesenheit erfolgt. Kehrt der Verschollene erst nach 30 Jahren zurück, so verbleiben sämmtliche Nutzungen den Besitzern. Art. 127. g. Endgültige Einweisung. Nach Ablauf von 30 Jahren, gerechnet von der vorläufigen Besitzeinweisung der Erben, oder von der Erklärung des Ehegatten, die Gütergemeinschaft fortsetzen zu wollen, können Diejenigen, welche im Zeitpunkte des Verschwindens, oder der letzten Nachrichten, zur Erbfolge berufen waren, bezw. deren Rechtsnachfolger, die endgültige Einweisung bei Gericht beantragen. Desgleichen können diejenigen, welchen durch den Tod bedingte Rechte zustehen, nunmehr endgültige Verstattung der Ausübung dieser Rechte verlangen. Dasselbe kann geschehen, sobald seit der Geburt des Verschollenen 100 Jahre umlaufen sind, gleichviel, ob eine vorläufige Einweisung vorausgegangen oder nicht. Art. 129. Das Gericht verfügt nach vorgängigem, die Fortdauer der Verschollenheit feststellendem Verfahren die endgültige Einweisung.

Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45—63. II. Todeserkl. 2c. 107 Von diesem Zeitpunkte an regelt sich der Rechtsstand nach der Vermuthung, daß der Abwesende nicht mehr am Leben sei (Jachariä §. 148 S. 360; §. 157a S. 384 ff.). Die Sicherheitsleistungen hören auf; die Eingewiesenen erlangen freie Verfügungsgewalt und haften den Gläubigern gleich Benefizialerben bis zum Belauf des überwiesenen Vermögens; Rechte, welche dem Abwesenden auf Lebenszeit zustanden, gelten für erloschen (Puchelt in Note 1 zu Jachariä §. 157a S. 384). Die Gütergemeinschaft gilt, wenn sie fortgesetzt wurde, als von Rechtswegen aufgelöst (Jachariä §. 157a S. 385), und die Theilung wird so vorgenommen, als ob die Gemeinschaft zur Zeit des Verschwindens oder der letzten Nachrichten aufgehoben worden wäre Stabel, Instit. §. 21 S. 47). Fand eine Fortsetzung der Gemeinschaft nicht statt, so wird die seiner Zeit vorgenommene vorläufige Theilung nunmehr endgültig. Das badische Landrecht und der hessische Entwurf (Kuratel Art. 27 ff.) folgen ume im Wesentlichen dem code; das niederländische Gesetzbuch (§§. 519 ff.) und das italienische Gesetzbuch (§§. 20 ff.) schließen sich den Grundzügen seines Systems gleichfalls an. 5. Verbindung von Verschollenheits= und Todeserklärung im Gesetzbuche von Zürich. Das Gesetzbuch von Zürich kennt Verschollenheits= und Todeserklärung. Der Abwesende wird als verschollen betrachtet: 1. wenn zwar der Beweis des Todes unmöglich, aber eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit desselben aus den Umständen gerichtlich nachgewiesen ist, §. 14 lit. a, 2. wenn seit seiner Geburt 80 Jahre, §. 14 lit. b, oder 3. wenn seit dem Tage, auf welchen sich die letzte sichere Kunde von seinem Leben bezieht, 15 Jahre umlaufen sind. Nach vorausgegangenem gerichtlichem Aufrufe wird die Verschollenheitserklärung ausgesprochen und den jeweiligen bekannten nächsten Erben die Nutznießung des Vermögens gestattet. §§. 1970—1972. Erscheint der Abwesende wieder, so sind die Erben zum Ersatze bezogener oder zur Rückgabe der vorhandenen Früchte nicht verpflichtet. §. 1973. Sind seit dem Zeitpunkte, in welchem der Abwesende als verschollen angesehen wird, weitere 15 Jahre (also in der Regel seit der Entfernung 30 Jahre) umlaufen, so tritt die Todesvermuthung ein (§. 16) und es kann nach vorherigem öffentlichem Aufrufe die Todeserklärung erfolgen. §§. 1975—1979. B. Der Standpunkt des Entwurfs. 1. Entscheidung für Todeserklärung nach kurzer Abwesenheitsfrist. Bühne Dem französischen Verschollenheitsrechte liegt die Erwägung zu Grunde, daß der Zeitpunkt der Todesannahme sehr weit hinausgeschoben werden müsse. Der Sache nach tritt er mit der endgültigen Einweisung ein. Wollte man den Zurückgebliebenen das Vermögen bis zu diesem Zeitpunkte vorenthalten, so würde zu besorgen sein, daß dasselbe den in Wirklichkeit Bestberechtigten entgehe, um schließlich Solchen zu gut zu kommen, die dem Abwesenden ferne stehen; es würde ferner zu besorgen sein, daß letztwillige Verfügungen des Abwesenden nicht mehr zum Vollzuge gebracht werden 27•

108 Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45—63. II. Todeserkl. 2c. könnten. In der vorläufigen Besitzeinweisung wird das Mittel gesucht, das Interesse des Abwesenden mit demjenigen der Zurückgebliebenen zu versöhnen. Die Vorlage geht von einem anderen Gesichtspunkte aus, von dem Gesichtspunkte, daß das öffentliche Interesse und dasjenige der Betheiligten gleichmäßig gebieten, die Ungewißheit über Leben oder Tod nicht länger andauern zu lassen, als die nach dem gewöhnlich eintretenden Verlauf der Dinge abzuwägende Rücksicht auf den Abwesenden erheischt. Weder das französische Recht, noch das auf das Endziel des menschlichen Lebens abhebende gemeine Recht, entsprechen in dieser Beziehung den Verhältnissen und Bedürfnissen der Gegenwart. Bei der hohen Vervollkommnung des heutigen Verkehrswesens, welche in früher ungeahnter Weise ermöglicht, auch aus den entferntesten Gegenden sicher und schnell Mittheilungen in die Heimath gelangen zu lassen, ist es gerechtfertigt, schon nach einem verhältnißmäßig kurz bemessenen Zeitraum nachrichtsloser Abwesenheit anzunehmen, daß der Verschollene nicht mehr am Leben, oder daß doch eine weitere Nachricht nicht mehr zu erwarten sei. Es wird deshalb, im Anschluß an das preußische Recht und die demselben nachgebildeten Gesetzgebungen vorgeschlagen, daß schon nach einer Abwesenheit von 10 Jahren eine Sachuntersuchung stattfinden und nach erfolgter Feststellung der Vor aussetzungen der Verschollenheit die Todesvermuthung eintreten könne. Es kann dabei hervorgehoben werden, daß in dem großen Rechtsgebiete, in welchem die kurze Abwesenheitsfrist Geltung gewonnen hat, Klagen über verfrühte Todeserklärungen nicht laut geworden sind. Damit ist die Wahl zwischen Verschollenheits= und Todeserklärung zu Gunsten der letzteren getroffen; eine Verbindung beider Institute kann bei der kurzen Dauer des Zeitraums, auf welchen der Zustand der Ungewißheit beschränkt wird, nicht in Betracht kommen. Die auf dieser Grundlage gewonnene Gestaltung der Verhältnisse dürfte wohl nach allen Seiten derjenigen des code vorzuziehen sein. Nicht mit Unrecht wird darauf hingewiesen, daß der weiterstreckte fürsorgliche Besitz wirthschaftliche Interessen schädigt, indem er das Vermögen dem freien Verkehre entzieht, und daß er die Rechtssicherheit gefährdet, indem er zu Täuschungen über die Verfügungsgewalt des Besitzers Anlaß giebt, während andererseits das Unsichere des Verhältnisses nachtheilig auf die Art der Verwaltung zurückwirkt. Unter den Gesetzen, welche die zehnjährige Frist angenommen haben, schreibt die Verordnung von Bremen vor, daß die Verabfolgung des Nachlasses an die Erben nach erfolgter Todeserklärung nur geschehen könne, nachdem dieselben für dessen Zurückgabe an den Verschollenen, oder die sonst Berechtigten, Sicherheit geleistet haben. Diese Sicherheit soll für die nächsten 10 Jahre, vom Tage der Todeserklärung gerechnet, erfolgen (§. 18). Wird die Kaution nicht geleistet, so tritt für die Zeit und für das Vermögen, wofür sie geleistet werden sollte, eine Kuratel ein, während welcher die Nutzungen des verwalteten Vermögens den auf Grund der Todeserklärung dazu Berechtigten verabfolgt werden (§. 22). Nur beim Vorhandensein besonderer Umstände, durch welche das wirkliche Ableben des Verschollenen, wenngleich nicht vollständig erwiesen, doch sehr wahrscheinlich gemacht wird, kann das Gericht die Sicherheitsleistung auf einen kürzeren Zeitraum beschränken, oder auch ganz erlassen. Bestimmungen gleichen Inhalts enthält die Verordnung von Oldenburg. Auch hier

Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45—63. II. Todeserkl. 2c. 109 kann der Erbe nach Erkennung der Todeserklärung die Verabfolgung des Nachlasses nur erlangen, nachdem er wegen Erhaltung der Substanz und deren etwaiger Herausgabe an den Verschollenen oder dessen nähere Nachfolger Sicherheit geleistet hat, es wäre denn, daß er nachzuweisen vermöchte, der Verschollene habe früher als 10 Jahre vor der Todeserklärung sein 70stes Jahr vollendete (§. 21). Nach Verlauf von 10 Jahren, gerechnet vom angenommenen Sterbetage, wird die Kaution aufgehoben, und den als berechtigt anerkannten Personen steht nunmehr das volle Verfügungsrecht über die Substanz und die ferneren Einkünfte des Nachlasses zua (§. 27). Die Statuirung einer solchen Kautionspflicht der Erben, welche dem preußischen Rechte unbekannt ist, die sich aber in anderen Rechten selbst bei weit hinausgerücktem Termin der Todesvermuthung häufig findet (Roth, System I §. 61 S. 342 N. 20), kann nicht empfohlen werden. Sie entkleidet die Todeserklärung ihres wesentlichen Charakters und schraubt sie, wenigstens bis zu einem gewissen Grade, zu einer Verschollenheitserklärung zurück, welcher die wirkliche Todesannahme nach Ablauf der Kautionszeit mit der Wirkung einer successio ex tunc nachzufolgen scheint. So betrachtet denn auch Kraut die Todeserklärung der Verordnung von Bremen lediglich als eine Verschollenheitserklärung (II S. 234 N. 27; 238 N. 36; 241, 244 N. 6. Vergl. Roth I §. 26 J. III und S. 152 N. 52; Tschierpe (Trotsche) über die Vormundschaft für Abwesende, §. 26; Stobbe I §. 38 S. 233 N. 33). 2. Das Verfahren. Die auf die Todeserklärung bezüglichen Vorschriften gehören theils dem materiellen, theils dem formellen Rechte an. Die Nothwendigkeit, auch die formellen Vorschriften einheitlich zu regeln, kann nicht verkannt werden, da das materielle und das formelle Recht hier in untrennbarer Verbindung stehen und sich gegenseitig bedingen. Es wird vorgeschlagen, daß in allen Fällen, mit Ausnahme der Kriegs= und der Seeverschollenheit, der Todeserklärung ein öffentlicher Aufruf des Verschollenen vorhergehen muß. Damit fällt die Prozedur dem im 9. Buche der deutschen Civilprozeßordnung behandelten Aufgebotsverfahren anheim, welches, wie die Motive ausdrücklich bemerken (S. 459 und 460), auch die Todeserklärungen ergreifen soll. Die Civilprozeßordnung giebt übrigens nur einen allgemeinen Rahmen für die verschiedenen Arten der gerichtlichen Aufgebote, der nach der Beschaffenheit der einzelnen Kategorieen ergänzt werden kann (vergl. Protokolle der Justizkommission des Reichstags, 34. Sitzung S. 434, 435) und hinsichtlich der Todeserklärungen durch einige Vorschriften ergänzt 50 f. —). werden muß (§. 10 ff. — 3. Inhalt der Todesvermuthung. Die durch die Todeserklärung begründete Todesvermuthung kann zum Inhalt haben, entweder, daß der für todt Erklärte nicht mehr am Leben, oder aber, daß er in dem Zeitpunkte des Eintritts der Vermuthung gestorben sei. Die Entscheidung nach der einen oder anderen Seite hängt davon ab, ob man die Aufstellung einer bis zum Eintritt der Todesvermuthung wirksamen unbeschränkten Lebensvermuthung billigt oder mißbilligt. Ersterenfalls ist der Todesvermuthung der Inhalt zu geben, daß der Verschollene im Zeitpunkte ihres Eintritts gestorben sei; letzterenfalls kann sie diesen Inhalt des sich sonst ergebenden Widerspruches wegen nicht haben. Es bedarf Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 28

110 Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45—63. II. Todeserkl. 2c. deshalb zunächst einer Prüfung der Frage, ob und inwieweit die Aufstellung einer Lebensvermuthung angemessen erscheint. a. Es ist eine in der Wissenschaft oft ausgesprochene Wahrheit, daß eine eigentliche, auf Schlußfolgerung aus gegebenen Thatsachen gestützte Vermuthung für die Fortdauer des Lebens nicht begründet werden kann. Aus der bloßen Thatsache, daß ein Mensch, dessen Existenz zweifelhaft geworden, einmal gelebt habe, kann ebensowenig gefolgert werden, daß er fortlebe, als daß er zu leben aufgehört habe. Das Eine wie das Andere ist ungewiß. Wie für die Entstehung oder das Dasein eines thatsächlichen Zustandes keine durch die Erfahrung oder die Denkgesetze gerechtfertigte Vermuthung geltend gemacht werden kann, so streitet keine Vermuthung für die Fortdauer eines solchen einmal zur Entstehung gelangten Zustandes; die Fortdauer desselben ist nichts Anderes, als sein fortwährendes Dasein (Bruns a. a. O. S. 111, 112; Cropp a. a. O. S. 145 ff.) Unger I §. 27 S. 244 ff., II §. 130 S. 592 N. 40; Schäffer in Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß N. F. V. S. 404) Seuffert's Archiv XV. S. 325). Aber damit ist die Frage vom legislativen Standpunkte aus nicht entschieden wenn es sich aus Zweckmäßigkeitsgründen empfiehlt, die thatsächlich vorhandene Ungewißheit durch eine (sog. unechte) Vermuthung zu heben, so stehen die angeführten Erwägungen einem solchen Vorgehen nicht entgegen. Die Aufstellung einer unbeschränkten Lebensvermuthung erscheint aus dem Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit nicht gerechtfertigt. Für gewisse Verhältnisse ist die gesetzliche Lebensvermuthung entbehrlich, für andere unpassend. Sie ist entbehrlich, soweit es sich um bereits erworbene Rechte des Abwesenden handelt. Denn diese können, selbst wenn sie auf Lebenszeit beschränkt sein sollten, in seinem Namen geltend gemacht werden, ohne daß es des Nachweises seines Fortlebens bedarf. Nicht deshalb, weil für das Fortbestehen eines Rechts oder Rechtsverhältnisses eine Vermuthung spräche, sondern deshalb, weil der Beweis der rechtserzeugenden Thatsachen genügt und es Sache desjenigen ist, der eine Veränderung des rechtsbegründeten Zustandes behauptet, dieselbe zu beweisen. Der Bevollmächtigte des Abwesenden ist auch nicht gehalten, behufs der Erbringung seiner Legitimation das Fortleben des Vollmachtgebers darzuthun; vergl. übrigens Böhlau II §. 91 S. 111 N. 54, §. 134 S. 366, 367, §. 146 S. 411, 412.) Handelt es sich dagegen darum, ob dem Abwesenden ein Anspruch auf eine Leistung erwachsen ist, welcher nach dem vorliegenden Rechtsverhältniß nur für den Fall des Lebens entstehen soll (Leibrenten, Tontinen, Ruhegehalte 2c.), oder liegt die Sache so, daß sich Dritte zur Begründung ihrer Rechtslage auf das Leben des Abwesenden berufen, so wäre eine Lebensvermuthung nicht am Platze. Es gilt und genügt die Regel, daß bei Unerweislichkeit des rechtsbegründenden Thatbestands das fragliche Recht nicht zur Anerkennung gebracht werden kann. Künstliche Beseitigung 1) Was die Abwesenheitspflegschaft betrifft, so ist dieselbe im Entwurfe des Familienrechts als eine Personalkuratel für das Vermögen behandelt; der Pfleger ist persönlicher Repräsentant des Abwesenden bei vermögensrechtlichen Rechtsgeschäften und Prozessen (Motive S. 2231 ff.). Die Anordnung der Pflegschaft unterbleibt, wenn ein Bevollmächtigter bestellt ist, es müßten denn Umstände eingetreten sein, welche die ertheilte Vollmacht aufheben oder deren Widerruf zu veranlassen geeignet sind (§. 569). Im Falle der Todeserklärung hört die Pflegschaft ipso jure auf, dagegen findet sie ihr Ende nicht ohne Weiteres mit dem Tode des Abwesenden, sie dauert vielmehr bei dessen Ableben fort, bis sie auf Grund des Todesnachweises von dem Vormundschaftsgerichte aufgehoben wird (§. 575, Motive S. 2254ff.).

Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45—63. II. Todeserkl. 2c. 111 der thatsächlich obwaltenden Ungewißheit würde eine Unbilligkeit gegen den nur bedingungsweise Verpflichteten enthalten. Andere Gesichtspunkte treten hervor, wenn es sich um Erbschaften oder Vermächtnisse handelt, welche dem Abwesenden während der Ungewißheit, falls er am Leben ist, anfallen. Solchen Falls steht bei ermangelnder Lebensvermuthung zur Wahl, entweder zu dem Auskunftsmittel einer präklusivischen öffentlichen Aufforderung zu schreiten, — oder die Entscheidung über die Erbberechtigung vorerst auszusetzen und den Erbtheil so lange, bis die Ungewißheit durch Lebens= oder Todesnachweis oder durch ergehende Todeserklärung gehoben wird, unter einstweilige Verwaltung eines besonderen Pflegers oder des Vormundes des Abwesenden zu stellen (Schäffer, vom Erwerbe einer Erbschaft, Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß N. F. V §. 4, Roth III §. 296 S. 207; Bender, Handbuch des frankfurter Privatrechts §§. 58, 154 S. 612), — oder endlich den Abwesenden schlechthin zu übergehen und seinen Erbtheil den Mit= bezw. Nachberufenen zuzusprechen. Keiner dieser drei Wege möchte Billigung verdienen. Die Erlassung eines öffentlichen Aufrufs unter Androhung des Ausschlusses oder der Nichtberücksichtigung (für das gemeine Recht empfohlen von Schäffer S. 413 bis 421; vergl. dagegen Bruns S. 197) hat nur den Werth oder Unwerth einer die formelle Erledigung bezielenden Prozedur. Die Regelung der Erbfolge bis zur Todeserklärung zu vertagen, hat beim Aditionserwerb eine gewisse Berechtigung. Hier liegt der Gedanke nahe, der Ungewißheit in der Weise Rechnung zu tragen, daß zwar der Vertreter zur Antretung nicht zuzulassen, die Möglichkeit derselben aber dem Abwesenden vorzubehalten und demgemäß, sobald diese Möglichkeit hinweggefallen, der Erbtheil den Mit= oder Nachberufenen zuzuweisen sei. Dagegen entbehrt dieses Verfahren bei der ipso jure=Erwerbung des inneren Haltes, da die Ungewißheit, ob der Abwesende den Anfall erlebt habe, durch die nachfolgende Todeserklärung nicht gehoben wird, vielmehr immer noch zweifelhaft bleibt, ob die Erbschaft den Mit= bezw. Nachberufenen, oder den Erben des für todt Erklärten gehöre (Roth und Meibom I §. 161 S. 189). Aber auch hiervon abgesehen, spricht das Gebot der Zweckmäßigkeit gegen die Anordnung einer unter Umständen weitaussehenden provisorischen Nachlaßverwaltung (Kraut II. S. 260). Die einfache Uebergehung des Abwesenden entspricht dem Ergebniß, zu welchem man gelangt, wenn lediglich die Beweistheorie angewandt und dabei angenommen wird, der Prätendent habe nicht den vor der Delation erfolgten Wegfall eines ihn Beschränkenden, sondern der Gegner habe dessen Leben zur Zeit des Anfalls zu beweisen (Bruns S. 109—114; Schäffer S. 412). Dieses Ergebniß stimmt aber schwerlich mit den Anforderungen der Billigkeit überein. Letztere scheint vielmehr, da in abstracto die Wahrscheinlichkeit für Leben oder Tod gleich groß ist, zu fordern, daß die Entscheidung zu Gunsten desjenigen getroffen werden müsse, der nach dem ausdrücklichen oder gesetzlich präsumirten Willen des Erblassers in erster Reihe zur Nachfolge berufen ist. Auch darf nicht übersehen werden, daß die Uebergehung nicht allein Solche treffen würde, die seit einer Reihe von Jahren nachrichtslos abwesend sind, sondern Jeden, sobald über das Leben im Zeitpunkte des Anfalls Ungewißheit herrscht, daß sie nicht nur demjenigen droht, der die Heimath leichtfertig verlassen, sondern auch demjenigen, der einen Bevollmächtigten aufgestellt hat, möglicherweise

112 Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45—63. II. Todeserkl. 2c. selbst den unter Altersvormundschaft stehenden Minderjährigen. In allen solchen Fällen den Erbtheil den Mit= oder Nachberufenen zuzusprechen und den Abwesenden auf die Möglichkeit zu verweisen, den in der Zwischenzeit vielleicht erschöpften oder zerstreuten Nachlaß wieder zu erstreiten, muß bedenklich erscheinen (Tschierpe §§. 4 und 5 a. a. O. S. 56, 59, 60). Nach Allem erscheint es am gerathensten, für die aktiven Erbverhältnisse eine Lebensvermuthung eintreten zu lassen; Bruns a. a. O. S. 195. Die Berücksichtigung des Abwesenden ist um so unbedenklicher, als es sich nicht darum handelt, ob der Abwesende berechtigt und ein Anderer folgeweise verpflichtet ist, sondern darum, ob der Nachlaß eines Dritten, bezüglich dessen ungewiß ist, wem er gebührt, dem Einen oder dem Anderen zugeschieden werden solle. Man hat gegen die Zweckmäßigkeit der Lebensvermuthung darauf hingewiesen daß die mittels derselben dem Abwesenden erworbene Erbschaft bei nachfolgender Todeserklärung mit dessen Gesammtnachlaß auf die Erben des Verschollenen übergehe, und so an Personen gelangen könne, die mit dem Erblasser gar nicht verwandt sind, während es der natürlichen Auffassung mehr entspreche, daß der Nachlaß den nächsten Angehörigen des Erblassers verbleibe; Cropp a. a. O. S. 164. Erhebliches Gewicht kann auf diesen Einwand nicht gelegt werden. Ob es für natürlicher zu erachten, daß die Erbschaft den Mit= bezw. Nachberufenen verbleibe, oder auf die Erben des Verschollenen übergeleitet werde, hängt eben davon ab, ob man natürlicher findet, den zunächst Berufenen im Falle der Ungewißheit seines Lebens auszuschließen, oder zuzulassen Dagegen wird es sich allerdings empfehlen, die Lebensvermuthung nicht bis zur Todeserklärung auszudehnen, sondern derselben nur bis zu einer gewissen Altersgrenze Raum zu geben (Unger I §. 27 S. 249). Als der geeignete Abschnitt erscheint das 70ste Lebensjahr. Eine Nothwendigkeit, denselben Termin, der für die passive Beerbung maßgebend ist, auch hinsichtlich der aktiven Erbberechtigung entscheiden zu lassen (Stobbe §. 38 S. 230), kann nicht anerkannt werden. Es steht Nichts ent gegen, die Verhältnisse lediglich nach den in der einen oder anderen Beziehung hervortretenden Zweckmäßigkeitsgründen zu regeln. Selbstverständlich bleibt dem nach der wirklichen Sachlage Berechtigten vorbehalten, den ihm zustehenden Anspruch, so lange nicht Verjährung eingetreten, geltend zu machen, mag erwiesen werden können, daß der berücksichtigte Abwesende den Anfall nicht erlebt, oder daß der seines Alters wegen unberücksichtigt Gebliebene denselben erlebt hat. In Uebereinstimmung mit dem Resultate, zu welchem die vorstehenden Erwägungen führen, hat die Kommission laut Protokoll vom 23. Oktober 1876 sich damit einverstanden erklärt, daß eine unbeschränkt geltende gesetzliche Vermuthung dafür, daß eine Person, über deren Leben oder Tod Ungewißheit herrscht, noch am Leben sei, in dem Gesetzbuche nicht ausgesprochen werden solle und des Weiteren durch Beschluß vom 24. Oktober 1876 den Satz festgestellt: „Handelt es sich darum, ob eine solche Person den Anfall einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses erlebt habe, so wird vermuthet, daß dieselbe bis zum Ablaufe von 70 Altersjahren gelebt, später aber nicht mehr gelebt habe. Die Kommission hat sich ferner (Protokoll vom 24. Oktober 1876) dafür entschieden, Schenkungen auf den Todesfall und diejenigen Vortheile,

Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45—63. II. Todeserkl. 2c. 113 welche einem Ehegatten kraft Gesetzes oder Vertrages auf den Todesfall des anderen Ehegatten zustehen, der angefallenen Erbschaft gleichzustellen, dagegen eine weitere Ausdehnung der gedachten Vermuthung auf alle Anfälle, oder doch auf die Fälle des §. 45 des sächsischen G. B., nicht eintreten zu lassen. Soweit die Lebensvermuthung beim Anfall von Erbschaften, Vermächtnissen und Schenkungen auf den Todesfall Platz greift, ist die Geltung derselben im Erbrecht ausgesprochen (§§. 298, 120 und 220, Motive S. 793).!) Die Bestimmungen des §. 298 finden Anwendung ohne Unterschied, ob das Erbrecht des Abwesenden auf Testament, Vertrag oder Gesetz beruht, und erstrecken sich somit auch auf Ehegatten, welche durch Vertrag oder Gesetz als Erben berufen sind. In Betracht kommen daneben nur noch solche Fälle, in welchen einem Ehegatten auf den Todesfall des anderen Ehegatten ein Vortheil durch eine Gesetzesbestimmung zugesichert sein sollte, die nicht als eine erbrechtliche Bestimmung erscheint, oder in welchen einem Ehegatten auf den Todesfall des anderen ein Vortheil im Ehevertrag durch eine Bestimmung zugesichert ist, die zwar ihrem wirthschaftlichen Erfolge nach den Charakter einer letztwilligen Zuwendung hat, aber rechtlich betrachtet nicht unter diese Kategorie fällt (vergl. Motive des Familienrechtsentwurfs S. 591). Die Motive des Erbrechtsent wurfs besagen (S. 793), daß, was in der vorwürfigen Beziehung von der Erben berufung, dem Vermächtniß und der Schenkung auf Todesfall gilt, auch von dem Pflichttheilsrecht und sonstigen Vortheilen gelte, welche einem Ehegatten als solchem kraft Gesetzes oder Vertrages auf den Todesfall des anderen Ehegatten zustehen. Die Vorschrift, welche die Geltung der Lebensvermuthung hinsichtlich dieser Vortheile ausspricht, wird, sofern die erbrechtlichen Sätze ihre Stellung in dem vom Erbrecht handelnden Buche behalten, nicht im allgemeinen Theil, sondern im Familienrecht aufzuzunehmen sein. Der Entwurf hat deshalb von der Einstellung einer Bestimmung Umgang genommen. Sollte für angemessen erachtet werden, die die Lebensvermuthung betreffenden Bestimmungen ihres beschränkten Umfangs ungeachtet im allgemeinen Theil aufzunehmen, so dürfte der die vorerwähnten Kommissionsbeschlüsse vom 24. Oktober 1876 wiedergebende Paragraph hinter dem §. 3 (43) einzuschalten sein. Es erübrigt noch anzuführen, daß die Lebensvermuthung, wenigstens in Ansehung anfallender Erbschaften und Vermächtnisse, ein ausgedehntes Geltungsgebiet beherrscht. Im gemeinen Rechte ist bestritten, ob die Todesvermuthung nur dahin gehe, daß der Verschollene nicht mehr lebe, oder ob sie das Ende des 70sten Altersjahres als Zeitpunkt des Todes bezeichne und somit bis dahin die Lebensvermuthung ein schließe. Die erstere Ansicht vertritt Cropp a. a. O. S. 120, 142 ff., desgleichen Roth III §. 296 S. 206 und System I §. 61 S. 368, 369. Sie ist gebilligt in einem Gutachten des württembergischen Obertribunals vom 17. Aug. 1826 und in einer Reihe obergerichtlicher Entscheidungen. Die Vermuthung für die Fortdauer des Lebens wird in Ansehung anfallender Erbschaften und Vermächtnisse vertheidigt von Windscheid I §. 53 S. 134; Kraut a. a. O. S. 253) Bruns a. a. O. S. 194 ff.; 1) Bei Berufung eines der Person oder dem Aufenthalte nach Unbekannten, welcher zur Anfallszeit das 70ste Lebensjahr bereits überschritten hatte, hat das Nachlaßgericht von Amtswegen an die unbekannten Erben und deren etwaige Erben die öffentliche Aufforderung zu erlassen, sich binnen bestimmter Frist bei dem Gerichte zu melden, widrigenfalls nach Maßgabe der §§. 245 oder 298 verfahren würde (Erbrechtsentwurf §. 350). Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 29

114 Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45—63. II. Todeserkl. 2c. Stobbe I §. 38 S. 230; sie ist anerkannt worden in Rechtssprüchen des Obertribunals zu Berlin vom 6. April 1848 und des Oberappellationsgerichts zu Darmstadt vom 27. April 1855. Eine Zusammenstellung der Gebiete, in welchen die Lebensvermuthung kraft landesgesetzlicher Vorschrift gilt, siehe bei Roth, System a. a. O. S. 368 N. 156. Das preuß. A. L. R. bestimmt I. 1 §. 38: „Kommt es aber darauf an, ob Jemand einen gewissen Erb= oder anderen Anfall noch erlebt habe, so wird vermuthet, daß ein Mensch, von dessen Leben oder Tod keine Nachricht zu erhalten ist, nur siebenzig Jahre alt geworden seie; vergl. II. 2 §§. 452, 453 und das preuß. Gesetz über Erbbescheinigung vom 12. März 1869 §. 3 Abs. 3. Dernburg III. Auflage I §. 42 S. 86 legt die landrechtliche Vorschrift dahin aus, daß dem Abwesenden bis zum 70sten Jahre Erbschaften anfallen, der Nießbrauch bis zu diesem Zeitpunkte fortdauere, Alimente und persönliche Renten bis dahin geschuldet werden. Das bayrische Ausführungsgesetz zur C. P. O. verordnet in Art. 100: „Besteht Ungewißheit, ob der Abwesende den Anfall einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses erlebt hat, so wird sein Leben, so lange er nicht für todt erklärt worden ist, bis zum Ablaufe von 70 Altersjahren vermuthet; nach dem Ablaufe von 70 Jahren ist der Abwesende im Falle einer solchen Ungewißheit, wenn er innerhalb 3 Monaten nach öffentlicher Aufforderung sich nicht gemeldet hat, in Ansehung des Vermögensanfalls nicht zu berücksichtigen, ohne jedoch mit seinen Rechten ausgeschlossen zu werden.“ =Dieselben Bestimmungen finden entsprechende Anwendung, wenn es sich für den Abwesenden um die Erwerbung einer Schenkung auf Todesfall oder um Vermögensrechte handelt, welche derselbe als Ehegatte kraft Gesetzes oder Vertrags auf Ableben des anderen Ehegatten in Anspruch zu nehmen hat. In Württemberg geht die herrschende Ansicht zwar dahin, daß gemeinrechtlich eine Vermuthung für die Fortdauer des Lebens nicht begründet sei; es hat sich aber eine zu Gewohnheitsrecht gewordene und durch eine Königliche Generalverordnung vom 28. Februar 1817 (Regierungsblatt S. 109) bestätigte Praxis gebildet, wonach Verschollene bis zum Ablauf des 70sten Altersjahres als erbfähig angenommen werden, der Kurator zum Erbschaftsantritt für sie zugelassen und ihnen der Erbtheil mit vollem Rechte zugeschieden wird. Ober=Tribunalserlaß vom 17. August 1826 im I. Ergänzungsband zum Regierungsblatt S. 87—88; Seuffert, Archiv XV. S. 324, Lang, Handbuch S. 9. §. 43 des sächsischen G. B. bezeichnet den Tag, an welchem die Todesvermuthung eintritt, als den Todestag; die Motive bestätigen auch, es sei anzunehmen, daß der Verschollene bis dahin gelebt habe (Siebenhaar, Kommentar I S. 83, 84), vergl. §§. 1990 und 1993. Nach §. 45 wird aber in den Fällen, in welchen ein Berechtigter in Bezug auf dasselbe Recht einem anderen Berechtigten vorgeht, oder beide neben einander dergestalt berechtigt sind, daß bei dem Wegfalle des einen der andere allein berechtigt ist, in Ansehung des näher oder gleich nahe Berechtigten vom zurückgelegten 90 sten Altersjahre an die Lebensvermuthung zu Gunsten des anderen Berechtigten durch eine Todesvermuthung abgelöst. Das österreichische Recht hat die Lebensvermuthung bis zum präsumirten Sterbetage festgehalten (G. B. § 278, Gesetz vom 9. August 1854 §. 131, Unger I §. 27 S. 245); desgleichen das G. B. von Bern (Kommentar von Schnell zu

Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45—63. II. Todeserkl. 2c. 115 Satzung 15) und Graubündten (§§. 7 und 13). Nach dem züricher G. B. reicht die Lebensvermuthung bis zum 80 sten Altersjahre, gilt aber nur während der ersten 15 Abwesenheitsjahre und tritt dann nicht ein, wenn eine hohe Wahrscheinlichkeit des Todes gerichtlich nachgewiesen ist. Ebenso nach dem G. B. von Schaffhausen (§. 13—15, 1852). Das G. B. von Solothurn verordnet in §. 17, daß vermißte Personen, soweit es ihre eigenen Rechtsverhältnisse betrifft, als lebend angesehen werden, bis ihr Tod erwiesen ist oder vermuthet werden soll. Nach der oldenburgschen Verordnung von 1844 streitet bis zum präsumtiven Sterbetag die Vermuthung für die Fortdauer des Lebens (§. 5). Nach Ausspruch der Todeserklärung gehen aber (§. 20 Abs. 2) die dem Verschollenen während der Ungewißheit seines Lebens oder Todes angefallenen Vortheiles nicht auf dessen Erben, sondern auf diejenigen über, welche sie erhalten haben würden, wenn der Verschollene vor dem Erblasser gestorben wäre. Die letzteren müssen sodann wegen Erhaltung der Substanz und deren Herausgabe an den Verschollenen oder dessen nähere Nachfolger 10 Jahre lang Sicherheit leisten (§. 21 Abs. 3). Der code civil kennt die Lebensvermuthung nicht. Für eine Person, deren Leben nicht anerkannt ist, kann, mag sie nur vermißt oder bereits für verschollen erklärt sein, kein nur unter der Voraussetzung des Lebens anfallendes Recht in Anpruch genommen werden. Art. 135—138, 1983. Sichernde Maßregeln finden zu Gunsten des Abwesenden beim Anfall von Erbschaften nicht statt. (Zachariä I §§. 85, 158; Puchelt, Zeitschrift für französisches Civilrecht II S. 230, 301, 302.) In Baden wird der Nachlaß, wenn sich unter den Erben ein nicht vertretener Abwesender befindet, von Amtswegen verzeichnet und der vermißte Erbe oder Vermächtnißnehmer durch den Notar öffentlich vorgeladen. (Geschäftsordnung für die Notare vom 19. Juli 1879 §§. 101 J. 2, 122 Z. 1, 131, 132.) Der hessische Entwurf hat den französischrechtlichen Satz aufgenommen (Kuratel Art. 55), daß ein dem Vermißten oder Verschollenen anfallendes Recht nur verfolgt werden kann, wenn dargethan wird, daß derselbe zur Zeit des Anfalls noch gelebt habe. Fällt eine Erbschaft oder ein Vermächtniß während der Vermißtheit an, so wird der Erbtheil richtig gestellt und entweder abgesondert kuratelmäßig verwaltet oder den nach dem Vermißten Berechtigten gegen Sicherheitsleistung ausgeliefert. Die Verwaltung des Kurators, bezw. die Sicherheitsleistung der Berufenen endet mit dem Eintritt der Rechtskraft der Verschollenheitserklärung. Findet der Anfall während der Dauer der ersten Verschollenheitsperiode statt, so treten die Nachberechtigten ohne Sicherheitsleistung ein, behufs der Erleichterung künftiger Geltendmachung des dem Abwesenden vorbehaltenen persönlichen Anspruchs wird aber der Antheil des Abwesenden vor dem Erbschaftsgericht richtig gestellt und er selbst zu diesem Behufe vor demselben vertreten. (Art. 56—60.) Dem Prinzip des französischen Rechts folgen ferner das italienische Gesetzbuch §. 42—45 und das niederländische Gesetzbuch §§. 545—548. (Das erstere schreibt Aufnahme eines Inventars, das letztere sieht öffentlichen Aufruf vor.) b. Giebt man, um die Folgerung einer unbeschränkten Lebensvermuthung auszuschließen, der Todesvermuthung nur den Inhalt, daß der Verschollene nicht mehr am Leben sei, so entsteht die Nothwendigkeit, den für die Regelung der passiven Beerbung maßgebenden Zeitpunkt besonders zu bestimmen. Bruns a. a. O. S. 168, 29*

116 Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45—63. II. Todeserkl. 2c. 194 (Entwurf §. 22 (62) Abs. 2; Kommissionsbeschluß vom 24. Oktober 1876, Motive des Erbrechtsentwurfs S. 783). Zwar hat Cropp (a. a. O. S. 120 ff.) nachzuweisen versucht, daß die Erbfolge auch bei der einfachen Todesvermuthung ohne Weiteres bestimmbar sei, weil bei der Unmöglichkeit, einen früheren Zeitpunkt des Todes zu beweisen, der Nachlaß nur denjenigen zufallen könne, welche zu der Zeit, da das Ableben als gewiß unterstellt werde, die Nächstberufenen sind (vergl. auch Seuffert, Archiv XV S. 327, Schäffer, Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß N. F. V. S. 404). Aber Cropp muß selbst einräumen, daß wenigstens beim ipso jure=Erwerb der Erbschaft der Vorzug der heredes ex nunc keineswegs selbstverständlich, vielmehr im höchsten Grade zweifelhaft sei, S. 135—138. In der That läßt sich nicht absehen, wie wenn die angefallene Erbschaft ipso jure erworben oder unbedingt transmittirt wird, über die Erbberechtigung beim Mangel einer gesetzlichen Vorschrift entschieden werden könnte. Die Anführung, daß diejenigen, welche ihren Anspruch auf die Verhältnisse zur Zeit des Eintritts der Vermuthung stützen, den Vorzug verdienen vor denjenigen, welche sich auf die Verhältnisse einer früheren Zeit berufen, weil die letzteren nur eine Möglichkeit des Todes des Erblassers, jene aber die rechtliche Gewißheit desselben für sich habens (Cropp a. a. O. S. 138), verdient de lege ferenda Beachtung, enthält aber kein die Frage von selbst lösendes Argument; denn sobald die Vermuthung eintritt, ist eben für alle Prätendenten gleich gewiß, daß, und gleich ungewiß, wann der Tod erfolgt sei. Da übrigens nicht wohl ein anderer Zeitpunkt, denn derjenige des Eintritts der Todesvermuthung, als maßgebend für die Erbberechtigung erklärt werden kann, so ist es, was die Regelung der passiven Beerbung anbelangt, gleichgültig, ob das Gesetz die einfache Todesvermuthung ausspricht, und daneben den Zeitpunkt vorschreibt, nach welchem die Erbberechtigung beurtheilt werden soll, oder ob es die Vermuthung auf den Zeitpunkt des Todes ausdehnt, und demgemäß den Tag, an welchem die Todesvermuthung eintritt, schlechthin als den Todestag bezeichnet. 4. Zeitpunkt des Eintritts der Todesvermuthung. Konstitutive Bedeutung der Todeserklärung. Der Zeitpunkt, in welchem die Todesvermuthung eintritt, ist ein verschiedener, je nachdem man der Todeserklärung konstitutive oder deklaratorische Bedeutung beilegt. Im ersteren Falle wird die Vermuthung erst durch das Urtheil begründet und fällt deshalb zeitlich mit der Todeserklärung zusammen; im letzteren Falle entsteht die Vermuthung, sobald sich die Voraussetzungen verwirklicht haben, von welchen das bürgerliche Recht die Statthaftigkeit der Todeserklärung abhängig macht. Es ist schon oben angeführt worden, daß die konstitutive Wirkung des Urtheils durch die preußische V. O. von 1763 im Zusammenhange mit der Einführung einer kurzen Abwesenheitsfrist vorgeschrieben worden ist. Sie ging von da in das preußische A. L. R. (II. 18 §. 835) über und wurde auch in dem preußischen Gesetze vom 24. Februar 1851, die Todeserklärung in See gegangener verschollener Personen betreffend (§. 6), beibehalten. Sie ist ferner zur Geltung gelangt in dem österreichischen Gesetzbuch §. 278, in Reuß=Greiz (Mandat vom 20. Juli 1804, B §. 7; Gesetz vom 22. Januar 1841 über Intestaterbfolge 2c. §. 119), Koburg (§. 15), Weimar (§§. 20—25, und Gesetz vom 6. April 1833 über die Erbfolge ohne Testament 2c. §. 121), Altenburg (Gesetz vom 6. April 1841 über die Intestat¬

Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45—63. II. Todeserkl. 2c. 117 erbfolge 2c. §. 129), Meiningen (Art. 12 des Gesetzes vom 23. Juni 1855 und §. 7 des Gesetzes vom 6. März 1873) und Anhalt (Gesetz vom 20. Mai 1879 §. 16). Nach dem österr. G. B., dem preuß. A. L. R. und den Gesetzen von Koburg und Reuß ä. L. entscheidet der Tag der Rechtskraft, nach dem Rechte von Weimar, Alten burg, Meiningen und Anhalt der Tag der Publikation des Erkenntnisses; diese letztere Verschiedenheit hat für Todeserklärungen, die in dem von der C. P. O. geregelten Aufgebotsverfahren ergehen, die Bedeutung verloren, da dieselben sofort mit der Erlassung die Rechtskraft beschreiten. Der Entwurf entscheidet sich für die konstitutive Bedeutung des die Todeserklärung enthaltenden Richterspruches (§. 22 (62) Abs. 1; Kommissionsbeschluß vom 24. Oktober 1876). Leitet man, wie im gemeinen Rechte geschieht, die Todesvermuthung aus der Ueberschreitung der Lebensgrenze ab, so entspricht es der Natur der Sache, den Eintritt der Vermuthung mit dem Endziele zusammenfallen zu lassen (vergl. Roth, System I §. 61 S. 361 N. 118, S. 362 N. 119), ein Zeitpunkt, der ohnehin ohne Schwierigkeit bestimmbar ist. Hebt man dagegen auf die Dauer der nachrichtslosen Abwesenheit ab, so ist der Ablauf der willkürlich bemessenen Frist an sich weniger geeignet, den Eintritt der Todesvermuthung zu bestimmen, als eine formelle Voraussetzung für die Einleitung des Verfahrens abzugeben. Hierzu kommt, daß das zeitliche Auseinanderfallen des Eintritts der Vermuthung und der Todeserklärung die Verhältnisse komplizirt. Die Regulirung der Erbfolge wird durch die Rückbeziehung verwickelter und weitläufiger. War der Verschollene auf Lebensdauer berechtigt oder verpflichtet, so muß das Endziel der Berechtigung oder Verpflichtung rückwärts bestimmt werden; handelt es sich um die Auflösung der ehelichen Gütergemeinschaft, so hat die Auseinandersetzung auf der Grundlage eines Vermögensstandes zu erfolgen, der sich in der Zwischenzeit wesentlich geändert haben kann. Schwierigkeiten ähnlicher Art ergeben sich, wenn dem Verschollenen nach dem Eintritt der Todesvermuthung, aber vor Erlassung der Todeserklärung, eine Erbschaft anfällt. (Siebenhaar, Kommentar I S. 84.) Vor Allem aber ist Gewicht darauf zu legen, daß der für die passive Beerbung maßgebende Zeitpunkt des Eintritts der Todesvermuthung ein sicherer, der Bestreitung entrückter Termin sein muß Dieser Anforderung vermag der durch den Ablauf einer Abwesenheitsfrist gegebene Zeitpunkt nicht zu genügen. Die Erforschung des Datums der Entfernung oder des Verschwindens kann mit Schwierigkeiten verbunden sein, welche mit der Länge der seit dem Ereigniß verstrichenen Zeit wachsen; noch schwieriger ist die Ermittelung der letzten Nachrichte, die, da sie eine Negative (das Nichtvorhandensein weiterer Nachrichten) zum Gegenstande hat, immer nur ein Wahrscheinlichkeitsergebniß liefern kann. Vieles bleibt dem, von mehr oder weniger unsicheren Anhaltspunkten geleiteten Ermessen des Richters überlassen (Motive des hessischen Entwurfs, Kuratel S. 312; Tschierpe a. a. O. §§. 13 und 14). Legt man dem auf olcher Grundlage ermittelten Tage entscheidende Bedeutung bei und verlangt man demgemäß, daß er im Urtheil festgestellt werde (Frankfurt §. 7, Oldenburg §. 15, Zürich §. 17, Bayern Art. 118 Abs. 3), so könnte bei sich entgegenstehenden Interessen dem durch eine solche Feststellung Beeinträchtigten ein Rechtsmittel gegen die Bestimmung des dies fixus nicht wohl versagt werden (vergl. Motive des hessischen Entwurfs, Kuratel S. 313), während die Zulassung eines solchen Rechtsmittels Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 30

118 Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45—63. II. Todeserkl. 2c. icherlich nicht wünschenswerth ist und den einschlägigen Bestimmungen der deutschen Civilprozeßordnung (§. 779) nicht entsprechen würde. Stünde aber auch der kritische Tag rechtskräftig fest, so würden Bedenken erwachsen, ob es bei demselben verbleiben könne, sobald sich in der Folge ergeben würde, daß unbekannt gebliebene Nachrichten vorhanden waren, oder daß neue Nachrichten eingegangen sind, welche einen anderen Anfangstermin der Abwesenheitsfrist an die Hand geben, während gewiß sein kann, daß die Frist, mag sie von dem einen oder anderen Zeitpunkt gerechnet werden, bei Erlassung der Todeserklärung jedenfalls umlaufen war. Dabei wird nicht verkannt, daß sich gegen die konstitutive Wirkung des Urtheils Bedenken erheben lassen. Zunächst der Einwand, daß ein Urtheil seiner eigentlichen Natur nach ein deklaratorischer Spruch ist, und daß, hiervon abzuweichen, am wenigsten dann Grund vorliegt, wenn es sich um einen Richterspruch handelt, der unter Umständen von selbst hinfällig werden kann. Dieser Einwand ist nur ein theoretischer. Erheblicher ist das Bedenken, daß die konstitutive Wirkung den entscheidenden Zeitpunkt von der Thätigkeit der Interessenten, und der rascheren oder langsameren Erledigung des Verfahrens abhängig mache, damit aber dem Zufalle, willkürlicher Einwirkung des Richters und selbst unlauteren Bestrebungen solcher Betheiligter Raum gebe, die auf den baldigen Wegfall eines vorgehenden Erbberechtigten rechnend, bestrebt seien, das Verfahren in die Länge zu ziehen (Unger I §. 27 S. 242; Stobbe §. 38 S. 237. Vergl. auch Motive zu §. 43 des sächs. Gesetzbuchs). Indessen liegen diese Bedenken doch wohl ferner als diejenigen, welche mit der Anknüpfung der Todesvermuthung an den Ablauf der Abwesenheitsfrist verbunden sind. Der Hinweis darauf, daß es von zufälligen Umständen abhänge, ob das Urtheil an diesem oder jenem Tage gesprochen werde, wiegt nicht schwer bei einem Verfahren, dessen Ergebniß, die Prozedur mag so oder anders gestaltet werden, in verschiedenen Richtungen immer von Zufälligkeiten beeinflußt sein wird. Was die Möglichkeit geflissentlicher Verschleppung anbelangt, so kommt in Betracht, daß ein Hinüberspielen der Sache in einen weiteren Rechtszug beim Ausschluß der ordentlichen Rechtsmittel nicht vorkommen kann, während im Uebrigen die prozeßrechtlichen Grundsätze wohl hinreichende Mittel der Abwehr bieten. Sollte man gleichwohl glauben, die erwähnten Beanstandungen nicht unbeachtet lassen zu dürfen, so könnten dieselben dadurch, daß der Eintritt der Todesvermuthung an den Ablauf der Aufgebotsfrist, und zwar an den Ablauf der den ersten Termin bestimmenden Frist, angeknüpft wird, wenn nicht völlig beseitigt, doch erheblich abgeschwächt werden. Der Zeitpunkt, in welchem die Aufgebotsfrist abläuft, ist fest bestimmt und geht der Todeserklärung unmittelbar voraus, oder ist doch (bei Verlegung, Vertagung oder Anberaumung eines zweiten Termins) nicht durch einen langen Zeitraum von derselben getrennt. Ein zwingender Grund zur Betretung dieses Mittelwegs liegt indessen nicht vor. In der weitaus größeren Jahl der Fälle wird es bezüglich der Erbfolge völlig gleichgültig sein, ob sie nach dem Ablauf der Aufgebotsfrist bezw. nach dem ersten Termin oder nach dem Zeitpunkte der Todeserklärung geregelt wird. Ein anderes Bedenken gegen die ausnahmslose Anknüpfung des Eintritts der Todesvermuthung an den Zeitpunkt des Ausspruchs der Todeserklärung wird in den Motiven zu Art 117 des Entwurfs des bayrischen Ausführungsgesetzes vom 23. Febr.

Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. §§. 45—63. II. Todeserkl. 2c. 119 1879 betont. Von der Bestimmung, daß sich der Eintritt der Todesvermuthung nach der Verkündung der Todeserklärung richte, müsse, so wird geltend gemacht, in Ansehung des zurückgelassenen Vermögens der für todt erklärten Person eine Ausnahme dann gemacht werden, wenn die Todeserklärung nach Ablauf von 70 Jahren seit der Geburt des Verschollenen erfolge, da andernfalls unhaltbare Widersprüche mit der natürlichen Grenze des Menschenlebens eintreten könnten. Man müsse berücksichtigen, daß eine Todeserklärung nach Ablauf einer Zeit beantragt und ausgesprochen werden könne, in welcher nach dem Laufe der Natur der Tod zweifellos schon längst eingetreten sei, z. B. 125 Jahre oder noch später nach der Geburt des Verschollenen Solchenfalls wäre es ebenso unzweckmäßig als naturwidrig, die wichtige Frage der Nachfolgeberechtigung nach dem von der Willkür eines Antragsberechtigten abhängigen Zeitpunkte der Todeserklärung zu regeln. Die bloße Rücksicht auf Vereinfachung dürfe angesichts einer derartigen Sachlage nicht entscheidend sein. Suche man nach einer Begrenzung der zu vermuthenden Todeszeit, so erscheine es natürlich, dieselbe an die für die Todeserklärung erforderliche Verschollenheitsdauer anzuknüpfen, da dieses Erforderniß die Bedeutung habe, daß für die Todeserklärung ein Zeitpunkt abgewartet werden solle, nach welchem der Tod als wahrscheinlich vermuthet werden könne. Gehe die Verschollenheitsfrist vor Ablauf des 70sten Jahres zu Ende, während die Todeserklärung erst nach dieser Zeit erfolge, so müsse die für diesen Fall noch bestehende Lebensvermuthung berücksichtigt, sohin erst mit deren Aufhören, also mit dem Ablaufe von 70 Jahren seit der Geburt des Verschollenen, der Todestag angenommen werden. Habe dagegen die Verschollenheit erst nach Zurücklegung von 65 Jahren begonnen und ende demgemäß die gesetzliche Verschollenheitsfrist erst nach Ablauf von 70 Altersjahren so bestimme sich der Todestag nach dem Ablaufe der Verschollenheitsfrist. An Handen dieser Erwägungen gelangt das bayrische Gesetz zu folgendem Satze (Art. 118): Die Todeserklärung begründet die Vermuthung, daß der Verschollene nicht mehr am Leben sei. * In Ansehung des zurückgelassenen Vermögens der für todt erklärten Person wird vermuthet, daß dieselbe an dem Tage des Ausspruches der Todeserklärung gestorben sei; in denjenigen Fällen jedoch, in welchen der Ausspruch nach dem Ablaufe von 70 Jahren seit der Geburt des Verschollenen erfolgt, ist der Tag, an welchem 70 Jahre seit der Geburt abgelaufen sind, wenn aber die Verschollenheitsfrist erst nach diesem Zeitpunkte geendet hat, der Tag, an welchem dieselbe abgelaufen ist, als Todestag anzusehen. „In dem Urtheile ist der Todestag anzugeben. Der Zeitpunkt des Todes bestimmt sich hiernach, wenn die Todeserklärung vor dem zurückgelegten 70sten Lebensjahre ergeht, nach dem Tage des Ausspruchs, wenn sie nach dem zurückgelegten 70sten Lebensjahre ergeht, entweder nach dem 71sten Geburtstage oder nach dem Ablaufe der Abwesenheitsfrist. Die Bedenken, welche gegen die maßgebende Bedeutung des Ablaufs der Abwesenheitsfrist obwalten, sind in den erwähnten Motiven nicht weiter berücksichtigt, verlieren aber insofern an Gewicht, als dem Ende der Verschollen heitsdauer nur in einer beschränkten Jahl von Fällen Bedeutung beigelegt wird. Die Anknüpfung der Todeszeit an das vollendete 70ste Lebensjahr enthält eine Annäherung an Der das gemeine Recht, durchbricht aber damit das System der Abwesenheitsfristen. von den Motiven des bayrischen Gesetzes vorzugsweise ins Auge gefaßte Fall, daß

120 Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. II. Todeserkl. 2c. §. 46. eine Todeserklärung in einem Zeitpunkte beantragt und erlassen wird, welcher die dem menschlichen Leben gesteckten Grenzen weit hinter sich zurückläßt, wird höchstens ganz vereinzelt vorkommen. Das Gesetz darf in dieser Hinsicht mit dem Gedanken rechnen, daß das Interesse der Betheiligten die Verhältnisse regulirt. Der Ablauf der Aufgebotsfrist ist in Bezug genommen in den Gesetzen von Hamburg (§. 6), Lübeck (§. 11), Bremen (§. 16), Oldenburg (§. 16) und Hannover (§. 13). Die Verordnung von Oldenburg erklärt in dem Falle, in welchem der Verschollene zur Zeit des Anfangs der Verschollenheit noch nicht 65 Jahre alt war und vor dem Meldungstage das 70ste Lebensjahr vollendet haben würde, den 71sten Geburtstag für den Todestag; die Verordnung von Hamburg hebt nur dann auf den Aufgebotstermin ab, wenn das Alter des Verschollenen unerweislich ist, oder wenn ausnahmsweise die Beantragung der Todeserklärung ohne Rücksicht auf das Alter geschehen kann (§. 1), oder wenn die nachrichtslose Abwesenheit erst nach zurückgelegtem TOsten Jahre eintrat. Nach dem gothaschen Gesetze vom 2. Januar 1844 über die Intestaterbfolge 2c. (§. 104) entscheidet sich die Nähe der Erbfolgeberechtigung nach dem Zeitpunkte, wo der Antrag auf Verschollenheitserklärung erfolgte. §. 6. (46.) Der Gründe, welche dazu führen, die Todeserklärung von dem Ablauf eines verhältnißmäßig kurz bemessenen Zeitraums nachrichtsloser Abwesenheit abhängig zu machen, ist schon oben gedacht worden. Allzulanges Zuwarten bürdet dem Staate die Führung entbehrlicher Pflegschaften auf, erschwert die Ermittelung der gesetzlichen Erben, macht den Nachlaß den wirklich Berechtigten unzugänglich und begründet die Gefahr, daß letztwillige Verfügungen nicht mehr zum Vollzuge gelangen können. An die Stelle des zehnjährigen Zeitraums tritt ein Zeitraum von fünf Jahren sobald es sich um einen Abwesenden handelt, der das 70ste Altersjahr zurückgelegt hat bezw. zurückgelegt haben würde, ohne Rücksicht darauf, in welchem Lebensalter der Abwesende beim Beginn der nachrichtslosen Abwesenheit gestanden, im Besonderen ohne Rücksicht darauf, ob der 71 ste Geburtstag vor dem Beginn der nachrichtslosen Abwesenheit oder während der Dauer derselben eingetreten ist. Die in manchen Gesetzen aufgenommene Bestimmung, daß ein fünfjähriger Zeitraum genügen solle, wenn die nachrichtslose Abwesenheit erst nach dem vollendeten 65sten Altersjahr eingetreten ist, steht im Zusammenhang mit der präsumtiven Lebensgrenze des gemeinen Rechts Trägt man der letzteren Rechnung, so ist konsequenterweise das Alter, in welchem die Person bei Beginn der nachrichtslosen Abwesenheit stand, nicht weiter in Betracht zu ziehen. Es ist nicht wohl abzusehen, weshalb die Todeserklärung eines am 31. De zember 1799 Geborenen, welcher die Heimath am 1. Januar 1865 nach Zurück legung des 65sten Altersjahres verlassen hat, im Januar 1870, wenn er sie dagegen am 1. Januar 1864 verlassen hat, erst im Januar 1874 beantragt werden darf. Der Zeitraum der Abwesenheit beginnt mit dem Zeitpunkte, in welchem sich der Abwesende entfernt hat, oder seit welchem er verschwunden ist; sind Nachrichten aus der Zeit nach der Entfernung vorhanden, so beginnt er mit der letzten Nachricht. Im französischen Rechte ist bestritten, ob nach Art. 115 des code das Datum des Eingangs der Nachrichten (Zachariä I §. 151, Brauer, Erläuterungen I S. 121), oder, wie die neueren Schriftsteller annehmen, das Datum der Nachricht in Betracht

Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. II. Todeserkl. 2c. §. 46. 121 zu ziehen sei. In den deutschen Landesgesetzen ist die Frage nicht immer in unzweideutiger Weise entschieden, sofern sie es ist, bald nach der einen, bald nach der anderen Seite. Nach dem preußischen A. L. R. (II. 18 §. 828) und der oldenburger Verordnung (§. 6) wird gerechnet von dem Tage, da die letzte Nachricht eingegangennach der wismarer Verordnung (§§. 8 u. 9) von der letzten eingegangenen Nachricht, nach dem Gesetze von Weimar (§. 6) vom Tage der eingegangenen Nachrichte, nach den Verordnungen von Hamburg (§. 1) und Lübeck (§. 2) vom Tage der gegebenen oder eingegangenen letzten Nachricht; nach dem sächsischen Gesetzbuch (§. 38) von der letzten Nachrichte, nach dem Gesetze von Hannover (§. 1), Lippe=Schaumburg (§. 1) Bayern (Art. 103) und dem züricher G. B. (§. 13) von der Zeit, auf welche sich die letzte Kunde von dem Leben der Verschollenen bezieht. Diese letztere Bestimmung ist die richtige. Weder der Zeitpunkt, an welchem eine von dem Abwesenden oder von einem Dritten herrührende schriftliche Nachricht da oder dort eingegangen, noch der Zeitpunkt, an welchem die von einem Dritten herrührende schriftliche Nachricht gegeben, oder eine mündliche Nachricht ertheilt oder weiter verbreitet wurde, kann maßgebend sein; es kommt vielmehr lediglich auf den Zeitpunkt an, auf welchen sich dem Inhalte der Nachricht zufolge die letzte Lebenskunde erstreckt. 0 Daß nicht jede, sondern nur eine nach den Umständen glaubwürdige Nachricht Beachtung finden kann, ist selbstverständlich (Siebenhaar, Kommentar I S. 81). Die Gesetze von Hannover (§. 1) und Lippe=Schaumburg (§. 1) fordern glaubwürdige, das von Weimar (§. 5) zuverlässige, das züricher Gesetzbuch (§§. 13, 16) sichere Nachricht. Sobald die Sachlage zweifelhaft erscheint, wird der Richter, auch ohne ausdrückliche Anweisung hierzu, der für das Leben des Verschollenen günstigsten Aus hessischer Entwurf, Kuratel, Art. 35 Abs. 2) Raum geben. Es sind des legung halb entbehrlich: Bestimmungen, wie sie §. 2 des Gesetzes von Weimar enthält, wonach a) auf den bekannten Tag, eventuell auf den bekannten Monat, eventuell auf den 31. Dezember des bekannten Jahres der Entfernung, schließlich auf die Zeit abgehoben werden soll, in der die Abwesenheit gerichtlich zur Sprache kommt; die Bestimmungen des preußischen A. L. R. II. 18 §. 832, der hamburger b) Verordnung (§. 1) und des Gesetzes von Waldeck (§. 6), daß, wenn die Abwesenheit erst anläßlich einer anfallenden Erbschaft bekannt wird, und ein früherer Zeitpunkt der Vermißtheit nicht ausgemittelt werden kann, der Todestag des Erblassers maßgebend sein solle. Die Vorschrift, daß bei Minderjährigen der Zeitraum der nachrichtslosen Abwesenheit erst vom Eintritt der Volljährigkeit an zu berechnen ist, steht im Einklange mit einer Reihe von Gesetzen, im Besonderen mit dem preußischen A. L. R. II. 18 8. 829, dem sächsischen Gesetzbuch §. 38, den Gesetzen von Bremen (§. 4), Lübeck §. 3), Meiningen (Art. 12), Weimar (§. 3), Koburg (§. 5), Oldenburg (§. 6), Hannover (§. 2), Reuß j. L. (§. 2), Anhalt (§. 16), Lippe=Schaumburg (§. 2), Bayern (Art. 103). Das nassausche Edikt von 1789 rechnet vom 25sten Lebensjahre, eine Bestimmung, welche trotz der Abänderung des Volljährigkeitstermins noch in Geltung tehen soll; Vertram §. 1788. Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 31

122 Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ended. Pers. II. Todeserkl. 2c. §§. 47, 48. Einer Vorschrift des Inhalts, daß wenn der Tag der Volljährigkeit nicht festgestellt werden kann, ein Zeitraum von 15 Jahren abgewartet werden müsse (preuß. A. L. R. II. 18 §. 831, Oldenburg §. 9, Koburg §. 5, Hannover §. 2, Lippe¬ Schaumburg §. 2, Bayern Art. 103 u. a. m.), dürfte entbehrlich sein; jede in dieser Hinsicht obwaltende Ungewißheit muß bei Berechnung des Fristenlaufes dem Abwesenden zu gut kommen. §§. 7 und 8. (47 und 48.) Man begegnet häufig der Auffassung, daß diejenigen Fälle, in welchen Jemand, der einer nahen Todesgefahr ausgesetzt war, nach diesem Ergebniß vermißt wird, als eine besondere Kategorie der Verschollenheit zusammenzufassen und dergestalt zu regeln seien, daß die Todeserklärung unter erleichterten Voraussetzungen zugelassen wird. Einige Gesetze schreiben bei vorausgegangener naher Todesgefahr Abwesenheitsfristen von kürzerer Dauer vor; Frankfurt (§. 1) verlangt den Ablauf von 10, Sachsen (§§. 40, 41) von 5, Hamburg (§. 1), die preußische Gesetzesrevision (§. 23) und Oesterreich (§. 24) von 3 Jahren. Das badische Landrecht (Satz 129a) gestattet die endgültige Einweisung schon nach 10 Jahren, wenn Jemand aus Anlaß einer solchen Begebenheit vermißt wurde, woraus für die Richter die Ueberzeugung seines Todes hervorgeht, ohne doch ihn ordnungsmäßig erheben zu können. Die schleswig=hol steinsche V. O. von 1798 (§. 8) läßt in Fällen, da ein Abwesender in Rücksicht auf vorhandene Beweisthümer oder bis zur moralischen Gewißheit steigende Vermuthungsgründe seines Ablebens für todt gehalten wirde, die Todeserklärung bei 10jähriger Abwesenheit ausnahmsweise schon vor Beendigung des 70 sten Lebensjahres zu (Falck IV. S. 90). Nach den Verordnungen von Bremen (§. 5) und Oldenburg (§. 10) kann, wenn besondere Umstände vorhanden sind, durch welche der Tod zwar nicht vollständig erwiesen, aber doch sehr wahrscheinlich gemacht wird, die Todeserklärung vor Ablauf des regelmäßigen Zeitraums beantragt werden. Das Gesetzbuch von Zürich (§§. 14, 16) kürzt die Abwesenheitsfrist auf 15 Jahre, wenn der Beweis des Todes des Abwesenden unmöglich, aber eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit des Todes aus den Umständen gerichtlich nachgewiesen iste. Der Entwurf schließt sich dieser Auffassung in ihrer Allgemeinheit nicht an; er zeichnet nur Kriegs= und Seeverschollenheit aus. Bei diesen beiden, eine große Jahl gleichartiger Fälle umfassenden, Kategorieen liegt ein Bedürfniß besonderer Regelung vor. Nicht so in anderen Fällen, in welchen die Umstände darauf hindeuten, daß Jemand durch ein bestimmtes Ereigniß, z B. bei einem Brande, durch Verschüttung oder Ertrinken, das Leben verloren habe. Wird die Leiche nicht, oder wird sie in unkenntlichem Zustande aufgefunden, so ist der unmittelbare Beweis des Todes ausgeschlossen, häufig aber wird die Thatsache des Todes in Folge eines aus polizeilichen oder strafrechtlichen Rücksichten eingeleiteten Untersuchungsverfahrens gleichwohl in Gewißheit versetzt werden können. Ist dies der Fall, so bedarf es selbstverständlich keiner Todeserklärung, es handelt sich vielmehr um den Vollzug der auf Grund der stattgehabten Ermittelung von Amtswegen vorzunehmenden Beurkundung des wirklichen Todes. Für die vereinzelten Fälle, in welchen der Tod nicht festgestellt werden kann, liegt ein Bedürfniß nach Erleichterung der regelmäßigen Voraussetzungen der Todeserklärung nicht vor, und es wäre bedenklich, eine solche eintreten zu lassen.

Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. II. Todeserkl. 2c. §. 47. 123 Damit erledigen sich die Einwendungen, welche man aus der sogenannten Verschollenheit bei naher Todesgefahr dagegen erhoben hat, daß der Todeserklärung konstitutive Bedeutung beigelegt und der Eintritt der Todesvermuthung nicht an den Tag des gefahrbringenden Ereignisses angeknüpft werde. (Unger I §. 27 S. 242 a. E. Cropp a. a. O. S. 116 N. 3.) §. 7. (47.) Zum Antrag auf Todeserklärung genügt: wenn Jemand in den Krieg gezogen: 21 nach dem sächs. G. B. §. 40 der Ablauf von 5, nach der preuß. Revision §. 23 der Ablauf von 3 Jahren, gerechnet vom Friedensschluß; wenn Jemand aus einem Gefechte nicht zurückgekommen: nach der hamburgschen V. O. §. 1 der Ablauf von 3, nach dem frankf. Gesetz §. 1 der Ablauf von 10 Jahren, gerechnet vom Friedensschluß, 50 wenn Jemand im Kriege schwer verwundet worden: nach der hamburgschen V. O. §. I der Ablauf von 3, nach dem frankf. Gesetz §. 1 der Ablauf von 10 Jahren, gerechnet vom Friedensschluß; nach dem sächs. G. B. §. 41 der Ablauf von 5, nach dem österr. G. B. §. 24 der Ablauf von 3 Jahren, gerechnet von der Verwundung. Der vorgeschlagene Paragraph bezieht sich nur auf den Fall, daß der Vermißte mit der deutschen Streitmacht in den Krieg gezogen ist; bei Betheiligung an einem von einem fremden Staate geführten Kriege kann die Todeserklärung nur unter den die Regel bildenden Voraussetzungen erwirkt werden; vergl. §. 1 des preuß. Ges. vom 2. April 1872, G. S. S. 341. Der technische Ausdruck bewaffnete Macht= umfaßt nach §. 2 des Bundesgesetzes vom 9. November 1867, betreffend die Verpflichtung zum Kriegsdienste, B. G. B. S. 131, das Heer, die Marine und den Landsturm. Die Vorschriften des letzteren Gesetzes in Verbindung mit denjenigen des Reichsmilitärgesetzes vom 2. Mai 1874 (§. 38) und des Gesetzes über den Landsturm vom 12. Februar 1875 stellen klar, wer zu den Angehörigen der bewaffneten Macht zu zählen ist. Dem Militär=St. G. B. (§. 5) ist ein Verzeichniß der zum Heere und zur Marine gehörenden Militärpersonen beigegeben. Im Uebrigen folgt Abs. 2 dem §. 9 des obenerwähnten preuß. Gesetzes vom 2. April 1872. Eine besondere Behandlung des Falls der schweren Verwundung (preuß. A. L. R. I. 1 §. 35) ist weder geboten noch zweckmäßig. Der vorwürfige Paragraph wird insofern nur eine subsidiäre Bedeutung haben, als erfahrungsgemäß das praktische Bedürfniß dazu drängt, daß nach jedem größeren Kriege besondere Gesetze erlassen werden, durch welche das Verfahren und der Zeitpunkt des Todes in einer den besonderen Verhältnissen entsprechenden Weise geregelt wird Selbstverständlich bleiben die bereits erlassenen, auf einzelne Feldzüge bezüglichen zahlreichen Landesgesetze auch für die Zukunft in Kraft.!) 1) Gesetze, betreffend die Verschollenheit in Kriegen: Preußen. 1806—1815. Gesetz vom 2. August 1828. 1864 und 1866. Gesetz vom 24. Februar 1868 1870/71. Gesetz vom 2. April 1872. Hannover. 1803—1815. V. O. vom 11. April 1848. 31

124 Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. II. Todeserkl. 2c. §. 48. §. 8. (48.) Wenn ein Schiff auf der See untergeht, so ist es in manchen Fällen möglich, durch unmittelbaren oder mittelbaren Beweis in Gewißheit zu setzen, daß Personen, die sich an Bord befunden, bei dem Unfalle das Leben verloren. Dann bedarf es der Erwirkung einer Todeserklärung nicht. Kann der erwähnte Beweis nicht erbracht werden, so erübrigt nur die letztere. Das österr. G. B. (§. 24) gestattet die Todeserklärung einer Person, die sich auf einem Schiffe befand, während dasselbe verunglückte (scheiterte), sobald seit dem Ereigniß drei Jahre verstrichen sind und keine Lebenskunde vorhanden ist. Das sächs. G. B. (§. 41) setzt eine Frist von fünf Jahren. Beide Gesetzbücher behandeln den Fall als eine Spezies des muthmaßlichen Umkommens in dringender Todesgefahr. Das bayr. Gesetz (Art. 105) stimmt bezüglich der Fristdauer mit dem österr. G. B. überein und besagt, daß sich die Person auf einem Schiffe befunden haben müsse, während dasselbe in Seegefahr verunglückte. Diese Vorschriften genügen nicht für das bürgerliche G. B.; dasselbe muß die Seeverschollenheit eingehender regeln. Sie setzen den Beweis des Untergangs und selbst den Beweis des Zeitpunkts voraus, in welchem er stattfand; ein Beweis, der Kurhessen. Feldzüge nach Spanien und Rußland. V. O. vom 5. Juli 1816 und 20. Juni 1817. Lauenburg. 1803—1815. V. O. vom 2. Februar 1819. Bayern. 1866. Gesetz vom 27. Juli 1874. 1870/71. Gesetz vom 29. Dezember 1873. Ausführungsgesetz zur C. P. O. Art. 71—74. 1812 und 1813. Patent vom 9. September 1826. Sachsen. 1870/71. Gesetz vom 25. Juni 1874. Bis 1812. Bekanntmachung vom 28. Februar 1817. Württemberg. 1813 und 1814. Bekanntmachung vom 9. März 1818. Seit 1812. V. O. vom 22. September 1818. 1866. Gesetz vom 13. März 1868. 1870/71. Gesetz vom 14. Februar 1873. Baden. Bis 1812. Bekanntmachung vom 8. Januar 1816. Hessen. 1806—1813. Gesetz vom 30. August 1814 und 5. September 1815. 1866 Gesetz vom 9. Mai 1868, Bekanntmachung vom 6. Januar 1869. 1870/71. Gesetz vom 27. November 1872, Bekanntmachung vom 11. Dezember 1872. Mecklenburg=Schwerin. Bis 1815. V. O. vom 22. Juli 1815, Erlaß vom 30. November 1819. 1870/71. V. O. vom 24. Juni 1873. Mecklenburg=Strelitz. Seit 1812. Erlaß vom 4. Juli 1819 1870/71. V. O. vom 24. Juni 1873. Oldenburg. 1803—1815. V. O. vom 31. März 1822. 1870/71. Gesetz vom 21. Dezember 1872. Braunschweig. 1807—1815. V. O. vom 5. Januar 1824. Sachsen = Meiningen. Bis 1815. V. O. vom 30. April 1817. 1870/71. Gesetz vom 16. April 1873. Sachsen=Altenburg: 1810—1815. Patent vom 11. Dezember 1815. Sachsen=Gotha. Bis 1815. Patent vom 25. Oktober 1815. Sachsen=Weimar. Bis 1815. Gesetz vom 11. Mai 1826. Anhalt. 1870/71. Gesetz vom 4. Januar 1873. Schwarzburg=Rudolstadt. Bis 1815. V. O. vom 31. Juli 1817 Schwarzburg=Sondershausen. 1870/71. Gesetz vom 31. März 1873. 16. Januar 1827. Reuß j. L. 1807—1815. V. O. vom 15. Januar 1823, 5. Oktober 1825, Lippe. 1870/71. Gesetz vom 19. April 1873 Lübeck. Bis 1815. V. O. vom Dezember 1819. 1870/71. Gesetz vom 30. April 1874. Bremen. 1808—1815. V. O. vom 20. März 1820. Hamburg. Bis 1815. V. O. vom 15. Oktober 1819 und Januar 1820. Elsaß=Lothringen. 21. April 1792 bis 20. November 1815. Französ. Gesetz vom 13. Januar 1817.

Absch u. II. Tit. 1. Die natürl. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. II. Todeserkl. 2c. §. 48. 125 zwar mitunter möglich ist, bisweilen aber nur mit großen Schwierigkeiten oder gar nicht geführt werden kann. Häufig versinkt das Schiff spurlos im Meere, ohne daß ein Augenzeuge diese Thatsache zu bekunden vermag. Verschellt das Fahrzeug, und werden Theile desselben oder seiner Ladung an die Küste getrieben, so ist nicht immer erkennbar, welchem Schiffe sie angehört haben; bisweilen kann nicht einmal mit Sicherheit darauf geschlossen werden, daß ein Schiffbruch stattgefunden, weil möglich bleibt, daß die angetriebenen Gegenstände über Bord gespült wurden. Einige Gesetze tragen diesen Verhältnissen in der Weise Rechnung, daß sie sowohl bei erwiesenem Untergange, als bei bloßem Vermißtsein des Schiffes, oder doch im letzteren Falle, die gekürzte Abwesenheitsfrist von der Einschiffung, bezw. der letzten über den Verschollenen eingegangenen Nachricht laufen lassen. Die V. O. von Hamburg spricht nur von dem untergangenene Schiffe (§. 1) und giebt keine besondere Vorschrift über den Beginn der dreijährigen Frist. Nach dem Gesetze von Frankfurt beträgt dieselbe bei Demjenigen, der sich auf einem untergegangenen oder vermißten Schiffe befande 10 Jahre, gerechnet von der letzten Lebenskunde; nach der schleswigholsteinschen V. O. vom 21. April 1840, betr. einige ergänzende Vorschriften der V. O. vom 9. November 1798, falls das Schiff als verunglückt oder verschollen angesehen wird, 3 Jahre, gerechnet von der Abreise oder der letzten, über das Leben des Reisenden eingegangenen Nachricht; nach der V. O. von Lübeck (§. 5) ein Er mangelung fernerer Nachrichten von dem Schiffe, oder falls das Schiff untergegangene, je nach dem Reiseziel, 1, 2, 3 oder 5 Jahre, gerechnet von der Zeit des Abgangs nach dem Gesetze von Hannover (§. 4) und Lippe=Schaumburg (§. 4), wenn das Schiff gescheitert, oder von dessen Landung, nachdem es, soviel bekannt, zuletzt in See gestochen, keine begründete Nachricht eingetroffen ist, 3 oder 5 Jahre, gerechnet von der letzten Einschiffung des Verschollenen. Auch die mecklenburgschen Gesetze vom 5. Februar und 13. Februar 1855 handeln sowohl von dem Fall, daß von der Besatzung eines in See gegangenen Schiffes — — keine Nachricht eingegangen¬ C. 1), als von dem Falle, wenn ein in See gegangenes Schiff untergegangene (§. 3); die ein=, zwei=, drei= oder fünfjährigen Fristen laufen im ersteren Fall von der Zeit des Abgangs des Schiffes, im letzteren von dessen Untergange (Böhlau II §. 132 S. 354 N. 9). Vergl. ferner Gesetz von Waldeck vom 20. Juli 1853. 9 ∆ 100 Das preußische Gesetz vom 24. Februar 1851, betr. die Todeserklärung in See gegangener verschollener Personen (G. S. S. 23), welches durch eine von den Seefahrenden des Greifswalder Kreises im Jahre 1849 an die preuß. erste Kammer gerichtete Petition veranlaßt wurde, beruht auf der Erwägung, daß das praktische Bedürfniß ein Doppeltes erfordere: einmal die Festsetzung des Zeitraums, welcher nach dem Untergange des Schiffes abgelaufen sein müsse, bevor die Todeserklärung erfolgen könne, sodann die Aufstellung einer Vermuthung darüber, unter welchen Voraussetzungen angenommen werden solle, daß ein verschollenes Schiff untergegangen sei. Diese Grundlage ist richtig und im Entwurf beibehalten. Im Einzelnen giebt derselbe zu folgenden Bemerkungen Anlaß. Der Paragraph bezieht sich sowohl auf die Seefahrer, d. h. diejenigen, die aus dem Befahren der See ein Gewerbe machen, als auf die übrige Besatzung des Schiffes. Er umfaßt ferner alle Fahrten, ohne Rücksicht auf Ziel und Dauer derselben, während sich die schleswig=holsteinsche Verordnung von 1840 auf Reisen auf Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 32

126 Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. II. Todeserkl. 2c. §. 48. der Ostsee und allen nord= und westeuropäischen Gewässern diesseits der Straße von Gibraltar, sowie auf Reisen zum Thierfang in den grönländischen Gewässern oder in der Davisstraße beschränkt. Die Vermuthung des Unterganges des Schiffes gründet sich, gleich der Todesvermuthung, auf nachrichtslose Abwesenheit; demgemäß darauf, daß das Schiff, nachdem es die Reise angetreten, am Ort seiner Bestimmung nicht angekommen, bezw., wenn es, wie dies bei Fischerbooten und kreuzenden Fahrzeugen der Fall, kein be stimmtes Reiseziel hatte, an den Abgangsort nicht zurückgekehrt ist; sodann darauf, daß binnen gewisser Zeiträume keine Nachricht über seine Existenz eingegangen ist. Die mit dem preuß. Gesetze übereinstimmenden Fristen sind nach der Dauer 131 der Reise und mit Rücksicht auf die Zeit bemessen, innerhalb deren Nachrichten erwartet werden können. Sie gewähren einen beträchtlichen Ueberschuß, so daß nach Verstreichung derselben mit großer Sicherheit angenommen werden kann, es stehe eine weitere Nachricht von dem Schiffe nicht mehr in Aussicht. Durch den Ablauf der Fristen wird nur der Untergang des Fahrzeugs festgestellt; es bedarf sodann vor Einleitung des Verfahrens noch des Umflusses des einjährigen Zeitraums. Eine Vertauschung dieser Fristen mit den nach Art. 866 ff. des H. G. B. bei Versicherungen maßgebenden, erheblich kürzeren Verschollenheitsfristen empfiehlt sich nicht; die Todeserklärung wird mit Recht an strengere Voraussetzungen gebunden, als die Fälligkeit einer Versicherungssumme. Die dänischen Fristen betragen 3, die lübischen und mecklenburgschen 1, 2, 3 und 5, die hannoverschen 3 und 5 Jahre. Eine Unterscheidung zwischen Dampf= und Segelschiffen ist nicht angezeigt, und müßte nach dem Vorgange des H. G. B. (Protokolle VII S. 3415, VIII S. 4394) auf Fahrten zwischen europäischen Häfen beschränkt werden. Welche der drei Fristen in Anwendung zu kommen hat, bestimmt sich nach dem ursprünglichen Reiseziel des Schiffes. Die Frist nimmt ihren Anfang mit dem Antritt der Reise, sofern aber nach demselben Nachrichten angelangt sind, mögen die selben die Berührung eines Hafens, einer Rhede, oder Begegnungen auf hoher See bekunden, mit dem Tage, auf welchen sich die letzte Kunde erstreckt. Der Entwurf timmt hierin mit dem preuß. Gesetze und mit Art. 867 des H. G. B. überein. Darin, daß die letzte Nachricht nicht nur für den Beginn des Fristenlaufes, sondern auch für die Bemessung der Dauer der Frist von Einfluß ist, oder sein kann, folgt der Entwurf dem Art. 867 des H. G. B. Die Frist soll nämlich, beim Vorhandensein späterer Nachrichten, so bemessen werden, als wäre der Ort, woselbst das Schiff wahr genommen worden, der Abgangsort. Fährt beispielsweise das Schiff aus den chinesischen Gewässern nach einem Ostseehafen und ist dasselbe im Kanal oder in der Ostsee erschienen, so beträgt die von der letzten Wahrnehmung an zu rechnende Frist nicht mehr 3, sondern im ersteren Falle 2 Jahre, im letzteren 1 Jahr. §. 3 des preuß. Gesetzes wollte in Ansehung der Thatsachen, daß sich Jemand daß dasselbe am Bestimmungsorte an Bord eines bestimmten Schiffes befunden, — nicht eingetroffen und daß keine Nachricht eingelaufen sei, eine Beweiserleichterung gewähren, indem er die Atteste der Schifffahrtsbehörden oder Konsulate, sowie das Zeugniß des Rheders und der bei der Befrachtung betheiligten Kaufleute für zulässige und erhebliche Beweismittel erklärte. Eine solche Vorschrift kommt neben den hin¬

Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. II. Todeserkl. 2c. §. 49. 127 sichtlich der Beweiswürdigung jetzt geltenden Grundsätzen nicht in Betracht. Was insbesondere die Reichskonsulate anbelangt, die nach §. 4 der deutschen Seemannsordnung vom 27. Dez. 1872 als Seemannsämter bestellt sind, so stellen sich Beurkundungen derselben über vor ihnen vorgenommene Musterungen (Seemannsordnung §§. 10 ff., Bundesgesetz vom 8. Nov. 1867, betr. die Organisation der Bundeskonsulate 2c., B. G. B. S. 137, §. 32) als öffentliche Urkunden dar und nach der den Konsulaten gegebenen Stellung darf wohl allgemein angenommen werden, daß die Beurkundung der erwähnten Thatsachen insgesammt in den Bereich ihrer Amtsbefugnisse fällt. §. 9. (49.) Nach §. 23 des Gerichtsverfassungsgesetzes sind für das Aufgebotsverfahren die Amtsgerichte sachlich zuständig. Die C. P. O. hat in §. 823 Abs. 2 die Regelung der örtlichen Zuständigkeit dem (Reichs= oder Landes=Gesetze überlassen. Auf Grund des in §. 11 des Einführungsgesetzes zur C. P. O. und in §. 3 Abs. 3 des Einführungsgesetzes zur Gerichtsverfassung gemachten Vorbehaltes kann die Landesgesetzgebung in nicht reichsgesetzlich bestimmten Aufgebotsfällen das Verfahren den Landgerichten überweisen. Nach §. 22 des preuß. Ausführungsgesetzes zur C. P. O. wird das zuständige Gericht durch den letzten Wohnsitz des Verschollenen, oder wenn derselbe einen solchen nicht gehabt hat, durch den letzten Aufenthaltsort desselben in Preußen bestimmt. In gleicher Weise ist die örtliche Zuständigkeit geregelt in den die C. P. O. betreffenden Ausführungsgesetzen von Hessen Art. 8, Schwarzburg=Sondershausen §. 12, Lippe §. 18, Waldeck Art. 1 und in dem anhaltschen Gesetze vom 10. Mai 1879 §. 16. Das zur C. P. O. ergangene Ausführungsgesetz von Schaumburg=Lippe §. 62 fügt diesen Bestimmungen bei, daß, sofern bereits eine Kuratel besteht, das Kuratelgericht zuständig sein solle. Art. 106 des bayrischen Ausführungsgesetzes erklärt für zuständig das Amtsgericht, bei welchem der Verschollene zuletzt den Gerichtsstand des Wohnsitzes gehabt hat; besteht jedoch für den Verschollenen eine Pflegschaft, so soll das Amtsgericht, welches dieselbe führt, und wenn die Pflegschaft von einem anderen Gerichte geführt wird, das Amtsgericht zuständig sein, in dessen Bezirk das Pflegschaftsgericht einen Sitz hat. Nach §. 836 der C. P. O. kann das Gericht die Verbindung mehrerer Aufgebote anordnen, auch wenn die Voraussetzungen des §. 138 nicht vorliegen. Das preußische Ausführungsgesetz erweitert zur Ersparniß der Kosten besonderer Aufgebote die Vorschrift des §. 836 der C. P. O. durch Bestellung eines gemeinschaftlichen Gerichtsstandes für mehrere Aufgebote. §. 26 des preußischen Gesetzes verordnet zu diesem Zweck, daß die Erledigung der von dem Gesetz betroffenen Aufgebotssachen oder einzelner Gattungen derselben durch den Justizminister für den Bezirk mehrerer Amtsgerichte desselben Landgerichtsbezirks einem derselben übertragen werden könne, daß aber auf Verlangen des Antragstellers die Erledigung durch das gesetzlich zuständige Gericht zu erfolgen habe, ebenso Waldeck in Art. 1, Sachsen=Altenburg in §. 24 und Sachsen=Meiningen in §. 13 des Ausführungsgesetzes zur C. P. O. Vergl. auch die oldenburgschen Gesetze vom 10. April 1879 (Art. 7), 2. April 1879 (Art. 5) und 10. Mai 1879 (Art. 7) und §. 10 des Ausführungsgesetzes von Sachsen=Weimar=Eisenach.

128 Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. II. Todeserkl. 2c. §. 51. Das Ausführungsgesetz von Lübeck (Art. 5) erklärt für das auf Grund der ande V. O. vom 30. Dezember 1829 vorgeschriebene Verfahren das Landgericht für ausschließlich zuständig. Ein Grund, in Ansehung der Todeserklärung von der im §. 23 der Gerichtsverfassung 111 für das Aufgebotsverfahren festgestellten Regel eine Ausnahme zu machen, liegt nicht vor. Die bei diesen Prozeduren stattfindende rechtliche Beurtheilung ist einfacher Art und der den Lebensverhältnissen der Betheiligten näherstehende Einzelrichter zur Erledigung geeigneter, als das Kollegialgericht. Der Entwurf des Allgemeinen Theils bestimmt im ersten Abschnitt §. 8, daß sich die Vorschriften des inländischen Rechts über die Todeserklärung nur auf Deutsche beziehen und daß die inländischen Gerichte für das Verfahren ausschließlich zuständig sind vergl. die Motive zum internationalen Privatrecht S. 46 ff. Geht man davon aus, daß ein Deutscher nur durch ein deutsches Gericht für todt erklärt werden kann, so muß die örtliche Zuständigkeit dergestalt bestimmt werden, daß in jedem Falle ein Gerichtsstand vorhanden ist. Der Regel nach soll das Amtsgericht, in dessen Bezirk der letzte Wohnsitz des Verschollenen gelegen, zuständig sein; hat derselbe einen Wohnsitz im Deutschen Reiche nie gehabt, so soll die oberste Justizverwaltungsbehörde des Heimathstaates das zuständige Gericht bestimmen. Eine Vorschrift, daß, falls der Verschollene unter einer im Inlande geführten Vormundschaft oder Pflegschaft steht, das damit befaßte Gericht zuständig sein solle, dürfte wohl ebenso entbehrlich sein, als eine dem §. 26 des preußischen Ausführungsgesetzes nachgebildete Bestimmung. §. 11. (51.) Die Einleitung des Verfahrens setzt einen Antrag voraus. Vorgehen von Amtswegen, wie es beispielsweise nach der schleswig=holsteinschen V. O. von 1798 zulässig war, ist ausgeschlossen. Das Antragsrecht ist den nächsten gesetzlichen Erben des Verschollenen (Bayern Art. 107), dem Ehegatten (preuß. A. L. R. II. 1 §. 692, Hannover, Bayern, Hessen, Anhalt, Schwarzburg=Sondershausen, Schaumburg = Lippe, Oldenburg u. a. m.), sowie einem Jeden, der ein rechtliches Interesse glaubhaft zu machen vermag (Hamburg, Schaumburg=Lippe, Hannover, Lübeck, Frankfurt, Bremen, Oldenburg, Weimar), eingeräumt; desgleichen einem dem Abwesenden bestellten Pfleger, diesem jedoch nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Es liegt kein genügender Grund vor, die einen oder anderen Personen, welche ein rechtliches Interesse an der Herbeiführung der Todeserklärung haben, von der Antragstellung auszuschließen. Legitimirt sind hiernach im Besonderen Vertragserben, Testamentserben, Vermächtnißnehmer, sofern sie das Vorhandensein einer zu ihren Gunsten lautenden Verfügung von Todeswegen glaubhaft zu machen vermögen; desgleichen die zur Nachfolge in Lehen oder Familienfideikommisse Berufenen, der Lehnsherr, sofern das Lehen auf dem Heimfalle steht, der Eigenthümer einer von lebenslänglicher Nutznießung des Verschollenen bestrickten Sache, der Inhaber einer Polize, auf welche das Leben des Verschollenen versichert ist. Was die Verwandten anbelangt, so werden als antragsbefugt bezeichnet: die erbberechtigten nächsten Verwandten in den Gesetzen von Anhalt (§. 6) und Schwarz= burg=Sondershausen; die nächsten bezw. die nächsten bekannten Verwandten in dem preuß. A. L. R. II. 18 §. 824 und den Gesetzen von Hamburg (§. 1), Hannover

Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. II. Todeserkl. 2c. §. 52. 129 C. 5), Schaumburg = Lippe (§. 5); „namentlich diejenigen nächsten Verwandten, welche nach den Grundsätzen des Erbrechts im Falle seines inmittelst erfolgten Todes seine muthmaßlichen Erben sinde, in dem Gesetze von Koburg (§ 4). Nach einigen Gesetzen ist der Vormund des Verschollenen (Hessen, Schwarzburg-Sondershausen) bezw. der Kurator des Abwesenden (Anhalt) schlechthin, oder doch mit Genehmigung der Obervormundschaft (Bayern), antragsberechtigt; nach anderen ist er zur Antragstellung verpflichtet (Hamburg — pfalls kein erhebliches erweisliches Hinderniß obwaltete —, Frankfurt, Oldenburg); wieder nach anderen steht ihm die Antragsbefugniß nur in gewissen Fällen zu. Das preuß. A. L. R. II. 18 §. 826 bestimmt, daß das vormundschaftliche Gericht den Vormund anweisen könne, die Todeserklärung selbst nachzusuchen, wenn keine Verwandten des Abwesenden bekannt sind, vergl. dazu Dernburg III. Auflage §. 44 S. 88 und Förster-Eccius I §. 19 S. 102 N. 16. Nach dem Gesetze von Koburg (§. 7) kann er den Antrag stellen, wenn keine Verwandten bekannt sind, nach der V. O. von Lübeck (§. 6) nur dann, wenn der Antrag erst nach vollendetem 70sten Lebensjahre zulässig ist, — nach dem Gesetze von Hannover (§. 5), wenn kein anderweiter Antragsberechtigter vorhanden ist, mit Genehmigung oder auf Anweisung der Obervormundschaftsbehörde, jedoch nach Ablauf des doppelten gesetzlichen Zeitraums ohne Rücksicht auf das Vorhandensein sonstiger Antragsberechtigter. Die Motive des bayrischen Gesetzes, welches den Pfleger für legitimirt erklärt bemerken, daß demselben ein eigentlicher Vormund eines abwesenden Volljährigen gleichstehe, da der Vormund zugleich als Vermögenspfleger sich darstelle. Der Entwurf will die Antragsbefugniß nur demjenigen Vertreter verleihen, der auf Grund der Abwesenheit die Geschäfte führt, und erachtet durch die Fassung der Vorschrift Vormünder für ausgeschlossen. Ein Bedürfniß, in den wenigen Fällen, in welchen bevormundete Volljährige in Verschollenheit gerathen, den Vormund in den Kreis der Antragsberechtigten zu ziehen, liegt schwerlich vor, und an sich betrachtet liegt die Stellung eines solchen Antrags außerhalb des Kreises der vormundschaftlichen Funktionen. üde Daß von der Einleitung des Verfahrens Verwaltungsbehörden in Kenntniß zu setzen seien (preuß. Ausf. Ges. §. 22 Abs. 5; Waldeck, Ausf. Ges. Art. 3) vergl. das Verschollenheitsgesetz von Koburg §. 7), ist im bürgerlichen G. B. nicht auszusprechen, Vorschriften solchen Inhalts sind reglementärer Natur und der Landesgesetzgebung zu überlassen. §. 12. (52.) Vergleiche die Ausführungsgesetze zur C. P. O. von Preußen §§. 22, 25, Bayern Art. 109, 115, Hessen Art. 8, Sachsen §. 15, Schwarzburg=Sondershausen §. 12, Schaumburg=Lippe §§. 62, 64, Reuß ä. L. §. 67, Sachsen=Altenburg §. 24 Z. 2, Gesetz von Anhalt vom 10. Mai 1879 §. 16, V. O. von Hamburg vom 14. Juli 1879 S. 2. Der Antragsteller hat den Antrag durch Anführung der erheblichen Thatsachen zu begründen und diese, sowie seine Legitimation nachzuweisen. Was das Erforderniß des Nichtvorhandenseins anderweiter Nachrichten betrifft, so ist, soweit die eigene Kunde des Antragstellers in Betracht kommt, der Eid das einzige mögliche Beweismittel. Sein Inhalt erstreckt sich nur auf die persönliche Kenntniß; zu selbstthätigen Nachforschungen ist der Antragsteller nicht verpflichtet, ein sog. Diligenzeid kann ihm Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 33

130 Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. II. Todeserkl. 2c. §. 53. nicht zugemuthet werden. Der Eid hat die wahrheitsgetreue Angabe aller dem Antragsteller bekannten erheblichen Thatsachen zum Gegenstande. Die Leistung desselben ist von dem Entwurfe unbedingt vorgeschrieben, nicht, wie in §. 829 der C. P. O. und den sich derselben hierin anschließenden Gesetzen (Preußen, Bayern) von dem Ermessen des Gerichts abhängig gemacht. Soll das gesammte Wissen des Antragstellers bis zur Erlassung des Richterspruchs unter Eidespflicht gestellt werden, so steht nur zur Wahl, entweder den Eid dahin leisten zu lassen, daß der Schwörende die ihm bekannten Thatsachen vollständig angegeben habe und daß er, was er weiterhin erfahren sollte, zur Gerichtskenntniß bringen werde (Bremen §. 9, Weimar §. 22, Oldenburg §. 13 I. 2), oder aber zu verlangen, daß ein auf das Wissen zur Zeit der Eidesleistung beschränkter Eid, falls derselbe bei Beginn oder im Laufe des Verfahrens abgenommen worden sein sollte, vor Erlassung der Todesexklärung wiederholt wird. Der letztere Modus dürfte vorzuziehen sein; die Häufung der Eidesakte, die dadurch herbeigeführt werden kann, ist nicht so erheblich, daß sie zu wesentlichen Bedenken Anlaß giebt. Einer besonderen Hervorhebung, daß die Betheuerung, falls sie nach Ermessen des Gerichts schon bei Beginn oder im Laufe des Verfahrens verlangt worden ist, vor Erlassung der Todeserklärung nochmals gefordert werden müsse, wird es nicht bedürfen. Nach dem bayrischen Gesetze, welches, gleich dem preußischen, die Anordnung der Eidesleistung von dem richterlichen Ermessen abhängig macht (Art. 115), kann dem Antragsteller auferlegt werden, eidlich zu versichern, daß er von dem Leben des Verstorbenen keine oder keine anderen als die dem Gerichte mitgetheilten Nachrichten erhalten habe und auch keine Personen zu bezeichnen wisse, von welchen er vermuthe, daß sie über das Leben des Verschollenen Nachricht empfangen haben. §. 13. (53.) Der Erfolg des Verfahrens, welches die Feststellung des Vorhandenseins der Voraussetzungen bezweckt, von welchen die Todeserklärung abhängig ist, darf nicht von den einseitigen Angaben des betreibenden Theils abhängig gemacht werden. Dem Antragsteller steht kein Prozeßgegner gegenüber. Dritte, welche sich an der Prozedur in der Weise betheiligen, daß sie dem Gerichte Anzeige über die Schicksale des Abwesenden machen, erscheinen auch dann nur als Auskunftspersonen, wenn sie das Fort leben oder den bereits eingetretenen Tod behaupten und aus der einen oder anderen Thatsache Rechte für sich abzuleiten vermögen. Der natürliche Gegner des Antragstellers, der Verschollene, fehlt, sobald er auftritt, ist das Verfahren zu Ende; sollte seine Identität bestritten werden, so handelt es sich nur um einen, die Feststellung derselben betreffenden Zwischenstreit. Das französische Recht schafft dem Abwesenden eine künstliche Vertheidigung durch die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft (code Art. 114). Der Staatsanwalt wacht über den Interessen des Vermißten, er wird über die Anträge gehört, stellt seinerseits solche und erscheint bei der Kundschaftserhebung als Gegenpartei, indem er die Beweiskraft der Zeugenaussagen prüft und anderweite Zeugen bezeichnet. Nach dem hessischen Entwurfe vertritt der Staatsanwalt während des ganzen Verfahrens die Rechte des Abwesenden (Art. 52; Motive S. 324). In Oesterreich ernennt das Gericht, sobald die Todeserklärung beantragt ist, einen Kurator für den Abwesenden, dem die Aufgabe zufällt, die Beweise zu prüfen und dem Gerichte möglichste Gewiß¬

Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. II. Todeserkl. 2c. §. 54. 131 heit über Leben oder Tod des Verschollenen zu verschaffen. Oesterr. G. B. §. 277; Unger I §. 27 S. 238. In ähnlicher Weise bestimmt das Gesetz von Weimar in §. 12, daß dem Bevollmächtigten des Abwesenden, oder dem bestellten, bezw. zu bestellenden, Abwesenheitsvormunde vom ersten Antrage und allen weiteren Verhandlungen und Verfügungen Nachricht gegeben werden solle, damit er die Rechte des Abwesenden hierbei wahren und darauf sehen könne, daß bei dem ganzen Verfahren die gesetzlichen Vorschriften gehörig befolgt werdene. Das von der C. P. O. geregelte, die Mitte zwischen prozessualer Verhandlung und richterlicher Verwaltungsthätigkeit haltende Verfahren (Protokolle der Justiz-Kommission des Reichstags, 34. Sitzung S. 437, 99. Sitzung S. 180) kennt weder die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft, noch eine Vertretung des Abwesenden durch einen Vormund oder Kurator. Eine solche Fürsorge ist auch entbehrlich, aber nur dann, wenn der Prozedur der Charakter eines von der Offizialthätigkeit des Gerichts beherrschten Verfahrens gegeben wird. Nach §. 829 der C. P. O. kann das Gericht von Amtswegen nähere Ermittlung anordnen; §. 13 des Entwurfs schreibt diese amtspflichtige Thätigkeit ausdrücklich vor. (Hamburg §. 2 Abs. 2; Bremen §. 9; Lübeck §. 7; Oldenburg §. 12.) Einzelvorschriften darüber, in welcher Richtung und in welcher Ausdehnung die Nachforschungen vorzunehmen sind, lassen sich nicht aufstellen. Das durch die Verhältnisse des einzelnen Falls geleitete pflichthafte Ermessen muß Maß und Ziel geben Selbstverständlich muß sich die Erforschung dem letzten Wohnsitze und Aufenthalt zuwenden; die nächste Erkenntnißquelle fließt in der Einvernahme der mit den Verhältnissen des Abwesenden vertrauten Personen; Ersuchschreiben an in= und ausländische Behörden um Auskunftsertheilung (Weimar §§. 14 u. 15) sind nicht ausgeschlossen und werden, wenn sich der Abwesende im Auslande niedergelassen hatte, nicht zu um gehen sein. §. 14. (54.) Gegen eine etwaige Zurückweisung des Antrags auf Einleitung des Verfahrens steht dem Provokanten das Rechtsmittel der Beschwerde zu; §. 530 der C. P. O. Wird der Antrag für zulässig befunden, so erfolgt das Aufgebot, §. 821 der C. P. O., das dem Antragsteller in Beschlußform von Amtswegen zuzustellen ist (C. P. O. §. 294 Abs. 3), sofern die Entscheidung nicht auf mündliche Verhandlung verkündet wurde. Darüber, ob und inwieweit die Beweiserhebung über die thatsächlichen Voraussetzungen der Verschollenheit dem Aufgebot vorausgehen soll, oder zweckmäßiger nachfolgt, entscheidet das richterliche Ermessen. Der festgestellte Inhalt des Aufgebots schließt sich an die allgemeine Vorschrift des §. 824 der C. P. O. an. Die Androhung beschränkt sich auf die Inaussichtstellung der Todeserklärung; einer Erstreckung auf die gesetzlichen Folgen der letzteren, das Eintreten des Erbfalls oder die Ausfolgung des Vermögens an die Erbberechtigten (Bremen §. 11; Lübeck §. 8; Koburg §§. 4 u. 8 a. E.) Oldenburg §. 14 Z. 1; Weimar §. 20, Hannover §. 8; Reuß j. L. §. 1; Schaumburg=Lippe §. 8, Entwurf einer P. O. für Preußen §. 1310) bedarf es nicht; die Androhung eines Rechtsverlustes wäre mit der Bedeutung und Wirkung der Todeserklärung ohnehin unvereinbar. — Die Ausführungsgesetze von Braunschweig (§. 8) und Lippe E. 18) fixiren den anzudrohenden Rechtsnachtheil dahin, daß bei dem Ausbleiben des 335

132 Abschn. II. Tit. I. D. nat. Pers. I. Beg. u. Ende d. Pers. II. Todeserkl. 2c. §§. 55, 56. Verschollenen die Todeserklärung erfolgen und sein Vermögen als Erbschaft behandelt werde Das Verfahren bezweckt, soweit es hier in Betracht kommt, nur die Feststellung der Verschollenheit, nicht die Ausmittelung der Erbberechtigten, oder der Gläubiger, oder den Ausschluß vermögensrechtlicher Ansprüche Dritter. Die Aufforderung anderer Betheiligter zur Geltendmachung etwaiger Ansprüche (Frankfurt §. 5), insbesondere unbekannter Erben (Bayern Art. 110; Hamburg §§. 3, 4; Bremen §§. 10, 11, 14; Lübeck §§. 8, 9; Koburg §§. 4, 13; Oldenburg §. 14 J. 2, §. 15, Weimar §§. 19, 21, Hannover §. 8 Abs. 1 J. 3 u. Abs. 2, §. 12 Abs. 2; Schaumburg=Lippe §. 8; preuß. A. G. O. I. 37 §. 6 J. 1; Entwurf einer P. O. für Preußen §§. 1311, 1312), oder der Gläubiger (Hamburg §. 4; Bremen §§. 10, 11, 14, Lübeck §§. 8, 9; Koburg §§. 9, 13, Oldenburg §. 14 J. 3, §. 15) ist deshalb übergangen. 10 Dagegen soll im Interesse der Wahrheitserforschung und im Interesse der bei der Sache Betheiligten, nach dem Vorgange der Gesetze von Bayern (Art. 110), Bremen (§. 13), Lübeck (§. 8), Oldenburg (§. 14), Hannover (§. 8) und Schaumburg=Lippe (§. 8), mit der Ladung eine Aufforderung an alle Auskunftspersonen verbunden werden. Einer Vorschrift darüber, daß bekannte Betheiligte, die nicht als Antragsteller aufgetreten sind, insbesondere die nächsten Erben, von dem Termine besonders zu verständigen oder zu demselben zu laden sind, bedarf es nicht (preuß. A. G. O. I. 37 §. 8; Weimar §. 19). Erscheint es angemessen, dieselben als Auskunftspersonen zu hören, so hat diese Einvernahme nach §. 13 stattzufinden. §§. 15 und 16. (55 und 56.) Die C. P. O. enthält über die öffentliche Bekanntmachung des Aufgebots und über die Dauer der Aufgebotsfrist allgemeine Vorschriften in den §§. 825 und 827, besondere, für die Amortisation von Urkunden berechnete, in den §§. 842 und 847. Der Entwurf nimmt die letzteren auf. 9 In den Landesgesetzen ist die Aufgebotsfrist verschieden bemessen. Das preußische Ausführungsgesetz hat es bei den für die einzelnen Landestheile bestehenden Vorschriften belassen; die preuß. A. G. O. I. 37 §. 6 verlangt 9 Monate. Nach dem bayrischen Gesetze (Art. 112) muß die Aufgebotsfrist mindestens 9 Monate, nach dem Ausführungsgesetze von Sachsen=Weimar (§. 11) mindestens 6 Wochen betragen; nach den Gesetzen von Sachsen (§. 17) und von Sachsen=Altenburg (§. 24 J. 2) ist sie auf 8) mindestens 6 Monate und höchstens 1 Jahr, nach den Gesetzen von Hannover (§. zu und Schaumburg=Lippe (§. 8) auf mindestens 1 Jahr bis höchstens 18 Monate bestimmen. Das bayrische Gesetz (Art. 111) verordnet, daß die öffentliche Bekanntmachung des Aufgebots neben den in §. 825 der C. P. O. bezeichneten und den in §. 187 daselbst für Ladungen vorgeschriebenen Arten auch durch Anheftung an dem üblichen Orte in der Gemeinde zu geschehen habe, wo der Verschollene seine Heimath hat. Nach dem sächsischen Gesetze §. 16 erfolgt die öffentliche Bekanntmachung nach den Vorschriften in §. 825 verbunden mit §. 187 der C. P. O., sowie durch zweimalige Einrückung in die Leipziger Zeitung. Das Gericht kann jedoch das Aufgebot mehr

Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Pers. I. Beg. u. Ende d. Persönlichk. §§. 57, 58, 59. 133 als zwei Mal in den gesetzlich vorgeschriebenen Blättern und ein oder mehrere Male auch noch in anderen Blättern veröffentlichen lassen. Vergl. ferner die Ausführungsgesetze von Sachsen=Altenburg §. 24 J. 2, Sachsen=Weimar §. 11 und die V. O. von Hamburg §. 4. §. 17. (57.) Das eingeleitete Verfahren kann durch den Tod des Antragstellers oder dadurch, daß der letztere dasselbe nicht fortsetzt, ins Stocken gerathen. Es wäre eine unzweckmäßige Weiterung, wenn solchenfalls andere Antragsberechtigte genöthigt sein würden, die Prozedur von Neuem zu beginnen. Der Entwurf sieht deshalb die Fortsetzung des Verfahrens durch andere Antragsberechtigte vor und gestattet zugleich einem jeden zur Antragstellung Legitimirten auch während des betriebenen Verfahrens neben dem ursprünglichen Antragsteller als solcher einzutreten. Die Ausführungsgesetze von Preußen (§. 22), Hessen (Art. 8), Schwarzburg Sondershausen (§. 13) und Lippe=Schaumburg (§. 62) bestimmen: „Stirbt der Antragsteller im Laufe des Verfahrens oder setzt derselbe das Verfahren nicht fort, so kann Jeder, auf dessen Antrag das Verfahren einzuleiten ist, dasselbe fortsetzen. Das bayrische Ausführungsgesetz (Art. 113) und die Gesetze von Hamburg (§. 8), Lübeck C. 10) und Koburg (§. 11) treffen nur für den Fall des Todes des Antragstellers Fürsorge. hung Eine Vorschrift, welche besagt, daß derjenige, der beim Tode des Antragstellers das begonnene Verfahren fortsetzt, gehalten sei, den Erben des gestorbenen Imploranten die bis dahin aufgewandten Kosten zu erstatten, — preuß. A. L. R. II. 18 §. 837, Hamburg §. 8, Lübeck §. 10 — ist im Hinblick auf §. 19 (59) entbehrlich. Eine persönliche Erstattungsverbindlichkeit des Nachfolgers dem Vorgänger gegenüber soll nicht ausgesprochen werden. §. 18. (58.) Vergl. §. 830 der C. P. O., Motive derselben S. 463; preuß. A. G. O. I. 37 §. 12; Entwurf einer P. O. für Preußen §. 1296, Motive desselben S. 305. Gesetz von Hannover §. 11. Erfolgt eine Meldung des Abwesenden nicht, ist aber in anderer Weise glaubwürdige Nachricht über sein Fortleben oder über seinen Tod eingegangen oder zeigt sich, daß es an einer sonstigen Voraussetzung der Todeserklärung gebricht, so ist der Antrag auf Erlassung des Urtheils durch einen Beschluß zurückzuweisen, gegen welchen sofortige Beschwerde stattfindet. C. P. O. §. 829 Abs. 3. §. 19. (59.) Die C. P. O. enthält keine Bestimmung wegen der Kosten des Aufgebotsverfahrens; sie geht davon aus, daß es sich dabei wesentlich um das in der C. P. O. nicht berührte Verhältniß des Antragstellers zu dem Fiskus handle, und daß, soweit die Erstattungspflicht eines Gegners in Frage komme, die allgemeinen Grundsätze genügend seien (Motive S. 470). Bei dem vorwürfigen Verfahren erscheint es billig, daß die dem Antragsteller erwachsenen Kosten aus dem Nachlaß des Verschollenen vergütet werden, da die Todeserklärung das Schicksal des Vermögens bestimmt und den¬ Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 34

134 Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Pers. I. Beg. u. Ende d. Persönlichk. §§. 60, 61, 62. jenigen zu gut kommt, welche in Folge derselben in den Besitz des Nachlasses treten. Der Entwurf hat deshalb diesen Ersatzanspruch in Uebereinstimmung mit dem bayrischen Gesetze Art. 117, dem preuß. A. L. R. II. 18 §. 846 und den Verordnungen von Hamburg (Art. 13) und Lübeck (§. 10) ausdrücklich gutgeheißen. Dagegen würde es nicht gerechtfertigt sein, dem Verschollenen die gerichtlichen Kosten schlechthin auch dann aufzubürden, wenn er sich in Folge der Ladung meldet, Koburg §. 10 und 12; Weimar §. 26. Ueber die Pflicht zur Tragung derjenigen Kosten, welche etwa in einem, die Batt Feststellung der angefochtenen Identität des Abwesenden betreffenden Zwischenstreite erwachsen, ist nach den allgemeinen Vorschriften der C. P. O. zu entscheiden. §. 20. (60.) 2 der C. P. O.; Bremen §. 15; Koburg §. 14, Vergl. §§. 833 und 848 Abs. Das Oldenburg §. 15; Frankfurt §. 6; Hannover §. 9; Schaumburg=Lippe §. 9. bayr. Gesetz (Art. 116) bestimmt, daß der Ausspruch der Todeserklärung an die Gerichtstafel und im Heimathsorte des Verschollenen anzuheften sei. §. 21. (61.) In den Fällen der Kriegs= und Seeverschollenheit kann im Hinblick auf die durch die Umstände begründete hohe Wahrscheinlichkeit des Todes die das Verfahren verlängernde und vertheuernde öffentliche Ladung des Verschollenen nach dem Vorgange des §. 5 der preuß. Gesetze vom 24. Februar 1868 (G. S. S. 193), 2. April 1872 (G. S. S. 341) und 24. Februar 1851 (G. S. S. 23) unbedenklich unterbleiben. Vergl. auch §. 65 des Mil. Str. G. B. Indessen soll auch hier die Todeserklärung nicht auf Grund eines der Oeffentlichkeit entzogenen Verfahrens erfolgen. Der Entwurf bestimmt deshalb, daß über das Gesuch, soweit dasselbe nicht sofort verworfen wird (§. 824 Abs. 1 der C. P. O.), mündlich verhandelt, das Urtheil in öffentlicher Sitzung erlassen (vergl. §. 8 der erwähnten preuß. Gesetze von 1868 und 1872) und der Termin durch Anheftung an der Gerichtstafel bekannt gemacht werden solle. Das preuß. A. L. R. gestattet den Wegfall der Ediktalladung in II. 18 §. 854 außerdem auch dann, wenn seit der Entfernung des Abwesenden, oder seit der letzten Frücht von ihm eingegangenen Nachricht, 40 Jahre verflossen sind. Ein zureichender Grund, diese Sonderbestimmung aufzunehmen, und damit die, für die gewöhnlichen Verschollenheitsfälle geltende einheitliche Regel zu durchbrechen, liegt nicht vor. §. 22. (62.) Mit der Todeserklärung tritt an die Stelle der bisherigen Ungewißheit über Leben oder Tod die Vermuthung des eingetretenen Todes, eine Vermuthung, welche für und gegen Jedermann wirkt, ohne daß Dritte, die sich auf dieselbe berufen, etwa gehalten wären, ihr Nichtwissen von dem Leben des für todt Erklärten zu beschwören. (Tschierpe a. a. O. §. 24 S. 111; Oldenburg §. 17). Der Erbfall tritt ein (Erbrecht §. 291), die Abwesenheitspflegschaft hört auf (Familienrecht §. 575) und geht geeignetenfalls in eine Pflege der ruhenden Erbschaft über. Auf Lebenszeit eingeräumte

Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 62. 135 Rechte und Vollmachten, die nicht auf die Erben gestellt sind, gelten als erloschen. Die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Mannes hört auf und es finden auf die Auseinandersetzung zwischen dem überlebenden Ehegatten und den Erben des für todt Erklärten diejenigen Bestimmungen Anwendung, welche für den Fall der Auflösung der Ehe durch den Tod eines Gatten durch das Gesetz oder durch den Ehevertrag vorgeschrieben sind (Motive des Familienrechtsentwurfs S. 587). Nimmt man an, daß mit der Todeserklärung eine Lebensvermuthung ende und eine Todesvermuthung beginne, so ergiebt sich von selbst, daß sich die gesetzliche Erbfolge als successio ex nunc nach dem Zeitpunkt des Eintritts der Todesvermuthung bestimmt; verwirft man die Lebensvermuthung, so rechtfertigt sich die Vorschrift der successio ex nunc um deswillen, weil bei der Ungewißheit über den Zeitpunkt des Todes an einen anderen Moment, als den des Eintritts der Vermuthung, nicht angeknüpft werden kann. Ob dem Urtheil deklaratorische oder konstitutive Bedeutung beigelegt wird, ist für die Frage der Erbberechtigung gleichgültig, jene Unterscheidung hat nur eine verschiedene Bemessung des Zeitpunkts zur Folge, in welchem die Vermuthung eintritt. Unger I S. 240 N. 27. Vergl. über die mit dem älteren deutschen Rechte in Verbindung stehende successio ex tunc, Rückbeziehung der Erbfolge auf einen dem Eintritt der Todesvermuthung vorausgehenden Zeitpunkt, namentlich auf den Zeitpunkt des Beginns der Vermißtheit — Roth, System I §. 61 S. 363. Bisher ist nur von der Einwirkung der Todeserklärung auf die vermögensrechtlichen Rechtsverhältnisse gehandelt worden. Im gemeinen Rechte herrscht Streit darüber, ob sich ihre Wirkung auch auf die familienrechtlichen Verhältnisse erstrecke ob insbesondere die Ehe des für todt Erklärten als aufgelöst zu betrachten sei. Die Frage wird bejaht von Stobbe I §. 38 S. 233; Beseler §. 58 S. 203; verneint von Roth I §. 20 S. 160; System I §. 61 S. 364; Meibom und Roth I §. 43 S. 120; Eccius in Holtzendorff's Rechtslexikon II S. 623. Nach dem preuß. A. L. R. II. 1 §. 666, dem sächs. G. B. §. 1708, den Gesetzen von Hamburg (§. 14), Bremen (§. 21), Lübeck (§. 16), Oldenburg (§. 18) Hannover (§. 16), Gotha (Ehegesetz vom 15. Aug. 1834 §§. 95, 96) erstreckt sich die Todesvermuthung auch auf die Ehe. Auch das bayrische Gesetz vom 23. Februar 1879 bringt, wie die Motive bezeugen, durch die Vorschrift des Art. 119, nach welcher die Ausfertigung des Urtheils auf Todeserklärung die Stelle der Sterbeurkunde vertritt, zum Ausdruck, daß, wie die Vermögens= so auch die Familienverhältnisse auf Grund der Todesvermuthung gerade so, wie im Falle des gewöhnlichen Todesnachweises, behandelt werden sollen. In Hamburg (§. 4) ergeht das Aufgebot unter dem Rechtsnachtheile, daß die Ehe für aufgehoben werde erklärt werden, in Bremen (§. 11), Lübeck (§. 8) und Hannover (§. 8) unter dem Rechtsnachtheile, daß dem zurückgebliebenen Theile die Wiederverheirathung freistehe; in Oldenburg unter der Verwarnung, daß demselben die Rechte und Eigenschaften eines Wittwers, resp. einer Wittwe, beigelegt werden sollen (§. 14). Während aber nach preuß. Rechte, sowie nach den Gesetzen von Hamburg (Art. 14), Bremen (§. 21), Lübeck und Hannover (§. 16) der Nachweis der Todeserklärung für die Ermöglichung der Wiederverheirathung genügt, bedarf es in Olden¬

136 Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 62. burg einer besonderen ehegerichtlichen Gestattung derselben (§. 18) und nach dem sächs. G. B. (§. 1708) muß der Ehegatte vorerst einen Spruch des Ehegerichts erwirken, welcher die Ehe als von dem Eintritt der Todesvermuthung an für beendigt erklärt. Dieser Spruch ist übrigens deklaratorischer Natur und ergeht, sobald der Antragsteller eidlich bekräftigt, daß er von dem Fortleben des abwesenden Ehegatten keine Kenntniß habe (§. 1710). Kehrt der Verschollene zurück, ohne daß eine anderweite Ehe eingegangen woritt. den, so tritt die Vermuthung außer Kraft und die Ehe wird als fortdauernd betrachtet (preuß. A. L. R. II. 1 §. 667; sächs. G. B. §. 1709; Bremen §. 29 Abs. 2 Hannover §. 16; Oldenburg §. 18 Abs. 3). Ist dagegen eine anderweite Ehe eingegangen worden, so bleibt dieselbe, der 890 Rückkehr des Verschollenen ungeachtet, nach preuß. A. L. R. II. 1 §. 666 und nach der V. O. von Bremen (§. 29) bei Bestand. Ebenso: in Oldenburg bei evangelischen Landesunterthanen und vorbehaltlich anderweiter im einzelnen Falle auf Antrag sämmtlicher Betheiligter ergehender landesherrlicher Verfügung in Lübeck (§. 16), sofern sich der Ehegatte des Abwesenden bei Schließung der zweiten Ehe in gutem Glauben befand; in Hannover (§. 16) bei protestantischen Eheleuten, sofern beiden Theilen das Fortleben des Abwesenden unbekannt war, in Hamburg (§. 14), sofern nicht die erste Ehe eine beerbte, die zweite eine unbeerbte ist. Das sächsische G. B. bestimmt, daß der wiederverheirathete Theil bei Rückkehr des Verschollenen die Scheidung der neuen Ehe verlangen dürfe; er ist dieses Rechts verlustig, wenn er nicht innerhalb 6 Monaten, von der Rückkehr gerechnet, den Scheidungsantrag stellt (§. 1710). Auch in Württemberg kann, nach dem Zeugniß von Lang §. 64, der zurückgebliebene 8 Theil zu einer weiteren Ehe schreiten. Im Falle der Rückkehr des für todt Erklärten ist die zweite Ehe zu trennen. Hätte aber der zurückgebliebene Gatte nach Lage der Verhältnisse auf Scheidung der ersten Ehe klagen können, so darf er diese Scheidung nachträglich verlangen, in welchem Falle sodann der strengeren Ansicht zufolge die Förmlichkeit des Abschlusses der ersten Ehe wiederholt werden muß. Das österreichische Recht kennt zwei Arten von Todeserklärung, die sogenannte gemeine und die feierliche. Die gemeine Todeserklärung „giebt noch kein Recht, die Ehe für aufgelöst zu halten und zu einer anderen Ehe zu schreiten= (§. 112). Der Ehegatte muß vielmehr, um dieses Recht zu erlangen, die feierliche Todeserklärung, d. h. den Ausspruch erwirken, daß der Abwesende für todt zu halten und die Ehe getrennt sei; er kann und muß dies ohne Rücksicht darauf, ob bereits eine gemeine Todeserklärung vorausgegangen ist, oder nicht. Voraussetzung für die feierliche Todeserklärung bildet die für die gewöhnliche verlangte nachrichtslose Abwesenheit, begleitet von solchen Umständen, welche keinen Grund zu zweifeln übrig lassen, daß der Abwesende verstorben sei. (Gesetzbuch §. 112; Unger I §. 27 S. 240 N. 22). Das Gericht bestellt einen Kurator zur Erforschung des Abwesenden, erläßt Ediktalladung, ernennt einen Vertheidiger des Ehebandes und erkennt nach gepflogener Verhandlung,

Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 63. 137 ob das Gesuch zu verwilligen sei oder nicht. Ersterenfalls wird das Erkenntniß dem obersten Gerichtshofe vorgelegt, welcher die feierliche Todeserklärung bewilligt oder verwirft (§§. 113, 114). Durch die Bewilligung wird übrigens die Ehe nicht ge trennt; die Wirkung besteht nur darin, daß nunmehr die Wiederverheirathung unter der Voraussetzung des Todes des Abwesenden zugelassen wird; kehrt der Verschollene zurück, so ist die neu eingegangene Ehe nichtig (Unger I §. 27 S. 244). Was das französische Recht anbelangt, so hat keines der verschiedenen Stadien der Abwesenheit einen Einfluß auf den Bestand der Ehe; die Anfechtung einer von dem Ehegatten des Vermißten gegen das Gesetz eingegangenen anderweiten Ehe steht aber nur dem Abwesenden zu (Art. 139). # Nach dem badischen Landrecht bildet die Verschollenheitserklärung einen Schei dungsgrund, Satz 232a. Der hessische Entwurf (Eherecht Art. 127—129) gestattet dem zurückgebliebenen Theil nach erfolgter Verschollenheitserklärung auf Ehetrennung anzutragen. Der Antrag wird öffentlich bekannt gemacht und damit die Vorladung des Verschollenen verbunden. Trifft innerhalb 6 Monaten vom Tage der Ladung keine Kunde von dem Verschollenen ein, so wird auf Trennung erkannt. Darüber, daß dem Ehegatten die Möglichkeit gewährt werden müsse, nach d erfolgter Todeserklärung zu einer weiteren Ehe zu schreiten, wird kaum ein Zweifel bestehen. Wenn die Vermuthung begründet ist, daß der Abwesende die persönlichen Pflichten, die er Jahrelang nicht erfüllt hat, auch fernerhin nicht werde erfüllen können oder wollen, so kann dem Zurückgebliebenen nicht versagt werden, die schweren Nachtheile, die ihm und seinen Angehörigen aus der Fortdauer eines solchen Zustandes erwachsen, für die Zukunft abzuwenden und in einer anderen Verbindung eine neue Grundlage gedeihlichen Fortkommens zu suchen. Die Zulassung des Scheidungsgrundes böslicher Verlassung reicht hier nicht aus, weil die Voraussetzungen dieses Scheidungsn begehrens in Verschollenheitsfällen häufig fehlen, oder doch unerweislich sind. die manchen Fällen tritt das Bedürfniß der Wiederverheirathung unabweislich hervor, Nothwendigkeit, ihm Rechnung zu tragen, ist namentlich bezüglich der Ehefrauen ver¬ Erchollener Seeleute bei den dem preußischen Gesetze von 1851 vorangegangenen hebungen allseitig geltend gemacht worden. Die Entscheidung der Frage, ob eine bestehende Ehe auf Grund des die Todeserklärung aussprechenden Urtheils als gelöst zu erachten sei, oder ob das Urtheil nur genügen solle, dem Ehegatten des Verschollenen das Recht beizulegen, vor dem Ehegericht die Auflösung der Ehe zu beantragen, ist dem Familienrechte vorbehalten (Kommissionsbeschluß vom 24. Oktober 1876, Familienrechtsentwurf §§. 268—271). Was die Einwirkung der Todeserklärung auf die sonstigen familienrechtlichen Verhältnisse anbelangt, so unterliegt es keinem Bedenken, die der Todeserklärung an sich zukommende Wirkung auch hier eingreifen zu lassen. Mit Rücksicht auf die im Familienrechte getroffenen Bestimmungen (§. 376) wird es aber genügen, im Allgemeinen Theile nur der vermögensrechtlichen Wirkung zu gedenken. §. 23. (63.) Die Todeserklärung stellt nicht fest, daß der Verschollene ein Todter sei; sie etzt an die Stelle der bisherigen Ungewißheit über Leben oder Tod die Vermuthung des zu unbestimmter Zeit eingetretenen Todes und schafft damit eine neue Grundlage Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 35

138 Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 63. bis für die Beurtheilung der Rechtsverhältnisse, welche so lange maßgebend bleibt, entdie Aufdeckung des wirklichen Sachverhalts möglich macht, die der Wirklichkeit oder Sobald die Fortdauer des Lebens sprechende Beurtheilung eintreten zu lassen. der Zeitpunkt des Todes in Gewißheit tritt, weicht die Vermuthung der Gewißheit und es findet nunmehr die der nachgewiesenen Sachlage entsprechende Beurtheilung der Verhältnisse statt (Kommissionsbeschluß vom 24. Oktober 1876). Damit ist nicht die Folge verbunden, daß sich die Rechtslage zu Gunsten des zurückkehrenden Verschollenen nunmehr unbedingt so gestalten müsse, als ob die Todeserklärung gar nicht ergangen wäre. Sein Anspruch muß denjenigen Beschränkungen unterworfen werden, welche durch die Rücksicht auf den bisherigen Besitzer und die inzwischen erworbenen Rechte Dritter geboten sind. Soweit er hierdurch einen Nachtheil erleidet, muß er denselben als verschuldete oder unverschuldete Thatsache hinnehmen. Die formale Existenz der im Aufgebotsverfahren ergangenen Todeserklärung steht der unmittelbaren Geltendmachung der Rechte des Verschollenen nicht entgegen. Das Aufgebot bildet nicht die Grundlage eines Versäumnißverfahrens, in welchem der Ausgebliebene als ein Ungehorsamer betrachtet und in Folge dessen er eines Rechtes für verlustig erklärt wird. Dem Aufgerufenen droht nur insofern ein Rechtsnachtheile (§. 823 der Civ. Pr. O.), die Ladung hat nur insofern eine spräklusivische Folge= und das Urtheil nur in dem Sinne die Bedeutung eines Ausschlußurtheils= (§. 828 der Civ. Pr. O.), als der Verschollene in die Lage versetzt wird, seine Rechte unter einer Gestaltung der Verhältnisse wahrzunehmen, welche dieselben beschränken oder doch ihre Verfolgung erschweren kann. 1. Der für todt Erklärte verfolgt im Falle des Wiedererscheinens seine Rechte, Männ sofern nicht Verjährung entgegensteht, mit den betreffenden Spezialklagen. Der Anspruch, welcher ihm gegen Diejenigen zusteht, die auf Grund der Todeserklärung in den Besitz seines Vermögens gelangt sind, bedarf näherer Erörterung. a. Ausgeschlossen ist dieser Anspruch nur in wenigen, älterer Zeit angehörigen Gesetzen, so in der schleswig= holsteinschen Verordnung von 1798, welche dem Zurückkehrenden nur einen Alimentationsanspruch einräumt. Die mecklenburgschen Gesetze von 1774 und 1779 heben darauf ab, ob die nachrichtslose Abwesenheit dem Verschollenen zur Verschuldung zuzurechnen sei, oder nicht. Der nach der Todeserklärung Zurückkehrende (Böhlau II §. 146 S. 407) erhält des purifizirten Präjudicii ungeachtete die Substanz seines Vermögens und die dahin gehörigen Kapitalien, sofern er bescheinigt oder eidlich erhärtet, daß es ihm unmöglich gewesen, von dem Aufenthaltsorte Nachrichten in das Vaterland gelangen zu lassen, oder daß er Nachrichten gegeben habe. Vermag er dieser Anforderung nicht zu genügen, so kann er nur Ausfolgung der Früchte oder Zinsen loco alimentorum verlangen (§ 7). In gleichem Sinne verfügt §. 10 der wismarschen Verordnung. Das meiningensche Gesetz von 1855 läßt gegen die Versäumung des Anmeldetermins Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu, die nach den allgemeinen Bestimmungen und auch dann stattfinden soll, wenn der Vorgeladene mit einem Eide erhärten kann, daß ihm die ergangene Ediktalladung nicht bekannt gewesen seie. Nach der gemeinrechtlichen Praxis und der Mehrzahl der Landesgesetze richtet sich der Umfang der Erstattungsverbindlichkeit nach der Redlichkeit oder Unredlichkeit des Besitzers. Der Unredliche ist zu voller Entschädigung verpflichtet, während der Redliche nur das noch vorhandene Vermögen oder den noch vorhandenen Werth des¬

Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 63. 139 elben, die Früchte aber höchstens insoweit zu erstatten hat, als sie noch vorhanden sind, oder als er durch die Konsumtion derselben bereichert erscheint (preuß. A. L. R. II. 18 §§. 847, 848; I. 7 §. 189; Mainzer Landrecht 14 §. 11; Hamburg Art. 9 u. 10, Bremen §§. 25—27; Lübeck §. 13; Koburg §. 15; Weimar §§. 27—29; Oldenburg §§. 28, 29; Hannover §. 14; Reuß j. L. §. 5; Lippe=Schaumburg §. 14). Das österreichische Gesetzbuch (§. 278) beschränkt sich auf die Vorschrift, daß derjenige, welcher auf den Grund der Todeserklärung ein Vermögen in Besitz genommen hat, wie ein anderer redlicher Besitzer zu behandeln sei. Das sächsische G. B. enthält keine Bestimmung; die Motive verweisen auf die allgemeinen Vorschriften über die Verbindlichkeiten eines Besitzers fremden Vermögens. Nach dem code civil (Art. 132) und dem hessischen Entwurfe (Kuratel Art. 54) sind die endgültig in den Besitz Eingewiesenen gehalten, das noch Vorhandene, den noch ausstehenden Erlös und die mit dem Vermögen des Verschollenen erworbenen ann Ersatzstücke zurückzugeben; auf Früchte Erstattung hat derselbe keinen Anspruch. Während aber das französische Recht dem Verschollenen die Rückforderung jederzeit gestattet, ist der Anspruch des für todt Erklärten in vielen Gesetzen (wenigstens dem redlichen Besitzer gegenüber) zeitlich beschränkt bezw. der Verjährung unterworfen vergl. Roth, System I §. 61 S. 366 N. 46. Nach dem preuß. A. L. R II. 18 §. 852 und den Gesetzen von Koburg (§. 16), Lippe=Detmold (§. 16 Reuß ä. L. und Anhalt (§. 16) ist der Besitzer nach Ablauf der den Anspruch begrenzenden Zeit zur Alimentenreichung verpflichtet. Was die Rechtsbeständigkeit der Verfügungen des vermeintlichen Erben anbelangt, so bleiben nach den Verordnungen von Hamburg (§. 10), Lübeck (§. 13) und Bremen (§. 30) die von Dritten in gutem Glauben aus seinen Handlungen (Bremen: aus Verträgen) erworbenen Rechte gesichert. Das preußische A. L. R. II. 18 §. 849 und die Gesetze von Weimar (§. 30), Oldenburg (§. 31), Frankfurt (§§. 8 u. 9), Hannover (§. 14 Abs. 4) schützen den entgeltlichen und gutgläubigen Rechtserwerb, wogegen das in Folge bloßer Freigebigkeit des Besitzers Gewonnene nach dem preußischen A. L. R. Il. 18 §§. 850, 851, sowie den Gesetzen von Weimar, Oldenburg und Hannover ungschun restituirt werden muß. Das anhaltsche Gesetz vom 10. Mai 1879 bestimmt in §. 16, daß der nach der Todeserklärung zurückkehrende Abwesende Herausgabe seines Vermögens gleich einem berechtigten, aber durch Urtheil ausgeschlossenen Erben verlangen könne. In Ansehung des letzteren verfügt §. 15 desselben Gesetzes, daß er die entgeltlichen Verfügungen des auf der Grundlage des Ausschlußurtheils legitimirten Erben anerkennen müsse und nur das Recht behalte, die Substanz der Erbschaft, soweit solche noch bei dem Erbschaftsbesitzer vorhanden, oder das an die Stelle getretene Aequivalent, soweit der Erbschaftsbesitzer dadurch reicher geworden, von dem dritten Besitzer aber dasjenige zurückzufordern, was derselbe durch unentgeltliche Verfügung erworben hat, soweit es derselbe noch besitzt, oder den Werthbetrag, soweit er um denselben noch bereichert ist; ein Anspruch auf die erhobenen, aber nicht mehr vorhandenen Nutzungen steht dem Ausgeschlossenen nicht zu. Gegen den unredlichen Erbschaftsbesitzer verbleiben ihm die Rechte nach allgemeinen Grundsätzen. Das bayrische Ausführungsgesetz zur C. P. O. verordnet in Art. 121: „Meldet sich der Verschollene nach der Todeserklärung, so steht ihm gegen diejenigen, welche 35

140 Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 63. auf Grund der Todeserklärung Bestandtheile seines Vermögens erlangt haben, der Anspruch auf Rückerstattung nach Maßgabe der Grundsätze zu, die für den Anspruch eines Erben gegen Besitzer von Erbschaftsgegenständen gelten. Die in Ansehung dieses Vermögens Dritten gegenüber vorgenommenen Rechtshandlungen 9 von Personen, welche auf Grund der Todeserklärung Vermögensbestandtheile erlangt haben, werden in ihrer Rechtswirkung nach den Grundsätzen beurtheilt, die von Rechtshandlungen eines nach Außen legitimirten Erben gelten. b. Der Besitzer einer in Folge der Todeserklärung vermeintlich eröffneten Erbschaft wird hinsichtlich der Erstattungsverbindlichkeit dem nichterbberechtigten Besitzer einer in Folge des Todes wirklich eröffneten Erbschaft gleichzustellen sein (Unger I §. 27 S. 243 N. 26, Siebenhaar, Kommentar I S. 84, 85; Lehrbuch §. 103 S. 166). Und wie der Besitzer in Ansehung der Erstattungsverbindlichkeit einem Erbschaftsbesitzer gleichgestellt ist, so wird auch die Rechtsbeständigkeit der von ihm vorgenommenen Handlungen und die Wirkung der ihm entrichteten Leistungen im Verhältniß zu dem Verschollenen so zu beurtheilen sein, als ob die Verfügungen von einem nach Außen legitimirten Erbschaftsbesitzer getroffen, oder die Leistungen einem solchen gemacht worden wären (sächsisches Gesetzbuch §. 2322; §. 6 des preußischen Gesetzes vom 12. März 1869, Art. 6 des oldenburgschen Gesetzes vom 3. April 1876, die Ausstellung ge richtlicher Erbschaftsbescheinigungen betreffend). In Uebereinstimmung hiermit sind durch Beschluß der Kommission vom 24. Oktober 1876 die Sätze festgestellt worden, daß der Erstattungsanspruch des Verschollenen gegen diejenigen, an welche auf Grund der Todeserklärung Bestandtheile seines Vermögens übergegangen sind, nach den vom Erbschaftsanspruche geltenden Grundsätzen, und daß die Rechtswirkung der von solchen unter Besitzern getroffenen Verfügungen und der denselben gemachten Leistungen — nach den Grundsätzen zu beurtheilen sei, Voraussetzung ihrer Erbberechtigung — welche von den Verfügungen eines nach Außen legitimirten Erbschaftsbesitzers und den einem solchen gemachten Leistungen gelten. Nachdem in dem Erbrechtsentwurfe (§§. 340, 330 Abs. 3) entsprechende Bestimmungen aufgenommen worden sind, wird es in dieser Richtung einer Vorschrift im Allgemeinen Theile des Gesetzbuches nicht bedürfen Was die Ververgl. auch Familienrechtsentwurf §. 131 und Motive S. 587 ff. jährung der hereditatis petitio utilis anbelangt, so bestimmt §. 340 des Erbrechts, in Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen, daß dieselbe erst von der Zeit an zu laufen beginne, zu welcher der Berechtigte von dem Anspruche Kenntniß erlangt hat.!) Besondere Bestimmungen darüber zu treffen, unter welchen Voraussetzungen der gr Besitzer als ein redlicher und unter welchen er als ein unredlicher zu behandeln sei, dürfte sich nicht empfehlen. Im Allgemeinen sind für die Redlichkeit oder Unredlichkeit des Besitzers zwei Momente maßgebend; einmal die Ueberzeugung davon, daß durch die Todeserklärung der Eintritt in die vom Tode abhängigen Rechte eröffnet, und sodann die Ueberzeugung, daß das Erbrecht in seiner Person begründet sei. Der Besitzer befindet sich im Zustande der Unredlichkeit, wenn er bei der Besitzerlangung wußte, daß der Verschollene noch am Leben ist, oder daß das Recht auf den Besitz nicht ihm, sondern einem Anderen zustand (preuß. A. L. R. II. 18 §§. 844, 848, Hamburg §. 10, Bremen §. 27, Lübeck §. 13, Frankfurt §. 9, Koburg §. 15 Z. 8, 1) Der Redaktor des Allgemeinen Theils hatte in der Vorlage Nr. 6 von 1876 unter I. 4a vorgeschlagen, den Anspruch für unverjährbar zu erklären; der Vorschlag wurde durch Beschluß vom 24. Oktober 1876 abgelehnt.

Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 63. 141 Weimar §. 29, Oldenburg §. 29, Hannover §. 14), oder wenn er durch falsche Behauptungen oder absichtliche Verschweigung von Thatsachen die Erlassung eines zu Unrecht ergangenen Urtheils verschuldete (Hamburg §. 10, Lübeck §. 13). Erlangt der Besitzer erst in der Folge Kenntniß davon, daß der für todt Erklärte noch lebe, oder daß ein Anderer der Berechtigte sei, so kann er von dieser Zeit an nicht ohne Weiteres einem unredlichen Besitzer gleichgestellt werden. Der Besitz wird zum unredlichen, wenn der Inhaber, nachdem er die Ueberzeugung von seiner Nichtberechtigung erlangt hat, gleichwohl fortfährt, den Nachlaß als eigenen zu behandeln, er wird nicht zum unredlichen, wenn er diesen Entschluß nicht faßt. Ob es für Fälle der letzteren Art einer besonderen Regulirung des Umfangs der Erstattungsverbindlichkeit bedarf, wird im Zusammenhange mit der Gestaltung des Erbschaftsanspruchs zu prüfen sein (vergl. hierzu Motive des Sachenrechts S. 908 J. 4). 2. In Ansehung derjenigen Erbschaften, die dem Verschollenen entgangen sind weil er zur Zeit des Erbfalls für todt erklärt war, steht demselben die hereditatis petitio directa zu; — vergl. Hamburg §. 11, Lübeck §. 13 Abs. 4, Weimar §. 31, Motive des Erbrechtsentwurfs S. 943. Oldenburg §. 30, code civil art. 137; — Wird der Zeitpunkt des wirklichen Todes nachgewiesen und liegt derselbe 3. vor der Erlassung der Todeserklärung, so haben diejenigen, welche zur Zeit des Todes zur Erbfolge berufen waren, die hereditatis petitio directa gegen die Erbschaftsbesitzer, ist der Tod nach Erlassung der Todeserklärung erfolgt, so steht den wahren Erben der Erstattungsanspruch zu, wie solcher dem für todt Erklärten bei Lebzeiten vergl. preuß. selbst zugestanden; Erbrechtsentwurf Motive zu §. 340 S. 942) — A. L. R. II. 18 §. 842, Hannover §. 15, Weimar §. 32, Hamburg §§. 7 u. 11, Lübeck §. 15, Bremen §. 32, Frankfurt §. 8, Oldenburg §. 28, Reuß j. L. §. 3, Schaumburg=Lippe §. 15. Das Gesetz von Koburg läßt einem redlichen Besitzer gegenüber die wahren Erben nur dann zu, wenn der erwiesene Zeitpunkt des Todes vor Erlassung der Ediktalien liegt (§. 15 J. 7 vergl. mit I. 8). Im französischen Rechte ist in Folge der Fassung des Art. 133 des code civil nicht unbestritten, ob, nachdem einmal die endgültige Einweisung stattgefunden hat, ein besseres Erbrecht nur von den Nachkommen des Abwesenden, oder von allen Erbberufenen geltend gemacht werden könne. Die herrschende Ansicht bejaht das letztere; vergl. Jachariä §. 157a Das S. 386, 387; gebenso der hess. Entwurf, Kuratel Art. 53 Abs. 3 u. 4. — preuß. A. L. R. II. 18 § 853 gewährt den zur Erbfolge berechtigten Abkömmlingen des Verschollenen, die sich erst 30 Jahre nach der Todeserklärung melden, gleich dem Verschollenen einen zeitlich unbegrenzten Anspruch auf standesnothdürftigen Unterhalt. Eine gleichartige Bestimmung enthält das Mandat von Reuß=Greiz (§. 10; Heimbach I §. 76 S. 129 N. 23). Vergl. einerseits Unger I §. 27 S. 243 N. 36 am Schluß; andererseits Tschierpe §. 26 S. 117 B. nd Ueber die Gestaltung der ehelichen Güterverhältnisse im Falle der Widerlegung der Todesvermuthung und Aufklärung des wahren Sachverhalts vergl. die Motive des Familenrechtsentwurfs S. 587 ff. Die für die Todeserklärung verwendeten, nach §. 19 (59) aus dem Nachlasse 48 entnommenen Kosten bleiben dem Vermögen auch dann zur Last, wenn der Verschollene oder der wahre Erbe sich meldet. Daß den Genannten ein Anspruch auf Ersatz dieser 36 Allgemeiner Theil. Motive. II. 1.

142 Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Person. I. Beginn und Ende der Persönlichkeit. §. 63. Einbuße gegen denjenigen zusteht, welcher widerrechtlicherweise die Todeserklärung erwirkt hat, versteht sich von selbst, vergl. Hamburg §. 13. 4. Die C. P. O. versagt aus allgemeinen prozessualischen Gründen (Motive S. 464), in Uebereinstimmung mit §. 1300 des Entwurfs einer C. P. O. für Preußen, die ordentlichen Rechtsmittel gegen ein im Aufgebotsverfahren ergangenes Urtheil, §. 834. Der Verschollene selbst bedarf eines Rechtsmittels ebensowenig, als derjenige, der den Zeitpunkt seines Todes nachzuweisen und Rechte aus dieser Thatsache abzuleiten vermag. Beide verfolgen ihre Ansprüche, ohne genöthigt zu sein, zunächst die Todeserklärung in einem formellen Verfahren hinwegzuräumen. Soweit hiernach von der Rechtskraft der Todeserklärung die Rede sein kann, bestimmt sich dieselbe dahin, daß die Vermuthung zwar der Gewißheit über die Lebensfortdauer oder den Todesmoment, aber auch nur der Gewißheit weicht, die Todeserklärung somit nicht angegriffen werden kann auf Grund der Behauptung, es habe an der einen oder anderen gesetzlichen Voraussetzung ihrer Erlassung gefehlt. Die C. P. O. gewährt aber in §. 834 (vergl. 34ste Sitzung der Justiz=Kom mission des Reichstags S. 438) als Ersatz für den Ausschluß der ordentlichen Rechts mittel die Anfechtung des Ausschlußurtheils im Wege einer bei dem Landgerichte zu erhebenden Klage. Die Statthaftigkeit derselben ist beschränkt auf den Fall der Nichtberücksichtigung einer Anmeldung (Z. 5), auf wesentliche Verstöße in der Prozedur (I. 2, 3 und 4) und auf die Voraussetzungen, unter welchen nach §. 519 Nr. 1—5 Wiederaufnahme des Verfahrens zulässig sein würde. Nach Ablauf von 10 Jahren, gerechnet von dem Tage der Verkündung des Ausschlußurtheils, kann die Klage nicht mehr erhoben werden (§. 835 Abs. 2). In ganz ähnlicher Weise hatte §. 1300 des Entwurfs einer C. P. O. für Preußen eine Klage auf Vernichtung des Ausschluß urtheils vorgesehen, ohne die Zulässigkeit derselben in den speziell von den Todeserklärungen handelnden §§. 1304—1316 auszuschließen. Die Anfechtungsklage kann nur gegen denjenigen erhoben werden, der als Antragsteller das Ausschlußurtheil erwirkt hat. Ueber die Legitimation zur Erhebung der Klage ist in dem Prozeßgesetze eine Bestimmung nicht gegeben; es wird davon auszugehen sein, daß ein Jeder legitimirt ist, dessen rechtliche Interessen durch die Existenz des Ausschlußurtheils berührt werden. Was die Wirkungen eines im Anechtungsprozesse ergehenden obsieglichen Urtheils anbelangt, so beschränken sich die Motive der C. P. O. (S. 466) auf die Bemerkung, daß die Anfechtung die Aufhebung des Urtheils nur insoweit zur Folge habe, als dasselbe den Kläger berühre und daß sich nach den Grundsätzen des materiellen Rechts bestimme, welchen Einfluß diese Aufhebung auf die den Ausschluß des Klägers voraussetzenden Rechte Dritter Es muß angenommen werden, daß das im ordentlichen Prozeßverfahren — habe. ergehende Urtheil der allgemeinen Regel gemäß nur unter den Parteien wirkt. Aus dem oben Bemerkten erhellt, daß in vermögensrechtlicher Beziehung der Verschollene, sowie derjenige, welcher Rechte aus dem Fortleben oder aus dem Zeitpunkte des wirklichen Todes ableitet, und diese Thatsachen zu beweisen vermag, des Umweges einer Anfechtung der Todeserklärung nicht bedarf. Zwar könnte daran gedacht werden, daß die Beseitigung der Todeserklärung im Wege der Anfechtungsklage die weiterreichende Wirkung habe, daß nunmehr der zu Unrecht ergangene Spruch als gar nicht erfolgt anzusehen sei und die Verfügungen, welche der auf Grund der

Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Pers. II. Altersstufen. Volljährigkeitserkl. Entmünd. §. 64. 143 Todeserklärung Besitzende in Ansehung des Vermögens getroffen, schlechthin als nichtig anzusehen seien. Ein solches Resultat würde vom praktischen Gesichtspunkte aus unannehmbar sein. Der Erbrechtsentwurf faßt die Wirkung der Wiederaufhebung der Todeserklärung auch nicht in dieser Weise auf, §§. 332 und 340; ebensowenig der Familienrechtsentwurf §. 131 Abs. 2. die Neben den erwähnten Fällen liegen nun allerdings diejenigen, in welchen er¬ Todeserklärung unter den Voraussetzungen des §. 834 der C. P. O. zu Unrecht gangen ist, die Ungewißheit über Leben oder Tod des Verschollenen aber fortbesteht. Hat der Testamentserbe das Urtheil auf Todeserklärung mit wissentlicher Verletzung soseiner Eidespflicht erwirkt, indem er eine vorhandene Nachricht unterschlug, oder, fern es auf das Lebensalter des Verschollenen ankam, eine falsche Urkunde vorlegte, eroder ist die Todeserklärung ohne die vorgeschriebene Ladung des Verschollenen aufgangen, so ist der gesetzliche Erbe nicht in der Lage, mit der Erbschaftsklage zutreten, während er mit der Anfechtungsklage das Urtheil hinwegzuräumen vermag und dann in der Folge eine neue Todeserklärung erwirken kann, welche, wenn sie nach dem Tode des Testamentserben ergeht, ihm die Erbfolge kraft Gesetzes sichert. Was die Einwirkung der Todeserklärung auf das Eheband anbelangt, so hat der Familienrechtsentwurf sich dahin entschieden, daß, wenn der zurückgebliebene Ehetheil zu einer weiteren Ehe geschritten ist, die nach §. 269 Abs. 1 mit Eingehung der neuen Ehe verbundene Wirkung auch dann bestehen bleibt, wenn das die Todeserklärung aussprechende Urtheil nach Eingehung der neuen Ehe durch eine nach Maß¬ Die gabe der §§. 834, 835 der C. P. O. erfolgte Anfechtung beseitigt worden ist. Anfechtung soll nur dann in Betracht kommen, wenn das Urtheil auf Todeserklärung beseitigt worden ist, bevor der zurückgebliebene Ehegatte sich nochmals verehelicht hat. In diesem Falle soll die sonst mit der Todeserklärung verbundene Wiederverehelichungsbefugniß ausgeschlossen sein. Der Familienrechtsentwurf geht dabei von der Annahme aus, daß es der Sachlage entsprechend und unbedenklich sei, in Ansehung der in Rede stehenden Beziehung dem im Anfechtungsprozesse ergehenden Urtheil eine über die Par teien hinaus sich erstreckende Rechtskraft beizulegen (Motive S. 1192). Ob ein Bedürfniß vorliegt, das Institut der Anfechtungsklage für Todeserklärungen 90 beizubehalten, ob es sich nicht vielmehr empfehlen möchte, dasselbe auszuschließen, kann zweifelhaft erscheinen. Ein Urtheil, welches die ergangene Todeserklärung nur unter den Parteien aufhebt, schafft eine seltsame Gestaltung der Verhältnisse, während es andererseits bedenklich erscheinen müßte, dem im Anfechtungsprozeß erwirkten Urtheil eine weiterreichende Wirkung allgemein einzuräumen. Der Entwurf hat, dem Kommissionsbeschluß vom 24. Oktober 1876 zufolge, die Anfechtungsklage durch Verweisung auf die §§. 834 und 835 der C. P. O. (§. 10) beibehalten.!) II. Altersstufen. Volljährigkeitserklärung. Entmündigung. §. 24. (64.) Der vorgeschlagene Paragraph setzt in Uebereinstimmung mit §. I des Reichsgesetzes vom 17. Februar 1875 (Reichs=Gesetzbl. S. 71), welches den zur Zeit seiner !) Der Redaktor des Allgemeinen Theils hatte vorgeschlagen, die Anfechtungsklage bei Todeserklärungen auszuschließen.

144 Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Pers. II. Altersstufen. Volljährigkeitserkl. Entmünd. §. 64. Erlassung in dem weitaus größten Theile Deutschlands bestehenden Rechtszustand zum gemeinen Rechte erhob, den Eintritt der Volljährigkeit auf den Beginn des 22sten Lebensjahres. Innerhalb der Periode der Minderjährigkeit werden nur zwei Stufen von allgemeiner Bedeutung unterschieden; das Kindesalter, während dessen die natürliche Willensfähigkeit fehlt, und das Alter, in welchem die letztere zwar vorhanden ist, aber die noch fehlende Reife der geistigen Entwickelung, der Mangel des normalen Grades der Besonnenheit und Einsicht in die Lebensverhältnisse, eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit nothwendig macht (Kommissionsbeschluß vom 8. Oktober 1875). Das Kindesalter ist aus Gründen praktischer Zweckmäßigkeit positivrechtlich bestimmt, die Grenze bildet, wie im römischen (Windscheid I §. 54 S. 136) und preußischen Recht (A. L. R. I. 2 §. 25, Gesetz vom 12. Juli 1875 §. 1), in den Gesetzbüchern von Oesterreich (§. 21) und Sachsen (§. 47), dem hessischen Entwurf (Verbindlichkeiten im Allgemeinen Art. 47 Z. 1) und dem dresdener Entwurf (Art. 23), das zurückgelegte siebente Lebensjahr; der bayrische Entwurf (Rechtsgeschäfte Art. 3) hat sie auf das zurückgelegte achte Lebensjahr verlegt. Der schweizerische Entwurf eines Gesetzes, betreffend die persönliche Handlungsfähigkeit, zieht dem Lebensalter, in welchem Personen noch keinen bewußten Willen haben (Art. 4), keine positive Grenze (Botschaft des Bundesraths S. 17, 18, 19). Der code civil erwähnt der Kindheit als einer rechtlich bedeutsamen Altersstufe nicht (vergl. Art. 1123, 1124); in Folge dessen ist bestritten, inwieweit ihr gleichwohl ein besonderer Einfluß auf die Geschäftsfähigkeit zuzuschreiben ist; vergl. einerseits Windscheid, Zur Lehre des C. N. von der Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte S. 93, 242—244; Anschütz in Note 4 zu Jachariä II §. 334 a andererseits Jachariä a. a. O. und Stabel, Vorträge über das französische und badische Civilrecht S. 144, 343. 911 Das römische Recht unterscheidet innerhalb der bis zum zurückgelegten 25sten Altersjahre reichenden Minderjährigkeit drei Altersklassen: Kinder, der Kindheit entwachsene geschlechtsunreife Minderjährige (Impuberes infantia majores) und geschlechtsreife Minderjährige (Puberes minores). Dabei wurde angenommen, daß die Geschlechtsunreife bei dem männlichen Geschlecht mit dem zurückgelegten 14ten, bei dem weiblichen mit dem zurückgelegten 12ten Jahre aufhöre. Durch die Bestimmungen der Reichspolizeiordnung von 1549 Tit. 31 §. 1 und der von 1577 Tit. 32 §. 1 ist gemeinrechtlich eine alle Klassen der Minderjährigen umfassende Altersvormundschaft eingeführt worden. Ob aber in Folge dessen auch der im römischen Recht begründete Unterschied zwischen der Handlungsfähigkeit des Geschlechtsunreifen und des Geschlechtsreifen (abgesehen von Ehe und Testament) aufgehoben wurde, darüber herrscht bis auf den heutigen Tag Meinungsund in welcher Weise dies geschah, S. 184 N. 9), wenngleich überall die Tendenz verschiedenheit (Windscheid I §. 71 hervortrat, mündige und unmündige Minderjährige gleich zu behandeln. Einige Gesetzgebungen heben, obwohl sie den der Kindheit entwachsenen geschlechts¬ 1) Die Volljährigkeit tritt ein: mit zurückgelegtem 25sten Lebensjahre nach römischem Rechte. I. 1 D. 4. 4. 24 sten in Oesterreich. G. B. §. 21. # 21 sten „ in Frankreich. Code civil Art. 388. in Italien. Art. 240 20sten in der Schweiz. Gesetz vom 22. Juni 1881 Art. 1.

Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. II. Altersst. Vollj. Erkl. Entm. §§. 65, 66. I. Vollj. Erkl. 145 unreifen und den geschlechtsreifen Minderjährigen in Ansehung der Geschäftsfähigkeit im Wesentlichen gleichstellen (preuß. A. L. R. l. 5 §. 4; österr. G. B. §. 244), die Mündigkeit noch als eine besondere Altersstufe hervor; nach dem preuß. A. L. R. I. 1 §. 25 und dem österr. G. B. §. 21 tritt sie für beide Geschlechter mit dem zurückgelegten 14ten Jahre ein. Das sächsische G. B. erwähnt derselben nicht mehr. In dem, hierin dem droit contumier folgenden code civil hat die deutsche Rechtsanschauung den, in den Ländern des geschriebenen Rechts festgehaltenen, Unterschied Das badische L. R. (Satz 1124 a) zwischen impuberes und puberes verdrängt. — scheidet die Minderjährigen in Unmündige (bis zum vollendeten 14ten), Halbmündige bis zum vollendeten 16ten) und Vollmündige, eine Eintheilung, die auf §. 27 des 6ten Konstitutionsedikts vom 4. Juni 1808 (Reg. Bl. Nr. 18 und 19) beruht und ihrer Allgemeinheit ungeachtet nur für einzelne Verhältnisse Bedeutung hat; Behaghel I §. 67 S. 239. 11 Es wird keinem Zweifel unterliegen, daß die für den Beginn der privatrechtlichen Selbständigkeit längst nicht mehr maßgebende Geschlechtsreife auch nicht in Betracht kommen kann als eine Grenzscheide von allgemeiner und durchgreifender Bedeutung für die Geschäftsfähigkeit. Abgesehen davon, daß das Alter der Mündigkeit mit Rücksicht auf den Eintritt der natürlichen Reife und die Herabsetzung des Volljährigkeitstermins einen erheblich kleineren Zeitraum umfassen müßte, als dies im römischen Rechte der Fall war, so würde eine allgemeine Erweiterung der Geschäftsfähigkeit Minderjähriger nur unter der Voraussetzung des bedenklichen und deshalb vom Entwurfe aufgegebenen Instituts der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ex capite aetatis möglich sein. Der Thatsache, daß die vom Beginne des Sten bis zum Beginne des 22sten Lebensjahres reichende Altersklasse Personen umfaßt, die auf sehr verschiedener Stufe der Entwickelung stehen, ist durch das Institut der Volljährigkeitserklärung, die Erweiterung der Geschäftsfähigkeit Minderjähriger in Fällen, in welchen die Lebens= und Berufsverhältnisse eine solche erfordern und die Festsetzung besonderer Geschäftsmündigkeit für gewisse Rechtsgeschäfte Rechnung zu tragen. §§. 25 und 26. (65 und 66.) Die Lebensperiode, innerhalb deren die Geschäftsfähigkeit beschränkt ist, endet mit einer, nach der durchschnittlichen Entwickelung der Rechtsgenossen bemessenen, für Alle gleichmäßig festgesetzten Altersstufe. Dem im einzelnen Falle hervortretenden Bedürfnisse, Minderjährigen mit Rücksicht auf ihre persönlichen Verhältnisse die Erlangung einer früheren Selbständigkeit zu ermöglichen, dient das Institut der Volljährigkeitserklärung.!) Sie beseitigt im Wege der Rechtsvergünstigung die durch das jugendliche Alter bedingte Verschiedenheit der Person auf dem Gebiete des Privatrechts, indem sie den Minderjährigen vor dem Gesetze, im Besonderen in Ansehung der Ge schäftsfähigkeit, dem Volljährigen gleichstellt. Dieser ihrer Bedeutung gemäß ist sie im Allgemeinen Theile, nicht im Familienrechte (preuß. A. L. R. II. 18 §. 713, sächs. G. B. §. 1967, österr. G. B. §. 252), zu behandeln. ##1. Die Volljährigkeitserklärung erfährt in der Mehrzahl der bestehenden Rechte eine verschiedene Behandlung, je nachdem Minderjährige gewaltsfrei oder gewalts¬ 1) Vergl. die Beschlüsse der Kommission vom 4. Oktober 1876. Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 37

146 Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. II. Altersst. Vollj. Erkl. Entm. §§.65, 66. I. Vollj. Erkl. untergeben sind. Die aus dem römischen Rechte stammende Auffassung einer wesentlichen Verschiedenheit der Institute der väterlichen Gewalt und der Vormundschaft, der Befugnisse des Vaters und des Vormunds, der rechtlichen Stellung des gewaltsuntergebenen und des gewaltsfreien Kindes hat dazu geführt, daß auch auf dem vorliegenden Gebiete für beide Klassen von Minderjährigen vielfach abweichende Bestimmungen gelten. Das preuß. A. L. R. (II. 18 §§. 713 ff.), die G. B. von Oesterreich (§. 252) und Sachsen (§§. 1967 ff.) handeln von der Volljährigkeitserklärung bevormundeter Minderjähriger. (Ueber das Verhältniß von preuß. A. L. R. II. 18 §§. 715, 716 zu II. 2 §. 216 vergl. Koch, Kommentar N. 10 zu II. 2 §. 216, Gesetz=Revision Pensum XV, Motive S. 127—129, 134 und Förster III §. 224 S. 625 N. 17). Zu Gunsten gewaltsuntergebener Minderjähriger findet nach dem preuß. A. L. R. (II. 2 §§. 216, 218) und dem österr. R. (G. B. §. 174, Gesetz vom 9. August 1854 §. 266, Unger I §. 37 S. 285) eine Gewaltsentlassung statt, welche gleichfalls die Rechte der Volljährigkeit giebt (vergl. übrigens preuß. A. L. R. II. 2 §. 226). Der Anhang §. 91 zum preuß. A. L. R. beschränkt dies auf Haussöhne, und es wird bezweifelt, ob bei Haustöchtern eine Volljährigkeitserklärung statthaft sei (Koch N. 25 Abs. 2 zu II. 2 §. 230). In Sachsen wird angenommen, daß ein unter väterlicher Gewalt stehender Sohn auf Ansuchen des Vater für volljährig erklärt werden könne, vorausgesetzt, daß ihn der Vater aus der Gewalt entläßt (Siebenhaar, Kommentar III S. 210 zu §. 1968). Nach anderen Gesetzen sind die Erfordernisse der Volljährigkeitserklärung für die beiden Klassen von Minderjährigen verschieden bestimmt; bei Gewaltsuntergebenen wird nicht nur die Zustimmung des Vaters verlangt, ondern auch, wenn diese vorhanden ist, von einzelnen Erfordernissen abgesehen, deren es bei Bevormundeten bedarf. Für das preuß. Recht ist die Verschiedenheit durch die Vorm. O. beseitigt; seit ihrer Geltung hat auch die Gewaltsentlassung minderjähriger Söhne nicht mehr die Bedeutung einer Majorennitätserklärung (Dernburg, Vormund schaftsrecht §. 45 S. 118; Koch, Kommentar IV. Abth. 2 S. 292 N. 89). Der Entwurf stellt gewaltsfreie und gewaltsuntergebene Minderjährige gleich. Wie zwischen ihnen hinsichtlich des Umfangs der Geschäftsfähigkeit kein Unterschied bestehen soll, wie beide Klassen mit dem Eintritte der natürlichen Volljährigkeit die volle Geschäftsfähigkeit gewinnen, so soll auch die juristische Volljährigkeit beiden unter denselben Voraussetzungen, durch denselben Akt und mit denselben Wirkungen verliehen werden. Die Interessen des Inhabers der elterlichen Gewalt, der bei Volljährigkeitserklärung seiner Gewaltsuntergebenen der elterlichen Gewalt verlustig geht (Familienrechtsentwurf §. 379 J. 3, Mot. S. 1577 ff.), sind durch das Erforderniß der Zustimmung desselben zur Genüge gewahrt. 2. Eine fernere Verschiedenheit der bisherigen Rechte zeigt sich darin, daß ein Theil derselben der Volljährigkeitserklärung die Wirkung der Ausgleichung des Altersunterschieds nur unter Festhaltung gewisser Beschränkungen einräumt. Die römisch=rechtliche venia aetatis befreit von der Vormundschaft und schließt Wieder einsetzung in den vorigen Stand aus; der für volljährig Erklärte bedarf aber nach wie vor zur Veräußerung von Immobilien der obervormundschaftlichen Gestattung, I. 3 Cod. 2, 45; eine Bestimmung, welche das bayrische L. R. (I. 7 §. 36 Nr. 7) und die bamberger V. O. vom 18. Oktober 1793 aufgenommen haben (Roth I §. 24 N. 10 S. 172 ff.). Für das gemeine Recht wird behauptet, daß der Regent

Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. II. Altersst. Vollj. Erkl. Entm. §§.65, 66. I. Vollj. Erkl. 147 auch von dieser beschränkenden Vorschrift dispensiren könne (Kraut II S. 171; vergl. Kreittmayr Anmerkungen, I. 7, 36 o und p). So werden in Mecklenburg auf ge meinrechtlicher Basis die Rechte und Pflichten der Volljährigen in der Regel ausdrücklich ohne alle Beschränkung ertheilt. (Böhlau, mecklenburgisches Landrecht II S. 79). Nach dem früheren Rechte der Stadt Frankfurt konnte der Mündiggesprochene ohne ausdrückliche Dispensation in der Mündigerklärung für sich allein wirksam das nicht thun, was der bisherige Vormund ohne Vergünstigungsdekret nicht vornehmen Das sächsische G. B. §. 1969 giebt dem für durfte (Bender, Handbuch §. 8). — volljährig Erklärten das Recht, über seine Person und sein Vermögen frei zu verfügen; unbewegliche Sachen kann er aber, wenn nicht in der über die Volljährigkeitserklärung ausgefertigten Urkunde etwas Anderes bestimmt ist, nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts veräußern. — Das preußische A. L. R. stellte zwar die Regel auf, daß die Majorennitätserklärung mit der wirklich erreichten Volljährigkeit durchgehends gleiche Wirkung habe, sah aber doch die Julässigkeit eines Vorbehalts wegen Veräußerungen unbeweglicher Güter vor (II. 18 §§. 724—727). Aehnlich das niederländische G. B. Art. 478, 479. Nach der Vorm. O. von Hamburg vom 25. Juli 1879 (Art. 68) kann an die Ertheilung der Volljährigkeit die Bedingung geknüpft werden, daß die Aufsicht der gewesenen Vormünder oder anderer vom Obergerichte ernannter Personen bis zu erreichter Volljährigkeit fortdauere, jedoch unbeschadet der Rechte Dritter gegen den, dem die Volljährigkeit ertheilt ist. Der Vorschlag, daß die Volljährigkeitserklärung alle Rechte der Volljährigkeit verleihe, somit auch die Befugniß zu freier Verfügung über das liegenschaftliche Vermögen, steht in Uebereinstimmung mit der preuß. Vorm. O. §. 98, mit dem Rechte, welches schon vor Erlassung derselben in Kurhessen (Roth und Meibom §. 45), sowie in Nassau (Gesetz vom 29. April 1831, die Zeit des Eintritts in die Rechte der Volljährigkeit betreffend, §. 3) gegolten; desgleichen mit dem Mainzer (V. 14) und Hohenloher (II. 4, 4) L. R., sowie mit anderen in Bayern geltenden Statutarrechten (Roth I §. 24 N. 10, S. 172 f.); mit dem württembergischen Rechte (Art. 1 des Pfandentwickelungsgesetzes vom 21. Mai 1828; Lang, Handbuch §. 6, Bierer §. 23); dem weimarschen Gesetze über die elterliche Gewalt und das Vormundschaftswesen vom 27. März 1872 §. 73; dem braunschweig. Gesetze vom 19. Mai 1876, die Wirkung der Volljährigkeitserklärung u. s. w. betreffend, §. 1; dem bremischen Rechte (Post, Elemente des gemeinen deutschen und Hansestadt bremischen Privatrechts II §. 113 N. 6); dem österr. G. B. §. 252; den Gesetzbüchern von Zürich (§§. 12, 2755, 317, 4205), Schaffhausen (§§. 12, 247b, 281, 3645), Aargau (§§. 28 bezüglich der durch obrigkeitliche Verfügung aus der 375—377 und Solothurn (— elterlichen Gewalt oder aus der Vormundschaft Entlassenen — §§. 32, 278 J. 5, 279, 370). Die Motive zur preuß. Vorm. O. betonen mit Recht (S. 99), daß, wenn dem für volljährig Erklärten im Allgemeinen die Fähigkeit zugestanden wird, die wichtigsten Rechtshandlungen selbständig vorzunehmen, also beispielsweise die umfangreichsten Geschäfte auf dem Gebiete des Wechsel= und Handelsverkehrs einzugehen, Erbschaften anzutreten oder auszuschlagen, Kapitalien einzuziehen oder auszuleihen, ein innerer Grund für die Beibehaltung der gemeinrechtlichen Beschränkung fehlt, zumal nach den heutigen wirthschaftlichen Verhältnissen die Geschäfte über Immobilien keinesweges unbedingt als die bedeutungsvollsten angesehen werden können; sie bezeugen 375

148 Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. II. Altersst. Vollj. Erkl. Entm. §§.65, 66. I. Vollj. Erkl. ferner, daß nach den im Geltungsgebiete des A. L. R. gemachten Erfahrungen ein praktisches Bedürfniß für ausnahmsweise Vorbehalte nicht hervorgetreten ist. Fraglich könnte nur sein, ob sich die Aufnahme einer Bestimmung des Inhalts empfehle, daß der für volljährig Erklärte auf die Ablegung bezw gerichtliche Prüfung der Schlußrechnung des Vormunds nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts verzichten könne (sächs. G. B. §. 1970; Gesetz von Weimar §. 74). Mit der Stellung, welche der Familienrechtsentwurf (§§. 509—511, Mot. S. 2094 f.) zur Rechnungslegung des Vormunds einnimmt, dürfte aber eine solche Bestimmung schwer vereinbar sein. Das römische Recht spricht in 1. 4 Cod. 2, 45 den Satz aus, daß, sofern in Willenserklärungen eine rechtliche Wirkung von der Volljährigkeit abhängig gemacht ist, unter der letzteren die natürliche Volljährigkeit zu verstehen sei, sofern nicht eine andere Absicht des Verfügenden nachgewiesen werden kann (Puchta, Pand. §. 23 N. kj Unger I §. 37 S. 286, Böhlau II S. 79). Die Aufnahme dieser, auch in das sächsische G. B. §. 1971 und die Vorm. O. von Hamburg Art. 69 über gegangenen Regel ist wohl entbehrlich. Die Volljährigkeitserklärung stellt den Minderjährigen nur vor dem Gesetze dem Volljährigen gleich und hat auf die durch Privatverfügungen von der Volljährigkeit abhängig gemachten Rechte und Verbindlichkeiten nur dann Einfluß, wenn dies dem Willen des Verfügenden entspricht. Ob dies der Fall oder nicht, ob der Ausdruck Volljährigkeit im natürlichen oder im juristischen Sinne verstanden werden muß, ist eine nach den Umständen des Falls zu beantwortende Frage der Willensauslegung; vergl. Dernburg, Vormundschaftsrecht §. 45 N. 14 S. 119. 3. Die Statthaftigkeit der Volljährigkeitserklärung ist zunächst davon abhängig, 910 daß der Minderjährige diejenige Reife besitzt, welche verbürgt, daß er seine Angelegenheiten mit der Umsicht eines volljährigen Hausvaters besorgen werde. Um verfrühten Gesuchen vorzubeugen und der Behörde einen gewissen Anhaltspunkt zu gewähren, erscheint es zweckmäßig, eine bestimmte Altersstufe festzusetzen, vor deren Erreichung die Verleihung nicht nachgesucht werden darf. Das römische Recht fordert für männliche Minderjährige ein Alter von über 20, für weibliche ein solches von über 18 Jahren, eine Vorschrift, an welche sich übrigens der Kaiser und die Landesherren in Deutschland bei Ertheilung der venia aetatis nicht zu halten pflegten (Kraut II S. 170, Kreittmayr, Anmerkungen zu I. 7 §. 36 unter g). Bei Festsetzung des Volljährigkeitstermins auf das zurückgelegte 21ste Jahr wird es sachgemäß sein, übereinstim mend mit der preuß. Vorm. O. §§. 61, 97, dem sächs. G. B. §. 1968, dem Gesetze von Weimar §. 72 (vergl. §. 17), der altenburger Vorm. O. §. 32 (Heimbach I S. 123 Z. 3), dem hess. Entwurf (Elternrecht Art. 39, Vormundschaftsrecht Art. 106) und dem Rechte der Schweiz (Gesetz vom 22. Juni 1881 Art. 2) das vollendete 181 Jahr für beide Geschlechter als maßgebend zu erklären. Diejenigen Rechte, welche ein höheres Alter fordern, gehen, wie das römische Recht, in der Regel von der Unterstellung aus, daß die natürliche Volljährigkeit nicht schon mit dem 21sten Jahre eintrete. So verlangen bei einem Volljährigkeitstermin 20 bezw. 18 Jahre, das preuß. A. L. R. I. 1 §. 26, II. 18 §. 719 von 24 Jahren 20 Jahre, das österr. G. B. §§. 21, 252 „ 24 „ 20 das niederl. G. B. Art. 385, 475 „ 23

Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. II. Altersst. Vollj. Erkl. Entm. §§.65, 66. I. Vollj. Erkl. 149 Nach dem früher in Kurhessen geltenden Rechte wurde die Volljährigkeit (bei einem auf das 22ste Jahr gestellten Volljährigkeitstermine) nach zurückgelegtem 20 sten Jahre, verheiratheten Frauen aber schon nach zurückgelegtem 18ten Jahre ertheilt (Roth und Meibom S. 130). Kein bestimmtes Alter schreiben vor das bayrische L. R. I. 17 §. 36, die Vorm. O. von Hamburg (Art. 63, 66, 67), die Gesetzbücher von Solothurn (§§. 278, 279, 370), Zürich (§§. 275, 276, 420, 422, 423), Schaffhausen (§. 248, 364—367). Neben dem Erforderniß der Reife ist zu verlangen, daß sich die Vergünstigung als eine zweckmäßige, die gesammte Lebenslage des Minderjährigen fördernde Maß regel darstelle, daß sie besonderen in seinen Verhältnissen begründeten, der Behörde darzulegenden Bedürfnissen entspreche. Dieses Moment, in welchem die ausnahmsweise Verleihung ihre eigentliche Rechtfertigung findet, wird von verschiedenen Gesetzen hervorgehoben. Das preuß. A. L. R. II. 18 §. 713 verlangte den Nachweis, daß die Aufhebung der Vormundschaft seinen wahren und dauernden Vortheil mehr, als deren Fortsetzung befördern werden; das Gesetz von Weimar §. 72 setzt Begründung durch besondere Verhältnisse“ voraus; die Vorm. O. von Hamburg Art. 67 J. 2 bestimmt: Es muß durch die Ertheilung der Volljährigkeit demselben ein gewisser oder wahrscheinlicher Vortheil erwachsen, der entweder bei fortwährender Vormundschaft ganz verloren gehen oder doch sehr ungewiß werden würde, z. B. die Fortsetzung des väterlichen Gewerbes, eine Sozietät und dergleichens. Die G. B. von Zürich (§. 423) und Schaffhausen (§. 367) heben auf die in den äußeren Umständen liegende Zweckmäßigkeite ab. 11 önn 190 Der Entwurf sucht das Erforderniß der Reife und dasjenige der Zweckmäßigkeit in dem Satze zusammenzufassen, daß die Verleihung dazu angethan sein müsse, das Beste des Minderjährigen zu befördern. hun 10 und Hote Eine weitere Voraussetzung bildet die Einwilligung des Minderjährigen. Gegen seinen Willen soll ihm die geschützte Stellung, deren er vermöge des regelmäßigen Rechts genießt, nicht entzogen, die Rechtsvergünstigung soll ihm nicht aufgedrängt werden. Ein gedeihlicher Erfolg wäre in einem solchen Falle ohnehin nicht zu erwarten. Preuß. Vorm. O. §§. 61, 97; sächs. G. B. §§. 1968; Gesetz von Weimar §. 72 (vergl. §. 17). G. B. des Kantons Freiburg Art. 328. Die Statthaftigkeit der Volljährigkeitserklärung soll endlich bei unter elterlicher Gewalt stehenden Minderjährigen gebunden sein an die Zustimmung des Inhabers der Gewalt. M10 Bei gewaltsfreien (bevormundeten) Minderjährigen liegt kein Grund vor, dem Widerspruche des Vormundes eine maßgebende, die sachliche Würdigung der Verhältnisse seitens des Vormundschaftsgerichts ausschließende Bedeutung beizulegen; das Verhältniß, in welchem der Vormund gegenüber dem Pflegebefohlenen und der Ober=Vormundschaft steht, fordert umgekehrt, der letzteren die Entscheidung zu unterstellen, gleichviel, ob sich der Vormund zustimmend oder widersprechend verhalten hat. 94 Es mag zweifelhaft befunden werden, ob nicht dieselbe Behandlung auch bei Gewaltsuntergebenen Platz zu greifen habe. Geht man davon aus, daß die elterliche Gewalt, anders als die römische patria potestas, nicht in einer einseitigen Herrschaft über das Hauskind, sondern in einer Schutzgewalt über den hülfsbedürftigen Minderjährigen bestehe, so liegt es nahe, hieraus die Folgerung zu ziehen, daß den Eltern Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 38

150 Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. II. Altersst. Vollj. Erkl. Entm. §§.65, 66. I. Vollj. Erkl. ein unbedingtes Widerspruchsrecht gegen die Selbständigmachung des Kindes nicht eingeräumt werden dürfe. Der Entwurf tritt dieser Auffassung nicht bei. Allerdings ist die elterliche r Gewalt keine einseitige Herrschaft, sondern ein gegenseitige Rechte und Pflichten begründendes Schutzverhältniß; aber immerhin haben die Eltern während der Minderjährigkeit des Kindes ein Recht auf diese Gewalt. Können oder wollen sie die ihnen obliegenden Pflichten nicht erfüllen, so kann und soll ihre Gewalt soweit, als zum Schutze des Kindes erforderlich, eingeschränkt werden. Weiter zu gehen, liegt kein Grund vor. Es wäre legislativ nicht gerechtfertigt, den Gedanken, die elterliche Gewalt im Großen und Ganzen auf eine natürliche Vormundschaft zurückzuführen, dahin auszubeuten, daß den Eltern die Gewalt gegen ihren Willen zu dem Zwecke entzogen werden könne, um dem Kinde während der Jahre der Minderjährigkeit ausnahmsweise eine selbständige Stellung zu verschaffen. Eine derartige Bestimmung würde die in dem natürlichen Verhältniß wurzelnde, dem deutschen Bewußtsein entsprechende Autorität der Eltern schädigen und den Schutz abschwächen, welcher dieser Autorität im Interesse eines geordneten und gesunden Familienverhältnisses gebührt. Indem der Vater die Zustimmung verweigert, übt er nicht eine in der elterlichen Gewalt gelegene Befugniß aus; er schützt sein Recht. Der Widerspruch darf deshalb nie als eine mißbräuchliche Ausübung der Gewalt betrachtet werden. Die Besorgniß, daß darunter das Wohl der Minderjährigen leiden könne, liegt fern. Es darf darauf vertraut werden, daß die Eltern einen angemessenen Gebrauch von ihrem Rechte machen, wie sie andererseits die unmittelbarste und genaueste Kenntniß der maßgebenden Verhältnisse besitzen. Sollte aber auch im einzelnen Falle in Folge eines ungerechtfertigten Widerspruchs eine Volljährigkeitserklärung unterbleiben, so wird dadurch dem Minderjährigen kein Nachtheil von solcher Bedeutung zugefügt, daß die Zulassung einer aus allgemeinen Gründen bedenklichen staatlichen Remedur nothwendig erscheinen könnte. Auch darf nicht außer Acht gelassen werden, daß, wenn die Verleihung der Volljährigkeit von einem Mißerfolge begleitet ist, die Eltern davon, wenn auch vielleicht nicht rechtlich, doch thatsächlich getroffen werden. Das Justimmungsrecht bezielt die Gewährleistung des natürlichen zwischen Eltern und Kindern bestehenden, in der elterlichen Gewalt rechtlich ausgeprägten Verhältnisses; es ist nicht gegeben zum Schutze lediglich eigennütziger Interessen der Eltern Deshalb soll es zustehen dem jeweils mit der Sorge für das Kind betrauten Elterntheil, ohne Rücksicht darauf, ob dieser oder der andere Elterntheil die elterliche Nutznießung hat, und es soll nicht zustehen demjenigen Elterntheil, der nur diese Nutz nießung hat (Familienrechtsentwurf §. 363, Mot. S. 1541 f.). Das preuß. A. L. R. erklärte selbst bei bevormundeten Minderjährigen das Gesuch um Majorennitätserklärung für unstatthaft, wenn der Vater dasselbe verboten, oder auch nur seinen Willen, daß die Vormundschaft bis zur erlangten Volljährigkeit fortdauern solle, ausdrücklich geäußert hate (II. 18 §. 718), und es räumt dem Richter nur ein beschränktes Prüfungsrecht ein, wenn der verstorbene Vater die Abkürzung des Volljährigkeitstermins angeordnet hat (§. 717), oder das Gesuch vom Vater selbst gestellt wird (§. 716). Die preuß. Vorm. O. (§. 97) fordert zur Volljährigkeitserklärung eines in väterlicher Gewalt stehenden Kindes: Justimmung des Vaters — das weimarsche Gesetz (§. 17) bei unter elterlicher Gewalt Stehenden:

Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. II. Altersst. Vollj. Erkl. Entm. §§. 65, 66. I. Vollj. Erkl. 151 der hessische Entwurf (Art. 39): Antrag des mit der elterelterliche Zustimmung, — lichen Gewalt bekleideten Elterntheils, — die G. B. von Zürich (§. 276) und Schaffhausen (§. 248) bei unter väterlicher Vormundschaft Stehenden: in der Regel Zustimmung des Vaters; — das niederl. G. B. (Art. 476) verlangt für die meerderjarigverklaring nur Anhör des Vaters bezw. der Mutter. 4. Nach mehreren Rechten des Mittelalters war es dem Familienrathe oder auch dem Vater, dem letzteren mit beschränkter Wirkung, gestattet, das Kind vor erreichter gesetzlicher Mündigkeit mündig zu sprechen. Diese Befugniß verlor sich aus dem deutschen Rechte, nachdem die Vormundschaft nicht mehr als eine Familiensache, sondern als eine öffentliche Angelegenheit betrachtet wurde (Kraut II S. 88, 169). Ein Anklang hieran kann noch in der Gewaltsentlassung des preuß. A. L. R. gefunden werden. Nach römischem Recht stand die Ertheilung der venia aetatis dem Kaiser zu, Tit. Cod. 2, 45. Während des Mittelalters verblieb sie in Deutschland ein Reservatrecht des Kaisers, der sie selbst ausübte oder durch seine Hofpfalzgrafen ausüben ließ. Später wurde sie auch von den Landesherren in Anspruch genommen. In Bayern (V. O. vom 15. April 1817 §. 41, 9. Dezember 1825 §. 53 b, Roth I §. 24 N. 11, S. 173), Sachsen (§. 1967, V. vom 3. August 1868 §. 6), Braunschweig (Gesetz §. 1), Weimar (Gesetz §§. 17, 71), sowie nach dem hess. Entwurfe (Elternrecht Art. 39, Vormundschaftsrecht Art. 106) spricht der Landesherr sie aus. In Mecklenburg steht das das Recht zur Verleihung gleichfalls dem Landesherrn zu, der dasselbe durch Justizministerium bezw. einen besonders delegirten Rath ausübt (Böhlau II §. 87 In Lübeck ist der Senat (Vorm. O. §. 83), in Württemberg das Bezirks¬ S.77). Polizeiamt (Verfügung der Ministerien der Justiz und des Innern vom 19. Juli 1865 Reg. Bl. S. 154, Lang §. 6), — in Solothurn (für die Entlassung aus der elterlichen Gewalt oder aus der Vormundschaft §§. 279, 370) der Regierungsrath, in Zürich (§§. 276, 422) und in Schaffhausen (§§. 248, 366) die Ober=Vormundschaftsbehörde (im ersteren Kanton — je nach dem Alter — die Direktion der Justiz oder der Regierungrath, im letzteren Kanton der Regierungsrath) zuständig. Nach der preuß. Vorm. O. §§. 61, 97, dem österr. G. B. §. 252 und der hamb. Vorm. O. Art. 66 wird die Volljährigkeitserklärung von dem Vormundschaftsgerichte ausgesprochen. Der Entwurf betrachtet die Verleihung der Volljährigkeit als eine Rechtsvergünstigung, welche nur durch eine obrigkeitliche Verfügung erlangt werden kann, beim Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzungen gewährt werden muß und in Ermangelung derselben nicht gewährt werden darf. Er geht ferner davon aus, daß nach dem Zwecke des Instituts, den in Betracht kommenden Erfordernissen und der Wirkung die Entscheidung der staatlichen Ober=Vormundschaftsbehörde zuzuweisen ist. Die Verleihung setzt einen Antrag voraus. Antragsberechtigt soll neben dem 51 Minderjährigen derjenige gesetzliche Vertreter desselben sein, welchem die Sorge für die Person obliegt. Damit dürfte dem Bedürfnisse Genüge geschehen. Die preuß. Vorm. O. beschränkt das Antragsrecht nicht auf bestimmte Personen. Der hess. Entwurf räumt dasselbe bei Bevormundeten dem Vormund und dem Mündel (Abth. I Tit. IV Art. 106), bei Gewaltsuntergebenen nur dem mit der elterlichen Gewalt be kleideten Elterntheile ein (Tit. III Art. 39). Im Interesse einer thunlichst eingehenden Sachuntersuchung ist die Ordnungsvorschrift beigefügt, daß vor der Entscheidung Verwandte oder Verschwägerte des

152 Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. II. Altersst. Vollj. Erkl. Entm. §§. 65, 66. II. Emanzip. Minderjährigen gehört werden sollen; diese Anhör hat in derselben Weise zu erfolgen, wie in den Fällen, in welchen eine solche als vorbereitende Maßregel für wichtige Entschließungen des Vormundschaftsgerichts angeordnet ist (Familienrechtsentwurf §. 528, Mot. S. 2137 f., 1952 f.). Ein ausreichender Grund, in dieser Beziehung einen Unterschied zwischen Bevormundeten und Gewaltsuntergebenen eintreten zu lassen (preuß. Vorm. O. §. 61 Abs. 2, §. 97 Abs. 1), liegt nicht vor; die Justimmung des Elterntheils macht das gutachtliche Gehör anderer Familienglieder oder sonstiger Angehöriger nicht entbehrlich. Der hess. Entwurf verlangt bei Bevormundeten Vernehmung des Vormundschaftsgerichts und des Familienraths, bei Gewaltsuntergebenen Ver nehmung des anderen Elterntheils und gutachtliche Aeußerung des Vormundschaftsgerichts. 5. Der Zeitpunkt, mit welchem die Verleihung der Volljährigkeit in Wirkamkeit tritt, wird im gemeinen Rechte dahin bestimmt, daß die während der Minderjährigkeit ruhende Verjährung von Ansprüchen, sowie die Verjährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erst von der Zeit an zu laufen beginne, in welcher das Reskript insinuirt und die Verwaltung des Vermögens dem für volljährig Erklärten überlassen worden ist (Puchta, Vorl. I §. 23), während im Uebrigen ausschließlich die Bekanntmachung an den letzteren entscheidet. Nach österr. Rechte erlangt der Minderjährige in Rücksicht seiner Person und seines Vermögens die Rechte eines Volljährigen von der Zustellung der gerichtlich ausgefertigten Amtsurkunde an Gesetz vom 9. August 1854 §. 266, Unger I §. 37 N. 13, 16, 17 S. 285 f.). Nach preuß. Rechte findet die Volljährigkeitserklärung ihren Abschluß mit der Behändigung oder sonstigen Eröffnung des Beschlusses an den für volljährig Erklärten vergl. preuß. A. L. R. II. 2 §. 217; Dernburg a. a. O. S. 118 J. 1. Der Entwurf erachtet es mit Rücksicht auf die eingreifenden Folgen, welche an die Verleihung der Volljährigkeit geknüpft sind, für geboten, dieselbe nicht schon mit der Verkündung des sie aussprechenden Beschlusses an den Minderjährigen, sondern erst mit der Rechtskraft dieses Beschlusses eintreten zu lassen. Das Nähere über die Prozedur, die Rechtsmittel, den Zeitpunkt, mit welchem der Beschluß als rechtskräftig zu gelten hat, darf, ebenso wie die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit für die Volljährigkeitserklärung, dem Gesetze über das Verfahren überlassen werden. Oeffentliche Bekanntmachung der erfolgten Verleihung der Volljährigkeit (hamburg. Vorm. O. Art. 66) erscheint nicht angezeigt. II. Die Volljährigkeitserklärung ist nach den bestehenden Rechten nicht der einzige Weg, auf welchem Minderjährige volle Geschäftsfähigkeit erlangen. Partikular rechtlich tritt die letztere auch mit der Verehelichung, mit der Erlangung eines Staatsamts, der Zulassung zur Advokatur u. s. w. einz vergl. z. B. württemberg. Gesetz vom 21. Mai 1828 Art. 1. Gründe, die verfrühte Erlangung der Volljährigkeit auf sonstige Weise zu ermöglichen, sind nicht vorhanden. Soweit ein Bedürfniß nach voller Geschäftfähigkeit vor zurückgelegtem 21. Lebensjahre hervortritt, leistet denselben die Volljährigkeitserklärung Genüge. Der Entwurf geht demgemäß davon aus, daß Minderjährige auf keinem anderen Wege als durch die Volljährigkeitserklärung die rechtliche Stellung Volljähriger erlangen können. Die Ablehnung des Satzes „Heirath macht mündige wird unter III. besonders gerechtfertigt werden. 30 Der Erwähnung bedarf noch das Institut der französisch=rechtlichen Emanzipation. Die Emanzipation enthebt den Minderjährigen der elterlichen oder der vormundschaft¬

Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. II. Altersst. Vollj. Erkl. Entm. §§. 65, 66. III. Verehel. 153 lichen Gewalt, verleiht ihm aber nicht die volle, sondern nur eine erweiterte Geschäftsfähigkeit. Der Emanzipirte kann über seine Person frei verfügen und alle Handlungen vornehmen, welche blos die Verwaltung des Vermögens betreffen (code civil art. 481 2045). Bezüglich der wichtigeren Rechtsgeschäfte ist er entweder an die Mitwirkung eines ständigen assistirenden Pflegers (curateur) gebunden (Art. 481, 482, 840, 935), oder es bedarf doch einer Ermächtigung des Familienraths und der Beobachtung anderer, in gleichartigen Fällen für den Vormund vorgeschriebener Förmlichkeiten Art. 483, 484; Jachariä I §§. 130 ff.). Die Emanzipation erfolgt kraft Gesetzes (durch die Verehelichung des Minderjährigen, Art. 476; in Baden bei Männern auch durch eine mit elterlicher Bewilligung angefangene, auf eigenes Vermögen oder eigene Gewerbsamkeit gestützte häusliche Niederlassung, L. R S. 476a) —, oder durch einen Entlassungsakt. Der 15 Jahre alte Minderjährige wird durch eine von dem Vater bezw. der Mutter vor dem Friedensrichter abgegebene Erklärung gewaltsentlassen, Art. 477; sind beide Elterntheile todt oder außer Stand, ihren Willen zu erklären, o kann der Minderjährige, aber erst nach zurückgelegtem 18. Jahre, auf Grund der Ermächtigung seitens des Familienraths durch die von dem Vorsitzenden abgegebene Erklärung emanzipirt werden. Seine Einwilligung wird vom Gesetze nicht gefordert. Die Emanzipation des französischen Rechts kann neben der Volljährigkeitserklärung keinen Platz finden. Sie empfiehlt sich auch nicht, weil die künstliche Abgrenzung der Geschäftsfähigkeit Anlaß zu Zweifeln giebt und damit die Rechtssicherheit stört. Die preuß. Vorm. O. hat sie deshalb, soweit sie in Preußen bestand, aufgehoben (§. 97 Abs. 2); der hessische Entwurf läßt sie, unter Aufnahme der Volljährigkeitserklärung, gleichfalls fallen (Elternrecht Art. 38 J. 3, 39; Vormundschaftsrecht Art. 104 J. 4, 106; Motive zu letzterem S. 273). Nach dem Gesetzbuche des Kantons Freiburg wird die Emanzipation vom Gerichte ausgesprochen und gewährt alle Rechte der Volljährigkeit (Art. 327—330). Das niederl. G. B. hat die der venia aetis entsprechende meerderjarigverklaring aufgenommen (Art. 473 ff.), kennt aber daneben die Verleihung einzelner Rechte der Volljährigkeit (Art. 480 ff.). Vergl. im Uebrigen Familienrechtsentwurf Mot. S. 1592 f. III. Nach römischem Recht hat die Verehelichung keinen Einfluß auf den Zustand der Minderjährigkeit; da aber Geschlechtsreife nicht nothwendigerweise unter einer Cura standen, so mag es in Rom nicht ungewöhnlich gewesen sein, daß Frauen, die sich bald nach der Pubertät verheiratheten, eines Kurators entbehrten (Dernburg, preuß. Vormundschaftsrecht §. 87) Im älteren deutschen Rechte wurde, wie zahlreiche Rechtsquellen beweisen, sowohl die gewöhnliche als die elterliche Altersvormundschaft durch die Verehelichung des männlichen oder weiblichen Mündels aufgehoben (Kraut II S. 89), eine Regel, welche für das männliche Geschlecht auf einen anderen Grund zurückgeführt wird, als für das weibliche. Was das erstere anbelangt, so soll die Einwilligung, welche die Familie (der Vater oder der Vormund in Uebereinstimmung mit dem Familienrath) zum Eheabschluß ertheilte, zugleich als eine stillschweigende Mündigsprechung des Mannes betrachtet worden sein. Frauen dagegen traten durch die Verheirathung immer unter die Vormundschaft des Ehemannes, welche einerseits die Altersvormundschaft ersetzte, andererseits mit der Fortdauer derselben unverträglich war (Kraut II S. 175—180). 39 Allgemeiner Theil. Motive, II. 1.

154 Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. II. Altersst. Vollj. Erkl. Entm. §§. 65, 66. III. Verehel. Die Verehelichung hatte für beide Geschlechter nur insofern gleiche Wirkung, als sie einen Beendigungsgrund der Altersvormundschaft bildete. Während aber der Mann mit der Entbindung von der letzteren die volle Selbständigkeit gewann, ging die schon ihres Geschlechts wegen einer eigengearteten Vormundschaft unterworfene Frau in die ihre Selbständigkeit beschränkende, eheliche Vormundschaft und Hausherrlichkeit in sich vereinigende, ehemännliche Familiengewalt über (Gerber, §. 246 N. 9, §. 226 N. 3). In Folge der Rezeption des römischen Rechts, und wohl mehr noch in Folge der Bestimmungen der Reichs=Polizeiordnung, welche die Minderjährigen schlechthin der Altersvormundschaft unterstellte, wurde der deutschrechtliche Satz, daß verheirathete Minderjährige der letzteren nicht unterworfen sind, zurückgedrängt, und die Mehrzahl der Schriftsteller erkennt ihm gemeinrechtliche Geltung nicht zu. Indessen ist dies nicht unbestritten. Kraut behauptet (II S. 175—183), es habe sich, obwohl das Recht der Familie, unmündige Männer mündig zu sprechen, längst hinweggefallen sei gemeinrechtliches Institut bilde, jener und die eheliche Vormundschaft nicht mehr ein Satz doch als eine von ihrem ursprünglichen Grunde losgelöste selbständige Norm deutschen Gewohnheitsrechts erhalten. Roth (I §. 50 S. 292) spricht sich gleichfalls dafür aus, daß in Folge eines solchen Gewohnheitsrechts mit der Verehelichung, sowohl bei Männern als bei Frauen, die Beendigung der Minderjährigkeit gegeben und die Bevormundung verheiratheter Personen nur als eine partikularrechtliche Ausnahme anzusehen sei. Nach Beseler (§. 117 S. 489, §. 128 S. 545) wird die minderjährige Tochter durch Heirath von der väterlichen Gewalt frei, mag eine eheliche Vormund schaft im technischen Sinne bestehen oder nicht, und die Vormundschaft wird durch die Verheirathung des Mündels in gleicher Weise aufgehoben wie die väterliche Gewalt. Gerber (§. 244 a. E.) äußert sich dahin, daß die Verehelichung einer Mündel die Vormundschaft wenigstens dann beenden sollte, wenn in der Ehe Gütergemeinschaft oder Gütereinheit stattfindet. Was die einzelnen Gesetzgebungen anbelangt, so lassen sich folgende Gruppen unterscheiden: Rechte, nach welchen der Zustand der Minderjährigkeit, der Verehelichung I. ungeachtet, bei beiden Geschlechtern fortdauert. Hierher gehören: Das preuß. A. L. R. Bevormundete Minderjährige beiderlei Geschlechts verbleiben unter Altersvormundschaft (Förster III §. 233 S. 670). Der minderjährige Haussohn verbleibt unter der väterlichen Gewalt; die minderjährige Haustochter scheidet zwar, mag sie im väterlichen Haushalte fortleben oder nicht (II. 2 §. 288), in Folge einer mit väterlicher oder richterlicher Einwilligung geschlossenen Ehe aus der väterlichen Gewalt aus und tritt in die ehemännliche Gewalt ein (Förster III §. 206 S. 518, 519, §. 224 S. 226), an Stelle der väterlichen Gewalt tritt aber Bevormundung durch den bisherigen Inhaber derselben (II. 2 §. 229). Das Recht, das in Hannover, mit Ausnahme des Landes Hadeln (Grefe, Leitfaden II §. 50 S. 144), sowie das Recht, das im Kurfürstenthum Hessen galt (Roth und Meibom §. 155 N. 3, §. 45 N. 29—31). Das mecklenburgsche Landesrecht. Das Gesetz vom 31. Januar 1871 (Reg. Bl. für Mecklenburg=Schwerin Nr. 12) verordnet (unter Aufhebung der ehelichen

Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. II. Altersst. Vollj. Erkl. Entm. §§.65, 66. III. Verehel. 155 Vormundschaft, aber unbeschadet der dem Ehemann nach statutarischen Bestimmungen am Vermögen der Ehefrau zustehenden Rechte), daß minderjährige Ehefrauen unter väterlicher Vormundschaft oder der bereits vor ihrer Verheirathung angeordneten Altersvormundschaft verbleiben und beim Wegfall der väterlichen Vormundschaft einer Altersvormundschaft unterstellt werden. Ueber den Einfluß der Verehelichung auf die Verpflichtungsfähigkeit minderjähriger Männer besteht eine allgemeine partikularrechtliche Bestimmung nicht (Böhlau II §. 89 S. 98, §. 93 S. 126, §. 95 S. 147 N. 18, §. 96 S. 150 N. 1). Nach dem Rostocker Stadtrecht erlischt zwar durch Heirath der Tochter die väterliche Vormundschaft, die minderjährige Ehefrau bleibt aber, wie sich aus Böhlau II §. 89 N. 26 ergiebt, gleichwohl verpflichtungsunfähig und wird bei eintretender Verwittwung unter Altersvormundschaft gestellt. Durch die Verheirathung minderjähriger Haussöhne wird, sofern sie nicht mit separata oeconomia verbunden ist, nach Rostocker Stadtrecht die väterliche Gewalt, bezw. die väterliche Vormundschaft nicht gelöst. Böhlau §. 89 S. 99. Das sächsische G. B. Da nach §. 1589 bei Männern Ehemündigkeit und Volljährigkeit (auf das 21 ste Jahr) zusammenfielen, so hatte der Rechtssatz bezüglich ihrer vor Erlassung des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 (§. 28) nur für Dispensationsfälle, somit geringere Bedeutung als gegenwärtig. Die bevormundete Minderjährige verbleibt, obwohl sie in die ehemännliche Gewalt (cura maritalis, §. 1638 ff.) eintritt, unter Altersvormundschaft. Sofern zu Verfügungen des Ehemannes über ihr Vermögen ihre Mitwirkung erforderlich ist, so bedarf es dazu der Einwilligung ihres Vormunds (§. 1929 und Siebenhaar, Kommentar hierzu). Die minderjährige Haustochter scheidet zwar aus der väterlichen Gewalt aus, §. 1833, kommt aber unter Altersvormundschaft, §. 1876. Das österreichische G. B. Die väterliche Gewalt oder Vormundschaft über den minderjährigen Mann wird durch die Eingehung einer Ehe nicht berührt. Verheirathet sich die unter väterlicher Gewalt stehende minderjährige Tochter, so hat der Vater in Hinsicht auf das Vermögen bis zu ihrer Großjährigkeit die Rechte und Pflichten eines Kurators, §. 175 (Kirchstetter, Kommentar zu §§. 172—178). Die Rechte der Volljährigkeit werden aber erworben, wenn der Vater das minder jährige Kind mit Genehmigung des Gerichts ausdrücklich aus der Gewalt entläßt wenn er dem zwanzigjährigen Sohn die Führung einer eigenen Haushaltung gestattet (§. 174) und wenn dem unter Vormundschaft stehenden zwanzigjährigen Minderjährigen der Betrieb einer Handlung oder eines Gewerbes von der Behörde gestattet wird, § 252 (Unger I S. 285, 286). II. Rechte, nach welchen die Verehelichung beide Geschlechter mündig macht. Hierher gehören: Das Recht, welches in dem hannoverschen Landestheile Hadeln galt. Grefe, Leitfaden II §. 50 S. 144. Die Vorm. O. von Bremen, §. 34 b; Post, Theil II §. 113 Note 2. Das bayrische L. R. I. 7 §. 38 Nr. 7 (jedoch dergestalten, daß sie wie andere minderjährige Personen in integrum restituirt werden, wenn sie vor volltrecktem 21 sten Jahr merklich gevortheilt finde) und fast sämmtliche übrige in Bayern geltende Statutarrechte. Roth I §. 50 S. 292. 39*

156 Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. II. Altersst. Vollj. Erkl. Entm. §§.65, 66. III. Verehel. Das weimarsche Gesetz vom 27. März 1872 §§. 17, 20, 71, 73. Die elterliche Gewalt und die Vormundschaft enden, wenn das Kind eine gültige Ehe eingeht (§§. 17, 71). Minderjährige sind zu bevormunden, wenn sie nicht eine gültige Ehe eingegangen sind (§. 20). Ein Minderjähriger, der eine gültige Ehe eingeht, erwirbt damit das Recht, wie ein Volljähriger über seine Person und sein Vermögen zu verfügen (§. 73). Der hessische Entwurf (Elternrecht Art. 38, Vormundschaftsrecht Art. 2, 104). Der bayrische Entwurf eines Gesetzes über das Vormundschaftswesen Art. 1 Abs. 2: Die Verehelichung Minderjähriger hat alle Rechtswirkungen der Großjährigkeit sowohl während der Ehe, als auch nach Auflösung derselben. Das Recht der Schweiz. Gesetz vom 22. Juni 1881 Art. 1. III. Rechte, nach welchen die Verehelichung nur die Minderjährige mündig macht. Hierher gehören: Das Provinzialrecht von Neuvorpommern und Rügen. II. 18 §. 1876. Das schleswig=holsteinsche Recht, vorausgesetzt, daß der Ehemann mündig Falk IV. S. 99. ist. Das nassausche Gesetz vom 29. April 1831, die Zeit des Eintritts in die Rechte der Volljährigkeit betreffend. — §. 4: Personen weiblichen Geschlechts, welche alle Rechte der Volljährigkeit durch Heirath erlangen, sollen, wenn sie vor zurückgelegtem 23 sten Lebensjahr Wittwen werden, wieder in die Minderjährigkeit zurücktreten und unter Vormundschaft gestellt werden, vorbehaltlich der von ihnen bei den oberen Hinsichtlich der Gerichten nachzusuchenden ausdrücklichen Volljährigkeitserklärung. — Männer kommt in Betracht, daß das Gesetz zugleich eine stillschweigende Volljährigkeitserklärung kennt, welche durch Bürgeraufnahme oder Heirathsgestattung ertheilt wird und alle Rechte der Volljährigkeit gewährt (§. 3). Die Vorm. O. von Lübeck, §. 81 a I. 2: „Die Vormundschaft wird beendigt P## durch eine Verheirathung weiblicher Mündel; wo denn, statt der bisherigen, die eheliche Vormundschaft eintritt. Die Vorm. O. von Hamburg, Art. 63: „In der Person des Mündels wird am die Vormundschaft beendigt: . . . . . durch dessen Volljährigkeit, welche mit dem zurückgelegten 21 sten Jahre, sowie für unmündige Mädchen außerdem durch Verheirathung eintritt. Das württembergische Gesetz vom 21. Mai 1828, die vollständige Entwickelung 116 des neuen Pfandsystems betreffend, Art. 1 Abs. 3: Jede minderjährige, in die Ehe tretende Frauensperson ist von dem Tage ihrer Trauung an in allen Beziehungen für volljährig zu achten. Für Männer kommt in Betracht, daß sie nach württembergischen Rechte vor erreichter Volljährigkeit nur nach erlangter Dispens ertheilung heirathen durften und daß dieser Dispens die Wirkungen einer Volljährigkeitserklärung hat (Lang §. 6 S. 35 Litt. a, §. 41 S. 195 N. 6, §. 107 S. 535). Die V. O. von Wismar vom 9. Dezember 1875. §. 2: „Soweit nicht dieses Statut abweichende Bestimmungen enthält (§§. 13 bis 17), kommt für die väterliche Gewalt und die Altersvormundschaft das gemeine Recht, wie es in Mecklenburg gilt, zur Anwennung. Jedoch werden durch Eingehung einer Ehe Frauenzimmer auch schon vor erreichter Volljährigkeit — indeß unbeschadet der dann eintretenden Berechtigungen des Ehemanns am Frauengute — der Bevor¬

Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. II. Altersst. Vollj. Erkl. Entm. §§.65, 66. III. Verehel. 157 mundung enthoben und gilt die Frau, auch wenn die Ehe vor ihrem 21 sten Lebensjahre aufgelöst wird, für volljährig. IV. Rechte, nach welchen die Verehelichung Minderjährigen die Volljährigkeit zwar nicht unbedingt verleiht, ihnen aber doch eine erweiterte Geschäftsfähigkeit gewährt. Hierher gehören: Der code civil. Der Minderjährige wird durch die Verehelichung kraft Gesetzes emanzipirt (art. 476, 480—484, 487; italien. G. B. Art. 310 ff.). Das frankfurter Recht. Die Vormundschaft hört mit der Verehelichung des Mündels auf, sofern er nicht freiwillig unter derselben bleiben will. Er muß aber bis zum 21sten Jahre zu denjenigen Handlungen die Erlaubniß der Obervormundschaft nachsuchen, zu welchen die bisherigen Vormünder einer solchen bedurften (Bender, frankfurter Privatrecht §. 55 S. 178). Durch die preuß. Vormundschaftsordnung ist in dem ganzen Königreich Preußen der Satz zur Geltung gelangt, daß die Volljährigkeit als Folge der Verheirathung nicht mehr eintrete (§. 99). Aber erst nach mehrfachem Schwanken (Dernburg a. a. O. §. 87). In der Kommission des Herrenhauses war bei der ersten Lesung des Entwurfs zu §. 12 der Vorlage der Zusatz: Mit der Verheirathung wird die minderjährige Ehefrau großjährige mit 11 gegen 5 Stimmen angenommen worden (Bericht S. 17 u. 18). Bei der zweiten Lesung wurde einerseits die Wiederherstellung der Vorlage beantragt, andererseits das weitergehende Amendement gestellt: =Minderjährige werden durch Verheirathung großjährige und schließlich die Regierungsvorlage mit 13 gegen 4 Stimmen wiederhergestellt (Bericht S. 19). Bei der ersten Lesung im Herrenhause wurde der von Beseler zu §. 12 eingebrachte Antrag: „Minderjährige werden durch Verheirathung großjährige abgelehnt und §. 99 Abs. 1 der Regierungsvorlage angenommen (Protokolle S. 119). In dem von der Kommission des Abgeordnetenhauses erstatteten Bericht wurde (zu §. 12) allseitig die Ansicht ausgesprochen, daß die Entscheidung der Frage zweckmäßig der künftigen Reichsgesetzgebung zu überlassen sei. ## Der Entwurf geht davon aus, daß der Zustand der Minderjährigkeit durch die Verehelichung nicht beendet wird, daß folgeweise auch verheirathete Minderjährige der elterlichen Gewalt bezw. der Altersvormundschaft unterworfen bleiben. In Ansehung des weiblichen Geschlechts ist der Satz, daß Heirath nicht mündig (volljährig) macht, durch Kommissionsbeschluß vom 2. Oktober 1876 festgestellt. Für das bürgerliche Gesetzbuch kommt es darauf an, das von dem bestehenden Rechte so verschiedenartig behandelte Verhältniß in der den Bedürfnissen der Gegenwart entsprechenden Weise zu ordnen. Vor Allem drängt sich die Frage auf, ob die Statthaftigkeit der Ehen minderjähriger Personen überhaupt statuirt werden müsse, oder ob es etwa zulässig erscheine, die Eingehung solcher Ehen geradezu auszuschließen. Was das weibliche Geschlecht anbelangt, muß die letztere Frage entschieden verneint werden Das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875 knüpft die Ehemündigkeit desselben unter Vorbehalt der Dispensation an das vollendete 161 Jahr, der Familienrechtsentwurf ebenso (§. 4); — eine Vorschrift, welche die Verehelichung der Mädchen von dem Besitze der natürlichen oder juristischen Volljährigkeit abhängig machen wollte, wäre schlechthin unthunlich. Anders scheint die Sache bei Männern zu liegen. Ihre Ehe¬ Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 40

158 Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. II. Altersst. Vollj. Erkl. Entm. §§.65, 66. III. Verehel. mündigkeit beginnt nach dem erwähnten Reichsgesetze mit dem vollendeten 20sten Jahre auch für sie ist Dispensation vorbehalten. Es dürfte aber ganz unbedenklich erscheinen, Männern, so lange sie nicht entweder das Volljährigkeitsalter erreicht oder Volljährigkeitserklärung erlangt haben, die Eheeingehung schlechthin zu untersagen. Daß ein solcher Rechtssatz folgeweise die Möglichkeit der ehelichen Verbindung vor dem 18ten Lebensjahre ausschließen würde, ohne für denkbare, aber sicherlich nur sehr aus nahmsweise vorkommende Fälle, in welchen ein verfrühter Eheabschluß dem Einzelinteresse vielleicht förderlich sein mag, einen Dispens vorzubehalten, wäre legislativ wohl zu rechtfertigen. Der Familienrechtsentwurf theilt diese Auffassung; findet §. 4 desselben Billigung, so entfällt die Frage in Ansehung des männlichen Geschlechts. Die grundsätzliche Vertauschung des sprüchwörtlichen Satzes: „Heirathen macht mündigmit dem Satze: oder Mündige darf heirathen würde ein um so erwünschteres Ergebniß liefern, als einerseits die Bedenken gegen das Mündigwerden durch Verehelichung bei dem männlichen Geschlechte größer sind als bei dem weiblichen, während anderer seits die familienrechtliche Stellung des Mannes volle Selbständigkeit in weit höherem Grade erfordert, als diejenige der Frau. In dem Folgenden sollen übrigens die für und wider jenen Gedanken sprechen den Gründe bezüglich beider Geschlechter besprochen werden. Man beruft sich zu Gunsten der mündigmachenden Wirkung der Verehelichung zunächst im Allgemeinen auf das Wesen der Ehe selbst, deren sittliche Bestimmtheit nicht gestatte, daß sich ein fremder, bevormundender Wille in die innigste Lebensgemeinschaft zwischen Mann und Frau dränge. Die Unselbständigkeit des Mannes verrücke die Stellung, die ihm, als dem Familienhaupte, nach dem natürlichen Verhältniß der Frau und den Kindern gegenüber gebühre. Es widerstrebe dem Gefühl, daß Söhne, welche der Staat für fähig hält, Familienhäupter zu sein und Kinder zu tüchtigen Bürgern zu erziehen, daneben unfähig sein sollen, Rechtsgeschäfte mit Dritten gültig einzugehen und ihr Vermögen zu verwalten (Motive des hessischen Entwurfs, Elternrecht S. 160). Die Einmischung eines der Frau beigeordneten Vormunds lasse Störung des ehelichen Einvernehmens befürchten. Eine gewisse Berechtigung ist dieser Anschauung nicht abzusprechen. Der Gedanke, daß Eheleute jeden bevormundenden Einflusses enthoben sein sollen, hat etwas Bestechendes; er ruht in einer idealen Auffassung der ehelichen Gemeinschaft; ob er den realen Verhältnissen gegenüber ohne schwere Schädigung dieser Gemeinschaft durchgeführt werden kann, ist eine andere Frage. Die Unselbständigkeit der Eheleute entspricht allerdings nicht dem normalen, dem wünschenswerthen Zustande; andererseits aber kann ihre Selbständigkeit nicht geradezu als ein Postulat der Ehe hingestellt werden. Wenn nur die Wahl bleibt, minderjährige Eheleute entweder als volljährig zu behandeln, oder das jugendliche Alter auch in der Ehe fortwirken zu lassen, so darf nicht einseitig auf die mit der letzteren Alternative verbundenen Unzuträglichkeiten hin gewiesen, es müssen auch die Gefahren verfrühter Selbständigkeit in Betracht gezogen und jenen Unzuträglichkeiten gegenüber abgewogen werden, und in diesem Falle wird zu sagen sein, daß für das praktische Leben die Gefahr, welche verfrühte Selbstän¬ Was die Ehefrau betrifft, digkeit in sich birgt, das schwerer wiegende Moment ist. so übt die Unselbständigkeit derselben einen minder nachtheiligen Einfluß auf die Gestaltung des ehelichen Verhältnisses aus, als diejenige des Mannes. Je gesunder die

Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. II. Altersst. Vollj. Erkl. Entm. §§.65, 66. III. Verehel. 159 Verhältnisse sind, destoweniger wird sich die Bevormundung der Frau den Eheleuten fühlbar machen, zumal wenn, was füglich geschehen kann, die vormundschaftliche Fürorge auf das vermögensrechtliche Gebiet beschränkt bleibt. Des Verhältnisses, in welchem die Rechte, welche dem Ehemann kraft des Güterrechts an dem Vermögen der minderjährigen Frau zukommen, zu den Befugnissen des Vormunds stehen, ist unten zu gedenken. Treten die Rechte des Vormunds in einer dem Manne empfindlichen Weise hervor, so wird der Grund hiervon vorzugsweise darin zu suchen sein, daß sich der Vormund genöthigt sieht, unbilligen, seine Schutzbefohlene gefährdenden Anforderungen des Mannes entgegenzutreten. Dann aber fällt eine eintretende Störung nicht dem der Frau gewährten Schutze, sondern dem Verhalten des Mannes zur Last. Im Zusammenhange mit der so eben besprochenen, aus dem Wesen der Ehe entnommenen Argumentation, steht der Hinweis darauf, daß die wirthschaftliche Thätigkeit der Eheleute, die doch zu freier Entfaltung gelangen solle, durch Bevormundung gehemmt werde. Die Richtigkeit dieser Anführung, die übrigens insbesondere gegen die Bevormundung des Mannes spricht, ist einzuräumen, aber sie kann nicht für aus schlaggebend erachtet werden. Die übrigen Momente, welche zur Vertheidigung des Satzes Heirath macht 8 mündige vorgebracht zu werden pflegen, stehen in Verbindung mit den Gründen welche nach der oben erwähnten Darlegung zu der Bildung jener Regel im älteren deutschen Recht geführt haben sollen. So die Betonung der Bedeutung, welche der Zustimmung der Eltern oder des Vormunds zur Eheeingehung zukomme, und die Behauptung, daß die Ehefrau neben dem Schutze, den ihr der Ehemann gewährt, keines weiteren Schutzes bedürfe. In ersterer Beziehung wird geltend gemacht, daß die zum Eheabschluß erforderliche Einwilligung der Eltern oder des Vormunds nur dann werde ertheilt werden, wenn die betreffende Person einen solchen Grad geistiger Reife erlangt habe, daß eine Bevormundung derselben nicht mehr geboten erscheine. Wer für fähig erachtet werde, die Pflichten zu erfüllen, welche die Eingehung der Ehe mit sich bringt, dem müsse man auch genügende Erfahrung zutrauen, um Rechtsgeschäfte abschließen und sein Vermögen selbständig verwalten zu können (Motive des bayrischen Entwurfs über das Vormundschaftswesen S. 42). zur Es wird also angenommen, daß eine Zustimmung der Schutzberechtigten Eheeingehung eine der Volljährigkeitserklärung gleichwerthige Verbürgung geistiger Reife und Lebenserfahrung sei, daß sie eine unter der Bedingung des Eheabschlusses wirksame stillschweigende Mündigsprechung enthalte. Hiergegen ist zunächst einzuwenden, daß die Verleihung der Volljährigkeit an den vor dem Gesetze Minderjährigen als ein staatlicher Akt aufzufassen ist und daß dieser Satz nicht auf einem Umwege durchbrochen werden darf. Sodann aber ist der Ausgangspunkt ein offenbar unrichtiger Ein Blick in das tägliche Leben zeigt, daß, wenigstens bei Töchtern, für die Einwilligung zur Ehe Erwägungen wesentlich anderer Art maßgebend sind, als die Rücksicht darauf, ob die Minderjährige zu selbständiger Bewegung im bürgerlichen Verkehre befähigt sei. Gerade deshalb, weil die Verehelichung von Töchtern räthlich sein kann, obwohl die Voraussetzungen voller Geschäftsfähigkeit nicht vorhanden sind, kann das Gesetz den Eheabschluß nicht von dem Besitze der natürlichen oder verliehenen Volljährigkeit abhängig machen.

160 Abschn. II. Tit. 1. D. nat. Pers. II. Altersst. Vollj. Erkl. Entm. §§.65, 66. III. Verehel. Die Behauptung, daß die Ehefrau neben dem Schutze, den ihr der Mann gewährt, des für das jugendliche Alter berechneten Schutzes nicht mehr bedürfe, kann in verschiedenem Sinne aufgestellt werden. Sie kann auf der Unterstellung beruhen, daß die Ehefrau als solche durch die Eingehung der Ehe geschäftsunfähig und einer ehemännlichen Gewalt unterworfen werde, welche den Mann zum alleinigen Vertreter macht und neben welcher für eine konkurrirende Schutzgewalt kein Raum bleibt. Sie kann auch die Bedeutung haben, daß, obwohl ein Gebiet übrig bleibt, innerhalb dessen die Ehefrau mit rechtlicher Wirksamkeit selbständig handeln kann, eine vormundschaftliche Fürsorge für die minderjährige Frau doch deshalb nicht erforderlich sei, weil das Recht darauf vertrauen dürfe, daß die Frau ohne Berathung und Zustimmung ihres Ehemanns nicht handeln, und daß dieser, ihr natürlicher Vertreter und Vertheidiger, uneigennützigen und pflichtgetreuen Rath ertheilen werde. Dies führt zu der Frage, ob die Geschäftsfähigkeit der Frau von der Eingehung der Ehe grundsätzlich unberührt bleiben, oder ob sie durch dieselbe beschränkt eine Frage, welche von dem Familienrechtsentwurfe im Sinne der werden solle, — ersteren Alternative beantwortet worden ist. Bleibt aber für die Ehefrau Raum, sich durch ihren Willen zu verpflichten, so kann nicht behauptet werden, daß die minderjährige Ehefrau keines Schutzes bedürfe. Die Berufung auf die sog. eheliche Vormundschaft kann nicht weiter reichen, als die eheliche Gewalt des Mannes trägt (vergl. Kraut II S. 182, 183). Muß aber die Schutzbedürftigkeit zugegeben werden, so widerlegt sich die Behauptung, es könne von einer rechtlichen Fürsorge abgesehen werden, weil die Frau den erforderlichen Schutz bei ihrem Manne suchen und finden werde durch den Hinweis darauf, daß es sich gerade um einen Schutz gegenüber dem Die Ablehnung des Manne selbst handeln kann und des Oesteren handeln wird. — Satzes, daß die Ehefrau durch die Heirath die Stellung einer Volljährigen erlange, führt keineswegs dazu, dem Ehemann während der Minderjährigkeit der Frau diejenigen Rechte vorzuenthalten oder zu verkümmern, welche ihm nach dem Güterrecht an dem Frauenvermögen zustehen. Der Vormund verwaltet das Sondergut der Frau und vertritt dieselbe in den Fällen, in welchen eine volljährige Ehefrau verpflichtende Willenserklärungen mit rechtlicher Wirksamkeit abgeben kann. Besitz, Verwaltung, Nutznießung und Veräußerung des Frauenvermögens stehen dem Ehemann gerade so zu, als ob die Ehefrau volljährig wäre. Der Erwägung, ob es zulässig erscheine, unter Umständen den Ehemann zur Vormundschaft über die Ehefrau zu berufen (bejahend preuß. Vorm. O. §. 17 letzter Absatz; verneinend sächsisches G. B. §. 1885), wird hier nicht präjudizirt (Familienrechtsentwurf §. 479). Schließlich ist noch des Verhältnisses zu erwähnen, welches eintritt, wenn die Ehe während der Minderjährigkeit der Ehefrau gelöst wird. Wagt man es, im Vertrauen auf das natürliche Schutzverhältniß, die Ehefrau für volljährig zu erklären, so steht man in dem berührten Falle vor der mißlichen Alternative, entweder der Wittwe die gewonnene Selbständigkeit aus einem nicht in ihrer Persönlichkeit gelegenen Grunde wieder zu entziehen, oder ihr dieselbe zu belassen, obwohl sie nunmehr der natürlichen Stütze entbehrt, und die etwaige Voraussetzung, daß die Ehe die geistige Reife und Lebenserfahrung inzwischen genügend gefördert habe, wenigstens dann nicht zutreffen kann, wenn die Ehe nur kurze Zeit gedauert hat (Kraut II S. 186/87).

§. 67. 161 Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Person. II. Altersstufen 2c. Entmündigung. württem¬ Die Gesetzgebungen entscheiden sich meist für die letztere Alternative, Falck IV berg. Gesetz vom 21. Mai 1828 Art. 89, schleswig=holsteinsches Recht, Statutar S. 99, braunschweigsches Gesetz vom 19. Mai 1876 §. 2 Abs. 3, wismarer recht, für Bayern: Roth I §. 50 S. 293, bayrischer Entwurf über das Vormundseltener für schaftswesen Art. 1, Zürich §§. 275, 420, Schaffhausen §§. 247, 364, —. die erstere: nassausches Gesetz vom 29. April 1831 §. 4, frankfurter Recht, Bender S. 178. Der hessische Entwurf stellt dem Ermessen des Vormundschaftsgerichts anheim, ob eine theilweise Kuratelbestellung nothwendig erscheine. Elternrecht Art. 29. Im Einklange mit der hier vertretenen Auffassung ist im Familienrechte bestimmt, daß die bisherige Vormundschaft über die minderjährige Ehefrau fortdauere, bezw. die bisherige elterliche Gewalt in eine gesetzliche Vormundschaft übergehe (§§. 379, 476, 479). §. 27. (67.) Mangelt einer Person das Vermögen zu wollen oder den Willen normal zu bestimmen, so entbehrt sie gleich demjenigen, der noch im Kindesalter steht, der natürlichen Geschäftsfähigkeit. Zum Schutze der bürgerlichen Selbständigkeit soll aber in derartigen Fällen die Bevormundung nicht kurzer Hand, sondern erst dann eingeleitet werden, wenn die abnorme Geistesbeschaffenheit nach vorausgegangener Sachuntersuchung durch gerichtlichen Spruch festgestellt ist. Dieser Spruch deklarirt den die natürliche Geschäftsunfähigkeit bedingenden Zustand der Person, begründet zugleich aber einen besonderen juristischen Zustand derselben, indem er sie in eine Geschäftsunfähigkeit versetzt, welcher gegenüber Vorhandensein oder Mangel der Bedingungen natürlicher Geschäftsfähigkeit nicht mehr in Betracht kommt. (Vergl. §. 81, Titel 2, Rechtsgeschäft, §. 1.) 1. Erste Voraussetzung der hier in Rede stehenden Entmündigung ist ein Zustand, in welchem die Person des Vermögens normaler Willensbestimmung beraubt ist. Das R. St. G. B. charakterisirt in §. 51 die, die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit aufhebenden Geisteszustände als Zustände von Bewußtlosigkeit oder krankhafter Störung der Geistesthätigkeit, durch welche die freie Willensbestimmung ausgeschlossen wird. Für das bürgerliche G. B. dürfte sich die in dem Paragraphen vorgeschlagene allgemeinere, auch in dem sächs. G. B. (§§. 81, 1981), dem dresd. Entw. (Art. 23) und dem schweizerischen Gesetze vom 22. Juni 1881 (Art. 4) gebrauchte Ausdrucksweise empfehlen. Da die Entmündigung auf die Zukunft berechnet ist, so ergiebt sich von selbst, daß Zustände der erwähnten Art nur dann in Betracht kommen, wenn sie nicht in vorübergehenden Verhältnissen ihren Grund haben. Der code civil erwähnt (Art. 489) einen état habituel, der hess. Entw. I Tit. V Art. 1 spricht von Personen, welche sich in einem nicht vorübergehenden Zustandes von Blödsinn, Wahnsinn oder Raserei befinden, das züricher G. B. §. 317 von Solchen, welche wegen Geisteskrankheit oder Leibesgebrechen dauernd außer Stande sind, ihr Vermögen selbst zu besorgen. Ob sich die Krankheit fortwährend oder mit Unterbrechungen äußert, ob sie die geistigen Kräfte in ihrer Totalität oder nur theilweise beherrscht, ist gleichgültig, es kommt nur darauf an, daß der Betroffene während der Zeit, in welcher die Störung hervortritt, und innerhalb des Machtbereiches derselben, des Vernunftgebrauches entbehrt. Im Besonderen wird die Entmündigung nicht ausgeschlossen durch lichte Zwischenräume, wie sie bei sog. intermittirenden oder periodischen Geisteskrankheiten Allgemeiner Theil. Motive. II. 1.

162 Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Person. II. Altersstufen 2c. Entmündigung. §. 67. vorkommen, während welcher der die Regel bildende Krankheitszustand eine zeitweilige Unterbrechung erfährt, die Krankheitsanlage selbst aber dergestalt fortbesteht, daß erneuter Ausbruch des Leidens vorauszusehen ist (code civil art. 489, hess. Entw. a. a. O. Art. 1). Der Entwurf vermeidet in Uebereinstimmung mit dem sächs. G. B. (§. 1981), der preuß. Vorm. O. (§. 81), dem bayr. Entwurf über das Vormundschaftswesen (Art. 99) und dem züricher G. B. (§§. 317, 323) jede Klassiizirung der sog. Geisteskrankheiten, d. h. der auf das Geistesvermögen einwirkenden Krankheiten; er übergeht insbesondere mit Stillschweigen die im Anschluß an den gewöhnlichen Sprachgebrauch übliche Eintheilung in Raserei, Wahnsinn und Blödsinn. Jeder derartige Versuch ist bedenklich, weil nach dem Stande der Seelenheilkunde die einzelnen Formen oder Stadien der Geisteskrankheiten weder erschöpfend aufgezählt, noch unter einander abgegrenzt werden können (Arnold, das gerichtliche Verfahren gegen Geisteskranke und Verschwender §. 8; Schauenstein, Lehrbuch der gerichtlichen Medizin S. 619; Motive zu §. 51 des R. St. G. B.; Wächter, sächsischer Entwurf und überflüssig, weil weder die Verschiedenheit der äußeren Symptome, S. 252)) — noch der Umstand, ob die Störung vorzugsweise die eine oder die andere Seite der Geistesthätigkeit ergreift, von maßgebender Bedeutung ist. Das römische Recht verbindet mit den auf die Verschiedenartigkeit der Krankheitserscheinungen hindeutenden Ausdrücken furiosus und demens keine Verschiedenheit der rechtlichen Beurtheilung. Das preuß. A. L. R. unterscheidet einerseits Rasende und Wahnsinnige, welche des Gebrauchs ihrer Vernunft gänzlich beraubt sinde, andererseits Blödsinnige, welchen das Vermögen, die Folgen ihrer Handlungen zu überlegen, ermangelte, I. 1 §§. 27, 28 die ersteren werden den Kindern, die letzteren den Unmündigen gleichgestellt, I. 1 §. 29, I. 4 §. 23, 26. „Wer für wahn= oder blödsinnig zu achten sei, muß der Richter mit Zuziehung sachverständiger Aerzte prüfen und festsetzen, II. 18 §. 13. In der preußischen Gesetzesrevision wurde im Wesentlichen an dieser Unterscheidung zweier Krankheitsformen, welchen ein der Art und dem Grade nach verschiedener Einfluß auf die Geistesthätigkeit zugeschrieben wird, festgehalten, eine Nomenklatur aber vermieden und demgemäß in §. 17 bestimmt: In Ansehung der vom Unterschiede des Alters abhängigen Rechte werden Personen, welche vermöge einer Seelenkrankheit unfähig sind, ihren eigenen Angelegenheiten gehörig vorzustehen, den Unmündigen, diejenigen aber, welche des Gebrauchs ihrer Vernunft völlig beraubt sind, den Kindern gleich — Das österreichische G. B. bezeichnet in §. 21 als Personen, welche geachtet. wegen Gebrechen des Geistes unfähig sind, ihre Angelegenheiten selbst gehörig zu besorgen: Rasende, Wahnsinnige und Blödsinnige, welche des Gebrauchs ihrer Vernunft entweder gänzlich beraubt, oder wenigstens unvermögend sind, die Folgen ihrer Handlungen einzusehen=, vergl. §§. 310, 865, Unger I §. 38 S. 289. Das badische L. R. übersetzt die in Art. 489 des code civil gebrauchten Ausdrücke imbecillité, démence und fureur mit Gemüthsschwäche, Wahnsinn und Raserei. Neben der Krankheit ist des Gebrechens erwähnt. Es ist dies vielleicht nicht schlechthin nöthig, erscheint aber deshalb als räthlich, weil bei manchen den Vernunftgebrauch ausschließenden Zuständen, die nicht sowohl auf einer Störung der regelmäßigen Thätigkeit der Organe, als vielmehr auf Unentwickeltheit, Zurückbildung, Mißbildung oder Mangel eines Organs beruhen, zweifelhaft befunden werden mag, ob von einer Krankheit gesprochen werden könne. So bei Kretinismus, bei Taub¬

Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Person. II. Altersstufen 2c. Entmündigung. §. 67. 163 stummheit oder Altersschwäche, sofern sie mit Ausschließung des Vernunftgebrauches verbunden sind. Die französische Jurisprudenz nimmt an, daß die imbecillité des Art. 489 auch Taubstumme umfasse, die ihre Angelegenheiten gar nicht zu besorgen vermögens (Puchelt in Note“ zu Jachariä I §. 124 5 S. 311); die Motive des hessischen Entwurfs bemerken (S. 281), daß Taubstumme unter Umständen wegen gänzlich verwahrloster Bildunge wohl den Blödsinnigen beigezählt werden können. Bloße Geistesschwäche, Unentwickeltheit der geistigen Kräfte im Gegensatze zum Mangel der Fähigkeit normaler Willensbestimmung schließt die natürliche Geschäftsfähigkeit nicht aus und giebt deshalb keinen Grund zu einer Entmündigung wegen Geistesmangels ab. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Zustand dieser Art dahin führen kann, daß die betreffende Person des vormundschaftlichen Schutzes bedürftig erklärt wird, ist in dem §. 559 des Familienrechts bestimmt. Wegen der mit einem solchen Verhältnisse verbundenen beschränkten Geschäftsfähigkeit vergl. §. 89, Tit. 2, Rechtsgeschäft, §. 9. er Im römischen Rechte ist die Geschäftsfähigkeit des katuus nicht beschränkt; kann aber bei hochgradiger Schwäche unter Kuratel gestellt werden und verliert dann durch die Thatsache der Bevormundung die Fähigkeit zur Vornahme von Rechts¬ I geschäften, welche eine Veräußerung enthalten (Savigny III S. 85; Windscheid § 54 S. 137 N. 13, §. 71 S. 185 J. 6, §. 81 S. 220, II S. 446 S. 681). Im Wesentlichen ebenso verhält es sich nach dem sächs. G. B. Der Geistesschwache ist an sich geschäftsfähig, kann aber, wenn das Vormundschaftsgericht dies nach gerichtsärztlicher Untersuchung für nöthig hält, oder wenn er selbst das Verlangen stellt, im Allgemeinen oder für einzelne Angelegenheiten unter Vormundschaft gestellt werden, §. 1982. Soweit die Bevormundung reicht, ist die Handlungsfähigkeit Der französischen Jurisprudenz zufolge umfaßt die imbecillité beschränkt, §. 81. — des Art. 489 auch die Geistesschwäche (Puchelt in Note“ zu Jachariä I §. 1245 S. 311, §. 139 N. 2 S. 338). Dabei kommt aber in Betracht, daß der code civil auch eine theilweise Entmündigung kennt; nach Art. 499 kann bei Verwerfung des Entmündigungsantrags nach Umständen die Ernennung eines Beistands (conseil) verfügt werden, an dessen Mitwirkung der Verbeistandete bei der Vornahme wichtigerer Rechtsgeschäfte gebunden ist; die herrschende Ansicht läßt zu, daß der Antrag auch von vornherein auf diese Halbentmündigung gestellt wird (Jachariä I §. 139). EIN Der hessische Entwurf (Kuratel Art. 3 u. 8) folgt dem code civil; er betrachtet die Geistesschwäche als ein Seelenleiden geringeren Grades (Art. 8, Motive S. 281, 282, 286). Dem code civil hat sich ferner angeschlossen das italienische G. B. (Art. 324, 329, 339), nicht aber das niederländische G. B. (Art. 487, 506) und 1) der bayrische Entwurf über das Vormundschaftswesen. Der letztere läßt (Art. gleich der preuß. Vorm. Ordn. (§. 81) Bevormundung als Folge eines Geistesgebrechens nur gegen diejenigen zu, welche wegen Geisteskrankheit entmündigt worden sind. Die die Motive des bayrischen Entwurfs betonen, daß bloße Geistesschwäche, durch welche Handlungsfähigkeit nicht aufgehoben wird, Stellung unter Vormundschaft nicht nach sich ziehen könne (S. 43). Vergl. im Uebrigen die Motive des Familienrechts S. 2203 f. 2. Der Entwurf bestimmt nicht, daß nur volljährige Personen wegen Geistesmangels entmündigt werden könen; vergl. dagegen code civil art. 489, sächs. G. B. §. 1981. 41“

164 Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Person. II. Altersstufen 2c. Entmündigung. §. 67. Bei Minderjährigen liegt allerdings in geringerem Maße das Bedürfniß vor, die Entmündigung herbeizuführen als bei Volljährigen, da die ersteren schon ihres Alters wegen in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind und unter gesetzlicher Vertretung tehen. Andererseits muß dafür gesorgt werden, daß bei herannahender Volljährigkeit eines Geisteskranken die Entmündigung so zeitig erfolgen kann, daß sich der durch sie begründete Zustand unmittelbar an den Eintritt der Volljährigkeit anschließt. Die französische Jurisprudenz erkennt dies gleichfalls an; Jachariä I §. 124 b S. 311 Der bayrische Entwurf, betreffend das Vormundschaftswesen, bestimmt in Art. 100, daß wenn die Fortdauer der Bevormundung eines Minderjährigen nach erreichter Großjährigkeit wegen Geisteskrankheit oder Verschwendung veranlaßt erscheint, das Vormundschaftsgericht dafür Sorge zu tragen habe, daß das Entmündigungsverfahren noch vor Eintritt der Großjährigkeit eingeleitet wird. Nach dem hessischen Entwurfe (Art. 2) soll solchenfalls das Verfahren eingeleitet und bis zur Bestellung eines Kurators, dessen Wirksamkeit mit dem Eintritte der Volljährigkeit beginnt, fortgeführt, die Entmündigung selbst aber erst nach erreichter Volljährigkeit ausgesprochen werden. Es liegt kein Anlaß vor, zu bestimmen, daß die Entmündigung nur bei den der Volljährigkeit nahe stehenden Minderjährigen statthaft sein solle. Das praktische Bedürfniß wird den richtigen Weg finden. Nicht ohne Bedeutung ist, daß die vom Gesetze nicht aus geschlossene Entmündigung einer zwischen 16 und 21 Jahren stehenden Person derselben unbedingt die Fähigkeit nimmt, ein Testament zu errichten (Erbrechtsentwur §. 162). In den Motiven zur C. P. O. ist S. 372 bemerkt, daß die Zulassung der Entmündigungsklage wider solche Personen, welche sich bereits in einem juristischen wider Ehefrauen, welche unter maritalischer, Abhängigkeitsverhältnisse befinden, — und Personen, welche unter väterlicher oder vormundschaftlicher Gewalt stehen, eine auf dem Gebiete des preußischen Rechts wie anderwärts ventilirte Kontroverse entscheide und ihren Grund in der Natur der Entmündigungsklage finde, welche über die Herbeiführung der Bevormundung hinaus die Feststellung des status einer Person bezwecke, wovon in manchen Gebieten, namentlich in Preußen, die Befugniß der Irrenanstalten zu dauernder Aufnahme eines Geisteskranken abhänge; vergl. Dernburg Ill Aufl. I §. 75 S. 157 N. 9. 3. Das Entmündigungsverfahren ist in den §§. 593 f. der C. P. O. geregelt. In dem Entwurfe eines Einführungsgesetzes zum Familienrechte sind unter B. III. I. in Art. 1 bezüglich der §§. 595 Abs. 1, 603, 605, 607, 616, 620 Aenderungen vorgeschlagen, welche bezwecken, die auf die Vertretung des zu Entmündigenden bezüg lichen Bestimmungen mit den allgemeinen Vorschriften des Familienrechts in Einklang zu setzen. Der von der Antragsberechtigung handelnde §. 595 Abs. 1 erhält nach diesen Vorschlägen folgende Fassung: „Der Antrag kann von dem Ehegatten, einem Verwandten oder demjenigen gesetzlichen Vertreter des zu Entmündigenden gestellt werden, welchem die Sorge für die Person obliegt. Gegen eine Ehefrau kann nur von dem Ehemanne, gegen eine Person, welche unter elterlicher Gewalt, Vormundschaft oder Pflegschaft steht, nur von demjenigen gesetzlichen Vertreter derselben, welchem die Sorge für die Person obliegt, der Antrag gestellt werden. Die Bestimmungen des bürgerlichen Rechts, nach welchen noch andere Personen den Antrag stellen können, bleiben unberührt. Diese Fassung des §. 595 hebt die Streitfrage nicht, ob die Entmündigung einer unter Vormundschaft stehenden Ehefrau nur von dem Ehemanne

Abschn. II. Tit. 1. Die natürl. Person. II. Altersstufen 2c. Entmündigung. §. 67. 165 und dem Staatsanwalt oder auch von dem Vormunde beantragt werden könne (Struckmann und Koch, Kommentar III. Auflage Note 4 zu §. 595). Ueberwiegende Gründe prechen dafür, daß die Frage im Sinne der C. P. O. zu Gunsten der ausschließlichen Antragsberechtigung des Ehemanns zu beantworten ist. Dieses Ergebniß dürfte auch de lege ferenda Billigung verdienen. Dafür spricht, daß ein in das eheliche Leben eingreifender Schritt, wie die Entmündigung der Frau, nur vom Ehemanne ausgehen solle, daß diesem auch zugetraut werden dürfe, er werde, wenn die Entmündigung geboten erscheint, dieselbe erwirken und daß nebenher immer noch das Einschreiten des Staatsanwalts möglich ist, welchen anzugehen dem Vormunde überlassen bleibt. Findet diese Auffassung Billigung, so wird sich empfehlen, dem zur Berücksichtigung im Einführungsgesetze vorgeschlagenen §. 595 an Stelle des zweiten Satzes folgende Fassung zu geben: Gegen eine Person, welche unter elterlicher Gewalt, Vormundschaft oder Pflegschaft steht, kann der Antrag nur von demjenigen gesetzlichen Vertreter derselben, welchem die Sorge für die Person obliegt, gegen eine Ehefrau, auch wenn sie unter Vormundschaft steht, nur von dem Ehemanne gestellt werden. Soll dagegen der Vormund zur Antragstellung berufen sein, so wäre zur Klarstellung dessen in dem zweiten Satze hinter Ehemann einzufügen oder deren Vormunde. Die in den Motiven des Einführungsgesetzes zum Familienrechte S. 104 angeregte Frage, ob es angemessen erscheine, in den Fällen, in welchen der zu Entmündigende unter Vormundschaft steht, in Rücksicht auf die mit der Entmündigung wegen Geistesmangels ausgeschlossene Testirfähigkeit neben dem gesetzlichen Vertreter auch den Verwandten des Bevormundeten das Antragsrecht zu gewähren, wird an dieser Stelle in verneinendem Sinne beantwortet. Das Ausführungsgesetz von Sachsen=Altenburg erklärt in §. 9 auch bezüglich der Entmündigung wegen Geistesmangels den Vorstand der Gemeinde, in welcher die Person ihren Wohnsitz oder den Unterstützungswohnsitz hat, für antragsberechtigt. — Mit Einführung des bürgerlichen Gesetzbuchs regelt sich die Antragsberechtigung lediglich nach den in demselben getroffenen Vorschriften. Der Schlußsatz des Abs. 1 des §. 595 der C. P. O. wird deshalb bei dessen Neufassung im Einführungsgesetze zu streichen sein. Weitere Vorschläge des Einführungsgesetzes zum Familienrechte betreffen die Art und Weise der Zustellung des die Entmündigung aussprechenden Beschlusses und den Zeitpunkt, mit welchem die Entmündigung in Wirksamkeit tritt (§. 603). Nach der in §. 603 der C. P. O. gegebenen Vorschrift soll der die Entmündigung aussprechende Beschluß von Amtswegen der Vormundschaftsbehörde und, wenn eine gesetzliche Vormundschaft stattfindet, auch dem gesetzlichen Vormunde mitgetheilt werden, die Entmündigung aber mit der Mittheilung des Beschlusses an die Vormundschaftsbehörde in Wirksamkeit treten. Nach §. 9 des Entwurfs eines Gesetzes über das Verfahren in Vormundschaftssachen ist das über die Entmündigung entscheidende Gericht in der Regel zugleich die Vormundschaftsbehörde. Da solchenfalls der nach der Bestimmung der C. P. O. für das Wirksamwerden der Entmündigung maßgebende Zeitpunkt verdunkelt ist, so wird in neuer Fassung des §. 603 vorgeschlagen, daß der die Entmündigung aussprechende Beschluß, sofern das Gericht, welches die Entmündigung ausgesprochen hat, für die Anordnung der Vormundschaft über den Entmündigten nicht zuständig ist, von Amtswegen der Vormundschaftsbehörde und, wenn der Entmündigte unter elterlicher Gewalt oder Vormundschaft steht, auch demjenigen gesetz¬ Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 42

166 Abschn. II. Tit. 1. I. D. nat. Pers. II. Altersstufen 2c. Entmündigung. §. 68. Verschwender. lichen Vertreter desselben, welchem die Sorge für die Person obliegt, mitzutheilen sei; die Entmündigung soll in Wirksamkeit treten, falls der Entmündigte unter elterlicher Gewalt oder Vormundschaft steht, mit der Mittheilung des Beschlusses an denjenigen gesetzlichen Vertreter desselben, welchem die Sorge für die Person obliegt, andernfalls mit der Bestellung des Vormundes, nachdem demselben der die Entmündigung aussprechende Beschluß von Seiten der Vormundschaftsbehörde zuvor bekannt gemacht worden ist. Im Zusammenhange damit wird in neuer Fassung des §. 605 Abs. 3 der C. P. O. die entsprechende Regelung des Zeitpunkts vorgeschlagen, mit welchem die Frist zur Erhebung der Anfechtungsklage beginnt. §. 28. (68.) In dem älteren deutschen Rechte finden sich von einer im Interesse der Familie getroffenen Vorsorge gegen Verschwender nur vereinzelte Andeutungen (Beseler §. 130 S. 549 N. 2). In den römischen Quellen wird als altes Gewohnheitsrecht bezeichnet, daß dem Verschwender durch richterlichen Spruch die Verwaltung seines Vermögens entzogen werden könne (Windscheid II §. 446 S. 682 N. 4, Dernburg III. Auflage I §. 76 S. 158 N. 1). Die cura prodigi fand bei der Rezeption des römischen Rechts in Deutschland bereitwillige Aufnahme und besteht in den gemein rechtlichen Gebieten als eine die Vermögensinteressen des Verschwenders wahrnehmende, seine Geschäftsfähigkeit in vermögensrechtlicher Hinsicht beschränkende Kuratel zu Recht. Soweit die Landesgesetzgebungen eingriffen, ging die Tendenz nicht dahin, die Kuratel zu beseitigen, sondern dahin, dieselbe zu einer vollen Vormundschaft im Sinne der Altersvormundschaft zu erweitern; vergl. die Mot. des Familienrechtsentwurfs S. 2216 ff. Das englische Recht kennt eine solche Kuratel nicht. Bei Abfassung des franz. G. B. wurde sie als ein die bürgerliche Freiheit gefährdendes Institut lebhaft bekämpft und verworfen, zum Ersatze aber verordnet, daß dem Verschwender von dem Gerichte ein Beistand beigegeben werden könne, ohne dessen spezielle Zustimmung im einzelnen Falle der Verschwender gewisse Rechtsgeschäfte nicht vorzunehmen vermag (code civil art. 513, 514). Das italienische G. B. Art. 339 ist dem code gefolgt. Das badische L. R. hat gleichfalls die Beistandschaft aufgenommen (Art. 513), sieht aber vor, daß derjenige, der sich durch diesen ersten Grad der Mundtodtmachung nicht bessern läßt, nachmals völlig mundtodt gemacht werden kann (Satz 513, 513a). In der Rheinprovinz ist die französischrechtliche Verbeistandung durch die Vormundschaft wegen Verschwendung ersetzt worden (preuß. Vorm. O. §. 81), eine Aenderung bezüglich der Geschäftsfähigkeit des Verschwenders scheint dadurch nicht herbeigeführt worden zu sein (Dernburg, Vormundschaftsrecht §. 95 S. 252 N. 9). Das niederl. G. B. (Art. 487 hat sich der cura prodigi zugewandt. In Oesterreich ist der durch das josephinische G. B. gemachte Versuch, die Kuratel über Verschwender zu beseitigen, in dem jetzt geltenden Gesetzbuche aufgegeben worden. Der Entwurf trägt kein Bedenken, das Institut der Entmündigung wegen Verschwendung in Antrag zu bringen. Wie die Motive des hessischen Entwurfs (S. 294) mit Recht bemerken, gebietet die Fürsorge für das öffentliche und für das Wohl der Privaten gleichmäßig, daß vom Staate vorbeugende Maßregeln gegen denjenigen ergriffen werden, der durch Verschwendungssucht sich selbst und vielleicht eine ganze Familie an den Bettelstab zu bringen Gefahr läuft. Dazu kommt, daß die Ver¬

Abschn. II. Tit. 1. I. D. nat. Pers. II. Altersstufen 2c. Entmündigung. §. 68. Verschwender. 167 schwendung des Oesteren mit einer durch unordentlichen Lebenswandel, im Besonderen durch Trunksucht veranlaßten Herabminderung der Geisteskräfte verbunden ist, in welchem Falle selbst die natürlichen Bedingungen unbeschränkter Geschäftsfähigkeit in Frage gestellt sind. Die römischen Quellen machen auf die nahe liegende Analogie Proder Verrücktheit aufmerksam (Windscheid II §. 446 S. 682 N. 4); vergl. auch Die tokolle der Justizkommission des Reichstags zur C. P. O. S. 465, 466. im Folgen, welche sich an die Entmündigung wegen Verschwendung knüpfen, sind zweiten Titel dahin bestimmt, daß der Entmündigte in Ansehung der Geschäftsfähigkeit dem Minderjährigen gleichsteht (§. 87, Rechtsgeschäft §. 7). Der code civil giebt keinen näheren Anhaltspunkt in Ansehung der Eigenschaften, welche Jemanden vor dem Gesetze als einen Verschwender erscheinen lassen. Das römische Recht (l. 1 pr. D. 27, 10) sagt, daß ein Kurator exemplo furiosi demjenigen gesetzt werde, qui neque tempus neque finem expensarum habet, sed bona sua dilacerando et dissipando profundit. Die Gesetzeswerke haben sich in verschiedenen Feststellungen versucht. Das bayrische L. R. spricht in I. 7 §. 37 von Personen, welche das Ihrige liederlicher oder verschwenderischer Weise verthun. Preuß. A. L. R. I. 1 §. 30: Verschwender sind, welche durch unbesonnene und unnütze Ausgaben oder durch muthwillige Vernachlässigung ihr Vermögen beträchtlich vermindern, oder sich in Schulden stecken. Preußische Gesetzesrevision (Pensum XV) l. 1 §. 18: „Verschwender sind welche durch unbesonnene oder unnütze Ausgaben oder durch muthwillige Vernachlässigung dergestalt ihr Vermögen vermindern oder sich in Schulden stecken, daß daraus erhebliche — Besorgnisse wegen ihres künftigen Unterhalts entstehen. Oesterreich. G. B. §. 273: Als Verschwender muß das Gericht denjenigen erklären, von welchem offenbar wird daß er sein Vermögen auf eine unbesonnene Art durchbringt und sich oder seine Familie durch muthwillige oder unter verderblichen Bedingungen geschlossene Borgverträge künftigem — Sächsisches G. B. §. 1987: Personen, welche ihr Ver-Nothstande preisgiebt. mögen auf leichtsinnige Weise durchbringen und hierdurch sich und ihre Familie der Gefahr eines Nothstandes aussetzen. — Hessischer Entwurf, Kuratel Art. 24: „ Personen, die ihr Vermögen auf eine unbesonnene Art durchbringen und hierdurch sich oder ihre Familien der Gefahr eines künftigen Nothstandes preisgeben. Das schweiz. Gesetz Art. 5 gestattet nach Maßgabe der kantonalen Gesetze, die Handlungsfähigkeit zu beschränken oder gänzlich zu entziehen: „Verschwendern und solchen Personen, welche entweder wegen geistiger oder körperlicher Gebrechen zur Besorgung ihrer ökonomischen Interessen unfähig sind, oder durch die Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung Nach sich und ihre Familie der Gefahr eines künftigen Nothstandes aussetzen. dem züricher G. B. §. 324 setzt die Bevormundung die Annahme voraus, daß Jemand durch leichtfertige und verschwenderische Lebensweise oder Geschäftsführung sein Vermögen in Zukunft zu Grund richten werde. Das Gesetz wird gut thun, wenn es dem Richter wenigstens allgemeine Anhaltspunkte an die Hand giebt; nicht Jeder, den man im gemeinen Leben mit dem Namen eines Verschwenders belegt, soll Gefahr laufen, vom Gerichte wegen Verschwendung entmündigt zu werden. Andererseits ist auch nicht erforderlich, daß Verschwendung im Sinne von Vergeudung vorliegt. Das Moment, worauf es ankommt, besteht in der gerechtfertigten Besorgniß, daß die Person durch ihr Verhalten sich oder ihre Familie einem Nothstande preisgiebt, mag das die wirthschaftliche Existenz bedrohende Gebahren

168 Abschn. II. Tit. 1. I. D. nat. Pers. II. Altersstufen 2c. Entmündigung. §. 68. Verschwender. in unmäßigem Geldausgeben, unbesonnenem Schuldenmachen, unverantwortlich leichtfertiger Geschäftsführung oder Vernachlässigung der Wirthschaft bestehen, seinen Grund in Widerstandslosigkeit gegen die Anforderungen Anderer, in Genußsucht, Leichtfertigkeit oder dem Hange zum Müßigang haben. Daß die Person Vermögen besitze, ist nicht erforderlich; auch der mittellose Schuldenmacher kann entmündigt werden. Ebensowenig ist erforderlich, daß bereits ein bedeutender Theil vorhandenen Vermögens durchgebracht ist. Fruchtlose Besserungsversuche, die erfahrungsgemäß in der Regel nur dazu führen, daß die Entmündigung erst in einer Zeit erfolgt, in welcher sie wenig mehr nützt, bilden eine Vorbedingung nicht. Die Entmündigung ist nicht auf Volljährige beschränkt, weil die Nothwendigkeit vorliegt, den unmittelbaren Anschluß der Interdiktion an das Aufhören der Minderjährigkeit zu ermöglichen. 2. Das die Entmündigung wegen Verschwendung betreffende Verfahren ist in dem §. 621 der C. P. O. geordnet. Die in dem Einführungsgesetze zum Familienrechte vorgeschlagenen Abänderungen der §§. 595 und 616, deren unter I. 3 zu dem vorhergehenden Paragraphen, S. 164 ff., gedacht ist, kommen auch hier in Betracht; weitere in dem erwähnten Gesetzesentwurfe beantragte, die Vertretung betreffende Aenderungen beziehen sich auf die §§. 625 und 626. Der in §. 595 Abs. 1 der C. P. O. gemachte Vorbehalt, daß die Bestimmungen des bürgerlichen Rechts, nach welchen noch andere als die in dem Prozeßgesetze bezeichneten Personen den Entmündigungsantrag stellen können, hat für die Interdiktion wegen Verschwendung größere Bedeutung als für diejenige wegen Geistesmangels. Nach Förster-Eccius I §. 19 S. 109 ist in Preußen der Staatsanwalt zum Antrage legitimirt. Nach den in Sachsen=Weimar¬ Eisenach (§. 6), Sachsen=Koburg=Gotha (§. 7), Sachsen = Altenburg (§. 9), Schwarz= burg=Rudolstadt (§. 5), Schwarzburg=Sondershausen (§. 5), Reuß j. L. (§. 7), Lippe (§. 8) ergangenen Ausführungsgesetzen kann der Antrag auch von dem Gemeindevorstand des Ortes gestellt werden, an welchem die Person den Wohnsitz oder den Unterstützungswohnsitz hat, nach dem Ausführungsgesetze von Reuß ä. L. (§. 21) nur von dem Gemeindevorstand des letzteren Ortes. Auch nach württembergischem Rechte ist der Gemeinderath des Wohnorts und Heimathsorts zur Antragstellung berufen (Lang, Handbuch S. 67). Das preußische A. L. R. giebt in I. 12 §. 626 demjenigen, welchem ein Recht auf den Nachlaß des Verschwenders durch Erbvertrag eingeräumt ist, das Antragsrecht, eine Bestimmung, die für die Landestheile, in welchen das preußische A. L. R. Geltung hat, aus Art. 36 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur bayrischen P. O. in das bayrische Ausführungsgesetz zur R. C. P. O. (Art. 145) übernommen worden ist. Auch für das gemeine Recht wird angenommen, daß dem Vertragserben die Entmündigungsklage zustehe (Beseler E. V. II. 1 S. 265). Es läßt sich nicht verkennen, daß wenn das Antragsrecht nach Maßgabe des §. 621 der C. P. O. nur denjenigen Personen eingeräumt wird, welche §. 595 Abs. 1 namhaft macht, der Legitimation enge Grenzen gezogen sind, wobei in Betracht kommt, daß die C. P. O. hier, anders als bei der Entmündigung wegen Geistesmangels, den Staatsanwalt nicht zur Antragstellung beruft. Es kann im Besonderen gegen eine Ehefrau nur von dem Ehemanne, wenn dieser aus irgend welchen Gründen verhindert ist, von Niemandem der Antrag gestellt werden. Der Entwurf nimmt gleichwohl Anstand, eine Erweiterung der reichsgesetzlichen Bestimmung in Vorschlag zu bringen. In der Begrenzung der Legitimation liegt ein wesentliches Schutzmittel dagegen, daß von

Abschn. II. Tit. 1. I. Die natürl. Person. III. Verwandtschaft u. Schwägerschaft. §. 69. 169 dem folgenschweren Institute übermäßiger Gebrauch gemacht wird. Die Thatsache, daß den Gemeindeverbänden die Antragsbefugniß nur in gewissen Gebieten zukommt, ist ein Beleg dafür, daß es sich dabei nicht um ein unabweisliches Bedürfniß handelt. Was die Legitimation des Vertragserben anbelangt, so ist in den Motiven des Erbrechtsentwurfs (S. 516) bemerkt, daß das Interesse des Vertragserben mindestens gleichweit trage, wie jenes des Verwandten, welcher vielleicht nicht einmal Intestaterbe oder Pflichttheilsberechtigter ist, und des Weiteren angeführt, es sei von einer bezüg lichen Bestimmung in der Voraussetzung Umgang genommen, daß der allgemeine Theil eine solche enthalten werde. Geht man davon aus, daß die Entmündigung gegen denjenigen gerichtet sein soll, der sich selbst oder seine Familie dem Nothstande preisgiebt, und daß die Verwandten aus diesem Gesichtspunkte zur Antragstellung berufen sind, so ergiebt sich doch ein wesentlicher Unterschied zwischen ihrer Stellung und derjenigen des Vertragserben. Für den Fall, daß der Schutz des letzteren gleichwohl Billigung findet, wird folgende Bestimmung vorgeschlagen: „§. 621 Absatz 3 der C. P. O. erhält folgenden Jusatz: In allen Fällen ist zur Stellung des Antrags auch derjenige befugt, welchem ein Recht auf den Nachlaß des Verschwenders durch Erbvertrag eingeräumt iste. Irgend welche Vorbehalte zu Gunsten der Landesgesetzgebung zu machen, erscheint nicht angezeigt. Die Materie ist der Art, daß sie sich zur einheitlichen Regelung vollkommen eignet. Glaubt man das Antragsrecht der Gemeinden nicht allgemein ausschließen zu können, so würde die reichsgesetzliche Verordnung desselben partikularrechtlicher Anheimstellung wohl vorzuziehen sein. III. Verwandtschaft und Schwägerschaft. §. 29. (69.) Der für das Gesetzbuch in verschiedenen Richtungen, namentlich auf dem Gebiete des Familien= und Erbrechts, wichtige Begriff der Verwandtschaft bedarf näherer Bestimmung. In der Regel unterscheidet man, je nachdem Abstammung oder ein juristisch ihr gleichwirkender Vorgang die Grundlage des verwandtschaftlichen Verhältnisses bildet, zwischen natürlicher oder Blutsverwandtschaft und künstlicher oder bürgerlicher Verwandtschaft. Für den Begriff der Blutsverwandtschaft ist es an sich unerheblich, ob die sie vermittelnde Zeugung in ehelicher oder unehelicher Geschlechtsverbindung erfolgt ist; das uneheliche Kind ist gleich dem ehelichen mit dem Erzeuger und der Mutter natürlich verwandt. Für das Gesetzbuch erheischt der Standpunkt des Familienrechtsentwurfs eine theilweise andere Behandlung des Begriffs. Von dem Prinzipe ausgehend, daß das ganze Familien= und Erbrecht auf der Ehe beruht, daß mithin Familienrechte eine durch die Ehe vermittelte Zeugung voraussetzen, versagt der gedachte Entwurf dem Verhältniß zwischen unehelichem Kind und Erzeuger der Regel nach den verwandtschaftlichen Charakter, während er andererseits dem Verhältniß wischen dem unehelichen Kinde und der mütterlichen Familie einen solchen zugesteht §§. 382, 385 f., Mot. S. 1597—1605; dazu Erbrechtsentwurf §. 224, Mot. S. 552). Es wird demgemäß von dem allg. Theile des Entwurfs festzuhalten sein, daß Blutsverwandtschaft im juristischen Sinne der Regel nach eheliche Abstammung zur Voraussetzung hat, und daß eine solche bei unehelicher Abstammung, von Ausnahmen abgesehen, nur insoweit vorliegt, als das Verhältniß des unehelichen Kindes zur Mutter und deren Verwandten in Frage kommt. Die Ausnahmen sind zwiefacher Natur. Sie Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 43

170 Abschn. II. Tit. 1. I. Die natürl. Person. III. Verwandtschaft u. Schwägerschaft. §. 69. bestehen entweder darin, daß das Gesetz dem natürlichen Verwandtschaftsbande zwischen rechtliche Be-Erzeuger und unehelichem Kinde unmittelbar in einzelnen Beziehungen Vorgänge deutung beilegt (Familienrechtsentwurf §. 10), oder darin, daß gewisse die volle oder nachfolgende Ehe der Eltern, Legitimation durch Ehelichkeitserklärung — theilweise Gleichstellung der unehelichen Kinder mit den ehelichen nach der väterlichen Seite hin herbeiführen (Familienrechtsentwurf §. 409, Mot. S. 1764, 1774—1777, Eheliche Abstam¬ §§. 442, 457, Mot. S. 1887— 1889, 1894 — 1902, 1907). — mung liegt nach dem Familienrechtsentwurfe nicht blos dann vor, wenn die Ehefrau das Kind von dem Ehemanne während der Ehe empfangen hat (§. 272 Abs. 1), sondern auch dann, wenn dieselbe das Kind von dem Ehegatten zwar vor der Ehe empfangen, aber nach Eingehung der letzteren geboren hat (§. 272 Abs. 2, Mot. S. 1197f.) imgleichen dann, wenn Kinder in einer für nichtig oder ungültig erklärten, aber in gutem Glauben eingegangenen Ehe vor der rechtskräftigen Nichtigkeits= oder Ungültigkeitserklärung empfangen oder zwar vor Eingehung einer solchen Ehe empfangen, aber — nach Eingehung derselben geboren sind (§§. 403, 408, Mot. S. 1752 ff., 1760 ff.). Die auf der Verbindung durch die väterliche Gewalt beruhende römischrecht liche Agnation hat gegenwärtig keine Bedeutung mehr. Ebensowenig die im römischen Rechte (I. 26 Cod. de nuptiis 5, 4) angedeutete, im kanonischen Rechte entwickelte, durch Mitwirkung bei dem Sakrament der Taufe oder Firmung begründete sog. geistliche Verwandtschaft (bayr. Landrecht I. 4 §. 5 Nr. 14); das auf ihr beruhende Ehehinderniß ist bereits durch das Gesetz vom 6. Februar 1875 über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. §. 39 beseitigt. Die deutschrechtliche Agnation (Schwerdtmagschaft, Blutsverwandtschaft durch den Mannsstamm verbundener Männer bayr. Landrecht l. 4 §. 5 Nr. 2, 3) kommt nur bei der Lehn=, Familienfideikommißund Stammgutsfolge in Betracht. Abs. 1 und 2 des Paragraphen geben allseits anerkannte Sätze wieder. Personen, deren eine von der anderen abstammt, gelten als in gerader Linie; Personen, welche von derselben dritten Person abstammen, als in der Seitenlinie verwandt. Die Seitenverwandten heißen vollbürtige, wenn sie von demselben Ehepaare abstammen, halbbürtige, wenn sie nur einen gemeinsamen Stammvater oder eine gemeinsame Stammpreuß. A. L. R. I. 1 §§. 40, 42, II. 3 §§. 4, 5; österr. G. B. mutter haben — §. 40; sächs. G. B. §. 48; code civil art. 736; niederl. G. B. Art. 345—347 ital. G. B. Art. 48—50. Von der in verschiedener Hinsicht möglichen mehrfachen Verwandtschaft gilt nichts Besonderes (vergl. Erbrechtsentwurf §§. 226, 309 Abs. 3). Eine Beschränkung der Verwandtschaft auf gewisse Grade (ital. G. B. Art. 48 Abs. 2: la legge non riconosce questo vincolo oltre il decimo grado) ist weder an sich angezeigt, noch würde eine solche mit §§. 234—237 des Erbrechtsentwurfs (Mot. S. 587 f.) vereinbar sein. Personen, von denen Jemand abstammt, bezeichnet das römische Recht als ascendentes, diejenigen, welche von ihm abstammen, als descendentes. Daneben finden sich als technische Ausdrücke parentes und liberi: (Windscheid I §. 56a N. 3 S. 144). Der letzteren Sprachweise schließen sich das preuß. A. L. R. (I. 1 §. 40) und das österr. G. B. (§. 42) an. Nach dem ersteren sollen, wenn von Familienverhältnissen die Rede ist, unter Eltern und Kindern die Verwandten in auf= und absteigender Linie, ohne Unterschied des Grades verstanden werden; in I. 1 §. 41

Abschn. II. Tit. 1. I. Die natürl. Person. III. Verwandtschaft u. Schwägerschaft. §. 69. 171 wird freilich hinzugefügt, daß, so lange Eltern und Kinder ersten Grades leben, unter dieser Benennung in der Regel die Großeltern und Enkel nicht mitbegriffen werden. Der code civil spricht von ascendans (art. 283, 402—404, 731, 733, 746, 753 u. s. w.) und enfans et (ou) descendans (art. 731, 747 u. s. w.), postérité (art. 746—751); — das badische Landrecht von Ahnen (Satz 731, 746—747a, 750, 753), Ahnherren (Satz 402—404, 733 Abs. 3), Eltern und Voreltern (Satz 283, 745) und Nachkommen (Satz 746, 748, 749), Kindern und Nachkommen (Satz 731), Abkömmlingen (Nachkömmlingen) von Kindern (Geschwistern) (Satz 740, 742, 745, 746, 750, 753); — das züricher G. B. (§. 81) von Aszendenten und Deszendenten; das sächs. G. B. von Eltern und Voreltern (§§. 1354, 1839—1842, 2036, 2038, 2039, 2115, 2569) und Abkömmlingen (§§. 641, 1354, 1842, 2018, 2023, 2024, 2026, 2035 u. s. w.). Die bisherige Reichsgesetzgebung hat sich vorwiegend des Ausdrucks Verwandte in auf= und absteigender Linien bedient (St. G. B. §. 52 von Abs. 2, §. 173 Abs. 1; Konk. O. §. 24 Nr. 2, Gesetz, betr. die Anfechtung Juli Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, vom 21. betr. 1879 §. 3 Nr. 2). Die Bezeichnung „Nachkommene findet sich in dem Gesetze, die Pensionirung und Versorgung der Militärpersonen u. s. w., vom 27. Juli 1871 §. 39 und in dem Gesetze, betr. die Rechtsverhältnisse der Reichsbeamten, vom 31. März 1873 §§. 7, 69. Die Entwürfe des Familien= und Erbrechts stimmen darin überein, daß sie unter Eltern die Aszendenten ersten Grades, unter Kindern die Deszendenten ersten Grades verstehen; für jenes vergl. Familienrechtsentwurf §§. 6, 22 Abs. 3, 33 Nr. 3, 291 Abs. 2 u. 3, 309 Abs. 1, 313 Abs. 2 u. 3, 324 Abs. 2 u. 3, 404 Abs. 2, 411, 421, 423 Abs. 2, 424, 466, 494 Abs. 4, 537 Abs. 1, Erbrechtsentwurf §§. 233, 246 Abs. 2, 248 Abs. 2, 277; für dieses Familienrechtsentwurf §§. 6, 15, 46 Abs. 2, 63, 203 Abs. 4, 252 Abs. 2, 257, 258 270, 272 —288, 290 Abs. 3, 291 Abs. 2, 292 Abs. 2, 301 Abs. 4, 317 bis 331, 333, 335—343, 345—348, 350—353, 355, 356, 358, 360, 361, 363—366, 375 Abs. 2, 379, 381—386, 388, 391—396, 398, 399, 403 bis 407, 409—413, 433, 466, 469, 498, Erbrechtsentwurf §§. 6 Abs. 2, 230, 1 231 Abs. 1, 238, 274 Abs. 3. Daß in den §§. 294, 296 Abs. 1, 396 Abs. des letzteren Entwurfs der Ausdruck Kind in einem weiteren bezw. anderen Sinne gebraucht ist (vergl. auch §. 349 Abs. 1), versteht sich von selbst. Die beiden Entwürfe sprechen ferner ebenmäßig von Abkömmlingens, wenn Deszendenten jeden Grades in Frage sind — vergl. Familienrechtsentwurf §§. 5 Abs. 3, 10 Abs. 3, 64, 107, 19, 157 Abs. 1, 158 Abs. 4, 178, 182 Abs. 3, 183 Abs. 2, 184—186, 189 Abs. 6, 190 Abs. 2, 192—203, 205 Abs. 2 u. 3, 207—211, 221, 222 Abs. 2 405 Abs. 1, 411, 414, 431, 432, 434, 436, 437, 439, 457, 461, 463—465, 470] Erbrechtsentwurf §§. 31, 71, 72 Abs. 3, 224, 225, 230 Abs. 1, 232 bis 235, 237, 238, 246, 247, 262 Abs. 2, 263 Nr. 2, 272 Abs. 4, 273—275, 277, 284 Abs. 3, 290, 301, 403, 404, 406 — 408. Für Aszendenten jeden Grades ist von dem Familienrechtsentwurf in §. 10 Abs. 3 die Bezeichnung Vorfahren, in §§. 157 u. 221 die Bezeichnung Verwandte in aufsteigender Liniegewählt; dem entspricht die Zusammenstellung von Verwandten in auf= und absteigender Linie in §§. 10 Nr. 1, 289. Der Erbrechtsentwurf redet von Großeltern G. 234—236, 240—242, 300 Abs. 2), Urgroßeltern und weiteren Voreltern 43“

172 Abschn. II. Tit. 1. I. Die natürl. Person. III. Verwandtschaft u. Schwägerschaft. §§. 70, 71. (§. 237). Ob es nothwendig bezw. wünschenswerth sein wird, entsprechende technische Ausdrücke im allg. Theile festzustellen, darf späterer Prüfung vorbehalten werden. Voll= und halbbürtige Seitenverwandte werden von dem Familienrechtsentwurf in §. 10 Nr. 1 und dem Erbrechtsentwurf in §. 236 Abs. 3 erwähnt, ohne daß sie verschiedene rechtliche Behandlung erfahren; vergl. dazu Konk. O. §. 24 Nr. 2, Gesetz, betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen u. s. w., vom 21. Juli 1879 §. 3 Nr. 2. Ein Hinweis auf die begriffliche Verschiedenheit der Seitenverwandtschaft dürfte gleichwohl sich empfehlen. Die bürgerliche oder künstliche Verwandtschaft stützt sich auf die als rechtliche Nachbildung der Zeugung sich charakterisirende Annahme an Kindesstatt.!) Gemäß §§. 431—433 des Familienrechtsentwurfs (Mot. S. 1797—1813, 1848 f.) entsteht, von gewissen Modifikationen abgesehen, zwischen dem Angenommenen und dessen Abkömmlingen einerseits und dem Annehmenden andererseits ein gleiches gegenseitiges Rechtsverhältniß, wie wenn der Angenommene ein eheliches Kind des Annehmenden wäre. Es ist damit ein ziemlich weitgehendes verwandtschaftliches Band anerkannt und für die Terminologie des Gesetzbuchs kann daraus der Schluß abgeleitet werden, daß, wenn dasselbe den Ausdruck Verwandte ohne nähere Bestimmung gebraucht, darunter auch die in einem Adoptivverhältniß stehenden Personen inbegriffen seien. Eine solche Sprachweise dürfte aber weder mit den Anschauungen des gewöhnlichen Lebens, noch mit der bisherigen Rechtssprache vereinbar sein. Die Reichsgesetzgebung hat wohl durchgängig die durch Adoption Verbundenen, soweit für sie dieselben Grundsätze wie für Verwandte gelten, neben den letzteren besonders aufgeführt (G. V. G. §. 156 I Nr. 3, II Nr. 3; C. P. O. §. 41 Nr. 3, §. 348 Nr. 3, §. 367; St. P. O. §. 22 Nr. 3, §. 51 Nr. 3, §. 72; St. G. B. §. 52 Abs. 2), und das Gleiche geschieht seitens der Entwürfe des Familienrechts (§§. 10, 11), und des Erbrechts (§. 170 Nr. 2, §. 171 Nr. 1, §. 173; dazu Mot. S. 551 f.). Vergl. im Uebrigen Familienrechtsentwurf §§. 434 ff., Erbrechtsentwurf §§. 238, 247, 273—275, 277, 284 Abs. 3, 407. §. 30. (70.) Die computatio civilis des römischen Rechts ist, im Gegensatz zur Berechnungsweise des kanonischen Rechts, das nur die Generationen bis zu dem gemeinschaftlichen Stammvater zählt und bei einer Ungleichheit der Jahl derselben auf beiden Seiten die längere Seite entscheiden läßt, in den modernen Gesetzgebungen als Regel allgemein anerkannt — preuß. A. L. R. I. 1 §. 45; bayr. L. R. I. 4 §. 5; sächs. G. B. §. 49; österr. G. B. §. 41; code civil art. 735—738; niederl. G. B. Art. 345 Abs. 2, 348, 349; ital. G. B. Art. 49—51. Seit dem Gesetz über die Be urkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Februar 1875 ist sie unbedingt maßgebend auch in Ehesachen, für welche, sofern sie früher dem kanonischen Recht unterworfen waren, die Zählweise des letzteren gegolten hatte. §. 31. (71.) Die Schwägerschaft ist als das Verhältniß des einen Ehegatten zu den Blutsverwandten des anderen Ehegatten bezeichnet. Das römische Recht nennt auch Ehe¬ 1) Eine künstliche Verwandtschaft kann auch durch die Legitimation herbeigeführt werden, nämlich dann wenn der Legitimirende in Wirklichkeit nicht der Erzeuger des legitimirten Kindes ist. Rechtlich hat aber die durch eine solche Legitimation begründete Verwandtschaft dessenungeachtet als Blutsverwandtschaft zu gelten.

Abschn. II. Tit. 1. I. Die natürl. Person. III. Verwandtschaft u. Schwägerschaft. §. 71. 173 gatten affines; nach der dem preuß. A. L. R. (I. 1 §. 43), dem österr. G. B. (§. 41), dem sächs. G. B. (§. 50), dem bayr. L. R. (I. 4 §. 5 Nr. 6), dem niederl. G. B. (Art. 350) und dem ital. G. B. (Art. 51 Abs. 1) entsprechenden Begriffsbestimmung des Entwurfs sind Ehegatten nicht verschwägert. Der code civil setzt den Begriff der Schwägerschaft als aus dem früheren Rechte bekannt voraus (Jachariä I §. 84 N. 8 S. 224). Die Schwägerschaft umfaßt in der geraden Linie das Verhältniß des Ehegatten zu den Abkömmlingen des anderen Gatten (Stiefverwandtschaft; Stiefverbindung, preuß. A. L. R. I. 1 §. 44; Stiefkinder, Stiefeltern, Familienrechtsentwurf §. 203 Abs. 2, §. 211 Abs. 2) und zu dessen Aszendenten (Schwiegerverwandschaft, preuß A. L. R. II. 1 §§. 5, 6); in der Seitenlinie das Verhältniß des Ehegatten zu den Seitenverwandten des anderen Gatten (Schwägerschaft im engeren Sinne). Affines inter se non sunt affines. Grundlage der Schwägerschaft ist die Ehe, nicht der Beischlaf. Eine nichtige oder anfechtbare Ehe wird dem Entwurf des Familienrechts zufolge so lange als gültig angesehen, bis der Eheschließungsvertrag auf Grund der Nichtigkeits= oder Anfechtungsklage durch richterliches Urtheil rechtskräftig für nichtig oder ungültig erklärt worden ist (§§. 43, 59 Abs. 1); ergeht aber ein solches Urtheil, so wird die Ehe so behandelt, als ob sie nie bestanden habe (§§. 48, 58). Das mit der nichtigen oder anfechtbaren Ehe an sich eingetretene Schwägerschaftsverhältniß fällt daher mit der Nichtigkeits= oder Ungültigkeitserklärung rückwärts hinweg. Der Familienrechtsentwur hat diese Konsequenz nicht voll gezogen. Das nach kanonischem Rechte, dem bayr. L. R. (I. 4 §. 5), dem sächs. G. B. (§. 1613), dem züricher G. B. (§. 81), der Ansicht Mancher zufolge auch nach dem code civil (art. 161, 162) auf der sog. außerehelichen Schwägerschaft (affinitas illegitima) beruhende und durch das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875 §. 33 (Sicherer, Personenstand und Eheschließung S. 198 ff.) beseitigte Ehehinderniß ist von ihm in §. 10 Abs. 2 (Mot. S. 101 ff.) insoweit wieder aufgenommen, als das durch eine nachträglich für nichtig oder ungültig erklärte Ehe begründete Schwägerschaftsverhältniß der Eheschließung entgegentehen soll. Die kanonischrechtliche affinitas secundi generis, das Verhältniß des einen Ehegatten zu den Verschwägerten des anderen, und terti generis, das Verhältniß des einen Ehegatten zu den affines secundi generis des anderen, hat schon seit Innocenz IV. für das katholische Kirchenrecht ihre einzige Wirkung, die Begründung eines Ehehindernisses, verloren und ist nirgends von rechtlicher Bedeutung. Ueber die Ausdehnung des Schwägerschaftsverhältnisses auf die unehelichen Aszendenten oder Deszendenten des anderen Ehegatten, ohne Unterschied, ob die väterliche oder mütterliche Abstammung derselben in Frage ist, vergl. Familienrechtsentwurf §. 10 Abs. 3, Motive S. 99 ff. Dem römischen Recht sind Grade der Schwägerschaft fremd (L. 4 §. 5 D. 38,10: gradus affinitati nulli sunt). Das kanonische und nach ihm das gemeine Recht benützt die Grade der Verwandtschaft, um die Nähe der Schwägerschaft zu bestimmen. Diese Berechnungsweise ist angenommen im bayr. L. R. I. 4 §. 6 Nr. 5, österr. G. B. §. 41, sächs. G. B. §. 50, niederl. G. B. Art. 351, ital. G. B. Art. 51 Abs. 2, und üblich im Gebiete des gleichfalls von Graden der Schwägerschaft sprechenden Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 44

174, Abschn. II. Tit. 1. I. Die natürl. Person. III. Verwandtschaft u. Schwägerschaft. §. 72. preuß. A. L. R. (II. 1 §. 7), sowie im französischen Rechte (Jacharia I §. 84 S. 224, Aubry und Rau I §. 67 S. 227), §. 32. (72.) Nach römischem Rechte endet die Schwägerschaft mit der sie begründenden Ehe: affinitates non eas accipere debemus, quae quondam fuerunt, sed praesentes, I. 3 §. 1 D. de postulando 3, 1. Das kanonische Recht, davon ausgehend, daß nicht die Ehe, sondern der Beischlaf das entscheidende Moment sei, läßt die Schwä gerschaft nach beendeter Ehe fortbestehen: affinitas in conjuge superstite non deletur, can. 1 c. 35 qu. 10. Dem kanonischen Rechte folgen das niederl. (Art. 352) und das ital. G. B. (Art. 51 Abs. 3). Ueber die diesbezüglichen Streitfragen des franz. Rechts vergl. Jachariä I §. 84 N. 11 S. 224 ff., Aubry und Rau I §. 67 N. 11 S. 226 ff.; über das preuß. Recht Dernburg III §. 1 S. 3; über das sächs. die Motive zu §. 50 des G. B., Siebenhaar I S. 89. Die meisten Gesetzgebungen beschränken sich auf die Entscheidung der Frage in einzelnen wichtigen Fällen. Auch in der Reichsgesetzgebung finden sich derartige Bestimmungen. Das Gesetz vom 6. Februar 1875 erstreckt, §. 33, die Wirkungen des Schwägerschaftsverhältnisses über den Bestand der Ehe hinaus. Das Gleiche geschieht seitens des G. V. G. §. 156 I Nr. 3, II Nr. 3, der C. P. O. §. 41 Nr. 3, §. 348 Nr. 3, §. 367, der St. P. O. §. 22 Nr. 3, §. 51 Nr. 3, §. 72. Dagegen wird für §. 24 Nr. 2 der Konk. O., §. 3 Nr. 2 des Gesetzes vom 21. Juli 1879 die entgegengesetzte Auffassung vertreten (Wilmowsky, Kommentar zur Konk. O. S. 168 2. Aufl.; Dernburg a. a. O. N. 12). Es darf dahingestellt bleiben, ob prinzipiell das Richtigere ist, die an die Schwägerschaft geknüpften Wirkungen mit Auflösung der Ehe erlöschen zu lassen oder über den Bestand derselben hinaus zu erstrecken. Wenn das Gesetzbuch eine diesbezügliche Vorschrift aufnimmt, so kann diese nur eine terminologische sein. Sie hat die Aufgabe, dem Gesetzgeber Bestimmtheit und Einfachheit der Sprache zu ermöglichen, indem ie die Bedeutung klarstellt, von welcher derselbe ausgeht, wenn er von Schwägerschaft ohne nähere Normirung spricht. So aufgefaßt, muß die Vorschrift sich an diejenige Entscheidung anlehnen, welche die Spezialentwürfe für die Mehrzahl der Fälle in dem einen oder anderen Sinne treffen. Die Entwürfe des Familien= und Erbrechts dürften aber vorwiegend, wenn nicht ausschließlich, davon ausgehen, daß die Wirkungen der Schwägerschaft die sie begründende Ehe überdauern; vergl. Familienrechtsentwurf §§. 10, 205 Abs. 2, 366 Abs. 4, 423 Abs. 2, 508, 514 Abs. 3, 544 Abs. 2, 548 Abs. 3 und 4, 549 Nr. 1, 550 Abs. 6; Erbrechtsentwurf §§. 170 Nr. 2, 171 Nr. 1, 173. Daß unter Auflösung der Ehe hier nur die Beendigung derselben durch Tod oder Scheidung verstanden wird, ergiebt das zu §. 31 (71), S. 173 hinsichtlich der nichtigen und ungültigen Ehe Bemerkte. Die Vorschrift entscheidet durch ihre Fassung zugleich die weitere Frage, ob das Schwägerschaftsverhältniß im Zweifel sich auch auf diejenigen ehelichen oder unehelichen Abkömmlinge des anderen Gatten erstrecke, welche erst nach Auflösung der sie vermittelnden Ehe erzeugt sind, im verneinenden Sinne. Eine aufgelöste Ehe ist keine Ehe mehr, sie vermag daher ein Schwägerschaftsverhältniß nicht mehr zu begründen, Sicherer a. a. O. S. 203; Familienrechtsentwurf Mot. S. 103.

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. IV. Wohnsitz. §§. 73—80. 175 Die aufgestellten Begriffe der Verwandtschaft und Schwägerschaft haben unmittelbare Bedeutung nur für das Gesetzbuch. Sie präjudiziren nicht dem Sinne, in welchem die Ausdrücke in anderen Gesetzen, im R. St. G. B. (§§. 52 Abs. 2, 173 Entsch, des Reichsgerichts in Strafsachen II S. 239 ff.) u. s. w. gebraucht sind. Ob und inwieweit einzelne solchen Gesetzen angehörende Bestimmungen wegen ihres Zusammenhanges mit dem bürgerlichen Recht oder aus sonstigen Gründen zu modifiziren bezw. klarzustellen sind, wird für das Einführungsgesetz zu prüfen sein. Die Vorschriften sind ferner nicht präjudiziell für die Auffassung des Begriffs der Verwandtschaft und Schwägerschaft, soweit solche durch Rechtsgeschäfte gesetzt sind, obschon das Vorgehen des Gesetzbuchs die Folge haben wird, daß dieselben in Ermangelung einer erkennbaren abweichenden Willensrichtung der Betheiligten in dem von dem Gesetzbuch festgestellten Sinne ausgelegt werden dürften. Vergl. dazu Erbrechtsentwurf §§. 30, 31, Mot. S. 126—129. Das preuß. A. L. R. (II. 3 §. 1, I. 1 §. 5) und das österr. G. B. (§. 40) befassen sich mit der Feststellung des Begriffs der Familie. Nach dem ersteren werden Personen, welche durch Blutsfreundschaft mit einander verwandt finde, zu einer Familie gerechnet, nach dem letzteren darunter die Stammeltern mit allen ihren Nachkommen verstanden. Ein Bedürfniß, den vieldeutigen Begriff zu fixiren (Wächter, Pand. II §. 248 S. 596), wird für das Gesetzbuch kaum vorhanden sein. Soweit sich übersehen läßt, verwerthet zur Zeit nur der Sachenrechtsentwurf denselben bei der Wohnungsgerechtsame (§§. 350, 351; Mot. S. 1369). Vergl. im Uebrigen Erbrechtsentwurf Mot. S. 129. IV. Wohnsitz. §§. 33—40. (73—80.) Der Aufenthalt des Menschen an einem bestimmten Orte und die Beschaffenheit des Aufenthalts ist in vielfachen Beziehungen von rechtlicher Bedeutung. Das Domizil hat den Aufenthalt zur thatsächlichen Grundlage, ist aber ein rechtlich bestimmtes Verhältniß. Der Wohnsitz bedingt die Zugehörigkeit zur staatlichen und kirchlichen Gemeinde, die Steuerpflicht, die Ausübung gewisser politischer Rechte, insbesondere des Wahlrechts, den Erwerb der Unterstützungsberechtigung, die Zuständigkeit von Behörden. Im Prozeßrechte entscheidet er über den allgemeinen Gerichtsstand; auf dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit über die Kompetenz zur Vornahme vieler dahin gehörender Akte. Im Privatrechte ist er im Besonderen von Gewicht für die räumliche Herrschaft der Gesetze, für die Bestimmung des Erfüllungsorts, für die Ausübung der Civilstandsakte, namentlich die Eheschließung. Der Wohnsitz in seiner Bedeutung für das öffentliche Recht ist nicht Gegenstand der Regelung durch das Gesetzbuch.!) Das politische Domizil hat zum Theil andere Voraussetzungen als das bürgerliche. Für das Prozeßrecht und das materielle Privatrecht ist der bürgerliche Wohnsitz begrifflich der gleiche. Diese Gleichheit, verbunden mit der in der Praxis hervortretenden höheren Wichtigkeit des Wohnsitzes für das prozessuale Gebiet hat einzelne Gesetzgebungen — das preußische A. L. R., das !) Mittelbar werden allerdings die den bürgerlichen Wohnsitz betreffenden Vorschriften des Gesetzbuchs von Einfluß auf die Gestaltung des öffentlichen Rechts sein.

176 Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. IV. Wohnsitz. §§. 73—80. österreichische, züricher, sächsische Gesetzbuch — veranlaßt, die Normirung des Wohnsitzes dem Prozeßrechte zu überlassen. Andere Gesetzgebungen — der code civil (art. 102—111); das badische Landrecht (Satz 102—111a); das niederländische behandeln Gesetzbuch (art. 78—82); das italienische Gesetzbuch (art. 16—19) — die Vorschriften über das Domizil als zum Civilrecht gehörig und unterziehen sich der Regelung. Die deutsche C. P. O. anerkennt, daß der prozeßrechtliche Wohnsitz mit dem zivilrechtlichen identisch ist, nimmt an, daß der Begriff des Wohnsitzes, sowie die Voraussetzungen, unter denen er begründet und aufgehoben wird, durch die Vorschriften des bürgerlichen Rechts bestimmt werden (Motive zu §. 13) und giebt daneben beondere Bestimmungen in Betreff desjenigen Wohnsitzes, welchen gewisse Personen in Ansehung des Gerichtsstands haben (§§. 14, 15, 16, 17). Der Entwurf nimmt den, schon von Savigny (VIII S. 58 N. a) empfohlenen, in der Rechtssprache eingebürgerten Ausdruck Wohnsitze auf. In der Sprache der Reichsgesetzgebung findet sich Wohnsitz und Wohnort; handelt es sich darum, daß eine Person nach Namen, Stand 2c. bezeichnet werden solle, so ist der Regel nach der Ausdruck Wohnort gebraucht; abgesehen hiervon läßt sich im Allgemeinen nur sagen, daß, sofern sich nach Sinn und Bedeutung der Gesetzesstellen die Begriffe Wohnort und Wohnsitz nicht decken, der erstere den gewöhnlichen Aufenthaltsort bezeichnet, ohne Rücksicht darauf, ob derselbe die Eigenschaft des juristischen Domizils hat, oder nicht hat.!) !) Beispielsweise sei bemerkt. Der Ausdruck Wohnsitz findet sich in folgenden Stellen: Wahlgesetz für den Reichstag vom 31. Mai 1869 §§. 1, 7. §§. 57, 146 Abs. 3. Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 §. 8 Abs. 1 J. 1, Gesetz, betr. die Gewährung der Rechtshülfe, vom 21. Juni 1869 §. 40 Gesetz, betr. die Eheschließung von Bundesangehörigen im Ausland, vom 4. Mai 1870 g. 5. Gesetz, betr. die Doppelbesteuerung, vom 13. Mai 1870 §§. 1, 2, 5. Gesetz, betr. die Erwerbung und den Verlust der Bundes= und Staatsangehörigkeit, vom 1. Juni 1870 §§. 9, 12. Gesetz, betr. die Rechtsverhältnisse der Reichsbeamten, vom 31. März 1873 §§. 20, 21, 22, 29 J. 3, 40, 88 Abs. 2, 102, 114, 119, 133, 144, 154 Abs. 1. Reichs=Militärgesetz vom 2. Mai 1874 §§. 12, 39 Abs. 2. Preßgesetz vom 7. Mai 1874 §. 8. Gesetz, betr. die Beurkundung des Personenstandes und der Eheschließung, vom 6. Februar 1875 §§. 42, 46 Abs. 1, 2, 3, 62. Patentgesetz vom 25. Mai 1877 §. 12. Gesetz gegen die gemeingefährlichen Bestrebungen der Sozialdemokratie vom 21. Oktober 1878 §. 22. Gerichtsverfassungsgesetz §. 33 J. 2. Deutsche St. P. O. §§. 8, 9, 11, 471 Deutsche C. P. O. §§. 13—18, 21 Abs. 2, 24, 568 Abs. 2, 617 Abs. 2, 780. Der Ausdruck Wohnort findet sich in folgenden Stellen: H. G. B. Art. 86 Abs. 2 J. 1, 151 Abs. 2 J. 1, 2 und Abs. 3, 175 J. 1, 176 Abs. 2 J. 2, 324 Abs. 2, 325, 342 Abs. 2, 392 J. 2, 414 Abs. 1 J. 2. Wechselordnung Art. 4 J. 8, 24 Abs. 1, 97. Gesetz, betr. die privatrechtliche Stellung der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften, vom 4. Juli 1868 §. 4 Abs. 2 J. 5 Wahlgesetz für den Reichstag vom 31. Mai 1869 §. 8. Gesetz, betr. die Eheschließung von Bundesangehörigen im Ausland vom 4. Mai 1870 §§. 4, 5, 9 8.1 bis 3, §. 11 Abs. 2 J. 4, §. 12 Z. 1, 3, 5. Seemanns=Ordnung vom 27. Dezember 1872 §§. 12, 52 Abs. 1. Gesetz, betr. die Rechtsverhältnisse der Reichsbeamten vom 31. März 1873 §§. 18, 19 Abs. 1, 40, 133 Abs. 2. Reichs=Militärgesetz vom 2. Mai 1874 §§. 44 J. 1, 66 Abs. 2. Preßgesetz vom 7. Juli 1874 §§. 6, 7.

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. IV. Wohnsitz. §§. 73—80. 177 Der bürgerliche Wohnsitz ist durch ein seitens der Staatsgewalt gewährleistetes Wohnrecht nicht bedingt und zum Erwerbe der Staatsangehörigkeit nicht ausreichend (§. 12 des Gesetzes vom 1. Juni 1870, B. G. B. S. 355); der Inländer kann den Wohnsitz im Auslande, der Ausländer im Inlande haben. Der code civil etzt in Art. 102 den Wohnsitz für den Franzosen fest; von demjenigen des Ausländers spricht er nur insofern, als er (Art. 13) den Ausländern, welche mit Ermächtigung der Regierung ihren Wohnsitz in Frankreich nehmen, den Genuß der sog droits civils zusichert. Es ist daraus gefolgert worden (Demolombe, Cours de Cod. Nap. I. No. 169, 349), daß jeder Franzose ein Domizil in Frankreich haben müsse und der Ausländer ein solches daselbst nur beim Vorhandensein der gedachten Ermächtigung haben könne. Gegenwärtig ist man im Wesentlichen einverstanden, daß der Franzose auch im Auslande und der Ausländer in Frankreich sein Domizil haben kann, und daß in letzterer Beziehung die Ermächtigung der Regierung nur für den Jachariä I §. 144 Note* S. 349; Genuß der droits civils von Bedeutung ist. — Laurent II Nr. 67, 68; Aubry u. Rau §. 141. Dem französischen Rechte eigenthümlich ist das die Erleichterung der Rechtsverfolgung bezielende Institut des gewählten Wohnsitzes (domicile élu, domicile d’election, domicile de choix). Die Begründung eines solchen Wohnsitzes ist der Regel nach dem freien Ermessen überlassen (code civil art. 111), in einzelnen Fällen gesetzlich vorgeschrieben. Art. 111 gestattet im Wege ausdrücklicher, in einer Urkunde verlautbarter Uebereinkunft für die zwangsweise Vollziehung eines Rechtsgeschäfts einen besonderen Wohnsitz an einem anderen Orte als dem des allgemeinen Wohnsitzes zu wählen. Diese Wahl, die von einer oder von beiden Parteien ausgehen kann, hat zur Folge, daß das Gericht des betreffenden Orts für den Austrag der Sache zuständig wird, und daß alle Verfügungen, Vorladungen u. s. w. einem Bewohner des Orts, der in der Uebereinkunft bezeichnet sein muß, rechtsgültig behändigt werden können. Dem französischen Rechte sind neben dem bad. L. R. (Satz 111) das niederländische (Art. 81, 82) und das italienische Gesetzbuch (Art. 19) gefolgt. Ein Anklang findet sich auch in der deutschen Wechselordnung Art. 4 Nr. 8, Art. 97. — Die deutsche C. P. O. erachtete eine Bestimmung über das domicile élu nicht für erforderlich, da wie die Motive zu §§. 38—40 des Entwurfs besagen, die Vorschriften des französischen Rechts über die Wahl eines Wohnsitzes pour l’exécution d’un acte in den umfassenderen Bestimmungen des §. 38 aufgehen. Das Einführungsgesetz zur C. P. O. hat aber die Vorschriften des französischen und badischen Rechts über den erwählten Wohnsitz, soweit es sich um Zustellungen handelte, für unberührt erklärt (§. 15 J. 5); vergl. Art. 169 des bayr. Gesetzes zur Ausführung der Reichs=C. P. O. vom 23. Februar 1879. Für das deutsche G. B. liegt kein Grund vor, diese landesgesetzlichen Vorschriften aufzunehmen. Gesetz, betr. die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung, vom 6. Februar 1875 §§. 22 J. 1 und 5, 46 Abs. 2, 54 Abs. 1 J. 1—3, 59 Abs. 1 Z. 1, 3, 5. Gesetz, betr. die Naturalisation von Ausländern 2c., vom 20. Dezember 1875. Patentgesetz vom 25. Mai 1877 §. 19. Deutsche St. P. O. §§. 67, 321, 473. Deutsche K. O. §. 103 Abs. 3 Deutsche C. P. O. §§. 121 J. 1, 284 Abs. 1 J. 1, 360, 630 J. 1. Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 45

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. IV. Wohnsitz. §§. 73—80. 178 Auf juristische Personen ist der an die Lebensverhältnisse der physischen Person anknüpfende Begriff des Wohnsitzes nicht anwendbar; der Gedanke der Personifikation und das Bedürfniß haben aber dazu geführt, daß der juristischen Person allgemein ein Sitz beigelegt wird. Nach dem Vorbilde des Wohnsitzes hat die juristische Person den Sitz an dem Orte, wo der Mittelpunkt ihrer Verhältnisse und Thätigkeit ist In der Regel wird dies der Ort sein, an welchem die Verwaltung geführt wird, einen weiteren, eventuellen Anhaltspunkt kann der regelmäßige Versammlungsort der Vertreter abgeben. Der Sitz pflegt in dem Statut bezeichnet zu werden; bei manchen Rechtssubjekten verlangt das Gesetz, daß dies geschehe. Wie aber der Mensch durch bloße Erklärung einen Ort nicht zu seinem Wohnsitz machen kann, so kann der Sitz der juristischen Person durch das Statut nicht völlig willkürlich bestimmt werden; die Bezeichnung des Sitzes darf den thatsächlichen Verhältnissen nicht widersprechen, wobei allerdings in Betracht kommt, daß die letzteren dem Ermessen und einer innerhalb dieses Ermessens sich bewegenden Wahl Raum geben können. Die einschlägige Vorchrift der C. P. O. stimmt mit dem vorstehend Bemerkten überein. Nach §. 19 derselben wird der allgemeine Gerichtsstand der Gemeinden, Korporationen, parteifähigen Gesellschaften 2c. durch den Sitz derselben bestimmt, als Sitz gilt, wenn nicht ein Anderes erhellt, der Ort, wo die Verwaltung geführt wird. Durch den Vor behalt, wenn nicht ein Anderes erhellt, soll nur die Berücksichtigung thatsächlich abweichender Verhältnisse offengelassen werden (Prot. der norddeutschen Prozeßkomm. — S. 218; vergl. Struckmann, C. P. O. §. 19 N. 2; Hellmann, C. P. O. I S. 98). Abs. 2 des §. 19 fügt bei, daß Gewerkschaften den allgemeinen Gerichtsstand bei dem Gerichte haben, in dessen Bezirk das Bergwerk liegt (§. 96 des preuß. Berg=Ges. vom 24. Juni 1865), Behörden, wenn sie als solche verklagt werden können, bei dem Gerichte ihres Amtssitzes. In dem Entwurfe der C. P. O. war den Bestimmungen des Abs. 1 und 2 nur subsidiäre Bedeutung beigelegt; der allgemeine Gerichtsstand des Sitzes sollte nicht zur Anwendung kommen, wenn der Gerichtsstand durch Statut oder in anderer Weise besonders geregelt ist (norddeutscher Entw. §. 88 Abs. 3). Nach der Fassung, welche der dritte Absatz im Gesetze erhalten hat, darf nicht bezweifelt werden, daß die juristische Person einen allgemeinen Gerichtsstand des Sitzes haben muß, und daß nur daneben durch Statut, Stiftungsanordnung, Konzessionsbestimmung 2c. ein konkurrirender Gerichtsstand begründet werden kann (Sarwey, C. P. O. §. 19 N. 7). — Bei Handelsgesellschaften, auf welche sich die prozeßrechtliche Vorschrift des §. 19 der C. P. O. nach §. 13 Abs. 1 des Einführungsges. nicht unmittelbar bezieht, bildet, wie aus Art. 5 und 19 des H. G. B., in Verbindung mit den die Anmeldung betreffenden Vorschriften, erhellt, die Handelsniederlassung das Kriterium des Sitzes. Für das bürgerliche Gesetzbuch dürfte die Aufnahme einer den privatrechtlichen Sitz juristischer Personen normirenden Bestimmung nicht nöthig fallen. Zwar muß bemerkt werden, daß die vorstehend vertretene, mit der C. P. O. im Einklang stehende Auffassung nicht als eine allgemein anerkannte bezeichnet werden darf. Der gemeinrechtlichen Doktrin ist mehr oder weniger die Anschauung geläufig, daß das den Sitz bestimmende Moment, wenigstens bei denjenigen Rechtssubjekten, deren Existenz nicht an eine bestimmte Oertlichkeit gebunden erscheint, prinzipiell nicht sowohl in den thatsächlichen Verhältnissen, als in der statutarischen Bestimmung zu suchen sei (Savigny VIII

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. IV. Wohnsitz. §. 73. 179 S. 66; Roth u. Meibom I S. 212; Wetzell, System S. 490); es hängt dies wohl damit zusammen, daß, wenn von dem Sitze gehandelt wird, vorzugsweise der statutarischer Einwirkung empfängliche Gerichtsstand ins Auge gefaßt ist. Abgesehen davon, daß die erwähnte Differenz von geringer praktischer Bedeutung ist, kommt in Betracht, daß die Praxis die in der C. P. O. gegebene, die natürliche Bedeutung des Sitzes hervorkehrende Bestimmung auch da zur Anwendung bringen wird, wo der Sitz juristischer Personen in anderer Richtung als in Ansehung des Gerichtsstandes in Frage kommt. Eventuell würde die Vorschrift des §. 19 Abs. 1 Satz 2 der C. P. O. in dem Gesetzbuche wiederzugeben sein. §. 33. (73.) Der natürliche Wohnsitz wird in den verschiedenen Rechten nicht durchweg, aber doch im Wesentlichen gleichmäßig aufgefaßt. Das römische Recht besagt in I. 7 Cod. de incolis 10, 39: ... in eodem loco singulos habere domicilium non ambigitur, ubi quis larem rerumque ac fortunarum suarum summam constituit unde rursus non sit discessurus, si nihil avocet, unde cum profectus est. peregrinari videtur, quo si rediit, peregrinari jam destitit; — in l. 203 D. de verb. signif. 50, 16: constitutum esse, eam domum unicuique nostrum debere existemari, ubi quisque sedes et tabulus haberet, suarumque rerum constitutionem fecisset. Die Feststellungen der gemeinrechtlichen Jurisprudenz schließen sich der römischen Beschreibung in verschiedenen Wendungen an. Savigny (VIII S. 58) bezeichnet den Wohnsitz als den Ort, welchen der Mensch zum bleibenden Aufenthalte, und dadurch zugleich zum Mittelpunkte seiner Rechtsverhältnisse und Geschäfte frei der Mensch hat den Wohnsitz an dem Orte, wo der Mittelpunkt gewählt hat; — seiner Verhältnisse und seiner Thätigkeit ist, Windscheid I §. 36 S. 91) — wohin er den Mittelpunkt seines bürgerlichen (juristischen) Lebens verlegt hat, Stobbe I §. 30 S. 180, 183] — der Wohnsitz ist der Mittelpunkt des juristischen Daseins der Person, Unger I §. 23 S. 165 N. 41 — unter Wohnsitz versteht man den bleibenden Aufenthalt, den Jemand genommen hat, die Beziehung, in welche er zu einem Orte dadurch getreten ist, daß er denselben zum Mittelpunkte seiner Geschäfte und zum Sitze seines Haushalts gewählt hat, Wetzell, System §. 40 S. 489. 0 Der code civil verordnet im art. 102: Le domicile de tout Français, quant à l’exercise de ses droits civils, est an lieu, ou il a son pricipal établissement. Aehnlich das niederländische G. B. Art. 74, das italienische Art. 16. Die Vorschrift des letzteren lautet: II domicilio civile di una persona # nel luogo, in cui esse ha la sede principale dei propri affari ed interessi. Das badische L. R. giebt im Satz 102 den Art. 102 des code wieder und fügt unter 102b bei: Wo die Niederlassung nicht entscheidend wäre, da ist auf den Geburtsort und bei dessen Unbekanntschaft auf den jüngsten Aufenthaltsort zu sehen; über die Bedeutung dieses Satzes, im Besonderen darüber, ob derselbe einen besonderen Geburtswohnsitz einführen oder Anhaltspunkte für die Ermittelung des Wohnsitzes überhaupt geben wollte, bestehen Meinungsverschiedenheiten. Das Reichsgesetz, betr. die Beseitigung der Doppelbesteuerung, vom 13. Mai 1870 (B. G. B. S. 119) bestimmt in § 1 Abs. 1: Einen Wohnsitz im Sinne dieses Gesetzes hat ein Norddeutscher an dem 45

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. IV. Wohnsitz. §. 73. 180 Orte, an welchem er eine Wohnung unter Umständen inne hat, welche auf die Absicht der dauernden Beibehaltung einer solchen schließen lassen.) Der Entwurf bestimmt die Voraussetzungen, unter welchen der auf Wahl beruhende Wohnsitz begründet und aufgehoben wird. Zwischen der Begründung und Aufhebung liegt der vorhandene Wohnsitz; einer unmittelbaren Begriffsbestimmung desselben bedarf es nicht. Zur Begründung des Wohnsitzes ist die thatsächliche Niederlassung der Person und eine gewisse Willensrichtung derselben erforderlich. Wie die Bearbeitungen der Lehre zeigen, wird das Verhältniß beider Momente in verschiedener Weise aufgefaßt. Der Domizilwille erschließt sich aus der Totalität der Umstände, unter welchen der Aufenthalt genommen wird. Ergiebt sich aus denselben, daß die Person gewillt ist, mit einem Orte in Beziehungen zu treten, welche den Schluß rechtfertigen, daß dieser Ort für die Dauer den Mittelpunkt ihrer Verhältnisse und Thätigkeit bildet, so ist der Domizilwille konstatirt. Die Gründe, welche zur Wahl des Ortes bestimmten die Zwecke, welche an demselben verfolgt werden, die Verhältnisse, in welchen die ihre gesammte Lebenslage kommen in Betracht. — Person zu anderen Orten steht, eigene Behausung, Einmiethen auf Die Beschaffenheit der persönlichen Unterkunft, — kann, je nach den Umständen kürzere oder längere Zeit, Gasthofsaufenthalt 2c. — von Bedeutung sein. Eine positive Willensrichtung dahingehend, daß das Nieder lassungsverhältniß für immer bestehen solle, ist nicht erforderlich; es genügt, daß dasselbe nicht von vornherein nur vorübergehender Natur sein soll. Ebensowenig ist erforderlich die Beabsichtigung ununterbrochenen Aufenthalts; der Wohnsitz kann an einem Orte begründet sein, an welchem sich der Inhaber regelmäßig nur vorübergehend aufhält. Ergiebt sich dagegen, daß der Aufenthalt unter Umständen genommen ist, welche darauf hinweisen, daß das Niederlassungsverhältniß nur ein vorübergehendes ein solle, so fehlen die Erfordernisse der Wohnsitznahme, wenngleich die Anwesenheit an dem Orte auf einen Zeitraum von längerer Dauer berechnet ist (preuß. A. G. O. I. 2 §. 14). — Die bloße Willenserklärung, ohne thatsächliche Niederlassung, genügt nicht eine Willenserklärung, welche im Widerspruche mit der den Domizilwillen erschließenden oder mit der denselben ausschließenden konkreten Beschaffenheit des Niederlassungsverhältnisses steht, ist für die rechtliche Existenz oder Nichtexistenz des Wohnsitzes ohne Belang Die Beurtheilung des Wohnsitzes kann im einzelnen Falle schwierig sein. Der Entwurf enthält sich kasuistischer Bestimmungen. Nach der preuß. A. G. O. I. 2 §. 11 !) Das, mit Ausnahme von Bayern, im ganzen Reiche geltende Gesetz vom 6. Juni 1870, B. G. B. S. 360, regelt den Unterstützungswohnsitz. Derselbe ist an die Stelle des altdeutschen Begriffes der Heimath bezw Heimathsberechtigung getreten, der sich unter den Einflüssen der Neuzeit, namentlich in Folge der Freigebung der Eheschließung und der Fortentwickelung gewerblicher und persönlicher Freizügigkeit, mehr und mehr verflüchtigt hat. Der Unterstützungswohnsitz wird durch Aufenthalt, Verehelichung und Abstammung erworben. §. 10 des zitirten Gesetzes verfügt: „Wer innerhalb eines Ortsarmenverbandes nach zurückgelegtem 24 sten Lebensjahre zwei Jahre lang ununterbrochen seinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt hat, erwirbt dadurch in demselben den Unterstützungswohnsitz. Der Ausdruck gewöhnlicher Aufenthalte wurde gewählt, zum die Kontroversen abzuschneiden, die sich an die frühere Unterscheidung zwischen Aufenthalt und Wohnsitz geknüpft hatten. Unter gewöhnlichem Aufenthalt wird im Gegensatze zum nicht gewöhnlichen, vorübergehenden oder Fremdenaufenthalt ein solcher verstanden, den eine Person in der Absicht gewählt hat, um ihn zum Mittelpunkte ihrer Angelegenheiten oder zum Schwerpunkte ihrer wirthschaftlichen Thätigkeit zu machen. Rocholl, System des deutschen Armenpflegerechts S. 86.6 (Koch, Kommentar IV. S. 313“ N. 35). §. 42 des Gesetzes, betr. die Beurkundung des Personenstandes, erklärt zur Eheschließung den Standesbeamten für zuständig, in dessen Bezirk einer der Verlobten seinen Wohnsitz hat oder sich gewöhnlich aufhälte.

181 Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. IV. Wohnsitz. §. 73. wird es für eine stillschweigende Aeußerung der Absicht, den beständigen Wohnsitz nehmen zu wollen, erachtet, wenn Jemand an einem gewissen Orte ein Amt, welches eine beständige Gegenwart erfordert, übernimmt, Handel oder Gewerbe daselbst zu treiben anfängt oder sich daselbst Alles, was zu einer eingerichteten Wirthschaft gehört, Auch die Uebernahme einer Pacht, verbunden mit dem persönlichen anschafft. Aufenthalte auf dem Gute, soll den Wohnsitz des Pächters begründen, sofern nicht besondere Verabredungen wegen der Gerichtsbarkeit getroffen worden, a. a. O. §. 12. Ob der Pächter auf dem gepachteten Landgute den Wohnsitz habe, ist eine nach den Umständen des Falles zu entscheidende Frage; vergl. Wetzell, System S. 489 N. 40; Endemann, das deutsche C. P. R. I S. 201 N. 26; Sarwey, C. P. O. S. 30, S. 47 Auch den Wohnsitz der Dienstboten oder der Arbeiter, welche die häusliche N. 3.— Gemeinschaft des Dienst= oder Arbeitsherrn theilen, will der Entwurf lediglich nach den konkreten Verhältnissen beurtheilt wissen. In dem Gebiete des gemeinen Rechts nimmt eine verbreitete, aber keineswegs zu allgemeiner Herrschaft gelangte Praxis an daß Dienstboten den Wohnsitz der Dienstherrschaft theilen (Savigny VIII S. 353 J. 4, Wetzell, System S. 492 N. 57; Keller, Pand. §. 32 N. 19 S. 54; dagegen: Seuffert, Pand. §. 102 N. 17). Die preuß. A. G. O. verordnet (I. 2 §. 13), daß das Gesinde in der Regel dem ordentlichen Gerichte seiner Herrschaft unterworfen sei, daß aber dadurch bei Dienstboten, welche noch unter väterlicher Gewalt oder unter Vormundschaft stehen, die auf ihre Person sich beziehenden Rechte ihres Geburtsortes nicht verändert werden. Auf Grund dieser Vorschrift in Verbindung mit dem A. L. R. I. 1 §. 4 wird angenommen, daß selbständige Dienstboten und Hausoffizianten den Wohnsitz ihrer Herrschaft haben; Koch, Kommentar N. 34 zu Einleitung §. 25 und Note 5 zu §. 3 der preuß. Vorm. O.; Dernburg, Vormundschaftsrecht §. 16 N. 6, Hinschius, Personenstand N. 35 zu §. 42 S. 160; dagegen Förster—Eccius I §. 11 Hinsichtlich des bayrischen Rechts bemerkt die im Jahre 1878 im S. 56 N. 7. — Königl. bayr. Staatsministerium der Justiz ausgearbeitete Darstellung des Gesinderechts S. 21 und 22: es werde zwar behauptet, daß nach einer Bestimmung der bayrischen Gerichtsordnung (codex juris bavarici judiciarii I §. 14), derzufolge Domestiken, bis sie wieder aus dem Dienste treten, dem toro des Hausvaters folgen, Dienstboten unter gewissen Beschränkungen das Domizil der Dienstherrschaft haben; die beregte Bestimmung — nicht civilrechtlicher, sondern nur prozessualer Natur betreffe jedoch gar nicht den civilrechtlichen Wohnsitz des Dienstboten und sei darum auch durch die P. O. von 1869 aufgehoben bezw. ersetzt. Dieser Darlegung ist nunmehr beizufügen, daß Art. 81 des die Ausführung der R. C. P. O. betreffenden bayrischen Gesetzes diejenigen civilrechtlichen Bestimmungen der Gerichtsordnung von 1753, welche nach dem 1. Okt. 1879 noch Geltung haben, aufzählt, dabei aber des Kap. I §. 14 nicht erwähnt. Nach französischem Rechte haben Personen, welche bei einem Anderen in Diensten oder bleibend in Arbeit stehen und mit der Dienstherrschaft in dem nämlichen Hause wohnen, den Wohnsitz an dem Orte, wo der Dienstherr denselben hat, vorausgesetzt, daß sie in Betreff des Domizils selbständig sind und somit nicht aus einem anderen Grunde kraft Gesetzes einen Wohnsitz besitzen, code civil art. 109, Jachariä I §. 143 S. 348 N. 10; es wird indessen auch die Ansicht vertreten, daß Art. 109 nur eine Vermuthung für den Domizilwillen aufstelle. In gleichem Sinne wie der code civil verfügt das bad. L. R. in Satz 109, das 46 Allgemeiner Theil. Motive. II. 1.

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. IV. Wohnsitz. §. 73. 182 niederl. G. B. in Art. 79. — Der Entwurf weist dem Gesinde einen abgeleiteten Wohnsitz nicht zu. Was für denselben angeführt wird, der Hinweis darauf, daß die deutsche Sitte das Gesinde, Gesellen und andere gebrödete Diener zur Familie zähle (Wetzell, System S. 492 N. 57), dürfte zur Rechtfertigung nicht ausreichend sein. Dem praktischen Bedürfniß wird dadurch genügt, daß die in Frage stehenden Personen nach §. 21 der C. P. O. wegen aller vermögensrechtlichen Ansprüche vor dem Gerichte des Aufenthaltsortes belangt werden können, während in Ansehung der örtlichen Herrschaft der Gesetze bei Schuldverträgen die Bemerkungen zu Abschn. I §. 11, S. 81 der Motive des internationalen Privatrechts, in Betracht kommen. Darüber, daß Studirende durch den Aufenthalt am Orte der Studien den Wohnsitz daselbst nicht begründen, ist man einig; die temporaria ratio steht entgegen; vergl. I. 2 Cod. 10, 3, Wetzell, System S. 489 N. 41, preuß. A. G. O. I. 2 §. 14. Wie zur Begründung, so ist auch zur Aufhebung des Wohnsitzes erforderlich, daß die Gestaltung des thatsächlichen Verhältnisses mit dem entsprechenden Willen Wer den Wohnsitz aufzugeben beabsichtigt und Vorzusammentrifft, 1. 20 D. 50, 1. kehrungen zum Wegzug trifft, verliert den Wohnsitz erst mit der thatsächlichen Lösung des persönlichen Niederlassungsverhältnisses; wer sich, wenn auch auf längere Zeit, von dem Wohnsitze entfernt, behält denselben bei, so lange nicht der auf die Lösung des Niederlassungsverhältnisses gerichtete Wille vorhanden und erkennbar gemacht ist. Bei der Mannichfaltigkeit der Vorkommnisse muß auch hier der freieren Beurtheilung Raum gelassen und von dem Versuche, leitende Hülfsregeln aufzustellen, Umgang genommen werden. Gewöhnlich geht die Aufhebung des bisherigen Wohnsitzes mit der Begründung eines neuen Hand in Hand, so daß sich der eintretende Wechsel als eine Veränderung, Vertauschung oder Uebertragung des Wohnsitzes darstellt. Das Domizil kann aber auch ohne sofortige Wahl eines anderen aufgegeben werden, die Person somit vorläufig ohne irgend ein Domizil verharren. Im gemeinen Rechte ist die Möglichkeit difficile est, sine domicilio esse quemquam. der Domizillosigkeit anerkannt; Puto autem et hoc procedere posse, si quis domicilio relicto naviget, vel iter faciat, quaerens quo se conferat, atque ubi constituat; nam hunc puto sine domicilio esse; l. 27 §. 2 D. 50, 1. Wer das bisherige Domizil ausgiebt und vorerst ein neues aufsucht, wer das Reisen zu seinem Lebensberufe macht, ohne daneben einen Ort als bleibenden Mittelpunkt seiner bürgerlichen Verhältnisse beizubehalten, wer als Landstreicher umherzieht (Savigny VIII S. 64), ist wohnsitzlos. Das französische und das englisch amerikanische Recht geht dagegen von dem Satze aus, daß jeder Mensch einen Wohnsitz haben müsse. Der freigewählte Wohnsitz kann nach französischem Rechte mit einem anderen vertauscht, aber nicht ohne Begründung eines neuen schlechthin aufgegeben werden; dem bloßen Aufgeben wird rechtliche Wirksamkeit nicht zugestanden; so lange ein neues Domizil nicht gewonnen ist, bleibt das alte bestehen; Zachariä I §. 144 S. 349 N.“, S. 350; Behaghel, das bad. bürg. Recht I §. 35 S. 128. Der code civil handelt deshalb nicht von der Begründung und Aufhebung, sondern von der Veränderung des Wohnsitzes, Art. 103. Der Entwurf schließt sich der natürlichen, im gemeinen Rechte und in den deutschen Kodifikationen anerkannten Auffassung an. Die Aufrechthaltung des aufgehobenen Wohnsitzes im Wege der Fiktion ließe sich bei der weitreichenden rechtlichen Bedeutung

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. IV. Wohnsitz. S. 73. 183 des juristischen Domizils nur dann rechtfertigen, wenn das praktische Bedürfniß ein solches Vorgehen fordern würde. Von einem solchen Bedürfniß kann um so weniger die Rede sein, als die Gesetzgebung freie Hand hat, überall da, wo es zweckmäßig erscheint, den letzten Wohnsitz für maßgebend zu erklären. Der allgemeine Gerichtsstand einer Person, welche keinen Wohnsitz hat, wird nach §. 18 der C. P. O. durch den Aufenthaltsort im Deutschen Reiche und, wenn ein solcher nicht bekannt ist, durch den letzten Wohnsitz bestimmt; ob der Wohnsitz im Inlande oder im Auslande gelegen, ist gleichgültig. Nach französischem Rechte, code civil art. 104, 105, soll der Beweis der Absicht, den Wohnsitz zu vertauschen (la preuve de l’intention), aus der Erklärung hervorgehen, welche darüber sowohl vor der Munizipalität des Ortes, den man ver läßt, als vor der Munizipalität des Ortes, an welchen man den Wohnsitz verlegt, abgegeben wird; in Ermangelung einer solchen Erklärung soll der Beweis der Absicht von den Umständen abhangen; vergl. ital. G. B. Art. 17 Abs. 2. Inwieweit diese ausdrückliche Erklärung bloßes Beweismittel, inwieweit dieselbe mehr als ein solches ist, kann dahingestellt bleiben. Es wird genügen, darauf hinzuweisen, daß sich ein Bedürfniß nach einer solchen Vorkehr in den Gebieten, welchen dieselbe unbekannt ist, nicht geltend gemacht hat und daß von derselben voraussichtlich nur in wenigen Fällen Gebrauch gemacht werden würde. Der zweite Absatz des Paragraphen stellt fest, daß eine Person den gewählten Wohnsitz gleichzeitig an mehreren Orten haben könne. Unter den römischen Juristen bestand hierüber anfänglich Meinungsverschiedenheit; die bejahende Ansicht trug den Sieg davon; l. 5, I. 6 §. 2, I. 27 §. 2 D. 50, 1; Windscheid I §. 36 S. 91 Savigny VIII S. 64, 101. In Deutschland ist, soweit nicht französisches Recht gilt, die Möglichkeit des mehrfachen Wohnsitzes wohl überall anerkannt und vielfach landesgesetzlich bestätigt, so in dem preuß. A. L. R. Einl. §. 27 und in der preuß. A. G. O. I. 2 §. 15, in der bayr. Gerichtsordnung von 1753 Kap. 1 §. 3, vergl. Art. 81 des bayr. Ausführungsgesetzes vom 23. Februar 1879, in §. 17 des sächs. G. B. und in §. 23 der sächs. V. O. vom 9. Januar 1865, das Verfahren in nichtstreitigen Rechtssachen betr., ferner in den Erbfolgegesetzen verschiedener thüringischer Staaten (Gotha, Altenburg, Schwarzburg=Sondershausen, Reuß ä. und j. L.). Das Reichsgesetz wegen Beseitigung der Doppelbesteuerung gedenkt in §. 2 Abs. 2 des Wohnsitzes, den ein Deutscher in seinem Heimathsstaate und außerdem in anderen Bundesstaaten haben kann. Der code civil dagegen geht davon aus, daß Niemand mehr als einen allgemeinen (gesetzlich vorgeschriebenen oder frei gewählten) Wohnsitz haben könne; Jachariä I §. 142 S. 345, Laurent II Nr. 69, Aubry u. Rau §. 142. Ebenso das italienische und niederländische Recht. In Baden ist die Einheit des Domizils insofern durchbrochen, als der in Satz 102 a und 107a verordnete Heimaths= wohnsitz nicht ausschließlicher Natur ist. Die englisch=amerikanische Jurisprudenz scheint gleich dem französischen Rechte anzunehmen, daß das principal domicil, neben welchem vielfach von dem domicil commercial, matrimonial, forensic, political gehandelt wird, nur an einem Orte bestehen könne. Daß Jemand einen mehrfachen Wohnsitz hat, kommt der Natur der Sache nach nur selten vor. Wo das Verhältniß vorzuliegen scheint, wird des Oesteren eine genaue Prüfung ergeben, daß der Wohnsitz in Wahrheit nur an einem Orte begründet

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. IV. Wohnsitz. §. 73. 184 ist. Der Ansicht, daß ein mehrfaches Domizil begrifflich unmöglich sei, ist nicht beizupflichten. Eine Person kann sehr wohl den Aufenthalt zwischen mehreren Orten dergestalt theilen, daß jeder derselben in gleichem Maße als Hauptpunkt ihrer Verhältnisse und Thätigkeit erscheint, keiner den anderen ausschließt, weder der eine noch der andere nur als Mittelpunkt eines abgesonderten engeren Kreises des gewerblichen oder geschäftlichen Lebens betrachtet werden kann. Die Einwendungen, welche Bar S. 84 ff. gegen das mehrfache Domizil erhebt, beziehen sich auf den besonders qualifizirten, ein Unterthanenverhältniß begründenden, mit Wohnrecht verbundenen Wohnsitz, welcher für das bezüglich der persönlichen Verhältnisse anwendbare Recht maßgebend sein soll, vergl. hierzu Stobbe I §. 30 S. 183 N. 7. Die Gesetzgebung kann die Komplikationen, die sich aus dem mehrfachen Domizil ergeben, nicht dadurch beseitigen, daß sie ein reales Verhältniß als solches nicht anerkennt. Indem der Entwurf dieser Erwägung Rechnung trägt, geht die Absicht keineswegs dahin, die Ermittelung des Wohnsitzes zu erleichtern, Fehlgriffe in der Bestimmung desselben unschädlich zu machen. Die Anerkennung des Doppelwohnsitzes enthebt nicht der Nothwendigkeit sorgsamer Prüfung, ob der Wohnsitz an dem in Frage stehenden Orte begründet ist oder nicht. Wer ein mehrfaches Domizil besitzt, hat den Wohnsitz an einem jeden der betreffenden Orte; Rechte und Pflichten, welche aus der Domizilangehörigkeit entspringen, erwachsen an einem jeden derselben. Die Motive zu §. 13 des Entwurfs der C. P. O. haben den von anderen Prozeßgesetzen (preuß. Entw. §. 3 Abs. 2, nordd. Entw. §. 42, Bayern, Art. 12 Abs. 1, Württemberg Art. 32) ausgesprochenen Satz, daß bei mehrfachem Domizil der allgemeine Gerichtsstand an jedem der mehreren Orte begründet sei, für selbstverständlich erachtet; nach §. 35 der C. P. O. hat der Kläger unter mehreren zuständigen Gerichten die Wahl; vergl. auch §. 18 des Entwurfs des Gesetzes, betr. das Verfahren in Vormundschaftssachen, und die Motive S. 44. Zur Eheschließung ist der Standesbeamte zuständig, in dessen Bezirk einer der Verlobten den Wohnsitz hat; Familienrechtsentwurf §. 29; hat ein Verlobter den Wohnsitz in mehreren Bezirken, so ist der Standesbeamte eines jeden Bezirks zuständig (Hinschius, Personenstand S. 160 N. 35; Sicherer, Personenstand S. 491 N. 4). Das Eheaufgebot ist in der Gemeinde, oder in den Gemeinden, woselbst die Verlobten ihren Wohnsitz haben, bekannt zu machen (Familienrechtsentwurf §. 22); hat einer der Ver lobten einen mehrfachen Wohnsitz, so muß die Bekanntmachung an jedem Orte er¬ Neben folgen (Hinschius a. a. O. N. 55 S. 164; Sicherer a. a. O. S. 501). — Fällen dieser Art liegen solche, in welchen nach der Tendenz des Gesetzes durch die Bezugnahme auf den Wohnsitz nur ein Ort bezeichnet werden soll oder kann. Wenn das Gesetz vorschreibt, daß eine Verbindlichkeit an dem Orte zu erfüllen sei, an welchem der Schuldner zu einer gewissen Zeit domizilirt ist, so geht die Absicht wohl nicht dahin, daß bei mehrfachem Wohnsitze ein mehrfacher Erfüllungsort begründet sein solle (vergl. dresd. Prot. S. 813); sofern der Wohnsitz das für die Beurtheilung von Rechtsverhältnissen maßgebende örtliche Recht bestimmt, kann immer nur das an einem Orte geltende Recht in Betracht kommen. Es fragt sich, ob es angemessen erscheine, für solche Fälle eine den maßgebenden Ort kennzeichnende allgemeine Vorschrift zu geben. Dagegen spricht zunächst, daß es einer solchen Hülfsregel nicht für alle Verhältnisse, welche dieselbe treffen würde, bedarf; bisweilen wird der Richter in

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. IV. Wohnsitz. §. 74. 185 der Lage sein, den maßgebenden Ort aus der ratio des Gesetzes bestimmen zu können, und die so getroffene Entscheidung wird den Vorzug vor derjenigen verdienen, welche durch eine mehr oder weniger willkürliche allgemeine Regel an die Hand gegeben ist. Sofern aber eine ausdrückliche gesetzliche Feststellung geboten erscheint, wird es bei der verschiedenartigen Natur der Verhältnisse, für welche der Wohnsitz von Bedeutung sein kann, rathsam sein, dieselbe jeweils besonders zu treffen. Sollte die Aufnahme eines allgemeinen Satzes gleichwohl für angemessen erachtet werden, so dürfte sich die Vorschrift empfehlen, daß unter den mehreren Orten derjenige in Betracht kommt, an welchem sich die Person zu der maßgebenden Zeit aufhält oder vor derselben letztmals aufgehalten hat. In Betreff des internationalen Privatrechts vergl. die Motive zu Abschnitt I §. 32 S. 150. §. 34. (74.) Wie es sich mit dem Wohnsitze Strafgefangener verhalte, ist in der gemeinrechtlichen Jurisprudenz bestritten. L. 22 §. 3 D. 50, 1 besagt: Relegatus in ec loco, in quem relegatus est, interim necessarium domicilium habet; I. 27 §. 3 I. c.: Domicilium autem habere potest et relegatus eo loci, unde arcetur. Auf Grund dieser Stellen, deren letztere in verschiedenem Sinne gedeutet wird (Savigny VIII S. 61 N. 9, — Kierulff, Theorie I S. 128 N. 11, — Wetzell, System S. 491 N. 51), nimmt man des Oesteren an, daß Sträflinge den Wohnsitz am Orte des Strafvollzugs haben, daneben aber den zuvor begründeten Wohnsitz beibehalten können. Dabei geht die Ansicht bald dahin, daß der Wohnsitz am Straforte unmittelbar auf gesetzlicher Vorschrift beruhe, bald dahin, daß der Sträfling den elben, wenn auch genöthigt, doch willentlich begründe. Andererseits wird, wie es scheint mit zunehmendem Erfolge, geltend gemacht, daß die Bestimmungen des römischen Rechts über Relegirte auf Strafgefangene nicht ohne Weiteres anwendbar seien und daß der Aufenthalt am Straforte weder bei zeitlicher noch bei lebenslänglicher Freiheitsstrafe den Wohnsitz zu begründen vermöge (Wetzell, System S. 491 N. 48; Hellmann C. P. O. I S. 75 ff.), da es an der entsprechenden Willensrichtung des Gefangenen fehle, auch der Strafort zum Sitze des Haushalts weder bestimmt noch geeignet sei. Was den Einfluß des Strafvollzugs auf ein zuvor begründetes Domizil anbelangt, so wird bei zeitlichen Freiheitsstrafen meistens angenommen, daß es eine Thatfrage sei, ob dasselbe fortbestehe oder aufhöre, während der Fortbestand des Domizils eines auf Lebenszeit Verurtheilten von Manchen schlechthin verneint wird (vergl. Hellmann C. P. O. I S. 77; Kleiner, C. P. O. I S. 120; Hinschius in Holtzendorff's Rechtslexikon S. 908). Die beim natürlichen Wohnsitz verbunden gedachten Momente des Aufenthalts und der freien Wahl desselben fallen bei der Strafhaft auseinander. Die Beurtheilung entbehrt fester Haltpunkte. Es dürfte deshalb eine gesetzliche Regelung nicht überflüssig erscheinen. Der Satz, daß der Aufenthalt am Straforte den Wohnsitz nicht begründen soll, bedarf wohl keiner besonderen Rechtfertigung. Andererseits läßt sich aus der unfreiwilligen Aufenthaltsveränderung weder schließen, daß der Gefangene den früheren Wohnsitz aufgeben, noch auch, daß er denselben nicht aufgeben will. Besteht der Haushalt fort, werden die Geschäfte weiter geführt, erleiden die Verhältnisse nur eine vorübergehende Unterbrechung, so bleibt der Wohnsitz erhalten. Lösen sich da Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 47

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. IV. Wohnsitz. §. 75. 186 gegen mit dem Eintritt in die Strafanstalt die thatsächlichen Beziehungen zum Wohnort, oder kommen dieselben während der Straferstehung mit dem Willen oder ohne den Willen des Gefangenen in Wegfall, so hört der Wohnsitz auf. Die Negative, daß ein auf Aufhebung des Domizils gerichteter Wille nicht hervortritt, genügt zur Aufrechthaltung nicht; es bedarf dazu positiver Momente. Je nach Lage der Verhältnisse kann eine kurze Freiheitsstrafe die Aufhebung des Wohnsitzes nach sich ziehen und Verurtheilung auf Lebenszeit denselben unberührt lassen. Bleibt der Wohnsitz bestehen, so kann für den Gerichtsstand neben §. 13 der C. P. O. das von derselben in §. 21 statuirte Quasidomizil in Betracht kommen. Das Reichsrecht kennt Aufenthaltsverbote verschiedener Art. Abgesehen davon, daß nach staatsrechtlichen Grundsätzen Ausländer im Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung von den Verwaltungsbehörden eines Bundesstaats aus dem Gebiete des Bundesstaats ausgewiesen werden können, kommen in Betracht: das Gesetz vom 4. Juli 1872, betr. den Orden der Gesellschaft Jesu, §. 2; das Gesetz vom 4. Mai 1874, betr. die Verhinderung der unbefugten Ausübung von Kirchenämtern, §. 1; das Geset vom 21. Okt. 1878, betr. die gemeingefährlichen Bestrebungen der Sozialdemokratie §§. 22, 28 Abs. 1 J. 3, das Gesetz vom 1. Nov. 1867, betr. die Freizügigkeit, §§. 3 und 5, sowie die sich an den erwähnten §. 5 anschließenden Bestimmungen des Gesetzes vom 6. Juni 1870, betr. den Unterstützungswohnsitz; die Vorschriften des R. St. G. B. in Betreff der Polizeiaufsicht (§§. 38, 39 J. 1 u. 2, §. 44 Abs. 2, §. 45), des Vergehens gewerbsmäßigen Glücksspiels (§. 284 Abs. 2) und der Ueberweisung bestrafter Ausländer an die Landespolizeibehörde (§. 362 Abs. 3). Das höchste Maß der Polizeiaufsicht ist auf 5 Jahre beschränkt, die Folgen der Ueberweisung an die Landespolizeibehörde erstrecken sich nur auf 2 Jahre. Trifft das Verbot den Aufenthalt am Wohnsitz, so soll die Fortdauer des 190 Domizils in derselben Weise beurtheilt werden, wie bei Strafgefangenen. Selbst verständlich erstreckt sich dies auch auf Konfinirte (Reichsges. vom 4. Juli 1872, betr. den Orden der Gesellschaft Jesu), da sich dieselben nur an dem angewiesenen Orte aufhalten dürfen. In der gemeinrechtlichen Jurisprudenz wird auf Grund der obenerwähnten Pandektenstellen vertreten, daß Konfinirte an dem ihnen angewiesenen Orte einen nothwendigen Wohnsitz haben, neben demselben aber den bisherigen beibehalten können (Wetzell, System S. 490 J. 2), während Andere den nothwendigen Wohnsitz verneinen und es als eine Thatfrage betrachten, ob der Konfinirte an dem angewiesenen Orte den Wohnsitz begründe oder nicht begründe (Hellmann, C. P. O. S. 77). Der Entwurf billigt die letztere Auffassung. §. 35. (75.) Der Inhalt des Paragraphen wird besonderer Rechtfertigung nicht bedürfen. Fraglich mag erscheinen, ob derselbe nicht, weil schon aus allgemeinen Grundsätzen folgend, überflüssig sei. Selbstverständlich ist, daß willenlose Personen den Wohnsitz weder zu begründen noch zu lösen vermögen; nicht in gleicher Weise selbstverständlich ist zu erachten, daß der gesetzliche Vertreter in dieser Richtung den mangelnden Willen ersetzen und den beschränkt wirksamen Willen ergänzen kann, da Wahl und Aufgabe des Domizils zwar Akte von rechtlicher Bedeutung, nicht aber rechtsgeschäftlicher Natur ind, somit nicht die Geschäftsfähigkeit, sondern die Fähigkeit zu anderweitem Handeln

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person, IV. Wohnsitz. §§. 76, 77. 187 mit rechtlicher Wirkung in Frage steht. — Die Ansicht geht nicht dahin, daß unselbständigen Personen der Wohnsitz durch den Vertreter in beliebiger Weise zugewiesen werden könne. Aus dem Begriffe des Wohnsitzes folgt, daß die bloße Willenserklärung des Vertreters nicht ausreicht. Das zum Zweck der Pflege oder Heranbildung bei einem Erzieher untergebrachte Kind, der Minderjährige, welcher behufs vorübergehender akademischer Studien die Universitätsstadt bezieht, erlangen hierdurch einen Wohnsitz nicht, wenngleich der Vertreter dies beabsichtigen und eine desfallsige Erklärung abgeben sollte. Die Wohnsitznahme setzt auch hier voraus, daß die Niederlassung unter Umständen erfolgt, welche zur Begründung des Wohnsitzes an sich geeignet sind, wie dies beispielsweise der Fall, wenn der Minderjährige zum selbständigen Betriebe eines Erwerbsgeschäftes zugelassen wird. Die Frage, ob Geisteskranke, welche von dem Vormunde in eine Heil= und Pflegeanstalt verbracht werden, daselbst den Wohnsitz erlangen, muß nach den Umständen des einzelnen Falles beantwortet werden. Sie ist jedenfalls dann zu verneinen, wenn es sich nur um Heilungsversuche von vorübergehender Dauer handelt; sie kann zu bejahen sein, wenn bei voraussichtlich langwieriger oder unheilbarer Krankheit dauernde Unterbringung bezweckt ist, vergl. Sarwey, C. P. O. S. 29 u. 30. §§. 36 und 37. (76 und 77.) Das römische Recht bestimmt, miles ibi domicilium habere videtur, ubi meret, si nihil in patria possideat (1. 23 §. 1 D. 50, 1; vergl. Kierulff, Theorie I S. 128 J. 3; Savigny VIII S. 61; Wetzell S. 491). Nach dem älteren preußischen Rechte (A. L. R. II. 10 §§. 5—7, A. G. O. Anhang §§. 12, 13) galt bei Militärpersonen der Garnisonort sowohl in prozessualer als in materiellrechtlicher Hinsicht als Wohnsitz, doch sollten für die noch unter väterlicher Gewalt stehenden Militärpersonen in Ansehung ihrer persönlichen Privatangelegenheiten die Gesetze in Geltung bleiben, welchen ihr Vater unterworfen war (A. L. R. II. 10 §. 11). Eine Kabinetsordre vom 2. November 1833 (G. S. S. 290) sprach auf entstandene Zweifel noch besonders aus, daß minderjährige und unter väterlicher Gewalt stehende Militärpersonen in allen Angelegenheiten der bürgerlichen Gerichtsbarkeit ihren ordent lichen persönlichen Gerichtsstand vor dem Gerichte des Garnisonortes haben sollten. Die Deklaration vom 31. März 1839 (G. S. S. 155) verfügte, daß in Ansehung der unmündigen und unter väterlicher Gewalt stehenden Militärpersonen, ingleichen derjenigen, welche lediglich zur Erfüllung ihrer Wehrpflicht dienten, oweit es auf ihre persönlichen Eigenschaften und Befugnisse (jura status), sowie auf die Erbfolge in ihren Nachlaß ankomme, nicht der Ort ihrer Garnison, sondern ihr eigentlicher Wohnsitz oder in Ermangelung eines solchen der Ort ihrer Herkunft als maßgebend zu betrachten sei. Militärpersonen hatten hiernach, auch wenn sie minderjährig waren, unter väterlicher Gewalt standen, oder nur zur Erfüllung der Wehrpflicht dienten, in Ansehung des Gerichtsstandes den Wohnsitz am Garnisonorte, unterstanden dagegen unter den bezeichneten Voraussetzungen hinsichtlich des Status und der Beerbung dem am Garnisonorte geltenden Rechte nicht. Diese Unterscheidung war geboten durch die Verschiedenheit der im preußischen Staate geltenden Rechte namentlich mit Rücksicht auf den Volljährigkeitstermin und das Institut der väterlichen Gewalt; Löwenberg, Beiträge zur Kenntniß der Motive der preußischen Gesetzgebung I S. 622 ff. Der Entwurf der norddeutschen C. P. O. ist weiter gegangen. 47“

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. IV. Wohnsitz. §§. 76, 77. 188 §. 45 desselben weist in Abs. 1 Militärpersonen den allgemeinen Gerichtsstand bei dem Gerichte des Garnisonortes an; Abs. 2 aber fügt bei, daß diese Bestimmung keine Anwendung finde auf diejenigen Militärpersonen, welche nur zur Erfüllung der Wehrpflicht dienen oder welche selbständig einen Wohnsitz nicht begründen können (Prot. S. 25, 41, 217, 2332); der Garnisonort bildet bezüglich dieser Personen nur insofern ein Quasidomizil, als sie daselbst nach §. 53 Abs. 2 wegen aller vermögensrechtlichen Ansprüche belangt werden können. Mit diesen Vorschriften stimmen §. 39 Abs. 2 des Reichs=Militärgesetzes vom 2. Mai 1874, sowie §§. 14 und 21 Abs. 2 der deutschen C. P. O. überein. Der Satz des preußischen Rechts, daß Militärpersonen ohne Ausnahme in 0 Angelegenheiten der bürgerlichen Gerichtsbarkeit ihren ordentlichen Gerichtsstand am Garnisonorte haben, hat zur Folge, daß, wenn ein minderjähriger oder nur zur Erüllung der Wehrpflicht dienender Soldat stirbt, sein Nachlaß nicht von den Gerichten der Heimath, sondern von dem Gerichte des Garnisonortes zu reguliren ist. Wohnen in einem solchen Falle die Erben weit von dem Garnisonorte entfernt oder befindet sich, was die Regel sein wird, der größere Theil des Nachlasses in der Heimath, so entstehen Weiterungen. Diese Weiterungen sind in Preußen so mißlich empfunden worden, daß der Justizminister sich veranlaßt gesehen hat, unter dem 28. September 1835 an die Gerichte eine Anweisung des Inhalts zu erlassen, daß, wenn die Erben eines minorennen oder unter väterlicher Gewalt stehenden Soldaten sich nicht am Garnisonorte befänden, das Gericht seiner Heimath verbunden sei, auf Verlangen der Behörde des Garnisonortes der Regulirung des Nachlasses sich zu unterziehen (v. Kamptz, Jahrb. Bd. 46 S. 145 f.). Je nach der Regelung der Zuständigkeit in Vormundchaftsangelegenheiten kann sich als fernere Konsequenz des preußischen Rechts ergeben, daß, wenn der Vater eines minderjährigen Soldaten stirbt, die Vormundschaft über letzteren am Garnisonorte und eventuell getrennt von der Vormundschaft über dessen Geschwister einzuleiten und zu führen ist. Aufgabe der C. P. O. war zunächst nur den Gerichtsstand für den Prozeß festzustellen. Allein eine allgemeine Vorschrift des Inhalts, daß die Militärperson den Wohnsitz in Ansehung des Gerichtsstandes am Garnisonorte habe, wäre auch für die freiwillige Gerichtsbarkeit von Bedeutung ge Für den Entwurf fallen die Gründe fort, die zu der Deklaration von — worden. 1839 geführt haben. Das Civilgesetzbuch schafft materielle Rechtseinheit. Es hat daher insoweit keinen Anstand mehr, den Garnisonort auch den minderjährigen und zur Erfüllung der Wehrpflicht dienenden Militärpersonen zum Wohnsitz anzuweisen. Bestehen bleiben dagegen die hinsichtlich der Ausübung der freiwilligen Gerichtsbarkeit entwickelten Bedenken. Je nach dem Gewicht, welches denselben beizulegen ist, wird man sich für die Beibehaltung oder Streichung der Ausnahme zu entscheiden haben. Der Entwurf behält sie vorläufig bei. Materiellrechtlich ist es unerheblich, ob die Zur fraglichen Personen ihren Wohnsitz an dem einen oder anderen Orte haben. Bevormundung und Nachlaßregulirung sind dagegen die Behörden der Heimath unverkennbar geeigneter als die des Garnisonortes. Die einzige Abweichung, die der Entwurf im Vergleich zu §. 14 der C. P. O. zeigt, ist die, daß er statt der Worte welche selbständig einen Wohnsitz nicht begründen können, setzt, welche minderjährig sinde. Der letztere Ausdruck ist gegenüber dem Charakter des Wohnsitzes der Militärpersonen als eines domicilium legi¬

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. IV. Wohnsitz. §. 78. 189 timum an sich passender, außerdem empfiehlt es sich, direkt auszusprechen, welche Personen von der Ausnahme getroffen werden. Die väterliche bezw. elterliche Gewalt kommt nicht mehr in Betracht, da sie mit der Volljährigkeit der Kinder endet. §. 37 (77) entspricht dem §. 15 der C. P. O. Der Begriff der Militärperson umfaßt alle zum aktiven deutschen Heere und zur aktiven Kaiserl. Marine gehörigen Militärpersonen ohne Unterschied des Ranges einschließlich der Militärärzte und der Militärbeamten (Anlage zum Militär=St. G. B. vom 20. Juni 1872, Reichs=Militärgesetz vom 2. Mai 1874 §. 38, Gesetz vom 9. Nov. 1867 §. 2; Wilmowsky—Levi, C. P. O. Note 1 zu §. 14 S. 40; Sarwey, C. P. O. Note 2 zu §. 14 S. 31, 32). §. 38 (78.) bestimmt ein weiteres gesetzliches Domizil im Einklange mit §. 16 der C. P. O. und §. 11 der St. P. O. — Deutsche, welche das Recht der Exterritorialität genießen, sowie die im Auslande angestellten Beamten des Reichs oder eines Bundesstaats behalten den Wohnsitz, welchen sie in dem Heimathstaate hatten. In Ermangelung eines solchen gilt die Hauptstadt ihres Heimathstaats als Wohnsitz. Ausgenommen hiervon sind nur die Wahlkonsuln. Ueber die Frage, welchen Personen Exterritorialität zukommt, vergleiche die Motive zu Abschnitt I. II. 2, internationales Privatrecht S. 24 J. 5. 110 Der den Vorschriften der Prozeßordnungen beigefügte Zusatz: „Ist die Hauptstadt in mehrere Gerichtsbezirke getheilt, so wird der als Wohnsitz geltende Bezirk im Wege der Justizverwaltung durch allgemeine Anordnung bestimmte, hat, weil lediglich für den Gerichtsstand bezw. die Ausübung der freiwilligen Gerichtsbarkeit von Bedeutung, Aufnahme nicht gefunden. lod Das gemeine Recht (Savigny VIII S. 61, Windscheid I §. 36 S. 91 N. 5) und verschiedene deutsche Landesrechte weisen auch dem im Inlande angestellten Beamten einen gesetzlichen Wohnsitz und zwar am Orte seiner Amtsführung an. Nach Art. 107 des code civil haben Beamte, deren Anstellung lebenslänglich ist und von der Regierung nicht nach Gutdünken widerrufen werden kann, ihren Wohnsitz an dem Orte, wo sie ihr Amt zu verwalten verbunden sind, und zwar von der Zeit an, zu welcher sie ihr Amt angetreten, d. h. den Diensteid geleistet haben, während andere Beamte den bisherigen Wohnsitz beibehalten, sofern sie nicht eine entgegengesetzte Absicht an den Tag legen (Art. 106); (Zachariä I §. 143 S. 346 ff., Laurent II Nr. 78). Das niederländische Gesetzbuch ordnet in Art. 77 allgemein an, daß die zu öffentlichen Aemtern Berufenen ihren Wohnsitz behalten, sofern sie nicht die entgegengesetzte Absicht an den Tag gelegt haben; das italienische Gesetzbuch schweigt über die Frage gänzlich. Die C. P. O. enthält ebenfalls keine darauf abzielende Bestimmung, obwohl einzelne frühere Reichsgesetze vom dienstlichen Wohnsitze der Beamten sprechen (so beispielsweise Gesetz vom 1. Juni 1870 §. 9; Gesetz vom 13. Mai 1870 §. 2; Reichsbeamtengesetz vom 31. März 1873 §§. 21, 22; Gesetz vom 5. November 1874). Der Entwurf nimmt ein gesetzliches Domizil der Beamten nicht auf. Ein praktisches Bedürfniß hierzu ist schwerlich vorhanden. Der Regel nach wird der Beamte schon nach allgemeinen Grundsätzen seinen Wohnsitz am Orte seines Dienstes haben, und hat er ihn daselbst thatsächlich nicht, so ist nicht abzusehen, warum ein solcher Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. 48

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. IV. Wohnsitz. §. 79. 190 gesetzlich bestimmt werden solle. Das Interesse des Dienstes kann nur dazu führen, daß der Beamte am Dienstorte beständig anwesend ist. Daß er daselbst auch den Mittelpunkt seines wirthschaftlichen und häuslichen Daseins haben müsse, folgt daraus noch nicht. §. 39. (79.) 61 Der sogenannte abgeleitete Wohnsitz der Ehefrau ist ein gesetzlich bestimmter Wohnsitz. Die Ehefrau theilt, der rechtlichen Natur des ehelichen Verhältnisses gemäß, den Wohnsitz des Ehemannes. Wird die Ehe durch den Tod des Mannes oder durch Scheidung quoad vinculum getrennt, so hört dieser Wohnsitz auf. Mit der Ursache fällt die Wirkung. Das gemeine Recht (l. 22 §. 1 D. ad munic. 50, 1), die preuß. A. G. O. (I. 2 §. 90) und das italien. G. B. (Art. 18) lassen den Wohnsitz fortdauern, bis die Wittwe bezw. geschiedene Ehefrau ihn ausdrücklich aufgiebt oder sich wieder verheirathet. Eine solche Vorschrift empfiehlt sich nicht. Die Wittwe, die an dem Orte, wo der Wohnsitz des Mannes sich befunden hat, verbleibt, begründet daselbst, sofern die Voraussetzungen hierfür vorliegen, einen selbständigen Wohnsitz. Ist sie minderjährig, so bedarf sie dazu der Zustimmung des Vormunds, die auch stillschweigend ertheilt werden kann. §. 17 der C. P. O. die immerwährende Tren¬ Der Scheidung ist bereits durch nung von Tisch und Bett gleichgestellt. Es steht dies im Einklange mit dem englischen Recht (Phillimore IV. 81; Wharton §. 46) und der in der französischen Jurisprudenz herrschenden Ansicht (Laurent II. 85; Aubry und Rau §. 143 a; a. M. Jachariä I §. 143 S. 147). Das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875 hat zwar eine solche Trennung für unzulässig erklärt und voraussichtlich wird sie auch in dem Gesetzbuch keine Anerkennung finden (Familienrechtsentwurf Mot. S. 1023 ff.); die bezügliche Vorschrift kann aber bei Trennungen, die auf Grund anderer Gesetze ausgesprochen worden sind, auch künftighin anwendbar sein. Bei nur zeitweiser Trennung von Tisch und Bett soll es bei der Regel bewenden. Eine solche Trennung hebt zwar die häusliche Gemeinschaft auf, kann aber nach dem Familienrechtsentwurf (§§. 242, 243) nur auf zwei Jahre erkannt werden. Die Ehefrau theilt den freigewählten, wie den gesetzlichen Wohnsitz des Ehemannes 2370. Die Bestimmung der preuß. A. G. O. Anhang §. 13 und des A. L. R. II. 10 §. 43, daß die Frauen der nicht zum Offizierstande gehörigen Soldaten, sofern sie an einem anderen Orte als dem Garnisonorte wohnen, ihren Wohnsitz an dem ersteren Orte haben bezw. behalten, ist schon von der C. P. O. nicht berücksichtigt worden. Wenn Die Theilnahme am Wohnsitz setzt das Bestehen eines solchen voraus. 0 und so lange der Ehemann keinen Wohnsitz hat, kann die Ehefrau einen solchen selbstständig begründen. Die C. P. O. beläßt es in Ansehung des Gerichtsstandes bei dem abgeleiteten 1032 Wohnsitz auch dann, wenn der Ehemann sein Domizil an einem Orte begründet wohin ihm zu folgen die Ehefrau nicht verbunden ist (Familienrechtsentwurf §. 67), die Unzuträglichkeiten, die sich daraus ergeben können, werden durch die Spezialgerichtsstände gehoben. Soweit der Wohnsitz für das bürgerliche Recht in Betracht kommt, wird es angemessen sein, der thatsächlichen Sachlage Rechnung zu tragen und demgemäß in den erwähnten Fällen einer Niederlassung der Frau, die an sich als

191 Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. IV. Wohnsitz. §. 80. Wohnsitznahme vereigenschaftet ist, die Bedeutung selbständiger Wohnsitzbegründung wenigstens dann beizulegen, wenn der Ehemann den Wohnsitz im Auslande genommen hat. §. 40. (80.) and 19 Gemeinrechtlich haben eheliche Kinder den Wohnsitz da, wo der Vater denselben zur Zeit ihrer Geburt hat; sie folgen dem Vater, wenn derselbe, so lange sie zu seinem Hausstande gehören, einen neuen Wohnsitz begründet, und verlieren den ursprünglichen Wohnsitz, wenn sie einen anderen erwählen; bei unehelichen Kindern wird der Wohnsitz der Mutter als Wohnsitz der Kinder betrachtet (Savigny VIII S. 62; Wetzell, System S. 492). Nach preußischem und bayrischem Rechte theilen eheliche Kinder gleichfalls den Wohnsitz des Vaters, uneheliche denjenigen der Mutter (preuß. A. L. R. Einl. §§. 25 u. 26, II. 2 §. 60; A. G. O. I. 2 §§. 17—21, cod. jur. bavar. judic. I. 3). — Das französische Recht und die ihm nach¬ 24; — gebildeten Gesetzgebungen weichen ab. Nach Art. 108 des code civil theilen eheliche Minderjährige, welche nicht gewaltsentlassen sind, den Wohnsitz des Vaters, nach dessen Tode aber denjenigen der Mutter; haben die Kinder einen anderen Verwaltungsvormund, so theilen sie den Wohnsitz des Vormunds, letzteres selbst dann, wenn die Eltern noch leben und die Kinder mit denselben zusammenwohnen; volljährige Personen, welche entmündigt sind, theilen den Wohnsitz des Vormunds; vom Vater anerkannte natürliche Kinder haben den Wohnsitz beim Vater, von der Mutter allein anerkannte bei der Mutter (Zachariä I S. 347 N. 5); gewaltsentlassene Minderjährige können den Wohnsitz gleich Volljährigen wählen; so lange eine solche Wahl nicht erfolgt ist, behalten sie das ursprüngliche Domizil bei. — Der Entwurf einer preuß. C. P. O. von 1864 bestimmte, daß eheliche Kinder den allgemeinen Gerichtsstand des Vaters theilen, so lange die väterliche oder vormundschaftliche Gewalt desselben dauert; hört diese Gewalt des Vaters auf, ohne daß die Kinder nach dem bürgerlichen Rechte selbständig werden, so behalten sie den bisherigen Gerichtsstand bis zur Bevormundung bei mit eintretender Bevormundung haben sie, gleich anderen unter Vormundschaft stehenden Personen, den allgemeinen Gerichtsstand bei dem Gerichte, in dessen Bezirk die die Vormundschaft leitende Behörde ihren Sitz hat; uneheliche Kinder haben bis zur Bevormundung oder, sofern nach dem bürgerlichen Rechte eine solche nicht tattfindet, bis zur Volljährigkeit den allgemeinen Gerichtsstand der Mutter, wenn diese verstorben, den letzten allgemeinen Gerichtsstand derselben (§§. 8, 9 und 10). Die §§. 51 und 52 des Entwurfs der norddeutschen C. P. O. stimmen mit diesen Vorschriften des preußischen Entwurfs im Wesentlichen überein. Die deutsche C. P. O. bestimmt den Wohnsitz, welcher den Kindern in An sehung des Gerichtsstandes zukommt, in Uebereinstimmung mit dem gemeinen und preußischen, und abweichend von dem französischen Rechte, lediglich mit Rücksicht auf die eheliche Zeugung oder uneheliche Geburt. Nach §. 17 Abs. 2 theilen eheliche Kinder in Ansehung des Gerichtsstandes den Wohnsitz des Vaters, uneheliche den Wohnsitz der Mutter. Hat der eheliche Vater oder hat die uneheliche Mutter zur Zeit ein der Geburt des Kindes keinen Wohnsitz, so ist das Kind vorerst domizillos; ge¬ Gleiches findet statt, wenn das ehelich gezeugte Kind nach dem Tode des Vaters boren wird (Motive S. 54; Hellmann, C. P. O. I S. 93; Puchelt, C. P. O. I S. 141 N. 3). Da der abgeleitete Wohnsitz seine Grundlage nicht in der väterlichen

Abschn. II. Tit. 1. Die natürliche Person. IV. Wohnsitz. §. 80. 192 oder elterlichen Gewalt hat und von der Einleitung einer Vormundschaft nicht beein flußt wird, so theilt das Kind den elterlichen Wohnsitz ohne Rücksicht darauf, ob dem Elterntheil väterliche bezw. elterliche Gewalt zusteht oder nicht zusteht, und ohne Rücksicht darauf, ob eine Bevormundung stattfindet oder nicht stattfindet. Hat das Kind den abgeleiteten Wohnsitz an einem Orte genommen, so besteht derselbe fort, wenngleich der Elterntheil in der Folge domizillos werden oder sterben sollte (Prot. der Justizkommission des Reichstags S. 506). Er geht erst dann verloren, wenn er in rechtsgültiger Weise aufgegeben wird. Die minderjährige Tochter vertauscht den elterlichen Wohnsitz mit demjenigen des Ehemanns; der minderjährige Offizier wechselt denselben mit dem Wohnsitze am Garnisonorte. Hört der neue Wohnsitz in der Folge auf, so tritt das Kind, auch wenn es noch minderjährig, nicht mehr in das Verhältniß der Theilnahme am elterlichen Wohnsitz zurück. Der elterliche Wohnsitz bleibt beispielsweise der minderjährigen Wittwe fremd; desgleichen dem minderjährigen Sohne, der ein selbständiges Erwerbsgeschäft errichtet, den in Folge dessen begründeten anis Wohnsitz aber wieder aufgegeben hat. Der Entwurf schließt sich auch hier an die von der C. P. O. geschaffene reichsgesetzliche Grundlage an; vergl. auch Gesetz vom 6. Juni 1870, den Unterstützungswohnsitz betr., §. 18. Er betrachtet die Bestimmung des Wohnsitzes der Kinder durch den Wohnsitz des Vaters als eine von der elterlichen Gewalt unabhängige Wirkung des Eltern= und Kindesverhältnisses. Der Familienrechtsentwurf theilt diese Auffassung; Motive S. 1250; vergl. die Motive des Gesetzentwurfs, das Verfahren in Vormundschaftssachen betr., S. 28 und 33. Die C. P. O. spricht von behelichen und diesen gleichgestellten Kinderne. In 0 dem Entwurfe eines Einführungsgesetzes zum Familienrechte ist unter B. III. (S. 10) in Art. 1 beantragt, dem §. 17 Abs. 2 der C. P. O. folgende Fassung zu geben: Eheliche und solche Kinder, welche nach den §§. 272 Abs. 2 und 403 des Familienrechts als eheliche gelten, sowie legitimirte Kinder theilen in Ansehung des Gerichtsstandes den Wohnsitz des Vaters, an Kindesstatt angenommene Kinder den Wohnsitz des Annehmenden, uneheliche Kinder den Wohnsitz der Mutter. Sie behalten diesen Wohnsitz, bis sie denselben in rechtsgültiger Weise aufgeben. 5161 „Die vorstehenden Bestimmungen finden auf solche Personen, welche erst nach it erreichter Volljährigkeit legitimirt oder an Kindesstatt angenommen werden, keine Anwendung. Der Entwurf hat diese in den Vorschriften des Familienrechts begründete 13 Fassung aufgenommen. and ###ngsins Kinder, deren Eltern unbekannt sind, entbehren selbstverständlich eines abgeleiteten ul Wohnsitzes. Anerkanntermaßen werden Findelkinder, so lange ihre Abstammung ungewiß, als Staatsangehörige des Landes behandelt, in welchem sie aufgefunden worden sind (Bar §. 31; Bluntschli in krit. V. J. Schr. XII S. 460). Der codex juris bavar. judiciarii I §. 3 weist ihnen den Wohnsitz an dem Orte zu, wo sie gefunden oder erzogen werden. Der Entwurf erachtet eine besondere Bestimmung für entbehrlich. Das Findelkind ist wohnsitzlos, bis durch seinen Vertreter ein Wohnsitz für dasselbe begründet wird.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. II. Die juristische Person. Allgemeines. I. Das geltende Recht. 4. Gemeines Recht. Der Mensch ist Rechtssubjekt, — in dem Reiche der natürlichen (d. h. der physischen, körperlichen) Existenzen das einzige Rechtssubjekt, da Sachen, die einzelnen Stücke der vernunftlosen Natur, nur als Objekte von Rechten in Betracht kommen. Könnten Rechte nur bestehen, wenn sie mit einem natürlichen Subjekte verbunden sind so könnten sie nur in Verbindung mit einem bestimmten menschlichen Individuum bestehen. Wie mit den Rechten, so verhält es sich mit den Verbindlichkeiten und mit dem, Rechte und Verbindlichkeiten zusammenschließenden Vermögensganzen. Die Rechtsordnung anerkennt aber, daß unter gewissen Voraussetzungen Rechte, welche den bisherigen Herrn verloren haben, in Erwartung des bevorstehenden Eintritts eines neuen Herrn fortbestehen. Sie anerkennt ferner, daß neben den Einzelzwecken, welche das Individuum seinen jeweiligen Bedürfnissen gemäß mit den ihm zu Gebot stehenden Mitteln verfolgt, andere, im Interesse des öffentlichen Wohls oder privater Gemeinschaften gesetzte Zwecke liegen, deren Realisirung nur dadurch sichergestellt werden kann, daß Rechte bestehen, welche, der Herrschaft des Einzelnen entrückt, unmittelbar dem bestimmten Zwecke dienstbar gemacht, im Rechtsverkehre als Bestandtheile selbständiger Vermögenskomplexe erscheinen. In dem einen und in dem anderen Falle sind die solchergestalt bestehenden Rechte nicht mit einem natürlichen Subjekte verknüpft. Sofern sie gleichwohl einem Subjekte zugeschrieben werden, wird ein solches Rechtssubjekt eim Gegensatze des Menschen, welcher von der Natur mit Persönlichkeit begabt iste (Windscheid I §. 49 S. 127, 128) als eine juristische Person!), bezeichnet. !) Die Thatsache, daß die Ausdrücke Person, Persönlichkeit in verschiedenem Sinne gebraucht zu werden pflegen (vergl. Motive zum zweiten Abschnitt, Einleitung S. 5), hat mit dazu beigetragen, die Verständigung über das Wesen der juristischen Personen und der juristischen Persönlichkeit zu erschweren. Von der einen Seite wird betont, daß dem gemeinen Wortverstande nach Person das mit Selbstbewußtsein und Willensfähigkeit begabte Individuum, den Menschen, bezeichnet, daß nur die Menschen Personen sind (Brinz I. Auflage, I. Vorrede S. XI, II. Auflage I §. 50 S. 172, §. 159 S. 194). Nach Anderen bezeichnet Persönlichkeit diejenige reale Qualität, welche ein Wesen besitzen muß, um in Anerkennung derselben durch das objektive Recht Rechtssubjekt werden zu können; ein Wesen, das die reale Grundlage der Rechtsfähigkeit besitzt, ist Person durch sich selbst, Rechtssubjekt durch das Recht (Zitelmann, Begriff und Wesen der sogenannten juristischen Personen, §. 22 S. 64 ff., §. 23 S. 67 ff.). Endlich wird unter Person verstanden das vom objektiven Rechte mit der Fähigkeit, Rechtssubjekt zu sein, ausgestattete Wesen, unter Persönlichkeit die Rechtsfähigkeit, d. h. die vom Rechte verliehene Fähigkeit, Rechtssubjekt zu sein. Vergl. hierzu Windscheid I §. 49 S. 127 N. 6 und in krit. Ueberschau Bd. 1 S. 192; Arndts in krit. V. J. Schr. I S. 94, 95 und in Grünhut's Zeitschrift I S. 496 J. 1, 498 Z. 3, Unger in krit. Ueberschau Bd. 6 S. 157, 158 Indem man diejenigen Personen, welche keine menschlichen Individuen sind, als „juristischee prädizirt, wird entweder darauf hingewiesen, daß die denselben zustehende Rechtsfähigkeit eine vom objektiven Rechte verliehene sei, oder darauf, daß es sich um erst durch das positive Recht zu Personen gemachte oder von demselben als solche hingenommenen Nichtpersonen handele. Nach beiden Richtungen ist die Bezeichnung beanstandet worden. In der ersteren Beziehung wird eingewandt, daß auch der Mensch Rechtsfähigkeit nur besitzt, weil und insofern sie ihm vom Rechte verliehen worden, der Mensch also gleichfalls juristische Person in diesem Sinne ist (Windscheid I §. 49 S. 128 N. 6; Zitelmann a. a. O. S. 112). Gegen die andere Deutung richten sich Angriffe, welche die logische Möglichkeit juristischer Personifikation bestreiten (Böhlau, Rechtssubjekt und Personenrolle S. 9, 22, mecklenb. Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A.

2 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. I. Theorieen. Fiktionstheorie. Die gemeinrechtliche Wissenschaft hat sich mit dem Probleme der juristischen Personen, mit der Erforschung ihres Wesens, der Aufdeckung ihres Seins oder Scheins in eingehendster Weise befaßt. Der Widerstreit der Meinungen ist nicht zum Austrage gelangt. Zurückgreifend auf die Grundbegriffe des subjektiven Privatrechts und des Rechtssubjekts entlehnen die einzelnen Theorieen ihre Ausgangspunkte rechtsphilosophischen Erörterungen; sofern die verschiedenen Lehren in ihren Konsequenzen zu verschiedenartiger Beurtheilung der einschlägigen Rechtsverhältnisse führen, kommt ihnen eine nicht blos theoretische Bedeutung zu. I. Die in Betreff der juristischen Personen aufgestellten Theorieen. Die Fiktionstheorieen. 1. a. Auf die spärlichen Aussprüche der römischen Quellen sich stützend, haben Savigny und Puchta die Lehre ausgebildet, welche unter dem Namen Personifikationstheories bekannt ist und noch heute als die herrschende oder doch zumeist verbreitete bezeichnet werden darf. Die Personifikationstheorie baut ihre Deduktion auf der Voraussetzung auf, daß das Dasein eines Rechtssubjekts Existenzbedingung der subjektiven Privatrechte sei. Wo das Bestehen einer Berechtigung anerkannt werden muß, obwohl ein physisches Rechtssubjekt fehlt, tritt das objektive Recht vermittelnd ein, sei es, daß die Jurisprudenz ein künstliches Subjekt schafft oder die Existenz eines solchen annimmt. Alles Recht, so lehrt Savigny (II S. 2, 236), ist vorhanden um der ittlichen, jedem einzelnen Menschen innewohnenden Freiheit willen. Der ursprüng liche Begriff der Person oder des Rechtssubjekts muß deshalb mit dem Begriffe des Menschen sich decken; diese ursprüngliche Identität beider Begriffe läßt sich in der Formel ausdrücken: jeder einzelne Mensch, und nur der einzelne Mensch ist rechtsfähig. Aber der ursprüngliche Begriff der Person kann durch das positive Recht einerseits eine einschränkende, andererseits eine ausdehnende Modifikation erfahren. Wie das positive Recht einzelnen Menschen die Rechtsfähigkeit versagen mag, so kann es die Rechtsfähigkeit auf irgend Etwas außer dem einzelnen Menschen übertragen und so künstlich eine juristische Person bilden, welche nur auf Fiktion beruht und blos zu juristischen Zwecken angenommen wird. Auf dem Gebiete des Privatrechts handelt es sich bei den juristischen Personen immer um die Beziehungen eines Vermögens, wodurch nicht ausgeschlossen ist, daß juristische Personen unter Umständen ohne ein bereits vorhandenes Vermögen entstehen und ungeachtet des Wegfalls des Vermögens fortbestehen können; es handelt sich um ein Vermögen, das zur Erreichung eines gewissen Zweckes verwendet werden soll oder zum Genusse gewisser Personen bestimmt ist, oder um ein Vermögen, welches für eine Landrecht II, I §. 149 S. 424 N. 5), oder auf der Annahme beruhen, daß die Existenz der sog. juristischen Person eine nicht minder reale sei, als diejenige des Menschen (Zitelmann a. a. O. S. 113). Synonyme Ausdrücke sind: fingirte, moralische, unkörperliche, unleibliche, nicht menschliche, nicht physische Personen. Scheurl (Beiträge zur Bearbeitung des römischen Rechts I S. 4 ff.) unterscheidet zwischen fingirten Vermögenssubjekten als einem weiteren, und juristischen Personen als einem engeren Begriffe; die ruhende Erbschaft sei zwar eine fingirte, aber keine juristische Person. — Dietzel (die Besteuerung der Aktiengesellschaften in Verbindung mit der Gemeindebesteuerung S. 24 ff., S. 30) und mit ihm Fitting (krit. V. J. Schr. Bd. 1 S. 587) unterscheiden, unter der Bezeichnung eigentliche und uneigentliche juristische Personen, solche juristische Personen, welche auf innerer Nothwendigkeit beruhen, indem die Zwecke, für welche sie bestehen, auf andere Weise gar nicht erreichbar sind, und solche, die, wie namentlich die Aktiengesellschaften, von mehr willkürlicher Natur sind; vergl. hierzu Renand, Recht der Aktiengesellschaften §. 12 S. 167.

3 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Fiktionstheorie. Person bestimmt, auf den in Aussicht stehenden Erwerb seitens des neuen Herrn wartet (Windscheid I §. 57 S. 151). Ueber den Gegenstand der Personifikation bestehen aber verschiedene Ansichten; vergl. Savigny II S. 243, 244; Wächter, Pandekten I §. 53 S. 235 ff.; Windscheid I §. 57 S. 148 ff.; Unger I §. 42 S. 315 f. österr. Erbrecht S. 37, Brinz, II. Aufl. I §. 61 S. 203 ff. Stobbe, II. Aufl. I §. 51 S. 402 J. 2, S. 515; Demelius in Jahrb. I S. 118; Zitelmann, Begriff S. 15 ff. Man unterscheidet zwischen juristischen Personen, die ein sichtbares Substrat in einer Mehrheit von physischen Personen haben und solchen, bei welchen ein derartiges Substrat fehlt. Bezüglich der ersten Kategorie wird angenommen, daß die Personengesammtheit (Personeneinheit, universitas personarum), bezüglich der zweiten, daß entweder der Vermögensinbegriff selbst, die universitas bonorum, oder der dem Vermögen gesetzte Zweck das Objekt der Personifikation bilde. Andere betrachten auch bei Personengesammtheiten das Vermögen als das in der juristischen Person Personifizirte. Sofern der dem Vermögen gesetzte Zweck in einer äußeren Anstalt zu Tage tritt, wird nicht selten die Anstalt als die vorgestellte Person angesehen; vergl. die Motive zu §. 1. Die Korporationen!) sind juristische Personen, bei welchen das Subtrat aus einem Personenverein besteht; die Stiftungen gehören zu denjenigen juristischen Personen, bei welchen ein solches Substrat fehlt. Man hat der Personifikationstheorie entgegengehalten, daß ihre Anhänger, in 1 unbewußtem Widerspruche befangen, in Wahrheit das Bestehen subjektloser Rechte zugeben (Zitelmann, Begriff S. 20, 18, 33). Soweit sich der Einwand darauf stützt, daß einer nur vorgestellten Person die Wesenswirklichkeit abgehe, wird die Frage nach dem Begriffe der Realität auf dem Gebiete des Rechts aufgeworfen; soweit er sich darauf stützt, daß Mensch= und Person gleichbedeutend sei, handelt es sich um einen Streit über die Verwendbarkeit des letzterwähnten Wortes. Auf der anderen Seite kommt in Betracht, daß die Aufstellung gedachter Personen als etwas Natürliches und Zweckmäßiges auch von Solchen vertheidigt wird, welche keineswegs der Meinung sind, daß der Satz, kein Recht ohne Person, eine absolute Forderung der Rechtslogik sei.?) 1) Windscheid I §. 57 S. 149 in und zu Note 4. Der Sprachgebrauch wechselt auch hier, vergl. Stobbe II. Aufl. I §. 51 N. 2 S. 401, dazu Kuntze in krit. V. J. Schr. Bd. 6 S. 73, Salkowski, Bemerkungen zur Lehre von den juristischen Personen S. 46; Vogt in Goldschmidt's Zeitschrift Bd. 1 S. 529 ff.; Renaud, Aktiengesellschaften §. 13 S. 174; Roth, System I §. 72 S. 409; Lang, Handbuch §. 29 S. 172 N. 1. In früherer Zeit wurde Korporationa und „juristische Person als gleichbedeutend gebraucht, woraus sich erklärt, daß die Verleihung juristischer Persönlichkeit als Ertheilung von Korporationsrechten bezeichnet wird. Jetzt umfaßt das Wort in seiner weiteren Bedeutung alle juristischen Personen, bei welchen eine Anzahl anderer Personen zu einer idealen Einheit für bestimmte Zwecke verbunden sind; in engerer Bedeutung entweder nur die öffentlich rechtlichen Körperschaften oder umgekehrt nur Privatvereinigungen. 2) Arndts in krit. V. J. Schr. I S. 98: „Der Schluß lautet so: Für Rechte und Verbindlichkeiten wird ein Subjekt vorausgesetzt — Rechte und Verbindlichkeiten bestehen, für die ein anderes Subjekt nicht gegeben ist also muß die Gesammtheit als deren Subjekt gedacht sein. Damit verbindet sich der andere Schluß: Ein Wesen, das als Subjekt von Rechten anerkannt wird, heißt Person — jene Gesammtheit ist als Subjekt von Rechten anerkannt — also ist sie (im juristischen Sinn) Person. Allerdings ließe sich das Erste wohl noch umgehen. Man könnte sagen: es ist Rechtens, d. h. es ist eine Anordnung des Rechts im objektiven Sinne, daß gewisse Güter, ohne einem Eigenthümer zu gehören, zu gewissen Zwecken (einer Gesammtheit) bestimmt sind und gewisse Personen (als Vertreter der Gesammtheit) über deren Verwendung zu jenen Zwecken zu wachen haben; es ist Recht, daß bestimmte Personen, ohne daß ein Gläubiger da ist, etwas zu leisten haben, das wieder jenen Zwecken dienen soll; es ist Recht, daß jeman aus gewissen Mitteln, ohne daß ein Schuldner vorhanden wäre, etwas gewährt werde u. s. w. Aber welche Unbehülflichkeit der Darstellung würde sich daraus ergeben, wenn man diesen Standpunkt festhalten wollte!

4 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Theorie von d. subjektlosen Rechten. b. Böhlau!) (Rechtssubjekt und Personenrolle; Archiv Bd. 56 S. 351 ff.; mecklenburg. Landrecht II. 1 §. 79 S. 9, §. 149 S. 423 f.) ist bei der Fiktionstheorie stehen geblieben, aber der Personifikationstheorie entgegengetreten, indem er die von der letzteren zu Hülfe genommene Fiktion durch eine andere zu ersetzen versucht. An der Undenkbarkeit eines personenlosen Vermögens festhaltend und davon ausgehend, daß eine juristische Personifizirung im Sinne der überlieferten Theorie unmöglich sei, weil die Fähigkeit, Rechte zu haben, das Vorhandensein einer Willensanlage logisch voraussetze, das Recht aber nicht die Macht besitze, von logischen Voraussetzungen abzusehen,?) gelangt er zu dem Schlusse, daß durch die Existenz von verkehrsfähigen Vermögen, die einer individuellen sog. physischen Person nicht gehören, ein Konflikt zwischen den Forderungen des Verkehrs und den Forderungen der Logik gesetzt sei, welcher, unbeschadet beider, nur durch das für solche Konflikte im römischen Rechte gegebene Mittel der Fiktion gelöst werden könne. Diese Fiktion müsse dahin gefaßt werden: Was für die Zwecke eines gewissen thatsächlich herrenlosen Vermögens von den Verwaltern desselben an Rechten erworben oder an Verpflichtungen eingegangen wird, gilt als erworben bezw. eingegangen für eine physische Person, welche als Herrin dieses Vermögens juristisch angenommen wird. Die so gefaßte, nur eine Gleichsetzung, eine Annahme enthaltende Fiktion mache nicht den Versuch wissenschaftlichmehr nicht, als ein formales materieller Lösung des vorhandenen Widerspruchs — Mittel juristischer Technik, schaffe sie keine, auch nicht eine blos juristische Realität. Was sie rechtlich bewirkt, ist nicht eine Person, weder eine physische, noch eine juristische, sondern nur eine Personenrolle. Nicht juristisches oder ofingirtepfiktive Persone, sondern Personenrolle ist der korrekte Gegensatz gegen die sog. physische Person, d. h. gegen die Person schlechthin. Vergl. hierüber Wächter, Pand. I §. 53 N. 2 S. 238. 2. Die Lehre von den subjektlosen Rechten. Windscheid hat die These aufgestellt, daß Rechte und Verbindlichkeiten ohne Subjekt bestehen können, die Zusammengehörigkeit von Rechten und Verbindlichkeiten ohne Subjekt möglich sei. Kritische Ueberschau Bd. 1 S. 181 ff., Aktio S. 233—238, krit. Ueberschau Bd. 6 S. 219—221, Lehrbuch I §. 49 S. 125 N. 3, §. 37 S. 92. Auf die Frage, wie sich die These mit dem Begriffe des Rechts vereinigen lasse, wird olgende Antwort gegeben: Recht im subjektiven Sinne ist eine von der Rechtsordnung verliehene Willensmacht oder Willensherrschaft konkreten Inhalts. Die Rechtsordnung hat von einem konkreten Willensinhalte ausgesprochen, daß er maßgebend sei für die dem Berechtigten gegenüberstehenden Willen, daß diese Willen sich jenem Willensinhalte gemäß zu bestimmen haben. Das Recht ist nicht reales Wollen, sondern ein zu wollender Willensinhalt; es besteht dadurch, daß ein gewisser Willensinhalt als maßgebend für die gegenüberstehenden Willen gewollt werden darf. Nun wird allerdings, indem der Begriff Wollendürfen gedacht wird, mit gedacht ein Wollendes, bestimmter: 1) Vergl. Randa in Siebenhaar's Archiv für deutsches Wechsel= und Handelsrecht Bd. 15 S. 1 ff., 337 fl. 2) „Keine Macht der Erde vermag, sei es einer Sache, sei es einem Zwecke, sei es einem Begriffe, die Willensanlage zu verleihen, welche unerläßliche Bedingung für das Wollendürfen, also für die Rechtsfähigkeit iste (Rechtssubjekt S. 6); — in unmittelbarem Gegensatze Unger I §. 42 S. 314: das Recht phat dort, wo die natürliche Willensfähigkeit fehlt, eine Willensfähigkeit durch künstliche Annahme erzeugt und sich hiermit die nothwendige Basis für die Rechtsfähigkeit selbst verschaffte.

5 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Ihering's Theorie. ein wollender Mensch; aber es ist nicht nothwendig, daß der den berechtigten Willensinhalt wollende Mensch (soweit nämlich reales Wollen zur Entfaltung des Rechts erforderlich ist) denselben für sich wolle, er kann ihn auch wollen für einen Anderen und wenn dies Niemand leugnet, so leuchtet es nicht ein, warum er ihn nicht auch sollte wollen können für ein Anderes, d. h. für einen dem Rechte gesetzten Zweck, für eine ihm aufgeprägte Bestimmung. Der Schluß: er kann ihn, wenn er ihn nicht für die eigene Person will, nur wollen für eine wirkliche oder vorgestellte Person, welche als durch ihn wollend gedacht wird, hat keine zwingende Krafte.!) 3. Die Ausführungen Ihering's (Geist III. 1 §. 60 und 61 S. 317 ff., §. 55 S. 216 ff.) wenden sich zunächst gegen die Identifizirung des subjektiven Rechts= und Willensbegriffs, eine Identifizirung, die als folgenschwerer Fehler in der philosophischen Formulirung des Rechtsbegriffs bezeichnet wird, weil der Willens= und Machtbegriff nicht im Stande ist, das praktische Verständniß der Rechte zu erschließen. Zwei Momente sind es, die den Begriff des Rechts konstituiren, — ein substantielles, in welchem der prak tische Zweck desselben liegt, der Nutzen, Vortheil, Gewinn, der durch das Recht ge ein formales, welches sich zu jenem Zweck blos als währleistet werden soll, — Mittel verhält, der Rechtsschutz, die Klage. Der Begriff des Rechts beruht auf der rechtlichen Sicherheit des Genusses, Rechte sind rechtlich geschützte Interessen, Recht ist die rechtliche Sicherheit des Genusses, — genauer, da zur Vervollständigung des Begriffs hinzukommen muß, daß der Schutz des Interesses dem Berechtigten selbst anvertraut, demselben eine Klage zur Verfolgung des eigenen Interesses gegeben ist: das Recht ist Selbstschutz des Interesses. Jedes subjektive Privatrecht ist dazu da, daß es dem Menschen irgend einen Vortheil gewähre, seine Bedürfnisse befriedige, seine Interessen, ob Zwecke fördere. Von jedem Rechte ist also der Mensch der Destinatär, 1) (Es wird klar) „daß das Verhältniß des Rechts zu seinem Subjekte nicht das ist, daß das Subjekt den Inhalt des Rechts wollen dürfe, sondern daß dieses Verhältniß so gefaßt werden muß: Subjekt eines Rechts ist dasjenige Etwas, um dessenwillen, für welches, das von der Rechtsordnung verliehene Wollendürfen vorhanden istkrit. Ueberschau Bd. 6 S. 219; vergl. dazu die Definition des Rechtssubjekts im Lehrbuche I §. 49 S. 124 N. 1. Die referirte Lehre leistet, unter Festhaltung der Definition des Rechts als einer Willensmacht oder Willensherrschaft, der Thatsache Genüge, daß auch der willensunfähige Mensch rechtsfähig ist, ohne genöthigt zu sein, die Zuflucht zur Gegenüberstellung von potentieller und aktueller Willensfähigkeit, von Mangel jeder Willensanlage und aktueller Willensunfähigkeit zu nehmen; vergl. die Motive zu Abschnitt II Tit. I S. 41 N. 1; Wächter II §. 34 S. 201; Böhlau, Rechtssubjekt S. 4—6, mecklenb. L. R. II. I §. 79 S. 5 N. 4; Zitelmann, Begriff S. 47, Neuner, Privatrechtsverhältnisse S. 11; Bekker, Jahrb. des gemeinen deutschen Rechts Bd. 1 S. 299, Dogm. Jahrbücher Bd. 12 S. 9 ff.; Thon, Rechtsnorm S. 282 ff. Die juristische Möglichkeit des Bestehens von Rechten und Verbindlichkeiten ohne Subjekt ist Gegenstand 9371 Einwendungen gegen die lebhaften Streites, vergl. die Literaturnachweise bei Windscheid I §. 49 S. 125 N. 3. — Negation der Subjektnothwendigkeit, entnommen aus dem Begriffe des Wollendürfen: Unger, in krit. Ueberschau Bd. 6 S. 160 g. E., Brinz, II. Aufl. I §. 60 S. 201 (siehe hier S. 7 N. 1); Zitelmann, Begriff S. 34 und 35, 47, Irrthum S. 71 und 72. — Ihering (Jahrbücher Bd. 10 S. 390, 391) erachtet den Satz, daß Rechte und Verbindlichkeiten nicht ohne Subjekt existiren können, für eine der unbestreitbarsten, selbstverständlichsten Wahrheitena, vertritt aber die Kategorie der passiven Wirkungen des Rechts. Das zeitige Fehlen eines berechtigten Subjekts schließe die Annahme eines Rechts aus, nicht aber die Sicherstellung seiner demnächstigen Entstehung. Sowohl in Ansehung bereits gegenwärtiger als in Ansehung zukünftiger Rechte können bei vorübergehendem Mangel des Subjekts die passiven Wirkungen, welche das Recht bei seinem normalen Bestande auf die Außenwelt (Personen oder Sachen) ausübt, d. h. der Zustand rechtlicher Beschränktheit oder Gebundenheit, in den die Sache oder Person durch das Recht versetzt wird, auch ohne gegenwärtiges berechtigtes Subjekt fortdauern oder eintreten. Die gesetzliche Anerkennung des Bestimmungsverhältnisses einer Person oder Sache für die mittels des Rechts zu verfolgenden Zwecke des Berechtigten begründet zu Gunsten einer künftigen Person für das betreffende Rechtsobjekt (Person oder Sache) schon jetzt ganz dieselbe Gebundenheit, wie der Rechtszweck des demnächstigen Rechts sie erheischt (a. a. O. S. 395). 2 Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Zweckvermögen. 6 — auch das Subjekt, hängt davon ab, wie man sich das Verhältniß bei der juristischen Person denkt. Die juristische Person als solche ist völlig genußunfähig, sie hat keine Interessen und Zwecke, kann also auch keine Rechte haben. Bei den Korporationen sind die einzelnen Mitglieder die Destinatäre und Rechtssubjekte, bei den Stiftungen sind die zum Genusse berufenen Armen, Kranken, Wittwen, Waisen, Kunstfreunde 2c. die Destinatäre und, sofern ihnen civilrechtliche Klage gewährt ist, die Subjekte Das bei den Korporationen und Stiftungen obwaltende Verhältniß bedingt aber eine eigenthümliche Verschiebung des in dem Rechte liegenden substantiellen und formalen Elements. Die Vielheit der Interessenten, der häufig stattfindende Wechsel derselben die Schwierigkeit der Ermittelung des Theilverhältnisses, in welchem sie an den Rechten und Pflichten partizipiren, machen es unmöglich, diese Interessen unter die gewöhnliche Form der Klage zu bringen. Die Praktikabilität der Klage wird gewonnen durch den Mechanismus der juristischen Person. Während nach innen hin die einzelnen Mitglieder die Berechtigten sind, treten nach außen nicht die einzelnen Mitglieder in Gemäßheit ihres Antheilsverhältnisses als Subjekte des Rechts auf, sondern es erscheint — die als nach außen als Rechtssubjekt ein nur begrifflich existirender Rechtsträger, Trägerin aller Theilrechte, als Inbegriff aller berechtigten Personen gedachte Gesammtheit. Entkleidet man das Verhältniß seiner technischen Form, so bleibt als realer Kern übrig: Geltendmachung von Ansprüchen gewisser berechtigter Personen ohne Nen nung ihres Namens, mit Vorenthaltung des internen Verhältnisses der Berechtigten die Klage wird erhoben für die Berechtigten, wer sie auch seien (persona incerta), für diejenigen, welche es angehte, — juristische Person ist nur ein anderer Ausdruck für die zeitweiligen, des Näheren nicht angegebenen „Interessentene.!) 4. Das Zweckvermögen. a. Brinz hat in der Vorrede zur ersten Auflage seines Werkes S. XI den Ausspruch gethan, daß im Rechtssysteme unter den Personen der juristischen Person ebensowenig zu erwähnen sei, als in der Naturgeschichte unter den Menschen der Vogelscheuche; der Abgang der zweiten Personenart sei durch eine zweite Vermögensart, durch das dem Personenvermögen parallel laufende Zweckvermögen zu ersetzen. Die zweite Auflage des Werkes enthält unter der Ueberschrift = Die Personifikationens im dritten Abschnitte des von den Personen handelnden zweiten Buches folgende Darstellung. Die römische Jurisprudenz behielt die aus der Volksanschauung überkommenen vermögensrechtlichen Personifikationen bei. Der Thatsache, daß sie in derlei Erscheinungen nur Personifikationen, keine Personen vor sich habe, war sie sich, wie die Redeweise zeigt, bewußt geworden; an die Erkenntniß der Irrealitität der Personifikationen praktische oder theoretische Folgen zu knüpfen, hatte sie keinen Anlaß. In der personarum !) Zitelmann, Begriff S. 51: „Ihering sieht hierbei nicht, daß auch er wieder fingirt. Während die Personifikationstheorie sagt: in der That ist kein Subjekt da; wir fingiren aber, daß die Gemeinschaft und Stiftung das Rechtssubjekt sei, sagt Ihering: in der That sind die einzelnen Interessenten und Mitglieder die Rechtssubjekte, wir fingiren aber, daß die Gemeinschaft und Stiftung das Rechtssubjekt sei. Er vollzieht also mit dem Worte ofigurireng die Fiktion, der er gern ausweichen will. — Wohin kommt nun aber Ihering praktisch? Der materielle Unterschied zwischen Korporation und Sozietät existirt natürlich für ihn gar nicht: und wenn der Unterschied blos der formale ist, daß die erstere nach außen als kollektive Einheit figuriren darf, die letztere nicht, wie will er dann alle jene tief eingreifenden Verschiedenheiten in der rechtlichen Behandlung, z. B. in Bezug auf die Haftung der Einzelnen bei der Sozietät und bei der Korporation erklären? Das kann er nicht. Sein Prinzip ist also ein unfruchtbares. — Vergl. auch Wächter, Pand. I §. 54 N. 3 S. 238.

7 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Zweckvermögen. divisio der römischen Juristen giebt es weder moralische, noch fingirte, noch juristische Personen, sondern überall nur Menschen. Bei den nachrömischen Juristen, insonderheit bei den neueren, traten die Personifikationen in neue Phasen. Die in den Quellen des römischen Rechts personifizirten Gegenstände wurden als eine eigene, zweite Gattung von Personen aufgefaßt, benannt, eingetheilt, im Systeme unter den Personen dem Menschen als moralische, fingirte oder juristische Personen entgegengestellt. Diese Neuerung, die Verdrängung des harmlosen Dings der Personifikation durch die juristischen Personen, war ein Fehler. Sie rief das Bedürfniß wach, das Dasein dieser Personen zu rechtfertigen; ein Bedürfniß, welchem am Besten Genüge geschah, wenn man sie als eine Nothwendigkeit hinstellte. So gelangte man zu dem Satze, kein Vermögen ohne Person. Diejenigen, welche durch die juristische Person zu diesem Axiom kamen, haben sich theils in logischen Widerspruch, theils in Unnatürlichkeiten verwickelt. Die dadurch hervorgerufene Reaktion führte zur Aufstellung des entgegengesetzten Satzes, daß ein Vermögen auch ohne Person oder Subjekt bestehen könne Innerhalb dieser Lehre besteht ein durchgreifender Unterschied darin, daß Vertreter sich dazu derselben es bei der Negation der Subjektsnothwendigkeit bewenden lassen, — bequemen, ein Vermögen nicht nur ohne Person oder Subjekt, sondern auch ohne alle und jede Zugehörigkeit oder Zuständigkeit zu denken. Dieser Schritt ist nicht zu thun.!) Vielmehr handelt es sich darum, das ausfallende Subjekt durch ein auf der entgegengesetzten Seite auftauchendes Objekt, durch den Zweck, zu ersetzen und in letzterem den positiven Punkt zu behaupten, in welchem ein Vermögen ebensowohl als in einer Person seinen Stütz= und Mittelpunkt, seinen Gehörpunkt findet. Wie sprachlich, so kann rechtlich etwas nicht blos irgend wem, sondern auch für etwas gehören. Da keine Person zu nennen ist, welcher die Sachen und Vermögen gehört haben, die das römische Recht als Dingen gehörig hinstellt, so müssen sie wofür gehört haben; in dem wofür liegt unausweichlich der Zweckgedanke; sie haben für einen Zweck gehört. Das Zweckvermögen beruht nicht auf bloßer Zwecksatzung, sondern zugleich auf Zuwendung an oder für einen gewissen Zweck; es ist kein blos für gewisse Zwecke bestimmtes, sondern ein für dieselben gehöriges Vermögen; das Vermögen, welches für einen Zweck gehört, kann nicht zugleich einer Person gehören; pertinere ad aliquem und ad aliquid schließen sich gegenseitig aus.*) Abgesehen davon, daß es noch nicht ausgemacht ist, ob die Essenz 9— 1) A. a. O. §. 60 S. 201: aller Rechte, ob namentlich die des Eigenthums, also die Substanz gerade des fundamentalsten Vermögensrechts, in dem „Wollendürfene aufgeht, so entsteht die Frage, ob in dem Wollendürfen nicht das Wollen als integrirender Theil gedacht, und ob dieses ohne ein Wollendes, gleichwie das Dürfen ohne ein Dürfendes, dieses und jenes ohne Dem Einwande, daß anlangend die — — eine Frage, die wir nicht zu bejahen vermögens. Subjekt zu denken ist? Befugnisse und Machtvollkommenheiten, welche dem Eigenthümer und Gläubiger auf Grund der Verbindung der Sache oder der obligirten Person mit einem Zwecke zustehen, das Zweckvermögen des in der That nur in Personen denkbaren Dürfens und Könnens, Gebrauchs= und Verfügungsrechts ebensowenig entrathen könne, als das Personen vermögen, begegnet Brinz mit dem Hinweise darauf, daß es Vertreter giebt, welche für den Vertretenen nicht blos die Ausübung des Rechts, sondern das Recht selbst haben und umsomehr die einzelnen aus einem Rechte fließenden Befugnisse für diesen haben können. Uebrigens, so ist beigefügt, treffe der aus der Persönlichkeit des Dürfens und Könnens geschöpfte Einwand nicht blos das Zweckvermögen, sondern jede Theorie, welche die res nullius nicht wirklichen Personen zuschreibe. 2) Gerber, XIV. Aufl. §. 49. N 3 S. 127: „Eine neue Wendung scheint die ganze Frage erhalten zu sollen durch die von Brinz u. A. aufgebrachte Idee der „subjektlosen Zweckvermögens, mit welcher aber nichts weiter erreicht wird, als daß an die Stelle des geistigen Zusammenhangs, von welchem bisher die juristische Konstruktion ausging, ein juristischer Materialismus gesetzt wirda. Vergl. auch Wächter, Pandekten I §. 53 S. 238 N. 1, Windscheid I §. 49 S. 127 N. 5.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Sog. germanistische Theorie. 8 b. Bekker (Jahrbücher Bd. 12 S. 1—135) verzichtet darauf, den unfertigen Begriff des Rechtssubjekts auszubauen. Nach Größen suchend, die der Erkenntniß der Gegenwart greifbar sind, faßt er als wesentliche Seiten der Rechtsbethätigung Verfügungsmacht und Rechtsgenuß ins Auge. Jedes Recht braucht und braucht nur Verfüger und Genießer; es kann der einen und der anderen zeitweilig ent rathen; definitiver Wegfall der einen oder der anderen hat den Untergang des Rechts zur Folge. Das nächstliegende Verhältniß ist, daß demjenigen, welcher die Verfügung hat, auch der Genuß des Rechts zusteht. Aber Verfügung und Genuß kann auseinanderfallen, die Verfügungsmacht durch legislative oder durch rechtsgeschäftliche Zwecksatzung beschränkt, unter den gesetzten Zweck gestellt, dem Gewollthaben des Zwecketzenden unterworfen bleiben. Die Zwecksatzung kann der Art sein, daß sie die Verhältnisse der Zweckrechte zu dem Personal= oder Individualvermögen, in welchem sie liegen, unverändert läßt, oder der Art, daß die Zweckrechte zwar nicht völlig aus dem Privatvermögen ausscheiden, aber doch als unterschiedene Abschnitte innerhalb desselben eine besondere Stellung einnehmen (Zweckvermögen im Personalvermögen), oder der Art, daß die Zweckrechte überhaupt nicht mehr zum Personalvermögen gehören, sondern entweder für sich abgeschlossen als vereinzelte selbständige Zweckrechte bestehen, oder Bestandtheile eines selbständigen Zweckvermögens bilden. Die selbständigen Zweckvermögen bedürfen in der Regel eines Verwaltungsapparats, des Zuthuns von Menschen, welche durch ihre Handlungen bewußt zur Verwirklichung des gesetzten Zwecks beitragen, behufs der Ausführung der Zwecksatzung Rechtsgeschäfte schließen. Um dieser Rechtsgeschäfte willen empfiehlt sich die Annahme juristischer Personen, die zu definiren sind als Zwecksatzungen mit Apparat. Zwar könnte man geltend machen, die Realität, für welche gehandelt werde, sei eben ein Zweckvermögen. Allein die für das Zweckvermögen vorgenommenen Rechtsgeschäfte verhalten sich zu ersterem gerade so, wie die für das Personalvermögen vorgenommenen Rechtsgeschäfte zu diesem, bezeichnet man in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Sprachgebrauche als diejenigen Größen, für welche die Rechtsgeschäfte vorgenommen werden, nicht das Vermögen des A, sondern den A, so muß man auch im ersteren Falle ein außerhalb des Vermögens stehendes Etwas aufzudecken trachten. Wenn man die Begriffe juristische Person und Zweckvermögen in der hier vertretenen Weise auffaßt, so vertragen sich dieselben sehr wohl miteinander. Es haben dann die meisten juristischen Personenzuständige Zweckvermögen, und umgekehrt sind die meisten = Zweckvermögen juristischen Personen zuständig. Wo solchermaßen juristische Person und Zweckvermögen zusammen existiren, spielt die juristische Person dieselbe Rolle, welche die Person gegenüber dem Personalvermögen spielt; die Rechtsgeschäfte werden namens der juristischen Person, nicht namens des Zweckvermögens geschlossen. 5. Die sogenannte germanistische Theorie. Die sogenannte germanistische Theorie vertritt den Satz, daß die juristischen Personen, oder doch gewisse Arten derselben, im Besonderen die Korporationen, eine reale Existenz haben, wobei freilich die Meinungen über Wesen und Begründung dieser Realität auseinandergehen. Auf dem Boden deutschrechtlicher Forschungen erwachsen, fand die Lehre namentlich in den Untersuchungen über das Wesen des Staates Unterstützung; vergl. die Uebersicht bei Zitelmann, Begriff S. 53 f., dazu Windscheid 1

9 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Sog. germanistische Theorie. §. 49 N. 8 S. 129; Brinz II. Auflage I §. 60 S. 199; Stobbe II. Auflage I § 49 N. 2 S. 377 fl. a. Salkowski (Bemerkungen zur Lehre von den juristischen Personen, insch besondere den sogenannten korporativen Sozietäten und Genossenschaften) sucht den durch vorgefaßte, traditionell gewordene Meinungen und aprioristische Konstruktionen verdunkelten Begriff der römischen universitas zu reinigen. Universitas oder corpus ist ein organisirter Verein natürlicher Personen, welcher im Staate als Rechtssubjekt anerkannt wird. Die Gesammtheit der Mitglieder erscheint als ein besonderes, von den Einzelnen stets unterschiedenes Subjekt von Rechten, als eine vermögensfähige persona. Von der höchst abstrakten Auffassung aber, nach welcher die Einzelnen oder gar die Gesammtheit der Einzelnen in der Korporation als bloße Vertreter der uristischen Person, d. h. eines blos auf Fiktion beruhenden unsichtbaren Rechtssubjekts erscheinen, das in transcendentaler Verklärung über ihnen schwebe, von dieser idealen Abstraktion lasse sich in den römischen Quellen keine Spur entdecken. Die Aussprüche derselben besagen mehr nicht, als daß in der Korporation die Gesammtheit aller jeweiligen Mitglieder als kollektive Einheit gedacht im Gegensatze zu den Einzelnen, als für sich bestehende Personen, Rechte besitzen und erwerben kann. An ein außerhalb der universitas personarum stehendes abstraktes Rechtssubjekt, einen wesenlosen Schemen, dürfe dabei nicht gedacht werden. Die Gesammtheit vertritt nicht die juristische Person, sondern sie ist, sie bildet dieselbe. Das Wesen des Kollektivbegriffs besteht in der geistigen Zusammenfassung des konkreten Einzelnen, welches fort und fort die sichtbare Erscheinung des Ganzen bildet. Alle Rechte der Korporation beziehen sich auf die einzelnen, ihr angehörigen physischen Personen, aber nur in ihrer Eigenschaft als Glieder der Korporation. Die singuli in der universitas bilden das Rechtssubjekt, sie sind selbst Inhaber von Rechten und aber nicht als für sich bestehende Personen, sondern nur insofern Pflichten, — und insoweit sie als Glieder der universitas erscheinen. Da die kollektive Einheit der jeweiligen Mitglieder Rechtssubjekt ist, so ist jeder Einzelne, aber nur in seiner Qualität als Mitglied, auch als Inhaber der der Gesammtheit zustehenden Vermögensrechte zu betrachten. Das Eigenthum ist ein ruhendes, es hat keinen Einfluß auf die sonstigen privatrechtlichen Verhältnisse der Einzelnen; die Einzelnen sind Eigenthümer, aber nur im Kreise der Gesellschaft, als Glieder der universitas. Die Forderungen und Schulden beziehen sich auf die Gesammtheit im Ganzen, bleiben aber nicht an dem abstrakten Begriffe hangen, sondern haben zu ihrem Subjekte die einzelnen Mitglieder. Da diese aber nur als Glieder der Gesammtheit berechtigt und verpflichtet werden wollen, nicht als Personen für sich, so ist der praktische Erfolg, daß immer die kollektive Einheit selbst als Gläubigerin, Schuldnerin, Klägerin, Beklagte auftritt. In diesem Auftreten nach Außen als besonderes Rechtssubjekt, als kollektive Einheit, liege die juristische Persönlichkeit der Personenvereinigung, das Wesen der Korporation. b. Zitelmann bezeichnet die Theorie Salkowski's als eine unmögliche, obwohl 60 ihr Urheber mit dem durch Zusammensetzung entstehenden Rechtssubjekte das Richtige dunkel gefühlt zu haben scheine. Ein Rechtssubjekt, gebildet durch die als kollektive Einheit gedachte Gesammtheit aller jeweiligen Mitglieder, sei nicht, wie behauptet wird, ein natürliches, sondern ein fingirtes Subjekt. Dazu komme, daß ein Mensch din seiner Eigenschaft als Korporationsmitgliede auch nur eine unnatürliche Abstraktion Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A.

10 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Sog. germanistische Theorie. sei und daß ein sich aus solchen unnatürlichen Abstraktionen zusammensetzendes Rechtsubjekt nie eine Realität, sondern nur eine ganz willkürliche Gedankenschöpfung sein könne (Begriff S. 59; vergl. Windscheid I §. 58 N. 3 S. 153). Zitelmann hat versucht, seine eigene Ansicht in eingehender Weise zu begründen. Zwei Erfordernisse so führt er aus, gehören dazu, um Rechtssubjekt zu werden; einmal die Fähigkeit, solches zu sein, d. h. diejenige Qualität, kraft welcher allein es möglich ist, Subjekt von Rechten zu sein, die innere und subjektive Seite der Rechtsfähigkeit, sodann eine Vorschrift des positiven Rechts, welche diese, die reale Grundlage der Rechtsfähigkeit bildende Qualität, die Persönlichkeit als solche anerkennt. Die zur Rechtsfähigkeit befähigende Persönlichkeit müsse eine wirkliche, reale, dürfe keine blos fingirte sein. Ebendeshalb sei die Personifikationstheorie als Konstruktion zu verwerfen. Wie es eine Forderung der Ethik ist, daß jedes von Natur aus persönliche Wesen als rechtsfähig anerkannt werde, so sei es eine Forderung unumstößlichster Logik, daß jedes rechtsfähige Wesen auch in Wirklichkeit die Bedingungen der Persönlichkeit in sich trage. Ein Wesen, das keine Persönlichkeit hat, kann dadurch, daß das positive Recht seine Persönlichkeit fingirt, und ihm in Folge dessen Rechtsfähigkeit giebt, nie ein rechts fähiges Wesen und als solches juristisch wirksam werden. Anlangend die thatsächlichen Bedingungen der Persönlichkeit, so kenne der Rechtsbegriff, da das Recht ein Wollendürfen ist, nur eine einzige nothwendige Voraussetzung, die rechtliche Willensfähigkeit. An Leiblichkeit ist diese Persönlichkeit nicht gebunden und deshalb der Satz unrichtig, daß in Wirklichkeit nur der Mensch fähig sei, Rechtssubjekt zu sein. Die Leiblichkeit des Menschen ist für seine Persönlichkeit eine irrelevante Eigenschaft; das, worauf es für die Rechtssubjektivität ankommt, ist der wirkende Wille, und die zu lösende Aufgabe besteht darin, diesen Willen überall da aufzusuchen und ihm in seinen verschiedenartigen Formen nachzuspüren, wo man geglaubt hat, von subjektlosen Rechten oder fingirten Personen oder kollektiven Einheiten sprechen zu müssen. Der Ausdruck juristische Persone bezeichnet diejenigen Personen, denen die Qualität der Leiblichkeit abgeht; juristische Personen sind unkörperliche Willen. Bei der ruhenden Erbschaft fehlt es nicht an dem Vorhandensein eines Willens, von dem die betreffenden Rechte regiert sind, der für sie bestimmend, also Subjekt ist. Im Falle testamentarischer Erbfolge ist es der Wille des Erblassers, der im Momente des Todes aus einem lebendigen, veränderungsfähigen wirkenden Willen zu einem zwar objektivirten und veränderungsunfähigen, gleichsam erstarrten Willen geworden, aber doch immer noch ein wirkender Wille geblieben. Im Falle gesetzlicher Erbfolge liegt dasselbe Verhältniß vor, da hier der unvollständige Inhalt des Willens des Erblassers durch das positive Recht kraft einer praesumtio juris et de jure in allgemein giltiger Weise ergänzt wird. In ähnlicher Weise verhält sich die Sache bei den Stiftungen. Der Stifter objektivirt seinen Willen in Bezug auf das Gestiftete; das Wollendürfen des Subjekts verwandelt sich in ein Wollenmüssen, besser in ein Nichtanderswollenkönnen; dieser gebundene, sein eigenes Leben führende Wille ist nun das Subjekt für die in der Stiftung enthaltenen Rechte. Auch für die Korporationen läßt sich im öffentlichen wie im Privatrechte das Dasein eines Subjektwillens nachweisen. Den Schlüssel bietet das Werdegesetz der Einheit in der Vielheit in seiner Anwendung auf Personeneinheiten. Eine Vielheit von Einzelnen wird, sobald sie organisch geeint ist, zu einer Einheit, die ein ganz neues, von den Einzelnen unterschiedenes, reales und existentes

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Bolze's Theorie. 11 Wesen bildet, zugleich aber doch dieselbe Qualität an sich trägt, welche die verschiedenen geeinten Einheiten gemeinsam hatten. Das Substrat der Personeneinheiten, d. h. die sich einenden Einzelnen, sind nicht einzelne Menschen, sondern die Willen der Korporationsmitglieder und zwar nicht die ganzen Willen, sondern nur ihre Willen in einzelnen ihrer gemeinsamen Richtungen und Zwecke oder in einer Gesammtheit derselben. Diese Zwecke oder Zweckgesammtheiten sind die Kraft, durch welche die verschiedenen einzelnen Willen geeint werden, sobald zu den Zwecken ein bewußter Einheitswille oder an Stelle desselben ein unbewußtes, natürlich sittliches Einungsband hinzutritt. Die neu entstehende Einheit hat Wirklichkeit, Realität, wahre Existenz, ist nicht blos ein gedachtes Ding. Sie ist ihren einzelnen Bestandtheilen gegenüber ein von deren Wechsel unberührt bleibendes, selbständiges neues Ganzes. Sie hat ferner dieselbe Qualität an sich, wie die verschiedenen geeinten Einzelnen, nämlich die, Wille zu sein, und zwar blos Wille, der auf einen oder mehrere einzelne Zwecke oder auf eine Gesammtheit von Zwecken gerichtet ist. Soweit die Korporation hiernach Willen hat, ist sie Person, da zur Persönlichkeit mehr nicht erforderlich, als daß ein Wille da sei; sie ist fähig Rechtssubjekt zu sein, soweit sie ein solches zur Realisirung ihrer Zwecke zu sein braucht. 6. Bolze. Auch Bolze (Begriff der juristischen Person) betont, daß das, was ein Rechtssubjekt nicht sein könne, durch die Fiktion, es sei eine Person, die mangelnde Fähigkeit nicht erlange, stellt aber für die ruhende Erbschaft, sowie die Stiftungen einerseits und für die Vereine andererseits verschiedene Gesichtspunkte auf. Anlangend die ruhende Erbschaft (S. 41—60), so handle es sich nicht um das Fortbestehen von Rechten in dem Sinne, wie solche dem Menschen zustehen. Rechte hatte nur der Mensch, welcher die Erbschaft hinterlassen hat, Rechte haben nur die Gläubiger, welche aus der Erbschaft zu befriedigen sind, die Erben, welchen deferirt ist, oder welche erworben haben. Die Rechte, die der Lebende hatte, erlöschen mit seinem Tode, sofern sie nicht sofort auf eine andere Person übergehen. Wie es keine subjektlosen Rechte geben könne, so gebe es auch kein herrenloses Vermögen. Der bis zum Eintritt eines neuen Subjekts tattfindende Zwischenzustand lasse sich aus dem Begriffe des Rechts, wie solches dem menschlichen Individuum zusteht, nicht deduziren; die Rechtsordnung könne an die leere Stelle, an welcher keine Person steht, eine solche nicht setzen, wohl aber könne sie für die Verhältnisse der vorhandenen Personen unter einander anordnen, daß sie sich bezüglich der vom Erblasser hinterlassenen Gütermassen so verhalten, wie wenn diese Gütermassen einer Person zustünden und die dieser Disposition entsprechenden Wirkungen bezüglich ihrer vorschreiben. Dadurch entstehen keine Rechte an der leeren Stelle, aber in Ansehung der übrigen im Rechtsverbande stehenden Menschen entstehen Rechtsverhältnisse, werden solche konservirt und modifizirt. Einer Fiktion bedürfe es dabei nicht, auch nicht der Fiktion einer Personenrolle; es genüge, unter Beiseitelassung jeder den Erfolg der maßgebenden Rechtsvorschriften versinnbildlichenden Vermittelung Auch den positiven Gehalt dieser Rechtsvorschriften zur Darstellung zu bringen. — bezüglich der Stiftungen (S. 185—197) reiche die Bezugnahme auf die unmittelbaren Dispositionen der Rechtsordnung aus. Die Rechtsordnung hält die Stiftung aufrecht, wie sie die Erbschaft zusammenhält. Das Gesetz schützt den dem Willen des 32

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Bolze's Theorie. 12 Stifters entsprechenden thatsächlichen Zustand, wie es die ruhende Erbschaft schützt, es gibt den Verwaltern dieselben Rechtsmittel für die Stiftung, welche in gleichem Falle ein Berechtigter hat, um den normalen Rechtszustand wieder herbeizuführen, wenn dieser verletzt ist. Hierzu brauche man keine Rechte der Stiftung, sondern nur Pflichten der einzelnen Menschen, wie sie ihnen der Rechtsgesellschaft gegenüber obliegen und auf Instanz der Stiftungsverwaltung erzwungen werden. Was man als Recht der Stiftung ansieht, bestehe nur in der Autorität der Dispositionen der Rechtsordnung. Die zum Genusse Berufenen können Ansprüche in Beziehung auf das Stiftungsvermögen haben; soweit sie solche Rechte nicht haben, gibt es in dieser Beziehung überhaupt keine Rechte. Auf Seiten der Stiftung kann kein Eigenthum, kein dingliches Recht, überhaupt kein Recht vorliegen, denn die Stiftung kann keine Rechte haben, — Rechte können nur Menschen haben. Das Stiftungsvermögen wird für den von dem Stifter vorgeschriebenen Gebrauch reservirt, es ist res nullius in gleichem Sinne, wie die Erbchaft. Keinem Menschen zugehörig, steht es innerhalb der menschlichen Verhältnisse. Auf die Abgrenzung gegen anderes Vermögen finden die Regeln Anwendung, welche für die Abgrenzung der Vermögen der einzelnen Menschen vorgeschrieben sind. In Beziehung auf das Verhältniß zu dritten Personen knüpfe die Rechtsordnung an die Handlungen der Verwaltung, wie bei der ruhenden Erbschaft, ähnliche Wirkungen, wie wenn die Handlungen von dem Inhaber eines Privatvermögens vorgenommen sind. Die Fiktion einer juristischen Person leiste nichts weiter, als daß sie Wirkungen bezeichne, welche dem äußern Erfolge nach in ähnlicher Weise eintreten, wie wenn an der Stelle eine Person stünde, welche nicht dasteht. Sie verwirrt, da die Wirkungen nicht dieselben sind. Sie erklärt nichts, da in Wahrheit, eine Person nicht vorhanden ist. — Was die Vereine anbelange, so sei die gemeine Ansicht, daß Gesellschaft und Korporation ihren Grundgedanken nach auseinanderlaufen, nicht richtig (S. 65). Die Vereine sind keine Unterarten der Personen, sie stellen eine besondere Gruppe von Rechtsverhältnissen und rechtlichen Beziehungen dar. Der Begriff der juristischen Person habe hier zahllose Verwirrungen verursacht, er dürfe als ein überwundener Irrthum gestrichen werden (S. 184, 185). Das den Vereinen an ihrem Vermögen zustehende Recht lasse sich dahin auffassen, daß es den zur Personengesammtheit verbundenen Mitgliedern in der durch den Verband bedingten Weise zugetheilt sei (S. 74). Die Einheit der Personengesammtheiten ist etwas objektiv Vorhandenes (S. 85), die Gesammtheit nicht etwas Anderes außer ihren Mitgliedern, nicht eine blos gedachte Einheit, als welche sie dieselbe Mythe wäre, wie die juristische Person (§. 80); das Ganze ist keine Abstraktion, es gibt keine von den einzelnen Mitgliedern abgesonderte ideale Einheit (S. 92). Der Ausgangspunkt einer gedachten Einheit führe in Ansehung der Frage nach der Zuständigkeit der Rechte und der Möglichkeit gemeinsamen Handelns zu unannehmbaren Resultaten (S. 104). Aber die Darstellung, welche Zitelmann von dem gebe, was man sich unter der Einheit der Korporationen zu denken habe, befriedige nicht (§. 86). Es sei auch nicht richtig, mit Salkowski, als Rechtssubjekt die singuli in der universitas aufzufassen, insofern und insoweit sie als Glieder derselben erscheinen (§. 91). Was die Einzelnen zur Gesammtheit mache, sei das Moment der Verbindung, die Vielen in der Vereinigung das ist die Gesammtheit (S. 88), die jeweiligen Mitglieder in ihrer Vereinigung sind die Korporation. Ihering lehre mit Recht, daß nicht eine juristische Person, sondern die Mitglieder der Gesammtheit die Subjekte der Rechte der Ge¬

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. II. Genossenschaften. 13 sammtheit seien, aber es dürfe andererseits nicht übersehen werden, daß es Rechte gibt, welche den Mitgliedern nicht als Einzelnen, sondern in ihrer Zusammenfassung zur Gesammtheit zustehen. Diese Zusammenziehung sei nicht ein bloßer Figurant, ein Mechanismus, und spiele nicht blos nach außen. Auch nach innen sind die Einzelnen nicht als solche die Rechtssubjekte in Bezug auf die hier in Rede stehenden Verhältnisse (S. 89, 90). Die Gesammtheit als Zusammenfassung der Mitglieder zu einer Einheit kann zu den Einzelnen als Gliedern der Gesammtheit in verschiedengestalteten Rechtsverhältnissen stehen. Die Beziehung des Vermögens auf die in der Verbindung enthaltenen Einzelnen tritt besonders deutlich hervor, wenn die Einzelnen diejenigen Rechte, welche der Gesammtheit zustehen, als deren Glieder für sich in eigenem Interesse ausüben. Die Theorie der Genossenschaften sei seitens der Germanisten mit vollem Recht aufgestellt worden; ihr Fehler habe nur darin bestanden, daß sie nicht weit genug gegangen seien, daß sie in Folge dessen falsch formulirt hätten. Lasse man die juristische Person stehen, so werde es nicht so leicht gelingen, die Genossenschaften daneben oder darunter zu subsumiren; das Räthsel löse sich, wenn man die Gesammtheit fasse als das, was sie ist, die Mitglieder in der bald schärfer angezogenen, bald laxeren Verbindung. Einem richtigen Gedanken folgend, habe Bluntschli (deutsches Privatrecht §. 33) eine Form der Genossenschaft aufgestellt, welche mehrere einzelne Menschen zu einem Ganzen verbindet, in dem die Theile sichtbar bleiben, eine Verbindung, welche die verbundenen Subjekte nicht wegdenkt, sondern ihrer Gemeinschaft unterordnet und zur Gesammtheit zusammenfaßt. Unrichtig sei nur gewesen, daß er daneben eine angebliche Form der universitas beibehielt welche aus der Einigung mehrerer Menschen ein neues, nicht zusammengesetztes, sondern einfaches und einheitliches Rechtssubjekt erzeugt, völlig verschieden von den einzelnen Menschen, die demselben als Unterlage dienen, aber nicht Theilhaber sind der Einen Persönlichkeit. Eine solche universitas war auch den Römern unbekannt; die von Bluntschli charakterisirte Genossenschaft sei nichts Anderes, als die römische universitas (S. 100, 101). II. Die Genossenschaften. 340 Einige Schriftsteller verwenden den vieldeutigen Ausdruck Genossenschaft!) als technische Bezeichnung für eine Kategorie von dem Gebiete des deutschen Assoziationswesens angehörenden Vereinen, welche Eigenthümlichkeiten aufzuweisen haben sollen, denen weder das Wesen der universitas noch das bei der communio stattfindende Rechtsverhältniß entspricht, und die deshalb, wenn man anders der wahren Natur und dem Bedürfniß dieser in vielgestaltiger Erscheinung auftretenden Bildungen gerecht werden will, zu dem Anerkenntniß einer Mittelform nöthigen, welche zwischen der 1) Nach Gierke, Rechtsgeschichte der deutschen Genossenschaft, wird unter Genossenschaft im engsten und technischen Sinne jede auf freier Vereinigung beruhende deutschrechtliche Körperschaft, d. h. ein Verein mit selbständiger Rechtspersönlichkeit verstanden; im weiteren Sinne umfaßt der Begriff alle korporativen Verbände mit Einschluß der Gemeinden. Zitelmann, Begriff S. 96 Anm., S. 101, befürwortet den Ausdruck Genossenschaft für alle Personeneinheiten und nennt Genossenschaft im engeren Sinne jede freie auf Realisirung eines bestimmten gemeinsamen Zweckes gerichtete und mit bewußtem Einungswillen gebildete Personeneinheit. Bähr, Rechtsstaat §. 6 S. 19, begreift unter den Genossenschaften die Begriffs=Ganzen, in welchen der Mensch als organisches Glied erscheint, so daß er dadurch eine, Rechte und Pflichten erzeugende, eigenthümliche rechtliche Stellung erlangt. Schulze=Delitzsch, die Gesetzgebung über die privatrechtliche Stellung der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften S. 1 ff., unterscheidet Gesellschaften und Vereine; die Genossenschaften sind Vereine mit dem Merkmal eines kommerziellen Geschäftsbetriebes. — Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 4

14 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. II. Genossenschaften. universitas und communio liegt, oder einer Mischform, in welcher sich die Momente der universitas und communio begegnen. Die Begründung des Instituts der Ge nossenschaften in diesem Sinne wurde erstmals von Beseler unternommen (Erbverträge — 1835 — I S. 75). Vergl. über die Anhänger und Gegner der Genossenschaftstheorie und über die verschiedenen Wendungen, in welchen die ersteren den leitenden Gedanken Ausdruck zu geben versuchen: Stobbe II. Aufl. I §. 51 S. 404 und 405 — obergerichtliche Erkenntnisse, die auf dem Boden der Genossenschaftstheorie stehen, siehe bei Sicherer, Genossenschaftsgesetzgebung S. 42 N. 16. Die Lehre hat sich in der Doktrin und Praxis nur in beschränktem Maße Anerkennung zu erwerben vermocht. Böhlau (Rechtssubjekt und Personenrolle S. 2) verzeichnet als das Resultat dieser und ähnlicher Konstruktionsversuche die wissenschaftliche Erkenntniß, daß zwischen Korporation und Sozietät ein apodiktischer Gegensatz bestehe. In der neueren Zeit hat Beseler die von ihm früher befolgte Terminologie geändert. Um eine schärfere Abgrenzung der Begriffe und den Vortheil einer festeren Rechtsentwickelung zu gewinnen, bezeichnet er nunmehr als Genossenschaften eine Unter art der Korporationen, und zwar diejenigen Korporationen, welche keine Gemeinden sind. Das System des deutschen Privatrechts enthält in den §§. 68 und 71 folgende Darstellung. Bei der römischen communio bleibt die ursprüngliche Trennung der nur vorübergehend, zufällig oder vertragsweise, zu einer Gemeinschaft verbundenen Rechtssubjekte bestehen, so daß immer nur ein Kollektivwille Mehrerer, nie aber ein davon zu unterscheidender selbständiger Wille der Gesammtheit vorliegt, und die Rechte und Pflichten der Einzelnen nach bestimmten Theilen von einander unterschieden sind. Bei der römischen Universitas ist die Vereinigung selbst zu einem selbständigen Rechtssubjekte geworden, welches die Stellung einer juristischen Person einnimmt, dieser Begriff aber in einer solchen Schärfe und Konsequenz verwirklicht, daß nur die Gesammtheit als solche berechtigt und verpflichtet erscheint, während die einzelnen Mitglieder nur insofern in Betracht kommen, als sie das Substrat der Gesammtheit sind und diese verfassungsmäßig vertreten. Indem das römische Recht communio und universitas in solcher Weise auffaßt, läßt es keine Vermittelung zwischen diesen Verbindungen zu; es liegt entweder das eine oder das andere Verhältniß vor. Nach deutschem Rechte ist dieser schroffe Gegensatz nicht vorhanden. Der Assoziationsgeist hat hier nicht allein jene extremen Institute ausgebildet, welche auch das römische Recht kennt, sondern das zwischen ihnen liegende Gebiet mit einer großen Menge verschiedenartiger Vereinigungen bedeckt, bei denen eine gewisse Vermischung jener beiden Nach Dernburg III. Auflage I §. 58 S. 122—124 zeichnet die moderne Wissenschaft in nicht unzweckmäßiger Weise als Genossenschaften diejenigen Verbindungen aus, welche zwar nicht zu den eigentlichen Korporationen gehören, weil sie nicht nothwendig dauernde, gemeinnützige Zwecke erstreben, vielmehr häufig vorübergehenden, jedenfalls privaten Bestrebungen der Betheiligten dienen, bei welchen aber die Gesetzgebung im Interesse eines bequemen Geschäftsganges das Element der Selbständigkeit des gemeinschaftlichen Vermögens dergestalt gefördert hat, daß sie sich juristischen Personen mehr oder weniger nähern. Bei diesen Gesellschaften mit juristischer Persönlichkeit zum Zwecke des Geschäftsbetriebesbilden die individuellen Rechte der Gesellschafter an dem Gemeinvermögen den materiellen Schwerpunkt des Verhältnisses; die Personifikation der Gesammtheit ist eine begrenzte. Förster IV §. 283 S. 383 definirt unter dem Einflusse des Reichsgesetzes vom 4. Juli 1868 die Genossenschaften als diejenigen juristischen Personen, welche neben der Haftpflicht der Einheit gegen Dritte eine Haftpflicht der Einzelnen festsetzen. Thöl, Handelsrecht I §. 121 S. 411, nennt die Gesellschaften, bei welchen deutschrechtliche Abweichungen von den römischen Rechtssätzen über die societas vorkommen, Genossenschaften; in diesem Sinne einer deutschrechtlich modifizirten societas gibt es eine Genossenschaft, welche keine Nebelgestalt ista a. a. O. Note 4.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. II. Genossenschaften. 15 Institute der Universitas und Kommunio durchgeführt worden ist. Um diese verschieden artig gestalteten deutschrechtlichen Vereine unter bestimmte Rechtsbegriffe zu bringen, bedarf es eines Aussonderungsprozesses, es muß festgestellt werden, welche von ihnen als Vereine mit juristischer Persönlichkeit, also als Korporationen, zu betrachten sind, und welche auf diese Eigenschaft keinen Anspruch machen können. Bei der Korporation findet sich das Merkmal der juristischen Person, wie bei der römischen universitas, nur unterscheidet sich von dieser das Institut in der deutschen Auffassung dadurch, daß die juristische Person nicht nothwendig allein und ausschließlich in demselben sich geltend macht, sondern eine selbständige Berechtigung der einzelnen Mitglieder im Vereine neben sich duldet, welche namentlich in Beziehung auf die Vermögensverhältnisse von Wichtigkeit ist. Eine solche Kombination widerspricht an sich gar nicht dem Begriff der juristischen Persönlichkeit, welche durch das Sonderrecht es der Mitglieder in ihrer Wirksamkeit nur beschränkt, aber nicht aufgehoben wird, in ist daher willkürlich und unbegründet, wenn man die juristische Persönlichkeit nur der Form der römischen universitas für möglich hält. Auf der anderen Seite ist es aber nicht durchaus nothwendig, daß der Begriff der juristischen Persönlichkeit nach deutschem Recht durch das Sonderrecht der Mitglieder modifizirt wird; er kann auch hier rein zur Anwendung kommen, wie dies z. B. bei einer Gemeinde, welche keine für die Benutzung der einzelnen Bürger bestimmten Gemeindegüter hat, regelmäßig der Fall sein wird. Die Korporationen scheiden sich in Gemeinden und in solche, welche keine Gemeinden sind und als Genossenschaften bezeichnet werden können.!) Wo juristische Persönlichkeit fehlt, ist eine Genossenschaft nicht vorhanden. Demgemäß scheiden aus dem Bereiche derselben aus diejenigen Gemeinschaften und Vereine, welche über das Maß der obligatorischen Sozietät hinausgehen und ein gewisses korporatives Element in sich tragen, mit diesem durchwachsen sind, ohne doch als Korporationen ausgebildet zu sein. Zu letzteren Gebilden gehören einmal die Rechtsverhältnisse der gesammten Hand, bei welchen unter Mehreren eine materielle Rechtsgemeinschaft stattfindet, die für bestimmte Beziehungen die Grenzen ihrer Persönlichkeit aufhebt und dieselbe gleichmäßig über die ihnen gemeinsam gewordene Rechtssphäre erweitert, ohne daß jedoch ein neues, selbständiges Rechtssubjekt in der Vereinigung begründet wird (Fälle der alten Vergabung von Todeswegen, Gütergemeinschaft unter den Ehegatten, sodann deutschrechtliche gesammte Hand im Lehnrecht, Gewerkschaft, Rhederei), — Vereine, welche im Allgemeinen dem römischen Sozietätsbegriff entsprechen, bei denen so sich aber doch eine entschiedene Hinneigung zur Korporation nicht verkennen läßt, daß eigenthümliche, dem römischen Rechte fremde Institute dadurch hervorgerufen sind, Beispiele solcher Gesellschaftsformen bilden die Handelsgesellschaften unter einer Firma, 1) Als die wichtigsten Arten der korporativen Genossenschaften führt Beseler (S. 250) auf: Die Familiengenossenschaft des hohen Adels; — die Markgenossenschaft und die anderen agrarischen Genossenschaften in oder neben der politischen Gemeinde; — die Wasser= und Wiesengenossenschaften der Grundbesitzer zur Bewässerung und Entwässerung die Gewerkschaft — — die Gilden, Aemter, Innungen, Zünfte der Handwerker, den Deichverband; eines Bezirks; — den Aktienverein; — die Versicherungsvereine und Wittwenkassen; — Vereine im Bergrecht und die Pfännerschaft; — zu religiösen, künstlerischen, wissenschaftlichen und sozialen Zwecken, wie sog. Erholungsgenossenschaften 2c. Bei den Versicherungsvereinen und Wittwenkassen soll die korporative Verfassung als die gewöhnliche Form anzunehmen, aber nicht nothwendig mit solchen Vereinen verbunden sein, da dieselben auch als bloße Gesellschaften, die Wittwenkassen auch als Anstalten mit juristischer Persönlichkeit konstituirt sein können. — Die in der vorstehenden Aufzählung letztangeführten Vereine können als Korporationen vorkommen, aber es besteht keine Regel dafür; im Zweifel muß daher ihre rechtliche Natur festgestellt werden.

16 Abschn. II. Tit. 1. II. Jurist. Pers. Einleit. III. Gesellschaften m. kollekt. Personeneinheit. mit der Möglichkeit der Fortdauer bei dem Wechsel der Mitglieder und mit einem besonderen Sozietätsvermögen. III. Gesellschaften mit formeller oder kollektiver Personeneinheit. Der Begriff dieser Gesellschaften ist von Wolff (deutsches Privatrecht — 1843 — §. 77) aufgestellt worden; der technische Ausdruck ist nach Roth (zur Lehre von der Genossenschaft S. 68) auf Weiske (Praktische Untersuchungen — 1847 — III S. 145) zurückzuführen. Jolly hat in einer, in der Zeitschrift für deutsches Recht Bd. 11 S. 317 ff. erschienenen Abhandlung die rechtliche Natur der Aktiengesellschaften in folgender Weise klarzustellen versucht. Der zwischen den Aktionären bestehende Vertrag fällt unter den allgemeinen Begriff des Gesellschaftsvertrages, sofern unter dem letzteren nichts Anderes verstanden wird, als die unter mehreren Personen bestehende Obligation zu irgendwelcher Vergemeinschaftlichung. Die Aktiengesellschaft ist keine juristische Person.!) Es finden aber auf die Aktiengesellschaft nur die allgemeinsten Sozietätsgrundsätze Anwendung und sie gilt formell vermöge einer rechtlichen Fiktion als eine juristische Person, d. h. ie tritt, obwohl ihrem Wesen nach nur eine vertragsmäßige Vereinigung mehrerer Personen, mit ihren eigenen Mitgliedern sowie dritten Personen gegenüber ganz so in Thätigkeit, als wäre sie in der That ein besonderes, von den einzelnen Aktionären verschiedenes Rechtssubjekt. Diese Vorstellung der formellen Einheit aller Theilnehmer erleichtert den Geschäftsverkehr, begründet die Möglichkeit, formell ein Vermögen der Gesellschaft, verschieden von dem Vermögen der einzelnen Gesellschaften anzunehmen und zwischen diesen und jenem Verhältnisse zu statuiren, wie sie nur zwischen dem Vermögen verschiedener Subjekte denkbar sind;?) sie bildet zugleich die Voraussetzung, unter welcher allein Mehrere zusammen sich in Rechtsgeschäfte dergestalt einlassen können, daß sie für die daraus entstehenden Verbindlichkeiten nicht unbedingt bis zu deren vollen Betrage, sondern Jeder nur bis zu einer im Voraus bestimmten Summe haften. — Das sogenannte Gesellschaftsvermögen ist in der That kein besonderes selbständiges Vermögen, seine wahren Herren sind die Aktionäre; da aber die Gesellchaftsgüter formell als ein besonderes, der Gesellschaft zuständiges Vermögen gelten so sind die Aktionäre, obwohl einem Jeden ein ideeller Antheil an den im Eigenthum der Gesellschaft zustehenden Sachen zugeschrieben werden muß, nicht reine condomini im römischrechtlichen Sinne; sie können über die ideellen Antheile nicht selbständig verfügen; die eigentlich im Miteigenthum stehenden Sachen scheinen Alleineigenthum eines einzigen Rechtssubjekts zu sein. Da die Gesellschaft formell als eine juristische Person gilt, so muß für ein Organ Sorge getragen sein, welches den Willen des !) „Wollte man das praktisch jedenfalls unzulässige Resultat, daß bei Auflösung der Aktiengesellschaft, diese als juristische Person aufgefaßt, ihr Vermögen herrenloses Gut werde, durch die Annahme zu beseitigen suchen, die Aktiengesellschaft sei eben eine solche juristische Person, bei welcher durch ihre Auflösung das ihr seither zustehende Ver mögen schon von Rechtswegen an die in ihr verbundenen physischen Personen falle: so würde durch eine solche Annahme, verbunden mit dem Satze, daß während der Existenz der angeblichen juristischen Person alle Erträgnisse ihres Vermögens jenen physischen Personen zufließen, und daß es jederzeit in die Willkür derselben gestellt ist, direkt oder indirekt der Existenz der juristischen Person ein Ende zu machen, für das in Frage stehende Verhältniß zwar der Name juristische Person gerettet werden, von einem selbständigen Rechtssubjekte, verschieden von den einzelnen physischen Per sonen, könnte aber nicht mehr die Rede seine a. a. O. S. 324, 325. 2) Vergl. hierzu Sicherer, Genossenschaftsgesetzgebung S. 34 vor und in Note 4, S. 114 Nr. III.

Abschn. II. Tit. 1. II. Jurist. Pers. Einleit. III. Gesellschaften m. kollekt. Personeneinheit. 17 künstlichen Subjekts beschafft; aber auch hier tritt der Unterschied zwischen der wahren und der fingirten Sachlage hervor; der That nach handelt es sich nur um die einzelnen in der Gesellschaft begriffenen Rechtssubjekte, deren jedes natürliche Willensfähigkeit besitzt und sein eigenes persönliches Recht den Anderen gegenüber durch seine Willensäußerung geltend macht; die Organisation kann deshalb, anders als bei einem blos künstlichen Rechtssubjekt, nicht bezwecken, für ein seiner Beschaffenheit nach willensunfähiges Wesen einen rechtlichen Willen durch dazu berufene physische Personen zu schaffen, sie dient nur dazu, mehreren physischen Rechtssubjekten hinsichtlich bestimmter Unternehmungen einen von ihrem sonstigen rechtlichen Willen formell unterscheidbaren Gesammtwillen beilegen zu können. Der Vorstand ist nicht das Organ eines handlungsunfähigen Rechtssubjekts, sondern der Beauftragte physischer Rechtssubjekte. Rechtsgeschäfte, welche die Mitglieder in ihrer Gesammtheit mit Dritten schließen, berechtigen und verpflichten materiell die einzelnen Aktionäre, werden aber schlechthin so beurtheilt, als ob sie sich auf das als besonderes Rechtssubjekt gedachte Ganze der Gesellschaft bezögen. Die Gestaltung, welche Jolly für die Aktiengesellschaft in Anspruch nimmt, kehrt bei den sog. Gesellschaften mit formeller oder kollektiver Personeneinheit, deren Begründung namentlich Unger (I §. 43 S. 330—337) versucht hat, im Wesentlichen wieder. Diese Gesellschaften sollen zwischen der Sozietät und der Korporation in der Mitte stehen, nach außen eine der Korporation ähnliche Gestalt, nach innen eine der selben ähnliche Verfassung haben, ohne aber wirkliche Korporationen zu sein. Während das Karakteristische der juristischen Persönlichkeit der Korporation darin besteht, daß sie ein zwar künstliches, aber als solches wirklich vorhandenes (ideales), von den einzelnen Gliedern gänzlich verschiedenes, diese verdrängendes, über ihnen schwebendes Rechtssubjekt ist, neben welchem alle gegenwärtigen und zukünftigen Mitglieder nur das Substrat, die Unterlage der juristischen Person bilden, fehlt bei der Gesellschaft mit kollektiver Personeneinheit ein von den Mitgliedern verschiedenes Rechtssubjekt, aber die Gesammtheit der jeweiligen Mitglieder wird formell so behandelt, als wäre sie, was sie in der That nicht ist, ein besonderes, selbstständiges Rechtssubjekt Dieser formalen Einheit gegenüber sind die Einzelnen nicht bloßes Substrat, sondern erzeugende Faktoren; die jeweiligen Mitglieder bringen das formell existirende selbstständige Rechtssubjekt hervor; materiell selbst berechtigt und verpflichtet sind sie der That nach die Subjekte des Vermögens, als dessen Träger formell die Gesammtheit erscheint. Während der Dauer der Gesellschaft treten die Rechte der einzelnen Mitglieder nicht materiell und spezialisirt hervor; sie erscheinen wie Ansprüche an das Gesellschaftsvermögen. Mit Auflösung der Gesellschaft treten die Rechte der Mitglieder in den Vordergrund, gleich Faktoren bei der Auflösung des Produkts in seine Elemente. Die fraglichen Ansprüche und Quoten stehen den einzelnen Mitgliedern nur in der Qualität als Faktoren des Produkts zu, mit dem Austritt eines Mitgliedes oder seinem Tode geht sein Anspruch unter. Die Gesellschaft ist als formelle Einheit prozeßfähig. Um den Karakter formeller Einheit und scheinbar selbständiger Rechtssubjektivität zu erlangen, bedarf es einer staatlichen Konzession nicht; er steht jeder sich bildenden Gesellschaft und Vereinigung vermöge eines allgemeinen, durchgreifenden Rechtssatzes zu. Beseler (§. 70 S. 251) sieht in der Einführung der Gesellschaften mit kollektiver Personeneinheit eine Folge des Irrthums, daß die juristische Person, gleich der Allgemeiner Theil. Motive. II 1. A.

18 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. IV. Modifiz. Sozietäten. reinen Universitas, nur unbeschränkt und ohne selbständige Sonderrechte der Mitglieder vorkommen könne. Unger hat die Konstruktion in der Folge aufgegeben (krit. Ueberschau Bd. 6 S. 180). Er bemerkt, daß diese Kollektivgesellschaften im Grunde dasselbe seien, was die sog. Genossenschaften sind, sich von letzteren nur in der Formulirung, nicht in der Sache unterscheiden. Was bei den Genossenschaften das Durchwachsenseine inkompatibler Bestimmungen genannt werde, erscheine bei den Kollektivgesellschaften als ein ebenso unverträgliches Nebeneinander derselben zufolge einer willkürlichen Vertheilung nach außen und nach innen. Eine solche Duplizität eines Wesens vertrage sich nicht mit der nothwendigen Einheitlichkeit der civilistichen Konstruktion, man müßte denn mit Jolly die doppelte Fiktion annehmen, daß eine einfache Gesellschaft in gewissen Beziehungen so behandelt werde, als wäre sie ein künstliches ideales Subjekt, mithin die Fiktion der Existenz einer fingirten Person statuiren, was doch sicher nicht angehe; vergl. auch Sicherer, Genossenschaftsgesetzgebung S. 119. Diesen abfälligen Urtheilen gegenüber hat Salkowski den Gedanken wieder aufgenommen und zum Wesenselemente der Korporation als solcher gemacht die von ihm vertretene, oben (S. 9) erwähnte Auffassung des Begriffes der Korporation läuft, wie er selbst anerkennt (S. 12 der Abhandlung), im Ganzen auf den Begriff der Kollektivgesellschaft hinaus. IV. Modifizirte Sozietäten. Während die Meinung der Einen dahin geht, daß es sich bei den Vereinigungen, die man als Genossenschaften zusammenzufassen pflegt, um Assoziationsformen handle, bei welchen eine Vermittelung zwischen dem Rechte der universitas und dem Rechte der communio, eine Verbindung des Einheits= und Vielheitsrechts stattfinde, oder daß diese Vereinigungen aus dem Gesichtspunkte einer Modifikation der römischrechtlichen universitas zu betrachten, oder daß sie als Gesellschaften mit formeller Personeneinheit aufzufassen seien, suchen Andere den bei gewissen modernen Vereinigungen hervortretenden Besonderheiten eine rechtliche Grundlage dadurch zu verschaffen, daß sie dieselben auf Modifikationen zurückführen, welche das Recht der römischen Sozietät erfahren habe. Schmid (Archiv für civ. Praxis Bd. 36 S. 184—189) knüpft an die Rechtsveränderung an, welche sich durch die Zulassung direkter Stellvertretung beim Abschluß von Verträgen vollzogen hat. Die heutigen Grundsätze über die Stellvertretung sollen mit sich bringen, daß auch bei Sozietäten ein organischer Beschluß die Stelle des communis consensus der einzelnen Mitglieder ersetzen könne. Indem eine Mehrheit von Personen einen Gesellschaftsvertrag eingehe, durch welchen ein verfassungsmäßiges Organ für den Willen der Gesellschaft geschaffen wird, ertheile sie eben damit im Voraus eine Vollmacht, durch welche diesem Gesellschaftsorgan innerhalb der verfassungsmäßigen Grenzen der Charakter eines Geschäftsführers gegeben wird; da jeder einzelne Gesellschafter durch seinen Beitritt zu der so organisirten Gesellschaft die ertheilte Vollmacht anerkennt, so obligiren die Rechtshandlungen des Bevollmächtigten jeden Einzelnen. Könne solchergestalt die societas ordinata vermöge ihrer Organisation nach außen als Einheit auftreten, und nähere sie sich dadurch der Korporation, so gehe sie doch nicht in eine Korporation über, da berechtigt und ver¬

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. IV. Modifiz. Sozietäten. 19 pflichtet nur die einzelnen Mitglieder seien und das Gesellschaftsgut res communis Vergl. hierüber Beseler §. 70 N. 9 S. 251. — bleibe Gerber hebt hervor, daß der Schlüssel zum Verständniß gewisser Gesellschaftsformen in der Fortbildung und Läuterung gesucht werden müsse, welche dem Sozietätsbegriffe im heutigen Rechte zu Theil geworden. Es gebe einen Grundgedanken der Sozietät, der nicht durch das Festhalten an allen Sätzen des römischen Rechts über Sozietäten bedingt sei. In der That habe das Institut, ohne sein Grundprinzip zu verlieren, im neueren europäischen Rechte sehr bedeutende Modifikationen erfahren, so die Anerkennung der Möglichkeit des Ausschlusses der Theilungsklage, die Fortdauer des Verhältnisses trotz eines theilweisen Wechsels der Personen, die Geltung von Majoritätsbeschlüssen (XIV. Auflage §. 49 S. 128, §. 195 N. 5 S. 530, 531). Gesellige Klubs, Kasinogesellschaften 2c., welche die Korporationseigenschaft nicht erlangt haben, seien Gesellschaften, die sich den Aktiengesellschaften bezüglich der beschränkten Haftpflicht der Mitglieder anschließen, nur mit der Besonderheit, daß kein Gesellschaftsmitglied seinen Vermögensantheil über seinen persönlichen Genuß der Gesellschaftsmittel hinaus benutzen und realisiren wolle (S. 129 N. 6). Auch die eigenthümliche Gesellschaftsform der Gewerkschaft lasse sich bei Berücksichtigung der Erweiterung, welche das Gesellschaftsrecht im deutschen Rechtsleben erlangt habe, zwanglos bestimmen (§. 97 N. 2 S. 264). Auch Roth (zur Lehre von der Genossenschaft S. 83—90) führt aus, daß, obwohl gemeinrechtlich ein zwischen societas und universitas in der Mitte stehendes Institut der deutschrechtlichen Genossenschaft in keiner Weise anerkannt, der Bestand desselben vielmehr von Theorie und Praxis fast durchgängig in Abrede gezogen werde, doch keineswegs alle Vereinigungen, welche nicht als universitates im technischen Sinne erscheinen, in allen ihren Rechtsverhältnissen ausschließlich nach den Grundsätzen zu beurtheilen seien, welche das römische Recht für die societas aufstellt. Auch für blos vertragsmäßige Vereinigungen lasse sich die kein Vorrecht der juristischen Person bildende Herstellung einheitlicher prozessualer Vertretung, sowie eine Beschränkung der Haftung der einzelnen Mitglieder oder Verweisung der Gläubiger an das Gesellschafts vermögen denken. Stobbe (II. Aufl. I §. 61 S. 502—510) lehrt, daß Vereine, welche in sic korporativer Weise organisirt sind, aber juristische Persönlichkeit nicht besitzen, weil nicht zu den vom Gesetze als Korporationen behandelten Vereinen gehören, oder weil sie die Ertheilung von Korporationsrechten nicht nachgesucht oder nicht erlangt haben, ihres Zweckes wegen, welcher über das Leben der Einzelnen hinausgeht und die Auf nahme neuer Mitglieder gestattet, die gewöhnlichen Grundsätze über communio und societas, durch Vertrag und Statuten in mannigfacher Weise modifiziren und dadurch zum Theil ein gleiches Resultat erzielen können, wie wenn der Verein die juristische Persönlichkeit besäße. Und auch ohne daß die Statuten in dieser Richtung vollständige und ausdrückliche Normen enthalten, könne aus der Tendenz des Vereins geschlossen werden, daß diese Modifikationen gewollt seien. Gleichwohl höre das Rechtsverhältniß nicht auf, eine societas und communio zu sein; die Mitglieder des Vereins bleiben die Träger seiner Rechtsverhältnisse, Miteigenthümer, Gläubiger und Schuldner. Ueber die rechtliche Lage solcher Vereine wird in der weiteren Ausführung Folgendes bemerkt. Das einzelne Mitglied will für die Verbindlichkeiten des Vereins nicht mit seinem

20 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. IV. Modifiz. Sozietäten. ganzen Vermögen einstehen, sondern dessen Zwecken nur ein bestimmtes Vermögensquantum oder einen festen kaufenden Beitrag widmen. Der mit der Absicht eines dauernden Bestandes eingegangene Verein will nicht, daß der Austritt Einzelner eine Auflösung in persönlicher oder vermögensrechtlicher Beziehung zur Folge habe, das austretende oder ausgeschlossene Mitglied kann weder auf Auflösung und Theilung dringen, noch einen seiner bisherigen Mitgliedschaft entsprechenden aliquoten Vermögenstheil fordern. Das Theilnahmerecht an dem Vereine kann mit dem Tode erlöschen, oder vererblich und veräußerlich sein. Da die faktischen Verhältnisse nicht zulassen, daß bei Rechtsgeschäften alle Mitglieder auftreten, so bedürfen die in Rede stehenden Vereine einer festen, durch das Statut geregelten Organisation. Das Statut, von den bei der Begründung des Vereins vorhandenen Mitgliedern angenommen und von später eintretenden Mitgliedern sammt den im Laufe der Zeit hinzugefügten Normen durch den Beitritt gutgeheißen, bildet die vertragsmäßige Grundlage der Mitglieder untereinander. Es bestimmt die Art und Weise, wie neue Festsetzungen erfolgen und gültige Beschlüsse gefaßt werden können. Soweit Majoritätsbeschlüsse statthaft, sind auch die Dissentienten und diejenigen, welche sich an dem Beschlusse gar nicht betheiligt haben, an denselben gebunden, weil sie bei Annahme der Grundstatuten von vornherein darein gewilligt haben, für gewisse Gebiete ihren abweichenden Willen vor dem der Mehrheit zu beugen. Die Beamten oder Vorstände des Vereins erscheinen als eine Mandatare; handeln sie innerhalb der Grenzen ihrer Vollmacht oder ihres Auftrages, so verpflichten sie ihre Mandanten, die Vereinsmitglieder; überschreiten sie die Vollmacht, oder kontrahiren sie in eigenem Namen, so müssen sie mit ihrem eigenen Vermögen einstehen. Im Prozesse können entweder alle einzelnen Mitglieder als Streitgenossen auftreten, oder es kann der Vorstand den Verein vertreten. Der Vorstand ist zur Prozeßführung zweifellos befugt, wenn sich in den Statuten eine desfallsige Bestimmung findet. Aber auch wo dies nicht der Fall, darf zufolge der korporativen Organisation, welche sich der Verein gegeben hat, als der Wille aller Einzelnen betrachtet werden, daß sie nicht sämmtlich als Prozeßpartei auftreten, sondern sich durch den Vorstand vertreten lassen wollen. Schwierigkeiten bereitet die Beurtheilung der Schuldenhaftung. Kontrahirt der Vorstand Namens des Vereins, ohne dabei auf die, eine beschränkte Haftung der Einzelnen kundgebenden Vereinsgrundlagen (Organisation und Statut) Bezug zu nehmen, oder ohne daß sonst dem Dritten eine solche beschränkte Haftung bekannt ist oder bekannt sein muß, so haften die Einzelnen gleichwohl nicht über ihre statutenmäßige Verpflichtung hinaus, weil der Mandatar den Mandanten nicht über den Auftrag hinaus verpflichten kann, das Mandat aber nur darauf ging, Rechtsgeschäfte den Statuten gemäß abzuschließen. Dagegen sind die Vorstandsmitglieder selbst, weil sie ihren Auftrag überschritten und in unvorsich tiger Form kontrahirten, dem Gläubiger persönlich verhaftet. Hatte dagegen eine Bezugnahme auf die beschränkte Haftung der Mitglieder stattgefunden, oder war dieselbe dem dritten Kontrahenten bekannt, so kann dieser nur das vom Vereine besessene oder geschaffene Vereinsvermögen und die einzelnen Mitglieder nur insoweit in Anspruch nehmen, als sie mit ihren Beiträgen im Rückstand sind. Denn der Gläubiger hat sich durch sein Kontrahiren den Vereinsstatuten unterworfen und muß es sich selbst zuschreiben, wenn er mit einem insolventen Vereine kontrahirte. Wie bei Handelsgesellschaften Gesellschaftsschulden und Forderungen von den übrigen Rechtsverhältnissen der

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. IV. Modifiz. Sozietäten. 21 Einzelnen getrennt werden, ist auch hier zu behaupten, daß ein Schuldner des Vereins mit Forderungen gegen die einzelnen Vereinsmitglieder nicht kompensiren und sich durch ratenweise Bezahlung einzelner Mitglieder nicht befreien kann. — Das Vermögen des Vereins gehört den einzelnen Mitgliedern zusammen, aber, so lange der Verein besteht ohne sog. intellektuelle Theilung, in einer der gesammten Hand des Mittelalters entprechenden Weise (vergl. Stobbe II §. 82 S. 69). Der Einzelne will und darf nicht über einen seiner Mitgliedschaft entsprechenden Theil verfügen, die austretenden Mitglieder und die Erben verstorbener Mitglieder können einen aliquoten Theil des Vermögens nicht beanspruchen. Erst bei Auflösung des Vereins kommt das Miteigenthum dergestalt zur Erscheinung, daß das Vermögen unter die zur Zeit derselben vorhandenen Mitglieder nach Quoten getheilt wird.!) Eintragungen des Vereins im Grundbuche behufs der Erwerbung von Eigenthum oder Hypotheken finden nicht statt; es werden entweder die Namen aller Mitglieder oder Einzelner eingetragen, welche dann nach außen als Eigenthümer und als zu Verfügungen legitimirte Vertreter des Vereins erscheinen, aber in Betreff der Ausübung des Eigenthums an die ihnen durch den Verein gesetzten Schranken gebunden sind. Gegen die Theorie der modifizirten Sozietäten ist geltend gemacht worden, daß die sie aus dem Rahmen der Sozietät herausfallen, weil sie Elemente in sich trügen, dem Wesen derselben widerstreiten — vergl. hierzu Beseler §. 70 S. 251; krit. V. J. Schr. Bd. 6 S. 64; Kierulff S. 134 und 135 Note“ — sodann, daß die behaupteten Modifikationen unzureichend seien, um alle Erscheinungen zu erklären, deren thatsächliche und vom Rechte anerkannte Existenz sich nicht verleugnen lasse — Unger I Fragt man nach dem §. 43 N. 12 S. 331, krit. Ueberschau Bd. 6 S. 181 —. rechtlichen Fundament, auf welches die behaupteten Besonderheiten gestützt werden können, so kann dasselbe, wenn von denjenigen Vereinigungen abgesehen wird, welche eine spezielle reichsgesetzliche Regelung erfahren haben, im Gebiete des gemeinen Rechts nur auf Gewohnheitsrecht oder auf der Macht des Privatwillens der Betheiligten beruhen; eine Autonomie in dem Sinne, wie solche für Korporationen in Anspruch genommen wird, um die verbindende Kraft ihrer Statuten zu erklären (Windscheid I §. 19 S. 53), würde bei Sozietäten nicht in Betracht kommen können. Der Bestand eines abändernden Gewohnheitsrechts wird entweder gar nicht behauptet oder in verchiedenem Umfange angenommen, von Manchen nur in Betreff des Ausschlusses der Theilungsklage (vergl. Windscheid I §. 58 in Note 5 S. 155). Dagegen aber, daß, oweit gewohnheitsrechtliche Normen nicht bestehen, die Berufung auf rechtsgeschäftliche Willenserklärungen ausreiche, um die behaupteten Besonderheiten zu rechtfertigen, lassen sich nach verschiedenen Richtungen Bedenken erheben, wie denn auch über die Wirkungen dieser Willenserklärungen im Einzelnen Meinungsverschiedenheiten bestehen. Bolze 1) Vergl. Schüler, juristische Abhandlungen und Rechtsfälle, herausgegeben von Ortloff, Heimbach, Schüler und Guyot, Bd. 1 S. 249: „Wollte man in einem solchen Verein eine bloße communio; ein Miteigenthum der Mitglieder zu ideellen Theilen finden, so wäre ein Mitglied einer Kasinogesellschaft von 60 Mitgliedern zu 1/60 Miteigenthümer des der Gesellschaft eigenthümlich zugehörigen Meublements, Billards 2c. Würden nun, vielleicht ohne Zustimmung eines einzelnen Mitglieds, zehn neue Mitglieder aufgenommen, so würde jenes Mitglied nur noch zu 1/20 Miteigenthümer sein, und es wäre ihm also sein Miteigenthumsrecht theilweise entzogen; wenn dagegen 20 Mitglieder ausscheiden, so wäre ihnen um so viel Miteigenthumsrecht zugewachsen. Wäre man wirklich als Miteigenthümer anzusehen, so würde man das Miteigenthumsrecht nicht dadurch verlieren, daß man in eine andere Stadt zieht und dadurch aufhört, Gesellschaftsmitglied zu sein; das Miteigenthumsrecht pro rata würde auch nicht durch den Tod erlöschen, sondern auf die Erben übergehens. Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 6

22 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. IV. Modifiz. Sozietäten. (a. a. O. S. 181, 71 ff.) billigt die Ansicht, daß der geduldete, mit Korporationsrechten nicht ausgestattete Verein in sich nach seinem Rechte lebe, daß die Mitglieder an ihr Statut und an das, was sich daraus ergibt, gebunden seien; er betont aber, daß auf diesem Wege nur persönliche Verbindlichkeiten entstehen können. Eine Abweichung von der Regel des aufgetheilten Rechts, wie sie Stobbe statuire, indem er den Mitgliedern ein Miteigenthum ohne Quotentheilung nach dem Vorbilde der gesammten Hand zuschreibt, lasse sich für solche Vereine nicht rechtfertigen. — Ueber die Verträglichkeit von Majoritätsbeschlüssen mit Sozietäts= und Kommunionsverhältnissen vergl. Stobbe a. a. O. S. 504 N. 3; Sicherer, Genossenschaftsgesetzgebung S. 37 Gerber a. a. O. §. 49 N. 7 S. 130; andererseits Kuntze in krit. V. J. Schr. Bd. 6 S. 65 und 66. — In Ansehung der Haftpflicht aus den vom Vereinsvorstande geschlossenen Rechtsgeschäften werden mitunter auch die von der actio institoria geltenden Grundsätze für anwendbar erachtet; Sicherer a. a. O. S. 37 und 38; vergl. Stobbe S. 506 und 507 N. 6. Daß Vereine, welche juristischer Persönlichkeit entbehren, als solche klagen und als solche belangt werden können, ist ein Zugeständniß, das die vergl. die Erkenntnisse bei Praxis nach vielfachem Schwanken zögernd gemacht hat, — Sicherer, Genossenschaftsgesetzgebung S. 33 N. 3, S. 37 N. 9, S. 38 N. 11, Stobbe II. Aufl. §. 61 N. 5 S. 506 und Roth, zur Lehre von der Genossenschaft S. 84 ff., und zu welchem sich die Theorie noch vielfach ablehnend verhält; Wetzell §. 12 S. 91 und 92, Sarwey, C. P. O. S. 42 N. 3. Durch die C. P. O. ist die Frage nicht berührt worden; dieselbe regelt in §. 19 den allgemeinen Gerichtsstand parteifähiger Gesellschaften, überläßt aber die Entscheidung darüber, welche Verbindungen als solche verklagt werden können, dem bürgerlichen Rechte. Das Reichs=Oberhandelsgericht hat in einem Erkenntniß vom 1. Dezember 1871 (Entscheidungen Bd. 4 Nr. 42 S. 200 ff.) die Klage, erhoben gegen eine in Liquidation befindliche Versicherungsgesellschaft auf Gegenseitigkeit, in einem Erkenntniß vom 5. Dezember 1871 (Entscheidungen Bd. 4 Nr. 44 S. 209 ff.) die Klage, erhoben von einem nicht zum Genossenschaftsregister eingetragenen Vorschußverein, zugelassen, das Reichsgericht in einem Erkenntniß vom 30. April 1881 (Entscheidungen Bd. 4 Nr. 45 S. 155 ff.) die Parteifähigkeit eines der juristischen Persönlichkeit entbehrenden Privatvereins (Assekuranz Kompagnie) gleichfalls anerkannt.!) Auch Salkowski spricht von deutschrechtlich modifizirten Sozietäten mit ausgeschlossener Theilungsklage, betrachtet dieselben aber im Zusammenhange mit dem Gedanken, daß das Moment, welches den Verein als Korporation erscheinen lasse, einzig und allein in dem einheitlichen Auftreten nach außen liege, unter eigenthümlichen Gesichts¬ Aus den Entscheidungsgründen: a) des Erkenntnisses vom 1. Dezember 1871: „Wie das Appell. Gericht mit Recht anerkannt hat, ergab sich schon längst die Ueberzeugung, daß sich im Gebiete des Vereinswesens der römischrechtliche Begriff der societas nicht überall in voller Strenge durchführen lasse, da für die vielgestaltige und formen reiche Entwickelung des Vereinslebens in Deutschland dieser enge Begriff nicht genügte. — Bei Vereinigungen gewisser Art, welche nach ihren Zwecken, nach der Art ihrer Verfassung und Verwaltung, insbesondere nach der Stellung, welche die einzelnen Mitglieder der Gesammtheit gegenüber einnehmen, und nach dem Auftreten dieser Gesammtheit im Verkehre, sich thatsächlich den Korporationen im Sinne des römischen Rechts nähern, wendete daher das deutsche Gewohnheitsrecht vielfach die für diese geltenden Grundsätze an, auch wenn ein Akt der Staatsgewalt, welcher die juristische Persönlichkeit förmlich verlieh, nicht vorlag. Seuffert, Archiv I. 314, VI. 2, XV. 205, XVIII. 3, XIX. 11, XX. 200 und 201. Namentlich gilt dies für die Fähigkeit solcher Vereine, unter einem Gesammtnamen als Kläger oder Beklagte in Rechtsstreiten aufzutretene. b) des Erkenntnisses vom 5. Dezember 1871: „Aus §. 71 Abs. 2 des Gesetzes vom 4. Juli 1868 darf nicht gefolgert werden, daß uneingetragene Genossenschaften, welche

80 23 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. IV. Modifiz. Sozietäten. punkten. Während bei den sogenannten Gesellschaften mit formeller Personeneinheit eine, wenn auch nur formelle Duplizität des Subjekts der gesellschaftlichen Rechte und Verbindlichkeiten in der Weise vorhanden ist, daß als Subjekt nach außen der Verein, als Subjekt nach innen die Mitglieder erscheinen, findet nach Salkowski's Ansicht bei den der Korporationsqualität entbehrenden Verbindungen das umgekehrte Verhältniß statt; der Verein erscheint nach außen als Sozietät, in seinen inneren Beziehungen als universitas. Salkowski theilt die Vereine und Gesellschaften in zwei Klassen, in solche mit sozietätsrechtlicher Grundlage und in solche ohne sozietätsrechtliche Grundlage (a. a. O. S. 46). Bei jenen behält der Einzelne einen Theilanspruch auf die res communis, bei diesen fällt das persönliche Anrecht der Einzelnen hinweg; zu den ersteren gehören alle Erwerbsgesellschaften, zu den letzteren die genossenschaftlichen Verbindungen, die ihrer inneren Bestimmung nach nicht blos den Interessen der gegenwärtigen Mitglieder dienen, sondern einen dauernden Zweck realisiren sollen, alle Ver eine, die zu religiösen, sittlichen, wohlthätigen, wissenschaftlichen, künstlerischen, ökono mischen, politischen und geselligen Zwecken gegründet sind. Fehlt diesen Vereinen die Korporationsqualität, so können, was ihre Stellung nach außen betrifft, immer nur die Rechtsregeln der Sozietät platzgreifen. Kontrahirt der Vorstand im Namen der Gesellschaft, so wird die Gesellschaft als solche nicht verpflichtet, weil sie eben keine juristische Person ist; ebensowenig aber findet eine direkte persönliche Verpflichtung der Mitglieder statt. Der Dritte kann sich die einzelnen Mitglieder nicht verpflichten wollen; der Vertrag ist in ihrem Namen nicht geschlossen worden, sie sind ihm nicht einmal bekannt, ihre Verpflichtung geht ausschließlich auf die Leistung der statutenmäßigen Beiträge, der Vorstand ist nicht ermächtigt, sie in weitere Obligationen hineinzuziehen. Immerhin gewinnt der dritte Kontrahent ein Recht darauf, aus dem Gesellschaftsfond befriedigt zu werden. Der Vorstand aber kann sich einer weiteren persönlichen Haftung über den Gesellschaftsfond hinaus nicht entschlagen. Er ist zum mindesten verpflichtet, dem Dritten die Möglichkeit der Befriedigung aus dem Gesellschaftsfond zu gewähren, ihm Garantie zu leisten, daß der Fond zur Befriedigung des Gläubigers werde verwendet werden. Da nun aber dem Kontrahenten eine Sicherheit, wirklich aus dem ganzen vorhandenen Fond Befriedigung zu erhalten, nur in Form einer Klage gegen die Gesellschaft gewährt werden könnte und eine solche Klage nicht unter die vom deutschen H. G. B. genannten, Kategorieen der Handelsgesellschaften fallen, rechtlich gar nicht existiren, noch auch nur, daß sie des Rechts entbehren, als Gesammtheit unter dem Genossenschaftsnamen ohne Nennung der einzelnen Mitglieder, vertreten durch ihr statutenmäßiges Organ, vor Gericht und sonst aufzutreten. Denn wollte man auch Bedenken tragen, derartigen Genossenschaften (Vorschuß= und Kreditvereinen mit Solidarhaft der Genossen), in Ermangelung besonderer Staatsgenehmigung, den Charakter korporativer Vereine mit solidarischer Verbürgung der einzelnen Genossenschafter für die Vereinsschulden zuzugestehen, so ist doch nach gemeinem, im ehemaligen Herzogthum Nassau geltenden Recht auch außerhalb des Handelsverkehrs die Vergesellschaftung unter einem Gesammtnamen durchaus statthaft, und es darf unter diesem Gesammtnamen die Gesellschaft, das heißt die Gesammtheit der Mitglieder, im Verkehr und vor Gericht nicht allein unmittelbar, sondern auch vertreten durch einen Vorstand, Ausschuß oder ander weiten Bevollmächtigten auftreten. Im Gebiete des Appellationsgerichts zu Wiesbaden besteht hierfür hinsichtlich der sog. Kredit= und Vorschußvereine eine auch von den Vorderrichtern bezeugte konstante Gerichtspraxiss. c) des Er kenntnisses vom 30. April 1881: „Auf die gemeinrechtliche Streitfrage, ob Privatvereine nur nach besonderer staatlicher Ertheilung der Korporationsrechte als juristische Personen zu gelten haben, braucht dabei nicht eingegangen zu werden. Denn es hat für das heutige Recht jedenfalls die ganz vorherrschende und völlig zu billigende Meinung kein Bedenken dagegen, ohne Rücksicht auf die erwähnte Streitfrage auch reine Privatvereine, ohne daß die Personen der einzelnen Mitglieder in Betracht gezogen würden, als Prozeßparteien zuzulassen. Seuffert, Archiv ... Bd. 23 Nr. 206, Bd. 25 Nr. 199, Bd. 33 Nr. 103. ... Vor Allem aber ist in der hamburgischen Praxis die Zulassung durchaus übliche.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Reichsrecht. 24 nicht stattfindet, so bleibe nichts Anderes übrig, als den Vorstand für alle im Namen der Gesellschaft geschlossenen Verträge persönlich haften zu lassen. Die Klausel im Namen der Gesellschafte ist rechtlich völlig bedeutungslos, da die Gesellschaft eben kein Rechtssubjekt ist. Es verhält sich nicht anders, als ob Jemand im Namen des X, dessen Nichtexistenz ihm bekannt, einen Vertrag geschlossen hätte. Was die Eigenthumsverhältnisse betrifft, so kommen beim Auftreten nach außen die Grundsätze des con dominium zur Anwendung. Auf der anderen Seite steht nichts entgegen, bei Beurtheilung der inneren Verhältnisse alle mit dem Begriffe der kollektiven Einheit gegebenen Rechtssätze zur Anwendung zu bringen. Die innere Ordnung beruht lediglich auf den, sämmtliche Mitglieder bindenden Statuten, welche Bestimmungen enthalten können, die von der reinen Sozietät mehr oder weniger abweichen. Da der Zweck der in Rede stehenden Vereine über das pekuniäre Interesse der Einzelnen hinausgeht, so ergiebt sich ein von den Prinzipien der Sozietät wesentlich verschiedenes Verhältniß der Einzelnen zu den res communes. Sie sind nicht Miteigenthümer zu ideellen Theilen. Vielmehr entäußert sich der Einzelne seines statutenmäßigen Beitrags für alle Zeiten und erkauft sich damit gewissermaßen das Recht der Mitgliedschaft und folgeweis die Befugniß, als Glied der Gesammtheit auch an dem gemeinschaftlichen Vermögen theilzunehmen und darüber zu verfügen. Dem Einzelnen gegenüber ist immer die Gesammtheit Aller, ihre kollektive Einheit, Herrin des Vermögens. Mit dem Austritt verliert das Mitglied seine bisherigen Rechte, kann nicht auf Theilung klagen, nicht die Ausfolgung einer Quote verlangen. So stellen sich diese genossenschaftlichen Verbindungen äußerlich als deutschrechtlich modifizirte Sozietäten, als Sozietäten mit ausgeschlossener Theilungsklage dar, während sie, was das Verhältniß unter den Mitgliedern anbelangt, als universitates zu betrachten sind, wobei indessen nicht ausgeschlossen ist, daß die Verbindungen, da sie nicht immer in der vorausgesetzten reinen Gestalt erscheinen, auch im Innern mehr oder weniger den Karakter einer Sozietät annehmen können. B. Reichsrecht. I. Das Handels= G. B. bezeichnet im zweiten Buche vier, im Einzelnen geregelte Assoziationsformen als Handelsgesellschaften: die offene Handelsgesellschaft, die Kommanditgesellschaft, die Kommanditgesellschaft auf Aktien und die Aktiengesellschaft.!) Kommanditgesellschaften auf Aktien und Aktiengesellschaften gelten als Handelsgesellchaften auch dann, wenn der Gegenstand des Unternehmens nicht in Handelsgeschäften besteht (Art. 174 und 208 in der durch das Gesetz vom 11. Juni 1870 festgestellten Fassung). Während Art. 111 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 1 besagen, die (offene) Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft könne unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigenthum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden, verfügt Art. 213 Abs. 1: Die Aktiengesellschaft als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten, sie kann Eigenthum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben; sie kann n 1) Das dritte Buch handelt von der ostillen Gesellschafte und von der Vereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften für gemeinschaftliche Rechnunge (sog. Gelegenheitsgesellschaft). In Art. 10 Abs. 2 geschieht der Vereinigung zum Betriebe eines Handelsgewerbes bestimmter Art von geringem Umfange Erwähnung (sog. Kleinhandel=Gesellschaft), Thöl, H. R. I §. 116 S. 387 ff.

25 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Reichsrecht. Art. 216 Abs. 1: Jeder Aktionär hat einen vor Gericht klagen und verklagt werden, — Wie die rechtliche verhältnißmäßigen Antheil an dem Vermögen der Gesellschaft. — Natur der Handelsgesellschaften aufzufassen, ob im Besonderen sowohl die offene Handels gesellschaft als auch die Aktiengesellschaft, oder doch die letztere, als eine juristische Person zu betrachten sei, ist eine ungelöste Streitfrage geblieben.!) ) 1. Vergl. die Literatur bei Thöl, H. R. I §. 87 N. 3 S. 305, und Stobbe II. Aufl. I §. 49 N. 33 S. 389, §. 58 N. 12 S. 473, 474. Artikel 2 der Wechselordnung spricht von Wechselerklärungen, welche für Korporationen oder andere juristische Personen, für Aktiengesellschaften oder 2c. von den Vertretern derselben ausgestellt werden; die Vorschrift verhält sich zu der Frage, ob die Aktiengesellschaften juristische Personen sind, neutral. Ueber den Hergang auf der Nürnberger Konferenz in Ansehung der Aktiengesellschaft siehe Thöl a. a O. §. 150 N. 5 S. 470. Nach Thöl sind die Handelsgesellschaften unter den Begriff der römischen societas fallende Gesellschaften (§. 87 S. 303). Dies gelte auch von der Aktiengesellschaft, welche, da bei ihr deutschrechtliche Abweichungen von den römischen Rechtssätzen über die societas vorkommen, auch unter den Begriff der Genossenschaft falle (§. 121 S. 411, §. 150 S. 466—474). Das Gesellschaftsvermögen stehe im Mitrecht, Miteigenthum, und zwar Gesammteigenthum, sämmtlicher Aktionäre, also nach ideellen Theilen; es ist aber die Theilungsklage ausgeschlossen; der einzelne Aktionär hat, so lange die Gesellschaft besteht, nur ein Recht auf Auszahlung seines Antheiles an dem zu vertheilenden Gewinne (§. 153 S. 478). Die Bestimmung des Art. 213 des H. G. B. könne in dem ganzen Zusammenhange des Gesetzes nur dahin verstanden werden (§. 150 S. 468), daß sie eine besondere, der Beantwortung bedürftige Frage, nicht die allgemeine nach dem Begriffe der Aktiengesellschaft beantworten wolle. Der Sinn sei: Die Aktiengesellschaft kann als Aktiengesellschaft Rechte und Pflichten selbständig haben, selbständig, d. h. unabhängig von der rechtlichen Möglichkeit der einzelnen Gesellschafter solche Rechte und Pflichten zu haben. Und ferner: Die Rechte und Pflichten, welche die Aktiengesellschaft als Aktiengesellschaft hat, die hat sie selbständig, d. h. unabhängig von der rechtlichen Möglichkeit der einzelnen Gesellschafter sie zu haben. — Wenngleich die Aktiengeschaft eine juristische Person nicht sein könne, so komme doch vor, daß Aktiengesellschaften die Rechte der juristischen Persönlichkeit durch eine Konzession ertheilt werden; es sei dies, wenn weiter nichts hinzugefügt werde, bedeutungslos und begrifflich kein Widerspruch (§. 12 S. 411, §. 150 S. 174 Nr. IV); vergl. zu letzterem Satze Jolly, Zeitschr. für deutsches Recht Bd. 11 S. 323; Unger, krit. Ueberschau Bd. 6 S. 180 und 188; Renaud, Recht der Aktiengesellschaften §. 12 S. 164—167: Puchelt, Kommentar zum allg. deutschen H. G. B. III. Aufl. S. 414 J. 3, Sicherer, Genossenschaftsgesetzgebung S. 117 zu und in Note 23; Stobbe, II. Aufl. I §. 58 N. 8 S. 471; Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 11 S. 121, 122. Gerber (XIV. Aufl. §. 195) faßt die Handelsgesellschaften ihrer juristischen und ökonomischen Natur nach gleichfalls als Sozietäten auf, wobei allerdings nicht gerade nur die römische Sozietät gemeint sei; den Einigungsgrund bilde immer das individuelle persönliche Interesse der Betheiligten, nicht das allgemeinere und unabhängigere Interesse, das zu einer mit juristischer Persönlichkeit bekleideten Anstalt hindränge, — Gegensätze, die freilich nicht allein und auch nicht immer über die Kompetenzgrenzen von Sozietät und juristischer Person entscheiden, aber doch ein dabei sehr bedeutsames Moment aussprechen. Nur bei den Aktiengesellschaften könne eine theilweise Verwendung des Prinzips der juristischen Person nicht entbehrt werden. Namentlich aber sei die offene Handelsgesellschaft ihrer ganzen Anlage nach ein so karakteristisches Beispiel des Sozietätsgedankens — Festhaltung der individuellen Geltung der Mitglieder in der vertragsmäßigen Einigung —, daß die Einzwängung derselben in den Mechanismus der juristischen Person eine völlige Umgestaltung ihres natürlichen Thatbestandes und eine bedauerliche Verkürzung des Rechtsstoffs um eines seiner lebensvollsten Institute sein würde. Die Sätze des H. G. B., welche die im Interesse gedeihlichen Fortgangs des Gesellschaftsbetriebs erforderliche Unabhängigstellung des Handelsfonds gegen Eingriffe der Privatgläubiger betreffen seien nicht als Konsequenzen des Prinzips der juristischen Person, sondern als selbständige, aus materiellen Gründen egislatorisch festgestellte Bestimmungen zu betrachten (S. 530 und 531 N. 5, 535 N. 13). Der Aktienfond habe einen selbständigen, anstaltlichen Karakter, sei behufs der rechtlichen Vermittelung des Erwerbs von Rechten und Verbindlichkeiten selbst als Rechtssubjekt zu behandeln. Aber das Mittel der juristischen Person, welches hiernach in die Aktiengesellschaft eingefügt wird, habe nicht die Bedeutung eines das ganze Rechtsverhältniß erschöpfenden und beherrschenden Prinzips, kennzeichne sich vielmehr nur als ein verhältnißmäßig untergeordneter, für bestimmte Zwecke angelegter Apparat, der die Gesammtauffassung des Instituts als Gesellschaft nicht hindere. Auch Dernburg (III. Aufl. I §. 58 S. 122 ff., II §. 217 S. 628—631, 642, §. 224 S. 653, 225 §. S. 655—657) bleibt dabei stehen, daß die Handelsgesellschaften ihrem Grundkarakter nach Sozietäten sind, — freilich keine einfachen und konsequenten Gebilde, sondern aus Utilitätsgründen geschaffene Zwischenfiguren Ver bindungen, bei welchen die individuellen Rechte der Gesellschafter an dem Gemeinvermögen immerhin den materiellen Schwerpunkt des Verhältnisses bilden, während die Gesetzgebung das Element der Selbständigkeit des gemeinschaftlichen Vermögens der Art gefördert hat, daß sie sich juristischen Personen mehr oder weniger nähern, in gewisser Weise Rechte der juristischen Personen haben, bei begrenzter Personifikation der Gesammtheit „juristische Persönlichkeit zum Zwecke des Geschäftsbetriebsa besitzen. Die offene Handelsgesellschaft habe in wesentlichen Stücken die Gestalt einer uristischen Person angenommen, aber die Gesellschafter seien Eigenthümer des Gesellschaftsvermögens; sie habe nach außen im Wesentlichen die Position einer juristischen Person, aber auch nach dieser Richtung hin mache sich in gewissem Maße die Einwirkung des Sozietätskarakters geltend. Die Aktiengesellschaft sei, obwohl sie nach innen und außen als Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Reichsrecht. 26 II. Das Bundes= jetzt Reichsgesetz vom 4. Juli 1868 (B. G. Bl. Nr. 24) ein besonderer Organismus selbständig auftrete und ihre Konstruktion als juristische Person sehr nahe liege, eine mit korporativen Rechten besonders ausgestattete Sozietät. Der von Jolly vertretenen Auffassung, daß die Aktiengesellschaft eine Gesellschaft mit kollektiver oder formeller Personeneinheit sei, ist bereits oben erwähnt worden (S. 16 ff.) Beseler karakterisirt die offene Handelsgesellschaft dahin, daß die Verhältnisse unter den Mitgliedern nach dem römischen Sozietätsbegriffe geordnet seien, während sie nach außen in wesentlichen Beziehungen als eine juristische Person auftrete. Die Gesellschaft habe ihr besonderes Vermögen; in Beziehung auf die einzelnen Mitglieder erscheine dasselbe nach dem Sozietätsprinzip getheilt; dritten Personen gegenüber sei ihm aber in mehrfachen Beziehungen die Bedeutung eines Korporationsvermögens beigelegt (§. 222 S. 911 VII, 912 X); der Aktienverein sei ein Verein mit juristischer Persönlichkeit, aber nicht römische universitas in ihrer strengen Durchführung, sondern eine korporative Genossenschaft, in welcher die Rechte der juristischen Person mit Sonderrechten der Mitglieder am Vermögen durchsetzt sind; es bestehe ein Gesammteigenthum, welches die Vermögensrechte der juristischen Person und der Mitglieder in sich zusammenfasse (S. 920, 921). Nach Renaud ist die Aktiengesellschaft juristische Person (Korporation), die offene Handelsgesellschaft, die Kommanditgesellschaft und die Aktienkommanditgesellschaft Sozietät, aber mit der Eigenthümlichkeit, daß die soci mittels der Gesellschaftsfirma als formelle Einheit auftreten können. Recht der Aktiengesellschaften §§. 9—16 S. 133 bis 189; Recht der Kommanditgesellschaften §§. 15 und 16 S. 101—113. Stobbe verneint die juristische Persönlichkeit der offenen Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft (II. Auflage I §. 49 S. 389—391), bejaht dagegen diejenige der Aktiengesellschaft (§. 58 S. 471 f.) und bemerkt bezüglich der Aktienkommanditgesellschaft, daß ihm die Richtigkeit seiner früheren, die juristische Persönlichkeit dieser Vereinigung bejahenden Ansicht zweifelhaft geworden sei (S. 478 N. 29). Windscheid (II §. 407 N. 2 S. 532, 533) neigt sich der Ansicht zu, daß die Schwierigkeiten, welche die vorzugsweise in Betracht kommenden Art. 111, 113, 119—122, 143 des H. G. B. machen, wenn man die juristische Persönlichkeit der offenen Handelsgesellschaft nicht annehme, größer seien, als die einer solchen Annahme entgegenstehenden. Das Gleiche gelte für die Kommanditgesellschaft. Die Aktiengesellschaft wird von Windscheid als juristische Person aufgefaßt (I §. 58 N. 5 S. 154, 155); ist der Antheil eines Jeden in Geld ausgedrückt, so verstehe sich von selbst, daß die Einzelnen keinen Antheil an dem Vermögen selbst, sondern nur Forderungsrechte gegen das wahre Vermögenssubjekt, die Aktiengesellschaft, haben. Nach Kuntze (krit. V. J. Schr. Bd. 6 S. 77) ist der Aktienverein juristische Person, aber weder Korporation, noch Stiftung, sondern eine Art für sich. Das Reichs=Oberhandelsgericht hat die juristische Persönlichkeit der offenen Handelsgesellschaft wiederholt in Abrede gestellt; Entscheidungen Bd. 2 S. 39, Bd. 9 S. 17, Bd. 12 S. 261, Bd. 20 S. 181, Bd. 21 S. 129 Die Erkenntnisse vertreten die Auffassung, daß das Handelsvermögen ein juristisches Ganzes bilde, das in mehrfachen Beziehungen, sowohl im Verhältniß der Gesellschafter unter einander, als im Verhältniß der Gesellschafter zu Dritten, als eine für sich bestehende, von dem sonstigen Privatvermögen der Gesellschafter abgesonderte Vermögensmasse behandelt werde, aber nicht, wie bei den juristischen Personen im gewöhnlichen Sinne, einer fingirten Persönlichkeit, sondern den Gesellschaftern zu ideellen Antheilen gehöre; vergl. außer den vorstehend angeführten Stellen Entscheid. Bd. 2 S. 154, Bd. 5 S. 205, Bd. 6 S. 417, 418, Bd. 8 S. 41, Bd. 11 S. 152, Bd. 20 S. 36, Bd. 21 S. 130; dazu die Kritik von Bolze, a. a. O S. 66 und 67. Auch das Reichsgericht hat ausgesprochen, daß die offene Handelsgesellschaft keine besondere Persönlichkeit habe: „Subjekte des Gesellschaftsvermögens sind die Handelsgesellschafter. Die Gesellschaftsfirma ist der Name, unter welchem die einzelnen Gesellschafter unter Bezugnahme auf das gesellschaftliche Verhältniß zusammengefaßt werden Entscheidungen Bd. 3 S. 57, Bd. 5 S. 55, 71. In Ansehung der Aktiengesellschaften läßt ein Erkenntniß des R. O. H. G. vom 17. April 1877 (Entscheid. Bd. 22 S. 239 ff.) die Frage offen, ob nicht in der That der Art. 213 die Aktiengesellschaft als einheitliches Rechtssubjekt für alle der Realisation des Gesellschaftszwecks dienenden Rechte und Verbindlichkeiten hinstellt und deshalb ebenso wie das wahre Wesen der Aktiengesellschaft zur Annahme der juristischen Person zwingt und ob nicht zu dieser Annahme insbesondere diejenigen genöthigt sind, welche die Natur der Aktiengesellschaft als Sozietät leugnene jedenfalls erhelle aus Art. 213, daß die dem Gesellschaftszwecke dienenden Rechte und Verbindlichkeiten nicht als Quotenrechte und Verbindlichkeiten der einzelnen im Vereine befindlichen physischen Rechtssubjekte angesehen werden sollen, während Art. 216 Abs. 1 dem Gedanken Ausdruck gebe, daß die Aktionäre vorbehaltlich des der Gesellschaft zustehenden Eigenthums in Ansehung des Gesellschaftsvermögens Erhebungsberechtigte seien und daß sich die Erhebungsrechte der Ein Erkenntniß des Reichsgerichts vom 28. Ja¬ — einzelnen Aktionäre nach der Höhe der Aktienbetheiligung richten. nuar 1881 (Entscheid. Bd. 3 S. 55) besagt: „da die den Aktionären in den Angelegenheiten der Gesellschaft zuständigen Rechte in der Generalversammlung ausgeübt werden sollen (Art. 224 Abs. 1), so ist die Gesammtheit als ein selbständiges einheitliches Rechtssubjekt zu betrachten. In dem Erkenntniß vom 1. Februar 1882 (Entscheid. Bd. 6 S. 71) ist bemerkt: „da bei der Aktiengesellschaft keine Person mit ihrem Vermögen, sondern jeder Aktionär nur mit dem, was er eingeschossen hat, beziehungsweise nur bis zu dem Betrage, den er einzuschießen versprochen hat, haftet, so ist die Anerkennung einer besonderen Persönlichkeit der Aktiengesellschaft erforderlich, deren Vermögen eben dasjenige bildet, was die Aktionäre eingeschossen beziehungsweise einzuschießen versprochen haben. Wird aber das Unternehmen der Aktien¬

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Reichsrecht. 27 regelt die privatrechtliche Stellung der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossengesellschaft für Rechnung der Aktionäre betrieben, so liegt in der Einzahlung des Aktienbetrages in der That nicht sowohl die Veräußerung eines Theils des Vermögens des Aktionärs an einen Fremden als vielmehr die Aussonderung dieses Theils aus dem übrigen Vermögen und die Gewährung desselben zu bestimmter Verwendung im Interesse des Gewährenden an eine lediglich zu diesem Zwecke gebildete, keine selbständigen Interessen verfolgende Person. Formell freilich stellt sich die Aktiengesellschaft als Rechtssubjekt dieses abgesonderten Vermögens, folglich auch, soweit die Absonderung noch nicht thatsächlich vollzogen ist, als Gläubiger des Aktionärs dar. Allein alle Konsequenzen hieraus hat das Recht nicht gezogen und konnte es nicht ziehens. 2. Die Bejahung oder Verneinung der juristischen Persönlichkeit offener Handelsgesellschaften ist unter Anderem von Bedeutung für die Beantwortung der Frage, welche Wirkung rechtskräftigen Entscheidungen, die in von der Gesellschaft geführten Prozessen gefällt worden sind, hinsichtlich der einzelnen Gesellschafter zukomme, vergl. Sicherer, Genossenschaftsgesetzgebung S. 104—109; Römer, Abhandlungen aus dem römischen Recht, dem Handels= und Wechselrecht Heft I S. 161 f. Aber auch darüber, wie es sich im Falle der Verneinung der juristischen Persönlichkeit in dieser Hinsicht verhalte, bestehen Meinungsverschiedenheiten, in welchen die Unsicherheit der Grundauffassung hervortritt. Nach der einen Ansicht gilt die Entscheidung, welche in einem Prozesse erstritten worden, der gegen die Firma geführt wurde und in welchem die Gesellschaft nach Maßgabe des Art. 117 des H. G. B. vertreten war gegen alle Gesellschafter, jedoch dergestalt, daß sie nur in Betreff des Gesellschaftsvermögens, nicht auch in Betreff des Privatvermögens der Gesellschafter wirksam ist; ein gegen die Gesellschafter hinsichtlich ihres Privatvermögens wirksames Judikat wird nur dann erlangt, wenn gegen die Gesellschafter als Einzelne geklagt und gesprochen worden ist, so Dernburg III. Aufl. II §. 221 N. 14 S. 643, 644. Nach einer zweiten Ansicht wird durch das gegen die Gesellschaft ergangene verurtheilende Erkenntniß allen Gesellschaftern gegenüber rechtskräftig festgestellt, daß die eingeklagte Forderung mit der ihr nach Art. 112 Abs. 1 des H. G. B. zukommenden Wirkung bestehe, durch das freisprechende Erkenntniß, daß sie überhaupt nicht bestehe. Aus dem freisprechenden Erkenntniß gewinnt jeder Gesellschafter die exceptio rei judicatae, auf Grund des verurtheilenden Erkenntnisses kann der Gläubiger die Judikatsforderung gegen jeden Gesellschafter im Wege der Klage geltend machen, der Beklagte vermag sich in einem solchen Prozeß nur dadurch zu vertheidigen, daß er die Gesellschaftereigenschaft bestreitet, die Verjährung aus Art. 146 des H. G. B. vorschützt oder Einreden vorbringt, die, wie die Einrede der Kompensation oder Stundung, auf einem zwischen ihm und dem Gläubiger bestehenden besonderen Verhältniß beruhen. Zur Rechtfertigung dieses Resultats wird geltend gemacht, daß die gegen die Firma erhobene Klage gegen sämmtliche Gesellschafter erhoben werde, aber nur gegen die Gesellschafter als solche, nur in ihrer Vereinigung. Soweit es sich um Einwendungen handelt, die den Gesellschaftern als solchen zustehen, die also unter der Firma geltend gemacht werden können, sind in der Vertretung der Gesellschaft sämmtliche Theilhaber vertreten; soweit es sich dagegen um Einwendungen handelt, die der Gesellschafter nur in seinem Namen vorbringen kann, ist der einzelne Gesellschafter nicht vertreten; über solche Einwendungen wird nicht verhandelt und nicht entschieden. So Hahn, III. Aufl. §. 7 und 9 zu Art. 112 S. 403—404, 406—408 Nach einer dritten Ansicht entspringt im Gebiete des gemeinen Rechts aus dem die Gesellschaft lossprechenden Erkenntniß die exceptio rei judicatae für jeden Gesellschafter, während durch ein die Gesellschaft verurtheilendes Erkenntniß alle Gesellschafter verurtheilt werden, und zwar ein Jeder zur Zahlung der ganzen Schuld und mit seinem ganzen Vermögen; der siegreiche Gläubiger kann demgemäß Exekution sowohl in das Gesellschaftsvermögen als auch in das Privatvermögen eines jeden Gesellschafters verlangen, es müßte denn ein einzelner Gesellschafter in dem gegen die Gesellschaft geführten Prozeß aus persönlichen Gründen losgesprochen worden sein, in welchem Falle sich die Vollstreckung auf das Gesellschaftsvermögen und das Privatvermögen der verurtheilten Gesellschafter beschränkt. Wird auf Grund der Verurtheilung der Gesellschaft Vollstreckung in das Privatvermögen eines Gesellschafters begehrt, so kann der letztere, abgesehen von den sogenannten privilegirten Einreden, nur vorschützen, daß er gar nicht Gesellschafter sei und auch nicht gewesen sei, sofern ihm eine solche Einwendung bei Berücksichtigung von Art. 88 Abs. 1 und Art. 87 des H. G. B. zusteht. Für diese Auffassung wird geltend gemacht, daß, was die rechtliche Natur der solidarischen Haftung der Gesellschafter betreffe, unter der Herrschaft des gemeinen Rechts die von der Korrealobligation geltenden Grundsätze Platz greifen müßten; des Weiteren, daß, da Schuldner aus der Gesellschaftsschuld und Subjekte des Gesellschaftsvermögens lediglich die Gesellschafter seien, die gegen die Gesellschaft erhobene Klage sich als eine Klage darstelle, welche gegen die sämmtlichen, unter einer Kollektivbezeichnung zusammengefaßten Gesellschafter erhoben worden, die mithin eine Häufung so vieler Klagen enthalte, als Gesellschafter vorhanden sind, während in der nach Art. 117 beschaffenen Vertretung eine Vertretung aller Gesellschafter liege. Jeder Gesellschafter könne in dem aus der Klage gegen die Gesellschaft entstandenen Prozesse jede ihm gegen die Forderung des Klägers zustehende Einrede geltend machen, auch solche Einreden, welche nur seine Lossprechung zu erwirken geeignet sind, z. B. die Einrede der ihm gewährten Stundung, des ihm gewährten Erlasses, der Kompensation aus einer ihm gegen den Kläger zustehenden Privatforderung. So Römer a. a. O.) vergl. dazu Hahn a. a. O. S. 406—408 Das Erkenntniß des Reichs=Oberhandelsgerichts vom 26. Juni 1876 (Entscheidungen Bd. 20 S. 180 ff.; vergl. auch Bd. 6 S. 416 ff., Bd. 21 S. 130) vertritt die ersterwähnte Ansicht; die Erkenntnisse des Reichsgerichts vom 8. Dezember 1880 und 9. Juli 1881 (Entscheidungen Bd. 3 S. 57 f., Bd. 5 S. 69 ff.) haben dieselbe aufgegeben In dem reichsgerichtlichen Erkenntniß vom 8. Dezember 1880 ist bemerkt: „Die Gesellschaftsfirma ist der Name, unter

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Reichsrecht. 28 0 schaften.!) Das Gesetz befaßt sich mit Gesellschaften von nicht geschlossener Mitgliederzahl, welche die Forderung des Kredits, des Erwerbes oder der Wirthschaft ihrer Mitglieder mittelst gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebes bezwecken. Gesellschaften solcher Art, in §. 1 als Genossenschaften bezeichnet, erwerben unter dem in dem Gesetze angegebenen Bedingungen die in demselben bezeichneten Rechte einer ein getragenen Genossenschafte (§. 1). Durch ein deklarirendes Gesetz vom 19. Mai 1871 (B. G. Bl. S. 415) ist ausgesprochen, daß die in §. 1 des Gesetzes vom 4. Juli 1868 bezeichneten Gesellschaften den Karakter von Genossenschaften im Sinne des ge dachten Gesetzes dadurch nicht verlieren, daß ihnen die Ausdehnung ihres Geschäftsbetriebes auf Personen, welche nicht zu ihren Mitgliedern gehören, im Statute ge¬ Die meisten Sätze dieses, vorzugsweise den eigenthümlichen Verstattet wird. hältnissen und Bedürfnissen der Mitglieder des kleinen und mittleren Gewerbestandes Rechnung tragenden Sonderrechts sind theils dem Rechte der Aktiengesellschaft theils dem der offenen Handelsgesellschaft entlehnt. Der dem Art. 111 Abs. 1 des H. G. B. nachgebildete §. 11 Abs. 1 des Gesetzes bestimmt: „Die eingetragene Genossenschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigenthum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. Wie bezüglich der Handelsgesellschaften, so bestehen auch bezüglich welchem die einzelnen Gesellschafter unter Bezugnahme auf das gesellschaftliche Verhältniß zusammengefaßt werden. Wird die offene Handelsgesellschaft unter ihrer Firma verklagt, so werden die einzelnen Gesellschafter verklagt, und ist die Klage einem zur Vertretung der Gesellschaft berechtigten Gesellschafter behändigt, so ist die Rechtshängigkeit gegen alle aktuellen Gesellschafter begründet. Das gegen die Gesellschaft ergangene verurtheilende Erkenntniß ist mithin gegen alle einzelnen Gesellschafter und zwar gegen dieselben als Korrealschuldner ergangena. Hieraus folge jedenfalls so viel, daß der einzelne Gesellschafter gegenüber dem dieses Erkenntniß gegen ihn geltendmachenden Gesellschaftsgläubiger solche Einwendungen nicht mehr vorbringen könne, welche in dem gegen die Gesellschaft geführten Prozeß vorgeschützt worden waren oder hätten vorgeschützt werden müssen. Die weitere Frage, auf welchem Wege der Gesellschaftsgläubiger das erstrittene Erkenntniß gegen den einzelnen Gesellschafter geltend machen könne, ob er berechtigt sei, aus demselben so fort Exekution zu nehmen, oder ob er eine besondere Klage aus dem Erkenntniß anstellen müsse, damit dem Gesellschafter die Möglichkeit gegeben werde, Einreden vorzuschützen, die ihm aus seiner Person oder aus einem zwischen ihm und dem Gläubiger bestehenden besonderen Rechtsverhältniß zukommen und die im Prozeß gegen die Gesellschaft nicht vorgebracht werden konnten, ist in dem Erkenntniß, weil nicht der Entscheidung bedürftig, dahingestellt geblieben. Das Urtheil vom 9. Juli 1881 spricht gleichfalls aus, daß aus einem gegen die Gesellschaft erstrittenen verurtheilenden Er kenntniß die einzelnen Gesellschafter auch mit ihrem Privatvermögen haften, während denselben aus einem absolvirenden Erkenntniß die exceptio rei judicatae zustehe. Da die offene Handelsgesellschaft nicht als juristische Person aufgefaßt werden dürfe, sei jjeder einzelne Gesellschafter durch die gegen die Gesellschaft erhobene Klage effektiv mitbelangt Letzteres gelte indessen nicht nach allen Richtungen. Soweit das Privatvermögen des einzelnen Gesellschafters und die Haftung mit demselben in Betracht komme, sei der Gesellschafter weder durch die gegen die Firma gerichtete Klage belangt, noch durch die Vertreter der Gesellschaft vertreten; gleichwohl präjudizire ihm das gegen die Gesellschaft ergangene Erkenntniß auch nach dieser Richtung, indem es für ihn unangreifbar das Vorhandensein einer Gesellschaftsschuld feststelle, für welche er nach gesetzlicher Bestimmung haftbar sei. Im Zusammenhang mit den angedeuteten Meinungsverschiedenheiten wird von der einen Seite angenommen, daß für den Gläubiger, dessen Forderung im Gesellschaftskonkurse festgestellt worden, nach Aufhebung des Konkursverfahrens in Gemäßheit des §. 152 der K. O die Zwangsvollstreckung in das Privatvermögen eines jeden Gesellschafters stattfinde, sofern derselbe die Forderung im Prüfungstermin nicht ausdrücklich bestritten habe (Römer a. a. O S. 177 J. IX), während von der anderen Seite der Feststellung im Gesellschaftskonkurse in Ansehung der Gesellschafter die Wirkung einer rechtskräftigen Entscheidung nicht beigelegt wird (Dernburg a. a. O.; R. O. H. G. Entscheidungen Bd. 20 S. 184); vergl. in Betreff der Erwerbs= und Wirtschaftsgenossenschaften §. 197 der K. O.; Goldschmidt, Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften S. 52, 53. — 1) Ueber Reformbestrebungen vergl. Goldschmidt, Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften 1882; Reichstagsverhandlungen, Sitzung vom 2. Dezember 1882 S. 602—609, enthaltend die Begründung, Beantwortung und Besprechung der Interpellation des Abgeordneten Dr. Schultze=Delitzsch, in Betreff der Einbringung einer Novelle zum Genossenschaftsgesetze.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Reichsrecht. 29 der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften Meinungsverschiedenheiten über die rechtliche Natur des Verhältnisses.!)?) 120 III. Der sechste Titel der Gewerbeordnung befaßt sich mit den Innungen der Gewerbetreibenden. Die Gewerbeordnung unterscheidet in der ursprünglichen Fassung vom 21. Juni 1869 zwischen bestehenden und neuen Innungen; auf die ersteren beziehen sich die §§. 81—96, auf die letzteren die §§. 97—104, nach §. 103 finden indessen die §§. 82—96 auch auf die neuen Innungen Anwendung. §. 81 bestimmt, daß alle zur Zeit gesetzlich bestehenden Korporationen von Gewerbetreibenden (Innungen, Zünfte) fortdauern und daß ihre Statuten in Kraft bleiben, soweit sie nicht durch die Vorschriften der Gewerbeordnung oder nach Maßgabe der in §. 92 enthaltenen Bestimmung abgeändert werden. Abs. 5 und 6 des §. 94 legt der höheren Verwaltungsbehörde die Befugniß bei, im Falle des Aufhörens einer Innung den bisher mit derselben verbunden gewesenen Unterrichtsanstalten, Hülfskassen oder anderen Instituten zu öffentlichen Zwecken Korporationsrechte zu ertheilen. Die Vorschriften über die gewerblichen Innungen haben durch das Gesetz vom 18. Juli 1881 (Reichs=Gesetzbl. Nr. 19) eine Aenderung erfahren; die §§. 97—104 sind durch neue Bestimmungen ersetzt und es ist den §§. 82—96, soweit nicht eine Verweisung auf dieselben stattgefunden hat (§. 103a Abs. 3), die Anwendbarkeit auf die nach dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 18. Juli 1881 entstehenden Innungen entzogen worden 60 1) Vergl. die Uebersicht bei Sicherer, Genossenschaftsgesetzgebung S. 101; — Stobbe II. Aufl. I § S. 493 N. 1; — Goldschmidt, Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften S. 11 N. 25; — Parisius, Genossen schaftsgesetze S. 125 Z. 3; — Mandry, Reichsgesetze II. Aufl. S. 168 III 2) Wie die Fassung des §. 1 des Gesetzes vom 4. Juli 1868 zeigt, steht es in dem Belieben der unter seine Begriffsbestimmung fallenden Gesellschaften, ob sie die Rechte einer eingetragenen Genossenschafte erwerben wollen oder nicht; auf nichteingetragene Genossenschaften finden die Bestimmungen des Gesetzes keine Anwendung (§. 71 Abs. 2); sie verbleiben in ihrer sonstigen, mehr oder minder unsicheren Rechtsstellung. Sicherer (a. a. O. S. 121—134) gelangt bei Erörterung dieser Rechtsstellung zu folgenden Resultaten: Assoziationen, welche ein Handelsgewerbe über den Umfang des Handwerks hinaus betreiben, stehen die 1 vier Gesellschaftsformen des H. G. B., außerdem in Bayern die Form der registrirten Gesellschaft mit beschränkter Haftpflicht, in Sachsen die verschiedenen Genossenschaftsformen des Landesgesetzes zu Gebot; sie können auch, wenn der Gesellschaftsvertrag beschränkte Haftung der sämmtlichen Mitglieder festsetzt, als Vereinigungen zum gemeinschaftlichen Betriebe eines Handelsgewerks bestehen und unterliegen dann nach §. 1 des H. G. B. lediglich den Vorschriften des allgemeinen bürgerlichen Rechts. Erscheint die Gesellschaft in der Form der Aktiengesellschaft oder der Kommanditgesellschaft, so muß sie selbstverständlich auf einen Wechsel in der Jahl der Mitglieder (wenn auch nicht in den Peronen) verzichten 2. Assoziationen, welche ein Handelsgewerbe betreiben, das nicht über den Umfang des Handwerks hinausgeht, unterliegen nach Art. 1 des H. G. B. den Vorschriften des allgemeinen bürgerlichen Rechts, also den Vor schriften des bisherigen partikularen und gemeinen, auf dem römischen Rechte beruhenden Gesellschaftsrechts. In jedem Falle findet aber Art. 280 des H. G. B. auf die Theilnehmer an solchen Vereinigungen Anwendung, und die aus denselben sich ergebenden Rechtsverhältnisse sind unter den Theilnehmern Handelssachen. Die Gesellschaften können auch, wie jede beliebige andere Vereinigung, die Form der Kommanditaktiengesellschaft und der Aktiengesellschaft annehmen, in welchem Falle sie um der gewählten Gesellschaftsform willen Handelsgesellschaften und ihre Geschäfte Handelsgeschäfte werden. 3. Für Assoziationen, welche zwar Handelsgeschäfte, aber kein Handelsgewerbe, sondern nur Hülfsgeschäft des Handels betreiben, gilt dasselbe, wie für die unter 2 erwähnten Verbindungen. 4. Assoziationen, welche überhaupt keine Handelsgeschäfte betreiben, können die Form der Kommanditaktiengesellschaft oder der Aktiengesellschaft annehmen. Erscheinen sie nicht in dieser Gestaltung, so sind sie nach den Bestimmungen des bisherigen partikularen und gemeinen, auf dem römischen Rechte beruhenden Gesellschaftsrechts zu beurtheilen. Bei dieser Darstellung der Verhältnisse nicht eingetragener Genossenschaften ist in Ansehung derjenigen Assoziationen, welche nicht in der Form von Handelsgesellschaften erscheinen, vorausgesetzt, daß eine ausdrückliche Verleihung juristischer Persönlichkeit seitens der Staatsgewalt nicht stattgefunden habe; vergl. Stobbe II. Aufl. I §. 60 S. 495 J. 3. Nach Dernburg (III. Aufl. II §. 215 N. 24 S. 622, S. 617) unterstehen nicht eingetragene Genossenschaften dem sechsten Titel des zweiten Theils des preuß. allg. Landrechts. Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Reichsrecht. 30 Art. 3 des Innungsgesetzes bestimmt, daß die bei Erlaß desselben bestehenden Innungen, welche bis zum Ablauf des Jahres 1885 ihre Verfassung den Bestimmungen des Art. 1 gemäß nicht umgestaltet haben, durch die Zentralbehörde aufgefordert werden können, diese Umgestaltung innerhalb bestimmter Frist zu bewirken, und daß, falls der Aufforderung nicht entsprochen wird, die Zentralbehörde befugt sei, die Schließung der Innung anzuordnen. Der begrifflich nothwendige Zweck der Innungen besteht in der Förderung allgemeiner 18 gewerblicher Interessen, §. 98 der alten, §§. 97, 97a der neuen Fassung. Die Innungen sind nach ihrer geschichtlichen Entwickelung und den reichsgesetzlichen Bestimmungen mit juristischer Persönlichkeit ausgestattete Personenvereine. Das Gesetz vom 21. Juni 1869 spricht in §. 1 Abs. 1 von den „gesetzlich bestehenden Korpora tionen von Gewerbetreibenden (Innungen, Zünfte) und besagt in §. 97 Abs. 2, daß neue Innungen durch die Bestätigung ihrer Statuten die Rechte einer Korporation erlangen. In dem Innungsgesetze ist die letzterwähnte Vorschrift nicht wiederholt worden; es besagt aber §. 99 desselben: „Die Innung kann unter ihrem Namen Rechte, insbesondere Eigenthum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, Verbindlichkeiten eingehen, vor Gericht klagen und verklagt werden. Für alle Verbindlichkeiten der Innung haftet den Gläubigern nur das Vermögen der Innung.“ Die dem Gesetzentwurfe beigegebenen Motive lassen keinen Zweifel darüber, daß durch diesen Paragraphen der juristischen Persönlichkeit Ausdruck gegeben werden sollte.!) Vergl. Mandry, Reichsgesetze II. Aufl. S. 154 IV, Stobbe, II. Aufl. I §. 57 S. 461 IIIj — über den Karakter der Innungen als öffentlicher Korporationen Mandry a. a. O. S. 155. IV. Das die eingeschriebenen Hülfskassen betreffende Gesetz vom 7. April 1876 (R. G. Bl. Nr. 9) befaßt sich mit Kassen, welche die gegenseitige Unterstützung ihrer Mitglieder für den Fall der Krankheit bezwecken. Kassen dieser Art erlangen unter den im Gesetze angegebenen Bedingungen die Rechte einer eingeschriebenen Hülfskasse¬ (§. 1). Die eingeschriebene Hülfskasse kann unter ihrem Namen Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigenthum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. Für alle Verbindlichkeiten der Kasse haftet den Kassengläubigern nur das Vermögen der Kasse (§. 5).2) Vergl 1) Motive zu §. 99: „Unter den Rechten, deren die Innungen bedürfen, um ihre Aufgaben zu lösen, ist das Sunnid wichtigste dasjenige der juristischen Persönlichkeit. Um jeden Zweifel über den Umfang und die Tragweite dieses Rechts auszuschließen, soll ihnen dasselbe nicht durch Ertheilung von Korporationsrechten, sondern in derjenigen Form beigelegt werden, welche in der neueren Gesetzgebung mehrfach und namentlich bei den eingeschriebenen Hülfskassen zur Anwendung gekommen ist. Der ausdrückliche Zusatz, daß für alle Verbindlichkeiten der Innung ausschließlich das Innungsvermögen haftet, empfiehlt sich, um einerseits die Mitglieder der Innung gegen unübersehbare Ansprüche zu schützen, andererseits aber auch für dritte Personen klar zu stellen, welche Sicherheit ihnen bei Rechtsgeschäften mit Innungen geboten wird. 2) In dem dem Reichstage vorgelegten Gesetzentwurf lautete §. 5 Abs. 1: „Die gegenseitige Hülfskasse hat die Rechte einer juristischen Person. In dem zweiten Kommissionsberichte (Nr. 148 S. 10) ist die vorgenommene Aenderung wie folgt motivirt: „Der erste Satz dieses Paragraphen wurde dahin geändert, daß der Inhalt des Begriffs der juristischen Persönlichkeit an die Stelle des technischen Ausdruckes gesetzt wurde. Der Antragsteller führt aus, daß in verschiedenen deutschen Territorien der Begriff der juristischen Person zu gelehrten Kontroversen Anlaß gegeben habe, welche leicht auch auf die Praxis verwirrend einwirken könnten. Von anderen Kommissionsmitgliedern wurde hinzugefügt, daß derjenige Theil des Publikums, welcher sich um die Hülfskassen gruppire, wohl selten mit dem streng juristischen Ausdruck vertraut sei; ihm sei besser damit gedient, daß man den unverständlichen Begriff in seine verständlichen Bestandtheile zerlege. Der Einwand, daß §. 140 der Gewerbeordnung den Ausdruck juristische Person für die Meisterkassen enthalte, vermochte die Mehrheit der Kommission nicht zu beeinflussene. Vergl. Parisius, Genossenschaftsgesetze S. 136 in Note“

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Reichsrecht. 31 Mandry a. a. O. S. 160 in und zu Note 2, Stobbe a. a. O. I §. 57 S. 468. In §. 76 Abs. 2 des unter Ziffer VII erwähnten Gesetzentwurfs ist bestimmt, daß das Gesetz vom 7. April 1876 in Jukunft auf die unter die Vorschriften der Abschnitte C bis 6 des Entwurfes fallenden Kassen keine Anwendung mehr finde. 94 V. Nach §. 140 Abs. 2 der Gewerbeordnung erlangen Kranken=, Hülfs= oder Sterbekassen selbstständiger Gewerbetreibender (die sog. Meisterkassen) durch die Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde die Rechte juristischer Personen auch da, wo es landesgesetzlich zur Erlangung dieser Rechte einer Spezialverleihung bedarf. Vergl. Mandry a. a. O. S. 161, 162. 2 Das die Abänderung des Titels VIII der Gewerbeordnung betreffende Gesetz vom 8. April 1876 (R. G. Bl. Nr. 9 S. 134) regelt die Verpflichtung der unselbständigen Gewerbetreibenden in Beziehung auf den Beitritt zu Hülfskassen und bestimmt daß durch Ortsstatut oder durch Beschluß größerer Kommunalverbände die Bildung von Hülfskassen nach Maßgabe des Gesetzes vom 7. April 1876 angeordnet werden kann. §. 76 Abs. 1 des unter Ziffer VII erwähnten Gesetzentwurfes nimmt die Aufhebung des Gesetzes vom 8. April 1876 in Aussicht. Die von Innungen auf Grund des Innungsgesetzes vom 18. Juli 1881 (Gewerbeordnung §. 97a J. 5, 98c, 100c) zur Unterstützung der Innungsmitglieder, ihrer Angehörigen, ihrer Gesellen und Lehrlinge in Fällen der Krankheit, des Todes, der Arbeitsunfähigkeit oder sonstiger Bedürftigkeit eingerichteten Kassen haben keine selbständige Persönlichkeit; Mandry a. a. O. S. 155, 159. Ueber die Einwirkung des unter Ziffer VIII erwähnten Gesetzentwurfes auf Innungs=Krankenkassen, welche ür die Gesellen und Lehrlinge der Innungsmitglieder errichtet sind, vergl. §. 67 des erwähnten Entwurfes. VI. Die unter Aufsicht und Leitung des Reichs stehende und durch Organe des Reichs verwaltete Reichsbank, deren Verhältnisse durch das Bankgesetz vom 14. März 1875 und durch das in §. 40 des letzteren vorgesehene, am 21. Mai 1875 erlassene Bankstatut (R. G. Bl. S. 203) geregelt sind, besitzt nach §. 12 des Gesetzes die Eigenschaft einer juristischen Person. Vergl. über die juristische Natur der Reichsbank Laband, Staatsrecht II §. 73. VII. Ein dem Reichstage mit Vorlage vom 29. April 1882 unterbreiteter, #chnde die Krankenversicherung der Arbeiter betreffender Gesetzentwurf befaßt sich mit den der Durchführung des Versicherungszwanges dienenden Krankenkassen. Es gehören zu denselben neben den auf Grund bergrechtlicher Vorschriften der Bundesstaaten errichteten Knappschaftskassen (§. 68), den auf Grund der Vorschriften des Titels VI der Gewerbeordnung für Gesellen und Lehrlinge errichteten Innungs=Krankenkassen (§. 67) und den auf Grund des Gesetzes vom 7. April 1876 oder auf Grund landesrechtlicher Vorschriften errichteten freien Hülfskassen (§. 69) die nach Maßgabe des Gesetzentwurfes zu errichtenden Orts=Krankenkassen (§. 13), Fabrik=Krankenkassen (§. 53) und Bau¬ Krankenkassen (§. 63). Die Vorschriften über die Verfassung und Verwaltung der Orts=Krankenkassen stimmen im Wesentlichen mit denjenigen des Hülfs=Kassengesetzes vom 7. April 1876 überein und gelten auch für die Fabrik= und Bau=Krankenkassen, ofern nicht die Eigenthümlichkeiten der letzteren Kassen zu besonderen Bestimmungen Anlaß gaben. Die Orts=, Fabrik= und Bau=Krankenkassen können unter ihrem Namen Rechte erwerben, Verbindlichkeiten eingehen, vor Gericht klagen und verklagt werden

32 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Landesrecht. Preuß. A. L. R. für alle Verbindlichkeiten der Kasse haftet den Kassengläubigern nur das Vermögen der Kasse (§§. 21, 58, 66). VIII. Ein weiterer, dem Reichstage mit Vorlage vom 8. Mai 1882 unterbreiteter, die Unfallversicherung der Arbeiter betreffender Gesetzentwurf regelt die Betriebsgenossenschaften und Betriebsverbände (§. 9), zu welchen die Unternehmer der in den Bereich des Gesetzentwurfes fallenden Industriezweige und Betriebsarten behufs der Durchführung genossenschaftlicher Organisation der Unfallversicherung vereinigt werden sollen. Auch die Rechtsfähigkeit dieser in den Motiven S. 83 als öffentliche Korporationen karakterisirten Genossenschaften und Verbände ist dahin bestimmt, daß sie unter ihrem Namen Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, vor Gericht klagen und verklagt werden können (§§. 27, 37). Der sonst übliche Zusatz, daß den Gläubigern nur das Vermögen der Genossenschaft bezw. des Verbandes hafte, ist, wie die Motive S. 67 bemerken, als selbstverständlich nicht aufgenommen worden. C. Landesrecht und dresdener Entwurf. Bei der Abfassung des preußischen A. L. R. ging die Absicht der Re¬ I. daktoren dahin, die römischen Vorschriften über Sozietäten und Korporationen in neuer und ergänzender Bearbeitung in das Gesetzbuch aufzunehmen (vergl. Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 18 S. 402). Das Institut der römischen societas hat in dem 17. Titel des ersten Theils, dasjenige der universitas personarum in dem von Gesellschaften überhaupt und von Korporationen und Gemeinen insonderheite handelnden 6. Titel des zweiten Theils Aufnahme gefunden. Die §§. 25 —.202 des letzteren Titels enthalten eine große Jahl von Vorschriften, betreffend die Verfassung der Korporationen, die Verhältnisse derselben nach innen und nach außen, die Stellung der Repräsentanten, Vorsteher und Beamten, das Ausscheiden einzelner Mitglieder und das Aufhören der Korporationen. Vorausgesetzt sind dabei Gesellschaften, die sich zu einem fortdauernden, gemeinnützigen Zwecken verbunden haben. Da das Landrecht, der älteren gemeinrechtlichen Doktrin folgend, die juristische Person mit der Korporation identifizirt, so lag kein Anlaß vor, die Stiftungen einer allgemeinen Regelung zu unterziehen. Soweit derselben in Theil II Titel 6 Erwähnung geschieht §§. 73 bis 80, 193 bis 195), wird das Stiftungsvermögen als ein Gut gedacht, welches einer bestimmten Korporation zur Verwendung nach Maßgabe des Widmungszweckes zugewiesen ist, das somit, selbständiger Persönlichkeit entbehrend, einen, wenn auch abgesonderten Theil des Korporationsvermögens bildet. Der den Armenanstalten und anderen milden Stiftungen gewidmete 19. Titel des zweiten Theils enthält (§§. 42, 43) die Sätze, daß die vom Staate ausdrücklich oder stillschweigend genehmigten Armen= und anderen Versorgungsanstalten die Rechte moralischer Personen haben und daß ihrem Vermögen die Rechte der Kirchengüter zukommen. — Das Institut der Familienstiftung ist in Theil II Titel 4 Abschnitt 2 behandelt. 9 Das preußische Landrecht ist aber bei dem Gegensatze von societas und universitas nicht stehen geblieben, hat vielmehr in den sog. verlaubten Privat gesellschaftene (II. 6 §. 1—24) zwischen jene Typen eine Mittelbildung eingeschoben. Anlaß hierzu mögen die Bestimmungen des römischen Rechts über die corpora licita gegeben haben. Während die in I. 17 §. 169 ff. aufgenommenen Vorschriften Gesellschaften im Auge haben, in welchen individuell bestimmte Personen Zwecke verfolgen,

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Landesrecht. Code civil. 33 die lediglich dem Interessenkreis der Einzelnen angehören und vorzugsweise auf privaten Erwerb gerichtet sind, beziehen sich die in den ersten Paragraphen des zweiten Abchnitts des sechsten Titels getroffenen Bestimmungen auf Vereine, welche der Regel nach eine größere Mitgliederzahl und einen wechselnden Mitgliederbestand in Aussicht nehmen, eine korporative Organisation besitzen und Zwecke verfolgen, die nicht, oder doch nicht ausschließlich und unmittelbar auf Erzielung und Vertheilung von Gewinn gerichtet sind.!) Die erlaubte Privatgesellschaft stellt nach außen keine moralische Person vor, hat aber die inneren Rechte der Korporationen und Gemeinen. Dritten gegenüber werden die Mitglieder als Theilnehmer gemeinsamer Rechte und Verbindlichkeiten betrachtet. Die Gesellschaft kann als solche weder Grundstücke noch Forderungen erwerben, unter ihrem Namen weder klagen noch belangt werden. Während sie so nach außen als Sozietät erscheint, wird sie in Ansehung der inneren Verhältnisse gleich einer Korporation behandelt. Aenderungen im Mitgliederbestande berühren die Existenz der Gesellschaft nicht; das ausscheidende Mitglied kann von dem Gesellchaftsvermögen einen Antheil nur insofern fordern, als das Mitglied einer Korporation oder Gemeine hierzu berechtigt ist.?) II. Der code civil enthält keine allgemeinen, die juristische Persönlichkeit betreffenden Vorschriften. Die juristischen Personen, deren er gedenkt, sind der Staat, die Gemeinden und die Staatsanstalten (établissements d’utilité publique). Art. 537 Abs. 2 bestimmt, daß die Güter „qui n’appartiennent pas à des particulierse nur nach den Formen und Regeln, welche ihnen eigen sind, verwaltet und veräußert werden. !) Die Abgrenzung der beiden Gesellschaftsformen bereitet Schwierigkeiten; vergl. Sicherer, Genossenschafts. gesetzgebung S. 46 und 47, Dernburg, III. Auflage I §. 59 N. 1 S. 124, II §. 215 S. 617; Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 18 S. 398—408. Dernburg nennt als Beispiele der erlaubten (korporativen) Gesellschaften gesellige und wissenschaftliche Vereine, geduldete Religionsgesellschaften, wie die deutschkatholischen Gemeinden, Versicherungsgesellschaften oder Sterbekassen auf Gegenseitigkeit, nicht eingetragene Konsum= oder Vorschußvereine. In einem Erkenntniß vom 18. April 1883 hat sich das Reichsgericht über die rechtliche Natur eines Vertrages ausgesprochen, durch welchen mehrere Spediteure eine Gemeinschaft gründeten, um durch gemeinschaftliche Ver sendung der ihnen übergebenen Güter Minderung der Transportkosten zu erzielen. Die Gemeinschaft hatte einen Vorstand mit weitgreifenden Befugnissen und in Versammlungen der Gemeinschafter konnten für die Einzelnen bindende Mehrheitsbeschlüsse gefaßt werden. Das Verhältniß wurde für eine durch Vertrag entstandene Gesellschaft im Sinne von I. 17 Abschnitt 3 des A. L. R. erklärt. In den Entscheidungsgründen ist bemerkt: „Namentlich wäre es verfehlt, daraus, daß in dem Vertrage die Formen, in welchen sich der im Gesellschaftsverhältniß maßgebende Wille der Gesellschafter vermittelt und die Vertretung derselben ähnlich geregelt ist, wie solche das Gesetz in korporativen Verbänden normirt, den Schluß zu ziehen, daß nicht eine Gesellschaft im oben gekennzeichneten Sinne, sondern eine erlaubte Privatgesellschaft im Sinne des sechsten Titels im zweiten Theil des preuß. A. L. R. vorliege. Der zweite Theil letzteren Gesetzbuches normirt die Rechtsverhältnisse innerhalb der Institutionen der Familie, der geschichtlich gegebenen Stände und bestimmter fortdauernd eigenartiger Gliederungen der bürgerlichen Gesellschaft im Leben der Gemeinden und Korporationen einschließlich der kirchlichen Gemeinschaft, endlich in denjenigen Verhältnissen, in denen der Staat als solcher in Rechtsverhältnisse tritt und sein Recht bethätigt. Die Stellung des sechsten Titels in diesem Theile und der Inhalt der §§. 1—21 jenes Titels zeigen schlagend an, daß der Endzweck (d. h. der für das Wesen der Gesellschaft entscheidende Hauptzweck) einer erlaubten Privatgesellschaft im Sinne jenes sechsten Titels nicht die Beförderung des privatrechtlichen Vermögensinteresses der Gesellschaftsmitglieder als solcher sein kann, sondern die Förderung eines anderweiten objektiven Zwecks durch Personenvereinigung von Staatsangehörigen, bei welchem etwaige Vermögensinteressen der Mitglieder nur nebenher in Betracht kommen. Besonders anzeigend ist auch die Gesetzesbezeichnung als erlaubte Privatgesellschaft. Nur bei einem Endzweck der vorgekennzeichneten Art wird der Gesichtspunkt der Uebereinstimmung oder der Unverträglichkeit mit dem öffentlichen Wohle geeignetenfalls die Organe des Staates zur Prüfung führen, ob eine Personenvereinigung zur Förderung desselben zu dulden, also konkludent zu erlauben oder für unerlaubt zu erklären und deswegen zu untersagen bezw. aufzuheben seie 2) Ueber die Frage, wie sich nach den Vorschriften des preußischen Landrechts die Haftung der Mitglieder einer erlaubten Privatgesellschaft für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gestaltet, vergl. Förster IV §. 282 S. 379 ff.; Dernburg III. Aufl. I §. 59 S. 124, 125; dazu Stobbe II. Aufl. I §. 61 N. 6 S. 507. 9 Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A.

34 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Landesrecht. Sächs. G. B. Das badische zweite Konstitutionsedikt vom 14. Juli 1807 faßt die Gemeinnan heiten, Körperschaften und Staatsanstalten unter der Bezeichnung Staatspersonenzusammen (Ziffer 11). Das badische Landrecht stellt in Satz 537 der lebenden Hand bezw. natürlichen Person die todte Hand bezw. die bürgerlichen Personen gegenüber und nennt als zu den letzteren gehörig Gemeinden, Körperschaften, Staatsanstalten u. s. w. s. Behaghel (I §. 21 S. 98) bemerkt, daß im Sinne dieses Satzes unter der todten Hand nur die juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu verstehen sind, während die juristischen Personen des Privatrechts gleich den physischen Personen unter der lebenden Hand mitbegriffen sind. Das erwähnte Konstitutionsedikt karakterisirt in Ziffer 9 die Körperschaften als unter einer leitenden Gesellschaftsgewalt verbundene, auf steten Nachwuchs neuer Mitglieder bedachte, einen Theil des Staatszwecks verfolgende ewige Staatsgesellschaften, welche das Recht der Persönlichkeit erlangt haben. Die Staatsanstalten werden in Ziffer 10 bezeichnet als Sammlungen einzelner Staatsbürger, die mit Aussicht auf stete Fortdauer gemacht wurden, und die unter einer, von fremder Vorsorge aufgestellten, mithin nicht gesellschaftlichen, leitenden Gewalt verbunden sind, zur bloßen Theilnahme an dem Genuß eines Lebensvortheils der durch fremde Bemühungen erzielt wird und der zugleich mit unter die ergänzenden Theile des Staatszwecks gehörte. Bei denjenigen Anstalten, welche, wie beispielsweise die Dienerwittwen=Versorgungsanstalten, nicht reine Staatsanstalten sind, ist das Verhältniß der für den Zweck der Anstalt arbeitenden oder beitragenden Mitglieder unter sich und zum Zwecke des Ganzen dasjenige einer Körperschaft und nach den für 0 Die Rechtsverhältnisse und die Körperschaften gegebenen Regeln zu beurtheilen. Verwaltung der Stiftungen sind durch das badische Gesetz vom 5. Mai 1870 (Gesetzund Verordbl. Nr. 33), an welches sich die Verordnungen vom 18. und 19. Mai 1870 (Gesetz= und Verordbl. Nr. 37) und vom 20. November 1873 (Gesetz= und Verordbl. Nr. 26) sowie die Instruktion vom 10. Juni 1874 (Gesetz= und Verordbl. Nr. 22) reihen, in eingehender Weise geregelt. 14 III. Das sächsische G. B. handelt von den juristischen Personen in den §§. 52—57. Die Vorschriften erstrecken sich auf das Erforderniß der staatlichen Anerkennung, das Wesen der juristischen Persönlichkeit, die Vertretung der juristischen Person, die Erlöschungsgründe und das Schicksal des Vermögens nach Wegfall der Persönlichkeit. Daneben besteht in Sachsen ein besonderes, im Anschluß an die Bestimmungen des bürgerlichen Gesetzbuches erlassenes, die juristischen Personen betreffendes Gesetz vom 15. Juni 1868, zu dessen Ausführung eine Verordnung vom 23. Juli 1868 ergangen ist. Das erwähnte Gesetz erfaßt (§. 1) alle juristischen Personen mit Aus nahme der dem öffentlichen Rechte angehörigen oder durch besondere Gesetze bereits geregelten juristischen Personen, z. B. Gemeinden, Kreis= und Provinzialstände, Berggewerkschaften, Innungen, Unterstützungskassen, hinsichtlich deren eine gesetzliche Pflicht zu Beisteuern besteht. Bezüglich dieser ausgeschlossenen Personen sind die dieselben betreffenden besonderen Vorschriften maßgebend. Die den Stiftungen, Anstalten oder Vermögensmassen gegenübergestellten Personenvereine sind als Genossenschaften bezeichnet. An die für die letzteren aufgestellten allgemeinen Grundsätze (§§. 10—38) reihen sich besondere Vorschriften für Genossenschaften mit beschränkter Haftpflicht, richtiger, mit beschränkter Beitragspflicht (Aktiengesellschaften §§. 39—55, sonstige Genossenschaften 81 §§. 56—60), und mit unbeschränkter Haftpflicht, richtiger, mit unbeschränkter Beitrags¬

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Landesrecht. Dresd. Entw. 35 pflicht (§§. 61—69). In Ansehung der Aktiengesellschaften, sowie der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften, wurden die Bestimmungen des Spezialgesetzes, da sich Meinungsverschiedenheiten über ihre Verträglichkeit mit der Reichsgesetzgebung ergaben durch Gesetz vom 25. März 1874 (Ausführungs=Verordnung vom gleichen Tage) auch insoweit, als sie bis dahin in Wirksamkeit standen, für aufgehoben erklärt.!) IV. Der dresdener Entwurf regelt in dem ersten Hauptstücke von Theil II ich Abtheilung 5 unter der Ueberschrift =Gesellschaftsvertrags neben der gemeinen Gesellschaft (Art. 769—809) die Kollektivgesellschaft (Art. 810—849). Das Karakteristische der letzteren besteht darin, daß die Gesellschafter im Verkehr unter einem gemeinschaftlichen Namen, dem Gesellschaftsnamen, auftreten. Ueber die rechtliche Natur dieser Assoziationen vermochten sich die Mitglieder der dresdener Konferenz nicht zu einigen; die Kategorien der Gesellschaft mit formeller Personeneinheit, der modifizirten Sozietät und der juristischen Person fanden neben einander Vertretung (Prot. S. 2746, 2747, 2968—2976, 2993—2995). Die Kollektivgesellschaften zerfallen in kollektive Erwerbs= und Nichterwerbsgesellschaften. Auf die kollektive Erwerbsgesellschaft finden, je nach ihrer Konstruktion, im Wesentlichen die von der offenen Handelsgesellschaft oder von der Aktiengesellschaft geltenden Rechtssätze Anwendung (Art. 810, 811); die für die kollektiven Nichterwerbsgesellschaften maßgebenden Bestimmungen sind in den Art. 812—849 zusammengestellt. Die Gestaltung der kollektiven offenen Erwerbsgesellschaft ist auf Gesellschaften berechnet, deren vereinbarter Zweck darauf gerichtet ist, mit den gemeinsamen Mitteln Gewinn behufs der Vertheilung unter die Mitglieder zu erzielen,?) die ferner, obwohl sie als offene Handelsgesellschaften nicht beurtheilt werden können, weil es an dem Erforderniß des Betriebes eines Handelsgewerbes gebricht, doch in Ansehung des Um fanges ihrer Unternehmungen und ihres Verkehrs mit Dritten den Handelsgesellschaften gleichstehen und deshalb nach innen einer der kaufmännischen Sitte entsprechenden, bequemen und durchsichtigen Geschäftsführung, nach außen eines einfachen, sicheren Verkehrsmodus in nicht geringerem Maße bedürfen, als die offenen Handelsgesellschaften (Prot. S. 3037). Als Beispiele werden Gesellschaften angeführt, die von Grund¬ — Eigenthümern von landwirthschaftlichen Gütern, Forsten, Kohlenstücksbesitzern lagern, Torfflächen — zum Zwecke der Ausbeutung des Grundbesitzes und der Umgestaltung 0 der gewonnenen Bodenerzeugnisse eingegangen werden (Prot. S. 3036). Bei den kollektiven Nichterwerbsgesellschaften hat der Entwurf religiöse, gesellige und volkswirthschaftliche Vereine, im Besonderen die gewerblichen Distributivassoziationen, die Darlehns=, Kredit= und Vorschußvereine, die Konsumvereine, die sog. technischen und polytechnischen, die Kunstvereine, die landwirthschaftlichen Vereine, die Versicherungs=, Renten=, Aussteuer=, Spar=, Kranken=, Sterbe=, Leichen=, Wittwenund Waisenkassen im Auge gehabt (Prot. S. 2748, 4502). Die als Kollektiv= Das Bundesgesetz vom 4. Juli 1868 trat in Sachsen am 1. Januar 1869 in Geltung. Bei Erlassung des Gesetzes vom 15. Juni 1868 war beabsichtigt, Genossenschaften, welche unter die Begriffsbestimmung des §. 1 des Bundesgesetzes fallen, vom 1. Januar 1869 an die Möglichkeit zu gewähren, die Rechte einer eingetragenen Genossenschaft nach Maßgabe des Bundesgesetzes, oder die rechtliche Stellung einer Genossenschaft mit unbeschränkter oder mit beschränkter Haftpflicht nach Maßgabe des Landesgesetzes zu erlangen. Vergl. über die Kompetenzfrage Sicherer, Genossenschaftsgesetzgebung S. 69—71 und die dort Citirten, ferner S. 88, 89, 100, Parisius, Genossenschaftsgesetze S. 434—437; Beseler §. 71 S. 256 lit. f. 2) Von einer Definition der „Erwerbsgesellschaften im Entwurfe wurde Umgang genommen; vergl. Prot. S. 2998, 3039, 3057, 3058. 92

36 Abschn II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Landesrecht. Bayr. Gesetze. gesellschaft konstituirte Nichterwerbsgesellschaft kann als solche Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, vor Gericht klagen und verklagt werden; sie ist, was den Grundbuchverkehr anbelangt, unter ihrem Namen, ohne Benennung der jeweiligen Gesellschafter, in die öffentlichen Bücher einzutragen (Art. 819). Ihr Vermögen gehört der Gesammtheit der jeweiligen Mitglieder, darf aber während der Dauer der Gesellschaft seiner ursprünglichen Bestimmung oder statutenmäßigen Verwendung nicht entzogen werden (Art. 822). Die Verbindlichkeit der Gesellschafter, Beiträge für den Zweck der Gesellschaft zu leisten, kann im Voraus auf einen bestimmten Umfang beschränkt sein — Gesellschaften mit beschränkter Haftpflicht (Art. 814 J. 4), richtiger: mit beschränkter Beitragspflicht (Art. 820) — oder aber ohne solche Beschränkung nach dem Bedarf sich richten — Gesellschaften mit unbeschränkter Haftpflicht (Art. 814 Z. 4), richtiger: mit unbeschränkter Beitragspflicht (Art. 820). V. In Bayern wurde im Januar 1868 seitens der Regierung dem Landtag ein die Privatrechtsverhältnisse der Genossenschaften betreffender Gesetzentwurf vorgelegt, welcher sich die Aufgabe stellte, nicht nur die Rechtsverhältnisse der wirthschaftlichen-Genossenschaften, sondern auch die Rechtsverhältnisse anderer Vereinigungen zu Wohlthätigkeits=, Bildungs=, religiösen und geselligen oder sonstigen erlaubten Zweckene zu regeln, sofern dieselben „nicht auf einzelne bestimmte Mitglieder beschränkte und weder Aktiengesellschaften, noch öffentliche Korporationen sinde (Art. 1). Diese verschiedenartigen Vereinigungen sollten denselben Rechtsregeln unterliegen. Ausgenommen waren von der Subsumtion unter das Gesetz um der besonderen Verhältnisse willen die Rechtsverhältnisse der Bergbaugewerkschaften und der Knappschaftsvereine, desgleichen die Rechtsverhältnisse der auf besonderen Gesetzen oder Verordnungen beruhenden Pensions= und Unterstützungsvereine für Staats= und öffentliche Diener, Militär personen, Geistliche, Notare, Advokaten und sonstige in ähnlichen Verhältnissen stehende Personen und deren Hinterbliebene (Art. 48 Abs. 2). Die einzelnen Artikel des Gesetzentwurfes waren neben Benutzung des preußischen Genossenschaftsgesetzes vom 27. März 1867 zum größten Theile den Bestimmungen des dresdener Entwurfes über die kollektive Nichterwerbsgesellschaft entnommen oder nachgebildet; der bayrische Entwurf legte aber den sich unter das Gesetz stellenden Vereinen ausdrücklich die Rechte juristischer Personen bei. In Folge der Bedenken, welche sich gegen die gleichartige Normirung der wirthschaftlichen Genossenschaften und der Vereine zu anderen erlaubten Zwecken erhoben, wurden zwei neue Entwürfe ausgearbeitet, wovon der eine die Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften, der andere die sonstigen Vereine zum Gegenstande hatte. Aus diesen Entwürfen gingen das Gesetz vom 29. April 1869, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs= und Wirthschaftsgesellschaften, und das Gesetz vom 29. April 1869, betreffend die privatrechtliche Stellung von Vereinen, hervor. Das ersterwähnte Gesetz, welches sich an das Bundesgesetz vom 4. Juli 1868 anschloß, von demselben aber prinzipiell darin abwich, daß es neben den Genossenchaften mit unbeschränkter Haftpflicht der Genossenschafter auch registrirte Gesell¬ 1) Ein drittes, gleichfalls am 29. April 1869 erlassenes bayerisches Gesetz, betreffend Aktiengesellschaften, bei welchen der Gegenstand des Unternehmens nicht in Handelsgeschäften besteht, ist in Folge der Einführung des Gesetzes vom 11. Juni 1870, betr. die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften (Reichsgesetz vom 22. April 1871, betr. die Einführung norddeutscher Bundesgesetze in Bayern 10), außer Wirksamkeit getreten.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Landesrecht. Schweiz. Gesetze. 37 schaften mit beschränkter Haftpflichte anerkannte und die Verhältnisse der letzteren in dem zweiten Hauptstücke besonders regelte, trat in Folge des Reichsgesetzes vom 23. Juni 1873 (R. G. Bl. Nr. 16), durch welches das Bundesgesetz vom 4. Juli 1868 und das deklarirende Reichsgesetz vom 19. Mai 1871 vom 1. August 1873 in Bayern eingeführt wurden, vollständig, auch soweit es sich auf Vereine mit beschränkter Haftung bezog, außer Kraft, behielt aber Bedeutung für die rechtlichen Verhältnisse Vergl. der vor dem 1. August 1873 eingetragenen Pregistrirten Gesellschaften. — Schulze=Delitzsch, Gesetzgebung S. 9—14; Sicherer, Genossenschaftsgesetzgebung S. 72 bis 76, 78 J. 3, 319—324; Parisius, Genossenschaftsgesetze S. 101—104, 405 und 406, 427—433. Das die privatrechtliche Stellung von Vereinen betreffende Gesetz erstreckt sich nach Art. 1 auf rechtlich bestehende oder rechtlich zulässige Vereinigungen, welche nicht auf einzelne, bestimmte Mitglieder beschränkt sind, denen vielmehr unter den in den Statuten bestimmten Voraussetzungen jeder beitreten kann, sofern sie nicht zu den öffentlichen Korporationen, zu den im Handelsgesetzbuche aufgeführten Handels= oder den Versicherungsgesellschaften, sowie ihrem Zwecke nach zu den im Gesetze vom 29. April 1869 behandelten Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften gehören, auch sonst nicht auf Erwerb, Gewinn oder eigentlichen Geschäftsbetrieb abzielen. Vereinigungen dieser Art erlangen unter den im Gesetze angegebenen Bedingungen die Rechte eines panerkannten Vereins= (Art. 1). Der anerkannte Verein kann auf seinen Gesammtnamen Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigenthum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden (Art. 10); für die Verbindlichkeiten des Vereins haftet den Vereinsgläubigern nur das Vereinsvermögen; die Mitglieder sind lediglich zur Entrichtung der in den Statuten festgesetzten Beiträge dem Vereine gegenüber verpflichtet (Art. 11). VI. Das züricher G. B. handelt im zweiten Abschnitte des dem Personenrechte gewidmeten ersten Buches von den Korporationen (§§. 19—49), im dritten Abschnitte von den Stiftungen (§§. 50—58). Die Vorschriften des zweiten Abschnitts beziehen sich der Hauptsache nach auf die Entstehung, Verfassung und Auflösung der Korporationen, sowie auf das Schicksal des Vermögens nach erfolgter Auflösung. Die Korporationen sind entweder juristische Personen im engeren Sinne (§. 28), d. h. Vereinigungen, welche lediglich eine juristische Person (§. 47) im Sinne einer Einheit ohne Theilrecht bilden, oder Genossenschaften, d. h. Vereinigungen, bei welchen die einzelnen Glieder Theilrechte an dem Korporationsvermögen besitzen (§. 29); zu den privatrechtlichen Korporationen der letzteren Art gehören die aus der ursprünglichen Gemeindeverbindung hervorgegangenen Genossenschaften der Gerechtigkeitsbesitzer (§. 21) und die Aktienverbindungen. Die Rechtsverhältnisse der zeigentlichen Handelsgesellschafte, die auch als Kollektiv= gesellschaft oder offene Gesellschaft bezeichnet wird, der Kommanditgesellschaft und der Aktiengesellschaft sind in dem sechsten Abschnitt des von den Forderungen und Schulden handelnden vierten Buches geregelt. VII. Das schweizerische Bundesgesetz über das Obligationenrecht regelt: 589); 1) die einfache Gesellschaft (§§. 524—551); 2) die Kollektivgesellschaft (§§. 552— 3) die Kommanditgesellschaft (§§. 590—611); 4) die Aktiengesellschaft (§§. 612—675) Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 100

38 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Standpunkt d. Entwurfes. und die Kommanditaktiengesellschaft (§§. 676—677); die Genossenschaften (§§. 678 bis 715) 6) die Vereine (§§. 716—719). Eine Kollektivgesellschaft ist vorhanden, wenn zwei oder mehrere Personen, ohne ihre Haftbarkeit nach Maßgabe der im Gesetzbuche folgenden Titel zu beschränken, unter einer gemeinsamen Firma ein Handels=, ein Fabrikations= oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben. Die Mitglieder einer solchen Gesellschaft haben dieselbe als Kollektivgesellschaft in das Handelsregister eintragen zu lassen. Gesellschaften für andere als die vorbezeichneten Zwecke können Kollektivgesellschaften werden, wenn sie sich als solche in das Handelsregister eintragen lassen (§. 552). Die Kollektivgesellschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigenthum und andere dingliche Rechte auch an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden (§. 559). 896 ni Bezüglich der Aktiengesellschaften bestimmt §. 625 Abs. 1: „Die Aktiengesellschaft hat selbständig ihre Rechte und Pflichten; sie kann Eigenthum und andere dingliche Rechte auch an Grundstücken erwerben; sie kann vor Gericht klagen und verklagt werden. chus Der die Genossenschaften regelnde Titel bezieht sich auf Personenverbände, welche, ohne zu den Kollektivgesellschaften, Kommanditgesellschaften oder Aktiengesellschaften zu gehören, gemeinsame Zwecke des wirthschaftlichen Verkehrs verfolgen. Solche Verbände müssen sich, um als Genossenschaften das Recht der Persönlichkeit zu erwerben, nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen in das Handelsregister eintragen lassen (§. 678) 81 Vereine, welche wohlthätige, gesellige, religiöse, wissenschaftliche, künstlerische oder andere ideale Zwecke verfolgen, können das Recht der Persönlichkeit, auch wenn sie bisher darauf nach kantonalem Rechte keinen Anspruch hatten, dadurch erwerben, daß sie sich in das Handelsregister eintragen lassen (§. 716 Abs. 1). Wirthschaftlichen Vereinen, welche sich nicht in das Handelsregister haben eintragen lassen, desgleichen Vereinen für ideale Zwecke, welche weder nach kantonalem Rechte als juristische Personen anerkannt sind noch sich in das Handelsregister haben eintragen lassen, steht kein Recht der Persönlichkeit zu. Wenn im Namen solcher Vereine Rechtshandlungen gegenüber Dritten vorgenommen werden, so sind die Handelnden persönlich und solidarisch den Dritten verantwortlich, mit Vorbehalt ihres Rückgriffs auf die übrigen Vereinsmitglieder (§. 717). Die Vorschriften, welche aus Gründen des öffentlichen Rechts des Bundes und der Kantone bestimmte Arten von Personen verbänden beschränken oder untersagen, bleiben in allen Fällen vorbehalten (§. 718). Die Entstehung und die Verhältnisse der Körperschaften des öffentlichen Rechts, der Stiftungen und anderer juristischer Personen (Almendgenossenschaften u. s. f.) werden durch das kantonale Recht geordnet (§. 719). II. Der Standpunkt des Entwurfes. Ueberblickt man die verschiedenen Richtungen, in welchen sich der Kampf um die juristische Person bewegt, so erscheint die Bemerkung Gierke's (Goldschmidt's Zeitschrift Bd. 20 S. 302), daß in neuerer Zeit in Ansehung der Gesammtauffassung des Gesellschaftsrechts, des Körperschaftsrechts und der juristischen Persönlichkeit die Grundmauern wanken und völlige Rathlosigkeit herrsche, eher als zutreffend, denn als

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Standpunkt d. Entwurfes. 39 zu weitgehend. Der Widerstreit der Meinungen hat dazu geführt, daß die Gesetzessprache den Ausdruck juristische Person zu meiden sucht, daß sie vorzieht, Konsequenzen der juristischen Persönlichkeit in Gestalt selbständiger Rechtssätze auszusprechen. Wenn die üblich gewordene Formulirung, eine Assoziation könne unter ihrem Namen Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, vor Gericht klagen und verklagt werden, nur dazu bestimmt wäre, klarzustellen, daß die so karakterisirte Assoziation ein selbständiges Rechtssubjekt bilde, aber ein Rechtssubjekt, auf welches gewisse Sätze, die angeblich von der römischen universitas gelten sollen, keine Anwendung finden, so würde gegen ein solches Vorgehen kaum mehr zu erinnern sein, als daß das Wesen der universitas zu demselben nicht nöthige. Die Formel hat aber auch Verwendung für Gesellschaften gefunden, bei welchen in hohem Maße zweifelhaft ist, ob die Rechte und Verbindlichkeiten mit einem von den einzelnen Mitgliedern verschiedenen Subjekt, oder ob sie mit den Einzelnen verknüpft sind.!) 196 Das römische Recht kennzeichnet die Wesensverschiedenheit der communio bezw. societas einer- und der universitas personarum andererseits in scharfer Weise. Sind mehrere Personen als solche an einem Rechtsverhältniß betheiligt, so liegt eine communio vor; wenn die Gemeinschaft durch Vertrag begründet ist, eine societas. Träger der gesellschaftlichen Rechte und Verbindlichkeiten sind nach innen und nach außen die einzelnen Mitglieder. Was durch gemeinsam vorgenommene Rechtsgeschäfte 1) Wie in der S. 24 f. unter lit. B und C gegebenen Uebersicht bemerkt ist, findet sich die fragliche Formulirung im H. G. B. Art. 111, 164 im Genossenschaftsgesetze vom 4. Juli 1868 §. 11, in der Gewerbeordnung §. 99 nach der Fassung des Gesetzes vom 21. Juni 1869, im Hülfskassengesetze vom 7. April 1876 §. 5, in den Gesetzentwürfen betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter (§§. 13, 53, 63) und die Unfallsversicherung der Arbeiter (§§. 22, 37), in dem bayrischen Gesetze vom 29. April 1869, betreffend die privatrechtliche Stellung von Vereinen, Art. 10, im schweizerischen Bundesgesetze vom 14. Juni 1881 §. 559. Auch der verwandten Ausdrucksweise, deren sich das H. G. B. in Art. 213, der dresdener Entwurf in Art. 219, das schweizerische Bundesgesetz im §. 625 bedienen, ist in der Uebersicht bereits gedacht. Die ersterwähnte Formulirung findet sich ferner für Gewerkschaften in dem allgemeinen Berggesetze für die preußischen Staaten vom 24. Juni 1865 §. 96, welches in der Folge auf alle mit der preußischen Monarchie vereinigten Gebietstheile ausgedehnt und durch Gesetz vom 1. Januar 1869 auch in den Fürstenthümern Waldeck und Pyrmont eingeführt wurde, — ferner in den dem preußischen Gesetze vom 24. Juni 1865 nachgebildeten Berggesetzen von Braunschweig vom 15. April 1867 §. 99, Meiningen vom 17. April 1868 §. 87, Bayern vom S. 77 20. März 1869 §. 87, Altenburg vom 18. April 1872 §. 89, Elsaß=Lothringen vom 16. Dezember 1873 Württemberg vom 7. Oktober 1874 Art. 88, Anhalt vom 30. April 1875 §. 89, Hessen vom 28. Januar 1876 Art. 87; — für Waldgenossenschaften in dem preußischen Gesetze vom 6. Juli 1875, betreffend Schutzwaldungen und Waldgenossenschaften, §. 42; — für die durch das preußische Gesetz vom 17. März 1879, betreffend die Hauberg= ordnung für den Kreis Siegen, geregelte Hauberggenossenschaft in §. 6 dieses Gesetzes; — für Wassergenossenschaften in dem die Bildung solcher Genossenschaften betreffenden preußischen Gesetze vom 1. April 1879 §. 10. Vergl. über die rechtliche Natur der Gewerkschaften älterer und neuerer Verfassung Stobbe II. Auflage I §. 59 zu und in den Noten 22 und 23 S. 484, 24—27 S. 485, Gerber XIV. Auflage §. 97 S. 264 N. 2, Dernburg III. Auflage I §. 268 S. 653, 654, §. 269 S. 659; Sachenrechtsentwurf Motive S. 1022 ff.; Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 19 S. 191. Bei der Berathung des Entwurfes des bayerischen Genossenschaftsgesetzes machte der Berichterstatter des ersten Ausschusses der Abgeordnetenkammer geltend: „Wenn hiernach der Begriff einer „juristischen Persona nicht gesetzlich feststeht, wenn unter den angesehensten Rechtslehrern bis in die jüngste Zeit Streit darüber entsteht, unter welchen Voraussetzungen eine juristische Person überhaupt bestehe, wenn ferner bei juristischen Personen, welche von einer Personenmehrheit dargestellt, Zweifel darüber bestehen, in welchem Rechtsverhältniß diese Personen zu dem Vermögen stehen, ob die physischen Personen oder nur die juristische, abgelöst von den Personen, das Subjekt des Vermögens sei, wenn nicht feststeht, wer über das Vermögen, wer über den Fortbestand oder die Auflösung und im Falle der letzteren wieder über das vorhandene Vermögen, und in welcher Weise zu entscheiden habe, wenn hiernach durch neue Bestimmungen in bestehende Rechte der bereits vorhandenen Vereinigungen und juristischen Personen eingegriffen würde, so erschiene es in hohem Grade bedenklich, den juristisch=technischen Ausdruck: „juristische Persona in den betreffenden Gesetzen zu gebrauchen. Es konnte dies um so mehr unterlassen werden, als den Bedürfnissen der fraglichen Vereinigung dadurch vollkommen abgeholfen werden konnte, wenn ihnen ohne technische Bezeichnung lediglich dem Inhalte nach jene Rechte zugetheilt wurden, welche sie im Rechts= und Verkehrsleben zur Erreichung ihrer Vereinszwecke brauchens.

40 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Standpunkt d. Entwurfes. der Gesellschafter oder durch Rechtsgeschäfte eines gemeinschaftlichen Vertreters derselben erworben wird, ist Bestandtheil des Vermögens dieser Gesellschafter; das Eigenthum ist Miteigenthum, die Forderungen sind von Rechtswegen getheilt. Der Gesellschafts vertrag erzeugt Verpflichtungen der Mitglieder gegen einander; ein Subjekt, das aus der Gesellschaft als solcher bestände, mit welchem der Gesellschafter in einem Vertragsoder überhaupt in einem Rechtsverhältniß stehen könnte, tritt nicht hervor. In gleicher Weise bestehen auch Dritten gegenüber nur Rechte und Verbindlichkeiten der Gesellchafter, nicht solche der Gesellschaft, — wenngleich der Gesellschafter von dem Gläubiger verlangen kann, daß zuvörderst das Gesellschaftsvermögen angegriffen werden solle (l. 65 §. 14 D. 17, 2). Dieser materiell rechtlichen Gestaltung entspricht auf dem prozessualen Gebiete das Institut der Streitgenossenschaft. Subjekte des Rechtsstreits über gesellschaftliche Rechte und Verpflichtungen sind die einzelnen Gesellschafter; die klagenden und die verklagten Mitglieder müssen namhaft gemacht werden und erscheinen als ebenso viele Streitgenossen. — Die universitas dagegen ist ein von den Mitgliedern verschiedenes, diesen und Dritten gegenüber selbständiges, im rechtsgeschäftlichen wie im prozessualen Verkehre als solches auftretendes Rechtssubjekt. Dieser Gegensatz des Vielheits= und Einheitsrechts findet sich in jeder entwickelten Rechts ordnung; — das Recht der Einheit, je nach der Individualität des Volkes und der Verkehrsentwickelung beschränkt auf Staat, Kirche und die diesen Institutionen organisch eingefügten Vereinigungen oder lebendig geworden in einer Fülle der verschieden¬ — artigsten Verbände, das Recht der Vielheit, beherrscht von einer je nach den Bedürfnissen der vorhandenen Gesellschaften so oder anders gestalteten Ordnung der Sozietäts= und Gemeinschaftsverhältnisse. Das römische Recht hat die Sozietät aus dem Gesichtspunkte eines Rechtsverhältnisses höchst persönlicher Art geregelt. Die societas ist auf Gesellschaften berechnet, die aus einer verhältnißmäßig kleinen, geschlossenen Jahl von Mitgliedern bestehen, welche mit einander bekannt und unter einander vertraut die gemeinsamen Angelegenheiten in persönlichem Zusammenwirken communi consensu omnium gedeihlich zu besorgen vermögen; societas jus quodammodo fraternitatis in se habet (1. 63 pr. D. 17, 2). Ausfluß dieser Betrachtungsweise ist, daß sich die Sozietät nicht gleichgültig verhält gegen einen Wechsel im Mitgliederbestande. Die Eigenschaft als socius ist unübertragbar und unvererblich. Sofern nicht ein Anderes bedungen, hört die Gesellschaft beim Wegfalle eines Mitgliedes auf; beschließen die Uebrigen, in Gesellschaft zu bleiben, so ist dies Begründung einer neuen, nicht Fortsetzung der alten Gesellschaft. Anlangend die Theorie des Miteigenthums, so gilt im römischen Rechte das Prinzip, daß das mehreren Personen gemeinsam zustehende Eigenthumsrecht nur durch den überein stimmenden Willen Aller in Bewegung gesetzt werden könne; es werden jedoch den einzelnen Miteigenthümern Antheile zugeschrieben, welche den Gegenstand rechtlicher Verfügung bilden, und auf Grund des durch die Thatsache der Gemeinschaft erzeugten Verpflichtungsverhältnisses steht einem jeden Genossen die Befugniß zu, Aufhebung der Gemeinschaft mittels Theilung zu begehren, eine Befugniß, auf deren Ausübung wohl für eine gewisse Zeit verzichtet, welcher aber nicht für immer entsagt werden kann. So gewiß es ist, daß das römische Recht das Moment der Theilung in den Begriff des Miteigenthums aufgenommen hat, so bestehen doch Meinungsverschiedenheiten darüber, worauf sich die Theilung beziehe, — ob auf den Inhalt des Rechts, auf

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Standpunkt d. Entwurfes. 41 die Sache oder auf den wirthschaftlichen Nutzen der letzteren (Windscheid I §. 169a S. 533 N. 5). Die römische Gestaltung des Rechtes der Sozietät und des Miteigenthums vermochte der Eigenart deutschrechtlicher Gesellschaften und Gemeinschaften nicht in allen Stücken zu genügen. Die Erkenntniß, daß beide Institute, unbeschadet der Festhaltung des Mehrheitsprinzips abweichender Ausprägung empfänglich seien, brach sich Bahn, aber der Versuch, diese Modifikationen aufzudecken und ihre Anerkennung durch die Rechtsordnung nachzuweisen, führte, sofern er sich nicht auf positive Rechtssätze zu stützen vermochte, zu schwankenden und unsicheren Ergebnissen, während der anderweite Versuch, ein sog. deutschrechtliches Gesammteigenthum zu konstruiren, neue Wirren im Gefolge hatte. Den Schwierigkeiten, welche diese Sachlage der Beurtheilung deutschrechtlicher Gesellschaften und Gemeinschaften bereitete, standen auf dem Gebiete der juristischen Persönlichkeit andere Schwierigkeiten gegenüber, die sich aus der Auffassung ergaben, welche der universitas personarum bezw. der juristischen Person in Gestalt der Personenvereinigung häufig zu Theil wurde. Man war vielach der Meinung, daß die universitas personarum als ein künstlich angenommenes Subjekt in Ansehung ihrer Entstehung auf das Erforderniß eines jedesmaligen Kreationsdaß die solchergestalt geschaffene aktes seitens der Staatsgewalt hingewiesen sei, — Person ein dem Willen der Staatsgewalt unterworfenes, aber von dem Willen der daß die Ziele des idealen verdrängten Mitglieder völlig unabhängiges Leben führe, — Subjekts, als einer Verbindung höherer Art, auf die Verfolgung öffentlicher, gemeinnütziger, mit dem allgemeinen Staatswohl im Zusammenhange stehender, andauernder Zwecke gerichtet sein müßten, — daß das Wesen der juristischen Person mit innerer Nothwendigkeit jede Beziehung der einzelnen Mitglieder als solcher zu dem Vermögen daß für ihre Verbindlichkeiten nur das Vermögen der Korporation ausschließe, — der Körperschaft, nicht aber auch daneben, gleichzeitig oder subsidiär, das Vermögen der Mitglieder haftbar sein könne, — daß nach dem Erlöschen der Persönlichkeit der Nachlaß dem Staate zufallen oder doch öffentlichen Zwecken gewidmet bleiben müsse. Dem Entwurfe ist die soeben gekennzeichnete Auffassung des Begriffes der chal juristischen Person fremd. Dem Personenvermögen, welches seinen Mittelpunkt in einem oder in mehreren einzelnen Menschen hat, stehen Vermögen gegenüber, welchen ein Mittelpunkt dieser Art fehlt, nicht angeknüpft an einen Menschen oder an mehrere einzelne Menschen existiren solche Vermögenskomplexe, gleich den in ihnen enthaltenen Rechten und Verbindlichkeiten, ohne ein in der Wirklichkeit vorhandenes Rechtssubjekt und insofern subjektlos. Wo die Voraussetzungen vorliegen, unter welchen die Rechts ordnung anerkennt, daß Rechte und Verbindlichkeiten zu einem subjektlosen Vermögen zusammengeschlossen sein können, ist Raum für die juristische Persönlichkeit, wo ein solches Vermögen im Verkehre erscheint, handelt es sich um das Vermögen einer juristischen Person im privatrechtlichen Sinne des Wortes. Ob der Grund, aus welchem die Rechtsordnung das Bestehen eines Vermögens gestattet, das seinen Mittelpunkt nicht in einem wirklich existirenden Subjekte hat, darin liegt, daß das betreffende Vermögen für ein natürliches Subjekt bestimmt ist und dieser seiner Bestimmung gemäß bis zum Eintritt des erwarteten Herrn zusammengehalten werden soll, oder darin, daß das Vermögen gewissen Zwecken dienen solle, ist für den Begriff der juristischen Person ebenso gleichgültig, als die Beschaffenheit der Zwecke, welche dem Vermögen gesetzt sein können. Ein solcher Zweck kann ein dauernder oder ein inner¬ Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 11

42 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Standpunkt d. Entwurfes. halb eines kürzeren oder längeren Zeitraums sich verwirklichender sein; er kann gemeinnütziger Art sein oder lediglich private Vortheile der Mitglieder der juristischen Person verfolgen, — Vortheile vermögensrechtlicher Art, wie die Erzielung von Geldgewinn, die Förderung von Erwerb und Wirthschaft und deren Sicherung gegen die nachtheiligen Folgen schädlicher Ereignisse und Zustände, — Vortheile nicht vermögensrechtlicher Art, wie beispielsweise die Befriedigung wissenschaftlicher, künstlerischer oder geselliger Bedürfnisse. Wenn Wissenschaft und Gesetzgebung nicht dabei stehen geblieben sind, das subjektlose Vermögen als ein solches zu behandeln, sondern sich veranlaßt sehen, dem so gearteten Vermögen in einer vorgestellten Person einen Mittelpunkt zu geben, wie ihn das Personenvermögen im Menschen hat, so liegt in diesem Vorgehen keineswegs der Versuch, mit Hülfe einer erkünstelten Konstruktion die Wirklichkeit zu beugen; das Recht eignet sich, indem es mit der juristischen Persönlichkeit operirt, eine dem Leben geläufige Vorstellungsweise an; es bringt in der Form der Gleichsetzung des subjekt losen Vermögens und des Personenvermögens zum Ausdruck, daß die vermögensrechtlichen Normen, welche zunächst für das Personenvermögen und dessen Bestandtheile berechnet sind, auch auf das subjektlose Vermögen und dessen Bestandtheile Anwendung finden. Der Begriff der juristischen Persönlichkeit dient der Technik des Rechts, die Vorstellung, daß es sich bei der Anerkennung einer juristischen Person um die künstliche Kreation eines wirklichen Subjekts handele, ist unhaltbar; mit ihr fallen die Folgerungen, welche daraus für die Erfordernisse der Entstehung juristischer Personen gezogen worden sind Anläßlich der Darstellung der Personifikationstheorie ist der Meinungsverschie denheiten gedacht worden, welche in Betreff des Gegenstandes der Personifizirung obwalten (S. 3). Bei dem Nachlaßvermögen, das für den Erwerb des künftigen Herrn der Erbschaft bestimmt ist, und bei dem Stiftungsvermögen, dessen Zwecksatzung auf der Willenserklärung des Stifters beruht, ist die nächstliegende Betrachtungsweise wohl die, daß das seiner Bestimmung bezw. seines Zweckes wegen als solches bestehende Vermögen selbst als Träger und Subjekt der in ihm zusammengeschlossenen Rechte und Verbindlichkeiten gedacht wird. Was zur Erbschaft bezw. zur Stiftung gehört, gehört der Erbschaft bezw. der Stiftung (vergl. dagegen Zitelmann a. a. O. S. 76). Der Gedanke, daß in der ruhenden Erbschaft die Persönlichkeit des verstorbenen Erblassers fortlebe, liegt der unbefangenen Betrachtung wohl ebenso fern, als die Vorstellung, daß bei dem Nachlaß, sofern seine Schicksale auf einer unwiderruflich gewordenen, wirksamen und in ihren Wirkungen fortdauernden Willenserklärung des Erblassers beruhen, der objektivirte Wille des letzteren, — bei der Stiftung, weil sie auf einer unwiderruflichen, wirksamen und in ihren Wirkungen fortdauernden Willens erklärung des Stifters beruht, der objektivirte Wille des Stifters (Stobbe II. Aufl. I §. 62 S. 515, vergl. Gierke II S. 967, 968, Kuntze in krit. V. J. Schr. Bd. 1 S. 76 J. 2) das Vermögenssubjekt bilde, oder daß bei der Stiftung deren Zweck personifizirt sei. Das Reichsgericht hat sich in einem Erkenntniß vom 27. Juni 1881 (Entscheid. Bd. 5 S. 146) dahin ausgesprochen, daß die Ansicht, das Stiftungsvermögen sei selbst das Subjekt der Stiftung, unbegründet erscheine; denn abgesehen von ihrer Unnatürlichkeit würde daraus die Unmöglichkeit der Entstehung einer Stiftung folgen, da das Vermögen als Subjekt niemals sich selbst als Objekt würde erwerben können. Diese Einwendung trifft die vorstehend vertretene Auffassung nicht, denn die letztere

43 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Standpunkt d. Entwurfes. geht dahin, daß, sobald sich der zur Entstehung einer Stiftung erforderliche Thatbestand vollzogen hat, die Rechte an sich subjektlos bestehen, als Subjekt derselben aber der Vermögensbegriff gedacht wird. — Anders als bei der ruhenden Erbschaft und der Stiftung verhält es sich dann, wenn eine Mehrheit von Personen in korporativer Vereinigung, d. h. in Unterwerfung unter ein über ihnen stehendes, den er¬ Willen Aller bindendes Gesetz, den Vereinszweck mit einem von der Zwecksatzung griffenen Vermögen verfolgt. Zwar ist auch hier das Vermögen ein subjektloses, aber dasselbe steht, anders als bei der Stiftung, für welche nur das Gewollthaben des Stifters bestimmend ist, in Beziehungen zu einer lebendigen Macht, zu dem Willen derjenigen Personen, welche jeweils die sichtbare Erscheinung der Vereinigung bilden. Dieses Verhältniß drängt an sich dazu, das Subjekt nicht in der gedachten Einheit des Ver mögens, sondern in der gedachten Einheit der Glieder zu suchen, in welchen das Leben des Vereins seinen Sitz hat. Auf dem legislativen Gebiete findet die Unterscheidung zwischen universitas personarum und bonorum ihre Rechtfertigung darin, daß für die der ersten Kategorie angehörigen juristischen Personen hinsichtlich der Entstehung, des Erlöschens, der Vertretung und des Schicksals des Nachlasses in mehrfachen Beziehungen andere Grundsätze gelten, als bei der universitas bonorum. Allerdings sind die Beziehungen, welche zwischen den Mitgliedern des Personenvereins und dem Vermögen des letzteren bestehen, je nach der Individualität der Vereinigung wesentlich verschiedener Art; sie können bei Korporationen, die mit einem ausgebildeten Behördenorganismus versehen sind und Zwecke erstreben, welchen die Mitglieder selbstlos gegenüber stehen, dergestalt in den Hintergrund treten, daß zweifelhaft wird, ob der Korporationsbegriff überhaupt noch zutreffe; sie treten in den Vordergrund bei Korporationen, welche Vortheile für ihre Mitglieder erstreben. Auch die Personifizirung der Personenvereinigung schafft kein Subjekt von realer Existenz; die Zusammenfassung der Glieder zu einem Personenganzen beruht auf einer Gedankenoperation; die Personeneinheit ist Wird das Subjektsein dem Verein, nicht — eine Einheit nur für unsere Vorstellung. dem Vereinsvermögen, zugeschrieben, so ergibt sich, daß die privatrechtliche Rechtsähigkeit des Vereins in der Vermögensfähigkeit besteht, daß somit, von in der besonderen Natur einer Vereinsart begründeten Erfordernissen abgesehen, prinzipieller Auffassung gemäß ein Verein als juristische Person entstehen kann, bevor er aktive Vermögensbestandtheile zusammengebracht hat (Stobbe II. Aufl. I §. 49 S. 380 zu und in Note 5, S. 383 J. 2, S. 402 und 403; Bekker in Jahrbüchern Bd. 12 S. 118, 120, 131; Renaud, Aktiengesellschaften §. 13 S. 171; Dernburg III. Aufl. I §. 49 S. 99 N. 2); die Frage, zu deren Aufwerfung der entgegenstehende Gesichtspunkt des Zweckvermögens Anlaß gegeben (Demelius in Jahrb. Bd. 4 S 120, vergl. auch Böhlau, Rechtssubjekt S. 63 N. 75), ist übrigens kaum von praktischer Bedeutung, da ein mit privatrechtlicher Persönlichkeit bekleideter Verein in Ermangelung anderer Mittel wohl immer wenigstens insofern Vermögen besitzen wird, als den Mitgliedern dem Vereine gegenüber die Verbindlichkeit zur Entrichtung von Beiträgen obliegt (Beseler §. 68 S. 238 III a. E.). Viele und gerade die wichtigsten Körperschaften bethätigen sich in der Verfolgung von Zwecken sozialer und politischer Natur. Das öffentliche Recht operirt mit dem Begriff der juristischen Person in ähnlicher Weise, wie das Privatrecht Personenvereinigungen, welche als Träger von Gewalten und Befugnissen erscheinen, 11

44 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Standpunkt d. Entwurfes. die dem öffentlichen Recht angehören, sind für das letztere juristische Personen; privatrechtliche Persönlichkeit kommt ihnen nur zu, wenn sie, was allerdings in der Regel der Fall ist, aber nicht nothwendig der Fall sein muß, zugleich Vermögensfähigkeit besitzen. Das Vermögen der Körperschaft steht dem Vermögen der einzelnen Mitglieder selbständig gegenüber; die Rechte und Verbindlichkeiten, aus welchen sich das erstere zusammensetzt, sind Rechte und Verbindlichkeiten der Körperschaft, nicht solche ihrer Mitglieder. Das Körperschaftsvermögen haftet dem Gläubiger der Körperschaft; es haftet nicht dem Gläubiger eines Mitgliedes der Körperschaft. Der Schuldner der Körperschaft kann eine Forderung, die er an ein Mitglied hat, das Mitglied kann eine Forderung, welche die Körperschaft an dessen Gläubiger hat, nicht zur Aufrechnung verwenden.!) Daß die Körperschaft wie mit Dritten, so auch mit ihren Gliedern Rechtsgeschäfte schließen kann, durch welche sie den letzteren gegenüber berechtigt oder ver pflichtet wird, ergibt sich aus der Selbständigkeit der Vermögenssphären. Anderereits bildet das Subjektsein der Körperschaft in Ansehung des den Vereinszwecken gewidmeten Vermögens kein Hinderniß, daß die Mitglieder als solche in unmittel baren Rechtsverhältnissen mit der Körperschaft oder mit deren Gläubigern stehen Aus dem Wesen der Körperschaft folgt nicht, daß solche Rechtsverhältnisse begründet sind, aber der Körperschaftsbegriff schließt ihren Eintritt nicht aus.?) Die Mitglieder können kraft gesetzlicher oder statutarischer Bestimmung auf Grund ihrer Mitgliedschaft Nutzungsrechte an den im Eigenthum der Körperschaft befindlichen Sachen oder Forderungsrechte gegen die Körperschaft haben,?) es kann selbst das Vermögen der letzteren 1) Die Art. 119—121 des H. G. B. gehören zu denjenigen Vorschriften, aus welchen für die juristische Persönlichkeit der offenen Handelsgesellschaft argumentirt wird (vergl. Windscheid I §. 407 S. 532 N. 2; Gerber XIV Aufl. §. 196 S. 535 N. 13). Sie sind in den §§. 13—15 des Genossenschaftsgesetzes und ihrem wesentlichen Inhalte nach bezüglich der freien Wassergenossenschaften in den §§. 25 und 26 des preußischen Gesetzes vom 1. April 1879 wiedergegeben; vergl. auch schweizerisches Obligationenrecht, Kollektivgesellschaft Art. 569—571, Genossenschaft Art. 694. Die Kürzung, welche Art. 119 des H. G. B. in §. 25 des erwähnten preußischen Gesetzes durch den Strich der Worte oder einen Antheil an denselbene und durch Unterdrückung des zweiten Satzes erfuhr, wurde beschlossen, weil man bei Festhaltung des Prinzips, daß die Genossenschaft ein selbständiges, von der Persönlichkeit der Genossen getrenntes Rechtssubjekt sei, die gestrichenen Sätze für selbstverständlich, ihre Aufnahme aber für geeignet erachtete, das Prinzip zu verdunkeln (Bericht der Kommission des Abgeordnetenhauses S. 10). Der dresdener Entwurf verweist bezüglich der kollektiven offenen Erwerbsgesellschaften in Art. 810 auf die Art. 119—121 des H. G. B. und gibt bezüglich der kollektiven Nichterwerbsgesellschaften den sachlichen Inhalt der Art. 119 und 121 in den Art. 839 und 840 wieder (Prot. S. 2972, 2973, 3028). 2) Als Beleg dafür, daß auch das römische Recht wesentliche und nahe Beziehungen der Glieder zu dem Korporationsvermögen mit dem Korporationsbegriffe für verträglich erachtete, werden des Oesteren, abgesehen von den res publicae, die Verhältnisse der societates publicanorum in Bezug genommen; vergl. Schmid, Archiv für die civ. Praxis Bd. 36 S. 164 ff.; Unger, krit. Ueberschau Bd. 6 S. 174 fl.; Sicherer a. a. O. S. 116; Salkowski a. a. O. S. 29 ff.; Beseler §. 68 S. 236 N. 1. 3) Windscheid I §. 58 S. 54; Stobbe, II. Aufl. I §. 51 S. 403 J. 3, 406. Gierke (II S. 906—908) 13 bemerkt, daß eine romanisirende Betrachtungsweise sich geneigt zeige bei den älteren deutschrechtlichen Genossenschaften die jura singulorum in völliger Ablösung von der universitas im Sinne von Privatrechten zu konstruiren, für deren eigentliches Wesen der Umstand, daß ihre Subjekte die jedesmaligen Mitglieder sind, zufällig und juristisch unerheblich sei. Er betont seinerseits, daß in allen Beziehungen, in welchen sich Einheitsrecht und Vielheitsrecht neben einander ergeben, dieselben nicht mechanisch in eine Summe von Einzelbefugnissen isolirter Individuen aufgelöst werden dürfen, sondern in ihrer organischen Zusammengehörigkeit als Ausdruck des genossenschaftlichen Grundprinzips der Vereinigung aufgefaßt werden müßten. Der innere Zusammenhang zwischen der Genossenschaftsperson und der in ihr verbundenen Personen habe zur Folge, daß es zwischen ihnen beigenthümliche, außerhalb des Genossenschaftsrechts gar nicht vorkommende, für letzteres karakteristische Rechtsverhältnisses gebe, — er ermögliche ein mit der Mitgliedschaft organisch verwobenes, genossenschaftliches Vielheitsrecht.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Standpunkt d. Entwurfes. 45 seinem Werthe nach unter die einzelnen Mitglieder vertheilt sein.!) Die Mitglieder können kraft gesetzlicher oder statutarischer Bestimmung der Körperschaft gegenüber verpflichtet sein, Beiträge zur Bestreitung der Vereinsbedürfnisse zu leisten oder bei eingetretener Ueberschuldung den Ausfall zu decken, es kann denselben kraft gleicher Bestimmung auf Grund ihrer Mitgliedschaft eine Haftpflicht nach außen obliegen, vermöge deren sie den Gläubigern der Körperschaft für die Schulden der letzteren unbedingt (primär) oder bedingt (subsidiär), solidarisch oder pro rata, unbeschränkt oder beschränkt, einstehen müssen.?) 1) Dieses Verhältniß, Vertheilung des der juristischen Person gehörigen Vermögens seinem Werthe nach unter die einzelnen Mitglieder, nimmt Windscheid I §. 58 S. 154 N. 5 bei der heutigen Aktiengesellschaft an, während Stobbe (II. Auflage I §. 58 S. 475, 476) in der erwähnten Formulirung einen inneren Widerspruch findet, welcher zur gleichzeitigen Annahme von Miteigenthum und Korporationsvermögen und damit zu einer der Genossenschaftstheorie identischen Auffassung führe, da Eigenthum an dem Werthe einer Quote entweder undenkbar oder nur ein bedenklicher Ausdruck für ein wirkliches Miteigenthum sei; Stobbe definirt die Bedeutung der Aktie dahin, daß sie bestimme welchen aliquoten Theil der bei Auflösung des Vereins auf Grund eines Rechtssatzes in die Rechte des Vereins succedirende Aktionär von dem Vermögen, welches sich nach erfolgter Liquidation herausstellt, zu erhalten habe. Gierke (II S. 915) spricht von einem modernsten Gesammteigenthum, beruhend auf der Theilung der Eigenthumsbefugnisse zwischen Einheit und Vielheit in einer Genossenschaft. Krasnopolski (Grünhut's Zeitschrift Bd. 9 S. 583) vertritt die Ansicht, daß im Privatrechte zur Vermeidung einer fast ungemessenen Erweiterung des Begriffs von einer juristischen Person nur da gesprochen werden sollte, wo ein Vermögen, ein Kreis von subjektiven Rechten und Verbindlichkeiten anerkannt ist, die weder formell noch materiell in den Rechtskreis, in das Haben einer oder mehrerer vorhandener oder erwarteter physischer Personen gehören und auch nicht durch den Willen einer oder mehrerer physischer Personen beliebig, wenn auch unter Beobachtung bestimmter Formen, in deren Haben, in deren Rechtskreis gebracht werden können; vergl. dagegen Gierke in krit V. J. Schr. Bd. 24 S. 388. 2) I. Parisius, Genossenschaftsgesetze S. 130, hebt unter Bezugnahme auf Savigny II S. 295 als zwesentliche Eigenschaft der juristischen Personen des römischen Rechtsa hervor, daß die einzelnen Mitglieder von den Schulden der juristischen Person gar nicht berührt werden. Auch Beseler, §. 71 S. 255 bemerkt, daß, hingesehen auf den rechtlichen Standpunkt, aus der Natur der juristischen Person die Ausschließung der persönlichen Haftung der Vereinsglieder zu folgen scheine; vergl. ferner Lang, Handbuch II. Auflage §. 34 S. 206 N. 2, Pfeifer, jurist. Personen S. 69 ff.; — dagegen Wächter, Pandekten I §. 54 S. 242 J. 3 und S. 247 lit. c; Stobbe II. Aufl. §. 53 S. 434 VI, §. 60 S. 494; Roth, System I §. 72 N. 36 S. 415; Sicherer a. a. O. S. 109; Renand, Aktiengesellschaften II. Aufl. §. 14 S. 179, 180; Bolze a. a. O. S. 164. — Häufig wird nur eingeräumt, daß eine subsidiäre Haftbarkeit der einzelnen Mitglieder für den Fall der Insuffizienz des Körperschaftsvermögens dem Begriffe der Korporation nicht entgegenstehe; es läuft diesem Begriffe aber auch eine begleitende primäre (unbedingte und unbetagte) Haftpflicht der Mitglieder für die Korporationsschulden nicht zuwider. Vergl. über Beitragspflicht nach innen, Deckungspflicht, Haftpflicht nach außen und die verschiedenen Ge¬ FOUI staltungen der letzteren Sicherer a. a. O. S. 81 ff., Goldschmidt, Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften S. 35 ff. Das preuß. A. L. R. bestimmt in II. 6 §. 91, daß für die Schulden der Korporation das gemeinschaftliche Vermögen derselben hafte; in §. 94, daß das Privatvermögen der Mitglieder nur alsdann hafte, wenn sich dieselben dazu ausdrücklich anheischig gemacht haben. §. 96 desselben Titels verordnet für den darin vorgesehenen Fall, obwohl im Ausdruck weitergehend, nur Beitragspflicht nach innen, nicht Haftpflicht nach außen (Dernburg III. Aufl. I §. 54 S. 112 N. 9). Auch bei den eingetragenen Hülfskassen (Ges. vom 7. April 1876 §. 5 Abs. 2, §. 8), den Innungen (Gewerbeordnung §. 99), den bayrischen registrirten Gesellschaften mit beschränkter Haftpflicht (Gesetz vom 29. April 1869 Art. 70 und 73; vergl. Sicherer a. a. O. S. 82—86), den bayrischen anerkannten Vereinen (Gesetz vom 29. April 1869 Art. 11), den preußischen Waldgenossenschaften (Gesetz vom 6. Juli 1875 § 43) und den preußischen Wassergenossenschaften (Gesetz vom 1. April 1879 §§. 24, 52) besteht in Ansehung der Vereinsschulden kein unmittelbares Rechtsverhältniß zwischen den Vereinsgläubigern und den Vereinsmitgliedern. Soweit die Gläubiger einer Waldgenossenschaft oder einer öffentlichen Wassergenossenschaft aus dem Genossenschaftsvermögen nicht befriedigt werden können, muß der Schuldbetrag durch Beiträge aufgebracht werden, welche von dem Vorstande nach dem im Statut festgesetzten Theilnahmemaßstabe auf die Mitglieder umzulegen und erforderlichenfalls im Wege der administrativen Exekution beizutreiben sind. In anderer Weise ist das Verhältniß bei den freien Wassergenossenschaften geordnet (§. 24). Zwar besteht auch hier keine unmittelbare Haftpflicht der Genossen, aber die Genossenschaft ist, wenn das Genossenschaftsvermögen zur Befriedigung der Gläubiger nicht ausreicht, den Gläubigern verpflichtet, die Erfüllung der Verbindlichkeiten durch Beiträge zu bewirken, welche von dem Vorstande bezw. von den Liquidatoren nach dem im Statut festgesetzten Theilnahmeverhältniß auf die Genossen umgelegt und erforderlichen Falles durch Klage beigetrieben werden. Bleibt die Beitreibung der Beiträge gegen einen Genossen ganz oder theilweise fruchtlos, so wird der Ausfall auf die übrigen vertheilt. Die Verpflichtung der Genossenschaft zur Umlegung und Eintreibung der Beiträge ist eine der Genossenschaft den Gläubigern gegenüber obliegende materiellrechtliche Ver¬ Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 12

46 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Standpunkt d. Entwurfes. Aus dem Vorausgeschickten ergiebt sich, daß die juristische Person nach der 196 dem Entwurfe zu Grunde liegenden Auffassung kein wirthschaftliches oder soziales Institut bestimmten Inhalts, keine für die konkreten Bedürfnisse eines solchen Instituts geschaffene Rechtsfigur, sondern ein durchgreifendes Konstruktionsmittel, eine allgemeine Form des vermögensrechtlichen Verkehrs ist; die juristische Persönlichkeit vermittelt die bindlichkeit ad faciendum, deren Erfüllung klageweise verfolgt und auf Grund des §. 773 der C. P. O. im Vollstreckungsverfahren dadurch erzwungen wird, daß die dem Vorstande obliegenden Handlungen durch einen Dritten vorgenommen werden (§. 24 Abs. 2). Bei den Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften (Gesetz vom 4. Juli 1868) ist der Genosse der Genossenschaft gegenüber zur Leistung der ihm statutenmäßig obliegenden Einzahlungen verpflichtet (§. 19 Abs. 3), reicht das Genossenschaftsvermögen zur Schuldentilgung nicht aus, so ist der zu deckende Rest der Forderungen gleichmäßig nach Köpfen von sämmtlichen Genossenschaftern aufzubringen (§. 9 Abs. 2); daneben ist jeder Genossenschafter jedem Genossenschaftsgläubiger direkt, aber subsidiär, nämlich im Falle der Ueberschuldung unter den Voraussetzungen des §. 12. bezw. des den §. 51 des Gesetzes ersetzenden §. 197 der K. O., für den vollen Betrag der Ausfall forderung mit dem ganzen Vermögen rein solidarisch, ohne Theilungseinrede, verhaftet (§. 12); — unbeschadet und vorbehaltlich dieser direkten Haftpflicht (§. 62) ist in den §§. 52—61 ein besonderes Verfahren angeordnet, in welchem die von den Gläubigern im Konkurs erlittenen Ausfälle auf die Genossen repartirt und die festgestellten Beiträge nöthigenfalls im Wege der Zwangsvollstreckung eingetrieben werden. Das sogenannte Umlageverfahren tritt ein, sobald der Konkurs soweit gediehen, daß der Schlußvertheilungsplan feststeht (§. 52); sein Zweck ist, den mißlichen Folgen der direkten solidarischen Haftung vorzubeugen, indem die Gläubiger der Einzelangriffe, die Genossen der Regreßnahme unter einander enthoben werden; zur Aufstellung des Vertheilungsplans und zur Beitreibung der Umlagen sind der Vorstand bezw. die Liquidatoren verpflichtet (§. 52, §. 55 Abs. 3, §. 61), das Gericht hat dieselben zur Befolgung durch Ordnungsstrafen anzuhalten (§. 66). Das Gesetz gewährt den Gläubigern nicht das Recht, die Einleitung und Durchführung des Umlageverfahrens zu fordern; es bestehen aber Meinungsverschiedenheiten darüber, ob es sich dabei um die Geltendmachung von Rechten handle, welche den Genossenschaftsgläubigern gegen die Genossen (Mandry Reichsgesetze II. Aufl. §. 15 S. 178—180), oder den Genossenschaftern unter einander (Sicherer a. a. O. S. 307—309), oder der Genossenschaft gegen die Mitglieder (Stobbe, II. Aufl. I §. 60 S. 499, Entscheidungen des Reichsgerichts III S. 11) zustehen. Goldschmidt a. a. O. S. 22 karakterisirt das Umlageverfahren dahin daß das an sich nur den einzelnen Genossenschaftern gegen einander zustehende antheilige Deckungs= bezw. Regreßrecht Anlangend die (§. 9 Abs. 2) zu einem Zwangsrecht der Genossenschaft gegen deren Mitglieder gestaltet sei. — rechtliche Natur der Haftung, welche den Genossenschaftern gegenüber den Genossenschaftsgläubigern obliegt, so wird gewöhnlich angenommen, daß dieselbe eine Bürgschaftsschuld sei, ohne Einrede der Theilung, aber mit einer besonders normirten, unter den gesetzlichen Voraussetzungen wegfallenden Einrede der Vorausklage. Goldschmidt (a. a. O. S. 55—61) bezeichnet die Genossenschafterverhaftung als eine im Wesen der Genossenschaft begründete gesetzliche Garantieverpflichtung nach Art der Schadlosbürgschaft; — keine gleichsam gelegentliche Zuthat einer an sich fremden und in sich vollendeten Verbindlichkeit, sondern kraft Gesetzes und zwar absolut (organisch) mit der Genossenschaftsobligation verknüpft, entstehe sie von vorn herein als eine bedingte, betagte, dem Betrage nach prinzipiell auf den Ausfall beschränkte Schuld; durch den gleichen Thatbestand begründet, wie die Genossenschaftsobligation, aber inhaltlich von derselben verschieden, verhalte sie sich zu ihr nicht wie eine Solidar= oder Korrealschuld. Nach der Ansicht Gierke's (II S. 920, krit. V. J. Schr. Bd. 24 S. 393) liegt eine genossenschaftliche Gesammtverbindlichkeit vor, beruhend auf der organischen Zusammenfassung von Einheits= und Vielheitsverpflichtung durch die Genossenschaftsverfassung. Die prinzipielle Verbindlichkeit der juristischen Person ziehe die subsidiäre Korreal verbindlichkeit der Personenmehrheit von selbst und mit Rechtsnothwendigkeit als Ergänzung nach sich, die Verbindlichkeit der Einzelnen aber werde durch die Mitgliedschaft in der Genossenschaft bedingt und bestimmt, so daß ihr Inhalt, ihr Umfang und ihre Dauer von dem Lebensgesetz des korporativen Organismus abhänge. Nach Mandry (Reichsgesetze II. Aufl. S. 180, 397) handelt es sich nicht um die Gestaltung korporativer Beziehungen, sondern um gesetzliche Nebenhaftung Einzelner neben der primären Haftung der Korporation; gemeinrechtlich betrachtet trage die Verhaftung der Genossenschafter im Verhältniß zur Verhaftung der Genossenschaft den Karakter zwar nicht der Bürgschaftshaftung, aber immerhin der Accessorietät; die Genossenschafter erscheinen unter sich sowie im Verhältniß zur Genossenschaft als Korrei und zwar in Beziehung auf den ganzen Umfang der Forderung. Sicherer (a. a. O. S. 230) erachtet die Auffassung für zulässig, daß der Rechtsgrund der Genossenschafterverhaftung nicht in einer Bürgschaft liege, bezüglich deren es an einer von den Genossenschaftern dem Gläubiger gegenüber abgegebenen Erklärung fehle, sondern in den Rechtsgeschäften, welche der Vorstand nicht blos als Beauftragter der Genossenschaft, sondern zugleich als Beauftragter der Genossenschafter schließe; vergleiche hingegen Goldschmidt a. a. O. S. 56 und Stobbe II. Aufl. I §. 60 S. 495 N. 7, welch letzterer Schriftsteller den Verpflichtungsgrund in einem einseitigen Versprechen der Genossen schafter findet, in ihrer Erklärung, sich dem Statut, welches ihre subsidiäre Verhaftung fordert, zu unterwerfen. Der dresdener Entwurf verweist bezüglich der kollektiven offenen Erwerbsgesellschaft in Art. 810 auf den Art. 112 des H. G. B.; bezüglich der kollektiven Nichterwerbsgesellschaften unterscheidet er zwischen Gesellschaften mit beschränkter und unbeschränkter Beitragspflicht. Bei den ersteren besteht eine Verbindlichkeit der Einzelnen nur nach innen; sie erschöpft sich in der Leistung der bestimmten Beiträge; dem Gesellschaftsgläubiger haftet nur das Gesellschafts

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Standpunkt d. Entwurfes. 47 Gleichstellung des subjektlosen Vermögens mit dem Personenvermögen, läßt aber bei den mit ihr bekleideten Bildungen die mannigfaltigsten Rechtsverhältnisse zu. Die im Gesetzbuche aufzustellenden allgemeinen Grundsätze beziehen und beschränken sich auf die Entstehung und das Aufhören der Persönlichkeit, auf die Stellung der juristischen Person im vermögensrechtlichen Verkehre, ihre Handlungsfähigkeit und das Schicksal vermögen (Art. 820 Abs. 1, 837 Satz 1). Bei Gesellschaften mit unbeschränkter Beitragspflicht ist jeder Einzelne nach innen zur Deckung des ganzen von den übrigen nicht erlangten Bedarfs verpflichtet und es haften im Falle der Unzulänglichkeit des Gesellschaftsvermögens die Gesellschafter nach außen als Gesammtschuldner (Art. 820 Abs. 2, 837 Satz 2). Nach Art. 564 Abs. 1 des schweizerischen Bundesgesetzes haften die Mitglieder der Kollektivgesellschaft, wie dies in Art. 112 des deutschen H. G. B. für die Mitglieder der offenen Handelsgesellschaft verordnet ist, für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft solidarisch und mit ihrem ganzen Vermögen. Während aber nach dem deutschen H. G. B. die Haftung der offenen Gesellschafter grundsätzlich eine primäre ist und sich auf den Vollbetrag der Gesellschaftsschuld erstreckt, welcher Regel gegenüber es als eine auf Billigkeitsgründen beruhende Ausnahme erscheint, daß sich diese Haftung im Konkursfall, sofern Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen gesucht wird, auf eine subsidiäre Ausfallsschuld mindert (H. G. B. Art. 122), kann nach Art. 564 Abs. 3 des schweizerischen Gesetzes das einzelne Mitglied der Kollektivgesellschaft für eine Gesellschaftsschuld erst dann persönlich belangt werden, wenn die Gesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben worden ist; vergl. Art. 568. In Betreff der Genossenschaften gilt nach dem schweizerischen Bundesgesetz die Regel, daß die einzelnen Genossenschafter den Gläubigern der Genossenschaft für den Ausfall, den die Gläubiger in dem Genossenschaftskonkurse erleiden, solidarisch und mit dem ganzen Vermögen haften (Art. 689); es kann aber diese Haftpflicht im Statut durch eine der Veröffentlichung bedürftige Bestimmung ausgeschlossen und vorbehalten werden, daß für die Genossenschaftsschulden nur das Genossenschaftsvermögen haftbar sei (Art. 688). Das sächsische Gesetz spricht in §. 11 Abs. 2 den Grundsatz aus, daß die Genossenschaftsmitglieder als 837 solche nur der Genossenschaft, nicht Dritten gegenüber, verpflichtet sind, und unterscheidet, wie der dresdener Entwurf in Ansehung der kollektiven Nichterwerbsgesellschaften, zwischen Genossenschaften mit beschränkter und unbeschränkter Haft= bezw. Beitragspflicht (§. 11 Z. 6). Die der Genossenschaft gegenüber bestehende unbeschränkte Beitragspflicht schlägt aber nach dem sächsischen Gesetze nicht ohne Weiteres in eine direkte subsidiäre Haftpflicht gegenüber den Gläubigern um, besteht vielmehr lediglich darin, daß jedes Mitglied zur Deckung des ganzen von den übrigen Mitgliedern nicht zu erlangenden Bedarfes verpflichtet ist (§. 61). Eine direkte Haftpflicht tritt nur ein, wenn und soweit die Statuten deren Eintritt bestimmen; die statutarisch festgesetzte Verhaftung gegenüber den Gläubigern kann dann eine unbedingte oder eine bedingte (subsidiäre), eine solidarische oder antheilsmäßige sein, sie kann alle oder nur gewisse Mitglieder erfassen; vergl. Schulze, Gesetzgebung S. 59—62, Sicherer a. a. O. S. 86 II. II. Die für die offene Handelsgesellschaft gegebene Vorschrift, daß der neu eintretende Gesellschafter gleich den anderen Gesellschaftern für alle von der Gesellschaft vor seinem Eintritt eingegangenen Verbindlichkeiten hafte und daß ein entgegenstehender Vertrag gegen Dritte ohne rechtliche Wirkung sei (H. G. B. Art. 113, vergl. Art. 166), ist in das Genossenschaftsgesetz (§. 12 Abs. 2 und 3) und in Ansehung der kollektiven offenen Erwerbsgesellschaft sowie der kollektiven Nichterwerbsgesellschaft mit persönlicher Haftpflicht in den dresdener Entwurf (Art. 810, 838 Abs. 1) übernommen; sie gilt ferner nach dem schweizerischen Bundesgesetz für die Kollektivgesellschaft (Art. 565) und für Genossenschaften mit persönlicher Haftpflicht (Art. 690). Vergl. Windscheid II §. 407 S. 534 in und zu Note 10; Gerber XIV. Auflage §. 196 S. 534 N. 6, Schulze, Gesetzgebung S. 81 Note“, Sicherer a. a. O. S. 231 II; Stobbe II. Auflage I §. 60 S. 495 N. 7, §. 61 S. 507 N. 6; Entwurf des Obligationenrechts Nr. 26 (Uebertragung der Schuld) Motive S. 9. In dem preußischen Gesetze vom 1. April 1879 ist in §. 24 Abs. 6 für die freien Wassergenossenschaften dieselbe Vorschrift gegeben, sie hat aber hier insofern eine andere Bedeutung, als bei diesen Genossenschaften die Mitglieder den Genossenschaftsgläubigern nicht unmittelbar verhaftet sind. In dem sächsischen Gesetze findet sich die Vorschrift nicht; die Motive heben hervor, daß das Statut darüber bestimmen könne, ob bei Genossenschaften mit persönlicher Haftpflicht das neueintretende Mitglied auch für die vor seinem Eintritt eingegangenen Verbindlichkeiten eine unmittelbare Haftung übernehme; Sicherer a. a. O. S. 88. III. Wo beschränkte Beitragspflicht stattfindet, endigt dieselbe mit dem Ausscheiden; Lang, Handbuch II. Aufl. §. 29 S. 174 N. 2; bayr. Gesetz, betr. die anerkannten Vereine, Art. 33: „Die ausgetretenen oder ausgeschlossenen Mitglieder bleiben dem Vereine wegen der bis zum Ausscheiden fälligen Beiträge zur Vereinskasse haftbare Das preuß. A. L. R. spricht in II. 6 §§. 103 und 104 aus, daß die Mitglieder durch den Austritt aus der Gesellschaft in der Regel von ferneren Beiträgen frei werden und die Erben verstorbener Mitglieder als solche zu ferneren Beiträgen nicht verpflichtet sind; §. 107 macht hiervon eine Ausnahme für den Fall, daß durch Korporationsbeschlüsse Schulden gemacht wurden, welche nicht das fortwährende Beste der Korporation, sondern nur die gegenwärtigen Mitglieder betreffen. — Nach Gewerbeordnung §. 100 Abs. 8 bleiben ausscheidende Mitglieder zur Zahlung derjenigen Beiträge verpflichtet, deren Umlegung am Tage ihres Austritts bereits erfolgt war; nach Gewerbeordnung §. 103a Abs. 2 und Hülfskassengesetz §. 31 bleiben die Mitglieder von dem Zeitpunkte der Auflösung oder Schließung an noch für diejenigen Jahlungen verhaftet, zu welchen sie das Statut für den Fall ihres Austritts verpflichtet. Das sächsische Gesetz verordnet in §. 67 Abs. 1, daß bei Genossenschaften mit unbeschränkter Haftbezw. Beitragspflicht die ausgeschiedenen Mitglieder, ingleichen die Erben verstorbener Mitglieder in Bezug auf

48 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Standpunkt d. Entwurfes. des Vermögens nach Erlöschung der Persönlichkeit. Aber auch bei diesen, einer allgemeinen Behandlung empfänglichen Beziehungen läßt sich nicht von einem Recht für die juristische Person als solche sprechen (Windscheid III §. 531 N. 10 S. 13) die juristischen Personen, bei welchen das Vermögen nicht an einem Personenvereine haftet, müssen geschieden werden von denjenigen, bei welchen das Vermögen an einem solchen haftet, und innerhalb der Korporationen bilden die Beschaffenheit des Zwecks, die Bedeutung des Vermögens für den Verein, sowie die politische Stellung desselben Momente, welche die Art und Weise der rechtlichen Normirung bedingen. Das gilt elbst von der Rechtsfähigkeit im engeren Sinne des Wortes, von der Möglichkeit, Rechte einer bestimmten Art zu haben, da auch der Umfang dieser Fähigkeit bei den einzelnen Gattungen und Arten der juristischen Person verschieden sein kann, wenngleich davon auszugehen sein wird, daß die Rechtsfähigkeit im Prinzip eine gleichmäßig Keine allgemeine Vorschriften sind zu geben bezüglich der inneren — bemessene ist. Verhältnisse der Personenvereine, im Besonderen bezüglich des Erwerbes und Verlustes der Mitgliedschaft (Pfeifer, juristische Personen §. 30)!), sowie der Rechte und Pflichten, welche den Mitgliedern als solchen zustehen; die besonderen Bestimmungen, deren es auf dem Gebiete des Privatrechts in dieser Hinsicht bedarf, stehen mit dem alle der Genossenschaft zur Zeit des Ausscheidens eines solchen Mitgliedes obliegenden Verpflichtungen nach Maßgabe des §. 61 haftbar bleiben. — Freie Wassergenossenschaften, preuß. Gesetz vom 1. April 1879 §. 30 Abs. 1. — Bezüglich der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften hat das Reichsgericht (Entscheidungen III S. 10) ausgesprochen daß ein Genossenschafter, welcher länger als drei Monate vor dem die Auflösung und Liquidation der Genossenschaft aussprechenden Beschlusse in gültiger Weise aus der Genossenschaft ausgeschieden ist, in dem durch die §§. 52 ff. des Gesetzes vom 4. Juli 1868 geregelten Umlageverfahren nicht als beitragspflichtig herangezogen werden könne; vergl dagegen Goldschmidt, Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften S. 18—25. IV. Bei unmittelbarer persönlicher Haftpflicht bleiben die ausscheidenden Mitglieder den Gläubigern für die vor ihrem Ausscheiden entstandenen Verbindlichkeiten verpflichtet; Genossenschaftsgesetz §. 39; dresdener Entwurf §. 838 Absatz 2; schweizerisches Bundesgesetz, Kollektivgesellschaft Art. 589. Bezüglich der Genossenschaften bestimmt das letzterwähnte Gesetz in Art. 691, daß die Haftbarkeit des persönlich verpflichteten Genossenschafters fortdauere, sofern die Genossenschaft innerhalb zweier Jahre seit der Eintragung des Ausscheidens in das Handelsregister in Konkurs gerathe, — Art. 692, daß die persönliche Haftbarkeit sämmtlicher Mitglieder erlösche, wenn nicht inner halb zweier Jahre, seitdem die Auflösung der Genossenschaft in das Handelsregister eingetragen worden, der Konkurs Die Gesetze unterwerfen die Ansprüche aus der fortdauernden über das Vermögen der Genossenschaft eröffnet werde. — Haftpflicht in Uebereinstimmung mit den Art. 146—149 des H. G. B. einer besonders geregelten abgekürzten Ver jährung, Genossenschaftsgesetz §§. 63—65 und Einführungsgesetz zur K. O. §. 3 Abs. 4, dresd. Entw. Art. 810, 849 schweizerisches Obligationenrecht, Kollektivgesellschaft Art. 585—588, Genossenschaft Art. 693. Das sächsische Gesetz geht davon aus, daß die Statuten für das Erlöschen der unmittelbaren Haftung eine beliebige Frist nach dem Ausscheiden oder nach der Auflösung der Genossenschaft festsetzen können; Sicherer a. a. O. S. 88. Für die aus der unbeschränkten Beitragspflicht entspringenden Ansprüche setzt das sächsische Gesetz zu Gunsten der ausgeschiedenen Mitglieder eine abgekürzte Verjährung von einem Jahre fest (§. 67 Abs. 2); wird binnen der Jahresfrist die Liquidation der Genossenschaft nothwendig oder von der letzteren beschlossen, so dauert die Haftpflicht bis zur Beendigung der Liquidation fort (§. 67 Abs. 5). Bezüglich der freien Wassergenossenschaften bestimmt §. 30 Abs. 1 des preuß. Gesetzes, daß der ausgetretene Genosse für die bei seinem Austritt vorhandenen Verbindlichkeiten gleich den übrigen Genossen noch zwei Jahre nach erfolgter Austrittsanzeige haftbar bleibe. 1) I. Die Gesetze schreiben vor, daß das Statut die Bedingungen des Eintritts, Austritts und der Aus schließung der Mitglieder bestimmen müsse; Genossenschaftsgesetz §. 3 J. 4, Hülfskassengesetz §. 3 J. 2, Gewerbeordnung §. 98a Z. 3; sächs. Gesetz §. II J. 4; bayr. anerkannte Vereine, Gesetz Art. 3 J. 3; preuß. Wassergenossenschaften, Gesetz §. 12 J. 12, §. 56 J. 13; schweizer. Obligationenrecht (Genossen schaften) Art. 680 J. 4. Das preuß. A. L. R. bestimmt, daß der Austritt aus der Korporation der Regel nach den Mitgliedern freistehe, jedoch nur mit Ablauf des Rechnungsjahres (II. 6 §§. 182—185). — Genossenschaftsgesetz §. 38 Abs. 1: „Jeder Genossenschafter hat das Recht, aus der Genossenschaft auszutreten, auch wenn der Gesellschaftsvertrag auf bestimmte Zeit geschlossen ista. Ist über die Kündigungsfrist und den Zeitpunkt des Austritts im Gesellschaftsvertrage nichts festgesetzt, so tritt die gesetzliche Regel des §. 38 Abs. 2 ein. — Gewerbeordnung §. 100 Abs. 7: „Der Austritt aus der Innung ist, wenn das Innungsstatut eine vorherige Anzeige darüber nicht verlangt, jederzeit gestattete. —

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Standpunkt d. Entwurfes. 49 individuellen Zwecke und der Eigenart der Körperschaften in untrennbarem Zusammenhange und können deshalb nur in den Statuten oder in Spezialgesetzen getroffen werden, welche die rechtliche Stellung einzelner Körperschaften oder gewisser Körperschaftsarten regeln. Die reichsgesetzlichen Vorschriften, welche die privatrechtliche Stellung gewisser juristischer Personen zum Gegenstande haben oder besondere privatrechtliche Bestimmungen für juristische Personen enthalten, bleiben, wie im Einführungsgesetze zum Ausdruck zu bringen sein wird, sofern sie nicht ausdrücklich aufgehoben oder abgeändert werden, unberührt. Die Vorschriften, welche der Entwurf in Betreff der Körperschaften gibt, sollen der Mehrzahl nach auf öffentlich rechtliche oder mit dem öffentlichen Rechte in naher Beziehung stehende Körperschaften nur insofern Anwendung finden, als die Landesgesetze nicht etwas Anderes bestimmen; soweit die betreffenden Vorschriften hiernach Platz greifen, sind sie zum Theil auch insofern nur subsidiärer Art, als sie entgegenstehenden Bestimmungen der auf Gesetz oder Statut beruhenden Verfassung weichen. Ob und inwieweit ein Bedürfniß vorliegen sollte, der Landesgesetzgebung für gewisse Körperschaften auch in solchen Punkten Raum zu lassen, bezüglich deren der Entwurf allgemeine Vorschriften zwingender Natur enthält, bleibt der Prüfung im Bayr. anerkannte Vereine, Gesetz Art. 32: „Auch während der Dauer des Vereins hat jedes Mitglied desselben das Recht, unter Beobachtung der im Gesellschaftsvertrage zu diesem Zweck vorgesehenen Formalitäten, auszutreten, selbst wenn der Gesellschaftsvertrag auf bestimmte Zeit geschlossen ist. Entgegengesetzte Bestimmungen im Statute sind ohne rechtliche Wirkunge. — Sächs. Gesetz §. 63: „Den (einer Genossenschaft mit unbeschränkter Haftpflicht) ohne Bestimmung einer Frist beigetretenen Mitgliedern kann im Statut der Austritt nach vorgängiger Kündigung gestattet werden; §. 68: „Sobald die Auflösung beschlossen oder die Liquidation sonst nothwendig wird, ist keinem Mitgliede der Austritt mehr gestattet. Dasselbe gilt, wenn für die Dauer der Vereinigung ein bestimmter Zeitraum festgesetzt ist, schon während des letzten Jahres dieser Frista; §. 69: „Auf Versicherungsgesellschaften, welche auf Gegenseitigkeit beruhen, finden die §§. 66—68 keine Anwendunge. — Preuß. öffentliche Wassergenossenschaften, Gesetz §. 59: „Das Ausscheiden von Genossen aus einer bestehenden Genossenschaft kann, vorbehaltlich der Bestimmungen in den §§. 66 Abs. 3, 68 und 70, nur im Einverständnisse beider Theile und mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde, welche dabei auch das etwaige Interesse der Gläubiger zu berücksichtigen hat, erfolgena. — Kollektive Nichterwerbsgesellschaften, dresd. Entw. Art. 823 Abs. 1: „Der Austritt steht jedem Gesellschafter zu jeder Zeit frei, wenn das Statut nicht etwas Anderes bestimmte. — Schweizer. Obligationenrecht, Kollektivgesellschaft, s. Art. 572 545 Z. 6; Genossenschaft Art. 684: „So lange die Auflösung der Genossenschaft nicht beschlossen ist, steht jedem Genossenschafter der Austritt frei. Ein statutarisches Verbot des Austritts oder ein vertragsmäßiger Verzicht auf denselben ist ungültig. Ist über die Kündigungsfrist und den Zeitpunkt des Austrittes in den Statuten nichts festgesetzt, so kann der Austritt nur am Schlusse des Geschäftsjahres nach mindestens vierwöchentlicher Kündigung stattfindene. Genossenschaftsgesetz §. 38 Abs. 2: „Die Mitgliedschaft erlischt durch den Tod, sofern der Gesellschaftsvertrag keine entgegengesetzte Bestimmung enthälte. Bayr. anerkannte Vereine, Gesetz Art. 32: „Jedenfalls erlischt die Mitgliedschaft durch den Toda. Dresd. Entw.: kollektive Nichterwerbsgesellschaft s. Art. 823 Abs. 2. Schweizer. Obligationenrecht, Kollektivgesellschaft s. Art. 572 Abs. 2, 545 J. 2; Genossenschaft Art. 686: Beim Mangel abweichender Bestimmungen der Statuten erlischt die Mitgliedschaft durch den Tode. Nach dem preuß. A. L. R. (II. 6 §. 43) ist die Korporation berechtigt, Mitglieder, welche dem gemeinschaftlichen Zweck vorsätzlich, oder sonst beharrlich zuwiderhandeln, auszustoßen; sie kann aber diese Befugniß nur unter Aufsicht des Staats und nach den von ihm vorgeschriebenen Gesetzen ausüben (§. 44; vergl. Dernburg III. Aufl. §. 52 S. 108 N. 13). — Genossenschaftsgesetz §. 38 Abs. 3: „In jedem Falle kann die Genossenschaft einen Genossenschafter aus den im Gesellschaftsvertrage festgesetzten Gründen, sowie wegen des Verlustes der bürgerlichen Ehrenrechte, ausschließen; (Zulässigkeit des Rechtsweges über die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses: Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 23 S. 380.) Bayr. anerkannte Vereine, Gesetz Art. 32: „Der Verein kann Mitglieder aus den im Gesellschaftsvertrage angegebenen Gründen ausschließeng. Schweizer. Obligationenrecht, Genossenschaft Art. 685: „Auch wenn die Statuten über die Ausschließung von Genossenschaftern keine oder abweichende Bestimmungen enthalten, kann ein Mitglied der Genossenschaft auf Begehren jedes anderen aus wichtigen Gründen durch Urtheil des Richters ausgeschlossen werdeng. II. Ueber die den Mitgliedern im Falle des Ausscheidens zustehenden Berechtigungen bezw. über das solchenfalls eintretende Erlöschen jeder Berechtigung vergl. Genossenschaftsgesetz §. 39 Abs. 2 und 3; Gewerbeordnung §. 100 Abs. 8; sächsisches Gesetz §. 67 Abs. 3 und 4; bayr. Gesetz, betr. die anerkannten Vereine Art. 33; dresd. Entw. Art. 823 Abs. 2; schweizer. Obligationenrecht, Genossenschaft Art. 687. Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 13

50 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. Einleitung. Standpunkt d. Entwurfes. Einführungsgesetze vorbehalten. In Ansehung der innern Verhältnisse der Körperschaften bleibt der Landesgesetzgebung, soweit nicht reichsrechtliche Normirungen stattgefunden haben, freie Hand. In Betreff der Regelung des Stiftungswesens ist auf die Motive zu §. 25 zu verweisen. Einer erschöpfenderen Behandlung steht die Beschaffenheit des Stoffes entgegen.!) Die zahlreichen Sätze des preußischen allgemeinen Landrechts über die Korporationen und Gemeinen (II. 6 §. 25 ff.) beschränken sich auf Körperschaften, die einen fort dauernden gemeinnützigen Zweck verfolgen, und finden Ergänzung und Korrektur in einer Reihe anderer, theils im Landrechte (II. Tit. 7, 8, 11, 12, 14, 19), theils in besonderen Gesetzen enthaltener Bestimmungen (Dernburg III. Auflage I §. 52 S. 106 N. 1; Förster IV §. 284 S. 394 ff.). Das sächsische Gesetz vom 15. Juni 1868, welches im Anschluß an die Bestimmungen des sächsischen Gesetzbuchs eine umfassende Regelung der juristischen Personen bezielt, beschränkt seine Aufgabe in dem ersten Paragraphen durch Ausscheidung der dem öffentlichen Rechte angehörigen oder durch besondere Gesetze bereits geregelten juristischen Personen; in Ansehung der Aktiengesellschaften, der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften und sonstiger reichsrechtlich geregelten Assoziationen ist es jetzt schon überholt und wird voraussichtlich durch die auf die diesem Gebiete fortschreitende Spezialgesetzgebung des Reiches seines Inhalts in weiterem Umfange entleert werden. Daß aber dem sächsischen Gesetze, obwohl dasselbe, wie vielfach anerkannt worden, der durch die Verschiedenheit der Vereinszwecke bedingten Verschiedenheit der rechtlichen Lage in umsichtiger Weise Rechnung zu tragen suchte, doch der Vorwurf nicht erspart wurde, in gewissen Beziehungen ungleichartige Verhältnisse gleichmäßig normirt zu haben, erklärt sich aus der Aufstellung formeller Kategorieen, zu welcher die allgemeine Behandlung nöthigte (vergl. Schulze, Gesetzgebung S. 14 ff., 70 ff.; Sicherer a. a. O. S. 89 III ff.). Gesellschaften, Vereine und Genossenschaften können juristische Personen im Sinne des Entwurfes nur dann sein, wenn die Aufdeckung ihres Wesens ergibt, daß nicht einzelne physische Personen Subjekte des Vermögens sind. Ob diese Voraussetzung zutrifft, muß die juristische Analyse ergeben. Die Schwierigkeiten, welche die Ergründung des wahren Wesens der einen und anderen Assoziationsformen bereitet, lassen sich nicht in der Weise beseitigen, daß die rechtliche Natur solcher Assoziationen durch positive Vorschriften des Gesetzbuchs deklarirt wird.?) 1) Vergl. züber die Aufgaben der Reichsgesetzgebung auf dem Gebiete des Gesellschaftsrechtsa Parisius, Genossenschaftsgesetze S. 134 ff. 2) Vergl. Sachenrechtsentwurf Motive S. 1022 N. 1.

51 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 1. Arten. Begründung der einzelnen Paragraphen. §. 1. Der den Abschnitt eröffnende Paragraph spricht die rechtliche Möglichkeit privatrechtlicher juristischer Persönlichkeit für Personenvereine, Anstalten und Vermögensinbegriffe aus und bezeichnet als Inhalt dieser Persönlichkeit die Fähigkeit, auf dem Gebiete des Vermögensrechts Rechte und Verbindlichkeiten zu haben. Die privatrechtliche Rechtsfähigkeit der juristischen Personen beschränkt sich der ### Natur der Sache und dem praktischen Bedürfniß gemäß auf das Vermögensrecht, vergl. Stobbe II. Aufl. I §. 49 S. 381 in und zu Note 7. Zu den Personenvereinen, für welche der Entwurf in nachfolgenden Paragraphen 893 den Ausdruck Körperschaften als gleichbedeutend gebraucht, gehören, die Erlaubtheit vorausgesetzt, alle Personeneinheiten ohne Rücksicht auf die Zweckverschiedenheit der Vereinigung und die Verschiedenheit der Stellung, welche der Verband im öffentlichen — ohne Rücksicht darauf, ob die Vereinigung ein und sozialen Leben einnimmt, mehr natürliches Dasein oder mehr ein auf menschlicher Willkür beruhendes hat (Windscheid I §. 57 S. 148, Savigny II S. 4); die Bezeichnung umfaßt alle staat lichen, kirchlichen, sozialen und rein privatrechtlichen Verbände. Windscheid (I §. 57 S. 148 ff.) bemerkt, daß die Mehrheit der in der Vernach einigung zusammengefaßten Personen zwar regelmäßig eine zugleich gleichzeitige und uccessive sei, daß sie aber auch eine nur successive sein könne. Das Wort Personenverein schließt wohl den Gedanken an die Zusammenfassung einer nur successiven Mehrheit aus, wie denn auch Windscheid selbst anführt, daß der Ausdruck Korporation nicht gern da gebraucht werde, wo die Mehrheit der zusammengefaßten Personen nur eine successive ist. Ein Bedenken, daß der Ausdruck Personenverein um deswillen nicht ausreiche, weil er, die erwähnte beschränkte Bedeutung vorausgesetzt, diejenigen Fälle nicht decke, in welchen eine nur successive Mehrheit als juristische Person anzuehen sei, dürfte seine Erledigung in der Erwägung finden, daß, wo Verhältnisse vorkommen die der unterstellten Sachlage entsprechen, z. B. ein Vermögen zu dem Zwecke ausgesetzt ist, daß der Genuß desselben den successiven Inhabern eines Amtes zu gute kommen solle, der Gesichtspunkt der Stiftung, auf welchen auch Windscheid hinweist, zutreffend und ausreichend ist; Stobbe II. Aufl. I §. 49 S. 385; vergl. Savigny II S. 377, 379 und 380; Roth, System I §. 71 S. 404; Lang, Handbuch II. Aufl. I §. 31 N. 18 S. 193; Zitelmann a. a. O. S. 109. Weder aus dem Vereins= noch aus dem Korporationsbegriffe läßt sich als zwingende Folgerung der Satz ableiten, daß eine Personenverbindung zur Erlangung juristischer Persönlichkeit nur dann vereigenschaftet sei, wenn die Mehrheit der Verbundenen in mindestens drei Personen bestehe. L. 85 D. 50, 16, welche für das collegium die Dreizahl fordert — (vergl. Savigny II S. 275, 276; Pfeifer, die Lehre von den jur. Personen S. 27 ff.; Stobbe II. Aufl. I §. 52 S. 407 N. 1; Lang, Handbuch II. Aufl. §. 29 S. 175 N. 5; Renaud, Recht der Aktiengesellschaften, swill mehr einen Anhalt für die richterliche II. Aufl. §. 21 S. 220, 221) — Beurtheilung, als eine absolute Vorschrift geben. Windscheid I §. 60 S. 163 N. 6. 135

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 1. Arten. 52 Nach dem preuß. Berggesetze können zwei Personen eine Gewerkschaft bilden. Das preuß. Gesetz vom 1. April 1879 regelt in §. 48 das Stimmverhältniß der Genossen bei öffentlichen Wassergenossenschaften, welche mehr als zwei Mitglieder haben; in dem von der Kommission des Abgeordnetenhauses erstatteten Bericht ist S. 13 bemerkt, daß man die angeregte Frage, ob Genossenschaften, welche nur zwei Mitglieder haben, rechtlich bestehen können, theoretisch nicht habe entscheiden wollen. — Der Vereinsund Körperschaftsbegriff erheischen auch nicht, daß das Eintreten neuer Mitglieder vorgesehen sein müsse; Windscheid I §. 57 N. 2 S. 149; Stobbe II. Aufl. I §. 51 S. 401 N. 1, vergl. die §§. 57, 58 und 64 des sächsischen Gesetzes vom 15. Juni 1868. Die Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften sind in §. 1 des Gesetzes vergl. vom 4. Juli 1868 als Gesellschaften von nicht geschlossener Mitgliederzahle — Schulze, die Gesetzgebung S. 15, 27 und 80; Sicherer, Genossenschaftsgesetzgebung S. 142 f. — karakterisirt, die anerkannten Vereine in Art. 1 des bayrischen Gesetzes vom 29. April 1869 als Vereinigungen, welche nicht auf einzelne, bestimmte Mitglieder beschränkt sind, denen vielmehr unter den in den Satzungen bestimmten Vorvergl. Roth, System I §. 72 S. 414 N. 24, aussetzungen jeder beitreten kanne bayrisches Civilrecht II. Aufl. I §. 46 S. 309. Zu den Vermögensinbegriffen gehört die Stiftung, d. h. das durch Verfügung des Stiftenden einem gewissen Zwecke gewidmete und zu diesem Behufe selbständig gestellte Vermögen; vergl. die Motive zu §. 25, woselbst auch die Frage zu erörtern, ob bei Familienstiftungen eine universitas bonorum nicht vorliege, bei solchen Stiftungen vielmehr die Familie, die Gesammtheit der gegenwärtig lebenden und der zukünftigen Familienglieder oder Genußberechtigten als Subjekt des Vermögens zu betrachten und demgemäß eine, besonderen Regeln unterstehende, universitas personarum anzunehmen sei. Zu den Vermögensinbegriffen gehört ferner die ruhende Erbschaft, sofern Die sie von dem positiven Rechte als Substrat der Personifikation behandelt wird. Entscheidung darüber, ob letzteres der Fall, muß im Erbrechte getroffen werden; es liegt deshalb kein Anlaß vor, das bei der ruhenden Erbschaft stattfindende Verhältniß hier des Weiteren ins Auge zu fassen oder auf eine Darstellung der im geltenden Rechte sich findenden Bestimmungen einzutreten. Nach dem Erbrechtsentwurfe kommt ein wirklich subjektloser Nachlaß bezw. Nachlaßtheil nur in zwei Fällen vor; bei der ruhenden Erbschaft, d. h. dann, wenn wegen des Vorhandenseins einer in Betracht kommenden Leibesfrucht der Erbe zur Zeit fehlt (§. 295); sodann bei dem erblosen Nachlaß, d. h. dann, wenn ein Erbe überhaupt fehlt und der Fiskus die Erbschaft noch nicht übernommen hat (§. 245). In beiden Fällen bestehen die zur Erbschaft gehörigen Rechte und Verbindlichkeiten als ein Vermögensganzes fort (§. 295 Abs. 1, §. 245 Abs. 3 a. E.); der subjektlose Nachlaß kann durch neu hinzutretende Erwerbungen und Verbindlichkeiten erweitert werden, soweit die Entstehung solcher ohne eine Person, für welche sie entstehen sollen, möglich ist (§. 295 Abs. 2, §. 245 Abs. 3 a. E.); der Nachlaß steht beim Mangel eines verwaltenden Testamentsvollstreckers unter der amtlichen Obhut des Nachlaßgerichts, welches einen gesetzlichen Vertreter und Güterpfleger — bestellen kann (§. 347 Abs. 1 J. 1 und 2), Verwalter der Masse — der zur Vornahme aller für die Erhaltung des Vermögens erforderlichen Handlungen wie der Güterpfleger eines Abwesenden ermächtigt ist (§. 348, 352 Abs. 1). Die

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 1. Arten. 53 Motive bemerken S. 85 N. 2, daß die ruhende Erbschaft nicht zu den juristischen Personen im Sinne des §. 8 des Erbrechtsentwurfs gerechnet sei. 1 Wenn in Uebereinstimmung mit dem §. 52 des sächsischen G. B. neben den Personenvereinen und Vermögensinbegriffen auch der Anstalten erwähnt wird, so geschieht dies um deswillen, weil bei Stiftungen, sofern sie von der Art sind, daß sich die Verfolgung des Stiftungszwecks in einer Anstalt verkörpert, häufig die letztere, nicht der Vermögensinbegriff, als Subjekt gedacht wird, weil ferner das den kirchlichen Bedürfnissen gewidmete eigentliche Kirchenvermögen, sofern es nicht Körperschaftsvermögen ist, im Gegensatze zu dem kirchlichen Stiftungsvermögen, als Anstaltsgut bezeichnet zu werden pflegt und die Personifikation des Anstaltsbegriffs auch da gebräuchlich ist, wo der Staat oder wo Gemeinden zur Beförderung von Staats= oder Gemeindezwecken öffentliche Einrichtungen schaffen, die mit selbständiger Persönlichkeit ausgestattet sind. Das kirchliche Anstaltsgut und die Staats= oder Gemeindeanstalten der erwähnten Art theilen mit den Stiftungen im e. S. das Merkmal, daß das Vermögen keiner Körperschaft gehört, während sich die Verschiedenheit von der Stiftung im e. S. hauptsächlich in der durch den Zusammenhang mit Kirche, Staat und Gemeinde bedingten Regelung der Verwaltung und Oberaufsicht geltend macht.!) 1) Gierke widmet in II §. 37 S. 958—976 der Auseinandersetzung des Körperschafts= und des Anstaltsbegriffs eine eingehende Darstellung; sein Ausgangspunkt ist, daß sich in der Entwickelung des Körperschaftsbegriffs die Loslösung der einer Gesammtheit immanenten Einheit von der Gesammtheit in ihrer Vielheit und die Anerkennung dieser Einheit als Person vollziehe, während sich in der Entwickelung des Anstaltsbegriffes bei Verbänden, deren selbständiges Leben aus einer für die Verbundenen äußeren Quelle fließt, — aus dem kirchlichen oder obrigkeitlichen Allgemeinwillen, einem von dem höheren öffentlichen Willen abgezweigten Theilwillen oder dem Privatwillen eines Stifters¬ — die Verbandseinheit von ihren sinnlichen Trägern loslöse und mit eigener Persönlichkeit bekleide Savigny stellt den Korporationen die Stiftungen gegenüber und betrachtet als Subjekt des Stiftungs vermögens den Stiftungszweck (II S. 243, 244, 262). Auch Wächter unterscheidet nicht zwischen Stiftungen und Anstalten (Pand. I §. 53 S. 236 J. 2, §. 58 S. 253). Bolze a. a. O. S. 187 bemerkt, daß der Stiftungszweck erreicht werden könne entweder blos durch die Gewährung ökonomischer Mittel, oder durch menschliche Arbeit, welche mit Stiftungsmitteln heranzuziehen ist; es fördere nicht die letztere Art der Stiftungen unter dem vieldeutigen Namen der Anstalten besonders zu behandeln, oder sie nur besonders zu benennen; vergl. auch Lang, Handbuch II. Auflage §. 28 N. 2 S. 168 und 169. — Zitelmann a. a. O. S. 74: „Der Stifter bestimmt bei der Stiftung selber die Gesetze, nach denen der Wille zu wollen hat, und den Inhalt den er zu wollen hat. Er haucht ihm also gleichsam ein eigenes inneres Leben ein. Dadurch wird die Stiftung zur Anstalt. Eine Anstalt ist also ein von einem objektivirten und organisirten Willen beherrschter Rechtskomplex. Beseler (§. 66 S. 230) stellt der Korporation die Anstalt gegenüber und führt die Stiftung als eine Unterart der letzteren auf. Roth (System I §. 71 S. 404) unterscheidet juristische Personen, bei welchen der personifizirte Begriff eine nur gedachte Unterlage, und solche, bei welchen der Begriff eine sichtbare Unterlage hat; unter die erste Kategorie fallen die Anstalten mit nur idealer Existenz, nämlich Staat, Kirche, Universitäten und Schulanstalten; zur zweiten Kategorie gehören die Personenvereine (Gemeinden und Korporationen im engeren Sinn) sowie die Vermögensgesammtheiten (Stiftungen und ruhende Erbschaft). Windscheid (I §. 57 S. 148 ff.) nennt als im gemeinen Rechte vorkommende juristische Personen Korporationen, Anstalten zur Verfolgung frommer oder sonst gemeinnütziger Zwecke und Vermögensinbegriffe (Stiftungen und ruhende Erbschaft). Windscheid hebt aber hervor, daß eine und dieselbe juristische Person unter verschiedenen Gestalten erscheinen könne, daß im Besonderen, wenn die Verfolgung des Stiftungszweckes sich in einer Anstalt verkörpere, was nicht nothwendig der Fall sein müsse, mit der Personifizirung des Vermögens die Personifizirung der Anstalt konkurrire. Als Beispiel einer Stiftung, bei welcher sich die Verfolgung des Stiftungszweckes nicht in einer Anstalt verkörpert, wird einer Familienstiftung erwähnt, inhaltlich deren der Genuß eines Vermögens den Gliedern einer Familie nach einer gewissen näheren Bestimmung zu gut kommen soll (S. 151 N. 8, vergl. Stobbe S. 515 N. 11 Abs. 2). Das in der juristischen Person Personifizirte, ihre Unterlage oder Substrat, könne deshalb für ihr Wesen nicht bestimmend sein. Vielmehr müsse, hingesehen auf das Wesen, unterschieden werden, ob es sich um ein Vermögen handle, welches bestimmt ist, zur Erreichung eines gewissen Zweckes verwendet zu werden, oder zum Genusse gewisser Personen zu dienen oder um ein Vermögen, das in gewöhnlicher Weise für eine Person bestimmt, aber von dieser Person noch nicht erworben ist. Dernburg III. Aufl. I §. 51 S. 105 N. 29 bemerkt, es sei nicht erschöpfend, wenn die neuere Doktrin den Kor, porationen vorzugsweise die Stiftungen beigeselle, da die mannichfachen Arten und Formen der juristischen Person Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 14

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 1. Arten. 54 Mitunter finden sich Bildungen, bei welchen ein für einen gewissen Zweck bestimmtes Vermögen mit einem korporativ organisirten Personenverein in so nahen Beziehungen steht, daß die Mitglieder des Vereins zur Theilnahme an der Verwaltung des Vermögens, der Verwendung oder auch dem Genusse seiner Erträgnisse berufen sind, aber gleichwohl zweifelhaft erscheint, ob es sich um eine vermögensfähige Körperschaft und um deren Vermögen handle, oder ob der Verein jener Beziehungen ungeachtet dem Vermögen in Ansehung des Subjektseins fremd gegenüberstehe (Savigny II S. 214; Stobbe II. Aufl. I §. 49 S. 384; Beseler §. 71 S. 251). In solchen Fällen ist es Sache der rechtlichen Beurtheilung, zu prüfen, ob nach der Entwickelung und Gestaltung des Verhältnisses das korporative oder das Stiftungs= bezw. Anstaltselement vorwiegt und hiernach die Entscheidung zu treffen, sofern es in praktischer Hinsicht einer solchen bedürfen sollte (Gierke II S. 974). Bei gewissen Verbänden, die ursprünglich sowohl auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts als des Privatrechts Körperschaftsqualität besaßen, hat sich das Vermögen in allmäligem Uebergange von dem Vereine losgelöst und die rechtliche Natur von Stiftungs= bezw. Anstaltsgut angenommen. So bei den Universitäten, bezüglich welcher das preuß. A. L. R. bestimmt, daß sie alle Rechte privilegirter Korporationen haben und daß sich die innere Verfassung derselben, die Rechte des akademischen Senats in Besorgung und Verwaltung der gemeinschaftlichen Angelegenheiten nach den Privilegien und den vom Staate genehmigten Statuten einer jeden Universität bestimme (II. 12 §§. 67 und 68; Dernburg III. Aufl. I §. 53 S. 109 N. 3). Das sächs. G. B. spricht in §. 52 besonders aus, daß dem Staat, sofern er in Verhältnisse des bürgerlichen Rechts eintritt, die juristische Persönlichkeit zustehe. Die Fassung des im Entwurfe vorgeschlagenen Paragraphen läßt der juristischen Per sönlichkeit des Reichsfiskus (Mandry II. Aufl. §. 12 S. 144) wie des bundesstaatlichen Fiskus Raum, daß sie nach dem geltenden Rechte dem einen wie dem anderen Fiskus zukommt, ist zweifellos. In den Lehrbüchern wird der Staat theils als besondere uristische Person aufgeführt (Savigny II S. 245; Stobbe II. Aufl. I §. 49 S. 382 Beseler §. 66 S. 230), theils den Korporationen zugesellt (Wächter, Pand. I §. 53 S. 236; Brinz II. Aufl. I §. 34 S. 133, 134; Unger I §. 42 S. 327, Lang, Handbuch II. Aufl. §. 31 S. 191) oder als Anstalt aufgefaßt (Roth, System I sich keineswegs schlechthin unter jene beiden Kategorien bringen lassen, wie denn beispielsweise ein katholisches Bisthum oder ein Gymnasium weder als Korporation noch als Stiftung entsprechend rubrizirt werden könne. Das sächsische Gesetz vom 15. Juni 1868 spricht in §. 6 lit. a Abs. 1 von „Stiftungen und Anstaltens, welche zu dauernden kirchlichen, mildthätigen oder gemeinnützigen Zwecken selbständig errichtet sind, in Abs. 2 von „Stiftungen und Anstalten oder Vermögensmassena, welche anderen Zwecken dienen. Nach Siebenhaar (Lehrbuch §. 30) soll die Dreitheilung in §. 52 des G. B. anzeigen, es sei nicht unbedingt erforderlich, daß die juristische Persönlichkeit nur entweder einem Personenverein oder einer Vermögensmasse (Stiftung) ertheilt werde, es könne vielmehr das Subjekt auch bein Zusammengesetztes aus beiden, nämlich eine Anstalt seine; für die systematische Behandlung habe indessen nur die Zweitheilung, Personenverein und Stiftung, einen Werth. Eine bessere Erläuterung giebt Schmidt (Vorlesungen I §. 24 S. 84), welcher sich dahin äußert, daß man, wenn der Stiftungszweck seiner Natur nach ohne eine eigens hierzu organisirte äußere Einrichtung nicht zu erreichen sei, denselben auch wohl als Anstalt zu bezeichnen und dann die Vorstellung der juristischen Persönlichkeit an diesen äußeren Verwaltungsorganismus anzuknüpfen pflege, obschon auch hier an sich der zur Erreichung des fraglichen Zweckes angewiesene Vermögensinbegriff es fortdauernd selbst sei, welcher den eigentlichen Träger der Persönlichkeit bilde. Das badische Stiftungsgesetz vom 5. Mai 1870 unterscheidet mehrfach (§§. 20, 22, 23) zwischen Stiftungen omit welchen eine ganz oder theilweise aus den Stiftungserträgnissen zu unterhaltende Anstalt — ein Spital, Armen=, Waisen=, Kranken= oder Pfründnerhaus, eine Gewerbe= oder landwirthschaftliche Schule oder dergleichen — verbundenund solchen Stiftungen, bei welchen dies nicht der Fall ist.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 1. Arten. 55 §. 71 S. 404), während Windscheid (I §. 57 S. 150, 151) hervorhebt, daß im Staate die Gesammtheit der zu demselben vereinigten Individuen, im Fiskus dem Wortsinne nach das Staatsvermögen personifizirt werde, somit je nach der Wahl des Ausdrucks dieselbe Person unter verschiedener Gestalt erscheine, vergl. Schmidt, Vorlesungen I §. 22 S. 70. Neben dem Subjekte des Staatsvermögens steht das Subjekt des Kirchenvermögens. Die Beantwortung der Frage, ob das bald in engerer bald in weiterer Bedeutung als Kirchengut bezeichnete Vermögen einer Gesammt= oder Landeskirche als einer aus den Mitgliedern gebildeten Korporation oder als einer Anstalt, oder ob die Vermögenskomplexe lokalen Verbänden (Kirchengemeinden), oder ob sie einzelnen, mit juristischer Persönlichkeit bekleideten selbständigen Stiftungen und Anstalten gehören, entzieht sich selbstverständlich dem bürgerlichen Gesetzbuche Ueber die in den Darstellungen des deutschen Privatrechts vielfach erörterten Rechtsverhältnisse der gemeinen Mark, der Real= und Nutzungsgemeinden vergleiche die Motive des Sachenrechtsentwurfs S. 1023 lit. c. a) über die Versuche, die juristische Person zur Konstruktion der ehelichen Gütergemeinschaft zu verwenden, die Motive des Familienrechtsentwurfs S. 642 ff., 933, 934. Die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer Person hat nach deutschem Konkursrechte (K. O. §. 2, 5) nicht zur Folge, daß das zur Masse gehörige Vermögen sein bisheriges Subjekt verliert!), und es bilden die durch die Gemeinsamkeit rechtlicher Interessen verbundenen Konkursgläubiger keine mit juristischer Persönlichkeit bekleidete Personeneinheit (Wilmowski, K. O. S. 40 ff.; Dernburg III. Aufl. II §. 114 S. 275 zu und in Note 3; Motive zum Entwurf des allgemeinen Theils Abschnitt II Einleitung S. 61 und 62). — Daß Grundstücke, mit welchen Grunddienstbarkeiten verbunden sind, oder deren Besitz die Zuständigkeit von Realrechten oder die Verpflichtung aus Reallasten vermittelt, für das G. B. nicht als berechtigte oder verpflichtete Subjekte in Betracht kommen, bedarf der Ausführung nicht (Windscheid I §. 57 S. 151 N. 10; Savigny II S. 379; Unger I §. 42 S. 325, §. 64 S. 575, Stobbe II. Aufl. I §. 49 S. 391; Beseler §. 66 S. 231; Roth, System I §. 71 S. 405; Zitelmann a. a. O. S. 110, Bolze a. a. O. S. 30, 31). Bezüglich der Sprachweise der C. P. O. ist zu bemerken: §. 20 regelt den allgemeinen Gerichtsstand des Fiskus=, §. 19 denjenigen der Gemeinden, der Korporationen sowie derjenigen Gesellschaften, Genossenschaften oder anderen Personenvereine und derjenigen Stiftungen, Anstalten und Vermögensmassen, welche als solche verklagt werden können, vergl. §§. 23, 157 Abs. 2, §. 169 Abs. 1. Im Einführungsgesetze zur C. P. O. werden genannt in §. 4 der Fiskus, eine Gemeinde oder eine andere öffentliche Korporation, in §. 15 J. 4 der Fiskus, Gemeinden und andere Kommunalverbände (Provinzial=, Kreis=, Armenverbände), sowie Korporationen, deren Vermögen von Staatsbehörden verwaltet wird. Die K. O. nennt in §. 41 Z. 1 und §. 54 J. 2 die Reichskasse, die Staatskassen und die Gemeinden, sowie die Amts=, Kreis= und Provinzialverbände, vergl. §. 54 J. 3; das Einführungsgesetz zur K. O. in §. 17 Gemeinden oder andere Verbände, Korporationen, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, Genossenschaften. 1) Bei gewissen juristischen Personen zieht die Eröffnung des Konkurses das Erlöschen der Persönlichkeit nach sich.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 2. Rechtl. Stellung. 56 §. 2. Die Rechtsfähigkeit der juristischen Person wird mitunter dahin präzisirt, I. daß sie in der Fähigkeit bestehe, diejenigen Rechte zu haben, deren das vorgestellte Subjekt je nach der Beschaffenheit der von ihm verfolgten Zwecke zur Realisirung dieser Zwecke bedürfe. Die Beschränkungen, welche sich aus der Zweckbeschaffenheit ergeben, beziehen sich aber nicht sowohl auf die Rechtsfähigkeit, als vielmehr auf den Umfang der Vertretungsmacht derjenigen Personen, welche berufen sind, an Stelle des handlungsunfähigen Subjektes zu handeln. In den geltenden Rechten ist die rechtliche Stellung der juristischen Personen in einzelnen Beziehungen eine von der rechtlichen Stellung natürlicher Personen abweichende; sie ist ferner für die verschiedenen Arten der juristischen Personen eine in mannichfachen Beziehungen verschiedene. Neben dem Bestreben, durch Sondervorschriften für die Erhaltung und Mehrung des Staats. Gemeinde=, Kirchen= und Stiftungsvermögens zu sorgen, machte sich die Anschauung geltend, daß die juristischen Peronen, oder doch einzelne Klassen derselben, ihrer Handlungsunfähigkeit wegen auf gleicher Linie mit den Bevormundeten ständen, daß sie deshalb der sog. jura minorum genössen!) und im Besonderen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Handlungen ihrer Vertreter, sowie der den Minderjährigen in Ansehung der Verjährung und Ersitzung eingeräumten Begünstigungen theilhaftig seien. Auf der anderen Seite führten in umgekehrter Richtung theils politische, theils wirthschaftliche Erwägungen dazu, den Vermögenserwerb gewisser juristischer Personen, namentlich der kirchlichen Institute und der Stiftungen, in Hinsicht des Gegenstandes oder der Quelle des Erwerbes Beschränkungen zu unterwerfen. So ist den verschiedenen Kategorien theils eine bevorzugte, theils eine sie beschränkende Stellung gewährt. Das Prinzip der Rechtsgleichheit und Gemeinsamkeit des Rechts (Motive zu Abschnitt II Titel I S. 46) ist bei juristischen Personen nicht von derselben Bedeutung, wie bei physischen Personen; auch läßt sich nicht verkennen, daß die ersteren, deren Kreis neben dem höchsten Gemeinwesen Verbände rein privatrechtlicher Natur und die zwischen diesen Extremen liegenden Mittelbildungen umfaßt, mannichfachen Anlaß zur Statuirung von Rechtsverschiedenheiten geben können. Die Rechtsentwickelung geht aber unverkennbar dahin, wie auf dem privatrechtlichen Gebiete überhaupt, so auch bezüglich der juristischen Personen Rechtsungleichheiten möglichst zu meiden, die überlieferten Privilegien zu sichten, und nur diejenigen zu bewahren, für deren Beibehaltung chwerwiegende, der Rücksicht auf das öffentliche Wohl entnommene Gründe sprechen. 1 Es gilt dies namentlich auch von den sog. Jura fisci; vergl. Stobbe II. Aufl. §. 49 S. 382; Dernburg III. Aufl. I §. 57 S. 120; Schmidt, Vorlesungen I §. 22 1) Auch die frühere badische Gesetzgebung stellte die Staatspersonen in jeder Beziehung den Minderjährigen gleich. Das zweite Konstitutionsedikt vom 14. Juli 1807 bestimmte unter Ziffer 11, daß alle in der Konstitutionsurkunde genannten Staatspersonen, nämlich Gemeinden, Körperschaften, Staatsanstalten jeder Art als Minderjährige anzusehen und demgemäß bezüglich ihrer Handlungen und ihrer Vermögensverwaltung oder Veräußerung aller Rechte theilhaftig seien, welche durch die Rechtsgesetzgebung des Landes oder der Provinz, in der sie existiren oder handeln, den Minderjährigen zu gute kommen. Dem Landrechte ist, wie seine Einzelbestimmungen zeigen, diese allgemeine Gleichstellung der erwähnten Personen mit den Minderjährigen fremd. Vergl. Behaghel, das badische Recht I §. 23 S. 100.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 2. Rechtl. Stellung. 57 S. 71.!) Das württembergische Gesetz vom 28. Februar 1873 hat die Vorrechte, welche dem Staatsvermögen, anderem demselben gleichgestellten Vermögen und den Gemeinden bis dahin noch zustanden, von wenigen Ausnahmen abgesehen, aufgehoben, und zugleich bestimmt, daß die durch das Gesetz aufgehobenen Vorrechte, soweit sie noch anderen gesetzlich begünstigten juristischen Personen zukamen, auch bezüglich dieser letzteren außer Kraft treten.?) — Der Entwurf spricht die Regel aus, daß, von besonderen Bestimmungen abgesehen, die in Ansehung der natürlichen Personen geltenden vermögensrechtlichen Vorschriften auf juristische Personen entsprechende Anwendung finden. Daß von einer Uebertragung solcher Vorschriften, welche leibliche Existenz des Subjekts voraussetzen, keine Rede sein kann, versteht sich von selbst. Im Uebrigen gilt der Satz allgemein. Es wird davon ausgegangen, daß für den privatrechtlichen Verkehr juristischer Personen Besonderheiten nur dann gelten, wenn solche in dem Gesetzbuche oder im Einführungsgesetze ausgesprochen sind, oder auf in Kraft bleibenden reichsrechtlichen oder auf vorbehaltenen landesrechtlichen Normen beruhen. Sofern nicht Vorbehalte eine Ermächtigung hierzu gewähren, bleibt der Landesgesetzgebung auch zur Privilegirung einzelner juristischer Personen im Wege des Individualgesetzes kein Raum. Im Einzelnen ist zu erwähnen: Das Institut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt unter der Herrschaft des bürgerlichen Gesetzbuchs juristischen Personen nicht zu statten (Motive des Entwurfes des allgem. Theils, Anhang zu Abschnitt II Titel 4 S. 123 ff., 129). In Betreff der Verjährung von Ansprüchen, welche juristischen Personen zustehen oder gegen solche begründet sind, gelten die allgemeinen Vorschriften mit der in §. 141 Abs. 2 der Zusammenstellung des allgem. Theils bestimmten Modifikation (vergl. auch §. 133 J. 1—3); in Betreff der Ersitzung lehnen die Motive des Sachenrechtsentwurfs (S. 798) Rücksichtnahme auf die Eigenschaft des Verlierenden als Fiskus, Korporation und milde Stiftung ab. §. 258 der Zusammenstellung des allgemeinen Theils des Obligationenrechts verordnet, daß gegen Forderungen des Reichs oder eines Bundesstaats, sowie gegen Forderungen einer Gemeinde (bezw. eines anderen Kommunalverbandes, Prot. S. 1427) die Aufrechnung nur stattfinde, wenn die Leistung an dieselbe Kasse zu erfolgen hat, gegen welche die Forderung des Aufrechnenden geltend zu machen ist.) Eine Begünstigung des Fiskus in Ansehung der Verpflichtung, Zinse zu zahlen oder der Berechtigung, Zinse zu fordern (Windscheid II §. 280 S. 94 N. 10, §. 278 S. 90 N. 13, vergl. Dernburg III. Aufl. I §. 7 S. 120 N. 5, Roth II. Aufl. I §. 36 S. 242 J. 6, 243 Z. 7), ist in dem allgemeinen Theile des Obligationenrechts nicht aufgenommen. Vergl. ferner aus der Zusammenstellung des letzterwähnten Theiles die 1) Ueber die Frage, ob und inwieweit der Reichsfiskus der Privilegien theilhaft sei, welche das Landesrecht dem Fiskus gewährt, vergl. Förster IV §. 284 S. 395; Dernburg III. Aufl. I §. 57 S. 121, 122, Lang, Handbuch II. Aufl. §. 31 S. 192 N. 165; Mandry a. a. O. §. 11 S. 144 und die daselbst angeführten Reichsgesetze. 4 2) Artikel 3 des Gesetzes hält von den Vorrechten der Staatskasse aufrecht das Recht, daß gegenüber der Forderung einer Staatsverwaltungskasse von dem Schuldner nicht eine Gegenforderung an eine andere Staatsverwaltungskasse aufgerechnet werden darf, sowie das Recht auf Einziehung erbloser Verlassenschaften. Das Gesetz erstreckt sich nicht auf Zuständigkeiten des Staates, welche zwar das Vermögensrecht berühren, aber der Sphäre des öffentlichen Rechts angehören; vergl. über die dieser Kategorie zugezählten Rechte Lang a. a. O. §. 31 Note 16a S. 192. Der im gemeinen Rechte (Windscheid II §. 350 S. 337 N. 26) und in Partikularrechten vorkommende Ausschluß der Aufrechnung gegen Forderungen auf öffentliche Abgaben wird von den die Aufrechnung regelnden Bestimmungen des Gesetzbuches nicht berührt. Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 15

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 2. Rechtl. Stellung. 58 §§. 142 Abs. 1, 226, 249 Abs. 3, aus dem Gebiete des Sachenrechtsentwurfs über das Vorrecht an Grundstücken zu Gunsten der Deichlasten §. 535, der Staats kasse, der Gemeinde und der sonstigen aus der politischen Eintheilung des Staats gebietes hervorgehenden Verbände wegen direkter, von dem Grundstück zu entrichtender über Ablehnung eines Abgaben §. 536, zu Gunsten der gemeinen Lasten §. 537) — Vorzugsrechts des Fiskus für Forderungen, welche nicht auf das staatliche Besteuerungsüber den Vorbehalt gesetzrecht zurückzuführen sind, Motive S. 2166 I lit. b; — licher Pfandrechte an Mobilien zu Gunsten der Staatskasse, der Gemeinden und anderen öffentlichen Verbände wegen öffentlicher Abgaben, Einführungsgesetz zum Sachenrechte §. 9; über den Eigenthumserwerb des Fiskus im Falle reichsgesetzlich bestimmter Ein ziehung oder Enteignung beweglicher Sachen am angef. Orte §. 2; über den Eigenthumserwerb der Gemeinden an derelinquirten Grundstücken, Sachenrechtsentwurf des Reichs an beweglicher Kriegsbeute §. 164; vergl. ferner ebendaselbst — §. 128, über die zeitliche Dauer persönlicher Dienstdie §§. 171 Abs. 4, 174 J. 4, 1767 — über den Vorbarkeiten, welche einer juristischen Person bestellt sind, §. 248, — behalt landesgesetzlicher Verbote, zu Gunsten juristischer Personen beschränkte persönliche Dienstbarkeiten eines gewissen Inhalts zu bestellen, Einführungsgesetz §. 7 S. 2 über die Ablehnung der Vorschrift, daß bei Veräußerungen des Fiskus der Er¬ — werber ohne Rücksicht auf die Berechtigung des Fiskus die ihm zugedachten Rechte erwirbt, Motive des Sachenrechtsentwurfs S. 766. Der Erbrechtsentwurf verleiht, wie die Motive S. 85 besagen, juristischen 9187 Personen jeder Art die Fähigkeit, letztwillig bedacht zu werden; er erklärt (Mot. S. 86) als das allgemeine Kriterium der Fähigkeit rechtsgültig zum Erben eingesetzt und mit Vermächtnissen bedacht werden zu können, die facultas convenire und conveniri und bestimmt demgemäß unter Anschluß an den §. 19 der C. P. O. in §. 8 Abs. 1: Der Fiskus, Gemeinden, Korporationen, sowie diejenigen Gesellschaften, Genossenschaften und anderen Personenvereine, Kassen, Stiftungen und Anstalten, welche die Fähigkeit besitzen, als solche zu klagen und verklagt zu werden, können letztwillig bedacht werden. Es fragt sich, ob diese Vorschrift ihrem Wortlaute nach nicht über den Kreis der juristischen Personen hinausgeht (vergl. oben S. 22). Was die zahl reichen, theils begünstigenden, theils benachtheiligenden Privilegien der Kirchen und kirchlichen Institute in erbrechtlicher Beziehung anbelangt, so geht der Erbrechtsentwurf Mot. S. 1155 ff.) im Allgemeinen davon aus, daß die erwähnten Korporationen und Institute unter das gemeine Recht zu stellen seien, die bezüglichen Sonderbestim mungen somit, vorbehaltlich der aus Amortisationsgesetzen sich ergebenden allgemeinen Beschränkungen, in Wegfall kommen; §. 8 des betreffenden Einführungsgesetzes behält der Landesgesetzgebung das Recht vor, die durch Verfügung von Todeswegen bezweckte Errichtung von Stiftungen oder Vereinigungen von einer staatlichen Genehmigung abhängig zu machen und bezüglich der in §. 8 Abs. 1 des Erbrechts bezeichneten Persönlichkeiten ein Gleiches zu thun in Betreff des Anfalls von Erbschaften und Vermächtnissen, der Ausschlagung des Angefallenen, des Verzichts auf künftigen Anfall 2c. §. 245 des Entwurfs gewährt dem Landesfiskus ein gesetzliches Erbrecht an erblosem Nachlasse, §. 11 des Einführungsgesetzes gestattet der Landesgesetzgebung, dieses Recht allgemein auf andere Personen zu übertragen; §. 10 überläßt dem Landesrechte die Bestimmung darüber, ob und welche gesetzliche Erbrechte Gemeinden, Korporationen

59 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 2. Rechtl. Stellung. oder anderen Personenvereinen, Stiftungen, Kassen und Anstalten an dem Vermögen der von ihnen verpflegten Personen zustehen. Ein Neben den hiernach bereits vorgesehenen Bestimmungen werden in dem führungsgesetze mit Rücksicht auf das staatliche Aufsichtsrecht weitere, die privatrechtliche Stellung juristischer Personen berührende Vorbehalte für die Landesgesetzgebung zu machen sein (vergl. Motive des Einführungsgesetzes zum Sachenrechtsentwurf S. 261). Dem Staate kommt ein Aufsichtsrecht in zwiefacher Hinsicht zu: einmal im Interesse der schutzbedürftigen Personen selbst, sodann im Interesse des allgemeinen Wohles; in der ersteren Hinsicht übt er eine fürsorgende, vormundschaftliche, in der letzteren eine politische und polizeiliche Thätigkeit aus. Das staatliche Aufsichtsrecht giebt Anlaß zu gesetzlichen Veräußerungsverboten (vergl. Einführungsgesetz zum Sachenrechtsentwurfe §. 7 und §. 15, Motive dazu S. 40 und 55, Motive des Sachenrechtsentwurfs S. 531, 532), desgleichen zu Vorschriften, welche die Art und Weise der Vermögensverwaltung betreffen, gewisse Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen der Vertreter an die Genehmigung von Behörden binden oder dem Vermögenserwerbe der todten Hand Schranken setzen. Der oben angedeutete, den Grund und Zweck der einschlägigen Gesetze betreffende Gegensatz ist kein absoluter; bei Korporationen, welche sich organisch in den Staatsorganismus einfügen, oder die doch Zwecke verfolgen, die mit den Staatszwecken in unmittelbarem Zusammenhange stehen, gehen die Gesichtspunkte der Fürsorge für die Korporation um ihrer selbst willen und der Wahrung des öffentlichen Interesse in einander über. Soweit die Landesgesetzgebung freier Bewegung bedarf, um das jedem Bundesstaate über die in seinem Gebiete domizilirten, juristischen Perzu sonen zustehende Aufsichtsrecht zu bethätigen, wird ihr der erforderliche Spielraum in gewähren sein. So namentlich hinsichtlich der, einer übermäßigen Güteranhäufung der todten Hand entgegentretenden Amortisationsgesetzgebung. Sie steht mit den staatsrechtlichen Zuständen der einzelnen Länder, insbesondere mit dem Gesammtverhältniß zwischen Staat und Kirche, und mit besonderen wirthschaftlichen Bedürfnissen im engsten Zusammenhange. In einem großen Theile des Reiches, aber keineswegs in allen Bundesstaaten, finden sich Amortisationsgesetze, Kahl, die deutschen Amortisationsgesetze, 1880, S. 295. Es wäre ebensowenig angezeigt, Beschränkungen solcher Art in Gebiete einzuführen, welche derselben entrathen können, als sie da zu beseitigen, wo sie in geschichtlicher Entwickelung begründet sind und für eine Nothwendigkeit erachtet werden; vergl. Kahl a. a. O. S. 25. In erbrechtlicher Beziehung trifft bereits der oben erwähnte §. 8 des Einführungsgesetzes zum Erbrechtsentwurfe Vorkehr (Motive Allerdings muß zugegeben werden, daß die überaus vielgestaltige par¬ S. 87—89). tikularrechtliche Amortisationsgesetzgebung ein wenig anmuthendes Bild deutscher Rechtsentwickelung gewährt. Nach den Untersuchungen Kahl's bestehen in zehn deutschen Staaten 21 Gruppen solcher Gesetzgebungen mit den verschiedensten, territorial sich vielfach kreuzenden Geltungsgebieten (S. 296); innerhalb der einzelnen Gruppen beruht das geltende Recht zumeist wieder auf einer Mehrzahl von Gesetzen. In Bayern sind neben den altbayrischen Verordnungen vom 1. August 1701 und 13. Oktober 1764, welche durch Verordnung vom 27. April 1807 auf diejenigen bis dahin neuerworbenen in den vor Landestheile ausgedehnt wurden, die keine Amortisationsgesetze besaßen, — 1807 hinzugetretenen, von der erwähnten Verordnung nicht erfaßten, und in den nach dem Jahre 1807 erworbenen Gebietstheilen eine Reihe verschiedener Gesetze in Kraft, 15“

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 2. Rechtl. Stellung. 60 in Preußen wurde durch das Gesetz vom 23. Februar 1870 die Rechtsverschiedenheit, welche bis dahin bestanden, in Bezug auf den Mobiliarerwerb, nicht aber in Bezug auf den Immobiliarerwerb, ausgeglichen, da in Ansehung des letzteren §. 4 die besonderen gesetzlichen Bestimmungen, wonach es zur Erwerbung von unbeweglichen Gegenständen durch inländische oder ausländische Korporationen und andere juristische Personen überhaupt der Genehmigung des Staates bedarf, vorbehalten hat. Dem Inhalte nach gehen die Amortisationsgesetze nach verschiedenen Richtungen auseinander. Ein wesentlicher Gegensatz zeigt sich zunächst darin, daß die Beschränkungen entweder nur die manus mortua ecclesiastica (Kirche, kirchliche Institute, fromme Stiftungen) oder auch, wie in Preußen, andere juristische Personen erfassen; vergl. hierüber Kahl a. a. O. S. 21 ff. Weitere Verschiedenheiten bestehen darin, daß die Beschränkungen bald den Immobiliar= und den Mobiliarerwerb, bald nur den einen oder den anderen, — bald jeden Erwerb ohne Rücksicht auf den Titel, bald nur den lukrativen oder nur den onerosen betreffen. Gewöhnlich wird zur Wirksamkeit des den Erwerb begründenden Rechtsgeschäfts Dispensation oder staatliche Genehmigung erfordert, doch finden sich auch Bestimmungen, nach welchen der Erwerber gehalten ist, zugewendete Grundstücke sofort wieder zu veräußern, sofern nicht die staatliche Erlaubniß zum Behalten ertheilt wird. Mitunter sind Thatbestände der Zuwiderhandlung mit Strafen bedroht. Wie unter Ziffer II. 2 lit. b zu erörtern, soll der Landesgesetzgebung nicht ### gestattet sein, Gesellschaften und Vereine, die im Deutschen Reiche, aber außerhalb des betreffenden Bundesstaates domizilirt sind, Erwerbsbeschränkungen zu unterwerfen, wenn die Organisation und privatrechtliche Stellung dieser Assoziationen, wie dies bei den Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, den eingetragenen Genossenschaften und den eingeschriebenen Hülfskassen der Fall, auf besonderer reichsgesetzlicher Normirung beruht. In Durchführung dieses Grundsatzes wird der Gesetzgebung des Bundesstaates auch nicht zu gestatten sein, die im eigenen Gebiete domizilirten, landesangehörigen Assoziationen der erwähnten Art im Erwerbe zu beschränken. Sofern den Einzelstaaten eine solche Befugniß bisher zustand, erscheint dieselbe als eine Durchbrechung der Rechtseinheit, deren Wegfall wünschenswerth ist und gegen deren Beseitigung begründete Bedenken nicht wohl erhoben werden können. Die Ausschließung der Statthaftigkeit von Beschränkungen wird auch auf den lukrativen Erwerb zu erstrecken sein, obwohl zuzugeben ist, daß in dieser Hinsicht die Verwirklichung der Rechtseinheit nicht in demselben Maße Bedürfniß ist, wie in Ansehung des onerosen Erwerbes. Die Zahl der Landesgesetze, welche durch ein solches Vorgehen getroffen wird, ist jedenfalls keine große. Die in §. 1 des badischen Stiftungsgesetzes vom 5. Mai 1870 getroffene Bestimmung, wonach alle Schenkungen und letztwilligen Verfügungen zu Gunsten juristischer Personen staatlicher Genehmigung bedürfen und in ihrer rechtlichen Wirksamkeit durch dieselbe bedingt sind, erstreckt sich, nach der in den Motiven enthaltenen Ausführung, nur auf sog. eigentliche juristische Personen, deren entscheidendes Kriterium darin liegt, daß bei ihnen eine besondere, von den unter der uristischen Person etwa vereinigten physischen Personen völlig getrennte Rechtssubjektivität bestehte, nicht aber auf =Aktiengesellschaften und ähnliche Vereine, welche nur äußerlich in ähnlicher Weise wie juristische Personen auftreten, während in Wirklichkeit die vorhandenen Rechte und Verbindlichkeiten die vereinigten physischen Personen betreffene.

Abschn. II. Tit. I. II. Juristische Person. §. 2. Ausländische j. P. 61 ände II. Dem Wohnsitze der physischen Person entspricht der Sitz der juristischen Person; vergl. hierüber die Motive des Entwurfs des allgemeinen Theils zu Abschnitt II Titel I S. 178, 179. Nach der Lage des Sitzes bestimmt sich die Inländer= oder Ausländereigenschaft. #nd hi 1. Juristische Personen des Reichs=Auslandes. Die für juristische Personen verordneten Erwerbsbeschränkungen beziehen sich häufig sowohl auf die dem Inlande als auch auf die dem Auslande angehörigen Personen; mitunter gelten für die letzteren besondere Beschränkungen. Die bezüglichen Gesetze beruhen wenigstens zum Theil auf der in den Motiven zum internationalen Privatrecht S. 44 ff. besprochenen Auffassung, daß die juristische Person einen territorial beschränkten Rechtskreis habe und demgemäß im fremden Staate Subjekt nur insofern sei, als sie durch einen besonderen Autorisationsakt die Anerkennung ihrer Subjektseigenschaft im Allgemeinen oder für ein spezielles Verhältniß erlangt habe. Das preuß. A. L. R. verordnet in II. 6 §. 83, daß inländische Korporationen und Gemeinen ohne besondere Einwilligung der ihnen vorgesetzten Behörden unbewegliche Sachen weder an sich bringen, noch veräußern oder verpfänden können; das Gesetz vom 4. Mai 1846 verfügt, daß ausländische Korporationen und andere juristische Personen des Auslandes Grundeigenthum innerhalb der preußischen Staaten nur mit landesherrlicher Genehmigung erwerben können?), eine Vorschrift, welche durch §. 4 des Gesetzes vom 23. Februar 1870 insofern modifizirt worden ist, als die Genehmigung von einer durch landesherrliche Verordnung delegirten Behörde ertheilt werden kann. Eine weitgehende Vorschrift enthält §. 2 des letzterwähnten preußischen Gesetzes, wonach Schenkungen und letztwillige Zuwendungen, deren Werth die Summe von 1000 Thalern übersteigt, der staatlichen Genehmigung auch dann bedürfen, wenn sie zu Gunsten juristischer Personen des Auslandes gemacht sind. Das vorangegangene Gesetz vom 13. Mai 1833 hatte Schenkungen, Erbschaften und Vermächtnisse zu Gunsten ausländischer öffentlicher Anstalten und Korporationen gleichfalls, und selbst ohne Fest¬ 20 !) Der im Texte unten sub 2 lit. b erwähnte Erlaß des Reichsamtes des Innern vom 5. März 1881 besagt, daß eine Aufhebung der landesrechtlichen Beschränkungen, welchen nichtdeutsche Aktiengesellschaften 2c. bezüglich des Grunderwerbs innerhalb des Reiches unterworfen sind, nicht in Aussicht genommen sei. Im Zusammenhange damit wird sodann darauf hingewiesen, daß unter der Form von Aktiengesellschaften, wie von anderen mit der Eigenschaft der juristischen Personen in ihrem Lande bekleideten Gesellschaften und Vereinen Zwecke der mannigfachsten Art verfolgt werden können, welchen gegenüber die bei Erlaß des preußischen Gesetzes vom 4. Mai 1846 maßgebend gewesenen politischen Motive unverändert fortbestehen. Da mit der Zulassung zum Grunderwerbe immer auch die Zulassung einer neuen juristischen Person im Staate verbunden sei, so erscheine es auch jetzt noch geboten, für diese Art der Anerkennung der juristischen Persönlichkeit außerdeutscher Gesellschaften die ausdrückliche staatliche Genehmigung beizubehalten. Der Staat werde damit in den Stand gesetzt, diese Anerkennung an die Vorprüfung zu knüpfen, ob in dem speziellen Falle nach der Natur, den Statuten und den sonstigen Verhältnissen der Gesellschaft die Ertheilung der Genehmigung unbedenklich sei. 2) Dernburg (III. Auflage I §. 55 S. 114 und 115) stellt das in II. 6 §. 83 ausgesprochene Erforderniß der Justimmung der vorgesetzten Behörden zur Verpfändung und zur Veräußerung von Immobilien unter den Gesichtspunkt bevormundender staatlicher Einwirkung, dagegen das ebendaselbst ausgesprochene Erforderniß der Zustimmung der vorgesetzten Behörden zum Erwerbe von Grundeigenthum, gleich dem im Gesetze vom 4. Mai 1846 für ausländische juristische Personen vorgeschriebenen Erforderniß staatlicher Genehmigung, unter den Gesichtspunkt polizeilich beschränkender Einwirkung des Staats (vergl. übrigens §. 225 S. 547 J. 2). Förster-Eccius (II §. 124 S. 57 Note 25) bemerkt, daß es sich bei der landrechtlichen Bestimmung, wonach inländische juristische Personen zum Grundbesitzerwerbe regelmäßig einer Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedürfen, um eine bedingte Handlungsfähigkeit, nicht um mangelnde Besitz= und Erwerbsfähigkeit, — bei dem Gesetze vom 4. Mai 1846 dagegen um bedingte Besitzund Erwerbsfähigkeit handle. Vergl. den Kommentar von Koch Note 11 zu II. 6 K. 83. Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 16

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 2. Ausländische j. P. 62 setzung einer Werthsgrenze in seinen Bereich gezogen, die Vorschrift aber dahin gefaßt, daß die bezüglichen Beträge ohne unmittelbare landesherrliche Erlaubniß bei Vermeiden einer Geldstrafe nicht verabfolgt werden dürfen. Bei der Berathung des Gesetzes vom 23. Februar 1870 wurden im Schooße der Justizkommission des Herrenhauses Bedenken laut, ob sich das Erforderniß einer förmlichen Genehmigung für Zuwendungen an ausländische juristische Personen rechtfertigen lasse, da ein solches Eingreifen ein Rechts= und Subjektionsverhältniß voraussetze, welches nur zwischen dem Landesherrn und den eigenen Staatsangehörigen, nicht aber auch den Ausländern gegenüber bestehe. Diesem Einwande wurde entgegengehalten, daß jede innerhalb des preußischen Staates gemachte Schenkung oder letztwillige Zuwendung den von den preußischen Gesetzen aufgestellten Erfordernissen genügen müsse, um für rechtsbeständig erachtet werden zu können, — andererseits, daß das Oberaufsichtsrecht des Staates alle Rechtsakte umfasse, die innerhalb des Staatsgebietes ausgeübt würden, nicht blos diejenigen, deren Resultate innerhalb dieses Gebietes verbleiben, des Weiteren, daß eine nur die Verabfolgung der zugedachten Beträge unter Strafe stellende Vorschrift ihren praktischen Zweck verfehle. — In Bayern sind nach dem Mandat vom 9. Februar 1787 alle außer Land gehenden Legate und frommen Stiftungen per actus inter vivos vel mortis causa der landesherrlichen Bewilligung unterstellt und diese Vorschrift ist durch die Verordnung vom 10. November 1811 auf die gesammten Landesgebiete ausgedehnt worden (Kahl a. a. O. S. 213, 235 u. 236, 310). Die in Württemberg geltenden Bestimmungen (Verfügung vom 5. Juli 1859, Regierungsbl. S. 114, Gesetz vom 20. Januar 1862 Art. 18, Regierungsbl. S. 59), wonach Kirchenkästen, Armenkästen, Klöster und dergleichen Häuser und Anstalten, im Königreich gelegene Liegenschaften sowie dingliche Rechte an solchen, durch lästigen Vertrag, mit Ausnahme des Leibrentenvertrags, nur mit Dispens der Kreisregierungen an sich bringen können, Liegen schaften aber, welche ihnen durch Schenkung, durch Leibrentenvertrag oder von Todes wegen zugefallen sind, nur mit gleicher Erlaubniß behalten dürfen und in Ermangelung letzterer an Landesangehörige veräußern müssen, finden sowohl auf württembergische, als auf nichtwürttembergische Subjekte der bezeichneten Art Anwendung (abweichend Kahl a. a. O. S. 308 IX). Dasselbe gilt von der in Art. 35 des Staatsgrundgesetzes für das Herzogthum Sachsen=Meiningen vom 23. August 1829 enthaltenen Vorschrift wonach neue Erwerbungen von Grundstücken und Realgerechtigkeiten seitens der Kirchen, Schulen und anderen Stiftungen, sofern es sich nicht um Vermächtnisse oder Schenkungen zu Gunsten einer frommen Stiftung handelt, nur mit Genehmigung der Regierung gemacht werden können (auch hier abweichend Kahl a. a. O.). Nach dem in Hamburg geltenden Rechte können hamburgische, d. h. in das hamburgische Handelsregister eingetragene Handelsgesellschaften (offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften und Aktiengesellschaften), Grundeigenthum im Gebiete der freien Stadt erwerben, ohne daß es hierzu einer Genehmigung des Senates bedarf; nicht hamburgische juristische Personen können dagegen solches Grundeigenthum nur erwerben, wenn ihnen vom Senat die Befugniß dazu ertheilt worden ist, oder wenn juristische Personen als solche vom hamburgischen Staate autorisirt sind. Nach dem Entwurfe des internationalen Privatrechts (§. 6, 7 Abs. 1 Motive S. 44 — 46) ist die Existenz der juristischen Person, ihre Verfassung und Handlungsfähigkeit nach den Gesetzen des Ortes zu beurtheilen, an welchem sie ihren Sitz hat.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 2. Inländische j. P. 63 Auch für den Umfang der Rechtsfähigkeit sind diese Gesetze insofern entscheidend, als die juristische Person Rechte, die ihr nach den Gesetzen der Heimath unzugänglich sind, selbst dann nicht haben kann, wenn sie derselben nach den Normen, welche für das in Frage stehende Rechtsverhältniß maßgebend sind, theilhaftig sein könnte (a. a. O. §. 5). Handelt es sich um ein Rechtsverhältniß, bei welchem eine juristische Person betheiligt ist, so hat der deutsche Richter zunächst zu prüfen, ob dem vorgestellten Subjekte die nach Beschaffenheit des Falles erforderliche Rechtsfähigkeit nach den die Persönlichkeit bedingenden Gesetzen des Sitzes zukommt, im Uebrigen aber die Rechtsfähigkeit nach denjenigen Gesetzen zu beurtheilen, welche für das Rechtsverhältniß maß gebend sind, — das inländische Recht also dann anzuwenden, wenn das Verhältniß dem letzteren untersteht. An diesen Grundsätzen wird festzuhalten und demgemäß der Vorbehalt, vermöge dessen die Landesgesetzgebung juristische Personen des Reichs¬ Auslandes Erwerbsbeschränkungen unterwerfen kann, in dem Sinne zu geben sein, daß diese landesgesetzlichen Beschränkungen dann zur Anwendung kommen, wenn das Rechtsverhältniß, bei welchem die Erwerbsfähigkeit in Frage kommt, in Gemäßheit der Grundsätze des internationalen Privatrechts nach dem die Beschränkung aussprechenden Landesrechte zu beurtheilen ist. 2. Juristische Personen des Inlandes im Verhältniß zur Gesetzgebung derjenigen Bundesstaaten, welchen sie nicht angehören. a. Die Landesgesetze, welche Erwerbsbeschränkungen enthalten, die gleichermaßen für inländische und für ausländische, oder nur für ausländische juristische Personen gelten, haben im ersten Falle immer, im zweiten Falle in der Regel die Bedeutung, daß sie sich auch auf diejenigen juristischen Personen erstrecken, welche zwar im Reichsgebiete, aber in einem anderen Bundesstaate domizilirt sind. Es ist außer Frage, daß die in den preußischen Gesetzen vom 4. Mai 1846 (Dernburg III. Aufl. I §. 225 S. 548 N. 10) und 23. Februar 1870 (Kahl a. a. O. S. 166) für ausländische juristische Personen gegebenen Vorschriften sich auch auf juristische Personen anderer Bundesstaaten beziehen; dasselbe gilt von den bayrischen Verordnungen vom 9. Februar 1787 und 10. November 1811, sowie von den unter Ziffer 1 angeführten württembergischen und meiningenschen Bestimmungen. Sofern die Beschränkungen sowohl für in als für ausländische Subjekte verordnet sind, kommt der Gesichtspunkt einer zurücksetzenden Behandlung deutscher, anderen Reichsgebieten angehörender Kor porationen, Institute 2c. nicht in Frage. Wo diese sachliche Voraussetzung nicht zutrifft, war der erwähnte Gesichtspunkt bisher um deswillen ohne Belang, weil sich der in Artikel 3 der Reichsverfassung ausgesprochene, eine materielle Beschränkung der bundesstaatlichen Gesetzgebungsgewalt enthaltende Grundsatz nur auf physische, nicht auch auf juristische Personen bezieht!) vergl. übrigens Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 6 — !) In §. 12 Abs. 1 der Gewerbeordnung, welcher bestimmt, daß es hinsichtlich des Gewerbebetriebs der juristischen Personen des Auslandes bei den Landesgesetzen bewende, ist unter Ausland nur das Reichs=Ausland verstanden §. 2 des Gesetzes vom 25. Oktober 1867, betreffend die Nationalität der Kauffahrteischiffe 2c., verfügt in Abs. 1, daß zur Führung der Bundesflagge die Kauffahrteischiffe nur dann berechtigt sind, wenn sie in dem ausschließlichen Eigenthum solcher Personen sich befinden, welchen das Bundesindigenat zusteht. Abs. 2 fügt bei, daß diesen Personen gleichzuachten seien die im Bundesgebiete errichteten Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, in Preußen auch die nach Maßgabe des Gesetzes vom 27. März 1867 eingetragenen Genossenschaften sofern diese Gesellschaften und Genossenschaften innerhalb des Bundesgebietes ihren Sitz haben und bei den Kommanditgesellschaften auf Aktien allen persönlich haftenden Mitgliedern das Bundesindigenat zusteht.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 2. Inländische j. P. 64 S. 142. Wenn, wie unter Ziffer 1 vorgeschlagen, der Landesgesetzgebung vorbehalten wird, juristische Personen des Reichs=Auslandes Erwerbsbeschränkungen mit der Maßgabe zu unterwerfen, daß diese Beschränkungen dann zur Anwendung kommen, wenn hingesehen auf die leitenden Grundsätze des internationalen Privatrechts die Erwerbsfähigkeit nach den Gesetzen des Bundesstaates zu beurtheilen ist, so dürfte sich empfehlen die Befugniß der Landesgesetzgebung deutsche, aber in einem anderen Bundesstaate domizilirte juristische Personen Erwerbsbeschränkungen zu unterwerfen, in derselben Weise zu normiren. Der Erfolg ist dann der, daß diejenigen Beschränkungen, welche auf der am Sitze der Person geltenden Gesetzgebung beruhen, als Vorbedingungen der Rechtsfähigkeit immer zu beachten sind, Beschränkungen aber, die auf der Gesetzgebung eines anderen Bundesstaates beruhen, dann Anwendung finden, wenn dessen Gesetze für das konkrete Rechtsverhältniß maßgebend sind. Da Rechtsverhältnisse an unbeweglichen Sachen der lex rei sitae unterstehen, so ist die Wirksamkeit landesgesetzlicher Beschränkungen des Erwerbs inländischer Grundstücke gewahrt. b. Die Erwerbsbeschränkungen, welchen bei einer solchen Regelung deutsche 1 juristische Personen durch die Gesetzgebung von Bundesstaaten, in welchen sie nicht domizilirt sind, ausgesetzt sein können, werden dann nicht Platz greifen dürfen, wenn es sich um deutsche Gesellschaften, Vereine und Institute handelt, deren Organisation und privatrechtliche Stellung auf besonderer reichsgesetzlicher Normirung beruht, und welchen durch diese Normirung die Fähigkeit zum Erwerb von Rechten ertheilt ist; es gehören dahin die Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, eingetragenen Genossenschaften und eingeschriebenen Hülfskassen. Die herrschende Ansicht geht dahin, daß landesgesetzliche Erwerbsbeschränkungen ausländischer juristischer Personen auch die erwähnten Institute ergreifen, oder doch, ohne mit der Reichsgesetzgebung in Gegenstof zu gerathen, ergreifen können, da die einschlägigen Reichsgesetze nur die privatrechtliche Rechts= und Handlungsfähigkeit dieser Vereinigungen feststellen, die Frage dagegen, inwieweit nach den Landesgesetzen aus Gründen des öffentlichen Rechts Beschränkungen hierin bestehen können, unberührt lassen.!) Das Reichsamt des Innern hat in neuerer Zeit in Erwägung gezogen, daß die in dem preußischen Gesetze vom 4. Mai 1846 ausgesprochenen Beschränkungen, insoweit davon die deutschen Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien betroffen werden, gegenüber der sonstigen Einheitlichkeit der Gesetzgebung des Reichs auf wirthschaftlichem Gebiete als eine Anomalie erscheinen, deren Beseitigung ins Auge gefaßt werden müsse; des Weiteren, daß die Befreiung von solchen Beschränkungen bei der inneren Gleichartigkeit der Verhältnisse nicht nur den erwähnten Handelsgesellschaften, sondern auch allen denjenigen Vereinen und 1) Eine abweichende Ansicht vertritt Dernburg III. Auflage I §. 225 S. 548 N. 10. Auch das braunschweigische Staatsministerium hat in der Aeußerung vom 1. April 1881, welche in Folge des im Texte erwähnten Erlasses des Reichsamts des Innern vom 5. März 1881 abgegeben wurde, seine Ansicht dahin ausgesprochen, daß landesgesetzliche Vorschriften, welche bezüglich eingetragener Handelsgesellschaften, Genossenschaften und überhaupt deutscher Vereine, denen ein Reichsgesetz den Erwerb von Eigenthum und anderen dinglichen Rechten an Grundstücken ausdrücklich gewährt, allgemein noch eine besondere obrigkeitliche Genehmigung zu diesem Erwerbe verlangen, mit der reichsrechtlichen Normirung unvereinbar seien. Vergl. hierzu das Gesetz vom 5. Juni 1869, betr. die Einführung der Wechselordnung, der Wechselnovellen und des H. G. B. als Bundesgesetze, §. 3 B Z. 4, woselbst diejenigen auf die Einführung des H. G. B. sich beziehenden landesgesetzlichen Vorschriften in Kraft erhalten sind, welche bestimmen, daß die Vorschriften des Landesrechts über die rechtlichen Voraussetzungen für den Erwerb des Eigenthums an unbeweglichen Sachen durch die Bestimmungen des H. G. B. nicht berührt werden.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 2. Inländische j. P. 65 Gesellschaften zu gewähren sein würde, welche, wie zur Zeit die eingetragenen Genossenschaften und die eingeschriebenen Hülfskassen, auf Grund der Reichsgesetzgebung die Fähigkeit zum Erwerbe von Grundeigenthum besitzen, daß ferner in gleicher Weise auch diejenigen Versicherungsgesellschaften zu behandeln sein dürften, welche nicht Aktiengesellschaften sind, denen aber die Rechte einer juristischen Person durch landesherrliche Verleihung besonders beigelegt sind. In Verfolg dessen wurden durch Erlaß des Reichsamts des Innern vom 5. März 1881 Erhebungen darüber veranstaltet, ob, beziehungsweise welche gesetzliche Beschränkungen in den übrigen Bundesstaaten für den Grunderwerb ausländischer Korporationen und juristischer Personen bestehen. In dem Erlasse ist bemerkt, daß die mehrgedachten Beschränkungen des preußischen Gesetzes in praktischer Hinsicht namentlich eine für den Bodenkredit nachtheilige geschäftliche Lähmung derjenigen in Preußen thätigen nichtpreußischen deutschen Handels gesellschaften zur Folge gehabt haben, deren Zweck auf die Gewährung von Grund kredit gerichtet ist; diese Gesellschaften müssen bei der Beleihung von Grundstücken die Eventualität des Erwerbes der zu beleihenden Realitäten im Auge behalten, während ie mit der Möglichkeit einer Nichtertheilung der Genehmigung zu diesem Erwerbe und jedenfalls mit den dieserhalb eintretenden Weiterungen zu rechnen haben. Aus den eingegangenen Aeußerungen der Regierungen hat sich ergeben, daß für Gesellschaften und Vereine, welche zu derjenigen Kategorie gehören, deren Befreiung der Erlaß vom 5. März 1881 ins Auge gefaßt hat, Beschränkungen im Grunderwerbe nur in Preußen und in Hamburg!), außerdem aber in den Großherzogthümern Mecklenburg für Schwerin und Mecklenburg=Strelitz insofern bestehen, als daselbst gleichmäßig mecklenburgische wie für nichtmecklenburgische juristische Personen bezw. speziell für Handelsgesellschaften und eingetragene Genossenschaften gewisse Einschränkungen in Beziehung auf den Erwerb von ritterschaftlichen Gütern und bäuerlichen Grundstücken Platz greifen.?) 1) In dem Gutachten des hanseatischen Oberlandesgerichts vom 1. April 1881 ist erwähnt, daß die Praxis deutsche nichthamburgische Aktiengesellschaften, welche in Hamburg eine in das dortige Handelsregister eingetragene Filiale besitzen, den hamburgischen Aktiengesellschaften gleichstelle bezw. in einem Falle gleichgestellt habe. 2) Gesetzliche Bestimmungen, welche speziell ausländische Korporationene und „juristische Personen in der Senn Fähigkeit zum Grunderwerbe beschränken, bestehen in Mecklenburg nicht; es kommen aber für alle „Korporationen und juristischen Personen, ohne Unterschied, ob sie im In= oder im Auslande ihren Sitz haben, in der fraglichen Beziehung folgende gesetzliche Vorschriften in Betracht: a) Nach in dem landesgrundgesetzlichen Erbvergleich vom 18. April 1755 getroffenen Bestimmungen, welche den Verkauf von Allodial= und Lehngütern an Stifte und Kommünen verbieten, können ritterschaftliche Güter nicht in die todte Hand übergehen. b) Art. 26 Abs. 1 und 2 der Publikationsverordnungen zum H. G. B. vom 28. Dezember 1863 bestimmt: Art. 91 Abs. 2, Art. 111 Abs. 1, Art. 114 Abs. 1, „Das Eigenthum und andere dingliche Rechte an Grundstücken — können von Handelsgesellschaften nur insoweit erworben werden, als diesem Art. 164 Abs. 1, Art. 213 Abs. 1 — Erwerb in der Beschaffenheit der betreffenden Grundstücke oder in sonstigen landesgesetzlichen Beschränkungen kein recht, liches Hinderniß entgegensteht. In der ersteren Beziehung können Handelsgesellschaften an Lehn= und sonstigen ritterschaftlichen Gütern, desgleichen an bäuerlichen Grundstücken aller Art, kein Eigenthum oder Nutzeigenthum erwerben. c) §. 22 der zur Ausführung des Genossenschaftsgesetzes ergangenen Verordnungen vom 2. Januar 1869 schreibt vor, daß auch in Betreff des Erwerbes von Eigenthum und anderen dinglichen Rechten an Grundstücken durch eine Genossenschaft die Bestimmungen der Verordnungen vom 28. Dezember 1863 Art. 26 Abs. I und 2 maßgebend sind. d) Um den dem Realkredit dienenden Gesellschaften eine größere Garantie gegen Verluste bei Zwangsversteigerungen der von ihnen beliehenen Grundstücke zu gewähren, sind durch §. 1 der V. O. vom 22 Mai 1876, betr. die Befugniß der Handelsgesellschaften und eingetragenen Genossenschaften zum Erwerb von Grundeigenthun (Regierungsbl. für Mecklenburg=Schwerin S. 82, Offizieller Anzeiger für Gesetzgebung 2c. von Mecklenburg=Streli S. 73), die erwähnten Vorschriften des §. 26 Abs. 2 der V. O. vom 28. Dezember 1863 und des §. 22 der V. O. vom 2. Januar 1869 in der Art beschränkt worden, daß den Handelsgesellschaften und eingetragenen Genossenschafte Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 17

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 2. Inländische j. P. 66 Bei dieser Sachlage wurde von einer weiteren Verfolgung der Angelegenheit I im Wege der Reichsgesetzgebung zur Zeit abgesehen; es sind aber die bezüglichen Aktentücke durch Erlaß des Reichsamts des Innern vom 24. Oktober 1882 der Kommission mit dem Anfügen mitgetheilt worden, daß die Regelung durch das in der Ausarbeitung begriffene bürgerliche Gesetzbuch zu bewirken sein möchte, da sich dasselbe ohnehin grundsätzlich mit der Frage zu beschäftigen haben werde, inwieweit Korporationen und juristischen Personen bezw. Handelsgesellschaften 2c. im ganzen Reichsgebiete der Erwerb # des Grundeigenthums zu gestatten sei. Die preußische Regierung hat für bedenklich erachtet, mit der gänzlichen Aufuodaff hebung des Erfordernisses der staatlichen Genehmigung vorzugehen; es wurde aber durch Allerhöchste Ordre vom 14. Februar 1882 (G. S. S. 18) den betreffenden Ressortministern die Ermächtigung ertheilt, die nach dem Gesetze vom 4. Mai 1846 erforder liche Genehmigung zum Erwerbe von Grundeigenthum, soweit dieser Genehmigung Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, eingetragene Genossenschaften eingeschriebene Hülfskassen und die mit den Rechten einer juristischen Person versehenen gegenseitigen Versicherungsgesellschaften bedürftig sind und soweit die vorgedachten Rechtsinstitute in deutschen Landen außerhalb Preußens ihren Sitz haben, ihrerseits zu ertheilen, während bis dahin die landesherrliche Genehmigung eingeholt werden mußte. Die von den übrigen Bundesregierungen eingegangenen Aeußerungen haben sich einem reichsgesetzlichen Vorgehen, wie solches in dem Erlasse vom 5. März 1881 als zur Erwägung stehend präzisirt war, geneigt oder doch nicht abgeneigt gezeigt. Seitens der Regierungen von Mecklenburg=Schwerin und Strelitz wurde zwar hervorgehoben, daß sich die in den Großherzogthümern geltenden Grundsätze bewährt haben und man deshalb Bedenken trage, sich für die Erlassung einer reichsgesetzlichen Bestimmung auszusprechen, durch welche deutsche Gesellschaften der bezeichneten Kategorie bezüglich des Grunderwerbs innerhalb des Reichs von allen Beschränkungen durch die Landesgesetzgebung befreit werden. Es kommt in dieser Hinsicht in Betracht, daß die für mecklenburgische und für nichtmecklenburgische Gesellschaften erlassenen Vorschriften den Erwerk nur bezüglich gewisser Klassen von Grundstücken mit Rücksicht auf deren besondere Beschaffenheit beschränken. Ein von dem hanseatischen Oberlandesgericht erstattetes Gutachten hat darauf hingewiesen, daß die wesentliche Bedeutung der dem Senat vorbehaltenen Prüfung der Frage, ob einer Korporation bezw. juristischen Person die Befugniß zum Grunderwerb zu ertheilen sei, wohl darin liege, daß es bedenklich erscheinen möge, jedem Vereine oder jeder Stiftung, auch wenn dieselben vielleicht nur ganz ephemerer oder ersichtlich unsolider oder gar dem Gemeinwohl schädlicher Natur ind, ohne Weiteres die Anerkennung zu gewähren, welche in gewissem Maße mit der Julassung derselben als Grundeigenthümer verbunden sei. Bei den Handelsgesellschaften, den eingetragenen Genossenschaften und den eingeschriebenen Hülfskassen, welche innerhalb des Deutschen Reichs errichtet sind oder werden, könne aber ein solches Bedenken nicht wohl obwalten und auch bei Versicherungsgesellschaften, denen die juristische Perönlichkeit durch landesherrliche Verleihung beigelegt worden, werde die erforderliche der Erwerb solcher ritterschaftlicher Güter und bäuerlicher Grundstücke aller Art, an welchen ihnen eine hypothekarische Forderung zusteht, im Falle einer Zwangsversteigerung mit der Maßgabe gestattet wird, daß sie zur Wiederveräußerung derselben im Zeitraume von drei Jahren verpflichtet sind und nöthigenfalls von der Landesregierung die Erfüllung dieser Verpflichtung zu erwirken ist.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 3. Handlungsfähigkeit. 67 Garantie durch die Prüfung gegeben sein, welche einer solchen Verleihung doch immer vorauszugehen habe. Der hamburgische Senat hat sich diesem Gutachten im Allgemeinen angeschlossen und bemerkt, es lasse sich für die allgemeine Zulassung gewisser Kategorien von Gesellschaften zum Grunderwerb insbesondere geltend machen, daß dabei jedenfalls die Erregung eines Scheines besonderer Solidität, welche aus der speziellen Autorisation gefolgert werden könnte, vermieden werde.!) Nach der Ansicht des Entwurfs wird im Einführungsgesetze zum Ausdruck zu bringen sein, daß landesgesetzliche Vorschriften, welche deutsche Assoziationen der mehrerwähnten Art, deren Organisation und privatrechtliche Stellung durch besondere Reichsgesetze geregelt ist, Erwerbsbeschränkungen unterwerfen, fortan außer Kraft treten. Es wird dies in erster Reihe in Ansehung jeden Erwerbes, auch des lukrativen, jedenfalls aber in Ansehung des onerosen Erwerbes gelten. Deutsche offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, deren der Erlaß des Reichsamts des Innern vom 5. März 1881 nicht erwähnt, werden, wie auch über die rechtliche Natur derselben gedacht werden mag, in gleicher Weise zu behandeln sein; es ist dies auch in dem Gutachten des hanseatischen Oberlandesgerichts befürwortet worden. Hinsichtlich derjenigen Versicherungsgesellschaften, welche nicht Aktiengesellschaften sind, denen aber juristische Persönlichkeit durch landesherrliche Entschließung verliehen worden, ist die Sachlage eine prinzipiell verschiedene; vom Standpunkte des Entwurfs erscheint die Beseitigung landesgesetzlicher Erwerbsbeschränkungen bezüglich dieser Gesellschaften nur dann als angezeigt, wenn wirthschaftliche Bedürfnisse dieselbe erheischen. §. 3. An die Meinungsverschiedenheiten über das Wesen der juristischen Personen knüpfen sich solche über deren Handlungsfähigkeit. Während von der einen Seite eine Erörterung der Frage nach der Handlungsfähigkeit des blos vorgestellten Subjekts für nicht minder überflüssig erklärt wird, als die Prüfung seiner Heirathsfähigkeit (Exner, Tradition Note 4 S. 50 und 51), fehlt es andererseits nicht an Stimmen, welche der Korporation als einem organischen und wirklichen Wesen, oder in Verfolgung anderer Gedankenreihen, Willens= und Handlungsfähigkeit zuschreiben (Beseler §. 69 S. 240, 241; Bluntschli §. 39 S. 79 J. 4; Kurtius im Archiv für civ. Praxis Bd. 64 S. 157 ff.; Salkowski a. a. O. S. 8; Bolze a. a. O. S. 104 ff.). Auf der Grundlage des Entwurfs ergiebt sich die Handlungsunfähigkeit der juristischen Person und deren Verhältniß zur Handlungsunfähigkeit physischer Personen von selbst. Wenn die Rechtsordnung gewissen menschlichen Individuen die Fähigkeit versagt, mit rechtlicher Wirksamkeit zu handeln, so kann je nach der Beschaffenheit des diesen Ausspruch begründenden Zustands der Person trotz der rechtlichen Unfähigkeit # 1) Der hamburgische Senat hat in seiner Aeußerung vom 22. April 1881 befürwortet, dem in Aussicht genommenen Reichsgesetze eine Fassung zu geben, welche diejenigen Landesgesetze nicht berührt, nach welchen Grundeigenthümer, welche dem betreffenden Staate nicht angehören, oder nicht in demselben wohnen, einen im Gebiete der belegenen Sache ansässigen Bevollmächtigten haben müssen, widrigenfalls — sofern nicht in anhängigen Prozessen die Vorschriften der C. P. O. anzuwenden sind — Vorladungen und Erlasse, welche das Grundeigenthum betreffen, durch Affigirung an das betreffende Grundstück, bezw. auf den Hypothekenbüreaus oder durch Einrückung in Zeitungen dem Grundeigenthümer mit rechtlicher Wirkung zugestellt werden können, auch da, wo, wie in Bremen und Lübeck, keinerle Grunderwerb von staatlicher Genehmigung abhängig gemacht ist (hamburgisches Gesetz vom 20. März 1863 §. 3, bremische Erb= und Handfestenordnung von 1860 §. 16; lübeckische Hypothekenordnung vom 5. Mai 1880 §§. 26 und 28). — Es handelt sich dabei um eine, physische wie juristische Personen betreffende, sachenrechtliche Frage. 17

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 3. Handlungsfähigkeit. 68 ein natürliches Willensvermögen vorhanden sein; bei der blos vorgestellten Person ist das Vorhandensein jeder natürlichen Willensfähigkeit undenkbar. In prozessualer Hinsicht ist die handlungsunfähige juristische Person parteifähig (C. P. O. §. 19), aber nicht prozeßfähig (C. P. O. §. 50). Die Theilnahme juristischer Personen am Verkehre wird durch das Institut der Vertretung vermittelt, welches bei Rechtsgeschäften den von der Stellvertretung geltenden Grundsätzen untersteht, woraus folgt, daß das vertretene Subjekt durch die von dem Vertreter innerhalb der Grenzen seiner Vertretungsmacht vorgenommenen Rechtsgeschäfte unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird. Daß die gemeinrechtliche Bestimmung (I. 27 D. 12, 1; Nov. 120 c. 6 §. 3), wonach Stadtgemeinden, Kirchen und fromme Anstalten aus den von ihren Vorstehern und Verwaltern für sie abgeschlossenen Darlehnsverträgen nur dann haften, wenn das Geld auch wirklich in ihrem Nutzen verwendet worden (Windscheid II §. 370 Differ 2a und Note 16), in dem Gesetzbuche keine Aufnahme finden könne, ist schon in den Motiven zu dem das Darlehn betreffenden Theilentwurfe des Obligationenrechts (Nr. 6 Sofern die Handlungen der Vertreter diejenigen rechtlichen S. 8) hervorgehoben. — Wirkungen erzeugen, welche eingetreten sein würden, wenn eine Handlung gleicher Art von dem Vertretenen vorgenommen worden wäre, mag man sagen, daß die Handlungen so zu betrachten seien, als ob sie von der juristischen Person vorgenommen wären. Immer aber ist festzuhalten, daß die in Betracht kommenden Handlungen oder Unterlassungen nicht solche der juristischen Person, sondern der für das willenlose Subjekt funktionirenden physischen Personen sind und daß nur zur Frage steht, ob die rechtlichen Folgen dieser Handlungen und Unterlassungen die erstere ergreifen sollen. Es ist dies um deswillen zu betonen, weil die Ausdrucksweise nicht selten dahin geht, daß juristische Personen in privatrechtlichen Angelegenheiten und bei Ausübung öffentlicher Machtbefugnisse, oder doch in der letzteren Beziehung, nicht sowohl daß durch Dritte vertreten werden, als vielmehr durch Organe selbst handeln, — die Handlungen der Organe nach der wahren Natur des Verhältnisses oder in Nachwirkung älterer deutschrechtlicher Vorstellungen als Handlungen der Korporation gelten, Formulirungen, die namentlich bei der Frage eigene Handlungen der letzteren seien, — nach der Haftpflicht juristischer Personen für aquilische Kulpa der Vertreter eine Rolle spielen; vergl. Dernburg III. Aufl. I §. 49 S. 100, §. 53 S. 110, II S. 221 S. 641 N. 4; Stobbe III §. 201 S. 398, 399; Dreyer in Puchelt's Zeitschrift Bd. 4 S. 396; dazu Löning, die Haftung des Staats aus rechtswidrigen Handlungen seiner Beamten, S. 59 N. 1, 65, 83, 105 und 106. §. 5 — auf Gesetz Die Vertretungsmacht beruht auf der Verfassung, somit — oder Statut. Das sächsische G. B. (§§. 53, 101) nennt die Vertreter verfassungsmäßige Vertreter. Der dresdener Entwurf (Art. 83) besagt, daß für Vertragsunfähige und für Solche, welche in der Vertragsfähigkeit beschränkt sind, ingleichen für juristische Personen, deren gesetzliche oder statutenmäßige Stellvertreter handeln, und setzt diesen die freigewählten Stellvertreter gegenüber. Bei den Berathungen der dresdener Kom mission wurde bemerkt, daß die im sächsischen G. B. gewählte Bezeichnung verfassungsmäßige meistens nur im staatsrechtlichen Sinne aufgefaßt werde, und auf Gesellschaften, denen der Staat juristische Persönlichkeit beigelegt habe, nicht Anwendung finde, die verfassungsmäßige Vertretung der Kirche und des Staates dagegen auch unter den Begriff der gesetzlichen Stellvertretung falle (Prot. S. 262). Der bayrische Entwurf

69 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 4. Entstehung. unterscheidet freiwillige und gesetzliche Stellvertretung. Nach Theil I Art. 32 ist die Stellvertretung eine freiwillige, wenn der Vertreter zur Geschäftsführung für den eine gesetzliche, Geschäftsherrn durch einen Auftrag des letzteren ermächtigt ist, — wenn die Ermächtigung zur Besorgung der Geschäfte einer anderen Person durch Gesetz oder obrigkeitliche Anordnung oder in einer anderen von dem Willen des Geschäftsherrn unabhängigen Weise gültig ertheilt ist. — Die C. P. O. (§. 50) gebraucht für die Vertreter nicht prozeßfähiger Parteien den technischen Ausdruck sgesetzliche Vertreter. 05 4. §. I. 1. Die Entstehung einer juristischen Person setzt einerseits das Vorhandensein ach eines Substrats voraus, an welches die Persönlichkeit geknüpft werden kann, anderereits das Vorhandensein einer Rechtsvorschrift, auf Grund deren die Persönlichkeit an das Substrat geknüpft wird. d 14 nieindunge Die Rechtsvorschrift kann eine allgemeine, abstrakte Rechtsregel sein, welche 10 ohne Weiteres eingreift, so oft sich der in ihr vorausgesetzte Thatbestand verwirklicht, oder ein individueller, — ein in einem Gesetze im formellen Sinne des Wortes oder in einer Verordnung ausgesprochener individuell privilegirender Rechtssatz, durch welchen die Persönlichkeit im einzelnen Falle für diesen Fall begründet wird; sie kann aber auch eine allgemeine Rechtsregel sein, vermöge deren ein Organ der Staatsgewalt ermächtigt ist, die Persönlichkeit durch einen Verwaltungsakt im Wege der Konzession zu verleihen. In den beiden erstgenannten Fällen ist die Entstehung der Persönlichkeit unmittelbare Wirkung des objektiven Rechts; in dem letzterwähnten Falle steht die auch hier nothwendige Rechtsvorschrift im Hintergrunde, während der Verwaltungsakt das die Persönlichkeit unmittelbar begründende Moment bildet. Der wirre Stand der Frage, ob und inwiefern es zur Entstehung einer irt juristischen Person staatlicher Mitwirkung bedürfe, hat seinen Grund wenigstens zum Theil darin, daß zwischen der unmittelbaren Begründung durch Rechtssatz und der unmittelbaren Begründung durch einen Verwaltungsakt nicht immer scharf unterschieden wird. Es steht dies damit im Zusammenhange, daß des Oesteren nicht ohne Weiteres erkennbar ist, ob die eine oder die andere Begründungsweise anzunehmen sei. Nach dem maßgebenden Staatsrechte kann zweifelhaft erscheinen, ob die in Betracht kommenden Entschließungen staatlicher Organe auf Grund einer diesen Organen zustehenden (bezw. delegirten) gesetzgebenden Gewalt ergehen, oder ob sie als Akte der Verwaltung zu betrachten sind. Die Verfügungen haben auch, hingesehen auf ihren Wortlaut, keineswegs immer die Anerkennung der juristischen Persönlichkeit, die Ertheilung der Rechte einer juristischen Person oder die Verleihung von Korporationsrechten zum Inhalt; ihre Fassung geht häufig dahin, daß ein Verein oder daß die Statuten eines Vereines genehmigt oder bestätigt werden. Verfügungen, welche sich in der letzterwähnten Weise ausdrücken, haben oft nur die Bedeutung, daß der Verein in polizeilicher Hinsicht für unbeanstandet erklärt oder in Ansehung einer Unternehmung mit der für diese erforderlichen Konzession ausgestattet werde (Stobbe II. Aufl. I §. 52 S. 409); beschränkt sich ihr Sinn auf diesen Ausspruch, so scheiden sie hier aus; in dem gegenwärtigen Zusammenhange kommen nur Verfügungen in Betracht, welche die Bedeutung der Anerkennung oder der Verleihung juristischer Persönlichkeit oder die Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 4. Entstehung. 70 Bedeutung amtlicher Konstatirung von Thatsachen haben, an welche das Gesetz, sofern sie solchergestalt konstatirt worden sind, die Anerkennung der Persönlichkeit knüpft. Bei Verfügungen, deren Wortlaut besagt, daß ein Verein als juristische Person anerkannt werde, daß ihm die Rechte einer solchen ertheilt oder Korporationsrechte verliehen werden, spricht man von ausdrücklicher, bei Verfügungen, deren Wortlaut besagt, daß der Verein oder daß die Statuten des Vereins genehmigt bezw. bestätigt werden, von sog. stillschweigender Anerkennung. In anderer Redeweise umfaßt die stillschweigende Anerkennung diejenigen Fälle, in welchen die Anerkennung in der eitherigen thatsächlichen Behandlung des Vereins seitens des Staates ausgesprochen sein soll (Gerber 14. Aufl. §. 49 S. 129 N. 6, vergl. Beseler §. 67 S. 234, Salkowski a. a. O. S. 25 und 26). — Anlangend die Machtbefugnisse der staatlichen Organe, so ist deren Lage entweder die, daß sie die Anerkennung bezw. Genehmigung nach freiem, nur durch Zweckmäßigkeitserwägungen bestimmtem Ermessen aussprechen können, oder die, daß sie dieselbe beim Vorhandensein gesetzlich bestimmter Voraus¬ Die setzungen ertheilen müssen und beim Mangel derselben nicht ertheilen dürfen. — staatliche Verfügung hat die Natur eines konstitutiven Akts, wenn sie auf die Begründung der Persönlichkeit gerichtet ist; sie hat die Natur eines deklaratorischen Akts, wenn sie nur darauf gerichtet ist, das Vorhandensein von Thatsachen festzustellen, an deren so beschaffene Feststellung das Gesetz die Persönlichkeit knüpft. Ob die sog. stillschweigende Anerkennung konstitutiver oder deklaratorischer Natur ist, hängt von der Bedeutung ab, welche nach dem positiven Rechte einem Willensakte dieser Art zukommt. 2. Das Erforderniß eines zur Erlangung juristischer Persönlichkeit geeigneten 6 Substrats giebt in Ansehung der Körperschaften nur zu wenigen Bemerkungen Anlaß. Personenverbindungen, welche nach den das Vereinswesen beherrschenden ausdrücklichen Vorschriften oder allgemeinen Grundsätzen verboten oder unzulässig sind, können nicht Träger juristischer Persönlichkeit sein; vergl. Windscheid I §. 60 S. 163 N. 4 Stobbe II. Aufl. I §. 52 S. 407. Das preuß. A. L. R. befaßt sich in II. 6 §§. 3 bis 10 mit unerlaubten Gesellschaften; es scheidet dieselben in an sich unzulässige, d. h. in solche Gesellschaften, deren Zweck und Geschäfte der gemeinen Ruhe, Sicherheit und Ordnung zuwiderlaufen, und in vom Staate ausdrücklich verbotene Gesellschaften; vergl. Dernburg III. Aufl. I §. 49 S. 100 N. 7. Unerlaubte Gesellschaften haben als solche keinerlei Rechte, weder gegen ihre Mitglieder, noch gegen Andere (§. 6). Die Mitglieder derselben sind, wegen unerlaubter Handlungen, die von ihnen gemeinschaftlich oder auch von Einzelnen nach dem Zwecke der Gesellschaft vorgenommen worden, zum Schadensersatze ebenso verhaftet, wie die Mitgenossen eines. Verbrechens (§. 7). — Das züricher G. B. verfügt in §. 25: „Korporationen zu unerlaubten oder unsittlichen Zwecken werden nicht anerkannt. Haben solche Verbindungen Schulden eingegangen, so haften die Theilnehmer von Anfang an Jeder unmittelbar für die ganze Schuld. 3. Ob nach römischem Rechte jedes collegium licitum ohne Weiteres als juristische Person angesehen wurde, oder ob die erlaubte Personenvereinigung, um als Person anerkannt zu werden, einer besonderen Verleihung der Rechtsfähigkeit bedurfte, ist eine bestrittene, nach dem Stande der Quellen mit Sicherheit kaum zu lösende Frage. In der heutigen gemeinrechtlichen Doktrin stehen sich zwei Meinungen

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 4. Entstehung. 71 gegenüber. Nach der einen Ansicht besteht eine allgemeine Rechtsvorschrift, vermöge deren Personenvereinigungen juristische Personen sind, wenn sie es sein wollen, d. h. wenn sie wollen, daß das Subjekt des von ihnen zusammengebrachten, zusammenzubringenden, zu erwerbenden Vermögens nicht die Einzelnen als solche sein sollen sondern ihre gedachte Einheit. Diese Regel sei zwar, so wird zugegeben, nicht ausdrücklich ausgesprochen, aber in gleicher Weise, wie der die Rechtsfähigkeit natürlicher Personen sanktionirende Rechtssatz, als Wille der Rechtsordnung vorauszusetzen (Windscheid I §. 60 S. 160 ff.). Nach der anderen Ansicht besteht eine solche Rechtsvorschrift zwar für gewisse Klassen von Vereinigungen, wie beispielsweise für staatliche Gemeinden und für die kirchlichen Gemeinden der anerkannten Konfessionen keineswegs aber für alle Vereinigungen; soweit sie nicht besteht, bedürfe es zur Erlangung der Korporationseigenschaft grundsätzlich der Verleihung durch einen Spezialakt der Staatsgewalt (Stobbe II. Aufl. I §. 52 S. 407 ff.). Gegenüber der Thatsache daß sich im Laufe der Zeit zahlreiche Vereinigungen gebildet haben, die sich unbestrittenermaßen im Besitze der Korporationsrechte befinden, bezüglich deren aber ein Verleihungs akt nicht dargethan werden kann, pflegt darauf hingewiesen zu werden, daß Unvordenklichkeit die staatliche Genehmigung ersetze; Pfeifer, die Lehre von den juristischen Personen S. 54; Beseler §. 71 S. 252, Böhlau II §. 150 S. 435 Stobbe II. Aufl. I §. 52 S. 407 N. 1a, Lang, Handbuch II. Aufl. §. 29 S. 175 N. 4. Die Gewerbeordnung legt in §. 94 Abs. 5 und 6 (vergl. §. 103a Abs. 3 in 94 der Fassung des Gesetzes vom 18. Juni 1881) der höheren Verwaltungsbehörde die Befugniß bei, Unterrichtsanstalten, Hülfskassen oder anderen, öffentliche Zwecke verfolgenden Instituten, welche mit einer aufgelösten oder in Folge des Aussterbens der Mitglieder erloschenen Innung verbunden waren, Korporationsrechte zu ertheilen. Nach §. 140 der Gewerbeordnung erlangen die sog. Meisterkassen die Rechte juristischer Personen, sofern es zur Erwerbung derselben nach Landesrecht staatlicher Spezialverleihung bedürfen würde, durch die Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörden. Bei verschiedenen Klassen von Vereinigungen, deren Rechtsverhältnisse reichsrechtlich geregelt worden sind, hat die Reichsgesetzgebung das Erforderniß staatlicher Verleihung der Korporationsrechte nach freiem Behördenermessen aufgegeben und das System der Normativbestimmungen angenommen, nach welchem die Persönlichkeit bezw. die Rechtsstellung einer juristischen Person von Rechtswegen erlangt wird, sobald gewisse im Gesetze fixirte Voraussetzungen erfüllt sind. Die Voraussetzungen, um welche es sich dabei handelt, bestehen im Allgemeinen in der Erfüllung gesetzlicher Vorschriften, betreffend die Errichtung und den Inhalt des Statuts, zugleich aber auch in dem Hinzutritte eines, diese Erfüllung konstatirenden, behördlichen Aktes. Das System der Normativbestimmungen ist bei den Handelsgesellschaften, den Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften, der eingeschriebenen Hülfskassen und den Innungen zur Verwendung gekommen. Das H. G. B. hatte für die Errichtung der Aktienkommanditgesellschaften und Aktiengesellschaften anfänglich staatliche Genehmigung verlangt, aber den Landesgesetzen vorbehalten, von diesem Erforderniß im Allgemeinen oder in Ansehung einzelner Gesellschaftsarten abzusehen; durch die §§. 2 und 3 der Novelle vom 11. Juni 1870 wurden Staatsgenehmigung und Staatsaufsicht bezüglich beider Gesellschaftsformen beseitigt, jedoch unter Aufrechthaltung derjenigen landesgesetzlichen Vorschriften, nach welchen der Gegenstand des Unternehmens der staatlichen Genehmigung ic da i

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 4. Entstehung. 72 bedarf und das Unternehmen der staatlichen Beaufsichtigung unterliegt. Aktienkommanditgesellschaften und Aktiengesellschaften erlangen die ihnen vom Gesetze eingeräumte Stellung durch die richterliche Eintragung des Gesellschaftsvertrages in das Handels¬ Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften register (H. G. B. Art. 178, 208), — durch die richterliche Eintragung des Gesellschaftsvertrages in das einen Theil des Handelsregisters bildende Genossenschaftsregister (§. 5 des Genossenschaftsgesetzes), — Hülfskassen durch die Zulassung seitens der höheren Verwaltungsbehörde und durch die der letzteren obliegende Eintragung des Namens der zugelassenen Kasse in das zu diesem Behufe geführte Kassenregister (§. 4 des Hülfskassengesetzes; vergl. Mandry a. a. O. — Innungen durch die Genehmigung des Innungsstatuts seitens §. 14 S. 160), der höheren Verwaltungsbehörde (§. 98 b der Gewerbeordnung; vergl. Mandry a. a. O. — Orts=, Betriebs= (Fabrik=), Bau=Krankenkassen durch die Ge¬ §. 10 S. 155) nehmigung des Kassenstatuts seitens der höheren Verwaltungsbehörde (§§. 24, 64, 72 des Gesetzes vom 15. Juni 1883, betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter).!) Die Julassung einer Hülfskasse und die Genehmigung des Statuts einer Krankenkasse darf nur versagt werden, wenn das Statut den Aufforderungen der betreffenden Gesetze nicht genügt (§. 4 des Hülfskassengesetzes, §. 24 des Gesetzes vom 15. Juni 1883), die Genehmigung eines Innungsstatuts nur in den in §. 98 b des Gesetzes bestimmten Fällen. Auch die deutschen Landesgesetzgebungen haben für gewisse Klassen von Vereinigungen das System der Normativbestimmungen angenommen. Sofern sich aber in den Gesetzeswerken keine maßgebenden Vorschriften finden, hält die Praxis als Regel fest, daß es zur Erlangung juristischer Persönlichkeit spezieller Anerkennung bezw. Genehmigung seitens der Staatsgewalt bedürfe. Dies gilt auch für den weitaus größeren Theil der gemeinrechtlichen Gebiete; Roth, System I §. 72 N. 20 S. 412 und 413; eine andere Auffassung scheint nur in Hamburg (Baumeister I §. 9 S. 60 und 61) und im Gebiete des vormaligen Herzogthums Nassau (Sicherer, Genossenschaftsgesetzgebung §. 2 N. 14 S. 40 und 41) Geltung erlangt zu haben; bezüglich des Rechtszustandes in Schleswig Holstein vergl. Paulsen §. 28 S. 44. Artikel 31 der preußischen Verfassungsurkunde enthält den Satz, daß die Bedingungen, unter welchen Korporationsrechte ertheilt oder verweigert werden, durch ein Gesetz bestimmt werden sollen; das in Aussicht gestellte Gesetz ist nicht erlassen worden. Das preuß. A. L. R. knüpft für Gesellschaften und Anstalten, welche einen dauernden gemeinnützigen Zweck verfolgen, die juristische Persönlichkeit prinzipiell an das Erforderniß staatlicher Genehmigung (II. 6 §. 25). Die Genehmigung kann in der Form der Verleihung von Korporationsrechten bezw. der Rechte einer juristischen Person erklärt werden, es genügt aber auch, wenn der Genehmigungswille in einer anderen minder prägnanten Form Ausdruck findet. Bei zahlreichen Vereinen und Anstalten gilt der gesetzte Zweck ohne Weiteres als ein dauernder und gemeinnütziger in den Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 17 S. 84 wird bemerkt, daß die staatliche Genehmigung solchenfalls nicht sowohl ein die juristische Persönlichkeit verleihender Konstitutivakt, als vielmehr ein auf Verwaltungserwägungen beruhender konfirmatorischer oder deklaratorischer Akt sei. So gelten unter der Voraussetzung staatlicher Genehmigung 1) Das Gesetz vom 15. Juni 1883 (Reichs=Gesetzbl. Nr. 9) ist aus dem Seite 31 unter VII erwähnten Entwurfe hervorgegangen.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 4. Entstehung. 73 des Vereins bezw. staatlicher Genehmigung des Statuts nach dem A. L. R. schlechthin als juristische Personen die Stadt= und Dorfgemeinden (II. 8 §. 108, II. 7 §. 19), die Jünfte (II. 8 §. 191), die ausdrücklich aufgenommenen Kirchengesellschaften (II. 11 §§. 17, 193, 235), die höheren Schulen, Gymnasien und Universitäten (II. 12 §§. 54, 67). Dernburg (III. Aufl. I §. 50 S. 101) faßt die in II. 6 §. 25 gegebene Vorschrift dahin auf, daß die Genehmigung die Bedeutung eines den Thatbestand dauernder Gemeinnützigkeit konstatirenden Verwaltungsaktes habe und daß das Gesetz an den so konstatirten Thatbestand die Korporationsrechte knüpfe; vergl. damit Förster IV §. 284 S. 388. — In II. 19 §§. 42 und 43 des A. L. R. ist bestimmt „Die vom Staate ausdrücklich oder stillschweigend genehmigten Armen= und andere Versorgungsanstalten haben die Rechte moralischer Personen. Ihr Vermögen hat die Rechte der Kirchengüter. Die Praxis nimmt an, daß die in I. 11 §. 651 aufgeführten gemeinschaftlichen Wittwen=Sterbe= und Aussteuerkassen, bezüglich deren die Zuständigkeit zur Ertheilung der Genehmigung in der Kab. Ordre vom 29. September 1833 neu geregelt worden (vergl. auch §. 1 des Gesetzes vom 17. Mai 1853 über den Geschäftsverkehr der Versicherungsanstalten), unter den vorerwähnten §. 42 (II. 19) zu subsumiren seien; Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 17 S. 88; Dernburg III. Aufl. I §. 51 S 105 N. 24; Förster-Eccius II §. 129 S. 138 N. 5. — Knappschaftsvereine erlangen die Eigenschaft juristischer Personen durch die Bestätigung ihrer Statuten (Berggesetz §. 165). Für jeden neu gegründeten Knappschaftsverein haben die Werkbesitzer unter Mitbenutzung eines von den Arbeitern zu wählenden Ausschusses ein mit dem Gesetze in Uebereinstimmung stehendes Statut aufzustellen. Dasselbe unterliegt der Bestätigung des Oberbergamtes, welche nur versagt werden darf, wenn das Statut den gesetzlichen Bestimmungen zuwiderläuft. Nöthigenfalls wird das Statut durch das Oberbergamt aufgestellt (§. 169). — Religionsgesellschaften und geistliche Gesellschaften, welche vor der Publikation der Verfassung noch nicht im Besitze von Korporationsrechten waren, können nach Art. 13 der Verfassungsurkunde diese Rechte nur durch besondere Gesetze erlangen. Die Gesetze vom 12. Juni 1874, betr. die Verhältnisse der Mennoniten und vom 7. Juli 1875, betr. die Ertheilung der Korporationsrechte an Baptistengemeinden, bestimmen, daß Mennonitengemeinden und Baptistengemeinden durch gemeinschaftliche Verfügung der Minister der Justiz, des Innern und der geistlichen Angelegenheiten Korporationsrechte erlangen können Die Ertheilung der Korporationsrechte ist nur zulässig und darf nicht versagt werden, wenn die gesetzlich bestimmten Voraussetzungen vorhanden sind. gig Bezüglich der Vereinigungen von Grundstücksbesitzern soll für das preußische Recht Folgendes bemerkt werden: gung a. Jagdgenossenschaften. Nach dem Jagdpolizeigesetze vom 7. März 1850 bilden die offenen Grundstücke eines Gemeindebezirks, welche nicht einen Flächenraum von mindestens 300 Morgen einnehmen, einen gemeinschaftlichen Jagdbezirk; die Gemeindebehörden können mehrere ganze Gemeindebezirke oder einzelne Theile eines Gemeindebezirks zu einem gemeinschaftlichen Jagdbezirke vereinigen; sie können ferner mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde aus dem Bezirke einer Gemeinde mehrere für sich bestehende Jagdbezirke bilden (§. 4). Die Besitzer der einen Jagdbezirk bildenden Grundstücke werden in allen Jagdangelegenheiten durch die Gemeindebehörden vertreten (§. 9); — „die Jagdgenossenschaften sind besondere juristische Personen, welche von Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 19

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 4. Entstehung. E 74 Rechtswegen ihre Vertretung in den Gemeindebehörden findene Dernburg III. Aufl. I §. 229 S. 556 N. 11. 2170 b. Gewerkschaften. Die Mitbetheiligten eines Bergwerks bilden ohne Weiteres eine nach den Vorschriften des Berggesetzes vom 24. Juni 1865 zu es beurtheilende Gewerkschaft; soll diese Gestaltung ausgeschlossen werden, so bedarf hierzu eines das Rechtsverhältniß in anderer Weise regelnden Rechtsgeschäfts. Die Errichtung eines Statuts kann unterbleiben, in welchem Falle für die Verfassung lediglich die gesetzlichen Bestimmungen maßgebend sind. Giebt sich die Gewerkschaft eine besondere Verfassung, so bedarf das dieselbe normirende Statut der Bestätigung des Oberbergamtes. §§. 94 und 133 des Gesetzes. id 10 c. Fischereigenossenschaften. Nach §. 9 des Fischereigesetzes vom 30. Mai 1874 können die Berechtigten eines größeren zusammenhängenden Fischereigebietes behufs geregelter Aufsichtsführung und gemeinschaftlicher Maßregeln zum Schutze des Fischbestandes, unter Umständen auch behufs gemeinschaftlicher Bewirthschaftung und Benutzung der Fischwasser, auf Grund eines landesherrlich zu genehmigenden Statuts zu einer Genossenschaft vereinigt werden. Im Falle freiwilliger Uebereinkunft aller Berechtigten genügt die Genehmigung des vereinbarten Statuts durch den Oberpräsidenten der betreffenden Provinz oder, sofern der Bezirk in mehreren Provinzen belegen ist, des Ministers für die landwirthschaftlichen Angelegenheiten. Die Genossenschaft wird durch einen von sämmtlichen Berechtigten nach näherer Vorschrift des Statuts zu wählenden Vorstand vertreten; nähere Bestimmungen über ihre rechtliche Stellung sind im Gesetze nicht gegeben. d. Waldgenossenschaften. Nach §. 23 des Gesetzes vom 6. Juli 1875, 15 betr. Schutzwaldungen und Waldgenossenschaften, können die Eigenthümer neben einander oder vermengt gelegener Waldgrundstücke, Flächen oder Haideländereien, sofern die forstmäßige Benutzung nur durch das Zusammenwirken aller Betheiligten zu erreichen ist, zu einer Waldgenossenschaft vereinigt werden. Inhaltlich des von der Staatsregierung vorgelegten Gesetzentwurfes (§. 36) sollte derselben vorbehalten bleiben, den Genossenschaften auf Antrag nach Bedürfniß die Rechte einer juristischen Person zu verleihen. Es wurde dafür geltend gemacht, daß sich eine gesetzliche Anerkennung der juristischen Persönlichkeit aller Waldgenossenschaften, wenn auch nur in beschränktem Umfange, nicht empfehle, da für kleinere Genossenschaften beschränkteren Zwecks die Beilegung korporativer Befugnisse nicht passe; in dem Abgeordnetenhause wurde statt dessen die in §. 42 des Gesetzes vorgesehene Regelung der Rechtsfähigkeit beschlossen, vergl. Parisius a. a. O. S. 144 f. Die Bildung der Waldgenossenschaft erfolgt durch das Waldschutzgericht (Kreisausschuß bezw. Amtsausschuß); sie gelangt zur Ent tehung durch die von dem Waldschutzgerichte dem Statute ertheilte Bestätigung (§§. 31, 38). — Die Bildung freier, ohne staatliche Einwirkung entstehender Waldjenossenschaften ist in dem Gesetze nicht vorgesehen; in dem Abgeordnetenhause wurde aber seitens der Staatsregierung erklärt, daß dem Gesetze über Zwangsgenossenschaften ehr wohl ein, Normative für freie Genossenschaften enthaltendes Gesetz folgen könne. e. Wassergenossenschaften. Vor dem Jahre 1879 hatte die preußische 101 Gesetzgebung nur solche Vereinigungen zu Zwecken der Bewässerung und Entwässerung ins Auge gefaßt, welchen eine öffentlichrechtliche Stellung gewährt werden sollte und bezüglich deren deshalb bei ihrer Bildung und bei der Verfolgung ihrer Zwecke eine

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 4. Entstehung. 75 Mitwirkung der Staatsgewalt eintreten mußte. Es handelte sich im Wesentlichen um Zwangsverbände. Zwar konnten solche Genossenschaften auch unter freiwilliger Zutimmung aller Betheiligten zu Stande kommen, in welchem Falle der Minister für die landwirthschaftlichen Angelegenheiten ermächtigt war, das vereinbarte Statut zu genehmigen und zur Ausführung bringen zu lassen (Gesetz vom 28. Februar 1843 §. 57, Gesetz vom 11. Mai 1853, Königliche V. O. vom 28. Mai 1867); es trugen aber auch solche Verbände den Karakter öffentlicher, unter der Leitung der Staatsbehörden gegründeter und deren Beaufsichtigung unterstellter Genossenschaften. In den durch Königliche V. O. erlassenen Genossenschaftsstatuten wurde jeweils die Verleihung von Korporationsrechten ausgesprochen, wogegen die auf Grund des §. 57 des Gesetzes vom 28. Februar 1843 oder der V. O. vom 28. Mai 1867 von dem Minister bestätigten Statuten eine solche Verleihung, zu welcher es nach den Motiven zu dem preuß. Gesetze vom 1. April 1879 S. 46 landesherrlicher Bestätigung bedurfte, nicht enthielten; Genossenschaften der letzteren Art wurden als sog. erlaubte Privatgesell schaften beurtheilt. Das Gesetz vom 1. April 1879, betreffend die Bildung von Wassergenossenschaften, machte nach dem Vorgange des mit den Modifikationen des Gesetzes vom 11. Mai 1877 in Elsaß=Lothringen geltenden französischen Gesetzes vom 21. Juni 1865, betreffend die Syndikatsgenossenschaften, erstmals den Versuch, auch solchen Waldgenossenschaften, die sich ohne staatliche Mitwirkung bilden, Rechtsfähigkeit zu gewähren und dadurch der freien Entwickelung genossenschaftlicher Thätigkeit auch auf diesem Gebiete die Bahn zu ebnen. Das Gesetz unterscheidet demgemäß freie und öffentliche Genossenschaften (§. 4). Die ersteren werden durch Vertrag begründet und erlangen die ihnen nach dem Gesetze zustehenden Rechte mit der richterlichen Eintragung des Statuts in das für Wassergenossenschaften bestimmte Register (§. 16). Die öffentlichen Genossenschaften werden durch Beschluß der staatlichen Behörde begründet (§. 4) und gelten als begründet mit dem Zeitpunkte des Inkrafttretens des verkündeten Statuts (§. 58); der Nachweis eines öffentlichen oder gemeinwirthschaftlichen Nutzens bildet ein Erforderniß ihrer Konstituirung, dessen Vorhandensein durch die Bestätigung des Statuts endgültig festgestellt wird (§. 45); in der Regel kann Niemand gezwungen werden, einer öffentlichen Genossenschaft als Mitglied beizutreten C. 46), in den Fällen des §. 65 ist der Eintritt gegen widersprechende Eigenthümer erzwingbar. — Bei der Berathung des Gesetzes wurde in der Kommission des Abgeordnetenhauses anläßlich der Frage, welche Behörde mit der Bestätigung des Statuts öffentlicher Wassergenossenschaften zu betrauen sei, seitens der Vertreter der Staatsregierung betont, daß die Gewährung der juristischen Persönlichkeit ein rein staatliches Recht sei und daß, sofern das vorliegende Gesetz die bisher erforderliche Königliche Verordnung unnöthig mache, hierdurch an der Natur dieses Rechts Nichts geändert werde, woraus sich ergebe, daß die Bestätigung des Statuts, welche die juristische Persönlichkeit verleihe, einem rein staatlichen Beamten übertragen werden müsse (Kommissionsbericht S. 16). Obr 1134 Genf. Deichgenossenschaften. Nach §. 11 des Gesetzes über das Deichwesen vom 28. Januar 1848 sollen, sofern zur Abwendung gemeiner Gefahr oder zur erheblichen Förderung der Landeskultur erforderlich, Deiche und dazu gehörige Sicherungsund Meliorationswerke anzulegen, zu erweitern oder zu erhalten, die Besitzer sämmtlicher der Ueberschwemmung ausgesetzten Grundstücke zur gemeinsamen Anlegung und 19*

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 4. Entstehung. 76 Unterhaltung der Werke unter landesherrlicher Genehmigung zu Deichverbänden vereinigt werden. Für jeden Deichverband ist ein landesherrlich zu vollziehendes Statut abzufassen, in welchem die im Gesetze bezeichneten Punkte des Näheren zu bestimmen sind (§. 15). Deichordnungen und Statuten, welche bei der Publikation des Gesetzes bereits vorhanden waren, bleiben nach §. 23 in Kraft, sollen aber, soweit erforderlich, einer Revision unterzogen werden; ihre Abänderung und Aufhebung erfolgt unter landesherrlicher Genehmigung. In §. 2 des unter lit. e erwähnten Gesetzes vom 1. April 1879 ist verfügt, 612 daß dasselbe auf das Deichwesen und auf solche Entwässerungsanlagen, welche von Deichverbänden als Zubehörungen von Deichen ausgeführt werden, keine Anwendung finde. In den dem Entwurfe des Gesetzes vom 1. April 1879 beigegebenen Motiven ist in dieser Beziehung bemerkt (S. 23): Vorschriften über die Errichtung und Verfassung von Deichverbänden würden an sich in den Rahmen dieses Entwurfs fallen. Allein Genossenschaften dieser Art beanspruchen mit Rücksicht auf ihre die Abwendung gemeiner Gefahr und die Sicherung des Landes bezweckenden Aufgaben eine wesentlich ihre Organisation steht im unmittelbaren Zusammenhange abweichende Behandlung mit anderen deichrechtlichen Normen und ihre Unterordnung unter den vorliegenden Gesetzentwurf würde mit Nothwendigkeit eine Revision der gesammten Deichgesetzgebung erfordern, welche bei der Vielgestaltigkeit des Deichrechts in den einzelnen Landestheilen auf die größten Schwierigkeiten stößt und für welche sich bis jetzt ein Bedürfniß nicht an ühlbar gemacht hat. Auch in Bayern gilt der Grundsatz, daß der Wille der Betheiligten nicht genüge, um Privatvereinigungen juristische Persönlichkeit zu verschaffen (Roth II. Auf lage I §. 43 S. 286). Roth unterscheidet speziell privilegirte Korporationen, gesetzlich normirte Korporationen und anerkannte Vereine. Bei den speziell privilegirten Korporationen beruht die juristische Persönlichkeit auf spezieller Konzessionirung, auf Uebertragung oder Anerkennung seitens der Staatsgewalt. Eine solche Verleihung der Korporationsrechte gilt als ein landesherrliches Recht und erfolgt direkt durch ausdrückliche Verleihung oder indirekt durch Bestätigung der Statuten (Roth a. a. O. §. 44 S. 291). Zu den gesetzlich normirten Korporationen gehören die Bewässerungsgenossenschaften, die Gewerkschaften und die Knappschaftsvereine (a. a. O. §. 45 S. 306). Wollen Vereine die Stellung eines nach Maßgabe des Gesetzes vom 29. April 1869 anerkannten Vereins erlangen, so müssen — nachdem in denjenigen Fällen, in welchen es zur Gründung des Vereins nach Vorschrift der Gesetze staatlicher Genehmigung bedarf, diese Genehmigung erwirkt worden (Art. 2) — die Statuten bei dem Landgerichte, in dessen Bezirk der Verein seinen Sitz hat, unter Beifügung einer Abschrift oder eines Abdrucks eingereicht werden. Findet sich nach vorgängiger Prüfung, daß die gesetzlichen Erfordernisse in den Statuten gewahrt sind, so giebt das Gericht die Originalstatuten dem Vorstande zurück, nachdem es die Vormerkung Anerkannt nach dem Gesetze vom 29. April 1869 darauf gesetzt hat, während die Abschrift oder der Abdruck mit Bescheinigung der erfolgten Vidimation zu den Gerichtsakten genommen wird (Art. 4). Vor Rückgabe der mit der gerichtlichen Vormerkung versehenen Statuten hat der Verein die Eigenschaften eines anerkannten Vereins nicht. In Württemberg kann eine Körperschaft, sofern nicht Gesetze eingreifen, welche n einzelne Vereinigungen als Körperschaften sanktioniren oder anerkennen, oder im Voraus

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 4. Entstehung. 77 bestimmen, daß Vereine einer gewissen Klasse beim Vorhandensein bestimmter Voraussetzungen die Rechte einer Körperschaft haben sollen (abgesehen von Unvordenklichkeit), nur entstehen durch Verleihung des Karakters einer juristischen Person seitens der höchsten Staatsgewalt — des Staatsoberhauptes oder einer Behörde, welcher die Verleihungsbefugniß übertragen worden ist; Lang, Handbuch II. Auflage §. 29 S. 174, 175; §. 33 S. 205, 206; §. 34 S. 207, 208. ahn in Ueber Mecklenburg vergl. Böhlau II §. 150 S. 434 und 435. Das französische Recht verlangt für die Entstehung von Körperschaften ausdrückliche oder doch stillschweigende staatliche Genehmigung. „L'état constitue, de plein droit, une personne morale. Aucune autre personne morale ne peut se former ou s’établir an sein de l’état, sans la reconnaissance formelle ou tacite de la puissance publiques (Aubry und Rau I §. 54 S. 185; vergl. Puchelt in Jachariä I §. 52 S. 164 N. 1). Nach badischem Rechte bedürfen die sog. ewigen Staatsgesellschaften wegen ihrer engen Verbindung mit dem Staatszwecke landesherrlicher Bestätigung, durch welche sie das Recht der Persönlichkeit und damit die Qualität einer Körperschaft erlangen. Zehnjähriges Dasein einer Staatsgesellschaft gilt, wenn es von der Staatsobrigkeit gekannt und geduldet wurde, als stillschweigende Bestätigung; Zweites Konstitutionsedikt von 1807 J. 9. — Neue Gemeinden können nur im Wege der Gesetzgebung gebildet werden (Gesetz, betreffend die Verfassung und Verwaltung der Gemeinden vom 31. Dezember 1831 §. 4). — Ueber die rechtliche Stellung der Kirchen und kirchlichen Vereine vergl. das Gesetz vom 9. Oktober 1860 §. 1—3, §. II und das die Rechts¬ Wenn die verhältnisse der Altkatholiken betreffende Gesetz vom 15. Juni 1874. — Errichtung gemeinschaftlicher Bewässerungs= und Entwässerungsanlagen in Aussicht genommen ist, oder die Vornahme gemeinsamer Schutz= und Korrektionsarbeiten, durch welche Grundstücke vor Schädigung durch fließende Gewässer bewahrt werden sollen, so bilden die Eigenthümer der zu verbessernden bezw. zu schützenden Grundstücke von dem Zeitpunkte an, in welchem zur Ausführung des beabsichtigten Unternehmens die staatliche Genehmigung ertheilt worden, eine dem öffentlichen Rechte angehörige Genossenschaft mit juristischer Persönlichkeit; Gesetz vom 25. August 1876 über die Benutzung und Instandhaltung der Gewässer Artikel 31, 39, 41, 66. Bezüglich älterer Bewässerungs= und Entwässerungsanlagen vergl. Artikel 59 des erwähnten Gesetzes, über Genossenschaften von Besitzern von Triebwerken und anderen Benutzungsanstalten das Gesetz vom 12. Mai 1882, betreffend die Ergänzung des Gesetzes vom 25. August 1876; über Fischereigenossenschaften das Gesetz vom 3. März 1870, betreffend die Ueber die Erlangung juristischer Ausübung und den Schutz der Fischerei, §. 1. — Persönlichkeit seitens solcher Vereine, welche lediglich dem Privatrechte angehören, enthält das badische Recht keine Bestimmungen. Die Behauptung, daß solche Vereine, sobald sie sich gehöriger Weise gebildet haben, als juristische Personen gelten, sofern nicht außerdem eine Anerkennung des Staats durch das bürgerliche Recht ausdrücklich gefordert werde (vergl. Behaghel I §. 23 S. 99), entspricht dem bestehenden Rechtszustande nicht. Nach §. 52 des sächs. G. B. steht das Recht der Persönlichkeit dem Staate zu, desgleichen den Personenvereinen, Anstalten und Vermögensmassen, welche vom Staate als juristische Personen anerkannt sind. Das Gesetz vom 15. Juni 1868 bestimmt in §. 6: Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 20

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 4. Entstehung. 78 * Von Beginn der Wirksamkeit des gegenwärtigen Gesetzes an erfolgt die nach §. 52 des bürgerlichen Gesetzbuches erforderliche Staatsanerkennung folgendermaßen: a) für Stiftungen und Anstalten, welche zu dauernden kirchlichen, mildthätigen 130 oder gemeinnützigen Zwecken selbständig errichtet sind, genügt hierzu die Genehmigung der Stiftung oder Anstalt und ihres Zweckes durch die kompetente Verwaltungsbehörde Stiftungen und Anstalten oder Vermögensmassen, welche anderen Zwecken dienen, bedürfen der ausdrücklichen Anerkennung als juristische Personen seitens der gedachten Behörde. 60 b) Personenvereine (Genossenschaften) erlangen die juristische Persönlichkeit durch den Eintrag in das §. 70 vorgeschriebene Genossenschaftsregister. 90 91 Nach §. 72 des Gesetzes hat das mit der Führung des Genossenschaftsregisters betraute Gericht zu prüfen, ob das Statut dem Gesetze entspreche und nichts Gesetzwidriges enthalte; Personenvereine deren Zweck sich auf öffentliche Angelegenheiten bezieht, dürfen nur dann eingetragen werden, wenn das Ministerium des Innern hierzu ausdrücklich seine Genehmigung ertheilt hat. 11 1134 Der dresdner Entwurf macht die Entstehung kollektiver Nichterwerbsgesell-Höglin schaften von der Eintragung des Statuts in das Handelsregister abhängig, behält aber den Landesgesetzen vor, zu bestimmen, daß es zur Errichtung solcher Kollektivgesell schaften oder nur einzelner Arten derselben einer besonderen staatlichen Genehmigung bedürfe (Art. 814, 817). 0 4. Wenn der Entwurf, soweit nicht reichsgesetzliche Vorschriften bestehen, dem Landesrechte überläßt, die Voraussetzungen zu bestimmen, unter welchen Personen vereine juristische Persönlichkeit erlangen, so rechtfertigt sich dies bezüglich derjenigen Vereinigungen, welche in die bestehende Staats= und Kirchenverfassung organisch eingefügt sind, durch den Zusammenhang, in welchem diese Körperschaften mit dem Landes=Staatsrechte stehen, bei anderen Vereinigungen durch den Zusammenhang, in welchem sie mit öffentlichrechtlichen Verhältnissen der Bundesstaaten oder mit Materien stehen, welche, wie dies hinsichtlich des Agrarrechts, des Wasserrechts, des Bergrechts des Jagd= und Fischereirechts der Fall ist, landesrechtlicher Regelung überlassen bleiben; vergl. den Entwurf des Einführungsgesetzes zum Sachenrechte §. 26, 27, 34, 42 und bezüglich der Gewerkschaften die demselben beigegebenen Motive S. 161 J. 4, 164 N. 1. ###gneurasthause miloff Hinsichtlich der im zweiten Absatze des Paragraphen bezeichneten Vereine — vergl. den Kommissionsbeschluß vom 2. November 1879 — begrenzt der Entwurf den dem Landesrechte gewährten Raum durch die Bestimmung, daß Vereine dieser Art juristische Persönlichkeit nur durch besondere, im einzelnen Falle zu erwerbende Verleihung seitens der Landesverwaltung erlangen, es müßte denn etwas Anderes im Wege der Landes gesetzgebung, d. h. durch ein Landesgesetz im formellen Sinne des Wortes, vorgeschrieben ein. Die Bestimmung ist im Interesse der Rechtssicherheit gegeben. Sie bezweckt, den Zweifeln vorzubeugen, welchen der Stand der Doktrin den Eingang nicht verchließt, wenn sich die Landesgesetze schweigend verhalten. Die Vorschrift trifft die überaus zahlreichen Vereine mit sog. idealen Tendenzen, das moderne freie Vereinswesen für politische, religiöse, geistige, sittliche und soziale Zwecke.!) Daß es sich in — 1) Parisius, Genossenschaftsgesetze S. 135 Note“ giebt auf Grund der Ausführungen Gierke's eine Zusammenstellung folgenden Inhalts: politische Vereine (Bildungs= und Agitations=V.); religiöse Vereine (für

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 4. Entstehung. 79 keiner Weise empfehlen könnte, in dem Gesetzbuche den Satz aufzunehmen, daß die in Rede stehenden Vereine, sobald sie juristische Personen sein wollen, als solche zu behandeln seien, dürfte schwerlich einem Einwande begegnen. Zwar läßt sich aus dem Wesen der juristischen Persönlichkeit keineswegs ableiten, daß die Rechtsordnung die Persönlichkeit der Vereinigungen nicht ohne Weiteres hinnehmen und gelten lassen könne; es würde sich aber, abgesehen von anderen Bedenken, aus einem solchen Vorgehen die mißlichste Rechtsunsicherheit ergeben. Die Thatsache, daß der Wille der zusammentretenden Personen auf die Gründung eines korporativen Vereins gerichtet ei, daß der spezifische Korporationsorganismus vorliege, ist keineswegs immer sofort liquid. Die Natur des Verbandes läßt sich oft erst im Laufe der Zeit auf Grund seiner Gebahrung und Lebensbethätigung mit Sicherheit erkennen. Die Thatsache, ob eine Gesellschaft oder ob eine juristische Person zu Stande gekommen, muß aber von Anfang an klargestellt sein; jede mit dem Mangel äußerlicher Erkennbarkeit verbundene Ungewißheit schädigt den Verkehr. Es wird deshalb auch von Schriftstellern, welche nach dem Stande des gemeinen Rechts den Gründungswillen der Zusammentretenden für ausreichend erachten, darauf hingewiesen, daß de lege ferenda in Frage komme, ob nicht räthlich erscheine, die Anerkennung der Persönlichkeit, wenn nicht an eine besondere Verleihung, doch an eine öffentliche Konstatirung zu knüpfen (Windscheid I §. 60 S. 163). Der Versuch, die privatrechtliche Stellung der Vereine mit idealen Tendenzen zu regeln, hat die Faktoren der Reichsgesetzgebung schon mehrfach beschäftigt. Das bayrische Gesetz vom 29. April 1869, betreffend die privatrechtliche Stellung von Vereinen, ist einem Entwurfe nachgebildet, welchen Schulze=Delitzsch für den norddeutschen Bund ausgearbeitet hatte und den er nach Erlassung des bayrischen Gesetzes unterm 4. Mai 1869 bei dem Reichstage einbrachte. Nach diesem Entwurfe sollte Vereinigungen von nicht geschlossener Mitgliederzahl zu einem in den Gesetzen nicht verbotenen Zwecke, sofern sie nicht zu den im H. G. B. aufgeführten Handels= oder den Versicherungsgesellschaften oder den Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften gehören, und nicht auf Erwerb, Gewinn oder einen eigentlichen Geschäftsbetrieb abzielen, die Rechtsfähigkeit auf Grund des Systems der Normativbestimmungen gewährt werden. Die Grundzüge des Entwurfs in seiner ursprünglichen Gestalt bestanden in Folgendem. Zur Gründung des Vereins bedarf es schriftlicher Abfassung der Statuten. Zum Beitritt der einzelnen Mitglieder genügt die Unterzeichnung der Statuten oder eine Erbauung, für innere und äußere Mission, Prediger=V., Bibelgesellschaften, kirchliche Reform=V., kirchliche Genossen schaften für Erziehung, sittliche Besserung, Krankenpflege und Wohlthätigkeit); Vereine mit wissenschaftlichen Zwecken (Gelehrten=V., Kongresse der Aerzte, Juristen, Volkswirthe u. s. w., Bildungsvereine der unteren Klassen); Vereine für Beförderung der Kunst (Künstler= und Kunst=V., Musik= und Theater=V., Gesang=V., Liedertafeln Architekten=V.); Vereine für Handel, Gewerbe, Industrie und Verkehr (z. B. Handelstag, Gewerbe= und Industrie=V., Apotheker=V., Verein deutscher Müller, Schiffer=V., berg= und hüttenmännische V., Eisenbahn=V., Post=V.); land= und forstwirthschaftliche Vereine (Waldbau=, Weinbau=, Gartenbau=, Pferdezüchter=, Bienenwirthe=, Hopfenbau=, Seidenbau=, Akklimatisations=V.); Sprachvereine; Vereine für den Schutz der Person oder des Eigenthums (Rechtsschutz=V., Gesundheitspflege=V., Vereine für Rettung Schiffbrüchiger); Vereine für Interessenvertretung eines Standes, einer Berufsklasse, eines Geschlechts (z. B. V. für die Wahrung der Interessen des Grundbesitzes, Schriftsteller=V., Zentral=V. für das Wohl der arbeitenden Klassen, Frauenschutz=V., V. für Beförderung der Erwerbsfähigkeit des weiblichen Geschlechts); Vereine auf dem Gebiete der Sitte und Sittlichkeit (z. B. Mäßigkeits=V., V. gegen Thierquälerei, V. gegen Verarmung und Bettelei, V. für Kleinkinderbewahranstalten, Kindergärten, Mägdeherbergen); Vereine zu hauptsächlich geselligen Zwecken (Erholungsgesellschaften, Krieger=V., Landsmanns=V., Freimaurerlogen, Studentenverbindungen, Jünglings=V., Gesellenverbrüderungen); Wohlthätigkeitsvereine (Armenpflege=V., Krippen = V., V. für Verwundetenpflege, für arme Wöchnerinnen 2c.).

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 4. Entstehung. 80 schriftliche Erklärung (§. 2). Die Statuten müssen Namen, Sitz und Zweck des Vereins feststellen. Der Gesammtname soll dem Zwecke des Vereins entnommen sein, darf keine Mitglieder nennen, muß die zusätzliche Bezeichnung enthalten = Anerkannt laut Gesetz vom . . . . . . und von den Namen aller anderen in derselben Gemeinde befindlichen Vereine verschieden sein. Erforderlich sind ferner Festsetzungen, betreffend die Zeitdauer, falls eine zeitliche Beschränkung beabsichtigt ist, die Bedingungen des zu Ein= und Austritts sowie der Ausschließung von Mitgliedern, — die Höhe der den Vereinszwecken zu entrichtenden Beiträge, die Art der Wahl und der Legitimation die dem Vorstande in der Leitung der des Vorstands und seiner Stellvertreter, — inneren Angelegenheiten zustehenden Befugnisse, und die ihm behufs der Vertretung nach Außen ertheilten Vollmachten, — die Bestimmung der dem Vorstande gutfindenden falls an die Seite zu setzenden Organe, — die Formen für die Zusammenberufung der Generalversammlung und für die darin zu fassenden Beschlüsse, sowie die Bedingungen über Ausübung des Stimmrechts, — die Kompetenz der Generalversammlung und die Art der Unterzeichnung der in derselben aufzunehmenden Protokolle (§. 3). Die Statuten müssen bei dem ordentlichen Gerichte, in dessen Bezirk der Verein seinen Sitz hat, unter Beifügung einer Abschrift oder eines Abdrucks sammt dem Mitgliederverzeichniß eingereicht werden; das Gericht prüft die Wahrung der gesetzlichen Erfordernisse und giebt, wenn keine Anstände obwalten, die Originalstatuten mit dem darauf gesetzten Vermerk Anerkannt nach dem Gesetze vom . . . . . . dem Vorstande zurück, wogegen die Abschrift oder der Abdruck mit Bescheinigung der erfolgten Vidimation Vor Rückgabe der mit dem gerichtlichen zu den Gerichtsakten genommen wird (§. 4). Vermerke versehenen Statuten hat der Verein die Qualifikation eines im Sinne des Gesetzes anerkannten Vereins nicht (§. 6). Der anerkannte Verein kann auf seinen Gesammtnamen Rechte, im Besonderen Eigenthum und andere dingliche Rechte an Grundstücken, erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, vor Gericht klagen und verklagt werden (§. 11). Für die Verbindlichkeiten des Vereins haftet den Vereinsgläubigern nur das Vereinsvermögen; die Mitglieder sind lediglich zur Entrichtung der in den Der be¬ Statuten festgesetzten Beiträge dem Verein gegenüber verpflichtet (§. 12). — sprochene Entwurf wurde, nachdem er zuvörderst einer Kommission überwiesen worden war, welche über das Resultat ihrer Berathungen schriftlichen Bericht erstattete, von dem Reichstage in dritter Lesung angenommen (stenogr. Berichte 1869 Bd. II S. 957 1315—1332, 1336; Bd. III Nr. 164, 273, 277, 278, 280, 281); es ist aber eine Zustimmung des Bundesraths nicht erfolgt. In der Session des deutschen Reichs tags vom Jahre 1871 wurde der Entwurf von Neuem eingebracht. Der Gegenstand wurde wiederum an eine Kommission verwiesen, welche nach längeren Berathungen einen den Grundsätzen der Vorlage zustimmenden Bericht erstattete. Bei der zweiten Berathung war das Haus beschlußunfähig und die Vorlage kam in jener Session nicht mehr auf die Tagesordnung (stenogr. Berichte S. 396—401, 943, 944; Anlagen Nr. 45, 91, 151). Der Bundeskommissarius hatte in der Sitzung vom 26. Mai 1871 die Erklärung abgegeben, daß gegen den im Jahre 1869 eingebrachten Entwurf im Kreise der norddeutschen Bundesregierungen prinzipielle Bedenken geäußert worden seien, deren wichtigste sich auf die Hereinziehung der religiösen und politischen Vereine und gegen die Verleihung korporativer Rechte an die sog. Gewerksvereine bezögen und daß der Bundesrath des Deutschen Reichs noch nicht in der Lage gewesen sei, über

81 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 4. Entstehung. die dem Entwurfe gegenüber einzunehmende Stellung Beschluß zu fassen. Im April 1872 erfolgte seitens des Abgeordneten Schulze=Delitzsch ein neuer Antrag auf Annahme des Entwurfs, an welchen sich in der Sitzung vom 11. April 1872 eine eingehende Generaldebatte reihte. Auch jetzt wurde die Verweisung an eine Kommission verfügt, welche nach Erledigung ihrer Aufgabe mündliche Berichterstattung beschloß. Eine weitere Berathung im Plenum fand wegen des kurze Zeit nachher erfolgten Schlusses des Reichstages nicht statt (stenogr. Berichte S. 74—89, Anlagen Nr. 13, 190). Unverkennbar spricht eine Reihe von Gründen dafür, korporativ angelegten Vereinen 10 den Erwerb der Persönlichkeit nach dem Systeme der Normativbestimmungen zu ermöglichen. In der Regel nicht blos für einzelne, bestimmte Individuen berechnet, verfolgen diese Assoziationen Zwecke, welche häufig über die Individualität der Begründer hinausreichen. Sie nehmen einen dauernden, von dem Wechsel der Glieder unabhängigen Bestand in Aussicht; der Austritt von Genossen soll nicht lösen, der Zugang neuer Genossen gewöhnlich nicht ausgeschlossen sein. Das vorhandene Ver mögen wird dem Vereine als solchem zugeschrieben. Die Mitglieder wollen keinen Theil daran haben, nicht Miteigenthümer, Mitgläubiger, Mitschuldner sein. Dem Einzelnen liegt fern, für die Erreichung der Vereinszwecke eine über die Entrichtung der Beiträge zur Vereinskasse hinausgehende Verbindlichkeit zu übernehmen. Mit dem Ausscheiden wollen die Mitglieder jeder Haftung ledig sein, andererseits aber auch jedes Anspruchs an das Vereinsvermögen sich begeben. Solchergestalt angelegte Vereine sind nicht nur geeignet, Träger einer selbständigen Rechtsfähigkeit zu werden, sie müssen die Persönlichkeit erlangen, wenn sie auf dem vermögensrechtlichen Gebiete diejenige Stellung einnehmen sollen, die sich für dieses Gebiet als Konsequenz ihres Wesens ergiebt. Jeder korporativ angelegte Verein, dessen Persönlichkeit nicht anerkannt ist, befindet sich auf dem vermögensrechtlichen Gebiete in einer schiefen Lage, welche in der die Verhältnisse begleitenden Unsicherheit, in der Behinderung bei der Schließung von Rechtsgeschäften, in Schwierigkeiten bei der Prozeßvertretung zu Tage tritt. Um sein privatrechtliches Dasein zu fristen, muß er die Zuflucht zu künstlichen Mitteln nehmen, die häufig versagen, leicht zu Verwickelungen führen und vorgeschobenen Mitgliedern Opfer auferlegen. Auf dem Gebiete des Privatrechts soll aber grundsätzlich nicht administratives Ermessen, sondern Rechtssatz und Richter den Betheiligten zu dem verhelfen, was ihnen zukommt, und Jedermann im Voraus solcher Gewährung sicher sein. Und es handelt sich an sich um den Bereich des Privatrechts. Das öffentliche Recht bleibt daneben unberührt. Glaubt der Staat gewisse Vereine aus öffentlich rechtlichen Gründen nicht zulassen zu können, so bleibt ihm deren Verbot unbenommen; der verbotene Verein kann selbstverständlich Persönlichkeit nicht gewinnen; ist der Verein aber von keinem Verbote getroffen, somit zugelassen, so erscheint fraglich, weshalb ihm die beanspruchte privatrechtliche Rechtsfähigkeit nicht sollte gewährleistet sein. Es ist auch anzuerkennen und mit in die Waagschale zu legen, daß dem Staate an einem gesunden, blühenden Vereinswesen gelegen sein muß; das Vereinswesen weckt den Sinn für Gemeinwohl, verbreitet Einsicht, praktische Tüchtigkeit und Gesittung, fördert materielle Wohlfahrt und geistige Ausbildung; es ist berufen, Aufgaben zu lösen, die für den Staat von großer Bedeutung sind, an die er aber nicht selbst und unmittelbar herantreten kann. In Betracht kommt ferner, daß es sich bei dem Systeme der Normativbestimmungen nur um ein Fortschreiten auf bereits Allgemeiner Theil. Motive. II 1. A. 21

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 4. Entstehung. 82 betretener Bahn, um die Verfolgung des Weges handelt, der für Gesellschaften mit kommerziellem Geschäftsbetriebe reichsgesetzlich bereits eingeschlagen worden ist. Aktiengesellschaften, bei welchen Millionen auf dem Spiele stehen, Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften, deren Schicksal vermöge der ihnen eigenen Haftbasis von der eingreifendsten Bedeutung für die Genossenschafter sein kann, sind auf dieser Grundlage aufgebaut; sollte dieselbe bei Vereinen mit idealer Tendenz von der Hand zu weisen sein? In den Gebieten zweier größerer Bundesstaaten, in Bayern und in Sachsen, stehen die Normativbestimmungen in Geltung. Hierzu kommt, daß durch das Kon zessionssystem auch der Staat in eine Lage versetzt wird, die mißliche Seiten hat. Wenn sich die Prüfung der Statuten nicht darauf beschränkt, gesetzwidrige oder sonst im öffentlichen Interesse bedenkliche Bestimmungen auszuscheiden, wenn vielmehr von der Ansicht ausgegangen wird, daß nur ein klares, wohlgeordnetes Statut Anspruch auf Bestätigung habe, und daß es Aufgabe der Behörde sei, auf vorhandene Lücken und Mängel aufmerksam zu machen und deren Beseitigung zu vermitteln, so ist die zufallende Arbeitslast nicht gering bei solcher Prozedur den staatlichen Organen anzuschlagen, während andererseits die Fürsorge nicht selten als unerwünschte Einmischung und Bevormundung empfunden wird. Die mit der Verleihung betrauten oder mit der Prüfungsvornahme befaßten Behörden sind dem Scheine ausgesetzt, daß in willkürlicher Weise zu Werke gegangen werde, und leicht wird die Meinung geweckt, daß der Staat durch die Ertheilung der Genehmigung eine mindestens moralische Ver antwortlichkeit für die Solidität des Vereins übernehme. Die Sache hat aber auch ihre Kehrseite; das Gewicht der Gegengründe nöthigt, vorsichtig und enthaltsam zu Werke zu gehen. Bringt das Gesetzbuch das System der Normativbestimmungen zur Geltung, so stellt es allen gegenwärtigen und künftigen die Vereinen, die nicht offensichtig unerlaubte Zwecke verfolgen, einen Freibrief auf zu Persönlichkeit aus. Solches mag unbedenklich befunden werden bei Gesellschaften kaufmännischen und gewerblichen Unternehmungen. Der privatrechtliche Geschäftsverkehr ist der Boden, auf welchem diese Gesellschaften sich bewegen; das Geschäftsinteresse normirt ihr Gebahren, der Geschäftsgewinn und wirthschaftliche Vortheil der Einzelnen bildet das Endziel ihrer Bestrebungen. Anders bei den hier in Rede stehenden Vereinen. Dazu bestimmt, der bürgerlichen Gesellschaft die freie Bethätigung der Lösung öffentlicher Aufgaben zu ermöglichen, bewegen sie sich in einer das Gemeinwohl un mittelbar berührenden Sphäre. Sie können demselben je nach der Stellung, die sie den öffentlichen Verhältnissen gegenüber einnehmen und nach ihren sonstigen Tendenzen ebensowohl schädlich als förderlich sein. Zu jeder Zeit hat es, namentlich auf dem politischen, religiösen und sozialen Gebiete, gemeinschädlich wirkende Verbindungen gegeben, die gleichwohl nicht zu den reprobirten gehörten. Die Assoziationsfreiheit schützt solche Vereine, tritt der Staat denselben nicht ausschließend entgegen, so würde es doch in hohem Maße bedenklich sein, weiter zu gehen und ihre Anerkennung als juristische Personen lediglich von der Erfüllung formaler Vorschriften abhängig zu machen. Die Vermögensfähigkeit ist für die Stellung, welche die Vereine im öffent lichen Leben einnehmen, von der größten Bedeutung. So lange sie der Persönlichkeit entrathen, mögen sie sich die Sammlung und Verwendung ökonomischer Mittel ihren Bedürfnissen gemäß angelegen sein lassen; eine gesicherte Grundlage gewinnen sie erst durch die Vermögensfähigkeit; mit ihr erlangen sie einen festen Halt, Stetigkeit der

83 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 4. Entstehung. Organisation und die Gewähr dauernden Bestandes. So ausgerüstet, treten sie bei Verfolgung ihrer Zwecke nicht mehr als lose Gesellschaften, sondern als festgegliederte Körperschaften in die Schranken und sind einer Machtentfaltung fähig, die sich im Voraus nicht ermessen läßt. Erwägungen dieser Art sind es wohl gewesen, welche die im Jahre 1872 von dem Reichstage behufs der Vorberathung des Schulze'schen Entwurfs zum dritten Male niedergesetzte Kommission veranlaßt haben, Vereine, welche politische oder religiöse Zwecke verfolgen oder solchen Zwecken thatsächlich dienen, geistliche Orden und Gesellschaften, sowie religiöse Körperschaften jeder Art von der Erwerbung der Rechtsfähigkeit auf dem in jenem Entwurfe bezeichneten Wege auszuschließen und Vereine von Arbeitgebern oder Arbeitern, welche nach ihren Satzungen oder thatsächlich sich die Veranstaltung von Arbeitsaussperrungen oder Einstellungen zur Aufgabe machen, nur dann zuzulassen, wenn sie die Verpflichtung, sich an den die Verhütung und Schlichtung von Streitigkeiten über Lohn und Arbeitsbedingungen bezweckenden Einigungs= und Schiedsämtern zu betheiligen, statutarisch anerkennen. Man machte den Versuch, die Vereine nach allgemeinen Kriterien zu sichten. Auf diesem Wege läßt sich aber Abhülfe nicht schaffen. Der Name und der im Statute bezeichnete Zweck geben keine Bürgschaft für das Gebahren der Verbindung nur die Würdigung der gesammten Lage im einzelnen Falle, die Prüfung eines jeden Vereins auf sein Verhältniß zum Gemeinwohl, vermag eine Gewähr zu bieten. Die Erfahrung lehrt, daß auch harmlose Vereine unter dem Einfluß politischer Ereignisse in falsche Bahnen gerathen; dies kann sich bei konzessionirten Vereinen gleichfalls zutragen, wird aber bei ihnen seltener vorkommen. Die Möglichkeit, gegen Vereine, die im Widerspruche mit der im Statute kundgegebenen Tendenz gemeinschädlich wirken, von Staatswegen einzuschreiten und ihre Auflösung herbeizuführen, macht den in der vorgängigen Prüfung liegenden Schutz der Gesammtheit nicht überflüssig; die Schädigung, welche das Gemeinwohl erleidet, ehe dem Uebel gesteuert werden kann, läßt sich hinterher nicht mehr beseitigen. Bei der Berathung des Hülfskassengesetzes war das Verhältniß der Hülfskassen sdach zu mit denselben in Verbindung stehenden Vereinen Gegenstand eingehender Erwägungen. Die Regierungsvorlage hatte darauf Bedacht genommen, jeder, wenn auch nur äußeren Verbindung zwischen der Kasse und Vereinen vorzubeugen, und demgemäß in §. 6 Abs. 2 die Bestimmung getroffen, daß die Mitgliedschaft bei der Kasse von der Betheiligung an anderen Gesellschaften oder Vereinen nicht abhängig gemacht werden dürfe. Die Motive betonen, daß der Entwurf nur die Kassen selbst, keineswegs andere, ihnen etwa angeschlossene Verbindungen zu stärken beabsichtige. Zweifellos ist es, so wird S. 36 bemerkt, daß die Verbindung Folgen nach sich ziehen kann, deren möglichen Eintritt die Gesetzgebung nicht außer Betracht lassen darf. Vereinen, deren politische, religiöse oder wirthschaftliche Tendenzen der Staat zu bekämpfen Anlaß hat, würde dadurch der Weg geebnet, eine kräftige Organisation zu gewinnen und mittelst dieser erfolgreicher gegen die staatliche Ordnung vorzugehen. Eine Scheidung zwischen den verschiedenen Vereinsrichtungen, in der Art, daß gewissen Vereinen grundsätzlich die Verbindung mit den Kassen gestattet, anderen diese Verbindung untersagt würde, erscheint als ein vergeblicher Versuch. Ebensowenig ist es räthlich, zu Gunsten bestimmter, zur Zeit vorhandener Vereinsorganisationen von dem Grundsatze des Entwurfs eine Ausnahme zu machen; denn wie wenig auch die augenblickliche 21“

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 4. Entstehung. 84 Richtung einer solchen Organisation dem Staate Anlaß zu Bedenken bieten mag, so und fehlt doch die Gewähr, daß ihre Thätigkeit nicht unter Umständen in andere schädliche Richtungen sich verlieres. Im Reichstage machte sich die Anschauung geltend, daß das Hülfskassenwesen, losgetrennt von dem Vereinsleben, einer gedeihlichen Entwickelung nicht fähig sei; in Folge dessen erhielt §. 6 Abs. 2 den Inhalt, daß gestattet wurde, den Beitritt zur Kasse von der Betheiligung an anderen Gesellschaften oder Vereinen dann abhängig zu machen, wenn eine solche Betheiligung für sämmt liche Mitglieder bei Errichtung der Kasse durch das Statut vorgesehen ist. Wenn in Sachsen und in Bayern der Versuch gemacht worden ist, das System 90 der Normativbestimmungen durchzuführen, so liegt darin kein Anzeichen, daß das bürgerliche Gesetzbuch Grund habe, diesem Vorgehen zu folgen. Dabei darf nicht unbeachtet bleiben, daß, wie schon früher bemerkt, das bayrische Gesetz das Erforderniß staatlicher Genehmigung für diejenigen Fälle, in welchen eine solche gesetzlich vorgeschrieben ist, ausdrücklich vorbehält, während das sächsische Gesetz durch die, weitester Auslegung Raum gebende, dehnbare Vorschrift, daß Personenvereine, deren Zweck sich auf öffentliche Angelegenheiten bezieht, nur dann in das Genossenschaftsregister eingetragen werden dürfen, wenn das Ministerium des Innern hierzu ausdrücklich seine Genehmigung ertheilt hat, das System der Normativbestimmungen in Ansehung der Vereine mit idealen Tendenzen der Hauptsache nach durchbricht. Das sächsische Gesetz verdankt seine Entstehung auch keineswegs der Rücksicht auf die letzteren Vereine; im Vordergrunde stand das Bestreben, die Verhältnisse der Erwerbsgesellschaften zu regeln; dem Bedürfniß, das sich in dieser Richtung geltend machte, ist inzwischen durch die Reichsgesetzgebung Genüge geschehen. Neben den hervorgehobenen Bedenken politischer Natur fällt ins Gewicht, daß 114 die in Rede stehenden Vereine unter sich in Ansehung ihrer Zwecke und Bedürfnisse Verschiedenheiten aufweisen, welche der Aufstellung sachgemäßer allgemeiner Normativ= bestimmungen schwer zu besiegende Hindernisse bereiten, eine Schwierigkeit, die sich noch fühlbarer machen würde, wenn man, wie dies bei Spezialgesetzen zu geschehen pflegt und geschehen kann, den Versuch machen wollte, mit den Normativbestimmungen eine gesetzliche Regelung der Rechtsverhältnisse dieser Assoziationen nach ihrer inneren und äußeren Seite zu verbinden. — Es erübrigt noch, zurückgreifend auf die oben gemachte Bemerkung, daß korporativ angelegte Vereine, welche die Anerkennung der Persönlichkeit nicht zu erlangen vermögen, eine Einbuße an ihrem wahren Wesen erleiden, der Bedeutung zu gedenken, welche diese Einbuße thatsächlich auf die Lage der Vereine ausübt. Sie kommt in Betracht, wenn und sofern der Verein in den privatrechtlichen Verkehr tritt. In dieser Hinsicht besteht aber zwischen Vereinen mit kommerziellem Geschäftsbetrieb und Vereinen anderer Art ein zu Tage liegender Unterschied; die ersteren sind darauf angewiesen, sich im privatrechtlichen Verkehr zu bethätigen, Unternehmungen an Unternehmungen zu reihen, zahlreiche und wichtige Rechtsgeschäfte zu schließen; bei den anderen verhält es sich umgekehrt; sie stehen an sich außerhalb des privatrechtlichen Verkehrs; soweit sie Anlaß haben, in denselben einzugreifen, handelt es sich um wenige, häufig geringfügige Rechtsgeschäfte. Unzählige, der Persönlichkeit ermangelnde Vereine entstehen, führen ihr Dasein, blühen und wirken, ohne, daß sie unter diesem Mangel zu leiden haben. II. Ueber den Verlust der juristischen Persönlichkeit in Ansehung der Körper¬

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 5. Verfassung. 85 schaften vergl. die Motive zu §. 15; über Entstehung und Aufhören von Stiftungen die Motive zu §. 25. §. 5. In der engeren Bedeutung des Wortes ist die Verfassung einer Körperschaft 1. der Inbegriff der Normen, welche Zweck und Grundlage des Vereins, die Mitgliedschaft, sowie die Bestellung, den Wirkungskreis und die sonstigen Verhältnisse der Organe des Gesellschaftswillens bestimmen; in einer weiteren Bedeutung versteht man darunter den Inbegriff aller Normen, welche die Verhältnisse der Korporation und ihrer Mitglieder nach innen und nach außen betreffen. Die Verfassung beruht auf Gesetz oder auf Statut. Die Ausdrücke =universitates ordinatae und inordinataes werden in verschiedenem Sinne gebraucht (Pfeifer, Lehre von den jur. Personen §. 19 S. 20); Savigny (II S. 245) versteht unter den ersteren solche Korporationen, welche seine künstlich ausgebildete Verfassung haben, unter den letzteren solche, welche nur mit einer nothdürftigen Organisation für beschränkte Zwecke versehen sind; vergl. Windscheid I §. 59 S. 157 N. 3, Beseler §. 69 S. 241; Lang, Handbuch II. Aufl. §. 29 S. 176; Roth I §. 71 S. 407 N. 26. Das preuß. A. L. R. (II. 6 §§. 26—28) unterscheidet zwischen der Grundver¬ ## fassung und anderweiten Verfassungsbestimmungen; die Verhältnisse und Rechte der Korporationen und Gemeinen sollen hauptsächlich nach den bei ihrer Errichtung gechlossenen Verträgen oder ergangenen Stiftungsbriefen, nach den vom Staate erhaltenen Privilegien und Konzessionen und nach den in der Folge unter Genehmigung des Staats abgefaßten Schlüssen beurtheilt werden (§. 26); die solchergestalt bestimmten Rechte und Pflichten der Gesellschaft und ihrer Mitglieder, sowie die wegen des Betriebs der gemeinschaftlichen Angelegenheit getroffenen Einrichtungen, machen die Verfassung der Korporation aus (§. 27), soweit dadurch der Zweck der Gesellschaft und solche Mittel, ohne welche dieser Zweck nicht erreicht werden kann, bestimmt sind gehören dieselben zur Grundverfassung (§. 29). Die §§. 32—36 enthalten Vorschriften über die Auslegung der Verfassung, deren wesentlicher Inhalt dahin geht, daß die allgemeinen Regeln über Auslegung der Verträge, Gesetze und Privilegien Anwendung finden; soll über erläuterungsbedürftige Punkte eine allgemeine Erklärung für die Zukunft gegeben werden, so kann dies nur durch Schlüsse der Korporation unter Genehmigung des Staates geschehen; kommt ein solcher Schluß nicht zu Stande, oder handelt es sich um eine Bestimmung, von welcher Rechte und Pflichten Dritter getroffen werden, so steht das Erklärungsrecht dem Staate allein zu; behauptet ein Dritter, daß er durch solche Deklarationen in wohlerworbenen Rechten gekränkt sei, so muß darüber rechtliches Gehör gestattet werden. ugi 2. In älterer Zeit übten die Stadtgemeinden eine gesetzgebende Gewalt aus, die sich gegenständlich nicht blos auf solche Verhältnisse erstreckte, deren Regelung zur Verfolgung der dem Gemeindeverband eigenen Zwecke erforderlich war, sondern auch das Strafrecht, das Prozeß= und Privatrecht in ihren Bereich zog. Dieses Jus statuta condendi wurde theils ohne Weiteres in Anspruch genommen, theils auf Verleihung seitens der Kaiser oder der Landesherren zurückgeführt. In dem Maße, in welchem die Landeshoheit erstarkte, verlor das Gesetzgebungsrecht der Gemeinden an Bedeutung und Umfang. In der Jetztzeit ist es unter der Einwirkung der modernen Staatsidee auf dem Gebiete des reinen Privatrechts, von vereinzelten Ausnahmen Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 22

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 5. Verfassung. 86 abgesehen, vollständig verschwunden. Als solche Ausnahmen erscheinen die Verhältnisse der mecklenburgischen Städte Rostock und Wismar, welche auf Grund landesherrlicher Privilegien noch heute ein das Privatrecht erfassendes Recht der Gesetzgebung üben, das von Böhlau (I §. 59 S. 362 ff.) als wahre Autonomie, von Roth (System I §. 43 S. 357 N. 11) als selbständiges Gesetzgebungsrecht, von Gerber — bezüglich Rostocks — (Jahrbücher Bd. 3 S. 412) als wirkliche Gesetzgebungsgewalt bezeichnet wird; vergl. Stobbe II. Aufl. I §. 20 S. 139 N. 10. Wenn aber auch die Städte nach den Zuständen der Gegenwart die Macht der dun Rechtserzeugung in rein privatrechtlichen Angelegenheiten verloren haben, und die Gemeindeverfassungen auf staatlichen Gesetzen beruhen, so steht doch den Gemeinden und vielfach auch größeren Verbänden der Selbstverwaltung (Kreisen, Bezirken u. s. w.) die Befugniß zu, über Angelegenheiten des Gemeinwesens in gewissen Richtungen ergänzende Anordnungen zu treffen; vergl. in Betreff Preußens die Anführungen bei Stobbe a. a. O. §. 20 S. 140 N. 12, S. 141 N. 12 a. Ueber den juristischen Karakter solcher statutarischer Anordnungen!) und, darüber hinaus, über den juristischen Karakter der Korporationsstatuten, im Allgemeinen bestehen Meinungsverschiedenheiten. Man streitet, ob die betreffenden Dispositionen die Qualität von Rechtshandlungen bezw. Rechtsgeschäften, oder von Rechtsnormen haben, ob ihre Schaffung nur Bethätigung einer den Korporationen für den Kreis ihrer Angelegenheiten zustehenden (sog.) Privatautonomie, oder ob sie ein rechtserzeugender Akt und als solcher Ausfluß wahrer, den Korporationen zustehender Autonomie sei. Brinz spricht sich dahin aus, daß Korporationen, obwohl dem Staate und seinen Gesetzen unterthan, in den eigenen Angelegenheiten eigene Rechtssatzung haben und vermöge ihres Wesens haben müssen (II. Aufl. I §. 27 S. 116). Die Autonomie sei wesentliches Attribut der Korporation. Solle der Verein nicht gleich einer bloßen Sozietät auf seine ursprünglichen Mitglieder beschränkt und die Bestimmung seines Zweckes wie seiner Zweckverfolgung auch für die neu hinzutretenden Mitglieder geltend werden, so könne diese Bestimmung kein bloßer Vertrag, sie müsse ein Gesetz sein. Indem die modernen Vereinsgesetze die Genehmigung der Statuten wie der Korporationen überhaupt dem Regenten oder seinen Behörden vorbehalten, werde den Vereinen Selbstgesetzgebung innerhalb des jus publicum gewährt. Wäre nach dem Inhalt des Statuts einer Korporation nur Administration möglich, so würde wenigstens das Statut selbst Ausfluß wahrer Autonomie sein. Bei den Gemeinden sei das, was man als Autonomie bezeichne, gewöhnlich allerdings nur noch Selbstverwaltung, nicht mehr Selbstgesetzgebung, somit in Wahrheit nicht mehr Autonomie (I. Aufl. §. 229 Während Brinz die Autonomie als ein wesentliches Attribut S. 1016, 1017). — der Korporation bezeichnet, aber bemerkt, daß dieselbe, wenngleich nicht als ureigene, doch als verliehene Befugniß auch außerhalb der Korporationen vorkommen könne, weist Beseler (§. 27 S. 71) darauf hin, daß sich nicht behaupten lasse, die Autonomie sei in Deutschland von je ein wesentliches Attribut der Korporationen gewesen, bringt aber die Autonomie mit dem Begriffe der Korporation dergestalt in Verbindung, daß !) Wenn Gemeindebehörden kraft Gesetzes berufen sind, über in den Bereich der staatlichen Gesetzgebung fallende Materien des allgemeinen Rechts, für sich allein oder unter Heranziehung anderer Verbandsorgane, Verordnungen zu erlassen, so üben sie bei der Erlassung eine ihnen als Organen des Staats delegirte Gesetzgebungsgewalt aus. Von diesem Verhältniß ist hier nicht die Rede. Gerber a. a. O. §. 29 S. 77 N. 12; Laband, Staatsrecht II §. 68 S. 217 N. 1

87 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 5. Verfassung. ihre Zuständigkeit das Dasein einer Korporation voraussetzt und definirt dieselbe demgemäß als die gewissen Korporationen zustehende Befugniß, sich innerhalb des von ihnen beherrschten Kreises oder doch für ihre besonderen Angelegenheiten nach freiem Ermessen ihr eigenes Recht (Willküren, Statute, Beliebungen) zu setzen. Eine solche Satzung gelte dann nicht allein für diejenigen, welche sie unmittelbar zu Stande gebracht haben, nach den Regeln über Verträge, sondern sie binde die Gesammtheit als solche, und folgeweise alle einzelnen Mitglieder, die künftig hinzutretenden, wie die gegenwärtigen (S. 71). Von gewissen allgemeinen und besonderen Beschränkungen abgesehen, lasse sich die Regel aufstellen, daß der Korporation die Befugniß zustehe, ihre inneren Angelegenheiten nach freiem Ermessen autonomisch zu ordnen und zu diesem Behufe Statute zu begründen, eine Befugniß, die einfach mit dem Begriffe der Korporation als einer juristischen Person gesetzt sei, deren Willensbestimmung die Gesammtheit und deshalb mittelbar auch deren einzelne Mitglieder binde (S. 73). Bei der Begründung korporativer Genossenschaften zeige sich kein gewöhnlicher obligatorischer Gesellschaftsvertrag wirksam, sie erfolge vielmehr durch einen konstituirenden Akt, bei dem die Absicht der Zusammentretenden unmittelbar der Herstellung einer neuen Einrichtung zugewandt sei, in welcher ein Rechtssubjekt und ein Gesammtwille unabhängig von dem Willen der Einzelnen geschaffen werden solle und der sich, soweit er von dem Willen der Begründer abhänge, mit der Annahme der Verfassung (der Statuten) Auch Gierke (Grünhut's Zeitschr. Bd. 5 S. 592 ff.) vollende (§. 71 S. 252). — betont die Zusammengehörigkeit des Begriffs der Autonomie und des Korporationsbegriffs. Wo Autonomie ist, da ist auch ein korporatives Subjekt, und wo ein korporatives Subjekt ist, da ist auch Autonomie. Der Umfang der Autonomie und das Erforderniß der confirmatio superioris sei Gegenstand alten Streits gewesen; mindestens allgemein aber habe man angenommen, daß irgend ein jus statuendi — aus dem Begriffe der inter se und quoad rerum suarum administrationem — universitas folge. Wenn irgend eine juristische Person ohne Mitwirkung einer vorhandenen höheren Macht ins Leben gerufen werde, so sei der Errichtungsakt, obwohl ihm Verträge vorangehen, selbst keim Vertrag, keine Summe übereinstimmender individueller Willenserklärungen, sondern die einheitliche Willensthat einer Gesammtheit. Der wahren Natur eines solchen konstituirenden Aktes werde man schwerlich gerecht, wenn man ihn nicht als Selbstsetzung der in ihm zur Entstehung kommenden Person auffasse, so daß die korporative Autonomie in der That zugleich Quelle und Ausfluß der korporativen Existenz sei. Weise man aber auch eine derartige Selbstzeugunge, die den Meisten als logische Ungeheuerlichkeit erscheinen werde, zurück, und sehe man den Gründungsakt nur als eine Willensthat der Einzelnen an, die sich damit gewisser maßen eines Theils ihrer Rechtssubjektivität zu Gunsten des von ihnen konstituirten neuen Rechtssubjekts entäußern, so werde doch zugegeben werden müssen, daß ein derartiger Rechtsakt von allen sonst in der Sphäre der individuellen Freiheit vorkommenden Handlungen innerlich verschieden sei und gegenüber der privaten facultas disponendi et contrahendi eine Steigerung der Willensmacht ausdrücke. Man werde deshalb auch von diesem Gesichtspunkte aus den Errichtungsakt als einen autonomene Akt bezeichnen und neben der korporativen Autonomie eine korporationsgründende — Bolze (a. a. O. Autonomie annehmen können (a. a. O. S. 564 und 565). S. 169—174) tritt gleichfalls für die autonomische Bedeutung der Korporations¬

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 5. Verfassung. 88 statuten ein. Die Autorität, welche die Rechtsordnung der Vereine in Anspruch nehme könne nicht auf einen Vertrag oder auf ein anderes Rechtsgeschäft, diese für sich genommen, zurückgeführt werden; der Verein werde zusammengehalten durch eine in ihm herrschende Rechtsordnung, welche sich zum Theil als ein Inbegriff objektiver Bestimmungen, zum Theil als ein Inbegriff von Rechten karakterisire. — Windscheid (I §. 19 S. 53) bemerkt, daß von einer den Korporationen überhaupt zustehenden Autonomie insofern geredet werden müsse, als die verbindende Kraft der Statuten, welche die Korporationen sich geben, aus Vertragsgrundsätzen nicht in genügender Weise erklärt werden könne.!) — Nach Puchta (Vorlesungen I §. 11) steht Korporationen die Befugniß, Vorschriften mit der Wirkung von Rechtssätzen festzusetzen, unter gewissen Beschränkungen zu, insofern ihren Statuten eine Wirkung auf Dritte beigelegt ist, die nicht stattfinden würde, wenn die Festsetzungen die bloße Kraft von Verträgen hätten. — Bähr (Rechtsstaat §. 11 S. 32 und 33) führt aus, daß jede Genossenschaft ein besonderes, ihr inneres Leben beherrschendes Recht, — ihr eigenes, größeres oder kleineres, jus publicum habe. Bei gewillkürten Genossenschaften finde das für sie geltende besondere Recht in dem Statut seinen Ausdruck. Das Statut entstehe allerdings durch Vertrag; aber dieser Vertrag sei kein obligatorischer. Man könne ihn eher einen Subjektionsvertrag nennen, dessen Eigenthümlichkeit darin liege, daß der juristische Faktor, dem sich die Einzelnen unterwerfen, eine personifizirte und organisirte Idee, erst durch den Vertrag selbst geschaffen werde. Eben deshalb habe das Statut nicht die Natur eines Kontraktsinstruments, sondern einer Rechtsnorm, die von denen, welche ihr unterliegen, im Wege der Autonomie selbst geschaffen sei. Stobbe beantwortet die Frage, ob die von den Gemeinden im Kreise ihrer #un Kompetenz erlassenen Statuten als Rechtsquelle aufzufassen seien, bejahend, weil sich der Einzelne den obrigkeitlichen Bestimmungen fügen müsse (II. Aufl. I §. 20 S. 141); er bejaht ferner in Ansehung der Jünfte das Bestehen einer unter Ueberwachung von Seiten der Obrigkeit geübten, auf innere Angelegenheiten beschränkten Autonomie; „die Beschlüsse der Zünfte sind eine Rechtsquelle. Sie sind nicht Verträge, denen sich der Einzelne freiwillig unterwirft, sondern enthalten den Willen der organischen Gesammtheit, welchem sich jedes Mitglied unterwerfen muß, und welcher das Wesen der Zunft über das Leben der Einzelnen hinaus für die Dauer bestimmte (S. 142) Dagegen spricht Stobbe den rein privatrechtlichen, mit dem Staate in keinem organischen Zusammenhange stehenden Genossenschaften die Autonomie ab. Wenn sie auch Statuten haben und Beschlüsse mit Majorität fassen, so liege doch in dem Beitritt des Einzelnen zu einer solchen Genossenschaft seine freiwillige vertragsmäßige Unterwerfung unter den allgemeinen Willen, wie sich derselbe zur Zeit in der Verfassung und den sonstigen Normen des Vereins ausspreche; Dritte, welche mit dem Vereine in Rechtsverhältnisse treten, begeben sich gleichfalls vertragsmäßig unter die für sein Wesen und für seine Rechtsverhältnisse aufgestellten Grundsätze (S. 143). Wenn sich ein Verein durch freiwilligen Zusammentritt einzelner Personen neu bilde, so beruhe das Statut auf dem 1) Vergl. am angef. Orte die Note 4, deren Schlußsatz lautet: „Darin besteht eben das Wesen der Korporation, daß der Wille des Korporationsgliedes nicht blos dem Willen der Genossen gebunden ist, sondern, und zwar in erster Linie, der Wille Aller dem über ihnen schwebenden Gesetze. — In der zweiten Auflage hatte die oben referirte Textstelle den Inhalt, daß von einer den Korporationen überhaupt zustehenden Autonomie insofern gerede werden könne, als die von ihnen über die Art und Weise ihrer inneren Bewegung getroffenen Bestimmungen ihre Mitglieder auch da binden, wo sie die Verleihung konkreter Rechte nicht zum Gegenstande haben

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 5. Verfassung. 89 übereinstimmenden Willen, auf einem Vertrage aller Mitglieder; Jeder, welcher dem Vereine beitrete, erkläre durch seinen Beitritt, daß er alle Bestimmungen des Statuts für den Verein und für sich selbst anerkenne (§. 53 S. 418). zul Gerber bestreitet, daß im heutigen Rechte Autonomie im Sinne einer Erzeu gung privatrechtlicher Rechtssätze überhaupt noch vorkomme. Anlangend die Gemeinden so stehe denselben im heutigen Staate, der alle ihm prinzipiell zustehenden Aufgaben wirklich übernommen habe, nur noch eine Gemeindegewalt zu, deren Ausübung lediglich den Charakter der Verwaltung und Vollziehung nach Maßgabe der in den Landesgesetzen, insbesondere in den Gemeindeordnungen enthaltenen Bestimmungen habe (System XIV. Aufl. §. 29 S. 75).) Noch weniger könne den Statuten der Privatkorporationen und Gesellschaften die Bedeutung von Gesetzen beigelegt werden; es handle sich auch hier immer nur um die Anwendung bestehender Maßregeln und die Ausführung der im objektiven Rechte gegebenen Möglichkeiten. Damit solle aber nicht gesagt sein, daß alle Korporations= und Gesellschaftsstatuten nur den Karakter von Verträgen hätten. Die Errichtung einer eigentlichen Stiftung und die Errichtung einer Korporation, d. h. die im Zusammenwirken Mehrerer erfolgende Gründung eines für gewisse Zwecke bestimmten Gemeinwillens in der Form der juristischen Person, eien, nach der Norm erlaubender Rechtssätze, vorgenommene, einseitige Rechtsgeschäfte, welche unter den von der Jurisprudenz noch wenig entwickelten Begriff der Stiftungsgeschäfte fallen. Die Bestimmung der Organisation, die Festsetzung des rechtlichen Apparats, mittelst dessen, und der Formen, in denen der korporative Gemeinwille sich bewegen solle, d. h. die Festsetzung seiner Statuten, bilde einen Bestandtheil des die Errichtung der Korporation bezielenden Rechtsgeschäfts. Wer sich in die bestehende Korporation aufnehmen lasse, schließe deshalb einen Vertrag — nicht mit den einzelnen Korporationsmitgliedern über die Anerkennung der Statuten, sondern mit der Korporation selbst über seinen Eintritt in ihren Kreis ab, selbstverständlich nach Maßgabe der die rechtliche Existenz der Korporation bedingenden Statuten (a. a. O. S. 76 und 77 N. 11).2) — Böhlau (I §§. 56 und 57) theilt den Standpunkt 1) „Man durchlaufe den ganzen Kreis der in den neueren Gemeindeordnungen gewährten Befugnisse; nirgends wird man der Gewalt begegnen, Rechtssätze hervorzubringen, sondern überall nur einer mehr oder weniger unabhängigen Befugniß zum Abschluß von Rechtsgeschäften, und einer bald mehr, bald weniger selbständigen Stellung des Magistrats als lokales Administrativorgan des Staats. Gleichgültig ist natürlich dabei, ob die innerhalb der beschriebenen Sphäre erlassenen Anordnungen eine dauernde oder nur eine vorübergehende Geltung habena (Archiv für die civil. Praxis Bd. 37 S. 59). — Bei den Bestimmungen, welche sich auf die Ordnung der Allmendbenützung beziehen, wie solche einen regelmäßigen Gegenstand der mit obrigkeitlicher Genehmigung zu entwerfenden sog. Ortsstatute oder besonderer Gemeinde=Hutordnungen bilden, handle es sich um Verfügungen über Korporationseigenthum, welche sich von Verfügungen eines Privatmanns nur dadurch unterscheiden, daß die Gemeindebehörde vermöge ihrer lokalobrigkeitlichen Stellung als Vorsteherin einer öffentlichen Korporation ihren Anordnungen durch Strafandrohungen Nachdruck verschaffen könne. In Bezug auf das ohnehin außerhalb des Privatrechts liegende Genossenschaftsrecht der Gemeinde, die Ortsbürger zu besteuern, sei an eine gesetzgebende Gewalt gleichfalls nicht zu denken; System a a. O. S. 76 N. 9. 2) Gerber, Archiv für die civil. Praxis Bd. 37 S. 59: „Jede korporative Einigung bedarf einer Anordnung durch welche das ihr verliehene Geschenk der Persönlichkeit realisirt wird. Diese Anordnung ist bald mehr, bald weniger komplizirt; bisweilen begründet sie eine sehr umfassende Organisation mit reicher Gliederung der verschiedenen Verwaltungszweige. Nun wird entweder gleich bei der Stiftung, oder durch spätere Beschlüsse der berechtigten Organe festgestellt, in welcher Art die Aemter besetzt werden sollen, durch welche die Korporation handelt, welches die Bedingungen der Mitgliedschaft, wie die Vertheilung der Vortheile und Lasten geschieht. Aehnliches gilt von Aktiengesellschaften, Assekuranzvereinen, Kasinos u. s. w. Alle jene Verfügungen sind aber durchaus keine Akte der Rech erzeugung, sondern lediglich Rechtsgeschäfte. Zwar haben auch sie die Eigenthümlichkeit, daß ihre Wirksamkeit nicht mit einem einzigen raschen Erfolge abgeschlossen ist, sondern sich auf eine unbestimmte Zukunft und auf eine unbestimmt Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 23

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 5. Verfassung. 90 Gerber's insoweit, als auch er der Ansicht ist, daß von Gemeindeautonomie da nicht mehr die Rede sein könne, wo den Gemeinden nur das Recht eigener Vermögensverwaltung und darauf bezüglicher, die Gemeindeangehörigen verbindender Satzungen neben dem Rechte, Polizeiverordnungen zu erlassen, geblieben sei (S. 349), und daß die sog. Autonomie privater Korporationen und Gesellschaften, welche sich durch freiwilligen Beitritt bilden und ergänzen, nicht anzuerkennen sei. Vereinen der letzteren Art müsse freilich von Freiheit der Bewegung so viel zustehen, als erforderlich sei, um ihre Angelegenheiten selbständig ordnen zu können; allein eine solche Ordnung müsse sich zunächst doch auf dem Boden des geltenden Rechts bewegen. Die Vereinsstatuten seien, soviel die Mitglieder betreffe, als einfache Verträge aufzufassen, da sie auf der freien, bei der Gründung oder bei dem Eintritt erklärten Zustimmung der Einzelnen beruhen; in Ansehung Dritter komme den Statuten Wirksamkeit nicht schon an sich, vermöge der Thatsache der Publikation, sondern nur dann zu, wenn die Statuten den Dritten bekannt waren oder doch hätten bekannt sein müssen (S. 347). Vergl. auch Wächter, Pandekten I §. 23 S. 114—116 Das H. G. B. spricht bezüglich der Kommanditgesellschaften auf Aktien in gund Art. 174 von dem Erforderniß der Aufnahme einer Urkunde über die Errichtung und den Inhalt des Gesellschaftsvertrages=, bezüglich der Aktiengesellschaften in Art. 208 von dem gleichen Erforderniß züber die Errichtung und den Inhalt des Gesellschaftsvertrages (Statuts)e; das Genossenschaftsgesetz in §. 2 von oder schriftlichen Abfassung des Genossenschaftsvertrages (Statuts). Nach Thöl (Handelsr. I §. 131 S. 429 N. 3, §. 182 S. 545 N. 1) bezeichnet Art. 208 des H. G. B. mit dem Worte Statut die Errichtung und den Inhalt des Gesellschaftsvertrages; vergl. Bekker in Goldschmidt's Zeitschrift Bd. 17 S. 406. Renand gelangt bei Erörterung der verschiedenen Wege, auf welchen die Statuten einer Aktiengesellschaft zu Stande kommen Jahl von Subjekten, die immer von Neuem in das Rechtsverhältniß eintreten, ausdehnen soll; aber dies ändert an ihrer Bedeutung als Rechtsgeschäfte Nichts, da es sich hierbei nur um die Verwirklichung eines schon im Institute selbst enthaltenen Momentes handelt. Auch ändert hieran der Umstand Nichts, daß solche Verfügungen durch Majoritätsbeschlüsse gültig festgestellt werden können, denn auch dies liegt innerhalb der Möglichkeit vertragsmäßiger Disposition, daß eine Gesammtheit von Personen die Majorität als Organ ihres Willens für eine bestimmt abgegrenzte Sphäre im Voraus anerkennt. Gerber, Jahrbücher Bd. 3 S. 447 und 448 Note 22: „Es ist allerdings richtig, daß die Bestimmung des juristischen Karakters von Korporationsstatuten ganz besondere Schwierigkeiten hat. Die Festsetzungen, welche sich auf die Präzisirung der juristischen Person, des Terrains ihrer zukünftigen Wirksamkeit, der Bestimmung ihrer vertretenden und verwaltenden Organe, der Formen ihrer Lebensäußerungen beziehen, haben etwas höchst Eigenthümliches. Ihrer äußeren Erscheinung nach treten sie in der Form abstrakter Sätze auf; auch beziehen sie sich in der Regel nicht auf bestimmte individuelle Personen, sondern wenden sich an das ganze Publikum, — in beiden Beziehungen erzeugen sie denselben Eindruck wie Gesetze. Und doch sind diese Akte nicht als Rechtserzeugungen aufzufassen; immer handelt es sich nur um die Herstellung eines konkreten rechtlichen Thatbestandes aus den Mitteln eines bestehenden Rechtsinstituts, in dessen Begriff alle jene Bestimmungen schon als abstrakte Möglichkeiten gegeben sind. Der juristische Karakter jener Festsetzungen — einerlei, ob es sich um die erstmalige Gründung oder um spätere ergänzende Beschlüsse handelt — wird immer so erfaßt werden müssen, daß es Rechtsgeschäfte sind; freilich in der Regel keine solche, welche einen den Handelnden gegenüber subjektiv wirksamen Thatbestand hervorbringen, sondern (wenn der Ausdruck erlaubt ist) uneigennützige Produktionen, die Erzeugung eines Rechtssubjekts und die Modellirung seiner juristischen Physiognomie. Daß das Produkt solcher Handlungen, einmal erschaffen, als eine selbständige abstrakte Macht gegenüber dem gesammten Publikum fortwirkt, erklärk sich aus der Nothwendigkeit der anstaltlichen Fixirung des für die juristische Person erforderlichen Lebensapparates, und die Aehnlichkeit der Wirkungen der Gesetze ist nur eine ganz äußerliche. Am Richtigsten wird man jene Geschäfte, wie schon oben bemerkt wurde, der Klasse der Stiftungsgeschäfte zuweisen. Ganz dieselbe Auffassung gilt natürlich auch für die Festsetzungen, welche sich auf die Bedingungen des Eintritts, des Austritts und des Verhaltens der Mitglieder im Verbande beziehen. Immer aber bleibt es auch hier richtig, daß man die Statuten von Korporationen nicht im Ganzen juristisch karakterisiren kann, sondern jede einzelne Bestimmung nach ihrer besonderen Natur fragen muß.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 5. Verfassung. 91 können (§. 29 S. 300 ff.), zu dem Schlusse, daß die Entstehung der Statuten sich nicht auf einen Vertrag zurückführen lasse (S. 305), daß dieselben vielmehr, sofern sie nicht den Inhalt eines Majoritätsbeschlusses der künftigen Aktionäre bilden, auf einseitigen Willenserklärungen der Unternehmer beruhen, denen sich diejenigen, welche Mitglieder des Aktienvereins werden wollen, jeder für sich und ohne Rücksicht auf die anderen unterwerfen (S. 313). Die Wirksamkeit der Statuten dürfe nicht nach den für die Wirksamkeit der Verträge geltenden Grundsätzen beurtheilt werden; — im Verhältniß der Aktiengesellschaft zu deren Organen nicht als Vertragsnormen bindend Dritten gegenüber insofern, als sie die Vereinsverfassung bestimmen, unbedingt maßgebend, erscheinen sie als autonomische Festsetzungen; soweit dagegen die Anordnungen der Statuten nicht den Karakter von Verfassungsartikeln haben, komme ihr Inhalt in Sicherer Ansehung Dritter nur als lex contractus in Betracht (S. 330—334). — (Genossenschaftsgesetzgebung S. 160—163) vertritt die Vertragstheorie. Indem das Genossenschaftsgesetz im Anschluß an das H. G. B. von einem Gesellschaftsvertrage spreche, kennzeichne es die rechtliche Natur des die Genossenschaft begründenden Aktes in völlig zutreffender Weise. Denn die Genossenschaft sei jedenfalls, so lange sie nicht in das Genossenschaftsregister eingetragen worden, eine Gesellschaft im Sinne des römischen Rechts; erlange sie durch die Eintragung juristische Persönlichkeit, so höre sie damit keineswegs auf, eine Gesellschaft zu sein, sie werde eben eine Gesellschaft mit juristischer Persönlichkeit. Bezeichne man die eine Genossenschaft begründende Erklärung als einen konstituirenden Akt, so könne ein solcher Akt nur ein rechtssetzender im objektiven oder im subjektiven Sinne des Wortes sein. Im ersteren Falle müßte er als Ausfluß der Autonomie betrachtet werden. Diese Annahme erweise sich aber als unhaltbar, da die Autonomie höchstens der schon gegründeten, nicht aber der erst zu gründenden Genossenschaft zustehen könne. Somit bleibe nur die zweite Annahme übrig. Danach aber falle der konstituirende Akte unter den Begriff der Rechtsgeschäfte, und, da zu seiner Entstehung mehrere übereinstimmende Willenserklärungen nothwendig seien, unter den Begriff des Vertrages. — Die Deduktion Sicherer's ruft den Einwand hervor, daß eine und dieselbe Gestaltung nicht zugleich juristische Person und Gesellschaft sein könne, Mandry (Reichsgesetze II. Aufl. §. 15 S. 170 und 171) nimmt diesen Einwand auf, bemerkt aber, daß der zwischen den Begriffen „juristische Person= und Gesellschafte bestehende Gegensatz nicht hindere, daß dieselben Personen zugleich Korporationsmitglieder sind und unter sich eine Gesellschaft bilden zu Zwecken, die mit dem Korporationszwecke zwar unmöglich zusammenfallen, wohl aber sich berühren können. Müsse zugegeben werden, daß nicht alle mit einer Genossenschaft sich verbindenden und im Gesetze geregelten Beziehungen und Verhältnisse als Beziehungen der juristischen Person der Genossenschaft einerseits zu ihren Mitgliedern, andererseits zu dritten Personen aufzufassen seien, so könne in Wirklichkeit noch neben der Zusammenschließung der Mitglieder zur Genossenschaft von einer fortdauernden Gesellschaft derselben, also auch nicht blos in ungenauer Redeweise von einem Gesellschaftsvertrage die Rede sein. Dem preußischen Rechte ist eine wahre Autonomie der Korporationen und Gesellschaften unbekannt; auch das landesherrlich bestätigte Statut hat für den Verkehr regelmäßig nur die Bedeutung eines privatrechtlichen Vertrags; Dernburg III. Aufl. I §. 16 S. 30; Förster-Eccius I §. 9 S. 35 N. 5. Das R. O. H. G. hat wieder¬ 23“

92 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 5. Verfassung. holt ausgesprochen, daß eine unrichtige Auslegung der Statuten von Aktiengesellschaften und der Reglements von Eisenbahngesellschaften (sowie eine unrichtige Auslegung landesherrlich bestätigter Statuten und Reglements von auf Gegenseitigkeit gegründeten Versicherungsgesellschaften) der Verletzung eines Rechtssatzes im Sinne des §. 4 der preuß. V. O. vom 14. Dezember 1833 nicht gleichstehe und deshalb der Nichtigkeitsbeschwerde des früheren preuß. Rechts keinen Eingang verschaffen könne; vergl. Entscheidungen Bd. 4 S. 58; Bd. 7 S. 270, 344; Bd. 8 S. 28, 187, 191; Bd. 9 S. 131 Bd. 10 S. 327; Bd. 13 S. 122; Bd. 17 S. 32, 110, 113 und hierzu Renaud a. a. O. §. 32 S. 334 u. 335, Goldschmidt, Handelsrecht I §. 33 S. 300 Nr. 31 Bolze a. a. O. S. 173 und 174. Unter der Herrschaft der deutschen C. P. O. ist die Frage nach der Statthaftigkeit der Revision aus §§. 511 und 512 der C. P. O. in Verbindung mit §. 12 des Einführungsgesetzes zu beantworten (vergl. §. 265 der C. P. O.). In dem Erkenntniß des R. O. H. G. vom 21. November 1871 (Entsch Bd. 4 S. 58) ist bemerkt, daß das landesherrlich bestätigte Statut einer Aktiengesellschaft zwar äußerlich die Form eines Gesetzes trage, sein Inhalt aber, soweit er sich auf die Regelung der Beziehungen des Vereins zu seinen Mitgliedern beschränke, den Karakter von nur administrativ bestätigten Vereinbarungen der Interessenten habe, in dem Erkenntniß vom 1. Oktober 1872 (Entscheid. Bd. 7 S. 270) wird die Annahme, daß das landesherrlich bestätigte und durch die Gesetzsammlung publizirte Statut eines Aktienvereins schlechthin die Natur eines Gesetzes habe, welches die Rechtsverhältnisse der Betheiligten mit zwingender Kraft normire, als dem Wesen des Gesetzes und dem Wesen solcher Statuten widerstreitend zurückgewiesen; das Erkenntniß vom 18. März 1874 (Entscheid. Bd. 13 S. 122, 123) besagt, daß die Statuten einer Aktiengesellschaft nichts weiter seien als ein Privat=Sozietätsvertrag.!) Roth bemerkt, daß nach bayrischem Rechte zwar die Möglichkeit der Erlassung nd autonomischer Statuten durch Gemeinden, Korporationen und Genossenschaften im Allgemeinen anerkannt sei, aber für die einzelnen juristischen Personen gesetzlich begründet werden müsse (II. Aufl. I §. 8 S. 113, §. 44 S. 295). Das sächs. G. B. giebt in §. 29 die Vorschrift, daß Statuten (Hausgesetze und Familienverträge), welche dem öffentlichen Rechte gemäß errichtet sind, den allgemeinen bürgerlichen Gesetzen vorgehen. Ueber die rechtliche Natur statutarischer Bestimmungen wird dadurch nicht entschieden; die Gesetzesstelle bezieht sich nur auf solche Dispositionen, durch welche wirkliche Rechtsnormen geschaffen werden. Das sächs. Gesetz vom 15. Juni 1868 bestimmt in §. 7: „Werden für juristische Personen Ausnahmen von bestehenden Gesetzen in Anspruch genommen, so bedarf es hierzu der Genehmigung des kompetenten Ministeriums. Nach deren Ertheilung sind solche Ausnahmen im Gesetz= und Verordnungsblatte bekannt zu machene, vergl. die §§. 14, 60 und 69 des cit. Gesetzes und dazu Schmidt, Vorlesungen I §. 14 S. 46 und 47 Note * 1) In dem Erkenntniß des R. O. H. G. vom 30. November 1875 (Entscheid. Bd. 19 S. 184) wird ausgeführt, daß die den Abschluß und die Wirkungen der Frachtverträge beim Eisenbahntransport betreffenden Bestimmungen des Betriebs=Reglements für die Eisenbahnen im Norddeutschen Bund vom 10. Juni 1870 (jetzt ersetzt durch das Betriebs=Reglement für die Eisenbahnen Deutschlands vom 11. Mai 1874) an sich den Karakter von Verwaltungsvorschriften für den Eisenbahnbetrieb haben, aber dadurch, daß sowohl der Absender als die Bahnverwaltung den Frachtvertrag nach Maßgabe des Reglements schließen, als Bestandtheile des Frachtvertrags erscheinen und so die Bedeutung von Vertragsbestimmungen erlangen. Vergl. Laband II §. 59 S. 89 N. 2; §. 72 S. 373—375.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 5. Verfassung. 93 putir Aus der vorausgeschickten Darstellung ergiebt sich, daß die in Betreff der Autonomie der Korporationen obwaltenden Meinungsverschiedenheiten ihren Grund zum Theil in dem Widerstreite der Vorstellungen über das Wesen der juristischen Personen, zum Theil in einer Verschiedenheit der Ansichten über die Abgrenzung der Norm des Rechtssatzes von der Norm des Rechtsgeschäfts haben. Für das B. G. B. liegt kein Anlaß vor, in einer besonderen Vorschrift Stellung zu den in der Doktrin behandelten Fragen zu nehmen. Der in dem Kommissionsprotokolle vom 6. Oktober 1881 S. 7 gemachte Vorbehalt, über Autonomie der Korporationen in dem die juristischen Personen betreffenden Abschnitte das Erforderliche zu bestimmen, dürfte durch den vorliegenden Paragraph in Verbindung mit dem übrigen Inhalte des Entwurfs seine Erledigung finden. Einerseits ist zum Ausdrucke gebracht, daß Korporationen ihren eigenen Rechtskreis durch statutarische Vorschriften regeln können, eine Befugniß, die in der Beschaffenheit des Korporationszwecks ihre innere Begrenzung findet; andererseits versteht sich von selbst, daß sie in Ermangelung einer besonderen Vorschrift des Gesetzbuches Sätze des bürgerlichen Rechts nicht abzuändern vermögen. Ein Mehreres braucht nicht gesagt zu werden. Um über die Auffassung Rechenschaft zu geben, welche bei der Aufstellung des Entwurfs in Ansehung der sog. Autonomie gewillkürter Personenvereine für zutreffend erachtet worden ist, mögen folgende Bemerkungen Platz finden. Die Gründer eines Vereins setzen in den Statuten eine den Rechtskreis des Vereins regelnde Ordnung. Die verbindende Kraft der Statuten beruht für die bei der Feststellung Betheiligten auf den von ihnen abgegebenen, auf Unterwerfung gerichteten Willenserklärungen. Diese Privatwillenserklärungen sind rechtsgeschäftlicher, aber eigenthümlicher Natur, daß zu ihrer Wirksamkeit keinerlei Acceptation erforderlich sei, wird, von besonderen Gestaltungen abgesehen, nach dem regelmäßig stattfindenden thatsächlichen Vorgange nicht behauptet werden können. Die Rechte und Pflichten der Mitglieder haben ihren ersten Grund nicht in dem zwischen ihnen geschlossenen Vertrage, sondern in der durch vertragsweise Unterwerfung zur Geltung gelangenden Ordnung. Sofern der Verein juristische Persönlichkeit nicht erlangt, erübrigt freilich nur, die Willenserklärungen aus dem Gesichtspunkte der Sozietät zu beurtheilen. Die Vereins ordnung unterscheidet sich von einer Satzung objektiven Rechts dadurch, daß sie nur die Rechtssphäre der Korporation regelt und ihre verbindende Kraft aus dem freien Unterwerfungswillen derjenigen schöpft, welche sie bindet. Für Dritte kommt das Bestehen der Korporation und die ihre rechtliche Bestimmtheit ausprägende Verfassung als Thatsache in Betracht, im Uebrigen sind die Statuten für den Rechtskreis Dritter nur insofern von Belang, als darin enthaltene Bestimmungen Kraft des Willens der Parteien die Bedeutung von Vertragsbestimmungen gewinnen können. Willenserklärungen, welche auf den Hinzutritt zu einem bestehenden Vereine gerichtet sind, theilen die rechtliche Natur derjenigen Willenserklärungen, durch welche die Statuten Geltung erlangen. 3. Die Spezialgesetze treffen Bestimmungen über die formelle Beschaffenheit der Statuten!) und der Willenserklärungen, welche behufs der Erwerbung der Mit¬ 1) Handels=G. B. Art. 208 Abs. 2: „Ueber die Errichtung und den Inhalt des Gesellschaftsvertrages (Statuts) muß eine gerichtliche oder notarielle Urkunde aufgenommen werdene, vergl. Art. 174 Abs. 2. — Genossenschaftsgesetz §. 2 Abs. 1: „Zur Gründung der Genossenschaft bedarf es: 1. der schriftlichen Abfassung des Gesellschaftsvertrages (Statuts). — Bayrisches Gesetz über die privatrechtliche Stellung der Vereine Art. 2 Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 24

7 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 5. Verfassung. 94 gliedschaft!) abgegeben werden. Solche die Verfassung betreffenden Bestimmungen können auf Grund des §. 5 und im Hinblick auf §. 4 auch künftig von den Landesgesetzen gegeben werden. Die Vorschriften, welche sich auf die Beurkundung der Statuten beziehen, haben keineswegs immer die Bedeutung, daß die juristische Person nur dann zur Entstehung gelangen könne, wenn die Statuten in der gesetzlich bezeichneten Weise beurkundet worden sind, ihre Bedeutung kann die sein, daß der für die Entstehung der juristischen Persönlichkeit nothwendige behördliche Akt nicht vorgenommen werden solle, falls es an der verlangten Beurkundung fehlt, daß aber, wenn jener Akt doch vorgenommen wird, die juristische Person auf Grund desselben gleichwohl ins Leben trete. Aus den Artikeln 174 Abs. 2 und 208 Abs. 3 des H. G. B. darf nicht gefolgert werden, daß Kommanditaktiengesellschaften und Aktiengesellschaften, welche die Eintragung zum Handelsregister auf einer diesen Artikeln nicht entsprechenden Grundlage erlangt haben sollten, nicht zu Recht bestehen; vergl. Renaud, Recht der Aktiengesellschaften II. Auflage §. 30, Recht der Kommanditgesellschaften §. 99 S. 690. 4. Als Quelle der Verfassung ist neben dem Gesetze und dem Statut nicht auch der Observanz erwähnt (Windscheid I §. 59 S. 157). Versteht man darunter eine durch konkludente Handlungen der Begründer der Vereinsordnung an den Tag gelegte stillschweigende (Satzung bezw.) Disposition — vergl. dagegen Beseler §. 27 — so ist die Observanz a. E. S. 71, §. 28 S. 75 u. 76, §. 33 S. 90 u. 91 als (observantiales Statut bezw.) observantialer Vertrag — Böhlau I §. 65 S. 393 f. in dem „Statute mitenthalten, da der Entwurf sich jeder das Statut betreffenden Formvorschrift enthält und auch nicht bestimmt, daß dasselbe nur aus ausdrücklicher Willenserklärung hervorgehen könne. Von praktischer Bedeutung ist eine solche Observanz nicht, da sich Vereine, welche juristische Persönlichkeit erlangen wollen, kaum je ohne schriftliche Fixirung des Statuts bilden und die Landesgesetze diese Fixirung verlangen werden. Ueber die Bedeutung der innerhalb bestehender Korporationen sich vollziehenden Observanz vergl. die Motive zu §§. 9—12 J. 9. Abs. 1: „Zur Gründung des Vereins bedarf es: 1. der schriftlichen Abfassung des Gesellschaftsvertrages (Statuts)e. Sächsisches Gesetz vom 15. Juni 1868 §. 10: „Personenvereine, welche die Rechte einer juristischen Person erlangen wollen (Genossenschaften), müssen ein schriftliches Statut errichtene; §. 73: „Dem Ermessen des Gerichts bleibt es überlassen, für das Statut und Statutenänderungen gerichtliche oder notarielle Beurkundung zu verlangena; vergl Schulze=Delitzsch, Gesetzgebung S. 96. — Preußisches Gesetz über Wassergenossenschaften §. 11: „Der Vertrag, durch welchen eine freie Genossenschaft begründet wird (Genossenschaftsstatut) muß gerichtlich oder notariell aufgenommen werdena. — Dresdner Entwurf Art. 812 Abs. 1: „Wollen bei einer Gesellschaft, welche weder eine offene Erwerbs= oder Handelsgesellschaft, noch eine Aktiengesellschaft ist, die Gesellschafter unter einem Gesellschaftsnamen auftreten, so bedarf es zur Entstehung einer solchen Gesellschaft der Aufnahme einer gerichtlichen oder notariellen Urkunde über die Errichtung und den Inhalt des Statuts, sowie der Eintragung des letzteren in das Handelsregister¬ 1) Handels=G. B. Art. 174 Abs. 2, 208 Abs. 3: „Zur Aktienzeichnung genügt eine schriftliche Erklärunge Genossenschaftsgesetz §. 2 Abs. 4: „Zum Beitritt der — Vergl. Entscheidungen des R. G. Bd. 4 S. 307 ff einzelnen Genossenschafter genügt die schriftliche Erklärunge. Vergl. Goldschmidt, Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften S. 15. — Hülfskassengesetz §. 6 Abs. 1: „Jum Beitritt der Mitglieder ist eine schriftliche Erklärung oder die Unterzeichnung des Statuts erforderlich. Handzeichen Schreibensunkundiger bedürfen der Beglaubigung durch Arbeiter=Krankenversicherungsgesetz §. 19 Abs. 3: „Der Beitritt (zu einer ein Mitglied des Vorstandse. — Orts Krankenkasse) erfolgt durch schriftliche oder mündliche Anmeldung bei dem Kassenvorstande oder der ........ Meldestellen; vergl. bezüglich der Betriebs=Krankenkassen §. 63 Abs. 2, bezüglich der Bau=Krankenkassen §. 72 Abs. 3. — Bayrisches Gesetz über die privatrechtliche Stellung der Vereine Art. 2 Abs. 2: „Zum Beitritt der einzelnen Mitglieder genügt die Unterzeichnung der Statuten oder die schriftliche Erklärunge. — Sächsisches Gesetz vom 15. Juni 1868 §. 73: „Zum Beitritt der einzelnen Mitglieder genügt jede rechtsverbindliche Erklärunge; §. 65: „Genossenschafter mit unbeschränkter Haftpflicht haben dafür Sorge zu tragen, daß die Mitgliedschaft jedes einzelnen Genossen nachgewiesen werden kann und die in ihrer Hand befindlichen Beweismittel der dabei Interessirten auf Verlangen vorzulegens.

95 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Vorstand. Bestellung. §§. 6—23, §. 24. Die in den §§. 6—23 enthaltenen Bestimmungen setzen, wie §. 24 ausspricht, bezüglich öffentlichrechtlicher und bezüglich der diesen in §. 24 Abs. 2 gleichgestellten Körperschaften im Verhältniß zu den Landesgesetzgebungen nur subsidiäres Recht. §. 6. Der Vorstand im Allgemeinen. I. 40 Der erste Absatz des Paragraphen bezeichnet in Uebereinstimmung mit dem H. G. B. Art. 227 Abs. 1, dem Genossenschaftsgesetze §. 17 Abs. 1, dem Hülfskassengesetze §. 16 Abs. 1, dem Innungsgesetze (Gewerbe=O. §. 101), dem Krankenversicherungsgesetze §. 34 Abs. 1, dem sächs. Gesetze von 1868 §. 18 Abs. 1, dem bayr. Gesetze von 1869 Art. 12, dem preuß. Waldgenossenschaftsgesetze §. 26 Abs. 2, dem preuß. Wassergenossenschaftsgesetze §. 9 und dem dresd. Entw. Art. 824 den Vorstand als die für die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung der Körperschaft berufene Behörde.!) Das preuß. A. L. R. giebt ausführliche Vorschriften über die Repräsentanten oder Stellvertreter (II. 6 §§. 114—136), die Vorsteher (§§. 137—146) und die Beamten (§§. 147—176). Jede Korporation muß wenigstens einen Vorsteher haben (§. 137), Repräsentanten und Beamte können bestellt werden (§§. 114, 115, 147). Der Wirkungskreis der Vorsteher beschränkt sich im Wesentlichen auf die inneren Angelegenheiten; sie haben das Recht und die Pflicht, Alles zu thun, was zur guten Ordnung in den Geschäften und Verhandlungen, und zum gewöhnlichen nützlichen Betriebe der gemeinsamen Angelegenheiten erforderlich ist (§. 141); ihre Wahl gebührt in der Regel der Korporation. Den Repräsentanten kommt die Ausübung der äußeren Rechte der Gesellschaft und die Besorgung der Geschäfte mit Dritten zu (§. 117); Personen, welche von der Gesellschaft nur zu einem gewissen bestimmten Geschäfte bestellt werden, sind nur als Bevollmächtigte anzusehen und gehören nicht zur Kategorie der Repräsentanten im technischen Sinne (§. 135). Die Entscheidung über Bestellung von Repräsentanten und die Wahl derselben steht, sofern nicht in den Stiftungsbriefen oder Gesetzen Bestimmung getroffen ist, der Versammlung der Korporationsglieder zu d 1) Die Gesetze verordnen: H. G. B. Art. 227 Abs. 1; Genossenschaftsgesetz §. 17 a) Daß der Verein einen Vorstand haben müsse. Abs. 1; Hülfskassengesetz §. 16 Abs. 1; Krankenversicherungsgesetz §. 34 Abs. 1; bayr. Gesetz Art. 12; preuß. Waldgenossenschaftsgesetz §. 26 Abs. 2; preuß. Wassergenossenschaftsgesetz §. 9, dresd. Entw. Art. 824 Abs. 1. 421 b) Daß der Vorstand aus einem oder aus mehreren Mitgliedern bestehen könne. Preuß. Berggesetz §. 117 Abs. 2; H. G. B. Art. 227 Abs. 2; Genossenschaftsgesetz §. 17 Abs. 2; Innungsgesetz (Gewerbe=O. §. 101); bayr. Gesetz von 1869 Art. 12 Abs. 2; dresd. Entwurf Art. 824 Abs. 1. c) Daß der Vorstand von der Generalversammlung gewählt bezw. von den Mitgliedern bestellt werde. Preuß. Berggesetz §. 118; Hülfskassengesetz §. 16 Abs. 1; Innungsgesetz (Gewerbe=O. §. 101); Krankenversicherungsgesetz §. 34 Abs. 1; bayr. Gesetz von 1869 Art. 12 — H. G. B. Art. 227 d) Daß die Mitglieder des Vorstandes nicht Mitglieder des Vereins zu sein brauchen, Abs. 2; preuß. Berggesetz §. 117 Abs. 3; — oder daß sie aus der Jahl der Vereinsmitglieder gewählt werden müssen; Genossenschaftsgesetz §. 17 Abs. 1; Krankenversicherungsgesetz §. 34 Abs. 1; bayr. Gesetz von 1869 Art. 12 e) Daß die Mitglieder des Vorstandes besoldet oder unbesoldet sein können. H. G. B. Art. 227 Abs. 2; Genossenschaftsgesetz §. 17 Abs. 2; bayr. Gesetz von 1869 Art. 12 Abs. 2. f) Daß das Statut Bestimmungen über die Bildung des Vorstandes enthalten müsse. H. G. B. Art. 209 J. 8; Genossenschaftsgesetz §. 3 J. 7; Hülfskassengesetz §. 3 J. 5; Innungsgesetz (Gewerbe=O. §. 98 a J. 6); Krankenversicherungsgesetz §. 23 J. 4; sächs. Gesetz von 1868 §. 11 J. 7; bayr. Gesetz von 1869 Art. 3 Z. 5, preuß. Wassergenossenschaftsgesetz §. 12 J. 7, §. 56 J. 8.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Vorstand. Bestellung. 96 (§§. 115, 116). Auch die Wahl der Beamten, welchen die Verwaltung der Güter oder die Betreibung von Rechtsangelegenheiten (Syndici) übertragen werden kann, ist in der Regel Befugniß der Korporation (§. 159); der Gewählte bedarf aber der obrigkeitlichen Bestätigung (§. 100, §§. 163—166). Das H. G. B. besagt in Art. 234: „Der Betrieb von Geschäften der Gesellschaft, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Bezug auf diese Geschäftsführung kann auch sonstigen Bevollmächtigten oder Beamten der Gesellschaft zugewiesen werden. In diesem Falle bestimmt sich die Befugniß derselben nach der ihnen ertheilten Vollmacht; sie erstreckt sich im Zweifel auf alle Rechtshandlungen, welche die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringte; eine übereinstimmende Vorschrift enthält das Genossenschaftsgesetz in §. 30, das bayrische Gesetz von 1869 in Art. 22. Gesetzesbestimmungen, welche Staatsbehörden berechtigen und verpflichten, bei Körperschaften, die zeitweilig keinen Vorstand haben, auf dessen Bestellung hinzuwirken oder dieselbe selbst vorzunehmen, gehören dem Gebiete des der Landesgesetzgebung vorzubehaltenden Aufsichtsrechts an. Vergl. Hülfskassengesetz §. 23, Krankenversicherungsgesetz §§. 39, 45 Abs. 4, sächs. Gesetz von 1868 §. 76, preuß. Berggesetz §. 127, schweizerisches Obligationenrecht Art. 708 Abs. 2 (Genossenschaften). Die für alle nicht prozeßfähigen Parteien gegebene Vorschrift des §. 55 der C. P. O. erstreckt sich elbstverständlich auch auf juristische Personen, welche ohne gesetzliche Vertreter sind II. Vertretungsmacht des Vorstands bei Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen. 1. Die Vertretungsmacht des Vorstands beruht auf der Verfassung; sie hat ihren Grund in seiner Eigenschaft als eines verfassungsmäßigen Organs der Körper schaft. Sofern die Verfassung den Umfang der Vertretungsmacht nicht regelt, muß derselbe nach dem den Machtbereich der Körperschaft begrenzenden Zwecke der Vereinigung geprüft und beurtheilt werden. Wächter, Pandekten I §. 55 S. 249 N. 3; Renand Aktiengesellschaften II. Aufl. §. 60 S. 571. Auch das höchste Organ der Korporation die Generalversammlung, kann in Vertretung der Körperschaft einen diese bindenden Ermächtigungswillen nur innerhalb der Zwecksphäre der Vereinigung auf der Grundlage der Vereinsordnung zu Stande bringen. Allerdings bildet die Zweckbeschaffenheit einen nicht immer gleich sicheren Maßstab für die Machtbefugnisse des Vorstands; bei einzelnen Handlungen mag zweifelhaft erscheinen, ob sie innerhalb oder außerhalb des Geschäftsbereiches der konkreten Unternehmung liegen, ob sie der Sphäre, für welche die Körperschaft bestimmt und gegründet ist, noch angehören oder nicht mehr angehören. Es fragt sich deshalb, ob nicht aus Gründen praktischer Zweckmäßigkeit und im Interesse der Verkehrssicherheit bezüglich aller Körperschaften positiv vorgeschrieben werden sollte daß, wie immer der Zweck der Vereinigung beschaffen sein möge, die Vertretungsmacht des Vorstands nach außen soweit reiche, als sie nicht durch ausdrückliche Verfassungsbestimmungen beschränkt ist. Der Entwurf bringt eine solche, die Machtvollkommenheit des Vorstands ohne jede Rücksicht auf den Zweck der Körperschaft sanktionirende Bestimmung nicht in Vorschlag. Für gewisse Vereine sind besondere Vorschriften dieser und verwandter Art am Platze; ihre Verallgemeinerung wäre bedenklich. Bei Vereinen, die vermöge ihres Zweckes sich in engen Grenzen bewegen und von vereinzelten Fällen abgesehen dem geschäftlichen Verkehre fern stehen, wird es den in Betracht kommenden, wenig zahlreichen Interessenten leicht möglich sein,

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Vorstand. Bestellung. 97 auch bei mangelhafter statutarischer Regelung der Vertretungsmacht sich ein richtiges Urtheil darüber zu bilden, ob der Vorstand die zum Abschluß des konkreten Rechtsgeschäftes erforderliche Legitimation besitzt. Eine Verweisung auf diese Prüfung ist Dritten gegenüber nicht unbillig, während der Satz, daß der Vorstand jedes Rechtsgeschäft vornehmen könnte, in Ansehung dessen er nicht ausdrücklich beschränkt ist, für den Verein in hohem Maße gefährlich sein würde. wine Gun 45 2. Das gemeine Recht enthält keine allgemeinen positiven Bestimmungen über die Vertretungsmacht des Vorstands (Stobbe II. Auflage I §. 53 S. 420). Roth (Jahrbücher Bd. 1 S. 214, 215, System I §. 71 S. 208, bayr. Civilrecht II Auflage I S. 233) bemerkt, daß Korporationen in der Lage seien, über ihr Vermögen frei zu verfügen und dasselbe wie jeder andere Eigenthümer zu verwenden; er folgert daraus, daß der nur an die verfassungsmäßigen Schranken gebundene Wirkungskreis ihrer Vertreter ein weiterer sei, als derjenige der Vertreter kirchlicher Institute und Stiftungen, deren Verfügungsgewalt allerdings durch den den Vermögen gesetzten Zweck begrenzt werde. ## # Bei Vereinen und Gesellschaften mit kommerziellem Geschäftsbetriebe greifen die Gesetze durch Vorschriften ein, welche die Erleichterung des Verkehrs und den Schutz des mit diesen Vereinen in Geschäftsbeziehungen tretenden Publikums bezwecken (Schulze=Delitzsch, Gesetzgebung S. 13 ff.; Parisius, Genossenschaftsgesetze S. 282 f.) Der Nachweis der Legitimation der Mitglieder des Vorstands wird durch positive Bestimmungen erleichtert, die Vertretungsmacht des Vorstands nach außen für unbeschränkbar erklärt. Mitunter sind solche Bestimmungen auch für Vereine getroffen, die dem geschäftlichen Verkehre mehr oder weniger fernstehen. ### a. Das H. G. B. (Art. 209 J. 8), das Genossenschaftsgesetz (§. 3 Z. 7), das Hülfskassengesetz (§. 3 J. 5), das bayr. Gesetz von 1869 (Art. 3 J. 5), das preuß. Wassergenossenschaftsgesetz (§. 12 J. 7, §. 56 J. 8) schreiben vor, daß die Statuten Bestimmungen hinsichtlich der Legitimation der Vorstandsmitglieder — der Art und Weise, wie dargethan wird, daß die betreffenden Personen Mitglieder des Vorstands seien — enthalten müssen. — Nach dem H. G. B. (Art. 228, 233 Abs. 1) und dem Genossenschaftsgesetze (§. 18, §. 23 Abs. 1 und 2) muß der Vorstand der betreffenden Vereine und jede in seiner Zusammensetzung eintretende Aenderung dem Gerichte behufs der Registereintragung angemeldet werden. Uneingetragene oder eingetragene, aber nicht öffentlich bekannt gemachte Aenderungen können Dritten nur dann entgegengehalten werden, wenn bewiesen wird, daß sie denselben bei Vornahme des Rechtsgeschäfts bekannt waren; eingetragene und öffentlich bekannt gemachte Aenderungen können dem Dritten entgegengehalten werden, sofern nicht durch die Umstände die Annahme begründet wird, daß der Dritte die Aenderung weder gekannt habe noch kennen mußte, H. G. B. Art. 233 Abs. 2; Genossenschaftsgesetz §. 23 Abs. 3. Der dresdener Entwurf (Art. 828) und das sächsische Gesetz von 1868 (§. 19) enthalten im Wesentlichen gleiche Bestimmungen, doch deckt sich die Fassung des ersterwähnten Art. 828 nicht völlig mit derjenigen der handelsgesetzlichen Bestimmungen, und das sächsische Gesetz verlangt neben der Registereintragung nur bei denjenigen Genossenschaften, welche die Legitimation ihres Vorstands durch Bekanntmachung in öffentlichen Blättern bewirken, Bekanntmachung nach Maßgabe der statutarischen Bestimmung; §. 14 verordnet, daß durch das Statut auch eine von den gesetzlichen Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 25

98 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Vorstand. Bestellung. Vorschriften abweichende Form für die Legitimation der Genossenschaftsvertreter vorgeschrieben werden könne, ohne daß es dazu der in §. 7 des Gesetzes erwähnten Genehmigung seitens des zuständigen Ministeriums bedürfe; §. 18 Abs. 4 besagt, daß die Handlungen der dem Gerichte angezeigten oder nach §. 14 legitimirten Vorstandsmitglieder selbst dann gültig und für die Genossenschaft verbindlich bleiben, wenn sich IV auch später die Ungültigkeit der Wahl ergeben sollte, vergl. hierzu Förster §. 284 S. 393; Koch, Kommentar, Note 45 zu II 6 §. 167 des preuß. A. L. R. Das Genossenschaftsgesetz besagt in §. 20 Abs. 2 in Uebereinstimmung mit Art 23 §. 3 des preuß. Einführungsgesetzes zum H. G. B. vom 24. Juni 1861, daß die Legitimation des Vorstands bei allen das Hypothekenbuch betreffenden Geschäften und Anträgen durch ein Attest des Registergerichts geführt werde. Nach dem Hülfskassengesetze (§. 17) ist die Zusammensetzung des Vorstands, sowie jede in derselben ein getretene Aenderung dem Gemeindevorstande anzumelden, nach dem Innungsgesetze (Gewerbe=O. §. 101) und dem Krankenversicherungsgesetze (§. 34 Abs. 2) jede Aenderung in der Zusammensetzung der Aufsichtsbehörde anzuzeigen; bei unterlassener Anmeldung bezw. Anzeige kann die Aenderung Dritten nur dann entgegengesetzt werden, wenn bewiesen wird, daß sie letzteren bekannt war; die Bescheinigung des Gemeinde vorstands bezw. der Aufsichtsbehörde, daß die darin bezeichneten Personen zur Zeit den Vorstand bilden, genügt zur Legitimation des Vorstands bei allen Rechtsgeschäften, nach der Hervorhebung des Hülfskassengesetzes (zweiter Bericht der Kommission S. 17) auch bei den das Hypotheken= und Grundschuldwesen betreffenden Geschäften; Hülfskassengesetz §. 17 Abs. 2; Innungsgesetz (Gewerbe=O. §. 101); Krankenversicherungs¬ §. 35 Abs. 2. gesetz nd Das preußische Wassergenossenschaftsgesetz enthält die Vorschrift, daß das Gericht nach der Eintragung freier Genossenschaften die Namen und den Wohnort der zeitigen Vorstandsmitglieder öffentlich bekannt zu machen (§. 15 J. 4) und daß der Genossenschaftsvorstand austretende oder neu eintretende Vorstandsmitglieder binnen 14 Tagen zur Eintragung in das Register anzumelden habe (§. 18, vergl. §. 99 und die Motive zu §. 18 S. 33). Das bayrische Gesetz von 1869 schreibt vor, daß die jeweiligen Mitglieder des Vorstands sowie jede ganze oder theilweise Aenderung im Personal des Vorstands dem Gerichte angemeldet werden müsse (Art. 13, Art. 17) und daß zur Legitimation des Vorstands bei allen das Hypothekenwesen betreffenden und anderen Geschäften, welche die Beglaubigung der Vollmacht erfordern, ein Zeugniß des Gerichts genüge, daß die darin bezeichneten Personen demselben als Vorsteher des betreffenden Vereines vorschriftsmäßig angemeldet seien (Art. 15 Abs. 4). b. Anlangend den Umfang der Vertretungsmacht, so sind nach dem preuß. A. L. R. (II. 6) die Repräsentanten zwar in der Regel befugt, Rechtsgeschäfte mit Dritten ohne Rückfrage bei der Gesellschaft abzuschließen (§. 118), aber verbunden, wegen solcher Geschäfte, wodurch unbewegliche Sachen veräußert oder verschuldet, oder die Mitglieder zu neuen und erhöhten Beiträgen verpflichtet werden sollen, mit der Gesellschaft Rücksprache zu nehmen (§. 120). Machtbeschränkungen der Repräsentanten, welche nicht auf der öffentlich bekannten Verfassung der Gesellschaft oder auf Landesgesetzen, sondern auf besonderen Instruktionen beruhen, müssen öffentlich bekannt gemacht werden und wirken Dritten gegenüber nur dann, wenn letztere sie kannten oder kennen mußten (§. 122), dasselbe gilt von einer nur auf Instruktion oder

99 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Vorstand. Bestellung. besonderem Gesellschaftsbeschlusse beruhenden Beschränkung der Dauer des Auftrags (§. 130). Machtbeschränkungen, welche ihren Grund in einem bei der Gesellschaft bestehenden ununterbrochenen Herkommen haben, sind für den Dritten bindend, wenn er sie gekannt hat, oder bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit hätte kennen müssen (§. 123). Die Rechte und Pflichten der Gesellschaftsbeamten und Syndici sind nach deren Bestallungen und Amtsinstruktionen, aushülfsweise nach den von Voll machtsaufträgen geltenden Grundsätzen zu beurtheilen (§. 151); die Verwalter der Gesellschaftsgüter sind nicht befugt, Grundstücke, Gerechtigkeiten und Kapitalien der Gesellschaft zu veräußern oder auf irgend eine Art zu belasten; die Gesellschaft wird aus den von ihnen allein geschlossenen Verträgen nicht verhaftet, muß aber die Handlungen und Verträge der Beamten so weit vertreten, als diese nach der Natur des Auftrags denselben, ohne dergleichen Handlungen vorzunehmen, nicht hätten ausführen können (§§. 153, 154, 156). Hat eine Kommune ihre Vorsteher oder Beamten überhaupt zur Veräußerung und Verpfändung des Kommunalvermögens nach Gutbefinden im Voraus bevollmächtigt, so bezieht sich ein solcher Auftrag nur auf den Fall, daß die Veräußerung oder Verpfändung zur Bestreitung gemeinschaftlicher Bedürfnisse nothwendig ist; die Ermächtigung aber gilt Dritten gegenüber als unbeschränkt ertheilt (§§. 157, 158). ub Nach Art. 231 Abs. 1 des H. G. B. ist der Vorstand der Aktiengesellschaft cilt der letzteren gegenüber verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, welche in dem Gesellschaftsvertrage oder durch Beschlüsse der Generalversammlung für den Umfang seiner Vertretungsbefugniß festgesetzt sind. Er wird nicht minder der Aktiengesellschaft gegenüber für verpflichtet zu erachten sein, diejenigen Beschränkungen einzuhalten, die sich aus seiner durch den Gesellschaftszweck begrenzten Stellung ergeben (Renaud, Aktiengesellschaften II. Aufl. §. 55 S. 505, §. 60 S. 569, 571, 572, 581). Nach außen geht die Machtvollkommenheit des Vorstands der Aktiengesellschaft weiter als diejenige eines Prokuristen. Denn während Art. 42 des H. G. B. den Umfang der Prokura dahin bestimmt, daß sie zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen ermächtigt, welche der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt, mit dem Zusatze, daß der Prokurist zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken nur ermächtigt ist, wenn ihm diese Befugniß besonders ertheilt worden, Art. 43 aber ausspricht, daß eine Beschränkung des Umfangs der Prokura, wie solcher in dem vorhergehenden Artikel gesetzlich normirt ist, Dritten G. B. gegenüber keine rechtliche Wirkung habe, ergiebt sich aus Art. 231 des H. daß Dritten gegenüber die Vertretungsmacht des Vorstandes der Aktiengesellschaft eine absolut unbeschränkte ist, daß nach außen keine Beschränkung derselben möglich ist, mag sie aus der dem Vorstand an sich zukommenden Stellung und dem Gesellschaftszwecke abzuleiten (Renaud a. a. O. §. 60 S. 581 ff.) oder in dem Gesellschaftsvertrage oder durch Beschlüsse der Generalversammlung festgesetzt sein. Der Vorstand vertritt die Aktiengesellschaft nicht nur was ihr wirkliches Unternehmen, sondern auch was jedes andere mögliche Unternehmen betrifft. Er hat die vollste Verfügung über das Gesellschaftsvermögen, als ob dasselbe sein Alleineigenthum, er der Alleineigenthümer seie, Thöl, Handelsrecht I §. 169 S. 514. Die bloße Thatsache, daß der mit dem Vorstande kontrahirende Dritte in Kenntniß einer Beschränkung der Vertretungsmacht kontrahirt habe, kommt der Gesellschaft nicht zu statten) — der Dritte 25

100 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Vorstand. Bestellung. hat eine nach dem Gesetze ihm gegenüber unwirksame Beschränkung gekannt; nur dann, wenn der Dritte mit dem absichtlich zum Nachtheile der Gesellschaft handelnden Vorstande kolludirt, steht ihr ein Einwand zu (Renaud a. a. O. §. 60 S. 583; Thöl a. a. O. §. 169 S. 518). Das H. G. B. hebt hervor (Art. 231 Abs. 2), daß das Prinzip der Unbeschränkbarkeit insbesondere für den Fall gelte, daß die Vertretung sich nur auf gewisse Geschäfte oder Arten von Geschäften erstrecken, oder nur unter gewissen Umständen oder für eine gewisse Zeit oder an einzelnen Orten stattfinden solle, oder daß die Zustimmung der Generalversammlung, eines Verwaltungsraths eines Aufsichtsraths oder eines anderen Organs der Aktionäre für einzelne Geschäfte erfordert werde. Das Genossenschaftsgesetz (§. 21), der dresd. Entwurf (Art. 825) und das sächs. Gesetz von 1868 (§. 20) folgen den Bestimmungen des H. G. B., das sächs. Gesetz mit der Modifikation, daß die Vorschrift des §. 20 Abs. 2 bezüglich solcher Genossenschaften, welche ausschließlich kirchliche, milde oder gemeinnützige Zwecke verfolgen, keine Anwendung findet (§. 38). Das schweizer. Obligationenrecht bestimmt bezüglich der Aktiengesellschaften in Art. 654: „Die Gesellschaft wird durch die von ihren Vertretern innerhalb der Grenzen ihres Auftrags abgeschlossenen Rechtsgeschäfte verpflichtet. (Abs. 2:) Gutgläubigen Dritten gegenüber ist eine Beschränkung der Befugniß der Vertreter mit Bezug auf den Umfang, den Ort und die Zeit der einzelnen Rechtsgeschäfte rechtlich unwirksam. Wohl aber kann die Anordnung einer Kollektivunterschrift erlassen und können die Geschäftsführer einer Filiale mit einem besonderen Sitze auf die Vertretung der Filiale beschränkt werden. — bezüglich der Genossenschaften in Art. 700 Gegenüber dritten Personen gilt der Vorstand als ermächtigt, alle Arten von Geschäften und Rechtshandlungen für die Genossenschaft vorzunehmen, welche in den Bereich ihres genossenschaftlichen Zweckes gehören. (Abs. 2:) Gegen gutgläubige dritte Personen hat eine Beschränkung dieser Befugniß keine rechtliche Wirkung. Das preußische Berggesetz verfügt in §. 119, daß der Repräsentant oder Grubenvorstand der Gewerkschaft einer Spezialvollmacht nur in den in dem §. 120 des Geetzes bezeichneten Fällen bedarf; beschränkt oder erweitert die Gewerkenversammlung die Befugnisse, so müssen die betreffenden Festsetzungen in die Legitimation aufgenommen werden. Die Nichterwähnung der Beschränkung hat die Folge, daß die Beschränkung Dritten gegenüber, welche in gutem Glauben kontrahiren, der Wirksamkeit entbehrt; Oppenhoff, das allgemeine Berggesetz S. 166 Note 663. Das Hülfskassengesetz (§. 13 Z. 3), das Innungsgesetz (G. O. §. 98a J. 6) und das Krankenversicherungsgesetz (§. 23 J. 4) verordnen, daß das Statut den Umfang der Befugnisse des Vorstands, — das bayrische Gesetz von 1869 (Art. 3 J. 6), daß das Statut die dem Vorstand in der Leitung der inneren Vereinsangelegenheiten zustehenden Befugnisse und die zum Behufe der Vertretung nach außen ihm ertheilten Vollmachten — das preußische Wassergenossenschaftsgesetz (§. 12 J. 7, §. 56 Z. 8), Das daß das Statut die Verwaltungsbefugnisse des Vorstands bestimmen müsse. Hülfskassengesetz (§. 18; — vergl. die Bemerkungen in dem zweiten Berichte der Reichstagskommission S. 17 zu §. 17a des Gesetzentwurfs und die Verhandlungen des Reichstags vom 3. Februar 1876 S. 1144 —) und das bayrische Gesetz von 1869 (Art. 15) sprechen aus, daß sich die Befugniß des Vorstands, den Verein nach außen zu vertreten, nach der im Statut enthaltenen Vollmacht richte; das bayrische

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Vorstand. Bestellung. 101 Gesetz fügt in Art. 15 Abs. 2 bei, daß sich die Vollmacht auf alle oder nur auf gewisse Arten von Geschäften erstrecken und zum rechtsgültigen Abschluß derselben die Mitwirkung anderer Vereinsorgane fordern könne. Bezüglich der preußischen Wassergenossenschaften vergl. einerseits den Bericht der Kommission des Abgeordnetenhauses vom 10. Januar 1879, Drucksache Nr. 102, S. 4 zu §. 9, andererseits die Bemerkungen des Berichterstatters in der 42. Sitzung des Abgeordnetenhauses vom 1. Februar 1879, S. 1032. Daß der Vorstand der Aktiengesellschaft von dem landesgesetzlichen Erforderniß einer Spezialmacht zur Vornahme gewisser Rechtsgeschäfte befreit sei, ist in dem H. G. B. auszusprechen nicht für nothwendig erachtet worden, weil man bei der diesem Vorstande eingeräumten Machtvollkommenheit die Befreiung für selbstverständlich erachtet hat; in dem preuß. Einführungsgesetze zum H. G. B. wurde eine bezügliche Vorschrift aufgenommen (Art. 12 §. 6), weil ihre Weglassung, nachdem sie in dem die Aktiengesellschaften betreffenden Gesetze vom 9. November 1843 enthalten war, für bedenklich erachtet wurde. Das Genossenschaftsgesetz hat sich in §. 20 Abs. 2 dem preuß. E. G. zum H. G. B. angeschlossen; das Innungsgesetz (Gewerbeordnung §. 101 Abs. 2), das Krankenversicherungsgesetz (§. 35) und das preußische Waldgenossenschaftsgesetz (§. 26 Abs. 2) enthalten die Vorschrift gleichfalls. 3. Das H. G. B. verfügt in Art. 241 Abs. 2: „Mitglieder des Vorstands, welche außer den Grenzen ihres Auftrages, oder den Vorschriften dieses Titels oder des Gesellschaftsvertrages entgegen handeln, haften persönlich und solidarisch für den dadurch entstandenen Schaden. Diese Haftbarkeit besteht grundsätzlich sowohl nach innen, der Gesellschaft, als nach außen, Dritten gegenüber; Puchelt, Kommentar III. Auflage S. 499 N. 2. In gleicher Weise verfügt §. 27 des Genossenschaftsgesetzes. Das sächsische Gesetz von 1868 bestimmt in §. 27 Abs. 5: „Uebrigens werden, so oft der Vorstand gegen die Gesetze oder gegen das Statut handelt, dessen Mitglieder dadurch, soweit nicht einzelne den Beweis führen, daß ihnen dabei keine Verschuldung zur Last fällt, als Gesammtschuldner verpflichtete; — der dresdener Entwurf in Art. 832: „Handelt der Vorstand gegen dieses Gesetz oder gegen das Statut, so werden dadurch dessen Mitglieder als Gesammtschuldner verpflichtet¬ (Protokolle der dresdener Konferenz S. 4511); — das bayrische Gesetz von 1869 in Art. 19: „Der Vorstand ist zur Beobachtung und Ausführung aller Bestimmungen der Statuten und der in Gemäßheit derselben gefaßten Vereinsbeschlüsse verpflichtet und dafür dem Vereine verantwortlich. Mitglieder des Vorstandes, welche dieser ihrer Pflicht oder den Bestimmungen dieses Gesetzes entgegen handeln, haften persönlich und solidarisch für den dadurch entstandenen Schadene — das preuß. Wassergenossenschaftsgesetz bezüglich freier Genossenschaften in §. 20: „Mitglieder des Vorstands, welche bei ihrer Geschäftsführung den Beschlüssen der Genossenschaft oder den Vorchriften dieses Gesetzes oder des Statuts entgegen handeln, haften persönlich oder solidarisch für den dadurch entstandenen Schaden. 4. Wie aus dem Sitzungsprotokolle vom 21. Dezember 1881 (S. 261 und 262 der Prot.) erhellt, hat die Kommission das sog. Kontrahiren mit sich selbst!) als rechtlich möglich erkannt, sei es, daß dieselbe Person einerseits für sich und in 1341 1) Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 6 S. 11 ff., Bd. 7 S. 404 und 405. Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 26

102 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Vorstand. Bestellung. eigenem Namen, andererseits als Stellvertreter eines Anderen und in dessen Namen handle, sei es, daß dieselbe Person als Stellvertreter zweier anderer Personen und in deren Namen handle, — sofern nur dem Erforderniß entsprechender Aeußerung des Doppelwillens nach den Umständen des Falles genügt ist. Die Zulässigkeit eines derartigen Rechtsvorgangs durch positives Verbot im Allgemeinen auszuschließen, wurde nicht für zweckmäßig erachtet, aber vorbehalten, ein solches Verbot bei gewissen Vertretungsverhältnissen eintreten zu lassen und dasselbe da, wo die letzteren geregelt — z. B. im Vormundschaftsrechte (vergl. Entwurf des Familienrechts §. 493, werden Motive S. 2056 ff.), in dem Abschnitte über juristische Personen u. s. w. in unbegrenzter oder begrenzter Gestalt auszusprechen. Bei der Verschiedenartigkeit der juristischen Personen und dem Einflusse, welchen der Landesgesetzgebung nach dem Entwurf auf die Verfassung eingeräumt ist, dürfte ein genügender Anlaß zu einer reichsgesetzlichen Vorschrift in der bezeichneten Richtung nicht vorhanden sein. 5. In Ansehung der prozessualen Vertretung bestimmt §. 50 der C. P. O., Gilli daß sich dieselbe, sowie die Nothwendigkeit einer besonderen Ermächtigung zur Prozeßführung, nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts richte; einzelne Prozeßhandlungen, zu welchen nach den letzteren Vorschriften eine besondere Ermächtigung erforderlich ist, sind ohne dieselbe gültig, wenn die Ermächtigung zur Prozeßführung im Allgemeinen ertheilt oder die Prozeßführung auch ohne eine solche Ermächtigung im Allgemeinen statthaft ist (§. 52). Das bayr. Gesetz von 1869 verordnet in Art. 16 Abs. 1, daß, sofern die Statuten nichts Anderes festsetzen, der Vorstand zur Führung von Prozessen, zur Einlegung von Rechtsmitteln und zur Abschließung von Vergleichen in solchen ermächtigt sei. Zustellungen an nicht prozeßfähige Parteien erfolgen nach §. 157 der C. P. O. 8 an deren gesetzliche Vertreter; bei Behörden, Gemeinden und Korporationen, sowie bei Personenvereinen, welche als solche klagen und verklagt werden können, genügt indessen die Zustellung an die Vorsteher, wenngleich die letzteren überhaupt oder im konkreten Falle nicht die gesetzlichen Vertreter sind; beim Vorhandensein mehrerer gesetzlicher Vertreter oder mehrerer Vorsteher soll aus Gründen der Zweckmäßigkeit die Zustellung an einen derselben ausreichen. Vergl. H. G. B. Art. 117 Abs. 2, 235, Genossenchaftsgesetz §. 24 in Verbindung mit § 13 des Einführungsgesetzes zur C. P. O. (sächs. Gesetz von 1868 §. 21 Abs. 2; bayr. Gesetz von 1869 Art. 16 Abs. 2; Berggesetz §. 123; dresd, Entw. Art. 827 a. E.). preuß. Juristischen Personen zugeschobene Eide sind von den gesetzlichen Vertretern zu leisten; C. P. O. §. 435; sind deren mehrere vorhanden, so finden die Vorschriften des §. 434 der C. P. O. entsprechende Anwendung; betrifft der Eid die eigenen Handlungen oder Wahrnehmungen nur einiger oder eines der Vertreter, so ist er von den übrigen nicht zu leisten; C. P. O. §. 436. Der richterliche Eid kann allen gesetzlichen Vertretern, einigen oder einem derselben auferlegt werden; C. P. O. §. 438. Vergl. H. G. B. Art. 232; Genossenschaftsgesetz §. 22; sächs. Gesetz von 1868 §. 18 Abs. 2, preuß. Berggesetz §. 119 Abs. 3, dresd. Entw. Art. 826 Satz 2. III. Haftung der Körperschaft für unerlaubte Handlungen der Vertreter. In der Literatur wird vielfach von der sog. Deliktsfähigkeit juristischer Personen gehandelt. Man ist jetzt darüber einig, daß nach den das Strafrecht beherrschenden,

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Haftung für unerlaubte Handl. 103 auch im deutschen St. G. B. zur Geltung gelangten Prinzipien von einer gegen die juristische Person gerichteten strafrechtlichen Reaktion wegen Verbrechen, Vergehen oder Uebertretungen nicht die Rede sein könne; Entscheid, des R. O. H. G. Bd. 8 S. 204, Bd. 13 S. 291 und 292, Bd. 21 S. 360. Wenn die Willens= und Handlungsunfähigkeit juristischer Personen nicht verkannt wird, so liegt auch zu Tage, daß es bezüglich derselben an der ersten Voraussetzung gebricht, unter welcher sie von privatrechtlichen Folgen eigenen schuldhaften Verhaltens getroffen werden könnten. Eine andere Frage ist, ob und inwiefern juristische Personen kraft Gesetzes für das unerlaubte Verhalten haftbar zu machen sind, welches den mit ihrer Vertretung betrauten, in der Eigenschaft als Vertreter thätigen oder säumigen physischen Personen bei diesem Handeln oder Unterlassen zur Last fällt. A. Das geltende Recht. a. In privatrechtlichen Verhältnissen. c. Bei Schließung von Verträgen und Erfüllung von Verbindlichkeiten aus Schuldverhältnissen. Nach römischem Rechte galt für das Institorenverhältniß der Grundsatz, 1. daß der Geschäftsherr den Inhalt der Obligation gegen sich so gelten lassen müsse, wie sich derselbe unter dem Einflusse einer dem Institor bei Eingehung des Vertrages zur Last fallenden Verschuldung gestaltete, daß ferner der Geschäftsherr für die Schuld des Institor auch in derjenigen Gestalt haftbar sei, welche sie durch dessen späteres rechtswidriges Verhalten angenommen. Diese, das Institorenverhältniß betreffenden Regeln sind für die hier zur Erörterung stehende Haftpflicht nicht maßgebend; richtig ist nur, daß, wenn Institoren oder Exercitoren von juristischen Personen bestellt sind, die erwähnten Grundsätze auch in Ansehung solcher Prinzipale Anwendung finden Die Doktrin und Praxis des gemeinen Rechts bezweifelt aber nicht, daß juristische Personen die Folgen der Arglist und Fahrlässigkeit tragen müssen, deren sich die in ihrem Namen handelnden Vertreter bei der Schließung von Verträgen schuldig machen. Der Satz wird in verschiedener Weise begründet, gewöhnlich aber aus dem Wesen der unmittelbaren Stellvertretung abgeleitet. Savigny II S. 317 folgert die Haftpflicht daraus, daß es sich um eine von der Hauptobligation untrennbare Modifikation handle, bei welcher die Gesinnung der juristischen Person ebenso gleichgültig sei, wie die einer physischen Person, deren Bevollmächtigter des Dolus oder der Kulpa in einem Kontrakte sich schuldig mache; vergl. Löning a. a. O. S. 59 und 60; Bolze a. a. O. S. 149 und 150. Dernburg (III. Aufl. I §. 49 S. 100, vergl. §. 53 S. 110, §. 116 a. E. S. 256, §. 113 S. 246) beruft sich darauf, daß uns die Repräsentanten und Beamten der Korporation nicht wie fremde Stellvertreter, sondern als Organe der Korporation erscheinen, durch welche diese in den Verkehr eingreift, so daß die Handlungen und Unterlassungen der Organe in Korporationsangelegenheiten folgerichtig als Handlungen und Unterlassungen der Korporation selbst gelten. Die Doktrin und Praxis des gemeinen Rechts nimmt ferner an, daß die juristische Person für den Schaden einzustehen habe, welche der Vertreter dem anderen Kontrahenten dadurch zufügt, daß er sich bei der Ausführung von Leistungen, die er behufs der Erfüllung vertragsmäßiger Verbindlichkeiten bewirkt, eines unerlaubten Verhaltens schuldig macht. Löning a. a. O. S. 63 ff.

104 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Haftung für unerlaubte Handl. Anlangend die Haftpflicht juristischer Personen für Schadenstiftung durch zid Gehülfen, welche bei der Bewirkung vertragsmäßiger Leistungen zugezogen werden, so ist gemeinrechtlich eine solche jedenfalls insofern begründet, als die juristische Person für den bei Ausführung der Leistung gestifteten Schaden dann einstehen muß, wenn ihr Vertreter den Gehülfen unstatthafter Weise zuzog, oder wenn dem Vertreter bei der Auswahl oder Beaufsichtigung des Gehülfen Fahrlässigkeit zur Last fällt. 2. Auf dem Gebiete des Handelsrechts ist allgemein anerkannt, daß der Prinzipal 131 für die kontraktliche Verschuldung des Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten bei Eingehung und Erfüllung von Verträgen zu haften habe und daß Handelsgesellschaften für ein solchergestalt qualifizirtes unerlaubtes Verhalten des zur Vertretung berufenen Gesellschafters oder Vorstandes gleichfalls verantwortlich seien. Man war auf der aus Nürnberger Konferenz der Ansicht, daß sich diese Haftpflicht als eine Konsequenz Beden das Prinzip der unmittelbaren Stellvertretung zum Ausdrucke bringenden stimmungen des H. G. B. von selbst ergebe; Art. 52 Abs. 1; 114 Abs. 2; 167 Abs. 1; 196 Abs. 1; 230; — 298 Abs. 1. Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 6 S. 404 ff.) vergl. auch Bd. 15 S. 26 und 27, 302—305. 59 Das Erkenntniß des R. O. H. G. vom 18. Juni 1872 (Entscheidungen Bd. 6 S. 404 ff.) hat den Prinzipal eines Hüttenwerks für den Betrug verantwortlich erklärt, welchen der Prokurist dadurch beging, daß er aufgekauftes Koakseisen als auf dem Hüttenwerke fabrizirtes reines Holzkohleneisen verkaufte und lieferte. Die Entscheidungsgründe führen aus, daß der in Frage stehende Betrug nach gemeinem Rechte nicht sowohl als ein selbständiges, die actio doli erzeugendes Delikt, sondern als eine mit der Kontraktsklage verfolgbare Verletzung der schon bei Eingehung des Vertrages obliegenden Vertragsverpflichtungen erscheine. Die in Art. 52 des H. G. B. gebrauchten Worte gemäß der Prokura oder der Vollmachte sollen nicht besagen, daß das Geschäft so geschlossen sein müsse, wie der Auftrag laute, sondern nur, daß ein Geschäft der eingegangenen Art in den Bereich der Prokura oder Voll macht fallen müsse, möge auch die Art seiner Eingehung, insbesondere ein dabei begangener Betrug, dem Auftrage nicht gemäß sein. 3. Das schweizerische Obligationenrecht bestimmt in dem die Folgen der Nicht¬ # erfüllung von Verbindlichkeiten regelnden Abschnitte (Art. 115), daß juristische Personen, wenn sie ein Gewerbe betreiben, verantwortlich sind für das Verschulden ihrer Vertreter, Angestellten oder Arbeiter bei deren geschäftlichen Verrichtungen. In dem von den Genossenschaften handelnden Abschnitte besagt Art. 715, daß bezüglich der Verantwortlichkeit der Mitglieder des Vorstandes, sowie der Genossenschaft als solcher die Vorschrift des Art. 115 zur Anwendung komme. S. Außerkontraktliches Verschulden. 1. Während bezüglich der Haftung für kontraktliche Verschuldung der Vertreter bei Eingehung und Erfüllung von Verträgen im gemeinen Rechte eine im Wesentlichen übereinstimmende Doktrin und Praxis zur Geltung gelangt ist, verhält sich dies nicht ebenso bezüglich der Haftung für unerlaubte Handlungen oder Unterlassungen, deren sich die Vertreter in Privatrechtsverhältnissen außerhalb kontraktlicher Beziehungen zum Nachtheile Dritter schuldig machen. Aus dem römischen Rechte läßt sich, vom Gesichtspunkte der Bereicherung abgesehen, eine solche Haftpflicht nicht ableiten, und es

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Haftung für unerlaubte Handl. 105 fehlt nicht an Schriftstellern, welche dieselbe auch für das heutige Recht grundsätzlich verneinen (Savigny II S. 317; Wächter, Pand. I §. 55 S. 250; Brinz I. Aufl. II S. 1132). Windscheid spricht sich in der jüngsten Ausgabe seines Lehrbuchs (I §. 59 S. 159) dahin aus, daß, insofern eine im Namen der juristischen Person vorgenommene Handlung, welche der Vertreter in deren Namen vorzunehmen befugt war, den Thatbestand eines Delikts darstelle, die Korporation sich der Entschädigungspflicht gerechterweise nicht werde entziehen können; erläuternd ist beigefügt (S. 160 in Note 9), daß, wenn diejenige Person, durch welche die juristische Person die Möglichkeit der handelnden Verfolgung ihrer Zwecke gewinnt, ihrerseits in Verfolgung dieser Zwecke einen Auftrag giebt, nur der ertheilte Auftrag, nicht aber auch die von dem Beauftragten vorgenommene Handlung ohne Weiteres die Handlung der juristischen Person sei; ob letztere aus dem ertheilten Auftrage hafte, dürfe nicht anders beurtheilt werden, als wenn der Auftrag von einer physischen Person ertheilt worden wäre. Die schwankende Rechtsprechung der obersten deutschen Gerichtshöfe läßt sowohl im Gebiete des gemeinen Rechts als der partikularen Rechte die Neigung erkennen, die Haftpflicht in engerem oder weiterem Umfange zu bejahen; eine größere Zahl von Entscheidungen hat der aquilischen Klage gegen juristische Personen, namentlich gegen den Fiskus und Gemeinden, stattgegeben; vergleiche die Nachweise in Jahrbüchern Bd. 12 S. 120 ff., bei Löning a. a. O. S. 77 ff. und bei Bolze a. a. O. S. 150 ff.]). Das preußische Ober=Tribunal hat in einer für das Gebiet des gemeinen Rechts gegebenen Entscheidung vom 2. Oktober 1877 (Seuffert, Archiv Bd. 33 S. 304), bei welcher es sich indessen um einen Schadensersatzanspruch handelte, der gegen einen Armenverband auf Grund rechtswidrigen Verhaltens des den Verband vertretenden Armenkollegiums geltend gemacht wurde, bei Zurückweisung der Klage ausgesprochen daß bezüglich der in Wissenschaft und Praxis bestehenden Streitfrage, ob eine Korporation aus den gesetzwidrigen Handlungen ihrer Vertreter unmittelbar schadensersatzpflichtig werde, der verneinenden Ansicht, welche in dem Wesen der juristischen Per¬ 1) Bolze gelangt bei dem Versuche, an Handen der Wissenschaft und Praxis, diejenigen Fälle, bezüglich deren eine größere Uebereinstimmung der Ansichten hervorgetreten, nach Gruppen zusammenzustellen, zu folgendem Ergebnisse: a) Die Rechtsprechung bekundet die Tendenz, gegen die Eingriffe in das Eigenthum und den Besitz an Grundstücken, in dingliche Rechte an Grundstücken und den Besitz solcher Rechte, gegen die Entziehung von Grundstücken und Immobiliarsachenrechten, welche durch Verwaltungshandlungen und Unterlassungen der Vertreter veranlaßt sind, die Klage wider vertretene Institute, korporative Vereine, den Staat, die Gemeinde auf Unterlassung der Störung, Wiederherstellung des vorigen Zustandes und Schadensersatz in derselben Weise wie wider Privatpersonen zuzulassen. b) Die korporativen Vereine sind wie Einzelpersonen verpflichtet, bei der Verfügung über eigene oder von ihnen benutzte Grundstücke diejenigen Maßnahmen zu treffen, welche die Rücksichtnahme auf die Interessen dritter Personen nach Gesetz oder Sitte fordert, um von letzteren Schaden fern zu halten. Werden solche Maßnahmen nicht, oder werden sie in unzureichender Weise getroffen, so haften die korporativen Vereine wie im gleichen Falle die Einzelpersonen. Der Feststellung des Verschuldens eines bestimmten Vertreters bedarf es nicht. Die Haftpflicht tritt ein, wenn die erforderlichen Einrichtungen an Grundstücken unterbleiben, mangelhaft sind oder nicht entsprechend gehandhabt werden. c) Bezüglich des Eisenbahnbetriebs ist die Praxis von je geneigt gewesen, die Verwaltung in erweitertem Umfange haften zu lassen. Für die großen Transportanstalten der neueren Zeit, namentlich die Eisenbahnen, wird eine Haftung der Transportunternehmer, wie bei Verletzung des Transportvertrags durch ihre Leute, so auch hinsichtlich des durch Verschuldung derselben, außerhalb des Transportvertrags in der Ausübung ihrer Funktionen im Dienste des Transportunternehmers angerichteten Schadens statuirt. d) Für Beschädigungen, welche von den Beamten eines korporativen Vereins zwar anläßlich der Ausübung des Berufes zugefügt werden, die aber mit dem amtlichen Berufe in keinem Zusammenhange stehen, haftet der Verein nicht. Wohl aber ist derselbe dafür verantwortlich, daß er bei der Anstellung und Beaufsichtigung der Beamten diejenige Sorgfalt anwendet, welche zur Vermeidung von Beschädigungen dritter Personen erforderlich ist. Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A 27

106 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Haftung für unerlaubte Handl. sonen und der Obligationen aus Delikten ihre Begründung und in den Quellen des römischen Rechts Bestätigung finde, der Vorzug gebühre. Das Handelsgesetzbuch hat sich einer Vorschrift enthalten, welche besagt, daß der Geschäftsherr für den Schaden verantwortlich sei, den Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte oder Handlungsgehülfen in Ausführung ihnen obliegender Verrichtungen durch außerkontraktliches Verschulden Dritten zu fügen. Vorschläge, welche die Statuirung einer solchen Haftpflicht bezweckten, wurden abgelehnt; im Zusammenhange damit kam bei der dritten Lesung auch der Satz in Wegfall, daß die Aktiengesellschaft für den Schaden hafte, welchen ein Vorsteher in Ausführung der Geschäfte der Gesellschaft einem Dritten zufüge. Das Schweigen des H. G. B. hat die Bedeutung daß die Frage, als eine geflissentlich offengelassene, nach Landesrecht zu beurtheilen ist; vergl. Goldschmidt's Zeitschrift Bd. 16 S. 379; Löning a. a. O. S. 69; Puchelt, Kommentar, III. Auflage Note 2 zu Art. 230 S. 482; Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 19 S. 202, B. 25 S. 347. — In einem Erkenntnisse des R. O. H. G. vom 17. Dezember 1873 (Entsch. Bd. 12 S. 78 ff.) ist ausgesprochen, daß nach gemeinem Rechte Eisenbahngesellschaften für den durch Verschuldung ihrer Bediensteten in Ausübung des Dienstes Dritten zugefügten Schaden zu haften haben. Zwar lasse sich aus dem reinen römischen Rechte eine Haftung des Transportunternehmers für die außerkontraktliche Kulpa seiner Leute nicht herleiten, aber ein gemeines deutsches Gewohnheitsrecht statuire ganz allgemein, wenigstens für die großen Transportanstalten der neueren Zeit, namentlich die Eisenbahnen, eine Haftung des Transportunternehmers sowohl für Verletzung des Transportvertrags durch seine Leute, als auch für den durch Verschuldung derselben außerhalb des Transportvertrages in der Ausübung ihrer Funktionen im Dienste des Transportunternehmers angerichteten Schaden, mit andern Worten sowohl für Kontraktskulpa als für sog. aquilische Kulpa, welche in Ausübung jener Funktionen begangen werde. In den Vorschriften des preußischen Eisenbahngesetzes vom 3. November 1838 §. 25 und des Reichsgesetzes vom 7. Juni 1871 §. 1 habe diese allgemeine Rechtsüberzeugung Ausdruck gefunden; neues Recht sei durch jene Gesetzesstellen nur insoweit eingeführt worden, als sie die Haftung über das Verschulden der Bediensteten hinaus erstrecken; vergl. dagegen Stobbe III §. 201 S. 395 N. 33. In dem Erkenntnisse vom 11. Januar 1877 (Entsch. Bd. 21 S. 284 ff.) wird das Bestehen des erwähnten gemeinrechtlichen Gewohnheitsrechts bestätigt, jedoch mit dem Beifügen, daß sich dasselbe, abgesehen von den Beschädigungen der Frachtgüter, hinsichtlich welcher gegenwärtig die Bestimmungen des H. G. B. aus schließlich maßgebend sind, nur auf solche Fälle beziehe, in denen bei dem eigentlichen Transportbetriebe den Reisenden oder Dritten an ihrer Person oder an ihren Sachen durch Schuld der Bahnbediensteten ein Schaden verursacht worden ist. Durch Erkenntniß vom 28. Januar 1876 (Entsch. Bd. 19 S. 196 ff.) wurde eine Schadensersatzklage für unbegründet erklärt, welche gegen eine eingetragene Genossenschaft unter dem Vorbringen erhoben war, daß der Genossenschaftsvorstand auf ergangene Anfrage einen Kaufmann wider besseres Wissen als kreditwürdig bezeichnet habe. Es handle sich, so wird ausgeführt, um ein den Vorstandsmitgliedern vorgeworfenes unredliches Verhalten außerhalb der Vertragsverhältnisse der Genossenschaft; im Gebiete des gemeinen Rechts finde aber im Falle des Dolus des Vertreters die actio doli gegen den Vertretenen nur insoweit statt, als der letztere durch den Dolus des Vertreters

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Haftung für unerlaubte Handl. 107 bereichert worden; dieser in 1. 15 D. 4, 3 bezüglich des Prokurators, Vormunds und Gemeindevorstands ausgesprochene Satz sei auf die Vertreter von Handelsgesellschaften und Genossenschaften gleichfalls anwendbar. In Uebereinstimmung damit wurde durch Erkenntniß vom 15. September 1879 (Entsch. Bd. 25 S. 346 ff.) in einer sächsischen, aber in Ermangelung besonderer Vorschriften des sächs. G. B. nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen entschiedenen Sache eine Schadensersatzklage zurückgewiesen, welche gegen eine offene Handelsgesellschaft auf Grund der Thatsache erhoben worden war, daß der vertretende Gesellschafter unter Gebrauch der Firma einen Geschäftsfreund wider besseres Wissen als kreditwürdig bezeichnet habe. Die Motive führen aus, daß das dem Vertreter zur Last gelegte arglistige Verhalten als unerlaubt und außer jedem Zusammenhange mit dem Gesellschaftszwecke stehend nicht in die ihm eingeräumte Machtsphäre falle. Wenn in zahlreichen Entscheidungen juristische Personen und Gesellschaften für verpflichtet erklärt seien, den Schaden zu ersetzen, welchen ihre Vertreter durch unerlaubte Handlungen oder Unterlassungen Dritten zufügen, so habe doch keine dieser Entscheidungen eine actio doli zum Gegenstande; die Urtheile bezögen sich vielmehr insgesammt auf schuldhafte Handlungen oder Unterlassungen bei dem von der Korporation oder der Gesellschaft betriebenen Gewerbe oder bei der Verwaltung des ihr gehörigen Vermögens und seien fast alle auf die Grundsätze des sog. Nachbarrechts und der cautio damni infecti oder auf obligationes quasi ex contractu oder ex lege zurückzuführen. Geltung habe sich nur der Gedanke verschafft, daß die Vereine und Gesellschaften ersatzpflichtig seien, wenn und soweit ihr Eigenthum (wegen mangelhafter Unterhaltung) oder ihr an sich schon mit besonderen Gefahren für Personen und Sachen verbundener Geschäftsbetrieb Schaden zugefügt habe; nicht aber der Satz, daß die Vereine und Gesellschaften schlechthin für jeden, auch für den außerhalb des erwähnten Bereiches liegenden Dolus der Vertreter civilrechtlich verantwortlich seien. uschil 2. Die deutschen Civilgesetzbücher enthalten keine die Haftpflicht juristischer Personen für außerkontraktliches Verschulden der Vertreter im Allgemeinen und ex professo entscheidenden Vorschriften. a. Für das preußische Recht kommen die von Beamten der Korporation (II. 6 §§. 146, 147) handelnden landrechtlichen §§. 151 und 156 von II. 6 in Betracht, verbunden mit I. 6 §. 50, nach welchen derjenige, der einem Anderen einen in den Gesetzen nicht mißbilligten Auftrag gibt, für den von dem Beauftragten bei Ausrichtung des Auftrags verursachten Schaden nicht haftet. In II. 15 §. 11 ist verfügt, daß dem Staate die Verpflichtung obliege, für die Unterhaltung der Landstraßen zu sorgen; in §. 12, daß für den aus der Unterlassung dieser Pflicht enttandenen Schaden diejenigen verantwortlich seien, welche bei der vom Staate ihnen hierwegen aufgetragenen Sorge sich eines Versehens schuldig machen. Dernburg (III. Aufl. I §. 53 S. 110, 111) bejaht die Haftpflicht juristischer Personen für widerrechtliche Handlungen der Repräsentanten und Beamten, im Besonderen diejenige des Staates für widerrechtliche Handlungen, welche die Beamten als solche bei der Verwaltung des Staatsvermögens begehen, aus dem Gesichtspunkte, daß diese Handlungen als solche der juristischen Person gelten; er nimmt ferner an, daß auch Handelsgesellschaften wegen der Delikte ihrer Vertreter verantwortlich seien; mache sich der Vertreter einer Verletzung des Markenrechts schuldig, so treffe die Handelsgesellschaft Ersatzpflicht und Buße (II §. 217 S. 629 N. 15); ertheile der 27*

108 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Haftung für unerlaubte Handl. bevollmächtigte Gesellschafter als solcher wissentlich eine falsche Kreditempfehlung, so seien auch die Mitgesellschafter obligirt, weil er in seiner Eigenschaft als Repräsentant der Gesellschaft gehandelt habe und von Dritten als solcher genommen werden konnte (vergl. dagegen die oben angeführten Erkenntnisse des R. O. H. G. vom 28. Januar 1876 und 15. September 1879, sowie Renaud, Recht der Kommanditgesellschaften §. 51 S. 351, §. 54 S. 366 und 367). Auch Förster vertheidigt die Haftpflicht aus Verschuldungen der Vertreter (I §. 90 S. 552 ff.); müsse zugegeben werden, daß die juristische Person aus Vertragsverletzungen ersatzpflichtig werde, so sei nicht einzusehen, weshalb sie aus derjenigen Obligation, die in Folge eines Delikts ihres Vertreters entstehe, nicht solle verbindlich werden können, sofern nur die Voraussetzung zutrifft, daß das Delikt von dem Vertreter innerhalb seiner amtlichen Ermächtigung verübt worden ist; — gehe man, im Anschluß an die Erörterungen Jachariä's, davon aus, daß der Staat für rechtswidrige Amtshandlungen der Vertreter um deswillen Garantie leisten müsse, weil seine Vertretung durch Beamte eine nothwendige sei, so müsse wegen der Gleichheit des Grundes diese Garantieleistung von jeder Korporation gefordert werden. An einer anderen Stelle (IV §. 284 S. 391 N. 29) bemerkt Förster, daß die Korporation aus beschädigenden Handlungen ihrer Beamten nur wegen culpa in eligendo hafte. Eccius (I §. 90 S. 635 ff.) tritt dem Gesichtspunkte der culpa in eligendo entgegen (S. 636 N. 33), gelangt aber im Uebrigen jedoch abgesehen von dem Bereiche der öffentlich rechtlichen Funktionen der mittelbaren und unmittelbaren Staatsbeamten — zu demselben Resultate wie Förster. Er anerkennt, daß die juristische Person, sofern sie als Subjekt von Vermögensrechten gesetzlichen, insbesondere polizeilichen Verpflichtungen in ihrem Thun und Unterlassen unterworfen ist, durch ein hiergegen verstoßendes Verhalten direkt verantwortlich werden könne, er billigt die Ansicht, daß rein privatrechliche Korporationen darüber hinaus aus schuldhaften Handlungen, welche die Vertreter innerhalb ihrer amtlichen Ermächtigung für sie begehen, verpflichtet werden, und findet keinen genügenden Grund, die Vermögensverwaltung des Staats und der öffentlich rechtlichen Korporationen einem anderen Gesichtspunkte zu unterstellen. Der Kommentar von Koch dagegen bestreitet die Haftpflicht; Note 25 zu l. 6 §. 26; Note 43 zu I. 6 §. 50; Note 6 zu II. 6 §. 81. 91 Das preußische Ober=Tribunal (Entsch. Bd. 14 S. 92 ff.) hat in einem Plenarbescheide vom 21. Juni 1847 den Rechtssatz anerkannt, daß Stadtgemeinden, welchen die Unterhaltung von Straßen, Wegen oder Brücken obliegt, wegen des durch die Vernachlässigung dieser Unterhaltung entstehenden Schadens den Verletzten unmittelbar haftbar seien. Der Beschluß stützt sich der Hauptsache nach auf die Vorschriften der §§. 138 und 139 II. 15 des A. L. R., nach welchen Privatinhaber einer Zoll=, Brücken= oder Wegegeldsgerechtigkeit die Straßen, Wege, Fähren und Brücken innerhalb ihrer Distrikte auf eigene Kosten in sicherem und tauglichem Stande zu erhalten und für allen Schaden zu haften haben, der den Reisenden aus der Unterlassung dieser Obliegenheit erwächst. Nach dem Erkenntniß desselben Gerichtshofes vom 13. Dezember 1869 (Striethorst, Archiv Bd. 77 S. 103 ff.) haften Eisenbahn=Aktiengesellschaften für den Schaden, welcher durch die unterlassene Anlage und Erhaltung von im öffentlichen Interesse zur Sicherung gegen Gefahren und Nachtheile erforderlichen Bauanlagen und Einrichtungen entstanden ist. Die Entscheidung gründet sich auf den §. 14 des preußischen Gesetzes vom

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Haftung für unerlaubte Handl. 109 3. November 1838, betreffend die Eisenbahnunternehmungen (vergl. jetzt §. 14 des Gesetzes über die Enteignung von Grundeigenthum vom 11. Juni 1874); da bezüglich des vorwürfigen Rechtsverhältnisses die Haftpflicht aus der angezogenen Gesetzesstelle folge, so könne dahingestellt bleiben, ob im Uebrigen der in I. 6 §. 50 ausgesprochene Rechtssatz auf die Beamten einer Korporation in seiner Allgemeinheit Anwendung — finde oder ob er in Ansehung solcher Beamten Modifikationen unterliege. Der Plenarbescheid vom 21. Juni 1847 wollte unentschieden lassen, ob der für Stadtgemeinden festgestellte Rechtssatz auch für den Staat gelte, oder ob aus II. 15 §. 12 zu folgern sei, daß die bezügliche Verantwortlichkeit nur die Beamten des Staates, nicht aber den Fiskus treffe (Erkenntniß des Ober=Tribunals vom 9. Januar 1837, Entsch. Bd. 2 S. 119). In dem Erkenntniß vom 6. April 1869 (Entsch. Bd. 61 S. 1 ff.) wurde ausgesprochen, es dürfe als ein in der Praxis des Ober=Tribunals, wenn auch nicht ohne Schwankungen, festgehaltener Grundsatz betrachtet werden, daß der Fiskus, sofern es sich um die Erfüllung von Privatverbindlichkeiten handle, welche ihre Quelle nicht in dem öffentlichen, sondern in dem Privatrechte haben, gleich Privatpersonen hafte und im Falle pflichtwidriger Amtshandlungen die in ihren Rechten gekränkten Privatpersonen nicht an die Beamten verweisen könne. Das bereits erwähnte Erkenntniß vom 13. Dezember 1869 enthält bezüglich des §. 12 II. 15 die Bemerkung, daß die spezielle Vorschrift desselben dem Fiskus eine Ausnahmestellung einräume und als solche auf Gemeinden und Korporationen keine Anwendung finde; das Erkenntniß des Reichsgerichts vom 4. April 1882 (Entsch. Bd. 4 S. 290) läßt dahingestellt, ob durch den citirten §. 15 die Haftpflicht des Staates ausgeschlossen werden solle. 81 Das R. O. H. G. hat in einem Falle, in welchem ein Maschinenarbeiter durch Hinabstürzen in einen im Bahnhofgebiete angelegten, nicht gehörig verwahrten Graben das Leben verlor, den Eisenbahnfiskus für verantwortlich erklärt (Urtheil vom 10. Dez. 1872, Entscheid. Bd. 8 S. 202 ff.). Die dem §. 345 Nr. 9 des preuß. St. G. B. (§ 367 Nr. 12 des R. St. G. B.) zu Grunde liegende Norm begründe für einen jeden, nach dieser Richtung in der Verfügung über sein Eigenthum nicht eingeschränkten Grundeigenthümer eine gesetzliche Verpflichtung. Da der Fiskus als fingirte Persönlichkeit außer Stand sei selbst zu handeln, so scheine nahe zu liegen, nicht ihn, sondern seine Vertreter für die Versäumung derartiger Pflichten verantwortlich zu machen. Allein diese Folgerung sei, obwohl es an einer sie ausschließenden allgemeinen gesetzlichen Vorschrift fehle, gegenüber der von dem höchsten preußischen Gerichtshof, wennschon nicht ohne einzelne Schwankungen, festgehaltenen Praxis für das preußische Recht nicht anzuerkennen. Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, liege um so weniger Anlaß vor, als dieselbe in der Autorität angesehener Lehrer des preußischen Rechts und in der Natur der juristischen Person Unterstützung finde. Sei die letztere für das Verhalten ihrer Vertreter in Kontraktsverhältnissen wie für eigene Willensakte haftbar, so fehle der Grund, ihre Verantwortlichkeit dann zu leugnen, wenn es sich um die Nichterfüllung einer nicht freiwillig übernommenen, sondern vom Gesetze selbst auferlegten Verbindlichkeit handle. Werde der Wille der juristischen Person nur deshalb fingirt, damit sie vermögensrechtlich an dem bürgerlichen Verkehre Theil nehmen könne, und werde ihr deshalb beim Erwerb von Rechten die Handlung des Vertreters als eigene Handlungen angerechnet, so spreche der nothwendige Schutz des Verkehrs dafür, Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 28

110 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Haftung für unerlaubte Handl. dieselbe Anrechnung festzuhalten, wenn es auf Ersatz von Beschädigungen ankomme, welche dadurch entstanden, daß bestimmte, im Interesse jenes Schutzes auferlegte Verbindlichkeiten unerfüllt geblieben sind. — Das Erkenntniß des R. O. H. G. vom 22. Juni 1875 (Entscheid. Bd. 18 S. 135 und 136) besagt, daß nach preußischem Rechte eine unbedingte Haftung juristischer Personen für die facta illicita der bei Ausübung ihrer Funktionen sich verfehlenden Vertreter und Beamten nicht stattfinde. Durch das vorerwähnte Erkenntniß vom 10. Dezember 1872 sei die Haftpflicht nur für solche Fälle anerkannt, in welchen es sich um Kontraktsverhältnisse oder um durch spezielle Gesetze auferlegte Verbindlichkeiten handle; die weitergehende Entscheidung vom 17. Dezember 1873 komme, weil für das Gebiet des gemeinen Rechts ergangen, nicht in Betracht; vergl. hierzu Löning a. a. O. S. 81 und 82. Das Reichsgericht hat unter Bezugnahme auf den Plenarbeschluß des Ober-Tribunals vom 21. Juni 1847 und mit dem Anfügen, daß der darin ausgesprochene Grundsatz auch auf Dorfgemeinden Anwendung finde, durch Erkenntniß vom 6. November 1879 (Gruchot, Beiträge Jahrgang 24 S. 507 und 508) eine solche Gemeinde für verpflichtet erklärt, den Schaden zu ersetzen, den ein Passant dadurch erlitten, daß der Wagen von einer Brücke herabstürzte, deren Unterhaltung der Beklagten oblag und die polizeilicher Vorschrift zuwider nicht mit einem Geländer versehen war. Durch Erkenntniß vom 5. Mai 1880 (Gruchot, Beiträge Jahrgang 25 S., 106) hat das Reichsgericht ausgesprochen, daß juristische Personen, welchen in dieser Beziehung Aktiengesellschaften gleichständen, für die Nichtbefolgung gesetzlicher Vorschriften, bezw. des §. 107 der Gewerbeordnung von 1869 (vergl. §. 120 Abs. 3 der letzteren in der Fassung des Gesetzes vom 17. Juli 1878), direkt verantwortlich seien. In dem reichsgerichtlichen Erkenntnisse vom 12. Dezember 1882 (Entscheidungen Bd. 8 S. 236) ist im Anschluß an die angeführten Urtheile des R. O. H. G. vom 10. Dezember 1872 und 22. Juni 1875 bemerkt, es habe die in Betreff der Verantwort lichkeit des Staates und der Korporationen für Versehen ihrer Beamten und Beauftragten schwankend gewesene Judikatur der höchsten Gerichtshöfe in der neueren Zeit jedenfalls den Grundsatz festgehalten, daß für die Erfüllung der aus Kontraktsverhältnissen hervorgehenden und der durch spezielle Gesetze auferlegten positiven Verpflichtungen juristische Personen gleich den Privatpersonen haftbar seien; als Folge dieses Grundsatzes ergebe sich im Falle des §. 367 J. 14 des R. St. G. B. die unmittelbare Haftpflicht einer mit der Ausführung von Bauten befaßten juristischen Person, da das Gesetz denjenigen, welcher Bauten „vornimmte, also jedenfalls auch den Bauherrn (Entscheidungen des Ob. Trib. Bd. 21 S. 183, Bd. 37 S. 37 ff., Entscheidungen des R. G. Bd. 6 S. 260 ff.) dafür verantwortlich mache, daß die Sicherheitsmaßregeln getroffen werden, dem Bauherrn somit eine positiv zu erfüllende spezielle Verbindlichkeit auferlegt sei. 1) Anlangend die Auslegung des §. 120 der Gewerbeordnung, so hat das Reichsgericht in einer gemeinrechtlichen Sache, bei welcher es sich übrigens nicht um die Haftbarkeit einer juristischen Person handelte, in dem Erkenntniß vom 26. September 1882 (Entscheid. Bd. 8 S. 51—56) ausgesprochen, daß die Verpflichtung des Gewerbeunternehmers einen zurechenbaren Verstoß gegen die betreffende gesetzliche Vorschrift voraussetze. Der erwähnte Paragraph könne nur auf die Herstellung und Ueberwachung der geeigneten Schutzvorrichtungen, nicht aber auf die gehörige Beaufsichtigung in deren Anwendung durch Betriebsbeamte bezogen werden, sobald der Unternehmer sich bei dem Betriebe nothwendig solcher Angestellten bedienen mußte und thatsächlich bedient hat. Für ein etwaiges Ver schulden der letzteren hafte der Gewerbtreibende nur dann, wenn er entweder nach den Grundsätzen des aquilischen Gesetzes oder nach §. 2 des Reichshaftpflichtgesetzes die Verantwortlichkeit für seine Stellvertreter zu übernehmen habe.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Haftung für unerlaubte Handl. 111 601 b. Siebenhaar bemerkt in seinem Lehrbuche §. 32 S. 66, daß sich das Verhältniß des rechtsfähigen Personenvereins zu seinen Vertretern zwar im Allgemeinen nach den Vorschriften über den Auftrag richte, daß die Vertreter aber Dritten gegenüber nicht Beauftragte seien, sondern den Verein in der ihnen übertragenen Verwaltung und Geschäftsführung repräsentiren; er folgert hieraus für das sächsische Recht den allgemeinen Satz, daß der Verein auch durch unerlaubte Handlungen der Vertreter civilrechtlich zum Schadensersatze verpflichtet werde und daß Aktiengesellschaften im Privatrechte für die Handlungen ihrer Beamten Dritten gegenüber unbedingt haftbar seien; vergl. hierzu den Kommentar zum sächs. G. B. S. 97, sowie die Ausführung in dem oben erwähnten Erkenntniß des R. O. H. G. vom 15. September 1879, Entscheid. Bd. 25 S. 348. Nach dem Erkenntnisse des R. O. H. G. vom 11. Januar 1877 (Entscheidungen nsschr Bd. 21 S. 284 ff.) nimmt die sächsische Praxis in wesentlicher Uebereinstimmung mit dem in den gemeinrechtlichen Gebieten Deutschlands bestehenden Gewohnheitsrechte an, daß jeder beim Eisenbahnbetriebe durch die Schuld des Dienstpersonals entstandene Schaden als eine Folge des mit besonderen Gefahren für Personen und Sachen verbundenen Unternehmens sich darstelle, für welchen der Unternehmer nach den Vorschriften der §§. 1483 ff. des G. B. als Urheber zu haften habe, vorausgesetzt werde aber auch hier ein bei dem eigentlichen Transportbetriebe Reisenden oder dritten Personen durch Verschulden der Bahnbediensteten zugefügter Schaden. Der Grundsatz, „daß der Staatsfiskus und juristische Personen überhaupt für den durch ihre Vertreter verursachten Schaden unterschiedslos zu haften haben, wurde in der angeführten Entscheidung, bei welcher es sich um die Verantwortlichkeit des Eisenbahnfiskus für eine Körperverletzung handelte, welche ein im Dienste der Bahndirektion funktionirender Bahnarbeiter gelegentlich seiner Dienstverrichtungen einem Bahnbediensteten zugefügt hatte, um deswillen für unanwendbar erklärt, weil zwischen dem Urheber der Verletzung und dem Fiskus bezw. der Bahndirektion kein Vertretungsverhältniß bestanden habe. Schif In einem Erkenntniß vom 13. April 1881 hat das Reichsgericht anerkannt, daß eine Aktiengesellschaft den Schaden zu ersetzen habe, welcher von ihren mit der technischen und kaufmännischen Leitung des Geschäftsbetriebs betrauten Beamten durch widerrechtlichen Gebrauch von Firma und Marke einem Dritten zugefügt worden sei. Zwar stehe eine außerkontraktliche Verschuldung dieser Beamten in Frage, aber die betreffenden Handlungen seien in dem denselben übertragenen Geschäftsbetriebe und selbst zu dem Zwecke vorgenommen, um diesen Betrieb im Interesse der Gesellschaft so gewinnbringend als möglich zu machen, auch lasse sich nicht bezweifeln, daß die betreffenden Beamten, wenigstens derjenige, welchem die kaufmännische Leitung des Geschäfts anvertraut war, als Vertreter der Aktiengesellschaft in ihrem Geschäftsbetriebe betrachtet werden müßten. In der neueren Zeit habe die Ansicht Boden gewonnen, daß juristische Personen, insbesondere auch Aktiengesellschaften, die widerrechtlichen Handlungen, welche sich die vertretenden physischen Personen in der ihnen übertragenen Geschäftssphäre zu Schulden kommen lassen, unbedingt als eigene Handlungen gelten lassen und vertreten müssen. Man leite dies aus dem Wesen der juristischen Person ab, welche nur durch Vertretung handeln könne und deren Handlungsfähigkeit überhaupt nur eine künstliche, durch das Gesetz geschaffene sei. „Ist der juristischen Person (so folgert man) zu ihrem Vortheile die Fähigkeit verliehen, durch Vertreter am Rechtsverkehre 2

112 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Haftung für unerlaubte Handl. theilzunehmen, so muß sie auch zum Schutze dieses Verkehrs sich gefallen lassen, daß diese Vertreter als solche mit ihr identifizirt werden, d. h. daß die Handlungen, welche die Vertreter innerhalb des ihnen als solchen zugewiesenen Geschäftskreises vornehmen, als eigene Handlungen der juristischen Person zu gelten haben. Es kann nicht Wille des Gesetzes sein, daß juristischen Personen gegenüber der Schutz gegen Rechtsverletzungen ein geringerer sei, als physischen Personen gegenüber; dies würde aber zweifellos der Fall sein, wenn juristische Personen außerkontraktliche Verschuldungen ihrer Vertreter (abgesehen von der schwer zu begründenden Bereicherungsklage) unbedingt als sie nicht berührend ignoriren dürften, während physische Personen wenigstens haftbar gemacht werden können, sofern eigene Verschuldung konkurrirt, z. B. die fragliche Handlung von ihnen veranlaßt ist oder ihnen bei Wahl des Vertreters oder dessen Beaufsichtigung eine Nachlässigkeit zur Last falle. Diese Ansicht sei auch in Sachsen von der Doktrin (Siebenhaar) und Praxis anerkannt, und das Reichsgericht finde keine Veranlassung, derselben entgegenzutreten. e. Im Gebiete des französischen Rechts wird die Vorschrift des code civil Art. 1384 Abs. 3, wonach die maitres (Hausherren) und commettans (Geschäftsgeber) für den Schaden verantwortlich sind, welchen ihre domestiques (Dienstboten) und préposés (Geschäftsträger) „dans les fonctions auxquelles ils les ont employése verursacht haben, auf den Staat auch dann angewandt, wenn es sich nicht um den Betrieb industrieller Unternehmungen handelt, sofern nur kein acte de gouvernement proprement dit in Frage steht. Der Staat wird als commettant, der Beamte und Diener als préposé angesehen. Die in Art. 1384 verordnete Haftpflicht ist insofern eine Haftung für eigenes Verschulden, als das Gesetz von der Vermuthung ausgeht, daß die Beschädigung nicht ohne Verschuldung der für verantwortlich erklärten Personen geschehen sei, wobei übrigens in Betracht kommt, daß der letzte Absatz des Artikels den Exkulpationsbeweis, daß die für haftbar erklärte Person die Vornahme der Schaden stiftenden Handlung nicht habe verhindern können, in Ansehung der maitres und commettans nicht zuläßt (Jachariä II §. 447 S. 706 N. 6; Puchelt, Zeitschr. Bd. II S. 11 ff., Bd. IV S. 69, Goldschmidt's Zeitschr. Bd. 16 S. 377; - abweichend das badische Landrecht Satz 1384, vergl. Puchelt, am ersterwähnten Orte —). Zu den préposés werden auch die gewöhnlichen Arbeiter eines Betriebsunternehmers gerechnet; Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 11 S. 90 ff. Eine nicht zu billigende Praxis ist geneigt, die Verantwortlichkeit des commettant auf Handlungen zu erstrecken, welche mit dem Amte nur in äußerlichem Zusammenhange stehen, sei es, daß das Amt die Vornahme der Handlung erleichterte, oder daß die letztere gelegentlich der Ausführung einer dienstlichen Funktion stattfand; Dreyer in Puchelt's in Zeitschrift Bd. 4 S. 390 ff. Auf Grund des Art. 1384 wird der Staat für verpflichtet erachtet, den 0 Schaden zu ersetzen, der durch die mangelhafte und vorschriftswidrige Beschaffenheit der Einrichtungen an öffentlichen Straßen verursacht worden ist (Erkenntniß des Reichsgerichts vom 4. April 1882, Entscheidungen Bd. 7 S. 288 ff.) und eine entsprechende Verantworlichkeit auch bezüglich der Gemeinden angenommen (Puchelt, Zeitschr. Bd. 4 S. 254 fl.). Der bayrische Entwurf giebt in dem die unerlaubten Handlungen betreffenden 3. Abschnitte (Art. 66) die Vorschrift, daß Vollmachtgeber und Dienstherren für den von

Absch u. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Haftung für unerlaubte Handl. 113 ihren Beauftragten oder ihren Dienstpersonen einem Andern zugefügten Schaden sammtverbindlich haften, wenn die Beschädigung in Ausführung des aufgetragenen Geschäftes oder Dienstes verübt wurde, Artikel 67 besagt, daß in gleicher Weise, wie der Vollmachtgeber, der Staat und andere juristische Personen haften, wenn der in ihren Diensten Stehende in Ausübung seiner Dienstespflichten oder durch Mißbrauch seiner dienstlichen Stellung einen Anderen widerrechtlich beschädige. Die Motive (S. 77) betonen, daß Beschädigungen vorausgesetzt werden, die in Ausübung, nicht blos bei Gelegenheit der dienstlichen Verrichtungen zugefügt worden sind. 4. Das schweizerische Obligationenrecht verfügt in dem die unerlaubten 0 Handlungen betreffenden Abschnitte (Art. 62 Abs. 1), daß ein Geschäftsherr für den Schaden hafte, welchen seine Angestellten oder Arbeiter in Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, daß er alle erforderliche Sorgfalt angewendet habe, um einen solchen Schaden zu verhüten. Der zweite Absatz des Artikels fügt bei, daß diese Verantwortlichkeit auch juristische Personen treffe, wenn sie ein Gewerbe betreiben. Nach Art. 63 steht dem Ersatzpflichtigen das Rückgriffsrecht gegen den Thäter zu, soweit dieser für seine Handlung verantwortlich erklärt werden kann. Nach Art. 64 können Bundes= oder Kantonalgesetze über die Ersatzpflicht für Schaden, welchen öffentliche Beamte oder Angestellte in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen, Bestimmungen aufstellen, welche von den allgemeinen Vorschriften abweichen; für gewerbliche Verrichtungen öffentlicher Beamten oder Angestellten können aber die Bestimmungen des ersten Gesetzestitels durch Kantonalgesetze nicht geändert werden. In dem von den Genossenschaften handelnden Titel ist bestimmt (Art. 715), daß bezüglich der Verantwortlichkeit der Mitglieder des Vorstandes sowie der Genossenschaft als solcher die Vorschrift des Art. 62 zur Anwendung komme. In öffentlichrechtlichen Verhältnissen. b. die Soweit in dem Vorhergehenden von der Verantwortlichkeit des Staates des Rede war, wurden Handlungen unterstellt, welche die Beamten als Vertreter die Fiskus in privatrechtlichen Verhältnissen des Staates begehen. Daneben steht die Frage nach der Verantwortlichkeit des Staates für unerlaubte Handlungen, welche zu¬ Beamten als Träger öffentlicher Machtbefugnisse bei Ausübung der ihnen stehenden Amtsgewalt verüben. In der gemeinrechtlichen Doktrin ist in weiten Kreisen die Ansicht zur Geltung gelangt, daß der Staat auch in der letzteren Beziehung für den Dritten erwachsenen Schaden zu haften habe. Ueber den Rechtsgrund, die näheren Bedingungen und den Umfang dieser Haftpflicht bestehen von einander abweichende Ansichten. Vorausgesetzt sind eigentliche Beamte, — Personen, welche berufen sind, als Organe der Staatsordnung in deren Namen thätig zu werden, im Gegensatze zu öffentlichen Funktionären, welche auf Grund einer staatlichen Konzession, Approbation oder Anstellung dem Publikum ihre Dienste anbieten. Für unerlaubte Handlungen solcher Funktionäre soll der Staat nach der Meinung der Einen gar nicht, nach der Meinung Anderer nur wegen culpa in eligendo haften. In früherer Zeit trug man kein Bedenken, bei der Beurtheilung privatrechtliche Analogien, namentlich die vom Mandat und institorischen Verhältniß geltenden Grundsätze, heranzuziehen. Zöpfl hält noch in der 1863 erschienenen fünften Auflage der Grundsätze des gemeinen deutschen Staatsrechts (II §. 520 S. 801 ff.) daran fest, daß die Analogie des institorischen Allgemeiner Theil. Motive. II 1. A. 29

114, Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Haftung für unerlaubte Handl. Verhältnisses zutreffe und daß nur durch deren Zuhülfenahme eine positive Grundlage für das gemeine Recht zu gewinnen sei. Seit den Ausführungen Jachariä's wird unter Zurückweisung privatrechtlicher 301 Gesichtspunkte vorwiegend die staatsrechtliche Natur der Frage betont und der Versuch gemacht, die Entscheidung aus dem öffentlichrechtlichen Verhältniß abzuleiten, das einerseits zwischen dem Staate und seinen Organen, andererseits zwischen dem Staate und den seiner Gewalt Unterworfenen besteht. In Betreff der ersterwähnten Beziehung wird in verschiedenen Wendungen betont, es sei der Staat selbst, der durch seine Organe handle. Anlangend das Verhältniß zwischen dem Staate und den Gewaltuntergebenen, so folge aus dem Wesen der Staatsordnung von selbst, daß sich die letzteren den Verfügungen und Befehlen der Behörden zu fügen haben. Müsse auch zugegeben werden, daß die Pflicht des bürgerlichen Gehorsams eine rechtlich begrenzte sei, so komme doch in Betracht, daß thatsächlich jeder Widerstreit ausgeschlossen sein könne, und daß es ebenso ungerecht als unpolitisch sein würde, den Unterthan darunter leiden zu lassen, daß er sich der Amtsgewalt gefügt habe. Aus dieser Gehorsamspflicht, aus der Nöthigung des Publikums mit dem Vertreter der Obrigkeit zu verkehren, folge die Pflicht des Staates, für die Amtshandlungen seiner Organe Garantie zu leisten; die Natur der Sache dränge zur Statuirung einer stillschweigenden Uebernahme dieser Garantie. Ein verwandter Gesichtspunkt ist der, daß der Schaden, welcher dem Privaten um deswillen erwachse, weil er die Ausübung öffentlicher Machtbefugnisse über sich ergehen lassen müsse, als ein Opfer erscheine, das er in Folge der staatlichen Organisation dem Gemeinwesen zu bringen genöthigt sei und für welches ihm mit nicht minderem Rechte Entschädigung gebühre, als für Eingriffe, die er in Expropriationsfällen erleide. Windscheid lehrt (II §. 470 S. 774, vergl. I §. 59 N. 9 S. 159 u. 160), daß für den Schadensersatzanspruch, welcher aus der Verletzung der Amtspflicht dem Beschädigten erwachse, neben dem Beamten auch der Staat hafte, der denselben an gestellt hat. Der Beamte handle, sofern er innerhalb seiner Kompetenz thätig werde, im Namen des Staates, es handle durch ihn der Staat. Auch Stobbe (III §. 201 S. 397 ff.) erachtet als richtig, daß da, wo der Beamte als Organ des Staates (nicht als Stellvertreter) innerhalb seines Wirkungskreises die staatsrechtlichen Befugnisse ausübe und durch unrechtmäßiges oder sorgloses Handeln oder durch pflichtwidriges Unterlassen einem Anderen Schaden zufüge, der Staat ersatzpflichtig sei; da der Staat nur durch den Beamten thätig wird, hafte er eigentlich nicht für fremde, sondern für seine eigenen Handlungen. Je nach dem Standpunkte, den die Schriftsteller einnehmen, wird die Haftpflicht bald als eine primäre, bald als eine subsidiäre bezeichnet und bezüglich ihres Eintritts vorausgesetzt, daß der Beamte innerhalb seiner Kompetenz thätig geworden sei (Windscheid II §. 470 S. 774 N. 4), oder für genügend erachtet, daß der Beschädigte nach den konkreten Umständen ein Thätigsein solcher Beschaffenheit annehmen durfte (Stobbe III §. 201 S. 399 N. 45), oder lediglich darauf Gewicht gelegt, daß der Beschädigende als Beamter, nicht als Privatperson, gehandelt habe (Roth II. Auflage I §. 37 S. 252). Einige Vertheidiger der staatlichen Haftpflicht glauben dieselbe unter Berufung auf die Selbstständigkeit und Unabhängigkeit des Richteramtes in Ansehung derjenigen Verletzungen ausschließen zu sollen, welche die Gerichte in

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Haftung für unerlaubte Handl. 115 Ausübung richterlicher Funktionen im eigentlichen Sinne, bei der rechtsprechenden Thätigkeit, begehen; so Pfeiffer und Zöpfl; vergl. dagegen Juristentag VI Bd. 3 S. 63; Löning a. a. O. S. 97 und 98; Stobbe III §. 202 S. 400. 19 Bluntschli hat sich in einem dem sechsten Juristentage erstatteten Gutachten (Bd. 1 S. 45—52) gegen die Anerkennung einer allgemeinen Ersatzpflicht ausgesprochen. Löning ist gleichfalls zu dem Resultate gelangt, daß nach positivem Rechte in Deutschland eine allgemeine Haftung des Staates aus den rechtswidrigen Handlungen seiner Beamten nicht existire und daß eine solche mit logischer Nothwendigkeit sich weder aus den Begriffen des Staates und der Beamten, noch aus dem Verhältniß der Unterthanen zu der Staatsgewalt ergebe. Auch die Gerechtigkeit fordere keine allgemeine Haftung des Staates; in letzterer Hinsicht lasse sich aber kein allgemeines Prinzip aufstellen, es bedürfe vielmehr einer Untersuchung der einzelnen Verhältnisse, in welche der Staat zu den Unterthanen trete, um nach der rechtlichen Natur dieser Beziehungen zu entscheiden, ob eine Haftung des Staates gerechtfertigt sei oder nicht. San Anlangend die Haftpflicht des Staates für Werthsachen, welche bei Gericht oder bei einer Verwaltungsstelle hinterlegt worden sind, so wird von der einen Seite angenommen, daß der Staat für Verletzungen der Aufbewahrungspflicht, deren sich die mit der Aufbewahrung betrauten Beamten schuldig machen, gerade so einzustehen habe, wie wenn ein rein privatrechtlicher Hinterlegungsvertrag abgeschlossen worden wäre, während eine andere Meinung dahin geht, daß diejenigen Grundsätze zur Anwendung kommen, welche von der Haftung des Staates für schuldhaftes Verhalten der Beamten bei Ausübung öffentlicher Machtbefugnisse gelten. Bluntschli, welcher, wie oben erwähnt, die Haftpflicht des Staates in der letzteren Beziehung im Allgemeinen verneint, hält dieselbe in Ansehung der Depositen unter Berufung auf die Analogie privatrechtlicher Vertrauensbeziehungen für gerechtfertigt und will in gleicher Weise die Verantwortlichkeit des Staates für Verwahrung zwangsweise in Beschlag genommener Sachen beurtheilt wissen; vergl. VI. Juristentag Bd. 1 S. 48, Bd. 3 S. 61, 68 und 75; IX. Juristentag Bd. 3 S. 37, 45, 55; Löning a. a. O. S. 131—134. Ein Rechtssatz, welcher allgemein verordnet, daß der Staat für rechtswidrige Handlungen, deren sich Beamte in Ausübung der Staatsgewalt schuldig machen, primär zu haften habe, findet sich in keiner deutschen Gesetzgebung; ein Rechtssatz, welcher allgemein verordnet, daß der Staat für solche Handlungen subsidiär zu haften habe, nur in dem Herzogthum Sachsen=Koburg=Gotha, das Staatsgrundgesetz für die vereinigten Herzogthümer Koburg und Gotha vom 3. Mai 1852 bestimmt in §. 68: Für die Schäden, welche einem Staatsangehörigen durch die Arglist oder grobe Verschuldung der Staatsbeamten als solcher verursacht werden, hat der Staat — insofern nicht besondere Gesetze in gewissen Fällen eine unmittelbare Vertretungspflicht desselben festsetzen — dann zu haften, wenn der Beschädigte den Schadensersatz vom schuldigen Beamten nicht zu erlangen vermag. Die desfallsigen Entschädigungsansprüche an den Staat sind jedoch schon nach fünf Jahren nach Eintritt des beschädigenden Ereignisses als erloschen zu betrachten. Ein sachsen altenburgisches Edikt vom 18. April 1831 verfügt, daß eine Klage auf Schadensersatz gegen den Fiskus statthaft sei, wenn der Beamte die Rechtsverletzung innerhalb seiner Amts¬ 29•

116 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Haftung für unerlaubte Handl. befugnisse bewirkt und die Oberbehörde nicht alsbald auf Anrufen des Betheiligten anerkannt habe, daß eine Ueberschreitung der Dienstbefugnisse vorliege, vergl. hierzu Löning a. a. O. S. 111. Ueber die hamburgische Gesetzgebung vergl. Löning a. a. O. S. 112 und 113, Juristentag VIII Bd. 1 S. 401, IX Bd. 3 S. 36. In der bayrischen Gesetzgebung ist die Haftpflicht des Staates für Amtshandlungen der Beamten nicht sowohl vorgeschrieben, als vorausgesetzt; die bezüglichen Bestimmungen geben weder über das juristische Prinzip der Haftung, noch über deren Umfang Aufschluß; vergl. Roth II. Auflage I §. 37 S. 251—253; Löning a. a. O. S. 113—115; Juristentag VIII Bd. 1 S. 400. — Für das preußische Recht verneinen Dernburg (III. Aufl. I §. 53 S. 111 N. 16) und Eccius (Förster-Eccius I §. 90 S. 636, 637) in Uebereinstimmung mit der Praxis, welche das Ober=Tribunal festgehalten hatte, die Haftpflicht; vergl. auch Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 8 Das sächsische G. B. regelt in §. 1506 die Haftung richterlicher Be¬ S. 205.— amten im Falle der Syndikatsklage, in §. 1507 die Haftung der von dem Staate oder von Gemeinden angestellten Verwaltungsbeamten für den Schaden, welchen sie bei Behandlung der ihnen obliegenden Geschäfte absichtlich oder durch grobe Fahrlässigkeit verursachen; die Frage nach der Haftung des Staates und der Gemeinden wurde bei Abfassung des Gesetzbuchs als dem öffentlichen Rechte angehörig übergangen. Bezüglich des französischen Rechts vergl. die Abhandlung Dreyer's in Puchelt's Zeitschrift Bd. 4 S. 383 ff., welcher bemerkt, daß die französische Doktrin und Praxis zwischen administrations et régies publiques und den actes de gouvernement proprement dits unterscheide, aber seinerseits die Haftpflicht des Staats zu begründen versucht. Die in den deutschen Landesgesetzen vorkommenden speziellen Vorschriften beziehen sich auf das Gebiet der Justizverwaltung. Nach den Bestimmungen der bayrischen Gerichtsordnung vom Jahre 1753 Kap. XVI §. 3 (bayr. Ausführungsgesetz zur R. C. P. O. und K. O. vom 23. Februar 1879 Art. 81) haftet der Staat in den Fällen, in welchen gegen den Richter die Syndikatsklage gegeben ist, subsidiär für den entstandenen Schaden (Roth II. Auflage I §. 37 S. 251 J. 2). In Betreff der Haftung für Verschuldung der Grundbuch= und Hypothekenbeamten vergl. die Zusammenstellung bei Löning S. 130 N. 1—3, sowie Förster-Eccius I §. 90 S. 637, Dernburg in III. Aufl. I §. 53 S. 111 N. 16, Roth II. Aufl. I §. 37 S. 251 J. 2) — Betreff der Haftung für Depositen die Zusammenstellung bei Löning S. 133 N. 3, sowie Förster-Eccius I §. 90 S. 637, Roth II. Auflage I §. 37 S. 250. Die Grundrechte des deutschen Volkes vom 27. Dezember 1848 §. 8 (Reichsverfassung vom 28. März 1849 §. 138 Abs. 5) bestimmten: „Im Falle einer widerrechtlich verfügten oder verlängerten Haft ist der Schuldige und nöthigenfalls der Staat dem Verletzten zur Genugthuung und Entschädigung verpflichtet. Entsprechende Vorschriften sind mit oder ohne Modifikationen in einzelnen Verfassungsurkunden (Anhalt-Bernburg von 1850 §. 5, Oldenburg von 1852 Art. 39) und sonstigen Landesgesetzen aufgenommen worden (Strafprozeßordnungen thüringischer Staaten — Sachsen=Weimar, Sachsen=Meiningen, Schwarzburg=Rudolstadt, Schwarzburg=Sondershausen, Anhalt-Dessau, Anhalt=Köthen — von 1850 Art. 143, sachsen altenburgsche St. P. O. von 1854 Art. 122, württembergische St. P. O. von 1868 Art. 95, badische St. P. O. aufgehoben durch §. 147 J. 1 des badischen Einführungsgesetzes zu den von 1864 —

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Haftung für unerlaubte Handl. 117 Reichsjustizgesetzen — §. 184, braunschweigisches Gesetz vom 4. Juli 1851 Art. 3 §. 8 Abs. 5). h Bei Berathung der St. P. O. wurde der Antrag, daß der Fiskus für die Rückgabe in Verwahrung oder in Beschlag genommener Gegenstände nach den für die gerichtliche Hinterlegung geltenden Rechtsnormen zu haften habe, in der Justizkommission gestellt, aber von derselben abgelehnt (Prot. S. 122—124); der im Reichstage eingebrachte Antrag gleichen Inhalts wurde (mit der Mehrheit von einer Stimme) ebenfalls abgelehnt (stenogr. Berichte II. Legislatur=Periode IV. Session 1876; Band I S. 462—471). Es kam dabei zur Sprache, daß es sich um eine civilrechtliche Frage handle, welche ihre Lösung nicht in der St. P. O. zu finden habe und daß, im Falle der Annahme des Antrags, bei der Verschiedenheit der Landesgesetze einheitliche Regelung nicht erreicht werde, die Anwendung des Satzes aber auf die erheblichsten Schwierigkeiten stoßen müsse, da in den Bundesstaaten für die verschiedenen Arten gerichtlicher — Desgleichen wurde bei Hinterlegung verschiedene Rechtsnormen in Geltung seien. der Berathung der St. P. O. ein in der Justizkommission gestellter, die subsidiäre Haftpflicht des Staats in Fällen vorsätzlicher oder durch grobe Fahrlässigkeit verschuldeter Untersuchungshaft betr. Antrag von der Kommission abgelehnt (Prot. S. 181—186). 520 Im Jahre 1883 ist von einer Reichstagskommission ein Gesetzentwurf, betreffend die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungs= und Strafhaft, ausgearbeitet worden. Bei der Abfassung wurde aber die Frage, ob und inwiefern der Staat um deswillen Entschädigung zu leisten habe, weil die Verhaftung bezw. die Verlängerung der Haft durch schuldhaftes Benehmen eines Beamten veranlaßt worden, ausgeschieden; soweit nach dem Entwurfe Entschädigung gewährt werden soll oder kann, wird dieselbe lediglich aus dem Gesichtspunkte ausgleichender Gerechtigkeit zugebilligt; Verschuldung eines Beamten ist zur Begründung des Ersatzanspruchs weder erforderlich, noch schließt sie, wenn vorhanden, den im Uebrigen begründeten Anspruch aus. Auf demselben Boden steht Art. 484 Abs. 2 der württembergischen St. P. O. von 1868. Wenn Gemeindebeamte mit öffentlichen Machtbefugnissen ausgestattet sind so in ergiebt sich die Frage, ob die Gemeinde für die Handlungen solcher Beamten gleicher Weise zu haften habe, wie der Staat für die Handlungen der von ihm angestellten Beamten, und ob, falls die Machtbefugnisse der Gemeindebeamten vom Staate unmittelbar oder auf Grund staatlicher Delegation an die Gemeinde von der letzteren übertragen sind, die Haftpflicht des Staates eintrete; vergl. Juristentag VI Bd. 3 S. 69, IX Bd. 3 S. 38, 61—63, 343, Löning a. a. O. S. 95 und 96. 811 An ältere Vorschriften des französischen Rechts sich anschließend, legt ein französisches Gesetz vom 2. Oktober 1795 den Gemeinden die Verpflichtung auf, den Schaden zu ersetzen, welcher in der Gemarkung von Personen, die sich zusammengerottet haben, verursacht worden ist. Eine Reihe deutscher Landesgesetze enthält gleichartige Vorschriften; Sachsen=Altenburg, Gesetz vom 25. März 1837; Hannover, Gesetz vom 16. April 1848; Nassau, Gesetz vom 15. Juli 1848; Württemberg, Gesetz vom 28. August 1849; Preußen, Gesetz vom 11. März 1850; Bayern, Gesetz vom 12. März 1850; Braunschweig, Städteordnung vom 19. März 1850 §. 165 ff.; Anhalt=Bernburg, Gesetz vom 24. März 1850; Baden, Gesetz vom 13. Februar 1851 (Einführungsgesetz zu den Reichs=Justizgesetzen §. 145 J. 9); Hessen, Gesetz vom 3. März 1859. Der Tendenz nach auf die Verstärkung des Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 30

118 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Haftung für unerlaubte Handl. Schutzes gegen aufrührerische Bewegungen gerichtet, beruhen die Bestimmungen zum Theil auf dem Prinzip der Haftung einer Gemeinschaft für die rechtswidrigen Handlungen ihrer Angehörigen, zum Theil auf dem Gedanken, daß die Gemeinden rechtswidrige Unterlassungen ihrer Organe zu vertreten haben; die Haftpflicht tritt demgemäß entweder unbedingt oder nur dann ein, wenn der Gemeindebehörde in der Abwehr eine Verschuldung zur Last fällt. Löning a. a. O. S. 90—92, 127 Nr. 1, Stobbe III §. 202 S. 401 J. 7; Förster-Eccius I §. 90 S. 636 N. 32) Dernburg III. Auflage II §. 299 S. 868 N. 10. B. Der Entwurf. ind dun 300 Anlangend die Haftbarkeit des Staates und der Gemeinden aus rechtswidrigen Handlungen und Unterlassungen, welche Beamte bei Ausübung einer ihnen anvertrauten öffentlichen Gewalt gegen die der letzteren Unterworfenen sich zu Schulden kommen lassen, so geht der Entwurf davon aus, daß in dem Gesetzbuche Bestimmungen, welche eine solche Haftbarkeit aussprechen, nicht aufzunehmen seien, daß vielmehr wegen des Zusammenhanges der Materie mit dem öffentlichen Rechte den Landesgesetzen vorzubehalten sei, diese Haftpflicht zu reguliren. Vergl. die Motive zu Nr. 15 des Entwurfs des Obligationenrechts — unerlaubte Handlungen — S. 45, woselbst des Weiteren bemerkt ist, daß auch die Landesgesetze über die Verpflichtung von Gemeinden zum Ersatze des bei Aufruhr, öffentlichen Aufläufen und Tumulten verursachten Schadens unberührt bleiben sollen. Bezüglich der Haftbarkeit der Körperschaften aus rechtswidrigen Handlungen und Unterlassungen, welche die Vertreter in privatrechtlichen Verhältnissen begehen, so dürfte die Bestimmung, daß die in Ansehung der natürlichen Personen geltenden vermögensrechtlichen Vorschriften auf juristische Personen entsprechende Anwendung finden, in Verbindung mit dem Grundsatze, daß die Vertretung der juristischen Person bei Rechtsgeschäften als Stellvertretung zu beurtheilen ist, ausreichen. Die in §. 89 der Zusammenstellung des Allgemeinen Theils enthaltene Vorschrift, daß das Erforderniß der Uebereinstimmung des wirklichen Willens mit dem erklärten Willen, ingleichen die Erheblichkeit von Zwang, Betrug, Irrthum, Wissen und Wissenmüssen sich nach der Person des Stellvertreters bestimmt, gilt für juristische, wie für physische Personen. Eine Mentalreservation des Stellvertreters, Fahrlässigkeit, die ihm bei Abgabe einer Willenserklärung zur Last fällt, der Betrug oder Zwang, den er anwendet, um Jemanden zur Abgabe einer Willenserklärung zu bestimmen, sind für die juristische Person von den in den §§. 72, 74, 76 der Zusammenstellung des Allgemeinen Theils bezeichneten Wirkungen begleitet. In Ansehung der Erfüllung von Verbindlichkeiten aus Schuldverhältnissen haftet die juristische Person bei unterlaufendem Verschulden des Vertreters oder Derjenigen, deren sich der Vertreter zur Bewirkung der Leistung bedient, nach Maßgabe der in §. 166 der Zusammenstellung des Obligationenrechts getroffenen Bestimmung. In den erwähnten Fällen haftet die juristische Person für unerlaubtes Verhalten des Vertreters, — nicht wegen eigenen Verschuldens, dessen sie nicht fähig ist, sondern aus Gründen der Zweckmäßigkeit kraft positiver Gesetzesvorschrift. Der Entwurf nimmt Anstand, weiter zu gehen und eine Bestimmung vorzuschlagen, durch welche sie schlechthin für verpflichtet erklärt wird, Dritten den Schaden zu ersetzen, welcher denselben durch unerlaubte Handlungen des Vertreters zugefügt worden ist, sofern nur

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 6. Haftung für unerlaubte Handl. 119 die Handlung, von dem Momente der Unerlaubtheit abgesehen, an sich in den Bereich der Amtszuständigkeit fällt, der Vertreter in Ausübung der ihm übertragenen Funktionen thätig geworden ist. Daß sich eine solche Vorschrift bei keinerlei Gestaltung der Verhältnisse aus dem Gesichtspunkte einer culpa in eligendo s. inspiciendo rechtfertigen ließe, bedarf kaum der Bemerkung (Löning S. 56, 57; Förster-Eccius I §. 90 S. 636 N. 32; Dernburg III. Auflage I §. 53 S. 110 N. 13, Lang, Handbuch II. Auflage §. 28 Note 6 S. 170); ebensowenig kann man sich darauf berufen, daß die von dem Vertreter innerhalb der Sphäre seines Amtskreises für die juristische Person vorgenommenen facta illicita Dritten gegenüber eigene Handlungen der juristischen Person seien oder doch als solche aufgefaßt und beurtheilt werden müßten, — ein Satz, gegen welchen sich die allerdings bedenkliche Formel wendet, daß die juristische Persönlichkeit nur zur Ermöglichung erlaubten, nicht aber unerlaubten Handelns verliehen, die Fiktion künstlicher Handlungsfähigkeit nur für die von der Rechtsordnung gebilligte Thätigkeit aufgestellt sei. Es läßt sich auch nicht behaupten, daß ohne die in Frage stehende Ausdehnung der Haftbarkeit die juristische Person ungerechter Weise besser gestellt sein würde, als die physische, oder daß ohne dieselbe der Rechtsschutz, welchen Dritte bei schuldhaften Handlungen oder Unterlassungen der Vertreter physischer Personen genießen, zu Gunsten juristischer Personen verkümmert werde. Wenn und ofern physische Personen für außerkontraktliches Verschulden ihrer Vertreter zu haften haben, so stützt sich diese Haftpflicht grundsätzlich auf ein dem Vertretenen in der einen oder anderen Richtung zur Last fallendes mittelbares Verschulden; sie greift prinzipiell nur Platz auf Grund eines Thatbestandes, der sich bei der juristischen Person der Natur der Sache nach nicht verwirklichen kann. Die Erstreckung der Verantwortlichkeit auf alle von dem Vertreter bei Besorgung der Angelegenheiten der Körperschaft in Ausübung seiner Funktionen begangenen unerlaubten Handlungen würde nur dann gerechtfertigt sein, wenn anzunehmen wäre, daß sie im Interesse der Rechts= und Verkehrssicherheit nicht entbehrt werden könnte, eine Annahme, für deren Richtigkeit der Beweis schwer zu erbringen sein dürfte. Bei einem früheren Anlasse wurde im Schooße der Kommission die Frage aufgeworfen, ob nicht zu bestimmen sein werde, daß der Geschäftsunfähige 2c. für Delikte des Vertreters hafte, welche dieser bei der Verwaltung des Vermögens des Geschäftsunfähigen 2c. und in seiner Eigenschaft als Vertreter durch facere und non facere begehe und zwar — ähnlich wie in Ansehung der juristischen Personen — kraft des Grundsatzes, daß die commoda und onera der Vertretung untrennbar seien (Prot. S. 1056). Bei Feststellung des Schlußsatzes des §. 166 der Zusammenstellung des Obligationenrechts wurde geprüft, ob nicht aus der erwähnten Vorschrift per argumentum e contrario hergeleitet werden möchte, daß der Vertretene im Uebrigen für das Verschulden des gesetzlichen Vertreters keineswegs hafte. Man nahm an, daß eine solche Folgerung nicht berechtigt und daß sie um so weniger zu besorgen sei, pals das Vormundschaftsrecht und die Vorschriften über die juristischen Personen Gelegenheit böten, das Erforderliche im Sinne der S. 1056 der Protokolle angedeuteten Auffassung vorzusehen (Prot. S. 1173, 1174). Daß sich ein die erweiterte Haftbarkeit juristischer Personen in einer bestimmten Richtung sanktionirendes entschiedenes Rechtsbewußtsein nicht gebildet hat, dürfte aus der Darstellung des geltenden und geübten Rechtes erhellen (vergl. Bekker in Jahrb. Bd. 12

120 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 7. Abberufung d. Vorst. S. 122 ff.). Löning (S. 89) hebt in beachtenswerther Weise hervor, daß die Tendenz mancher deutschen Gerichte, die juristischen Personen für außerkontraktliche Verschuldungen ihrer Organe haftbar zu erklären, ihren Grund in dem Bestreben hat, bei großen Unternehmungen, die sich meist in den Händen von Aktiengesellschaften oder des Fiskus oder einer Gemeinde befinden, den die Entschädigungspflicht regelnden Vorschriften durch die Praxis ergänzend nachzuhelfen. Bei besonderen Verhältnissen, namentlich dem Betriebe einer Unternehmung, der für die Arbeiter oder für Dritte mit erheblichen, auch bei Anwendung großer Vorsicht nicht vollständig abwendbaren Gefahren verbunden ist, mag es geboten und angemessen sein, den Geschäftsherrn ohn Rücksicht auf unmittelbares oder mittelbares eigenes Verschulden für den Schaden einstehen zu lassen, den ein Repräsentant oder eine zur Leitung oder Beaufsichtigung des Betriebes oder der Arbeiter angenommene Person Dritten durch ein Verschulden in Ausführung der Dienstverrichtungen verursacht hat, oder den Geschäftsherrn selbst in Ansehung eines Schadens für haftbar zu erklären, der im Kausalzusammenhange mit dem Betriebe steht, aber von Niemandem verschuldet ist (Haftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871 §. 2, §. 1). Eine solche, von eigenem Verschulden unabhängige Haftpflicht trifft nach dem Willen des Gesetzes den Geschäftsherrn, sie trifft ihn, mag er eine physische oder eine juristische Person sein. Aber es handelt sich dabei immer um Ausnahmevorschriften, um Gesetzesbestimmungen, welche, in der Tendenz, eigengearteten thatsächlichen Verhältnissen gerecht zu werden, das Prinzip durchbrechen, daß nicht die Schadenzufügung, sondern die verschuldete Schadenzufügung zum Ersatze verpflichtet. Gebietet ein Gesetz, daß bei der Vermögensverwaltung oder der Besorgung der Angelegenheiten einer Person gewisse Vorsichtsmaßregeln und Veranstaltungen getroffen werden sollen, so wendet sich das Gebot an denjenigen, der thatsächlich mit der Geschäftsführung betraut und durch keine entgegenstehende Rechtsvorschrift an deren Bethätigung gehindert ist; wird für eine Person verwaltet, so ist der Vertretene für den Schaden, der Dritten dadurch erwächst, daß der Vertreter dem Gebote nicht nachgekommen, nur dann verantwortlich, wenn ihm mittelbares Verschulden zur Last fällt es müßte denn aus dem Gesetze erhellen, daß die Folgen der Zuwiderhandlung von dem Geschäftsherrn schlechthin getragen werden sollen, in welchem Falle sie den letzteren treffen, mag er eine physische oder juristische Person sein. Handelt es sich um einen Thatbestand, welcher in einem den Thäter mit Strafe bedrohenden Strafgesetze fixirt ist, so dürften doch wohl erhebliche Bedenken gegen die Annahme sprechen, daß ein solches Gesetz eine Norm enthalte, deren Nichterfüllung eine vertretene Person ohne Rücksicht auf Verschulden schadensersatzpflichtig mache; Löning a. a. O. S. 80—82. II Ist die hier vertretene Auffassung richtig, so ergiebt sich, daß juristische Personen eine Haftung nach Maßgabe der §§. 152—154 der Zusammenstellung des Obligationen rechts nicht trifft, unbeschadet der persönlichen Verantwortlichkeit der Vertreter, welche Dritte zur Vornahme von Handlungen bestellt und sich dabei in der ihnen obliegenden Aufsichts= oder Auswahlpflicht verfehlt haben. §. 7. Die in dem Paragraphen enthaltene Vorschrift, mit welcher §. 91 Abs. 1 und 2 der Zusammenstellung des allgemeinen Theils zu vergleichen ist, steht in Uebereinstimmung mit Art. 227 Abs. 3 des H. G. B. (Renaud, Aktiengesellschaften II. Aufl.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 8. Rechtsgesch. d. Vorst. 121 §. 57 S. 537 ff.; Entsch, des R. G. Bd. 7 S. 77); §. 17 Abs. 2 des Genossenschaftsgesetzes, §. 18 Abs. 3 des sächsischen Gesetzes von 1868, Art. 12 Abs. 2 des bayrischen Gesetzes von 1869 und mit dem, freie Wassergenossenschaften betreffenden, §. 23 Abs. 1 des preußischen Gesetzes vom 1. April 1879. Das schweizerische Obligationenrecht verordnet für Aktiengesellschaften in Art. 647: „Die Generalversammlung ist jederzeit berechtigt, die in Art. 644 Abs. 1 bezeichneten Mitglieder der Verwaltung und der Kontrolstelle, sowie andere von ihr gewählte Bevollmächtigte und Beauftragte abzuberufen, immerhin unter Beobachtung der (die Art und Weise der Berufung der Generalversammlung betreffenden) Vorschriften des Art. 646 und unter Vorbehalt allfälliger Entschädigungsansprüche der Abberufenene, — in Art. 650 Abs. 2: „Die von der Verwaltung bestellten Ausschüsse, Geschäftsführer und Bevollmächtigten können von derselben unter Vorbehalt allfälliger Entschädigungsansprüche jederzeit ihrer Stellung enthoben werden; — für Genossenschaften in Art. 708: „Die General= versammlung ist, wenn nicht die Statuten die Abberufung anders ordnen oder ganz untersagen, jederzeit berechtigt, sowohl die Mitglieder des Vorstandes als die Mitglieder des Aufsichtsrathes, unbeschadet allfälliger Entschädigungsansprüche derselben, abzuberufen. Wie das schweizerische Obligationenrecht in Ansehung der Genossenschaften, so statuirt der dresdener Entwurf (Art. 824 Abs. 1) in Ansehung der kollektiven Nichterwerbsgesellschaften die jederzeitige Widerruflichkeit des Vorstands nur für den Fall, daß nicht das Statut etwas Anderes bestimmt. Nach dem preußischen Gesetze vom 1. April 1879 §. 23 Abs. 2 ist zur Gültigkeit eines auf die Entsetzung des Vorstandes freier Wassergenossenschaften oder den Widerruf der Bestellung gerichteten Beschlusses erforderlich, daß derselbe, falls im Statute Anderes nicht bestimmt ist, mit einer Mehrheit von zwei Dritteln sämmtlicher Mitglieder der Genossenschaft gefaßt wird (vergl. Verhandl. des Herrenhauses, 13. Sitzung vom 14. Februar S. 154). Das preußische A. L. R. (II. 6 §§. 169—174) bestimmt, daß die Vorsteher und Beamten der Korporation im Zweifel als auf Lebenszeit ernannt gelten und daß dieselben, mögen sie auf Lebenslang oder auf bestimmte kürzere Zeit bestellt sein, von der Korporation nicht willkürlich abgesetzt, von dem Staate aber aus den Gründen, welche ihn berechtigen, die eigenen Beamten ihres Amtes für verlustig zu erklären, abgesetzt oder entlassen werden können; Dernburg III. Auflage I §. 53 S. 108 N. 10; bezüglich der Repräsentanten vergl. die §§. 128—130 des A. L. R. id ann alla ### in schin chun noffacut 1163 8 1108 §. 8. sdeihilialen anstung und schir nd Selbstverständlich kann für Rechtsgeschäfte, welche Namens der Körperschaft geschlossen werden, nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze (Zusammenstellung des allg. Theils § 68 ff.) durch Rechtsgeschäft eine Form vorgeschrieben sein. Der erste Absatz des Paragraphen handelt von einem anderen Verhältniß, er spricht aus, daß durch die Verfassung die Willenserklärungen der Organe an gewisse, ihre Gültigkeit bedingende Formen gebunden werden können. Der zweite Absatz des Paragraphen giebt in einer an Art. 827 Satz 1 des dresdener Entwurfes sich anschließenden Fassung dem Prinzip der Kollektivvertretung Ausdruck. Vergl. H. G. B. Art. 229; Genossenschaftsgesetz §. 19; schweizerisches Obligationenrecht Art. 651 (Aktiengesellschaften), Art. 697 (Genossenschaften); bayrisches Gesetz von 1869 Art. 14, sächsisches Gesetz Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 31

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 9—12. Beschlüsse. 122 von 1868 §. 21 Abs. 1. Die erwähnten Stellen deutscher Gesetze normiren zugleich mit Ausnahme des sächsischen Gesetzes die Art und Weise, wie die Unterschrift des Vorstands zu zeichnen ist; desgleichen der dresdener Entwurf Art. 827 und das Das sächsische chweizerische Obligationenrecht in Art. 652 für Aktiengesellschaften. — Gesetz von 1868 (§. 25 Abs. 1) und der dresdener Entwurf (Art. 830) sprechen die Pflicht des Vorstands aus, dafür zu sorgen, daß über seine Beschlüsse, sofern er aus mehreren Personen besteht, wahrheitsgetreue Niederschriften bezw. Protokolle aufgenommen werden. §§. 9 bis 12.!) Sofern die Vertretung nicht dem Vorstande oder anderen besonders betimmten 1. Organen zusteht, gilt der Wille der jeweils vorhandenen Mitglieder des Vereins als der Wille der Körperschaft. Auch dabei handelt es sich um ein Vertretungsverhältniß, um eine Operation, mittels deren dem blos vorgestellten Subjekte die diesem seiner Natur nach abgehende Möglichkeit der Willensbethätigung verschafft wird. Die in ihrem Inhalte übereinstimmenden Willenserklärungen einer Mehrheit physischer Personen werden, weil diese Personen Glieder der Körperschaft sind und ihre Absicht, Namens der letzteren zu handeln, an den Tag legen, bezüglich der Wirkungen auf die Körperschaft bezogen. Der Regel nach erfolgt die Willensbethätigung durch Beschlüsse, welche in der Generalversammlung, d. h. in einer Versammlung derjenigen Mitglieder gefaßt werden, die in Folge gehöriger Zusammenberufung der Genossen an dem dazu bestimmten Orte zu der bezeichneten Zeit sich eingefunden haben. Die Generalversammlung ist Organ der Körperschaft. Im gemeinen Rechte wird die Thatsache, daß die von den erschienenen Mitgliedern gefaßten Beschlüsse für die nicht erschienenen Genossen bindend sind, theils darauf zurückgeführt, daß die Vertretung überhaupt nicht der unorganisirten Gesammtheit aller, sondern nur der einberufenen Versammlung der stimmberechtigten Mitglieder zukomme (Renaud, Aktiengesellschaften II. Aufl. §. 54 S. 493), oder darauf daß die ausbleibenden Mitglieder so anzusehen seien, als hätten sie auf ihr Stimm recht, auf die Befugniß, bei der Herstellung des Willens der Körperschaft mitzuwirken, verzichtet (Windscheid I §. 59 S. 157 N. 4) oder den von den Erschienenen gefaßten Beschlüssen zugestimmt (Lang, Handbuch II. Aufl. §. 29 S. 176 N. 9; — vergl. auch Bolze a. a. O. S. 111 und die Protokolle der dresd. Kommission S. 2778—2784 in Verbindung mit S. 3011, 3012). Es fehlt indessen auch nicht an Schriftstellern welche die Meinung vertreten, daß, sofern nicht die Statuten Majoritätsbeschlüsse zulassen, die Uebereinstimmung aller Mitglieder erforderlich sei (Pfeifer a. a. O. §. 35 S. 92—94). Eine auf ältere Aussprüche der römischen Quellen über Beschlüsse der Dekurionenversammlungen gestützte Ansicht (l. 3 D. 50, 9; I. 45 Cod. 10, 31), nach welcher die Anwesenheit von zwei Drittheilen der Mitglieder zur Beschlußfähigkeit verlangt wurde, darf als aufgegeben bezeichnet werden (Windscheid I §. 59 S. 157 N. 4 Roth I §. 72 S. 415 N. 34, Böhlau II §. 151 S. 438); in landesgesetzlichen Vorschriften finden sich Spuren ihrer Nachwirkung (Dernburg III. Aufl. I §. 52 S. 107 N. 6). Die Doktrin und Praxis des heutigen gemeinen Rechts nimmt an, daß der 1) Vergl. die zu §. 11 in Antrag gebrachte Berichtigung des Entwurfes.

Kommission Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. Vorbemerkung. Der anliegende, die juristische Person betreffende Theilentwurf tritt an die Stelle der früheren, denselben Gegenstand behandelnden Vorlage. Die auf Seite 122 der Motive befindliche, auf die frühere Vorlage bezügliche Anmerkung wolle als erledigt betrachtet werden. R Allgemeiner Theil. Entwurf. II. 1. A.

0 60 1 P 8 100 alle Sa trach Andrlesunded Gunstnagate) und und 1918 1 15 95 fuhr sch zentrach Erscurs und für Schilschlissek gerunterstunde schisch Richmod. andel

123 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 9—12. Beschlüsse. Regel nach die Beschlußfähigkeit der Versammlung durch eine bestimmte Jahl erschienener Mitglieder nicht bedingt sei und daß zur Beschlußfassung die einfache Stimmenmehrheit, d. h. jede die Hälfte der Anwesenden übersteigende Majorität (Savigny II S. 330) genüge. Der Entwurf schließt sich dieser den Anforderungen praktischer Zweckmäßigkeit entsprechenden Normirung an (§. 9, §. 12 Abs. 1). Das preußische A. L. R. II. 6 §§. 52 f. unterscheidet zwischen den zur Erledigung der gewöhnlichen Vorgänge ein für allemal bestimmten ordinären Versammlungen, und denjenigen, welchen die Erledigung außerordentlicher Vorfälle vorbehalten ist. In den ersteren entscheidet der Schluß der anwesenden Mitglieder; in den letzteren können die erschienenen Mitglieder gleichfalls ohne Rücksicht auf ihre Jahl gültig beschließen, wenn bei der Einladung zugleich der Gegenstand der Beschlußfassung angezeigt worden ist; ermangelt diese Voraussetzung, so ist die Beschlußfähigkeit der Versammlung durch die Anwesenheit von zwei Drittheilen der Mitgliedee bedingt. Die Schlüsse werden nach der Mehrheit der Stimmen abgefaßt (§§. 62, 87). Bezüglich des bayrischen Rechts spricht Kreittmayr (Anm. zu L. R. II. 6 Nr. 2 c) als allgemeine Regel für universitates aus: bei der Bewilligung siehet man auch allezeit auf die majora dergestalt, daß, was der meiste Theil beschließt, eben so viel ist, als wenn alle einstimmig gewesen wären, Roth, bayrisches Civilrecht II. Auflage I §. 34 S. 228 N. 11, S. 233 N. 31. In dem württembergischen Landrecht I. 16 §. 9 ist das Majoritätsprinzip gleichfalls ausgesprochen; Lang a. a. O. §. 29 S. 177 N. 10; für Mecklenburg wird dessen Geltung von Böhlau (II §. 151 S. 439, 440) bezeugt, wennschon eine ausdrückliche Anerkennung nur in Betreff bloßer Verwaltungsaktes nachweisbar ist. Das sächsische G. B. (§. 55) fordert zur Beschlußfassung der Mitglieder eines Personenvereins, daß wenigstens die Hälfte aller Stimmberechtigten erschienen ist und die Mehrheit der Erschienenen den Beschluß gefaßt hat. Bei Rechtsstreiten des Vereins mit Mitgliedern desselben vertreten die Mitglieder, welche für die Rechte des Vereins streiten, den Verein, selbst wenn sie im Verhältniß zu den anderen die Minderzahl ausmachen; — vergl. dazu das sächsische Gesetz vom 27. Januar 1865, die Beschlußfassung gewisser juristischer Personen betr., Schmidt, Vorlesungen I §. 23 S. 73, Stobbe II. Auflage I §. 53 Note 9 S. 422 beeren in der sowie Ziffer 8 des §. 11 des Gesetzes von 1868, welche besagt, daß das Statut die Art der Beschlußfassung regeln müsse, soweit solche von der Vorschrift in §. 55 des G. B. abweichen solle. Auf statutarische Normirung der Art der Beschlußfassung verweisen auch §. 3 Z. 6 des Hülfskassengesetzes, §. 98a Z. 7 der Gewerbeordnung und §. 23 J. 5 des Krankenversicherungsgesetzes. Nach §. 30 der badischen Gemeindeordnung in der Fassung des Gesetzes vom 14. Mai 1870 wird zur Gültigkeit eines Gemeindebeschlusses erfordert, daß mehr als die Hälfte sämmtlicher stimmberechtigter Gemeindebürger erschienen sind und daß die absolute Mehrheit der Erschienenen sich für eine Meinung entschieden hat. Nach dem preußischen Berggesetze (§. 113) ist eine erste Versammlung nur beschlußfähig, wenn die Mehrheit aller Kuxe vertreten, nach dem dresdener Entwurfe (Art. 836) nur dann, wenn wenigstens die Hälfte der stimmberechtigten Gesellschafter erschienen ist; bei einer abermaligen Berufung ist die Beschlußfähigkeit der Versammlung von der Jahl der in ihr vertretenen Stimmen nicht mehr abhängig; nach beiden Gesetzeswerken werden die Beschlüsse mit einfacher Stimmenmehrheit gefaßt. Nach dem schweizerischen Obligationenrecht gilt für Kollektiv¬ 31*

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 9—12. Beschlüsse. 124 gesellschaften die Regel, daß Gesellschaftsbeschlüsse nur mit Zustimmung aller Gesellschafter gefaßt werden können (Art. 555 Abs. 2 und 532 Abs. 1); in der Generalversammlung der Genossenschaften werden die Beschlüsse mit absoluter Mehrheit der Stimmenden gefaßt (Art. 707), desgleichen nach dem züricher G. B. (§§. 27, 37) in den Versammlungen der privatrechtlichen Korporationen. Wenn Beschlüsse mit Stimmenmehrheit zu fassen sind, so versteht sich von selbst, daß im Falle der Stimmengleichheit ein gültiger Beschluß nicht zu Stande Das preußische A. L. R. kommen kann, vergl. Renaud a. a. O. §. 54 S. 494 ff. enthält in II. 6 §. 63 die Vorschrift, daß bei vorhandener Stimmengleichheit die Entscheidung derjenigen Behörde gebührt, der es zukommt, die Beschlüsse der Korporation zu bestätigen. Nach dem preußischen Berggesetze (§. 118) entscheidet bei der Wahl des Repräsentanten oder Grubenvorstands in gewissen Fällen bei sich ergebender Stimmengleichheit das Loos. 2. Die Zuständigkeit der Generalversammlung ist, wie die Juständigkeit eines bilg jeden körperschaftlichen Organs, in letzter Reihe durch den Korporationszweck begrenzt Die Generalversammlung kann als Organ der Körperschaft eine Aenderung dieses Zweckes und eine damit nothwendig verbundene Aenderung der Individualität der Vereinigung nicht beschließen. Sie kann ferner als Organ Beschlüsse nur auf der Grundlage der Vereinsordnung fassen; sie besitzt nicht die Macht, die Verfassung, welche die Körperschaft sich gegeben hat, und auf welche sich ihre Vertretungsbefugniß stützt, abzuändern oder zu ergänzen. Vergl. hierzu Windscheid I §. 59 S. 158; Stobbe II. Auflage I §. 53 S. 423; Beseler §. 69 S. 244 d. Außerhalb des Zuständigkeitskreises der Generalversammlung liegen im Besonderen Beschlüsse, welche die Fortsetzung der Vereinigung über einen statutarisch festgesetzten Endtermin hinaus, die Aufhebung eines solchen Endtermins oder die freiwillige Auflösung (vergl. hierüber Windscheid I §. 61 S. 164 N. 2, Stobbe II. Auflage I §. 54 S. 438 J. 5; Savigny II S. 348 Beseler §. 69 S. 244 lit. f. Böhlau, mecklenburgisches L. R. II §. 152 S. 444 Rechtssubjekt S. 40) zum Gegenstande haben. Beschlüsse des Organs, welche jenseits der Grenzen seiner Zuständigkeit liegen, sind als solche ungültig; sie verbinden die jenigen Mitglieder nicht, welche der Versammlung nicht anwohnten oder, in derselben anwesend, nicht zustimmten; sie können aber in Ansehung der Justimmenden als ein neuer konstituirender Akt rechtlich in Betracht kommen; vergl. Renand, Aktiengesellschaften S. 496, 497. Wie die Generalversammlung außer Stande ist, die Individualität der Korgnung poration durch Umgestaltung des Zwecks dauernd zu ändern, so kann sie auch in einzelnen Angelegenheiten keine über den Korporationszweck hinausgehenden oder demselben zuwiderlaufenden Beschlüsse fassen (Stobbe a. a. O. S. 424; Böhlau II §. 151 Haussch S. 440) In dem Vorstehenden ist versucht worden, den natürlichen Wirkungskreis der Generalversammlung abzugrenzen. Daneben steht, daß derselbe durch gesetzliche oder statutarische Verfassungsbestimmungen erweitert werden kann. Gesetzliche Erweiterungen dieser Art sind positiver Natur. Darauf berechnet, unter Erhaltung des identischen Iwecks die Wahl der jederzeit dienlichen Mittel dadurch zu erleichtern, daß dieselbe einem beweglichen Majoritätswillen anheimgestellt wird, schöpfen sie ihre Rechtfertigung aus den Besonderheiten derjenigen Vereinigungen, für welche sie gegeben sind; sie

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 9—12. Beschlüsse. 125 müssen deshalb außer Betracht bleiben, wenn es sich darum handelt, eine Regel von allgemeiner Tragweite aufzustellen. Auf diesen Erwägungen beruht die in §. 12 Abs. 2 vorgeschlagene Bestimmung, nach welcher die daselbst bezeichneten Gegenstände zwar formell dem Geschäftskreise der Generalversammlung zugewiesen sind, in derselben aber, sofern nicht die Verfassung etwas Anderes vorschreibt, nur durch den übereinstimmenden Willen aller Mitglieder erledigt werden können. Die Beschlußfähigkeit ist solchenfalls von dem Erscheinen sämmtlicher Genossen abhängig. Roth (I §. 72 S. 415 N. 34) erachtet für unbegründet, daß zur Abänderung der Statuten, sofern dieselben hierüber keine Bestimmung enthalten, Einstimmigkeit erforderlich sei; er erklärt auch in diesem Falle die einfache Stimmenmehrheit der in der Versammlung Erschienenen für genügend; dasselbe soll für den Auflösungsbeschluß gelten (a. a. O. S. 416 N. 39). Von anderer Seite wird zwar Stimmeneinhelligkeit, aber nur Einhelligkeit der in der Verammlung anwesenden Mitglieder, also ein Beschluß verlangt, der, hingesehen auf die Gesammtheit der jeweiligen Genossen, immerhin ein Mehrheitsbeschluß ist oder doch sein kann. Wie aus dem Folgenden erhellt, ist es allerdings richtig, daß eine große Zahl von Gesetzen dem Majoritätsprinzip ein Geltungsgebiet einräumt, welches über den Bereich, den ihm der Entwurf, von seinem Standpunkte aus, kraft allgemeiner Regel gewähren zu sollen glaubt, erheblich hinausgeht. Nach dem preuß. A. L. R. bedarf es bei Beschlüssen, welche nicht auf den ursprünglichen Zwecken der Vereinigung fußen, insbesondere über Auflegung solcher Beiträge, die weder in der Verfassung gegründet, noch durch den Korporationszweck bedingt, noch zur Tilgung rechtsgültiger Verbindlichkeiten nothwendig sind, ferner über Abänderung der Grundverfassung, endlich über Aufhebung der Korporations (Dernburg III. Auflage I §. 52 S. 107) der Uebereinstimmung aller Korporationsglieder; fl. 6 K. 29, 180, 64. — Unter Ziffer 1 ist bemerkt worden, daß und in welcher Weise das preußische Landrecht ordinäre und außerordentliche Versammlungen trennt, dem Geschäftskreise der letzteren ist die Entscheidung zugewiesen, ob Repräsentanten bestellt werden sollen (§. 115), die Ausstellung einer Vollmacht (§. 136), sowie die Wahl der Vorsteher und Beamten (§§. 140, 168). Der Beschluß, daß Repräsentanten ernannt werden sollen, kann nur mit einer Mehrheit von zwei Drittheilen der anwesenden Mitglieder gefaßt werden (§. 116). Das preußische Berggesetz (Art. 114) verlangt zu Beschlüssen, durch welche über den Gegenstand der Verleihung — Substanz des Bergwerks — verfügt werden soll, insbesondere in den Fällen des Verkaufes, des Tausches, der Verpfändung oder der sonstigen dinglichen Belastung des Bergwerks, sowie der Verpachtung, eine Mehrheit von wenigstens drei Viertheilen aller Kuxe, zu Verfügungen über das verliehene Bergwerkseigenthum durch Verzicht oder Schenkung aber Einstimmigkeit. Das H. G. B. besagt in Art. 209 J. 11, daß der Gesellschaftsvertrag die Gegenstände bestimmen müsse, über welche nicht schon durch einfache Stimmenmehrheit der auf Zusammenberufung erschienenen Aktionäre, sondern nur durch eine größere Stimmenmehrheit oder nach anderen Erfordernissen Beschluß gefaßt werden könne; die Art. 214 und 248 handeln von Beschlüssen, welche die Fortsetzung der Gesellschaft, eine Abänderung der Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages, die theilweise Zurückzahlung oder die Herabsetzung des Grundkapitals zum Gegenstande haben; Art. 242 Z. 2 erwähnt eines auf Auflösung gerichteten Beschlusses der Aktionäre, Art. 215 Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 32

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 9—12. Beschlüsse. 126 verordnet in Abs. 1, daß die Abänderung des Gegenstandes der Unternehmung nicht durch Stimmenmehrheit beschlossen werden könne, sofern dies nicht im Gesellschaftsvertrage ausdrücklich gestattet ist, — in Absatz 2, daß Gleiches von dem Falle gelte, wenn die Gesellschaft durch Uebertragung ihres Vermögens und ihrer Schulden an eine andere Aktiengesellschaft gegen Gewährung von Aktien der letzteren aufgelöst werden solle. An diese, eine prinzipielle Entscheidung über die Kompetenzgrenzen der Generalversammlung der Aktiengesellschaften nicht enthaltenden Bestimmungen des H. G. B. knüpfen sich Streitfragen. Von der einen Seite wird gelehrt, daß das H. G. B. dem in der Natur der Sache begründeten Satze, wonach die Generalversammlung als Organ der Gesellschaft nicht außerhalb der Statuten, als der Grundlage, auf welcher der Aktienverein beruhe, beschließen könne, keineswegs derogiren wolle; dasselbe habe weder direkt noch indirekt die Befugniß der Generalversammlung anerkannt, ohne eine bezügliche statutenmäßige Festsetzung die Vereinssatzungen abzuändern. Was die aus Art. 215 geschöpften Argumente angehe, so verlange derselbe zu einer Abänderung des Gegenstandes der Unternehmung, sowie zu einer Fusion durch Beschluß der General versammlung eine ausdrückliche Gestattung im Gesellschaftsvertrage. Der wahre Sinn dieses Artikels gehe demnach nicht dahin, daß, abgesehen von den darin vorgesehenen Ausnahmen, die Generalversammlung an sich befugt sei, Aenderungen der Gesellschaftsregel, sowie eine Fortsetzung der Gesellschaft zu beschließen, sondern dahin, daß eine allgemeine statutarische Erklärung, welche die Generalversammlung zu Modifikationen der Statuten oder zur Auflösung der Verbindung ermächtige, die Einräumung der Befugniß zu einer Beschlußfassung über Abänderung des Gegenstandes des Unternehmens oder über Fusionirung nicht enthalte. So ergebe sich, daß, entsprechend den allgemeinen Grundsätzen, von statutenmäßigen Machterweiterungen abgesehen, die Statutenänderung, die Abänderung des Gegenstandes des Gesellschaftsunternehmens, die Erweiterung des Geschäftsbetriebs der Aktienverbindung, die freiwillige Auflösung der Gesellschaft und die Fortsetzung derselben über die statutenmäßig festgesetzte Zeit an die Uebereinstimmung aller Mitglieder gebunden sei. Nur im Falle des Art. 248 erhelle aus der Fassung des Gesetzes, daß die Generalversammlung auch ohne eine bezügliche Anordnung der Statuten kompetent sei und im Zweifel mittels einfacher Stimmenmehrheit zu beschließen habe. Renand, Aktiengesellschaften II. Auflage §. 55 S. 516—522, S. 508—510; §. 87 S. 801; Sicherer, Genossenschaftsgesetzgebung S. 191—193. Die herrschende Ansicht nimmt dagegen an, daß bei Aktiengesellschaften die Generalversammlung in Ermangelung entgegenstehender statutarischer Vorschriften befugt sei, die Statuten durch Mehrheitsbeschluß zu ändern; sie nimmt ferner an, daß unter der in Art. 215 ausnahmsweise verlangten Einstimmigkeit nicht eine Uebereinstimmung aller Mitglieder überhaupt, sondern nur ein mit Stimmeneinhelligkeit gefaßter Beschluß der in der Generalversammlung Anwesenden verstanden werden dürfe; Stobbe II. Aufl. I §. 53 S. 423, 424; Puchelt, Komm. III. Aufl. Note 14 zu Art. 209 S. 425 Note 1 zu Art. 214 S. 443, 444, Note 1 zu Art. 215 S. 445, 446. Thöl (Handelsr. I §. 160 S. 493 IV, §. 162 S. 498 N. 17) verlangt im Falle des Art. 215 Abs. 1 und 2 einstimmigen Beschluß der Universal=, nicht der Generalversammlung, sofern nicht das bisherige Statut eine Statutenänderung auch dieses Inhalts einem Beschlusse durch Stimmenmehrheit Preis giebt. Das Reichsgericht hat anerkannt, daß sich der Aktionär durch den Abschluß des Gesellschaftsvertrages den verfassungsmäßig zu Stande kommenden Beschlüssen

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 9—12. Beschlüsse. 127 der Gesellschaft nicht schlechthin, sondern nur in den Angelegenheiten der Gesellschaft unterwerfe, daß deshalb Beschlüsse, welche dem Gesellschaftszwecke fremde Angelegenheiten betreffen, sowie solche, welche der Gesellschaft selbst einen wesentlich anderen Karakter aufprägen, für den nicht einwilligenden Aktionär unverbindlich seien (Entscheid. Bd. 3 S. 132 — über Schenkungen und Remunerationen a. a. O. S. 134 u. Entsch. d. R. O. H. G. Bd. 22 S. 281, Bd. 24 S. 226). Im Uebrigen aber geht die Judikatur des R. O. H. G. und des Reichsgerichts dahin, daß nach dem H. G. B. eine Abänderung der Bestimmung des Gesellschaftsvertrags, die Auflösung der Gesellschaft vor Eintritt eines statutenmäßig bestimmten Endtermins und die Fortsetzung derselben über diesen Zeitpunkt hinaus keineswegs außerhalb der regelmäßigen Kompetenz der Generalversammlung liege (Entscheid, des R. O. H. G. Bd. 14 S. 366, Bd. 20 S. 43 ff., des R. G. Bd. 6 S. 120 ff.). In dem reichsgerichtlichen Erkenntniß vom 1. Oktober 1881 (Entscheid. Bd. 6 S. 120 ff.) wird ausgeführt, es sei dem Art. 215 des H. G. B. allerdings nicht die Bedeutung beizumessen, daß bezüglich aller Aktiengesellschaften beim Mangel ausdrücklicher statutarischer Beschränkung jede Veränderung des Gesellschaftsvertrags bis auf Gegenstandsänderung und Fusion durch Beschluß der General versammlung für unbedingt zulässig erklärt sei Immerhin müsse aus der ausdrücklichen Hervorhebung dieser beiden Fälle gefolgert werden, daß mit ihnen die abstrakt wesent lichen erschöpft seien und daß die Aenderung anderer Vertragselemente, welche das Gesetz uneximirt lasse, nicht ohne Weiteres ondern nur unter dem Gesichtspunkte individueller Wesentlichkeit jenen Fällen gleichzustellen sei. Das schweizerische Obligationenrecht rei produzirt in Art. 616 J. 9 die Be¬ G. stimmung der Z. 11 des Art. 209 des H. B. Der Artikel 648 verordnet, daß die Generalversammlung der Aktiengesellschaft, soweit das Gesetz oder die Statuten nicht etwas Anderes bestimmen, mit absoluter Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen ihre Beschlüsse fasse und ihre Wahlen vollziehe, Artikel 644 J. 2, daß die Abänderung der Statuten zu den ausschließlichen Befugnissen der Generalversammlung gehöre Art. 627 Abs. 2 lautet: „Eine Erweiterung des Geschäftsbereichs der Gesellschaft durch Aufnahme verwandter Gegenstände oder eine Verengerung desselben oder eine Vereinigung (Fusion) mit einer anderen Gesellschaft kann, wenn die Statuten nicht etwas Anderes bestimmen, nur in einer Generalversammlung beschlossen werden, in welcher mindestens zwei Drittheile sämmtlicher Aktien vertreten sind. Sollten in einer ersten Generalversammlung nicht zwei Drittheile sämmtlicher Aktien vertreten ein, so kann auf einen mindestens dreißig Tage späteren Termin eine zweite Versammlung einberufen werden, in welcher die in diesem Artikel erwähnten Beschlüsse gefaßt werden können, auch wenn nur ein Drittheil sämmtlicher Aktien vertreten ist. Ein solcher Beschluß bedarf zu seiner Gültigkeit der Eintragung in das Handelsregister (Abs. 2). Eine Umwandlung des Gesellschaftszwecks kann der Minderheit durch die Mehrheit nicht aufgenöthigt werden. Die Auflösung der Aktiengesellschaft erfolgt nach Art. 664 J. 2 des schweizerischen Obligationenrechts durch einen Beschluß der Generalversammlung, über welchen eine öffentliche oder eine von allen Aktionären, welche dem Beschluß zugestimmt haben, unterzeichnete Urkunde aufzunehmen iste; es entscheidet hier also regelmäßig die einfache Majorität der Erschienenen. In Ansehung der Genossenschaften bestimmt Art. 682, daß die Statuten, sofern sie nicht etwas Anderes bestimmen, nur mit Zustimmung sämmtlicher Genossenschafter abgeändert

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 9—12. Beschlüsse. 128 werden können; Art. 709 Z. 1, daß die Auflösung durch Beschluß eines nach den Statuten kompetenten Genossenschaftsorgans (Generalversammlung, Aufsichtsraths 2c.) Stobbe (II. Aufl. I §. 60 S. 501 N. 24) knüpft an die letzterwähnte erfolge — Vorschrift die Bemerkung: „Wenn also die Statuten nicht die Generalversammlung oder ein anderes Organ für kompetent zu einem solchen Beschluß erklärt haben, würde überhaupt nicht durch einen Beschluß, sondern nur durch übereinstimmenden Vertrag 6 sämmtlicher Mitglieder die Auflösung herbeigeführt werden können¬ Wie das H. G. B. in Art. 209 J. 11 und das schweizerische Obligationenrecht in Art. 616 J. 9, so verordnen das Genossenschaftsgesetz in §. 3 J. 10 und das preußische Gesetz vom 1. April 1879 bezüglich freier Genossenschaften in §. 12 J. 9, daß das Statut die Gegenstände bezeichnen müsse, über welche nicht schon durch einfache Stimmenmehrheit der auf Zusammenberufung Erschienenen, sondern nur durch eine größere Stimmenmehrheit oder nach anderen Erfordernissen Beschluß gefaßt werden könne. Nach dem sächsischen Gesetze von 1868 §. 11 J. 8 muß das Statut die der Beschlußfassung aller Mitglieder vorbehaltenen, nach dem dresdener Entwurfe Art. 814 I. 6 die der Beschlußfassung einer Versammlung aller Gesellschafter (Generalversammlung) vorbehaltenen, nach dem bayrischen Gesetze von 1869 Art. 3 J. 9 die zur Zuständigkeit der Generalversammlung gehörigen, nach dem preußischen Gesetze vom 1. April 1879 bei öffentlichen Genossenschaften die der gemeinsamen Beschluß¬ Das Hülfskassengesetz fassung der Genossen unterliegenden Gegenstände bezeichnen. (§. 3 J. 7, vergl. §. 20 Abs. 3), das Krankenversicherungsgesetz (§. 23 J. 6, vergl. §. 36 Z. 3), das Innungsgesetz (Gewerbe=O. §. 98a I. 9) und in Ansehung freier Genossenschaften das preußische Gesetz vom 1. April 1879 (§. 12 J. 11) verlangen, daß das Statut Bestimmungen in Betreff seiner Abänderung, die beiden letzterwähnten Gesetze (§. 98a Z. 10 bezw. §. 12 J. 12), daß dasselbe auch Bestimmungen in Betreff der Auflösung des Vereins enthalten müsse. Nach der Ausdrucksweise des Genossenschaftsgesetzes (§. 34 J. 2), des sächsischen Gesetzes von 1868 (§. 30 lit. b) und in Ansehung freier Wassergenossenschaften des preußischen Gesetzes vom 1. April 1879 (§. 31 J. 2) erfolgt die Auflösung durch einen Beschluß der Genossenschaft; nach derjenigen des bayrischen Gesetzes von 1869 Die Art. 26 J. 2 durch einen Beschluß des Vereins in der Generalversammlung. bei Aktiengesellschaften bestehende Streitfrage, ob die Generalversammlung an sich befugt sei, mit einfacher Stimmenmehrheit eine Aenderung der Statuten zu beschließen, oder ob eine solche Aenderung beim Mangel besonderer Ermächtigung an die Uebereinstimmung aller Glieder gebunden sei, besteht auch bezüglich der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften. Sicherer, Genossenschaftsgesetzgebung S. 191 ff., hält fest, daß es, so lange der Gesellschaftsvertrag schweige, zur unbedeutendsten wie zur weitreichendsten Abänderung der Einwilligung aller Genossenschafter bedürfe, daß ferner ein Beschluß, welcher die Fortsetzung der Genossenschaft über den statutenmäßigen Endtermin oder die Auflösung derselben zum Gegenstande hat, ein einhelliger Beschluß der sämmtlichen Genossenschafter sein müsse (S. 273, 274), während Parisius (Genossenschaftsgesetze S. 200, 229, 339) ausführt, daß beim Schweigen des Statuts zur Beschlußfassung über alle Gegenstände die einfache Stimmenmehrheit der auf Zusammenberufung erschienenen Genossenschafter ausreiche. Stobbe (II. Auflage I §. 60 S. 498 und 501) ist der Ansicht, daß in Ermangelung besonderer statutarischer Bestimmungen zur

129 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 9—12. Beschlüsse. Aenderung des Statuts und zum Auflösungsbeschlusse Einstimmigkeit der in der General Daß dem sächsischen versammlung erschienenen Genossenschafter nothwendig sei. — Gesetze die Auffassung zu Grunde liegt, es könne die Generalversammlung im Zweifel mit einfacher Stimmenmehrheit der Erschienenen die Statuten ändern und die Auflösung beschließen, erhellt wohl aus §. 13, welcher nur für die Aenderung des Zweckes Uebereinstimmung aller Mitglieder fordert; nicht minder weisen die Motive zu §. 62 des preuß. Gesetzes vom 1. April 1879 darauf hin, daß der preußische Gesetzgeber wenn auch das Statut die Bedingungen der Statutenänderung normiren soll, doch bei Erlassung der Vorschrift, daß die Genossenschaft durch einen Genossenschaftsbeschluß aufgelöst werden könne, als Regelfall die einfache Mehrheit der in der Generalversammlung vertretenen Stimmen vor Augen gehabt hat. Bei den öffentlichen Wassergenossenschaften des preußischen Rechts erfordert der Auflösungsbeschluß eine Mehrheit von zwei Dritteln (nicht nur der im Termine, sondern) aller in der Genossenschaft vertretenen Stimmen (§. 62 des Gesetzes, S. 40 der Motive). Bezüglich der preußischen Waldgenossenschaften vergl. über Statutenänderung und Auflösungsbeschluß den §. 45 Hülfskassen, in Ansehung deren eine Beitragsdes Gesetzes vom 6. Juli 1875. — pflicht der Arbeiter nicht begründet ist, können durch Beschluß der Generalversammlung unter Zustimmung von mindestens vier Fünftheilen sämmtlicher vertretenen Stimmen aufgelöst werden (§. 28 des Gesetzes). Nach dem dresdener Entwurfe (Art. 836) ist bei kollektiven Nichterwerbsgesellschaften an Stelle der sonst genügenden einfachen Majorität der Erschienenen im Falle der Aenderung des Statuts oder der Auflösung der Gesellschaft eine Mehrheit von zwei Drittheilen der Erschienenen erforderlich. 95 3. In der Wissenschaft wird des Oesteren der Grundsatz aufgestellt, daß den Mitgliedern zustehende Sonderrechte (jura singulorum) durch die Organe der juristischen Personen nicht beeinträchtigt, daß dieselben vielmehr nur mit dem Willen der Berechtigten aufgehoben oder geändert werden können. Der Grundsatz ist in dieser allgemeinen Fassung legislativ nicht verwendbar, da er seinen eigentlichen, über den Gehalt einer allgemeinen rechtswirthschaftlichen Wahrheit hinausgehenden Inhalt erst durch die Feststellung des Begriffs der sog. jura singulorum erhält. Die Gesetzgebung kann aber nicht wohl den Versuch wagen, diesen Begriff in seiner Allgemeinheit des Näheren zu präzisiren, da, wie Beseler §. 69 S. 244 N. 15 hervorhebt die jura singulorum bei den verschiedenen Arten der Korporationen und selbst in an der individuellen Ausbildung dieser Rechtsverhältnisse einen verschiedenen Karakter Die sich tragen, wenn auch die rechtliche Wirkung im Allgemeinen dieselbe ist. Gesetzgebung kann der Kategorie der Sonderrechte nur in der Weise näher treten daß in Gesetzen, die sich mit der Regelung bestimmt gearteter Körperschaften befassen, durch erläuternde oder positive Bestimmungen in Ansehung einzelner Punkte die Herr schaft des Majoritätsprinzips ausdrücklich festgestellt oder umgekehrt die eine oder andere Zuständigkeit als dem Majoritätsprinzip entzogen bezeichnet wird. Im Uebrigen wird die Lösung der Frage, wie weit die Einzelrechte reichen, der Wissenschaft und Praxis überlassen werden müssen. Soweit der nach dem Entwurfe die Regel bildende Satz gilt, daß die Statuten nur mit Zustimmung sämmtlicher Mitglieder geändert werden können, sind auf dem Statut beruhende Einzelrechte vor Eingriffen der Majorität schon durch diesen Satz geschützt. 33 Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 9—12. Beschlüsse. 130 Laband unterscheidet in einer dem Begriffe der Sonderrechte nach deutschem 3 Reichsrechte gewidmeten Abhandlung (Hirth's Annalen des Deutschen Reichs, Jahrgang 1874, S. 1487—1524) bei Erörterung der jura singulorum auf dem Gebiete des Privatrechts (a. a. O. S. 1499—1504) neben denjenigen Rechten, welche den einzelnen Mitgliedern ohne allen Zusammenhang mit den Zwecken der Korporation janz abgesehen von ihrer Mitgliedschaft, zustehen und als solche vermöge des Wesens der Korporation zweifellos den Korporationsbeschlüssen völlig entrückt sind, zwischen einer doppelten Kategorie von Rechten. Die erste umfaßt Rechte, welche durch die Mitgliedschaft selbst gegeben, in ihr enthalten sind (Mitgliedschaftsrechte), in die zweite Kategorie fallen die Rechte einzelner Mitglieder oder einzelner Klassen von Mitgliedern, welche auf besonderen Bestimmungen der Statuten oder auf Rechtsgeschäften beruhen und die ihrem Inhalte nach entweder Befugnisse sein können, welche der Regel nach prinzipiell den Mitgliedern nicht zustehen, oder Exemtionen von Lasten und Leistungen, welche der Regel nach und prinzipiell den Mitgliedern obliegen. Die Mitgliedschaftsrechte, zu welchen beispielsweise das Recht in der Generalversammlung zu stimmen, das aktive und passive Wahlrecht zu Gemeinde= oder Vereinsämtern, der Anspruch auf Rechnungslegung, bei Erwerbsgesellschaften das Recht auf Dividende am Gewinn gehören, stellen sich als das nothwendige Resultat, als ein Reflex der Verfassung dar; nicht um ihrer selbst, sondern um der Korporation willen verliehen, folgen sie dem jeweiligen Schicksal der Verfassung, ändern sich mit deren Aenderung, können größer oder geringer werden oder verschwinden. Ihr Bestand ist bedingt durch den Bestand der sie zuweisenden Verfassungsbestimmungen; soweit statutenmäßig eine der Aenderung der Verfassung zulässig, ist damit von selbst auch eine Aenderung sich Mitgliedschaftsrechte für zulässig erklärt. Aus dem Mitgliedschaftsrechte kann aber ein Sonderrecht entwickeln, wenn auf Grund der Mitgliedschaft ein Recht von dem Einzelnen mit der Wirkung erworben ist, daß es dadurch aus dem der Korporation unterworfenen Herrschaftsgebiete ganz ausscheidet und so zu einer von der Mitgliedchaft unabhängigen Existenz gelangt. Die der oben erwähnten zweiten Kategorie angehörigen Rechte bestehen nicht in der Anwendung, sondern in der Nichtanwendung, in der Ausschließung der allgemeinen Verfassungsgrundsätze auf einzelne Mitglieder, sie erweisen sich der Verfassung gegenüber nicht als Reflex statutarischer Grundsätze, bilden vielmehr die causa, aus welchem diese Grundsätze modifizirt sind. Rechte dieser Art sind in ihrem Bestande unabhängig von Majoritätsbeschlüssen; jede mit einem solchen Sonderrecht in Widerspruch stehende Verfassungsänderung fordert die Zustimmung des Nach Aufstellung Berechtigten zur Aufhebung oder Beschränkung seiner Rechte. — dieser Klassifikation bemerkt Laband, daß es zur vollständigen Begrenzung des Gebietes in welchem Majoritätsbeschlüsse zulässig sind, noch der Anerkennung des Prinzips bedürfe, daß es der Majorität nicht zustehe, einzelnen Mitgliedern Befugnisse zu entziehen, welche allen anderen zustehen, oder einzelnen Mitgliedern Leistungen anzusinnen, welche nicht in den gemeinsamen Verpflichtungen Aller begriffen sind. Sei es auch nicht üblich, den Ausdruck jura singulorum auf den Anspruch jedes Einzelnen, mit gleichem Maße gemessen zu werden, anzuwenden, so bestehe doch in der Sache selbst kein Zweifel, daß die Majorität nicht befugt ist, Beschlüsse zu fassen, welche unmittelbar auf eine Ausplünderung der Minorität hinauslaufen (Windscheid I §. 59 S. 158 N. 6a).

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 9—12. Beschlüsse. 131 Artikel 224 Abs. 1 des H. G. B. bestimmt: „Die Rechte, welche den Aktionären in den Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere in Beziehung auf die Führung der Geschäfte, die Einsicht und Prüfung der Bilanz und die Bestimmung der Gewinnvertheilung zustehen, werden von der Gesammtheit der Aktionäre in der Generalversammlung ausgeübt: Das schweizerische Obligationenrecht (Art. 639), das Genossenschaftsgesetz (§. 10 Abs. 1), der dresdener Entwurf (Art. 834) und das bayrische Gesetz von 1869 (Art. 9) enthalten entsprechende Vorschriften. Der erwähnte Art. 224 des H. G. B. bezieht sich nur auf solche Befugnisse, deren Ausübung in dem gemeinschaftlichen Interesse aller Aktionäre liegt und dessen Beförderung zum Zwecke hat; er präjudizirt den Sonderrechten in keiner Weise; Thöl, Handelsrecht I §. 160 S. 493, V. — In dem Erkenntnisse des R. O. H. G. vom 6. April 1877 (Entscheidungen Bd. 22 S. 20) ist bemerkt: „Der Art. 224 des H. G. B. verweist zwar den Aktionär bezüglich der Befugnisse, welche ihm in den Angelegenheiten der Gesellschaft zustehen, an die Generalversammlung und deren Beschlüsse; aber er handelt nicht von den Rechten, welche der Aktionär nicht zur Kontrole, Wahrung, Förderung und Führung der Angelegenheiten der Gesellschaft, sondern deshalb in Anspruch nimmt, weil ihm die Gesellschaft — sei es vermöge des durch den Gesellschaftsvertrag begründeten, sei es auf Grund eines durch Spezialtitel gestützten Vertragsverhältnisses —. als kontraktlich verpflichtetes Subjekt gegenübersteht. Mit anderen Worten: Der Art. 224 spricht von den gesellschaftlichen Rechten, welche der Aktionär innerhalb der Gesellschaft ausübt, aber nicht von den Ansprüchen, welche ihm gegen die Gesellschaft zukommen; er statuirt nicht, daß ihm die Majorität der Gesellschaft letztere entziehen, das Maß seiner vertragsmäßig bestimmten Leistungen und Forderungen einseitig verändern und zugleich durch derartigen Mehrheitsbeschluß ihm die Anrufung des Richters verstellen könnten. Aus dem Erkenntnisse des R. O. H. G. vom 9. September 1879 (Entsch. Bd. 25 S. 307) ist hervorzuheben: „Nur innerhalb der durch die Grundverfassung und das Gesetz bestimmten Grenzen kann von einer gewollten Unterordnung des einzelnen Aktionärs in Betreff seiner Einwirkung auf seinen beigetragenen Kapitalsantheil wie auf das Gesellschaftsvermögen überhaupt unter den Willen der Gesammtheit der Aktionäre wie er in dem verfassungsmäßigen Mehrheitsbeschluß in der Generalversammlung zu Tage tritt, gesprochen werden. Diese Grenzen sind daher auch bei der Vorschrift des Art. 224 des H. G. B., welcher jener gewollten und in der Natur der Aktiengesellschaft begründeten Unterordnung Ausdruck verleiht, vorausgesetzt. Als Rechte, welche dem Einzelaktionär im Gegensatze zur Gesammtheit der Aktionäre zustehen, sind aber hiernach anzusehen nicht blos diejenigen Rechte, die ihnen als Träger selbständiger Individualwillen aus dem Gesellschaftsverhältniß gegen die Gesellschaft als die Verpflichtete zustehen, nicht blos diejenigen, welche ihnen als Mitträger des Gesammtwillens behufs Mitwirkung, damit dieser Wille zur Erscheinung komme, eingeräumt sind, sondern, und zwar eigentlich in erster Reihe, mindestens bei vorhandenem vermögensrechtlichem Interesse, das Recht, daß die Gesellschaft die gesetzlichen und statutarischen Vorschriften zur Geltung bringe und befolge, wobei die Frage auf sich beruhen kann, inwieweit der Einzelne sich eine Statutenänderung gefallen lassen muß. Vergl. auch Entsch, des R. O. H. G. Bd. 11 S. 121, Bd. 14 S. 356, 33•

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 9—12. Beschlüsse. 132 Bd. 17 S. 113, 147, Bd. 18 S. 164, Bd. 19 S. 142, 301, Bd. 23 S. 173 Entsch, des Reichsgerichts Bd. 3 S. 125, Bd. 7 S. 34.!) Thöl stellt dem Einzelrechte des Aktionärs dasjenige Recht gegenüber, welches ihm zwar als Gesellschafter zustand, aber nicht mehr als solchem zusteht, und bezeichnet als ein Recht der letzteren Art den Anspruch, welchen der Aktionär als Inhaber des Dividendenscheins auf die Jahlung der Dividende besitzt (Handelsrecht VI. Auflage §. 160 S. 494, §. 161 S. 495). Die Einzelrechte beruhen nach Thöl auf Statut, Gesetz und offensichtlichem Willen. Dem letzteren gehören die Rechte an, welche für verschiedene einzelne Aktionäre qualitativ verschieden sind, also nicht gleichmäßig im gemeinsamen Interesse bestehen (a. a. O. S. 496). Die Einzelrechte, welche durch Rechtssätze, die keine absoluten sind, und welche durch das Statut begründet sind, sollen, von den beiden aus Art. 215 Absatz 1 und 2 sich ergebenden Ausnahmen abgesehen, sämmtlich durch einen die Abänderung des Statuts enthaltenden Mehrheitsbeschluß einer Generalversammlung beseitigt werden können, auch wenn das Statut eine solche Abänderung nicht besonders, weder ausdrücklich noch stillschweigend 1103, gestatte (a. a. O. S. 498, 499). Das preußische A. L. R. verordnet in II. 6 §. 68: „Gesellschaftliche Rechte, welche nicht sämmtlichen Mitgliedern, sondern nur Einem oder dem Anderen unter ihnen, als Mitglieder, zukommen, können denselben wider ihren Willen durch die bloße Stimmenmehrheit nicht genommen oder eingeschränkt werdene — in §. 69: „Eben das gilt, wenn nicht allen, sondern nur Einem oder etlichen Mitgliedern neue Lasten oder Verbindlichkeiten auferlegt werden sollens; — in §. 88: Auch diejenigen Angelegenheiten, welche zwar nicht die Korporation, als eine moralische Person betrachtet aber doch die sämmtlichen Mitglieder derselben, als solche, betreffen, werden durch Schlüsse der Korporation bestimmte) — in §. 89: „Ist jedoch von Befugnissen oder Leistungen die Rede, welche auf die einzelnen Mitglieder dergestalt vertheilt werden können, daß jeder für sich das Recht ausüben oder die Pflicht leisten kann, ohne dadurch die Rechte der Anderen einzuschränken oder ihre Pflichten zu erschweren: so sind die einzelnen Mitglieder an einen durch Mehrheit der Stimmen der übrigen geaßten Schluß nicht gebunden; — §. 90: „Sie überkommen also auch durch die vermöge eines solchen Schlusses ferner erfolgenden Verhandlungen für ihre Personen weder Rechte noch Verbindlichkeiten. §. 54 des sächsischen G. B. lautet: „Die Sonderrechte einzelner Mitglieder von Personenvereinen können weder durch die Vertreter, noch durch Beschlüsse der Art. 627 Abs. 1 des schweizerischen Obligationen Mitglieder beeinträchtigt werdene — rechts: Wohlerworbene Rechte der Aktionäre können denselben nicht durch Mehrheits¬ §. 38 des züricher G. B.: — beschlüsse der Generalversammlung entzogen werden Wohlerworbene Rechte einzelner Korporationsglieder (Genossen) dürfen denselben nicht willkürlich durch Mehrheitsbeschlüsse entzogen oder geschmälert werden. Laband sieht in II. 6 §. 68 des preußischen A. L. R., sowie in §. 54 des sächsischen G. B., den gesetzlichen Ausdruck des Prinzips, welches die von ihm aufgestellte zweite Klasse von Rechten beherrscht, in II. 6 §. 69 des preußischen A. L. R. den gesetzlichen Ausdruck 1) Mit der Frage, in welchem Umfange gesetzlich Sonderrechte der Aktionäre anzuordnen und welche Schutzmittel bezüglich derselben zu gewähren seien, befassen sich die Verhandlungen des 15. deutschen Juristentages Bd. 2 S. 153—240

133 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 9—12. Beschlüsse. des Anspruchs der Einzelnen, mit gleichem Maße gemessen zu werden. Das R. O. H. G. hat sich in dem Erkenntnisse vom 10. Dezember 1872 (Entscheid. Bd. 8 S. 181) bezüglich der mehrerwähnten §§. 68 und 69 in folgender Weise ausgesprochen. Während die neuere gemeinrechtliche Theorie darüber einig sei, daß mindestens diejenigen Rechte, welche, gleichviel ob sämmtlichen oder einzelnen Mitgliedern einer Privatkorporation, wenngleich statutenmäßig, gegen die Korporation zustehen, der Abänderung ohne Zustimmung sämmtlicher Berechtigter entzogen seien, so folge das preußische Recht ohne Unterscheidung zwischen öffentlichen und Privatkorporationen, einer in älterer Zeit verbreiteten Ansicht, daß das Kriterium des gegen Mehrheitsbeschlüsse gesicherten Rechts in dem Mangel seiner Gleichmäßigkeit für alle Mitglieder bestehe. Der absolute Grundsatz, daß das Einzelrecht durch Beschlüsse der Korporation völlig unberührt bleibe, sei dahin abgeschwächt, daß das gesellschaftliche Einzelrecht gegen Eingriffe der nicht in gleicher Lage befindlichen Korporationsmitglieder gesichert sei. 4. Die in §. 8 Abs. 1 des Entwurfes aufgenommene Bestimmung erstreckt sich auch auf die in der Generalversammlung zu fassenden Beschlüsse Vergl. über die Beurkundung der Beschlüsse Renaud a. a. O. §. 53 S. 485 ff.; Genossenschaftsgesetz §. 33 Abs. 2; sächsisches Gesetz von 1868 §. 25; preußisches Berggesetz §. 113 Abs. 5; dresdener Entwurf Art. 830. Das Innungsgesetz (Gewerbeordnung §. 98a Z. 8) besagt, daß das Statut Bestimmungen über die Beurkundung der Beschlüsse der Innungsversammlung enthalten, das bayrische Gesetz von 1869 (Art. 3 J. 9), daß dasselbe die Art der Unterzeichnung der Beschlüsse normiren müsse. Der Art. 25 des letzterwähnten Gesetzes verordnet außerdem, daß die Beschlüsse in ein Protokollbuch einzutragen sind und daß die Unterzeichnung erfolge durch den Vor sitzenden und Schriftführer der Versammlung, die anwesenden Vorstands= und Aufsichtsraths= und die anderen Vereinsmitglieder, wenn diese es wünschen. qunzen 5. Ob und inwiefern Beschlüsse der Generalversammlung, die innerhalb des Kreises ihrer Kompetenz nach Maßgabe der Vereinsordnung gefaßt sind, zu ihrer Wirk samkeit außerdem staatlicher Genehmigung bedürfen, richtet sich nach den das staatliche Aufsichtsrecht regelnden Vorschriften der Reichs= und Landgesetze. Soweit es zur Begründung der Vereinsordnung staatlicher Mitwirkung bedarf, ergiebt sich das Erforderniß gleicher Mitwirkung bei Abänderung derselben von selbst, Stobbe II. Auflage I §. 53 §. 38 S. 424, 425; Roth I §. 72 S. 414 N. 28; Renand, Aktiengesellschaften S. 384, 385. Hat die Generalversammlung einen aus materiellen oder formellen Gründen 6. nichtigen Beschluß gefaßt, so kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens abhängiger Rechtsverhältnisse nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze im Wege der Vergl. über Klage gegen den Verein geltend gemacht werden (C. P. O. §. 231). Klagen auf Ungültigkeitserklärung der Beschlüsse bei Aktiengesellschaften Renaud §. 55 S. 523; Thöl, Handelsrecht VI Auflage I §. 161 S. 498 J. 11, Entscheid, des R. O. H. G. Bd. 14 S. 357; Bd. 18 S. 164; Bd. 19 S. 302, 303; Bd. 23 Das züricher G. B. S. 274 ff.; Entscheid, des Reichsgerichts Bd. 3 S. 126. — giebt positive Bestimmungen, indem es in gewissen Fällen die Rüge der Ungültigkeit nur in der Form zuläßt, daß seitens der Minderheit eine an eine kurze Frist gebundene Anfechtungsklage erhoben wird. Wahlen und Beschlüsse, welche über den Bereich des Korporationszweckes hinausgehen, oder denselben wesentlich gefährden, oder in 34 Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 9—12. Beschlüsse. 134 gesetz= oder statutenwidriger Form geschehen, können nach §. 39 von der Minderheit bestritten werden; eine derartige Bestreitung muß aber, um verderbliche Streitlust zu zügeln und zu verhindern, daß noch nach langer Zeit korporative Beschlüsse von Minderheiten in Frage gestellt werden. (Kommentar von Bluntschli, IV. Aufl. S. 55 N. 7), innerhalb Monatsfrist bei der zuständigen Gerichtsstelle, bezw. dem Schiedsgerichte anhängig gemacht werden. Für die Anfechtung von Beschlüssen wegen Verletzung wohl erworbener Rechte gilt die in §. 39 verordnete Fristbestimmung nicht; auch bemerkt der Kommentar an der angeführten Stelle, daß die Verjährung überall nicht ein trete, wenn die Versammlung durch eine nicht in gehöriger Weise bestellte Vorsteherschaft einberufen oder die durch Gesetz oder Statuten für die Form der Verhandlungen festgesetzten Vorschriften nicht beachtet worden sind. — Das preußische Berggesetz (§. 115) legt jedem Gewerken die Befugniß bei, binnen einer Präklusivfrist von vier Wochen vom Ablaufe des Tages, an welchem ein Gewerkschaftsbeschluß gefaßt ist, die Entscheidung des Richters darüber anzurufen, ob der Beschluß zum Besten der Ge werkschaft gereiche und gegen die Gewerkschaft auf Aufhebung des Beschlusses zu klagen (vergl. preuß. A. L. R. l. 17 §. 15). Der Beschluß ist von dem Gesetze als ein solcher gedacht, welcher zunächst die ihm an sich zukommenden rechtlichen Wirkungen erzeugt; seine Ausführung wird durch die Erhebung der Aufhebungsklage nur dann aufgehalten, wenn er sich auf die in §. 120 des Gesetzes bezeichneten Gegenstände bezieht und er verliert im Falle der Aufhebung, sofern er nicht jene Gegenstände be trifft, seine rechtliche Wirksamkeit erst von der Rechtskraft der richterlichen Entscheidung an (§. 116). Ueber die Wirkung der letzteren für und gegen die Mitgewerken vergl über das Oppenhoff, das Allgemeine Berggesetz S. 156 und 157 Note 626; — Verhältniß der erwähnten bergrechtlichen Vorschriften zum Grundbuchrechte das Einführungsgesetz zum Sachenrechtsentwurfe §. 39, Motive S. 175 c. Zu §. 10 vergl. H. G. B. Art. 187, 225a Abs. 3, 236; Genossenschaftsgesetz 7. §. 28, §. 31 Abs. 1; preuß. A. L. R. II. 6 §. 142; sächs. G. von 1868 §. 22 Abs. 1; bayr. G. von 1869 Art. 23; preuß. Berggesetz §. 122 Abs. 1; preuß. Wassergenossenschaftsgesetz §§. 21, 60; dresd. Entw. Art. 829 Abs. 1; schweizer Obl. R. Art. 644 Abs. 1 (Aktiengesellschaften), Art. 706 Abs. 1 (Genossenschaften) 66 Zu §. 11 vergl. H. G. B. Art. 189, 238; Genossenschaftsgesetz §. 32, Hülfskassengesetz §. 22 Abs. 1 und 2, preuß. A. L. R. II. 6 §§. 53—59; sächs. G. von 1868 §. 23; bayr. G. von 1869 Art. 24, preuß. Berggesetz §. 112, dresd. Entw. Art. 835; schweizer. Obl. R. Art. 646 (Aktiengesellschaften).!) !) a. Zusammensetzung der Generalversammlung aus Abgeordneten, die aus der Mitte der Stimmberechtigten gewählt werden: Hülfskassengesetz §. 21 Abs. 2; Krankenversicherungsgesetz §. 37. Vorschriften über Aufstellung statutarischer Bestimmungen in Betreff der Zusammen berufung: H. G. B. Art. 175 Z. 7, 209 J. 9; Genossenschaftsgesetz §. 3 J. 8; Hülfskassengesetz §. 3 J. 6; Innungs gesetz Gewerbeordnung §. 98 a Z. 7; Krankenversicherungsgesetz §. 23 J. 5; sächs. G. von 1868 §. 11 J. 9; bayr. G. von 1869 Art. 3 J. 8, preuß. G. vom 1. April 1879 §. 12 J. 8, §. 56 J. 9; schweizer. Obl. R. Art. 616 J. 8. c. Einberufung der Versammlung, sobald solche im Interesse der Gesellschafterforderlich ist: H. G. B. Art. 188 Abs. 1, 225a Abs. 3, 237 Abs. 1; Genossenschaftsgesetz §. 28 Abs. 4, §. 31 Abs. 2, bayr. G. Art. 23; preuß. G. vom 1. April 1879 §§. 21 und 60, dresd. Entw. Art. 829 Abs. 2. d. Einberufung auf Antrag von Mitgliedern: 28 H. G. B. Art. 188 Abs. 2, 237 Abs. 2; Genossenschaftsgesetz §. 31 Abs. 3; Hülfskassengesetz §. 22 Abs. 2 ächs. G. von 1868 §. 22 Abs. 2, §. 38; bayr. G. von 1869 Art. 23; preuß. Berggesetz §. 122 Abs. 3, preuß. G.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 9—12. Beschlüsse. 135 91 Der Entwurf stellt die Vorschrift, daß bei der Berufung der Generalversammlung die der Beschlußfassung unterstellten Gegenstände namhaft gemacht werden sollen, nicht als zwingende Norm auf, überläßt vielmehr den die Verfassung regelnden landesgesetzlichen oder statutarischen Bestimmungen das Erforderniß völlig zu beseitigen, oder die eximirten Gegenstände, deren der dem zweiten Absatze des §. 23 des sächsischen Gesetzes nachgebildete dritte Absatz des §. II erwähnt, zu vermehren. Ueber einen Gegenstand, welcher nach der Verfassung oder beim Schweigen derselben nach der Regel des Entwurfes hätte angekündigt werden müssen, aber nicht angekündigt worden ist, kann ein Mehrheitsbeschluß nicht gefaßt werden. Haben sich aber in der Ver sammlung sämmtliche Mitglieder der Körperschaft eingefunden, so steht der Erledigung durch einen Beschluß, der auf Einhelligkeit aller Genossen beruht, Nichts entgegen Dem übereinstimmenden Willen sämmtlicher Mitglieder in einem solchen Falle die Wirksamkeit zu versagen, ließe sich nur aus dem Gesichtspunkte rechtfertigen, daß es bedenklich sei, Beschlüsse über Gegenstände zuzulassen, auf welche sich der Einzelne nicht vorzubereiten vermochte, und ihn an eine Zustimmung zu binden, welche er bei besserer Information nicht ertheilt haben würde. Dieser Gesichtspunkt kann aber für den Entwurf, der sich mit Aufstellung allgemeiner Grundsätze befaßt, nicht ausschlaggebend sein. Möglich bleibt hiernach allerdings, daß auch ein Beschluß, welcher die Aenderung der Statuten, die Fortsetzung der Vereinigung über die zum Voraus bestimmte Zeitdauer oder die Auflösung der Vereinigung zum Inhalte hat, ohne vorherige Ankündigung des Gegenstandes von der Mehrheit der Erschienenen gefaßt werden kann; aber diese Möglichkeit tritt nur dann ein, wenn die Verfassung entgegen der Regel des §. 11 Abs. 2 und des §. 12 Abs. 2 bestimmen sollte, daß auch in diesen Fällen die Kundgebung des Berathungsgegenstandes nicht erforderlich sei und der Bechluß mit Stimmenmehrheit gefaßt werden könne. Zugrin 8. Die Bedingungen des Stimmrechts der Mitglieder und die Form, in welcher dasselbe ausgeübt wird, richten sich nach der Verfassung. Eine Reihe von Gesetzen enthält die Vorschrift, daß das Statut Bestimmungen über das Stimmrecht enthalten müsse; H. G. B. Art. 209 J. 10; Genossenschaftsgesetz §. 3 J. 9; Hülfskassengesetz §. 3 J. 6; Innungsgesetz Gewerbe=O. §. 98a Z. 7; sächs. Gesetz von 1868 §. II Z. 9; bayr. Gesetz von 1869 Art. 3 Z. 8, preuß. Wassergenossenschaftsgesetz §. 12 J. 6, §. 56 J. 6, §. 48 Abs. 1; preuß. Waldgenossenschaftsgesetz §. 26 J. 6, schweizer. Obligationenrecht (Aktiengesellschaften) Art. 616 Z. 8. Prinzipiell kommt die Befugniß, bei der Herstellung des Willens mitzuwirken, welcher als der Wille der Körperschaft gilt, sämmtlichen Mitgliedern gleichmäßig zu Die Gesetze und die Statuten enthalten aber über das Recht, den Versammlungen anzuwohnen, Anträge zu stellen und durch Abstimmung an der Beschlußfassung Theil vom 1. April 1879 §§. 22 und 60; dresd. Entw. Art. 829 Abs. 2; schweizer. Obl. R. Art. 645 (Aktiengesellschaft), Art. 706 Abs. 2 (Genossenschaft). e. Befugniß des Gerichts bezw. der Aufsichtsbehörde, die Versammlung selbst zu berufen: Hülfskassengesetz §. 33 Abs. 3, Innungsg. G. O. §. 104 Abs. 5; Krankenversicherungsgesetz §. 45 Abs. 3 und 4 sächs. G. von 1868 S. 77 Abs. 2; preuß. Berggesetz §. 122 Abs. 3 und 4; preuß. G. vom 1. April 1879 §. 60 Abs. 2 (öffentliche Wassergenossenschaften). Vergl. Schulze=Delitzsch, Gesetzgebung S. 96 ff. 9 k. Befugniß der Mitglieder, die Jusammenberufung durch einen Notar oder den Bürgermeister zu erwirken: Preuß. G. vom 1. April 1879 §. 22 (freie Wassergenossenschaften); vergl. Bericht der Kommission des Abgeordnetenhauses, Drucksache Nr. 102, S. 7 und 8.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 9—12. Beschlüsse. 136 255 zu nehmen, mannigfache, mit den Besonderheiten der verschiedenen Korporationen im Zusammenhange stehende Bestimmungen.!) 824110 Eine Frage von allgemeinerer Bedeutung ist die, ob das Stimmrecht nur persönlich von dem in der Versammlung anwesenden Inhaber, oder ob es auch durch gesetzliche Vertreter und bevollmächtigte Dritte oder wenigstens durch Bevollmächtigte ausgeübt werden könne, welche ihrerseits stimmberechtigte Vereinsmitglieder sind. Beseler (§. 69 S. 243 lit. b) bemerkt, daß bei Korporationen eine Vertretung durch Bevoll mächtigte, wie sie sonst in Privatrechtsverhältnissen möglich, im Allgemeinen nicht für zulässig zu halten sei. Bei einer großen Jahl von Körperschaften wird allerdings zutreffen, daß der Vertretung durch ausdrückliche Bestimmungen der Verfassung oder nach dem wahren Sinne der letzteren Schranken gezogen sind. Im Zweifel aber ist anzunehmen, daß die Statthaftigkeit der Vertretung weder ausgeschlossen, noch in der einen oder anderen Richtung beschränkt sei. In Ansehung der Aktiengesellschaften lehrt Renaud (a. a. O. §. 51 S. 465—468), daß die Julässigkeit der Repräsentation bei Ausübung des Stimmrechts allgemeinen Grundsätzen zufolge für schlechtweg statthaft zu erachten sei, und zwar nicht allein durch Mitglieder oder stimmberechtigte Mitglieder der Gesellschaft, sofern nicht in der einen oder anderen Beziehung statutenmäßige Be chränkungen vorkommen; bezüglich der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften vergl Parisius a. a. O. S. 199, 257. Das Hülfskassengesetz verfügt in §. 21 Abs. 1, daß in der Generalversammlung jedes anwesende Mitglied, welches volljährig und im Besitze der bürgerlichen Ehrenrechte ist, eine Stimme habe. Die Motive (S. 42) er läutern die Vorschrift dahin, daß die stimmfähigen Kassenmitglieder ihre Stimme nur dann abgeben dürfen, wenn sie persönlich anwesend sind. Das preußische A. L. R. bestimmt in II. 6 §. 60: Abwesende Mitglieder können den Versammlungen auch 1) a. Berechnung der Mehrheit nach der Personenzahl Genossenschaftsgesetz §. 10 Abs. 2; Hülfskassengesetz §. 21 Abs. 1; bayr. Gesetz von 1869 Art. 9; dresd. Entwurf Art. 836 Abs. 1; schweizer. Obligationenrecht Art. 555 Abs. 2; 532 Abs. 2 (Kollektivgesellschaft), Art. 707 (Genossenschaft), züricher G. B. §. 28 (privatrechtliche Korporationen mit Einheit ohne Theilrecht). h. Berechnung der Mehrheit nach Betheiligungsverhältnissen: 10 H. G. B. Art. 190, 224 Abs. 2; Hülfskassengesetz §. 21 Abs. 3; sächs. Gesetz von 1868 §. 24; preuß. Berggesetz §. 111 Abs. 2; preuß. Waldgenossenschaftsgesetz §. 28; dresd. Entw. Art. 836 Abs. 2; schweizer. Obligationenrecht Art. 640; züricher G. B. §. 29. c. Begrenzung der Maximalzahl zustehender Stimmen: Preuß. Wassergenossenschaftsgesetz §. 48 Abs. 2 (öffentliche Genossenschaften); preuß. Waldgenossenschaftsgesetz §. 28; schweizer. Obligationenrecht Art. 640 Abs. 2 (Aktiengesellschaft); züricher G. B. §. 33 (Genossenschaft); vergl. auch Hülfskassengesetz §. 21 Abs. 3. d. Ausschließung von der Stimmführung: a) Wegen eigener Betheiligung Sächs. G. B. §. 55 Satz 2 und 3; badische Gemeindeordnung §. 56. Vergl. Renand, Recht der Aktiengesellschaften §. 51 S. 461, Parisius, Genossenschaftsgesetze S. 199. *) Wegen weiblichen Geschlechts. Züricher G. B. §§. 27, 28 (privatrechtliche Korporationen mit Einheit ohne Theilrecht). Vergl. Dernburg III. Aufl. I §. 52 S. 107 N. 5; Förster IV §. 284 S. 390 N. 20. y) Wegen mangelnder Selbstständigkeit. Hülfskassengesetz §. 21 Abs. 1; Krankenversicherungsgesetz §. 37 Abs. 1; züricher G. B. §§. 27, 28 (privatrechtliche Korporationen mit Einheit ohne Theilrecht), vergl. auch Innungsgesetz (Gewerbe=O.) §. 100 a Abs. 2. 8) Wegen Ehrminderung. Hülfskassengesetz §. 21 Abs. 1; Innungsgesetz Gewerbeordnung §. 100 a Abs. 2; Krankenversicherungsgesetz §. 37 Abs. 1; züricher G. B. §§. 27, 28 (privatrechtliche Korporationen mit Einheit ohne Theilrecht). ) Wegen Säumniß in Leistung der Beiträge. Hülfskassengesetz §. 21 Abs. 1.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 13. Proz. m. d. Vorst. 137 durch Bevollmächtigte beiwohnen; in §. 61: „Dergleichen Vollmacht kann aber nur einem Mitgliede der Korporation aufgetragen werden. Dernburg (III. Auflage I §. 52 S. 107 N. 5) bemerkt, daß die Vorschrift des §. 61 auch auf Vormünder und andere gesetzliche Vertreter anzuwenden sei, daß dies aber bestreitbar erscheine. Das züricher Gesetzbuch unterscheidet zwischen den privatrechtlichen Korporationen, welche eine Einheit ohne Theilrecht bilden und denjenigen, bei welchen die Glieder Theilrechte an dem Korporationsvermögen besitzen. In der Versammlung der ersteren wird das Stimmrecht von den Mitgliedern persönlich, nicht durch Stellvertreter, ausgeübt (§§. 27 und 28), in der Versammlung der Genossenschaft kann sich jeder Berechtigte durch einen Stellvertreter repräsentiren lassen (§§. 27 und 30) und es ist als Stellvertreter ein Jeder zulässig, welcher eigenen Rechts und in der bürgerlichen Ehre nicht herabgesetzt ist, auch wenn er die Eigenschaft als Mitglied der betreffenden Korporation nicht besitzt (§. 31). an 1543 9. Nach §. 9 Abs. 2 ist nicht ausgeschlossen, daß Beschlüsse auch durch Willenserklärungen zu Stande kommen können, welche von den nicht in einer Generalversammlung zusammengetretenen Mitgliedern abgegeben werden; die Abstimmung kann beispielsweise in der Art erfolgen, daß die Mitglieder dieselbe auf einem von dem Vorstande in Umlauf gesetzten Zirkular kundgeben. Ein derartiger Modus der Beschlußfassung soll indessen nur statthaft sein, wenn und soweit ihm durch eine Verfassungsbestimmung Eingang verschafft ist. In Betreff der Rhederei hat das R. O. H. G. (Entscheid Bd. 16 S. 380 ff.) ausgesprochen, daß es zur Herbeiführung von Mehrheitsbeschlüssen nach Maßgabe der Art. 458, 473 des H. G. B. einer Zusammenberufung und gemeinsamen Berathung der sämmtlichen Mitrheder nicht bedürfe, sondern nur erforderlich sei, daß die Inhaber der Mehrheit der Parten sich für den Gegenstand der Beschlußfassung erklären. Auch der Uebereinkunft, die auf stillschweigenden Willenserklärungen beruht, kann eine darauf abzielende Verfassungsbestimmung Beachtung sichern. In den Entwurf eine Vorschrift aufzunehmen, welche daneben der Observanz im Sinne gewohnheitsrechtlicher, innerhalb der korporativen Gemeinschaft sich vollziehender Rechtsbildung Bedeutung einräumt, erscheint weder nothwendig noch angemessen. Das preußische A. L. R. nimmt auf das bei der Korporation bestehende Herkommen Bezug (II. 6 §§. 120, 123) und enthält in II. 6 §. 33 die Bestimmung, daß bei der Auslegung der Verfassungsgesetze einer Gesellschaft auf die bisherige Gewohnheit bei der Gesellschaft, soweit die elbe ihrer Grundverfassung und den allgemeinen Gesetzen des Staates nicht widerspricht, besondere Rücksicht genommen werden solle (Dernburg III. Auflage I §. 21 S. 40). §. 13. Das H. G. B. enthält in den Artikeln 194 und 195 bezüglich der Aktienkommanditgesellschaften Vorschriften über Prozesse, welche zwischen der Gesammtheit der Kommanditisten und den persönlich haftenden Gesellschaftern, zwischen der Gesammtheit der Kommanditisten und den Mitgliedern des Aufsichtsraths, oder zwischen dem Aufsichtsrathe und den persönlich haftenden Gesellschaftern geführt werden. Die Generalversammlung der Kommanditisten beschließt darüber, ob Ersatzansprüche, welche den letzteren gegen die persönlich haftenden Gesellschafter aus deren Geschäftsführung zu¬ Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 35

138 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 13. Proz. m. d. Vorst. stehen, im Prozeßwege verfolgt werden sollen, oder ob Ansprüchen, welche von den persönlich haftenden Gesellschaftern gegen die Kommanditisten erhoben werden, im Prozeßwege entgegengetreten werden solle. Die gesetzliche Vertretung der Kommanditisten steht in solchen Prozessen dem Aufsichtsrathe zu (Art 194 Abs. 1); die Generalversammlung kann aber die Vertretung durch den Aufsichtsrath ausschließen, indem sie dieselbe Bevollmächtigten anvertraut, welche in der Versammlung gewählt werden (Art. 195 Abs. 1); wird aus irgend welchem Grunde die Bestellung solcher Bevoll mächtigter durch Wahl in der Generalversammlung gehindert, so kann das Handelsgericht dieselben auf Antrag ernennen (Art. 195 Abs. 2). Ansprüche, welche den Kommanditisten gegen die Mitglieder des Aufsichtsraths wegen deren Amtsführung zustehen, werden im Prozeßwege gleichfalls von Bevollmächtigten geltend gemacht, die in der Generalversammlung gewählt oder nöthigenfalls auf Antrag gerichtlich ernannt sind. Anlangend das Verhältniß zwischen dem Aufsichtsrathe und den persönlich haftenden Gesellschaftern, so kann der erstere Klagen, zu deren Erhebung er sich in Folge der ihm obliegenden Verantwortlichkeit genöthigt sieht, gegen die letzteren ohne und selbst gegen den Beschluß der Generalversammlung anstellen. Nach Art. 226 des H. G. B. finden die Vorschriften der Art. 194 und 195 auch auf Aktiengesellschaften Anwendung, wenn die Führung von Prozessen gegen die Mitglieder des Vorstandes oder des Aufsichtsraths in Frage steht. Die Aktiengesellschaft wird demgemäß in Prozessen zwischen der Gesellschaft und dem Aufsichtsrathe durch Bevollmächtigte, in Prozessen zwischen der Gesellschaft und Mitgliedern des Vorstands durch den Aufsichtsrath oder durch Bevollmächtigte vertreten; wie die Vertretungsbefugniß des Vorstands in Prozessen zwischen der Gesellschaft und dem Aufsichtsrathe ausgeschlossen ist, so ist sie in Prozessen zwischen der Gesellschaft und Vor stehern auch dann ausgeschlossen, wenn der Vorstand aus mehreren Personen besteht und der Prozeß nur gegen eines der Mitglieder geführt werden soll. Das schweizerische Obligationenrecht bestimmt bezüglich der Kommanditaktien gesellschaft in Art. 676 J. 5: „für die Kommanditaktiengesellschaft ist ein Aufsichts rath nothwendig. Derselbe kann Namens der Gesellschaft die Mitglieder des Vorstands zur Rechenschaft ziehen und nöthigenfalls vor Gericht belangen. Soweit seine eigene Verantwortlichkeit reicht oder bei arglistigem Verhalten von Vorstandsmitgliedern ist er zur Einleitung und Durchführung von Prozessen wider dieselben sogar gegen in Art. 676 J. 6: „zur Prozeßden Willen der Generalversammlung berechtigte — führung Namens der Gesellschaft gegen die Mitglieder des Vorstandes oder des Auf sichtsrathes kann die Generalversammlung Bevollmächtigte ernennens. Nach dem Krankenversicherungsgesetze (§. 36, vergl. §§. 64, 72 Abs. 3, 73 Abs. 1) muß der Generalversammlung vorbehalten bleiben, zu beschließen, daß Ansprüche, welche der Ortskrankenkasse gegen Vorstandsmitglieder aus deren Amtsführung erwachsen sind, durch Beauftragte zu verfolgen seien. 11 Das Genossenschaftsgesetz weist in §. 29 die Vertretung der Genossenschaft in Prozessen, welche die Generalversammlung gegen die Vorstandsmitglieder beschließt, dem Aufsichtsrathe, in Prozessen gegen die Mitglieder des Aufsichtsraths Bevollmächtigten zu, welche in der Generalversammlung gewählt werden. Das sächsische Gesetz von 1868 erklärt in §. 28 die nach dem Statut zur Ueberwachung des Vorstands oder der Genossenschaftsverwaltung überhaupt bestellte

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 14. Endigung. 139 Aufsichtsbehörde für ermächtigt, die Genossenschaft gegen den Vorstand gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten. un Nach Art. 833 des dresd. Entwurfes wird die kollektive Nichterwerbsgesellschaft in Prozessen gegen die Mitglieder des Vorstands durch den Aufsichtsrath vertreten; ist ein solcher nicht bestellt, oder handelt es sich um Prozesse, welche gegen die Mitglieder des Aufsichtsraths zu führen sind, so liegt die Vertretung der Gesellschaft Bevollmächtigten ob, welche in der Generalversammlung gewählt werden. Die Vorschrift des H. G. B., daß in den Fällen des Art. 194 Abs. 1 und 195 jeder Kommanditist bezw. Aktionär befugt ist, als Intervenient in den Prozeß auf seine Kosten einzutreten — vergl. Genossenschaftsgesetz §. 29 Abs. 2 a. E. und dazu Parisius a. a. O. S. 325 Note 6 —, hat neben den Bestimmungen des Reichscivilprozeßrechts eine selbständige Bedeutung nur insofern, als die Nebenintervention ohne die in §. 63 der C. P. O. geforderte Darlegung des rechtlichen Interesses statthaft ist. 64 Der vorgeschlagene §. 13 bezweckt die gesetzliche Vertretung der Körperschaft in Prozessen zu normiren, in welchen die Vertretung durch den Vorstand (§. 6 Abs. 1) nicht möglich oder nicht angemessen erscheint, weil die den Vorstand bildende oder eine demselben angehörige Person die Rolle des Prozeßgegners hat. Die Vertretung soll solchenfalls Bevollmächtigten zustehen, welche in der Generalversammlung gewählt werden. Die Regel gilt für Prozesse, in welchen die Körperschaft als Klägerin auftritt, wie für solche, in welchen sie der beklagte Theil ist; sie gilt ohne Rücksicht darauf, ob der geltend gemachte Anspruch in dem zwischen der Körperschaft und den Mitgliedern des Vorstandes als solchen bestehenden Rechtsverhältniß, in der Amtsführung des Vorstandes oder in irgend welchem anderen, von der Vorstandseigenschaft des Prozeßgegners unabhängigen Rechtsverhältniß seinen Grund hat. Da die Vertretung durch die Verfassung in anderer Weise geregelt werden kann, so steht nichts entgegen, daß dieselbe bei Körperschaften, welche ein Aufsichtsorgan besitzen, durch statutarische Vorschriften diesem Organ übertragen wird. §. 14. I. Nach §. 4 Abs. 1 des Entwurfes soll wie für den Erwerb, so auch für den Verlust der juristischen Persönlichkeit, sofern nicht reichsgesetzliche Vorschriften eingreifen das Landesrecht maßgebend sein. Der zur Erörterung stehende Paragraph bestimmt, daß Körperschaften, unbeschadet weiterer, aus der Verfassung sich ergebender Erlöschungsgründe, im Falle des Verlustes sämmtlicher Mitglieder und der Selbstauflösung, sowie im Falle obrigkeitlichen Verbots der Vereinigung und der Entziehung der juristischen Persönlichkeit ihre Endschaft erreichen. I. Endtermin und auflösende Bedingung. Wenn eine Personenvereinigung nur für eine bestimmte Zeit eingegangen worden ist, so erlischt die Körperschaft selbstverständlich mit Ablauf des Zeitraums. Windscheid §. 61 S. 163, 164; H. G. B. Art. 123 J. 5, 170 Abs. 2, 200 Satz 3, 242 Z. 11 — schweizerisches Obligationenrecht Art. 572 Abs. 2 verb. mit 545 J. 5 (Kollektivgesellschaft), Art. 611 Abs. 1 (Kommanditgesellschaft), Art. 664 Z. 1 (Aktiengesellschaft), Art. 676 Abs. 1 Kommanditaktiengesellschaft), Art. 709 J. 2 (Genossenschaft) — Genossenschaftsgesetz §. 34 Z. 1, ächsisches Gesetz von 1868 §. 30 lit. a; — bayrisches Gesetz von 35*

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 14. Endigung. 140 1869 Art. 26 J. 1; — preuß. Gesetz vom 1. April 1879 §. 31 J. 1 (freie Wassergenossenschaft); — dresd. Entwurf Art. 810 Abs. 1, 841. In dem Genossenschaftsgesetze (§. 3 Z. 3), dem sächsischen Gesetze von 1868 (§. 11 J. 5) und dem bayri schen Gesetze von 1869 (Art. 3 J. 2) ist ausgesprochen, daß das Statut die Zeitdauer der Vereinigung festsetzen müsse, sofern die letztere auf eine bestimmte Zeit beschränkt ein solle. Dieselbe Vorschrift enthält das preußische Gesetz vom 1. April 1879 bezüglich freier Wassergenossenschaften (§. 12 Z. 4) und der dresd. Entwurf bezüglich kollektiver Nichterwerbsgesellschaften (Art. 814 J. 3). Wie die Korporation mit Ablauf des Zeitraumes erlischt, für welchen die Vereinigung 95 eingegangen worden, so erlischt sie mit Eintritt des resolvirenden Ereignisses, wenn die Vereinigung unter einer auflösenden Bedingung begründet wurde. 2. Zweckbeendigung. Hat sich die Vereinigung zur Erreichung eines bestimmt naitert begrenzten Zweckes gebildet, so erlischt die Körperschaft, sobald dieser Zweck erreicht worden ist. Pfeifer, Lehre von den jurist. Personen §. 40 S. 113; Wächter, Pand. I §. 57 S. 252; Windscheid §. 61 S. 164; Stobbe II. Aufl. I §. 54 S. 436 Lang, Handbuch II. Aufl. §. 29 S. 180. Die gleiche Folge tritt ein, wenn die Erreichung des bestimmt begrenzten Zweckes thatsächlich oder rechtlich unmöglich wird. Renand, Aktiengesellschaften §. 84 S. 788, 789; Böhlau, Rechtssubjekt S. 39. Anders verhält es sich dann, wenn aus besonderen Vorschriften erhellt, daß es zur Auflösung noch des Hinzutritts eines das Aufhören des Zweckes konstatirenden Aktes bedarf, oder daß die Beendigung des Zweckes nur eine der Voraussetzungen bilden solle, unter welchen die Körperschaft ihre Auflösung beschließen oder der Staat ihre Aufhebung verfügen könne.!) Das H. G. B. gedenkt bei der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditcht gesellschaft des Unmöglichwerdens der Zweckerreichung insofern, als nach Art. 125 J. 1 (170 Abs. 2) die Thatsache, daß die Erreichung des gesellschaftlichen Zweckes durch äußere Umstände unmöglich wird, einen Grund abgiebt, welcher den Theilhaber berechtigt, die Auflösung einer auf bestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft vor Ablauf dieser Zeit, oder die Auflösung einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft ohne vorgängige Kündigung zu verlangen; das Gesetz hat dabei nicht allein den Eintritt absoluter Unmöglichkeit der Betreibung des in dem Gesellschaftsvertrage bezeichneten Handelsgewerbes, als vielmehr eine Gestaltung der Verhältnisse im Auge, durch welche die Verwirklichung derjenigen Absicht, die den Bestimmungsgrund zur Eingehung des Gesellschaftsvertrages bildete, also im Besonderen der nutzbringende Betrieb des Handelsgewerbes gehindert wird; Hahn, Kommentar I S. 429, 430; Renaud, Kommanditgesellschaft §. 66 S. 460 ff. Nach dem schweizerischen Obligationenrechte wird die Kollektivgesellschaft (Art. 572 Abs. 2 verbunden mit Art. 545 Abs. 1) sowie die Kommanditgesellschaft (Art. 611 Abs. 2) aufgelöst, wenn der Zweck, zu welchem sie In abgeschlossen wurde, erreicht oder dessen Erreichung unmöglich geworden ist. Ansehung der Kommanditaktiengesellschaften und der Aktiengesellschaften enthalten das H. G. B. (Art. 175 Z. 4, 209 J. 3) sowie das schweizerische Obligationenrecht — 1) Vergl. Sintenis I §. 15 S. 112. — Dernburg (III. Aufl. I §. 230 S. 674 N. 4) nimmt an, daß die Aktiengesellschaft von Rechtswegen nur in den drei in Art. 242 des H. G. B. bezeichneten Fällen erlösche. Stehe die Gesellschaft unter einer eingetretenen Resolutivbedingung oder sei die Unternehmung unmöglich geworden oder vollständig durchgeführt, so könne jeder Aktionär den Auflösungsbeschluß der Generalversammlung und eventuell dessen Supplirung durch richterliches Erkenntniß fordern.

141 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 14. Endigung. (Art. 676, 616 J. 3) die Bestimmung, daß das Statut die Zeitdauer des Unternehmens festsetzen müsse, falls dasselbe auf eine bestimmte Zeit beschränkt sein solle. 19 3. Wegfall sämmtlicher Mitglieder. Lex 7 §. 2 D. 3, 4 besagt: In decurionibus vel allis universitatibus nihil refat, utrum omnes sidem maneant, an pars maneat, vel omnes immutati sint. Sed si universitas ad unum redit, magis admittitur, posse eum convenire et conveniri, quum jus omnium in unum reciderit, et stet nomen universitatis. In der älteren gemeinrechtlichen Jurisprudenz war auf Grund dieser Quellenstelle die Lehre herrschend, daß die juristische Person zwar in einem Mitgliede fortbestehen könne, daß sie aber mit dem Wegfalle sämmtlicher Mitglieder aufhören müsse. Dem letzteren Satze, der schon in früher Zeit nicht ohne Widerspruch geblieben war (vergl. die bei Stobbe I §. 54 N. 4 S. 437 angeführten Stellen aus dem dritten Bande von Gierke's deutschem Genossenschaftsrechte), trat Savigny (II S. 280) entgegen. Er bezeichnete es als einen Irrthum, wenn aus dem erwähnten Pandektenausspruche gefolgert werde, daß der Tod aller Mitglieder die Korporation nothwendig auflösen müsse; wo ihr ein dauernder Zweck von öffentlichem Interesse zu Grunde liege, müsse diese Beendigung durchaus verneint werden. Puchta räumte anfänglich ein, daß eine Gemeinheit mit dem Wegfalle auch des letzten Gliedes ihr gegenwärtiges Dasein verliere und folgeweise zu existiren aufhöre (Rechtslexikon von Weiske Bd. 3 S. 77); später (Pandekten und Vorlesungen §. 28) wandte er sich der Ansicht zu, daß das Wegfallen sämmtlicher Mitglieder zwar aber einen Stillstand der Thätigkeit der juristischen Person bedinge, ihren Untergang insolange nicht zur Folge habe, als noch die Möglichkeit der Erneuerung durch neue Mitglieder verbleibe. Windscheid (§. 61 S. 164) lehrt, daß Korporationen ihr Ende durch Aussterben oder Austreten sämmtlicher Mitglieder erreichen, daß aber die Korporation in diesen Fällen ungeachtet des Wegfalles der Personenvereinigung dann nicht aufhöre, wenn ihr Zweck fortdauere und die Aussicht, daß die Verfolgung desselben neue Träger finden werde, nicht abgeschnitten oder in unberechenbare Ferne gerückt sei. Arndts (Pand. XI. Aufl. §. 45 N. 1 S. 56, 57) formulirt die Beschränkung dahin, daß selbst nach dem Aussterben aller Mitglieder noch die Fortdauer derselben juristischen Person möglich sei, sofern das Vermögen derselben bis zum Eintritt neuer Mitglieder als Stiftung erhalten wird. Eine große Zahl von Rechtslehrern ist aber dabei stehen geblieben, daß die juristische Person beim Wegfalle sämmtlicher Mitglieder der Körperchaft unterschiedslos aufhöre (Pfeifer a. a. O. §. 40 S. 113—115; Wächter, Pand. I §. 57 S. 252; Sintenis I §. 15 N. 29 S. 111] Roth, System I §. 72 S. 416, bayr. Civilrecht II. Aufl. I §. 34 S. 235 N. 45; Stobbe II. Aufl. I §. 54 S. 436 Lang, Handbuch II. Aufl. §. 29 S. 180 N. 18). — Diejenigen Schriftsteller, welche einen von der Personifikationstheorie wesentlich verschiedenen Standpunkt vertreten, ziehen die ihrer besonderen Auffassung des Verhältnisses entsprechenden Konsequenzen. Brinz (I. Aufl. §. 244 S. 1147, 1148) verneint, daß eine Korporation ohne Mitsie glieder fortbestehen könne; wenn sie auch nichts blos Persönliches sei, so könne doch nicht ohne Personen gedacht werden. Demelius (Jahrb. Bd. 4 S. 154) stellt die Auflösung des Vereins durch Wegfallen der Mitglieder unter den Gesichtspunkt natürlichen Unmöglichwerdens des Zweckes; die Auflösung des Personenvereins soll zugleich Endigung des Zweckvermögens sein, wenn der Zweck cessire, zu dessen Gunsten die Vereinsgütermasse ein einheitliches, selbständiges Vermögen bilde. Was Demelius Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 36

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 14. Endigung. 142 von der Dauer des Zweckvermögens aussagt, wendet Böhlau (Rechtssubjekt S. 40) auf die Dauer der Personenrolle an; die letztere soll von dem Aussterben insoweit beeinflußt werden, als dasselbe die Erreichung des Gemeinschaftszweckes, für welchen das Korporationsvermögen bestimmt ist, definitiv unmöglich macht. Solche Unmög lichkeit der Erreichung des Zweckes einer einzelnen konkreten Gemeinschaft und mithin die Beendigung der Personenrolle trete beim Aussterben jeder durch rein willkürlichen Beitritt sich ergänzenden Korporation ein, während bei Korporationen, deren Gemeinchaftskontinuität in Folge ihres organischen Zusammenhanges mit einem staatlichen oder kommunalen Gemeinwesen durch zwangsweise Ergänzung garantirt sei, ein durch außerordentliche Umstände momentan herbeigeführtes Aussterben die Erreichbarkeit des Zweckes nicht berühre. Ihering (Jahrb. Bd. 10 S. 433—441) anerkennt, daß die juristische Person mit dem Wegfalle der Mitglieder untergehe, stellt aber den Satz auf, daß, sofern das Recht und Interesse, um dessenwillen die juristische Person bestehe, sich nicht auf die gegenwärtigen Mitglieder beschränke, trotz des Unterganges des Rechtssubjekts der Rechtszweck fortdauere, daß deshalb die Korporation wieder erwache, wenn sich die Personen gefunden haben, in welchen sie ihren Zweck von Neuem aufnehmen und fortsetzen könne, und daß der subjektlose Zustand der Zwischen zeit in der Kategorie der passiven Wirkungen des Rechts (oben S. 5 N. 1 Abs. 3) seine Erklärung finde. Geht man davon aus, daß bei Körperschaften die juristische Persönlichkeit mit ## der Personenvereinigung verknüpft ist (S. 43), so ergiebt sich das Aufhören der vorgestellten Person beim Wegfalle sämmtlicher Vereinsmitglieder von selbst. Dieses Resultat verdient Billigung. Es leuchtet ein, welche Mißlichkeiten entstehen würden, wenn Personenvereinigungen nach dem Wegfallen sämmtlicher Mitglieder insolange als ortbestehend betrachtet werden müßten, bis der Zweck, welchen der ehemalige Verein als seinen Zweck verfolgte, in der einen oder anderen Weise objektive Erledigung gefunden hat, oder die Aussicht, daß die Verfolgung dieses Zweckes neue Träger inden werde, geschwunden oder in unberechenbare Form gerückt worden ist. Davon, daß das Vermögen während der Zwischenzeit so zu verwalten und zu vertreten wäre, wie das Vermögen einer bestehenden Korporation verwaltet und vertreten wird, könnte keine Rede sein, vielmehr würde es sich in Wirklichkeit um die Konservirung des Vermögens als eines Anstalts= oder Stiftungsgutes handeln; ebensowenig könnte die Rede davon sein, daß die Personen, welche in der Folge den Zweck aufnehmen, einer Personenmehrheit als Mitglieder beizutreten; hatte nach der Verfassung des Vereins die Aufnahme neuer Mitglieder durch einen Willensakt der vorhandenen Mitglieder zu geschehen, so würde die Verbindung der neuen Träger mit dem Zwecke und dem Vermögen durch einen Akt erfolgen, der, wie er auch beschaffen sein mag, jedenfalls das nicht ist, wofür er ausgegeben wird; was endlich die Fixirung des Zeitpunktes anbelangt, welcher für die rechtliche Beendigung der thatsächlich nicht mehr vorhandenen Vereinigung maßgebend sein soll, so würden sich derselben im einzelnen Falle erhebliche Schwierigkeiten entgegenstellen. — Die Theorie, daß die Korporation durch Ausfall der sämmtlichen Mitglieder untergehe, daß aber das bisherige Korporationsvermögen bei fortdauerndem öffentlichem Zwecke nunmehr als Stiftungsvermögen zu behandeln sei und durch den späteren Eintritt neuer Mitglieder wieder die Eigenschaft eines Korporationsvermögens erlange, erleichtert die Beurtheilung des Zwischen¬

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 14. Endigung. 143 zustandes, verlegt aber die Schwierigkeit in die nachfolgende Transsubstantiationa des Vermögens (Demelius in Jahrb. Bd. 4 S. 154, 155). Die Versuche, das Leben der Körperschaft zu fristen, nachdem dieselbe ihr aktuelles Dasein verloren hat, oder die erloschene Körperschaft hinterher aufs Neue zu beleben, stehen in unmittelbarem Zusammenhange mit dem Hinblicke auf das Schicksal des Vermögens beendigter Korporationen. Man empfindet es als eine Ungerechtigkeit daß ein Vermögen, das öffentlichen Zwecken gewidmet war, beim Wegfall der Mitglieder dem Staate zu freier Verfügung anfallen solle, obwohl der weder erschöpfte noch unerreichbar gewordene Zweck des Weiteren verfolgt werden kann. Unter der Herrschaft einer Theorie, welche annahm, daß das Vermögen einer jeden erloschenen Körperschaft als bonum vacans dem Staate zufallen müsse, trat dieser Gesichtspunkt mit besonderer Schärfe hervor. Unleugbar erscheint es unter gewissen Voraussetzungen als ein Gebot der Gerechtigkeit oder doch als eine nicht abzuweisende Anforderung der Billigkeit oder Zweckmäßigkeit, daß das Vermögen von Körperschaften nach deren Aufhören dem ursprünglichen Zwecke nicht entfremdet werde. Diesen Anforderungen muß durch besondere Vorkehrungen genügt werden. Dem Zweckschutze dienen, soweit es sich um Vermögen handelt, welches dem Staate anfällt, Gesetzesbestimmungen, die den letzteren verpflichten, das Vermögen neuerdings gleichartigen Zwecken zu widmen oweit es sich um anderes Vermögen handelt, Gesetzesbestimmungen, welche in Ansehung der Vermögensverwendung spezielle Fürsorge treffen. Gesetzesbestimmungen dieser Art finden ihre Rechtfertigung in der besonderen Beschaffenheit der betreffenden Körperschaften, sie beruhen auf politischen und finanziellen Erwägungen und gehören deshalb denjenigen Normen an, bezüglich deren der Landesgesetzgebung Raum zu lassen ist. Der Ausgangspunkt, daß die juristische Persönlichkeit an den Verein geknüpft ist, würde an sich zu der Konsequenz führen, daß die Körperschaft auch dann erlösche wenn nur noch ein Mitglied vorhanden ist, da auch in diesem Falle von einem bestehenden Personenverein nicht mehr gesprochen werden kann. Bei der Vielgestaltigkeit der korporativen Bildungen möchte es aber bedenklich erscheinen, einen Rechtssatz dieses Inhalts auszusprechen. Wie aus der Fassung der Ziffer 1 wohl zur Genüge erhellt, zieht der Entwurf die erwähnte Konsequenz nicht. Die Reduktion des Mitgliederbestandes auf einen einzigen Träger hat demnach das Erlöschen der Körperschaft nur dann zur Folge, wenn aus den die Verfassung regelnden gesetzlichen oder statutarischen Bestimmungen erhellt, daß ihr die Bedeutung eines Erlöschungsgrundes zukommen soll. Dabei kann in Betracht kommen, daß die Organisation der Körperschaft das Vorhandensein eines aus mehreren Mitgliedern bestehenden Organs erheischt und die Unmöglichkeit der Bildung des nothwendigen Organs den Zerfall der Vereinigung zur Folge haben muß. In Ansehung der Aktiengesellschaften steht fest, daß der Aktienverein erlischt, wenn alle Aktien amortisirt sind oder nur noch ein Aktionär mit einem Aktienrechte vorhanden ist, da letzterenfalls eine Wiederherstellung des Substrats der Aktienkorpo ration sich als unmöglich darstellt; dagegen wird angenommen, daß die Vereinigung sämmtlicher Aktien in einer Hand die Auflösung nicht zur Folge habe, so lange die Herstellung eines neuen Vereins in Aussicht steht (Renaud, Aktiengesellschaften II. Aufl. §. 89 S. 822—829, Kommanditgesellschaften §. 121 S. 784, 785). Bezüglich

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 14. Endigung. 144 der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften vertritt Parisius (Genossenschaftsgesetze S. 133, 338) die Ansicht, daß die Genossenschaft aufhören müsse, wenn die Mitgliederzahl unter drei Personen herabgesunken ist, weil in diesem Falle die in §. 17 des Gesetzes vorgesehene, zum Schutze der solidarisch verhafteten Genossenschafter un erläßliche Widerruflichkeit der Bestellung des Vorstandes durch Mehrheitsbeschluß unausführbar werde. — Die Gewerbeordnung gedenkt (§. 94 Abs. 6, §. 103 a Abs. 3) des Falles des Erlöschens einer Innung durch Aussterben ihrer Mitglieder; Mandri (Reichsgesetze II. Aufl. §. 13 S. 156) findet in dieser Gesetzesstelle die reichsrechtliche Vorschrift, daß Innungen durch Aussterben sämmtlicher Mitglieder erlöschen und betrachtet es als eine selbstverständliche Konsequenz der in dem Gesetze adoptirten Prin zipien, daß beim Austritte aller Mitglieder ein Gleiches gelten müsse; ebenso Roth, bayr. Civilrecht II. Aufl. I §. 34 S. 235 N. 45. Nach dem preuß. A. L. R. (II. 6 §§. 177—179) erlöschen Korporationen mit dem Wegfalle sämmtlicher Mitglieder (Dernburg III. Aufl. I §. 56 S. 117); sie dauern fort, wenn auch nur noch ein Mitglied vorhanden ist, es müßte denn dieses Mitglied nach der Natur und dem Zwecke der Gesellschaft außer Stand sein, die der Gesellschaft obliegenden Pflichten zu erfüllen. Das preußische allgemeine Berggesetz bestimmt in §. 100, daß die Gewerkschaft durch das Ausscheiden einzelner Mitglieder nicht aufgelöst werde; vergl. dazu Oppenhoff, Kommentar S. 139 N. 566. Nach §. 56 des sächs. G. B. hören juristische Personen, so viel Personenvereine betrifft, auf, wenn sämmtliche Mitglieder gestorben sind; das Gesetz von 1868 fügt in §. 29 bei, daß die juristische Persönlichkeit einer Genossenschaft neben den in §. 56 des bürgerl. G. B. erwähnten Fällen auch dann erlösche, wenn sämmtliche Mitglieder ausgeschieden sind. Der erste Entwurf des züricher Gesetzbuches enthielt die Bestimmung: Wenn eine Korporation unter die Jahl von drei Korporationsgliedern (Genossen) zusammen schwindet, so hört sie auf als Korporation zu existiren. Die Kommission erachtete mit Rücksicht auf vorübergehende Minderungen des Mitgliederbestandes für gerathen, den Satz ausfallen zu lassen; vergl. Bluntschli, Kommentar N. 2 zu §. 43 S. 57. In dem Entwurfe von Schulze=Delitzsch (vergl. vorstehend S. 79) war vorgesehen, daß im Falle des Herabsinkens der Mitgliederzahl unter drei Personen das Gericht von Amtswegen die Auflösung des Vereins auszusprechen habe (§. 27); die im Jahre 1871 mit der Berathung des Entwurfes befaßte Kommission fügte hinzu, daß ein Gleiches geschehen solle, wenn die Mitgliederzahl unter die Jahl der zur Bildung der statutenmäßigen Organe der Gesellschaft nothwendigen Mitglieder herabsinke. Nach dem schweizerischen Obligationenrechte können in dem letzterwähnten Falle Genossenschaften durch richterliches Urtheil aufgelöst werden (Art. 710 J. 2). 4. Beschluß der Selbstauflösung. Nach §. 12 Abs. 2 kann die Auflösung, sofern in der Verfassung nicht etwas Anderes vorgesehen ist, nur durch den übereinstimmenden Willen aller Mitglieder beschlossen werden; vergl. Motive S. 124 (Z. 2) bis 129. In der gemeinrechtlichen Doktrin wird die Möglichkeit der Selbstauflösung von Einigen um deswillen schlechthin verneint, weil die juristische Person ein von der Willkür der Mitglieder unabhängiges Leben führe (Puchta, Pand. §. 28 N. r), eine Ansicht, gegen welche Windscheid (§. 61 S. 164 N. 2) geltend macht, daß der Inhalt

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 14. Endigung. 145 des Beschlusses nicht dahin gehe, die Korporation wolle aufhören, Rechtssubjekt zu sein, daß vielmehr die Korporationsmitglieder ihr Auseinandergehen beschließen; vergl auch Beseler §. 69 N. 17 S. 245 und Böhlau, mecklenb. Landrecht II §. 152 S. 444 Andere unterscheiden zwischen öffentlich rechtlichen Körperschaften und Privatkorporationen (Unger in krit. Ueberschau Bd. 6 S. 176 ff.). Savigny verlangt zur Wirksamkeit eines jeden Auflösungsbeschlusses (soweit ein solcher überhaupt vorkommen könne, II S. 341) staatliche Genehmigung (279, 341, 348); ebenso Lang, Handbuch, II. Aufl. §. 29 S. 178, 181 J. 3, 179 N. 15, nach Stobbe (§. 54 S. 438) bedarf es solcher Justimmung bei mit staatlicher Genehmigung entstandenen und bei den jenigen Korporationen, welche einen öffentlich rechtlichen Karakter haben, während bei Vereinigungen, die im Anschluß an gesetzliche Bestimmungen ohne staatliche Mitwirkung entstanden sind und keine staatliche Bedeutung haben, der einstimmige Mitgliederbeschluß zur Auflösung hinreichen soll. Beseler (§. 69 S. 214 lit. f) erachtet Justimmung der Staatsregierung zur Auflösung einer Korporation in allen Fällen für erforderlich, in welchen ein unmittelbares öffentliches Interesse mit ihr verbunden ist; Unger (krit Ueberschau Bd. 6 S. 177) vertritt die Ansicht, daß die freiwillige Auflösung einer Privatkorporation selbst dann für rechtlich zulässig erachtet werden müsse, wenn die Korporation einer speziellen staatlichen Kreation ihre Entstehung verdanke, fügt aber bei, daß im Interesse der Gläubiger, namentlich bei korporativen Erwerbsgesellschaften, staatspolizeiliche Genehmigung des Beschlusses gefordert werden sollte. Bei öffentlichen Körperschaften wird die Befugniß, die Vereinigung beliebig aufzulösen, den Mitgliedern in der Regel entzogen oder durch das Erforderniß staatlicher Genehmigung beschränkt sein. Beruht dagegen die Vereinigung lediglich auf dem freien Zusammentritte der Mitglieder, so sprechen die aus der Natur des Verhältnisses sich ergebenden Gründe nicht für, sondern gegen die Beschränkung des Auflösungswillens der Mitglieder. Wenn der Zweck, welchen solche Korporationen verfolgen, das Gemeinwohl fördert und es deshalb dem Staate erwünscht sein mag, daß derselbe nicht aufgegeben werde, so kommt doch in Betracht, daß die Thätigkeit des Vereins ihren Grund in dem freien Willen seiner Mitglieder hat, und deshalb der Versuch, die letzteren wider ihren Willen zum Beharren bei der Zweckverfolgung zu nöthigen, ungerechtfertigt wäre, abgesehen davon, daß ein solcher Versuch thatsächlich an dem Austrittsrechte scheitern würde. Verdankt der Verein die Erlangung der Persönlichkeit staatlicher Konzession, so folgt hieraus noch nicht, daß es zur Auflösung gleicher Bewilligung bedürfe, da sich keineswegs behaupten läßt, daß die für das Erforderniß der Konzession bei der Entstehung juristischer Personen sprechenden Gründe ohne Weiteres auch dann zutreffen, wenn es sich um deren Aufhebung handelt. Ist nach der Verfassung die Auflösung dem Majoritätsbeschlusse preisgegeben, so kann die Minorität keinen Schutz gegen die Herrschaft des Willens der Mehrheit beanspruchen. Anlangend die Lage der Gläubiger, so muß deren Interesse durch besondere, die Vertheilung des Vermögens betreffende Bestimmungen gewahrt werden. — Immerhin wird bei Berathung des Einführungsgesetzes zu erwägen sein, ob nicht das für die Materie der juristischen Personen von dem Entwurfe beobachtete System dazu führen müsse, dem landesrechtlichen Aufsichtsrechte auch in der hier in Frage stehenden Richtung freien Raum zu lassen (vergl. Motive S. 133 J. 5). Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 37

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 14. Endigung. 146 1 Die Gewerbeordnung bestimmt in §. 93 für die alten Innungen, daß der Auflösungsbeschluß der Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde bedürfe, diese Genehmigung aber zu ertheilen sei, wenn die Berichtigung der Schulden und die Erfüllung der Vorschriften des §. 94 sichergestellt ist; über die Auflösung neuer Innungen kann nach §. 104 Abs. 6 von der Innungsversammlung nur im Beisein eines Vertreters der Aufsichtsbehörde beschlossen werden (vergl. §. 95 Abs. 2), der gefaßte Bechluß bedarf aber einer Genehmigung der letzteren Behörde nicht (Mandry a. a. O. S. 156). Das Gesetz vom 7. April 1876 (§. 28) giebt die Auflösung einer Hülfskasse der Entschließung der Mitglieder dann anheim, wenn in Ansehung der Kasse eine Beitragspflicht der Arbeiter nicht begründet ist. Für die Zwangskassen des Krankenversicherungsgesetzes kommt freiwillige Auflösung nicht in Betracht; vergl. §. 47 Abs. 2, §. 68 Abs. 3, §. 72 Abs. 3. Das preuß. A. L. R. bestimmt (II. 6 §§. 180, 181), daß eine öffentliche Gesellschaft auch mit Einwilligung sämmtlicher Mitglieder nicht anders, als unter Genehmigung des Staates aufgehoben werden könne (Dernburg III. Aufl. I §. 56 S. 117 N. 2), und daß die Aufhebung selbst unter Genehmigung des Staates zum Nachtheile eines Dritten, der ein gegründetes Recht auf die Fortdauer der Korporation nachzuweisen vermöge, nicht erfolgen könne, vergl. hierzu Beseler §. 69 S. 275. Zur Auflösung von Waldgenossenschaften bedarf es nach §. 45 des preuß. Gesetzes vom 6. Juli 1875 der Genehmigung der Aufsichtsbehörde, zur Auflösung öffentlicher Wassergenossenschaften nach §. 62 des preuß. Gesetzes vom 1. April 1879 der Genehmigung des zuständigen Ministers. Das züricher G. B. verordnet in §. 43: Korporationen, welche zu ihrer Entstehung der Genehmigung des Staates nicht bedürfen, haben dieselbe in der Regel auch nicht nöthig zu ihrer Auflösung. Die Minderheit ist indessen befugt, einen Mehrheitsbeschluß zur Auflösung, wenn durch denselben ihre eigenen oder öffentliche Interessen verletzt werden, nach §. 39 zu bestreiten. 5. Staatliche Einwirkung. Ist die Erlaubtheit eines Vereins von polizeilicher Genehmigung der Verbindung abhängig, so endigt die juristische Persönlichkeit der Vereinigung, wenn die polizeiliche Genehmigung zurückgenommen oder in Folge einer ihr innewohnenden Beschränkung hinfällig wird; oben S. 70 J. 2; Windscheid §. 61 S. 164; Böhlau, Rechtssubjekt S. 41. Die Körperschaft erlischt ferner, wenn der Verein durch einen Rechtssatz oder auf Grund einer Rechtsvorschrift durch obrigkeit liche Verfügung verboten wird. Unabhängig von diesen den Wegfall erlaubter Personenvereinigungen bedingenden Beendigungsgründen kann die Körperschaft mit Ablauf einer gewissen Zeit oder mit dem Eintritt einer gewissen Gestaltung der Verhältnisse erlöschen, sofern die Persönlichkeit nur für die abgelaufene Zeit oder bis zu dem Eintritt gewisser Ereignisse verliehen war; sie kann ferner dadurch erlöschen, daß dem Verein durch einen Rechtssatz oder auf Grund einer Rechtsvorschrift durch den Ausspruch einer zuständigen Behörde die Persönlichkeit entzogen wird (Arndts a. a. O. §. 45 S. 56). Ob es zur Bildung eines Vereins polizeilicher Erlaubniß bedarf, in welchen Fällen die ertheilte Erlaubniß zurückgenommen werden kann, unter welchen Voraussetzungen und unter Anwendung welchen Verfahrens bestehende Vereine verboten werden können, richtet sich, soweit nicht spezielle reichsrechtliche Vorschriften eingreifen, bis zur Erlassung allgemeiner reichsrechtlicher Bestimmungen über das Vereinswesen (Reichsverfassung Art. 4 J. 16) nach den in den Bundesstaaten geltenden Vereinsgesetzen.

147 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 14. Endigung. Die weitere Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen einem Vereine die durch Rechtssatz oder in anderer Weise erlangte Persönlichkeit entzogen werden könne, steht einerseits mit der der Landesgesetzgebung zugewiesenen Normirung der Entstehung der Persönlichkeit, andererseits mit den das Vereinswesen beherrschenden Gesetzen in so engem Zusammenhange, daß auch in dieser Hinsicht dem Landesrechte Raum zu lassen sein wird. Der preußische Entwurf eines Handelsgesetzbuches enthielt in Betreff der staatlichen Einwirkung auf den Bestand von Aktiengesellschaften eingehende Vorschriften, die sich an das preuß. Gesetz vom 9. Nov. 1843 (§§. 6 und 7) anschlossen. Artikel 185 lautete in Abs. 1: „Die Genehmigung der Aktiengesellschaft kann von der Staatsregierung aus überwiegenden Gründen des Gemeinwohls gegen Ersatz des wirklichen Schadens und des entzogenen Gewinns zurückgenommen werden; in Abs. 2: „Ueber die Höhe der Entschädigung entscheidet in streitigen Fällen der Richter, welcher für die gewöhnlichen bürgerlichen Streitigkeiten der Gesellschaft kompetent iste; — Artikel 186 in Abs. 1: „Macht sich eine Aktiengesellschaft eines groben Mißbrauches ihres Rechts schuldig, so geht sie desselben ohne Entschädigung verlustige; in Abs. 2: „Die Aufhebung des Rechts kann jedoch in diesem Falle nur durch den Ausspruch des ordent lichen Richters (Art. 185) auf Betreiben der Bezirksregierung erfolgen. Im Zusammen hange mit diesen Vorschriften war im Art. 200 des genannten Entwurfes unter Nr. 3 „die Zurücknahme der Staatsgenehmigung oder Aufhebung des Rechts wegen Mißbrauchs als Auflösungsgrund bezeichnet. Auf der Nürnberger Konferenz wurde Art. 185 schon bei der ersten Lesung gestrichen. Es wurde geltend gemacht, daß es bedenklich erscheine, die Entscheidung darüber, ob die Genehmigung aus überwiegenden Gründen des Gemeinwohls zurückzunehmen sei, den Administrativbehörden zuzuweisen daß der Artikel seinem Inhalte nach nicht sowohl in ein Handelsgesetz gehöre, als vielmehr in den Bereich der Expropriationsgesetze falle, und daß die Vorschrift, es müsse neben dem wirklichen Schaden auch der entzogene Gewinn ersetzt werden, da nicht zutreffe, wo ein unbestreitbarer Fall des staatlichen jus eminens vorliege. Artikel 186 wurde bei der ersten Lesung (als Art. 193) aufgenommen, bei der zweiten Lesung aber ebenfalls gestrichen, nachdem darauf hingewiesen worden war, daß die Bestimmung allzu sehr in das jus eminens des Staates eingreife, ihr Inhalt nicht privatrechtlicher, sondern staatsrechtlicher Natur sei, und daß er in dem Gesetze schon deshalb keine Stelle finden könne, weil das Staatsrecht der einzelnen Länder auf so verschiedener Grundlage beruhe, daß keineswegs allenthalben dieselben Bestimmungen zutreffen würden abgesehen davon, daß die Aufstellung staatsrechtlicher Normen über die Kompetenz der Versammlung hinausgehe, s. Hahn, Kommentar I S. 665, 666. In Folge dieser Aenderungen kam die Ziffer 3 des Art. 200 des preuß. Entwurfes in Wegfall, während der 2. Absatz des Art. 242 des H. G. B. die Fassung erhielt: „Wenn die Auflösung einer Aktiengesellschaft aus anderen Gründen oder die Zurücknahme der staatlichen Genehmigung nach dem in den einzelnen Staaten geltenden Recht erfolgt, so finden die Bestimmungen dieses Abschnitts ebenfalls Anwendung. Durch §. 1 der Novelle vom 11. Juni 1870 wurden sodann in Art. 242 Abs. 2 sowohl die Worte oder die Zurücknahme der staatlichen Genehmigunge als auch die weiteren Worte onach dem in dem einzelnen Staate geltenden Rechtes, welch letztere sich, wie Hahn an dem angef. Orte darlegt, nicht blos auf die Zurücknahme der staatlichen Genehmi¬ 37•

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 14. Endigung. 148 gung, sondern auch auf die Auflösung, aus anderen Gründen bezogen, beseitigt, so daß nach der jetzigen Fassung des Gesetzes zwar erhellt, daß Abs. 1 des Art. 242 eine erschöpfende Aufzeichnung der Auflösungsgründe nicht gibt, die frühere Bezugnahme auf die Landesgesetze in Betreff der anderweiten Auflösungsgründe aber ausgefallen ist. Nach dem Gange der geschilderten Rechtsentwickelung ergibt sich, daß eine die Aufhebung von Aktiengesellschaften herbeiführende Zurücknahme der Staatsgenehmigung nur noch möglich ist bei Gesellschaften, deren Unternehmungsgegenstand solcher Genehmigung bedarf, daß ferner von einer Aufhebung auf Grund eines staatlichen Aufsichtsrechts, welchem die Gesellschaft als solche, d. h. ihrer besonderen Form wegen, unterworfen wäre, nicht mehr die Rede sein kann, daß aber andererseits weder die Novelle von 1870, noch die Erhebung des H. G. B. zu einem Bundes= bezw. Reichsgesetze die Aktiengesellschaften der Einwirkung von Landesgesetzen entzieht, welche bestimmen, daß Vereine aus öffentlich rechtlichen Gründen wegen Gefährdung des Gemeinwohls aufgelöst werden können; auch dürfte kaum zweifelhaft sein, daß landesgesetzliche Vorschriften, welche diesen Auflösungsgrund speziell für Aktiengesellschaften statuiren, trotz der Beseitigung des Konzessionssystems ihre Geltung behalten haben. Das preußische Einführungsgesetz zum H. G. B. vom 24. Juni 1861 verordnet in Art. 12 §. 5 Abs. 1: „Wenn eine Aktiengesellschaft sich rechtswidriger Handlungen oder Unterlassungen schuldig macht, durch welche das Gemeinwohl gefährdet wird, so kann sie aufgelöst werden, ohne daß deshalb ein Anspruch auf Entschädigung stattfindete, in §. 5 Abs. 2, daß die Auflösung in diesem Falle nur durch gerichtliches Erkenntniß auf Betreiben der Regierung erfolgen könne.!) Die Vorschrift des Art. 12 §. 5 Abs. 1 des preußischen Einführungsgesetzes zum H. G. B. ist in §. 35 Abs. 1 des Genossenschaftsgesetzes und in §. 103 J. 3 der Gewerbeordnung mit der Erweiterung aufgenommen worden, daß die Auflösung der Genossenschaft bezw. die Schließung einer Innung auch dann erfolgen könne, wenn die Vereinigung andere als die gesetzlich zulässigen Zwecke verfolgt. Die Auflösung der Genossenschaft wird solchenfalls durch gerichtliches Erkenntniß auf Betreiben der höheren Verwaltungsbehörde ausgesprochen, die Schließung der Innung, wie in anderen Fällen, durch die höhere Verwaltungsbehörde verfügt. Wie die Schließung der Innungen, so ist die Schließung der Hülfskassen und der Krankenversicherungskassen Verwaltungssache; die Gesetze normiren die Fälle, in welchen die Schließung oder Auflösung erfolgen kann oder muß (Gewerbeordnung §. 103, Hülfskassengesetz §. 29, Krankenversicherungsgesetz §§. 47, 48, 68, 72); Vorschläge, welche darauf abzielten für die Schließung der Hülfskassen den Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten einzuführen, erhielten die Zustimmung des Reichstags nicht (vergl. §. 27 des Entwurfs nach den Kommissionsbeschlüssen und den Kommissionsbericht vom 15. Januar 1876, Nr. 148 der Drucksachen, S. 22 und 23; Verhandlungen des Reichstags vom 3. Februar 1876 S. 1148—1150, vom 8. Februar 1876 S. 1295). Das Gesetz vom 21. Oktober 1878, betr. die gemeingefährlichen Bestrebungen # der Sozialdemokratie, bestimmt in §. 1 Abs. 1, daß Vereine, welche durch sozialdemokratische, sozialistische oder kommunistische Bestrebungen den Umsturz der bestehenden 1) Aehnliche Bestimmungen enthalten die Einführungsgesetze zum H. G. B. von Hessen (Art. 12, 30), Mecklenburg Schwerin und Strelitz (§. 31 Z. 4), Schleswig=Holstein (§. 48, 49). Vergl. auch das braunschweigische Einführungsgesetz §. 36 und 37.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 14. Endigung. 149 Staats= oder Gesellschaftsordnung bezwecken, zu verbieten seien, in Abs. 2, daß dasselbe von Vereinen gelte, in welchen sozialdemokratische, sozialistische oder kommunistische, auf den Umsturz der bestehenden Staats= oder Gesellschaftsordnung gerichtete Bestrebungen in einer den öffentlichen Frieden, insbesondere die Eintracht der Bevölkerungsklassen gefährdenden Weise zu Tage treten. Nicht eingeschriebene selbständige Kassenvereine, welche nach ihren Statuten die gegenseitige Unterstützung ihrer Mitglieder bezwecken, sind im Falle des §. 1 Abs. 2 zunächst nicht zu verbieten, sondern unter eine außerordentliche staatliche Kontrole zu stellen (§. 3), sie können aber verboten werden (§. 5), wenn sich jene Maßregel als nicht ausreichend erweist. Für das Verbot inländischer Vereine ist die Landespolizeibehörde zuständig (§. 6). Der Zeitpunkt, in welchem das Verbot endgültig wird, gilt als der Zeitpunkt der Auflösung oder Schließung (§. 7). Auf eingetragene Genossenschaften findet im Falle des §. 1 Abs. 2 der §. 35 des Genossenschaftsgesetzes (Auflösung durch gerichtliches Erkenntniß), auf eingeschriebene Hülfskassen im gleichen Falle der §. 29 des Hülfskassengesetzes (Schließung durch die Verwaltungsbehörde) Anwendung. Das preußische A. L. R. verfügt bezüglich derjenigen erlaubten Privatgesellschaften, welche vom Staate mit Privilegien ausgestattet worden sind, daß der Staat die von ihm ausdrücklich privilegirte Gesellschaft nur aus denjenigen Gründen, welche zur Zurücknahme eines Privilegiums berechtigen, wieder aufheben könne (II. 6 §§. 22—24). In Ansehung der, dauernde gemeinnützige Zwecke verfolgenden, Korporationen steht dem Staate das Aufhebungsrecht zu, wenn der im Grundvertrage vorgeschriebene Zweck nicht ferner erreicht werden kann oder gänzlich hinwegfällt, oder der Zweck wegen veränderter Umstände dem gemeinen Wohle offenbar schädlich wird; handelt es sich darum, daß Mißbräuche oder Mängel der inneren Verfassung der Erreichung des Zweckes hinderlich sind oder Nachtheil für das gemeine Wohl hervorbringen, so ist der Staat nur befugt, die zur Abschaffung der Mißbräuche und zur Wiederherstellung der guten Ordnung geeigneten Mittel vorzukehren (II. 6 §§. 189—191, vergl. Pfeifer a. a. O S. 121, Stobbe a. a. O. §. 54 S. 436 N. 1; Roth, bayr. Civilrecht II. Aufl. I §. 34 S. 235 N. 44). Bezüglich der Auflösung öffentlicher Wassergenossenschaften durch den zuständigen Minister vergl. die §§. 61 und 63 des preuß. Gesetzes vom 1. April 1879. Das II. badische Konstitutionsedikt vom 14. Juli 1807 erklärt unter Ziffer 9 die Körperschaften, d. h. die mit juristischer Persönlichkeit bekleideten ewigen Staatsgesellschaften (vergl. vorstehend S. 34 und 77) dem landesherrlichen Auflösungsund Umgestaltungsrechte unterworfen, für jene Fälle, wo ihr Zweck durch Ausartung oder Veränderung der Umstände mit dem Staatszweck in Gegenstoß verfällts. Gemeinden können nach §. 4 der badischen Gemeindeordnung nur im Wege der Gesetzgebung aufgelöst werden; die zur Einführung religiöser Orden und zur Errichtung einzelner Anstalten eines religiösen Ordens ertheilte Genehmigung der Staatsregierung ist widerruflich (§. 11 des bad. Gesetzes vom 9. Oktober 1860). Das sächsische G. B. spricht in §. 56 den allgemeinen Grundsatz aus, daß uristische Personen aufhören, wenn ihnen der Staat das Recht der Persönlichkeit entzieht; der Frage, ob und in welchen Fällen der Staat zur Ergreifung einer solchen Maßregel befugt sei, sollte hierdurch nicht vorgegriffen werden, die Beantwortung dieser Frage vielmehr dem öffentlichen Rechte überlassen bleiben (Schmidt, Vorlesungen I. Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 38

150 800 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 14. Endigung. S. 69). Bei Personenvereinen, welche unter das Gesetz von 1868 fallen, erfolgt die Entziehung des Rechtes der Persönlichkeit durch das Gericht; der Ausspruch ist statthaft, wenn eine juristische Person ihre Wirksamkeit auf gesetzwidrige Zwecke oder ohne Genehmigung des Ministeriums des Innern auf öffentliche Angelegenheiten richtet, desgleichen, wenn sich Zahlungsunfähigkeit ergibt (§. 78). Das bayrische Gesetz von 1869 enthält in Art. 26 Z. 3 die Vorschrift, daß der anerkannte Verein aufgelöst werde, wenn auf Grund der Bestimmungen des Vereinsgesetzes die Schließung durch die Administrativbehörde erfolgt (Roth II. Aufl. I §. 46 S. 310). Der Entwurf von Schulze=Delitzsch enthielt in seiner ursprünglichen Gestalt keine des staatlichen Aufhebungsrechts erwähnende Bestimmung. Die im Jahre 1869 mit der Berathung befaßte Kommission ergänzte den §. 27 der Vorlage durch die Vorschrift, daß der Verein durch obrigkeitliche Schließung in den nach den Landesgesetzen zulässigen Fällen aufgelöst werde, und fügte außerdem einen Paragraphen (30) bei, welcher lautete: „Wenn ein Verein durch gesetzwidrige Handlungen oder Unterlassungen oder dadurch, daß er andere als die in den Statuten bezeichneten Zwecke verfolgt, das Gemeinwohl gefährdet, so kann er aufgelöst werden, ohne daß deshalb ein Anspruch auf Entschädigung stattfindet; — (Abs. 2:) die Auflösung kann in diesem Falle nur durch strafgerichtliches Erkenntniß auf Betreiben der höheren Verwaltungsbehörde erfolgen. Als das zuständige Gericht ist dasjenige anzusehen, in dessen Bezirk der Verein seinen Sitz hat. Der erste Absatz ist der Hauptsache nach dem ersten Absatz des §. 35 des Genossenschaftsgesetzes nachgebildet; der zweite Absatz unterscheidet ich von demjenigen des §. 35 des letzteren Gesetzes wesentlich dadurch, daß die Auflösung durch ein strafgerichtliches Erkenntniß erfolgen sollte. In der Sitzung des Reichstags vom 19. Juni 1869 (Prot. S. 1328) wurde beschlossen, den Satz, der sich auf die Verfolgung anderer, als der statutenmäßigen, Zwecke bezieht, zu streichen. Bei der wiederholten Einbringung des Entwurfs im Jahre 1872 wurde Abs. 1 des §. 30 von der Kommission durch die Bestimmung ersetzt, daß ein Verein aufgelöst werden müsse, wenn er die in §. 1 des Gesetzentwurfs gezogenen Grenzen verletze oder der Vorstand nach wiederholt ergangener Aufforderung und nach Verurtheilung zu dem Maximum der Ordnungsstrafen sich weigere, die ihm zur Pflicht gemachte motivirte Darstellung der Einnahmen und Ausgaben des vorhergegangenen Jahres bei Gericht einzureichen oder der Vorstand den Inhalt dieser Rechnungsablagen thatsächlich entstelle. Der dresdener Entwurf verweist in Ansehung der Aufhebung kollektiver Nicht erwerbsgesellschaften durch die Staatsregierung auf die Landesgesetze (Art. 841). Nach dem schweizerischen Obligationenrecht (Art. 710) kann eine Genossenschaft 1111 auf Antrag eines Genossenschafters, eines Gläubigers oder einer zuständigen öffentlichen Amtsstelle durch richterliches Urtheil aufgelöst werden, wenn sie unerlaubte oder unsittliche Zwecke verfolgt oder unerlaubte oder unsittliche Mittel anwendet; des Weiteren, wenn die statutenmäßige Besetzung des Vorstandes oder anderer in den Statuten als nothwendig vorausgesetzter Organe aus Mangel an der erforderlichen Mitgliederzahl oder aus anderen Gründen unmöglich geworden ist. Das züricher G. B. verfügt in §. 42: „Die Auflösung oder Umgestaltung von 31 staatlichen oder kirchlichen Korporationen geschieht nach Maßgabe der organischen Gesetzes; — in §. 45: „Gegenüber einer entarteten oder den Kredit oder andere öffentliche Interessen gefährdenden Korporation kann die Regierung reformirend ein¬

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 14. Endigung. 151 wirken. Ueberdem kann der Große Rath Korporationen, welche unerlaubte oder unsittliche oder gemeinschädliche Zwecke verfolgen, auflösen. Es ist jedoch vorher der Korporation Gelegenheit zu geben, sich zu vertheidigen, und es ist der Aufhebungsbeschluß zu begründen. 6. Ueberschuldung und Eröffnung des Konkursverfahrens. Der Zustand der Vermögensüberschuldung hat die Beendigung der Körperschaft an sich nicht zur Folge; selbst der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Körperschaft kommt die Bedeutung eines allgemeinen Aufhebungsgrundes nicht zu; Stobbe II. Aufl. I §. 54 S. 437; vergl. im Uebrigen bezüglich der verschiedenen Ansichten Brinz I. Aufl. I §. 243 S. 1137 ff.; Demelius in Jahrbüchern Bd. 4 S. 155, 156; Bekker in Jahrbüchern Bd. 12 S. 94, 105—109; Böhlau, Rechtssubjekt S. 66 N. 99, mecklenburg. Landrecht II §. 152 S. 442 ff. Bei Privatkorporationen wird der Eintritt des Konkurses in der Regel zur Folge haben, daß die Mitglieder den Vereinszweck aufgeben und ihr Auseinandergehen beschließen; möglich bleibt immerhin, daß sie, an der Vereinigung festhaltend, die Einstellung des eröffneten Verfahrens zu erwirken vermögen (K. O. §. 188) oder in den Stand gesetzt werden, nach durchgeführtem Konkurse den Vereinszweck auch fernerhin zu verfolgen. Die Eröffnung des Konkursverfahrens wirkt aufhebend bei den offenen Handelsgesellschaften (H. G. B. Art. 123 Z. 1, schweizer. Obligationenrecht Art. 572 Abs. 1); Kommanditgesellschaften (H. G. B. Art. 170 Abs. 2, schweizer. Obligationenrecht Art. 611 Abs. 1);1) —. Kommanditgesellschaften auf Aktien (H. G. B. Art. 200, schweizer. Obligationenrecht Art. 676 Abs. 1)] — Aktiengesellschaften (H. G. B. Art. 242 J. 3, schweiz. Obligationenrecht Art. 664 J. 3); — den Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz §. 34 J. 3) —. den Genossenschaften des schweizer. Obligationenrechts (Art. 709 J. 3); — den Hülfskassen (Gesetz vom 7. April 1876 §. 29 Abs. 3); und den Innungen (Gewerbeordnung §. 103 Abs. 5). — Die gleiche Wirkung ist der Eröffnung des Konkursverfahrens beigelegt für die kollektiven Nichterwerbsgesellschaften des dresdener Entwurfs (Art. 841), die anerkannten Vereine des bayrischen Rechts (Gesetz von 1869 Art. 26 L. 4) und die freien Wassergenossenschaften des preußischen Rechts (Gesetz vom 1. April 1879 §. 31 J. 3), während das preußische allgemeine Berggesetz in Ansehung der Gewerkschaften eine entsprechende Vorschrift nicht enthält (Oppenhoff, Kommentar S. 139 Note 567 zu §. 100). In dem Entwurf von Schulze=Delitzsch wurde durch alle Stadien festgehalten, daß der Verein durch den Konkurs über das Vereinsvermögen aufgelöst werde. Das züricher G. B. trifft in §. 49 die allgemeine Bestimmung: Eine blos privatrechtliche Korporation, über deren Vermögen das Konkursverfahren vollzogen wird, geht dadurch unter¬ Nach §. 78 des sächsischen Gesetzes von 1868 (vergl. die §§. 26 und 35) kann im Falle der Zahlungsunfähigkeit die Entziehung des Rechtes der Persönlichkeit durch das Gericht erfolgen. 7. Das sächsische G. B. bezeichnet in §. 56 als einen besonderen Erlöschungsgrund juristischer Personen den unter Einwilligung des Staats erfolgenden Verzicht auf das Recht der Persönlichkeit; nach §. 71 des Gesetzes von 1868 erlangt der Beschluß einer Genossenschaft, auf die juristische Persönlichkeit zu verzichten, durch !) Ueber die Gestaltung des Verhältnisses im Falle der Einstellung des Konkursverfahrens vergl. Renand, Kommanditgesellschaften §. 69 S. 490, 491, §. 73 S. 504.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 14. Endigung. 152 den Eintrag im Genossenschaftsregister die in §. 56 des Gesetzbuches geforderte Genehmigung. II. Die Auflösung der Handelsgesellschaften, der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften, der sächsischen Genossenschaften, der preußischen freien Wassergenossenschaften und der kollektiven Nichterwerbsgesellschaften des dresdener Entwurfes soll, sofern sie nicht Folge der Konkurseröffnung ist, zur Eintragung in das Register ange meldet und die Eintragung vom Gerichte vollzogen werden (H. G. B. Art. 129 Abs. 1 Genossenschaftsgesetz §. 36 Abs. 1; sächsisches und 2, 171, 201, 243 Abs. 11 — Gesetz von 1868 §. 31 Abs. 1, 71; preußisches Gesetz vom 1. April 1879 §. 32, dresdener Entwurf Art. 842 Abs. 1). Wird eine Erwerbs= oder Wirthschaftsgenossenschaft auf Grund des §. 35 des Genossenschaftsgesetzes durch gerichtliches Erkenntniß aufgelöst, so liegt dem erkennenden Gerichte ob, das Registergericht durch Mittheilung des Erkenntnisses zur Eintragung zu veranlassen (§. 35 Abs. 3). Bei den Handelsgesellschaften, den Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften und den kollektiven Nichterwerbsgesellschaften des dresdener Entwurfes hat das Registergericht den Inhalt der Eintragung durch Einrückung in öffentliche Blätter bekannt zu machen. Das sächsische Gesetz von 1868 bestimmt in §. 80, daß jede Entziehung des Rechtes der Persönlichkeit auf Kosten der juristischen Person durch Einrückung in mehrere öffentliche Blätter bekannt zu machen sei. Die Unterlassung der hiernach erforderlichen Eintragung und Veröffentlichung hat in Ansehung der offenen Handelsgesellschaft, der Kommanditgesellschaft und der Kommanditgesellschaft auf Aktien die zivilrechtliche Folge, daß die Auflösung der Gesellschaft dritten Personen nur dann entgegengesetzt werden kann, wenn bewiesen wird, daß sie den letzteren bekannt war (H. G. B. Art. 129 Abs. 5, 171 Abs. 3, vergl. 201). Ueber die zivilrechtlichen Folgen, welche sich bei Aktienvereinen und anderen der Registrirung bedürfenden Gesellschaften an das Unterbleiben der Eintragung und deren Veröffentlichung knüpfen, vergl. Renand, Aktiengesellschaften II. Auflage §. 90 S. 833 fl., §. 91 S. 836 ff.; Hahn, Kommentar, II. Auflage I S. 668 §. 1; Puchelt, Kommentar, III. Auflage I Note 4 zu Art. 243 S. 502, 503; Sicherer a. a. O. S. 277. — Nach dem bayrischen Gesetze von 1869 ist die Auflösung eines anerkannten Vereins, sofern sie nicht auf Konkurseröffnung beruht, von dem Vorstande dem Gerichte anzuzeigen und von dem letzteren bekannt zu machen. Das Gericht hat zugleich die mit der Vormerkung der Anerkennung versehenen Originalstatuten, sowie die mit der Vormerkung der Einreichung bei Gericht versehenen Abschriften von Abänderungsbeschlüssen zurückzufordern und zu den Akten zu nehmen. Uebergibt der Vorstand innerhalb der vom Gerichte bestimmten Frist diese Schriftstücke nicht, so werden dieselben in der über die Auflösung des Vereins ergehenden öffentlichen Bekanntmachung für ungültig erklärt (Art. 26 Abs. 2, Art. 27). Nach dem Entwurfe von Schulze=Delitzsch — Fassung auf Grund der Kommissions ist eine durch Zeitablauf oder Vereinsbeschluß herbeigeführte beschlüsse von 1872 — Auflösung von dem Vorstande, eine nach Maßgabe der Landesgesetze verfügte obrigkeitliche Schließung und eine durch strafgerichtliches Erkenntniß ausgesprochene Auflösung von der beschließenden Behörde dem Gerichte anzuzeigen (§. 29). In allen Fällen der Auflösung, derjenigen der Konkurseröffnung ausgenommen, erfolgt eine Bekanntmachung derselben durch das Gericht mittels Aushang an Gerichtsstelle und einmaliger Einrückung in die vom Gerichte zu bestimmenden öffentlichen Blätter; in

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 15. Vermögensschicksal nach Auflösung. 153 Ansehung der Ungültigkeitserklärung der Statuten und Abänderungsbeschlüsse ist in gleicher Weise verfügt wie in dem bayrischen Gesetze. Ist die Auflösung einer Handelsgesellschaft Folge der Konkurseröffnung, so findet eine Eintragung im Handelsregister nur statt, wenn die Landesgesetze eine solche anordnen; vergl. dagegen schweizerisches Obligationenrecht einerseits Art. 579, 611, andererseits Art. 665, 676. Durch §. 104 der Reichskonkursordnung ist der Gerichtsschreiber angewiesen, den mit der Führung des Handels= oder Genossenschaftsregisters oder ähnlicher Register betrauten Behörden beglaubigte Abschrift der Formel des Eröffnungsbeschlusses unter Bezeichnung des Konkursverwalters mitzutheilen. Bezüglich der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften und der preußischen freien Wassergenossenschaften ist die Eintragung der Konkurseröffnung durch §. 37 des Genossenschaftsgesetzes bezw. §. 33 des preußischen Gesetzes vom 1. April 1879, bezüglich der schweizerischen Genossenschaften die Eintragung der durch Konkurs herbeigeführten Auflösung in Art. 711 des Bundesgesetzes vorgesehen. §. 15. I. Es liegt nahe, den Untergang der juristischen Person mit dem Tode der physischen Person zu vergleichen. Die römischen Quellen stellen eine solche Betrach tung an, wenn 1. 21 D. 7, 5 ausspricht, daß eine civitas im Falle völliger Jerstörung der Stadt einen ihr vermachten Nießbrauch quasi morte verliere. Bei weiterem Verfolge der Vergleichung gelangt man dazu, das Vermögen der erloschenen juristischen Person als deren Nachlaß zu betrachten. — Das Vermögen hat mit dem Untergange der vorgestellten Person den bisherigen Herrn verloren. Auch ist richtig, daß Rechtsverhältnisse, welche mit der Person des Berechtigten oder Verpflichteten unter= und aus diesem Grunde auf den Erben eines natürlichen Rechtssubjekts nicht übergehen, mit dem Erlöschen der juristischen Person ihre Endschaft erreichen; vergl. in Ansehung persönlicher Dienstbarkeiten die vorerwähnte Pandektenstelle sowie Sachenrechtsentwurf §. 248 Abs. 1 und Motive dazu S. 1182. Verucht man aber aus dem Gesichtspunkte einer Gleichstellung des Vermögens der erloschenen juristischen Person mit dem Nachlasse der physischen Person das fernere Schicksal des Vermögens zu bestimmen, so ergibt sich sofort die in der Verschiedenheit der verglichenen Verhältnisse begründete Unzulänglichkeit der Betrachtung. Der Nachlaß der physischen Person ist dazu bestimmt, als Erbschaft auf Erben überzugehen; die juristische Person kann Gesetzeserben, deren Berufung auf familienrechtlichen Verhältnissen beruht, nicht haben und sich keine Erben durch Verfügung von Todeswegen schaffen; der unmittelbaren Anwendung derjenigen Vorschriften, welche verordnen, daß der erblose Nachlaß der physischen Person dem Fiskus anfalle, steht die Erkenntniß entgegen, daß dieselben eine Verlassenschaft voraussetzen, welche Erben haben kann, nach dem gewöhnlichen Gange der Dinge solche hat, ausnahmsweise aber nicht hat, in welchem Ausnahmefall die verblose Erbschaft im Wege des Erbganges einem Nachdiger zugeführt werden soll, der an Erbesstatt eintritt. — Würde man bei dem dieser Sachlage entsprechenden Resultate stehen bleiben, so wäre die Folge, daß die Rechte und Verbindlichkeiten, welche in dem Vermögen der juristischen Person zusammengeschlossen waren, mit deren Erlöschen untergehen, die Sachen, die zu diesem Vermogen gehörten, herrenlos werden. Daß ein solcher Zustand mit einem geordneten Allgemeiner Theil. Motive. II 1. A. 39

154 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 15. Vermögensschicksal nach Auflösung. Rechtsverkehre unvereinbar sein müßte, daß keine Gesetzgebung auf den Abweg gerathen ist, ihm Eingang zu verschaffen, bedarf kaum der Bemerkung. (Puchta im Rechtslexikon von Weiske Band 3 S. 74; Unger I §. 43 S. 346.) Allseits ist anerkannt daß die Rechte und Verbindlichkeiten, abgesehen von denjenigen, welche eine Lostrennung von dem bisherigen Subjekte nicht zu überdauern vermögen, als solche fortbestehen. Dagegen treten bezüglich der Bestimmung der Personen, welche zur Nachfolge zu berufen sind, des juristischen Karakters dieser Nachfolge und der Konstruktion der Fortexistenz der Rechte und Verbindlichkeiten während der Zeit, in welcher sich die Ueberleitung noch nicht vollzogen hat, wesentliche Verschiedenheiten der Ansichten zu Tage. „Das römische Recht enthält keinen Ausspruch, welcher über das Schicksal des 1912 Vermögens einer untergegangenen juristischen Person unmittelbaren Aufschluß gibt; Gierke, deutsches Genossenschaftsrecht Bd. 3 §. 6 S. 183—185. Aus 1. 5 Cod. 1, 11 — läßt sich nicht ableiten, daß das Vermögen als bonum vacans an den Fiskus, aus l. 3 pr. D. 47, 22 nicht, daß dasselbe an die Mitglieder falle; vergl. Böhlau, Rechtssubjekt S. 41—52, mecklenburgisches Landrecht §. 153 S. 445—447; Windscheid §. 62 N. 2 S. 165. Für das heutige gemeine Recht geht die herrschende Lehre dahin, daß das Korporationsvermögen, sofern nicht die Verfassung besagt, was im Falle der Aufhebung mit demselben geschehen solle, und auch die Korporation hierüber einen gültigen Beschluß nicht gefaßt hat, nach Analogie des für ein erbloses Vermögen gesetzlich Anerkannten als herrenlos dem Staate zukomme; Windscheid an dem letztangef. Orte. Dabei hat sich aber mehr und mehr die Ansicht Bahn gebrochen, daß die Regel des Anfalls an den Fiskus in Ansehung der Privatkorporationen keineswegs eine durchgreifende sei. Abgesehen davon, daß in denjenigen Fällen, in welchen das Korporationsvermögen seinem Werthe nach unter die Korporationsglieder getheilt ist, dieses Verhältniß auch nach erfolgter Auflösung der Gesellschaft fortdauert (Wind scheid §. 62 S. 165, vergl. Lang, Handbuch II. Auflage §. 34 S. 207 und 208), wird vielfach anerkannt, daß bei gewissen Korporationen das Vermögen den gewesenen Mitgliedern zufalle; Ihering, Geist Bd. 3 § 61 S. 342 N. 466; Bekker in Jahrb. Bd. 12 S. 123, 124; Unger in krit. Ueberschau Bd. 6 S. 179; Arndts a. a. O. §. 45 S. 56. Roth lehrt, daß der Ueberschuß des Aktivvermögens aufgelöster Korpora tionen, sofern nicht Gesetz oder Statut ein Anderes bestimmen, unter die Mitglieder vertheilt werde (System I §. 72 S. 416 in und zu Note 4, vergl. aber bayr. Civilrecht II. Auflage I §. 34 S. 236). Nach Wächter (Pandekten II §. 54 S. 245) ist anzunehmen, daß bei Privatkorporationen, im Besonderen bei den Vereinen mit sog. idealen Tendenzen (a. a. O. S. 244 J. 2), die Mitglieder das Vermögen auf den Verein nur in Voraussetzung seines Fortbestandes übertragen haben, also nur insolange, als es den Vereinszwecken diene; erledige sich in der Folge diese Voraus setzung, so müsse das Vermögen an die Vereinsmitglieder fallen. Nach Stobbe (II. Auflage I §. 54 S. 441) ist zu präsumiren, daß bei Vereinen, welche zur För derung der vermögensrechtlichen Interessen ihrer Mitglieder bestimmt sind, der Anfall des Vermögens an den Fiskus ausgeschlossen sei; auch ohne statutarische Bestimmung müsse es als dem Wesen solcher Vereine entsprechend angesehen werden, daß bei ihrer Auflösung das reine Vermögen unter die Einzelnen aufgetheilt werde. Anlangend die Befugniß der Korporation, über das Schicksal des Vermögens durch Beschluß Verfügung zu treffen, so bestehen Meinungsverschiedenheiten, ob diese

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 15. Vermögensschicksal nach Auflösung. 155 Befugniß einer Korporation schon dann zustehe, wenn ihr dieselbe durch die Verfassung nicht entzogen, oder nur dann, wenn sie ihr durch die Verfassung beigelegt ist; ob die Verfügung vor der Aufhebung getroffen werden müsse, oder ob sie insolange, als die Auflösung sich nicht thatsächlich verwirklicht hat, auch noch nach deren Eintritt getroffen werden könne; ob der Beschluß nur mit Stimmeneinhelligkeit oder auch durch Stimmen mehrheit gefaßt werden könne und ob und inwiefern es zu seiner Gültigkeit staatlicher Gutheißung bedürfe. Windscheid (§. 62 S. 165, 166) setzt einen vor der Auflösung gefaßten Beschluß voraus und verlangt zur Gültigkeit desselben, wenn nicht Gesetz oder Statut Abweichendes bestimmen, unter allen Umständen Einstimmigkeit; ferner, wenn das Vermögen der Korporation nicht blos dem Privatnutzen der Mitglieder zu dienen bestimmt ist, Staatsgenehmigung, endlich, wenn es sich um ein Vermögen handelt, zu dessen Genuß nach einem gewissen Determinationsmodus auf einander folgende Personen berufen sind, Autorisation der Gesetzgebung. Stobbe (II. Auflage I §. 54 S. 440 441) bezeichnet es als eine Forderung der Billigkeit, daß Vereinen, welche durch freien Zusammentritt entstanden sind, ihr Vermögen durch Beiträge der Mitglieder begründet haben und den Vermögensvortheil der Einzelnen beabsichtigen, die Befugniß zugestanden werde, vor der Auflösung einen Beschluß über die Vertheilung des Vermögens unter die Einzelnen zu fassen; Einstimmigkeit sei dabei nicht erforderlich (S. 441 N. 17) Nach dem preußischen A. L. R. fällt das Vermögen einer aufgehobenen öffent-Gun lichen Gesellschaft!), sofern in ihren Stiftungsgesetzen keine anderweiten Bestimmungen getroffen sind, dem Staate zu (II. 6 §. 192). Die noch vorhandenen Mitglieder sind aber berechtigt, die entrichteten Eintrittsgelder sowie eine Vermögensvermehrung, welche sie durch außerordentliche Beiträge oder Zuwendungen herbeigeführt haben, zurückzufordern; es muß ihnen ferner von demjenigen Gesellschaftsvermögen, dessen Nutzung den einzelnen Mitgliedern zugestanden, der Antheil, den sie bisher genossen, auf Lebenszeit gelassen und aus demjenigen Gesellschaftsvermögen, welches zum Unterhalte der Mitglieder überhaupt bestimmt war, lebenslängliche Verpflegung gewährt werden (II. 6 §§. 196—200*). Bezüglich der freien und der öffentlichen Wassergenossenschaften besagt das Gesetz vom 1. April 1879 (§. 41 Abs. 1, §. 87 Abs. 1), daß eine Vertheilung von genossenschaftlichem Vermögen unter die Genossen erst nach Tilgung der genossen schaftlichen Schulden erfolgen dürfe. Das sächsische G. B. bestimmt in §. 57: „Hört eine juristische Person auf, hie ohne daß über das Vermögen derselben verfügt worden, so fällt dieses, soweit es nicht zur Deckung der Schulden erforderlich ist, dem Staate zu. Das Gesetz von 1868 verlangt in §. 11 Ziffer 11, daß die Statuten der Erwerbsgesellschaften die Grundsätze an die Hand geben müssen, welche im Falle der Auflösung hinsichtlich der Verwen dung bezw. Vertheilung des Vermögens zur Anwendung kommen sollen, soweit nicht das Gesetz selbst bereits hierüber Bestimmungen enthält; einschlägige Bestimmungen 1) Bei der Auflösung erlaubter Privatgesellschaften theilen die dermaligen Mitglieder das gemeinschaftliche Vermögen; sind der Gesellschaft Schenkungen zu einem gewissen Zwecke gemacht worden und kann dieser Zweck bei erfolgender Aufhebung nicht mehr erreicht werden, so fällt das schenkungsweise Zugewandte, soweit es noch vorhanden, an den Schenkgeber oder dessen Erben zurück. II. 6 §§. 20, 21; vergl. Förster IV §. 282 S. 38, 382. ) Das preußische Gesetz vom 31. Mai 1875, betr. die geistlichen Orden und ordensähnlichen Kongregationen der katholischen Kirche, bestimmt in §. 4 Abs. 1: „Das Vermögen der aufgelösten Niederlassungen der Orden und ordensähnlichen Kongregationen unterliegt nicht der Einziehung durch den Staat. Die Staatsbehörden haben dasselbe einstweilen in Verwahrung und Verwaltung zu nehmena; — in Abs. 2: „Aus dem Vermögen werden die Mitglieder der aufgelösten Niederlassungen unterhalten. Die weitere Verwendung bleibt gesetzlicher Bestimmung vorbehalten. 39*

156 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 15. Vermögensschicksal nach Auflösung. ind aber, abgesehen von §. 34, welcher verordnet, daß die Vertheilung des Genossenschaftsvermögens in keinem Falle vor dem Ablaufe eines Abwarte=Jahres stattfinden dürfe, nur für Aktiengesellschaften (§§. 45 und 46) und für gewisse andere, in §. 58 ge den Aktiengesellschaften gleichgestellte Genossenschaften mit beschränkter Haftpflicht geben, während §. 81 ergänzend besagt, daß statutarische Bestimmungen, welche für den Fall der Auflösung einer Genossenschaft über die Vertheilung oder sonstige Verwendung des Vermögens getroffen sind, auch dann maßgebend bleiben, wenn das Recht der Persönlichkeit durch das Gericht der Genossenschaft entzogen worden ist. Soweit fiskalischer Erwerb stattfindet, ist derselbe häufig durch Gebote beschränkt, welche dem Staate die Verpflichtung auferlegen, das Vermögen öffentlicher Korporationen in einer dem Zwecke der ehemaligen Körperschaft entsprechenden Weise zu ver¬ 440, Brinz I. Auflage §. 243 S. 1141 bis wenden; Stobbe II. Auflage I §. 54 S. ällt das Korporationsvermögen dem Staate 1146. Nach dem preußischen Landrechte gemeine Wohle anheim. Der Heimfall er „zur anderweitigen Verwendung für das , welche zu einer gewissen bestimmten Abstreckt sich aber nicht auf Vermögenstheile sicht und Verwendung der Verwaltung der aufgehobenen Korporation anvertrautwaren; bezüglich solcher Vermögenstheile muß der Staat dafür sorgen, daß sie auch fernerhin thunlichst in einer dem Willen des Stifters entsprechenden Weise verwendet werden; kann oder will der Staat sich dieser Obliegenheit nicht unterziehen, so sind der Stifter oder dessen Erben berechtigt, die Stiftungsgüter zurückzunehmen und es gebühren dieselben dem Staate als herrenlose Gegenstände nach Maßgabe des §. 192 nur dann, wenn der Stifter nicht mehr vorhanden ist und seine Erben nicht auszu mitteln sind (Il. 6 §§. 193—195). — Die Motive zu §. 57 des sächsischen G. B. bemerken, daß das Vermögen einer Korporation, welches zu öffentlichen Zwecken bestimmt war, von dem Staate nicht als erbloses Gut in Anspruch genommen werden könne, solchenfalls vielmehr dafür zu sorgen sei, daß das Vermögen zu dem öffentlichen Zwecke, welchem es gewidmet ist, verwendet und namentlich bis zum Eintritt neuer Mitglieder als Stiftung erhalten werde. Das zweite badische Konstitutionsedikt (I. 9) unterscheidet in Ansehung des Vermögens sog. ewiger Staatsgesellschaften zwischen dem Einbringen der noch lebenden Mitglieder, dem Stiftungs= und dem Errungenschaftsgute; das Einbringen fällt an die Mitglieder zurück, das Stiftungsgut, worunter Alles einzubegreifen ist, was von einzelnen Eigenthümern zur Beförderung des Zweckes der Körperschaft eigens gewidmet worden und dessen Widmung noch bekannt und er weislich ist, muß zu anderen fortdauernden, nächstverwandten Zwecken verwendet werden; nur das Errungenschaftsgut, nämlich jenes, was theils durch Einbringen verstorbener Gesellschaftsglieder, theils sonst auf jede andere gemeine Erwerbsweise erworben oder vorgespart worden, wird zu herrenlosem Gute. Das züricher G. B. disponirt für Korporationen, in welchen die einzelnen Genossen Theilrechte besessen haben, und für Korporationen ohne solche Theilrechte. Bei Auflösung einer Korporation der ersteren Art wird in der Regel das gesammte Vermögen unter die Genossen je nach Maßgabe ihrer Theilrechte vertheilt (§. 46). Bildete dagegen die Korporation lediglich eine juristische Person, so entscheiden zunächst die von derselben vor der Auflösung oder Aufhebung, im Statut oder durch Rechts geschäft, über die Succession in das Korporationsvermögen gültigerweise getroffenen Verordnungen; fehlt es an solchen Verordnungen, so fällt das Korporationsgut, wenn

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 15. Vermögensschicksal nach Auflösung. 157 die Korporation für einen Gemeindezweck begründet, oder vorzugsweise im Interesse der Bürger oder Einwohner einer bestimmten Gemeinde gelegen war, der betreffenden Gemeinde, wenn sie einen anderen öffentlichen Zweck hatte, dem Staate, in anderen Fällen endlich den letzten Mitgliedern, zur Vertheilung unter sich, je nach ihrer Anzahl, anheim (§. 47). Korporationsgut, welches hiernach der Gemeinde oder dem Staate anheim fällt, soll denjenigen Gütern einverleibt werden, deren Bestimmung der früheren Benutzung des Korporationsguts am nächsten verwandt war. Es sollen insbesondere die Korporations= oder Genossengüter, welche die Unterstützung von Armen oder Kranken einer Gemeinde, oder einer Klasse von Einwohnern einer Gemeinde oder Angehöriger einer Anstalt in der Gemeinde bezwecken, dem Armengute (den Armenanstalten) der betreffenden Gemeinde, dagegen jene, welche die Unterstützung von weiteren Kreisen der Bewohner oder von Kantonsanstalten bezwecken, dem bezüglichen Armen gute (der Anstalt) des Staates zufallen (§. 48). Wie das sächsische Gesetz von 1868 in Ansehung der Erwerbsgesellschaften für den Fall der Auflösung statutarische Regelung verlangt, so schreiben das Hülfskassengesetz (§. 3 J. 8) und das Innungsgesetz (Gewerbeordnung §. 98a Z. 11) vor, daß das Statut über die Verwendung des Vermögens im Falle der Auflösung oder Schließung Bestimmung treffen müsse. Im Uebrigen beschränkt sich das Hülfskassengesetz auf die Anordnung, daß das Vermögen der aufgelösten oder geschlossenen Kasse zunächst zur Deckung der vor dem Zeitpunkte der Auflösung oder Schließung bereits eingetretenen Unterstützungsverpflichtungen zu verwenden sei (§. 31 Abs. 2). Die (dem §. 29 des Regierungsentwurfes beigegebenen) Motive bemerken, daß es an sich nahe läge, die Vertheilung des nach Deckung der Unterstützungsansprüche übrig bleibenden Bestandes unter die Mitglieder vorzuschreiben; eine solche Vertheilung würde indessen nur nach Maßgabe des Interesse, welches die einzelnen Mitglieder an der Kasse hatten, erfolgen können und eine Ermittelung dieses Interesse nur in sehr bedingter Weise möglich sein; auch erscheine, hiervon abgesehen, eine Vertheilung des Vermögens der Kassen unter die zeitigen Mitglieder so wenig erwünscht und so selten gerechtfertigt, daß es sich nicht empfehle, ihre Durchführung durch gesetzliche Maßregeln zu erleichtern. Das Krankenversicherungsgesetz wahrt, gleich dem Hülfskassengesetze, die Verwendung des Vermögens aufgelöster oder geschlossener Orts=Krankenkassen zur Deckung der bereits entstandenen Unterstützungsansprüche und trifft die weitere Verfügung, daß der nach Berichtigung der Schulden und der Deckung jener Ansprüche verbleibende Rest nach Entscheidung der höheren Verwaltungsbehörde denjenigen Ortskranken=Kassen, sowie der Gemeinde=Krankenversicherung zufalle, welchen die der geschlossenen oder aufgelösten Kasse angehörenden Personen überwiesen werden (§. 47 Abs. 5; vergl. dazu §. 48 Abs. 4, sowie §. 68 Abs. 5, §. 72 Abs. 3). Die Gewerbeordnung (§. 94) bestimmt in Ansehung der alten Innungen, daß das Vermögen im Falle der Auflosung oder des Erlöschens zuvörderst zur Berichtigung ihrer Schulden und zur Erfüllung ihrer sonstigen Verpflichtungen verwendet werden müsse. Sodann wird unterschieden zwischen solchem Vermögen, welches bisher ganz oder theilweise zur Fundirung von Unterrichtsanstalten oder zu anderen öffentlichen Zwecken bestimmt war, und solchem, bei welchem dies nicht der Fall. Die ersterwähnten Fonds dürfen ihrer Bestimmung nicht entzogen werden; wird für den Zweckschutz nicht in anderer Weise gesorgt, so fallen sie der Gemeinde gegen Uebernahme der darauf lastenden Verpflich¬ Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A 40

158 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 15. Vermögensschicksal nach Auflösung. tungen zu. Anlangend das den erwähnten Spezialzwecken nicht verfangene Vermögen, so kann die Innung bei ihrer Auflösung beschließen, daß dessen Reinbetrag insoweit, als derselbe aus Beiträgen der derzeitigen Mitglieder entstanden, unter die letzteren vertheilt werden solle, während der Rest des Vermögens, sofern nicht Statut oder Landesgesetz ausdrücklich ein Anderes bestimmen, der Gemeinde, in welcher die Innung ihren Sitz hatte, zur Benützung für gewerbliche Zwecke überwiesen wird. Ueber Streitigkeiten, welche in Folge dieser Vorschriften zwischen der Ortsgemeinde und der Innung entstehen, entscheidet die höhere Verwaltungsbehörde. Nach §. 103a Abs. 3 finden die Vorschriften des §. 94 auf neue Innungen mit der Maßgabe Anwendung, daß bei einer Vertheilung von Reinvermögen keinem Anspruchsberechtigten mehr als der Gesammtbetrag der von ihm geleisteten Beiträge ausbezahlt werden darf. Mandry (Reichsgesetze II. Aufl. §. 13 S. 157, 158) bemerkt hierzu, daß keinesfalls, auch nicht bezüglich des Restvermögens, eine Universalsuccession angenommen werden dürfe und daß, soweit die in den §§. 93 und 94 getroffenen Maßregeln nicht zur Tilgung der Schulden vor Auflösung der Innung führen, nach Lage des Gesetzes zweifelhaft erscheine, ob eine privatrechtliche Verpflichtung der Gemeinde bezw. des sonstigen durch Landesgesetz oder Statut designirten Successors gegenüber den Gläubigern zur Bewerkstelligung der Schuldentilgung aus den Aktiven anzunehmen sei, daß indessen jedenfalls der Gemeindebehörde und der höheren Verwaltungsbehörde die öffentlichrechtliche Pflicht obliege, nach §. 94 Abs. 1 für die Verwendung des Vermögens zur Berichtigung der Verbindlichkeiten der Innung thätig zu werden; vergl. Dernburg III. Aufl. I §. 56 S. 118 N. 6. 113 Das Vermögen aufgelöster Aktiengesellschaften wird nach Tilgung der Schulden unter die Aktionäre nach Verhältniß ihrer Aktien vertheilt (H. G. B. Art. 245 Abs. 1; schweizerisches Obligationenrecht Art. 667 Abs. 1). Diese gesetzliche Bestimmung der Vertheilung ist indessen nicht in der Art zwingend, daß nicht durch das Statut andere Anordnungen getroffen werden könnten. Das Statut kann bestimmen, daß das Vermögen der aufgelösten Gesellschaft in anderer Weise verwendet, z. B. daß es wohlthätigen oder gemeinnützigen Anstalten zugewendet, oder daß aus demselben eine solche Anstalt errichtet, oder daß es einer bestimmten, gleichviel ob dem Inlande oder dem Auslande angehörenden Person schlechthin oder gegen Uebernahme gewisser Leistungen an die Aktionäre zufallen solle. (Entscheidungen des Reichsgerichts Band 7 S. 70). an Bei den Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften wird aus dem nach Deckung der Schulden und nach Ausantwortung der Geschäftsantheile der Genossenschafter verbleibenden Bestande zunächst der Gewinn des letzten Rechnungsjahres nach Maßgabe der Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages gezahlt, ein dann noch verbleibender Ueberschuß aber, also der unvertheilt gebliebene, aufgesparte Gewinn der Vorjahre, in Ermangelung anderer Vertragsbestimmungen unter die Genossenschafter nach Köpfen vertheilt (§. 47; über das Verhältniß dieses Paragraphen zu §. 9 des Gesetzes vergl. Parisius a. a. O. S. 245, 367; Sicherer a. a. O. S. 208). Der dresdener Entwurf verfügt in Art. 846 Abs. 2, daß das nach Bezahlung der Schulden übrig bleibende Vermögen einer aufgelösten kollektiven Nichterwerbsgesellschaft, sofern das Statut nicht etwas Anderes festsetze oder das Vermögen von einem Dritten nicht zu bestimmten Zwecken gegeben worden, unter die zur Zeit der Auflösung vorhandenen Gesellschafter gleichheitlich zu vertheilen sei.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 15. Vermögensschicksal nach Auflösung. 159 Nach dem schweizerischen Obligationenrechte (Art. 713 Abs. 1) wird das Vermögen aufgelöster Genossenschaften nach erfolgter Schuldentilgung, sofern die Statuten oder besondere stiftungsmäßige Anordnungen nicht etwas Anderes festsetzen, unter die zur Zeit der Auflösung vorhandenen, bezw. die während des letzten Jahres ausgeschiedenen Genossenschafter nach Köpfen vertheilt. Bezüglich der Vereine mit sog. idealen Tendenzen, welche das Recht der Persönlichkeit erworben haben, verfügt Art. 716 in Abs. 3: „Wenn solche Vereine sich auflösen, und die Statuten oder besondere stiftungsmäßige Anordnungen nicht etwas Anderes bestimmen, so kann die Generalversammlung mit Stimmenmehrheit beschließen, daß das Vermögen nicht unter die Mitglieder vertheilt, sondern einer anerkannten öffentlichen Anstalt des Kantons oder des Bundes zugewendet werde, welche für dieselben oder ähnliche Zwecke sorgte, — in Abs. 4: „Wird ein solcher Verein durch Urtheil des Gerichts aufgelöst, weil er unerlaubte oder unsittliche Zwecke verfolgt, oder unerlaubte oder unsittliche Mittel anwendet, so kann das Gericht, wenn die Statuten nicht etwas Anderes bestimmen, eine derartige Juwendung anordnen. Verfolgt der Verein einen Zweck von öffentlichem Interesse, so muß das Gericht diese Zuwendung verfügen. blaf Nach Art. 29 des bayrischen Gesetzes von 1869 erfolgt die Vertheilung des Ueberschusses des Aktivvermögens unter sämmtliche Vereinsmitglieder, und zwar, in Ermangelung anderer statutarischer Bestimmungen, gleichmäßig nach der Kopfzahl. Der erste Entwurf von Schulze=Delitzsch vom Jahre 1869 stimmte hiermit überein (§. 30). Die Kommission verwarf aber diese Regelung und ersetzte dieselbe durch folgende Vorschläge: nd grin Scilit „§. 34. Das Vermögen des aufgelösten Vereins muß zuvörderst zur Berichtigung seiner Schulden und zur Erfüllung seiner sonstigen Verpflichtungen verwendet werden. Ueber das hiernach verbleibende Reinvermögen kann sodann der Verein selbst in den Fällen Nr. 1 und 2 des §. 29 — (d. h. im Falle der Auflösung durch Ablauf der in den Statuten bestimmten Zeit oder durch Vereinsbeschluß) — dahin Verfügung treffen, daß er dasselbe einem gemeinnützigen oder wohlthätigen Zwecke zuweist. 04 Eine Vertheilung des Vermögens unter die zeitigen Mitglieder des Vereins kann nur insoweit beschlossen werden, als dasselbe aus Beiträgen dieser Mitglieder entstanden ist. SITAG Soweit nicht hiernach bereits über das Vermögen verfügt ist, auch die ursprünglichen Statuten nicht etwas Anderes anordnen, wird das Vermögen demjenigen politischen Verbande (Gemeinde=, Amts=, Kreis¬ Kommunal=, Provinzialverband, Staat) überwiesen, für dessen Gebiet die Wirksamkeit des Vereins bestimmt war, und ist von diesem dem Vereinszwecke thunlichst entsprechend zu verwenden. Eine Aushändigung des Vermögens darf jedoch nicht vor Ablauf eines Jahres nach der durch das Gericht erlassenen öffentlichen Bekanntmachung der Auflösung vorgenommen werden. §. 35. Der Beschluß des Vereins über die Verwendung seines Vermögens (§. 34) bedarf der Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde, welche auch, wo es an einem solchen Beschlusse fehlt, die Vertheilung

160 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 15. Vermögensschicksal nach Auflösung. des Vermögens nach §. 34 Abs. 3 und 4 selbst zu ordnen hat. Wird gegen deren Verfügung Widerspruch erhoben, so hat dieselbe darüber nach erfolgter Ladung und Anhörung der Betheiligten in öffentlicher Sitzung zu entscheiden. Die Ladung der Vereinsmitglieder kann durch öffentliche Bekanntmachung gültig erfolgen. Vereinsmitglieder, welche gleiche Interessen verfolgen, können angehalten werden, für das Verfahren einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen. Von dem Reichstage wurde statt dessen beschlossen: „§. 34. Das Vermögen des aufgelösten Vereins muß zuvörderst zur Berichtigung seiner Schulden und zur Erfüllung seiner sonstigen Verpflichtungen verwendet werden. Die Vertheilung des hiernach verbleibenden Reinvermögens erfolgt, insofern nicht die Statuten oder besondere Vereinsbeschlüsse eine anderweite Verwendung bestimmen, durch den Vorstand unter die Vereinsmitglieder nach Köpfen, jedoch darf dieselbe nicht vor Ablauf eines Jahres nach der durch das Gericht erlassenen Bekanntmachung der Auflösung vorgenommen werden. Ausgeschlossen von dieser Vertheilung bleiben in jedem Falle solche Bestände, welche aus Zuwendungen herrühren, die dem Verein unter ausdrücklicher Bestimmung des Zweckes gemacht worden sind. Dieselben fallen derjenigen Gemeinde, und in deren Ermangelung demjenigen kommunalen oder politischen Verbande zu, innerhalb deren der Verein seßhaft war, und sind von diesem thunlichst der Zweckbestimmung entsprechend zu verwenden. Etwaige Streitigkeiten hierüber entscheidet das ordentliche Gericht, in dessen Bezirk der Verein seinen Sitz gehabt hat, welches, auf Grund der bei ihm eingereichten Vermögensübersicht (§. 33), den Interessenten über das Vorhandensein der Bestände der gedachten Art von Amtswegen Nachricht zu geben hat. Die im Jahre 1871 mit der Berathung des Entwurfes befaßte Kommission beschloß zu Absatz 3 Satz 2 des vorstehenden §. 34 eine Aenderung, nach welcher derselbe lauten sollte: „Dieselben fallen, insofern nicht der Zuwender für einen solchen die im Jahre 1872 niedergesetzte Fall eine andere Bestimmung getroffen hate 2c.) — Kommission hat diese zusätzliche Bestimmung wieder unterdrückt. II. Der Entwurf setzt den Satz an die Spitze, daß das Vermögen vor Allem zur Befriedigung der auf demselben haftenden Schulden und Lasten verwendet werden müsse. Enthält die Verfassung eine Bestimmung über das Schicksal des Ueberschusses, so ist diese Bestimmung maßgebend. Ein während des Bestehens der Körperschaft gefaßter Verwendungsbeschluß ist nicht ausgeschlossen; er enthält, wenn das Statut keine Vorkehr getroffen hatte, oder wenn an die Stelle der statutarischen Bestimmung eine andere getreten ist, eine Ergänzung bezw. Aenderung der Verfassung und ist demgemäß nach §. 12 zu beurtheilen. Schweigt die Verfassung, so entscheidet der Zweck der Körperschaft. War derselbe ein gemeinnütziger, so soll das Vermögen, bezw. der Ueberschuß, an den Fiskus fallen; verfolgten die Mitglieder der Körperschaft in der Vereinigung und durch dieselbe ihren Privatvortheil, so soll der Ueberschuß unter dieselben nach Köpfen vertheilt werden. Auf die Beschaffenheit des Auflösungsgrundes kommt Nichts an. Ein genügender Grund, nach der Herkunft des Vermögens zu unter¬

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 15. Vermögensschicksal nach Auflösung. 161 scheiden und den Mitgliedern ein Anrecht nur in Ansehung des Betrages zuzugestehen, der sich aus ihren Beiträgen angesammelt hat, liegt nicht vor. Auch soweit das Ver mögen auf Zuwendungen Dritter beruht, kommt es nicht als ein Stiftungsvermögen, sondern als Bestandtheil des Vereinsvermögens in Betracht. Liegen die Voraussetzungen vor, unter welchen das Vermögen zum Anfall an den Staat bestimmt ist, so soll dasselbe gleich einem Nachlasse behandelt werden, dessen Erblosigkeit konstatirt ist. Das Verhältniß regulirt sich nach Maßgabe des §. 245 des Erbrechtsentwurfes. Demgemäß wird, auch wenn eine Ueberschuldung nicht vorhanden, von Amtswegen der Konkurs eröffnet, es müßte denn die Bestimmung des §. 99 der Konk. O. der Einleitung des Konkursverfahrens entgegenstehen. Der Ueberschuß, welcher nach Befriedigung der Schulden und Lasten verbleibt, in dem Falle des §. 99 der Konk. O. das gesammte Vermögen, fällt kraft Gesetzes dem Fiskus zu. Der letztere haftet bis zum Betrage des Empfangenen den noch nicht befriedigten Gläubigern, kann aber die Berechtigten in der Reihe ihrer Anmeldungen befriedigen. Der Fiskus ist in der Lage, den Konkurs jederzeit durch Uebernahme des Vermögens als vollhaftender Erbe abzuwenden; macht er von dieser Befugniß Gebrauch so wird angenommen, daß er die Erbschaft in dem Zeitpunkte der Beendigung der uristischen Person erworben habe. Bis zum Falle der vorbehaltlosen Uebernahme, bezw. bis zur Herstellung des Reinüberschusses liegt ein der hereditas jacens analoges Verhältniß vor; es besteht eine selbständige Vermögensmasse, die durch einen vom Nachlaßgericht zu bestellenden Vermögenspfleger verwaltet wird (Erbrechtsentw. §. 347 J. 2, 348). III. Unter Ziffer I ist Eingangs angeführt worden, daß Rechtsverhältnisse, welche mit der Person des Berechtigten oder Verpflichteten untergehen und aus diesem Grunde auf die Erben eines natürlichen Rechtssubjekts nicht übergehen, mit dem Erlöschen der juristischen Person ihre Endschaft erreichen. Besondere Vorschriften dürften in dieser Hinsicht in dem vorwürfigen Abschnitt nicht zu treffen sein. Der dresdener Entwurf (Art. 710) bestimmt, daß der Auftrag mit dem Tode des Auftraggebers erlösche, vorausgesetzt, daß der Auftrag nicht erst nach dem Tode des letzteren ausgeführt werden solle oder nicht zugleich für dessen Erben ertheilt worden ist; der dritte Absatz des Artikels fügt bei, daß dem Tode einer Person die Aufhebung einer juristischen Person gleichstehe. Der hessische Entwurf spricht in Buch II §. 295 in Ansehung des Bevollmächtigungsvertrages aus, daß dem Tode des Vollmachtgebers der Fall gleichzuachten sei, wenn eine Gemeinde, Körperschaft, öffentliche Anstalt, Kirche oder milde Stiftung, welche den Auftrag ertheilt hat, aufgehoben werde. §. 1023 des österr. G. B. lautet: „Die von einem Körper (Gemeinschaft) ausgestellten und übernommenen Vollmachten werden durch die Erlöschung der Gemeinschaft aufgehoben. Durch §. 450 der Zusammenstellung des Obligationenrechts ist in Abweichung von dem dresdener Entwurfe festgestellt worden, daß der Auftrag mit dem Tode des Auftraggebers nicht erlösche, sofern nicht aus dem Vertrage ein entgegenstehender Wille der Vertragschließenden erhelle. Bei der Berathung des Paragraphen wurde der dritte Absatz des Art. 710 des dresdener Entwurfes unterdrückt; man war der Ansicht, daß derselbe mit dem beschlossenen Inhalte des ersten Absatzes unvereinbar sei und daß, wenn es überhaupt einer Bestimmung darüber bedürfen sollte, inwiefern Aufträge Allgemeiner Theil. Motive, II. 1. A. 41

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 16—21. Liquidation. 162 eines nicht mehr existirenden und ohne Rechtsnachfolger erloschenen Rechtssubjekts noch fortdauern, diese Frage jedenfalls erst bei oder nach Berathung des Abschnitts über Wenn eine aufjuristische Personen zu erledigen sein werde (Prot. S. 2465). — gehobene Körperschaft keinerlei Vermögen hinterläßt, so kann von einer Fortdauer der von ihren Vertretern ertheilten Aufträge keine Rede sein. Wird dagegen das vorgestellte Rechtssubjekt durch ein selbständiges Vermögen abgelöst, so wird der Inhalt des Mandats ins Auge zu fassen sein. Bezog sich das Mandat auf eine Angelegenheit deren Besorgung nur für den bestehenden Verein ein Interesse hatte, so muß der Auftrag als erloschen, bezog sich das Mandat auf einen Akt der Erhaltung und Bewahrung des Vermögens, wie ein solcher auch nach erfolgter Auflösung im Interesse der Masse vorzunehmen ist, so muß der Auftrag als fortbestehend angesehen werden. §§. 16—21. I. Ist das Vermögen nicht zum Anfall an den Fiskus bestimmt, soll dasselbe vielmehr den Mitgliedern oder nach Maßgabe der Verfassung Dritten zu Gute kommen, so findet in keinem Falle eine Universalsukzession statt. Auch treten die Berechtigten nicht als Sondernachfolger in die einzelnen Rechte und Verbindlichkeiten ein. Sie stehen dem Vermögen als solchem fremd gegenüber und haben nur einen Anspruch auf Ausfolgung des Reinüberschusses. Von dem Wegfalle des vorgestellten Subjektes abgesehen, wird die Lage der Gläubiger, rechtlich betrachtet, durch den Untergang der juristischen Person nicht berührt; nach wie vor haftet ihnen das Vermögen; thatsächlich sind sie der Gefahr ausgesetzt, daß mit dem letzteren das Haftobjekt verschwindet. Die Forderungen der Gläubiger müssen befriedigt, der Reinüberschuß des Vermögens muß festgestellt und an die Bezugsberechtigten ausgefolgt werden. Dazu bedarf es eines besonderen, den Interessen der Gläubiger und denjenigen der Bezugsberechtigten dienenden Verfahrens. Bei der Normirung dieses Verfahrens sind die Vorschriften des H. G. B. über die Liquidation der Handelsgesellschaften in Betracht zu ziehen. 1. Die Schwierigkeiten, welche sich nach erfolgter Auflösung offener Handelsgesellschaften einer im Wege der Naturaltheilung vorzunehmenden Auseinandersetzung der bisherigen Gesellschafter entgegenstellen können und häufig entgegenstellen, veranlaßten im vorigen Jahrhundert die Entstehung eines Handelsgebrauchs, welchem zufolge die ausstehenden Forderungen eingezogen, die Werthobjekte verkauft und die Schulden bezahlt wurden, worauf sodann die Vertheilung der solchergestalt festgestellten, zu Geld gemachten Ueberschüsse des Vermögens unter die Interessenten stattfand. Die zur Verwirklichung dieses Auseinandersetzungsverfahrens erforderliche Thätigkeit wurde als eine Thätigkeit der Gesellschaft angesehen; man nahm an, daß die letztere insoweit fortbestehe, als dies zur Durchführung des von ihr bewerkstelligten Liquidationsverfahrens erforderlich sei. Das H. G. B. hat seinen, die Liquidation der Handelsgesellschaften betreffenden, Vorschriften diesen Modus der Auseinandersetzung zu Grund gelegt und der Vorstellung einer Fortdauer der Gesellschaft Raum gegeben (Entscheidungen des R. O. H. G. Band 24 S. 145, 146; Renaud, Kommanditgesellschaften §. 78 S. 527 ff.) vergl. Laband in Goldschmidt's Zeitschrift Band 24 S. 68 und 69). Mit der Auflösung einer Handelsgesellschaft endigt die produktive Seite der Gesellschaft, keineswegs aber schlechthin deren Existenz. Tritt die Gesellschaft in das

163 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 16—21. Liquidation. Stadium der Liquidation, so besteht sie während desselben mit den Besonderheiten fort, welche sich aus dem Liquidationszustande ergeben. Der erfolgten Auflösung ungeachtet kommen bei der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft bis zur Beendigung der Liquidation in Bezug auf das Rechtsverhältniß der bisherigen Gesellschafter unter einander, sowie der Gesellschaft zu dritten Personen die Vorschriften zur Anwendung, welche das H. G. B. in diesen Beziehungen für die bestehende Gesellschaft aufstellt, soweit sich nicht aus den gesetzlichen Bestimmungen über die Liquidation und aus dem Wesen der letzteren ein Anderes ergibt (Art. 144 Abs. 1, 172). Bei der offenen Handelsgesellschaft, der Kommanditgesellschaft und der Kommanditgesellschaft auf Aktien erlischt mit der Thatsache der Auflösung von selbst die Vertretungsmacht, welche den persönlich haftenden Gesellschaftern kraft Gesetzes oder Vertrages bis dahin zugestanden, aber die Gesellschaft gewinnt in den Liquidatoren neue Vertreter (Entscheidungen des 9). R. O. H. G. Band 5 S. 390; Entscheidungen des Reichsgerichts Band 5 S. Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien und der Aktiengesellschaft sind der Aufsichtsrath und die Generalversammlung auch fernerhin zu jeder der nunmehrigen Rechtslage entsprechenden Thätigkeit berufen. Dem Vorstande der Aktiengesellschaft liegt ob, die Thatsache der Auflösung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, dieselbe in öffentlichen Blättern bekannt zu machen (Art. 243) und die auf die Liquidatoren bezüglichen Anmeldungen vorzunehmen (Art. 244 Abs. 2). Die Liquidation der offenen Gesellschaft wird, sofern sie nicht durch einstimmigen Beschluß der Gesellschafter oder durch den Gesellschaftsvertrag einzelnen Gesellschaftern oder anderen Personen übertragen ist, durch die sämmtlichen bisherigen Gesellschafter, ohne Rücksicht darauf, ob dieselben im Zeitpunkte der Auflösung mit der Vertretung betraut oder von derselben ausgeschlossen waren, bezw. von den Vertretern dieser Gesellschafter vorgenommen (Art. 133 Abs. 1); bei der Kommanditgesellschaft sind die sämmtlichen Komplementare und Kommanditisten, bezw. deren Vertreter, vom Gesetze zur Vornahme der Liquidation berufen (Art. 172). Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu beendigen, die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft zu erfüllen, die Forderungen einzuziehen, das Aktivvermögen zu versilbern und die schließliche Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern herbeizuführen; sie haben die Gesellschaft gefür richtlich und außergerichtlich zu vertreten, sie können Vergleiche und Kompromisse dieselbe schließen und behufs der Beendigung schwebender Geschäfte auch neue Geschäfte eingehen (Art. 137 Abs. 1, 142 Abs. 1). — Die so geartete Liquidation der offenen Gesellschaft und der Kommanditgesellschaft hat aber lediglich die Bedeutung eines den Gesellschaftern zur Verfügung gestellten Mittels der Auseinandersetzung, ob sich die Gesellschafter dieses Mittels bedienen wollen, ist ihrem Belieben anheimgestellt (Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 24 S. 145 ff., Bd. 25 S. 278 ff.). Wie für die Liquidation kein Raum bleibt, wenn sie als gegenstandslos erscheint, weil die Gesellschafter schon vor der Auflösung die schwebenden Verhältnisse abgewickelt und den Gesellschaftsfonds unter sich getheilt haben (Dernburg II §. 223 S. 650, Hahn, Kommentar II. Auflage 1 S. 449 N. 1; Renand, Kommanditgesellschaften §. 77 S. 524), so können die Gesellschafter nach eingetretener Auflösung vereinbaren, daß die Auseinandersetzung in anderer Weise erfolgen solle; sie können im Besonderen das Handelsgeschäft sammt Aktiven und Passiven einem Dritten übertragen (Renand a. a. O. §. 78 S. 526, 527). Das Gesetz erachtet die Gläubiger für hinlänglich geschützt durch die Haftpflicht 41

Absch u. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 16—21. Liquidation. 164 der offenen Gesellschafter und durch die nach Maßgabe des Art. 165 des H. G. B. stattfindende Haftpflicht der Kommanditisten; es hat deshalb nicht für nöthig erachtet, besondere Schutzmaßregeln zu treffen. Die Gläubiger sind nicht befugt, die Herbei führung des Liquidationszustandes zu begehren, den Gesellschaftern ist nicht verwehrt, diesen Zustand, nachdem er eingetreten, durch anderweite Vereinbarung wieder zu beseitigen; die Liquidatoren endlich sind für die Art und Weise ihres Gebahrens nur den Gesellschaftern verantwortlich. Der Eintritt der Liquidation gewährt demgemäß den Gläubigern zwar die Möglichkeit, die als fortbestehend gedachte Gesellschaft unter der Liquidationsfirma in dem bisherigen Gerichtsstande zu belangen, aber er leistet ihnen keine Gewähr dafür, daß das Gesellschaftsvermögen als Zugriffsobjekt erhalten bleibt. Soweit der Gläubiger ein Interesse daran hat, einer Vertheilung des Vermögens entgegenzutreten, bietet sich ihm nur der Weg, gegen die in Liquidation befindliche Gesellschaft oder, bei nicht vorhandenem Liquidationszustande, gegen die Gesellschafter als Inhaber der ungetheilten Masse Arrestmaßregeln zu erwirken. Die Liquidation der Kommanditgesellschaft auf Aktien erfolgt, sofern der Gesellschaftsvertrag nicht ein Anderes bestimmt, durch sämmtliche persönlich haftende Gesellschafter und eine oder mehrere von der Generalversammlung der Kommanditisten gewählte Personen (Art. 205); die Liquidation der Aktiengesellschaft geschieht durch den Vorstand, sofern nicht dieselbe durch den Gesellschaftsvertrag oder einen Beschluß der Aktionäre an andere Personen übertragen wird (Art. 244 Abs. 1). Der Liquidationsmodus ist in derselben Weise geordnet, wie bei der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft. Die Theilhaber der Aktienkommanditgesellschaft und der Aktiengesellschaft sind auch, gleich den Theilhabern der offenen Gesellschaft und der Kommanditgesellschaft, nicht genöthigt, die Auseinandersetzung durch Vertheilung der Ueberschüsse des zu Geld gemachten Vermögens zu bewirken; sie können andere Wege einschlagen, beispielsweise eine Naturaltheilung vornehmen, die Aktienkommanditgesellchaft in eine Aktiengesellschaft umwandeln, das Handelsgeschäft sammt Aktiven und Passiven einem neuen Inhaber übertragen, die Aktiengesellschaft fusioniren; für den letzterwähnten Fall sind in Art. 247 des H. G. B. besondere Vorschriften gegeben. Aber die Rechtslage, welche bei Auflösung einer Aktienkommanditgesellschaft oder einer Aktiengesellschaft eintritt, ist doch wesentlich verschieden von derjenigen, welche im gleichen Falle bei der offenen Gesellschaft und der Kommanditgesellschaft stattfindet. In Ansehung der beiden ersterwähnten Gesellschaftsformen hat das Gesetz Vorschriften zwingender Natur gegeben, welche darauf abzielen, daß das den Gläubigern verhaftete Vermögen während einer bestimmten Zeit erhalten bleibt, ihrem Zugriffe ausgesetzt und zu ihrer Befriedigung verwendet wird. Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien darf die Vertheilung des Vermögens unter die Gesellschafter nicht eher vollzogen werden, als nach Verlauf eines Jahres, von dem Tage an gerechnet, an welchem die Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist (Art. 202 Abs. 1). Die aus den Handelsbüchern der Gesellschaft ersichtlichen oder in anderer Weise bekannten Gläubiger sind durch besondere, an deren Person gerichtete, Erlasse zur Meldung aufzufordern; unterbleibt die Anmeldung, so ist der Betrag ihrer Forderungen gerichtlich niederzulegen (Art. 202 Abs. 2). Eine solche Niederlegung muß auch in Ansehung noch schwebender (bedingter oder betagter) Verbindlichkeiten und streitiger Forderungen geschehen, sofern nicht die Vertheilung des Gesellschaftsvermögens bis zu deren Er¬

165 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 16—21. Liquidation. ledigung ausgesetzt bleibt, oder den Gläubigern eine angemessene Sicherheit bestellt wird (Art. 202 Abs. 3). Nach Ablauf des kritischen Jahres ist die Vertheilung unter der Voraussetzung statthaft, daß diejenigen Gläubiger, welche sich inzwischen gemeldet haben, befriedigt, die Beträge bekannter, aber nicht angemeldeter, Forderungen gerichtlich hinterlegt und die Beträge schwebender Verbindlichkeiten und streitiger Forderungen gleichfalls gerichtlich niedergelegt oder durch Bestellung angemessener Sicherheit gedeckt sind. Die Gläubiger sind berechtigt, auf die Hinterlegung bezw. Sicherheitsleistung zu klagen. Gläubigern, welche erst nach Ablauf des Jahres ihre Forderungen gegen die Gesellschaft geltend machen, kann entgegengehalten werden, daß das Gesellschaftsvermögen legalerweise vertheilt und dadurch die Gesellschaft erloschen sei (Renand, Kommanditgesellschaften §. 128 S. 805). Erfolgt die Vertheilung des Gesellschaftsvermögens ohne die Beobachtung der gesetzlichen Vorschriften, so sind die persönlich haftenden Gesellschafter, sowie die Mitglieder des Aufsichtsraths, sofern die Zuwiderhandlung mit ihrem Wissen und ohne ihr Einschreiten geschehen ist, der Gesellschaft gegenüber solidarisch zur Erstattung geleisteter Zahlungen verpflichtet (Art. 204). Auch den Gläubigern dürfte gegen die in Verschuldung befindlichen Mitglieder des Aufsichtsraths eine unmittelbare Ersatzforderung zustehen; jedenfalls bildet die der Gesellschaft zustehende Forderung ein noch unvertheiltes Objekt des Gesellschaftsvermögens welches als solches von den Gläubigern in Anspruch genommen werden kann; vergl. Puchelt, Kommentar III. Auflage Note 2 zu Art. 204, Band 1 S. 405; Renaud Kommanditgesellschaften §. 128 S. 805. Daß auch den Liquidatoren bei illegaler Vermögensvertheilung eine Verpflichtung zur Erstattung geleisteter Jahlungen obliege Bei den ist im H. G. B. nicht ausgesprochen; Renaud a. a. O. §. 129 S. 811. Aktiengesellschaften sind die den Schutz der Gläubiger bezweckenden Vorschriften in mehrfachen Beziehungen verschärft. Die Auflösung muß, unabhängig von der nach Art. 13 des H. G. B. dem Gerichte obliegenden Veröffentlichung, von dem Vorstande zu drei verschiedenen Malen durch die hierzu bestimmten öffentlichen Blätter (Art. 209 J. 12) bekannt gemacht und es müssen durch diese Bekanntmachung zugleich die Gläubiger aufgefordert werden, sich bei der Gesellschaft zu melden (H. G. B. Art. 243). Während ferner bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien das Abwarte=Jahr mit der Registrirung zu laufen beginnt, darf hier die Vermögensvertheilung nicht eher vollzogen werden, als nach Ablauf eines Jahres von dem Tage an gerechnet, an welchem die von dem Vorstande ausgehende Bekanntmachung zum dritten Male erfolgt ist (Art. 245 Abs. 2) Die Mitglieder des Aufsichtsraths sind persönlich und solidarisch zum Schadensersatze verpflichtet, wenn mit ihrem Wissen und ohne ihr Einschreiten die Vertheilung des Vermögens ohne Beobachtung der gesetzlichen Bestimmungen erfolgt (Art. 225 b); Mit glieder des Vorstands und Liquidatoren, welche den Vorschriften des Art. 245 entgegen handeln, sind persönlich und solidarisch zur Erstattung der geleisteten Jahlungen verpflichtet (Art. 245 Abs. 4); die Verschuldung begründet einen unmittelbaren Ersatzanspruch der Gesellschaftsgläubiger. Sollte anzunehmen sein, daß die Mitglieder einer offenen Handelsgesellschaft nach deren Auflösung condomini des Gesellschaftsvermögens sind und als solche in einer Rechtsgemeinschaft stehen, daß dagegen das Vermögen einer aufgelösten Aktiengesellschaft, obwohl seinem Werthe nach unter die Aktionäre getheilt, doch den Aktionären Algemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 42

166 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 16—21. Liquidation. nicht gehört,) so ergeben sich folgende Sätze: Der Gläubiger einer aufgelösten offenen Handelsgesellschaft ist nach der Rechtskonsequenz an die einzelnen Gesellschafter gewiesen. Die ihm gewährte Möglichkeit, gegen die liquidirende Gesellschaft vorzugehen, ist eine Folge der Fiktion, daß die Gesellschaft im Stadium der Liquidation fortbestehe. Ist ungetheiltes Vermögen vorhanden, während es an einer im Liquidationszustande befind lichen Gesellschaft gebricht,?) so muß ein Gläubiger, der seine Befriedigung aus diesem Vermögen suchen will (H. G. B. Art. 147), die ehemaligen Gesellschafter als Mit eigenthümer desselben in Anspruch nehmen. Dem Gläubiger der Aktiengesellschaft dagegen ist das Gesellschaftsvermögen wie vor, so auch nach der Auflösung des Aktienvereins verhaftet; die Bestimmung, daß das Vermögen nicht sofort vertheilt werden darf, entspricht der Rechtskonsequenz, die Bestimmung, daß es schon nach Ablauf eines Jahres vertheilt werden darf, enthält eine Begünstigung der Aktionäre (Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 19 S. 162; Renaud, Aktiengesellschaften II. Aufl §. 95 S. 867 ff.) Sicherer a. a. O. S. 92). 2. Stobbe handelt in §. 54 S. 435 f. unter I. 1—4 zunächst von der Aufhebung der Korporationen durch staatliche Entziehung der Persönlichkeit, durch Zeit ablauf, Wegfall der Mitglieder oder Konkurs, erörtert sodann unter I. 5 die Wirkungen eines von den Mitgliedern gefaßten Auflösungsbeschlusses und lehrt in dieser letzteren Beziehung, daß mit dem betreffenden Beschlusse das Ende des Rechtssubjekts nicht sofort eintrete, die juristische Person vielmehr trotz des Auflösungsbeschlusses zu dem beschränkteren Zwecke fortexistire, alle Veranstaltungen zu treffen, welche zu ihrem thatsächlichen Erlöschen erforderlich sind. Demgemäß habe die Gesetzgebung für einzelne 1) Vergl. Entscheidungen des R. O. H. G. Band 10 S. 357; Bd. 24 S. 144; Band 22 S. 243, 244. Renaud sucht den juristischen Karakter des durch die Auflösung der Kommanditgesellschaft und der Aktien gesellschaft begründeten Rechtsverhältnisses in folgender Weise zu präzisiren. Mit Auflösung der Kommanditgesellschaft fällt der obligatorische Nexus hinweg, welcher die socii miteinander verband; die formelle Einheit, welche die Gesellschafter zusammen bildeten, hört auf; es bleibt eine communio übrig, die, insofern der Erbgemeinschaft ähnlich, nicht blos ein dingliches Recht, sondern ein Vermögen zum Gegenstande hat, und an welche sich die Obligationen anknüpfen, die eine solche Gemeinschaft erzeugt. Die Vermögensmasse bildet noch eine Zeit lang ein der willkürlichen Disposition der Theilhaber entzogenes Sondervermögen das der Möglichkeit eines einheitlichen Auftretens bedarf. Dieses einheitliche Auftreten wird mittels der im Handelsverkehre gangbaren Auffassung begründet und geregelt, wonach die aufgelöste Sozietät zum Zwecke ihrer Liquidation fortbesteht (Kommanditgesellschaften §. 76 S. 519 ff.). Mit Auflösung der Aktiengesellschaft fällt das berechtigte Subjekt hinweg; das Vermögen muß, da es nicht gleich erblosem Gute zu behandeln ist, ein anderes Rechtssubjekt erhalten. Dieses neue Subjekt ist der Natur der Sache nach in den Aktionären zu suchen; dieselben succediren mit Beendigung des Vereins in dessen Vermögens rechte, werden in Folge dieser Singularsuccession Miteigenthümer des Vermögens und stehen als solche in einer eigenthümlich gearteten, eines Organs bedürftigen Rechtsgemeinschaft. Das Vermögen der aufgelösten Aktiengesellschaft bildet bis zur völligen Bereinigung aller Verbindlichkeiten derselben ein untheilbares Sondervermögen, welches thatsächlich wie rechtlich von den übrigen Gütern der bisherigen Aktionäre getrennt ist. Die Meinung, daß der Auflösung des Aktienvereins ungeachtet die juristische Persönlichkeit so lange fortbestehe, als noch Vermögen vorhanden, verdient keine Billigung (Aktiengesellschaften II. Aufl. §. 92 S. 839 f.). 2) Das R. O. H. G. hat in einem Urtheile vom 6. Mai 1879 (Entscheidungen Bd. 25 S. 279 ff.) in Betreff der Kommanditgesellschaft dahingestellt gelassen, ob es für den Eintritt des Liquidationszustandes eine nothwendige Voraussetzung sei, daß die Gesellschafter einen auf den Eintritt dieses Zustandes, also auf die Einschlagung eines Verfahrens, durch welches laufende Geschäfte beendigt, die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft erfüllt, die Forderungen eingezogen, das Vermögen versilbert und demnächst getheilt werden solle, gerichteten Willen haben, so daß mangels eines solchen Willens jener Zustand nicht eintritt, möchten auch die Gesellschafter im ungetheilten Besitze von Gesellschaftsvermögen als einer von einem Abwickelungswillen nicht beherrschten Masse bleiben, oder ob ohne Rücksicht auf den wirklichen Willen der Liquidationszustand als eintretend zu erachten, wenn und insoweit nicht eine andere Art der Lösung der Gemeinschaft, sei es durch Naturaltheilung oder durch Ueberlassung des Gesellschaftsvermögens an irgend elne Person gegen Abfindung der einzelnen Gesellschafter für ihre Gesellschaftsantheile, vereinbart ista. — Puchelt (Kommentar III. Aufl. Note 1 zu Art. 133, I S. 252) bejaht die erste, Renaud (Kommanditgesellschaften §. 78 S. 528) die zweite Alternative.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 16—21. Liquidation. 167 Arten von juristischen Personen vorgeschrieben, in welcher Weise nach dem Auflösungsbeschlusse ihre Organe die Liquidation des Vermögens bewirken und in welchem Umfange sie zu Rechtsgeschäften Namens der sich auflösenden juristischen Person noch weiter befugt sein sollen, während die Konk. O. für gewisse Arten von Korporationen (Aktiengesellschaften und Genossenschaften) die Möglichkeit der Eröffnung des Konkurses über ihr Vermögen auch nach ihrer Auflösunge insolange anerkannt habe, als das Vermögen noch beisammen ist. 3. Das preußische Ober=Tribunal hat in einem Erkenntniß vom 10. März 1870 (Striethorst, Archiv Bd. 78 S. 70 ff.) ausgesprochen, es dürfe aus den Vorschriften des preuß. A. L. R., betreffend die Befugnisse der Repräsentanten einer Korporation (II. 6 §§. 114, 117, 124, 128), den Uebergang des Vermögens einer aufgehobenen Korporation an den Staat (II. 6 §. 192) und die solchenfalls eintreffende Haftung des Staates (II. 6 §. 201), nicht abgeleitet werden, daß dem Vorstande einer aufgelösten Korporation nicht die von der Auflösung unzertrennliche Abwickelung der Schulden zustehen könne; vergl. Dernburg III. Aufl. I §. 57 S. 118 N. 4. 4. In dem preußischen allgemeinen Berggesetze ist für den Fall der Auflösung einer Gewerkschaft ein die Gewerkschaftsgläubiger schützendes, an öffentliche Bekannt machung und bestimmte Fristen gebundenes Liquidationsverfahren nicht vorgeschrieben. Das R. O. H. G. hat in einem Erkenntniß vom 18. Jan. 1876 (Entscheidungen Bd. 19 S. 190 ff.) ausgeführt, daß eine Gewerkschaft, welche sich durch Verkauf und Auflösung des Bergwerks aufgelöst hatte, in Ansehung des ihr verbliebenen und durch den Verkauf erworbenen Vermögens ein rechts= und prozeßfähiges Subjekt geblieben sei und als solches wegen der vor der Veräußerung entstandenen Schulden so lange belangt werden könne, als sie nicht nachweise, daß sie ihr Vermögen unter die Gewerken vollständig vertheilt, also thatsächlich und rechtlich zu existiren aufgehört habe. *In ihrem rechtspersönlichen Bestande würde sie mit der Veräußerung des Bergwerks nur dann nothwendig und ipso jure zerfallen, wenn es wahr wäre, daß die einzelnen Gewerken durch denselben Akt ohne Weiteres condomini des Restvermögens würden Die Gewerken haben aber nur einen persönlichen Anspruch gegen die Gewerkschaft auf Theilung des ihr verbliebenen reinen Vermögens; sie succediren nicht ipso jure; vielmehr bleibt — gleichwie eine Aktiengesellschaft durch registrirten Auflösungsbeschluß nur nach der produktiven Seite erlischt, in der Liquidation aber fortbesteht auch die Gewerkschaft zur Ermittelung (Liquidation) dieses Reinvermögens und zur Vertheilung desselben unter die Gewerken, also für bestimmte Zwecke und bis zu deren Erfüllung rechtspersönlich in ihrer Verfassung bestehen=, vergl. hierzu Stobbe II. Aufl. I §. 59 S. 490; Dernburg III. Aufl. I §. 268 S. 658 N. 31; Bolze a. a. O. S. 182 fl. 5. Das schweizerische Obl. R. regelt die Liquidation der Kollektivgesellschaften (Art. 580—584), der Kommanditgesellschaften (Art. 611), der Aktiengesellschaften (Art. 665— 669), der Kommanditaktiengesellschaften (Art. 676) und der Genossenschaften (Art. 711—715), enthält aber keine die Liquidation der sog. Vereine (Art. 716 ff.) betreffenden Vorschriften. Für die deutschen Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz §§. 40 ff.), die sächsischen Genossenschaften (Gesetz von 1868 §§. 31 ff.), die preußischen Wassergenossenschaften (Gesetz vom 1. April 1879 §§. 34 fl., §§. 86 ff.),

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 16—21. Liquidation. 168 die Kollektivgesellschaften des dresdener Entwurfes (Art. 810, 843 ff.), die bayrischen anerkannten Vereine (Gesetz von 1869 Art. 27 ff.) und die in dem Entwurfe von Schulze=Delitzsch in Ansehung ihrer privatrechtlichen Stellung geregelten Vereine haben die in Betreff der Handelsgesellschaften gegebenen Bestimmungen zum Vorbilde gedient Der in Art. 144 Abs. 1 des H. G. B. ausgesprochene Grundsatz, daß ungeachtet der Auflösung der Gesellschaft bis zur Beendigung der Liquidation, hinsichtlich des Rechts verhältnisses der bisherigen Gesellschafter unter einander, sowie der Gesellschaft zu Dritten, die während des Bestandes der Gesellschaft geltenden Bestimmungen zur Anwendung kommen, ist in das Genossenschaftsgesetz (§. 49 Abs. 1), das preußische Gesetz vom 1. April 1879 (§. 42, §. 87 Abs. 1), das bayrische Gesetz von 1869 (Art. 30) und den Entwurf von Schulze=Delitzsch (Fassung auf Grund der Kommissions beschlüsse von 1872 §. 32) übergegangen. Wenn §. 49 Abs. 1 des Genossenschaftsgesetzes und der demselben nachgebildete §. 42 Abs. 1 des preußischen Gesetzes vom 1. April 1879 nur von den Rechtsverhältnissen der bisherigen Genossen unter einander, sowie zu dritten Personene, spricht, nicht von den Rechtsverhältnissen der bisherigen Genossen unter einander, sowie der Genossenschaft zu dritten Personen so darf dieser Abweichung von der Vorschrift des H. G. B. schwerlich eine sachliche Bedeutung beigelegt werden; vergl. Parisius a. a. O. S. 369, 370, sowie die Motive zu §. 49 des Entwurfes des ehemaligen badischen Genossenschaftsgesetzes vom 11. Februar 1870. 716 Das Hülfskassengesetz (§§. 30 ff.) und die Gewerbeordnung (§§. 103a, 104) be bud schränken sich auf wenige Bestimmungen; in den dem Entwurfe der ersterwähnten Gesetzes beigegebenen Motiven ist (zu §. 28 S. 48) bemerkt, daß man von einer näheren Regelung der Liquidation Umgang genommen habe, weil sich ihre Modalitäten bei den einfachen Verhältnissen der Hülfskassen großentheils von selbst ergäben, im Uebrigen aber statutarisch zu regeln seien. Das Gesetz vom 21. Oktober 1878, betreffend die gemeingefährlichen Bestrebungen nanten der Sozialdemokratie, bestimmt für Vereine, die auf Grund desselben verboten worden sind, daß nach eingetretener Endgültigkeit des Verbots die von der Landespolizeibehörde zu bezeichnende Verwaltungsbehörde die Abwickelung der Geschäfte des Vereins (Liquidation) geeigneten Personen zu übertragen und zu überwachen, auch die Namen der Liquidatoren bekannt zu machen habe; an die Stelle des in den Gesetzen oder Statuten vorgesehenen Beschlusses der Generalversammlung tritt der Beschluß der Verwaltungsbehörde (§. 7 Abs. 2 und 3). Wie bei den Aktiengesellschaften erfolgt bei den Erwerbs= und Wirthschaftsa. genossenschaften (Genossenschaftsgesetz §. 40 Abs. 1), den preußischen Wassergenossen schaften (Gesetz vom 1. April 1879 §. 34, 64) und den kollektiven Nichterwerbsgesellschaften des dresdener Entwurfs (Art. 843 Abs. 1) die Liquidation durch den Vorstand, sofern sie nicht durch das Statut oder einen Vereinsbeschluß anderen Personen übertragen ist. Es bestimmen ferner das sächsische Gesetz von 1868 §. 36 Abs. 2 Ebenso bleiben die Vertreter einer Genossenschaft, wenn nicht durch die Statuten oder durch einen Genossenschaftsbeschluß etwas Anderes bestimmt ist, berechtigt und verpflichtet, die zur Liquidation erforderlichen Geschäfte zu erledigen und insoweit die bisherige juristische Person zu vertreten. Es können auch zu diesem Zwecke später noch Vorstandswahlen vorgenommen werden. Werden mit der Liquidation besondere

169 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 16—21. Liquidation. Personen (Liquidatoren) beauftragt, so finden auf sie alle auf den Vorstand bezüg¬ — lichen Vorschriften Anwendung das bayrische Gesetz von 1869 Art. 30 Abs. 2: Insbesondere haben sowohl der Vorstand unter Mitwirkung der dazu in den Statuten berufenen Organe, als auch besondere dazu von der Generalversammlung ernannte Bevollmächtigte, . . . . . . . . die Abwickelung etwaiger noch schwebender Geschäfte zu bewirken, namentlich für die Erfüllung der Verpflichtungen des aufgelösten Vereins zu sorgen und zu diesem Behufe auch den Verein, wie vor dessen Auflösung, gerichtlich — und außergerichtlich zu vertreten. Der Entwurf von Schultze=Delitzsch Fassung stimmt, von unerauf Grund der Kommissionsbeschlüsse von 1872 §. 32 Abs. 2 — heblichen Redaktionsverschiedenheiten abgesehen, mit dem bayrischen Gesetze überein. Das schweizerische Obligationenrecht (Art. 711 Abs. 2) verfügt, daß die Liquidatoren einer Genossenschaft nach erfolgter Auflösung durch die dazu kompetenten Genossenschaftsorgane (Generalversammlung, Aufsichtsrath u. s. w.) zu ernennen seien. Das Hülfskassengesetz (§. 30) und die Gewerbeordnung (§. 103a Abs. 1) unterscheiden zwischen Auflösung und Schließung der Kasse oder Innung. Im Falle der Auflösung wird die Abwickelung der Geschäfte durch den Vorstand vollzogen, sofern nicht die Vereinsversammlung anderweit bestimmt; wird eine Hülfskasse geschlossen, so hat die Aufsichtsbehörde die Abwickelung geeigneten Personen zu übertragen; tritt die Schließung einer Innung ein, so erfolgt die Abwickelung durch die Aufsichtsbehörde oder durch deren Beauftragte. b. Für Handelsgesellschaften gilt der Satz, daß die Ernennung von Liquidatoren auf den Antrag eines Gesellschafters aus wichtigen Gründen durch den Richter erfolgen, und daß der Richter solchenfalls Personen zu Liquidatoren ernennen oder als solche beiordnen könne, welche nicht zu den Gesellschaftern gehören (H. G. B Art. 133 Abs. 2, 172). Die richterliche Ernennung oder Beiordnung ist beim Vorhandensein eines wichtigen Grundes unbeschränkt zulässig; sie kann selbst dann geschehen wenn die Personen, welche mit der Liquidation betraut sein sollen, durch den übereinstimmenden Willen der Gesellschafter bestimmt sind. Zuständig ist das Gericht, bei welchem die Gesellschaft den allgemeinen Gerichtsstand hat. Bei der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft steht das Antragsrecht einem jeden Gesellschafter bezw. deren nothwendigen Vertretern oder Erben, bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien wohl auch dem einzelnen Kommanditisten zu, während bei Aktiengesellschaften der einzelne Aktionär eine solche Befugniß nicht hat, der Antrag viel mehr, sofern ein solcher überhaupt für gesetzlich statthaft zu erachten ist, von der Generalversammlung ausgehen muß (Renand, Kommanditgesellschaft II. Aufl. §. 79 S. 541 ff., §. 129 S. 808; Puchelt, Kommentar III. Aufl. Note 2 zu Art. 205 Band 1 S. 406, Note 1 und 7 zu Art. 244 Band 1 S. 504 und 505; Entscheid. des R O. H. G. Band 17 S. 44—46). Das schweizerische Obligationenrecht verfügt in Ansehung der Kollektivgesellschaften (Art. 580 Abs. 2) und Kommanditgesellschaften (Art. 611 Abs. 1), daß jedem Gesellschafter vorbehalten bleibe, die Wahl anderer Liquidatoren zu beantragen, und daß dieselbe im Streitfalle durch das Gericht zu erfolgen habe; — in Ansehung der Genossenschaften (Art. 711 Abs. 2), daß die Liquidatoren durch das Gericht zu ernennen seien, wenn keine durch die zuständigen Genossenschaftsgane bestellte Liquidatoren vorhanden sind. Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 43

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 16—21. Liquidation. 170 Der Entwurf von Schultze=Delitzsch wurde bei der im Jahre 1872 gepflogenen Kommissionsberathung durch die Bestimmung ergänzt, daß das zuständige Gericht von Amtswegen Liquidatoren zu ernennen habe, wenn der Vorstand oder die besonderen Bevollmächtigten der ihnen obliegenden Liquidationspflicht binnen einer von dem Gericht gesetzten Frist nicht Genüge leisten (§. 32 Abs. 2). Kommt der Vorstand einer Hülfskasse der Verpflichtung zur Vornahme der Liquidation nicht nach, so hat die Aufsichtsbehörde die Abwickelung der Geschäfte geeigneten Personen zu übertragen (Hülfs kassengesetz §. 30); tritt derselbe Fall bei Innungen ein, so erfolgt die Abwickelung der Geschäfte durch die Aufsichtsbehörde oder durch deren Beauftragte (Gewerbeordnung Vergl. sächs. G. §. 76. §. 103a Abs. 1). — c. Die Liquidatoren der Handelsgesellschaften (H. G. B. Art. 135, 172, 244), ### der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz §. 41), der preußischen freien Wassergenossenschaften (Gesetz vom 1. April 1879 §. 35) und der kollektiven Nichterwerbsgesellschaften des dresdener Entwurfes (Art. 843 Abs. 3) sollen in das Register eingetragen werden. Dasselbe gilt in Ansehung des Austretens eines Liqui dators oder des Erlöschens seiner Vollmacht. Nach dem sächsischen Gesetze (§. 36 Abs. 2 und 3) werden die zur Liquidation erforderlichen Geschäfte der Regel nach von dem Vorstande als solchem erledigt; in Folge dessen ist eine Eintragung nur vor zunehmen, wenn Aenderungen in der Zusammensetzung des Vorstandes eintreten oder besondere Personen mit der Liquidation beauftragt sind. Auch in dem schweizerischen Obligationenrechte ist die Eintragung nicht für alle Fälle vorgeschrieben; die Ernennung von Liquidatoren der Kollektivgesellschaften (Art. 580 Abs. 3), der Kommanditgesellschaften (Art. 611 Abs. 1), der Aktiengesellschaften (Art. 666 Abs. 2) und der Kommanditaktiengesellschaften (Art. 676) soll in das Handelsregister eingetragen wer den, wenn durch die Ernennung die bisherige Vertretung der Gesellschaft geändert wird. — Bei den preußischen öffentlichen Wassergenossenschaften tritt an Stelle der An meldung behufs Eintragung in das Register eine Anzeige an die Aufsichtsbehörde, welche dieselbe in dem für ihre amtliche Bekanntmachungen bestimmten Blatte zu veröffentlichen hat. — Das bayrische Gesetz von 1869 (Art. 30 Abs. 2) und der Ent wurf von Schulze=Delitzsch — Fassung auf Grund der Kommissionsbeschlüsse von 1872 §. 32 Abs. 2 — bestimmen, daß die von der Generalversammlung ernannten besonderen Bevollmächtigten dem Gerichte angemeldet werden müssen. Für die Handelsgesellschaften (H. G. B. Art. 135 Abs. 4, 172, 244 Abs. 2), die Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz §. 42 Abs. 1), die sächsischen Genossenschaften (Gesetz von 1868 §. 36 Abs. 2 und 3 verb. mit §. 19), die preußischen Wassergenossenschaften (Gesetz vom 1. April 1879 §§. 36, 87) und die kollektiven Nichterwerbsgesellschaften des dresdener Entwurfes (Art. 843 Abs. 3) ist vorgeschrieben, daß, falls eine erforderliche Eintragung, oder, sofern das Gesetz außerdem die Veröffentlichung der letzteren verlangt, die Eintragung oder die Veröffentlichung unterbleibt, dritten Personen die Ernennung von Liquidatoren, das Ausscheiden eines Liquidators und das Erlöschen der Vollmacht eines solchen nur dann entgegengehalten werden könne, wenn bewiesen wird, daß die betreffende Thatsache dem Dritten bekannt war. d. Nach Vorschrift des H. G. B. (Art. 138, 172, 244 Abs. 2), des Genossenschaftsgesetzes (§. 44), des preußischen Gesetzes vom 1. April 1879 (§. 38

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 16—21. Liquidation. 171 und 87), sowie des dresdener Entwurfes (Art. 845 Abs. 2) hat eine Beschränkung des gesetzlich geregelten Umfangs der Geschäftsbefugnisse der Liquidatoren gegen dritte Personen keine rechtliche Wirkung. Dasselbe gilt nach dem sächs. Gesetze (§. 36 Abs. 2 und 3 verb. mit §. 20 Abs. 2), sofern es sich nicht um Genossenschaften handelt, welche ausschließlich kirchliche, milde oder gemeinnützige Zwecke verfolgen (§. 38). Nach innen sind die Liquidatoren verpflichtet, den von den Gesellschaftern getroffenen Anordnungen (H. G. B. Art 140) bezw. den von der Generalversammlung gefaßten Beschlüssen Folge zu leisten (H. G. B. Art. 205, 244 Abs. 2 — vergl. Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 24 S. 223 f., des Reichsgerichts Bd. 3 S. 55 ff., Bd. 7 S. 108 —, Genossenschaftsgesetz §. 46; sächsisches Gesetz von 1868 §. 36 Abs. 2 und 3 verb. mit §. 20 Abs. 1 preuß. Gesetz vom 1. April 1879 §§. 40 und 87). e. Eine ausdrückliche Vorschrift des Inhalts, daß die Bestallung der Liquidatoren jederzeit widerruflich sei, ist in dem H. G. B. (Art. 244 Abs. 3, vergl. Art. 134 und Entscheidungen des R. O. H. G. Band 23 S. 324—330) und in dem schweizerischen Obligationenrechte (Art. 666 Abs. 3) in Ansehung der Aktiengesellschaften, in dem Genossenschaftsgesetze (§. 40) und in dem dresdener Entwurfe Art. 843 Abs. 2 gegeben. Vergl. sächsisches Gesetz §. 36 Abs. 2 und 3 verb. mit §. 18 Abs. 3. II. Bezüglich der in den §§. 17—21 vorgeschlagenen Bestimmungen ist zu bemerken: 1. Zu §. 17: Der Entwurf geht davon aus, daß mit dem Erlöschen der Körperschaft das bisherige vorgestellte Rechtssubjekt wegfällt, was übrig bleibt, ist ein nicht personifizirtes Vermögen, dessen Reinüberschüsse zur Vertheilung bestimmt sind. Mit dem Untergange der juristischen Person hört die Organisation der Körperschaft auf. Die zur Vor nahme der Liquidation erforderliche Vertretung ist deshalb nicht dem bisherigen Vorstande als solchem, sondern den Mitgliedern dieses Vorstandes übertragen. Fehlt es an den hiernach berufenen Personen oder kommen die Berufenen ihrer Verpflichtung nicht nach, so muß, da ein zur Bestellung befähigtes Vereinsorgan nicht vorhanden ist, auf Antrag eines Gläubigers oder eines Bezugsberechtigten gerichtliche Fürsorge für die Beschaffung der Vertretung stattfinden. 96 Der Satz, daß die Liquidatoren, gleich den Vorstandsmitgliedern, gemeinschaftlich handeln sollen, entspricht den Vorschriften des H. G. B. Art. 136, 172, 244 Abs. 2, des Genossenschaftsgesetzes §. 42 Abs. 2, des preuß. Gesetzes vom 1. April 1879 §. 39 und §. 87 Abs. 1, sowie des dresd. Entw. Art. 844 und ergibt sich für die sächsischen Genossenschaften aus §. 36 Abs. 2 und 3 verb. mit §. 21 Abs. 1 des Gesetzes von 1868. Hinsichtlich der Art und Weise, in welcher die Liquidatoren die Zeichnung vorzunehmen haben, enthalten das Genossenschaftsgesetz (§. 45) und der dresd. Entw. (Art. 844) Vorschriften, die den bezüglichen handelsrechtlichen Bestimmungen nachgebildet sind (H. G. B. Art. 139, 244 Abs. 2). Sad 2. Zu §. 18: Vergl. zu Abs. 1: H. G. B. Art. 243 Abs. 1 und 2; schweizer. Obligationenrecht Art. 665 (Aktiengesellschaften), Art. 676 (Kommanditaktiengesellschaften), Art. 712 43*

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 16—21. Liquidation. 172 Genossenschaftsgesetz §. 36; sächs. Gesetz von 1868 Abs. 1 (Genossenschaften); — §. 31; — preuß. Gesetz vom 1. April 1879 §§. 32, 86; — dresd. Entw. Art. 842; schweizer. Obligationen zu Abs. 2: H. G. B. Art. 202 Abs. 2, 245 Abs. 3) —. 8 61 recht Art. 667 Abs. 3 (Aktiengesellschaften), 676 (Kommanditaktiengesellschaften), 712 sächs. Gesetz von 1868 §. 32 Abs. 1; — dresd. Entw Abs. 2 (Genossenschaften); —. Art. 842 Abs. 2. In dem bayr. Gesetze von 1869 und in dem Entwurfe von Schulze=Delitzsch ist neben der dem Gerichte obliegenden Bekanntmachung der Auflösung eine von dem Vorstande ausgehende Bekanntmachung und Gläubigeraufforderung nicht vorgeschrieben. Nach dem Genossenschaftsgesetze und dem preußischen Gesetze vom 1. April 1879 findet eine Aufforderung der bekannten Gläubiger durch besondere Erlasse nicht statt; nach dem sächs. Gesetze von 1868 unterbleibt eine solche Aufforderung bei Genossenschaften, welche ausschließlich kirchliche, milde oder gemeinnützige Zwecke verfolgen (§. 38). 3. Zu §. 19: Vergl. zu Absatz 1 und 2: H. G. B. Art. 137 Abs. 1, 172, 244 Abs. 2 schweizer. Obligationenrecht Art. 582 Abs. 1 und 2 (Kollektivgesellschaften), 611 — Abs. 1 (Kommanditgesellschaften); 666 Abs. 2 (Aktiengesellschaften), 676 (Kommandit¬ Genossenschaftsgesetz §. 43 Abs. 1; preuß. Gesetz vom 1. April aktiengesellschaften); — 1879 §§. 37 und 87 Abs. 1, dresdener Entwurf Art. 845 Abs. 1; sächsisches Gesetz von 1868 §. 36 Abs. 2 und 3; — bayrisches Gesetz von 1869 Art. 30 Abs. 2 Entwurf von Schulze=Delitzsch — Fassung auf Grund der Kommissionsbeschlüsse von — §. 32 Abs. 2 1872 schweizer — zu Absatz 3: H. G. B. Art. 137 Abs. 2, 172, 244 Abs. 2; Obligationenrecht Art. 582 Abs. 3 (Kollektivgesellschaften), 611 Abs. 1 (Kommandit gesellschaften), 666 Abs. 2 (Aktiengesellschaften), 676 (Kommanditaktiengesellschaften) preuß. Gesetz vom 1. April 1879 §§. 37, 87 Genossenschaftsgesetz §. 43 Abs. 2) — — bayrisches Gesetz von 1864 Abs. 1] — dresdener Entwurf Art. 845 Abs. 1; — — Entwurf von Schulze=Delitzsch — Fassung auf Grund der Kom¬ Art. 30 Abs. 3, §. 32 Abs. 3. missionsbeschlüsse von 1872 — 4. Zu §. 20: schweizer. Obligationen H. G. B. Art. 202 Abs. 2 und 3, 245 Abs. 3) — recht Art. 667 Abs. 3 und 4 (Aktiengesellschaften), 676 (Kommanditaktiengesellschaften); — sächsisches Gesetz von 1868 §. 32. Die in dem letzterwähnten §. 32 getroffenen Bestimmungen erstrecken sich nach §. 38 nicht auf Genossenschaften, welche ausschließlich kirchliche, milde oder gemeinnützige Zwecke verfolgen. Das Genossenschaftsgesetz (§. 47) bestimmt bezüglich der Verwendung der bei Auflösung der Genossenschaft vorhandenen und während der Liquidation eingehenden Gelder, daß die Gläubiger je nach der Fälligkeit ihrer Forderungen zu befriedigen und daß die zur Deckung noch nicht fälliger Forderungen nöthigen Summen zurückzubehalten seien; vergl. H. G. B. Art. 141 Abs. 2 und Parisius a. a. O. S. 366 II. 1. Das preußische Gesetz vom 1. April 1879 bestimmt in §§. 41 und 87 Abs. 1, daß bei der Vertheilung der zur Deckung noch nicht fälliger oder streitiger Schulden erforderliche Betrag bis zum Eintritt der Fälligkeit oder bis zur Erledigung des Streites zurückzulegen sei. Art. 847 Abs. 2 des dresdener Entwurfes lautet: „Haben sich die aus den Büchern der Gesellschaft ersichtlichen Gläubiger der an sie ergangenen

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 22. Ueberschuldung d. Verm. 173 besonderen Aufforderung ungeachtet nicht gemeldet, so ist der Betrag ihrer Forderungen gerichtlich niederzulegen. 90 5. Ju §. 21: schweizer. Vergl. zu Abs. 1: H. G. B. Art. 202 Abs. 1, 245 Abs. 2) — Obligationenrecht Art. 667 Abs. 2 (Aktiengesellschaften), 676 (Kommanditaktiengesell schaften); — bayrisches Gesetz von sächsisches Gesetz von 1868 §. 34 Abs. 1) — 1869 Art. 29 Abs. 2; — Entwurf von Schulze=Delitzsch — Fassung auf Grund der Kommissionsbeschlüsse von 1872 — §. 34 Abs. 2; — dresdener Entwurf Art. 847 Abs. 1. 100 61 Die in §. 34 des sächsischen Gesetzes getroffene Bestimmung findet nach §. 38 auf Genossenschaften, welche ausschließlich kirchliche, milde oder gemeinnützige Zwecke verfolgen, keine Anwendung. Das schweizerische Obligationenrecht bestimmt für Genossenschaften in Art. 713, daß die Vertheilung nicht eher vollzogen werden dürfe als nach Ablauf von sechs Monaten, von dem Tage an gerechnet, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger in dem Handelsamtsblatte erschienen ist; in der Zwischenzeit sollen die eingegangenen Gelder in einer öffentlichen Kasse innerhalb des Kantons hinterlegt werden; haben einzelne den Liquidatoren bekannte Gläubiger ihre Forderungen nicht vor der Vertheilung geltend gemacht, so soll zu ihren Gunsten ein entsprechender Theil des Genossenschaftsvermögens während drei Jahren unvertheilt bleiben. Nach dem preußischen Gesetz vom 1. April 1879 ergeht das mit der Bekanntmachung der Auflösung verbundene Gläubigeraufgebot bei freien Wassergenossenschaften dahin, daß sich die Gläubiger binnen Jahresfrist melden sollen; nicht angemeldete Forderungen werden bei der Vertheilung des Vermögens freier und öffentlicher Genossenschaften nicht berücksichtigt (§§. 32, 86 Abs. 2); der von der Kommission des Abgeordnetenhauses erstattete Bericht (Drucksache Nr. 102 S. 12) verweist zur Rechtfertigung der Vorschrift auf deren Tendenz, die Liquidation zu fördern und betont, daß dieselbe die den Gläubigern freier Genossenschaften gegen die Genossen zu stehenden Ansprüche unberührt lasse. 22. §. Nach dem H. G. B. sind bei Aktiengesellschaften Mitglieder des Vorstands und Liquidatoren, welche den Vorschriften des Art. 245 Abs. 1—3 entgegenhandeln, persönlich und solidarisch zur Erstattung der geleisteten Jahlungen verpflichtet (Art. 245 Abs. 4; vergl. auch Art. 240 Abs. 2, 241 Abs. 2, 249a). Deckt das Vermögen der aufgelösten Aktiengesellschaft die Schulden nicht, so liegt den Liquidatoren die Fürsorge für gleichmäßige Berücksichtigung aller Gläubiger ob; verkürzte Gläubiger können von den Liquidatoren, sofern dieselben Verschulden trifft, Erstattung der entgangenen [Dem Art. 245] Beträge fordern; Entscheid, des R. G. Band 7 S. 105 ff. — Abs. 4 des H. G. B. entsprechende Vorschriften sind in dem schweizerischen Obligationenrechte für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Art. 667 Abs. 1—4, in dem dresdener Entwurfe für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Art. 847 Abs. 1 und 2, in dem sächsischen Gesetze für den Fall der Zuwiderhandlung gegen §. 34 Abs. 1 gegeben; vergl. auch sächs. Gesetz §. 27 Abs. 5, 36 Abs. 2 und 3. In Betreff der Genossenschaften verordnet das schweizerische Obligationenrecht (Art. 714), daß bei Verletzung der Bestimmungen des Art. 704 und der Art. 712 und 713 der Vorstand, bezw. di Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 44

174 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 23. Gerichtsstand bei Liquidation. Liquidatoren den Mitgliedern und Gläubigern der Genossenschaft persönlich und solidarisch für den entstandenen Schaden haften. In dem Genossenschaftsgesetze ist eine der Vorschrift des H. G. B. Art. 245 Abs. 4 entsprechende Verantwortlichkeit der Liquidatoren für die ordnungsmäßige Verwendung der Gelder nicht ausgesprochen (Sicherer a. a. O. S. 295). — Die Liquidatoren der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften haben unter den Voraussetzungen des §. 48 des Genossenschaftsgesetzes bei eigener Verant wortlichkeit (Sicherer a. a. O. S. 296 II) die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen und sollen hierzu durch Ordnungsstrafen angehalten werden (§. 66); ähnliche Vorschriften sind in dem schweizerischen Obligationenrechte bezüglich der Genossenschaften (Art. 704; vergl. Art. 657) und in dem sächsischen Gesetze von 1868 (§§. 37, 75) aufgenommen; vergl. auch bayrisches Gesetz von 1869 Art. 28, 34 und den Entwurf von Schulze=Delitzsch (Fassung auf Grund der Kommissionsbeschlüsse von 1872) ilad §§. 33, 35, 36. Das bayrische Gesetz bestimmt in Art. 34, daß das Gericht den Vorstand bezw. zid uns die mit der Liquidation betrauten Bevollmächtigten zur Befolgung derjenigen Vorchriften, welche die Abwickelung der Geschäfte und die Erfüllung der Verbindlichkeiten betreffen, von Amtswegen, — zur Befolgung der die Vertheilung des Reinüberschusses betreffenden Vorschriften auf Anrufen der betheiligten Vereinsmitglieder oder Gläubiger durch Ordnungsstrafen anzuhalten habe. Der Entwurf von Schulze=Delitzsch (Fassung auf Grund der Kommissionsbeschlüsse von 1872) stimmt mit dem bayrischen Gesetze insoweit überein, als §. 36 verfügt, daß das Gericht den Vorstand bezw. die mit der Liquidation betrauten Bevollmächtigten zur Befolgung der die Abwickelung der Geschäfte und die Erfüllung der Verbindlichkeiten betreffenden Vorschriften von Amtswegen durch Ordnungsstrafen anzuhalten haben — vergl. auch sächs. Gesetz §. 75. Die Liquidatoren sind verpflichtet, bei der Verwaltung und Vertretung des Vermögens unter Beobachtung der gesetzlichen Bestimmungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters zu Werk zu gehen; sie sind sowohl den in Ansehung des Reinüberschusses bezugsberechtigten Personen, als auch den Gläubigern haftbar. Der Entwurf legt ihnen nicht die Verpflichtung auf, bei sich ergebender Ueberschuldung die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen, wahrt aber den Anspruch der Gläubiger auf gleichmäßige Befriedigung durch die Bestimmung, daß im Falle der Insuffizienz die Verwerthung des Vermögens und die Befriedigung der Gläubiger unterbleiben müsse. §. 23. Der Gerichtsstand, welchen die offene Handelsgesellschaft und die Kommandit gesellschaft zur Zeit der Auflösung hatte (H. G. B. Art. 111 Abs. 2, 164 Abs. 2) bleibt bis zur Beendigung der Liquidation für die aufgelöste Gesellschaft bestehen (Art. 144 Abs. 2, 172). Daß der Gerichtsstand, welchen die Kommanditgesellschaft auf Aktien und die Aktiengesellschaft zur Zeit der Auflösung hatte (Art. 164 Abs. 2, 213 Abs. 2) in gleicher Weise fortbesteht, unterliegt keinem begründeten Zweifel; für den besonderen Fall der Auflösung einer Aktiengesellschaft durch Vereinigung derselben mit einer anderen Aktiengesellschaft ist in Art. 247 J. 2 des H. G. B. ausgesprochen daß der bisherige Gerichtsstand der Gesellschaft für die Dauer der getrennten Vermögensverwaltung bestehen bleibe. In dem Genossenschaftsgesetze (§. 49 Abs. 2), dem

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 24. §§. 25, 26. Konkurs. 175 sächsischen Gesetze von 1868 (§. 36 Abs. 1), dem preußischen Gesetze vom 1. April 1879 (§. 42 Abs. 2, §. 87 Abs. 1), dem bayrischen Gesetze von 1869 (Art. 30 Abs. 1) und dem Entwurfe von Schulze=Delitzsch (Fassung auf Grund der Kommissionsbeschlüsse von 1872 §. 32 Abs. 1) ist die Vorschrift des Art. 144 Abs. 2 des H. G. B. wiedergegeben. Derselbe Grundsatz gilt vermöge Art. 49 und 72 des bayrischen Gesetzes vom 29. April 1869, betr. die privatrechtliche Stellung der Erwerbs= und Wirthschaftsgesellschaften, und §. 2 des Reichsgesetzes vom 23. Juni 1873 für die vor dem 1. August 1873 zur Eintragung gelangten registrirten Gesellschaften (vergl. oben S. 36 V). Daß die erwähnten Bestimmungen neben der R. C. P. O. in Geltung stehen, ergibt sich, soweit dieselben auf Reichsrecht beruhen, aus §. 13, soweit sie auf Landesrecht beruhen, aus §. 15 J. 2 des Einführungsgesetzes zur C. P. O. Sie sind eine Konsequenz des Gedankens, daß die bezüglichen Gesellschaften, Genossenschaften und Vereine während des Liquidationsstadiums fortbestehen. Die Annahme, daß in den das Fortbestehen der Handelsgesellschaften und der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften und die Fortdauer des Gerichtsstandes betreffenden reichsgesetzlichen Vorschriften ein allgemeines Prinzip Ausdruck gefunden habe, welches, soweit das Landesrecht keine Fürsorge getroffen, für alle prozeßfähigen Vereinigungen und juristischen Personen gelte (Puchelt, E. P. O. Note 5 zu §. 19 Band I S. 145, 146; Note 3 zu §. 23 Band I S. 160, 161), ist unbegründet (Sarwey, C. P. O. Note 3 zu §. 19 Band I S. 43). In Ermangelung besonderer Vorschriften folgt aus §. 19 der C. P. O., daß sich der allgemeine Gerichtsstand für das Vermögen einer beendigten juristischen Person nach dem Orte bestimmt, an welchem die Verwaltung geführt wird. Dieser Gerichtsstand wird in vielen Fällen mit dem gesetzlichen allgemeinen Gerichtsstand, welchen die juristische Person zur Zeit des Unterganges hatte, zusammentreffen; möglich ist, daß er mit demselben nicht zusammentrifft und mitunter mag nach Lage der thatsächlichen Verhältnisse zweifelhaft erscheinen, welcher Ort es sei, an welchem die Verwaltung geführt wird. Der Entwurf gibt die vorgeschlagene Regelung des Verhältnisses anheim, nicht verkennend, daß sich aus der prozeßrechtlichen Natur der Vorschrift Einwendungen gegen deren Aufnahme im bürgerlichen G. B. erheben lassen Zustellungen erfolgen nach §. 157 Abs. 1 und 3 der C. P. O. mit rechtlicher Wirksamkeit an einen der Liquidatoren. Vergl. H. G. B. Art. 144 Abs. 3; Genossenschaftsgesetz §. 49 Abs. 2; preuß. Gesetz vom 1. April 1879 §. 42 Abs. 3, §. 87 Abs. 1; sächs. Gesetz von 1868 §. 36 Abs. 2 und 3 verb. mit §. 21 Abs. 2, dresdener Entwurf Art. 845 Abs. 1; bayr. Gesetz von 1869 Art. 30 Abs. 2 verb. mit Art. 16 Abs. 2; Entwurf von Schulze=Delitzsch — Fassung auf Grund der Kommissionsbeschlüsse von 1872 — §. 32 Abs. 2 verb. mit §. 20 Abs. 2. §. 24. 75 Die Gleichstellung der in dem Absatze 2 bezeichneten Vereinigungen mit öffentlichrechtlichen Körperschaften wird besonderer Rechtfertigung nicht bedürfen. §§. 25, 26. 1. Die Reichsgesetzgebung ist Landesgesetzen, welche die Geltendmachung privatrechtlicher Ansprüche gegen den Fiskus und andere öffentliche juristische Personen vor

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 25, 26. Konkurs. 176 den Gerichten nicht zuließen, entgegengetreten. Das Einführungsgesetz zur C. P. O. verfügt in §. 4, daß für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, für welche nach dem Gegen stande oder der Art des Anspruchs der Rechtsweg zulässig ist, aus dem Grunde, weil als Partei der. Fiskus, eine Gemeinde oder eine andere öffentliche Korporation betheiligt ist, der Rechtsweg durch die Landesgesetzgebung nicht ausgeschlossen werden dürfe. Nach dem bayrischen Ausführungsgesetze zur C. P. O. und Konk. O. vom 23. Febr. 1879 Art. 2 können Ansprüche gegen den Fiskus erst dann gerichtlich verfolgt werden, wenn der Betheiligte sich an die zunächst zuständige höhere Verwaltungs stelle um Abhülfe gewendet und entweder eine abschlägige oder innerhalb sechs Wochen gar keine Entschließung erhalten hat. 2. In Ansehung der Exekution erklärt §. 15 J. 4 des Einführungsgesetzes zur C. P. O. für unberührt die landesgesetzlichen Vorschriften über die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen gegen den Fiskus, Gemeinden und andere Kommunalverbände (Provinzial=, Kreis=, Amtsverbände), sowie gegen solche Korporationen, deren Ver mögen von Staatsbehörden verwaltet wird, insofern nicht dingliche Rechte verfolgt werden. Bezüglich des preußischen Rechts vergl. Wilmowski, C. P. O. Note 7 zu dem Das erwähnten §. 15 und Dernburg, III. Auflage I §. 54 S. 113 Note 10. — bayrische Ausführungsgesetz zur C. P. O. und Konk. O. bestimmt in Art. 9: „Die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen gegen den K. Fiskus findet ohne Einmischung der Gerichte auf dem Verwaltungswege unter Verantwortlichkeit der zuständigen Verwaltungsbehörden und Minister statt. Die Unzulänglichkeit der für die ein schlägigen Dienstzweige bestimmten Gelder dient nicht zur Rechtfertigung einer Ver zögerung. Für die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen gegen Gemeinden und die unter Leitung des Staats oder einer Gemeinde stehenden Körperschaften und Stiftungen haben die vom Staate bestellten Aufsichtsbehörden Anordnung zu treffen und diese, wenn die Gemeinde, Körperschaft oder Stiftung nicht selbst, soweit es ihren organischen Befugnissen entspricht, der Verpflichtung Genüge leistet, mittels der durch die Verwaltungsgesetzgebung dargebotenen Zwangsmittel ohne Einmischung der Gerichte zum Vollzuge zu bringen. Die vorstehenden Bestimmungen finden keine An¬ Das württembergische Aus — wendung, soweit dingliche Rechte verfolgt werden. führungsgesetz zur R. C. P. O. vom 18. August 1879 bestimmt in Art. 21 Abs. 1: „Gegen den Staat, die Amtskörperschaften, Gemeinden und andere Kommunalverbände sowie gegen solche Körperschaften, deren Vermögen durch Staatsbehörden verwaltet wird, darf, insoweit nicht dingliche Rechte verfolgt werden, die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen erst beginnen, nachdem von derselben die Behörde, welche den Schuldner zu vertreten befugt ist, Anzeige erhalten hat und von da an ein Zeitraum von vier Wochen verflossen ist. 3. Ueber das Vermögen einer bestehenden juristischen Person und über Vermögensmassen, welche als solche verklagt werden können, kann das Konkursverfahren prinzipiell unter denselben Voraussetzungen eröffnet werden, wie über das Vermögen eines natürlichen Rechtssubjekts. Auch in Ansehung der Durchführung des Verfahrens übt der Umstand, daß der Gemeinschuldner keine physische Person ist, einen die allgemeinen Grundsätze modifizirenden Einfluß nicht aus (Motive zur Konk. O. S. 441). In dem achten Titel des zweiten Buches der Konk. O. sind bezüglich des Konkursverfahrens über Handelsgesellschaften und über eingetragene Genossenschaften einige be¬

177 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 25, 26. Konkurs. sondere Bestimmungen gegeben. Dieselben sind auf die Eigenthümlichkeiten der bei diesen Vereinigungen vorkommenden Rechtsverhältnisse berechnet. Die Konk. O. hat geflissentlich vermieden, Stellung zu der Frage nach der rechtlichen Natur des Handelsgesellschafts= und Genossenschaftsvermögens zu nehmen. In den Motiven ist (S. 441) bemerkt, daß die eingetragene Genossenschaft der Merkmale einer juristischen Person kaum entbehre und daß unzweifelhaft den Aktiengesellschaften alle Vermögensrechte zukommen, welche aus der juristischen Persönlichkeit abzuleiten sind; an einer anderen Stelle der Motive (S. 452 und 453) findet sich die Bemerkung, daß nach den allgemeinen Aus führungen zu §. 94 und in den besonderen Fällen der §§. 193—201 die Konkurseröffnung überall das Vorhandensein einer physischen oder juristischen Person zur Voraussetzung habe. mör n Für sämmtliche Handelsgesellschaften und für die Genossenschaften ist ausgesprochen, daß auch nach erfolgter Auflösung der Gesellschaft bezw. Genossenschaft des die Eröffnung des Konkursverfahrens so lange zulässig sei, als die Vertheilung 2). Vermögens nicht vollzogen worden (§§. 193 Abs. 2, 195 Abs. 2, 198 Abs. bei Während nach den allgemeinen konkursrechtlichen Grundsätzen das Verfahren nur sich ergebender Jahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners eröffnet werden kann (§. 94), findet dasselbe bei Aktiengesellschaften vor und nach deren Aufhebung außer dem Falle der Zahlungsunfähigkeit in dem Falle der Ueberschuldung (§. 193 Abs. 1), bei aufgelösten Genossenschaften außer dem Falle der Jahlungsunfähigkeit dann statt, wenn sich auf Grund der aufzustellenden Bilanzen Ueberschuldung herausstellt und der Ausfall von den Genossenschaftern nicht binnen kurzer Frist durch Einzahlung gedeckt wird (§. 195 Abs. 1, Genossenschaftsgesetz §. 48, Einführungsgesetz zur Konk. O. §. 3 J. 1). Bezüglich der offenen Handelsgesellschaften, der Kommanditgesellschaften und der Kommanditgesellschaften auf Aktien ist es bei dem Erforderniß der Zahlungsunfähigkeit verblieben (Konk. O. §. 198 Abs. 1). Antragsberechtigt ist bei den Aktiengesellschaften und Genossenschaften außer den Konkursgläubigern jedes Mitglied des Vorstandes und jeder Liquidator (§§. 194 Abs. 1, 195 Abs. 2), bei den übrigen Handelsgesellschaften außer den Konkursgläubigern jeder persönlich haftende Gesellschafter und jeder Liquidator (§. 199 Abs. 1). Wird der Antrag nicht von allen Mitgliedern des Vorstandes (bezw. von allen persönlich haftenden Gesellschaftern) oder nicht von allen Liquidatoren gestellt so haben die Antragsteller die Voraussetzung der Konkurseröffnung glaubhaft zu machen und es müssen über den Antrag die übrigen Mitglieder des Vorstandes (bezw. die 97 übrigen persönlich haftenden Gesellschafter) oder Liquidatoren nach Maßgabe des § Abs. 2 und 3 der Konk. O. gehört werden (§§. 194 Abs. 2, 195 Abs. 2, 199 Abs. 2). Was die Ausübung der einem Gemeinschuldner im Konkursverfahren zustehenden Rechte und die Erfüllung der einem solchen obliegenden Pflichten betrifft, so hat die Konk. O. nicht für nothwendig erachtet, für die Handelsgesellschaften hierüber eine besondere Vorschrift zu geben (vergl. Motive S. 443), während mit Rücksicht auf die Struktur der Genossenschaften festgestellt worden ist, daß die Genossenschaft durch den Vorstand oder die Liquidatoren vertreten werde (Art. 196 Abs. 1, übereinstimmend Abs. 3 Satz 1 des aufgehobenen §. 51 des Genossenschaftsgesetzes). Der Zwangsvergleich, welcher nach den allgemeinen konkursrechtlichen Grundsätzen eine regelrechte Erledigungsart des Verfahrens bildet, ist bei Genossenschaften, in Uebereinstimmung mit dem aufgehobenen §. 51 des Genossenschaftsgesetzes, ausgeschlossen (§. 196 Abs. 2), 45 Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 25, 26. Konkurs. 178 bei offenen Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien dagegen mit der näheren Bestimmung zugelassen, daß der Vergleich nur auf den Vorschlag aller persönlich haftenden Gesellschafter geschlossen werden könne, und daß derselbe, soweit er nicht ein Anderes festsetzt, zugleich den Umfang der solidarischen Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter mit ihrem sonstigen Vermögen begrenze (§. 200). Nach §. 214 der Konk. O. finden die Strafvorschriften der §§. 209—211 gegen die Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft und gegen die Liquidatoren einer Handelsgesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft, welche ihre Zahlungen eingestellt hat, oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, Anwendung, wenn sie in dieser Eigenschaft die mit Strafe bedrohten Handlungen begangen haben. Das Einführungsgesetz zur Konk. O. hat sich mit den auf Grund der bayrischen Gesetze vom 29. April 1869 bestehenden anerkannten Vereinen und registrirten Gesellschaften befaßt. Nach §. 6 finden auf dieselben die Bestimmungen der §§. 193, 194, 196 und 214 der Konk. O. entsprechende Anwendung. Die Vorschrift beruht nach den Motiven auf der Erwägung, daß diese Vereine und Gesellschaften nicht als juristische Personen, sondern nach Art der Genossenschaften behandelt seien und die konkursrechtlichen Bestimmungen der beiden bayrischen Gesetze nach ihrem, durch §. 4 des Einführungsgesetzes zur Konk. O. bedingten Wegfall in der Konk. O. keinen Ersatz gefunden haben würden. 4. An die vorerwähnten besonderen Bestimmungen der Konk. O. reihen sich in den §§. 202—206 weitere Sondervorschriften, welche den Konkurs über den Nachlaß einer physischen Person zum Gegenstande haben. Die Eröffnung des Verfahrens findet nur im Falle der Ueberschuldung des Nachlasses statt (§. 203), antragsberechtigt ist jeder Erbe oder Nachlaßvertreter und jeder Nachlaßgläubiger; wird der Antrag nicht von allen Erben oder Nachlaßvertretern gestellt, so ist er zuzulassen, wenn die Ueberschuldung glaubhaft gemacht wird; das Gericht hat die übrigen Erben oder Nachlaßvertreter nach Maßgabe des §. 97 Abs. 2 und 3 zu hören (§. 205); ein Zwangsvergleich kann nur auf den Vorschlag aller Erben oder Nachlaßvertreter geschlossen werden (§. 206). Die Bestimmungen der §§. 204 und 205 der Konk. O. sind mit theilweiser Aenderung ihres Inhalts in dem Erbrechtsentwurfe aufgenommen (vergl. §§. 352 Abs. 4, 368, 391, 393) und deshalb in §. 1 des Entwurfes eines Einführungsgesetzes zum Erbrechte für aufgehoben erklärt worden. 5. §. 25 hat den Fall im Auge, daß während des Bestehens einer Körperschaft das Konkursverfahren über das Vermögen eröffnet wird, die Eröffnung nach Maßgabe der Verfassung die Aufhebung der Körperschaft zur Folge hat und ein etwaiger Reinüberschuß des Vermögens nicht dem Staate zu Gute kommt, sondern dazu bestimmt ist, zu Gunsten Dritter verwendet oder unter die Mitglieder der erloschenen Körperschaft vertheilt zu werden. Selbstverständlich kann bei eröffnetem Konkurse von einem außergerichtlichen Liquidationsverfahren nicht die Rede sein (H. G. B. Art. 133, 172, 202, 243; Genossenschaftsgesetz §. 40; sächs. Gesetz von 1868 §. 35; preuß. Gesetz vom 1. April 1879 §. 34; dresdener Entwurf Art. 843 Abs. 1). Nach Erledigung des Konkurses aber kann ein weiteres Verfahren nöthig werden. Ist der Konkurs nach erfolgter Befriedigung der Gläubiger aufge hoben worden, so muß ein etwaiger Ueberschuß unter die Bezugsberechtigten vertheilt werden; ist das Konkursverfahren auf Grund der §§. 188 oder 190 der Konk. O.

179 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §§. 25, 26. Konkurs. eingestellt worden, so muß die vorhandene Masse zur Befriedigung der Gläubiger verwendet werden. Der Entwurf weist die hiernach erforderlich werdende Thätigkeit den jenigen Personen zu, welche während des Konkursverfahrens mit der Ausübung der hinsichtlich des Gemeinschuldners in Betracht kommenden Thätigkeit betraut waren und bestimmt, daß im Falle der Einstellung des Verfahrens die Gläubiger in der Reihenfolge zu befriedigen seien, in welcher sie sich bei dem Vertreter melden. Der weitere, in das Konkursrecht eingreifende Vorschlag, die Julässigkeit des Zwangsvergleichs auszuschließen, findet seine Rechtfertigung darin, daß der Akkord wohl am Platze ist, wenn es sich darum handelt, einer physischen oder juristischen Person die Wiedergewinnung freier Erwerbsthätigkeit zu erleichtern, daß dagegen für den Akkord schwerlich Raum ist bei einem Vermögen, dessen Schicksal abgeschlossen ist, das einen Herrn, dessen Verkehrsstellung durch die Wiedererlangung der Verfügungsmacht gefördert wird, weder hat noch erwartet. Ein Vermögen, das keinem Zwecke mehr gewidmet ist, vielmehr als ein Ganzes nur noch um deswillen zusammengehalten wird, weil es dazu bestimmt ist, zur Befriedigung der Gläubiger verwendet zu werden, muß dieser seiner Bestimmung gemäß ungehemmter konkursmäßiger Vertheilung ausgesetzt sein. Der Akkord würde hier nicht der Erhaltung des Vermögens dienen, er würde die Vertheilung nicht abwenden, dieselbe vielmehr nur in ein Verfahren verlegen, das sich, dem Schutze der konkursrechtlichen Normen entrückt, außergerichtlich vollzieht. Wenn die Reichskonkursordnung, von der preußischen Konkursordnung abweichend, bei Aktiengesellschaften den Zwangsvergleich zuläßt, so lassen sich für dieses Vorgehen Gründe geltend machen, die mit den besonderen Verhältnissen dieser Gesellschaften im Zusammenhange stehen, während für die Julässigkeit des Zwangsvergleichs im Konkurse über den Nachlaß einer physischen Person die Erwägung spricht, daß der Nachlaß in dem Erben einen neuen Herrn findet und die Rücksicht auf die fama defuneti mit in Betracht kommt. Auch verdient Beachtung, daß das Einführungsgesetz zur Konkursordnung, wie oben angeführt, den Zwangsvergleich sowohl bei den registrirten Gesellschaften als auch bei den anerkannten Vereinen des bayrischen Rechts ausgeschlossen hat. 6. §. 26 knüpft die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen einer erloschenen Körperschaft an die Voraussetzung der Ueberschuldung. Es verhält sich in dieser Hinsicht nicht anders, als bei dem Nachlaß einer physischen Person. Es fehlt an einer physischen oder juristischen Person, welche, wie die Motive der Konk. O. S. 453 sich ausdrücken, als bleibender Herr eines nach Werth und Umfang veränder lichen Vermögens mit diesem im Verkehre steht und welcher gegenüber von einer Berücksichtigung der Erwerbsfähigkeit und des Kredits, von Jahlungsunfähigkeit und Zahlungseinstellung die Rede sein kann. Bezüglich der übrigen Bestimmungen des Paragraphen werden wenige Bemerkungen genügen. Ist der Eröffnung des Konkursverfahrens der Beginn einer Liquidation vorausgegangen, was nach §. 16 immer der Fall ist, sofern nicht bei den in §. 24 bezeichneten Körperschaften die Landesgesetze ein Liquidationsverfahren ausschließen, so sind die Liquidatoren die Vertreter des Vermögens; sie haben während des Konkurses an Stelle des Gemeinschuldners zu handeln und nach erledigtem Konkurse das weiter Erforderliche vorzukehren. Neben den Konkursgläubigern auch den Bezugsberechtigten, d. h. denjenigen Personen, welchen ein etwaiger Vermögensüberschuß zu Gute kommt, die Befugniß zur Beantragung der Eröffnung des Verfahrens einzuräumen, dürfte schwerlich erforderlich sein. 45“

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person §. 27. Stiftungen. 180 §. 27. I. 1. Der Entwurf begreift unter Stiftungen juristische Personen, deren Substrat in einem, gewissen Zwecken gewidmeten Vermögensinbegriffe besteht, oder in einer Anstalt, in welcher sich, bildlich gesprochen, der Widmungszweck verkörpert; vergl. S. 3, 42 und 43, 52 und 53.!) Dem römischen Rechte christlicher Zeit und dem kanonischen Rechte lag die 0 Auffassung zu Grunde, daß die Pflege der Hülfsbedürftigen, der Armen und Kranken, als werkthätige Uebung der vom Christenthum gebotenen Nächstenliebe und Barmherzigkeit, zu den Aufgaben gehöre, deren Lösung dem Geschäftskreis der Kirche zufalle. Wohlthätigkeitszwecke standen auf gleicher Linie mit denjenigen Zwecken, welche die Pflege des Gottesdienstes in der Kirche, die Herstellung und Einrichtung von Kirchengebäuden, die Beschaffung des Unterhalts der Geistlichen bezielten. Auch das während des Mittelalters vorzugsweise von der Kirche gepflegte Schul= und Unter richtswesen galt als eine zur Mission der Kirche gehörige Angelegenheit. Die den Zwecken des Gottesdienstes, der Wohlthätigkeit und vielfach auch die dem Schul= und Unterrichtswesen gewidmeten Vermögensmassen, in der Juristensprache unter dem Ausdruck spiae causae oder pia corporat zusammengefaßt, wurden als zu dem Kirchengute gehörig angesehen; sie nahmen an den der Kirche zugestandenen Privilegien Theil und standen der Regel nach unter der Verwaltung und Aufsicht des Bischofs, die nach Maßgabe der kirchlichen Satzungen geführt wurde. Bei dieser Rechtslage konnten Stiftungen zu frommen und milden Zwecken nur als kirchliche Stiftungen errichtet werden, während für Stiftungen, welche Zwecke verfolgten, die nicht unter den Begriff der piae causae fielen, kein Raum blieb. Ob und inwiefern die piae causae innerhalb des der Kirche im Allgemeinen zugeschriebenen Vermögens eine selbständige Stellung einnahmen, ob sie mit eigener Rechtssubjektivität ausgestattet waren, oder ob ihnen nur eine von der Kirche abgeleitete Persönlichkeit zukam, kann dahingestellt bleiben. Smaran Seit dem 16. Jahrhundert trat eine Aenderung der Verhältnisse ein, welche eine wesentliche Umgestaltung des Stiftungsrechts zur Folge hatte. Die Armenpflege !) Regelsberger befürwortet in der Zeitschrift für Kirchenrecht, Bd. 11 S. 192 ff., die übliche Eintheilung der juristischen Personen in Personengesammtheiten oder Korporationen und Stiftungen durch folgende Unterscheidung zu ersetzen. Die juristischen Personen sind: a. Personengesammtheiten oder Korporationen b. Anstalten zu erlaubten dauernden Zwecken, welche nicht im Eigenthum einer natürlichen Person oder einer Korporation stehen sollen; z. B. Krankenanstalten, Kunstsammlungen, Armenhäuser, Schulen 2c. c. Vermögensinbegriffe mit eigener Persönlichkeit. Diese zerfallen: ad 1 a. in Vermögensinbegriffe, die für ein noch nicht vorhandenes Subjekt bestimmt sind. Die Gestaltung zur rechtlichen Selbständigkeit hat nur den vorübergehenden Zweck, das Vermögen bis zum Erwerb durch den künftigen Herrn zusammenzuhalten. Dahin gehört die liegende Erbschaft, sowie ein Vermögen, welches für einen erst zu bildenden Verein oder für eine zu gründende Anstalt bestimmt ist. B. in Vermögensinbegriffe, deren Erträgnisse unmittelbar einer bald mehr bald minder beschränkten Jahl von Personen zufließen, ohne daß diese selbst als Eigenthümer des Vermögens betrachtet werden können, z. B. Familienfonds, Stipendienstiftungen. Das Unterscheidungsmerkmal zwischen b und c wird darein gesetzt, daß bei den unter b erwähnten Anstalten is 11 die körperliche Unterlage der juristischen Person durch die zur Erfüllung des Zweckes nothwendige Summe der Einrichtungen gebildet wird, während bei den unter c aufgeführten Vermögensganzen die Verwirklichung des Zwecks keine bestimmten Anstalten erheischt.

181 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Stiftungen. wurde Sache des politischen Gemeinwesens. Um den damit verbundenen Anforderungen unter Heranziehung der Gemeinden in zweckentsprechender Weise genügen zu können, sah sich der Staat genöthigt, die der Wohlthätigkeit zur Verfügung gestellten Mittel unter seine Obhut zu nehmen und für möglichst einheitliche, planmäßige Verwendung derselben Sorge zu tragen. Auch auf dem Gebiete des Schul= und Unterrichtswesens wurde sich der Staat seiner Rechte und Pflichten bewußt. So kam es, daß der Zusammenhang, in welchem die piae causae ursprünglich mit dem Kirchen verbande standen, soweit sie nicht spezifisch kirchlichen Bedürfnissen dienten, mehr und mehr gelöst ward. Die Wohlthätigkeits= und Unterrichtsanstalten verloren ihren aus schließlich kirchlichen Karakter, während die Anerkennung von Stiftungen weltlichen Karakters das Institut auch solchen Zwecken erschloß, die den Zielen der Kirche fern standen. Die vorstehend in Kürze geschilderte Entwickelung hat sich in allen deutschen Gebieten, sowohl in den katholischen als in den protestantischen, im Allgemeinen in gleichartiger Weise vollzogen; vergl. hierüber Savigny II S. 262—272; Roth, in Jahrbüchern Band 1 S. 189—202; Brinz, Lehrbuch I. Auflage §. 233 S. 1042—1063; Schulte, die juristische Persönlichkeit der katholischen Kirche, ihrer Institute und Stiftungen S. 1—68. — Für das gemeine Recht ergibt sich folgendes Resultat. Vermögensinbegriffe und Anstalten, welche erlaubten, in den Bereich des ittlich zulässigen Lebens fallenden Zwecken gewidmet sind, können juristische Personen sein. Die Stiftungen scheiden sich hinsichtlich ihres Zwecks, abgesehen von anderen, auf dem gleichen fundamentum divisionis beruhenden Eintheilungen, in piae causae und in Stiftungen anderer Art, die ersteren in kirchliche und in weltliche Stiftungen. Zu den piae causae gehören die Stiftungen, welche spezifisch=kirchlichen Bedürfnissen, Wohlthätigkeits= und Unterrichtszwecken gewidmet sind. Der Begriff der pia causa ist jedenfalls insofern von Bedeutung geblieben, als die der Kirche zugestandenen Privilegien nur den unter jenen Begriff fallenden, nicht auch anderen Stiftungen zu gut kommen; Roth a. a. O. S. 202, 208 N. 83, System I §. 73 S. 418 zu Note 8, S. 420 in und zu Note 24; Stobbe II. Auflage I §. 62 S. 512, Beseler §. 72 S. 259d; Windscheid I §. 58 S. 152 N. 1; Wächter, Pandekten I §. 58 S. 253.— Was die in den Landesrechten verschieden normirte Scheidung der Stiftungen in kirchliche und weltliche anbelangt, so stellt Schulte (a. a. O.) den Satz auf, daß gemeinrechtlich jede pia causa als kirchliche Anstalt anzusehen sei, sofern nicht ein Staatsgesetz das Gegentheil bestimme. Da die Stiftung selbständiges Rechtssubjekt ist, so hat die kirchliche oder weltliche Natur derselben mit der Frage nach dem Subjekte des Stiftungsvermögens Nichts zu thunz!) die Bedeutung dieser Eintheilung besteht nur darin, daß die Verwaltung und Beaufsichtigung nach Maßgabe öffentlichrechtlicher Grundsätze verschieden geregelt ist, je nachdem die Stiftung der einen oder der anderen Kategorie angehört. Die Meinung, daß dem heutigen Rechte Stiftungen in Gestalt juristischer Personen fremd seien und das Stiftungsvermögen einem anderen Rechtssubjekte, der Kirche, dem Staate oder einer Gemeinde gehöre, beruht auf einer a in — 1) Badisches Stiftungsgesetz §. 42 Satz 2: „Insbesondere kommen auch diesen (d. h. den kirchlichen) Stiftungen alle Rechte selbständiger juristischer Personen zu und können weder der Staat, noch die Kirche, noch die Gemeinden aus den Rechten, die ihnen hinsichtlich der Verwaltung der Stiftungen zustehen, privatrechtliche Ansprüche an das Vermögen derselben ableiten. 46 Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A.

182 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Stiftungen. Verwechselung der Verwaltungs= mit der Existenzfrages; sie ist nur von vereinzelten Stimmen vertreten worden und darf als aufgegeben betrachtet werden; Savigny II S. 271, 272; Puchta, Pand. §. 27 N. k; Vangerow I §. 60 S. 99; Windscheid I §. 57 S. 150 N. 5; Wächter, Pand. I §. 58 S. 254 N. 3, Sintenis I §. 15 S. 104 N. 12; Pfeifer a. a. O. §. 42 S. 125, 126, Lang, Handbuch II. Aufl. I §. 35 S. 209 N. 1. nschri 2. Die Kodifikationen enthalten nur wenige, die Rechtsverhältnisse der Stiftungen betreffende, Vorschriften. Bezüglich des preuß. A. L. R vergl. oben S. 32. Das österreichische Gesetzbuch enthält keinen Satz, welcher der Stiftungen als selbständiger juristischer Personen ausdrücklich erwähnt (Unger I §. 42 S. 318, 319; Schulte, die juristische Persönlichkeit S. 85). §. 646 desselben bestimmt: „Von den Subtitutionen und Fideikommissen unterscheiden sich die Stiftungen, wodurch die Einkünfte von Kapitalien, Grundstücken oder Rechten zu gemeinnützigen Anstalten, als: für geistliche Pfründen, Schulen, Kranken= oder Armenhäuser, oder zum Unterhalte gewisser Personen auf alle folgenden Zeiten bestimmt werden. Die Vorschriften über Stiftungen sind in den politischen Verordnungen enthalten. Das sächsische G. B. giebt die allgemeinen Grundsätze, ergänzt durch die §§. 3—9 des Gesetzes von 1868, in dem von den juristischen Personen handelnden Abschnitte. Eine systematische Regelung ist der Materie in dem züricher G. B. (§§. 50—58) zu Theil geworden. Als ein Spezialgesetz von besonderer Bedeutung ist das badische Gesetz vom 5. Mai 1870 (G. u. V. O. Bl. S. 399 ff.), betreffend die Rechtsverhältnisse und die Verwaltung von Stiftungen, zu nennen; daneben ist zu erwähnen des hamburgischen Gesetzes vom 16. September 1870 (Ges. Samml. S. 92 ff.), betreffend die Oberaufsicht über die milden Stiftungen. 3. Die Stiftung kann durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden oder von Todeswegen errichtet werden. Die Verfügung muß den Zweck der Widmung und die dem Zwecke gewidmeten Vermögensrechte bezeichnen. Bestimmungen in Betreff der Vertretung sind nothwendig, sofern nicht besondere gesetzliche Vorschriften zwingender oder nachgiebiger Natur in dieser Beziehung die erforderliche Fürsorge treffen. Züricher G. B. §. 54: „Bei der Gründung der Stiftung ist sowohl das Wesen und der Zweck derselben zu bezeichnen, als anzugeben, in welcher Weise für die Verwaltung des Stiftungsvermögens und die Stellvertretung der Stiftung zu sorgen sei. Der Notar hat bei der Abfassung der Stiftungsurkunde darauf zu achten. Im römischen Rechte hat sich bei der Verbindung, in welcher die piae causae mit der Kirche standen, eine für die heutigen Verhältnisse maßgebende Theorie des rechtsgeschäftlichen Errichtungsaktes nicht entwickelt.!) Die gemeinrechtliche Jurisprudenz weist Meinungsverschiedenheiten auf, die zum Theil mit den Differenzen über das Wesen der juristischen Persönlichkeit im Zusammenhange stehen. 1) Vergl. über die Begründungsakte des Zweckvermögens Brinz a. a. O. §§. 235 und 236 S. 1079 ff.; über das votum und die pollicitatio Ihering, der Zweck im Recht I S. 285, 465. Aus dem letztangeführten Werke S. 466 und 467: „Zu einer selbständigen Form für die letztwillige Stiftung hat es das römische Recht nie gebracht. Im Testament konnte man allerdings eine Stiftung machen mittelst Einsetzung eines Zweckfiduziars (Gemeinde, Kirche, Bischof) mit der Auflage der stiftungsmäßigen Verwendung, aber für die selbständige Stiftung kannte das römische Recht keine Form, und als die laxe Sitte der Testamentserrichtung in der späteren christlichen Zeit auch darauf gerichtete letztwillige Verfügungen zu Tage förderte (Erbeseinsetzungen der „captivi, pauperese u. s. w.), bedurfte es erst eines von Justinian eingeschlagenen Umweges: der Substituirung eines Zweckfiduziars, um die juristischen Bedenken, welche ihrer rechtlichen Möglichkeit sich entgegensetzen, zu entkräften. Nachdem unsere heutige Theorie nach

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Stiftungen. 183 a. Die persönliche Fähigkeit zur Errichtung bestimmt sich nach den allgemeinen Grundsätzen. Das züricher G. B. verfügt in §. 50: „Zu Stiftungen, durch welche eine dauernde Anstalt begründet, oder einem Vermögen ein besonderes Dasein zu bestimmtem Zwecke über den Tod des Stifters hinaus verschafft werden soll, sind nur mündige und willensfähige Personen berechtigt. Ehefrauen und Kinder, welche unter der väterlichen Vormundschaft stehen, bedürfen überdem der Zustimmung des Ehemannes oder Vaters, unter öffentlicher Vormundschaft stehende Personen der Zustimmung der Obervormundschaft. b. Die Vermögensobjekte, welche der Stifter dazu bestimmt, Bestandtheile eines selbständigen Vermögens zu werden, müssen, wie sich aus der Natur der Sache ergiebt, von der Art sein, daß sie dem konkreten Zwecke zu dienen vermögen. Hiervon abgesehen, kann der Stifter jedes ihm zustehende Vermögensrecht, das er Dritten zu übertragen vermag, zu einem Bestandtheile des Stiftungsvermögens machen; er kann jedes Recht, das er Dritten an Objekten seines Vermögens zu bestellen die Macht hat, als Bestandtheile des Stiftungsvermögens konstituiren. Der Inhalt der Verfügung kann aber auch dahin gehen, daß ein Forderungsrecht an den Stifter als Bestandtheil des Stiftungsvermögens begründet sein solle (Hinschius, preuß. Anwaltszeitung Jahrgang V S. 424, 425). Roth geht nicht so weit (Jahrbücher Bd. 1 S. 208, 209). Er unterscheidet bei Stiftungsgeschäften unter Lebenden, ob die Verfügung in der Juweisung speziell bezeichneter bona, oder in dem Versprechen einer Leistung bestehe. Im letzteren Falle könne der Stifter, sofern sich die Stiftung nicht als eine pia causa karakterisire, auch nach erfolgter Staatsgenehmigung zur Erfüllung seines Versprechens nicht angehalten werden, weil kein Rechtssubjekt vorhanden sei, welches gegen ihn aufzutreten vermöchte. Habe eine derartige Verfügung die Natur einer pia causa, so verpflichte sie den Stifter um deswillen, weil sie eine gültige Schenkung an die Armen enthalte und es seien dann bei hinzutretender Staatsgenehmigung diejenigen Personen, welchen die Fürsorge für die Realisirung von Juwendungen an Wohlthätigkeitszwecke obliege, gehalten, die Verfügung nach den vom Stifter getroffenen Bestimmungen zur Ausführung zu bringen. Strohe c. Geht man von der in sich begründeten Annahme aus, daß das Stiftungsgeschäft die Tendenz habe, Vermögensrechte des Stifters auszuscheiden oder Forderungsrechte gegen denselben zu begründen, zu dem Ende und mit der Wirkung, daß diese Rechte selbständig gestellt und Bestandtheile eines neuen, keiner physischen Person gehörigen, seinen Mittelpunkt in sich selbst tragenden Vermögens werden sollen, so erhellt, daß das Stiftungsgeschäft unter Lebenden ein einseitiges Rechtsgeschäft ist, kein Vertrag, im Besonderen keine Schenkung, von der letzteren in materieller Hinsicht dadurch unterschieden, daß der Stifter zwar sich selbst ärmer, nicht aber eine bereite existirende Person reicher machen will. Diese Auffassung wird für das gemeine Recht von Roth (Jahrbücher Band 1 S. 205 ff.) und Demelius (Jahrbücher Band 4 S. 142 fl.), für das preußische Recht von Hinschius (preußische Anwaltszeitung Jahrvielen Kämpfen sich zur Anerkennung der direkten Julässigkeit der letztwilligen Begründung einer Stiftung erhoben hat, dürfte meines Erachtens in einer heutigen Kodifikation des Erbrechts die letztwillige gesellschaftliche Liberalität dieselbe Anerkennung ihrer direkten juristischen Möglichkeit beanspruchen, welche die unter Lebenden bei den Römern bereits in der pollicitatio gefunden hat, und zu der regelmäßigen Grundform letztwilliger Hinterlassung, der an bestimmte Personen (Erbeseinsetzung, Vermächtniß, unselbständige Stiftung) müßte als zweite Grundform derselben die an die Gesellschaft (die selbständige Stiftung) hinzugesellt werden.“

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Stiftungen. 184 gang V. S. 385 ff.) vertreten; vergl. auch Förster-Eccius IV §. 241 S. 264. Bezeichnet der Stifter in der Verfügung ihm gehörige bewegliche oder unbewegliche Sachen oder ihm zustehende Forderungen als die der Stiftung gewidmeten Gegenstände, so ist die Stiftung, sobald sich der zum Errichtungsakte erforderliche Thatbestand vollzogen hat, Eigenthümerin dieser Sachen, Inhaberin der Forderungen, ohne daß es zur Bewirkung des Uebergangs des Eigenthums oder des Gläubigerrechts eines Vertrages, einer Tradition oder Cession bedarf.!) Hat die Verfügung den Inhalt, daß das dem Stiftungszwecke gewidmete Vermögensobjekt in einer Forderung an den Stifter bestehen solle, so begründet der einseitig erklärte Wille dieses Forderungsrecht, Aus einem wesentlich anderen Gesichtspunkte Hinschius a. a. O. S. 424, 425. — betrachtet Pfeifer (a. a. O. §. 45 S. 134 ff.) das Verhältniß. Ihm ist das Stiftungsgeschäft unter Lebenden nicht ein selbständiges einseitiges Rechtsgeschäft, sondern eine auf die Bewirkung einer Zuwendung gerichtete Vertragserklärung, eine Schenkungsofferte, gemacht zu Gunsten der ins Leben zu rufenden juristischen Person und der Annahme seitens der letzteren bedürftig. Die dem Antrage des Stifters willfahrende staatliche Verfügung schaffe die juristische Person und schließe zugleich die Annahme eine Acceptation, die vom Staate Namens der des Schenkungsanerbietens in sich, — Stiftung in Ausübung der Schutzgewalt erfolge, die ihm über juristische Personen zusteht. Das Reichsgericht hat sich in einem schon oben (S. 42) angeführten Erkenntniß dahin ausgesprochen, daß die Errichtung einer Stiftung im engeren Sinne, d. h. die Schaffung eines selbständigen Rechtssubjekts zu frommen, gemeinnützigen oder sonst erlaubten Zwecken, durch den einseitigen Rechtsakt einer Privatperson unter Lebenden ohne Zuhülfenahme künstlicher Fiktionen nicht denkbar sei. Möge auch der Stifter bei Vornahme der einseitigen Ausscheidung des dem Zwecke gewidmeten Vermögens erklären, daß er sich einer anderweiten Verfügung über das letztere enthalten wolle, so bleibe doch diese Ausscheidung so lange wirkungslos und der Zweck der Stiftung so lange in Frage gestellt, bis das gewollte Rechtssubjekt, bezw. der gewollte Zweck, eine Vertretung gefunden habe. Bevor dies geschehen, befinde sich die Stiftung gewissermaßen im Zustande eines nasciturus, dessen künftige Existenz vorausgesetzt werde. Die Perfektion der Stiftung trete ein und die Ausscheidung (der Uebergang) des Vermögens vollziehe sich durch das Existentwerden der Vertretung. Die Uebernahme der Ver tretung involvire aber nothwendig auch die Annahme der beabsichtigten Vermögenszuwendung für die Stiftung, womit dieselbe zugleich ins Leben trete. Der Vorgang bestehe hiernach in einem zweiseitigen Rechtsgeschäfte und karakterisire sich als eine Vermögenszuwendung an den Empfänger, vorgenommen in der Absicht, durch gleich¬ 1) Demelius a. a. O. S. 143: „Diesen Uebergang kann ein Vertrag in keinem Falle vermitteln, sondern, tritt nach unserem Rechte die Erscheinung ein, so gibt es außer Dereliktion und Tradition noch eine dritte Art des Eigenthumaufgebens, die Widmung zur Existenz eines Zweckvermögens, die Gründung eines solchen aus dem Personenvermögen herausz) — S. 146: „Möge es sich um Eigenthumsübergang handeln, oder um Entstehung anderer ding licher Rechte oder um Konstituirung obligatorischer Verbindlichkeiten — keinenfalls geschieht jene Vermögensveränderung durch Vertrag, insonderheit in Form einer Schenkung. Es bildet vielmehr das Stiftungsgeschäft eine eigene causa, sowohl domini transferendi, als obligandi. Soweit es sich um Eigenthumsübergang handelt, fällt das Ausscheiden der Sachen aus dem Personenvermögen in das Zweckvermögen unter den Begriff der Succession, so daß alle vom derivativen Erwerbe geltenden Regeln Anwendung finden. Roth a. a. O. S. 208: „Besteht die Disposition in der Zuweisung speziell bezeichneter bona, so ist durch die Staatsgenehmigung die Disposition perfekt, demnach die Selbtändigmachung der bona oder mit anderen Worten die Ausscheidung derselben aus dem Vermögen des Stifters erfolgt, die Stiftung entstanden und es steht derselben die rei vindicatio gegen den Stifter zu. — Hinschius a. a. O. S. 417; Förster-Eccius a. a. O. S. 264, 265.

185 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Stiftungen. zeitige entsprechende Verminderung des eigenen Vermögens dem Empfänger Vermögen zu verschaffen, somit als eine Schenkung, bei welcher die Stiftung der Donatar sei. Die reichsgerichtliche Deduktion unterscheidet sich von derjenigen Pfeifer's im Wesentlichen wohl nur dadurch, daß das Reichsgericht den Akt der Schenkungsannahme in die Uebernahme der Vertretung der Stiftung, Pfeifer dagegen in die staatliche Genehmigung verlegt, vergl. Förster-Eccius IV §. 241 S. 264 N. 2. Die bei dem Stiftungsgeschäfte unter Lebenden hervortretende Meinungsdifferenz, darin bestehend, daß der Errichtungsakt entweder als eine, die Verselbständigung von Vermögensrechten bezielende und dieses Resultat, die Schaffung einer juristischen Person, ür sich allein oder unter Hinzutritt staatlicher Genehmigung zu Stande bringende Willenserklärung gedacht wird, oder aber als eine Zuwendung an ein Rechtssubjekt kehrt bei dem Stiftungsgeschäfte von Todeswegen wieder. Hält man die erste Betrachtungsweise fest, so ergibt sich als reiner Inhalt des letztwilligen Stiftungsgeschäfts die in dem Testamente ausgesprochene Erklärung, daß ein Vermögen mit der Bestimmung der Verwendung zu einem gewissen Zwecke ausgesetzt und dadurch eine juristische Person geschaffen werden solle. Diese Disposition bildet eine selbständige Art letztwilliger Verfügungen und steht als solche neben dem Rechtsgeschäfte der Erbeinsetzung und des Vermächtnisses (Demelius a. a. O. S. 141; Ihering vorstehend S. 182 N. 1). Die Einsetzung einer erst zu errichtenden Stiftung, oder die Bedenkung einer solchen mit einem Vermächtniß, erscheint dann im Lichte einer im Ausdrucke verfehlten Willenserklärung, welche, wenn der wirkliche Wille zur Geltung gebracht werden soll, der Korrektur bedarf (vergl. Windscheid III §. 549 S. 58, 59; Unger, österr. Erbrecht §. 14 S. 62 N. 8). Betrachtet man dagegen die Stiftungserklärung des Erblassers als eine der juristischen Person gemachte Zuwendung von Todeswegen, die durch Erbeinsetzung oder durch Honorirung mit einem Vermächtniß erfolgen müsse (Pfeifer a. a. O. S. 135), so stehen, abgesehen von der Frage der Einsetzungsfähigkeit derjenigen Stiftungen, die nicht zu den piae causae gehören, der Gültigkeit der Einsetzung einer zur Zeit des Todes des Erblassers noch nicht existenten Person, Bedenken entgegen, die im gemeinen Rechte Gegenstand mannigfacher Erörterung geworden sind; vergl. Motive des Erbrechtsentwurfes S. 89 III. Roth (Jahrbücher Bd. 1 S. 210) macht gegen eine Verfügung, welche dahin geht, daß die Errichtung der Stiftung in dem letzten Willen ausgesprochen und dieselbe dann durch Erbeinsetzung oder Legat dotirte wird, in erster Reihe die gegen die Statthaftigkeit der Zuwendung sprechenden Bedenken geltend, weist zugleich aber auch darauf hin, daß eine letztwillige Verfügung wegen ihrer bis zum Tode des Stifters fortdauernden Widerruflichkeit überhaupt nicht als eine zur Begründung der Stiftung geeignete Disposition erscheine. Karakterisire sich die beabsichtigte Stiftung als eine pia causa, so bewirke freilich die auf besonderen gesetzlichen Vorschriften beruhende Gültigkeit der Zuwendungen an Wohlthätigkeitszwecke Windscheid III §. 549 S. 59 N. 5), daß die Disposition zu Recht bestehe und auf indirektem Wege durch die gesetzlich bestimmten Vertreter zur Ausführung zu bringen ei. — Wäre diese Ansicht richtig, so würde die Möglichkeit testamentarischer Begründung einer nicht zu den piae causae gehörigen Stiftung gemeinrechtlich schlechthin ausgeschlossen sein. — Der Erbrechtsentwurf bestimmt in §. 8 Abs. 2: „Die Ein setzung einer erst zu errichtenden oder zu genehmigenden Stiftung oder Vereinigung ist als die Verfügung des Erblassers aufzufassen, daß das derselben zugedachte Vermögen Allgemeiner Theil. Motive. II 1. A. 47

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Stiftungen. 186 200 in selbständiger Weise fortbestehen und zu dem letztwillig bestimmten Zweck verwendet werden soll. Von dem unter der folgenden Ziffer zu besprechenden Erfordernisse der Staatsgenehmigung und der durch dasselbe bedingten Schriftlichkeit des Errichtungsaktes abgesehen, bedarf das Stiftungsgeschäft unter Lebenden nach gemeinem Rechte keiner besonderen Form. Zu einem anderen Resultat gelangt man, wenn das Rechtsgeschäft als eine Schenkung angesehen und demgemäß die Vorschrift, daß Schenkungen im Werthe von mehr als 500 Dukaten zu gerichtlichem Protokoll erklärt werden müssen, für anwendbar erachtet wird; Demelius in Jahrbüchern Bd. 4 S. 145; Roth und Meibom, kurhess. Privatrecht I S. 295; vergl. Bluntschli, deutsches Privatrecht §. 45 S. 107 J. 3. Bei dem Stiftungsgeschäfte von Todeswegen ist die für das gewählte Rechtsgeschäft vorgeschriebene Form maßgebend. Nach kanonischem Rechte bedürfen testamentarische Verfügungen zu Gunsten von Kirchen und milden Stiftungen gar keiner Form; Windscheid III §. 545 S. 43 N. 18; vergl. Roth, bayr. Civilrecht II. Aufl. I §. 38 S. 261 N. 40; Erbrechtsentw. Motive S. 441. Das züricher G. B. enthält folgende Bestimmungen. §. 51: „Soll die Stiftung schon bei Lebzeiten des Stifters in Wirksamkeit treten, so bedarf dieselbe a) der notarialischen Beurkundung des Stiftungsaktes, b) der Ausstattung mit einem abgesonderten Stiftungsgute, c) der Mittheilung an die Oberaufsichtsbehörde; — §. 52: „Eine Stiftung, welche erst nach dem Tode des Stifters ins Leben treten soll, kann nur durch ein öffentliches Testament des Stifters und Anweisung eines Stiftungsfondes begründet werden. Dabei bleibt das Recht der Erben vorbehalten, eine derartige Stiftung wegen Verletzung des Pflichttheiles anzufechten. 4. Wie bezüglich der Korporationen, so besteht auch bezüglich der Stiftungen in der gemeinrechtlichen Doktrin Streit darüber, ob es zur Entstehung des vorgestellten Rechtssubjekts jeweiliger Verleihung der juristischen Persönlichkeit durch einen besonderen Akt der Staatsgewalt bedürfe; vergl. Windscheid §. 60 S. 160 f.; Wächter, Pand. I §. 58 S. 255 N. 7; Stobbe II. Aufl. I §. 62 S. 513 N. 5. Mitunter wird gelehrt, daß zwar die gemeinrechtlich privilegirte pia causa, nicht aber eine Stiftung anderer Art, ohne Verleihung der Rechtsfähigkeit entstehen könne. Die für die Nothwendigkeit staatlicher Mitwirkung geltend gemachten politischen und volkswirthschaftlichen Gründe (Savigny II S. 278) verdienen als legislative Gesichtspunkte vollste Beachtung sie führen aber nicht ohne Weiteres dazu, die Entstehung der juristischen Person der Stiftung von staatlicher Verleihung der Rechtsfähigkeit abhängig zu machen, da sie auch in der Weise Berücksichtigung finden können, daß das Gesetz die Wirksamkeit des rechtsgeschäftlichen Stiftungswillens bezw. die Bildung des zur Entstehung der Stiftung erforderlichen Substrats an staatliche Genehmigung knüpft. Roth deduzirt die Unentbehrlichkeit eines staatlichen Bewilligungsaktes aus der eigenthümlichen Be schaffenheit des rechtsgeschäftlichen Willens (Jahrb. Bd. 1 S. 206, 207) vergl. bayr Civilrecht II. Aufl. I §. 47 S. 312 N. 6; Roth und Meibom, kurhess. Privatrecht I §. 86 S. 294, 295). Er führt aus, daß das gemeine Recht nur eine zweifache Verfügungsgewalt über das Eigenthum kenne, die Uebertragung an ein anderes Rechtsubjekt und die Dereliktion, nicht aber eine Disposition, durch welche das Eigenthum aufgegeben und zugleich bewirkt werde, daß die aus dem Vermögen ausscheidenden Rechte selbständig seien. Da eine Verfügung der letzteren Art in den im Civilrecht

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Stiftungen. 187 dem Eigenthümer verliehenen Befugnissen ihre Begründung nicht finde, so setze schon die Herstellung des Substrats der Stiftung eine lex specialis, die Staatsgenehmigung, voraus. In dieser Genehmigung der Entstehung des Substrats liege zugleich die Verleihung der Persönlichkeit, da die Selbständigerklärung des Vermögens nur unter der Voraussetzung möglich sei, daß die universitas honorum ihr Rechtssubjekt in sich elbst trage. Die deutschen Gesetze sprechen das Erforderniß der Staatsgenehmigung aus; wo solche Vorschriften fehlen, hält die Praxis der Regel nach an demselben fest; vergl. Roth, System I §. 73 S. 419 N. 16 und 17. Das preußische A. L. R. bestimmt in II. 19 §. 42: „Die vom Staate ausdrücklich oder stillschweigend genehmigten Armenund anderen Versorgungsanstalten haben die Rechte moralischer Personen. Diese Vorschrift hat, soweit sie besagt, daß die Genehmigung auch stillschweigend ertheilt werden könne, durch das Gesetz vom 13. Mai 1833 und das an dessen Stelle getretene Gesetz vom 23. Februar 1870 eine Abänderung erlitten. §. 5 des Gesetzes von 1833 bestimmte, daß jede Zuwendung, durch welche eine neue öffentliche Anstalt gestiftet werden solle, landesherrlicher Genehmigung bedürfe; §. I des Gesetzes von 1870 verfügt, daß Schenkungen und letztwillige Zuwendungen, durch welche im Inlande eine neue juristische Person ins Leben gerufen werden solle zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung des Königs bedürfen. Die dem Entwurfe des Gesetzes von 1870 beigegebenen Motive bemerken (S. 6): Eine Armen= 2c. Anstalt (pia causa) kann seit Erlaß des Gesetzes vom 13. Mai 1833 nicht mehr stillschweigend ins Leben gerufen werden, da der Fall, daß dies anders als mittelst einer Zuwendung von Vermögensstücken geschehen könnte, undenkbar ist. Nach §. 3 des Gesetzes vom 23. Februar 1870 kann die Genehmigung auf einen Theil der Schenkung oder letztwilligen Zuwendung beschränkt werden; wird sie ertheilt, so ist die Schenkung oder letztwillige Zuwendung als von Anfang an gültig zu betrachten, dergestalt, daß mit der geschenkten oder letztwillig zugewendeten Sache auch die in die Zwischenzeit fallenden Zinsen und Früchte zu verabfolgen finde. §. 4 des Gesetzes vom 13. Mai 1833, an welchem sachlich nichts geändert werden sollte, hatte die Fassung: „Erst mit dem Tage, an welchem die landesherrliche Genehmigung dem Geschenkgeber oder Erben bekannt gemacht worden, nimmt die Verbindlichkeit zur Entrichtung des Geschenks oder Vermächtnisses, sowie zur Uebergabe der Erbschaft ihren Anfang. Mit der zugewendeten Sache müssen zugleich die davon in dem Zeitraume vom Tage der Schenkung oder vom Todestage des Erblassers an wirklich erhobenen Nutzungen verabfolgt werden. Bei der Berathung des Gesetzes von 1870 wurde aus der Mitte der Justizkommission des Abgeordnetenhauses (III. Session 1869, Drucksache Nr. 217 S. 5) bemerkt, daß die fragliche Genehmigung zu Lebzeiten selbstverständlich nur bei sofortiger definitiver Zuwendung erbeten und ertheilt werden könne, nicht aber unter widerruflicher Zusage einer späteren letztwilligen Zuwendungs. — Nach Förster (IV §. 251 S. 129, §. 285 S. 405) ist die Genehmigung, welche das preußische Recht verlangt, nicht als ein konstitutiver Faktor, sondern als eine von Aufsichtswegen ergehende Bestätigung aufzufassen. Ein für Schwarzburg=Sondershausen erlassenes Gesetz vom 5. Juli 1857 reproduzirt in den §§. 3 und 4 im Wesentlichen die §§. 5 und 4 des preußischen Gesetzes vom 13. Mai 1833. In Sachsen genügt für Stiftungen und Anstalten, welche zu dauernden kirchlichen, mild¬ 47“

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Stiftungen. 188 thätigen oder gemeinnützigen Zwecken selbständig errichtet sind, die Genehmigung der Stiftung oder Anstalt und ihres Zweckes durch die kompetente Bewaltungsbehörde, während Stiftungen und Anstalten oder Vermögensmassen, welche anderen Zwecken dienen, der ausdrücklichen Anerkennung als juristische Personen seitens der gedachten Behörde bedürfen (G. B. §. 52, G. v. 1868 §. 6). Nach französischem Rechte kann keine gemeinnützige Anstalt ohne spezielle Staatsgenehmigung entstehen!); für Das Elsaß=Lothringen vergl. §§. 1 und 3 der Verordnung vom 5. Mai 1873. — badische Gesetz vom 5. Mai 1870 verfügt in §. 1 Abs. 1: „Zur Errichtung neuer Stiftungen als selbständiger Rechtssubjekte ist Staatsgenehmigung erforderlich. Die selbe ist nur solchen Stiftungen zu ertheilen, welche einem öffentlichen, sei es kirchlichen oder weltlichen, Zwecke gewidmet, sowie den Gesetzen, den guten Sitten und dem Staatswohle nicht zuwider sinde; in §. 2 Abs. 1: Durch die staatliche Genehmigung erhalten die Stiftungen juristische Persönlichkeite. Die staatliche Geneh migung neuer Stiftungen, deren Werthbetrag die Summe von 6000 Mark nicht übersteigt, ist dem Ministerium des Innern zugewiesen, diejenige neuer Stiftungen von höherem Werthbetrage dem Staatsministerium vorbehalten (landesherrliche Verordn. v. Ein Gesetz von Sachsen=Weimar vom 22. April 1833 — 18. Mai 1870 §. 2). bestimmt in §. 1, daß Verträge und letztwillige Verordnungen, welche ein ganzes Vermögen oder einzelne Theile desselben Z. 3. zu einem gemeinnützigen oder frommen Zwecke bestimmen, ingleichen solche, welche I. 4. unbenannte Personen aus Rücksicht auf das allgemeine Beste successiv zum Eigenthum oder Genusse eines Vermögens oder einzelner Theile deselben berufen (Stiftungen), erst durch landesherrliche Genehmigung verbindende Kraft erlangen. Ist die landes herrliche Bestätigung nicht bei Lebzeiten des Stifters nachgesucht worden, so kann dieselbe, mit gleichem Erfolge, nach seinem Tode von denjenigen ausgewirkt werden welche an dem Bestande der Stiftung Interesse haben oder durch die Stiftungsurkunde zur Aufsicht berufen sind (§. 3). Nach bayrischem Rechte unterliegt das Erforderniß der Staatsgenehmigung, wie Roth II. Auflage I §. 47 S. 312 bezeugt, keinem Zweifel; ür örtliche Stiftungen ist die Nothwendigkeit königlicher Bestätigung in Art. 69 der Gem. O. vom 29. April 1869 ausgesprochen. In Württemberg wird die Genehmigung, soweit sie nicht den Kreisregierungen delegirt ist, vom Staatsoberhaupte ertheilt, obschon sich die juristische Fakultät der Universität Tübingen in einem Gut achten vom 3. Juni 1869 dahin ausgesprochen hat, daß es zur Errichtung milder In Stiftungen staatlicher Genehmigung nicht bedürfe, Lang a. a. O. §. 35 S. 212 er¬ Mecklenburg ist nach feststehender Praxis staatliche Verleihung der Persönlichkeit — In Oesterreich kommt eine spezielle Erforderlich; Böhlau II §. 150 S. 435. theilung der juristischen Persönlichkeit nicht vor, wohl aber bedarf die zu errichtende Stiftung administrativer, obrigkeitlicher Konfirmation, welche die Bedeutung einer Gestattung der selbständigen Verwendung des Vermögens zu dem als zulässig erkannten Iwecke hat; Unger I §. 44 S. 349, 350; Schulte a. a. O. S. 85. Das 1) Vergl. code civil Art. 910, 937. Eine Darstellung der französischen Gesetzgebung über Armenstiftungen enthält der von dem Abgeordneten Grimm zum Entwurfe des badischen Stiftungsgesetzes erstattete Kommissionsbericht S. 49 ff.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Stiftungen. 189 schweizerische Bundesgesetz vom 22. Juni 1881 behält die Regelung der Entstehung und der Verhältnisse der Stiftungen dem kantonalen Rechte vor (Art. 719). Das züricher G. B. bestimmt in §. 53: „Hat die Stiftung einen staatlichen oder kirchlichen Zweck, so ist die Genehmigung der Regierung zu ihrer Existenz erforderlich. IT Nach §. 8 des Einführungsgesetzes zum Erbrechtsentwurfe bleibt das Recht der Landesgesetzgebung, die durch Verfügung von Todeswegen bezweckte Errichtung von Stiftungen von einer staatlichen Genehmigung abhängig zu machen, unberührt. ### 5. Nach gemeinem Rechte kann der Stifter bei Errichtung der Stiftung die Personen bezeichnen, welche mit der Verwaltung des Vermögens, der Verwendung desselben zu dem vorgesetzten Zwecke und der Vertretung der Stiftungsperson betraut sein sollen, auch im Allgemeinen anordnen, nach welchen Grundsätzen künftighin die Berufung zu diesen Funktionen zu geschehen hat. Vergl. sächsisches Gesetz von 1868 §. 8; züricher G. B. §. 54. Der Stifter kann ferner, wenn mehrere Verwalter oder Vertreter vorhanden sind, den einem jeden derselben zukommenden Geschäftskreis abgrenzen und ein über den Verwaltern und Vertretern stehendes Aufsichtsorgan einsetzen; Pfeifer a. a. O. §. 47 S. 147, 148; Roth, Jahrbücher Bd. 1 S. 215; Wächter, Pandekten I §. 58 S. 255; preuß. A. L. R. II. 19 §. 35. Für den Inhalt und Umfang der den Vertretern zustehenden rechtlichen Macht ist der in dem Stiftungsakte ausgesprochene oder aus dem Stiftungszwecke erhellende Wille des Stifters entscheidend. Veräußerungsverboten, welche der Stifter in Ansehung einzelner Vermögensgegenstände erlassen sollte, kommt eine Kraft, welche über die Wirksamkeit der auf Privatwillen beruhenden Veräußerungsverbote hinausgeht, gemeinrechtlich nicht zu; Brinz a. a. O. z. 238 S. 1103 ff., womit zu vergleichen Roth a. a. O. S. 216, sowie Roth und Meibom, kurhess. Privatrecht I S. 298. urs 6. Die Stiftungen stehen unter der Aufsicht des Staates. Die Aufsicht äußert sich prävenirend bei der Mitwirkung zur Entstehung (Z. 4), prohibirend bei der Aufhebung von Stiftungen (Z. 8); in anderer Richtung erscheint sie als eine den Bestand der Stiftung und die Verwirklichung ihres Zweckes bezielende Schutzgewalt. Das Schutzrecht wird theils darauf zurückgeführt, daß dem Staate die Pflicht obliege, der Willenserklärung des Stifters, oder der, einem Unmündigen gleich zu achtenden juristischen Person obervormundschaftliche Fürsorge zuzuwenden, theils aus dem Interesse abgeleitet, welches der Staat selbst an der sachgemäßen und erfolgreichen Durchführung der mit dem Gemeinwohle in engem Zusammenhange stehenden Stiftungszwecke hat; vergl. Pfeifer a. a. O. §. 43 S. 127 ff., §. 47 S. 147 ff.) Roth, Jahrbücher Bd. 1 S. 215 f.; Brinz a. a. O. §. 240 S. 1121 ff. Das Schutzrecht bethätigt sich in der Bestellung von Verwaltungs= und Vertretungsorganen, wenn Anordnungen des Stifters in dieser Hinsicht fehlen oder die getroffenen Anordnungen sich als unzureichend erweisen, des Weiteren in der Kontrole über die Amtsführung der Verwalter und Vertreter. Bei kirchlichen Stiftungen wird das Aufsichtsrecht von der Kirche geübt. Die neuere Gesetzgebung bekundet die Tendenz, die staatlichen Machtbefugnisse zu erweitern. Vergl. Förster IV §. 285 S. 405; Roth, bayer. Civilrecht II. Aufl. I §. 47 S. 314 III, Lang a. a. O. §. 35 S. 215. Das züricher G. B. verordnet in §. 55: „Die Stiftungen stehen zunächst unter der Oberaufsicht der Gemeinde, zu welcher sie gehören. Stehen sie in keiner Beziehung Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 48

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Stiftungen. 190 — zu einer besonderen Gemeinde, so stehen sie unter der unmittelbaren Oberaufsicht der betreffenden Staatsbehörde. Das sächsische Gesetz von 1868 enthält in §. 8 die Vorschrift, daß die Vertretung und Verwaltung von Stiftungen, wenn bei deren Begründung darüber keine besondere Bestimmung getroffen worden ist, von der Behörde welcher die Genehmigung oder Anerkennung zusteht, zu regeln sei. Nach dem ham burgischen Gesetze vom 16. Sept. 1870 wird die dem Staate zustehende Oberaufsicht über milde Stiftungen und Wohlthätigkeitsanstalten, mit Ausschluß derjenigen, welche unter spezieller staatlicher oder kommunaler Verwaltung stehen, sowie der sonstigen öffentlichen Stiftungen und Institute, von einer Sektion des Armenkollegiums ausgeübt (§. 1). Zu den Obliegenheiten der Aufsichtsbehörde gehört auch die Fürsorge, daß durch das Zusammenwirken aller Stiftungen unter sich und mit dem Armenkollegium eine nach richtigen Grundsätzen geleitete und möglichst erfolgreiche Wohl thätigkeit als der gemeinsame Endzweck gefördert werde (§. 4). Verwalter, welche sich einer beharrlichen Verletzung der ihnen gegen die Stiftung oder die Aufsichtsbehörde obliegenden Pflichten schuldig machen, können vom Senat entlassen werden. Bei Ansprüchen, welche gegen einen Verwalter im Interesse der Stiftung vor den Civilgerichten geltend gemacht werden, ist, sofern nicht ein anderer Vertreter auftritt, die Aufsichtsbehörde zur Vertretung der Stiftung befugt und legitimirt (§. 7). Dem badischen Gesetze vom 5. Mai 1870 liegt der Gedanke zu Grunde, daß 21118 die Stiftungen der Sphäre des öffentlichen Rechts angehören.!) §. 2 des Gesetzes spricht aus, daß die Stiftungen, mögen sie kirchliche oder weltliche sein, in allen Fällen der Oberaufsicht der Staatsbehörden unterliegen. Für künftige Stiftungen dürfen Anordnungen, welche dieselben einer anderen als der durch Gesetz oder Ver ordnung vorgeschriebenen Verwaltung unterstellen, von dem Stifter nur insoweit erlassen werden, als das Stiftungsgesetz solches ausdrücklich gestattet (§. 7). Streitigkeiten über den die Stiftungen begründenden privatrechtlichen Akt, sowie die aus dem bürgerlichen Rechtsverkehr einer Stiftung mit Dritten herrührenden Streitigkeiten gehören zur Zuständigkeit der bürgerlichen Gerichte; die Leitung des Stiftungswesens ist aber, einschließlich der Anordnung, von wem eine Stiftung zu verwalten und die Stiftungsgenüsse zu vergeben seien, Verwaltungssache; über gewisse, gesetzlich bestimmte Fragen kann eine gerichtliche Entscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof verlangt werden (§. 11). Die Verwaltung der weltlichen Stiftungen ist im zweiten Abschnitte Aus den Motiven (S. 16): „Die meisten Stiftungen entstehen durch Privatrechtsgeschäfte, Schenkung oder letztwillige Verfügung. In der Gründung einer Stiftung wird aber dem privatrechtlichen Willen eine Tragweite eingeräumt, welche alles sonst in der Sphäre des Privatrechts Vorkommende weit hinter sich zurückläßt. Eine für einen bestimmten Zweck gewidmete Vermögensmasse soll für ewige Zeiten, längst nachdem der Stifter gestorben und seine Privatrechtssphäre erloschen ist, erhalten bleiben; alle kommenden Geschlechter sind, ganz gegen die Natur der sonst dem privatrechtlichen Willen gezogenen Grenze, an das einmal Verfügte gebunden. Man läßt um der wohlthätigen Wirkungen der Stiftungen willen diese an sich exorbitante Wirksamkeit des Einzelwillens zu; aber das, was er durch einen privatrechtlichen Akt geschaffen hat, gehört nicht mehr dem Gebiete des Privat=, sondern des öffentlichen Rechts an. Die existent gewordene Stiftung ist ein Institut, das irgend welchen öffentlichen, d. h. vom Staate zugelassenen Zwecken dient, dessen Organisation demgemäß an sich rein durch die Staatsgewalt, mit Ausschluß jeder Einwirkung eines konkurrirenden privatrechtlichen Willens, bestimmt werden könnte. Um die Geneigtheit zur Gründung von Stiftungen anzuregen, mag der Gesetzgeber dem privatrechtlichen Willen des Gründers hinsichtlich der Verwaltungsart seiner Stiftung eine gewisse Berücksichtigung zusichern, wie weit aber in dieser Beziehung zu gehen sei, ist nicht eine Frage des Rechts des Stifters, sondern der Zweckmäßigkeit. Die Grenzen werden, je nachdem der Stiftungszweck mehr oder wenigen streng ein öffentlicher ist, enger oder weiter zu ziehen sein; unter allen Umständen steht aber das Recht der Staatsgewalt fest, überhaupt Grenzen zu ziehen.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Stiftungen. 191 des Gesetzes geregelt, während der dritte Abschnitt in Ansehung der Rechtsverhältnisse und der Verwaltung der kirchlichen Stiftungen auf die besonderen Gesetze über die Verwaltung des Kirchenvermögens Bezug nimmt, dabei aber hervorhebt, daß die im ersten Abschnitt getroffenen allgemeinen Bestimmungen auch auf die kirchlichen Stiftungen Anwendung finden (§. 42). 7. So lange die Stiftung besteht, muß das Vermögen nach Maßgabe der vom Stifter getroffenen Bestimmungen verwendet werden. Aendern sich die Verhältnisse dergestalt, daß die strikte Ausführung dieser Bestimmungen zu unzweckmäßigen Ergebnissen führt, und rechtfertigt sich in Folge dessen die Annahme, daß der Stifter, wenn er die eingetretene Gestaltung vorhergesehen hätte, für diesen Fall in anderweiter Weise verfügt haben würde, so ist die Staatsgewalt berechtigt und verpflichtet, die dem Geiste der Stiftungsverfügung entsprechenden Modifikationen eintreten zu lassen, und auf diesem Wege zu verhüten, daß die wohlthätigen Wirkungen der Stiftungen, um deren Willen sie vom Rechte anerkannt werden, sich unter dem Einfluß des Wechsels der Dinge in das Gegentheil verkehren. Bluntschli §. 45 S. 110; Stobbe B. II. Aufl. I §. 62 S. 516. Preuß. A. L. R. II. 6 §§. 74 ff. Das züricher G. bestimmt in §. 56: „Die Stiftungsstatuten dürfen nur unter der Voraussetzung abgeändert werden: a) daß die zur Verwaltung des Stiftungsvermögens oder zur Stellvertretung der Stiftung berechtigten Personen in ihrer Versammlung mit Mehrheit eine Abänderung beschließen; b) daß die zur Ausübung der Oberaufsicht befugte Stelle oder Behörde, bei den Stiftungen, welche unmittelbar unter der Oberaufsicht des Staates stehen, die Regierung ihre Zustimmung ertheilt; e) daß durch die Abänderung dem Geiste der Stiftung nicht zuwider gehandelt wird. Der Minderheit ist gestattet, mit Rücksicht auf das dritte Erforderniß innerhalb Jahresfrist seit Erlassung des Beschlusses gerichtliche Klage gegen die Mehrheit zu erheben und Nichtigerklärung desselben zu verlangen. Ueberdem steht es, insofern durch die Abänderung wohlerworbene Rechte Einzelner verletzt werden sollten, dem Berechtigten zu, diese Rechte vor Gericht zu schützen. 8. Anlangend das Erlöschen der Stiftungen, so wirken Zeitablauf, Endtermin, auflösende Bedingung und Zweckbeendigung in gleicher Weise wie bei den Körperschaften; vergl. S. 139 J. 1, 140 J. 2, Roth, Jahrbücher Bd. 1 S. 219 J. 1 und 3; Pfeifer a. a. O. §. 48 S. 150 J. 1; Windscheid § 61 S. 165 lit. a und bi Stobbe II. Aufl. I §. 62 S. 518 und 519 lit. a und es Lang a. a. O. §. 35 S. 222 N. 23. ur### ### is Selbstverständlich ist die Staatsgewalt nicht befugt, das Stiftungsvermögen in willkürlicher Weise einzuziehen und dem fiskalischen Vermögen einzuverleiben; die Aufrechterhaltung der Stiftungen und die Bewahrung ihres Vermögens ist in Grundgesetzen deutscher Staaten vielfach unter den Schutz der Verfassung gestellt; vergl. Zöpfl Grundsätze des gemeinen deutschen Staatsrechts II §. 539 S. 880 IX. Im Allgemeinen aber wird anerkannt, daß der Staat ebensowohl berechtigt als verpflichtet ist, Stiftungen, deren Fortbestand und fernere Wirksamkeit in Folge veränderter Verhältnisse mit dem Gemeinwohl unverträglich geworden ist, aufzuheben — (Pfeifer a. a. O. §. 48 S. 151; Stobbe II. Aufl. I §. 62 S. 519; Roth, System I §. 73 S. 421; Brinz a. a. O. S. 1149, 1150; vergl. Bekker in Jahrbüchern Bd. 12 S. 86, 87) — eine Aufhebung, die sich je nach der Stellung, welche der Staat der entstehenden

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Stiftungen. 192 — Stiftung gegenüber einnimmt, als eine Zurücknahme der Erlaubniß zur selbständigen Verwendung eines Vermögens, als ein Verbot des Zweckes, oder die Entziehung der Persönlichkeit darstellen und an das Erforderniß einer Verfügung durch Gesetz gebunden oder durch Rechtsvorschrift einer Staatsbehörde zugewiesen sein kann. Vergl. Böhlau II §. 152 S. 444, 445j Roth, bayer. Civilrecht II. Aufl. I §. 34 S. 235 N. 44 Lang a. a. O. §. 35 S. 223 zu und in Note 25; — preuß. A. L. R. II. 19 §. 41, II. 6 §§. 189, 190, Dernburg III. Aufl. I §. 56 S. 117; hamburgisches Gesetz vom 16. September 1870 §. 9. Nach §. 9 des sächsischen Gesetzes von 1868 kann die juristische Persönlichkeit von Stiftungen, Anstalten und Vermögensmassen, soweit eine Beendigung überhaupt statthaft ist, nur durch eine Verfügung der kompetenten Verwaltungsbehörde erlöschen. Nach dem badischen Stiftungsgesetze (§. 10) ist die Staats regierung zur Aufhebung von Stiftungen jeder Art berechtigt, sobald der Fortbestand und die fernere Wirksamkeit aus irgend welchen Gründen als dem Staatswohle nachtheilig angesehen werden müssen; die Entschließung hinsichtlich der Aufhebung ist dem Staatsministerium vorbehalten (landesherrl. V. O. vom 18. Mai 1870 §. 3). Das züricher G. B. gedenkt in §. 57 Abs. 1 des Falles, daß die Fortdauer der Stiftung unzulässig oder unmöglich wird, und bestimmt in §. 58, daß es zur Auflösung einer Stiftung außer den in §. 56 bezeichneten, die Abänderung von Stiftungsstatuten betreffenden Erfordernissen, in allen Fällen der Genehmigung des Großen Raths bedürfe. Darüber, ob der Wegfall aller Bestandtheile des aktiven Stiftungsvermögens den Untergang der Stiftung zur unmittelbaren Folge habe, bestehen im gemeinen Rechte Meinungsverschiedenheiten. Eine große Zahl von Schriftstellern bejaht die Frage und begründet die Bejahung mit dem Hinweise darauf, daß das Aktiv vermögen das Substrat bilde, an welches sich die Persönlichkeit knüpfe; so Puchta, Vorlesungen I §. 28; Roth, Jahrbücher Bd. 1 S. 204, 205, 219, System I § 73 S. 421; Wächter, Pandekten I §. 58 S. 254; Unger I §. 44 S. 352; Stobbe II. Aufl. I §. 62 S. 519 zu und in Note 27. Demelius (Jahrbücher Bd. 4 S. 155, 156) gelangt zu demselben Resultate, aber aus dem Gesichtspunkte, daß die Aufzehrung der Aktiva den Stiftungszweck unmöglich mache. Sintenis (I §. 15 S. 112) will zwischen Stiftungen zu öffentlichen und solchen zu privaten Zwecken unterschieden wissen. Bei den ersteren könne der Verlust des Vermögens für sich allein nicht als Erlöschungsgrund wirken, weil der öffentliche Zweck fortdauere; beziele dagegen die Stiftung nur den Nutzen Einzelner, so höre sie in dem vorausgesetzten Falle auf, weil man annehmen müsse, daß ihre Anerkennung mehr des Vermögens als des pri vaten Zweckes wegen erfolgt sei. Brinz (a. a. O. §. 243 S. 1137—1139) theilt die Ansicht, daß der Untergang des Vermögens die Stiftung zu Falle bringe; er versteht aber unter dem Vermögen nicht blos die Aktiven, sondern auch die Passiven da auch das alleinige Vorhandensein von Verbindlichkeiten die zur Fortdauer der Stiftung nothwendige Realität und den zum Wiedererwerb von Aktiven nöthigen Anhalt darzubieten vermöge. Gleicher Meinung ist Böhlau (II §. 152 S. 112, 113), welcher hervorhebt, daß die Zwecke, um deren Willen das gemeine Recht eine Personenrolle zugestehe, unter Umständen auch durch Kredit erreichbar seien, und es wohl vorkommen könne, daß das Vermögen von Stiftungen, gegründet zum Betriebe eines gemeinnützigen, an sich lukrativen Unternehmens, zeitweilig lediglich in Kredit bestehe. — Windscheid (§. 61 S. 165) lehrt, daß der Wegfall des Vermögens das Aufhören

193 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Stiftungen. der Stiftung dann nach sich ziehe, wenn die Aussicht auf Erneuerung des Vermögens abgeschnitten oder in unberechenbare Ferne gerückt sei; im Wesentlichen ebenso Beseler 8.572 S. 260; Bluntschli §. 45 S. 110; Lang a. a. O. §. 35 S. 222; Bekker in Jahrbüchern Bd. 12 S. 107—109. Der letzterwähnte Schriftsteller bemerkt, daß die Stiftung in Folge des Vermögensverlustes aufhöre, sobald die Mittellosigkeit und folgeweise die Unmöglichkeit, den gesetzten Zweck zu erfüllen, eine definitive werde, er fügt bei, daß es sich vielleicht empfehlen möchte, durch Spezialgesetzgebung Ver jährungsfristen nach dem Vermögensverfall von dem letzten Akte des Zwecksatzungsapparats als solchen festzusetzens. Daß die Eröffnung des Konkursverfahrens einen Erlöschungsgrund bilde, wird von Böhlau (II §. 152 S. 443) behauptet und durch die Anführung zu rechtfertigen gesucht, daß der Konkurs das Vermögen als solches, als universitas rerum beseitige Dernburg (III. Aufl. I §. 56 S. 117) schließt sich für das preußische Recht der Ansicht an, daß die Stiftung erlösche, wenn deren Vermögen völlig verloren und die Quellen zur Erneuerung völlig versiegt seien; Förster (IV §. 285 S. 405) betrachtet den Wegfall des Vermögens für sich allein als Beendigungsgrund. In den Motiven des sächsischen Gesetzbuchs ist gesagt: „Ob eine Stiftung, welche ihr sämmtliches Vermögen verloren hat, als erloschen zu betrachten sei, läßt sich im Allgemeinen nicht beantworten, sondern wird davon abhängen, ob der Zweck derselben ein öffentlicher oder privater ist, indem im ersteren Falle die Stiftung durch den Verlust ihres Vermögens nicht erlischt, in dem letzteren Falle aber mit dem Untergange des Stiftungsvermögens das Subjekt selbst, mit welchem die Persönlichkeit verbunden ist, wegfällt. Es ist damit die von Sintenis vertretene Meinung wiedergegeben. 3 9. Das Vermögen der erloschenen Stiftung fällt nach gemeinem Rechte, sofern nicht der Stifter bei der Errichtung eine anderweite Verfügung getroffen hat, an den Staat; Windscheid §. 62 S. 165; Stobbe II. Aufl. I §. 62 S. 519; Roth, System I §. 73 S. 421. Dies gilt auch von Stiftungen zu kirchlichen Zwecken, obschon die katholische Kirche den zu verschiedener Zeit auf verschiedene Kirchengutstheorieen gestützten Anspruch nicht aufgegeben hat, daß das Vermögen erloschener kirchlicher Stiftungen unter Ausschluß jeden staatlichen Heimfallsrechts in den Verfügungsbereich der Kirche falle, um nach deren Verfassung einem anderen kirchlichen Zweck zugeführt oder als Bestandtheil des Bisthumsvermögens verwendet zu werden (vergl. Schulte, die juristische Persönlichkeit §. 3 S. 43, 44, Lehrbuch des katholischen Ob sich die Befugniß des Stifters, bei Kirchenrechts §. 182 S. 547 III. 4). — Errichtung der Stiftung für den Fall des Erlöschens das Schicksal des Vermögens zu bestimmen, auf das zur Zeit der Errichtung vorhandene, von ihm gewidmete Vermögen beschränkt (Pfeifer a. a. O. §. 48 S. 151; Roth in Jahrbüchern Bd. 1 S. 220, Lang a. a. O. §. 35 S. 223), oder auf das gesammte Stiftungsvermögen erstreckt (Beseler §. 72 S. 260 N. 16), ist bestritten. Das züricher G. B. verordnet in §. 57 Abs. 1: „Wird die Fortdauer der Stiftung unzulässig oder unmöglich, so fällt, sofern nicht in den Statuten etwas Anderes bestimmt ist, das Stiftungsvermögen, wenn die Stiftung zunächst unter der Oberaufsicht einer Gemeinde stand, dieser, wenn dieselbe unter der unmittelbaren Oberaussicht des Staates stand, dem Staate zu. — Eine Rechtspflicht des Staates, das an ihn gelangte Vermögen zu Zwecken zu verwenden welche denjenigen der erloschenen Stiftung verwandt sind, besteht im gemeinen Rechte 40 Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A.

194 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Stiftungen. nicht (Stobbe a. a. O. S. 519; vergl. Brinz a. a. O. §. 243 S. 1141 — 1146), wohl aber ist eine solche Verpflichtung in den Landesrechten vielfach ausgesprochen; vergl. S. 156. Die Verfassungsurkunden verschiedener deutscher Staaten enthalten neben dem Satze, daß bestehende Stiftungen nicht willkürlich zum Staatsvermögen gezogen werden dürfen, die weitere Zusicherung, daß im Falle der durch Wegfall des Zwecks oder aus anderen Gründen erfolgten Auflösung der Stiftung das Vermögen verwandten Zwecken gewidmet bleiben müsse; bayerische Verfassungsurkunde Tit. IV §. 10, Roth, bayer. Civilrecht II. Aufl. I §. 34 S. 236, §. 47 S. 318; sächsische Verfassungsurkunde §. 60, Gesetz von 1868 §. 78 Abs. 2; Verfassungsurkunde von Koburg=Gotha §. 66; vergl. weitere Allegate bei Zöpfl a. a. O. §. 539 S. 880 N. 19. Nach dem preuß. A. L. R. (II. 19 §. 41) ist der Staat gehalten, die Güter und Einkünfte milder Stiftungen, deren Zweck unmöglich oder schädlich geworden, einem anderen, im Verwaltungswege zu bestimmenden, dem wahrscheinlichen Willen des Stifters möglichst entsprechenden Gebrauche zu widmen. Das badische Stiftungsgesetz verordnet in §. 10 Abs. 1: „Wenn die fernere Erfüllung der Zwecke einer Stiftung nicht mehr möglich ist, oder wenn der Fortbestand und die fernere Wirksamkeit der Stiftung aus irgend welchen Gründen als dem Staatswohle nachtheilig angesehen werden müssen, so ist die Staatsregierung berechtigt, das Vermögen derselben einem anderen öffentlichen Zwecke zu widmen, bei dessen Bestimmung sie dem ursprünglichen Willen des Stifters thunliche Rücksicht tragen und namentlich auch die örtlichen und Distrikts=Stiftungen den betheiligten Gemeinden in §. 10 Abs. 2: „Eine solche und Distrikten nicht entziehen wirde — Verfügung über kirchliches Stiftungsvermögen ist im Einverständniß mit der Kirchenbehörde zu treffen. Nur wenn dieses in den deshalb einzuleitenden Verhandlungen nicht zu erreichen ist, bewendet es bei der Verfügung der Staatsregierung, die jedoch immer nur zu Gunsten kirchlicher Zwecke geschehen darf.: Wenn behauptet wird, daß durch Nichtbeachtung der Bestimmungen, welche das der Staatsregierung nach §. 10 Abs. 2 zuständige Verfügungsrecht beschränken, eine Rechtsverletzung entstanden sei, so kann hierüber eine gerichtliche Entscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof verlangt werden (§. 11 J. 5). Die Entschließung über die Widmung des Vermögens zu anderen öffentlichen Zwecken steht dem Staatsministerium zu (landesherrl. V. O. v. 18. Mai 1870 §. 3); vergl. zu dem alleg. §. 10 und dessen Verhältniß zu §. 20 der badischen Verfassungsurkunde den von dem Abgeordneten Grimm über den Entwurf des Stiftungs gesetzes erstatteten Kommissionsbericht S. 55—62. Das hamburgische Gesetz vom 16. September 1870 verordnet in §. 9, daß, wenn die ursprüngliche oder durch Herkommen an die Stelle getretene Bestimmung einer milden Privatstiftung nicht mehr erreichbar ist, oder sich als nutzlos oder dem Gemeinwohl widerstreitend darstellt, das Stiftungsvermögen und dessen Verwaltung aufrecht erhalten bleibe und eine anderweite Verwendung immer nur in einem dem bisherigen Zwecke der Stiftung entsprechenden Sinne stattfinden könne, über die anderweite Verwendung beschließt der Senat, bei kleineren Stiftungen unter Mitgenehmigung des Bürger=Ausschusses, bei größeren unter Mitgenehmigung der Bürgerschaft. Nach §. 57 Abs. 2 des züricher G. B. soll das Vermögen von Stiftungen, deren Fortdauer unzulässig oder unmöglich geworden, denjenigen besonderen Gütern einverleibt werden, deren Bestimmung die größte Ver wandtschaft mit dem Zwecke der Stiftung hat.

195 Abschu. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Familienstiftungen. Bides id 19 II. WAGN Besonderer Betrachtung bedürfen die Familienstiftungen, d. h. diejenigen Stiftungen, welche den Vortheil von Angehörigen einer bestimmten Familie bezwecken. Der Wille durch Aussetzung von Vermögensobjekten dauernd für das Wohl von Gliedern eines Geschlechtes zu sorgen, kann verschiedene Ziele verfolgen. Dem Verfügenden kann daran gelegen sein, daß das Vermögen im Wechsel der Generationen jeweils einem oder mehreren Angehörigen der begünstigten Familie gehören solle; er denkt sich dabei die zeitlichen Inhaber als die jeweiligen sichtbaren Träger der natürlichen und sittlichen Familiengemeinschaft, als die Vermittler der Kontinuität des Stammes, in deren Wohlhabenheit und Ansehen zur Erscheinung kommt, daß das Geschlecht als solches blühe. Oder es kann dem Verfügenden darum zu thun sein, daß Angehörigen einer Familie unter gewissen Voraussetzungen, in gewissen Lagen des Lebens, aus einem dazu bestimmten Vermögen einmalige oder wiederholte Spenden verabreicht werden sollen. Im ersten Falle ist nächste Absicht des Verfügenden das Wohl des Geschlechts als solches, im zweiten Falle die Förderung von Interessen einzelner Angehöriger der Familie. Der einen Tendenz dient das Institut des Familienfideikommisses in seiner gemeinrechtlich modernen Gestalt, der anderen Tendenz das Institut der Familienstiftung. Gemeinsam ist beiden Instituten die Widmung von Vermögensobjekten zum Vortheile von Gliedern einer Familie; die gleichwohl vorhandene Verschiedenheit der Zwecke fordert die Gewährung auseinandergehender Mittel. Das Familienfideikommiß basirt auf sachen= und erbrechtlichen Konstruktionen; der Gründer wendet das Gut dem Nächstberechtigten zu, macht denselben zu dessen, wenn auch Beschränkungen unterworfenen, Herrn und beruft die Folgeberechtigten nach einer bestimmten Ordnung zur Succession in das durch die Personen der Inhaber hindurchgehende, jeweils vakant werdende Vermögen. Der Gründer einer Familienstiftung, der gleichfalls will, daß das Widmungsgut zum Besten der Familienglieder erhalten bleibe, aber nicht will, daß sich die vermögensrechtliche Macht, welche die Innehabung desselben zu gewähren vermag, in einem oder in mehreren Familienangehörigen konzentrire, legt das Vermögen in die Hand einer juristischen Person, schließt die Perzeptionsinteressenten von jeder unmittelbaren Herrschaft über dasselbe aus und versetzt sie, soweit die Stiftungsverfügung überhaupt privatrechtliche Ansprüche gewährt, in die, der Befriedigung vorübergehender Interessen entsprechenden, Lage von Forderungsberechtigten. Das Familienfideikommißgut erscheint als ein, wenn auch in sich geschlossenes, Vermögen des jeweiligen Inhabers, der als Eigenthümer durch die das Gut dinglich belastenden Anwärterrechte beschränkt ist. Bei der Familienstiftung ist der Begünstigte weder Subjekt noch In haber des Stiftungsvermögens; er kann höchstens Verwalter der Stiftung, und insofern Inhaber ihres Vermögens sein. So verschieden hiernach Familienfideikommiß und Familienstiftung begrifflich für die juristische Betrachtung sind, so kann doch die Frage, ob im einzelnen Falle das eine oder das andere Institut vorliege, große Schwierigkeiten bereiten; namentlich dann, wenn nach dem positiven Rechte das Familienfideikommiß in Ansehung des Gegenstandes nicht auf Grundstücke und in Ansehung der Folgeart nicht auf Individual succession beschränkt ist. Geht die Verfügung dahin, daß von Zeit zu Zeit, bei beonderer Veranlassung und zu besonderem Zwecke, z. B. zur Aussteuer, zu Studien, 49

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Familienstiftungen. 196 einzelnen Berechtigten Leistungen gemacht werden sollen, so tritt der Karakter der Stiftung deutlich hervor. Nahe liegt die Vermischung, wie Gerber (Jahrbücher Bd. 2 S. 357) hervorhebt, wenn die Renten des gestifteten Vermögens, ganz oder großen theils, regelmäßig, z. B. alljährlich, ohne Voraussetzung besonderer thatsächlicher Ver hältnisse an alle Angehörigen der Familie oder einen engeren Kreis derselben vertheilt werden sollen, und überdies die Perzipienten zugleich Stiftungsverwalter und als solche im Vermögensbesitze sind. Die Familienstiftung unterscheidet sich von Stiftungen anderer Art dadurch, daß die Personen, welchen das Vermögen zu gut kommen soll, Angehörige einer bestimmten Familie sein müssen. Sollen auch andere Personen des Genusses theilhaft sein, so tritt die Stiftung aus dem Rahmen der reinen Familienstiftung heraus. Vermöge ihrer eigenthümlichen Natur soll die reine Familienstiftung nach der Ansicht gemeinrechtlicher Schriftsteller in mehrfachen Beziehungen einer besonderen Beurtheilung unterstehen. Man betont, daß eine Stiftung, welche nicht die Befriedigung eines allgemeinen öffentlichen Interesse, sondern lediglich den Vortheil der Glieder einer bestimmten Familie beziele, im Gegensatze zu öffentlichen Stiftungen, den Karakter einer Privatstiftung an sich trage. Der Mangel eines unmittelbaren öffentlichen Interesse bedinge den Wegfall des staatlichen Aufsichtsrechts. Andererseits stehe dem Genußberechtigten vermöge eines aus der Natur der Sache erwachsenen gewohnheits rechtlichen Rechtssatzes die Befugniß zu, die Stiftungsverfügung im Sinne und Geiste des Stifters zu ergänzen, sobald eine Aenderung der Verhältnisse, auf welche der Stifter nicht Bedacht genommen, ein solches Eingreifen nothwendig mache. Zu einer solchen Ergänzung bezw. Weiterentwickelung des Willens des Stifters seien, wenn kein geordnetes, regelmäßiges Organ dafür eingesetzt worden, die sämmtlichen derzeit lebenden genußberechtigten Familienglieder, persönlich oder in Vertretung, berufen. Gerber, Jahrb. Bd. 2 S. 353 ff. Die im gemeinen Rechte herrschende Auffassung, welche die Familienstiftung als eine universitas bonorum, somit als eine Unterart der Stiftungen, betrachtet, erfreut sich nicht ungetheilter Billigung. Abweichende Stimmen sprechen sich dafür aus, daß die Familie als Subjekt des gewidmeten Vermögens angesehen werden müsse so Pözl, Zeitschrift für deutsches Recht Band 16 S. 353 ff.; Bluntschli, deutsches Privatrecht §. 68 S. 201. Nach Pözl wird die Familie in dem Zeitpunkte der Errichtung der Disposition als rechtsfähig, als Person gedacht. Durch die Stiftung werden ihr als einer natürlichen organischen Einheit Rechte zugewendet, die sie bisher nicht hatte. Die genauere Begrenzung des Umfangs der Familie hänge von dem Willen des Stifters ab. Da das berechtigte Subjekt schon durch die Natur der Dinge gegeben sei, so erhelle, daß für das Erforderniß staatlicher Genehmigung der Entstehung einer juristischen Person kein Raum bleibe. Bluntschli stellt für die heutige Organisation der Familiengenossenschafte besondere deutschrechtliche Grundsätze auf (a. a. O. §. 39 S. 88).) Roth (Jahrbücher Bd. 1 S. 202; bayer. Civilrecht II. Aufl. I §. 47 S. 317 Gilti N. 41) scheidet die Familienstiftungen aus dem Begriffe der Stiftungen aus und will dieselben als eine Unterart der Familienfideikommisse betrachtet wissen; vergl. hier!) Vergl. Gerber, System XIV. Aufl. §. 222 S. 611 N. 1; Beseler §. 72 S. 258 R. 5.

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Familienstiftungen. 197 gegen Beseler §. 72 S. 259; §. 176 S. 730; Gerber, Jahrb. Bd. 2 S. 358 Stobbe II. Aufl. I §. 62 S. 511 N. 2.) Win Das preußische A. L. R. handelt im vierten Titel des zweiten Theils von gemeinschaftlichen Familienrechten. Der erste Abschnitt ist allgemeinen, von diesen Familienrechten überhaupt geltenden Bestimmungen gewidmet; der zweite Abschnitt, an welchen sich die Vorschriften über Familienfideikommisse anschließen, hat die Familienstiftungen zum Gegenstande. Unter den sog. gemeinschaftlichen Familienrechten versteht das Gesetzbuch Rechte, an welchen entweder alle Mitglieder der Familie, oder, vermöge besonderer Bestimmung, nur die männlichen, oder die durch männliche Familienangehörige mit einander Verwandten Theil haben. Gemeinschaftliche Familienangelegenheiten müssen durch Berathschlagungen und Schlüsse der ganzen Familie angeordnet werden (II. 4 §. 7); inwiefern dies durch die Mehrheit der Stimmen, oder nur durch den einhelligen Schluß aller Familienglieder geschehen könne, soll, sofern Stiftungsbriefe und Familienverträge nichts Besonderes festsetzen, nach den allgemeinen Vorschriften vom Rechte der Gesellschaften beurtheilt werden (II. 4 §. 8). Die Familie hat einen Vorsteher, der von den übrigen Mitgliedern gewählt, oder, falls eine Wahl unmöglich oder in der Familie nicht üblich ist, durch das Lebensalter bestimmt wird (II. 4 §. 10). Dem Vorsteher liegt ob, für die Erhaltung der Familienrechte zu sorgen, im Besonderen die Familie zu den Berathschlagungen zusammen zu berufen (II. 4 §§. 12 und 9). In II. 4 §. 73 ist bezüglich der Familienfideikommisse ausgesprochen, daß sich das Obereigenthum bei der ganzen Familie befinde. Aus diesen Vorschriften wird von Bearbeitern des preußischen Rechts gefolgert, daß das Landrecht die Familie, d. h. die wechselnde Gesammtheit der bei den gemeinsamen Familienrechten in Betracht kommenden Familienglieder, als eine juristische Person, und diese Person als das Subjekt der betreffenden Rechte betrachte; Hinschius, preuß. Anwaltszeitung Jahrgang V S. 17 ff.; Eccius in Förster—Eccius IV §. 240 S. 262, 263. Die ersten Paragraphen des zweiten Abschnitts lauten wie folgt: §. 21: Unter Familienstiftungen werden hier Anordnungen verstanden, wodurch Jemand gewisse Hebungen von bestimmten Grundstücken oder Kapitalien für eine Familie aussetzt und anweiset — §. 22: „Auch ist es für eine Familienstiftung zu achten, wenn Jemand die Ausübung gewisser Vorrechte und Befugnisse einer Familie verschafft und zueignete — §. 23: „Wenn aber Jemand verordnet, daß ein gewisses Grundstück oder Kapital, entweder für beständig, oder doch durch mehrere Geschlechtsfolgen, bei einer Familie verbleiben solle: so wird ein solches ein Familienfideikommiß genannt“ — §. 24: „Wenn Jemand verordnet, daß die Zinsen eines gewissen Kapitals einer Familie zu Gute kommen sollen, so ist dergleichen Verordnung im zweifelhaften Falle eher für eine bloße Familienstiftung, als für ein Fideikommiß zu achten. — Eine Kabinetsordre vom 23. Mai 1845, betreffend die Eigenschaft einer Familienstiftung als einer juristischen Person, enthält den Ausspruch, daß eine Familienstiftung durch ihre in brud siale bind 1) Nach Pözl (a. a. O. S. 361, 362) liegt ein Familienfideikommiß vor, wenn der Familie überhaupt die erforderliche Vermögensausstattung, soweit sie zur ehrenvollen Existenz und zu ihrer Erhaltung nöthig ist, verschafft, eine Familienstiftung, wenn der Familie nur gewisse einzelne Vermögensrechte zugewendet werden sollen, die ihr eine Aushülfe gewähren und die Erreichung bestimmter einzelner Zwecke ermöglichen. Bei dem Familienfideikommiß habe in der Regel ein einzelnes Familienglied — als Repräsentant oder als Haupt der Familie — den Genuß und die Verwaltung des gestifteten Vermögens, während bei der Familienstiftung die Frage über die Nutzungsberechtigung, sowie über die Verwaltung für jede einzelne Stiftung besonders beantwortet werden müsse. Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 50

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Familienstiftungen. 198 vorschriftsmäßiger Form erfolgte Einrichtung von selbst, ohne daß es einer besonderen Verleihung bedürfe, die Eigenschaft einer moralischen (juristischen) Person erlange, und als solche, soweit der Zweck der Stiftung es erfordere, Rechte auf ihren Namen zu erwerben befähigt sei. Die Ordre hat, da sie nicht durch die Gesetzsammlung publizirt wurde, keine Gesetzeskraft. Die Meinungen darüber, wie das preußische Recht die Familienstiftung auffasse, sind getheilt. Nach Koch (Komm. Note 25 zu II. 4 §§. 21 ff.), Hinschius (a. a. O. S. 18 ff.) und Eccius (Förster — Eccius a. a. O. §. 241 S. 268) ist als das eigentliche Rechtssubjekt die durch die Stiftungsurkunde bezeichnete und begrenzte Familie anzusehen; nach Förster (III §. 240 S. 700, 701, 705) nimmt die Familienstiftung im preußischen Rechte dieselbe Stellung ein, wie im gemeinen Rechte, sie ist eine mit juristischer Persönlichkeit bekleidete universitas bonorum, eine Unterart des Gattungsbegriffes der Stiftungen. Förster und Hinschius sind dabei der Meinung, daß die Ordre von 1845 das gemeinrechtliche Prinzip zum Ausdruck bringen wolle; der erstere findet in ihr ein Zeugniß dafür, daß dieses Prinzip auch dasjenige des preußischen Rechts sei; Hinschius glaubt, daß der Inhalt der Ordre mit den landrechtlichen Vorschriften unvereinbar erscheine, hebt dabei aber mehrfach hervor, daß die vom Landrechte aufgenommene Theorie von der Persönlichkeit der Familie vom Standpunkte der Kritik keinerlei Billigung verdiene (S. 24, 424). Eccius interpretirt die Ordre unter Bezugnahme auf den ihr zu Grund liegenden Bericht des Staatsministeriums dahin, daß sie gleich dem Landrechte die juristische Persönlichkeit der Familie anerkenne. Dernburg (III. Auflage I §. 51 S. 105) erwähnt, daß das Landrecht die Familien in Bezug auf ihnen zustehende Familienstiftungen und Fideikommisse als juristische Personen erkläre; er sagt sich aber (vergl. auch Eccius in Förster Eccius IV §. 242 S. 272, 273) von der Konstruktion, daß das Obereigen thum am Fideikommißgute der als juristische Person aufgefaßten Familie zustehe, los, betrachtet demgemäß den Fideikommißinhaber eines Grundstücks als den Eigen thümer, die Fideikommißanwärter als an fremder Sache Berechtigte und bemerkt in Ansehung der Familienstiftung, daß als Eigenthümer des Stiftungsvermögens die juristische Person der Stiftung anzusehen sei (§. 375 S. 920). Das preußische Gesetz vom 23. Februar 1870 verfügt in §. 6, daß seine Bestimmungen auf Familientiftungen und Familienfideikommisse keine Anwendung finden. In der Justizkommission des Herrenhauses (Sitzungsperiode 1869/70, Drucksache Nr. 31 S. 6) war hingegen der Einwand erhoben worden, daß dieser Vorbehalt überflüssig erscheine, da die Anwendung des zur Berathung stehenden Gesetzentwurfes auf Familienstiftungen und Familienfideikommisse, als welche beide nicht zu den Korporationen oder juristischen Personen gerechnet werden könnten, von selbst wegfalle. Das preußische Landrecht gibt in den §§. 27 ff. von II. 4 eine größere Jahl von Vorschriften. Familienstiftungen zu machen, ist jeder Einwohner des Staates insoweit berechtigt, als er überhaupt über sein Vermögen schalten kanna (§. 27). Die Stiftung kann durch Vertrag sowie durch einseitige Verfügung unter Lebenden oder von Todeswegen errichtet werden (§. 28). Hinschius bemerkt, daß auch bei der ver tragsweise erfolgenden Gründung die bindende Kraft auf die einseitige Willenserklärung des Stifters zurückzuführen sei (a. a. O. S. 387 ff.). Die Stiftungsurkunde muß vor dem Amtsgerichte des Wohnorts des Stifters verlautbart (§. 29; Förster-Eccius IV §. 241 S. 264 N. 4) und nach vorangegangener Prüfung von dem Gerichte bestätigt

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Familienstiftungen. 199 werden (§. 29). Die Bewirkung der Verlautbarung liegt dem Stifter, nach seinem Tode dem Vorsteher der Familie ob (§. 30); über die Legitimation eines Testamentsexekutors zur Verlautbarung vergl. Hinschins S. 441; Förster —Eccius S. 264 N. 5 Der Richter hat bei der Bestätigung nur die Legalität des Aktes und die Klarheit und Deutlichkeit der Fassung zu berücksichtigen; eine Prüfung aus dem Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit steht ihm nicht zu (§. 31; Hinschius S. 453). Sobald die Bestätigung ertheilt worden, ist der Stifter an seine einseitige Verfügung gebunden und die Stiftung konstituirt. Mit der Vollendung des Stiftungsaktes vollzieht sich der Eigenthumswechsel von selbst; bei Grundstücken wird der erfolgte Eigenthumsübergang zum Grundbuch eingetragen (Förster-Eccius S. 264, 265). — Die §§. 35—37 enthalten Auslegungsregeln. Die Sorge für die Beobachtung der Stiftungsurkunde und für die Aufrechterhaltung der daraus der Familie zukommenden Rechte liegt, wenn der Stifter hierüber nichts Besonderes angeordnet hat, hauptsächlich dem Vorsteher der Familie ob. Daß der Staat über Familienstiftungen eine Aufsicht zu führen habe, ist im Landrechte nicht vorgeschrieben. Nach Förster-Eccius (S. 266) ist davon auszugehen, daß die Aufsichtsbehörden sich in der Regel in die Angelegenheiten der Familienstiftungen von Amtswegen nicht einzumischen haben; die Stiftungsurkunde könne aber der staatlichen Aufsicht gewisse Funktionen zuweisen, und solchenfalls sei diese Aufsicht, sofern die Urkunde nicht die Thätigkeit einer anderen Behörde verlange, von den Gerichten zu üben. Analoge Anwendung der Vorschriften der Vormundschaftsordnung, betreffend die gerichtliche Aufsicht über den Vormund und Pfleger, sei ausgeschlossen. Die Sorge dafür, daß die Stiftungsabsicht nicht vereitelt werde (II. 6 §§. 193, 194), übe der Staat dadurch, daß Familienschlüssen, welche Derartiges bezielen, die Bestätigung versagt werde. — Nach den Vorschriften des Landrechts konnte durch einen Familienschluß eine undeutliche Bestimmung der Stiftungsurkunde interpretirt und eine mangelhafte Bestimmung ergänzt werden (§. 40); dagegen war die Aufhebung oder Abänderung des wesentlichen Inhalts der Stiftungsurkunde durch einen Familienschluß nicht zugelassen. Für das jetzige Recht ist neben den §§. 40—46 das Gesetz vom 15. Februar 1840 maßgebend, welches die Familienschlüsse über Familienfideikommisse, Familienstiftungen und Lehne in eingehender Weise regelt. Hiernach kann durch einen gerichtlich errichteten und bestätigten Familienschluß die Stiftung erklärt, ergänzt, abgeändert oder aufgehoben werden. — Kommt der Zweck, welchem die Stiftung ursprünglich gewidmet war, in Wegfall, so soll nach Förster-Eccius (S. 269) die Familie berechtigt sein, durch Familienschluß einen anderen, verwandten Zweck zu substituiren; falls aber der Stifter noch am Leben ist, soll ihm das Vermögen zurückerstattet werden. In anderen Fällen der Beendigung fällt das Vermögen an den für diese Eventualität Berufenen, in letzter Reihe an den Staat. 50 Für das bayerische Recht vertritt Pözl die Geltung seiner bereits oben erwähnten Auffassung. Er gelangt zu dem Resultate, daß nach dem den bayerischen Gesetzen zu Grunde liegenden Gedanken bei Familienfideikommissen überhaupt und bei Familienstiftungen insbesondere die Familie Subjekt des betreffenden Vermögens sei (a. a. O. S. 368). rogulie dnagit 119 und In Württemberg steht die Aufsicht über die Verwaltung von Familienstiftungen, welche keinen allgemein wohlthätigen Zweck verfolgen, sondern nur festsetzen, daß Glieder der Familie unter gewissen Voraussetzungen oder für besondere Zwecke

200 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Familienstiftungen. (z. B. Studienkosten) den Genuß der Einkünfte des Fideikommißvermögens oder eines Theils desselben auf lebenslang oder vorübergehend haben sollen, nicht dem regelmäßigen Aufsichtsorgan, dem Stiftungsrathe, sondern ausnahmsweise der betreffenden Pupillenbehörde zu V. O. vom 15. Juni 1839; Lang a. a. O. §. 35 S. 216 N. 12, S. 212 N. 5. Im Königreich Sachsen unterliegen die Familienstiftungen im Allgemeinen dergillig selben Beurtheilung wie Stiftungen anderer Art. Sie stehen unter der Oberaufsicht des Staates, welcher die Vertretung und Verwaltung, sofern bei der Errichtung hierüber keine Bestimmung getroffen worden, nach eigenem Ermessen regelt (§. 8 des Gesetzes von 1868), und die Geschäftsführung der Kollatoren und Administratoren fortdauernd überwacht. Administrations= und Kollaturgerechtsame, die sich nach stiftungsmäßiger Anordnung in den Händen von Privatpersonen befinden, werden als wohlerworbene Rechte betrachtet und gehen auf den Staat nur über, wenn die berechtigten Familien ausgestorben oder präkludirt sind; vergl. Art. II und III der Konvention vom 27. September 1825, betr. die Feststellung der öffentlichen Verhältnisse in Beziehung auf die in dem Königreiche und dem Herzogthum Sachsen befindlichen Familienstiftungen und die Sicherstellung der Rechte der dabei betheiligten Privat¬ Die Stellung derjenigen Personen, in deren Verwaltung sich die Stifpersonen. — tung befindet, wird nach Analogie der für Altersvormünder bestehenden Bestimmungen beurtheilt. Wenn die genußberechtigte Familie ausgestorben ist und die etwaigen unbekannten Interessenten im Wege des Ediktalprozesses präkludirt sind, so ist das Stiftungsvermögen in einer der Stiftungsverfügung möglichst analogen Weise zu verwenden; ist der Stiftungszweck aus einem anderen Grunde nicht mehr zu erreichen, so darf eine Verwendung zu anderen ähnlichen Zwecken erfolgen, es ist aber hierzu die Zustimmung der Betheiligten erforderlich (Verfassungsurkunde §. 60). Nach Maßgabe des §. 9 des Gesetzes von 1868 kann eine Familienstiftung nur dann als erloschen angesehen werden, wenn die zuständige Verwaltungsbehörde die Erlöschung mittelst Verfügung ausgesprochen hat. Die Besonderheiten, welche nach dem badischen Gesetze vom 5. Mai 1870 für Familienstiftungen gelten, ergeben sich aus den in den §§. 36—41 zusammengestellten Vorschriften über die bezüglich einiger besonderen Arten von Stiftungen der Familien=, Stipendien= und Aussteuer=Stiftungen, den Stiftern zustehenden Rechtes. Diese Vorschriften lauten: §. 36. „Die Gründer von Stiftungen, welche ausschließlich dem Vortheile von Angehörigen einer oder mehrerer Familien gewidmet sind, können sich selbst oder einzelnen Mitgliedern dieser Familien das Recht zur Verwaltung des Stiftungsvermögens vorbehalten. Auch sind sie befugt, zu bestimmen, welchen Zweigen oder Mitgliedern der genußberechtigten Familien das Verwaltungsrecht in der Folge im Wege des Erbganges zufallen soll. In Hinsicht auf die Verleihung der Stiftungsgenüsse haben dieselben die gleichen Rechte, welche nach §. 37 den Gründern sonstiger nicht auf Familien beschränkter Stipendien= oder Aussteuerstiftungen eingeräumt sind. §. 37. Bezüglich der Stiftungen zu Stipendien oder Aussteuergaben, welche nicht ausschließlich für die Angehörigen bestimmt bezeichneter Familien gewidmet sind, können die Stifter

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Familienstiftungen. 201 1. sich selbst oder anderen Personen die jeweilige Verleihung der Stiftungsgenüsse vorbehalten, oder 2. verfügen, daß und welchen inländischen Staats=, Kreis= oder Gemeindebehörden — und bei ausschließlich nur für Studirende der Theologie gewidmeten Stiftungen auch welchen Kirchenbehörden — an Stelle der durch Gesetz oder Verordnung berufenen Behörden dieses Recht zu übertragen 0 sei. childend und §. 38. „Die nach den vorstehenden Bestimmungen zur Verwaltung von Familienstiftungen oder zur Verleihung von Stiftungsgenüssen berufenen Personen müssen, um diese Rechte wirklich ausüben zu können, volljährig und im unbeschränkten Besitze der bürgerlichen Rechte sein. Die Verwaltung des Vermögens einer Familienstiftung kann nebstdem nur von solchen Personen übernommen werden, welche im Lande selbst ihren Wohnsitz haben. gruthenin Stund Die Ausübung der genannten Rechte ist Denjenigen zu versagen, welche aus einem der in §. 21 Absatz 4 bezeichneten Gründe von der Aufnahme in die Vorschlagsliste für die Ernennung der Mitglieder des örtlichen Stiftungsrathes ausgeschlossen wären. i ### §. 39. Sind beim Eintritt der Wirksamkeit einer Stiftung oder in der Folge keine der vom Stifter mit der Verwaltung oder der Verleihung der Stiftungsgenüsse beauftragten Personen mehr vorhanden, oder fehlt es den vorhandenen an den gesetzlichen Bedingungen zur Ausübung dieser Rechte, so gehen die letzteren an diejenigen Behörden über, welche ohne die Anordnung des Stifters die Verwaltung zu führen oder über die Stiftungsgenüsse zu verfügen hätten. Das Gleiche geschieht, wenn 30 1. der Stifter einer Familien=, Stipendien= oder Aussteuerstiftung, welcher ohne weitere Fürsorge für den Fall seines Todes sich diese Rechte vorbehalten, stirbt — oder wenn 2. die mit der Verwaltung oder mit der Verleihung der Stiftungsgenüsse beauftragten [1190 1] Personen oder Behörden den Auftrag ablehnen. 136 Idach Die Anordnungen des Stifters treten wieder in Wirksamkeit, wenn neuerdings Personen, welche dazu stiftungsmäßig berechtigt und in der Ausübung ihres Rechtes auch gesetzlich nicht behindert sind und welchen auch ein früherer Verzicht nicht ent¬ ## gegensteht, zur Uebernahme der mehrgedachten Funktionen sich bereit erklären. §. 40. Ueber die Einweisung der Berechtigten in die ihnen vom Stifter übertragenen Funktionen beschließen die Verwaltungsbehörden. 150 Wird dieselbe in Folge einer Beanstandung der stiftungsgemäßen Berechtigung zur Ausübung dieser Funktionen versagt, so verbleibt den Betheiligten der rechtliche Austrag ihrer Ansprüche vor dem Verwaltungsgerichtshofe. 190 51 iffal §. 41. Die vom Stifter zur Verwaltung einer Familienstiftung oder zur Verleihung von Stiftungsgenüssen berufenen Personen oder Behörden unterstehen in Hinsicht auf die Verwaltungsführung und die Verleihung der Stiftungsgenüsse ebenfalls der Staatsaussicht. — hri 45 Nach §. 11 J. 4 des badischen Gesetzes entscheidet über das Vorhandensein der stiftungsgemäßen Voraussetzungen zur Theilnahme an den Stiftungsgenüssen auch bei Familienstiftungen nicht das bürgerliche Gericht, sondern der Verwaltungsgerichtshof Allgemeiner Theil. Motive. II. 1. A. 51

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Familienstiftungen. 202 (§. 11 J. 4). Ist der Stiftungsverwaltung überlassen, unter mehreren an sich Berechtigten eine Auswahl zu treffen, so ist diese Auswahl reine Verwaltungssache. Das Gesetz von Sachsen=Weimar vom 22. April 1833 verfügt in §. 1, daß Verträge und letztwillige Verordnungen, welche ein ganzes Vermögen oder einzelne Theile desselben zum Nutzen einer bestimmten Familie in der Art widmen, daß den Gliedern derselben der Genuß oder Gebrauch zu Theil werde (Familienstiftung), erst durch landesherrliche Genehmigung verbindende Kraft erlangen. Der oben (S. 188) allegirte §. 3 des erwähnten Gesetzes gilt auch für Familienstiftungen. Für Anhalt=Köthen ist eine die Errichtung und Aufhebung von Familienstiftungen und Familienfideikommissen betreffende V. O. vom 7. September 1823 ergangen, welche den Vorschriften des preußischen A. L. R. nahe steht. Die §§. 1 und 2 entsprechen den §§. 27, 21—.23 in II. 4 des preuß. Gesetzbuches. — * Hinsichtlich der Verwaltung unterscheidet sich die Familienstiftung von dem Fideikommisse dahin, daß erstere nicht von dem Nutznießer selbst, sondern in der Regel von dem Haupte oder einem Mitgliede der Familie oder einem anderen dazu Verordneten, letzteres aber von dem Nutznießer selbst verwaltet wirde (§. 1 Abs. 2). — Zu beständigen Familientiftungen und Fideikommissen können nur Kapitalien und Grundstücke, mit welchen Ackerbau und Viehzucht verbunden ist, gewidmet werden. (§. 3); — des dürfen daher hierzu keine Gegenstände gewählt werden, welche sich aus ihrem Ertrage zu erhalten außer Stande sind, und es ist mithin nicht gestattet, aus bloßen Häusern und Gebäuden, ingleichen aus Mobilien und Kostbarkeiten allein, eine Stiftung oder ein beständiges Familienfideikommiß zu errichten, wohl aber können dergleichen Gebäude, Mobilien und Kostbarkeiten einem anderen für sich bestehenden Fideikommisse oder Stiftung zugeschlagen werden (§. 4); — vergl. hiermit die auf Familienfideikommisse bezüglichen Vorschriften des preuß. A. L. R. II. 4 §. 48, 60 und 61. — „Familienstiftungen und Fideikommisse können durch Verträge, Verfügungen unter Lebendigen und durch Testamente errichtet werden. (§. 5). „Die Stiftungsurkunden müssen, wenn das Vermächtniß in Grundstücken besteht, vor dem Gericht, unter welchem diese liegen, außerdem aber vor dem kompetenten Gerichtsstande des Stifters, entweder bei Lebzeiten desselben oder, wenn dies nicht geschehen, nach dessen Ableben, durch den Vorstand der zum Genuß der Stiftung berufenen Familie, oder durch den Fideikommissarius, verlautbart und in die Handelsbücher und Grundakten, nebst einem Verzeichniß der dazu gehörigen Pertinenz= und Inventarien stücke eingetragen, auch dabei die Namen der vorhandenen bekannten, zum Genusse berufenen Familienglieder, und die Art ihrer Verwandtschaft mit dem Stifter, mit aufgeführt und angemerkt werdene (§. 6). Vor der gerichtlichen Verlautbarung ist landesherrliche Genehmigung und Bestätigung einzuholen, welche nach erfolgter Prüfung der Zweckmäßigkeit ertheilt wird (§. 7). Die Aufhebung oder Veränderung einer Familien= oder Fideikommißstiftung kann mit Zustimmung aller Interessenten beschlossen werden; der Familienbeschluß bedarf aber landesherrlicher Genehmigung und Bestätigung (§. 9). — Die Verordnung ist, soweit sie sich auf die Aufhebung und Abänderung von Familienstiftungen und Familienfideikommissen durch Familienschlüsse bezieht, durch ein für das ganze Herzogthum Anhalt erlassenes Gesetz vom 17. April 1870 abgeändert worden. Bei dem letzterwähnten Gesetze haben die Vorschriften des preußischen Rechts (II. 4 §§. 42—46, Gesetz vom 15. Febr. 1840) gleichfalls ihren Einfluß geübt.

203 Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Familienstiftungen. peit In Braunschweig stehen die Familienstiftungen, zu deren Errichtung nach feststehender Praxis Genehmigung der Landesregierung verlangt wird, unter dem Schutze der betreffenden Gemeinde. Als Organ der Stiftung funktioniren die vom Stifter bestimmten Verwalter; mangelhafte Bestimmungen werden von der die Stiftung genehmigenden Behörde ergänzt. Die zur Verwaltung Berufenen haben im Allgemeinen die Stellung von Vormündern und unterliegen, soweit nicht durch Statuten, Observanzen oder Stiftungsurkunden anderweite Verfügung getroffen ist, in den Städten der Aufsicht des Magistrats, in den Landgemeinden der des Gemeinderaths. Die Veräußerung von Stiftungsgut wird in Ermangelung anderweiter Verfügung einer Veräußerung von Gemeindegut gleichgeachtet. Die zum Genusse berechtigten Familienglieder haben ein Forderungsrecht gegen die Stiftung auf Gewährung der ihnen zukommenden Nutzung; sie können zur Wahrung ihrer Rechte, insbesondere behufs Ausübung ihrer Nutzungsrechte, Klage erheben, falls nicht die Auswahl der Berechtigten lediglich der Willkür der Verwalter überlassen ist. — Hat der Stifter für den Fall des Erlöschens der Stiftung keine Bestimmung getroffen, so fällt das Vermögen als bonum vacans an den Staat. id Hano 10 Für Meiningen muß, der amtlichen Mittheilung zufolge, dahin gestellt bleiben ob die Vorschriften des Grundgesetzes vom 23. August 1829, wonach Privatstiftungen so lange ihr Zweck mit den Gesetzen des Landes bestehen kann, nicht verändert werden sollen (Art. 33), und wonach (Kirchen, Schulen und andere) Stiftungen neue Erwerbungen an Grundstücken und Realgerechtigkeiten nur mit Genehmigung der Regierung machen können (Art. 35), auch auf Familienstiftungen Anwendung finden. 197 flude In Hessen wird angenommen, daß die Gerichte in ihrer Eigenschaft als obervormundschaftliche Behörden nicht gehalten seien, dem auf die Ueberwachung des 138 Vollzugs einer Familienstiftung gerichteten Ersuchen des Testators zu entsprechen. 10 In Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz unterliegen Stiftungen zu Gunsten der Mitglieder bestimmter Familien denselben gemeinrechtlichen Grundsätzen, wie alle übrigen seitens der Regierung bestätigten Stiftungen und sonstigen undanlied juristischen Personen. Sount In Lübeck ist die Bestätigung der Stiftungsurkunden durch den Senat unter Verleihung der juristischen Persönlichkeit in neuerer Zeit auch bei testamentarischen Stiftungen zur Regel geworden. Die Familienstiftungen werden in der Regel von Testamentsexekutoren verwaltet, welche jährlich der Central=Armendeputation Rechnung ablegen in Bremen finden auf Familienstiftungen, welche die Unterstützung hülfsbedürftiger Verwandter des Stifters bezwecken, lediglich die Vorschriften des gemeinen Rechts Anwendung. Umfangreicheren Familienstiftungen ertheilt der Senat auf Antrag der Verwalter die Rechte der juristischen Person. Gesuchen um Anordnung einer obrigkeitlichen Inspektion wird nur ausnahmsweise, namentlich dann entsprochen, wenn durch die Stiftung auch gemeinnützige Zwecke gefördert werden sollen. In Hamburg bedarf die Errichtung keiner besonderen Genehmigung; die Vorlegung der Statuten, Stiftungsurkunden 2c. und die Approbirung derselben durch den Senat kann nur den Zweck und Erfolg haben, die Unbedenklichkeit des Stiftungszweckes im polizeilichen Interesse außer Zweifel zu setzen. Dagegen bedarf die Juschreibung von Grundeigenthum an eine Stiftung nach Maßgabe des Gesetzes vom

Abschn. II. Tit. 1. II. Juristische Person. §. 27. Stiftungen. 204 20. März 1863 der vorgängigen Genehmigung des Senats, welche in der Regel generell, d. h. ohne Beschränkung auf ein bestimmtes Grundstück ertheilt wird. Bei Stiftungen, welche nicht zugleich den Karakter milder Stiftungen tragen (§. 9 des Gesetzes vom 16. September 1870) fällt das Vermögen beim Erlöschen der berechtigten Familie in Ermangelung anderer, in der Stiftungsurkunde getroffener, Bestimmungen als herrenloses Gut an den Fiskus. Für Sachsen=Koburg=Gotha und Schwarzburg=Rudolstadt ist bezeugt, mstän daß an dem Erforderniß landesherrlicher Bestätigung zur Entstehung der Persönlichkeit festgehalten werde. In Elsaß=Lothringen können Stiftungen, die ausschließlich den Vortheil von Angehörigen einer bestimmten Familie bezwecken, nach den Prinzipien der franaln zösischen Gesetzgebung als selbständige Rechtssubjekte nicht errichtet werden. III. natgl md Nach dem Vorschlage des Entwurfes soll die Regelung des Stiftungswesens wegen seines unmittelbaren, vielfachen Zusammenhanges mit dem öffentlichen Rechte, im Allgemeinen der Landesgesetzgebung überlassen werden. Die für juristische Personen überhaupt gegebenen Vorschriften der §§. 2 und 3 gelten selbstverständlich auch für Stiftungen. Der zweite und dritte Absatz des Paragraphen bedarf besonderer Begründung nicht. Anlangend die Familienstiftungen, so beruht der letzte Absatz auf der Erwägung, daß es bei der nahen Verwandtschaft zwischen Familienstiftungen und Familienfideikommissen gerathen erscheint, die in dem Einführungsgesetze zum Erbrechtsentwurfe bezüglich der letzteren in Ansehung der Form (§. 16 Abs. 2), der Aufhebung durch Familienschluß (§. 16 Abs. 4) und der territorialen Begrenzung (§. 17) getroffenen Bestimmungen auf die Familienstiftungen zu übertragen. Wenn der Entwurf die letzteren als Unterart der Stiftungen kennzeichnet und damit den Gedanken eines korporativen Familienverbandes ablehnt, so ist hierdurch in keiner Weise ausgeschlossen, daß die Angehörigen der begünstigten Familie in größerem oder geringerem Maße zur Theilnahme an der Verwaltung des Stiftungsvermögens, sowie zur Verwendung der Erträgnisse herangezogen und mit der Beaufsichtigung der Erhaltung des Stiftungszweckes betraut werden können. Die proponirte Lösung der Konstruktionsfrage dürfte deshalb auch gegenüber denjenigen Landesrechten, welchen eine andere Auffassung zu Grunde liegt, zu keinen sachlichen Bedenken Anlaß geben.

Kommission Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. Berichtigungen zu der den Abschnitt „Juristische Personen“ betreffenden Begründung. Seite 31 ist unter V im dritten Absatze statt „Ziffer VIIIa zu lesen: Ziffer VII. Seite 37 und 38 sind unter VII die angeführten Stellen statt als Paragraphen, als Artikel zu bezeichnen. Seite 39 ist in der Note in Zeile 2 hinter = 1644 ein Komma zu setzen. Seite 50 ist in Zeile 4 statt „§. 250 zu lesen: §. 27. Seite 52 ist in Zeile 20 statt „§. 250 zu lesen: §. 27. Seite 101 ist in Zeile 9 statt =Spezialmachte zu lesen: Spezialvollmacht. Seite 122 ist die Note zu streichen. Seite 136 ist in der Note unter d. a statt badische Gemeindeordnung §. 56a zu lesen: badische V. O. vom 14. Juli 1834, Reg. Bl. Nr. 34 S. 255, §. 7 ff.; vergl. badische Gemeindeordnung §. 56. —

naissimmas inz pidemisenind and guntistinen aschudg### ausaitins 130 Uh anusnuriger Anstrassenlack Knof & Schfilftrug, Buchfalle 193 iiganstalling ###lIV Pfliche Und sanfte mitte mich nun ###ers Hlitzi kein I umigerenrock ein und Wollste matrdusann zi IIV Sinn auf der an nding ast unummelt mine kolonig ###ang ni ### ###nasel. Mund 20 oft ni ###ngemessen das es alle mit ### Sienstellung abominige Seiten ###. ### ni. St. 101 15 hung der schien in statt bis fl. 291 3115 sind mal in südameradelnd Schland um ständnis fl. 61 sind die des Palin man 302 anstandmine

Allgemeiner Theil. 78 Begründung (4 AREN Uebersicht. I gung Zweiter Abschnitt. 2 nod gunlänndsschille Zweiter Titel. 0 indigten und auche Das Rechtsgeschäft. guntcheinle Einleitung. 1. Begriff des Rechtsgeschäfts Mietauschris „ 2. Arten der Rechtsgeschäfte....... undtreitete I. Erfordernisse der Rechtsgeschäfte. öchpreschaft und Indus I. Geschäftsfähigkeit. imnn man ###chsel des Regitingn A. Willensunfähige 1 Personen, die im Kindesalter stehen. n a) Personen, die des Vernunftgebrauchs beraubt sind......... b) Wegen Geistesmangels Entmündigte „ c) B. Minderjährige, welche das siebente Lebensjahr zurückgelegt haben . . . . . . . . . . . §§. 2—6 Beschränkte Geschäftsfähigkeit..... §. 2 I. I. Das bestehende Recht unfahres 117. II. Standpunkt des Entwurfs. 0 ###. 1. Lediglich vortheilhafte Geschäfte ** * * * 2. Andere Geschäfte. „ ### ### ###ruch auf Zubehstag 2.: 3. Gewisse einseitige Geschäfte. * * * 4. Rechtshandlungen * ### 10 ###. 20 3 7/1 1 §§. 3—6 II. Erweiterte Geschäftsfähigkeit. „ „ „ 911 §. 3 Gestattung eines selbstständigen Geschäftsbetriebs huber der 191 4 Ermächtigung zur Eingehung von Dienstverträgen * * * * für den Unterhalt §. 5 Ermächtigung zu der eigenen selbstständigen Sorge §. 6 Ueberweisung von Vermögen zu freier Verfügung III. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ### Schirten S. C. Verschwender * „ „ „ „ D. Aufhebung einer wegen Geistesmangels ausgesprochenen Entmün §. 9 E. Besondere Bevormundungsfälle schite) 12471 II Willenserklärung. a) Einleitende Bemerkungen: winek. . . . . Die Aeußerung des Willens 1. 671 2. Die Vollendung der Willenserklärung . . . . * * * * * 3 75 3. Einfluß von Sinnenmängeln. b) Beschaffenheit der Willenserklärung im Allgemeinen: §. 10 nolict ###. ann Ausdrückliche und stillschweigende Willenserklärung. . §. 11 * * * „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ Verwahrung §§. 12— t c) Formvorschriften * * * * . . §. 12 ###. Men Nichtbeobachtung der gesetzlichen Form §. 13 Einfache Schriftform §. 14 zusterr. Panhal Gewillkürte Form Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 14 Seite 8 11 11 12 14 17 22 24 24 37 39 41 41 45 46 52 55 56 58 61 63 65 69 71 75 76 78 80 82

II III. Wirklichkeit des erklärten Willens. 1 * * * * a) Das Willensdogma §§. 15. 16 b) Bewußte Nichtübereinstimmung von Wille und Erklärung........ * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * „ * * * * * 1. Mentalreservation * „ 2. Nichternstliche Willenserklärung „ „ „ „ * * * * 3. Simulation §. 17 Mentalreservation bei stillschweigenden Willenserklärungen ...... §§. 18. 19 Willen ausschließender Irrthum c) §. 20 d) Culpa in contrahendo Willensbeeinflussung IV. §§. 21—24 „ „ „ „ „ „ „ „ Zwang und Betrug I. * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * Fragestellung 1. „ * Geltendes Recht 2. Rechtfertigung der unmittelbar wirkenden Anfechtbarkeit . . . . . . . . ... §. 21 3. Ausübung des Zwangs und Betrugs durch dritte Personen....... 4. 5. Gleichbehandlung von Zwang und Betrug....... 6. Thatbestand des Zwangs und Betrugs........ §. 22 7. Schutz des gutgläubigen Einzelnachfolgers......... §. 23 8. Anfechtung. §. 24 04 9. Präklusivfrist §. 25 II. Irrthum über Eigenschaften des Gegenstandes....... 26 §. öhfechtest Rechtsirrthum Inhalt der Rechtsgeschäfte. V. 27 §. Ungültigkeit des Geschäfts wegen unmöglicher oder unerlaubter Leistung §. 28 ** * * * * * * * * * * * * * * * * * * * Verbotene Rechtsgeschäfte. 29 §. * * * * * * * * * * * * „ „ „ „ „ Veräußerungsverbote #### uff VI. Stellvertretung §§. 30. 31 Rechtliche Gleichwerthigkeit der Handlungen des Vertreters mit denen des Vertretenen Aus der Person des Vertreters zu entnehmende Momente für die Beurthei¬ 32. 33 §§. * * * lung des Geschäfts ... §§. 34—38 7 * * * II. Stellvertretung kraft Vollmacht . 72 1. Rechtliche Natur der Vollmacht „ # 2. Behandlung der Vollmacht im geltenden Recht „ „ 3. Stellung des Entwurfs. . # 4. Entstehung und Endigung der Vollmacht. 37 §. * * * Wirksamkeit der Vollmacht gegenüber dritten Personen 5. 38 75 . 6. Kraftloserklärung der schriftlichen Vollmacht. 39—42 ** III. Stellvertretung ohne Vertretungsmacht §. 39 1 Die bindende Kraft des ohne Vertretungsmacht vorgenommenen Geschäfts. §. 40 * „ „ „ „ „ „ Täuschung über den Mangel der Vollmacht . . . . §. 41 * „ „ „ „ Genehmigung BRAN Eigene Haftung des Vertreters im Falle der Nichtgenehmigung II. Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte. e reichen A * * * * * * * * * * * * * * * * Vorbemerkung „ „ „ * I. Unterscheidung verschiedener Arten von Ungültigkeit (Nichtigkeit, Anfechtbarkeit) 43—45 §§. * hiffsk 2. Nichtigkeit 46—48 §§. „ * * * * * „ „ „ „ 3. Anfechtbarkeit §§. 46. 47 ###t###t### ### ### 7 a) unmittelbar wirkende Anfechtbarkeit §. 48 : . . . . . . . . 2 per 11. 2 b) mittelbar wirkende Anfechtbarkeit §. 49 ###enhaus und Paten Konversion * * * * III. Selbstbeschränkung der Wirkungen der Rechtsgeschäfte. §§. 50—76 postlan Bedingung A. §. 50 . „ „ * * * Die eigentliche Bedingung Gebundenheit des bedingt Belasteten und Sicherung des bedingt Berechtigten §. 51 mustell bei aufschiebender Bedingung §. 52 bei auflösender Bedingung........ Seite 84 90 90 93 95 98 99 108 111 113 117 121 123 123 127 128 130 131 135 137 141 148 154 161 166 168 170 171 174 177 178 183 184 186 188 190 191 95 198 200 202 204 207 214 215 220

III Seit Wirkung der Bedingungserfüllung bei aufschiebender Bedingung . . . . . 220 §§. 53—56 * * * * bei auflösender Bedingung §. 57—60 225 Fehlschlagen der Bedingung §§. 61. 62 „ 230 Erfordernisse der Bedingungserfüllung §§. 63—65 *** * * * * * * * * * * * * * * * * * * * 230 Auf Gegenwart oder Vergangenheit gestellte Bedingungen .......... §§. 66. 67 235 Nothwendige Bedingung..... §. 68 237 §. 69 Unmögliche Bedingung........ 237 Potestativbedingung. 70 239 §. Unerlaubte Bedingung . . . . §§. 71—73 „ 241 Häufung von zulässigen und unzulässigen Bedingungen.......... 245 §. 74 Unverständliche und widersinnige Bedingung............ 75 245 S. Selbstverständliche (Rechts=) Bedingung. §. 76 Der 245 „ B. Befristung: Wirkung der Befristung §§. 77. 78 ###. ### ###. M 2 246 Auslegungsregeln. §§. 79—81 249 IF. Auslegung der Rechtsgeschäfte....... 250 -

* 10 1### männöllun in: gungnicht damals ucnideen und Simmera n per Annungen fuhr d Spionenstalt gungniges allgemell anngassenstalt pungsichten stauntren nn inn manfällig und gefund. gunnicht innendier ann schileninsenl ###8 (eichst). Schild nnftragisch. 2 58

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Einleitung. 344 Zweiter Titel. Das Rechtsgeschäft. Bad 120 Einleitung. ###chung Begriff des Rechtsgeschäfts. I. 6 chf lassen Die Thatsachen, an welche die Rechtsordnung rechtliche Wirkungen knüpft Art. sich in zwei Gruppen scheiden, in Handlungen und in juristische Thatsachen anderer Der Unter den ersteren nehmen eine ausgezeichnete Stellung die Rechtsgeschäfte ein. dem Entwurf versteht darunter Privatwillenserklärungen, welche in Bethätigung der menschlichen Willen auf dem Gebiete des Privatrechts verliehenen schöpferischen Kraft auf die Hervorbringung einer Veränderung in der Rechtswelt, im Besonderen auf die Das Entstehung, den Untergang oder die Aenderung von Rechten gerichtet sind. Eigenthümliche des Rechtsgeschäfts liegt darin, daß der Thatbestand eine Willensaktion bildet, in welcher sich ein auf die Hervorbringung rechtlicher Wirkungen gerichteter Wille bethätigt und der Spruch der Rechtsordnung die in dem Thatbestande als gewollt erklärte rechtliche Gestaltung in der Rechtswelt verwirklicht. Von dem Bestreben geleitet, die Beziehung zwischen dem Gewolltsein des Eintritts einer Rechtswirkung und dem Eintritt der gewollten Rechtswirkung zu versinnlichen, mag man das zwischen dem Thatbestande und dem Rechtserfolge stattfindende Verhältniß als juristische Kausalität auffassen und demgemäß sagen, daß sich beim Rechtsgeschäft der Wille zum Rechtserfolge wie die Ursache zur Wirkung verhalte. Unbedenklich ist eine solche Formulirung nicht. Zwar wird nicht zu besorgen sein, es möchte dieselbe dem in der heutigen Wissenschaft als irrig erkannten Gedanken Vorschub leisten, daß dem Privatwillen an sich rechtsschöpferische Kraft zukomme, dem Rechte somit in der Privatautonomie neben dem allgemeinen Willen eine zweite Quelle fließe.!) Man wird zu aber das Verhältniß des Privatwillens zum allgemeinen Willen auch nicht so denken haben, daß der von der Rechtsordnung sanktionirte Privatwille die causa efficiens der Rechtswirkung ist, sondern so, daß die Rechtsordnung dem Privatwillen zur Wirksamkeit verhilft, indem sie durch ihren Spruch den als gewollt bezeichneten Rechtserfolg um deswillen, weil er gewollt ist, in der Rechtswelt verwirklicht; vergl. Karlowa, Rechtsgeschäft S. 4, 161; Zitelmann, Irrthum S. 200—229, 276 bis Windscheid I §. 68 N. 1, §. 63. Jede in der 280; Lotmar, causa S. 2 — Rechtswelt vor sich gehende Veränderung vollzieht sich kraft des Willens des Gesetzes ist eine durch das objektive Recht geschaffene Veränderung. Die Rechtsordnung kann Rechte unmittelbar schaffen; es ist dies der Fall beim Individualgesetz; der Regel nach verfährt sie nicht so, stellt vielmehr abstrakte Normen auf, welche die Rechtsentstehung von der Verwirklichung konkreter Thatbestände abhängig machen. Der Eintritt des konkreten Thatbestandes ist die Voraussetzung für den Eintritt der Rechtsentstehung, dieser durch jenen vermittelt. Wenn man in üblicher Redeweise die durch den Thatbestand einer Willenserklärung vermittelte Rechtsentstehung als eine auf menschlichem Willen beruhende, die durch andere Thatbestände vermittelte Rechtsent¬ 1) Pr. A. L. R. I. 3 §. 32: „Aus Handlungen, welche keine Willenserklärungen sind, ingleichen aus Unterlassungen entstehen bürgerliche Rechte und Pflichten nur insofern, als ein Gesetz sie damit, verbindete. Allgemeiner Theil. Motive. II. 2.

2 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Einleitung. stehung als eine gesetzliche bezeichnet, so ist damit auf eine bedeutsame Verschiedenheit der Thatbestände, nicht aber auf eine Verschiedenheit im Prozesse der Rechtsentstehung — hingewiesen.!) Das Verhältniß des Privatwillens zum allgemeinen Willen legt nahe, und es weist vielleicht schon das Wort darauf hin,?) das Rechtsgeschäft von einem doppelten Gesichtspunkte aus zu betrachten; vom subjektiven Gesichtspunkte als ein Thätigsein, durch welches der Handelnde die Schaffung von Rechten bezweckt, vom objektiven Gesichtspunkte als ein Geschäft des Rechts, das sich — in Ansehung einer Erfordernisse und seiner Wirksamkeit vom allgemeinen Willen geregelt — als das von der Rechtsordnung zur willentlichen Erzeugung rechtlicher Wirkungen gewährte Mittel darstellt (vergl. Zitelmann a. a. O. S. 233, 286, 308). und Die Rechtsgeschäfte sind Handlungen mit gewillkürter Rechtsfolge. Ihnen gegenüber stehen die Handlungen mit nothwendiger Rechtsfolge, Thatbestände, an welche sich Rechtswirkungen anschließen, für deren Eintritt gleichgültig ist, ob derselbe von dem Handelnden gewollt oder nicht gewollt wird. Die Ausdrucksweise ist nicht einwandfrei. Es wird aber jedem Mißverständniß vorgebeugt sein, wenn darauf hingewiesen wird, daß, wie bereits erwähnt, auch die gewillkürten Rechtsfolgen kraft des Willens des Gesetzes, also insofern mit gesetzlicher Nothwendigkeit eintreten (Ditelmann a. a. O. S. 278) und daß sich andererseits auch an rechtsgeschäftliche Thatbestände Rechtsfolgen anschließen können und vielfach anschließen, welche die Urheber des Rechts geschäfts nicht gewollt oder selbst nichtgewollt haben. Um das Rechtsgeschäft von den Handlungen mit nothwendiger Rechtsfolge mit Rücksicht auf diejenigen Fälle abzugrenzen, in welchen der Handelnde den Eintritt der nothwendigen Rechtsfolge gewollt hat, ist geltend gemacht worden, es sei bei der Begriffsbestimmung nicht allein darau hinzuweisen, daß der Wille auf die Rechtsänderung gerichtet, sondern zugleich auch darauf, daß der Eintritt der Rechtsänderung durch den Willen bedingt sein müsse (Wächter, Handbuch II S. 634; Unger II §. 78 S. 40), oder, in anderer Wendung, es sei zu betonen, daß die Absicht auf Herbeiführung der Rechtsfolge ein wesentliches Moment des rechtsgeschäftlichen Thatbestands bilde (Zitelmann a. a. O. S. 309). Gewiß wird eine Handlung mit nothwendiger Rechtsfolge dadurch, daß der Handelnde im einzelnen Falle den Eintritt dieser Rechtsfolge beabsichtigt, nicht zum rechtsgeschäftlichen Thatbestande; das Rechtsgeschäft ist das der Person zur Bethätigung ihres rechtlichen Wollens zur Verfügung gestellte Mittel; wo die Rechtsordnung Rechtsveränderungen ohne Rücksicht auf deren Gewolltsein eintreten läßt, bleibt für jene Bethätigung kein Raum, findet die Autonomie ihre Grenze. Ob es gleichwohl nothwendig und fördernd ist, neben dem Moment der Richtung des Willens auf die Rechtsveränderung die Abhängigkeit der letzteren von dem Gewolltsein als ein zweites Moment hervorzuheben, mag dahingestellt bleiben. In den meisten Fällen und namentlich bei den hier vorzugsweise in Betracht kommenden Delikten ergibt sich bei 1) Vergl. Sachenrechtsentwurf §. 24 Abs. 2; Motive S. 710 J. 1, 711, aber auch S. 233 2) Brinz I. Aufl. §. 312 S. 1388 fl.: „Nicht Handlungen, welche erst vom Handelnden, sondern Handlungen, welche schon vom Rechte aus und generell zur Gründung und Aufhebung von Rechten bestimmt werden, — Geschäfte des Rechts, seine Geschäfte, sind Rechtsgeschäfte. yda kann denn der ursprüngliche und richtige Sinn des Wortes nicht wohl ein anderer als der sein, daß dies vom Recht geschaffene, oder zu seinen Zwecken angenommene Geschäfte seien. Vergl. II. Auflage §. 66. S. 214 B. — Eisele in krit. V. J. Schr. Bd. 20 S. 6: oso finden wir, daß in dem Worte Rechtsgeschäft „Rechtsa nicht objektiver Genitiv von Recht im subjektiven Sinne sein muß, sondern ebensowohl subjektiver Genitiv von Recht im objektiven Sinne sein könne. Vergl. Pernice in Grünhut's Zeitschr. Bd, 7 S. 465 ff.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Einleitung. richtiger Deutung des Ausdrucks „Willensrichtung und richtiger Auffassung des Wesens der rechtsgeschäftlichen Willensaktion, im Besonderen der stillschweigenden Willenserklärung, wohl ohne Weiteres, daß ein nachweisbares mittelbares Wollen der von der Handlung begleiteten nothwendigen Rechtsfolge die Natur einer auf die Hervorbringung dieser Rechtsfolge gerichteten Willenserklärung nicht hat. 35 32 Zu den Handlungen mit nothwendigen Rechtsfolgen gehören die unerlaubten Handlungen. Zunächst in Ansehung der Rechtsfolge der Strafe und der Verbindlichkeit zum Ersatze verursachten Schadens.!) Ebenso in Ansehung anderer Folgen, die sich als Konsequenzen des durch die unerlaubte Handlung hervorgebrachten Natureffekts ergeben oder von der Rechtsordnung an die durch das Delikt geschaffene thatsächliche Sachlage geknüpft sind, gleichviel ob der Eintritt dieser weiteren Folgen dem Handelnden unerwünscht, gleichgültig, oder von ihm beabsichtigt war.?) Die unerlaubte Handlung kann aber den Thatbestand eines Rechtsgeschäfts in sich schließen (vergl. beispielsweise R. St. G. B. §. 266 J. 2, 332, 333, 301, 302, Reichsgesetz vom 24. Mai 1880, den Wucher betr.; Thon a. a. O. S. 306 ff.; Schloßmann a. a. O. S. 130), weshalb das Moment der Erlaubtheit (Förster=Eccius I §. 25 S. 153) vergl. Zitelmann a. a. O. S. 389 N. 289) in den rechtsgeschäftlichen Thatbestand nicht aufgenommen werden darf.) In solchen Fällen ist es eine Frage für sich, ob die gegen die unerlaubte Handlung gerichtete Reaktion des Gesetzes dem Rechtsgeschäfte die Wirksamkeit entzieht, oder ob dasselbe bei Kräften bleibt. In die Kategorie der Handlungen mit nothwendigen Rechtsfolgen fallen ferner eine Reihe von Handlungen, die sich gleich den Rechtsgeschäften im Gegensatze zu den Zweifellos gehören zu diesen bloßen Delikten als Rechtshandlungen bezeichnen lassen. Rechtshandlungen die die Grundlage des Civilprozesses bildenden und den Fortgang ## 1) Savigny verweist auf den Mangel, Wächter (Handbuch II S. 635 N. 1) auf das Indifferentsein der Absicht. Der Erstere bemerkt (III S. 6 N. h): „Wer mich bestiehlt, hat gewiß nicht die Absicht, mein Schuldner ex — in Beziehung auf delicto zu werden. Darum wird diese Thatsache, die in Beziehung auf mich zufällig, ihn eine freie Handlung ist, dennoch auch in dieser letzten Beziehung nicht ein Rechtsgeschäft genannt. 2) Der Dieb, der sich durch Wegnahme der Sache die thatsächliche Herrschaft über dieselbe verschafft, nimmt, auch wenn es ihm darum zu thun war, nicht nur diese Macht, sondern auch die rechtliche Stellung des Besitzers zu erlangen, ebensowenig ein Rechtsgeschäft vor, als der Brandstifter, der das Haus des Nachbarn zu dem Ende ansteckt, Schloßmann (Vertrag S. 130) macht um mittels Zerstörung des Objekts das Eigenthumsrecht zu vernichten. — allen Definitionen des Rechtsgeschäfts den Vorwurf, daß sie ihrer Fassung nach dazu berechtigen würden, die Brandstiftung als ein Rechtsgeschäft zu bezeichnen; vergl. Thon S. 370 J. 14; Kohler in Jahrbüchern Bd. 18 S. 133; Eisele in krit. V. J. Schr. Bd. 20 S. 7; Lenel in Jahrbüchern Bd. 19 S. 160 N. 13. — Davon ausgehend, daß die thatsächliche Bemächtigung einer Sache in der Absicht der Aneignung ein Rechtsgeschäft sei, weil von dieser Handlung die Imperative abhangen, welche den Schutz des Besitzes begründen, gelangt Thon (S. 368) zu der Annahme, daß der Diebstahl, wenn nicht begrifflich, so doch bei weitem in den meisten Fällen ein Rechtsgeschäft enthalte; vergl. Zitelmann a. a. O. S. 310, 311. Bekker, der die Rechtsgeschäfte als Handlungen definirt, die ihrer juristischen Folgen wegen von den Betheiligten vorgenommen werden, erachtet die Hinzufügung verlaubtes Handlungen um deswillen für überflüssig, weil ein Delikt nicht leicht seiner juristischen Folgen wegen begangen werden mag (Jahrbücher Bd. 12 S. 32; vergl. Thon S. 355 N. 60). Indem man die Verschiedenheiten der Eigenschaften der Thatbestände in den Vordergrund stellt, wird hervorgehoben, daß der Willensäußerung im Thatbestande des Delikts die objektive Eigenschaft der Normwidrigkeit, der Willensäußerung im Thatbestande des Rechtsgeschäfts die objektive Eigenschaft, so und so geindem man die Verschiedenheit der Tendenz artete Willenserklärung zu sein, zukomme (Schall, Parteiwille S. 22); — der Normen betont, wird darauf hingewiesen, daß beim Rechtsgeschäft die Rechtsfolge der Willenserklärung bestimmt sei, der Verwirklichung der erklärten Parteiabsicht zu dienen, während die Rechtswirkung der Delikte Reaktion gegen den Privatwillen sein solle (Lenel in Jahrbüchern Bd. 19 S. 250), — daß die aus dem Rechtsgeschäfte hervorgehenden rechtlichen Folgen im Gegensatze zum Delikt auf der Billigung des Rechts beruhen (Kohler in Jahrb. Bd. 18 S. 134), — daß die Rechtsgeschäfte Mittel seien, welche das Recht für gebilligte Zwecke zur Disposition stelle, während es die von ihm mißbilligten Delikte durch seine Satzungen verfolge (Zitelmann a. a. O. S. 308).

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Einleitung. 4 des Verfahrens vermittelnden prozessualen Parteihandlungen. Bei einzelnen, auf den Grenzgebieten liegenden Thatbeständen bestehen auch unter Denjenigen, welche der Grundauffassung nach der herrschenden Lehre vom Rechtsgeschäft beipflichten, Meinungsverschiedenheiten. Die Mahnung wird wohl unbedenklich Rechtsgeschäft genannt und als solches behandelt werden dürfen. Anders verhält es sich mit der Geschäftsführung ohne Auftrag. Dieselbe ist nach der hier vertretenen und von dem Entwurfe des Obligationenrechts (Motive zu Abschn. II Tit. 4 V) getheilten Auffassung kein Rechtsgeschäft; die Thatsache der Einmischung in fremde Angelegenheiten und die Thatsache nützlicher Besorgung fremder Angelegenheiten bildet den Grund, aus welchem der Geschäftsführer dem Geschäftsherrn und dieser jenem haftet, nicht eine Willenserklärung des Geschäftsführers, sich dem Geschäftsherrn, bezw. diesen sich zu verpflichten Auch die Verarbeitung (Spezifikation) ist nach der ihr im Entwurfe des Sachenrechts gegebenen Gestaltung (§§. 149, 150) kein Rechtsgeschäft.!) Reine Besitzerwerb und Besitzverlusthandlungen liegen außerhalb des Kreises der Rechtsgeschäfte jedenfalls dann, wenn, wie hier vorausgesetzt wird, anzunehmen ist, daß der Bestand des Be sitzes, die bewußte und gewollte thatsächliche Gewalt über die Sache, zwar von nothwendig eintretenden rechtlichen Folgen begleitet, der Besitz als solcher ein Rechtsverhältniß der Person zur Sache, aber kein Recht ist (vergl. Motive des Entw. des Sachenrechts S. 351, 352), das Erlangen und Aufgeben des bloßen Besitzes, obwohl rechtlich relevant, doch an sich eine Veränderung in der Rechtswelt nicht erzeugt. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die in Besitz genommene Sache bereits einen Besitzer hatte oder besitzfrei ist, ob im ersteren Falle die thatsächliche Gewalt mit dem Willen oder ohne den Willen des bisherigen Besitzers erlangt wird. Auch dann, wenn ein s. g. konsensueller Besitzwechsel stattfindet, der Besitz mittels Uebergabe der Sache be schafft oder in Folge verstatteter Inbesitznahme ergriffen wird, wird er durch den einseitigen Akt des Erwerbenden erlangt, nicht aus einem (Sukzessions=) Vertrage erworben.*) — Die Tradition, vorgenommen zum Zwecke der Uebertragung des Eigenthums an beweglichen Sachen, ist die positivrechtliche Form eines Rechtsgeschäfts des Eigenthumsübergabevertrags; Motive des Sachenrechtsentw. S. 639, 750 ff. Vielbestritten ist die Klassifizirung der Okkupation und Dereliktion. In der gemeinrechtlichen Doktrin ist die Ansicht, daß beide Thatbestände Rechtsgeschäfte seien, wohl die vorwiegende; es wird davon ausgegangen, daß im Falle der Okkupation durch den Willen des Handelnden ein Recht begründet und diese Begründung durch den darauf gerichteten Willen bedingt werde, im Falle der Dereliktion aber das Gleiche 1) Gegen die rechtsgeschäftliche Natur der Spezifikation: Zitelmann, Irrthum S. 277 N. 247; Zimmermann, stellvertr. neg. gest. S. 139 N. 164; Lenel in Jahrb. 19 S. 160. — Für dieselbe: Förster=Eccius I S. 137 (vergl. auch Unger II S. 131 N. 7); Karlowa S. 182 („Das Verarbeiten fremden oder eigenen Stoffes zu einer nova species ist zunächst rein faktische Handlung, kein auf Hervorbringung einer Rechtswirkung gerichteter Willensakt. Verarbeitet aber Jemand fremden Stoff suo nomine; mit dem Willen, Eigenthümer der nova species zu werden, so wird man schwer umhin können, solche Spezifikation nicht etwa nur als juristische Thatsache, sondern als Rechtsgeschäft zu charakterisirena). Für Kohler ergiebt sich die Bezeichnung der Spezifikation als Rechtsgeschäft aus der von ihm vertretenen abweichenden Auffassung des Begriffs der Rechtsgeschäfte, Jahrb. Bd. 18 S. 134; Bd. 16 S. 333. 90 2) Damit ist nicht gesagt, daß der Wille des Tradenten auf Aufgeben schlechthin gerichtet sei; er ist gerichtet auf Aufgeben zu dem Ende, daß der Andere erwirbt, d. h. auf Wechsel. Der Erwerb ist stillschweigende Bedingung des Aufgebens. Kann der Empfänger den Besitz nicht erlangen, so verbleibt letzterer dem Uebergeber. Vergl. Motive des Entwurfs des Sachenrechts S. 383 (daselbst N. 1: „Für die Besitzlehre kommt die Uebergabe nur als friedlicher Besitzwechsel, nicht als Rechtsgeschäft in Betrachte), 754 lit. d, 755.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Einleitung. 5 bei Aufhebung eines Rechts eintrete (Wächter, Handbuch II S. 635 N. 2, Unger II 8578 S. 41 N. 7; Förster=Eccius I S. 154 N. 4). Ebenso die Motive des bayrischen Entwurfes, Hauptstück Rechtsgeschäft, S. 2. In neuerer Zeit wird geltend gemacht, daß bei Festhaltung des Willensdogma die rechtsgeschäftliche Natur der Okkupation und wohl auch die der Dereliktion verneint werden müsse. Bei der Okkupation sei die Absicht auf Eigenthumserwerb nicht Thatbestandsmoment für den Eintritt des letzteren; es genüge am Besitzwillen. Desgleichen sei bei der Dereliktion nicht erforderlich die Absicht der Eigenthumsaufgabe, es genüge das mehr faktische Moment, daß man mit der Sache nichts mehr zu thun haben wolle; Zitelmann S. 247, 273 N. 243, 311—316. Anlangend die Okkupation, so wird nach gemeinem Rechte allerdings anzunehmen sein, daß der Besitzwille zum Eigenthumserwerbe genügt. Dies ist auch der Standpunkt des Sachenrechtsentwurfes, wer eine herrenlose bewegliche Sache für sich in Besitz nimmt, erwirbt nach §. 156 das Eigenthum derselben. Bei solcher Rechtsgestaltung muß aber wohl anerkannt werden, daß die Okkupation aus dem Kreise der Rechtsgeschäfte ausscheidet. Bei den gewöhnlichen Fällen erlaubter Zueignung herrenloser Sachen wird freilich im Bewußtsein des Okkupanten der Besitzwille und der Eigenthümerwille ineinander fließen. Ist der Besitz das thatsächliche Abbild des Eigenthums, bildet derselbe Willensinhalt, welcher rechtlich anerkannt, das Eigenthum ausmacht, indem er sich thatsächlich zur Geltung bringt, den Besitz, so ist der Wille des Jagdberechtigten, die Beute so zu haben, wie sie der Eigenthümer hat, von dem Willen, die Beute so zu haben, wie sie der Eigenthümer haben darf, im Bewußtsein des Jagenden schwerlich zu sondern. Auch ist die objektive Tauglichkeit der Okkupationshandlung, genügender Ausdruck eines auf Eigenthumserwerb gerichteten Willens zu sein, wohl nicht zu beanstanden. Möglich ist, daß im einzelnen Falle Besitzwille und Eigenthümerwille sich erkennbar nicht decken; die irrige Meinung des Okkupanten, die herrenlose Sache habe bereits einen Herrn, mag zeigen, daß eine Voraussetzung des Willens, Eigenthum zu erwerben, gefehlt hat (I. 2 pr. D. 41, 10; ob Motive des Sachenrechtsentwurfs S. 830 a. E.). Aber das Gesetz fragt nicht, es ein auf Eigenthumserwerb gerichteter Wille vorhanden oder nicht vorhanden war genügt ihm der Besitzwille. Es knüpft im Falle der Okkupation den Eigenthumserwerb in gleicher Weise als nothwendige Folge an den Besitz, wie im Falle der Ersitzung. Der Unterschied ist nur der, daß die sonstigen Voraussetzungen, welche den Eigenthums erwerb bedingen, bei beiden Thatbeständen verschiedener Art sind. Für die rechtliche Beurtheilung entsteht aus dieser Auffassung der Okkupation keine Lücke; die praktischen Fragen lassen sich aus der Besitzlehre entscheiden. Daß gemeinrechtlich bei der Dereliktion der Wille, nur die thatsächliche Macht über die Sache aufzugeben, nicht genügt, bedarf nicht erst der Hervorhebung. Ob aber der Eigenthumsverlust blos dann eintritt, wenn der Wille auf Aufgeben des Eigenthumsrechts gerichtet ist, oder ob die Bethätigung des Willens, mit der Sache nichts mehr zu thun zu haben, genügt, mag zweifelhaft sein. In der großen Mehrzahl der Fälle ist die angedeutete Unterscheidung von keiner Bedeutung. Denn wenn der Derelinquirende weiß, daß die in Frage stehende Sache ihm gehört, so ist die Bethätigung des Willens, sich die Sache zu entfremden, mit derselben nichts mehr zu thun zu haben, nichts Anderes, als die Bethätigung des Eigenthumsaufgabewillens. Ein Mehr der Willensrichtung, eine weitergehende besondere juristische Absichte, verlangt die Konsequenz des Willensdogma 2 Allgemeiner Theil. Motive. II. 2.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Einleitung. nicht. Der Derelinquent weiß, daß er die thatsächliche und die rechtliche Macht über die Sache hat, er will fernerhin keinerlei Macht mehr über dieselbe haben, sein Wille ist auf die Rechtsveränderung gerichtet, die wir Eigenthumsverlust nennen. Nur dann, wenn Jemand eine Sache derelinquirt, die er irrigerweise für eine fremde hält, während sie ihm gehört, kann von einem Gegensatze zwischen dem Willen, dies Eigenthumsrecht aufzugeben, und dem Willen, die Sache nicht mehr zu haben, geredet werden.!) Für die legislative Behandlung empfiehlt sich als natürlicher Ausgangspunkt die Anknüpfung der Rechtsfolge des Eigenthumsverlustes an das Gewolltsein der Eigenthumsaufgabe) vergl. Sachenrechtsentwurf §. 128, 157. — Der Entwur des Allgemeinen Theils geht von der Annahme aus, daß die Okkupation kein, daß dagegen die Dereliktion ein Rechtsgeschäft ist.?) Sollte in Ansehung von Grund stücken vorgeschrieben werden, daß das thatsächliche Verhalten des Eigenthümers zur Herbeiführung des Eigenthumsverlustes nicht genüge, der Dereliktionswille vielmehr vor dem Grundbuchamte ausdrücklich erklärt werden müsse — eine Erklärung, die, 1) Zitelmann (S. 313—316) faßt das Verhältniß anders auf. Er ist der Ansicht, daß auch dann, wenn der Derelinquent sein Eigenthumsrecht kennt, zu scheiden sei zwischen dem Willen, das Eigenthum aufzugeben, und dem Willen, mit der Sache nichts mehr zu thun zu haben. In vielen Fällen werde bei der Dereliktion wirklich Eigenthums aufgabeabsicht vorliegen, keineswegs in allen, dann nicht, wenn sich der Handelnde nicht zum Bewußtsein bringe, daß er, indem er mit der Sache nichts mehr zu thun haben wolle, sein Eigenthumsrecht zerstöre. „Freilich würde er, auf diese Folge aufmerksam gemacht, sie gewiß billigen. Denn es ist psychologisch undenkbar, daß Jemand mit einer Sache gar nichts mehr faktisch zu thun haben und doch das Eigenthum an ihr behalten will. Ist aus der letzterwähnten gewiß zutreffenden, Bemerkung nicht zu folgern, daß sich der Inhalt des von dem Derelinquenten bethätigten Willens, mit demjenigen Willensinhalt deckt, welchen das Gesetz Eigenthumsaufgabewillen nennt? — Selbst in dem zweiten Falle, wenn der Derelinquent das ihm zustehende Eigenthumsrecht nicht kennt, kann fraglich erscheinen, ob sich in der Dereliktion nicht doch auch der Wille bethätigt, das, wenngleich nicht vorgestellte, rechtliche Verhältniß zur Sache zu lösen, und ob der naheliegende Einwand, der Handelnde könne den Willen, das Eigenthum aufzugeben, nicht gehabt haben, weil er dasselbe nicht kannte, in Wahrheit so begründet ist, als er es auf den ersten Blick zu sein scheint. Immerhin dürfte sich, wenn die rechtsgeschäftliche Natur der Dereliktion anerkannt wird und gleichwohl für angemessen erachtet werden sollte, die Dereliktionshandlung des über sein Eigenthum Irrenden in ihrer rechtlichen Wirkung der Dereliktionshandlung des seines Eigenthums Bewußten gleichzustellen, empfehlen, diesem Satze im Gesetze besonderen Ausdruck zu geben. 2) Aus dem Umstande, daß der Okkupations= und Dereliktionswille nicht durch Worte erklärt wird, sondern in einer Handlung zu Tage treten muß, läßt sich ein Einwand gegen die Charakterisirung dieser Thatbestände als Rechtsgeschäfte nicht entnehmen; a. M. Sintenis, prakt. gemeines Civilrecht I §. 19 N. 1. — Köppen (Jahrbücher Bd. 11 S. 145 N. 1) findet bei der Okkupation und Dereliktion in der Handlung der Besitzergreifung bezw. Besitzentäußerung nichts als die Form, in welcher der zu diesen Geschäften erforderliche Wille erklärt werden muß, während Karlowa (S. 181) darauf hinweist, daß die Apprehension und die Besitzaufgabe für den Eigenthumserwerbs= bezw. den Eigenthumsaufgabewillen mehr als eine Form der Kundgebung desselben, die faktische Ausführung des Willensinhalts sei, welche Realisirung hier der Perfektion des Rechtsgeschäfts denselben Dienst leiste, wie in anderen Fällen die Vollendung der Form. Vergl. Schall S. 27 N. 24. — Nach Brinz (I. Aufl. S. 1555) ist die Okkupation zwar keine Willenserklärung, aber doch Rechtsgeschäft. Savigny (III S. 6) verneint die rechtsgeschäftliche Natur der Okkupation um deswillen, weil der Wille unmittelbar auf einen nicht juristischen Zweck gerichtet sei, so daß die juristische Wirkung als untergeordnet im Bewußtsein zurücktrete. „Wer auf der Jagd ein Wild erlegt, der will das Vergnügen der Jagd genießen, daneben auch das Wild verzehren oder verkaufen; des Eigenthumserwerbs durch Okkupation wird er sich dabei weniger bewußt werden. Gegen diese Begründung: Unger II §. 78 S. 40 N. 2, Zitelmann S. 312; Eisele in Krit. V. J. Schr. Bd. 20 S. 7; Lotmar S. 17; Thon S. 365 N. 79) — andererseits aber Pernice in Grünhut's Zeitschrift Bd. 7 S. 494, 495. — Für diejenigen Schriftsteller, welche in Abrede stellen, daß der rechtsgeschäftliche Wille auf Hervorbringung des rechtlichen Erfolges gerichtet sei, ergiebt sich selbstverständlich aus der Willensrichtung kein Bedenken, sowohl Okkupation als Dereliktion den Rechtsgeschäften einzureihen. Schall S. 26, 27; Lotmar S. 17; Thon S. 364, 365; Kohler, Jahrbücher Bd. 18 S. 135, Patentrecht S. 58 N.“ Lenel, Jahrbücher Bd. 19 S. 164—172. — Pernice (Grünhut's Zeitschrift Bd. 7 S. 495—497), der für den Begriff des Rechtsgeschäfts verlangt, daß seine rechtliche Wirkung nicht blos als sein Erfolg, sondern als sein Zweck erscheine, daß die Handlung nicht nur Mittel zum Zweck sein könne, sondern daß sie es sein müsse, bejaht die rechtsgeschäftliche Natur der Dereliktion, verneint aber diejenige der Okkupation; das Wegwerfen der Sache drücke deutlich und objektiv den Willen aus, sie nicht mehr zu haben, während die einfache Bemächtigung aus den ver schiedensten Beweggründen vorgenommen sein könne, die Deutungsfähigkeit der Handlung aber schließe ihre Zweckdienlichkeit und damit die Möglichkeit aus, sie zum Mittel zu erheben.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Einleitung. 7 wie kaum bemerkt zu werden braucht, eine wesentlich andere Bedeutung haben würde, als die im §. 128 Abs. 2 und 3 des Sachenrechtsentwurfs erwähnte —, so würde selbstverständlich die rechtsgeschäftliche Natur einer solchen Dereliktion außer aller Frage sein. Die Rechtsgeschäfte sind Privatwillenserklärungen; Verfügungen der Organe staatlicher Thätigkeit, im Besonderen die richterlichen Verfügungen, fallen nicht unter den Begriff.!) Mallion An Meinungsverschiedenheiten über die Definition des Rechtsgeschäfts hat es eit der Aufnahme des Begriffs in das System des Privatrechts nicht gefehlt. Die Meinungsverschiedenheiten betrafen aber untergeordnete Punkte, in der Hauptsache, in der Vorstellung, daß das Gewolltsein der rechtlichen Wirkungen Voraussetzung ihres Eintritts sei, war man einig. In neuerer Zeit ist in den gegen das Willensdogma gerichteten Angriffen der Versuch gemacht worden, den Begriff des Rechtsgeschäfts auszumerzen oder doch so umzugestalten, daß sich der rechtsgeschäftliche Thatbestand mehr oder weniger verflüchtigt.?) — Das sächsische G. B. hat sich in einer Legaldefinition versucht. Der betreffende §. 88 lautet: „Geht bei einer Handlung der Wille darauf, in Uebereinstimmung mit den Gesetzen ein Rechtsverhältniß zu begründen, aufzuheben oder zu ändern, so ist die Handlung ein Rechtsgeschäft. Der Entwurf enthält sich 1) Ueber Urtheile: Windscheid I §. 69 N. 1 S. 177; Wächter, Pandekten I S. 360 N. 1; Förster Eccius I S. 153 N. 3; Zitelmann, Irrthum S. 207; Thon, Rechtsnorm S. 872—374; Pernice in Grünhut's Zeitschrift Bd. 7 S. 470, 471. — Rechtsakte, durch welche das Vollstreckungsgericht oder der auf dessen Anordnung funktionirende Vollstreckungsbeamte Vermögensbestandtheile des Schuldners an Dritte veräußert, um hierdurch die zur Befriedigung des Gläubigers erforderlichen Mittel flüssig zu machen, sind rechtsgeschäftlicher Natur. Sie erfolgen in Vertretung eines Privatwillens, sei es des mit Veräußerungsbefugniß ausgestatteten Gläubigers, oder des zur Veräußerung verpflichteten Schuldners, und sind, vorbehaltlich der besonderen Bestimmungen, zu welchen die Eigenthümlichkeit des Verhältnisses, sowie der rechtspolitische Grund, die bezüglichen Erwerbsakte möglichst gegen Anfechtung zu schützen, Anlaß giebt, nach den allgemeinen civilrechtlichen Vorschriften zu beurtheilen. (Nach römischem Rechte wurden gerichtlich gepfändete Sachen — pignora in causa judicati capta —, durch den Richter von Amtswegen, im eigentlichen Sinne verpfändete Sachen dagegen durch den Gläubiger kraft des ihm an denselben zustehenden Verkaufsrechts veräußert; Windscheid I §. 233 J. 1, 237 J. 2—4, 172 J. la; vergl. Regelsberger, Vorverhandlungen §. 37; Förster II §. 130, III §. 194.) Je nach Gestaltung des Verfahrens kann aber der Zuschlag auch tatt durch Privatwillenserklärung — durch (Juschlags=) Urtheil erfolgen (vergl. Motive zu §. 1215, 1221 und 1222 des Entw. einer P. O. für Preußen). 171 in ### 1 Der Gerichtsvollzieher ist im Sinne der D. C. P. O. insofern selbständiger Beamter, als er ohne Vermittelung des Gerichts unmittelbar von der Partei beauftragt werden kann (§. 674). Bei der Empfangnahme von Zahlungen oder sonstigen Leistungen, die der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung macht, handelt er als Be auftragter des Gläubigers, §. 675; auf derselben Auffassung beruht, daß die Wegnahme gepfändeten Geldes durch den Gerichtsvollzieher und die Empfangnahme des Versteigerungserlöses durch denselben als Jahlung von Seiten des Schuldners gilt, §. 716 Abs. 2, 720. Die Motive der C. P. O. bemerken übrigens (S. 429), das Gesetz entscheide nur über den Erfolg der Liberation des Schuldners; der Entscheidung der Fragen, ob etwa diese Jahlung als eine vom Schuldner Geleistete angefochten werden könne, oder ob der Schuldner der Verkäufer der versteigerten Gegenstände sei, solle nicht vorgegriffen werden. Soweit der Gerichtsvollzieher als Stellvertreter in Betracht kommt, ist er nicht ausschließlich solcher des Gläubigers; er giebt mit Ermächtigung des Vollstreckungsgerichts auch die zum Zweck der Vollstreckung erforderlichen „Erklärungen an Stelle des Schuldnersa (§. 723) oder „Erklärungen des Schuldners¬ (§. 724) ab. Lautet das Urtheil auf Uebertragung des Eigenthums an einer beweglichen Sache (Windscheid I §. 173), so wird in Vergleichung der angeführten Paragraphen der C. P. O. anzunehmen sein, daß das Eigenthum mit der von dem Gerichtsvollzieher bewirkten Wegnahme derselben auf den Anspruchsberechtigten übergeht, §. 769. 2) Nach Schloßmann (Vertrag S. 139) ist odurch die Aufdeckung des scholastischen Ursprungs der Kategorieen des Rechtsgeschäfts und der Willenserklärung diesen ihr Platz im System entzogena. Nach Kohler (Jahrb. Bd. 18 S. 134) fällt die Frage, ob eine Handlung ein Rechtsgeschäft ist, mit der Frage zusammen, ob aus derselben rechtliche Folgen, und zwar auf der Billigung des Rechts beruhende rechtliche Folgen, hervorgehen, welche nicht schon mit dem Natureffekte als solchem gegeben sind. Demgemäß ist auch die Erzeugung eines objektiven immateriellen Guts, — eine Erfindung, das Verfassen eines Buches, das Malen eines Bildes, insofern daraus die Erfinder= und Autorrechte hervorgehen, — ein Rechtsgeschäft (a. a. O. S. 133, Jahrb. Bd. 16 S. 333).

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Einleitung. einer Legaldefinition. Die Gefahr, durch eine wie immer geartete Formulirung irre zu leiten, ist ungleich größer, als die entgegengesetzte Gefahr, daß die Rechtsprechung schwankt und die für Rechtsgeschäfte maßgebenden Grundsätze auf Handlungen anwendet welche den Charakter von Rechtsgeschäften nicht haben, oder wirkliche Rechtsgeschäfte verkennt. Daß der Entwurf im Prinzip auf dem Boden der herrschenden Lehre steht 11 wird sich aus den Einzelbestimmungen zur Genüge ergeben. Die Aufgabe des vorwürfigen Titels besteht in der Aufstellung der Normen, welche sich auf die Erfordernisse und die Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte im Allgemeinen beziehen. Die Julassung gewisser Arten von Privatwillenserklärungen, die Festsetzung der besonderen Erfordernisse, welche ihren Grund in der Eigenthümlichkeit der betreffenden Rechtsgeschäfte haben, und die Kennzeichnung der wesentlichen Bestandtheile, welche zur Individualität bestimmter Geschäfte gehören, muß in den Spezialtheilen des Gesetzbuchs geregelt werden. Das preußische A. L. R. giebt im dritten Titel des ersten Buches Vorschriften über Handlungen und die daraus entstehenden Rechte, im folgenden Titel über Willenserklärungen. Das sächsische G. B. bringt in der vierten Abtheilung des ersten Theils, welche sich mit den Handlungen befaßt, eine Unter abtheilung betitelt Rechtsgeschäften. Der bayrische Entwurf widmet den Rechtsgeschäften ein besonderes Hauptstück. In den übrigen Gesetzeswerken findet sich eine solche Aussonderung der in dem vorwürfigen Abschnitt zu behandelnden Materie nicht Der Entwurf versteht unter Willenserklärungen rechtsgeschäftliche Willenserklärungen 11; er gebraucht den Ausdruck Willenserklärung und Rechtsgeschäft als gleichbedeutend (vergl. Windscheid I §. 69 S. 177 N. 1 J. 5; Zitelmann a. a. O. S. 28 N. 256); es wird sich aber empfehlen, den letzteren Ausdruck da zu wählen, wo eine Willenserklärung nicht für sich allein, sondern in ihrer Verbindung mit anderen Willenserklärungen oder Thatbestandsmomenten in Betracht kommt. 2. Arten der Rechtsgeschäfte. Das Wesen der verschiedenen Gattungen der Rechtsgeschäfte ergiebt sich aus den Einzelbestimmungen des Gesetzbuches, es bedarf deshalb einer allgemeinen Kennzeichnung derselben nicht; die Aufzählung der möglichen Arten und Unterarten und die Hervorhebung der die Verschiedenheiten aufweisenden Merkmale würde lediglich lehrhafter Natur sein. Dem durch die Willenserklärung nur einer Person zu Stande kommenden einseitigen Rechtsgeschäfte steht das zweiseitige Rechtsgeschäft, der Vertrag, gegenüber, zu dessen Zustandekommen es der Willenseinigung Mehrerer bedarf. Der Vertrag erstreckt seine Herrschaft auf alle Theile des Rechtsgebiets; er findet Anwendung bei den Instituten des Obligationen=, des Sachen=, des Erb= und Familienrechts. Wie er Forderungsrechte begründet, verändert oder aufhebt, so begründet oder löst er erbund familienrechtliche Verhältnisse. Dieser generellen Bedeutung des Vertrags ungeachtet ist die Lehre von der Schließung der Verträge (Antrag und Annahme) nicht im Allgemeinen Theile, sondern in dem von den Schuldverhältnissen im Allgemeinen handelnden Abschnitte des Obligationenrechts geregelt. Es rechtfertigt sich dies aus Gründen der Zweckmäßigkeit; der Vertragsbegriff ist für das Obligationenrecht von größerer Bedeutung als für die

9 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Einleitung. beim übrigen Theile des Privatrechts; andererseits tritt das Wesen desselben gerade Aus obligatorischen Vertrage unverhüllter zu Tag, als bei Verträgen anderer Art. der Einreihung der den Bildungsprozeß der Verträge betreffenden Bestimmungen in den Allgemeinen Theil des Obligationenrechts darf somit nicht gefolgert werden, daß sich diese Bestimmungen nur auf schuldbegründende oder dem Kreise der Schuldverhältnisse angehörige Verträge erstrecken; sie finden vielmehr auf alle Arten der Verträge entsprechende Anwendung und bedürfen in den besonderen Theilen nur insofern der Ergänzung, als eine solche durch die Eigenthümlichkeit gewisser Verträge nothwendig wird. Er-Selbstverständlich erstrecken sich die allgemeinen Bestimmungen über die ordernisse der Rechtsgeschäfte auch auf die im Vertrage zusammengeschlossenen Willens erklärungen des einen und des anderen Kontrahenten. Die Antrags= und die Annur nahmeerklärung sind Glieder des Vertrags und kommen nach ihrer Vereinigung als solche in Betracht; sie sind aber auch, bevor sie sich verbunden haben, von ihrer Abgabe an rechtsgeschäftliche Willenserklärungen. Der letzte Grund der rechtserzeugenden ge¬ Kraft des Vertrags liegt hinter der Vereinigung der mehreren Willen zu einem meinsam Gewollten in einseitigen Kreationsakten der Erklärenden. Mag auch die Offerte frei widerruflich gestellt sein, sobald sie erklärt ist, ist ein auf einen rechtlichen Erfolg gerichteter, vom Rechte beherrschter Wille gesetzt. Ein in den vorliegenden Theilentwürfen verschiedenen Orts anerkannter Grundsatz von weitgreifender Bedeutung ist die strenge Scheidung des obligatorischen und des dinglichen Vertrags (Motive des Sachenrechtsentwurfs S. 203, 292, 346, 628—630, 633 lit. b, 635 sz. 3 lit. al f., 648, 649, 655, 760). Der älteren Doktrin war der Begriff des dinglichen Vertrages fremd, wie denn auch das a. pr. L. R. (I. 5 §§. 1 u. 2), der code civil (art. 1101) und das österr. G. B. §. 861, nicht von demselben handeln (Exner, Tradition S. 5 N. 8). Der dingliche Vertrag kann zum Inhalte haben die Bestellung, Uebertragung, Aenderung oder Aufhebung eines dinglichen Rechts; immer ist er, soweit sein Wesen entscheidet, ein von seinem Be stimmungsgrunde losgelöster, reiner, abstrakter Vertrag (Windscheid I §. 172 S. 546 N. 16a); ein demselben vorausgehender obligatorischer Vertrag, zu dessen Erfüllung tradirt oder aufgelassen wird, mag nichtig sein, die Gültigkeit des selbständigen Uebertragungsgeschäfts wird von diesem Mangel, falls derselbe nicht etwa auch das letztere ergreift, nicht berührt, sie hat ihr eigenes Schicksal. Ein gleiches Verhältniß besteht bei der Uebertragung von Forderungen; auch hier scheidet sich für die rechtliche Betrachtung eine obligatorische Verbindlichkeit, die Forderung zu übertragen, von dem den Uebergang der letzteren bewirkenden Uebertragungsvertrag, wenngleich beide Akte äußerlich vereint erscheinen mögen; auch hier ist die Gültigkeit des unterliegenden obligatorischen Verhältnisses an sich nicht Voraussetzung der Gültigkeit des Uebertragungsaktes (Entwurf des Obligationenrechts, Abschn. I Tit. 4, Uebertragung der Forderungen, Motive S. 8). In diesem Zusammenhange darf wohl auch hingewiesen werden auf die besondere Gestaltung der s. g. liberatorischen Verträge, durch welche bestehende Schuldverbindlichkeiten aufgehoben, und derjenigen Verträge, durch welche die passive Seite eines obligatorischen Verhältnisses, die Schuld, übertragen bezw. übernommen wird. Verträge dieses Inhalts sind keine obligatorischen Verträge im e. S., Allgemeiner Theil. Motive. II. 2.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Einleitung. 10 obwohl im ersteren Falle eine Schuld aufgehoben, im letzteren eine solche übernommen wird.!) 1) Hinsichtlich des Sprachgebrauchs bei Eintheilung der Verträge in einseitige und in zwei, gegen= oder wechselseitige ist zu bemerken: Gemeinrechtlich wird ein obligatorischer Vertrag, durch den sich jeder Theil zu einer Leistung verpflichtet, die nach der Absicht der Parteien (dem Wesen des Rechtsgeschäfts) die Natur eines Aequivalents für die andere Leistung, den Charakter einer vergeltenden Gegenleistung hat, als ein zwei, gegen= oder wechselseitiger, jeder obligatorische Vertrag dagegen, der nicht darauf gerichtet ist, einen solchen Austausch von Leistungen zu bewirken, als ein einseitiger Vertrag bezeichnet. Demgemäß gehören zu den einseitigen Verträgen nicht nur die streng einseitigen aus welchen der berechtigte Theil gar nicht, sondern auch solche, aus welchen derselbe gleichfalls, sei es nothwendig und von Anfang an oder fürk eine blos mögliche Gestaltung der Verhältnisse, verpflichtet wird, sofern nur die dem berechtigten Theile erwachsende Verbindlichkeit nicht in der Verpflichtung zu einer Gegenleistung für die Leistung des Anderen besteht. Dieser Sprachgebrauch ist der herrschende, obwohl mitunter Verträge, welche nicht auf Leistung um Leistung gerichtet sind, aber dem berechtigten Theile von vornherein oder für gewisse Fälle eine Verpflichtung auferlegen, den zweiseitigen beigezählt und dann vollkommen oder wesentlich zweiseitige (wechselseitige), unvollkommen, ungleich, zufällig zweiseitige (contractus bilaterales inaequales) und einseitige Verträge unterschieden werden (Windscheid II §. 320 N. 3; Wächter II S. 426, 427, 652 N. 59; Förster I S. 329, 405, 473, 787, II S. 4). Auch nach dem bayr. Entwurf (Art. 5), dem sächs. G. B. (§. 785) und dem dresd. Entw. erster Lesung (Art. 19) ist derjenige Vertrag, der nicht auf tauschweise Leistung geht, ein einseitiger. Der bayr. Entwurf bezeichnet den wechselseitigen Vertrag als gegenseitigen, das sächs. G. B. und der dresd. Entwurf erster Lesung als zwei= oder gegenseitigen. Bei der zweiten Lesung wurde der angeführte Art. 19 als entbehrlich gestrichen, Prot. S. 3857, der dresdener Entwurf gebraucht indessen die Ausdrücke „zweiseitiger, entgeltlicher Vertrage zur Kennzeichnung des wechselseitigen (Art. 153, 154, 156, 172, 278, 389, 988). Der preußische Entwurf präzisirt den Gegensatz des einseitigen und des zweiseitigen Vertrags ebenfalls in diesem Sinne (Obligationenrecht §. 5): „Ein Vertrag ist einseitig, wenn daraus blos für einen Theil, zweiseitig, wenn für beide Theile Hauptverbindlichkeiten entstehena; die Definition in Pensum XIV. I §. 7 lautete Ein Vertrag heißt einseitig, wenn blos Ein Theil darin eine Verbindlichkeit übernimmt; zweiseitig, wenn beide Theile gegen einander Verbindlichkeiten übernehmen. Der code civil nennt den wechselseitigen Vertrag contrat synallagmatique (Art. 1184, 1325), das bad. L. R. doppelseitig; in Art. 1102 des code civil scheint aber unter dem contrat synallagmatique ou bilatéral, welchem in Art. 1103 der contrat unilatéral gegenüber gestellt wird, sowohl der vollkommen als der unvollkommen synallagmatische Vertrag verstanden zu sein (Jachariä II §. 341). Im preuß. L. R. wird der Vertrag, durch welchen beide Theile gegenseitige Verbindlichkeiten übernehmena, ein lästiger, derjenige, odurch welchen nur Ein Theil etwas zu Gunsten des Anderen zu geben, zu leisten, zu dulden oder zu unterlassen verpflichtet wirda, ein wohlthätiger genannt (I. 5 §§. 7 u. 8, vergl. hiegegen Dernburg I §. 71 N. 4; Förster I S. 405; Koch, Kommentar zu den angeführten Paragraphen; Gruchot, Beiträge I S. 308 und Motive zu I. 5 §§. 7 u. 8 des Pensums XIV). Auch das österr. G. B. vermengt seinseitig verbindliches und unentgeltliche Verträge (§. 864; vergl. Kirchstetter, Kommentar S. 424). Die Eintheilung der Verträge in einseitige und wechselseitige, anderentheils in wohlthätige und lästige, deckt sich nicht. Wohlthätig ist derjenige Vertrag, welcher dem einen Theil einen Vortheil bringt, ohne für denselben eine Aufopferung zu enthalten. Der wechselseitige Vertrag ist immer ein beide Theile belastender, für Beide lästiger, seinem Wesen nach entgeltlicher Vertrag. Der einseitige Vertrag kann ein wohlthätiger, er kann aber auch ein lästiger sein. So ist die Jahlung einer Geldschuld ein einseitiger, aber ein lästiger Vertrag, der Empfänger erlangt Eigenthum, aber er verliert ein Forderungsrecht; desgleichen der Realvertrag, da der Gebende zwar ein Forderungsrecht für sich begründet aber dadurch, daß er eine Sache hingiebt. In diesem Sinne sagt I. 5 §. 8 des Pensum XIV: „Wohl thätig heißt ein Vertrag, durch welchen ein Theil dem anderen einen Vortheil ohne Entgelt gewährt, lästig ein solcher, wobei dies nicht der Fall iste, vergl. die Motive hierzu S. 49 u. 50. Uebrigens wird beim wohlthätigen Vertrage auch nach der Stellung der Kontrahenten unterschieden und derselbe als ein auf der einen Seite wohlthätiger, auf der anderen lästiger bezeichnet. Von einem anderen Gesichtspunkte aus unterscheidet der code civil in den art. 1105 u. 1106 zwischen dem contrat de bienfaisance und dem contrat à titre onéreux, das bad. L. R. zwischen dem unentgeltlichen oder Freigebigkeitsvertrag und dem belasteten Vertrag. Hier wird von der formal juristischen Betrachtung, ob der Vertrag dem einen Theile lediglich Vortheil bringt oder ob er für ihn auch eine Aufopferung enthält, abgesehen und die wirthschaftliche Tendenz des Vertrags ins Auge gefaßt. Soll derselbe für beide Theile vortheilbringend sein, so ist er ein belasteter; soll er dem einen Theil einen unvergoltenen Nutzen gewähren, ein freigebiger. Der wechselseitige Vertrag ist auch nach dieser Betrachtungsweise selbstverständlich immer ein contrat à titre onéreux, dagegen sind das unverzinsliche Darlehen und die Leihe wegen des Nutzens, den sie dem aus dem Vertrage primär Verpflichteten, der Hinterlegungs= und der Auftragsvertrag wegen des Nutzens, den sie dem primär Berechtigten gewähren, Freigebigkeitsverträge (Marcadé zu Art. 1105, 1106, Stabel, Institutionen S. 316). — Die R. K. O. spricht in dem die Erfüllung der Rechtsgeschäfte behandelnden zweiten Titel des ersten Buches von zweiseitigen (§. 15), in dem die Anfechtung behandelnden dritten Titel desselben Buches von entgeltlichen Verträgen (§. 24). Die zweiseitigen des §. 15 sind wechselseitige (vergl. aber Sarwey, Kommentar S. 65). Unter den entgeltlichen sind in §. 24 alle Verträge verstanden, deren Eingehung die Gläubiger benachtheiligt, sofern dieselben nicht zu den in §. 25 erwähnten unentgeltlichen Verfügungen gehören; mit dem letzteren Ausdruck sollen im Wesentlichen diejenigen Rechts¬

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Geschäftsfähigkeit. Willensunfähige. 11 Im Gegensatze zu dem Rechtsgeschäfte unter Lebenden bezweckt das Rechtsgeschäft von Todeswegen Verhältnisse des Erklärenden zu regeln, die einer Zeit angehören, in welcher derselbe nicht mehr am Leben ist. Durch vermögensrechtliche Rechtsgeschäfte unter Lebenden mehrt oder mindert der Erklärende den Inbegriff dessen, was zu seinem Vermögen und dereinst zu seinem Nachlasse gehört; durch Rechtsgeschäfte von Todeswegen bestimmt er, wer ihm in den Nachlaß folgen, zu wessen Gunsten derselbe verwendet, welchen Zwecken er gewidmet sein solle. Beim Rechtsgeschäfte unter Lebenden kann die rechtliche Wirkung durch willkürlich hinzugefügte Nebenbestimmung wie mit anderen Ereignissen, so auch mit dem Tode des Erklärenden verknüpft sein, sei es, daß die Wirkung mit dem Zeitpunkte des Todes, oder mit einem nach demselben zu berechnenden Termine beginnen oder aufhören, sei es, daß sie eintreten oder aufhören soll, falls der Erklärende vor einem gewissen Ereignisse stirbt; beim Rechtsgeschäfte von Todeswegen bildet der Tod des Verfügenden die nothwendige Voraussetzung für den Eintritt der dem Geschäfte eigenthümlichen erbrechtlichen Wirkung. — Der Erbrechtsentwurf kennt zwei Hauptarten der Rechtsgeschäfte von Todeswegen: das Testament, ein einseitiges, stets widerrufliches, in Wahrheit den letzten Willen enthaltendes Rechtsgeschäft und den einseitig unwiderruflichen Erbvertrag als Erbeinsetzungs=, Vermächtniß= und Erbverzichtsvertrag. Vergl. Erbrechtsentwurf Motive S. 58 und 59, 533 ff., 535 ff., 765j über die als besonderes Rechts-Motive institut nicht aufgenommene Schenkung von Todeswegen: §§. 220 und 221, S. 535 fl. Erfordernisse der Rechtsgeschäfte. GU I. Geschäftsfähigkeit. A. Willensunfähige. 40 §. 1. 1. Willensfähigkeit und Willensvermögen bilden die natürliche Voraussetzung der Fähigkeit zum Handeln mit rechtlicher Wirkung; sie bedingen die Handlungsfähigkeit im Allgemeinen, sie bedingen im Besonderen die Handlungsfähigkeit angewandt auf Rechtsgeschäfte, d. h. die Geschäftsfähigkeit, die Fähigkeit, durch Willenserklärung diejenige rechtliche Wirkung zu erzeugen, auf deren Hervorbringung die Willenserklärung gerichtet ist (Windscheid I §. 71). Die Zustände, in welchen sich die in 1 §. erwähnten Personen befinden, schließen diese Voraussetzung der Geschäftsfähigkeit aus der Entwurf bezeichnet die betreffenden Personen deshalb als geschäftsunfähig und erklärt die von denselben abgegebenen Willenserklärungen für nichtig. a. Personen, die im Kindesalter stehen. Im Personenrechte (vergl. Titel I dieses Abschnitts zu I. 2) ist ausgeführt, daß der Entwurf innerhalb der mit dem zurückgelegten 21sten Lebensjahre endigenden Minderjährigkeit nur zwei Lebensstufen von durchgreifender Verschiedenheit unterscheidet, geschäfte bezeichnet werden, die sich nach dem maßgebenden bürgerlichen Rechte als Schenkungen charakterisiren (Motive des Entwurfs der R. K. O. S. 132—136; vergl. §. 3 des Gesetzes, betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens). dönuet 32

12 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Geschäftsfähigkeit. Willensunfähige. die Periode vor und die Periode nach dem zurückgelegten siebenten Lebensjahre. Die erstere ist diejenige des Kindesalters. Die völlige Geschäftsunfähigkeit noch nicht zu den Jahren der Unterscheidung gekommener Kinder und die folgeweise Nichtigkeit der von denselben herrührenden Erklärungen ist anerkannt im römischen Rechte (Windscheid I §. 71 S. 80), im preußischen Rechte (A. L. R. I. 4 §. 20, Gesetz vom 12. Juli 1875 §. 1), im österr. G. B. (§§. 21, 825), im sächs. G. B. (§§. 47, 81, 89), im hessischen Entwurfe (Verbindlichkeiten im Allgemeinen Art. 47), im dresdener Entwurfe (Art. 23), im bayr. Entwurfe (Rechtsgeschäfte Art. 3), in dem Entwurfe des chweizerischen Bundesgesetzes, betr. die persönliche Handlungsfähigkeit (Art. 4 — vergl Entwurf des schweizerischen Obligationen= und Handelsrechts Art. 37). Bei Festsetzung der Altersstufen ist bereits erwähnt worden, daß der code civil des Kindesalters nicht besonders gedenkt, daß der erwähnte Entwurf des schweizerischen Bundesgesetzes das Lebensalter, in welchem Personen um deswillen gänzlich handlungsunfähige sind weil sie noch keinen bewußten Willen haben, nicht positiv begrenzt, und daß der bayr. Entwurf, abweichend von den übrigen Gesetzeswerken, das zurückgelegte achte Lebensjahr als Endpunkt für maßgebend erklärt. — Aus der Geschäftsunfähigkeit folgt, daß auch die einem Kinde gemachte und von diesem angenommene Schenkung nichtig ist; ein zureichender Grund die Regel zu Gunsten des Kindes für den Schen kungsfall zu durchbrechen, liegt nicht vor. Eine andere, hier nicht zu erörternde Frage ist die, ob sich nach dem Vorgange einiger Gesetzgebungen eine Vorschrift des Inhalts empfiehlt, daß Schenkungen, die einem Kinde oder einer anderen geschäftsunfähigen Person gemacht werden, nicht nur von dem gesetzlichen Vertreter, sondern auch von Dritten namens des Beschenkten angenommen werden können. Vergl. hierüber und über Besitzerwerb durch Kinder Dernburg, Vormundschaftsrecht §. 41, Motive des Sachenrechts=Entwurfs S. 379 und 380. b. Personen, welche des Vernunftgebrauches beraubt sind. Die hier in Betracht kommenden Zustände sind verschiedener Art. Sie können in einem vorübergehenden Zustande der Bewußtlosigkeit — hochgrädige Trunkenheit, Schlaftrunkenheit, Fieberdelirium, Nachtwandeln 2c. — oder in andauernder krankhafter Störung der Geistesthätigkeit (Geisteskrankheit) bestehen. Bei Erörterung des Instituts der Entmündigung wegen Geistesmangels (vergl. Titel I dieses Abschnitts unter I. 2) ist der legislativen Versuche, die Geisteskrankheiten nach ihren verschiedenen Erscheinungsformen zu klassifiziren, gedacht und darauf hingewiesen worden, daß jede derartige Eintheilung aufgegeben werden müsse. Ebendaselbst ist versucht worden, die in den Gesetzgebungen mannichfach verwendete Redeweise (preuß. A. L. R. I. 1 §. 27 österr. G. B. §§. 21, 310, 865; sächs. G. B. §§. 81, 1981; dresdener Entwurf Art. 23; Entwurf des schweizerischen Bundesgesetzes, betr. die persönliche Handlungsfähigkeit, Art. 4) — daß die Person des Vernunftgebrauches beraubte sei, auch gegenüber der in §. 51 des R. St. G. B. gewählten Ausdrucksweise zu rechtfertigen Nach der Auffassung des Entwurfs ist von einer Person in Ansehung ihrer Geistesbeschaffenheit entweder auszusagen, daß sie des Vernunftgebrauches mächtig oder daß sie desselben beraubt sei; im letzteren Falle ist dieselbe, gleichviel, ob die vorhandene Störung vorzugsweise die eine oder die andere Seite der Geistesthätigkeit ergreift, geschäftsunfähig.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Geschäftsfähigkeit. Willensunfähige. 13 1910 Das römische Recht anerkennt die natürliche Willensunfähigkeit Geisteskranker in vollem Maße (Windscheid §. 54 S. 137, §. 71 S. 182). Das österr. G. B. spricht in §. 21 von Rasenden, Wahnsinnigen und Blödsinnigen, welche des Gebrauches ihrer Vernunft entweder gänzlich beraubt oder wenigstens unvermögend sind, die Folgen ihrer Handlungen einzusehen, — in §. 310 von Personen, welche den Gebrauch der Vernunft nicht haben, und erklärt in §. 865 denjenigen, der den Gebrauch der Vernunft nicht hat, für unfähig, ein Versprechen zu machen oder anzunehmen; vergl hierzu Unger I §. 38 S. 249, Kirchstetter, Kommentar S. 141 N. 3. Das preußische Landrecht stellt in Ansehung der von dem Unterschiede des Alters abhangenden Rechte Rasende und Wahnsinnige den Kindern unter 7 Jahren, Blödsinnige den Unmündigen gleich I. 1 §. 29. Das sächs. G. B. spricht aus (§. 81), daß die jenigen, welche wegen Geistesgebrechen oder wegen eines vorübergehenden Zustandes des Vernunftgebrauches beraubt sind, handlungsunfähig, — in §. 89, daß Rechtsgeschäfte, die von Personen vorgenommen werden, welchen die erforderliche Handlungsfähigkeit fehlt, nichtig sind. (Vergl. hess. Entw., Verbindlichkeiten im Allgemeinen Art. 47; bayr. Entw., Rechtsgeschäfte Art. 3; dresdener Entw. Art. 23; schweiz. Entw. eines Bundesgesetzes über die persönliche Handlungsfähigkeit Art. 4.) ### Das französische Recht weicht vom gemeinen Rechte wesentlich ab. Der Kranke und seine Erben können übernommene Verbindlichkeiten als nichtig anfechten; der Gegentheil darf sich auf die Geschäftsunfähigkeit nicht berufen (code civil arg. art. 1125). Jugleich ist die Geltendmachung der Geschäftsunfähigkeit eines nicht entmündigten Geisteskranken nur in beschränkter Weise gestattet. Bei Lebzeiten des Urhebers kann sie angefochten werden, wenn dargethan wird, daß eine als Ent mündigungsursache wirkende Krankheit zur Zeit der Geschäftsvornahme kundbar vorhanden oder doch wenigstens der anderen Vertragsperson bekannt war (Art. 503) nach dem Tode des Handelnden ist die Anfechtung nur unter der weiteren Vorausetzung zulässig, daß die Entmündigung bei Lebzeiten ausgesprochen oder doch betrieben worden ist, es müßte denn der Beweis der Geisteskrankheit aus dem Inhalte der Handlung selbst hervorgehen (Art. 504). Bei Schenkungen und Testamenten kommen die Art. 503 und 504 nicht zur Anwendung. (Vergl. Jachariä §. 127 S. 321 Behaghel, bad. Recht I S. 273, 274; Stabel, Institutionen §. 46 S. 99, §. 99 S. 226). — Ein französisches Gesetz vom 30. Juni 1838 und ein analoges belgisches vom 18. Juni 1850 handeln von den Verhältnissen der in Heilanstalten befindlichen Geisteskranken (Puchelt in Jachariä §. 125 N. 17). n Wer sich darauf beruft, daß eine Person wegen Willensmangels zu einer gewissen Zeit geschäftsunfähig gewesen sei, muß diese, die regelmäßige Wirksamkeit der Willenserklärung ausschließende Thatsache beweisen. Diese Regelung der Beweislast entspricht allgemeinen Grundsätzen und ist deshalb nicht hier auszusprechen, muß sich vielmehr aus dem die Beweislehre normirenden Theile des Entwurfs ergeben. Es mag indessen an dieser Stelle noch Folgendes bemerkt werden. Mitunter wird behauptet, daß nach gemeinem Rechte und nach der Natur der Sache lichte Augenblicke bei Geisteskranken nicht zu vermuthene seien — semel demens semper talis praesumitur: — wenn dargethan wird, daß Jemand an Wahnsinn gelitten, so sei die wiedererlangte Genesung oder der lichte Augenblick von demjenigen zu beweisen, der sich auf die letzteren Thatsachen beruft (Reyscher, Zeitschr. für deutsches Recht S. 312). Allgemeiner Theil. Motive. II. 2.

14 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Geschäftsfähigkeit. Willensunfähige. Umgekehrt stellt das preuß. L. R. in I. 4 §. 24 die Vermuthung auf, daß Personen welche mit Anfällen von Raserei oder Wahnsinn behaftet sind, so lange eine Vormundschaft nicht eingeleitet worden, ihren Willen bei völliger Verstandeskraft und nicht während eines Krankheitsanfalles geäußert haben. Mit dieser Vorschrift wollte das preußische Recht der vorstehend erwähnten Theorie, daß die ununterbrochene Fortdauer der Geisteskrankheit vermuthet werde, entgegentreten; die landrechtliche Bestimmung führt zu dem richtigen Resultate, daß das Vorhandensein des Geistesmangels in dem Zeitpunkte, auf welchen es für das Willensmoment ankommt, bewiesen werden muß Der Aufstellung einer Vermuthung bedarf es aber hierfür nicht. Es ist Obliegenheit des den Geistesmangel Anrufenden, den Nachweis zu führen, daß derselbe in dem konkret erheblichen Momente vorhanden war; dabei ist keineswegs ausgeschlossen, daß zur Führung dieses Beweises Krankheitserscheinungen, welche dem fraglichen Zeitpunkte vorausgegangen oder nachgefolgt sind, zur Begründung der richterlichen Ueberzeugung nach Maßgabe des Prinzips freier Beweiswürdigung genügen können. Die Form der Geisteskrankheit und die Zeitdauer der Intervallen ist dabei von Bedeutung, die Behauptung der Genesung oder eines lichten Zwischenraums Objekt des Gegenbeweises Wenn der erwähnte §. 24 des preuß. L. R. nur der Raserei und des Wahnsinns, nicht auch des Blödsinns gedenkt, so hat dies seinen Grund in der Annahme, daß die letztere Krankheitsform lichte Zwischenräume an sich ausschließe (Koch, Kommentar Note 36). c. Wegen Geistesmangels Entmündigte. In dem ersten Titel des vorwürfigen Abschnitts ist unter I. 2 bestimmt, daß Personen, welche in Folge von Krankheit oder Gebrechen des Vernunftgebrauches beraubt sind, in dem dafür geordneten Verfahren wegen Geistesmangels entmündigt werden können. Hier ist im Anschluß an das preußische und französische Recht dem durch die Rücksicht auf die Rechtssicherheit gebotenen Satze Ausdruck zu geben, daß der Entmündigungsakt den Entmündigten für die Folgezeit in einen Zustand juristischer Geschäftsunfähigkeit versetzt, welchem gegenüber das thatsächliche Vorhandensein oder der thatsächliche Mangel normaler Geistesbeschaffenheit nicht in Betracht kommt. Das römische Recht kennt eine Interdiktion solcher Art nicht; der Geisteskranke erlangt, auch wenn er unter Vormundschaft gestellt ist, mit der Genesung, oder in lichter Zwischenräumen, die volle Handlungsfähigkeit ohne Weiteres wieder. (Windscheid I §. 71 N. 4, II §. 446 N. 3). Ebenso nach dem bayrischen Landrechte I. 7 §. 37 Nr. 3 (Roth, bayr. Civilrecht §. 105 Nr. 27). Ueber das württembergische Recht, „das zwar die Handlungsfähigkeit während der lichten Zwischenräume anerkennt, aber aus der Fortexistenz der Vormundschaft beschränkende Folgerungen zieht. (Mandry, Reichsgesetze S. 36 N. 19), vergl. Lang, Handbuch §. 8 N. 14. Bezüglich des österreichischen Rechts vertritt Unger (II §. 76) die Ansicht, daß unter Kuratel gesetzte Geisteskranke in lichten Zwischenräumen beschränkt handlungsfähig sind; sie sollen nicht fähig sein, ohne Zuziehung des Kurators Rechtsgeschäfte, durch welche sie Verbindlichkeiten übernehmen, zu schließen, aber letztwillige Verfügungen treffen können (§. 567), dagegen spricht Kirchstetter (Kommentar S. 141) in Ermangelung einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung auch dem unter Kuratel Stehenden in lichten Zwischenräumen volle Handlungsfähigkeit zu; nach Exner (Tradition S. 50) gilt der Kranke, so lange er unter Kuratel steht, für wahnsinnig und ist kraft einer praesumtio juris et de

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Geschäftsfähigkeit. Willensunfähige. 15 jure handlungsunfähig; vergl. auch Arnold, Geisteskranke und Verschwender, §. 80. Das sächsische G. B. verfügt in §. 1984, daß Personen, welche des Vernunftgebrauches beraubt sind, in lichten Zwischenräumen gültig handeln können, wenn das Vormundschaftsgericht auf Grund gerichtsärztlicher Untersuchung ihres Zustandes sich überzeugt hat, daß sie sich zu dieser Zeit in dem Gebrauche ihrer Vernunft befunden haben; über Errichtung von Testamenten ebenda §. 2069, die Untersagung der Errichtung von Erbverträgen §. 2545. Nach dem preuß. A. L. R. (I. 4 §. 24) wird, so lange Rasende und Wahnsinnige unter Vormundschaft stehen, auf das Vorgeben, daß die Erklärung in einem lichten Zwischenraume erfolgt sei, keine Rücksicht genommen werden; über letztwillige Verordnungen I. 12 §§. 20—22. Auch nach französischem Rechte dauert die Unfähigkeit des wegen Geisteskrankheit Entmündigten so lange, als die Mundlosigkeit besteht (Art. 502, 512; Jachariä §. 127 Note 1, §. 648 Note 3; badisches Landrecht Satz 502 und 512 in der durch §. 146 des Gesetzes vom 3. März 1879 G. B. Nr. 10, festgestellten Fassung). Die juristische Geschäftsunfähigkeit ist an den Zustand der Entmündigung geknüpft; sie beginnt mit dem Zeitpunkte, in welchem die letztere in Wirksamkeit tritt und endet mit der Aufhebung der Entmündigung. Beginn und Ende ergiebt sich somit Nach §. 603 Abs. 2 der letzteren tritt die aus den Vorschriften der C. P. O. — Entmündigung mit der Mittheilung des dieselbe aussprechenden amtsgerichtlichen Beschlusses an die Vormundschaftsbehörde in Wirksamkeit. Derselbe Zeitpunkt wird entscheidend sein, wenn der Antrag vom Amtsgericht abgelehnt, der Entmündigungsbeschluß aber auf eingelegte sofortige Beschwerde (§. 604) vom Landgericht erlassen wird. Die Entmündigung hört auf: wenn der dieselbe aussprechende Beschluß im Wege der Klage angefochten und letztere für begründet erachtet wird, mit der Rechtskraft des im Anfechtungsprozesse ergehenden Urtheils (C. P. O. §. 613 Abs. 1); wenn die Wiederaufhebung der Entmündigung beantragt und dem Antrage 2. durch Beschluß des Amtsgerichts stattgegeben ist (C. P. O. §. 616), mit der Rechtskraft des Wiederaufhebungsbeschlusses, somit, da das dem Staatsanwalte nach §. 619 Abs. 2 zustehende Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gemäß §. 535 der C. P. O. in diesem Falle aufschiebende Wirkung hat, nach unbenütztem Ablauf der vierzehntägigen Beschwerdefrist, oder, sofern die Beschwerde eingelegt worden ist, mit der Bestätigung des Wiederaufhebungsbeschlusses seitens des Beschwerdegerichts. Nach §. 619 Abs. 3 der C. P. O. soll die Wiederaufhebung der Vormundschaftsbehörde erst nach eingetretener Rechtskraft mitgetheilt werden; eine dem §. 603 Abs. 2 entsprechende Bestimmung, wonach die Wiederaufhebung der Entmündigung erst mit der Mittheilung des Beschlusses an die Vormundschaftsbehörde in Wirksamkeit zu treten hätte, ist in der C. P. O. nicht enthalten (vergl. Sarwey, Kommentar S. 64 Note 5 zu §. 619); 3 wenn nach erfolgter amtsgerichtlicher Ablehnung des Antrags auf Wiederaufhebung die letztere im Wege der Klage beantragt wird (C. P. O. §. 620), mit der Rechtskraft des in diesem Prozesse ergehenden, die Wiederaufhebung der Entmündigung aussprechenden Urtheils.

16 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Geschäftsfähigkeit. Willensunfähige. Ueber die Wirkung, welche die Aufhebung des Entmündigungsbeschlusses auf die von dem Entmündigten in der Zwischenzeit vorgenommenen Handlungen äußert, vergl. §. 8. Eine Vorschrift, daß die Entmündigung, die Aufhebung oder Wiederaufhebung derselben zu veröffentlichen sei, ist in der C. P. O. nicht aufgenommen worden, vergl. Protokolle der Justizkommission des Reichstags S. 467, 468. Der Entwurf des Familienrechts nimmt auch von einer Bekanntmachung der Bevormundung Umgang. 2. Der zweite Absatz des Paragraphen spricht die Nichtigkeit der von geschäftsunfähigen Personen abgegebenen Willenserklärungen aus. Es erübrigt noch die Erörterung der Frage, ob und inwiefern durch die Geschäftsunfähigkeit einer Person die Wirksamkeit von Willenserklärungen beeinflußt wird, welche von Dritten abgegeben sind, aber die Rechtsverhältnisse Geschäftsunfähiger betreffen. Aus dem Kreise der Betrachtung scheiden von vornherein diejenigen Willenserklärungen aus, deren Wirksamkeit nicht dadurch bedingt ist, daß sie dem Betheiligten gegenüber abgegeben werden; es versteht sich von selbst, daß es für die Wirksamkeit letztwilliger Verfügungen gleichgültig ist, ob der eingesetzte Erbe, für die Wirksamkeit der Erbschaftsübernahme, ob der Gläubiger des Erblassers geschäftsfähig oder geschäftsunfähig ist. Bei den Willenserklärungen aber, welche in der Richtung auf den Betheiligten abzugeben sind, ist zunächst zu unterscheiden zwischen den die Entstehung eines Vertrags bezielenden und zwischen anderen Erklärungen. Als leitender Grundsatz wird festzuhalten sein, daß die Willenserklärung nur und erst dann wirksam wird wenn sie dem Destinatär zugekommen ist, daß also einerseits weder die Vornahme der Erklärungshandlung, noch die Veranstaltung zur Uebermittelung der Erklärung genügt, andererseits aber auch nicht von Nöthen ist, daß die Erklärung, sofern sie dem Anderen zugekommen, in dessen Bewußtsein übergegangen ist. Auf diesem Standpunkte steht die den Vertragsantrag betreffende Vorlage von 1877 Nr. 8. Wird der Antrag einem Anwesenden gemacht, so ist der Antragende sofort, wird er einem Abwesenden gemacht so ist er von dem Zeitpunkte an gebunden, in welchem der Antrag dem anderen Theil zugekommen ist. Der Antrag gilt von einem Abwesenden als angenommen, wenn die Annahmeerklärung dem Antragenden zugekommen ist; der Zeitpunkt, in welchem der Vertragsantrag als angenommen zu betrachten ist, gilt als der Zeitpunkt der Schließung des Vertrags (vergl. den der erwähnten Vorlage beigefügten Entwurf). Nimmt aber auch das Recht aus Zweckmäßigkeitsgründen davon Umgang, daß der Erklärungsinhalt dem Erklärungsempfänger wirklich zum Bewußtsein gekommen ist, so muß der Begriff des Zugekommenseins der Erklärung doch dahin präzisirt werden, daß die Möglichkeit der Perzeption des Erklärungsinhalts nicht durch Willensunfähigkeit des Erklärungsempfängers ausgeschlossen sein darf. Bei durch mündliche Rede erfolgenden Willenserklärungen unter Anwesenden ist das wirkliche Verstehen seitens des Empfängers geradezu Erforderniß des Zukommens, des an ihn Gelangens der Erklärung. Wie die dem Tauben gemachte Offerte den Antragenden nicht bindet, so erzeugt die dem Wahnsinnigen gemachte keine Gebundenheit. Bei brieflicher Erklärung darf man soweit nicht gehen. Das Schriftstück ist dem Blinden und dem Schriftunkundigen nicht minder zu gekommen, als dem Sehenden und Schriftverständigen. Aber der Mangel der Willensfähigkeit muß auch hier berücksichtigt werden. Wenn der Briefbote den eine Offerte enthaltenden Brief dem in Wahnsinn verfallenen Oblaten übergiebt, so ist der Antragende

17 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. nicht gebunden; — er kann gebunden werden in dem Augenblick, in welchem der Adressat den Gebrauch der Vernunft gewinnt, sofern die Offerte noch besteht. Ebenso verhält es sich mit der Annahmeerklärung. Der Vertrag kommt, wenn der die Acceptation enthaltende Brief dem inzwischen in Geisteskrankheit gerathenen Offerenten übergeben wird, nicht zu Stande. Bei der Genesis der Verträge handelt es sich freilich vorwiegend nicht sowohl darum, ob die Willenserklärung einem Willensunfähigen zukommen kann; im Vordergrund steht die aus dem Wesen der Willenseinigung (des consensus) ich ergebende Folgerung, daß zur Zeit der Vertragsschließung der geeinte Wille beider Theile vorhanden sein muß. Immerhin durften auch die Vertragserklärungen hier in Bezug genommen werden. In Ansehung derselben findet sich die Frage nach dem Einfluß inzwischen eintretender Geschäftsunfähigkeit des Antragenden oder Oblaten in der Literatur den verschiedenen in der Lehre geltend gemachten Gesichtspunkten entsprechend sehr eingehend erörtert; davon, ob und inwiefern bei einseitigen Rechtsgeschäften die Willensunfähigkeit des Erklärungsempfängers zu beachten sei, wird verhältnißmäßig wenig gehandelt. Die Wirkung des einseitigen Rechtsgeschäfts beruht lediglich auf dem Willen des Erklärenden; die Lage des geisteskranken Erklärungsempfängers würde aber, sofern die Erklärung auf seine Rechtsverhältnisse einwirkt und ihn zu einem gewissen Verhalten veranlaßt, aufs Schwerste gefährdet sein, wenn die ihm hingegebene Erklärung wirksam wäre. Von den dem Gebiete des Obligationenrechts angehörenden Willenserklärungen kommen hier vorzugsweise in Betracht Mahnung und Kündigung. Inwiefern bezüglich dieser Rechtsakte besondere Vorschriften zu geben ind (Mahnung: Windscheid II §. 278 S. 89 J. 4] Dernburg II §. 71 S. 163 lit. bi dresdener Entw. Art. 286; sächs. G. B. §§. 734, 735), muß hier dahingestellt bleiben. — Die negative Fassung der im Entwurf gegebenen Vorschrift beruht auf der Erwägung, daß die dem Geschäftsunfähigen zugekommene Willenserklärung bei Wegfall der Unfähigkeit oder dadurch, daß sie an einen gesetzlichen Vertreter gelangt, je nach Umständen wirksam werden kann. B. Minderjährige, welche das siebente Lebensjahr zurückgelegt haben. §§. 2—6. I. Beschränkte Geschäftsfähigkeit. §. 2. 11579 I. Das bestehende Recht. Der der Kindheit entwachsene Geschlechtsunreife kann 90 Römisches Recht. ohne Mitwirkung des Vormunds dingliche Rechte erwerben, sich durch Erlaßvertrag von einer Verbindlichkeit befreien, einseitige Schuldverträge dann eingehen, wenn er der aus denselben Berechtigte ist. Veräußerungen, Erbschafts=Antritt oder Ausschlagung, einseitige Schuldverträge, die die den impubes zum Verpflichteten machen, sind nichtige Rechtsgeschäfte, wenn sie ohne Mitwirkung des Vormunds vorgenommen wurden. Eine Konvaleszenz der nichtigen Akte, herbeigeführt durch nachträgliche Einwilligung (Genehmigung) seitens des Vormunds konnte wegen der formellen Natur der auctoritatis interpositio nicht in Frage kommen. Was gegenseitige Schuldverträge anbelangt, so ist festgesetzt, daß durch den Vertrag zwar der Andere, nicht aber der impubes ver¬ Allgemeiner Theil. Motive. II. 2.

18 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. pflichtet wird, dieser kann aber Erfüllung nur verlangen, wenn er das leistet, was er seinerseits unwirksam versprach; es steht somit beim impubes, bezw. seinem Vertreter, ob der Vertrag zum Vollzug kommen soll, oder nicht; — über die ver schiedenen, das negotium claudicans betreffenden Ansichten vergl. Windscheid §. 321 Note 23. — Der geschlechtsreife Minderjährige, dem ein Vormund beigegeben, ist veräußerungsunfähig; ob auch verpflichtungsunfähig, ist bestritten. Da die Einwilligung des Kurators nicht in einem formellen Akte besteht, so kann sie dem Rechtsgeschäfte nachfolgen und die Genehmigung heilt dann die Nichtigkeit mit rückwirkender Kraft jedoch unbeschadet der Rechte Dritter. Hält man den pubes für verpflichtungsunfähig, so wird sowohl das einseitige Rechtsgeschäft, aus dem er sich verpflichtete, als auch der gegenseitige Vertrag durch die Genehmigung gültig. Dabei wird anzunehmen sein, daß auch hier der gegenseitige Vertrag sofort eine Verpflichtung des Anderen erzeugt und somit ein negotium claudicans entsteht, da das vom Geschlechtsreifen vorgenommene Rechtsgeschäft nicht wohl geringere Wirkung haben kann, als dasjenige des Geschlechtsunreifen und gerade das sofortige Verpflichtetsein des anderen Theils die Unterlage für das einseitige Genehmigungsrecht bildet Gemeines Recht. Ob nach heutigem gemeinen Rechte einerseits der Geschlechtsreife zu allen Verpflichtungsgeschäften der Zustimmung des Vormunds bedarf o daß seine Geschäftsfähigkeit in Ansehung ihres Umfangs derjenigen des Geschlechts unreifen gleichsteht, und ob andererseits für den letzteren die Zustimmung in der freien Form des Konsenses ertheilt werden kann, ist bestritten (Windscheid §§. 71, 442, Roth, System I §. 65). Bayrisches Landrecht. I. 7 §. 17: „Was der Pupill in seinen Sachen ohne Bewilligung und Autorität des Vormundes thut oder handelt, hat wenigst auf seiner Seite keine Kraft und Verbindlichkeit, wohl hingegen ist und bleibt der andere, welcher sich mit ihm einläßt, verbunden, wenn der Pupill Vortheil davon hat, und seines Orts gleichfalls praestanda prästiren will (Roth, bayr. Civilrecht §. 24 S. 174; §. 104 S. 534). Württembergisches Landrecht Bevormundete können ohne Wissen und Willen ihrer Vertreter kein Gut verkaufen, verschenken, vertauschen, hinleihen oder in einige andere Weise oder Wege veränderne. Es sollen die Kontrakte oder Handlungen unkräftig sein, sofern den Bevormundeten dadurch Nachtheil und Schaden zugefügt würde, ist dies nicht der Fall, so sollen die Kontrakte „da sie wollen, Kraft haben, obwohl kein Vertreter dabei gewesen (II. 26 §. 2. Vergl. Wächter II S. 666 J. 6; Lang, Handbuch §. 6 S. 20 ff). Oesterreichisches Gesetzbuch. §. 244: „Ein Minderjähriger ist zwar berechtigt, durch erlaubte Handlungen ohne Mitwirkung seines Vormunds etwas für sich zu erwerben; allein er kann ohne Genehmhaltung der Vormundschaft weder etwas von dem Seinen veräußern, noch eine Verpflichtung auf sich nehmen. §. 865: Personen, welche willensfähig, bezw. dem Kindesalter entwachsen sind, aber von einem Vater, Vormunde oder Kurator abhängen, können zwar ein blos zu ihrem Vortheil gemachtes Versprechen annehmen, wenn sie aber eine damit verknüpfte Last übernehmen, oder selbst etwas versprechen, hängt die Gültigkeit des Vertrages nach den in dem dritten und vierten Hauptstücke des ersten Theils gegebenen Vorschriften, in der Regel von der Einwilligung des Vertreters oder zugleich des Gerichtes

19 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. ab. Bis diese Einwilligung erfolgt, kann der andere Theil nicht zurücktreten, aber eine angemessene Frist zur Erklärung verlangen (Unger II §. 76 S. 27 ff., §. 91 S. 151). Preußisches Gesetz vom 12. Juli 1875 (Gesetzbl. Nr. 34), betr. die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger und die Aufhebung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Minderjährigkeit. §. 2: Minderjährige, welche das siebente Lebensjahr vollendet haben, sind ohne Genehmigung des Vaters, Vormunds oder Pflegers nicht fähig, durch Rechtsgeschäfte Verbindlichkeiten zu übernehmen oder Rechte aufzugeben, jedoch fähig, durch Rechtsgeschäfte, bei welchen von ihnen keine Gegenleistung übernommen wird, Rechte zu erwerben oder von Verbindlichkeiten sich zu befreien. — §. 3: „Die wegen fehlender Genehmigung unwirksamen Geschäfte werden wirksam, wenn der Minderjährige nach erlangter Selbstständigkeit sie anerkennt. §. 4 Abs. 1: „Derjenige, mit welchem Durch Zeitablauf werden sie nicht wirksam. — der Minderjährige ein wegen fehlender Genehmigung unwirksames Geschäft geschlossen hat, ist an dasselbe gebunden; er wird jedoch von seiner Verbindlichkeit frei, wenn der Vater, Vormund oder Pfleger die Genehmigung zu dem abgeschlossenen Rechts¬ — §. 8: „Die Fähigkeit der Minderjährigen zur Eingehung geschäft verweigert. einer Ehe oder eines Verlöbnisses, sowie zu letztwilligen Anordnungen wird von diesem Gesetze nicht berührt. Vergl. Dernburg, Vormundschaftsrecht §. 42; Lehrbuch I §. 74, II §. 45 Ueber die Normen des preuß. Allg. Landrechts (I. 4 §§. 21, 22 S. 109 N. 4. — I. 5 §§. 9 ff., §§. 37, 38, 192; II. 2 §§. 136, 137; II. 18 S. 247): Förster I §. 26 S. 140, §. 73 S. 406 ff.) Dernburg, Lehrbuch I §. 74 S. 147, Vormundschaftsrecht §. 41 S. 110. Sächsisches Gesetzbuch. Bei willensfähigen Personen ist die Handlungsfähigkeit beschränkt, wenn sie unter Vormundschaft stehen, oder wenn ihnen besondere „Rechtsgeschäfte, die Vorschriften gewisse Handlungen nicht gestattene (§. 81). — von Personen vorgenommen werden, welchen die erforderliche Handlungsfähigkeit abgeht, Personen, deren Handlungsfähigkeit beschränkt ist, können sind nichtige (§. 89). — ein Versprechen, welches blos zu ihren Gunsten gereicht, annehmen. Gehen sie eine Verpflichtung ein, so können, so lange das Verhältniß besteht, in Folge dessen ihre Handlungsfähigkeit beschränkt ist, die Personen, deren Einwilligung zu dem Vertrage erforderlich ist, und wenn das fragliche Verhältniß aufgehört hat, sie selbst den Vertrag entweder genehmigen oder für nichtig erklären. Im ersteren Falle ist der Vertrag als von Anfang gültig, im letzteren als von Anfang nichtig zu betrachten. Dem anderen vertragschließenden Theile steht frei, die Erklärung darüber, ob der Vertrag bestehen soll, zu verlangen. Erfolgt diese innerhalb dreißig Tagen nicht, so ist er berechtigt, vom Vertrage abzugehens (§. 787). §. 1822: „Gehen Minderjährige, welche in väterlicher Gewalt stehen (1911: =Gehen Bevormundetes), Geschäfte unter Lebenden ein, so bedürfen sie der Einwilligung des Vaters (1911: „des Vormundes=). Ohne diese Einwilligung sind die Geschäfte nichtig, vorbehaltlich der Bestimmungen in §§. 693, 787.4 Recht der Schweiz. Entwurf eines Bundesgesetzes über die persönliche din Handlungsfähigkeit. Art. 3: Die von Minderjährigen vorgenommenen Rechtsgeschäfte erzeugen die gleichen Wirkungen, wie diese im eidgenössischen Obligationen= und Han¬ 5*

20 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. delsrechte bezüglich der Verträge des Mobiliarverkehrs vorgesehen sind, welche von Minderjährigen abgeschlossen werden. (Abs. 2:) Vorbehalten bleiben die Vorschriften des kantonalen Rechtes über Testirfähigkeit der Minderjährigen und über die Rechte derselben gegenüber den Inhabern der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt.= Entwurf des schweizerischen Obligationen= und Handelsrechts. Art. 37: =Minderjährige, die einen bewußten Willen haben können nur mit Einwilligung ihrer gesetzlichen Vertreter Rechte aufgeben oder Verpflichtungen übernehmen. (Abs. 2: Ohne Vertretung können sie solche Verträge eingehen, welche lediglich bezwecken, ihnen Rechte einzuräumen oder sie von Verbindlichkeiten zu befreien. Art. 38 Abs. 1: „Ein Vertrag, welcher ohne die erforderliche Einwilligung des gesetzlichen Stellvertreters abgeschlossen worden ist, kann nachträglich durch denselben oder durch den Kontrahenten selbst genehmigt werden, wenn dieser inzwischen die Vertragsfähigkeit erlangt hat. Code civil. Der code erklärt den Minderjährigen für unfähig, Verträge abzuschließen (Art. 1124). Der Grundgedanke des Gesetzes ist aber, daß er diese Fähigkeit an und für sich besitze, ihm jedoch im Falle der Verletzung mittels der action en nullité ou en rescision Wiedereinsetzung zu gewähren sei. Das Geschäft ist bei vorhandener Läsion sujet à restitution (Art. 1305); minor non restituitur tamquam minor, sed tamquam laesus. Das Geschäft ist anfechtbar, mag es von dem Minderjährigen allein oder von seinem Vertreter geschlossen sein; Art. 1305 spricht von minor als solchem, nicht ausschließlich von dem allein handelnden minor; m. a. W.: die Vertretung durch den Vormund nimmt dem Minderjährigen das Recht auf Wiedereinsetzung wegen Läsion nicht, — ein Satz, der übrigens bestritten ist (Windscheid, zur Lehre von der Ungültigkeit 2c. S. 234, 237, 241; Jachariä II §. 335 b; dagegen Stabel Institutionen I S. 314). Der Grund der Anfechtbarkeit liegt also nicht sowohl in der Vertragsunfähigkeit des Minderjährigen (Art. 1124, 1125), als in der von ihm erlittenen Läsion (Art. 1305). — Handelt es sich um ein Geschäft, bei welchem, falls es für einen Minderjährigen abgeschlossen werden soll, besondere Förmlichkeiten beobachtet werden müssen (Art. 452, 457, 461, 463, 466, 467 2c.), so ist das Geschäft bei Nichteinhaltung dieser Förmlichkeiten nul en sa forme (Art. 1311) ungültig (eigentlich relativ nichtig, — im Sinne des code mit der action en nullité ou en rescision anfechtbar) wegen Formverletzung ohne Rücksicht auf Läsion, mag es vom Min derjährigen allein oder von dessen Vertreter vorgenommen sein (Windscheid, zür Lehre 2c. S. 106, 212, 224, 225, 227, 229; Anschütz in Note 4 zu Jachariä §. 3355; Jachariä giebt dem Minderjährigen auch in diesen Fällen nur Wiedereinsetzung wegen Verletzung; vergl. auch Stabel, Institutionen I S. 321). Die Bestimmungen des code über die Wiedereinsetzung Minderjähriger erstrecken sich auf das Gebiet der vermögensrechtlichen Verträge und des vermögensrechtlichen einseitigen Rechtsgeschäfts unter Lebenden. — Ueber Bestätigung oder Genehmigung vergl. Art. 1311, 1338. Im badischen Rechte ist unter Bezugnahme auf §. 27 des VI. Konstitutionsedikts vom 11. Juni 1808 (Reg. Bl. Nr. 18 u. 19) die Ansicht vertreten, daß der Minderjährige das allein geschlossene Geschäft stets, also auch dann, wenn es sich nicht um Beobachtung besonderer Förmlichkeiten handelt, ohne Nachweis einer Läsion anfechten könne (Annalen der bad. Gerichte Jahrgang 16 S. 112 ff.)

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. 21 Hessischer Entwurf. (Verbindlichkeiten im Allgemeinen.) Art. 49: „Unfähig 1100, ohne Zustimmung ihrer gesetzlichen Vertreter durch einen Vertrag sich zu verpflichten, sind Minderjährige über 7 Jahre. — Sie können die ohne jene Zustimmung eingegangenen Verträge als ungültig anfechten und haften nur, wann und insoweit sie sich durch solche bereichert finden. Bayrischer Entwurf. (Hauptstück: Rechtsgeschäfte.) Art. 4: „Minderjährige über 8 Jahre können durch ihre Rechtsgeschäfte Rechte erwerben. In Veräußerungs= und Verpflichtungsgeschäften, sowie zur Ausschlagung eines angefallenen Vermögenserwerbes bedürfen sie der vorschriftsmäßigen elterlichen oder pflegschaftlichen (Abs. 2): Haben sie ohne dieselbe Veräußerungen — Einwilligung oder Genehmigung. vorgenommen oder Verpflichtungen eingegangen, so sind diese Geschäfte, vorbehaltlich besonderer gesetzlicher Bestimmungen, zu ihren Gunsten anfechtbar. — Art. 6 Abs. 1: Gewalt, der Vormundschaft oder der Pflege kann Während der Dauer der elterlichen das in Art. 4 eingeräumte Anfechtungsrecht nur von den gesetzlichen Vertretern der dort Art. 8: Hat eine der in Art. 4 bezeichbezeichneten Personen ausgeübt werden. Genehmigung einen gegenseitigen Schuldvertrag neten Personen ohne die erforderliche eingegangen, und wird die nachträgliche Genehmigung versagt, so kann auch der andere Abs. 3: Im Falle der Auflösung des Ver-Theil das Geschäft aufheben. trages kann der andere Theil die bereits gemachte Leistung nur insoweit zurückfordern, als der Empfänger dadurch zur Zeit der Rückforderung bereichert ist. — Art. 85: „Die Anfechtbarkeit fällt hinweg, wenn derjenige, welcher sie geltend machen kann, ausdrücklich darauf in gültiger Weise Verzicht leistet. Art. 86: „Gründet sich die — — auf den Mangel der Zustimmung oder Anfechtbarkeit eines Rechtsgeschäfts Genehmigung eines Dritten oder einer pflegschaftlichen Behörde, so fällt die Anfecht barkeit hinweg, wenn der Abschließende nach Beseitigung ihres Grundes das Geschäft ausdrücklich oder stillschweigend bekräftigt, oder wenn die erforderliche Genehmigung zu demselben nachträglich ertheilt wird. Art. 87: „Die ausdrückliche Bekräftigung und Genehmigung muß, vorbehaltlich der für die letztere etwa besonders vorgeschriebenen Form, schriftlich geschehen. Art. 89: „Die Bekräftigung oder Genehmigung Erwirkt, unbeschadet der inzwischen erworbenen Rechte Dritter, auf die Zeit der richtung des Rechtsgeschäfts zurück, sofern nicht das Gegentheil im Gesetz bestimmt ist oder von den Parteien verabredet wird. Abs. 2: Verzugszinsen und Konventionalstrafen können, vorbehaltlich besonderer Uebereinkunft, auf Grund des Wegfalles der Anfechtbarkeit des Geschäftes nicht gefordert werden. Dresdener Entwurf. Nach Art. 24 können Minderjährige, welche das Kindesür alter zurückgelegt haben, zwar Verträge schließen und durch dieselben Rechte erwerben oder sich von Verbindlichkeiten befreien; um aber durch Verträge sich zu verpflichten oder Rechte aufzugeben, bedürfen sie der Einwilligung ihrer gesetzlichen Vertreter. Abs. 2: Verträge, welche von einer in ihrer Vertragsfähigkeit beschränkten Person ohne Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters geschlossen worden sind, können während der Dauer jener Beschränkung von Letzterem und nach dem Aufhören der Beschränkung von dem Vertragschließenden selbst genehmigt oder angefochten werden; im ersteren Falle ist der Vertrag als von Anfang an gültig, im letzteren als von Anfang an unwirksam zu betrachten. Art. 25 Satz 1: „ So lange eine Erklärung über die Genehmigung des Vertrages nicht erfolgt ist, bleibt der andere Vertragschließende an den Vertrag gebunden. Allgemeiner Theil. Motive. II. 2.

22 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. Die Mehrzahl der Rechte gewährt dem anderen Vertragschließenden die Befugniß, von dem Vertreter des Minderjährigen eine Erklärung darüber zu fordern, ob das Geschäft bestehen solle oder nicht, und läßt, wenn innerhalb einer bestimmten Frist eine Erklärung nicht erfolgt, die Gebundenheit des anderen Vertragschließenden wegfallen oder ein Rücktrittsrecht eintreten. Preußisches Gesetz vom 12. Juli 1875. §. 4 Abs. 2: „Der Verweigerung steht es gleich, wenn auf ergangene Aufforderung der Vater, Vormund oder Pfleger oder der Minderjährige nach erlangter Selbstständigkeit die Genehmigung innerhalb einer Frist von 2 Wochen nicht ertheilt. Vergl. preuß. A. L. R. I. 5 §. 13. Oesterreichisches Gesetzbuch. §. 865: bis diese Einwilligung erfolgt, kann der andere Theil nicht zurücktreten, aber eine angemessene Frist zur Erklärung verlangen. Sächsisches Gesetzbuch. §. 787 a. E.: „Dem anderen vertragschließenden Theile steht frei, die Erklärung darüber, ob der Vertrag bestehen soll, zu verlangen. Erfolgt diese innerhalb 30 Tage nicht, so ist er berechtigt, vom Vertrage abzugehen. Dresdener Entwurf. Art. 25 Satz 2: Hat derselbe (sc. der andere Vertragschließende) aber von dem gesetzlichen Vertreter der in der Vertragsfähigkeit beschränkten Person oder nach dem Aufhören der Beschränkung von letzterer selbst eine Erklärung über die Genehmigung des Vertrags verlangt, und erfolgt binnen 60 Tagen keine bestimmte Erklärung, so ist er an den Vertrag nicht mehr gebunden. Entwurf des schweizerischen Obligationen= und Handelsrechts. Art. 38 Abs. 2: Der andere Kontrahent wird frei, wenn diese Genehmigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist erfolgt, welche er anzusetzen oder durch eine zuständige Behörde an setzen zu lassen befugt ist e. Nach dem code civil verjährt die action en nullité ou en rescision binnen 10 Jahren vom Eintritt der Volljährigkeit (Art. 1304; Jachariä §. 337 Note 11, Windscheid, zur Lehre 2c. S. 168 ff.). Nach dem hessischen Entwurfe (Art. 50) fällt das Anfechtungsrecht hinweg, wenn 4 Jahre seit dem Tage abgelaufen sind, an welchem die Person die Volljährigkeit erlangt hat. Die Motive (S. 39) ergeben, daß eine Verjährung der Anfechtungsklage gemeint ist. Der bayrische Entwurf (Art. 6 Abs. 2) bestimmt gleichfalls, daß das Anfechtungsrecht erlischt, wenn es nicht vor Ablauf von 4 Jahren vom Tage der erreichten Volljährigkeit geltend gemacht wird. Im Zusammenhalte mit Art. 84 und den Motiven (S. 37, 38) ist anzu nehmen, daß auch hier unter dem Wegfall des Anfechtungsrechts die Verjährung des Rückforderungsanspruchs verstanden ist, welcher dem Anfechtungsberechtigten, der seinerseits geleistet hat, gegen den anderen Theil zusteht. II. Standpunkt des Entwurfs. Aus der vorstehenden Uebersicht ergiebt sich, daß die bestehenden Rechte übereinstimmend bestrebt sind, Minderjährige gegen die Gefahren zu schützen, welche für sie daraus entspringen, daß sie in Folge ihrer geistigen Unreife und Unerfahrenheit die Bedeutung und Tragweite der von ihnen im Rechtsverkehre vorgenommenen Hand¬

23 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. lungen nicht richtig zu beurtheilen im Stande sind. So lange die Minderjährigen Nach willensunfähig sind, können sie im rechtlichen Sinne überhaupt nicht handeln. auch zurückgelegtem siebenten Lebensjahre sind sie willensfähig. Wollte man ihnen sie für nach diesem Zeitpunkte den erforderlichen Schutz dadurch gewähren, daß man Zweck vollständig geschäftsunfähig erklärte, so würde man, über den beabsichtigten gegen hinausgehend, durch das gewählte Mittel dem Minderjährigen nicht nur Schutz Gefahren gewähren, sondern ihm auch die Möglichkeit entziehen, vortheilhafte Rechtsgeschäfte abzuschließen. Nur eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit darf daher eintreten und es müssen Umfang und Folgen dieser Beschränkung so bestimmt werden daß die Minderjährigen thunlichst gegen die Wirkungen von ihnen eingegangener nachtheiliger Rechtsgeschäfte geschützt, vortheilhafte Rechtsgeschäfte aber aufrecht erhalten werden. Dies kann im Allgemeinen wohl als der den Bestimmungen aller bestehenden Rechte zu Grunde liegende leitende Gedanke betrachtet werden. Die Ausführung des selben ist in verschiedener Art möglich und es kommt dabei hauptsächlich in Betracht, daß neben dem Interesse des Minderjährigen auch das rechtliche Interesse der bei dem betreffenden Rechtsgeschäfte sonst betheiligten Personen, insbesondere also bei Verträgen dasjenige des anderen Vertragschließenden berücksichtigt werden und nach einer gerechten Vermittelung zwischen diesen oft widerstreitenden Interessen gesucht werden muß. Der Entwurf hält im Anschlusse an die von der Kommission in den Sitzungen vom 8. und 11. Oktober 1875 gefaßten Beschlüsse (vergl. Zusammenstellung der Beschlüsse 1 Nr. 6) den von dem gemeinen Rechte und dem preuß. Gesetze vom 12. Juli 1875 eingeschlagenen Weg zur Erreichung dieses Zweckes für geeignet und hält denselben im Wesentlichen ein. Er läßt daher eine verschiedene Behandlung solcher Rechtsgeschäfte der Minderjährigen eintreten, durch welche dieselben lediglich Rechte erwerben oder von Verbindlichkeiten befreit werden, und solcher, welche diesen Charakter nicht haben. Auf die ersteren ist die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit ohne Einfluß; sie sind so zu beurtheilen, als wenn sie von vollständig geschäftsfähigen Personen abgeschlossen wären. Bei Geschäften der letzteren Art glaubt der Entwurf wieder zwischen Verträgen und einseitigen Rechtsgeschäften unterscheiden zu müssen. Die letzteren sollen unbedingt nichtig sein, wenn der gesetzliche Vertreter des Minder jährigen in die Vornahme nicht eingewilligt hat. Bei den ersteren wird zwar ebenfalls die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters erfordert. Der Mangel derselben soll indessen nicht unbedingt Unwirksamkeit des Vertrages zur Folge haben, seine Wirksamkeit vielmehr davon abhängen, ob der gesetzliche Vertreter, bezw. nach Wegfall der Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der frühere Minderjährige selbst, ihn aufrecht erhalten will oder nicht. So lange dies ungewiß, ist der andere Vertragschließende an den Vertrag gebunden, aber berechtigt, die Abgabe einer bestimmten Erklärung von Seiten des gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen, bezw. dieses selbst, binnen einer kurzen Frist zu fordern; falls innerhalb dieser Frist eine Erklärung nicht erfolgt, soll er frei sein Die Tragweite dieser Vorschläge und die Gründe, welche bei Unterbreitung derselben geleitet haben, sind in dem Folgenden näher darzulegen. Vorauszuschicken ist nur noch, daß es sich hier lediglich um die Aufstellung der regelmäßig zur Anwendung kommenden Grundsätze handelt. Ausnahmen, welche durch die besondere Natur einzelner Rechtsgeschäfte, insbesondere derjenigen, welche dem Gebiete des Familienund Erbrechts angehören, geboten erscheinen, bleiben vorbehalten. Die desfallsigen

24 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. Bestimmungen müssen aber bei den betreffenden Rechtsgeschäften in dem besonderen Theile des Gesetzbuchs getroffen werden. 1. Ohne Einfluß ist die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit nur auf solche Rechtsgeschäfte Minderjähriger, welche ihnen, rechtlich betrachtet, lediglich zum Vortheile in keiner Hinsicht zum Nachtheile gereichen. Dies ist der Fall bei denjenigen Rechtsgeschäften, welche ihrem Inhalte nach keine andere rechtliche Wirkung haben können, als die, daß die Minderjährigen Rechte erlangen oder von Verbindlichkeiten befreit werden. Hat das Rechtsgeschäft eine Beschränkung der dem Minderjährigen bereits zustehenden Rechte zur Folge, oder schafft es demselben eine Verpflichtung, so fällt es unter die Kategorie der von der Beschränkung der Geschäftsfähigkeit unbeeinflußten Rechtsgeschäfte auch dann nicht, wenn sein Hauptzweck darin bestand, neue Rechte für den Minderjährigen zu begründen oder denselben von Verbindlichkeiten zu befreien. Von Verträgen fallen daher unter die hier in Rede stehende Kategorie nur die den Vortheil des Minderjährigen bezielenden streng einseitigen Verträge. Es gehören dahin Schenkungsversprechen, sowie Erlaß= und Verzichtverträge zu Gunsten des Minderjährigen. Es gehören dahin ferner nach der von dem Entwurfe in dem Sachenrechte durchgeführten strengen Scheidung zwischen dem obligatorischen und dinglichen Vertrage diejenigen dinglichen Verträge, durch welche das Eigenthum oder andere Rechte an Sachen auf den Minderjährigen übertragen werden, desgleichen nach der in dem Obligationenrechte angenommenen Unterscheidung zwischen dem die Uebertragung einer Forderung bewirkenden Vertrage und dem derselben zu Grunde liegenden obligatorischen Rechtsgeschäfte (vergl. Obligationenrecht I. 4 I §. 2 und Motive dazu S. 7 ff.), die die Uebertragung einer Forderung an den Minderjährigen bewirkenden Verträge. Vergl. indessen unten Z. 2 a, b) und 3. Von einseitigen Rechtsgeschäften würde unter die fragliche Kategorie die Okkupation fallen, wenn dieselbe als ein Rechtsgeschäft zu behandeln wäre, nicht dagegen die Kündigung eines Rechtsverhältnisses, weil mit letzterer immer zugleich eine Modifikation der dem Minderjährigen zustehenden Rechte, welche nicht ausschließlich als eine Vermehrung derselben betrachtet werden kann, verbunden ist. Fraglich kann erscheinen wie es sich mit der Mahnung verhält. Ob in dieser Beziehung eine besondere Bestimmung und welche zu treffen ist, wird sich erst dann entscheiden lassen, wenn die Vorschriften des Obligationenrechts über die Mahnung vorliegen. 2. Ju Rechtsgeschäften, welche nicht der unter 1. aufgeführten Kategorie angehören, bedürfen Minderjährige der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters. Die Folgen des Mangels dieser Einwilligung sind aber nicht bei allen Rechtsgeschäften dieselben. a. Gegenseitige Verträge können je nach den Umständen des einzelnen Falles vortheilhaft oder nachtheilig für den Minderjährigen sein. Er erwirbt dadurch einerseits Rechte oder wird von Verbindlichkeiten befreit und giebt andererseits Rechte auf oder übernimmt Verpflichtungen. Diese verschiedenen rechtlichen Folgen sollen nach dem Zweck und der Natur des gegenseitigen Vertrages als ein Ganzes behandelt werden; keiner der Vertragschließenden soll die durch den Vertrag bestimmten Rechte haben, wenn nicht auch der andere Vertragschließende die für ihn bedungenen Rechte erhält. Die zu Gunsten des Minderjährigen zu treffenden Bestimmungen dürfen nicht dahin führen, dieses Wesen eines gegenseitigen Vertrages als eines Ganzen zu zerstören. Soll der Minderjährige die durch den Vertrag bestimmten Rechte haben, so muß er

25 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. auch die aus demselben für ihn folgenden Verpflichtungen übernehmen. Ein Auseinander reißen der beiden Seiten des Vertrages würde das Recht des anderen Vertragschließenden welcher eben nur einen gegenseitigen Vertrag hat schließen wollen, in unbilliger Weise verletzen. Das Interesse des Minderjährigen wird genügend geschützt, wenn die Möglichkeit eröffnet wird, den Vertrag, je nachdem ihm derselbe unter Abwägung der dadurch begründeten Rechte und Verpflichtungen im Endresultate vortheilhaft oder nachtheilig ist, im Ganzen aufrecht zu erhalten oder als nicht geschlossen zu behandeln. Die Entscheidung für die eine oder andere dieser Alternativen kann, so lange die Minderjährigkeit dauert, nur von dem gesetzlichen Vertreter des Minderjährigen erfolgen. Bis diese Entscheidung erfolgt, muß der andere Vertragschließende gebunden bleiben weil sonst der beabsichtigte Zweck, dem gesetzlichen Vertreter die Entscheidung über Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Vertrages anheimzugeben, nicht erreicht werden würde. Als eine Ungerechtigkeit gegen den anderen Vertragschließenden wird diese Gebundenheit nicht betrachtet werden können. War ihm bei Eingehung des Vertrages die Minderjährigkeit bekannt, so wußte er, oder mußte er wissen, daß das Bestehen des Vertrages von der Entscheidung des gesetzlichen Vertreters abhänge; er unterwarf ich freiwillig dieser Konsequenz. Kannte er die Minderjährigkeit nicht, so ist dies, wenn er es an der gehörigen Aufmerksamkeit, insbesondere an einer Erkundigung bei dem Minderjährigen selbst hat fehlen lassen, seine eigene Schuld und es erscheint nur War billig, daß nicht dem Minderjährigen, sondern ihm die Folgen zur Last fallen. er aber durch den Minderjährigen getäuscht, so genügen zu seinem Schutze die im Obligationenrechte zu treffenden Bestimmungen über die in diesem Falle dem Minderjährigen obliegende Verpflichtung zum Ersatze des sog. negativen Vertragsinteresses. Aus dieser Auffassung des Verhältnisses ergiebt sich zunächst für den Fall, daß Wac der gesetzliche Vertreter die Genehmigung des Vertrages verweigert, daß der Vertrag als von Anfang unwirksam behandelt wird. Es würde ungerecht sein, wenn in solchem Falle die Stellung des anderen Vertragschließenden in irgend welcher Beziehung, sei es auch nur formell, ungünstiger wäre, als die des Minderjährigen, wenn also insbesondere, wie dies nach der einen der verschiedenen Auffassungen des gemeinen Rechts angenommen wird, der Minderjährige als völlig frei, der andere Vertragschließende als an sich durch den Vertrag verpflichtet, und nur durch eine Einrede gegen die Ansprüche des Minderjährigen geschützt, betrachtet würde. Das praktische Resultat der letzteren Auffassung unterscheidet sich freilich nicht wesentlich von demjenigen, zu welchem die Auffassung des Entwurfes führt; aber einfacher und der natürlichen Anschauung entsprechender dürfte es doch sein, den Vertrag in dem gedachten Falle als schlechthin unwirksam anzusehen, und folgeweise weder den einen noch den anderen Theil als verpflichtet zu betrachten. Auch bei dieser Behandlung der Sache kann freilich die Stellung der Vertragschließenden dann eine ungleiche werden, wenn der gegenseitige Vertrag auf Uebertragung von Eigenthum gerichtet war und von einem oder von beiden Theilen vor erfolgter Verweigerung der Genehmigung von Seiten des gesetzlichen Vertreters erfüllt worden ist. Die Erfüllung des obligatorischen Vertrages erfolgt in diesem Falle durch den Abschluß selbstständiger dinglicher Uebertragungsverträge. Letztere sind, wie schon unter Z. 1 hervorgehoben, streng einseitige Verträge. Der Vertrag, durch welchen das Eigenthum der durch den Tauschvertrag vertauschten Sache auf den Minderjährigen übertragen wird, ist daher, wie unter Z. 1 ausgeführt Allgemeiner Theil. Motive. II. 2.

26 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. worden, unbedingt gültig. Wird der obligatorische Vertrag in Folge der Verweigerung der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters hinfällig, so bleibt der Minderjährige gleichwohl Eigenthümer der übertragenen Sache und der andere Vertragschließende kann nur mit einer Kondiktion die Zurückübertragung, bezw. Ersatz der dem Minderjährigen zugegangenen Bereicherung fordern. Der Bestand des dinglichen Vertrages dagegen, durch welchen der Minderjährige seinerseits die vertauschte Sache dem anderen Vertragschließenden überträgt, hängt, wie unter d. näher dargelegt werden wird, weil der Minderjährige dadurch Rechte ausgiebt, von der Genehmigung seines gesetzlichen Vertreters ab. Wird diese, sowie die Genehmigung des zu Grunde liegenden obliga torischen Vertrages verweigert, so ist das Eigenthum der übertragenen Sache auf den anderen Vertragschließenden nicht übergegangen und der Minderjährige kann dieselbe vindiziren. Ebenso liegt das Verhältniß bei der Uebertragung beschränkter dinglicher Rechte und der Abtretung von Forderungen. Die vortheilhaftere Lage, in welcher ich in allen Fällen dieser Art der Minderjährige befindet, tritt namentlich dann hervor wenn beide Theile in Konkurs gerathen; der Minderjährige kann vindiziren, der andere Vertragschließende ist nur Konkursgläubiger. Diese Ungleichheit läßt sich indessen, wenn man nicht die wichtige und folgenreiche Scheidung zwischen dem obligatorischen und dinglichen Vertrage aufgeben, oder den Schutz des Minderjährigen opfern will, nicht beseitigen. Wird der Vertrag von dem gesetzlichen Vertreter genehmigt, so gilt er seinem ganzen Inhalte nach für beide Theile, erzeugt für beide die von ihm beabsichtigte rechtliche Wirkung. Es fragt sich aber, in welcher Art und mit welchem Zeitpunkte diese Wirkung als eingetreten gelten soll. zud Verschiedene Auffassungen sind in dieser Beziehung möglich und vertreten worden Die eine Meinung betrachtet den Vertrag als erst durch die Genehmigung des Ver treters abgeschlossen. Nach einer zweiten Auffassung entsteht zwar die durch den Vertrag beabsichtigte Verpflichtung des Minderjährigen erst mit der Genehmigung von Seiten des gesetzlichen Vertreters; die Verpflichtung des anderen Vertragschließenden tritt dagegen schon mit dem Abschlusse des Vertrages ein. Nach einer dritten Auffassung endlich wird die rechtliche Wirkung des Vertrages als für beide Theile mit Eingehung des Vertrages eingetreten behandelt. Diesen verschiedenen Auffassungen liegen ebenso viele verschiedene juristische Konstruktionen des Verhältnisses zu Grunde. Nach der ersterwähnten Auffassung gilt der Vertragsabschluß nicht als solcher, sondern nur als ein von Seiten des anderen Vertragschließenden ausgehender Vertragsantrag, an welchen der Antragende nach den allgemeinen Grundsätzen über Vertragsanträge bis zur Erklärung des gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen gebunden ist. Diese Erklärung ist Erklärung über den Vertragsantrag; die Genehmigung ist Annahme die Verweigerung der Genehmigung Ablehnung des Vertragsantrages. Der Vertrag wird nicht von dem Minderjährigen mit Genehmigung seines gesetzlichen Vertreters, sondern von diesem Namens des Minderjährigen geschlossen. Daraus ergiebt sich im Besonderen, daß, wenn der Vertrag an eine Form gebunden ist, die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters unter Beobachtung dieser Form erfolgen muß. Auch die zweite Auffassung geht davon aus, daß durch den Abschluß des Vertrages für den Minderjährigen noch gar keine Verpflichtung entstehe. Höchstens wird eine Verpflichtung unter der Bedingung, daß der gesetzliche Vertreter die Genehmigung ertheile, an¬

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. 27 genommen, diese Bedingung aber, weil die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters rechtlich wie eine Genehmigung des Minderjährigen selbst zu behandeln sei, als eine auf den Willen des Verpflichteten gestellte Bedingung (si voluerim) aufgefaßt und deshalb jede Gebundenheit des Minderjährigen geleugnet. Für den anderen Vertragschließenden aber wird entweder die Entstehung der durch den Vertrag beabsichtigten Verpflichtung als sofort mit dem Vertragsschlusse erfolgt angenommen und dabei nur zugestanden, daß der Minderjährige die ihm hieraus erwachsenen Rechte nach der aus der Natur des Vertrages zu entnehmenden Absicht der Parteien nicht eher geltend machen dürfe, als bis die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters erfolgt sei; oder es wird die Verpflichtung des anderen Vertragschließenden zwar als eine durch die Genehmigung des Vertreters des Minderjährigen bedingte aufgefaßt, während des Schwebens der Bedingung aber eine den Grundsätzen über bedingte Willenserklärungen entsprechende Gebundenheit und mit dem Eintritte der Bedingung zugleich Rückwirkung auf die Zeit des Vertragsabschlusses angenommen. Auch bei dieser Auffassung hat die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters die Bedeutung einer zum Thatbestande des Vertrages erforderlichen Willenserklärung des einen Vertragschließenden und muß daher, falls für den Vertrag eine besondere Form vorgeschrieben ist, unter Beobachtung der Formvorschrift erfolgen. Mog Die dritte Auffassung geht dahin, daß durch die Schließung des Vertrages sofort ein gültiger Vertrag zu Stande kommt, die Wirksamkeit dieses Vertrages aber durch die Genehmigung des Vertreters bedingt und zwar dergestalt bedingt ist, daß die Genehmigung dem Vertrage Wirkung von der Zeit der Schließung an verschafft, während im Falle verweigerter Genehmigung der Vertrag unwirksam bleibt. Mit der Schließung des Vertrages durch den Minderjährigen sind alle zur Gültigkeit des rechtsgeschäftlichen Thatbestandes erforderlichen Voraussetzungen gegeben, die Genehmigung bedingt nur die Wirksamkeit. Erfolgt die Genehmigung, so wird nunmehr das Rechtsverhältniß, auf dessen Erzeugung der genehmigte Vertrag gerichtet ist, als von diesem erzeugt angesehen. 1 und l Nahe verwandt mit dieser Auffassung ist eine andere, welche unentschiedene Gültigkeit des Vertrages annimmt. Die Genehmigung entscheidet die Ungewißheit zu Gunsten der Gültigkeit, die Verweigerung zu Gunsten der Nichtigkeit. Diese Betrachtungsweise hat die mißliche Konsequenz, daß während der Schwebezeit nicht gesagt werden kann, ob die dem Vertrage an sich zukommenden Wirkungen erzeugt oder nicht erzeugt worden sind. 80. Zu einem mit der dritten Auffassung im Wesentlichen übereinstimmenden Resultate gelangt man, wenn man den Vertrag wie einen unter der Bedingung der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen geschlossenen Vertrag betrachtet, diese Bedingung aber nicht als eine auf den Willen eines der Vertragschließenden, des gesetzlichen Versondern als eine auf die Gutheißung einer dritten Person — treters — gestellte Bedingung auffaßt. Beide Parteien sind dann bei entsprechender Anwendung der für Bedingungen geltenden Grundsätze gleichmäßig gebunden und die mit dem Eintritte der Bedingungen eintretende rechtliche Wirkung wird, weil dies als Absicht der Vertragschließenden anzunehmen ist, auf den Abschluß des Vertrages zurückbezogen. Gemeinsam ist den letzterwähnten Konstruktionen die Anschauung, daß die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters nicht als die den Abschluß des Vertrages erst 7*

28 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. zu Stande bringende Willenserklärung des einen Vertragschließenden behandelt wird, daß diese Willenserklärung vielmehr bereits in dem Vertragsabschlusse durch den Minderjährigen liegt und die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters nur hinzutreten muß, um die Wirksamkeit des Vertrages zu ermöglichen. Daraus ergiebt sich, daß die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters nicht in der für den Vertrag vorgeschrie benen Form zu erfolgen braucht, diese Form aber bei dem Vertragsabschlusse durch den Minderjährigen beobachtet sein muß. (Vergl. über die verschiedenen Ansichten insbesondere Windscheid II §. 321 Note 23, Savigny III S. 40; Wächter I §. 82 N. 8; Unger II S. 149, 152; Keller, Jahrb. d. gem. Rechts IV. S. 352, 358 ff. Vangerow I S. 518) Brandis, Zeitschr. f. Civilr. und Prozeß VII S. 149, 154, Dernburg, preuß. Vormundschaftsrecht S. 95; Förster I §. 73 S. 406; Koch, Kommentar I. 4 §. 22 Note 34.) Der Entwurf glaubt sich der dritten Auffassung anschließen zu sollen, weil durch sie der Zweck, welchen die Bestimmungen über die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Minderjährigen verfolgen, am Vollständigsten und Einfachsten erreicht wird. Dem Minderjährigen soll der Vortheil, welcher ihm aus einem von ihm abgeschlossenen Vertrage erwachsen kann, gesichert werden. Dieser Zweck wird nicht vollständig erreicht wenn der Vertrag erst durch die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters zum Abschlusse gelangt. Der Vertragsabschluß kann dadurch zum Nachtheile des Minderjährigen ganz vereitelt werden, so z. B. wenn die von dem Minderjährigen verkaufte Sache in der Zwischenzeit durch einen Zufall untergegangen ist. Die bloße Gebundenheit des andern Vertragschließenden an seinen Vertragsantrag schützt den Minderjährigen ferner nicht gegen die Nachtheile, welche ihm aus einer Verfügung des andern Vertragschließenden über den Gegenstand des Vertrages, z. B. über eine durch den Vertrag erlassene Forderung, erwachsen können. Die Uebertragung der erlassenen Forderung an einen Dritten ist gültig und der Minderjährige erlangt durch die spätere Genehmigung statt des wirklichen Erlasses günstigenfalls nur einen Ersatzanspruch gegen den andern Theil Immer gehen dem Minderjährigen ferner die Früchte, die er in der Zwischenzeit hätte ziehen können, verloren. Dazu kommt die Belästigung und Kostenvermehrung, welche dadurch entsteht, daß die Genehmigung des Vertreters in der für den Vertrag vorgeschriebenen Form erfolgen muß. Diese Form müßte in denjenigen Fällen, in welchen außer der Genehmigung des Vormunds auch die Genehmigung des Vormundschafts gerichts erforderlich ist, konsequenterweise auch für diese erfordert werden, da nach dem Vormundschaftsrechte (Familienrecht §. 523) die der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürftigen, von dem Vormunde ohne dieselben vorgenommenen Rechts handlungen den von einem Minderjährigen ohne Genehmigung des Vormundes vorgenommenen Rechtshandlungen gleichgeachtet werden. Eine solche Vorschrift würde praktisch unausführbar sein und eine Modifikation des gedachten von dem Familienrecht aufgestellten Grundsatzes unerläßlich werden. Die oben hervorgehobene zweite Auffassung entgeht der Mehrzahl der erwähnten Bedenken, da nach ihr die durch den Vertrag beabsichtigte rechtliche Wirkung zum Nachtheil des andern Vertragschließenden als bereits mit dem Abschlusse des Vertrages eingetreten behandelt wird. Auch bei dieser Auffassung bleibt aber der praktische Uebelstand, daß die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters in der für den Vertrag vorgeschriebenen Form erfolgen muß. Als durchschlagend dürfte das Bedenken zu

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. 29 erachten sein, daß die Verpflichtungen der beiden Vertragschließenden mit ungleichem Maße gemessen werden. Es ist oben bereits hervorgehoben, daß der den Minderjährigen zu gewährende Schutz nicht zu einer Ungerechtigkeit gegen den andern Vertragchließenden und deshalb insbesondere nicht dahin führen darf, daß die Rechte und Verpflichtungen der Parteien in einer dem Wesen des gegenseitigen Vertrages widersprechenden Weise auseinandergerissen werden. Dies würde aber geschehen, wenn die vertragsmäßige Verpflichtung des Minderjährigen erst mit der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters eintreten, die vertragsmäßige Verpflichtung des andern Theils aber als bereits mit dem Abschlusse des Vertrages eingetreten angesehen werden würde. Sämmtliche hervorgehobene Bedenken fallen bei der oben dargelegten dritten Auffassung weg. Dem gesetzlichen Vertreter wird die Möglichkeit gewährt, einen von dem Minderjährigen abgeschlossenen vortheilhaften Vertrag gerade so, wie er nach der Absicht der Vertragschließenden gelten sollte, somit als zur Zeit des Vertragsabschlusses zu Stande gekommen und in diesem Zeitpunkte die von ihm beabsichtigte rechtliche Wirkung erzeugend, aufrecht zu erhalten, während er andererseits durch Verweigerung der Genehmigung jede rechtliche Wirkung des Vertrages beseitigen kann. Mehr verlangt das Interesse des Minderjährigen nicht. Andererseits geschieht auch dem andern Vertragschließenden kein Unrecht, wenn die durch den Vertrag beabsichtigte rechtliche Wirkung für beide Theile genau in der Art und zu der Zeit eintritt, wie dies nach Inhalt des Vertrages gewollt ist. Daß ein solches Verhältniß juristisch möglich ist und an keinem inneren Widerspruche leidet, dürfte aus der obigen Andeutung der juristischen Konstruktion zur Genüge erhellen. Hervorgehoben mag nur noch werden, daß es auch dem Wesen der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters mehr entsprechen dürfte, dieselbe als Gutheißung der von dem Minderjährigen abgegebenen Willenserklärung, denn als eine Namens des Minderjährigen erfolgende Vertragserklärung aufzufassen. Die Unterscheidung zweier Funktionen des gesetzlichen Vertreters, einerseits der Funktion, Namens des Minderjährigen zu handeln, andererseits der Funktion, die von dem Minderjährigen selbst vorgenommenen Handlungen zu prüfen und je nach den Umständen die Genehmigung zu ertheilen oder zu verweigern, ist eine innerlich durchaus berechtigte. Vergl. Koch, Kommentar V. 4 §. 22 Note 33. Bei Beschrän kung der Thätigkeit des gesetzlichen Vertreters auf die erstgedachte Funktion würde das Recht ohne Grund verarmen und eine gedeihliche, dem Interesse des Minderjährigen entsprechende Thätigkeit des gesetzlichen Vertreters wesentlich erschwert werden. Der vorliegende Entwurf des Familienrechts setzt jene doppelte Funktion durchweg voraus und für manche Verhältnisse, z. B. die Eingehung der Ehe und anderer familienrechtlicher Verträge, ist die gedachte zweite Funktion gar nicht zu entbehren. u Wollte man der Genehmigung des Vertrags nur die Folge beilegen, daß die rechtlichen Wirkungen jetzt erst zur Entstehung gelangen, die Parteien aber gehalten seien, sich so zu behandeln, als wenn diese Wirkungen schon zur Zeit der Vertrags schließung eingetreten wären, so würde sich bei rein obligatorischen Verträgen das praktische Resultat im Wesentlichen nicht anders gestalten, als auf Grund der Annahme, daß in Folge der Genehmigung die rechtliche Wirkung als eine von Anfang an entstandene zu betrachten sei. Es ist indessen denkbar, daß die Parteien sich vertragsmäßig gegenseitig Forderungen in der Art erlassen, daß dieser gegenseitige Erlaß nach ihrer Absicht als ein Allgemeiner Theil. Motive. II. 2.

30 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. Ganzes behandelt werden, der Erlaß der einen Forderung von dem Erlasse der anderen abhängig sein und somit ein dem gegenseitigen obligatorischen Vertrage ähnliches Verhältniß eintreten soll. In derselben Art kann Erlaß einer Forderung auf der einen und Uebernahme einer Verpflichtung auf der anderen Seite in Verbindung gebracht werden. Denkbar ist ferner, daß nach der Absicht der Parteien auch zwei dingliche Verträge (Eigenthumsübertragung gegen Eigenthumsübertragung) oder ein dinglicher Vertrag und die Uebernahme einer Verpflichtung (Eigenthumsübertragung gegen Verpflichtung) in der oben gedachten Art mit einander in Verbindung gebracht werden. Ein Vertrag der letztgedachten Art ist nach römischem und heutigem gemeinen Rechte der Darlehnsvertrag. Durch ihn wird Eigenthum einer Quantität vertretbarer Sachen übertragen gegen die Verpflichtung, eine gleiche Quantität demnächst zurückzugeben. Geht das Eigenthum nicht über, so entsteht regelmäßig auch die Darlehnsverpflichtung nicht, während freilich als möglich angenommen wird, daß zwar das Eigenthum übergeht, die Darlehnsverpflichtung aber gleichwohl nicht entsteht, die Leistung vielmehr nur kondizirt werden kann. Wie sich das Verhältniß aller Verträge der gedachten Art nach den Bestimmungen des Obligationen= und Sachenrechts gestalten wird, ob und inwieweit insbesondere die Bestimmungen des Sachenrechts über den dinglichen Vertrag einer Verbindung desselben mit anderen dinglichen oder obligatorischen Verträgen entgegenstehen, ist an dieser Stelle nicht weiter zu erörtern. Es ist hier nur darauf hinzuweisen, daß bei den liberatorischen wie bei den dinglichen Verträgen blos obligatorische und dingliche Rückwirkung zu einem wesentlich verschiedenen Resultate führt. Wird der gegenseitige Erlaßvertrag der gedachten Art, welchen ein Minderjähriger mit einer Person abgeschlossen hat, welche zugleich sein Gläubiger und sein Schuldner war, bei erfolgender Genehmigung des gesetzlichen Vertreters als von Anfang an vollwirksam betrachtet, so ist eine in der Zwischenzeit erfolgte Uebertragung der erlassenen Forderungen rechtlich wirkungslos. Sind die Parteien dagegen nur obligatorisch verpflichtet, sich so zu behandeln, als wenn der Erlaß zur Zeit des Vertragsabschlusses erfolgt wäre, und tritt diese Verpflichtung erst mit der Genehmigung von Seiten des gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen ein, so ist die vorher erfolgte Cession der fraglichen Forderungen gültig und es kann dem Cessionar auch keine Einrede aus der erst nach der Cession entstandenen Verpflichtung des Cedenten entgegengesetzt werden. Ebenso ist bei einem dinglichen Vertrage die in der Zwischenzeit er folgte Veräußerung der übertragenen Sache bei der erstgedachten Annahme nichtig, bei der zweiten gültig. Um dieser Konsequenz zu entgehen, müßte neben der fraglichen Verpflichtung der Parteien auch noch eine mit dem Vertragsabschlusse eintretende Gebundenheit derselben angenommen werden, deren Charakter und Wirkungen in derselben Art zu bestimmen sein würden, wie bei der Gebundenheit, welche in Folge einer auf schiebend bedingten Willenserklärung eintritt. Vollständig würde freilich auch hier durch noch nicht dasselbe Resultat erreicht, wie durch den Grundsatz, daß der Vertrag als von Anfang an vollwirksam zu betrachten sei, indem sich das in Betreff des Fruchterwerbes der Zwischenzeit stattfindende Verhältniß bei dinglichen Verträgen nach dem letztgedachten Grundsatze anders und günstiger für den Minderjährigen gestaltet, wie bei der erstgedachten Annahme. Für die eigentliche Rückwirkung spricht aber vor Allem, daß dieselbe einerseits der Absicht der Parteien, welche das durch den Vertrag bezweckte Rechtsverhältniß

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. 31 nicht von einer Bedingung abhängig machen, sondern sofort eintreten lassen wollen, und dem bei der ganzen Ordnung des Verhältnisses leitenden Gedanken, daß die Absicht der Parteien im Genehmigungsfalle zur vollen Geltung gelangen soll, am besten entspricht. Der Entwurf bestimmt daher, daß der von dem Minderjährigen geschlossene Vertrag, wenn der gesetzliche Vertreter die Genehmigung ertheilt, als von Anfang an wirksam zu betrachten sei. In diesem Sinne ist nach Dernburg, Vormundschaftsrecht S. 97, auch das preuß. Gesetz von 1875 in der Kommission des Herrenhauses unter Zustimmung der Regierungskommissäre aufgefaßt worden. Aus dieser Auffassung ergiebt sich von selbst, wie das Verhältniß in der Zwischenzeit zwischen dem Abschlusse des Vertrages und der Erklärung des gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen zu beurtheilen ist. Das Rechtsverhältniß, auf dessen Erzeugung der Vertrag gerichtet, ist noch nicht entstanden, beide Vertragschließende sind aber insofern an den Vertrag gebunden, als keiner von ihnen zurücktreten und dadurch der Entscheidung des gesetzlichen Vertreters vorgreifen kann. Auch durch einen Vertrag zwischen dem Minderjährigen und den anderen Vertragschließenden kann dieses Resultat nicht erreicht werden. Der Minderjährige hat durch den ersten Vertragsabschluß das Recht erworben, daß die Wirkung dieses Vertrages als eingetreten gilt, wenn sein Vertreter die Genehmigung ertheilt. Ohne Einwilligung des Letzteren kann er dieses Recht ebensowenig wie andere Rechte aufgeben. Die Gültigkeit eines darauf gerichteten Vertrages würde von der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters abhängig sein. Immer ist also Entscheidung des Letzteren die allein maßgebende. Einer ausdrücklichen Bestimmung, daß der Minderjährige den anderen Vertragschließenden nicht entbinden könne, wird es hiernach nicht bedürfen. Sie folgt in Ermangelung einer entgegengesetzten positiven Bestimmung von selbst aus dem Grundsatze, daß der Minderjährige zu allen Verträgen, durch welche er nicht lediglich Rechte erwirbt oder von Verbindlichkeiten befreit wird, der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters bedarf. (Uebereinstimmend damit Dernburg, Vormundschaftsrecht S. 96; a. M. Förster I §. 26 S. 140 N. 8.) Zu einer positiven Ausnahme von dieser Regel dürfte ein genügender Grund nicht vorliegen. Die Rücksicht auf das rechtliche Interesse des anderen Vertragschließenden fordert, daß es nicht von der Willkür des gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen abhängen darf, die unsichere Lage auf unbestimmte Zeit fortdauern zu lassen In Ent-Uebereinstimmung mit den oben angeführten neueren Gesetzen räumt deshalb der wurf dem anderen Vertragschließenden das Recht ein, die Abgabe einer Erklärung des der gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen binnen einer bestimmten kurzen Frist Entwurf schlägt zwei Wochen vor — zu fordern. Kommt ihm innerhalb dieser Frist, welche vom Eingange der Aufforderung bei dem gesetzlichen Vertreter zu laufen beginnt, eine Erklärung nicht zu, so soll die Genehmigung als verweigert, der Vertrag also als unwirksam gelten. Daß nicht die Genehmigung, sondern die Verweigerung derselben als Folge der Fristversäumniß bestimmt wird, rechtfertigt sich durch die Rücksicht auf das Interesse des Minderjährigen, welcher durch die Annahme der Genehmigung einer größeren Gefahr ausgesetzt sein würde, als durch die Annahme der Verweigerung. Ueber die Frage, in welcher Art und wem gegenüber die Erklärung erfolgen muß, vergl. die Erörterung unter d. Wenn der Minderjährige, bevor der gesetzliche Vertreter die Genehmigung ertheilt

32 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. oder verweigert hat, die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit erlangt, so hat nunmehr er selbst die Entscheidung zu treffen. Der rechtliche Charakter dieser Entscheidung erleidet dadurch aber keine Aenderung. Die Genehmigung des Vertrages von Seiten des Minderjährigen ist nicht Bestätigung eines nichtigen Geschäfts, also nunmehr erst erfolgender Abschluß des Vertrages, sondern Bedingung voller Entfaltung der Wirksamkeit des bereits vorher abgeschlossenen Vertrages. Die Verweigerung der Genehmigung ist nicht Ablehnung eines Vertragsantrages, sondern Feststellung der Unwirksamkeit. Gegen diese Auffassung läßt sich zwar einwenden, daß, wenn die wirkende Kraft eines Vertrages lediglich von dem Willen eines Vertragschließenden abhängig gemacht werde, der Vertrag überhaupt noch nicht geschlossen sei, in Wirklichkeit viel mehr erst durch die Erklärung, daß der Vertrag bestehen solle, geschlossen werde. In der That hängt aber in dem hier vorliegenden Falle die Wirksamkeit des Vertrages nicht einfach von dem Willen des den Vertrag schließenden Minderjährigen ab. Sie hängt vielmehr davon ab, daß entweder der gesetzliche Vertreter die Genehmigung ertheilt, oder daß der Minderjährige, ehe der gesetzliche Vertreter die Genehmigung verweigert, die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit erlangt und dann die Genehmigung ertheilt. Auch bei der letzteren Alternative ist also nicht der Wille des einen Vertragschließenden das allein entscheidende Moment, sondern es muß vorher die von diesem Willen unabhängige Thatsache eintreten, daß der Minderjährige vor der Ertheilung oder Verweigerung der Genehmigung von Seiten des gesetzlichen Vertreters die un beschränkte Geschäftsfähigkeit erlangt. Der Entwurf glaubt daher, daß kein Bedenken entgegensteht, die nach erlangter unbeschränkter Geschäftsfähigkeit von dem früheren Minderjährigen selbst zu treffende Entscheidung über die Genehmigung und deren Folgen, sowie die dem Minderjährigen in dieser Beziehung obliegenden Verpflichtungen ganz ebenso zu behandeln, wie dies in Betreff der von dem gesetzlichen Vertreter erfolgenden Entscheidung vorgeschlagen ist. S b. Dieselben Grundsätze wie für die gegenseitigen Verträge wendet der Entwurf auch auf alle anderen Verträge des Minderjährigen an, durch welche derselbe nicht lediglich erwirbt oder von Verbindlichkeiten befreit wird. Es wird dies einer näheren Begründung nicht bedürfen in Betreff derjenigen einseitigen obligatorischen Verträge, welche, wie der Auftrag, der Leihvertrag u. s. w. zwar ihrem Hauptzwecke nach nur für den einen Vertragschließenden eine Verpflichtung begründen sollen, aus welchen aber daneben entweder immer oder doch unter gewissen Umständen auch für den anderen Vertragschließenden eine Verpflichtung entspringt, und welche deshalb auch wohl als unvollkommen gegenseitige Verträge bezeichnet werden. Die unter a dargelegten Gründe treffen auch bei Verträgen dieser Art zu. Zweifelhafter kann sein, ob sich dieselbe Behandlung auch in Betreff der streng einseitigen obligatorischen und der dinglichen Verträge, durch welche der Minderjährige lediglich Rechte ausgiebt oder Verbindlichkeiten übernimmt, rechtfertigt. Auf den ersten Blick scheint es, daß ein Interesse des Minderjährigen, Verträge dieser Art aufrecht zu erhalten, nicht vorliege und daß deshalb die Konsequenz des oben dargelegten, bei der Behandlung der von Minderjährigen eingegangenen Rechtsgeschäfte leitenden Gedankens dahin führen müsse, die Verträge dieser Art für unbedingt nichtig zu erklären. Eine nähere Erwägung zeigt indessen, daß der Minderjährige auch an der Aufrechthaltung solcher Verträge ein Interesse haben kann. Der wichtigste hierher gehörige Fall ist der, daß der

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. 33 Minderjährige die Eigenthumsübertragung von Geld oder anderen Sachen vornimmt, oder eine Forderung überträgt, um eine ihm obliegende Verbindlichkeit zu erfüllen. Für die Beurtheilung dieses Falles ist entscheidend, wie man die Erfüllung einer Verbindlichkeit auffaßt. Wäre der Vertrag, durch welchen das Eigenthum einer Sache zum Zwecke der Erfüllung einer hierauf gerichteten Verbindlichkeit übertragen wird, als ein zweiseitiger Vertrag aufzufassen, durch welchen der Schuldner die Sache gegen Befreiung von seiner Schuld überträgt, läge darin also eine Verbindung eines dinglichen und eines liberatorischen Vertrages, so würde ein solcher Vertrag gar nicht unter die hier fragliche Kategorie, sondern unter die unter a angeführte fallen. Diese Auffassung dürfte indessen nicht richtig sein. Die Forderung des Gläubigers wird nicht deshalb aufgehoben, weil dies durch den Uebergabevertrag verabredet ist, sondern deshalb, weil der Gläubiger durch das ihm an dem geschuldeten Gegenstande verschaffte Eigenthum erhalten hat, was er zu fordern hatte, also wegen seiner Forderung befriedigt ist (vergl. Windscheid II §. 342 Note 46 und §. 394 Note 21). Die unmittelbare rechtliche Wirkung des dinglichen Vertrages, durch welchen das Eigenthum einer geschuldeten Sache übertragen wird, besteht nur in dem Uebergange des Eigenthums und der Minderjährige, welcher einen solchen Vertrag vornimmt, giebt dadurch nur ein Recht auf, ohne durch den Vertrag selbst unmittelbar von seiner Verbindlichkeit befreit zu werden. Weil aber die Befreiung von dieser Verbindlichkeit die Folge der durch den Eigenthumsübergang herbeigeführten Befriedigung des Gläubigers ist, so kann der Minderjährige ein rechtliches Interesse daran haben, daß der Eigenthumsübergang rechtlichen Bestand hat, da, wenn dies nicht der Fall ist, auch die Befreiung von der Verbindlichkeit nicht eintritt. Auch bei Verträgen dieser Art führt daher der oben hervorgehobene, für die Behandlung der von Minderjährigen abgeschlossenen Verträge leitende Gesichtspunkt zu dem Grundsatze, daß sie nicht unbedingt unwirksam sind, sondern ihre Wirksamkeit von der Genehmigung des gesetzlichen 316 Vertreters des Minderjährigen abhängt. Noch weiter scheinen die Bestimmungen des preuß. L. R. I. 16 §. 41 und des österr. G. B. §. 1421 zu gehen, indem dadurch die Jahlung einer Schuld von Seiten des Minderjährigen, sofern dieselbe nur wirklich besteht und fällig ist, für gültig erklärt wird. Konsequenter dürfte die Auffassung des Entwurfs sein. Das praktische Resultat, zu welchem dieselbe führt, ist übrigens im Wesentlichen dasselbe, wie das jener Bestimmungen des preuß. und österr. Rechts. Der gesetzliche Vertreter des Minderjährigen kann die von demselben geleistete Jahlung durch seine Genehmigung jederzeit zu einer voll wirksamen machen. Weigert er aber die Genehmigung und fordert er die Jahlung zurück, so steht diesem Anspruche, wenn und soweit wirklich nur eine bestehende und fällige Schuld bezahlt ist, eine Einrede entgegen und kann der Minderjährige, da er zur Eigenthumsübertragung verpflichtet und diese in Folge der verweigerten Genehmigung nicht eingetreten war, zur nachträglichen Vornahme derselben gezwungen werden. Das rechtliche Interesse beider Theile erscheint hierdurch vollständig gewahrt. Bei Verträgen, durch welche ein Minderjähriger schenkweise Vermögensgegenstände überträgt oder Verbindlichkeiten eingeht, ist allerdings ein rechtliches Interesse des Minderjährigen an der Aufrechterhaltung derselben nicht wohl möglich. Auch bei ihnen kann es sich indessen um die Erfüllung einer sittlichen oder einer Anstandspflicht Allgemeiner Theil. Motive. II. 2.

34 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. handeln und das hierdurch begründete Interesse des Minderjährigen an der Aufrechterhaltung solcher Schenkungen dürfte genügen, um auch bei Verträgen dieser Art den obigen Grundsatz festzuhalten. c. Einseitige Rechtsgeschäfte eines Minderjährigen, welche der erforderlichen Einwilligung des gesetzlichen Vertreters entbehren, sollen nach dem Vorschlage des Entwurfs nichtig sein. Für den Minderjährigen würde es zwar am vortheilhaftesten sein, wenn solche Rechtsgeschäfte wie Verträge behandelt und demgemäß, je nachdem der gesetzliche Vertreter sie nachträglich genehmigt oder nicht genehmigt, als wirksam oder unwirksam betrachtet würden; denn bei vielen und wichtigen Rechtsgeschäften dieser Art, z. B. der Kündigung, ist es ungewiß, ob sie für den Minderjährigen vortheil haft oder nachtheilig sind, und sein Interesse würde daher am besten gesichert sein, wenn auch hier dem gesetzlichen Vertreter die Möglichkeit gewährt würde, das Geschäft aufrecht zu erhalten. Gegen eine solche Behandlung der Sache spricht aber die Rücksicht auf die rechtliche Lage derjenigen Personen, deren Rechtsverhältnisse durch die fraglichen einseitigen Rechtsgeschäfte des Minderjährigen berührt werden. Die Ungewißheit, in welcher sie während der Zeit von der Vornahme des Rechtsgeschäfts bis zur Erklärung des gesetzlichen Vertreters darüber sind, ob ihre Rechtsverhältnisse durch das betreffende Rechtsgeschäft eine Aenderung erleiden oder nicht, bringt sie in eine ungünstige Lage und kann unter Umständen schwere Nachtheile im Gefolge haben Bei den von Minderjährigen abgeschlossenen Verträgen war auf die durch diese Un gewißheit herbeigeführte ungünstige Lage des andern Vertragschließenden ein entscheidendes Gewicht um deswillen nicht zu legen, weil es von seinem freien Willen abhing ob er einen Vertrag der fraglichen Art abschließen wollte oder nicht, und er im Fall einer Täuschung von Seiten des Minderjährigen durch die dem letzteren obliegende Verpflichtung zum Erfolge des negativen Interesses genügend geschützt wird. Die hier fraglichen einseitigen Rechtsgeschäfte werden aber ohne den Willen der Dritten, deren Rechtsverhältnisse dadurch berührt werden, vorgenommen, und würde es daher ungerecht sein, ihnen zu Gunsten des Minderjährigen den Nachtheil jener Ungewißheit aufzuer legen. Es bleibt daher nur die Wahl, die fraglichen Rechtsgeschäfte der Minderjährigen für unbedingt gültig oder für unbedingt nichtig zu erklären, und wird man sich, da es für den Minderjährigen wichtiger ist, daß er gegen die aus solchen Handlungen möglicherweise entspringenden Nachtheile geschützt wird, als daß ihm die daraus vielleicht erwachsenden Vortheile gesichert werden, für die letztere Alternative zu entscheiden haben. Ob bei einzelnen einseitigen Rechtsgeschäften eine Ausnahme von dieser Regel gemacht werden kann, muß der Erwägung des besonderen Theils bei den be treffenden Rechtsgeschäften vorbehalten bleiben. Bei einseitigen Rechtsgeschäften eines Minderjährigen, welche für diesen lediglich eine Verpflichtung und für den andern Theil lediglich Rechte begründen, insbesondere also bei dem einseitigen Versprechen, soweit einem solchen rechtliche Wirkung zugestanden wird, kann die oben hervorgehobene Rücksicht auf das Interesse des andern Theils zwar nicht entscheidend in Betracht kommen. Bei Rechtsgeschäften dieser Art fehlt es aber an jedem der Berücksichtigung werthen Interesse des Minderjährigen, sie aufrecht erhalten zu können, und dürfte es daher unbedenklich sein, die Nichtigkeit der fraglichen einseitigen Rechtsgeschäfte ausnahmslos vorzuschreiben.

35 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. Einer besonderen Erörterung bedarf noch die Frage, in welcher Art die d. Einwilligung des gesetzlichen Vertreters zu einem von dem Minderjährigen abzuschließenden bezw. die Genehmigung zu einem von ihm abgeschlossenen Rechtsgeschäfte erfolgen muß. Was zunächst die Einwilligung anlangt, so ist dieselbe eine Willenserklärung des gesetzlichen Vertreters, durch welche dem Minderjährigen die rechtliche Möglichkeit gewährt wird, das bewilligte Rechtsgeschäft mit voller rechtlicher Wirkung abzuschließen. Es finden auf sie die allgemeinen Grundsätze über Willenserklärungen Anwendung. Eine besondere Form schreibt das Gesetz nicht vor. Insbesondere ist die Einwilligung nicht an die für das abzuschließende Rechtsgeschäft etwa erforderliche Form gebunden. Sie kann vielmehr in jeder Weise, in welcher Willenserklärungen überhaupt abgegeben werden können, mündlich oder schriftlich, ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Zweifelhaft kann sein, wem gegenüber sie erfolgen muß. Der Entwurf nimmt an, daß sie dem Minderjährigen gegenüber erfolgen muß, weil ihr Inhalt und Zweck dahin geht, dem Minderjährigen die Möglichkeit zur Schließung eines vollwirksamen Rechtsgeschäfts zu gewähren. Der einem Dritten gegenüber erklärte Wille des gesetzlichen Vertreters, dem Minderjährigen die Einwilligung ertheilen zu wollen, ist ohne rechtliche Bedeutung. Es liegt darin nur die Erklärung, die Willenserklärung der Einwilligung abgeben zu wollen, nicht die Willenserklärung der Einwilligung selbst. Selbst wenn der Vertreter derjenigen Personen, mit welchen der Minderjährige das Geschäft abschließen soll, die Erklärung abgiebt, daß er dem Minderjährigen die Einwilligung zu dem fraglichen Rechtsgeschäfte ertheilt habe oder ertheilen wolle, so kann dies rechtlich nicht als Ertheilung der Einwilligung selbst betrachtet werden. Allerdings darf der Dritte, welcher im Vertrauen auf eine solche Erklärung des gesetzlichen Vertreters das Rechtsgeschäft mit dem Minderjährigen abschließt, in diesem Vertrauen nicht getäuscht werden. In welcher Art ihm der erforderliche Schutz zu Theil wird, hängt von dem Sinne ab, in welchem man eine Erklärung der fraglichen Art auffaßt. Dieser kann dahin gehen, daß der gesetzliche Vertreter persönlich dafür einstehen will, daß der Minderjährige bei der Abschließung des Rechtsgeschäfts mit seiner Einwilligung handle und folgeweise ein sofort wirksames Rechtsgeschäft zu Stande komme. Bei dieser Auslegung ist, wenn die Einwilligung dem Minderjährigen in Wirklichkeit nicht ertheilt ist oder wird, das von demselben abgeschlossene Rechtsgeschäft trotz jener Erklärung noch von der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters abhängig, und wenn diese verweigert wird, unwirksam; der gesetzliche Vertreter aber ist dem anderen Vertragschließenden persönlich zum Ersatze desjenigen Schadens verpflichtet, welchen derelbe dadurch erlitten, daß er sich auf die Zusicherung des gesetzlichen Vertreters verlassen hat. Man kann eine Erklärung der fraglichen Art aber auch dahin auffassen, daß der gesetzliche Vertreter als solcher, d. h. Namens des Minderjährigen, dafür einstehe, daß, wenn der Minderjährige das Rechtsgeschäft abschließe, dasselbe als ein mit Einwilligung des gesetzlichen Vertreters geschlossenes, also als ein vollwirksames behandelt werden solle. Bei dieser Auslegung kommt das von dem Minderjährigen demnächst abgeschlossene Rechtsgeschäft, auch wenn der gesetzliche Vertreter demselben die Einwilligung dazu in Wirklichkeit nicht ertheilt haben sollte, als ein vollwirksames zu Stande, aber nicht, weil der Minderjährige mit Einwilligung des gesetzlichen Ver¬ 9•

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. 36 treters gehandelt, sondern weil dieser in Vertretung und Namens des Minderjährigen das Rechtsgeschäft als gültig gelten zu lassen sich verpflichtet hatte. Welche dieser Auslegungen den Vorzug verdient, ist nach den Umständen des einzelnen Falls zu entscheiden. Im Zweifel dürfte die letztgedachte Auslegung anzunehmen sein. Einer positiven gesetzlichen Bestimmung wird es aber in dieser Beziehung nicht bedürfen. Aus der Stellung des gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen und dem Zwecke, zu welchem die Einwilligung erfolgt, ergiebt sich, daß der gesetzliche Vertreter bis zum Abschlusse des Rechtsgeschäfts jederzeit berechtigt ist, die Einwilligung zurückzunehmen. Diese Zurücknahme kann aber ebenso, wie die Einwilligung selbst, nur dem Minderjährigen gegenüber erfolgen. Eine dritten Personen gegenüber erfolgte Erklärung, die Einwilligung zurücknehmen zu wollen, ist ohne rechtliche Wirkung. Wann die Einwilligung, wie die Zurücknahme dem Minderjährigen gegenüber 3130 als erfolgt zu betrachten ist, entscheidet sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgabe einer Willenserklärung gegenüber einer bestimmten Person. Die oben gedachte, den anderen Vertragschließenden gegenüber abgegebene Er klärung, die Einwilligung ertheilt zu haben oder ertheilen zu wollen, kann bis zum Abschlusse des Geschäfts ebenfalls zurückgenommen werden, indem in Ermangelung einer anderweiten Vereinbarung nach dem Zwecke und der Natur einer solchen Erklärung angenommen werden muß, daß der Erklärende sich bis zum Abschlusse des Geschäfts das Recht der Zurücknahme vorbehalten habe. Die Zurücknahme muß hier aber den anderen Vertragschließenden gegenüber erfolgen und es gelten rücksichtlich der Frage, in welcher Art und zu welchem Zeitpunkte die Zurücknahme als erfolgt zu betrachten ist, ebenfalls die allgemeinen Grundsätze. Nach dem Abschlusse des Rechtsgeschäfts ist selbstverständlich sowohl die Zurücknahme der Einwilligung, als auch die Zurücknahme der dem anderen Vertragschließenden gegenüber erfolgten Erklärung, einwilligen zu wollen oder eingewilligt zu haben, ohne rechtliche Wirkung. Was die Genehmigung eines von dem Minderjährigen ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters eingegangenen Rechtsgeschäfts bezw. die Verweigerung derselben anlangt, so handelt es sich auch hierbei um eine einseitige Willenserklärung des gesetzlichen Vertreters und finden daher auch auf sie die allgemeinen Grundsätze über Inhalt und Form der Willenserklärung Anwendung. Daß die Genehmigung nicht an die für das zu genehmigende Rechtsgeschäft vorgeschriebene Form gebunden ist, wurde bereits oben bemerkt. Zweifelhaft erscheint auch hier nur, wem gegenüber die Erklärung erfolgen muß. Man kann sie entweder ebenso wie die Einwilligung behandeln und daher fordern und für genügend annehmen, daß sie dem Minderjährigen gegenüber erklärt werde, oder man fordert bei ihr eine Erklärung gegenüber dem anderen Vertragschließenden. Der Entwurf glaubt, daß die letztgedachte Auffassung sowohl aus prinzipiellen wie aus Zweckmäßigkeitsgründen den Vorzug verdient. Bei der Genehmigung handelt es sich nicht mehr darum, dem Minderjährigen die Möglichkeit zu gewähren, ein Rechtsgeschäft mit voller rechtlicher Wirkung abzuschließen, sondern darum, ob das von ihm abgeschlossene Rechtsgeschäft rechtlichen Bestand haben soll oder nicht. Dies ist eine Frage, welche nicht das Verhältniß des gesetzlichen Vertreters zu dem Minderjährigen, sondern zu dem anderen Vertragschließenden betrifft und daher diesem gegenüber zur Entscheidung gebracht werden muß. Wenn der Minder¬

37 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. habe jährige dem gesetzlichen Vertreter mittheilt, daß er einen Vertrag abgeschlossen und der Vertreter ihm darauf erklärt, er habe Nichts dagegen zu erinnern, sei vielmehr damit einverstanden, nach näherer Ueberlegung aber zu der Ueberzeugung gelangt, daß der Vertrag dem Interesse des Minderjährigen nicht entspreche, und nun dem anderen Vertragschließenden erklärt, er verweigere die Genehmigung zu dem Vertrage o würde es als der natürlichen Auffassung des Verhältnisses nicht entsprechend empfunden und jedenfalls höchst unzweckmäßig sein, wenn der andere Vertragschließende sich trotz der ihm gegenüber erklärten Verweigerung der Genehmigung auf die frühere Aeußerung des gesetzlichen Vertreters gegenüber dem Minderjährigen berufen könnte und auf Grund der in jener Aeußerung liegenden Genehmigung der Vertrag als es wirksam betrachtet werden müßte. Ebenso unnatürlich und unzweckmäßig würde ein, wenn eine von dem gesetzlichen Vertreter dem anderen Vertragschließenden gegenüber erklärte Genehmigung des Vertrages deshalb für wirkungslos erklärt werden müßte, weil der gesetzliche Vertreter vorher dem Minderjährigen erklärt hat, daß er die Genehmigung verweigere. Was nach der Abschließung des Vertrages zwischen dem Minderjährigen und dem gesetzlichen Vertreter verhandelt wird, hat die Natur einer inneren häuslichen Angelegenheit, nicht aber den Zweck oder die Macht nach außen hin zu wirken; die Entscheidung soll dadurch vorbereitet werden, diese selbst aber soll und kann nur dem anderen Vertragschließenden gegenüber erfolgen. Dadurch wird selbstverständlich weder ausgeschlossen, daß der gesetzliche Vertreter seine Erklärung dem anderen Vertragschließenden gegenüber durch Vermittelung des Minderjährigen als seines Beauftragten, noch daß er sie stillschweigend, d. h. also durch konkludente Handlungen abgiebt; das letztere wird z. B. regelmäßig in solchen Fällen anzunehmen sein, in welchen der gesetzliche Vertreter, nachdem er davon Kenntniß erhalten, daß der Minderjährige eine Sache gekauft habe, diesen anweist, die gekaufte Sache in Gebrauch Fälle zu nehmen oder zu verbrauchen und der Minderjährige dies wirklich thut. in welchen es zweifelhaft ist, ob eine stillschweigende Genehmigungserklärung vorliegt, werden allerdings nicht selten vorkommen. Es liegt dies aber in der Natur der stillschweigenden Willenserklärung überhaupt und lassen sich derartige Zweifel durch gesetzliche Bestimmungen nicht abschneiden. Daß eine Zurücknahme weder der einmal ertheilten Genehmigung noch der Verweigerung derselben möglich ist, ergiebt sich daraus, daß in dem ersteren Falle die volle Wirksamkeit, in dem letzteren die Unwirksamkeit des Vertrages festgestellt ist, das auf diese Art festgestellte Rechtsverhältniß aber nur durch einen selbstständigen neuen Vertrag, nicht durch eine einseitige Erklärung des gesetzlichen Vertreters eine Aenderung erleiden kann. Der Entwurf hat es nicht für erforderlich gehalten, ausdrückliche Bestimmungen über die unter d erörterten Fragen zu treffen, da die prinzipielle Auffassung des Entwurfes durch die Fassung des 2. und 5. Absatzes des Paragraphen genügend gekennzeichnet ist, von dieser Grundlage aus aber die Beantwortung jener Fragen in dem oben dargelegten Sinne aus allgemeinen Grundsätzen folgen dürfte. Um den Minderjährigen genügend zu schützen, wird es neben den vorstehend 3. N erörterten Bestimmungen über die von demselben vorgenommenen Rechtsgeschäfte noch einer ferneren Vorschrift in Betreff solcher einseitigen Rechtsgeschäfte bedürfen, welche von dritten Personen vorgenommen werden und eine dem Minderjährigen nicht aus¬ 10 Allgemeiner Theil. Motive. II. 2.

38 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. schließlich zum Vortheil gereichende Aenderung seiner Rechtsverhältnisse zur Folge haben. Wie im Falle des §. 1 Abs. 3, so kommen auch hier nur solche Willenserklärungen in Betracht, deren Wirksamkeit dadurch bedingt ist, daß sie derjenigen Person gegenüber vorgenommen werden, deren Rechtsverhältniß eine Aenderung erleiden soll, so z. B. die Mahnung oder die Kündigung einer Forderung, welche an den Schuldner, die Kündigung eines Mieth= oder Pachtverhältnisses, welche an den Miether oder Pächter bezw. an den Vermiether oder Verpächter, die Erklärung des gesetzlichen Vertreters eines Minderjährigen über die Genehmigung oder Nichtgenehmigung eines von demselben geschlossenen Vertrages, welche gegenüber dem anderen Vertragschließenden, die Erklärung über Annahme eines Vermächtnisses, welche gegenüber den Beschwerten (Erbrecht §. 124) erfolgen muß u. s. w. Ist diejenige Person, welcher gegenüber Rechtsgeschäfte dieser Art vorgenommen werden müssen, ein Minderjähriger, so kann das Rechtsgeschäft ihm persönlich gegenüber nur dann mit rechtlicher Wirkung vorgenommen werden, wenn der gesetzliche Vertreter seine Einwilligung oder seine Genehmigung ertheilt. Eine solche Bestimmung ist zum Schutze der Interessen des Minderjährigen nothwendig, weil wenngleich die Wirkung des betreffenden Rechtsgeschäfts ohne den Willen desjenigen, gegenüber welchem es vorgenommen wird, eintritt, die Wirkung doch regelmäßig von der Art ist, daß ihre Kenntniß für das fernere Verhalten des dadurch Betroffenen von entscheidender Bedeutung ist, und, da dieses Verhalten, wenn es sich um einen Minderjährigen handelt, durch dessen Vertreter bestimmt wird, dafür gesorgt werden muß, daß dieser jene Kenntniß erhält. In den bestehenden Rechten finden sich, soviel ersichtlich, allgemeine Bestimmungen über diese Frage nicht; in der Praxis scheint je doch nie bezweifelt zu sein, daß sie in dem hier dargelegten Sinne zu entscheiden ist Zweifelhaft könnte nur sein, ob es nicht zweckmäßiger wäre, vorzuschreiben, daß Rechtsgeschäfte der fraglichen Art immer dem gesetzlichen Vertreter gegenüber vor genommen werden müßten. Unter Umständen kann es indessen im Interesse des Minderjährigen liegen, daß ein Rechtsgeschäft der fraglichen Art auch ihm persönlich gegenüber mit rechtlicher Wirkung vorgenommen werden kann. Der Entwurf glaubt daher, daß kein genügender Grund vorliegt, hier eine andere Behandlung wie bei den mit Minderjährigen abgeschlossenen Verträgen eintreten zu lassen, und schreibt deshalb die entsprechende Anwendung der desfallsigen Bestimmungen vor. Ein ähnliches Verhältniß, wie bei denjenigen einseitigen Rechtsgeschäften, welche mit rechtlicher Wirkung dem Minderjährigen persönlich gegenüber nur mit Einwilligung oder Genehmigung seines gesetzlichen Vertreters vorgenommen werden können, findet bei Verträgen statt, welche unmittelbar nur einen Erwerb für den Minderjährigen begründen, mittelbar aber dadurch den Verlust von Rechten für ihn zur Folge haben können, daß durch jenen Erwerb ein Zustand herbeigeführt wird, an welchen das Recht einen solchen Verlust knüpft. Verträge solcher Art sind diejenigen, durch welche einem Minderjährigen, behufs Erfüllung einer demselben zustehenden Forderung, Sachen oder Rechte übertragen werden. Die unmittelbare rechtliche Wirkung eines solchen Vertrages ist, wie oben unter 2 c hervorgehoben, lediglich der Uebergang des übertragenen Rechts; die mittelbare Folge aber ist, da der Gläubiger durch jenen Uebergang Befriedigung erhält, die Aufhebung der Forderung. Diese mittelbare Folge nun darf, wenn an einen Minderjährigen ohne Einwilligung oder nachträgliche Genehmigung seines gesetzlichen Vertreters geleistet ist, nicht eintreten. Dem gesetzlichen Vertreter, welchem

39 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. die Sorge für das Vermögen des Minderjährigen obliegt, muß, wenn eine Forderung des Minderjährigen erfüllt werden soll, die Möglichkeit gewährt werden, den Gegenstand der Forderung in seine Verwahrung und Verwaltung zu nehmen; es darf deshalb nur dann, wenn ein diesem Erfordernisse entsprechender Zustand herbeigeführt ist, der Zustand der Befriedigung wegen der betreffenden Forderung als eingetreten angenommen werden. Daraus ergiebt sich der Grundsatz, daß Forderungen des Minderjährigen durch Leistung des geschuldeten Gegenstandes an den Minderjährigen selbst nur dann aufgehoben werden, wenn die Leistung mit Einwilligung oder nachträglicher Genehmigung des gesetzlichen Vertreters erfolgt ist. Der Unterschied in der Behandlung der Verträge der hier besprochenen Art von den oben erwähnten einseitigen Rechtsgeschäften besteht nur darin, daß bei letzteren, wenn sie dem Minderjährigen gegenüber ohne Einwilligung oder Genehmigung des gesetzlichen Vertreters vorgenommen werden, eine rechtliche Wirkung überall nicht entsteht, die hier fraglichen Verträge aber, weil ihre unmittelbare rechtliche Wirkung einen Erwerb des Minderjährigen begründet, diese Wirkung, also den Uebergang des übertragenen Rechts vollständig hervorbringen und nur die hervor gehobene mittelbare Folge der Aufhebung der Forderung nicht eintritt. Eine Ungerechtigkeit ür den leistenden Schuldner liegt in dieser Behandlung nicht, da er wußte oder wissen mußte, daß er mit Sicherheit nur an den gesetzlichen Vertreter selbst oder mit dessen Einwilligung an den Minderjährigen leisten könne. Inwieweit dem Schuldner, wenn die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters zu der Leistung nicht erfolgt, ein Anspruch auf Erstattung des Geleisteten zusteht, ergiebt sich aus den Grundsätzen über die Kondiktionen. Eine dieser Auffassung entsprechende Bestimmung über Verträge der fraglichen Art in den Paragraphen mit aufzunehmen, hat der Entwurf indessen unterlassen, weil dieselbe nicht in gleicher Art wie die übrigen hier erörterten Vorschriften eine es allgemeine, ganze Klassen von Rechtsgeschäften umfassende Bedeutung hat, und deshalb zweckmäßiger sein dürfte, die fragliche Bestimmung in dem Abschnitte des besonderen Theils über die Erfüllung von Verbindlichkeiten zu treffen. Es 4. In dem Bisherigen ist nur von Rechtsgeschäften die Rede gewesen. fragt sich, ob auch in Beziehung auf andere Rechtshandlungen, also solche Handlungen der eine Bestimmung zu treffen ist, welche, obwohl sie weder unter den Begriff Rechtsgeschäfte fallen, noch zu der Klasse der unerlaubten Handlungen gehören, doch gewisse Rechtswirkungen erzeugen. Dahin gehören die Erwerbung und das Aufgeben des Besitzes, die Geschäftsführung ohne Auftrag, nach der Auffassung des Familienrechts die Verzeihung eines Ehescheidungsgrundes. Insbesondere aber gehören dahin alle Prozeßhandlungen. Nimmt ein Minderjähriger derartige Handlungen vor, so ergeben sich daraus für ihn, ebenso wie bei einseitigen Rechtsgeschäften, rechtliche Folgen, welche je nach der Art der Handlung und den Umständen des einzelnen Falls vortheilhaft oder nachtheilig sein können, und es könnte daher in Frage kommen, ob in Betreff dieser Handlungen nicht eine ähnliche allgemeine Vorschrift, wie bei einseitigen Rechtsgeschäften zu treffen und zu bestimmen wäre, daß jene Handlungen, wenn sie von einem Minderjährigen ohne Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters vorgenommen werden, die mit ihnen sonst verbundenen rechtlichen Wirkungen nur dann haben, wenn dieselben vortheilhaft sind. Der Entwurf glaubt von einer Bestimmung dieser Art absehen zu müssen. Der Grund, aus welchem das Recht an die fraglichen Handlungen rechtliche Wirkungen knüpft, liegt nicht oder nicht ausschließlich darin, daß die Hand¬

40 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Beschränkte Geschäftsfäh. Minderj. lungen Willensäußerungen des Handelnden sind. Der Wille, die Handlung vorzunehmen, wird zwar immer erfordert und deshalb muß der Handelnde willensfähig sein. Aber der Wille des Handelnden braucht nicht auf die Hervorbringung der von dem Rechte mit den Handlungen verbundenen rechtlichen Wirkung gerichtet zu sein, vielmehr treten diese ohne Rücksicht darauf ein, ob der Handelnde sie gewollt hat oder nicht. Es sind daher andere Gründe als der Wille des Handelnden, welche das Recht veranlassen, rechtliche Wirkungen an die Handlungen zu knüpfen. Diese Gründe selbst aber sind in den verschiedenen in Betracht kommenden Fällen wieder verschieden und in manchen ist es bestritten und zweifelhaft, welche Gesichtspunkte die entscheidenden sind. So herrscht noch jetzt in der Wissenschaft darüber Streit, worin der eigentliche Grund der mit dem Erwerbe und Verluste des Besitzes verbundenen rechtlichen Folgen, insbesondere des Besitzschutzes, zu finden ist. Bei der Verzeihung von Ehescheidungsgründen ist es lediglich die sittliche Bedeutung dieser Handlung, welche die Bestimmung, daß dieselbe den Wegfall des Rechts auf Ehescheidung zur Folge habe, veranlaßt. Für die Normirung der rechtlichen Wirkung prozessualischer Handlungen ist die Rücksicht maßgebend, daß dieselben die Grundlage des Verfahrens bilden, welches die von den Parteien beantragte richterliche Entscheidung ihres Streites herbeiführen soll. Diese Verschiedenheit der für die Bestimmung der rechtlichen Folgen der betreffenden Handlungen entscheidenden Gesichtspunkte macht es unmöglich, eine allgemeine Vorschrift darüber zu geben, ob die beschränkte Geschäftsfähigkeit des Handelnden die rechtlichen Wirkungen ausschließt oder nicht. Diese Bestimmung wird vielmehr je nach der Natur der einzelnen in Betracht kommenden Fälle für jeden derselben besonders getroffen werden müssen. In Betreff einiger Rechtshandlungen finden sich derartige Bestimmungen bereits in den vorliegenden Entwürfen. So verlangt das Sachenrecht §§. 55 und 66 für den Erwerb des Besitzes nur Willensfähigkeit, für das Aufgeben desselben auch Veräußerungsfähigkeit. In dem §. 237 des Obligationenrechts wird bestimmt, daß die Haftpflicht des Geschäftsführers dadurch nicht ausgeschlossen werde, daß derselbe in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sei. Für die prozessualischen Handlungen ist die Bestimmung des §. 51 der C. P. O. maßgebend, nach welcher eine Partei insoweit prozeßfähig ist, als sie sich durch Verträge verpflichten kann. Dabei ist indessen zu beachten, daß dieser Grundsatz, wie aus der Gesammtheit der übrigen Vorschriften der Prozeßordnung hervorgeht, nicht dahin verstanden werden kann, daß die in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Personen den Prozeß mit Genehmigung ihres gesetzlichen Vertreters führen können, die Prozeßordnung vielmehr die Führung des Prozesses durch den gesetzlichen Vertreter der in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Person voraussetzt und insofern also die Prozeßfähigkeit noch mehr beschränkt ist, als die Vertragsfähigkeit, daß aber andererseits einer prozeßunfähigen Person, welche eine Klage erhoben hat und mit derselben eben wegen ihrer Prozeßunfähigkeit abgewiesen wird nach §§. 87 ff. der C. P. O. die Kosten des Rechtsstreits zur Last gelegt werden müssen, insofern also die Prozeßhandlung der Klageerhebung, obwohl sie von einer prozeßunfähigen Partei vorgenommen ist, doch rechtliche Nachtheile für dieselbe zur Folge hat. Diese Beispiele werden genügen, um darzulegen, daß es sich nicht rechtfertigen würde, die hier auftauchenden Fragen durch eine allgemeine Bestimmung zu entscheiden. Für die besonderen Theile des Gesetzbuchs hat dies die Folge, daß, wenn die mit einer Rechtshandlung an sich verbundenen Folgen bezüglich beschränkt

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Erweiterte Geschäftsfäh. Minderj. 41 geschäftsfähiger Personen nicht eintreten sollen, dies besonders bestimmt werden muß, da die Vorschriften des allgemeinen Theils über die Folgen einer Beschränkung der Geschäftsfähigkeit sich nur auf Rechtsgeschäfte beziehen und daher nicht ohne Weiteres auf andere Rechtshandlungen ausgedehnt werden dürfen. Zweifelhaft kann sein, ob sich nicht eine allgemeine Vorschrift in Betreff solcher Rechtshandlungen dritter Personen empfiehlt, welche, um rechtliche Wirkung zu haben, derjenigen Person gegenüber vorgenommen werden müssen, auf deren Verhältniß sich die rechtliche Wirkung bezieht. Es kommen hierbei insbesondere die Verfügungen von Behörden außerhalb des Prozesses (für Prozesse ist die bürgerl. Proz. Ordn. maßgebend) in Betracht, durch welche eine Person zur Vornahme einer Handlung binnen einer bestimmten Frist unter Vermeidung eines Rechtsnachtheils aufgefordert wird (vergl. z. B. Erbrecht §§. 306 u. 360). Für Rechtshandlungen dieser Art sind im Wesentlichen dieselben Erwägungen maßgebend, welche oben unter Nr. 3 für Rechtsgeschäfte dritter Personen geltend gemacht ind. Da sich indessen die einzelnen Fälle vor Feststellung der besonderen Theile des Entwurfs nicht vollständig übersehen lassen und insbesondere in Frage kommen kann, ob es sich nicht empfiehlt, allgemein oder für gewisse Verhältnisse die Vornahme der betreffenden Rechtshandlung gegenüber dem gesetzlichen Vertreter vorzuschreiben, so hat der Entwurf vorläufig davon abgesehen, eine allgemeine Bestimmung in Vorschlag zu bringen. Erweiterte Geschäftsfähigkeit. II. §§. 3—6. Das H. G. B. und die Gewerbeordnung machen die Befugniß zum selbstständigen Gewerbebetrieb nicht von der Volljährigkeit abhängig; beide haben den Landesgesetzen überlassen, die Wirkung der Minderjährigkeit auf Handels= und Gewerbsgeschäfte zu bestimmen. Ein auf der Nürnberger Konferenz gestellter Antrag, zu verordnen: oder gewaltsentlassene Minderjährige, welcher Handel treibt, wird in Handelsgeschäften für volljährig erachtete, wurde mit Rücksicht auf die große Verschiedenheit der Partikular rechte durch Stichentscheid des Vorsitzenden abgelehnt (Protokolle S. 20). Wenn die Freiheit, welche die Gewerbeordnung aus wirthschaftlichen Gründen ohne Rücksicht auf das Lebensalter gewährt, dem Minderjährigen durch das bürgerliche Recht nicht völlig oder doch großentheils wieder entzogen werden soll, so muß ihm auf dem gewerblichen Gebiete eine erweiterte Verpflichtungsfähigkeit zugestanden werden. Wer Kenntniß von der Minderjährigkeit des Gewerbtreibenden besitzt, würde Anstand nehmen, mit dem selben in Verkehr zu treten; wer ohne diese Kenntniß Verbindungen mit ihm angeknüpft hat, würde des Oesteren unverschuldeter Benachtheiligung ausgesetzt sein. der §. 3 verleiht deshalb dem Minderjährigen, welchem seitens des Inhabers elterlichen Gewalt, oder seitens des Vormunds mit Genehmigung des Vormundschafts gerichts, gestattet worden ist, ein Gewerbe, eine Kunst oder die Landwirthschaft selbständig auf eigene Rechnung zu betreiben, die Fähigkeit zur Vornahme derjenigen Rechtsgeschäfte, welche der Geschäftsbetrieb mit sich bringt. Wenn die Fähigkeit zur Vornahme verpflichtender Rechtsgeschäfte von einer allgemeinen Ermächtigung seitens der gesetzlichen Vertreter abhängig gemacht wird, so ist an sich eine doppelte Betrachtungsweise möglich. Entweder die Annahme, daß der Minderjährige innerhalb des ihm gestatteten Handelskreises die rechtliche Stellung Allgemeiner Theil. Motive. II. 2.

42 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Erweiterte Geschäftsfäh. Minderj. eines Volljährigen einnehme, eine kraft Gesetzes erweiterte Geschäftsfähigkeit besitze oder die Annahme, daß die Gestattung des gesetzlichen Vertreters einen im Voraus ertheilten generellen Konsens enthalte, welcher die Genehmigung der einzelnen Geschäfte in sich schließe und deshalb eine Wiederholung dieser Genehmigung im einzelnen Falle überflüssig mache (württembergisches Archiv für Recht und Rechtsverwaltung XII S. 28 ff.). Der Entwurf geht von der ersteren Auffassung aus. Abgesehen davon, daß es an sich bedenklich erscheinen muß, die Zulässigkeit eines Generalkonsenses zu statuiren, mittelst dessen der Vertreter eine Reihe im Voraus unbestimmter, in ihrer Tragweite nicht oder doch nur schwer übersehbarer Rechtsgeschäfte zu decken im Stande sein soll, so führt die zweite Auffassung zu der Konsequenz, daß der Vertreter in der Lage ist, durch einen speziellen Widerspruch die wirksame Vornahme einzelner, ihrer Natur nach in den Kreis des gestatteten Betriebs fallender Geschäfte auszuschließen; daß ferner der Minderjährige in Ansehung der Rechtsgeschäfte, die nur kraft des präsumtiv ertheilten Konsenses als gültig abgeschlossen zu betrachten sind, nach den Bestimmungen der C. P. O. nicht prozeßfähig sein würde, während die Einräumung der Prozeßfähigkeit mit der Erweiterung der Geschäftsfähigkeit Hand in Hand gehen muß, wenn nicht die mit der letzteren verbundenen Vortheile großentheils eingebüßt werden sollen. Auch das gemeine Recht weist, soweit sich die in Frage stehende Vorschrift an das selbe anknüpfen läßt, nicht auf die zweite Auffassung hin. Das gemeine Recht hebt nicht auf die von dem Vertreter ertheilte Justimmung, sondern auf die Bedeutung der öffentlichen Autorisation zu dem Geschäftsbetrieb ab; nach der herrschenden Ansicht verliert der Minderjährige die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bezüglich der Geschäfte, zu deren Vornahme er öffentlich autorisirt worden (Windscheid §. 117 S. 337 N. 11), und eine noch weitergehende Praxis und Doktrin legen der öffentlichen Ermächtigung geradezu die Wirkung einer partiellen venia aetatis bei Vangerow I §. 183; Roth und v. Meibom §. 132 S. 498 N. 5, §. 154 S. 571). Die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters kann ausdrücklich oder stillschweigend erklärt werden (preuß. L. R. II. 2 §. 218). Das Wissen des Vertreters um den Geschäftsbetrieb begründet die thatsächliche Vermuthung seiner Einwilligung, so lange nicht dargethan wird, daß der Betrieb seinem erklärten Willen zuwider erfolgte. Grundsätzlich genügt ein an den Minderjährigen gerichtetes Verbot; ob dasselbe durch passives Verhalten des Vertreters bei fortgesetztem Betrieb die Wirksamkeit einer ernstgemeinten Willenserklärung verliert, ist Thatfrage des einzelnen Falles. Die Gestat tung kann der Natur der Sache nach zurückgezogen, sie kann von vornherein unter zeitlicher Beschränkung ertheilt werden. Die Grundsätze, von welchen das H. G. B. bezüglich der Ermächtigung der Ehefrau zum Handelsbetrieb ausgeht, können auf das vorliegende Verhältniß nicht unbedingt angewandt werden. Der erste Absatz des Art. 7 des H. G. B. regelt das innere Verhältniß unter den Eheleuten und bestimmt, daß die Ehefrau ohne Einwilligung des Ehemannes nicht Handelsfrau sein kann; der zweite Absatz ist für das Ver hältniß nach außen maßgebend; er stellt zu Gunsten Dritter die Rechtsvermuthung auf, daß die Frau, welche mit Wissen des Mannes und ohne dessen Einspruch Handel treibt, dies mit Einwilligung des Mannes thue. Darüber, wie der Einspruch zu geschehen habe, spricht sich das H. G. B. zwar nicht aus; da er aber bestimmt ist,

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Erweiterte Geschäftsfäh. Minderj. 43 die zu Gunsten Dritter aufgestellte Vermuthung zu beseitigen, so wird mit Recht anmit genommen, daß er entweder zur Kenntniß des Dritten gelangt oder daß er doch einer gewissen Offenkundigkeit erfolgt sein müsse. Noch weiter geht der §. 98 des Familienrechts, welcher die rechtliche Wirksamkeit des Einspruchs des Ehemannes von der Eintragung desselben in die eherechtlichen Register abhängig macht. Der ehemännliche Einspruch hat somit die Natur einer nach außen gerichteten Protestation, welche, soweit möglich, erkennbar gemacht werden soll; einer Protestation, durch welche der Ehemann seine eigenen Rechte schützt, und auf welche er sich dann nicht berufen darf, wenn sein Verhalten mit derselben nicht vereinbar erscheint. Beim Minderjährigen liegt die Sache anders. Die Ehefrau besitzt die natürliche Fähigkeit zum Handelsbetrieb, die Einwilligung des Ehemannes wird im Interesse des letzteren gefordert; der Minderjährige besitzt jene Fähigkeit nicht, er gewinnt sie erst durch die Einwilligung seines Vertreters und er kann sie gegen den Willen des letzteren nicht haben Der Widerspruch des Vertreters gegen die Fortführung eines ohne seine Zustimmung begonnenen Geschäftsbetriebs ist keine Protestation nach außen, sondern eine Versagung der Einwilligung, deren Wirksamkeit an sich nicht nach der äußeren Erkennbarkeit, sondern nur nach der Ernstlichkeit des dem Minderjährigen gegenüber ausgesprochenen Willens bemessen werden darf. Am wenigsten kann die ausdrückliche Untersagung des Betriebs oder die ausdrückliche Zurücknahme der Gestattung, sofern sie nicht mit anderweitem thatsächlichem Vorgehen des Vertreters verbunden ist, aus dem Gesichtspunkte einer protestatio facto contraria (Dernburg, preuß. Vormundschaftsrecht §. 44 S. 99; Koch, Kommentar IV. S. 297 N. 15) betrachtet werden. 5131 Der bei der ersten Lesung des dresdener Entwurfs beschlossene, später gestrichene Art. 24 ruht auf einer wesentlich anderen Grundlage, als die Bestimmung des Ent wurfs. Jener Artikel knüpft die Verpflichtungsfähigkeit unmittelbar an die Thatsache des offenen und unbehinderten Geschäftsbetriebs. Er geht zwar, wie natürlich, nicht davon aus, daß dem Minderjährigen erlaubt sei, ohne Weiteres ein Erwerbsgeschäft zu beginnen, aber er nimmt an, daß der Dritte, so lange er von einem Einspruch des Vertreters keine Kenntniß besitzt, berechtigt sei, aus dem im Verkehrsleben hervortretenden äußeren Gebahren auf die Ertheilung der allgemeinen Ermächtigung zu schließen, und daß ihm die Minderjährigkeit deshalb nur dann entgegengehalten werden könne, wenn er zur Zeit des Vertragsabschlusses Kenntniß von der Untersagung des Geschäftsbetriebs gehabt hat. Diese Theorie geht über das Maß dessen hinaus, was die Rücksicht auf die Sicherheit des geschäftlichen Verkehrs erheischt, und ordnet das Interesse des Minderjährigen demjenigen Dritter in bedenklicher Weise unter. Der Fall, daß ein Minderjähriger unter den Augen seines Vertreters, aber gegen dessen Willen selbstständig ein Geschäft betreiben sollte, wird nur selten vorkommen; der Vertreter hat es in der Hand, den Betrieb zu sistiren, und Geschäfte von einigem Belang können ohne thatsächliche Unterstützung von seiner Seite ohnehin nicht wohl begonnen oder fortgeführt werden. Andererseits ist es unzulässig, eine praesumtio juris et de jure für die Erlaubtheit des Betriebes aufzustellen und damit den Nachweis auszuschließen, daß der Geschäftsbetrieb gegen den Willen des Vertreters unternommen worden ist; es würde hierdurch dem Minderjährigen die nothwendigste Fürsorge entzogen und die Möglichkeit gegeben werden, gegen den Willen des Vertreters und mit Hintansetzung 11“

44 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Erweiterte Geschäftsfäh. Minderj. des staatlichen Oberaussichtsrechtes wirksam zu handeln und über sein Vermögen zu verfügen. Die übrigen Rechte gehen auch keineswegs so weit, wie der dresdener Entwurf erster Lesung gehen wollte. Das gemeine Recht fordert zum Handelsbetrieb des Minderjährigen Zustimmung des Vormundes. Soweit die zum Handelsgesetzbuch erlassenen Einführungsgesetze Bestimmungen enthalten, verweisen sie entweder auf das bestehende bürgerliche Recht (Verordnungen von Mecklenburg=Schwerin und Strelitz v. 28. Dez. 1863 §. 7; bayrisches Gesetz v. 10. Nov. 1861 Art. 7) oder sie machen die Befähigung zum Handelsgewerbe von der Ermächtigung durch die Eltern, den Vormund, gerichtlich bestätigten Familienrathsbeschluß oder Genehmigung der Ober vormundschaft abhängig. (Preußen, Ges. v. 24. Juli 1861, Abschnitt 4 für den Bezirk des Appellationsgerichts Köln, Art. 37, Baden, Ges. v. 6. Aug. 1862 Art. 2, Großh. Hessen, Ges. v. 29. Sept. 1862, Abschnitt 3 für die Provinz Rheinhessen, Art. 24 Hessen=Homburg, Ges. v. 25. Aug. 1863, Abschnitt 3 für das Oberamt Meisenheim Art. 22; Oldenburg, Ges. v. 18. April 1864 Art. 6, Elsaß=Lothringen, Ges. v. 19. Juni 1872 §. 3.) Da die Gewerbsfähigkeit an keine Altersstufe gebunden ist, so empfiehlt es sich nicht, hier eine solche festzusetzen. Grundsätzlich genügt somit das Alter über 7 Jahre. Die Fähigkeit des Minderjährigen erstreckt sich auf alle Handlungen, welche der Betrieb des im einzelnen Falle gestatteten Geschäftes mit sich bringt (vergl. H. G. B. Art. 42 Abs. 1, Art. 47 Abs. 1), mit Ausnahme derjenigen Rechtsgeschäfte, zu welchen ein Vormund der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfen würde. Die letztere Bestimmung ist dem Absatz 2 des §. 5 des preuß. Gesetzes v. 12. Juli 1875 nachgebildet. Während jedoch das preußische Recht, von dem Prinzip des Generalkonsenses ausgehend, die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters als bereits erfolgt ansieht und demgemäß nur die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts begehrt, wobei die Frage entsteht, ob, wenn der Vater den Geschäftsbetrieb gestattet hat, der Minderjährige darauf unter Vormundschaft kommt und es sich nunmehr um ein Rechtsgeschäft handelt, zu welchem zwar nicht der Vater, wohl aber ein Vormund der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfen würde, die Einholung der letzteren erforderlich sei oder nicht, bestimmt der Entwurf, daß der Konsens des gesetzlichen Vertreters und, sofern der letztere die Handlung für sich allein nicht genehmigen kann, zugleich die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts einzuholen sei. Die Vorschrift findet ihre Rechtfertigung in der Erwägung, daß es bedenklich erscheint, dem Minderjährigen innerhalb eines bestimmten Rechtskreises Befugnisse einuräumen, welche nicht einmal der Vormund besitzt, und nicht minder bedenklich, an eine von dem Inhaber der elterlichen Gewalt ausgehende Gestattung die Wirkung zu knüpfen, daß der Minderjährige eine Dispositionsbefugniß gewinnt, welche über die enige des Gestattenden hinausgeht. Das letztere Argument ist bei Festhaltung der Theorie des Generalkonsenses durchschlagend, verdient aber auch dann Beachtung, wenn man jener Theorie nicht beipflichtet. Der Einwand, daß eine solche Beschränkung der hinsichtlich des Erwerbs= und Nahrungsstandes eingeräumten Freiheit, die letztere für den Verkehr werthlos macht, ist unbegründet, zumal bei einer großen Jahl von Erwerbsgeschäften die an den Konsens gebundenen Handlungen gar nicht oder nur ausnahmsweise vorkommen (Koch, Kommentar IV. S. 296 N. 12). Dagegen ist zuzugeben, daß sich die Beschränkung mit den Bedürfnissen des Geschäftskreises eines

45 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Erweiterte Geschäftsfäh. Minderj. Vollkaufmanns nicht wohl verträgt und daß sie auf diesem Gebiete Unzuträglichkeiten im Gefolge haben könnte. Allein mit dem Gewerbe des Vollkaufmanns verträgt sich auch die Einengung der Geschäftsfähigkeit auf die das Handelsgewerbe betreffenden Rechtsgeschäfte nur schwer, weil sie zu mißlichen Unterscheidungen und Erörterungen über die Natur der einzelnen Geschäfte führt, eine Erwägung, welche das badische Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch veranlaßt hat, den zum Betriebe des Handelsgewerbes ermächtigten Minderjährigen, abweichend von dem in Art. 487 des code civil ausgesprochenen Satze, in Bezug auf alle seine Rechtsgeschäfte für volljährig zu erklären (Art. 2). Für Minderjährige, welche ein Handelsgewerbe von größerem Umfange betreiben bietet nicht der vorwürfige Paragraph, sondern die Volljährigkeitserklärung das sollen, Mittel, um zu der den Bedürfnissen ihres Berufes entsprechenden Selbstständigkeit zu gelangen, und die Verweisung auf die Betretung dieses Weges ist um so unbedenk licher, als die Volljährigkeitserklärung schon nach Zurücklegung des 18. Lebensjahres ausgesprochen werden kann und verschiedene Einführungsgesetze zum Handelsgesetzbuch die Ermächtigung zum Betrieb eines Handelsgewerbes an diese Altersstufe geknüpft haben. (Preußen, für den Appellationsgerichtsbezirk Cöln, Art. 37; Hessen, für die Rheinprovinz, Art. 24; Hessen=Homburg, für Meisenheim, Art. 22, Baden, Art. 2, Oldenburg, Art. 6, Elsaß=Lothringen, §. 3.) Die Bestimmung des letzten Absatzes des Paragraphen bezieht sich, wie noch ausdrücklich hervorgehoben werden mag, nicht auf solche Rechtsgeschäfte, zu welchen ein Vormund nach §. 517 des Familienrechts der Genehmigung des Gegenvormundes oder des Vormundschaftsgerichts bedarf, sondern nur auf solche, zu welchen nach §§. 518 und 519 die Genehmigung des Gegenvormundes nicht genügt, vielmehr unbedingt die des Vormundschaftsgerichts erforderlich ist. Soweit der einem Minderjährigen gestattete selbstständige Betrieb eines Erwerbsgeschäfts die Vornahme einseitiger Rechtsgeschäfte dritter Personen gegenüber dem Minderjährigen mit sich bringt, können auch diese Rechtsgeschäfte, ohne daß es der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters bedarf, dem Minderjährigen persönlich gegen über mit rechtlicher Wirkung vorgenommen werden. §. 4. Wenn sich Minderjährige in der Lage befinden, den Unterhalt ganz oder theilweise durch Vermiethung ihrer Dienste beschaffen zu müssen, so sind die gesetzlichen Vertreter häufig außer Stande, die Dienstverträge selbst abzuschließen oder bei Eingehung derselben mitzuwirken; sie sind durch die Verhältnisse vielfach genöthigt, dem Pflegebefohlenen die Aufsuchung eines geeigneten Dienstes und den Eintritt in denselben zu überlassen. Solche Verträge werden im Leben unbedenklich unmittelbar und allein mit dem Minderjährigen geschlossen; die gemeinrechtliche Praxis ist, dem Bedürfniß entgegenkommend, geneigt, ihre Wirksamkeit zu schützen, indem sie dieselbe theils aus dem wirklichen oder präsumtiven generellen Konsens des Vertreters ableitet oder ein Gewohnheitsrecht behauptet, vermöge dessen sich mündige Minderjährige ohne Einwilli gung des Vormunds zu Diensten verdingen können (Unger II S. 31 N. 36), oder vermöge dessen doch ein Kind, welches sich bereits als Gesinde vermiethet gehabt hat, zur Eingehung eines weiteren Dienstvertrags der Einwilligung des Vertreters mindestens dann nicht bedarf, wenn derselbe an einem anderen Orte wohnt (Kraut II S. 630). 12 Allgemeiner Theil. Motive. II. 2.

46 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Erweiterte Geschäftsfäh. Minderj. Der vorgeschlagene Paragraph schließt sich dem §. 6 des preuß. Ges. vom 12. Juli 1875, sowie dem Art. 3 Ziff. 2 des württemb. Ges. v. 30. Juni 1865 an, welch letzteres seinerseits im Wesentlichen mit einem auf der dresdener Konferenz gestellten, nicht zum Beschlusse erhobenen Antrag übereinstimmt. Er weicht aber von dem württemb. Rechte insoweit ab, als er an dem, den allgemeinen Grundsätzen entsprechenden Erfordernisse einer generellen Ermächtigung festhält (ein Erforderniß, dessen Prüfung dem Dienstgeber durch Aufnahme der Ermächtigung in den Reiseurkunden, Dienstbüchern 2c. erleichtert werden kann), während das württemb. Recht die Vollwirksamkeit des Vertrags davon abhängig macht, daß der Minderjährige nicht mehr in der Verpflegung und dem Unterhalte der Eltern oder Pfleger stand, beim Vorhandensein dieser Thatsache zu Gunsten des Dritten die Rechtsvermuthung der Einwilligung des Vertreters aufstellt und einen Gegenbeweis nur in der Richtung zuläßt, daß dem Dritten zur Zeit der Eingehung des Vertrags die Untersagung der Verdingung bekannt gewesen sei. Die Befugniß zur Empfangnahme des Lohns bedarf keiner besonderen Recht fertigung, muß aber, wenn sie als eine Erweiterung der Geschäftsfähigkeit aufgefaßt wird, in dem Gesetze ausgesprochen werden. Die Beschränkung der Verpflichtungsfähigkeit des Minderjährigen auf die Zusage blos persönlicher Dienstleistungen schließt Gedinge aus, durch welche sich derselbe zur Entrichtung einer Konventionalstrafe verpflichten würde; aus dem wirksam abge schlossenen Vertrage aber entstehen selbstverständlich alle diejenigen Verpflichtungen auch zu vermögensrechtlichen Leistungen, welche ein zunächst auf Leistung persönlicher Dienste gerichteter Vertrag zu erzeugen vermag. Die in dem letzten Absatze des Paragraphen enthaltene Bestimmung, nach welcher der gesetzliche Vertreter die sofortige Auflösung des Dienstvertrages fordern kann, wenn durch dessen Fortsetzung die Gesundheit, Sittlichkeit oder der gute Ru des Minderjährigen gefährdet wird, dürfte sich durch die Erwägung rechtfertigen, daß die Zulassung einer allgemeinen Ermächtigung zur Eingehung von Dienstverträgen ihrem Grunde und Zwecke nach nicht die Folge haben darf, den Minderjährigen den gedachten Gefahren gegenüber schutzlos zu machen. Eine Bestimmung ähnlichen Inhalts wurde bei den dresdener Konferenzen (Protokolle S. 3870) in Vorschlag gebracht und wurde in das württemb. Ges. v. 30. Juni 1865 (Art. 3 Ziff. 2) aufgenommen. Ob die in dem besonderen Theile dieses Gesetzbuchs zu treffenden Bestimmungen 155 über die Voraussetzungen, unter welchen Dienstverträge aufgelöst werden können, eine besondere Bestimmung der gedachten Minderjährigen überflüssig machen werde, läßt sich zur Zeit nicht ersehen. §. 5. Der Paragraph hat die Lage derjenigen Minderjährigen im Auge, welche durch die Vorbereitung auf ihren künftigen Lebensberuf oder die Ausübung einer Erwerbsthätigkeit veranlaßt sind, örtlich getrennt von ihren gesetzlichen Vertretern zu wohnen und somit darauf angewiesen sind, für die gewöhnlichen Bedürfnisse selbst zu sorgen Er erstreckt sich demgemäß vorzugsweise auf Dienstboten, Hand= und Fabrikarbeiter, Gewerbegehülfen und Studirende.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Erweiterte Geschäftsfäh. Minderj. 47 In den meisten deutschen Ländern, welche Universitäten besitzen, bestanden besondere, die Verpflichtungsfähigkeit der Studirenden regelnde Gesetze, häufig auch besondere, mit civilrechtlicher Jurisdiktion ausgestattete Universitätsgerichte (vergl. Begründung des Entwurfs eines Gerichtsverfassungsgesetzes S. 43). Die Gründe, welche zu der Erlassung der Sondergesetze führten, beruhten auf einer Reihe von Erwägungen, die sämmtlich darauf hinausliefen, daß ein besonderes Standesrecht für die Studirenden nicht wohl entbehrt werden könne. Die Ziele der Gesetzgebung waren auf den Schutz der akademischen Bürger, auf die Sicherung der verkehrtreibenden Bevölkerung der Universitätsstadt, auf die Erhaltung akademischer Disziplin mittels fester Regelung der ökonomischen Verhältnisse gerichtet. Es kam in Betracht, daß der Stand der Studirenden Minderjährige und Volljährige in sich begreife, daß der damit verbundene ungleiche Umfang der Verpflichtungsfähigkeit die Rechtssicherheit gefährde und daß die civilrechtliche Gleichstellung der durch den Altersunterschied formell getrennten Klassen um so angemessener erscheine, als die Lebensstellung und die Bedürfnisse beider völlig gleich seien, der Uebergang aus der einen in die andere Klasse häufig während der Studienzeit selbst eintrete, und die Unterstellung unter das gemeine Recht weder für die Minderjährigen, noch für die Volljährigen gedeihlich erscheine, da die ersteren, fern von ihren Eltern und Vormündern, behufs der Befriedigung ihrer Bedürfnisse der Verleihung einer gewissen Selbstständigkeit nicht entbehren könnten, während die letzteren gegen die mit dem unvermittelten Uebertritt in die Freiheit des akademischen Lebens verbundenen Gefahren geschützt werden müßten, mögen diese in eigenen Ausschreitungen, namentlich in leichtfertigem Schuldenmachen, oder in Uebervortheilung und Ausbeutung durch Dritte bestehen. id Die auf diesen Erwägungen beruhenden Bestimmungen über die Schulden der Studirenden weichen zwar im Einzelnen vielfach von einander ab, ihr gemeinsamer Grundzug ist aber der, daß die für gewisse Bedürfnisse kontrahirten Schulden der Studirenden bis zu einem bestimmten Betrage gültig und in mehr oder weniger pri vilegirter Weise, aber mit kürzester Frist, beitreiblich sein sollen, auch wenn der Studirende noch minderjährig ist oder in väterlicher Gewalt sich befindet, daß dagegen im Uebrigen die Studirenden, und zwar selbst die volljährigen und selbstständigen, verpflichtungsunfähig sein und ihre Schulden keine Gültigkeit haben sollen, es wäre denn, daß sie unter gewissen Umständen mit Konsens der akademischen Obrigkeit oder des Rektors eingegangen sind. Nach der Auffassung des Entwurfs haben sich diese Bestimmungen überlebt. Die Sonderstellung eines Berufsstandes, dessen Eigenthümlichkeiten, soweit sie rechtlich in Betracht gezogen werden können, auch in anderen Kreisen der bürgerlichen Gesellschaft wiederkehren, widerstrebt dem heutigen Rechtsbewußtsein; die Erfahrung zeigt, daß es solcher Ausnahmebestimmungen nicht bedarf, und wenn der Gegensatz, in welchem die akademischen Kreditedikte zu den Anschauungen der Gegenwart stehen, nicht noch schärfer hervorgetreten ist, so liegt der Grund hauptsächlich darin, daß sie thatsächlich die Bedeutung verloren haben Der Versuch, die rechtliche Zulässigkeit der Kreditgewährung in der Weise sachgemäß zu regeln, daß gewisse Forderungen für unbeschränkt, andere für beschränkt vollwirksam und wieder andere für unwirksam erklärt werden, ist praktisch nicht ausführbar. Die Grundlage für eine solche Gliederung könnte nur in der Berechnung

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Erweiterte Geschäftsfäh. Minderj. 48 des durchschnittlichen Bedürfnisses der Studirenden gefunden werden, das Durchschnittsbedürfniß aber bildet gegenüber der Verschiedenheit der Verhältnisse, in welchen sich die Einzelnen befinden, einen keineswegs angemessenen Maßstab. Hierzu kommt, daß es dem Einzelnen möglich bleibt, ein wirkliches Bedürfniß unbefriedigt zu lassen und den ihm für dasselbe eingeräumten Kredit mittelbar zu anderen Zwecken auszubeuten, daß er ferner den für gewisse Bedürfnisse bis zu einem bestimmten Betrag eingeräumten Kredit gleichzeitig bei verschiedenen Personen in Anspruch nehmen kann; im letzteren Falle erübrigt nur, entweder sämmtliche Forderungen als verbindlich gelten zu lassen und so die Normirung der Höhe des zulässigen Kredits wieder aufzugeben, oder aber, nur Einen der verschiedenen Gläubiger mit dem im Ganzen bestimmten Kredit, oder alle verhältnißmäßig zuzulassen, wobei der durch das Gesetz erstrebte Vortheil ver loren geht, daß der Gläubiger die Gültigkeit des Geschäfts mit Sicherheit nach der Größe des kreditirten Betrages bemessen kann. Können hiernach die erstrebten Zwecke auf der gedachten Grundlage doch nur höchst unvollkommen erreicht werden, so fallen die prinzipiellen Bedenken, welche gegen diese Grundlage selbst sprechen, doppelt schwer ins Gewicht. Diese Bedenken beruhen einerseits in dem bereits hervorgehobenen Widerspruche, in welchem die rechtliche Sonderstellung eines Standes mit dem Prinzipe der Rechtsgleichheit steht, andererseits darin, daß Volljährige, ohne daß ihre persönlichen Fähigkeiten und Eigenschaften einen Anlaß dazu geben, lediglich aus äußeren Rücksichten in ihrer Handlungsfähigkeit beschränkt werden. Die Entwickelung, welche die Gesetzgebung genommen, spricht unzweideutig für die Auffassung des Entwurfs, daß Sonderbestimmungen der fraglichen Art sehr wohl entbehrt werden können. Sie bestehen weder für die österreichischen noch für die chweizerischen und bayrischen Universitäten. In Württemberg sind sie durch das Geetz vom 11. September 1865, in Baden durch das Gesetz vom 20. Februar 1868 (Regbl. Nr. 18), endlich in Preußen durch das Gesetz vom 29. Mai 1879 §. 1 aufgehoben. Die Gerichtsbarkeit der Universitätsgerichte in streitigen Rechtssachen ist für janz Deutschland durch das deutsche Gerichtsverfassungsgesetz §§. 13 und 14 beseitigt Daß die Aufhebung der fraglichen Sonderbestimmungen irgend welche Nachtheile zur Folge gehabt habe, ist nicht bekannt geworden Wenn der Entwurf hiernach jede Sonderbestimmung für Studirende ablehnt, so glaubt er doch auf der anderen Seite, daß den gedachten Gesetzen über die Kreditverhältnisse der Studirenden insofern ein richtiger Gedanke zu Grunde liegt, als die Verhältnisse Minderjähriger, welche sich behufs ihrer Ausbildung oder ihres Berufs mit Einwilligung ihrer gesetzlichen Vertreter außerhalb des Wohn= und Aufenthaltsorts derselben aufhalten und selbst für ihren Unterhalt und die gedachten Zwecke zu orgen haben, eine besondere Berücksichtigung verdienen. Minderjährige, welche in dieser Lage sind, können nicht umhin, sowohl für die Beschaffung ihres Unterhalts wie für die gedachten Zwecke zahlreiche Verträge abzuschließen, zu denen in jedem einzelnen Falle die Einwilligung des entfernten gesetzlichen Vertreters einzuholen praktisch unausführbar ist. Der rechtliche Bestand aller dieser Verträge würde in Ermangelung einer besonderen Bestimmung von dem Ermessen des gesetzlichen Vertreters der Minderjährigen abhängen. Darin liegt sowohl für diejenigen, welche Rechtsgeschäfte der fraglichen

49 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Erweiterte Geschäftsfäh. Minderj. Art mit dem Minderjährigen abschließen, als für diese selbst eine nicht zu unterschätzende Gefahr; für die ersteren, weil ihr Recht von der Willkür eines Dritten abhängig gemacht wird, für die letzteren, weil es ihnen dadurch erschwert wird, die erforderlichen Rechtsgeschäfte abzuschließen oder sie doch mit Rücksicht auf die den anderen Vertragschließenden dabei drohende Gefahr genöthigt werden, in der Form eines höheren Preises eine Versicherungsprämie für jene Gefahr zu bezahlen. Es läßt sich hiergegen nicht einwenden, daß Minderjährige, welche in der fraglichen Lage sind, am besten thun, wenn sie Rechtsgeschäfte nur gegen Baarzahlung abschließen (§. 6). Bei einer großen Jahl einschlägiger Rechtsgeschäfte ist theils in Folge der Natur derelben, theils in Folge feststehender Verkehrssitte Baarzahlung oder doch Vorausund die letztere würde erforderlich sein, um die hervorgehobenen Gebezahlung — ahren zu beseitigen — thatsächlich nicht wohl allgemein durchführbar, so z. B. bei der Wohnungsmiethe, bei den Verträgen mit Gewerbtreibenden, mit Schustern, Schneidern und Wäscherinnen über zu liefernde Arbeiten u. s. w. Auch darin dürfte eine genügende Aushülfe nicht zu finden sein, daß denjenigen, welche Verträge der raglichen Art mit dem Minderjährigen geschlossen und dieselben ihrerseits erfüllt haben, auch wenn dieselben wegen mangelnder Genehmigung des gesetzlichen Vertreters nichtig sind, doch aus dem Gesichtspunkte der Bereicherung des Minderjährigen ein Anspruch gegen denselben zusteht. Ein derartiger Anspruch bietet regelmäßig nur einen unvollkommenen Ersatz und seine Durchführung ist häufig mit großen Schwierig keiten und Weitläuftigkeiten verbunden. Wenn endlich darauf hingewiesen wird, daß nach dem zur Zeit in dem größten Theile von Deutschland geltenden Rechte, abgesehen von den oben erwähnten Bestimmungen für Studirende, besondere Vorschriften über die Erweiterung der Geschäftsfähigkeit von Minderjährigen, welche sich in der fraglichen Lage befinden, nicht bestehen und daß dieser Zustand, soviel bekannt, zu erheblichen Uebelständen nicht geführt habe, so wird dies zwar zuzugeben sein; der Grund aber, weshalb erhebliche Uebelstände nicht hervorgetreten, dürfte nicht sowohl darin liegen, daß der bisherige Rechtszustand dem Bedürfnisse entsprochen, als darin, daß die betreffenden Rechtsgeschäfte, obwohl sie gesetzlich für die Minderjährigen unverbindlich sind, doch von den Vertretern derselben bezw. nach erlangter Volljährigkeit von dem früheren Minderjährigen selbst anerkannt zu werden pflegen und es für unanständig gilt, sich auf die entgegenstehende Vorschrift zu berufen. Ein solches Ver hältniß des Rechts zu der Sitte wird aber nicht für ein normales gehalten werden können, vielmehr umgekehrt die Gesetzgebung daraus Anlaß zu nehmen haben, das Recht dem in der Sitte hervortretenden Verkehrsbedürfnisse anzupassen. steht Eine diesem Bedürfnisse entsprechende Vorschrift, wie sie §. 5 vorschlägt, auch durchaus im Einklange mit dem Gedanken, auf welchem die Vorschriften der §§. 3 und 4 beruhen. In den Fällen dieser Paragraphen ist es die von dem gesetzlichen Vertreter dem Minderjährigen ertheilte Einwilligung zu dem Betriebe eines Erwerbsgeschäfts bezw. zur Eingehung eines Dienstverhältnisses, auf Grund deren der Minderjährige für berechtigt erklärt wird, die zur Erreichung jener Zwecke erforderlichen Rechtsgeschäfte ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters einzugehen. In dem vorliegenden Falle ist das entsprechende Moment die von dem gesetzlichen Vertreter dem Minderjährigen ertheilte Einwilligung, sich behufs seines Berufs oder seiner Ausbildung außerhalb des Wohn= und Aufenthaltsortes des gesetzlichen Ver¬ 13 Allgemeiner Theil. Motive. II. 2.

50 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Erweiterte Geschäftsfäh. Minderj. treters aufzuhalten und dort selbstständig für seinen Unterhalt und die gedachten Zwecke zu sorgen. In dem einen wie in dem anderen Falle genügt nicht das thatächliche Verhältniß, daß der Minderjährige ein Erwerbsgeschäft betreibt, seinen Dienst vermiethet, bezw. sich behufs seines Berufs oder seiner Ausbildung außerhalb des Wohn= und Aufenthaltsortes seines gesetzlichen Vertreters aufhält und selbstständig für seinen Unterhalt und die gedachten Zwecke sorgt; vielmehr muß feststehen, daß der gesetzliche Vertreter seine Einwilligung zu einem solchen Verhalten ertheilt hat Ist dies aber geschehen, so hängt die Gültigkeit der von dem Minderjährigen abgeschlossenen Rechtsgeschäfte nicht davon ab, ob dieselben im einzelnen Falle nach Lage der Umstände für die fraglichen Zwecke erforderlich oder zweckmäßig waren, sondern lediglich davon, ob sie ihrem Gegenstande nach als solche erscheinen, welche dem Zwecke zu dienen geeignet sind. Wie hiernach in dem Falle des §. 3 jedes Rechtsgeschäft des Minderjährigen gültig ist, welches der Betrieb des gestatteten Erwerbsgeschäfts mit sich bringt, ohne daß es darauf ankommt, ob ein vernünftiger und vorsichtiger Geschäftsmann ein solches Rechtsgeschäft vorgenommen haben würde, so ist in dem hier fraglichen Falle jeder Vertrag des Minderjährigen gültig, welcher die Beschaffung angemessenen Unterhalts bezweckt oder für den Beruf bezw. die Ausbildung, derenwegen der Minderjährige sich auswärts aufhält, objektiv dienlich und angemessen ist. Welcher Unterhalt als angemessen zu betrachten ist, entscheidet sich darnach, welcher Unterhalt bei derjenigen Klasse von Personen, welcher der Minderjährige angehört, durchschnittlich als den Verhältnissen derselben entsprechend zu betrachten ist. Auf die besonderen persönlichen Verhältnisse des Minderjährigen, insbesondere darauf, ob derselbe bemittelt oder unbemittelt ist, kommt es nicht an. Rechtsgeschäfte, durch welche der Minderjährige sich Luxusbedürfnisse verschafft, welche zu dem angemessenen Unterhalte in dem bezeichneten Sinne nicht gehören, erlangen daher durch die vorwürfige Bestimmung keine Wirksamkeit, auch wenn die Anschaffung mit Rücksicht auf das Vermögen des Minderjährigen für ihn persönlich nicht als unangemessen betrachtet werden kann. Andererseits sind Rechtsgeschäfte eines Minderjährigen, welche der gesetzlichen Vor aussetzung entsprechen, deshalb nicht unwirksam, weil der Minderjährige wegen seiner Armuth sich vernünftigerweise besonders hätte einschränken sollen und die Ausgabe dieser Rücksicht nicht entspricht. 263 Nach denselben Grundsätzen entscheidet sich die Frage, ob die Verträge, welche dem Minderjährigen die Mittel zu seiner Ausbildung bezw. zu seinem Berufe zu verschaffen bestimmt sind, z. B. über Anschaffung von Büchern, über Unterrichtsstunden und Vorlesungen u. s. w., als angemessen zu betrachten sind. Nicht zu verkennen ist, daß die Minderjährigen durch die vorgeschlagene Bestimmung einer gewissen Gefahr ausgesetzt werden. Diese liegt nicht blos darin, daß bei der Beurtheilung der Angemessenheit auf die besonderen persönlichen Verhältnisse keine Rücksicht genommen werden kann, sondern noch mehr darin, daß dem Minderjährigen die Möglichkeit gewährt wird, mehrere Rechtsgeschäfte derselben Art, z. B. über Anschaffung von Bekleidungsstücken, mit verschiedenen Gewerbetreibenden in gültiger Weise abzuschließen, obwohl nur eines derselben zur Beschaffung angemessenen Unterhalts erforderlich war.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Erweiterte Geschäftsfäh. Minderj. 51 Nicht nur das eine Geschäft, sondern die sämmtlichen Geschäfte müssen für gültig erachtet werden, weil jedes derselben seinem Gegenstande nach die Beschaffung angemessenen Unterhalts zum Zwecke hat. Der Minderjährige kann sich somit durch den Abschluß mehrerer Rechtsgeschäfte über Gegenstände derselben Art, von denen er wirklich nur einen einzigen braucht, auf einem Umwege die Mittel verschaffen, um Luxusbedürfnisse, welche nicht zu dem angemessenen Unterhalte gehören, zu bestreiten. Es tritt hier also ein ähnlicher Uebelstand ein, wie er sich aus der oben erwähnten Bestimmung der Kreditedikte für Studirende, durch welche gewisse Geschäfte bis zu einem gewissen Betrage für gültig erklärt werden, ergiebt. Zu vermeiden dürfte dieser Uebelstand nicht sein; man muß sich entscheiden, ob man ihn für so bedeutend hält, um deshalb den erstrebten Zweck ganz aufzugeben. Der Entwurf glaubt dies nicht. Der gesetzliche Vertreter soll dem Schutzbefohlenen, wie zu dem Betriebe eines Erwerbsgeschäfts, so auch zu der selbstständigen Sorge für seinen Unterhalt und seine Ausbildung bezw. seinen Beruf nur dann die Erlaubniß ertheilen, wenn er das Vertrauen hat, daß der Minderjährige die gestattete Selbstständigkeit nicht mißbrauchen werde. Hat er die Einwilligung aber einmal ertheilt, so fordert die Rücksicht auf die Verkehrssicherheit, alle objektiv innerhalb des Kreises der gestatteten Selbstständigkeit liegenden Geschäfte für wirksam zu erklären, und auf diese Rücksicht dürfte größeres Gewicht zu legen sein, als auf die mögliche Gefährdung Einzelner. Gofers Geschäfte Die nach dem Obigen für die Wirksamkeit der hier fraglichen gemachte Voraussetzung, daß der gesetzliche Vertreter dem Minderjährigen die Einwilligung dazu ertheilt habe, sich entfernt von dem Wohn= und Aufenthaltsorte des gesetzlichen Vertreters behufs seines Berufs oder seiner Ausbildung aufzuhalten und dort selbstständig für diese Zwecke, wie für seinen Unterhalt zu sorgen, hat rücksichtlich ihres letzteren Theils in dem Paragraphen insofern nur indirekt einen Ausdruck erhalten, als die Einwilligung zu der selbstständigen Sorge für den angemessenen Unterhalt und für den Beruf bezw. die Ausbildung nicht ausdrücklich hervorgehoben, statt dessen aber verlangt wird, daß der gesetzliche Vertreter den Minderjährigen nicht der besonderen Fürsorge einer Anstalt oder Person unterstellt habe. Ist das letztere geschehen, so ergiebt sich daraus zur Genüge, daß der gesetzliche Vertreter dem Minderjährigen die selbstständige Besorgung der fraglichen Angelegenheiten nicht hat überlassen, das in dieser Beziehung Erforderliche vielmehr der Anstalt oder der Person, deren Fürsorge der Minder jährige unterstellt ist, hat übertragen wollen. Andererseits aber soll durch die vorgeschlagene Fassung ausgedrückt werden, daß der gesetzliche Vertreter, wenn er dem Minderjährigen gestattet, sich behufs seines Berufs oder seiner Ausbildung entfernt von dem Wohn= und Aufenthaltsorte des Vertreters aufzuhalten, die Annahme, daß er ihn hierdurch zugleich ermächtigt habe, selbstständig für seine Angelegenheiten zu orgen, nur dadurch ausschließen kann, daß er dem Minderjährigen der besonderen Fürsorge einer Anstalt oder Person unterstellt. Eine ähnliche Bestimmung wie der Entwurf enthält der Satz 1124b des badischen Landrechts: Ein Vollmündiger, der außer der Eltern oder Pfleger Haus und nicht einem Fürsorger übergeben, mithin sich selbst überlassen ist, schließt gültig alle für seinen Unterhalt und Beruf geeigneten Verträge, vorbehaltlich der Umstoßung im Verletzungsfalle und der besonderen Anstaltsgesetze, welchen er etwa unterworfen iste. 13•

52 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Erweiterte Geschäftsfäh. Minderj. Nach dem preuß. Gesetze vom 29. Mai 1879 gilt in der in Rede stehenden Beziehung nur für minderjährige Studirende, und auch für diese nur insofern eine Ausnahme, als nach §. 1 Absatz 2 daraus, daß ein Studirender zur Zeit der Annahme einer Vorlesung minderjährig war oder unter väterlicher Gewalt stand, ein Einwand gegen die Verpflichtung zur Jahlung des Honorars nicht entnommen werden darf. §. 6. Den heranwachsenden Minderjährigen pflegen größere oder geringere Geldsummen oder andere Vermögensbestandtheile zur freien Verwendung oder zu Verfügungen für bestimmte Zwecke von ihrem gesetzlichen Vertreter überwiesen zu werden. Ein größeres oder geringeres Taschengeld ist fast allgemein üblich. Bisweilen sind es aber auch andere Vermögensbestandtheile, welche den Minderjährigen in der gedachten Art überwiesen werden. Der Zweck einer solchen Ueberlassung fordert, daß die Minderjährigen zu den einzelnen Rechtsgeschäften, welche sie innerhalb der Grenzen der ihnen durch die Ueberweisung ertheilten Ermächtigung abschließen, der Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters nicht bedürfen. Die rechtliche Julässigkeit einer derartigen Ueberlassung von Vermögen an den Minderjährigen zu dessen freier Verfügung wird in der Theorie und Praxis des gemeinen Rechts anerkannt (Sintenis, prakt. gem. Civilrecht II. Aufl. I S. 142 N. 32 Unger II S. 31 Note 36). Auch in den neueren Gesetzbüchern finden sich mehrfach Bestimmungen, welche die rechtliche Julässigkeit einer solchen Ueberlassung anerkennen und näher bestimmen. So bestimmt das preuß. Landrecht II. 18 §. 728: „Einem jeden Pflegebefohlenen kann nach zurückgelegtem 20. Jahre der von den Einkünften seines Vermögens, nach Abzug der Wirthschaftsausgaben, Zinsen und Administrationskosten verbleibende Ueberschuß zur eigenen Verwaltung und Verwendung überlassen werden 2. Die in §. 37 des Entwurfs der preuß. Vorm. Ordn. enthaltene Bestimmung: * Einem Pflegebefohlenen, welcher das 18. Lebensjahr vollendet hat, kann der Vor mund mit Genehmigung des Gegenvormundes die Einkünfte des Vermögens ganz oder zum Theil zur eigenen Einziehung und Verwendung überlassen, ist in das Gesetz nicht aufgenommen worden. Das österreichische Gesetzbuch bestimmt §. 151: „über Sachen, die einem Kinde nach erreichter Mündigkeit zum Gebrauche übergeben worden sind, kann es frei ver (— — fügena; in §. 246 der Minderjährige kann) mit jenen Sachen, die ihm nach erreichter Mündigkeit zu seinem Gebrauche eingehändigt worden sind, frei verfügen und ich verpflichten; in §. 247: „Einem Minderjährigen, der das 20. Lebensjahr zurückgelegt hat, kann die Obervormundschaft den reinen Ueberschuß seiner Einkünfte zur eigenen freien Verwaltung überlassen; über diesen seiner Verwaltung anvertrauten Betrag ist er berechtigt, eigenmächtig sich zu verbinden. Aehnliche Bestimmungen enthalten manche schweizerische Gesetzbücher, so z. B. das von Zürich §§. 266, 344, Aargau §§. 202, 337, 338. Auch der hessische Entwurf, Vormundschaftsrecht Art. 91, bestimmt: „Mit Bewilligung des Vormundschaftsgerichts kann dem Mündel, der das 18. Lebensjahr zurückgelegt hat, der reine Ueberschuß seiner Einkünfte ganz oder theilweise zur freien Verfügung überlassen werden.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Erweiterte Geschäftsfäh. Minderj. 53 In dem dresdener Entwurf I. Lesung Art. 24 war bestimmt: Minderjährige, welche von ihren Eltern, ihrem Vormunde oder von dritten Personen Vermögen zur freien Verfügung erhalten haben, können sich, soweit dieses Vermögen reicht, durch Verträge verpflichten. Einen verwandten Charakter und Zweck haben die Bestimmungen mancher Gesetze, durch welche dem Minderjährigen entweder überhaupt oder unter der Voraussetzung, daß sie nicht mehr von ihren Eltern oder Vormündern verpflegt werden, das Recht eingeräumt wird, über Dasjenige frei zu verfügen, was sie durch ihre eigene Thätigkeit erwerben, vergl. z. B. Oesterreich §§. 151, 246, 344, Zürich §§. 265, 266, Aargau §§. 202, 337, Schaffhausen §§. 237, 307, Solothurn §§. 268, 366, Graubünden §. 64 Abs. 2, §. 66, dresdener Entwurf 1. Lesung Art. 24. In dem allgemeinen Theile wird nur eine Bestimmung darüber zu treffen sein, welche rechtliche Wirkung es in Betreff der Geschäftsfähigkeit der Minderjährigen hat, wenn der gesetzliche Vertreter ihnen Vermögen zur freien Verfügung oder zur Ver fügung für bestimmte Zwecke überweist, wogegen die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der gesetzliche Vertreter dies thun darf oder soll, dem Familienrechte zu überlassen ist. Für die Entscheidung der letztgedachten Frage ist die hier zu treffende Bestimmung indessen insofern präjudiziell, als eine Ueberweisung ausgeschlossen, oder doch bedeutungslos sein würde, wenn sie ohne alle rechtliche Wirkung auf die Geschäfts fähigkeit des Minderjährigen wäre. Wird ihr dagegen eine solche Wirkung zuerkannt, so bildet dieselbe die Grundlage, von welcher aus im Familienrechte die Frage zu prüfen ist, ob die Ueberweisung dem pflichtmäßigen Ermessen des gesetzlichen Vertreters zu überlassen, oder an besondere Voraussetzungen zu knüpfen ist. Rücksichtlich der hier zu entscheidenden Frage geht der Entwurf nun, wie bereits angedeutet worden, davon aus, daß der allgemeinen Sitte, dem Minderjährigen im größeren oder geringeren Umfange Vermögen zur freien Verfügung zu überweisen, insoweit Rechnung getragen werden muß, daß einer solchen Ueberweisung die durch den Zweck derselben erforderte rechtliche Wirkung beigelegt wird. Unmittelbar aus dem Zwecke der Ueberweisung folgt, daß der Minderjährige zu denjenigen Rechtsgeschäften, durch welche er das überwiesene Vermögen veräußert, der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters nicht bedarf. Durch die Wirksamkeit der von dem Minderjährigen ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters abgeschlossenen dinglichen Verträge wird aber dem praktischen Bedürfnisse nicht genügt. Den Verträgen dieser Art liegt immer eine materielle causa, regelmäßig ein obligatorisches Rechtsgeschäft, behufs dessen Erfüllung der dingliche Vertrag abgeschlossen wird, zu Grunde. Dem Minderjährigen welchem ein Taschengeld gegeben ist und welcher sich Gegenstände kauft, ist damit nicht geholfen, daß der dingliche Vertrag, durch welchen er die den Betrag des Kaufpreises bildende Geldsumme dem Verkäufer zu Eigenthum überträgt, gültig ist; vielmehr kommt es wesentlich auf den zu Grunde liegenden Kaufvertrag an. Ist dieser wegen man gelnder Genehmigung des gesetzlichen Vertreters nichtig, so kann sowohl der Minderjährige das dem Verkäufer übertragene Geld, als dieser den dem Minderjährigen übertragenen Gegenstand des Kaufvertrages mit einer Kondiktion zurückfordern, indem die eine wie die andere Eigenthumsübertragung, obwohl an sich gültig, doch sine causa erfolgt ist. Auch der zu Grunde liegende obligatorische Kaufvertrag muß also, wenn der Zweck der Ueberweisung erreicht werden soll, unantastbar sein. Hier entsteht nun Allgemeiner Theil. Motive. II. 2.

54 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Erweiterte Geschäftsfäh. Minderj. aber die zweifelhafte Frage, wie die Grenzen zu bestimmen sind, innerhalb deren der Minderjährige auch zu obligatorischen Verträgen der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters nicht bedarf. Diese Grenze läßt sich nicht in der Art bestimmen, daß alle obligatorischen Verträge, welche zum Zwecke der Verwendung des überwiesenen Ver mögens geschlossen werden, oder durch welche keine höhere Verbindlichkeit für begründet erachtet wird, als durch das überwiesene Vermögen erfüllt werden kann, wirksam wären. Wenn der Minderjährige, welchem eine gewisse Summe zur freien Verfügung überlassen ist, einen Gegenstand kauft, den Kaufpreis aber nicht sofort bezahlt und das überwiesene Geld dann anderweit verwendet, so wird es sich schwerlich rechtfertigen lassen, jenen Kaufvertrag für vollwirksam zu erklären und dem Verkäufer einen in das ganze Vermögen des Minderjährigen vollstreckbaren Anspruch auf den Kaufpreis einzuräumen. Statt eines solchen Vertrages könnte der Minderjährige auch zehn und mehr abschließen und auf Grund der Ueberweisung einer bestimmten Summe zur freien Verfügung nicht nur diese erschöpfen, sondern auch Verpflichtungen zu dem zehn= und mehrfachen Betrage eingehen. Zu einem befriedigenden Resultate dürfte man auch dadurch nicht gelangen, ch daß man, wie einige der oben genannten Gesetze zu thun scheinen, und wie in dem dresdener Entwurfe 1. Lesung ausdrücklich bestimmt worden ist, den Grundsatz aufstellt, daß der Minderjährige für die von ihm eingegangenen Verpflichtungen bis zu dem Betrage des überwiesenen Vermögens hafte. Abgesehen von den prinzipiellen Bedenken, welche einer in dieser Art begrenzten Haftung entgegenstehen, würde dieselbe zu den größten praktischen Schwierigkeiten und zu Zweifeln mancher Art führen. Soll nur dasjenige Vermögen, das der Minderjährige beim Abschluß des obligatorischen Vertrages zur freien Verfügung hatte, verhaftet sein, so wird die Feststellung desselben regelmäßig auf unübersteigliche Schwierigkeiten stoßen. Soll alles Vermögen, das der Minderjährige früher oder später zur freien Verfügung erhält, und zur Zeit der Vollstreckung noch hat, verhaftet sein, so ist nicht abzusehen, weshalb er dann nicht bei erlangter unbeschränkter Geschäftsfähigkeit mit seinem ganzen Vermögen haften sollte Will man aber auch diese mit dem dem Minderjährigen gebührenden Schutze unvereinbare Konsequenz nicht ziehen, so würde doch auch schon die Haftung mit dem jeweilig zur freien Verfügung stehenden Vermögen das Interesse des Minderjährigen chwer gefährden und zu manchen neuen Zweifeln Anlaß geben, z. B. über die Prozeßfähigkeit, über die Frage, ob das Recht des Gläubigers durch Zurücknahme der gestat teten freien Verfügung von Seiten des gesetzlichen Vertreters beseitigt werden könne, wie sich das Verhältniß gestalte, wenn das überwiesene Vermögen bei erlangter Volljährigkeit des Minderjährigen mit dessen übrigem Vermögen zu einer untrennbaren Masse sich vereinigt hat u. s. w. 1116 Der Entwurf glaubt, daß dem Zwecke einer Ueberweisung und dem praktischen Bedürfnisse am besten entsprochen wird, wenn nur solche obligatorischen Rechtsgeschäfte des Minderjährigen für wirksam erklärt werden, welche der Minderjährige seinerseits mit dem ihm überwiesenen Vermögen erfüllt hat. Den Hauptfall bilden also die sofort bei dem Abschlusse erfüllten Geschäfte; indessen können auch Kreditgeschäfte wenn sie von dem Minderjährigen mit dem ihm zur Verfügung gestellten Vermögen erfüllt werden, Wirksamkeit erlangen. Die vollständige Erfüllung hat dieselbe rechtliche Wirkung, wie die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters. Dem Zwecke, zu

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Wiedereinsetzung Minderj. 55 welchem die Ueberweisung erfolgt, geschieht dadurch Genüge und die praktische Handhabung der Vorschrift bietet keine Schwierigkeit. In diesem Sinne dürfte die Ueberweisung auch im täglichen Leben regelmäßig aufgefaßt werden. Daß, wenn die Ueberweisung nicht zu völlig freier Verfügung, sondern nur zur Verwendung für bestimmte Zwecke erfolgt, die von den Minderjährigen abzuschließenden Rechtsgeschäfte den bestimmten Zwecken entsprechen müssen, wird keiner weiteren Begründung bedürfen. Eine allgemeine Bestimmung, nach welcher alles Vermögen, welches der Minder jährige durch seine Thätigkeit erwirbt, entweder unbedingt oder, sofern er nicht mehr von seinen Eltern oder Vormündern verpflegt wird, kraft des Gesetzes als ein ihm zur freien Verfügung überwiesenes Vermögen behandelt wird, glaubt der Entwurf nicht empfehlen zu können. Die Verhältnisse der einzelnen Fälle sind zu verschieden, um eine derartige allgemeine Regel zu rechtfertigen; dem praktischen Bedürfnisse wird völlig genügt, wenn dem gesetzlichen Vertreter die Möglichkeit gewährt ist, dem Minder jährigen die freie Verfügung über das von ihm erworbene Vermögen zu überlassen. Daß dies unter Umständen auch stillschweigend geschehen kann, versteht sich, da eine Form der Ueberweisung nicht vorgeschrieben ist, von selbst. In Fällen, in welchen der Minderjährige sich selbst seinen Lebensunterhalt erwirbt, wird in Ermangelung anderweiter Bestimmung des gesetzlichen Vertreters eine derartige stillschweigende Ueberweisung regelmäßig anzunehmen sein, und werden in solchem Falle häufig überdem die weitergehenden Vorschriften der §§. 3 und 4 zur Anwendung kommen. Der juristische Charakter einer Ueberweisung von Vermögen zur freien Verfügung besteht nach der Auffassung des Entwurfs darin, daß dadurch eine Erweiterung der Geschäftsfähigkeit des Minderjährigen begründet wird. Die ausdrückliche Anerkennung der Zulässigkeit und rechtliche Wirkung einer solchen Ueberweisung ist nothwendig weil der gesetzliche Vertreter in Ermangelung einer solchen Bestimmung nicht für berechtigt würde gehalten werden können, zu einer der Art und Zahl nach unbestimmten Menge von Rechtsgeschäften des Minderjährigen im Voraus mit rechtlicher Wirkung seine Einwilligung zu ertheilen. III. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. 0 Das römische und das gemeine Recht gewähren dem Minderjährigen auf Grund der Minderjährigkeit wegen benachtheiligender Folgen von Rechtsgeschäften Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Allgemeine Voraussetzung des Rechtsbehelfs ist, daß dem Minderjährigen nicht in anderer Weise ausreichender Schutz gewährt ist, und daß sich der Nachtheil, welchen er erlitten, im Vergleiche mit demjenigen, welcher durch die Aufhebung der rechtlichen Folge dem Gegner entsteht, nicht als ein unverhältnißmäßig geringer erweist. Daneben bestehen anderweite Beschränkungen (Windscheid I §. 117). Die Restitution war ursprünglich nur dazu bestimmt, dem allein handelnden Geschlechtsreifen Hülfe zu bieten, wurde später aber auch gegen Rechtsgeschäfte zugelassen, welche der Minderjährige unter Mitwirkung des Vertreters oder der letztere Namens des ersteren vorgenommen hat. Das bayrische Landrecht steht auf dem Boden des gemeinen Rechts (I. 7 §. 30; Roth, System I S. 488 N. 4). Im französischen Rechte ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in der action en nullité ou en rescision aufgegangen (vergl. S. 22). Die Vormundschaftsordnung von Hamburg

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Verschwender. 56 schließt die Wiedereinsetzung in weitgehender Weise und namentlich dann aus, wenn die Vormünder mit Vollwort der Behörden gehandelt haben. Das preußische Land recht, das österreichische Gesetzbuch (§. 1450, Unger II S. 692 ff.) und das sächsische Gesetzbuch kennen Wiedereinsetzung gegen Rechtsgeschäfte nicht. Das preußische Gesetz vom 12. Juli 1875 §. 9 hat die Wiedereinsetzung wegen Minderjährigkeit, dem Vorgange des Landrechts folgend, für das gesammte Staatsgebiet beseitigt. Dasselbe ist seitens des bayrischen Entwurfs (Rechtsgeschäfte Art. 33, Motive S. 16), des hessischen Entwurfs (Verbindlichkeiten im Allgemeinen Art. 48, 51, Motive S. 37 ff.) und des dresdener Entwurfs (Art. 91, Protokolle S. 268—271) geschehen. Der Entwurf des schweizerischen Bundesgesetzes spricht die Beseitigung der Restitution wegen Minderjährigkeit für die wenigen Kantone, wo sie noch bestehte in Artikel 3 durch Verweisung auf Artikel 37 ff. des Obligationen= und Handelsrechts gleichfalls aus (Botschaft S. 17). Das bürgerliche Gesetzbuch kann die Wiedereinsetzung Minderjähriger gegen benachtheiligende Folgen von Rechtsgeschäften nicht aufnehmen. Gegen die selbstständige Vornahme von Rechtsgeschäften, zu welchen der Minderjährige der Justimmung des gesetzlichen Vertreters bedarf, gewähren die seine Geschäftsfähigkeit beschränkenden Bestimmungen entsprechenden Schutz; für eine Restitutition bleibt hier kein Raum. In den Fällen, in welchen die Geschäftsfähigkeit vom Gesetze erweitert ist, dürfte die Einführung einer besonderen Kautel schwerlich am Platze sein (vergl. Protokoll der Kommission vom 11. Oktober 1875). Welche Gestalt ihr auch gegeben werden möchte, sie würde sich mit dem der Erweiterung der Geschäftsfähigkeit zu Grunde liegenden legislativen Gedanken schwerlich vereinen lassen und die Erreichung allgemeiner Zwecke gefährden Hat der gesetzliche Vertreter innerhalb der Grenzen seiner Zuständigkeit statt des Minderjährigen gehandelt oder den Handlungen desselben zugestimmt, so müssen diese Akte — von dem etwaigen Eingreifen strafrechtlicher Verbote abgesehen, R. St. G. B. §§. 301, 302; Wuchergesetz vom 24. Mai 1880 — unangreifbar sein. Möglich bleibt freilich, daß ein Minderjähriger durch fahrlässiges oder eigennütziges Gebahren des Vertreters geschädigt wird, und daß Ersatzansprüche, die ihm in Folge dessen gegen den Vertreter zustehen, weil nicht realisirbar, versagen. Allein solche Fälle sind vereinzelte Ausnahmen, die um so seltener eintreten, je vorsichtiger bei der Wahl der Vertreter zu Werke gegangen wird, und die für die Aufstellung der Regel nicht maßgebend sein können. Sobald man die Rechtsbeständigkeit der formell gültigen Handlungen des gesetzlichen Vertreters in Frage stellt, wird eine Rechtsunsicherheit erzeugt, welche auf die Lage der Minderjährigen selbst schädigend zurückwirken muß Rechtshandlungen, welche der Vormund ohne die vorgeschriebene Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bezw. des Gegenvormundes vornimmt, stehen, von Ausnahmen abgesehen, bezüglich ihrer Wirksamkeit den von einem Minderjährigen, welcher sich mit Genehmigung des gesetzlichen Vertreters verpflichten kann, ohne diese Genehmigung vorgenommenen Rechtshandlungen gleich (§§. 5, 23 des Familienrechtsentwurfs). C. Verschwender. §. 7. Die Entmündigung wegen Verschwendung findet, wie im Personenrechte (erster Titel dieses Abschnitts I. 2) dargelegt, ihre Rechtfertigung darin, daß der Staat be¬

57 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Verschwender. fugt und verpflichtet ist, einem Gebahren entgegenzutreten, welches voraussichtlich dazu führt, daß ein Mitglied der Gesellschaft Anderen zur Last fällt. Mit diesem Grunde ist zugleich der Zweck der Entmündigung ausgesprochen. Derselbe kann, wie weiterer Ausführung nicht bedürfen wird, nur dadurch erreicht werden, daß der Verschwender in der Geschäftsfähigkeit beschränkt und einer Vormundschaft unterworfen wird. Art und Maß der Beschränkung werden in derselben Art festzustellen sein, wie bei Minderjährigen. Bei den für die letzteren getroffenen Bestimmungen ist der Gesichtspunkt leitend gewesen, daß sie gegen die Gefahren geschützt werden sollen, welche ihnen aus Unerfahrenheit oder Leichtsinn erwachsen können, und daß sie daher insoweit, aber auch nicht weiter, als zur Abwendung dieser Gefahr erforderlich, in der Geschäftsfähigkeit zu beschränken sind. Dieser Gesichtspunkt trifft auch in Betreff der Verschwender zu, und es werden deshalb auf sie die für die Minderjährigen vorgeschlagenen Bestim mungen unbedenklich angewandt werden können. Die Geschäftsfähigkeit des Verschwenders, wie dies gemeinrechtlich allerdings der Fall ist, nur in Beziehung auf vermögensrechtliche Geschäfte zu beschränken, dürfte sich bei der Rückwirkung, welche Geschäfte anderer Art, insbesondere familienrechtliche, häufig mittelbar oder unmittelbar auf die Vermögensverhältnisse haben, nicht empfehlen. Ob bei einzelnen Rechtsgeschäften, und bei welchen, eine Ausnahme zu machen, bleibt besonderen Bestimmungen vorbehalten. Der Erbrechtsentwurf hat sich für die Testirfähigkeit des Verschwenders entschieden (Motive S. 384). Eine Uebersicht des bestehenden Rechts, aus welcher sich ergiebt, daß die neueren deutschen Gesetzbücher und Entwürfe im Wesentlichen auf demselben Standpunkte stehen, wie der Entwurf, ist in den Motiven des Familienrechts zu §§. 558 und 559 unter III S. 2214 bis 2217 gegeben und darf wohl auf dieselbe verwiesen werden. Die von Sarwey (Kommentar Note 2 zu §. 621 S. 66) und von Mandry (Reichsgesetze §. 9 S. 93 N. 4) erwähnten Bestimmungen des württembergischen Rechts über ein der Entmündigung voraufgehendes vorbereitendes Verfahren, sowie die Bestimmungen über die mit demselben verbundenen privatrechtlichen Wirkungen (Landrecht II. 30 §. 3, Landesordnung von 1621 Tit. 46 §. 9) sind durch Art. 17 Der Entdes württemb. Ausführungsgesetzes zur C. P. O. aufgehoben worden. — wurf des schweizerischen Bundesgesetzes, betr. die persönliche Handlungsfähigkeit, bestimmt in Art. 6, daß nach erfolgter Veröffentlichung der Interdiktion die von dem Entmündigten vorgenommenen Rechtsgeschäfte, welche nicht durch das kantonale Recht ihm zu freiem Abschluß vorbehalten sind, nur diejenigen Wirkungen erzeugen, welche das eidgenössische Obligationen= und Handelsrecht den von Personen mit beschränkter Handlungsfähigkeit abgeschlossenen Verträgen des Mobiliarverkehrs zuerkennt. Ueber den Zeitpunkt, mit welchem die Gesetzeswerke die beschränkte Handlungsfähigkeit des Verschwenders eintreten lassen, vergl. die Motive des Familienrechtsentwurfs S. 2227 ff. Der Entwurf des schweizerischen Bundesgesetzes über die persönliche Handlungsfähigkeit bestimmt in Art. 6, daß die Beschränkung der Fähigkeit des Verschwenders gutgläubigen Dritten gegenüber erst wirke, nachdem sie in einem amtlichen Blatte des Kantons veröffentlicht worden. Der vorliegende Entwurf geht davon aus, daß sich wie bei dem wegen Geistesmangels Entmündigten die Geschäftsunfähigkeit, so bei dem Verschwender die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit unmittelbar Die an die Entmündigung knüpft und so lange dauert, als der Justand besteht. Beschränkung beginnt demgemäß mit der Zustellung des amtsgerichtlichen Beschlusses 15 Allgemeiner Theil. Motive. II. 2.

58 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Aufhebung der Entmündigung. an den Entmündigten (C. P. O. §. 623); sie endet im Falle der Anfechtung des die Entmündigungsbeschlusses mit der Rechtskraft des in diesem Prozesse ergehenden Anfechtung für begründet erklärenden Urtheils (§. 624), im Falle amtsgerichtlicher Wiederaufhebung der Entmündigung mit dem Augenblick der Erlassung dieses Beschlusses (§. 625, Wilmowski=Levi Note 2 zu §. 625), wenn endlich die Wieder aufhebung im Wege der Klage verfolgt wird (§. 626), mit der Rechtskraft des in diesem Prozesse ergehenden, die Wiederaufhebung aussprechenden Urtheils (Wilmowskizu [Levi Note 3] §. 626). Die öffentliche Bekanntmachung, welche §. 627 der C. P. O. in Ansehung der Entmündigung vorschreibt, ist eine Vorsichtsmaßregel; sie bezweckt die Kenntniß der Interdiktion zu verbreiten, Dritte zu warnen; eine privatrechtliche Bedeutung kommt ihr nicht zu. Auch das Gesetzbuch wird keinen Anlaß haben, hiervon abzugehen. Jede Hinausschiebung der Wirkungen der einmal ausgesprochenen Entmündigung birgt die Gefahr in sich, daß der Zweck der Maßregel vereitelt wird. Allzu großen Werth darf man öffentlichen Bekanntmachungen ohnehin nicht zuschreiben; sie wirken in beschränktem Kreise. Ordnungswidriges Unterbleiben der Bekanntmachung wird sehr selten eintreten; kommt es vor, so darf dadurch die Wirkung der Entmündigung nicht aufgehoben werden. Es ist anzunehmen, daß die C. P. O., indem sie den Zeitpunkt festsetzt, in welchem die Entmündigung in Wirksamkeit tritt, landesgesetzliche Vorschriften, welche die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit des Entmündigten an weitere Voraussetzungen knüpften, dieselbe im Besonderen erst von der Erlassung der öffentlichen Bekanntmachung datirten (vergl. Windscheid §. 71 Note 9b, preuß. A. L. R. I. 5 §. 15), aufgehoben hat, wogegen Vorschriften, welche dem Nichtwissen Dritter um die Entmündigung selbstständige Bedeutung beilegen, nicht berührt worden sind (Wilmowskizu [Levi Note 2] §. 623; Mandry, Reichsgesetze S. 94 J. 3). In Ansehung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen dem Dritten, der sich ohne Kenntniß von der Prodigalitätserklärung mit dem Verschwender eingelassen hat, wegen Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts ein Ersatzanspruch gegen den Verschwender zusteht, wird der Letztere in gleicher Weise zu behandeln sein, wie entsprechenden Falls ein Minderjähriger. Die Haftung wird über den Ersatz des negativen Vertragsinteresses nicht hinausgehen dürfen. Die Erörterung dieser Frage muß aber, da sie in unmittelbarem Zusammenhange mit der Lehre von den unerlaubten Handlungen steht, und diese im Obligationenrechte behandelt wird, dem letzteren vorbehalten bleiben (Ihering in Jahrbüchern Bd. 4 S. 57 ff., Bähr in Jahrbüchern Bd. 14 S. 408 ff.) D. Aufbebung einer wegen Geistesmangels ausgesprochenen Entmündigung. 8. §. Gegen eine ungerechtfertigte Entmündigung und die in Folge derselben eintretende Entziehung der bürgerlichen Selbstständigkeit soll der Entmündigte dadurch geschützt werden, daß ihm die Möglichkeit gewährt wird, die Unbegründetheit des die Entmündigung aussprechenden Beschlusses in einem mit allen Garantieen des ordentlichen Prozesses ausgerüsteten Verfahren nachzuweisen. Es wird ihm zu diesem Behufe durch §§. 605 ff. der C. P. O. das Recht eingeräumt, den die Entmündigung aussprechenden Beschluß im Wege der Klage anzufechten. Die Konsequenz des diesem Rechte zu Grunde liegenden Gedankens würde an sich dahin führen, daß, wenn die Anfechtung

59 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Aufhebung der Entmündigung. für begründet erkannt wird, die Entmündigung rechtlich als niemals erfolgt behandelt werden müßte. Diese Konsequenz wird in dem §. 613 Abs. 2 der C. P. O. insofern auch wirklich gezogen, als darnach, wenn der Entmündigungsbeschluß auf erhobene Anfechtungsklage aufgehoben wird, die Gültigkeit der bisherigen Handlungen des Entmündigten auf Grund jenes Beschlusses nicht in Frage gestellt werden kann. Eine ein, Abweichung von der Konsequenz tritt aber nach demselben Paragraphen insofern des als die Aufhebung des Beschlusses auf die Gültigkeit der bisherigen Handlungen bestellten oder gesetzlichen Vormundes des Entmündigten keinen Einfluß haben soll Diese Abweichung beruht auf der Erwägung, daß der die Entmündigung aussprechende Beschluß, wenn sein Zweck erreicht und das Interesse des Entmündigten sowie dasjenige dritter Personen gewahrt werden soll, alsbald in Wirksamkeit treten und demgemäß eine Vormundschaft angeordnet werden muß, eine zweckentsprechende vormund chaftliche Verwaltung aber nicht wohl möglich ist, wenn die Gültigkeit der von dem Vormunde als solchem vorgenommenen Handlungen von der Rechtsbeständigkeit des Entmündigungsbeschlusses abhängt. Die Berechtigung dieser Erwägung ist nicht zu verkennen. Dieselbe dürfte indessen eine noch über die fragliche Vorschrift der C. P. O. hinausgehende Bestimmung erfordern. In der Begründung der §§. 558, 559 und 567 des Familienrechts, auf welche hier verwiesen werden darf — vergl. namentlich Motive S. 2211 ff., 2217, 2225 und 2229 f. — ist der innere Zusammenhang zwischen Bevormundung und beschränkter Geschäftsfähigkeit erörtert. Eine gesicherte vormundschaftliche Verwaltung setzt voraus, daß die Handlungen des Mündels im Falle der Aufhebung des Entmündigungsbeschlusses nicht ohne Weiteres als rechtsbeständig gelten. Die Thatsache der Bevormundung muß für sich die Wirkung haben, daß die Geschäftsfähigkeit des Bevormundeten gleich der eines Minderjährigen beschränkt ist. So lange der Entmündigungszustand besteht, tritt diese, lediglich durch das Be vormundetsein bedingte Beschränkung hinter der weitergehenden Wirkung der Entmündigung zurück; nach Aufhebung der Entmündigung ist sie für die Beurtheilung der in der Zwischenzeit vorgenommenen Handlungen maßgebend. Die letzteren sind demgemäß, sofern sie ein Minderjähriger für sich allein mit voller Wirksamkeit vornehmen konnte, gültig; sie sind nichtig oder der Genehmigung empfänglich, je nachdem sie, von einem Minderjährigen vorgenommen, das Eine oder Andere sein würden. Der zu Unrecht Entmündigte wird dadurch zwar ohne genügenden materiellen Grund auf einige Zeit einer bürgerlichen Selbstständigkeit beraubt; der Vorschlag des Entwurfs versetzt ihn aber, verglichen mit der im zweiten Absatze des §. 613 der C. P. O. getroffenen Bestimmung, insofern in eine günstigere Lage, als der Entwurf bei Geschäften, die nicht lediglich gewinnbringend sind, dem Genehmigungswillen Raum giebt. Testamente, die in der Zwischenzeit errichtet wurden, bleiben bestehen (Motive des Erbrechtsentwurfs S. 383). Sollte die Rechtsbeständigkeit des Geschäfts schon in der Zwischenzeit, während der Dauer des Entmündigungszustandes, in Frage kommen, so erübrigt nur eine dem derzeitigen Verhältniß entsprechende Beurtheilung; soweit hierin ein Uebelstand liegt, ist darauf hinzuweisen, daß auch die Bestimmung der C. P. O. desselben nicht enthebt. Ist der Gedanke der, daß nach Aufhebung des Entmündigungsbeschlusses der Entmündigte so angesehen wird, als hätte er in der Zwischenzeit, die Rechtsstellung eines Minderjährigen gehabt, so wird es im Gesetze einer Bekräftigung des Satzes, 15*

60 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Aufhebung der Entmündigung. daß die Aufhebung auf die Gültigkeit der bisherigen Handlungen des Vormundes keinen Einfluß hat, nicht bedürfen. Als selbstverständlich wird ferner betrachtet, daß die Aufhebung des Entmündigungsbeschlusses den Beweis, daß die Person in der Zwischenzeit gleichwohl in Wirklichkeit geisteskrank gewesen sei, nicht ausschließt, und daß, wenn dieser Beweis erbracht werden kannn, die Nichtigkeit der Handlung klargestellt ist. In Frage kann kommen, ob die lediglich durch die Bevormundung bedingte und gebotene Beschränkung schon mit demjenigen Zeitpunkte eintreten soll, in welchem die rechtliche Nothwendigkeit der Bevormundung gegeben, oder erst mit demjenigen in welchem eine Vormundschaft wirklich angeordnet ist. Bei der ersteren Annahme würde die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit in dem hier vorliegenden Falle gleich zeitig mit der Mittheilung des die Entmündigung aussprechenden Beschlusses an die Vormundschaftsbehörde (C. P. O. §. 603 Abs. 2), bei der zweiten Annahme möglicherweise erst später eintreten. Bei der ersten Annahme würde daher, wenn der die Entmündigung aussprechende Beschluß in Folge erhobener Anfechtung später aufgehoben wird, die rechtliche Wirkung der Beschränkung der Geschäftsfähigkeit doch für die ganze Zeit von der Mittheilung des Entmündigungsbeschlusses an die Vormundschafts behörde bis zu dessen Aufhebung in Kraft bleiben, bei der zweiten Annahme dagegen für die Zeit von jener Mittheilung bis zu der wirklichen Anordnung der Vormund schaft wegfallen, indem dieselbe für die letztgedachte Zeit lediglich auf der Entmün digung als solcher beruhte, und diese durch die Aufhebung des Entmündigungsbeschlusses als nicht zu Recht bestehend festgestellt ist. Für die zweite Annahme läßt sich geltend machen, daß Konflikte zwischen den Handlungen des Vormunds und des Bevormundeten nicht eher möglich sind, als bis wirklich eine vormundschaftliche Verwaltung statt findet, daß die Besorgniß vor solchen Konflikten somit eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit nicht eher erforderlich mache, als bis eine vormundschaftliche Verwaltung wirklich begonnen hat. Bei den wichtigen rechtlichen Folgen, welche die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit hat, erscheint es aber unerläßlich, den Eintritt derselben an eine fest bestimmte, leicht erkennbare Thatsache zu knüpfen. Diesem Erfordernisse kann am ehesten dadurch genügt werden, daß die Thatsache, welche die rechtliche Nothwendigkeit der Bevormundung begründet, zugleich als entscheidend für den Eintritt der Beschränkung der Geschäftsfähigkeit behandelt wird. Eine besondere Anordnung der Vormundschaft von Seiten des Vormundschaftsgerichts findet, abgesehen von dem Falle des §. 567 des Familienrechts, überhaupt nicht statt. Der §. 478 daselbst spricht zwar von einer solchen. Er denkt aber dabei nicht an eine besondere, die Anordnung der Vormundschaft aussprechende Verfügung des Vormundschaftsgerichts, sondern nur an die in Ermangelung eines gesetzlichen Vormunds eintretende, die Bestellung eines Vormunds bezweckende Thätigkeit des Vormundschaftsgerichts überhaupt. Wollte man die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit nicht schon mit dem Zeitpunkte eintreten lassen, in welchem die Verpflichtung des Vormundschaftsgerichts zu jener Thätigkeit beginnt, so könnte man als den maßgebenden Zeitpunkt nur den der Bestellung des Vormunds annehmen. Dadurch würde aber zufälligen Umständen, in Folge deren die Bestellung in dem einen Falle früher, in dem anderen später erfolgen kann, ein Einfluß ein geräumt, welcher mit dem Zwecke und den rechtlichen Folgen der Beschränkung der Geschäftsfähigkeit wohl nicht vereinbar ist. Die Konsequenz einer solchen Bestimmung

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Besondere Bevormundungsfälle. 61 würde ferner dahin führen, die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit wieder wegfallen zu lassen, wenn der bestellte Vormund durch Tod oder andere Umstände wegfiele, und erst mit der Bestellung eines neuen Vormunds wieder eintreten zu lassen. Daß dies eine unerträgliche Rechtsunsicherheit zur Folge haben würde, liegt auf der Hand. Endlich aber kann das Vormundschaftsgericht nach §. 525 des Familienrechts in eiligen Fällen auch schon vor Bestellung eines Vormunds die zur Sicherung der Person und des Vermögens des Mündels erforderlichen Maßregeln selbst treffen, und können daher die oben hervorgehobenen Konflikte auch schon vor dem Beginn der eigentlichen vormundschaftlichen Verwaltung eintreten. Der Entwurf glaubt hiernach die oben gedachte erste Annahme zu Grunde legen und davon ausgehen zu sollen, daß die durch die Bevormundung bedingte Beschränkung der Geschäftsfähigkeit mit dem Augenblicke beginnt, in welchem die Entmündigung in Wirksamkeit tritt. Ihre rechtlichen Wirkungen aber können, weil es sich hier nicht um die unmittelbar aus der Entmündigung folgende, sondern um die durch die Bevormundung bedingte und gebotene Beschränkung der Geschäftsfähigkeit handelt, ebensowenig wie die rechtlichen Wirkungen der Bevormundung selbst durch die Aufhebung des die Entmündigung aussprechenden Beschlusses rückgängig gemacht werden, vielmehr kann ein solcher Beschluß nur für die Zukunft wirken, also das Aufhören der Bechränkung zur Folge haben. Die Wiederaufhebung einer Entmündigung (§§. 616—620 der C. P. O.) hat auf die Wirksamkeit der vorher bestandenen Entmündigung keinen Einfluß. Die C. P. O. legt ihr einen solchen auch in dem Falle nicht bei, in welchem die Wiederaufhebung nach Ablehnung eines dieselbe bezielenden Antrags auf erhobene Klage vom Landgerichte verfügt worden ist. Vergl. Wilmowski=Levi, Kommentar Note 4 zu §. 620; dagegen Sarwey, Kommentar Note 4 zu §. 620 S. 65. Die wegen Verschwendung Entmündigten sind schon als solche in der Geschäftsfähigkeit nicht weiter beschränkt, als Minderjährige. Hier fällt die in Folge der Entmündigung eintretende Beschränkung mit der vom Entwurfe durch das Bevormundetsein für geboten erachteten Beschränkung zusammen; die Aufhebung der Entmündigung kann daher keinerlei rückwirkende Bedeutung äußern, sondern nur die Folge haben, daß der Entmündigungszustand von der Aufhebung des Beschlusses an aufhört. E. Besondere Bevormundungsfälle. 9. §. Nach §. 559 des Familienrechts können Volljährige, welche wegen ihres körperlichen oder geistigen Justandes ihre Angelegenheiten selbst wahrzunehmen nicht im Stande sind, von dem Vormundschaftsgerichte vormundschaftlichen Schutzes für bedürftig erklärt werden, und erhalten in solchem Falle nach §. 558 einen Vormund. Nach §. 567 des Familienrechts kann ferner über Geisteskranke und Verschwender, wenn der Antrag auf Entmündigung derselben gestellt, darüber aber noch nicht entschieden ist, eine vorläufige Vormundschaft angeordnet werden. In den Motiven zu den angezogenen Paragraphen (vergl. S. 2203—2214 und 2223—2230, insbesondere S. 2211 ff. 2225, 2229) ist ausgeführt, daß es vom Standpunkte des Vormundschaftsrechts aus wünschenswerth sei, daß in dem einen wie in dem anderen der gedachten Fälle die Bevormundung eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der bevormundeten Person in Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 16

62 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Besondere Bevormundungsfälle. demselben Umfange zur Folge habe, wie eine solche bei Minderjährigen stattfindet. Von dem Standpunkte des allgemeinen Theils aus ist gegen eine solche Bestimmung Nichts zu erinnern und ist dieselbe daher in den vorwürfigen Paragraphen ausgesprochen. Indem im Allgemeinen auf die angezogenen Motive des Familienrechts Bezug genommen wird, ist im Einzelnen nur noch Folgendes zu bemerken: 1. Die auf Grund der Bevormundung eintretende Beschränkung der Geschäftsfähigkeit unterliegt in allen Beziehungen denselben Grundsätzen, wie die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit Minderjähriger. Auch die vorläufige Bevormundung eines Geisteskranken zieht als solche, unbeschadet der bei wirklich vorhandener Geisteskrankheit aus letzterer entspringenden Folgen, nur diese Beschränkung der Geschäftsfähigkeit, nicht wie die Entmündigung, Geschäftsunfähigkeit nach sich. Aus der Gleichstellung mit Minderjährigen folgt, daß auch die Bestimmungen der §§. 3—6 über die erweiterte Geschäftsfähigkeit Anwendung finden. Von praktischer Bedeutung wird nur die Bestimmung des §. 6 über die Folgen der von dem gesetzlichen Vertreter geschehenen Ueberweisung von Vermögen zur freien Verfügung an den Bevormundeten und rücksichtlich der unter vorläufige Vormundschaft gestellten Verschwender die Bestimmung des §. 4 über die Folgen einer generellen Ermächtigung zur Eingehung von Dienstverträgen werden können. 2. Die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit tritt mit dem Zeitpunkte ein, in welchem der Beschluß des Vormundschaftsgerichts, durch welchen die betreffende Person des vormundschaftlichen Schutzes für bedürftig erklärt bezw. eine vorläufige Vormundschaft über dieselbe angeordnet wird, in Wirksamkeit tritt. Von welchen Voraussetzungen diese Wirksamkeit abhängt und mit welchem Zeitpunkte sie eintritt, ist in dem Gesetze über das Verfahren in Vormundschaftssachen zu bestimmen. Die in Folge der Anordnung einer vorläufigen Vormundschaft über Verschwender eintretende Beschränkung Dritten gegenüber, welche die Anordnung nicht gekannt haben, erst mit dem Zeitpunkte beginnen zu lassen, in welchem die Anordnung vorschriftsmäßig bekannt gemacht worden ist, empfiehlt sich auch hier nicht. Daß die Beschränkung nicht erst mit der Bestellung eines Vormunds eintritt, sondern an die Thatsache geknüpft ist, durch welche die rechtliche Nothwendigkeit der Bevormundung begründet wird, rechtfertigt sich durch die in der Begründung des §. 8 dargelegten Gründe 3. Die in Folge der Bevormundung eintretende Beschränkung der Geschäftsfähigkeit hört auf, wenn die Vormundschaft, auf welcher sie beruht, beendigt ist. Wann dies der Fall, ergiebt sich aus den Bestimmungen der §§. 565 Nr. 3 und 567 Abs. 3 des Familienrechts. Die Beendigung tritt hiernach in beiden hier in Frage kommenden Fällen durch die Aufhebung der Vormundschaft von Seiten des Vormundschaftsgerichts, bei der vorläufigen Bevormundung außerdem durch die rechtskräftige Zurückweisung des auf die Entmündigung gerichteten Antrags ein. Mit welchem Zeitpunkte der Beschluß des Vormundschaftsgerichts über die Aufhebung der Vormundschaft in Wirksamkeit tritt, ist in dem Gesetze über das Verfahren in Vormundschaftssachen zu bestimmen. Der Zeitpunkt, in welchem der Antrag auf Entmündigung als rechtskräftig zurückgewiesen zu betrachten ist, ergiebt sich aus den Vorschriften der C. P. O. §§. 602, 604, 621, 623. 4. Wenn der Beschluß des Vormundschaftsgerichts, durch welchen ein Volljähriger des vormundschaftlichen Schutzes für bedürftig erklärt ist, in Folge einer da

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willenserklärung. 63 gegen erhobenen Beschwerde aufgehoben wird, so ist dadurch festgestellt, daß ein genügender Grund, die betreffende Person des vormundschaftlichen Schutzes für bedürftig zu erklären, nicht vorgelegen habe, der fragliche Beschluß also mit Unrecht erfolgt sei. Aehnlich liegt das Verhältniß, wenn eine auf Grund des §. 567 angeordnete vorläufige Vormundschaft dadurch endet, daß der auf die Entmündigung gerichtete Antrag rechtskräftig zurückgewiesen wird. Trotzdem schließt der Entwurf in beiden Fällen eine Rückwirkung aus. Die bis zur Beendigung der Vormundschaft eingetretenen rechtlichen Wirkungen der Bevormundung und der mit ihr verbundenen Beschränkung der Geschäftsfähigkeit bleiben bestehen und die Aufhebung des Beschlusses bezw. die Zurückweisung des auf die Entmündigung gerichteten Antrags hat nur das Aufhören des fraglichen Verhältnisses für die Zukunft zur Folge. Es sprechen dafür dieselben Gründe, welche für die bezügliche Bestimmung des §. 8 geltend gemacht sind. II. Willenserklärung. a. Einleitende Bemerkungen. 1. Als rechtsgeschäftlicher Wille kommt nur ein der Außenwelt hingegebener, in die Erscheinung getretener Wille in Betracht. Das Wesen der Erklärung liegt nicht darin, daß sie nachfolgende Verkündung eines schon vorher bestehenden rechtlich relevanten Akts des inneren Seelenlebens ist, dessen Existenz nunmehr durch die Kundgebung erweislich wird; ein nicht erklärter Willensentschluß ist für das Privatrecht kein Ding von rechtlicher Existenz; es wird verlangt eine Aktion, in welcher der Wille in die Sinnenwelt tritt, ein objektivirter, bethätigter Wille. Von besonderen Vorschriften abgesehen, kann die Willenserklärung sowohl ausdrücklich als stillschweigend geschehen. Immer aber ist erforderlich, daß die Handlung, nach objektivem Maßstabe beurtheilt, als eine Aeußerung des betreffenden Willens anzusehen ist. Die Willenserklärung ist eine ausdrückliche, wenn die Willensaktion in der Hervorbringung von Zeichen besteht, welche als typische Offenbarungszeichen des Willens gelten, die objektive Bestimmung haben, der Willensmittheilung zu dienen sie ist eine stillschweigende, wenn sich die Willensaktion in Handlungen vollzieht, welche nicht in der Hervorbringung solcher Zeichen besteht, die aber gleichwohl einen Schluß darauf zulassen, daß ein gewisser Willensinhalt in ihnen und durch sie bethätigt wird. Diese Art der Unterscheidung ist innerlich begründet, sie weist auf die wesentliche Verschiedenheit der Aeußerungsformen des Willens hin. Eine ausdrückliche Erklärung liegt nur dann vor, wenn der Willensinhalt durch Zeichen ausgedrückt wird, welchen die Bestimmung aufgeprägt ist, Medium des Gedankenaustausches, der Mittheilung der Willensbewegung zu sein. Diese Bestimmung der Zeichen beruht vorzugsweise auf allgemeinem Gebrauche, sie kann aber auch beruhen auf rechtlicher Satzung (vergl. Nothund Lootsen=Signalordnung vom 14. Aug. 1876, Reichs=Gesetzbl. Nr. 18, §§. 2, 4, 5)

64 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willenserklärung. oder auf Festsetzung unter den Betheiligten!). Auf allgemeinem Gebrauche beruhende Medien der Willenskundgebung sind das gesprochene und das geschriebene Wort, ferner gewisse Zeichen, welche im Umgange an Stelle des Wortes dienen, so gewisse Bewegungen des Kopfes oder der Hand. Bei der ausdrücklichen Willenserklärung verfolgt der Handelnde, indem er die Handlung vornimmt, in der Regel keinen anderen Zweck, als den der Willenskundgebung, die Bedeutung der Erklärungshandlung geht regelmäßig in jener auf; der Erklärende erregt vermöge der den gebrauchten Zeichen zukommenden Eigenschaft in Anderen die Vorstellung, daß er den durch dieselben zum Ausdruck gelangenden Willen habe; die Hervorbringung der Zeichen begründet den Schluß, daß die Erregung dieser Vorstellung beabsichtigt werde; der Erklärungswille erscheint in der Erklärungshandlung. Bei der stillschweigenden Willenserklärung wird durch Vornahme der konkludenten Handlung in der Regel lediglich oder doch zunächst ein anderer Zweck verfolgt, als der der Willenskundgebung. Während bei der ausdrücklichen Erklärung die wichtigste Grundlage für die Deutung des Willensinhalts in der durch Gebrauch und Her kommen ausgeprägten Bedeutung der Erklärungszeichen liegt, muß der stillschweigend erklärte Wille aus der Beurtheilung thatsächlicher Vorgänge erforscht werden. Die besondere Qualifikation der ausdrücklichen Erklärung rechtfertigt den Satz, daß die derselben dienenden Zeichen die Willenserklärung unmittelbar enthalten, obwohl andererseits nicht verkannt wird, daß auch hier der in der Erklärungshandlung unmittelbar verwirklichte, nächstgesetzte Willensinhalt nur auf die Hervorbringung der Zeichen gerichtet ist und daß auch das Wort den Gedanken nicht zu übertragen vermag, sondern nur den Anstoß zu einer die Erkenntniß des Willens vermittelnden Denkopera tion gewährt, deren Aufgabe sich je nach der größeren oder geringeren Deutlichkeit und Vollständigkeit der Ausdrucksweise einfacher oder verwickelter gestaltet. In der Rede kann eine stillschweigende Erklärung liegen, sofern die Worte neben dem Willen, zu dessen Kundgebung sie gesprochen werden, noch einen anderen mitunterlaufenden Willen enthüllen; der Erbberechtigte, welcher dem Erbschaftsschuldner sagt, daß er ihm die Schuld erlasse, erklärt ausdrücklich den Erlaßwillen; die That sache, daß er eine solche Erklärung abgiebt, rechtfertigt den Schluß, daß er Herr der Erbschaft sein wolle; der letztere Willensinhalt wird stillschweigend erklärt. Der zwischen der ausdrücklichen und stillschweigenden Willenserklärung obwaltende Unter schied wird nicht allgemein so aufgefaßt, wie er in dem Vorstehenden zu präzisiren versucht worden ist. Von der einen Seite wird betont, daß eine ausdrückliche Er klärung nur in einer Form erfolgen könne, welcher die allgemeine Sitte und der allgemeine Gebrauch die Bestimmung zugewiesen hat, Ausdruck des inneren Willens zu sein (Schliemann, Zwang S. 103 f.; vergl. dagegen Bekker in krit. V. J. Schr. III S. 206). In entgegengesetzter Richtung wird vielfach das Gewicht ausschließlich auf die subjektive Bestimmung gelegt, welche der Handelnde der Handlung giebt; es soll eine ausdrückliche Erklärung vorliegen, sobald die Erklärung nur der Kundgebung der rechtsgeschäftlichen Absicht dient, eine stillschweigende, sobald bei und mit der Hand¬ 1) Bekker in krit. V. J. Schr. III S. 206: „Es hat Jemand eine alte Burg neben dem Städtchen sich ausgebaut und wohnt darin auf dem Feld; was er an Fleisch, Butter, Brod u. s. w. aus dem Städtchen braucht, bestellt er sich durch Fähnchen, die er aufsteckt, eine Art Privattelegraphen, der nur hier zur Anwendung kommt, nur im Städtchen verstanden wird: diese Erklärungen sollten ostillschweigenden Offerten sein? — Hasenöhrl I §. 53 S. 620 N. 8.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willenserklärung. 65 lung noch eine zweite Absicht verfolgt wird. Zitelmann (Irrthum S. 261) ist der letzteren Auffassung entgegengetreten; er betont, daß es auf die objektive Bestimmung ankomme, welche Sitte, Gewohnheit und Recht der Handlung gegeben haben und zieht die Konsequenz, daß selbst das Schweigen unter Umständen eine ausdrückliche Willenserklärung sein könne, wenn es nämlich ganz allgemein nach Verkehrsbegriffen als übliches Erklärungsmittel erscheint. Dernburg (I §. 94 S. 190) führt als Beispiel einer durch Handlungen erfolgten ausdrücklichen Erklärung an, daß sich ein Kaufgeschäft ohne Worte im Mitnehmen von Waaren aus einem Verkaufslokal unter Hingabe eines Geldpreises unmittelbar ausdrücken könne. 1 2. Eine in der gemeinrechtlichen Wissenschaft vielfach erörterte Frage ist die nach dem Zeitpunkte, in welchem die Willenserklärung vollendet ist. Sieht man von den Besonderheiten letztwilliger Verfügungen ab, so wird hinsichtlich ausdrücklicher Willenserklärungen zu sagen sein, daß dieselben der Regel nach vollendet sind, sobald sich der Urheber ihrer entäußert hat. Bei mündlicher Rede fällt Aeußerung und 1) Savigny III S. 242: „Gewöhnlich hat es (das Mittel der Erkenntniß) nur allein die Bestimmung, als Kennzeichen des Willens zu dienen; nicht selten aber hat es zunächst eine andere, selbstständige Bestimmung, jedoch so, daß es daneben auch den Ausdruck des Willens in sich schließt. Im ersten Fall heißt die Willenserklärung ausdrücklich, im zweiten stillschweigend. — Puchta, Pand. §. 64: „Eine Erklärung kann nicht allein durch Mittel geschehen, die blos zu diesem Zweck gebraucht werden, ausdrückliche Erklärung, sondern auch durch Handlungen, die zugleich eine andere Bestimmung haben, aus denen aber der Wille erschlossen werden kann, stillschweigende Erklärungse — Vorlesungen I §. 64: „Die Erklärung kann 1) eine ausdrückliche sein, durch Mittel der Mittheilung, die keinen anderen Zweck als diesen haben, Worte (mündliche oder schriftliche), Zeichen, die die Worte vertreten, nutus; 2) eine stillschweigende, die nicht blos in der Absicht, diesen Willen zu erklären, vorgenommen ist, die aber aus diesem Willen hervorgeht, und aus welcher daher auf ihn zurückgeschlossen werden kann, konkludente Handlungen. — Wächter II S. 734: „Die Erklärung kann geschehen ausdrücklich (unmittelbar), d. h. durch Handlungen, welche lediglich zu dem Zwecke, jenen Willen kundzugeben, vorgenommen werden, mögen sie in mündlicher oder schriftlicher Erklärung, oder in anderen Zeichen bestehen — oder stillschweigend (mittelbar, faktisch), wenn aus Handlungen, welche zunächst oder wenigstens zugleich zu anderen Zwecken vorgenommen werden, eine Erklärung jenes Willens mit Sicherheit zu entnehmen ist. — Unger II S. 103: „Die Willenserklärung ist eine ausdrückliche (unmittelbare), wenn sie durch Handlungen geschieht, welche lediglich den Zweck haben, den fraglichen Willen kundzugeben. Hierher gehört insbesondere die mündliche und die schriftliche Rede, ebenso aber auch Zeichen und Geberden, z. B. Nicken mit dem Kopfe, Hinzeigen mit dem Finger. Sie ist seine stillschweigende, wenn sie durch Handlungen geschieht, welche nicht lediglich — — — in der Absicht vorgenommen werden, um den fraglichen Willen kundzugeben, die aber dennoch aus diesem Willen hervorgehen. — Windscheid I S. 186: Die Willenserklärung wird ausdrücklich gemacht odurch Aeußerungen, welche keine andere Bestimmung haben, als die, diesen Willen zu erklärena; stillschweigend ist der Wille erklärt, dwenn ein Benehmen (Thun oder Unterlassen) vorliegt, aus welchem auf das Vorhandensein des Willens ein sicherer Schluß gezogen werden kann. — Windscheid, Wille und Willenserklärung S. 5: „In dem Falle, welchen man mit dem Ausdrucke stillschweigende Willenserklärung bezeichnet, wird auf den Willen einer Person geschlossen aus — Handlungen dieser Person, welche dieselbe nicht zu dem Ende vorgenommen hat, um ihren Willen zu erklären. Die ausdrückliche Willenserklärung besteht in der Hervorbringung von Zeichen, welche zu dem Ende gemacht werden, um bei Anderen das Bewußtsein zu erregen, daß derjenige, von welchem die Zeichen ausgehen, einen bestimmten Willen habe, und welche zur Hervorbringung dieses Bewußtseins an und für sich geeignet sind. — Burckhard, civilistische Präsumtionen S. 270: „Wenn die Handlung gerade nur den Zweck hat, diesen Willen zu erklären und als Kennzeichen des Willens zu gelten und aus der Handlung sich direkt, ohne Schlußfolgerung, der Wille ergiebt, ist die Erklärung eine ausdrückliche; sie kann geschehen nicht nur durch Worte, die wieder mündlich oder schriftlich sein können, sondern auch durch Zeichen und Geberden, z. E. Nicken auf eine Frage, Hindeuten auf eine Sache, die das Objekt des Rechtsgeschäfts bilden soll u. s. w. Von einer stillschweigenden Willenserklärung spricht man aber dann, wenn ein negatives und ein positives Moment zusammenkommen, wenn nämlich die vorliegende Handlung nicht gerade die Bestimmung hat, den Willen kundzugeben, den sie in der That unmittelbar ausdrückt, aber aus der Handlung sich durch Schlußfolgerung noch ein anderer Wille als der ausdrücklich ausgesprochene ergiebt, so daß jene Handlung auch als Erklärung dieses Willens gilt Die stillschweigende Willenserklärung ist also die aus einer anderen, nicht direkt die Erklärung dieses Willens zum Zweck habenden Handlung gefolgerte. — Kühn in Jahrb. f. d. Dogm. XVI S. 22: „Ein bestimmter Willensinhalt ist ausdrücklich erklärt, wenn das gewählte Erklärungsmittel dem Subjekt nur zur Erklärung dieses Willensinhalts und zu keinem anderen Zwecke dient. Ist letzteres der Fall, d. h. verfolgt das Subjekt neben der Erklärung des in Frage stehenden Willensinhalts mit dem Erklärungsmittel noch einen anderen, sei es thatsächlichen oder rechtlichen Zweck, so ist der Willensinhalt stillschweigend erklärt.“ Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 17

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willenserklärung 66 Entäußerung zeitlich zusammen; die Erklärung ist vollendet mit dem Sprechen der Worte, bei schriftlicher an Abwesende gerichteter Rede ist sie nicht schon vollendet mit der die Willenserklärung vorbereitenden Niederschrift und Unterzeichnung, sondern erst mit der Absendung des Schriftstücks, somit in dem Zeitpunkte, in welchem der Brief der Post oder dem Boten, die Zeitungsannonce der Druckerei, die Niederschrift des Drahtberichts der Telegraphenanstalt übergeben wird. Die Erklärung, welche durch einen mündlich beauftragten Boten überbracht werden soll, ist vollendet mit Ertheilung des Auftrags. Vergl. hierüber und die mannichfach abweichenden Ansichten, Windscheid II §. 306 S. 171 N. 5 und 6, §. 307 S. 174 N. 3, §. 309 S. 189 N. 4 und 4a Vollendet sich die Willenserklärung erst in den bezeichneten Zeitpunkten, so kann sie vor Eintritt derselben eine rechtliche Wirkung nicht erzeugen. Eine andere Frage aber ist die, ob die Gebundenheit des Erklärenden schon mit dem Vollendetsein der Erklärung eintritt, oder ob es hierzu noch eines weiteren Erfordernisses bedarf. 11 Bei Willenserklärungen, welche an die betheiligten, individuell bestimmten oder unbestimmten Personen in dem Sinne zu richten sind, daß sie diesen Personen hin gegeben werden, wird davon auszugehen sein, daß die Erklärung den Urheber erst bindet, wenn die Hingabe derselben vollendet ist,) und daß die Hingabe sich vollendet sobald die Erklärung dem Adressaten zugekommen ist. Bezüglich der Vertragserklärungen hat sich die Kommission bereits für diese Theorie (Empfangstheorie, im Gegensatze zu der Aeußerungs= oder Deklarations= und der Vernehmungstheorie) entschieden. Die Erklärung kommt dem Empfänger zu, sobald er zu derselben in ein Verhältniß tritt, welches ihm die rezeptive Thätigkeit der Kenntnißnahme ermöglicht. Fügt man bei es genüge, wenn dem Adressaten die Kenntnißnahme bei normaler Organisation möglich sein würde, es sei aber gleichgültig, ob sie ihm nach seiner subjektiven Beschaffenheit möglich war, so bedarf dieser Satz in zweifacher Beziehung einer Beschränkung. Sowohl die mündliche als die schriftliche Erklärung kann, auch in Ansehung der Bindung des Erklärenden, nur wirksam sein, wenn sie einem willensfähigen Adressaten zukommt (§. 1 Abs. 3); bei unter Anwesenden abgegebenen Erklärungen ist außerdem erforderlich, daß der Adressat die Fähigkeit besitzt, die Erklärungszeichen zu verstehen. Das an den Tauben gerichtete Wort verhallt wirkungslos; die Erklärung gelangt nicht an den Blinden, welchem ein Schriftstück vor Augen gehalten wird (vergl Windscheid II §. 306 S. 170 N. 4, 172 N. 8, Kühn in Jahrbüchern Bd. 16 S. 8, 12, 18, 19, 84 f.). Ist die Erklärung durch einen mit mündlicher Bestellung beauftragten Boten übermittelt, so gelangt sie nicht schon mit dessen Ankunft, sondern erst mit dessen Sprechen an den Adressaten, ist der Empfänger Stellvertreter des Destinatärs, so wirkt die Abgabe der Erklärung so, wie wenn letztere dem Geschäftsherrn abgegeben worden wäre (vergl. Windscheid II §. 106 S. 170 und 171 N. 4, Scheurl in Jahrb. Bd. 2 S. 258; Kühn in Jahrb. Bd. 16 S. 15, 17, 19 ff. Regelsberger, Vorverhandlungen S. 32). Wirkt die Willenserklärung erst, nachdem sie dem Adressaten zugekommen, so kann sie, auch wenn sie an sich unwiderruflich, von dem Erklärenden bis zur Vollendung der Hingabe zurückgenommen werden. Der der Post übergebene Brief, die Niederschrift des dem Beamten übergebenen Telegramms kann, so lange dies nach den 1) Gegen die Unterscheidung zwischen Vollendung der Erklärung und Vollendung der Hingabe: Karlowa, Rechtsgeschäft S. 23, vergl. Köppen in Jahrbüchern Bd. 11 S. 332, 333.

67 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willenserklärung. Verhältnissen und den für die Verkehrsanstalten geltenden Regeln (Kühn in Jahrb. Brief Bd. 16 S. 16 N. 1) möglich, zurückgefordert, der Bote zurückgerufen, Telegramm und Botschaft können durch eine andere dem Adressaten früher zukommende Erklärung überholt werden. In der gemeinrechtlichen Literatur herrscht Streit darüber, ob Willenserklärungen, welche einer Person hingegeben werden müssen, nur demjenigen gegenüber abgegeben werden können, für welchen sie zu wirken bestimmt sind, oder ob es genügt, daß sie einem dritten Unbetheiligten gegenüber abgegeben werden; vergl. einerseits Windscheid II §. 309 S. 191 J. 3; andererseits Regelsberger a. a. O. S. 4 §. 2; Hasenöhrl I S. 523, Scheurl in Jahrb. Bd. 2 S. 256 ff., Unger in Jahrb. Bd. 10 S. 91 N. 130. Für das Gesetzbuch werden die bei Verträgen ausgesprochenen Sätze, daß die Vertragserklärungen, sowie deren Widerruf dem anderen Theile zukommen müssen, als Anwendung eines allgemeinen Prinzips betrachtet werden dürfen, dessen Zweckmäßigkeit nicht wohl zu bestreiten ist. Bei Verträgen zu Gunsten Dritter vertritt die Aufnahme des Versprechens der Leistung an den Dritten in den Vertrag und die darin liegende Empfangnahme des Versprechens seitens des anderen Kontrahenten die Erklärung an diesen selbst (Obligationenrecht, I. Abschnitt 2. Titel, Ein¬ # seitiges Versprechen Mot. S. 23). In dem Vorstehenden war von dem Existentwerden und der Hingabevollendung ausdrücklicher Willenserklärungen die Rede. Was stillschweigende Willenserklärungen anbelangt, so wird sich im Allgemeinen mehr nicht sagen lassen, als daß sie mit Vornahme der konkludenten Handlung vollendet sind (vergl. Windscheid II §. 306 S. 173). Die stillschweigende Willenserklärung kann unter Umständen Richtung auf eine Person haben; über die Frage, ob die stillschweigende Vertragserklärung immer in der Richtung gegen den anderen Theil abgegeben werde, vergl. Regelsberger, Vorverhandlungen S. 9 ff. 17; Scheurl in Jahrb. Bd. 2 S. 257; Kühn in Jahrb. B. 16 S. 23, 24 Schloßmann, Vertrag S. 63, 65, 98. Das Erforderniß vollendeter Hingabe der Willenserklärung legt dem Erklärenden die Obliegenheit auf, dafür zu sorgen, daß die Willenserklärung an den Adressaten gelangt; in nicht wenigen Fällen erheischt sein Interesse, sich ein Beweismittel darüber zu verschaffen, daß die Erklärung dem Adressaten zugekommen ist. Das bayrische Gesetz zur Ausführung der Reichs=C. P. O. und K. O. vom 23. Febr. 1879 kommt dieser Lage des Erklärenden in weitgehender Weise zu Hülfe. Art. 17 desselben verfügt, daß die Parteien befugt sind, auch außerhalb des Prozesses die Zustellung von Erklärungen, welche sie zur Wahrung ihrer Rechte als dienlich erachten, nach den Vorschriften der C. P. O. über Zustellungen bewirken zu lassen. Für die Erlassung der in §. 185 der C. P. O. genannten Ersuchschreiben und für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung (§. 187 der C. P. O.) ist das Amtsgericht für zuständig erklärt, in dessen Bezirke die Partei, welche die Zustellung machen läßt, oder wenn die Zustellung im Auftrage mehrerer Personen erfolgt, eine derselben ihren Wohnsitz, in Ermangelung eines solchen ihren Aufenthalt hat. Für den Fall der öffentlichen Zustellung gewährt Art. 17 Abs. 3, gegenüber den Vorschriften der C. P. O., Erleichterungen in Betreff des Modus der Bekanntmachung, während Art. 18 bestimmt, daß der Gerichtsvollzieher zur Zustellung von Erklärungen, welche Zugeständnisse, Anerbietungen, Einwilligungen oder Verzichte zum Gegenstande haben, einer besonderen Ermächtigung 17“

68 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willenserklärung. bedürfe, die durch Notariatsurkunde oder durch eine mit obrigkeitlich oder notariell beglaubigter Unterschrift des Vollmachtgebers versehene Privaturkunde ertheilt werden muß; die Erklärung ist nur dann rechtlich wirksam, wenn auch die Vollmachtsurkunde zugestellt ist. Art. 19 fügt ergänzend bei, daß, wo bestehende Gesetze oder Verordnungen verlangen, daß Proteste, Anerbietungen, Kündigungen oder sonstige Erklärungen gerichtlich gemacht oder gerichtlich mitgetheilt werden, die im Auftrage des Betheiligten durch einen Gerichtsvollzieher geschehene Zustellung die Wirkung der gericht lich gemachten oder mitgetheilten Erklärung hat. In den dem Entwurfe des erwähnten Gesetzes beigegebenen Motiven wird bemerkt, daß der Entwurf hinsichtlich der Frage auf welche Arten von Erklärungen sich die getroffenen Bestimmungen beziehen, ganz auf dem Boden des bisherigen bayrischen Rechts stehe. Hiernach kann der Betheiligte die von dem Gesetze erfaßten Erklärungen nicht nur dem Adressaten, der einen bekannten Aufenthaltsort im Deutschen Reiche hat, durch den Gerichtsvollzieher, bezw. mittels des Gerichtsvollziehers durch den Postboten (C. P. O. §. 176 ff.) zustellen lassen, es ist ihm auch die Möglichkeit gegeben, durch gerichtliche Vermittelung Zustellungen im Auslande zu veranlassen (C. P. O. §. 182) und, wenn der Aufenthalt des Adressaten unbekannt ist, eine öffentliche Bekanntmachung zu erwirken, welche nach Maßgabe des §. 189 der C. P. O. als fingirte Zustellung wirkt, wobei nach §. 190 unter Umständen die Wirkungen der Zustellung bereits mit der Ueberreichung des Gesuches eintreten Nicht so weit gehen die Bestimmungen des preußischen Ausführungsgesetzes zur C. P. O. vom 24. März 1879. §. 1 Abs. 3 desselben verordnet: „Auch in nicht gerichtlichen Rechtsangelegenheiten können die Betheiligten zur Bewirkung von Zustellungen sich der Gerichtsvollzieher bedienen. Die Zustellungen erfolgen in diesem Falle nach den Vorschriften der §§. 153, 155—159, 165—174, 176—178 der deutschen C. P. O. Solche Justellungen vertreten die Stelle einer gerichtlichen Bekanntmachung. Hiermit stimmen fast wörtlich überein die Ausführungsgesetze von Weimar vom 10. Mai 1879 §. 2 Abs. 3, Anhalt vom 10. Mai 1879 §. 1 Abs. 2, Altenburg vom 25. März 1879 §. 1 Abs. 2, Koburg=Gotha vom 7. April 1879 §. 1 Abs. 2, Meiningen vom 6. Juni 1879 §. 1 Abs. 2, Reuß ä. L. vom 3. Mai 1879 §. 7, Reuß j. L. vom 22. Februar 1879 §. 1, Rudolstadt vom 1. Mai 1879 §. 3 Abs. 3, Sondershausen vom 17. Mai 1879 §. 1, Lippe=Detmold vom 26. Juni 1879 §. 1, Schaumburg=Lippe vom 30. Juni 1879 §. 54 Abs. 2, Lübeck vom 3. Februar 1879 Art. 4. Im hamburger A. G. vom 14. Juli 1879 §. 8 finden sich nur Spezialitäten über Kündigung von Kapitalposten. Braunschweig hat in der Geschäftsanweisung für die Gerichtsvollzieher §. 43 die Bestimmung gegeben, daß auch in Rechtsangelegenheiten, welche bei den Gerichten nicht anhängig sind, die Gerichts vollzieher verpflichtet sind, im Auftrage der Betheiligten die Zustellung von Schriftstücken, z. B. Kündigungen von Kapitalien und Miethsverträgen, Aufforderungen zur Abgabe von Erklärungen, zu bewirken; solche Zustellungen vertreten die Stelle einer gerichtlichen Bekanntmachung; das von den Gerichtsvollziehern zu beobachtende Verfahren richtet sich nach den für die Besorgung der Justellungen in bürgerlichen Rechts¬ — streitigkeiten ertheilten Vorschriften. Das preußische Gesetz und die ihm folgenden Gesetze stellen, wie aus dem Gesagten erhellt, dem Betheiligten die gerichtliche Ver¬

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willenserklärung. 69 mittelung von Zustellungen im Auslande und die öffentliche Zustellung an Abwesende, deren Aufenthalt unbekannt ist, nicht zu Gebot. Die erwähnten Vorschriften sind zweifellos privatlicher Natur. Sie verordnen, daß rechtsgeschäftliche Willenserklärungen in bestimmter, vom Gesetze festgesetzter Weise mit rechtlicher Wirksamkeit dem Adressaten übermittelt werden können. Das bürgerliche Gesetzbuch kann über diese legislativen Vorgänge nicht hinwegsehen, es muß Stellung zu denselben nehmen. Der Entwurf ist der Ansicht, daß sich die Uebernahme der vorstehend wiedergegebenen Bestimmung des preußischen Rechts empfiehlt. Sie gewährt dem Erklärenden den nicht zu unterschätzenden Vortheil, in dem gesetzlich ausgeprägten Zustellungsverfahren durch mit öffentlichem Glauben bekleidete Beamte Erklärungen an den Adressaten gelangen zu lassen und eine öffentliche Beurkundung über den Zustellungsakt zu empfangen. Die Vorschrift ist aber auch unbedenklich in Ansehung des Adressaten, da die Regelung, welche das Zustellungswesen in der C. P. O. erhalten hat, von der Tendenz beherrscht ist, daß wo immer möglich dem Adressaten persönlich behändigt werden soll, und die Art und Weise, wie die Ersatzzustellungen (vergl. namentlich §§. 158, 166, 167) geordnet sind, so wesentliche Garantieen bieten, daß die Aufnahme weiterer schützender Bestimmungen für den Fall, daß der Adressat ohne Verschulden keine Kenntniß von der Justellung erlangt, kaum von Nöthen sein dürften. Im Hinblick auf die Beamteneigenschaft des Gerichtsvollziehers erscheint es auch nicht geboten, nach dem Vorgange des bayrischen Gesetzes für gewisse Willenserklärungen das in §. 183 der C. P. O. ausgesprochene mandatum praesumtum aufzugeben. Andererseits aber möchte bedenklich sein, dem weitgehenden Eingreifen des bayrischen Gesetzes zu folgen und dem Erklärenden auch die Zustellung im Auslande, namentlich die Zustellung im Wege öffentlicher Bekanntmachung, zu ermöglichen. Daß die Eröffnung einer solchen Prozedur durch ein dringendes praktisches Bedürfniß geboten sei, wird schwerlich behauptet werden können, zumal Spezialvorschriften bezüglich gewisser Rechtsverhältnisse, bei welchen der eine Theil ein besonderes rechtliches Interesse daran hat, den Anderen zu erreichen, immerhin vorbehalten bleiben (vergl. in Betreff der Mahnung Windscheid II §. 278 S. 89 J. 4; sächs. G. B. §. 735; Dernburg II S. 164 und dazu bezüglich der Kündigung S. 140 bei Note 8). In umgekehrter Richtung könnte fraglich erscheinen, ob nicht die preußischrechtliche Vorschrift auf Willenserklärungen zu beschränken sei, durch welche ein zwischen dem Erklärenden und dem Adressaten bereits bestehendes Rechtsverhältniß beeinflußt wird, da in anderen Fällen, bei Vertragsanträgen oder einseitigem Versprechen, eine besondere Fürsorge für den Erklärenden nicht geboten ist. Die Ausdehnung der Vorschrift auch auf solche Willenserklärungen kann indessen zugelassen werden, da sie keine Gefahren für den anderen Theil im Gefolge hat. Was die Stellung der hiernach zu treffenden Bestimmung anbelangt, so dürfte dieselbe ihren Platz besser im Einführungsgesetze finden; sie ist aus diesem Grunde in dem Entwurfe übergangen worden. 3. Das Vermögen, den Willen zu äußern und Willenserklärungen Anderer entgegenzunehmen, kann durch Sinnenmängel in verschiedener Weise beeinflußt sein. Sind Volljährige ihres körperlichen oder geistigen Zustandes wegen nicht im Stande, Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 18

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willenserklärung. 70 ihre Angelegenheiten selbst wahrzunehmen, so können sie vormundschaftlichen Schutzes für bedürftig erklärt werden und stehen dann als Bevormundete in Ansehung der Geschäftsfähigkeit den Minderjährigen gleich (§. 9). Ist hierdurch für die Möglichkeit einer Vertretung in genügender Weise gesorgt, so erübrigt noch die Frage, ob es nicht angezeigt erscheint, den Gefahren, welche mit Sinnenmängeln behaftete Personen bei selbstständiger Vornahme von Rechtsgeschäften in Folge ihres Zustandes ausgesetzt sind, dadurch vorzubeugen, daß die betreffenden Rechtsgeschäfte an schützende Formen gebunden werden. Der Entwurf verneint diese Frage, womit selbstverständlich Vorschriften, welche sich auf Rechtsgeschäfte gewisser Art beziehen, nicht präjudizirt werden ollen. Die erforderlichenfalls eintretende Gewährung vormundschaftlichen Schutzes deckt das in Ansehung des rechtsgeschäftlichen Handelns im Allgemeinen vorhandene Bedürfniß; wo dieser Schutz nicht Platz greift, erscheint es nicht gerechtfertigt, die Verkehrsstellung Willensfähiger durch Formvorschriften der angedeuteten Art zu erschweren. Die Leiden, um welche es sich handelt, wirken auf die Lage der Einzelnen je nach deren Bildungsgrade und Lebensstellung in so verschiedener Weise ein, daß eine Geschäftserschwerung, welche dem Einen dienlich sein mag, von dem Anderen mit Recht als eine erhebliche Belästigung empfunden wird. Nur ein individualisirendes Eingreifen, wie solches bei der Bevormundung stattfindet, kann hier richtige Hülfe gewähren. Das preußische Landrecht verordnet in I. 5 §. 24, daß Blinde, Taube und Stumme insoweit Verträge schließen können, als sie ihren Willen deutlich und mit Zuverlässigkeit zu äußern vermögen (vergl. I. 12 §. 26), sodann in §. 171, daß Blinde und Taubstumme ihre schriftlichen Verträge gerichtlich aufnehmen lassen müssen. Taubstumme können häufig lesen und schreiben, in welchem Falle kein Grund vorliegt, ihnen die Eingehung schriftlicher Verträge zu versperren. Aber auch hiervon abgesehen, verdient die Vorschrift keine Billigung. Der Blinde kann sich von dem Inhalte des Schriftstücks durch eigene Wahrnehmung nicht überzeugen, aber er vermag sich Kenntniß durch die Mittheilung Anderer zu verschaffen, und wenn er im Vertrauen auf die Gewissenhaftigkeit und Redlichkeit der ihm zur Seite Stehenden die Urkunde unterzeichnen will, so hat das Recht keinen genügenden Grund, diesem Wollen ein Verbot entgegenzusetzen. Er ist willensfähig und handelt nach eigener Selbstbestimmung. Daß ihm bei gespieltem Betruge Hülfsmittel nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze zustehen, und daß ihm der Beweis der Nichtübereinstimmung seines Willens mit derjenigen Erklärung, die er sich durch die Unterzeichnung der Urkunde als solche angeeignet, offen bleibt, ist für sich nicht durchschlagend, kommt aber immerhin mit in Betracht. — Wie der Blinde in dem preußischen Rechte auf den Abschluß gerichtlicher Verträge verwiesen wird, so sollen nach I. 5 §. 172 Analphabeten in Fällen, wo es eines schriftlichen Kontrakts bedarf, solchen gerichtlich oder vor einem Notar zu errichten gehalten sein (in Ansehung gemeiner Landleuten vergl. §. 173). Die Vorchrift erstreckt sich auf Personen, welche des Lesens und Schreibens überhaupt unkundig sind, ferner auf solche, welche des Lesens unkundig sind und nur ihren Namen zu schreiben verstehen, nicht minder auf Personen, welche durch zufällige Umstände zu chreiben gehindert sind; sie ist in §. 179 erstreckt auf Diejenigen, welche der Sprache, worin das Instrument abgefaßt werden soll, nicht mächtig sind, und das Reichsoberhandelsgericht hat konsequent ausgesprochen (Entscheidungen III S. 305 ff.), daß, wer die Schrift, in welcher ein Instrument abgefaßt ist, weder schreiben noch lesen kann

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Ausdrückl. u. stillschweig. Willenserkl. 71 Demjenigen gleichsteht, welcher der Sprache, worin das Instrument abgefaßt worden überhaupt unkundig ist. Der Entwurf vermag sich auch diesen Bestimmungen nicht anzuschließen. An sich ist Verpflichtung durch Schrift auch bei Personen möglich, welche nicht schreiben können, da die Unterschrift, soweit es solcher bedarf, durch Handzeichen ersetzt werden kann. Für Personen, welche aus zufälligen Umständen am Schreiben verhindert sind, bedarf es einer Fürsorge wohl zweifellos nicht. Wer aber einen Vertrag in einer ihm unbekannten Sprache schließt, wird, auch in Grenzprovinzen, darauf verwiesen werden dürfen, daß er sich über den Inhalt der Schriftstücke zu vergewissern habe; was endlich die eigentlichen Analphabeten anbelangt, so dürfte schon der Hinblick darauf, daß es deren unter den Reichsangehörigen nur eine verhältnißmäßig sehr geringe, in stetiger Abnahme befindliche Anzahl giebt, gegen die Aufnahme einer besonderen Vorschrift sprechen. Hält man diese Erwägung aber auch nicht für beachtenswerth, so wird doch davon auszugehen sein, daß auch den des Lesens und Schreibens Unkundigen füglich überlassen bleiben darf, durch eigene Vorsicht Schaden von sich fern zu halten. Die Nachtheile, welche hieraus erwachsen können möchten im Vergleiche mit denjenigen, welche den Verkehr bei Betretung des entgegengesetzten Weges bedrohen, nicht die schwerer wiegenden sein. Das österreichische Gesetzbuch bestimmt in §. 886: „Wer des Schreibens unkundig oder wegen körperlicher Gebrechen zu schreiben unfähig ist, muß zwei Zeugen, deren einer dessen Namen unterfertigt, beiziehen und sein gewöhnliches Handzeichen beidrücken. In einem österreichischen Gesetze vom 25. Juli 1871 (R. G. Bl. Nr. 76) wird die Aufnahme eines Notariatsaktes gefordert zur Gültigkeit aller Urkunden über Rechtsgeschäfte unter Lebenden, welche von Blinden, oder welche von Tauben, die nicht lesen, oder von Stummen, die nicht schreiben können, errichtet werden, sofern dieselben das Rechtsgeschäft in eigener Person schließen; es bezieht sich diese Formvorschrift aber nur auf die Erklärung des Blinden, Tauben oder Stummen, nicht auf die Willenserklärung des demselben gegenüberstehenden Kontrahenten (Hasenöhrl I §. 53 S. 627; vergl. Koch, Kommentar Note 4 zu I. 5 §. 174 des preuß. L. R.). — Betreffs des französischen Rechts vergl. über Schenkungen an des Schreibens kundige oder unkundige Taubstumme code civil art. 936; bezüglich des badischen Rechts §. 31 des Konstitutionsedikts vom 4. Juni 1808 (R. Bl. Nr. 18 und 19). b. Beschaffenheit der Willenserklärung im Allgemeinen. Ausdrückliche und stillschweigende Willenserklärung. §. 10. Vergl. die einleitenden Bemerkungen unter 1 S. 63 ff. Das bayr. L. R stellt (IV. 1 §. 5) einander gegenüber den Konsens, welcher ausdrücklich mit Worten und denjenigen, welcher wenigst stillschweigend mit Werken durch äußerliche und weltübliche Zeichen deutlich und verständlich deklarirte ist, während Kreittmayr in den Anmerkungen neben der „Deklaration, welche mit Mund und Feder geschiehte, auch derjenigen durch andere Zeichen und zwar per nutum als ausdrücklicher Erklärung gedenkt. — Die Mittel, welche der ausdrücklichen Erklärung neben dem Worte dienen, werden in den Gesetzen und Gesetzentwürfen in verschiedener Weise näher bezeichnet. Das preuß. L. R. (I. 4 §. 57 vergl. mit §. 65) und Pensum XIV

72 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Ausdrückl. u. stillschweig. Willenserkl. (I. 4 §. 54 und 62) verlangt „deutlichen, das sächs. G. B. (§. 98) „verständliche Zeichens, der dresdener Entwurf (Art. 43) „verständliche Zeichen, welche die Willenserklärung unmittelbar enthalten, das österr. G. B. (§. 863) allgemein angenommenen, der bayr. Entw. (Rechtsgeschäft Art. 12) „ unzweifelhafte Zeichen, vorgenommen zu dem Zwecke, seinen Willen kund zu geben, der preuß. Entw. (Obligationenrecht §. 6) Worten gleich zu achtende Zeichene. Ob in dem von einer Person eingehaltenen Benehmen die stillschweigende Erklärung dieses oder jenes Willens gefunden werden könne, muß im einzelnen Falle unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände nach den Denkgesetzen beurtheilt werden. Daß der Schluß von der Handlung auf den Willen mit absoluter Sicherheit zu ziehen sei, ist hier so wenig, wie in anderen Verhältnissen erforderlich die Umstände müssen so liegen, daß sie die juristische Ueberzeugung zu begründen vermögen; vermögen sie dies nicht, so kann eine wirksame (s. g. vermuthete) Willens erklärung nur dann angenommen werden, wenn das Gesetz eine bezügliche Rechts vermuthung aufstellt (preuß. L. R. I. 4 §§. 63, 64; vergl. Hasenöhrl I §. 53 S. 621, 623). — Die Wirksamkeit der stillschweigenden Erklärung steht derjenigen der ausdrücklichen gleich (preuß. L. R. I. 4 §. 59). Das einen bestimmten Willensinhalt stillschweigend an den Tag legende Verhalten kann in einem Thun oder Unterlassen bestehen. Hieran reiht sich die der Erwägung bedürftige Frage, ob es angemessen erscheine, an dieser Stelle eine besondere Vorschrift darüber zu geben, ob und unter welchen Voraussetzungen das Stillschweigen, bloßes Unterlassen der Rede im Gegensatze zu Unterlassungen anderer Handlungen, eine schlüssige Thatsache bilden könne, aus welcher Justimmung oder Entsagung zu folgern ist. Anlangend das gemeine Recht, so ist anerkannt, daß der Satz qui tacet consentire videture (c. 43 de R. J. in VI') im Ausdrucke entschieden zu weit greift (vergl. c. 44 eodem und l. 142 D. 50, 17 „qui tacet non utique fatetur, sed tamen verum est, eum non negaret); im Uebrigen gehen die Ansichten darüber auseinander, ob das Schweigen nur in den in den Quellen bezeichneten Fällen als Einwilligung gelte (Savigny III §. 132), oder ob in den einzelnen Entcheidungen ein Prinzip, und welches, ausgesprochen sei.!) Das Handelsgesetzbuch geht von der Auffassung aus, daß auch im Handelsverkehr und unter Kaufleuten das Stillschweigen auf Anfrage, Anzeige und Antrag keineswegs schlechthin als Justimmung anzusehen sei, regelt aber durch besondere Bestimmungen die dem Schweigen in gewissen Fällen zukommende Bedeutung (Art. 323, 339 Abs. 4, 347 Abs. 2—4, 364 Abs. 2, 7 Abs. 2, 56 Abs. 2, 59 Abs. 2, 96 Abs. 2. Vergl. Thöl, Handelsrecht I. 2 §. 237 S. 144, §. 239 S. 156j Windscheid II §. 309 Note 2). Das bayr. L. R. (IV. I §. 5 Nr. 6) bestimmt, daß „das bloße Stillschweigen ohne Worte außer den durch Gesetz und Ordnung besonders determinirten Fällen zur Erklärung eines Vertragswillens nicht hinreichend sei. Nach dem preuß. L. R. (I. 4 §. 61) wird bloßes Stillschweigen nur alsdann für Einwilligung geachtet, wenn der Schweigende sich erklären konnte, und vermöge 1) Wächter (II S. 735) stellt unter Bezug auf l. 2 Cod. 8, 16 (S. 736 N. 5) den Grundsatz auf, daß aus bloßem Schweigen eine Zustimmung nicht zu schließen sei, außer man hätte unter Umständen geschwiegen, unter welchen im Schweigen, wenn man nicht zustimmen wollte, eine arglistige Täuschung liegen würde und man den Widerspruch ohne besonderen Aufwand hätte aussprechen können. Dagegen Unger II S. 111 N. 25. — Vergl. auch Brinz S. 1559, 1560.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Ausdrückl. u. stillschweig. Willenserkl. 73 der Gesetze dazu verbunden wars. Der code civil, das sächsische G. B. und der bayrische Entwurf enthalten keine ausdrückliche Vorschrift; nach den Motiven des letzteren (Rechtsgeschäft S. 6) scheint aber die Ansicht dahin zu gehen, daß dem Schweigen gegenüber den Handlungen Drittere nur in den gesetzlich festgestellten Fällen rechtliche Bedeutung beigelegt werden könne, vergl. dagegen, was das sächs. G. B. anbelangt, Siebenhaar, Kommentar I S. 137, 138 u. Lehrbuch S. 101. — Der dresdener Entwurf erster Lesung enthielt in Art. 42 Abs. 2 die Verfügung: „Aus dem bloßen Schweigen ist eine Einwilligung nicht zu folgern, ausgenommen, wenn die Gesetze dies bestimmen, oder wenn der Schweigende zur Erklärung rechtlich verpflichtet, und, sofern er nicht einwilligen wollte, sich zu erklären im Stande war, oder wenn derselbe unter Umständen geschwiegen hat, unter welchen sein Schweigen sofern es eine Einwilligung nicht enthalten sollte, als eine arglistige Täuschung auszulegen wäre (Prot. S. 167—169, 174—178, 240—242). Bei der zweiten Lesung wurde diese Bestimmung in Art. 43 Abs. 2 durch die Vorschrift ersetzt: „Aus dem bloßen Schweigen ist eine Einwilligung nicht zu folgern, ausgenommen wenn die Gesetze dies bestimmen, oder wenn das Schweigen nach den Umständen vernünftigerweise eine andere Auslegung nicht zuläßt. Zur Rechtfertigung des Abänderungsvorschlags wurde geltend gemacht, daß es sich bei der Beurtheilung der schlüssigen Natur des Schweigens lediglich um die Willensfrage handle und daß deshalb eine Bestimmung, welche besage, daß aus dem Schweigen eine Einwilligung auch dann zu folgern sei, wenn aus Nachlässigkeit oder Arglist geschwiegen wurde, mit Grund beanstandet werden müsse (Prot. S. 3900, 3901). Der gegen die schlüssige Natur des Schweigens erhobene Einwand, daß Schweigen der Gegensatz von Erklären, somit Nichterklären sei, verhüllt den Sachverhalt. Selbstverständlich kann davon, ob in dem Schweigen einer Person die Aeußerung eines bestimmten Willensinhalts zu finden sei, nur dann die Rede sein, wenn einmal die Handlung eines Dritten vorliegt, welche geeignet ist, Anlaß zum Reden zu geben, mag dieselbe in einer Anfrage, Anzeige, Aufforderung, in einem Antrag oder einem anderweiten, den Interessenkreis der Person berührenden Verhalten bestehen, wenn ferner der Betheiligte von diesem Vorgange Kenntniß hatte und wenn er in der Lage war, seinen Willen erklären zu können. Auch beim Vorhandensein dieser allgemeinen Voraussetzungen wird das Schweigen in der Regel eine Willens aktion nicht enthalten, nicht an den Tag legen, ob und was innerlich gewollt wurde. Ausnahmsweise aber können die Umstände allerdings so liegen, daß sie die Annahme rechtfertigen, der Schweigende würde, falls er nicht zuzustimmen willens gewesen wäre den entgegengesetzten Willen ausgesprochen haben. In diesen Fällen stellt sich das Unterlassen des Widerspruchs als ein schlüssiges Faktum dar. Ob die erwähnte Annahme gerechtfertigt ist, oder nicht, muß aus der konkreten Sachlage entnommen werden; allgemeine Regeln von durchschlagender Bedeutung lassen sich bei der Vielgestaltigkeit der denkbaren Verhältnisse nicht aufstellen. Der zur Auslegung Berufene wird sich zunächst fragen, wie sich nach der öffentlichen Meinung, insbesondere aber nach der Auffassung der Berufs= und Standesgenossen, ein vernünftiger und ehrlicher Manne, der mit der fraglichen Handlung nicht einverstanden, verhalten haben würde (Dernburg I S. 189). Von wesentlicher Bedeutung ist die Beschaffenheit der Handlung, — ob sie besteht in der widerrechtlichen Anmaßung eines Rechts, — in der Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 19

74 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Ausdrückl. u. stillschweig. Willenserkl. in einer von Dritten in eigenem oder fremdem Nichterfüllung einer Verpflichtung, — Namen hingegebenen, der Zustimmung des Schweigenden bedürftigen Erklärung, in dem Antrage zur Schließung eines entgeltlichen oder eines unentgeltlichen Vertrags, Dain dem Anerbieten der Auflösung oder Aenderung begründeter Rechtsverhältnisse. die neben können in Betracht kommen die geschäftliche Stellung des Schweigenden Bezwischen ihm und dem anderen Theil bestehenden persönlichen und geschäftlichen oder ziehungen; es kann ferner von Erheblichkeit sein, ob die Handlung in Gegenwart in Abwesenheit des Schweigenden vorgenommen wurde. Kaum der Bemerkung bedarf daß derjenige, welcher zur Abgabe einer Erklärung auffordert, der Regel nach den Aufgeforderten durch Beifügung eines Präjudizes nicht willkürlich in die Lage versetzen kann, entweder den Widerspruch erklären oder sich als einwilligend behandeln lassen zu müssen. Theilt man die hier vertretene Auffassung, daß die schlüssige Natur des Schweigens gleich derjenigen anderer Handlungen nach den Umständen zu beurtheilen sei, so bedarf es einer besonderen gesetzlichen Bestimmung in dieser Richtung nicht. Das Schweigen fällt unter die Kategorie der stillschweigenden Willenserklärung und ist durch den im Paragraphen gewählten allgemeinen Ausdruck ein Verhalten, welches einen sicheren Schluß auf die Willenserklärung gestattete, gedeckt. Eine Vorschrift wäre nur dann nothwendig, wenn ausgesprochen werden wollte, daß blos in den gesetzlich bestimmten Fällen oder nur unter gewissen besonderen Voraussetzungen aus dem Schweigen auf Zustimmung geschlossen werden dürfe. Weder die eine noch die andere Bestimmung empfiehlt sich. Der Vortheil, welchen man sich von der Beseitigung eines leicht trüglichen Mittels der Willensäußerung zu versprechen geneigt sein möchte, wird überwogen durch die Unzuträglichkeiten und Härten, welche ein der Natur der Sache und den Lebensverhältnissen nicht entsprechender formeller Satz im Gefolge haben kann. Hierzu kommt, daß die Fälle der Aeußerung durch bloßes Schweigen und diejenigen der stillschweigenden Willenserklärung durch andere Handlungen in einander übergehen können, so daß schon aus diesem Grunde eine die ersteren betreffende Sondervorschrift nicht rathsam erscheint. Dagegen wird es allerdings unerläßlich sein, bei der Regelung einzelner Rechtsverhältnisse im Interesse der Rechtssicherheit geeigneten Orts auszusprechen, daß in dem betreffenden Falle Schweigen als Zustimmung gelte. Die vorstehenden Bemerkungen haben sich darauf bezogen, ob es Fälle gebe, in welchen sich durch Schweigen ein Wille dergestalt bethätige, daß er als geäußerter Wille angesehen werden dürfe. Das Ergebniß war, daß das Schweigen unter Umständen allerdings als rechtlich in Betracht kommender Willensausdruck angesehen werden könne. Eine andere Frage ist die, welche Rechtsfolgen eintreten, wenn die Annahme einer solchen Willenserklärung gerechtfertigt zu sein scheint, sich aber heraustellt, daß der Wille gleichwohl nicht vorhanden war und den Schweigenden der Vorwurf trifft, die Täuschung vorsätzlich herbeigeführt oder durch Nachlässigkeit verschuldet zu haben. Diese auf die stillschweigende Willenserklärung überhaupt bezügliche Frage gehört nicht in den vorwürfigen Zusammenhang. Ein Thun oder Unterlassen kann nur Ausdruck des Willens sein, aus welchem es hervorgegangen. Soll in den angedeuteten Fällen das Verhalten des Urhebers gleichwohl als das gelten, was es zu sein schien, so bedarf es hierzu eines diese Folge aussprechenden positiven Rechtssatzes.

75 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Verwahrung. Verwahrung. §. 11. Die Verwahrung, von welcher in dem vorwürfigen Paragraphen die Rede ist, besteht in einer ausdrücklichen Willenserklärung, durch welche Jemand dagegen protestirt, daß in seinem Verhalten die stillschweigende Erklärung eines gewissen Willensinhalts liege. Die verwahrende Erklärung ist an sich mehr nicht, als eine von dem Handelnden ausgehende eigene Deutung seines Handelns, eine Deutung, die richtig oder unrichtig sein kann. Der Entwurf legt ihr in Uebereinstimmung mit dem bestehenden Rechte (Windscheid I §. 72, sächs. G. B. §. 139 ff., bayr. Entw. Art. 13, dresdener Entw. Art. 44, bad. L. R. Satz 1108c) die Wirkung bei, daß sie, sofern sie der Handlung nicht erst nachfolgt, und vorausgesetzt, daß eine andere als die bestrittene Auslegung möglich ist, den Streit über die Schlüssigkeit beseitigt. Die nachfolgende Verwahrung ist schlechthin aus dem Gesichtspunkte einer einseitigen Deutung zu beurtheilen, die protestatio facto contraria unwirksam, vergl. hierzu Hasenöhrl I §. 53 S. 622. Savigny (III S. 252) bemerkt, daß eine Protestation in den Fällen, in welchen bloßes Schweigen konkludentes Faktum, nicht denkbar sei, da sie stets in einer ausdrücklichen Erklärung bestehe, durch eine solche aber der Fall des bloßen Schweigens gänzlich ausgeschlossen werde; das Verhältniß erscheint indessen in einem anderen Lichte, wenn man berücksichtigt, daß das Schweigen sammt der dasselbe begleitenden Umstände einen selbstständigen Thatbestand bildet. Das sächsische Gesetzbuch unterscheidet zwischen Verwahrungen gegen die möglichen nachtheiligen Folgen einer eigenen Handlung und solchen gegen die Handlung eines Anderen oder deren nachtheilige Folgen. Bezüglich der letzteren Verwahrung wird bestimmt, daß es derselben nur bedürfe, wenn aus dem Schweigen eine Einwilligung in die Handlung gefolgert werden könnte, oder nach den Umständen oder nach gesetzlicher Vorschrift gefolgert werden müßte, oder wenn die Gesetze außerdem der Verwahrung gegen eine fremde Händlung eine Wirkung besonders beilegen (§. 141). Diese Bestimmungen sind entbehrlich. Wenn aus dem Schweigen eine Einwilligung in die Handlung eines Anderen gefolgert werden könnte oder müßte, so ist die Verwahrung gegen die Deutung des Schweigens gerichtet. Es handelt sich dann also um eine Verwahrung gegenüber dem eigenen Handeln, für welche, was den Zeitpunkt anbelangt, in welchem sie erfolgen muß, besondere Vorschriften, wie sie §. 142 enthält, nicht erforderlich sind. Die weiteren in §. 140 des sächsischen Gesetzbuchs ausgesprochenen Sätze, daß eine Verwahrung unwirksam ist, wenn die Folgen der eigenen Handlung nach den Gesetzen ohne Rücksicht auf den dabei geäußerten Willen mit der Handlung eintreten, oder wenn sie gegen die Folgen einer Unterlassung in einem Falle gerichtet ist, in welchem diese Folgen nur durch eine dieselben ausschließende Thätigkeit abgewendet werden können (sächs. G. B. §. 140), sind selbstverständlich und würden jedenfalls nicht an der gegenwärtigen Stelle zum Ausdruck zu bringen sein. Der bayrische Entwurf besagt in Art. 13, daß die Annahme einer stillschweigenden Willenserklärung auch dann ausgeschlossen werde, wenn die Handlung erzwungen war oder unter dem Einflusse eines die Annahme jenes Willens aus¬ 19•

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Formvorschriften. 76 schließenden Irrthums erfolgt ist (vergl. Windscheid I §. 78 S. 210 N. 1; Savigny III S. 246, 363—366, 445, 467; Wächter II S. 127 lit. a, 735; Unger II S. 113; Schall S. 54; Röver S. 36, Schliemann, Zwang S. 111, 112; Schloßmann, Zwang S. 81; Bluntschli in krit. V. J. Schr. III S. 444). Einer besonderen gesetzlichen Vorschrift wird es in dieser Richtung wohl nicht bedürfen. c. Formvorschriften. §§. 12—14. Versteht man unter der Form eines Rechtsgeschäfts die Gestalt, in welcher der dasselbe begründende Wille in die Erscheinung tritt, so ist jede Willenserklärung eine förmliche. Indem man aber unter der Form in einer engeren Bedeutung des Wortes diejenige äußere Beschaffenheit der Willenserklärung begreift, welcher dieselbe kraft besonderer Satzung genügen muß, wird der Gegensatz von formlosen oder formfreien und formellen oder förmlichen Rechtsgeschäften gewonnen. Bestimmungen, welche die rechtliche Wirksamkeit der Willenserklärung von der Beobachtung einer besonderen Form abhängig machen, können unmittelbar auf dem Gesetze oder aber auf dem Willen der Betheiligten beruhen. Wenn §. 10 besagt, daß die Willenserklärung vorbehaltlich besonderer Bestimmungen ebensowohl ausdrücklich als stillschweigend erfolgen könne, so ist damit genugsam zu erkennen gegeben, daß in Ermangelung spezieller Vorschriften die Regel der Formfreiheit gilt und es erscheint überflüssig, diesen Satz in Verallgemeinerung der für Verträge in Aussicht genommenen Vorschrift (Obligationenrecht Abschn. I Tit. 2 I. 1c §. 1), bezüglich der Rechtsgeschäfte überhaupt im Gesetze nochmals auszusprechen (sächs. G. B. §. 100 Satz 1: „Die Willenserklärung erfordert in der Regel keine besondere Formje bayr. Entw., Rechtsgeschäfte Art. 14: „Die Beobachtung einer besonderen Form ist nur dann zur Gültigkeit des Rechtsgeschäfts erforderlich, wenn dieselbe durch das Gesetz ausdrücklich vorgeschrieben oder von den Parteien vereinbart istje preuß. A. L. R. I. 4 §. 94). Die Formalisirung der einzelnen Rechtsgeschäfte muß selbstverständlich den besonderen Theilen des Gesetzbuchs vor behalten bleiben. Für den allgemeinen Theil handelt es sich zunächst um die Frage, ob es geboten erscheint, die Erfordernisse der zumeist üblichen gesetzlichen Formen zu regeln. In Betracht kommen in dieser Hinsicht die einfache Schriftlichkeit, die öffentliche Beurkundung und die Mitwirkung von Solennitätszeugen. Anlangend die einfache Schriftlichkeit, so dürfte eine, wenn auch allgemein zu haltende, Präzisirung dieser Form am Platze sein. — Die C. P. O. bezeichnet in §. 380 als öffentliche Urkunden diejenigen, welche vor einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen worden ind. Für das Gesetzbuch ist von besonderer Bedeutung die Aufnahme öffentlicher Urkunden durch den Richter oder Notar als verhandelnden Urkundsbeamten. Aus dem Gesichtspunkte der Kompetenz der Reichsgesetzgebung ließe sich ein Bedenken, den Modus der Beurkundung zu regeln, nicht entnehmen, auch ist nicht zu verkennen, daß der einheitliche Ausbau des bürgerlichen Rechts ein Eingreifen der Reichsgesetzgebung in dieser Hinsicht in hohem Grade wünschenswerth macht. Immerhin aber müßte es aus verschiedenen Gründen bedenklich erscheinen, die Lösung dieser Aufgabe im Gesetzbuche zu versuchen; dieselbe wird einem zu erlassenden Reichs=Spezialgesetz vorbehalten

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Formvorschriften. 77 bleiben müssen. Mit der Aufnahme einiger, die Gewährleistung gewisser Garantieen bezweckender Normativbestimmungen wäre wenig erreicht, während andererseits die Aufstellung solcher Bestimmungen erheblichen Schwierigkeiten unterliegen würde. Soweit zur einheitlichen Durchführung des Gesetzbuches bei gewissen Rechtsgeschäften besondere mit dem Beurkundungsverfahren zusammenhängende oder in dasselbe eingreifende Bestimmungen nothwendig erscheinen, können dieselben ihren Ortes getroffen werden (vergl. Motive des Erbrechtsentwurfs S. 422 f.). Der bayrische Entwurf normirt in Art. 15 die wesentlichen Erfordernisse öffentlicher Urkunden. Bezüglich der Zeugen werden unterschieden Solennitäts= und Beweiszeugen. Die Anwesenheit der ersteren ist Thatbestandsmoment des Rechtsgeschäfts; es vollzieht sich in ihrem Willen und Kenntnißnehmen Theilnahme an der Errichtung und Mitwirkung bei derselben; der Beweiszeuge dient nur zur Sicherung des hinsichtlich der Gültigkeit von seiner Gegenwart unabhängigen Rechtsgeschäfts (Unger II §. 90 S. 132 N. 13; Zimmermann, stellvertretende negotiorum gestio S. 26 J. 4, 86 N. 105 BIl). Den Solennitätszeugen im e. S. werden auch beigezählt solche Instrumentszeugen, deren Anwesenheit bei der Aufnahme öffentlicher Urkunden Erforderniß der öffentlichen Eigenschaft der Urkunde ist. — Sofern die Zuziehung von Zeugen einen Bestandtheil der öffentlichen Beurkundung bildet, sind für die Qualität der Zeugen die das Beurkundungsverfahren regelnden Vorschriften maßgebend. Im Uebrigen dürfte kein Anlaß vorliegen, allgemeine Bestimmungen über die Fähigkeit zum Solennitätszeugniß zu geben. Das Familienrecht enthält Dispositionen, die sich auf die Eheschließung (§. 31 J. 3, §. 32), das Erbrecht solche, die sich auf Testamente (§. 172, 173, 181, 183 Abs. 2) beziehen. Zu erwähnen ist noch einer einschlägigen strafrechtlichen Vorschrift, an deren Auslegung sich streitige Fragen knüpfen. §. 34 J. 5 des R. St. G. B. verordnet, daß die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte die Unfähigkeit bewirke, während der im Urtheile bestimmten Zeit Zeuge bei Aufnahme von Urkunden zu sein. Die Vorschrift setzt Anwesenheit bei Aufnahme einer Urkunde voraus; sie hat zur Folge, daß, wenn die Gegenwart des Zeugen gesetzlich vorgeschriebenes Formerforderniß der Errichtung des Rechtsgeschäfts ist, letzteres bei Unfähigkeit des Zeugen nicht zu Stande kommt, daß ferner, wenn die Gegenwart Erforderniß der öffentlichen Urkunden ist, dem Akte bei Unfähigkeit des Zeugen die Kraft einer öffentlichen Urkunde nicht zukommt. In bedenklicher Ausdehnung der strafrechtlichen Vorschrift nimmt Mandry (Reichsgesetze S. 75) an, daß die Aberkennung der Ehrenrechte auch zu demjenigen Solennitätszeugniß unfähig mache das nur im Beiwohnen bei einem Rechtsakte ohne Mitausfertigung einer Urkunde bestehe (vergl. Windscheid III §. 542 N. 12). Bezüglich des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 hat sich die Frage erhoben, ob die Eheschließung im Falle der Mitwirkung eines der Ehrenrechte verlustigen Zeugen nichtig sei. Sie wird von Sicherer (Personenstand 2c. S. 380 ff.) wohl mit Recht verneint, da die Unfähigkeit, Zeuge bei Aufnahme von Urkunden zu sein, die Unfähigkeit, Zeuge bei Rechtsgeschäften zu sein, welche durch mündliche Erklärungen zu Stande kommen, nicht in sich schließt; allerdings wird der Zeuge nach §. 54 des betreffenden Gesetzes auch zur Aufnahme der Heirathsurkunde zugezogen, und daraus folgt so viel, daß der Standesbeamte auf Grund der strafgesetzlichen Vorschrift den Ehrverlustigen nicht zulassen soll; die Beschaffenheit der Heirathsurkunde bedingt aber die Gültigkeit der Ehe nicht; darüber, Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 20

78 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Formvorschriften. ob und inwieweit Verstöße gegen Art und Form die Beweiskraft schwächen, soll nach §. 15 des cit. Gesetzes das richterliche Ermessen entscheiden (vergl. auch Hinschius, das Reichsgesetz über die Beurkundung 2c. Note 84 zu §. 53, Mandry, Reichsgesetze S. 74). Der Familienrechtsentwurf bestimmt (§. 32 Abs. 2), daß Personen, denen die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt sind, als Zeugen bei der Eheschließung nicht zugezogen werden sollen. Im Erbrechtsentwurfe ist im §. 181, welcher von dem mündlichen erklärten, aber der Niederschrift bedürftigen (§. 182), letzten Willen handelt, ausgesprochen, daß die Zeugen sich im Besitze der bürgerlichen Ehrenrechte befinden müssen. §. 12. Der Paragraph besagt in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechte (Windscheid I §. 72 S. 186, II §. 312 S. 198) und dem sächsischen G. B. §. 100, daß die Nichtbeobachtung einer vom Gesetze vorgeschriebenen Form Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge habe, sofern nicht bestimmt ist, daß minder durchgreifende Folgen eintreten sollen. Damit ist jede vom Gesetze schlechthin vorgeschriebene Form für eine wesentliche, die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts bedingende Form erklärt. Nach I. 3 §. 40 des preuß. A. L. R. folgt aus der Verabsäumung der gesetzlichen Form einer Handlung die Nichtigkeit derselben nur dann, wenn das Gesetz die Beobachtung dieser Form zur Gültigkeit der Handlung ausdrücklich erfordert; im zweifelhaften Falle wird vermuthet, daß die Form einer Handlung nur zur mehreren Gewißheit und Beglaubigung derselben vorgeschrieben worden (§. 41 ebendaselbst). Für Verträge giebt aber I. 5 §. 109 die Regel, daß die Beobachtung der in den Gesetzen vorgeschriebenen Form ur Gültigkeit gehöre (vergl. Koch, Kommentar Note 36 zu I. 3 §. 41), und I. 5 §. 110 verordnet, daß der Vertrag der verabsäumten Formalität ungeachtet dann gültig bleibe, wenn das Gesetz die Erfüllung derselben nur unter Androhung einer Strafe vorgeschrieben hat. — Nach dem bad. Landrechte (Satz 6 k) soll, wenn für gewisse Willenserklärungen, Verbindlichkeitsübernahmen oder Beurkundungen ein be stimmtes Verfahren von dem Gesetze vorgeschrieben ist und solches bei einem Rechtsgeschäfte mangelhaft befunden wird, die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit desselben im Ganzen und in einzelnen Theilen von dem Ermessen des Richters abhängen, welcher zu prüfen hat, ob und wie weit, des Mangels ungeachtet, die Absicht des Gesetzes gleichwohl erreichbar sei; durchgehends nichtig soll das Rechtsgeschäft nur dann sein, wenn auf die Nichtbeobachtung ausdrücklich die Nichtigkeit gesetzt, oder das Verfahren für eine nothwendige Feierlichkeit oder Förmlichkeit erklärt worden ist; vergl. dazu Stabel, Vorträge S. 173. Im Obligationenrechte (Abschn. I Tit. 2 I. 1 c §. 3) ist bestimmt, daß, wenn das Gesetz eine besondere Form vorschreibt, der Vertrag vor Vollendung derselben nicht geschlossen (nichtig) ist; eine dieser Form ermangelnde Aufzeichnung wird, auch wenn sie alle nach dem Gesetze zum Wesen des Vertrags gehörigen und nach der Absicht der Parteien zu vereinbarenden Punkte umfaßt, nur als eine vorbereitende Verhandlung zu einem Vertrage betrachtet, auf Grund deren Vollendung der Form nicht gefordert werden kann. An dieser Stelle dürfte hervorzuheben sein, daß unter Umständen das Gesetz schon vor Vollendung der Form eine Gebundenheit der Parteien eintreten lassen kann. Es kommen in dieser Hinsicht namentlich die Fälle in Betracht, in welchen die Form in einer zu den abgegebenen Willenserklärungen der Parteien hinzu

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Formvorschriften. 79 tretenden, zu Gunsten der Betheiligten oder im öffentlichen Interesse vorgeschriebenen obrigkeitlichen Bestätigung oder Gutheißung besteht. Man kann zweifeln, ob es sich hier um eine wirkliche Form handelt und nicht besser von einer conditio juris gesprochen wird, von welcher der Eintritt der der Willenserklärung an sich zukommenden rechtlichen Wirkung abhängig ist; vergl. Unger II §. 86 S. 115 N. 13, §. 90 S. 132 Vorschriften dieser Art haben vielfach zu Erörterungen und Streitigkeiten Anlaß gegeben; Ihering in Jahrb. Bd. 1 S. 299 ff.; Regelsberger, Vorverhandlungen S. 141 ff., Stobbe, Obligationenrecht §. 173 S. 131 J. V.) — Vergl. bezüglich der Annahme an Kindesstatt und der Legitimation durch Ehelichkeitserklärung die §§. 429 Abs. 2, 455 Abs. 2 des Familienrechtsentwurfs. Der Sachenrechtsentwurf faßt die Eintragung im Grundbuch als die Form auf, durch deren Beobachtung die Gültigkeit der die Uebertragung oder die Begründung des Rechts vollziehenden Willenserklärung bedingt ist (Motive S. 255).?) Nach §. 117 des Sachenrechts wird das Eigenthum an einem Grundstücke, im Falle der Uebertragung, durch Auflassung und deren Ein tragung im Grundbuche erworben. Die Auflassung erfolgt durch die mündlich und gleichzeitig vor dem zuständigen Grundbuchamte abzugebenden Erklärungen des eingetragenen Eigenthümers, daß er die Eintragung des Erwerbers bewillige, und des letzteren, daß er dieselbe beantrage (§. 118 Abs. 1). Für die Parteien ist das Verhältniß der Eintragung zur Auflassung das der Form zu dem Inhalte des Geschäfts, durch welches das Eigenthum übertragen werden soll (Mot. S. 655); die Auflösung ist Eigenthumsübergabevertrag, die Eintragung Form desselben, Mot. S. 648 a. E.; Kommissionsbeschluß vom 15. Okt. 1875. Die Motive heben aber hervor, daß die Auflassung vor vollzogenem Eintrage der Eigenthumsübertragung nicht jeglicher Wirkung entbehre; der dingliche Vertrag gelangt allerdings erst durch die Form der Eintragung zur Vollendung. Allein dies schließt nicht aus, daß in der Zwischenzeit der Veräußerer und der Erwerber an die in der Auflassung abgegebenen Erklärungen gebunden sind a (S. 655). M Es kann nicht nur kein Theil zurücktreten, der Veräußerer kann auch nach der Auflassung bei dem Grundbuchamte nicht mehr über das Grundstück verfügen, namentlich dasselbe weder anderweit auflassen, noch mit neuen Eintragungen beschweren; er ist sachlich gebunden, während andererseits das Recht der Verfügung mit der Auflassung auf den Erwerber übergeht (Motive a.a. O.; vergl. auch Sachenrechtsentwurf §. 32), 1) Nach der braunschweigischen Verordnung vom 22. Juni 1827 sollten außergerichtlich abgeschlossene Verträge über bäuerliche Grundstücke, welche durch Bestätigung nach der Verordnung vom 4. April 1620 Rechtsgültigkeit erlangen, vorher unter keinen Umständen Gegenstand eines Rechtsverfahrens bilden können, so daß eine Konfirmation niemals gegen den Willen eines Betheiligten durchgesetzt werden konnte. Später wurde freilich bestimmt, daß das Bedürfniß der Konfirmation nicht den willkürlichen Rücktritt einschließe — Zirkularreskript Nr. 38 von 1844. Bei der regiminellen Genehmigung von Pertinenzveräußerungen hat man wohl niemals daran gedacht, die bindende Kraft des Veräußerungsvertrags bis zu dem Moment der Genehmigung hinauszuschieben. Entscheidungen des Tribunals zu Celle von 1855—1857 S. 40, ferner Jahrgang 6 S. 156, 7 S. 151. *) Motive S. 190: „Klar zu Tage läge die Funktion der Eintragung als Form des dinglichen Vertrages, wenn die Betheiligten ihre auf den Eigenthumsübergang gerichtete Willenserklärung persönlich oder durch Bevollmächtigte in das Grundbuch schrieben oder wenigstens, nachdem dieselbe von dem Buchbeamten entgegengenommen und eingetragen worden, unterschriftlich vollzögen. Für die rechtliche Behandlung macht es aber einen wesentlichen Unterschied nicht, ob der Veräußerer und der Erwerber sich selbst bei der Eintragung betheiligen oder ob diese auf ihren Antrag von der Behörde vorgenommen wird. Geschieht das letztere, so erfolgt allerdings der Abschluß des Vertrags nicht in der Form der Eintragung. Aber indem das Gesetz die Gültigkeit des dinglichen Vertrags von der Eintragung abhängig macht, erreicht es juristisch genau dasselbe, als wenn es bestimmte, daß in dieser Form der Vertrag geschlossen werden müßte.

80 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Formvorschriften. §. 13. Bei der schriftlichen Willenserklärung bedient sich der Erklärende zum Ausdruck seines Willens der Herstellung bleibender Schriftzeichen. Das Schriftstück erfüllt seine formale Vollendung durch die Unterschrift des Ausstellers. Ihre Beifügung bekundet, daß das Niedergeschriebene die zum Abschluß gelangte erschöpfende Erklärung des Unterzeichnenden sei.!) Althergebrachter Verkehrssitte gemäß steht das Unterschreiben des von fremder Hand Geschriebenen dem Unterschreiben des vom Erklärenden eigen händig Geschriebenen gleich. Wer unter ein Schriftstück seinen Namen setzt, eignet sich damit das in der Urkunde Erklärte als seine Erklärung an. Dieser Auffassung entsprechen die §§. 381 und 405 Abs. 2 der C. P. O. Es wird weiterer Rechtfertigung nicht bedürfen, wenn der Entwurf die Unterzeichnung der Urkunde zur Vollendung der Form verlangt. Wenn der bayrische Entwurf in Art. 16 „die Gültigkeit einer Privaturkundes allgemein von der eigenhändigen Unterzeichnung abhängig macht, so ist dies, mag man unter der Gültigkeit der Urkundes die Gültigkeit des beurkundeten Rechtsgeschäfts oder die Beweiskraft der Urkunde verstehen, zu weit gegangen. Vergl. in Betreff von Verträgen preuß. A. L. R. I. 5 §. 116; sächs. G. B. §§. 824, 825 österr. G. B. §. 884; hess. Entwurf, Verbindlichkeiten im Allgemeinen, Art. 80; dresd. Entwurf Art. 79; Entwurf des schweizerischen Obligationen= und Handelsrechts Art. 12. Der Entwurf verlangt zur Erfüllung der einfachen Schriftform im Wesentlichen mehr nicht, als daß das Schriftstück den Voraussetzungen einer nach §. 381 der C. P. O. vollbeweisenden Urkunde genügt. Weitergehende Anforderungen können bei der Viel gestaltigkeit der Verhältnisse nicht wohl generell gestellt, müssen vielmehr, sofern die Beschaffenheit des einzelnen Rechtsgeschäfts hierzu Anlaß giebt, im Besonderen festgesetzt werden. Die Urkunde soll von dem Erklärenden mit dem Familiennamen oder der Firma unterschrieben sein. Hierin liegt insofern eine Abweichung von §. 381 der C. P. O., als letzterer den Gebrauch des Familiennamens nicht unbedingt verlangt (Sarwey Kommentar Note 2 zu §. 381). Die Erwägung, daß es sich um eine die Rechts beständigkeit der Willenserklärung bedingende Formvorschrift handelt, dürfte diese Abweichung rechtfertigen. Unbedenklich ist dieselbe allerdings nicht. Man kann einwenden, daß auch die Unterschrift mit dem Familiennamen Irrungen über die Identität des Ausstellers Raum lasse, und andererseits die Gefahr vorliege, daß ernstlich gemeinte und nach der Intention der Betheiligten zum vollen Abschluß gediehene Erklärungen infolge der beengenden Vorschrift der Nichtigkeit anheimfallen. Allein eine möglichst bestimmte Fassung thut bei Formvorschriften doch wohl Noth; auch ist nicht zu viel verlangt und der Sitte entsprechend, wenn man die formelle Bethätigung des geschäftlichen Willens an eine mit dem bürgerlichen Namen der Person abgeschlossene Erklärung knüpft; das Bedenken, daß ein Formverstoß als solcher wirkt, trifft den Formzwang überhaupt. Die Unterschrift muß sich durch ihre örtliche Stellung äußerlich als eine Unterschrift, als eine die Urkunde deckende und vollendende Willenserklärung darstellen bezüglich der Wechsel vergl. Thöl, Wechselrecht §. 33 S. 148 N. 19, §. 153 S. 609; 1) Diese Bedeutung der Unterschrift ist nicht, wie man nach der heutigen Anschauung anzunehmen geneigt sein dürfte, selbstverständlich; sie stammt aus dem Mittelalter. Im römischen Rechte kam die Form der Namensunterschrift erst in der späteren Kaiserzeit und nur in beschränktem Maße zur Geltung. Savigny III S. 244.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Formvorschriften. 81 Bähr in Jahrbüchern 14 S. 13 N. 1; Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 9 S. 422 ff. Ob die Unterschrift zeitlich der Sonderschrift des Textes nachfolgt oder vorausgeht (Blankett) ist für die Formfrage ohne Belang. Die Unterschrift muß von dem Erklärenden eigenhändig beigefügt sein. Es ist viel darüber verhandelt worden, welche Bedeutung es habe, wenn ein Dritter im Auftrage des Erklärenden die Urkunde mit dem Namen des Mandanten unterzeichnet (Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 5 S. 263 ff.). Ungleiches muß auseinander gehalten werden. Der Stellvertreter im Willen unterzeichnet, von den Fällen des Firmirens abgesehen, bei ordnungsmäßigem Verfahren mit seinem Namen; ebenso die mit der Beschaffung der Willenserklärung beauftragte, schriftlich sprechende Mittelsperson. Ein dritter Fall liegt vor, wenn der blos faktische Dienste leistende Schreiber dem Diktat gemäß den Namen des Diktirenden zu Papier bringt (Dernburg I §. 97 S. 200). Hier ist der thatsächlich Schreibende Werkzeug des Diktirenden, die Schriftzeichen des ersteren sind Unterschrift des letzteren. Diese Prozedur ist es, welche ausgeschlossen wird, wenn man zur Vereinfachung der Rekognition die Eigenhändigkeit der Unter schrift verlangt. Nach Thöl steht es bei Wechseln der eigenhändigen Namensunterschrift des Wechselschuldners gleich, wenn mit Willen des letzteren sein Name von einem Beauftragten geschrieben wird. Namensunterdruck ist nicht Namensunterschrift; der Name muß geschrieben sein Dernburg (I §. 97 S. 199 N. 7) erklärt für wesentlich nur, daß der Name des Promissars durch eine unmittelbar hierauf gerichtete Willensaktion desselben unter den Kontext der Urkunde gesetzt werde, und für irrelevant, welche Medien hierbei angewandt wurden. Für Inhaberpapiere giebt der Entwurf des Obligationenrechts (Abschn. I Tit. 2 §. 13) die Vorschrift, daß dieselben auch dann rechtskräftig ausgestellt sind, wenn sie an Stelle der eigenen Namensunterschrift des Ausstellers oder der ihn vertretenden Person, Stelle oder Behörde mit dem im Wege mechanischer Vervielfältigung hergestellten Namenszuge oder mit anderen die Person des Ausstellers außer Zweifel stellenden Zeichen oder Merkmalen versehen sind. Der eigenhändigen Unterschrift steht gleich die Unterzeichnung mittels Handzeichen, sofern dieselben gerichtlich oder notariell beglaubigt sind. Die Unterzeichnung mit Kreuzen findet sich schon in der c. 22 §. 2 C. de jure delib. (6, 30) erwähnt. Nach derselben soll der des Schreibens unkundige oder am Schreiben gehinderte Erbe das von ihm einzureichende Inventar mit dem venerabile signum versehen und es überdies in Gegenwart von Zeugen durch einen tabularius mit seinem Namen vollziehen lassen. Der preußische Entwurf der Wechselordnung (§. 85) wollte Kreuze und andere Zeichen selbst dann nicht gelten lassen, wenn sie gerichtlich oder notariell beglaubigt sind (Motive S. LXXVI). Bei der Berathung (Prot. S. 154) entschied man sich für die Julassung erwähntermaßen beglaubigter Handzeichen, Wechselordnung Art. 94. Diesem Vorgange ist die C. P. O. in der Weise gefolgt, daß sie einer mittels gerichtlich oder notariell beglaubigten Handzeichens vollzogenen Privaturkunde volle Beweiskraft beilegt, während die Frage, welche Beweiskraft einer mit unbeglaubigtem Handzeichen vollzogenen Urkunde zukomme, der freien Beweiswürdigung überlassen ist. Das Gesetz vom 7. April 1876, die eingeschriebenen Hülfskassen betreffend, hat in §. 6 hinsichtlich der schriftlichen Beitrittserklärung die Beglaubigung des Handzeichens Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 21

82 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Formvorschriften. Schreibensunkundiger durch ein Mitglied des Vorstands für ausreichend erklärt, vergl. zu §. 2 Abs. 4 des Gesetzes, betr. die Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften, den Kommentar von Parisius S. 180, 181. — Während die Unterschrift des Namens den Aussteller benennt und ein die Erkennbarkeit der Echtheit erleichterndes individuelles Gepräge trägt, verhält es sich beim Handzeichen, so lange dasselbe unbeglaubigt, anders. Aus welchem Grunde der Erklärende statt der Namensunterschrift nur ein Handzeichen beisetzt, bleibt gleichgültig. Das beglaubigte Handzeichen genügt, mag der Urheber des Schreibens kundig oder unkundig, am Schreiben gehindert oder nicht gehindert sein. Die Erfüllung der Form soll in dieser Hinsicht durch keinen weiteren Nachweis bedingt sein; der bayrische Entwurf bestimmt in Art. 16 Abs. 2: „Ist eine der Parteien des Schreibens nicht kundig oder wegen körperlichen Gebrechens zum Unterschreiben unfähig, so hat sie statt der Unterschrift ihr Handzeichen beizusetzen, welches durch einen öffent lichen Beamten zu beglaubigen ist. — Die Beglaubigung des Handzeichens giebt keine Gewähr dafür, daß der Inhalt der Urkunde zur Kenntniß des Zeichnenden gelangt ist. Der Entwurf entnimmt hieraus kein Bedenken, er geht, wie schon oben bemerkt, von der Ansicht aus, daß für Analphabeten keine besonderen schützenden Vorschriften zu geben seien. In dem Entwurfe des Obligationenrechts (a. a. O. §. 4) ist für Verträge vorgeschrieben, daß die Unterschrift sämmtlicher Vertragschließenden auf derselben Urkunde erfolgen müsse, so daß weder durch die Unterschrift der Kontrahenten auf verschiedenen Exemplaren der Vertragsurkunde, noch durch den Wechsel von Briefen oder Telegrammen der schriftlichen Form genügt ist. Für einseitige Rechtsgeschäfte dürfte, soweit es sich um Hingabe der Willenserklärung an den Adressaten handelt, die telegraphische Uebermittelung einer gehörig unterschriebenen oder unterzeichneten, beim Telegraphenamte verbleibenden Depesche durch die dazu angestellten Beamten als genügend zu erachten, eine solche Gleichstellung aber im Interesse des Verkehrs wünschenswerth sein (Dern burg I §. 97 S. 199; Beseler, System §. 103 S. 419 N. 17). Beifügung des Orts und der Zeit der Ausstellung gehört auch gemeinrechtlich nicht zu den wesentlichen Erfordernissen der Schriftlichkeit (Thöl, Handelsrecht I. 2 §. 244 S. 175). Wann und soweit mit Rücksicht auf die Natur eines unter Formzwang gestellten Rechtsgeschäfts die Angabe des datum temporis et loci für nothwendig erachtet wird, muß dies speziell ausgesprochen werden (Wechselordnung Art. 4, 96). Vorschriften über den Stoff, auf welchem, und die Medien, mittels welcher zu schreiben ist (Dernburg I §. 97 S. 199), sind nicht zu geben; ebensowenig würden hier, wo es sich nur um das Formerforderniß der Schriftlichkeit im Allgemeinen handelt, Vorschriften über die Sprachart oder die Beschaffenheit der Schriftzeichen am Platze sein. Der bayrische Entwurf besagt im dritten Absatze des §. 16, daß, wenn die Partei zur Beisetzung eines Handzeichens unfähig, auch in den Fällen, in welchen außerdem die Errichtung einer Privaturkunde genügt, die Schließung des Rechtsgeschäfts in einer öffentlichen Urkunde zu geschehen habe. Der letzte Absatz des §. 13 spricht denselben Gedanken in anderer Form aus. §. 14. Soweit der Parteiwille in Ansehung der Form der Rechtsgeschäfte nicht durch zwingende gesetzliche Vorschriften gehemmt ist, können die Betheiligten festsetzen, daß

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Formvorschriften. 83 das Zustandekommen eines beabsichtigten Rechtsgeschäfts von der Beobachtung einer durch Vereinbarung bestimmten (gewillkürten) Form abhängig sein solle. Haben die Vertragschließenden eine besondere Form für den Vertrag vereinbart, so ist nach dem Entwurfe des Obligationenrechts (Form der Verträge §. 2) im Zweifel anzunehmen, daß die Gültigkeit des Vertrags von der Form abhängig sein solle. Die Vereinbarung einer gewillkürten Form kann auch bezüglich einseitiger Rechtsgeschäfte, durch welche ein unter den Parteien bestehendes Rechtsverhältniß beeinflußt wird, vorkommen. Der Miethsvertrag mag bestimmen, daß die Kündigung schriftlich erfolgen solle, der Miether nur mit schriftlicher Einwilligung des Vermiethers Personen in Aftermiethe nehmen dürfe. In solchen Fällen ergiebt sich aber von selbst, daß die vereinbarte Form eine die Gültigkeit der Willenserklärung bedingende ist; die Annahme, daß sie nur die Nachlieferung einer Beweisurkunde beziele, ist ausgeschlossen. Es bedarf deshalb einer Verallgemeinerung der erwähnten Vorschrift des Obligationenrechts nicht. Die Beschaffenheit der gewillkürten Form richtet sich nach dem Inhalte der getroffenen Vereinbarung. Die Vertragschließenden können eine der gesetzlich bestimmten Formarten wählen oder neue Formen ersinnen. Nach dem Entwurfe des Obligationenrechts (Form der Verträge §. 4) soll die Regel, daß zur Vollendung der auf gesetzlicher Vorschrift beruhenden schriftlichen Form die Unterschrift sämmtlicher Vertragschließenden auf derselben Urkunde erforderlich, im Zweifel auch dann gelten, wenn es nach der Vereinbarung der Vertragschließenden der schriftlichen Form zur Schließung des Vertrags bedarf. An diese im Zweifelsfalle Platz greifende Gleichstellung der gesetzlichen und der gewillkürten Form der Schriftlichkeit anschließend, sind an gegenwärtiger Stelle die Bestimmungen des vorhergehenden Paragraphen gleichfalls auf die vereinbarte schriftliche Form erstreckt. — In früherer Zeit, als das Schreiben eine wenig verbreitete Kunst war, vertrat das Siegel die Stelle der Unterschrift. Später forderte die Sitte Siegel und Unterschrift (württemb. L. R. II. 9 §. 19; Wächter II S. 771 N. 11), bis allmälig das Besiegeln mehr und mehr außer Uebung kam. Verschiedene gesetzliche Bestimmungen erklären sich aus diesem Zusammenhange. So bestimmt das österr. G. B. in §. 884, daß bei vereinbarter das — Schriftlichkeit des Vertrags die Siegelung nicht wesentlich erfordert werde; preuß. A. L. R. in I. 5 §. 119, daß die Besiegelung eines unterschriebenen und ausgehändigten Instruments nicht nothwendig sei, wenngleich darin der Siegel gedacht wird (Dernburg I §. 97 S. 199 N. 5)) — der bayrische Entwurf in Art. 17, daß es der Besiegelung bei Privaturkunden, selbst wenn ihrer in der Urkunde Erwähnung geschieht, nur insofern bedürfe, als die Vorrechte der Siegelmäßigkeit für dieselben in Anspruch genommen werden (Beseler System §. 174 S. 714). Ist die Juziehung von Zeugen vereinbart, so beurtheilen sich die an die Eigenschaften derselben zu stellenden Anforderungen lediglich nach dem Willen der Parteien; eine gesetzliche Vorschrift, welche dem Richter in dieser Hinsicht die in etwaigen Zweifelsfällen zu treffende Entscheidung an die Hand giebt, scheint nicht angezeigt. Mandry (Reichsgesetze S. 74 ff.) betrachtet es kaum zweifelhaft, daß es hinsichtlich der Anwendung des R. St. G. B. §. 34 J. 5 gleichgültig sei, ob die Nothwendigkeit der Beiziehung zu Geschäft oder Vorurkundung auf gesetzlicher Vorschrift oder auf Privatdisposition beruhe. Es darf aber, wenn die Formvereinbarung ihrem Inhalte nach 21

84 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willensdogma. einfach auf schriftliche Errichtung des Rechtsgeschäfts in Gegenwart zweier Zeugen ge richtet ist, nicht ohne Weiteres angenommen werden, daß die Parteien gewillt seien, jeden der Befähigung zum Solennitätszeugniß ermangelnden Zeugen auszuschließen maßgebend ist bei der gewillkürten Form lediglich der Wille der Betheiligten. Jedenfalls würde, wenn die Parteien den dem Zeugen anhaftenden Mangel gekannt und das Rechtsgeschäft gleichwohl in seiner Anwesenheit vollzogen haben, die formelle Gültigkeit des Geschäfts keiner Beanstandung unterliegen. Wird ein wegen Nichtbeobachtung der gewillkürten Form nichtiger Vertrag von den Parteien im Bewußtsein der Nichtigkeit erfüllt, so ist die Erfüllungsleistung und deren Annahme als eine Bestätigung des nichtigen Vertrags anzusehen und das Verhältniß nach den von der Bestätigung solcher Verträge geltenden Grundsätzen zu beurtheilen. Die Ansichten stimmen in dieser Hinsicht nicht immer überein. Die Motive des Obligationenrechts bemerken (S. 19), daß je nach den Umständen des Falles in der Leistung und deren Annahme ein Abgehen der Vertragschließenden von der Vereinbarung einer besonderen Vertragsform liegen könne; vergl. Unger II §. 86 S. 116 N. 16. Wächter (II S. 772 N. 12) sieht in der Erfüllung und ihrer Annahme einen Verzicht der Parteien auf das Recht, vor beobachteter Form vom Geschäfte abzugehen. Vergl. ferner Regelsberger, Vorverhandlungen §. 30 S. 160, 161. III. Wirklichkeit des erklärten Willens. a. Das Willensdogma. Nach der herrschenden gemeinrechtlichen Lehre liegt das Moment, welches die Willenserklärung tauglich macht, rechtliche Wirkungen hervorzubringen, in dem durch die Erklärung an den Tag gelegten rechtsgeschäftlichen Wollen; als solches Wollen gilt ihr dasjenige, welches auf die Hervorbringung der rechtlichen Wirkungen gerichtet ist. Von dieser Auffassung geleitet, gelangt die gemeine Lehre zu dem Satze, daß die Erklärung, welche einen Rechtserfolg als gewollt bezeichnet, der in Wirklichkeit nicht gewollt, die als gewollt bezeichnete rechtliche Wirkung nicht erzeugt. Nur in Ansehung der Mentalreservation ist man geneigt, einer Erklärung, welche hiernach der Wirksamkeit entbehrt, in engeren oder weiteren Grenzen solche gleichwohl zuzuschreiben und bei der Auslegung der Verträge wird häufig von Gesichtspunkten ausgegangen, welche mit dem im Uebrigen grundsätzlich festgehaltenen Willensdogma nicht in Uebereinstimmung stehen. In neuerer Zeit ist der Satz, daß eine Willenserklärung nichtig sei, wenn die in ihr als gewollt bezeichnete rechtliche Wirkung nicht gewollt worden, mannichfach und von wesentlich verschiedenen Gesichtspunkten aus bekämpft worden. Seine Berechtigung wird bezüglich aller Willenserklärungen oder doch bezüglich der Willenserklärungen unter Lebenden, in noch engerer Begrenzung hinsichtlich der Verträge oder nur hinsichtlich des obligatorischen Vertrags bestritten. Zu einer Verständigung darüber, wie die Thesen zu formuliren sind, welche an die Stelle der bisherigen Auffassung treten sollen, ist es nicht gekommen. Der wesentliche Punkt, in welchem sich die Ansichten begegnen, ist der, daß sich auf den von der neuen Lehre in Anspruch ge¬

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willensdogma. 85 nommenen Gebieten in der Abgabe einer Erklärung, welche den dem Erklärenden Gegenüberstehenden als Ausdruck wirklichen Wollens erscheint, ein Thatbestand vollziehe, an welchen die Rechtsordnung die rechtlichen Wirkungen ohne Rücksicht auf deren Begehrtsein knüpft; vergl. Windscheid, Programm.!) In dem Folgenden soll die Stellung gekennzeichnet werden, welche der Entwurf der Streitfrage gegenüber einnimmt. Zweifellos muß jede Gesetzgebung dem !) Schloßmann hat anerkannt, daß es eine Reihe wichtiger Thatbestände gebe, denen das juristische Urtheil rechtliche Wirkung gerade mit Rücksicht auf den Willen der Partei beilege, so im Besonderen bei den letztwilligen Verfügungen und der Eigenthumstradition: „der Erwerb von Rechten erfordert regelmäßig den Willen des Erwerbersa; ganz anders aber soll es sich verhalten bei dem obligatorischen Vertrage, dessen obligirende Wirkung keines wegs in dem Willen des Versprechenden zu suchen sei (Vertrag S. 93 f.); — in der in Grünhut's Zeitschrift Bd. 7 veröffentlichten Rezension erklärt übrigens Schloßmann (S. 568), das an der vorerwähnten Stelle über den Geltungsbereich der Autonomie früher Gesagte nicht mehr schlechthin aufrecht halten zu wollen. — Kohler vertritt mit Energie, daß die ganze Lehre von dem unmittelbaren Rapport zwischen Wille und Rechtseffekt aufgegeben werden müsse; ob die Rechtsfolgen gewollt oder nicht gewollt sind, sei völlig unerheblich, erheblich nur, ob der Akt gewollt ist, welcher die Rechtsfolgen bewirkt. Dieser Rechtsakt aber bestehe bei den hauptsächlich in Betracht kommenden Fällen — d. h. abgesehen von denjenigen, in welchen er sich in der Herbeiführung eines Natureffekts oder in der Erzeugung eines objektiven immateriellen Guts bethätigt, — in geistiger Erklärung, in der Erzeugung eines Geisteseffekts, eines geistigen Eindrucks, sei es auf einen bestimmten Anderen, sei es auf das Publikum; dieser auf die Erzielung eines Geisteseffekts gerichtete Grundwille, im Gegensatze zu dem auf die Hervorbringung der äußeren Kommunikationszeichen gerichteten Ausführungswillen und dem auf die Rechtsfolgen gerichteten Willen, sei der maßgebende rechtsgeschäftliche Wille (Jahr bücher Bd. 16 S. 90 ff., S. 327 ff.; Patentrecht S. 727, 728; Jahrb. Bd. 18 S. 134 ff.). — Nach Lotmar causa S. 15, ist der Eintritt der Rechtsfolgen unabhängig von der Gegenwart der Vorstellung der Rechtsfolgen als solcher im Bewußtsein des Handelnden, nicht minder wie von ihrem Begehrtsein durch denselben. Röver unterscheidet zwischen letztwilligen Verfügungen und Willenserklärungen unter Lebenden; die ersteren sollen, weil bloße Erkenntnißmittel, unwirksam sein, wenn das als gewollt Erklärte nicht wirklich gewollt ist; für alle anderen Willenserklärungen soll dagegen, weil sie als Bindemittel fungiren, die Regel gelten, daß die von einer handlungsfähigen und in handlungsfähigem Zustande befindlichen Person abgegebene Erklärung wirksam sei ohne Rücksicht darauf, ob das als gewollt Erklärte vom Erklärenden wirklich gewollt wurde oder nicht. Nach Schall hat der aktuell vorliegende Rechtsgeschäftsthatbestand Rechtswirkung kraft seiner objektiven Existenz, ohne Rücksicht darauf, ob die in ihm zur Erscheinung gekommene Willensbestimmung auch im Innern der Partei besteht, und noch viel weniger darauf, ob die Partei das Eintreten der an den Thatbestand geknüpften Rechtsfolgen gewollt hat; der objektive Thatbestand hat ausnahmsweise keine rechtliche Wirkung nur dann, wenn und soweit derselbe dem Subjekt, das ihn verwirklicht hat, wegen Mangels des subjektiven Thatbestands nicht zugerechnet werden kann. Hölder (Krit. V. J. Schr. Bd. 18 S. 176) betrachtet jede Willenserklärung als ein Urtheil über die Existenz eines Willens, ein Urtheil, das den Erklärenden binde, weil er es durch seine Angabe als wahr behandelt wissen wolle; ob das Urtheil wahr, der erklärte Wille in Wirklichkeit existire, sei gleichgültig; nicht der erklärte Wille, sondern der Erklärungswille, der Wille, einem Anderen gegenüber ein Urtheil abzugeben, damit dieser es sich aneigne als ein vom Erklärenden zu verantwortendes, mache die Willenserklärung bindend. — Regelsberger (Vorverhandlungen S. 17 ff.) geht davon aus, daß grundsätzlich eine Erklärung für sich ohne den entsprechenden Willen der rechtlichen Bedeutung entbehre, ist aber der Ansicht, daß die Forderung des praktischen Lebens dieser reinen Rechtskonsequenz entgegentrete, und formulirt das Resultat seiner Erwägungen in dem Satze: „Jeder, der in Vertragsverhältnissen eine Willenserklärung abgiebt, wird bei demjenigen Sinn behaftet, in welchem sie der andere Theil nach den gesammten zur Zeit des Vertragsabschlusses ihm bekannten oder als bekannt vorauszusetzenden Umständen verstanden hat oder verstehen mußte. Ein anderer Wille wird, abgesehen von einem nicht als grobe Nachlässigkeit sich darstellenden Irrthum, nicht berücksichtigt, selbst wenn er aus anderen Thatsachen zweifellos sein sollte. Bähr (Jahrbücher Bd. 14 S. 400) betont, daß wir berechtigt und zum Schutze des bona fide-Verkehrs geradezu genöthigt seien, den Begriff des Willens als Bedingung der Verpflichtung weniger innerlich aufzufassen und die Annahme des Willens, sei es selbst mittels einer Fiktion, unter Umständen schon an die äußere Er scheinung desselben zu knüpfen; er gelangt zu der These: „Wer beim Kontrahiren in einer ihm zuzurechnenden Weise die äußere Erscheinung seines Willens hervorruft, so daß der ihm Gegenüberstehende bona fide Rechte daraus erlangt zu haben glaubt und glauben darf, wird mit seiner Behauptung, daß ihm in Wirklichkeit der entsprechende Wille gefehlt habe, gar nicht gehört. Zur Milderung des aufgestellten Prinzips mag indessen demjenigen, dessen Willen zu Gunsten des guten Glaubens des Anderen fingirt werden soll, eine Einrede oder nach Umständen eine Klage insoweit zugestanden werden, als der Andere kraft dieser Fiktion sich positiv bereichern würde (S. 421). — Hasenöhrl (I S. 534) lehrt, daß das Vorhandensein des inneren Willens kein unumgängliches Erforderniß für den Vertrag bilde, daß vielmehr auf dem Gebiete des Vertragsrechts der innere Wille vor seiner Erscheinung, der Willenserklärung, zurücktrete und daß zum Thatbestande des Vertrags im Allgemeinen nur eine Willenserklärung und nicht auch ein dieser Erklärung entsprechender Wille gehöre. Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 22

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willensdogma. 86 Privaten die Möglichkeit gewähren, innerhalb gewisser, durch höhere Rücksichten gezogener Schranken seine rechtlichen Verhältnisse so zu gestalten, daß sie zur Erreichung erstrebter Zwecke dienlich erscheinen. Jedem soll es nach seiner besten Erwägung, nach seinen Kräften und Anlagen gestattet sein, im Rechtsleben eine Rolle zu spielen und diejenigen Aenderungen des Rechtszustands herbeizuführen, welche, wo thunlich, seinen leiblichen Bedürfnissen und seiner geistigen Richtung entsprechen¬ (Kohler, in Jahrb. 16 S. 328). Die Frage ist nur die, welchen Weg die Gesetzgebung bei Gewährung dieser rechtsschöpferischen Macht zweckmäßigerweise einzuschlagen hat; ob sie gut daran thut, sich an das wirklich Gewollte zu halten, oder ob ihr auch eine dem Willen nicht entsprechende Erklärung genügen solle. Aus dem Wesen der Willenserklärung läßt sich für die Beantwortung dieser legislativen Frage nichts ableiten. Es kommt eben darauf an, welches Gewolltsein das Gesetz für erheblich erklärt, ob das Wollen der rechtlichen Wirkung, oder das Wollen einer Erklärung, welche nach dem objektiv beurtheilten Sinne der gebrauchten Zeichen in Anderen die Meinung hervorruft, daß das als gewollt Bezeichnete wirklich gewollt sei. In den normalen Fällen, wenn Wille und Erklärung übereinstimmen, führen beide Wege zu demselben Ziele, eine Verschiedenheit tritt ein, wenn Wille und Erklärung auseinanderfallen. An sich ist es nun gewiß das Natürliche, daß das Gesetz an den wirklich vorhandenen, nicht an den Scheinwillen anknüpft, daß es diejenige Gestaltung der Dinge verwirklicht, auf deren Verwirklichung der Wille des Handelnden gerichtet ist. Eine Abweichung von diesem natürlichen Verhältniß kann nur dann angezeigt erscheinen, wenn besondere Gründe vorliegen, welche dieselbe zu rechtfertigen vermögen. Nun wird es von dem Betheiligten als ein Uebel empfunden, wenn er durch eine dem Anschein nach mangellose Erklärung, die er guten Glaubens für eine Kundgebung des wirklichen Willens hielt, in seinem nach den Umständen gerechtfertigten Vertrauen getäuscht wird. Es wird aber auch von dem Erklärenden als ein Uebel empfunden, wenn er an den Scheinwillen gekettet, gegen seinen Willen verhaftet wird. Die Hülfe, die man dem Vertrauenden dadurch gewährt, daß das Rechtsgeschäft als gültig behandelt wird, erfolgt auf Kosten des anderen Theils. Zu einem Remedium solcher Art wird das Gesetz nur dann greifen dürfen, wenn entweder erhellt, daß der Ver kehr ohne eine derartige Gewährleistung Schädigung erleiden müßte, oder das Verhalten des Erklärenden so beschaffen ist, daß man sagen kann, es geschehe ihm dadurch daß er beim Worte genommen wird, nicht zu viel. Beide Momente treffen zusammen, wenn der Urheber der Willenserklärung Nichtgewolltes zu dem Ende als gewollt erklärt um in Anderen die Meinung zu erwecken, daß das Bezeichnete gewollt sei. Zulassung der Mentalreservation würde Handel und Wandel dem Täuschungswillen preisgeben; auch kann sich derjenige, welcher vorsätzlich eine irrige Vorstellung über sein Wollen hervorruft, nicht darüber beklagen, wenn er so behandelt wird, als ob das als gewollt Bezeichnete wirklich gewollt wäre. Nicht auf gleicher Linie steht der Fall, wenn Aeußerungen, über deren Inhalt der Urheber sich bewußt ist, nicht zu dem Ende erfolgen, um die Vorstellung zu erregen, daß das in denselben Bezeichnete gewollt sei, die Aeußerungen aber gleichwohl als ernstlich gemeinte Erklärungen aufgefaßt werden und von dem Adressaten ohne Verschulden als solche aufgefaßt werden durften. Hier will der Urheber der Erklärung nicht täuschen, immerhin aber wagt er und das Wagen geschieht auf seine Gefahr. Wird die Erklärung als eine ernstliche aufgefaßt,

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willensdogma. 87 so gilt sie vor dem Rechte als eine solche. — Ganz anders verhält es sich, wenn dem Bewußtsein des Erklärenden die Differenz zwischen seinem Wollen und dem als gewollt Bezeichneten fremd geblieben ist. Daß die Rücksicht auf das Verkehrsbedürfniß in den letzteren, dem Gebiete des sog. wesentlichen Irrthums angehörigen Fällen dazu nöthige, das Willensdogma als solches aufzugeben und ein anderes Prinzip für maßgebend zu erklären, kann selbst für den Bereich des obligatorischen Vertrags nicht eingeräumt werden. Man muß wohl im Auge behalten, daß ein Grundprinzip in Frage steht. Bei einzelnen Rechtsinstituten und Rechtsverhältnissen wird dem guten Glauben besonderer Schutz zu gewähren sein, die Aufstellung einer allgemeinen Regel des Inhalts, daß derjenige, welcher ohne eigenes Verschulden den Scheinwillen für echte Münze nimmt, um dieses Vertrauens willen erhalten solle, was ihm nicht gegeben werden wollte, würde sehr bedenklich sein. Mit der Sicherheit, welche dem Verkehre auf diesem Wege zugeführt werden könnte, müßte Hemmung der freien Bewegung Hand in Hand gehen. Man darf nicht allein an den Erklärungsempfänger, man muß auch an die Lage des Erklärenden denken. Die reine Vertrauensmaxime kümmert sich um die letztere nicht; die Verschuldungsmaxime rechtfertigt die Verhaftung des Erklärenden durch den Hinweis darauf, daß er die getäuschte Erwartung verschuldet habe. Aber dieses Verschulden wird im verschiedensten Sinne genommen. Bald soll bloßes Veranlassen genügen, bald grobe Nachlässigkeit erforderlich sein. Das Richtigste dürfte sein, bei dem oben hervorgehobenen Gegensatze von bewußter und unbewußter Differenz stehen zu bleiben. Der Entwurf tritt dem Täuschungswillen und leichtertigem Spiel mit Worten entgegen und durchbricht insoweit das Willensdogma; im Uebrigen hält er dasselbe als allgemeinen Grundsatz fest; er verwirft die Vertrauensmaxime, überläßt speziellen Vorschriften, den guten Glauben in weitergehendem Umfange da zu schützen, wo besondere Gründe hierfür vorliegen, gewährt zugleich aber dem Erklärungsempfänger Anspruch auf Ersatz des Schadens, welcher demselben durch das Vertrauen auf die Wirksamkeit eines Vertrags erwachsen ist. Daß es unmöglich wäre, die Vertrauensmaxime unbedingt durchzuführen, ergiebt sich von selbst. Man wird denjenigen, auf dessen Namen eine falsche Vollmacht ausgestellt worden ist, auch dem gutgläubigen Dritten gegenüber auf Grund dieser Vollmacht nicht haften lassen, denjenigen, auf dessen Namen eine Quittung gefälscht worden ist, seines Forderungsrechts nicht um deswillen berauben, weil der Schuldner die ihm von einem Dritten überbrachte Urkunde für echt gehalten hat und den Umständen nach für echt halten konnte. Allerdings liegt hier die Sache so, daß der vermeint liche Aussteller der Urkunde gar keine Handlung vorgenommen hat. Aber für den getäuschten Dritten ist dies gleichgültig. Bähr verlangt, daß dem Erklärenden die säußere Erscheinung seines Willens zuzurechnen seie, fügt aber bei, daß es auf ein eigentliches Verschulden im gewöhnlichen Sinne nicht ankomme; er nimmt Bezug auf Ihering's culpa in contrahendo und bezeichnet als leitend den Gedanken, daß, wenn auch der Erklärende relativ sehr unschuldig sein möge, doch der ihm Gegenüberstehende noch weit unschuldiger sei (Jahrb. Bd. 14 S. 407). Es leuchtet ein, daß bei dieser Auffassung die Erscheinung des Willens dem wirklichen Willen im weitesten Umfange gleichgestellt wird. Die von Bähr angeführten Beispiele bestätigen dies. Nach dem von ihm aufgestellten Prinzip ist die Haftung nicht an die Voraussetzung geknüpft, daß der Verhaftete wenigstens eine Willens¬

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willensdogma. 88 erklärung abgegeben hat (Windscheid, Programm S. 11), es genügt, daß ihm die äußere Erscheinung seines Willens zuzurechnen seie, sofern nur der Gegenüberstehende bona fide Rechte daraus erlangt zu haben glaubt und glauben darf. Wenn dann aber bei Erörterung der einschlägigen einzelnen Fälle gesagt wird, es sei nothwendige Konsequenz des Wechselinstituts, daß der Aussteller eines wider seinen Willen in Kurs gelangten Wechsels aus dem Wechsel dem gutgläubigen Indossatar und dessen Nachindossataren hafte, — wenn ferner gesagt wird, bei anderen wider den Willen des Ausstellers mißbrauchten Urkunden sei zu unterscheiden zwischen solchen Urkunden, die ihrer Natur nach bestimmt sind, Dritten gegenüber zu wirken, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, — wenn endlich bemerkt wird, es sei allgemein üblich, zur Empfangnahme einer Zahlung mittels Einhändigung der darüber lautenden Quittung zu bevollmächtigen, das Recht werde diese Sitte schwer ignoriren können und es werde sich demgemäß vertheidigen lassen, daß der Aussteller der Quittung es zu tragen habe, wenn etwa diese wider seinen Willen in die Hand des Ueberbringers — so geben diese Bemerkungen einen Fingerzeig dafür, daß Bähr gelangt wäre, besondere Verhältnisse im Auge hat, in Ansehung deren die Rechtsordnung sich die Frage vorlegen mag, ob es bei der allgemeinen Regel zu verbleiben habe, oder ob — In engere Grenzen schließt Schall die Verhaftung aus dieselbe zu beugen sei. dem Scheinwillen. Er verlangt, daß sich der objektive Thatbestand des Rechtsgeschäfts verwirklicht habe und daß die konkrete Verwirklichung desselben dem thätigen Subjekt zugerechnet werden könne; eine unrichtige Vorstellung über den Inhalt des Thuns, insbesondere über die Eigenschaft desselben, Willenserklärung oder gerade diese Willenserklärung zu sein, soll die Zurechnung des in Folge dieser unrichtigen Vorstellung verwirklichten Thatbestandes nicht ausschließen; dagegen sollen die durch Versprechen, Verschreiben 2c. hervorgebrachten Thatbestände, sowie die Fälle, in welchen der Telegraph, die Post oder der Bote anders funktioniren, als in Rechnung genommen Regelsberger war, in die Kategorie des nicht zuzurechnenden Geschehens gehören. — will im Falle des Irrthums den Erklärenden an die Vertragserklärung nur dann — Windgebunden wissen, wenn sich der Irrthum als grobe Nachlässigkeit darstellt. scheid läßt bei Verträgen von dem Satze, daß eine dem Willen nicht entsprechende Erklärung die als gewollt bezeichnete rechtliche Wirkung nicht erzeuge, eine Ausnahme dann eintreten, wenn dem Urheber der Erklärung Arglist dem anderen Kontrahenten gegenüber oder grobe Nachlässigkeit zur Last fällt (Programm; Lehrbuch I §. 75 S. 201, 202, §. 76 S. 205). Daß die neue Lehre in der einen oder anderen Gestalt in der gemeinrechtlichen Praxis Wurzel geschlagen habe, läßt sich nicht behaupten. Bezüglich der von Bähr (Jahrb. 14 S. 403, 424 ff., 33) angeführten Urtheile oberster Gerichtshöfe, in welchen ausgesprochen worden ist, daß der Unterzeichner einer Urkunde sich nicht darauf berufen könne, es sei ihm der Inhalt derselben unbekannt gewesen, vergl. Windscheid Programm §. 15. Was das Verhältniß der §§. 380, 381 und 405 der C. P. O. zu dieser Frage anbelangt, so ist Folgendes zu bemerken: Nach dem Inhalte der beiden ersterwähnten Paragraphen liefert eine echte, den bezeichneten Voraussetzungen genügende Urkunde den Beweis, daß die in derselben enthaltene Erklärung abgegeben worden ist. Die Urkunde beweist die Thatsache der Erklärungshandlung. Der öffentlichen Urkunde gegenüber ist der direkte Gegenbeweis zugelassen (§. 380 Abs. 2); es

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willensdogma. 89 kann dargethan werden, daß die Erklärung gar nicht, oder daß sie nicht so, wie beurkundet, oder daß sie von einer anderen Person abgegeben worden ist. Der Privaturkunde gegenüber ist in §. 381 eines solchen Gegenbeweises nicht gedacht, er ist der Natur der Sache nach undenkbar, da die in der Urkunde enthaltene Erklärung die Erklärung des Ausstellers ist, sofern, wie §. 381 voraussetzt, die Echtheit der Unterchrift feststeht (Sarwey, Kommentar Note 2 zu §. 381). Darüber, welchen Einfluß es auf die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts hat, wenn das bewiesenermaßen Erklärte dem wirklichen Willen des Erklärenden nicht entspricht, bestimmt die C. P. O. Nichts; die Beantwortung dieser Frage fällt dem bürgerlichen Rechte anheim. §. 405 der C. P. O. giebt für Privaturkunden die positive Beweisregel, daß, wenn die Echtheit der Namensunterschrift feststeht, die über der Unterschrift stehende Schrift die Vermuthung der Echtheit für sich hat. Die Urkunde ist bei erwiesener Echtheit der Unterschrift nach Maßgabe des §. 381 zu beurtheilen. Nach den Vorschriften der C. P. O. ist somit aus der Thatsache, daß Jemand eine von Anderen geschriebene Urkunde mit seiner Namensunterschrift versieht, mehr nicht zu folgern, als daß er auf Grund der in §. 405 ausgesprochenen Vermuthung, gleich demjenigen, welcher die Urkunde selbst niedergeschrieben und unterschrieben hat, gegen sich gelten lassen muß, daß er das in der Urkunde Erklärte erklärt habe. Zu anderen Resultaten würde man gelangen, wenn §. 381 dahin auszulegen wäre, daß die Unterschrift vollen Beweis dafür begründe, daß die Erklärung von dem Aussteller in der Absicht abgegeben sei, alle Rechtswirkungen, welche dieselbe möglicherweise haben kann, als von ihm gewollt anzuerkennen (krit. V. J. Schr. Bd. 18 S. 244 ff.); dann würde die Urkunde nicht nur darthun, daß die Erklärung so abgegeben worden, wie sie vorliegt, sondern auch daß das Erklärte wirklich gewollt sei (vergl. Struckmann—Koch C. P. O. Note 1 zu §. 381). Nichts nöthigt zu dieser Auslegung. Wer eine Urkunde unterzeichnet, erklärt damit nicht einen Anerkennungswillen des Inhalts, daß das in der Urkunde Enthaltene sein wirklicher Wille sei, er macht den Inhalt der Urkunde zu seiner Willenserklärung, zu einer Erklärung, bei welcher Wille und Erklärung auseinanderfallen können. Allerdings genügt zur Entlastung des Unterzeichnenden für sich allein der Nachweis nicht, daß er den Inhalt der Urkunde nicht gekannt habe; es ist damit noch nicht dargethan, daß er nicht doch gewollt habe, was die Urkunde besagt (Zitelmann S. 517 ff., 520; Jahrb. Bd. 16 S. 398 fl.; vergl. dazu Windscheid Programm S. 24 a. E. und Hasenöhrl I §. 45 S. 551 N. 30); kann er aber darthun, daß er, von unrichtiger Vorstellung über den Inhalt des Schriftstücks beherrscht, eine dem Willen nicht entsprechende Erklärung abgegeben hat, so ist vor der Konsequenz der Unwirksamkeit nicht zurückzuscheuen. Ein solcher Beweis wird häufig schwer zu führen sein, der Richter darf und wird es mit demselben nicht leicht nehmen. Das Oberappellationsgericht zu Berlin hat in einem Falle, in welchem Jemand eine Bürg schaftsurkunde unterzeichnete, die ihm als auf 600 Mark lautend vom Schuldner vorgelesen worden war, während sie auf 600 Thaler lautete, den Aussteller zur Zahlung der letzteren Summe verurtheilt und die Entscheidung in erster Reihe damit motivirt, daß die Nichtübereinstimmung des innern Willens mit einer klaren und unzweideutigen Willenserklärung nur dann störend auf das Zustandekommen eines Rechtsgeschäfts einwirken könne, wenn sie dem, mit welchem kontrahirt worden, erkennbar geworden ist. Windscheid (Programm S. 35) bemerkt, es sei, wenn Jemand eine Urkunde unter¬ Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 23

90 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bewußte Nichtübereinst. v. Wille u. Erkl. zeichne, ohne sich über deren Inhalt vergewissert zu haben, wenngleich nicht nothwendig, doch außerordentlich naheliegend, daß ihm dabei eine grobe Nachlässigkeit zur Last falle; und erachtet in diesem Falle den Aussteller vermöge der Gleichstellung von dolus und lata culpa für haftbar. Das preußische Landrecht, der code civil und das sächsische Gesetzbuch stehen auf dem Boden der herrschenden Lehre. Desgleichen der hessische, der bayrische und der dresdener Entwurf, sowie der Entwurf des schweizerischen Obligationen= und Handelsrechts. Das österreichische Gesetzbuch enthält in §. 876 die abweichende Vorschrift: „Wenn der versprechende Theil selbst und allein an seinem wie immer gearteten Irrthum schuld ist, so besteht der Vertrag, es wäre denn, daß dem annehmenden Theile der obwaltende Irrthum offenbar aus den Umständen auffallen mußtes. Unger (II §. 89 S. 123) tadelt diese, wohl auch auf dingliche Verträge anwendbare, Bestimmung als eine bedauerliche Ausnahme, die ebensowenig in theoretischer Beziehung zu rechtfertigen, als in legislativer zu billigen sei (vergl. auch Wächter, sächsischer Entwurf S. 148 ff.). b. Bewußte Nichtübereinstimmung von Wille und Erklärung. §§. 15—17. §§. 15 und 16. Die §§. 15 und 16 handeln von Willenserklärungen, durch welche ein nichtgewollter Willensinhalt von einer Person erklärt wird, die sich des Inhalts des Erklärten bewußt, also in Ansehung desselben von einer irrigen Vorstellung nicht beherrscht ist. Das Verhältniß, welches hierbei zwischen Wille und Erklärung stattfindet, wird vielfach, im Gegensatze zu den Irrthumsfällen, als bewußte oder absichtliche Nichtübereinstimmung von Wille und Erklärung bezeichnet (Wächter II §. 101 S. 742, Unger II §. 88 S. 118); Savigny (III S. 259) spricht von absichtlicher Erklärung ohne Willen. — Vorausgesetzt wird, daß eine bewußt gewollte Handlung vorliegt, welche sich, objektiv betrachtet, als Abgabe einer Willenserklärung darstellt. Bezüglich der Beschränkung des §. 15 auf ausdrückliche Willenserklärungen vergl. die Motive zu §. 17. 1. Der erste Absatz des §. 15 umfaßt das bewußte Nichtwollen des Erklärten (Hasenöhrl I S. 531). Der Urheber der Willenserklärung hat bewußt als gewollt erklärt, was er in Wirklichkeit nicht will; er hat bei Abgabe der Erklärung, durch geheim gehaltenen Vorbehalt verdeckt, verschwiegen, daß das Erklärte seinem Willen nicht entspricht. Es ist der Fall der Mentalreservation. Im gemeinen Rechte bestehen Meinungsverschiedenheiten darüber, ob die Mentalreservation schlechthin jeder rechtlichen Bedeutsamkeit ermangele, oder ob sie bei gewissen Willenserklärungen, im Besonderen bei solchen, welche nicht zum Zwecke der Schließung eines Vertrags abgegeben werden, mit Erfolg angerufen werden könne.!) Für diejenigen Rechtslehrer welche die Ansicht vertreten, daß die Wirksamkeit gewisser Willenserklärungen von dem Wollen der rechtlichen Wirkungen unabhängig sei, ergiebt sich die Bedeutungslosigkeit — 1) Ueber c. 26 X. de spons. (4, 1) vergl. Windscheid I §. 75 N. 1 b; Hasenöhrl I S. 532 N. 43 — über l. 6 §. 7 D. 29, 2; Windscheid III §. 596 S. 197 N. 20; Savigny III S. 103 N. d; Vangerow III S. 281; Brinz I Aufl. §. 321 S. 1422; Schlossmann, Zwang S. 39 ff., Schliemann, Zwang S. 65 ff., Regelsberger, Vorverhandlungen S. 18, Czylharz in Jahrb. Bd. 13 S. 14; Kohler in Jahrb. Bd. 16 S. 121 ff., Zitelmann in Jahrb. Bd. 16 S. 402 N. 54.

Abschu. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bewußte Nichtübereinst. v. Wille u. Erkl. 91 der Mentalreservation bezüglich der betreffenden Willenserklärungen als nothwendiger Folgesatz (Schall, Parteiwille S. 17, 31 N. 6, 46; Schlossmann, Vertrag §. 14; Kohler in Jahrb. 16 S. 91 ff., 325 fl.). Savigny (III S. 258) geht von der allgemeinen Betrachtung aus, daß alle Rechtsordnung gerade auf der Zuverlässigkeit jener Zeichen beruhe, wodurch allein Menschen mit Menschen in lebendige Wechselwirkung treten können. Demnach dürfe ein Widerspruch zwischen dem Willen und der Erklärung nur angenommen werden, insofern er für den, welcher mit dem Handelnden in unmittelbare Berührung kommt, erkennbar ist oder wird, also unabhängig bleibt von dem bloßen Gedanken des Handelnden; er dürfe nicht angenommen werden ein dem einfachsten dafür denkbaren Falle, wenn nämlich derjenige, welcher Etwas als seinen Willen erklärt, heimlich den entgegengesetzten Willen hat, mag er sich auch darüber anderwärts (etwa schriftlich oder vor Zeugen) deutlich ausgesprochen haben. — Schliemann (Zwang S. 114 ff.) beurtheilt die Mentalreservation nach dem Satze, daß die Berufung auf Momente, welche der Willenserklärung ihre Kraft und Bedeutung nehmen, da ausgeschlossen sei, wo das Geltendmachen derselben eine Unsittlichkeit involvire. — Windscheid (Programm §. 10) begründet die Unwirksamkeit der Mentalreservation bei Vertragserklärungen — bezüglich anderer Willenserklärungen vergl. a. a. O. §. 14 —, d. h. den Satz, daß der Urheber einer Vertragserklärung sich nicht mit der Berufung auf jene vertheidigen könne, aus der Behandlung, welche das römische Recht der Arglist angedeihen läßt. Czylharz (Jahrb. Bd. 13 S. 20) verweist darauf, daß die Mentalreservation in direktem Widerspruch stehe mit der bona tides, der Grundlage jeder Obligations. Nach Hasenöhrl (I S. 533) kann der Grund, warum geheime Vorbehalte nicht berücksichtigt werden, nur darin gefunden werden, daß sonst Treu und Glauben im Verkehre ein Ende nehmen und der Vertrag aufhören würde, ein taugliches Mittel für den Verkehr zu bilden. Zitelmann anerkennt, daß der Mental reservation, vielleicht mit Ausnahme ganz besonderer Fälle, juristische Bedeutung nicht zukomme, räumt aber nicht ein, daß diese Nichtberücksichtigung nach römischem Rechte auf einer das Willensdogma durchbrechenden Ausnahme beruhe, sieht darin vielmehr eine Modifikation, welche der Rechtssatz kraft der Machtvollkommenheit des Richters im Stadium der Verwirklichung erleide (Jahrb. Bd. 16 S. 400 ff., S. 428 ff.; Irrthum S. 256 N. 220; S. 389 N. 366). In den Landesgesetzgebungen wird die Mentalreservation kaum berührt. In den Bestimmungen, welche das Erforderniß der Ernstlichkeit für Willenserklärungen überhaupt (preuß. A. L. R. l. 4 §. 52, vergl. §. 55; sächs. G. B. §. 91) oder für die Einwilligung in den Vertrag (österr. G. B. §. 869, hess. Entw., Verbindlichkeiten im Allgemeinen, Art. 61) aufstellen, soll wohl zunächst nur die Gültigkeit einer Erklärung negirt werden, deren Nichternstlichkeit erkennbar gemacht ist; vergl. übrigens zu §. 91 des sächs. G. B. Schmidt, Vorlesungen I §. 31 S. 109; Siebenhaar, Kommentar S. 129, 130. Der dresdener Entwurf (Art. 56) betont gleichfalls das Erforderniß der Ernstlichkeit der Willenserklärung und fügt bei: „Wer eine Willenserklärung abgegeben hat, kann sich auf den Mangel der Ernstlichkeit nur dann berufen, wenn der andere Vertragschließende nach den Umständen erkennen mußte, daß die Willenserklärung nicht eine ernstliche gewesen seie. Mit dem Ausdruck Mentalreservation wird des Oesteren der Begriff eigen¬ 23•

92 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bewußte Nichtübereinst. v. Wille u. Erkl. nütziger Unredlichkeit verbunden (Regelsberger a. a. O. S. 18), von anderer Seite angenommen, daß das Wesen derselben in Arglist bestehe. Nach der ersterwähnten Beschränkung des Begriffs würde bei einem scherzweise geschlossenen Geschäft, wenngleich der Scherzende die Absicht hat, in dem Anderen die Meinung zu erregen, daß im Ernste gehandelt werde, und seinen Zweck auch erreicht, nicht von Mentalreser vation gesprochen werden können, wohl aber würde sich nach der zweiten Auffassung, sofern man unter Arglist das positive Wollen des eingetretenen Erfolgs (Wind scheid II §. 101 S. 293) und unter dem Erfolge die Täuschung des Anderen versteht, ein solcher Scherzfall als Mentalreservation kennzeichnen. Der Entwurf stellt denselben unter die Bestimmung des ersten Absatzes, welche Platz greift, sobald der Erklärende mit dem Bewußtsein handelt, daß die Handlung als Erklärung seines Willens werde aufgefaßt werden und daß das Erklärte seinem wirklichen Willen nicht entspricht. In jedem so gearteten Falle ist es auf Täuschung abgesehen; ob der Beweggrund in Eigennutz besteht oder ob zu dem Zweck gehandelt wird, um sich über den Getäuschten lustig zu machen, ist gleichgültig. Es liegt im Wesen der Mentalreservation und ist in dem ersten Absatze des Paragraphen vorausgesetzt, daß der Erklärende bei Abgabe der Erklärung den Mangel der Wirklichkeit des Willens verdeckt. Die Mentalreservation ist immer Lüge (Jahrb. Bd. 16 S. 402). Willenserklärungen, bei deren Abgabe zu erkennen gegeben wird, daß das Erklärte nicht gewollt sei, fallen unter den zweiten Absatz des Paragraphen oder unter den §. 16. Verträglich aber ist mit dem bewußten Nichtwollen des Er klärten, daß die gegentheilige Willensrichtung in einem außerhalb der Erklärungshandlung liegenden Akte, durch schriftliche oder mündliche Rede, kundgegeben wird (Savigny III S. 258; Unger II §. 87 S. 117; Schloßmann, Zwang S. 41 Hasenöhrl I S. 532). Willenserklärungen, abgegeben unter einer Mentalreservation, sind gültig. Das öffentliche Interesse verlangt, daß sich Jedermann auf ausdrückliche Willenserklärungen, die nach der Intention des Erklärenden Mittheilung seines Willens sein sollen, verlassen darf; derjenige, der täuschen will, wird mit Recht am Worte gehalten. Der Satz ist als allgemeine Regel aufgestellt. Ein zureichender Grund, ihn auf Vertrags erklärungen oder in noch engerer Begrenzung auf das Gebiet des obligatorischen Vertrags zu beschränken, dürfte schwerlich vorliegen. Der Versuch, eine sichere Grenze zu ziehen, würde auf erhebliche Schwierigkeiten stoßen. Die Motive des Familienrechtsentwurfs gedenken der Mentalreservation bei Schließung der Ehe (S. 172) mit dem Bemerken, daß lediglich die allgemeinen Grundsätze des Vertragsrechts entscheiden sollen. Eine Ausnahme von der Gültigkeit des Rechtsgeschäfts soll eintreten, wenn der Empfänger der Erklärung den Mangel der Wirklichkeit des Willens gekannt, wenn er den Gegner durchschaut, durch anderweite Vorgänge Kunde von seiner Absicht erhalten hat. Dabei ist jedoch vorausgesetzt, daß die Willenserklärung eine solche ist, welche demjenigen, bezüglich dessen sie zu wirken bestimmt ist, hingegeben wird. Es gehören hierher alle Vertragserklärungen, desgleichen einseitige in Vertragsverhältnissen abgegebene Erklärungen, wie beispielsweise die Kündigung, ob auch eine im Wege öffentlicher Bekanntmachung den Betheiligten hingegebene Auslobung kann fraglich erscheinen. Bei Willenserklärungen, welche nicht in der Richtung auf einen Erklärungsempfänger

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bewußte Nichtübereinst. v. Wille u. Erkl. 93 abgegeben werden, wie z. B. bei der dem Nachlaßgericht eingereichten oder vor demelben zu Protokoll gegebenen Erbschafts=Entsagung oder Annahme (Erbrechtsentwurf §. 307), kommt nicht in Betracht und kann nicht in Betracht kommen, ob der Eine oder der Andere davon Kenntniß hat, daß der erklärte Wille ein Scheinwille war; für Erklärungen dieser Art hat eine Mentalreservation schlechthin keine Bedeutung. Die Nichtigkeit ist nur ausgesprochen für den Fall, daß der Erklärungsempfänger den Mangel gekannt hat; nicht auch für den Fall, daß er denselben hätte erkennen sollen Es rechtfertigt sich dies aus der Erwägung, daß Erklärungen in Frage stehen, die nach der Intention des Erklärenden für echte Erklärungen gehalten werden sollen. Einem solchen Willen gegenüber besteht keine Prüfungspflicht; er darf als das genommen werden, wofür er gegeben wird. Im prozessualen Stadium der Verwirklichung des Rechts schlägt freilich ein Kennenmüssen in Kennen um. Der Entwurf vermeidet die Ausdrucksweise, daß sich der Erklärende auf den Mangel der Wirklichkeit des Willens nicht berufen dürfe. Sie legt den abzuwehrenden Gedanken einer zu Gunsten des anderen Theils bestehenden Anfechtbarkeit oder relativen Nichtigkeit nahe, wobei dann des weiteren fraglich wird, ob und inwieweit sich Rechtsnachfolger und Dritte darauf berufen dürfen, daß der erklärte Wille ein Scheinwille sei. Das Rechts geschäft soll entweder nach allen Seiten gültig, oder wenn der Adressat den Mangel gekannt hat, absolut nichtig sein. Wäre die Mentalreservation unerweislich, so würde es bezüglich derselben einer gesetzlichen Bestimmung nicht bedürfen. Daß sie unter Umständen bewiesen werden kann, ist nicht zu bezweifeln (Röver S. 49 ff., Windscheid I §. 75 S. 202 N. 1 b, Programm S. 27; Hasenöhrl I §. 43 S. 532), sie kann auch in einer der Beweispflicht enthebenden Weise zugestanden werden (C. P. O. §. 261). Allgemeinen Grundsätzen gemäß braucht derjenige, der sich auf die Wirksamkeit einer Willenserklärung beruft, mehr nicht zu beweisen, als die Thatsache ihrer Abgabe. Wer sich auf die Nichtigkeit beruft, mag es der Urheber der Erklärung, der Empfänger derselben oder ein Dritter sein, muß die Nichtwirklichkeit des Willens und außerdem das Wissen des Erklärungsempfängers beweisen. Ohne das letztere Moment ist die Willenserklärung unantastbar. Diese Regelung der Beweislage, die übrigens nicht hier, sondern in dem von dem Beweise handelnden Theile zum Ausdruck zu bringen ist, enthält keine Unbilligkeit gegen den Erklärungsempfänger, der seinerseits die Unwirksamkeit der Erklärung behauptet. Das Gesetz gewährt ihm die Gültigkeit des Geschäfts, sofern er nicht bei Entgegennahme der Erklärung den Mangel kennt. Will er den Mangel rügen so muß er darthun, daß ihm derselbe bekannt war. 2. An die unter I. 1 besprochenen Fälle, deren charakteristisches Merkmal darin besteht, daß der Urheber der Willenserklärung eine Handlung vornimmt, welche seiner Intention nach als die Aeußerung eines rechtsgeschäftlichen Wollens aufgefaßt werden soll, während er sich bewußt ist, daß das solchergestalt Erklärte seinem Willen nicht entspricht, reihen sich diejenigen Fälle, in welchen eine Handlung vorgenommen wird, die nach der Intention ihres Urhebers nicht als eine Kundgebung rechtsgeschäft lichen Wollens aufgefaßt werden soll. Die Handlung ist bewußt gewollt; nicht gewollt ist, daß sie als Erklärungshandlung fungiren solle und folgeweise auch nicht gewollt das scheinbar in ihr Erklärte. Da sich die Handlung, äußerlich betrachtet, als eine Erklärung darstellt, die Vornahme derselben von gleichzeitiger Vorstellung über das Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 24

94 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bewußte Nichtübereinst. v. Wille u. Erkl. Thun begleitet und der Handelnde von einer irrigen Vorstellung nicht beherrscht ist, so kann die Thatsache, daß die Handlung das nicht ist, was sie zu sein scheint, nur durch den Nachweis einer anderen, den Erklärungswillen ausschließenden Absicht widerlegt werden. Es gehören hierher diejenigen Gestaltungen scherzweiser Erklärungen, bei welchen der Erklärende die Meinung nicht erregen will, daß er im Ernste spreche, vielmehr glaubt, der Scherz werde verstanden werden, ferner die Fälle, in welchen eine Erklärung als Lehrbeispiel, in der Erzählung, beim Vorlesen, in der dramatischen Darstellung und bei sonstiger künstlerischer Produktion, beim Auswendiglernen, als Sprachübung 2c. (Zitelmann, Irrthum S. 388) abgegeben wird. In der Regel wird die wahre Bedeutung der betreffenden Erklärungen sofort erkennbar sein; bleibt sie unerkannt, so hat dies, da der Erklärende nicht täuschen will, seinen Grund immer darin, daß die Handlung von ihrem Urheber in einem anderen Lichte betrachtet wird, als von den ihm Gegenüberstehenden. Diese Verschiedenheit der Betrachtungsweise kann zurückzuführen sein auf eine verschiedene Würdigung des Inhalts des Erklärten, für einen Gegenstand wird eine Summe geboten, die nach der Ansicht des Bietenden so übermäßig ist, daß er meint, der Andere werde erkennen, daß er um diesen Preis nicht kaufen wolle, — oder darauf, daß der Dritte die Handlung, deren wahre Bedeutung nur im Zusammenhange mit den sie begleitenden Umständen richtig gewürdigt werden kann, losgelöst von diesen Umständen ins Auge faßt. Man pflegt die in Rede stehenden Willenserklärungen als nicht ernstliche zu bezeichnen. Ihre Nichtigkeit ist Konsequenz des Willensdogma. Nach der Vorschrift des Entwurfs soll aber bei Willenserklärungen, die einem Anderen hingegeben werden, die Nichternstlichkeit nur in Betracht kommen, wenn der Erklärungsempfänger dieselbe nach den Umständen erkennen mußte. Auch diese Ausnahme beruht auf der Berücksichtigung der Verkehrsinteressen. Sie gewährleistet dem Empfänger die Rechtsbeständigkeit einer Erklärung, die er bei Anwendung gewöhnlicher Sorgfalt für eine wirkliche Erklärung halten mußte. Die Vorschrift enthält keine Unbilligkeit gegen den Erklärenden Wer eine ausdrückliche Erklärung hingiebt, die nicht als solche aufgefaßt werden soll, beabsichtigt zwar nicht zu täuschen, er steht aber auch nicht auf gleicher Linie mit demjenigen, der, von irriger Vorstellung über sein Thun beherrscht, einen ihm durch Irrthum verdeckten Willensinhalt als gewollt erklärt. Darüber, daß Erklärungen bei theatralischen und didaktischen Darstellungen unverbindlich sind, ist man selbstverständlich allseits einig. Wie über die Behandlung scherzweiser Erklärungen gedacht wird, die ohne Täuschungswillen abgegeben werden aber die Absicht zu scherzen nicht genugsam erkennen lassen, — ob sie aus dem Gesichtspunkte der Mentalreservation oder wie sonst beurtheilt werden sollen, tritt nicht immer deutlich hervor. Savigny begründet die Nichtigkeit der Erklärungen, die zum Scherz, als Uebung bei dem Unterricht in einer Sprache 2c. abgegeben werden, durch den Hinweis darauf, daß der Widerspruch zwischen Wille und Erklärung nicht in dem bloßen Gedanken des Handelnden eingeschlossen ist, sondern von denen, die mit ihm in unmittelbare Berührung kommen, erkannt werden kann (vergl. hierzu Schlossmann, Vortrag §. 14 S. 105 ff.). Kohler (Jahrb. Bd. 16 S. 98 ff.) betont, daß in den Fällen des Scherzes, der theatralischen und didaktischen Darstellung, von einem Widerspruch zwischen Wille und Erklärung, welcher Widerspruch hier deshalb ausnahmsweise Beachtung fände, weil er dem Mitkontrahenten gegenüber zu Tag trete,

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bewußte Nichtübereinst. v. Wille u. Erkl. 95 gar nicht gesprochen werden könne, da eine rechtsschöpferische Willenserklärung mindestens in der Richtung, wie sie erscheine, nicht abgegeben worden sei, vielmehr als abgegeben nur von demjenigen erachtet werden könne, der bei willkürlicher Scheidung und Losreißung zusammenhängender Theile bloße Fragmente des Willensapparats als die Totalität der Willenserklärung betrachte. Kohler hat dabei, was die Fälle des Scherzes anbelangt, den erkennbar gemachten Scherz, den Scherz als Spezies der Simulations im Auge (a. a. O. S. 115, 128 N. 2). In ähnlichem Gedankengange unterscheidet Röver (S. 4 58 f.), ob derjenige, welcher eine Erklärung joci, demonstrandi oder simulandi causa abgeben wollte, diese seine Absicht genugsam zu erkennen gegeben habe, oder nicht. Im ersteren Falle könne nicht gesagt werden, die Erklärung sei deshalb ohne rechtliche Wirkung, weil der Wille des Erklärenden nicht mit ihr übereinstimme; die Unwirksamkeit folge daraus, daß die als Ganzes aufgefaßte Erklärung selbst besage, daß sie keine rechtliche Wirkung haben wolle. Im zweiten Fall spricht Röver von einem Irrthum des Erklärenden, der ein unentschuldbarer oder ein entschuldbarer sein könne. Vergl. hierzu Zitelmann in Jahrb. Bd. 16 S. 406 ff. Auch der letzterwähnte Schriftsteller fußt darauf, daß, wenn der Mangel juristischer Absicht dem objektiv Urtheilenden aus der Handlung nicht er kennbar sei, mangelnde Vorstellung des Erklärenden über die Bedeutung, welche man der Handlung nach der Regel des Lebens zuschreiben müsse, also Irrthum als Mangel der Absicht, vorliege (Irrthum S. 388 J. 3, S. 394, 395). — Ihering (Jahrb. Bd. 4 S. 74) verweist zur Begründung des Satzes, daß die Einrede des Scherzes dann, wenn die Umstände so gestaltet sind, daß der Gegner den Mangel der ernstlichen Absicht nicht erkennen mußte, ungehört bleiben müsse, auf die Gesichtspunkte, welche für die Interpretation der Verträge maßgebend sein und dahin gehen sollen, daß der Richter solche Thatsachen und Umstände, welche zwar den wirklichen Willen des Redenden außer Zweifel setzen, aber dem Gegentheil nicht bekannt waren oder bekannt zu sein brauchten, nicht berücksichtigen dürfe, vergl. hiegegen Windscheid Programm §. 13. 3. Bei der Mentalreservation verdeckt der Erklärende sein Nichtwollen; in den unter Z. 2 besprochenen Fällen beabsichtigt er eine solche Verdeckung nicht; bei der Simulation giebt er sein Nichtwollen demjenigen, an welchen die Erklärung gerichtet ist, kund, beabsichtigt aber im Einverständniß mit ihm, nach außen den Schein zu erregen, daß das Erklärte gewollt sei. Wenn man die Mentalreservation als einseitige Simulation bezeichnet, so hat man im Auge, daß in beiden Fällen ein falscher Schein hervorgebracht wird. Die simulirten Willenserklärungen werden gleich den in der vorstehenden Ziffer erörterten als nichternstliche bezeichnet. Sie sind prinzipgemäß nichtig, da das in dem Scheinakte als gewollt Erklärte ausgedrücktermaßen nicht gewollt ist (Windscheid I §. 75 S. 202) pr. A. L. R. I. 4 §. 52 ff.) sächs. G. B. §§. 91, 828; dresd. Entw. Art. 57). Ein zureichender Grund, hiervon eine Ausnahme von allgemeiner Tragweite zu machen, dürfte nicht vorliegen. Dernburg (Lehrbuch I §. 102 S. 210 N. 16, §. 104 S. 213 N. 4) hebt hervor, daß auch die Verbindungskraft öffentlich beurkundeter Willenserklärungen mittels des Nachweises der Simulation abgelehnt werden könne; ebenso Förster=Eccius §. 32 S. 180. Kohler (Jahrb. Bd. 16 S. 126 ff., 346 ff.) vertheidigt den Satz, daß bei Rechtsgeschäften, die in publiker Weise vor staatlichen Organen vorgenommen werden, nur

96 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bewußte Nichtübereinst. v. Wille u. Erkl. dasjenige als Willensakt rechtlich in Betracht kommen könne, was in dem entsprechen den, sämmtliche Willensmomente in sich konzentrirenden publiken Akte zu Tage tritt, daß demgemäß namentlich bei der unter Mitwirkung des Standesbeamten sich vollziehenden modernen Eheschließung die Simulation keine Beachtung finden und daß ebenso unter der Herrschaft des Grundbuchsystems nur das im Grundbuchseintrag zum Ausdruck Gelangte gelten könne. Der Entwurf des Familienrechts (§. 41 J. 2, Motive S. 171) hat keinen Anstand genommen, die Ehe im Falle der Simulation als nichtig zu behandeln, derselbe verweist ferner bezüglich einer Simulation bei Anerkennung unehelicher Kinder auf das Eingreifen der allgemeinen Grundsätze (Motive S. 1773); der Sachenrechtsentwurf geht gleichfalls von der Anschauung aus, daß die simulirte Bewilligung einer Einschreibung zum Grundbuche der Regel nach nichtig sei (Motive S. 347, S. 707 J. 2). Ob das Rechtsgeschäft ein ernstlich gemeintes oder ein simulirtes sei, hängt von dem Vorhandensein oder Nichtvorhandensein des auf die rechtlichen Wirkungen ge richteten Parteiwillens ab. Es kann eine die Simulation klarstellende ausdrückliche Beredung dargethan oder der Beweis aus dem Inhalte des Rechtsgeschäfts und den begleitenden Umständen erbracht werden. Eine Simulation darf nicht schon dann angenommen werden, wenn die Parteien nicht den Rechtsakt wählen, welcher zunächst zur Erreichung ihrer wirthschaftlichen Zwecke führt, sondern aus irgend welchen Gründen Umwege einschlagen. Ein Rechtsgeschäft, welches sich als ein Verkauf von Mobilien, verbunden mit constitutum possessorium und Rückkaufsgeding, darstellt, kann, auch wenn es zu dem Zwecke vorgenommen wurde, um dem Käufer Sicherstellung einer ihm gegen den Verkäufer zustehenden Forderung zu verschaffen, ein ernstlich gemeinter Verkauf sein (Entscheidungen des Reichsgerichts I Nr. 44). Bei Rechtsgeschäften, durch welche Rechte übertragen werden (Tradition, Auflassung Cession, Indossament), kann es vorkommen, daß das Recht nach der Intention der Parteien auf den Erwerber übergehen, der Letztere aber gehalten sein solle, bei der Verfügung über das Recht, oder bei Ausübung desselben, im Interesse des Autors zu handeln und diesem die dadurch erlangten ökonomischen Vortheile auszufolgen; hier liegt in Ansehung des Uebertragungsakts keine Simulation vor; das Recht löst sich vom Geber und geht über auf den Nehmer; dieser hat die volle Stellung, welche das Recht gewährt; es handelt sich nur um eine Dritte nicht berührende, unter den Vertragschließenden bestehende obligatorische Ausgleichungspflicht.!) In einem besonderen Lichte erscheint die Simulation bei denjenigen Rechtsakten, 1) Ein Fall dieser Art liegt vor, wenn der Indossatar den Wechsel nur zum Inkasso erhält, somit ver pflichtet ist, den erhobenen Betrag dem Indossanten auszufolgen, das Indossament aber gleichwohl Eigenthums-Indossament sein, der Indossatar Eigenthümer des Wechsels und Wechselgläubiger werden soll. Das Eigenthums-Indossament ist gewollt; „Simulation läge nur vor, falls ungeachtet des Eigenthums=Indossaments beredet worden wäre, das Eigenthum der Wechselurkunde und das Forderungsrecht aus dem Wechsel solle beim Indossanten verbleibena (Entscheidungen des R. O. H. G. VI Nr. 10 S. 58). Wechselrechtliche, nur des Zusammenhangs wegen hier anzudeutend Fragen sind: ob jedes Indossament, das sich nicht äußerlich durch einen beschränkenden Jusatz als Vollmachts=Indossament darstellt (W. O. Art. 17), eben deshalb im Verhältniß zwischen dem Indossatar und dem Wechselschuldner, und auch im Verhältniß zwischen dem Indossanten und dem Indossatar, als Eigenthums=Indossament gelten muß, — ob sich der Inkasso=Indossatar bei äußerlichem Voll=Indossament Einreden aus der Person des Indossanten gefallen lassen muß, — ob, wenn ein solcher Indossatar in Konkurs geräth, die Konkursgläubiger auf das durch das Indossament übergegangene Gläubigerrecht greifen dürfen oder der Indossant die Aussonderung des Wechsels verlangen kann (K. O. §. 35; — Entscheidungen des R. O. H. G. VI Nr. 10 S. 45 ff.; Jahrbücher Bd. 16 S. 149 fl., S. 346 ff., Sarwey, Konkursordnung S. 203 J. 2).

Abschu. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bewußte Nichtübereinst. v. Wille u. Erkl. 97 in welchen eine Willenserklärung zu dem Ende hingegeben wird, daß sie zunächst ein Rechtsverhältniß zwischen dem Geber und Empfänger, sodann aber auch jeweils ein selbstständiges Rechtsverhältniß zwischen dem Geber und allen denjenigen erzeuge, an welche die Willenserklärung durch den Empfänger und dessen Nachmänner gelangt. Hier kann dem ersten Empfänger gesagt sein, daß das Rechtsgeschäft nur zum Schein vorgenommen werde; den Nachmännern wird es nicht gesagt, was dem ersten Empfänger gegenüber Simulation ist, stellt sich den Uebrigen gegenüber als Mentalreservation heraus. Das simulirte Rechtsgeschäft ist absolut nichtig (vergl. auch Motive der Konk. O. S. 131, 152; Sarwey, Konk. O. S. 146 N. 6, 182 N. 6; Motive zu dem Gesetze, die Anfechtungen von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, S. 3), — die Nichtigkeit kann von den Parteien unter sich, sie kann Dritten gegenüber und von Dritten geltend gemacht werden.!) Es mag fraglich erscheinen, ob an dieser Stelle Bestimmungen gegeben werden sollen, welche den Schutz Dritter bezwecken, die von der verhüllten Nichtigkeit des simulirten Rechtsgeschäfts betroffen werden. Kohler (Jahrb. Bd. 16 S. 130 ff.) bezeichnet es als einen durch die Interessen der Gerechtigkeit und Wirthschaftspolitik gegebenen Rechtsgedanken, daß, wer an der Simulation theilnahm, dieselbe dem dritten gutgläubigen Erwerber nicht entgegenhalten könne, sobald über den Akt eine ostensible Urkunde aufgenommen wurde, in welcher die Simulation keine Stelle fand; der Dritte dürfe sich zu seinen Gunsten auf die Simulation berufen, zum Nachtheil des gutgläubigen Dritten könne sie mit Erfolg nicht angerufen werden, die Berufung sei durch eine exceptio doli entkräftbar. Die Einrede soll dem simulirenden Veräußerer, dessen Universal= und Singularsuccessoren entgegenstehen, dem Eigenthumserwerber ebensowohl, als dem Erwerber eines Pfandrechts oder einer Servitut; sie soll den Dritterwerber schützen gegen simulirte Veräußerungsakte, simulirten Erlaß dinglicher Rechte, simulirte Quittirung pfandrechtlich gesicherter Forderungen. Unter Bezugnahme auf die Vorschrift des Art. 1321 des code civil schlägt Kohler für das Gesetzbuch den Satz vor: „Ist über einen Rechtsakt eine Urkunde aufgenommen worden, welche der Simulation keine Erwähnung thut, so kann der Einwand der Simulation weder demjenigen entgegengehalten werden, welcher auf Grund dieser Urkunde in gutem Glauben Rechte erworben hat, noch seinen Rechtsnachfolgern. — Der schweizerische Entwurf des Obligationen= und Handelsrechts verordnet in Art. 18 Abs. 2: „Dem gutgläubigen Dritten, welcher ein schriftliches Schuldbekenntniß besitzt, kann der Schuldner nicht die Einrede der Simulation entgegensetzen. Der Entwurf glaubt, eine den Schutz gutgläubiger Dritter bezweckende Bestimmung nicht in Vorschlag bringen zu sollen. Selbstverständlich kommen dem Dritten auch, simulirten Rechtsgeschäften gegenüber, alle Vorschriften des Gesetzbuchs zu Gute, welche für bestimmte Verhältnisse den guten Glauben berücksichtigen. Durch einen allgemeinen Rechtssatz Besonderes für die Fälle der Simulation vorzuschreiben, erscheint bei der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse bedenklich. Bezüglich ) Das Reichs=Oberhandelsgericht hat ausgesprochen, daß auf dem Gebiete des Wechselrechts der Einwand der Simulation (auch der echten) nur zwischen den bei der Simulation betheiligten Personen Platz greifen könne. „Nur zwischen ihnen gilt nicht die erklärte, sondern die gewollte Uebereinkunft; jedem Dritten gegenüber ist die Wechselerklärung auch gewollt, weil mit dem Dritten eine Vereinbarung, welche die diesem gegenüber — W. O. Art. 4 Z. 3, Art. 8, 9, 10, 14, 23, 81, 82 — als gewollt erklärte Uebereinkunft ausschlösse, nicht getroffen ist. Entscheidungen VI S. 61. Es soll dies namentlich auch bei simulirtem Eigenthums=Indossament gelten. — Vergl. Dernburg II §. 280 S. 785 N. 12; Thöl, Wechselrecht §. 182 S. 742 J. 6. Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 25

98 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bewußte Nichtübereinst. v. Wille u. Erkl. der Rückwirkung der Simulation bei der Ehe auf die Lage Dritter vergl. §. 49 des Familienrechtsentwurfs und dessen Motive S. 171. Bei simulirter Veräußerung beweglicher Sachen steht dem Dritterwerber der Lösungsanspruch nach Maßgabe des §. 186 des Sachenrechtsentwurfs zu. Im Falle einer simulirten Auflassung ist der Dritte, der sich, ohne von der Simulation Kenntniß zu haben, von dem im Grundbuch als Eigenthümer Eingetragenen das Eigenthum übertragen läßt, durch den öffentlichen Glauben des Buchs geschützt; er erwirbt Eigenthum, obwohl sein Gewährs mann Nichteigenthümer war. §. 127 des Sachenrechtsentwurfs geht aber hier weiter. Nach der in diesem Paragraphen enthaltenen positiven Bestimmung soll der simulirende Veräußerer nicht befugt sein, einem Dritten gegenüber, der ein Interesse daran hat daß der auf Grund der simulirten Auflassung Eingetragene Eigenthümer ist, die Simulation geltend zu machen. Der dritte Erwerber des Grundstücks und jeder, der mit dem Bucheigenthümer Rechtsgeschäfte abschließt, ist hiernach selbst dann geschützt, wenn er die in Mitte liegende Simulation gekannt hat. Nach dem Entwurfe des Obligationenrechts (Abschn. I Tit. 4 I, Uebertragung der Forderungen) ist der debitor cessus befugt, sich darauf zu berufen, daß die Cession nur zum Scheine vorgenommen worden sei (§. 18 Abs. 2, Mot. S. 41); er wird von seiner Verbindlichkeit frei, wenn er an den neuen Gläubiger zahlt, nachdem ihm die Uebertragung der Forderung durch den bisherigen Gläubiger angezeigt oder durch eine von letzterem über die Abtretung oder deren Anerkennung ausgestellte öffentliche Urkunde nachgewiesen worden ist; er kann von dem Cedenten nicht mehr in Anspruch genommen werden, wenn auch die Cession nur ein Scheingeschäft sein sollte (§. 20, Mot. S. 42). Bei der Mentalreservation kann nicht in Frage kommen, ob etwa eine hinter dem gebrauchten Ausdruck verborgene anderweite juristische Absicht zu rechtlicher Wirksamkeit gelangen möge. Eine solche etwa vorhandene Absicht bleibt, weil nicht erklärt, jedenfalls außer Betracht. Anders verhält es sich bei der Simulation. Der das simulirte Rechtsgeschäft enthaltende Thatbestand kann ein anderes ernstlich gewolltes Rechtsgeschäft in sich schließen. Die Gültigkeit des letzteren ist in Ansehung aller Erfordernisse nach den für Rechtsgeschäfte dieser Art maßgebenden Grundsätzen zu beurtheilen (preuß. A. L. R. I. 11 §§. 70 ff.; sächs. G. B. §. 829; österr. G. B. §. 916; dresd. Entw. Art. 58; hess. Entw., Verbindlichkeiten im Allgemeinen, Art. 62, bayr. Entw., Rechtsgeschäfte, Art. 19). §. 17. Die §. 15 Absatz 1 gegebene Vorschrift beschränkt sich auf ausdrückliche Willenserklärungen. Der vorwürfige Paragraph giebt eine entsprechende Vorschrift für stillschweigende Willenserklärungen, jedoch nur für solche, die auf die Schließung eines Vertrags gerichtet sind. Den vorgeschlagenen Satz auch auf andere stillschweigende Willenserklärungen zu erstrecken, dürfte bedenklich erscheinen, vergl. Windscheid, Programm S. 5. Dagegen wird kein Anstand zu nehmen sein, bei Vertragserklärungen den Täuschenden am Worte zu halten. Wenn man der Ansicht ist, daß bei der Würdigung einer stillschweigenden Willenserklärung eine auf eigenem dolus gegründete Vertheidigung des Angebers selbstverständlich ausgeschlossen sei, so erscheint der Paragraph als überflüssig. Er ist nicht überflüssig, wenn davon ausgegangen wird, daß der Nachweis des Willensmangels auch bei beabsichtigter Täuschung zuzulassen ist und der dolus nur einen Anspruch auf Ersatz des negativen Vertragsinteresses zu begründen vermag.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willen ausschließender Irrthum. 99 C. Willen ausschließender Irrthum. §§. 18, 19. Der erklärte Wille ist der wirkliche Wille, wenn der in der Erklärung als gewollt bezeichnete Willensinhalt von dem Erklärenden gewollt ist. Ein den Erklärenden beherrschender Irrthum kann in doppelter Weise vorkommen; der Irrthum kann das Motiv sein, welches zu dem erklärten, wirklichen Willen bestimmt hat; er kann eine Thatsache sein, deren Erkenntniß aufdeckt, daß der erklärte Wille nicht der wirkliche Wille ist. Der Irrthum im Beweggrunde schließt den wirklichen Willen nicht aus und hat deshalb der Regel nach keinen Einfluß auf die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts; zeigt dagegen der Irrthum, daß Wille und Erklärung auseinanderfallen, so ist das Rechtsgeschäft, nicht wegen des vorhandenen Irrthums, aber wegen der aus der Aufdeckung dieses Irrthums erkennbar werdenden Nichtwirklichkeit des Willens nichtig. Diese Scheidung zwischen dem den Willen ausschließenden (s. g. unechten) Irrthum und dem Irrthum, welchem die erwähnte Bedeutung nicht zukommt, bildet seit Savigny die Grundlage der im gemeinen Rechte herrschenden Lehre. Der Irrende hat in Ansehung eines gewissen Verhältnisses entweder keine Vorstellung er befindet sich im Zustande des Nichtwissens, — oder die ihm innewohnende Vorstellung stimmt mit der Wirklichkeit des vorgestellten Verhältnisses nicht überein — er befindet sich im Zustande des Falschwissens. Die Fälle, in welchen sich Jemand im Irrthum darüber befindet, daß er einen seinem wirklichen Willen nicht entsprechenden Willensinhalt erklärt hat, lassen sich auf drei Gruppen zurückführen. 1. Der Willensentschluß geht dahin, eine Erklärung bestimmten Inhalts abzugeben, die vom Willen ausgehende Bewegung verirrt sich aber auf dem Wege der Bethätigung; vom Subjekte mangelhaft beherrscht, entfremdet sie sich ihrem Ursprung und verfehlt ihr Ziel. In Folge dessen ist die in die Erscheinung getretene Willenserklärung thatsächlich eine andere, als die, welche man abgeben wollte und abgegeben zu haben vermeint. Der Erklärungswille und die Erklärungshandlung decken sich nicht; die letztere ist so, wie sie vorliegt, nicht gewollt. Man spricht in solchen Fällen von Irrung, Verirrung, Irrethun; es gehören zu denselben das Sichversprechen, Sichverschreiben, Sichvergreifen.!) 2. Die in die Erscheinung getretene Erklärung entspricht vollkommen dem auf das Erklären gerichteten Willen; die Worte lauten, wie beabsichtigt, aber die Erklärung ergiebt bei objektiver Beurtheilung einen Sinn, welcher von demjenigen abweicht, den der Erklärende den von ihm gebrauchten Erklärungszeichen beigelegt hat und mit denselben verbunden glaubt, — s. g. Irrthum in der Verlautbarung des Willens. Der Erklärungswille und die Erklärungshandlung decken sich, das durch die letztere Erklärte stimmt aber, wenn die Zeichen ihrem objektiven Gehalt nach ausgelegt werden, mit dem wirklichen Willen des Erklärenden nicht überein. Man glaubt, kaufen heiße leihen, und richtet danach seine Erklärung eine (Hasenöhrl I §. 45 S. 551); ein Fremder sagt = Thaler= und meint das, was man Marke nennt; ein Türke !) Zitelmann (S. 359 ff.) faßt unter der Kategorie Mangel des bewußten Willense die Fälle zusammen, in welchen entweder das Bewußtsein über das eigene Thun oder der zur Handlung begrifflich erforderliche Wille fehlt. Of 25*

100 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willen ausschließender Irrthum. nickt im Auslande nach heimischer Sitte mit dem Kopfe, um eine Verneinung aus zudrücken (Zitelmann a. a. O. S. 392).!) 3. Der Inhalt des Erklärten entspricht dem auf die Erklärung gerichteten Willen und ergiebt auch bei objektiver Beurtheilung den Sinn, welchen der Erklärende mit den Zeichen verbunden wissen will. Gleichwohl stimmt der wirkliche Wille mit dem als gewollt Bezeichneten um deswillen nicht überein, weil der Erklärende, in Ansehung des Rechtsgeschäfts oder gewisser Bestandtheile desselben von einer irrigen Vorstellung beherrscht, rechtliche Wirkungen als gewollt bezeichnet hat, die er der wirklichen Sachlage nach nicht will. Bei der Irrung oder Verirrung besteht der Irrthum in dem Mangel richtiger Vorstellung über das gleichzeitige Thun; bei dem sog. Irrthum in der Verlautbarung in unrichtiger Vorstellung über die objektive Bedeutung der gebrauchten Worte; im Falle der I. 3 in einer unrichtigen Vorstellung über das, was als Inhalt und Wirkung des Rechtsgeschäfts bezeichnet worden ist. — Im ersten Falle liegt offenbar Nichtübereinstimmung zwischen Wille und Erklärung vor (vergl. Brinz §. 313, Hölder, krit. V. J. Schr. Bd. 14 S. 561 ff.); die unter I. 2 u. 3 erwähnten Gestaltungen werden in verschiedener Weise aufgefaßt. Hölder nimmt an, daß bei dem sog. Irrthum in der Verlautbarung (Z. 2) eine mit keinerlei Differenz oder Inkongruenz behaftete Erklärung vorliege, da der Redende, wenn er ein Wort in einem von dem allgemeinen Sprachgebrauche abweichenden Sinne gebraucht, den Gedanken, den er damit ausdrücken wollte, auch wirklich, wenngleich in einer Anderen unverständlichen Weise, ausdrückt. „Sind Worte nur Zeichen der Gedanken, so kann von einer objektiven, dem Gedanken gegenüber selbstständigen Bedeutung derselben, einem objektiven Wortgehalte keine Rede sein. Sie sind vielmehr ein Zeichen und Ausdruck stets nur desjenigen Gedankens, welchen der Redende mit ihnen bezeichnen und ausdrücken wollte. Wegen Willensmangels könne eine solche Erklärung nie ungültig sein, wohl aber sei sie ungültig wegen Formmangels, sofern die Form der mündlichen oder schriftlichen Rede vorgeschrieben ist; bei von jeglicher Formbeschränkung befreiten Akten liege nur ein möglicher Anlaß zu einer nicht den Willen überhaupt, wohl aber den Konsens ausschließenden Differenz vor. Hasenöhrl (I S. 252) zählt, mit Ausnahme der Aberration, jeden Irrthum dem Irrthum im Motive bei; auch denjenigen in der Verlautbarung des Willens, bei welchem oder Irrthum nur ein Motiv dafür bildet, daß man den gefaßten Willensentschluß in der gewählten Weise ausdrückt. Ob diese den Begriff des Irrthums im Beweggrund erweiternde Auffassung innerlich begründet ist, kann dahingestellt bleiben; wie man den Irrthum im Beweggrund auch bestimmen mag, immer werden sich Grenzgebiete zeigen, bezüglich deren es positiver Abgrenzung bedarf. Hier kommt es nur darauf an, zu konstatiren, daß der Entwurf, im Wesentlichen der Savignyschen Lehre folgend und dem praktischen Bedürfniß Rechnung tragend eine Nichtübereinstimmung von Wille und Erklärung und folgeweise Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts auch in Fällen eintreten läßt, die der unter J. 3 erwähnten Gruppe angehören und bezüglich deren allerdings gesagt werden kann, daß das als gewollt 1) Die Fälle, in welchen beim Unterschreiben einer Urkunde Nichtübereinstimmung zwischen Wille und Erklärung stattfindet, können unter verschiedene Gesichtspunkte fallen. A, vor welchem zwei Schriftstücke liegen, vergreift sich und setzt in Folge dieser Verirrung der körperlichen Bewegung den Namen unter das ergriffene, nicht gemeinte Schriftstück; — er hält im Dämmerlicht die eine Urkunde für die andere; — er hat nur eine Urkunde vor sich, macht sich aber über deren Inhalt eine falsche Vorstellung.

101 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willen ausschließender Irrthum. Erklärte zwar in Folge einer irrigen Vorstellung gewollt, immerhin aber gewollt wurde. Wenn eine irrige Vorstellung für die Willensentschließung so schwer wiegt, daß sie als erschöpfender Bestimmungsgrund erscheint, somit anzunehmen ist, daß die Handlung nach der Regel des Lebens ihre Vornahme nur dem Einfluß des Irrthums verdankt, so liegt, hingesehen auf den Erklärenden, kein Grund vor, dem durch die irrige Vorstellung hervorgerufenen Wollen bindende Kraft beizulegen; die Frage ist nur die, ob und wieweit die Rücksicht auf die Verkehrsinteressen gestatten, der Lage des Erklärenden Beachtung zu schenken. Wo der Irrthum als ein wesentlicher in Betracht kommt, ist die Wirklichkeit des Willens Thatbestandsmoment des Rechtsgeschäfts; nicht der Irrthum, sondern der in den Irrthumsfällen vorhandene Mangel der Willenswirklichkeit macht die Willenserklärung nichtig. Eben deshalb kommt auf die Beschaffenheit des Irrthums Nichts an; der Willensmangel steht der Gültigkeit des Rechtsgeschäfts entgegen, mag der Irrthum, in welchem der Urheber befangen, ein entschuldbarer oder ein unentschuldbarer sein. Es ist dies die herrschende Lehre des gemeinen Rechts (Savigny III ge S. 264, Unger II §. 89 S. 121); daß in Ansehung der Verträge Ausnahmen macht werden wollen, ist bereits bei Erörterung des Willensdogma bemerkt worden, vergl. bezüglich des Irrthums, welcher nicht verhindert, daß die Erklärungshandlung Auch gewollt ist, Hölder in krit. V. J. Schr. Bd. 14 S. 580, Brinz S. 1404 ff. ins im preußischen Rechte genügt nach Dernburg I S. 228 unentschuldbarer Irrthum, des besondere Rechtsirrthum, um die Nichtexistenz des Willens darzuthun. Hinsichtlich Irrthums in solchen Eigenschaften der Person oder Sache, welche gewöhnlich vorausgesetzt werden (I. 4 §. 81), ist indessen (§. 82 a. a. O.) verfügt, daß der Vertrag bestehe, wenn der Irrende durch eigenes grobes oder mäßiges Versehen seinen Irrthum veranlaßt hat. Der dresdener Entwurf besagt in Art. 65 ausdrücklich, daß der Vertrag nichtig sei ohne Rücksicht darauf, ob der Irrthum entschuldbar war, oder nicht. Diese Auffassung wird auch getheilt von dem sächs. G. B. (vergl. §§. 95 u. 96 u. Siebenhaar S. 133), dem bayrischen Entwurfe (Motive zu Art. 23 des Hauptstücks Rechtsgeschäfte), dem Entwurfe des schweizerischen Obligationen= und Handelsrechts (vergl. Art. 22 und 29), sowie dem hessischen Entwurfe, dessen Motive (Verbindl. im Allgemeinen S. 47) erörtern, daß es beim wesentlichen Irrthum nicht darauf ankommen könne, ob beide Paciszenten oder nur Einer derselben im Irrthum sich befand, ob ferner der Irrthum ein faktischer oder ein Rechtsirrthum, ein verschuldeter oder unverschuldeter war. Bezüglich des code civil vergl. Jachariä §. 343 N. 12 — das bad. Landrecht bestimmt in Satz 1110a: Auch derjenige Irrthum entkräftet den Vertrag nicht, der selbstverschuldet iste, das italienische Gesetzbuch in Art. 1109: „L'errore di diritto produce la nullità del contratto solo quando ne é la causa unica o principales. Nach dem österreich. G. B. (Art. 876) besteht der Vertrag, wenn der versprechende Theil selbst und allein an seinem wie immer gearteten Irrthum schuld ist, es wäre denn, daß dem annehmenden Theile der obwaltende Irrthum offenbar aus den Umständen auffallen mußte, vergl. Hasenöhrl I §. 46 S. 566 Wie im gemeinen Rechte, so hat der wesentliche Irrthum auch nach dem sächsischen G. B. (§. 95) und dem dresdener Entwurfe (Art. 65) absolute Nichtigkeit zur Folge. Das preußische Recht dagegen behandelt die Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte unter Lebenden nach Dernburg (I §. 108 S. 227) als eine relative, Förster=Eccius Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 26

102 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willen ausschließender Irrthum. (§. 30 S. 176) nimmt Anfechtbarkeit an; vergl. auch Koch, Kommentar Note 85 zu I. 4 §. 78. Das österreichische Recht stimmt im Wesentlichen mit dem preußischen überein (§. 876), ist aber in der Auslegung gleichfalls bestritten; Hasenöhrl I §. 46 S. 566; Exner, Tradition S. 285; Unger II §. 89 S. 125; nach §. 1486 muß die Forderung wegen eines bei dem Vertrage unterlaufenen Irrthums, wobei sich der andere vertragschließende Theil keiner List schuldig gemacht hat, binnen 3 Jahren geltend gemacht werden. Im französischen Rechte sind die durch Irrthum hervorgerufenen Verträge mit der action en nullité ou en rescision angreifbar (code civ. Art. 1117). Nach dem bayrischen Entwurfe macht der wesentliche Irrthum das Rechtsgeschäft vorbehaltlich besonderer gesetzlicher Bestimmungen ungültig. Die in den Motiven als Nichtigkeit bezeichnete Ungültigkeit ist aber beim zweiseitigen Rechtsgeschäft eine heilbare; der Vertrag wird als von Anfang an ohne Irrthum eingegangen betrachtet, wenn die Betheiligten nach erlangter Kenntniß des wirklichen Sachverhalts über die Aufrechthaltung des Rechtsgeschäfts ausdrücklich oder stillschweigend übereinkommen. Ein solches Uebereinkommen soll insbesondere dann angenommen werden, wenn die Betheiligten das Rechtsgeschäft freiwillig vollziehen, oder wenn der Theil, welcher sich geirrt hatte, die ihm durch das Geschäft auferlegte Leistung bewirkt oder die Gegenleistung des anderen Theils annimmt (Art. 23, 24); Art. 30 Abs. 3 verfügt, daß wenn ein wegen wesentlichen Irrthums nichtiges Geschäft unter dem Einfluß desselben Irrthums in Vollzug gesetzt ist, die Klage auf Vernichtung des Geschäfts, auf Rückerstattung und auf Schadensersatz in zwei Jahren nach Entdeckung des Irrthums ver¬ Der hessische Entwurf giebt in Art. 75 eine dem Art. 1117 des code jährt. — civil entsprechende Vorschrift; in Art. 76 ist die von Entdeckung des Irrthums an laufende Verjährung der Klage auf Nichtigkeitserklärung auf 4 Jahre bestimmt. Der schweizerische Entwurf des Obligationenrechts erklärt (Art. 22) den Vertrag für denjenigen Kontrahenten unverbindlich, welcher durch wesentlichen Irrthum zur Eingehung desselben bestimmt wurde, nach Art. 35 kann der Vertrag von demjenigen Kontrahenten, für welchen er nicht verbindlich ist, genehmigt werden; er gilt als genehmigt, wenn der nicht gebundene Kontrahent innerhalb Jahresfrist weder dem anderen Kontrahenten seinen Entschluß, ihn nicht zu halten, gerichtlich oder außergerichtlich zu erkennen giebt, noch die geschehene Leistung zurückfordert. Das konkrete Rechtsgeschäft muß in seinen Grundzügen gewollt sein; es genügt aber auch, daß es in diesen gewollt ist. Keines der bestehenden Rechte fordert, daß die Willenserklärung schlechthin in allen Punkten der Willenswirklichkeit entspricht. Eine solche Forderung würde, wenigstens bei Rechtsgeschäften unter Lebenden, von unleidlichen Folgen begleitet sein. Zitelmann S. 496 betrachtet jeden Irrthum bezüglich eines Entschlußpunktes, der wirklich zur Individualisirung der Absicht gehört, als von gleicher juristischer Bedeutung und weist dabei darauf hin, daß das scheinbar Rigorose dieser Bestimmungen durch die Möglichkeit verschwinde, ein Rechtsgeschäft mit unbestimmter Absicht abzuschließen. Ergreift die Nichtwirklichkeit des Willens das als gewollt Erklärte nicht in seinem ganzen Umfange, ist sie somit nur eine partielle, so scheiden sich in der Lehre vom Irrthum die Bestandtheile des Rechtsgeschäfts, je nachdem in Ansehung derselben Willenswirklichkeit verlangt oder über den Mangel derselben hinweggesehen wird, in wesentliche und unwesentliche Bestandtheile. Dieser Eintheilung entspricht diejenige des

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willen ausschließender Irrthum. 103 Irrthums in wesentlichen und unwesentlichen Irrthum; der erstere bezieht sich auf die in dem vorerwähnten Sinne wesentlichen, der letztere auf die in dem vorerwähnten Sinne unwesentlichen Punkte, gewöhnlich wird unter wesentlichem Irrthum der die Nichtigkeit der Willenserklärung nach sich ziehende, unter unwesentlichem der dieselbe nicht vernichtende Irrthum verstanden, eine Verschiedenheit der Ausdrucksweise, die zu demselben Resultate führt, sofern der die wesentlichen Bestandtheile des Rechtsgeschäfts treffende Irrthum zugleich der das Rechtsgeschäft vernichtende ist (Windscheid I §. 76 S. 205 N. 5; Exner, Tradition S. 267; Hasenöhrl I §. 46 S. 554 N. 1; Zitelmann a. a. O. S. 490 ff., 497). Die gemeinrechtliche Doktrin führt als wesentliche Bestandtheile des Rechtsgeschäfts, über welche der Erklärende eine richtige Vorstellung haben muß, die Natur desselben und den Gegenstand an, auf welchen die Erklärung gerichtet ist, vergl. Windscheid, Pand. §. 76 N. 5a, 7. Bei der Person, in Beziehung auf welche der Wille erklärt wird, soll es Thatfrage bleiben, ob dem Erklärenden nicht die eine Person so lieb war wie die andere, ob also sein Geschäftswille als ein allgemeiner und eventueller angesehen werden kann. Die gemeinrechtliche Theorie fordert aber auch, daß der Erklärende von den Eigenschaften des Gegenstands, auf welchen die Willenserklärung sich bezieht, wenigstens insoweit eine richtige Vorstellung habe, als ein Anderssein dieser Eigenschaften den Gegenstand zu einem ganz anderen Verkehrsobjekte machen würde. Dieser Punkt ist jedoch überaus bestritten.!) In den römischen Quellenstellen wird, wie Savigny III S. 278 anführt, allein der Fall behandelt, daß der Käufer sich über eine für den Verkehrswerth wesentliche Eigenschaft der gekauften speziellen Sache geirrt hat. Nur in den Fällen will die herrschende Meinung ihr Prinzip nicht durchführen, in denen der Erwerber aus dem Rechtsgeschäfte durch dasselbe günstiger gestellt wird, als er selbst denkt. Vergl. Windscheid a. a. O.: Es wird die bezeichnete Auffassung nicht unbedingt durchgeführt, sondern nur da, wo der Wille hinter der Erklärung zurück bleibt, nicht da, wo er weiter geht wie die Erklärung.= Das preußische Landrecht stimmt, was die Begrenzung des wesentlichen Irrthums anbelangt, in der Hauptsache mit dem gemeinen Rechte überein; der Irrthum über das Wesentliche des Geschäfts oder den Hauptgegenstand der Willenserklärung (I. 4 §. 75), die Person (§. 76), ausdrücklich oder gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften der Person oder Sache (§§. 77, 81) sind die in Betracht kommenden Punkte (vergl. auch I. 5 §§. 325, 329). Der code civil (Art. 1110) bezeichnet als cause de nullité de la convention nur den Irrthum über die Substanz der Sache, welche den Gegenstand des Vertrags bildet, und den über die Person, sofern Rücksicht auf diese Person den Hauptgrund des Vertrags ausmachte. Man darf hieraus nicht schließen, daß ein Irrthum über den Vertragsgegenstand selbst und über die rechtliche Natur des Vertrags keine Beachtung finden solle; vergl. Windscheid, Ungültigkeit S. 256 ff., Jachariä §. 343 S. 427. Das badische L. R. hat in Satz 1110 dem Irrthum über das Wesen der Sache denjenigen über die Eigenschaft des Vertrags beigefügt. !) Vergl. die Literatur bei Windscheid Pand. §. 76 Note 1, Wächter, II §. 102 Note 13.

104 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willen ausschließender Irrthum. Sächs. G. B. §. 95: „Wegen Irrthums, er bestehe im Nichtwissen oder Falschwissen, ist ein Rechtsgeschäft nichtig, wenn der Wille nicht auf dieses Rechtsgeschäft gerichtet war, insbesondere, wenn der Irrthum die Identität des Gegenstands oder, dafern es nach der Natur des Rechtsgeschäfts auf die Person ankommt, die Identität der letzteren betriffte. §. 96: „Ein Irrthum von anderer Beschaffenheit, als der im §. 95 angegebene, hat nur dann bei Rechtsgeschäften die bei einzelnen derselben näher bestimmten rechtlichen Folgen, wenn er durch Täuschung herbeigeführt worden ist, oder wenn die Gesetze eine Berufung auf Irrthum besonders gestatten und der Irrthum ein unverschuldeter iste. Bezüglich des Irrthums bei Verträgen ist §. 842 vorgeschrieben: „Irrt sich der eine Theil über die Identität der Sache oder über deren ausdrücklich von ihm vorausgesetzten Stoff, ohne welchen dieselbe zu einer anderen Gattung oder Art von Sachen zu rechnen sein würde und welche für sie wesentlich ist, so ist der Vertrag nichtige. Mit der gemeinrechtlichen Doktrin stimmen im Wesentlichen überein: dresd. Entw. Art. 60 ff., schweizer. Obl. R. Entw. Art 23 ff., hess. Entw. IV. 1 Art. 64 ff., bayr. Entw., Rechtsgeschäfte Art. 23 ff., österreich. Gesetzbuch §§. 871, 872. Ein bestimmtes Prinzip zur Auffindung der wesentlichen Bestandtheile wird nicht im Gesetze aufzustellen, dessen Aufstellung vielmehr der Rechtswissenschaft zu überlassen sein. Der Entwurf findet das Prinzip darin, daß man sich mit einem Gewolltsein des Rechtsgeschäfts im Allgemeinen begnügen und in denjenigen Fällen einer Nichtübereinstimmung von Wille und Willenserklärung die Nichtigkeit abwehren muß in denen angenommen werden kann, daß der Handelnde die seiner Erklärung entsprechenden Rechtsfolgen gutheißen wollte, obgleich er sie sich nicht klar vorstellte. Wird ein Wechselblankett zur verabredungsgemäßen Ausfüllung mit vollzogenem Akzept übergeben, so kann der Geber damit einen alle Eventualitäten der Ausfüllung von vornherein gutheißenden Willen erklären, und den Nehmer des Blanketts nur in der persönlichen Verbindlichkeit halten, bei der Ausfüllung verabredungsgemäß zu verfahren, Entsch, des R. O. H. G. Bd. 6 S. 47. Man kann bei einer Verbürgung den Schuldbetrag für gleichgültig erklären und sich aufs unbestimmte hin verbürgen. Bei einem eventuellen Wollen des Rechtsgeschäfts ohne bestimmte Vorstellung von den rechtlichen Wirkungen desselben liegt kein Fall des Nichtwissens vor und deshalb kein aus der Gültigkeit des Rechtsgeschäfts zu entnehmendes Argument gegen die Behauptung Savigny's, das Nichtwissen, d. h. die mangelnde Vorstellung von den Folgen des Rechtsgeschäfts sei dem Irrthum, der falschen Vorstellung gleichzusetzen, wie Dernburg I §. 108 Note 2, vergl. Savigny III S. 326, annimmt. Man darf nur die Wesentlichkeit eines rechtsgeschäftlichen Bestandtheils nicht absolut nehmen und muß in jedem Falle prüfen, ob nicht, falls auch eine scheinbare Differenz zwischen Wille und Erklärung vorliegt, doch nicht der Wille des Erklärenden eine so allgemeine Richtung hatte, daß ihm eventuell auch der der Erklärung zu entnehmende Sinn recht war. Die Bezeichnung wesentliche ist dabei nicht dem technischen Sinne von essentiale negoti angepaßt. Es handelt sich um Wesentlichkeiten nicht für den abstrakten Begriff des beabsichtigten Rechtsgeschäfts, sondern um Wesentlichkeiten für das vorliegende konkrete Rechtsgeschäft, wie denn ein Irrthum über eine Bedingung das Rechtsgeschäft sehr wohl nichtig machen könnte.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willen ausschließender Irrthum. 105 810 Alle möglichen Gestaltungen der Nichtübereinstimmung von Wille und Erklärung über wesentliche Bestandtheile des Geschäfts genau und in keine Lücken lassender Gliederung aufzuzählen, so daß in den ausgelassenen Fällen keine Nichtigkeit eintreten soll, würde eine sehr schwierige Aufgabe sein. Am sichersten geht man, wenn man den zur Gültigkeit des Rechtsgeschäfts Uebereinstimmung von Wille und Erklärung fordernden Satz voranstellt und sodann, ohne absolut zu reden, eine Anleitung für die Auffindung der hauptsächlichsten Fälle der Nichtkongruenz giebt. So verfährt das sächs. G. B. §. 95, indem es nur mit insbesonderes eingeleitete Beispiele dafür bringt, wann in Folge Irrthums der Wille nicht auf das der Erklärung entsprechende Rechtsgeschäft gerichtet sei. Werden die rechtlichen Wirkungen des Geschäfts als dasjenige betrachtet, was wirklich gewollt sein muß, so hat man bei Hervorhebung der wesentlichen Bestandtheile die Wirkungen des Rechtsgeschäfts in Betracht zu ziehen. In der Theorie und in den meisten Gesetzgebungen werden als wesentliche Fak toren des Rechtsgeschäfts hervorgehoben die besondere Natur desselben, der Gegenstand und die Personen. Auch der Entwurf glaubt eine solche Hinweisung nicht unterlassen zu sollen. bausch a. Behufs Annahme der Nichtübereinstimmung von Wille und Erklärung muß der Erklärende eben dieses Rechtsgeschäft, welches nach dem objektiven Sinn der Erklärung als beabsichtigt erschien, in Wirklichkeit nicht gewollt haben. Ein solches Nichtgewollthaben ist vor Allem dann anzunehmen, wenn der Erklärende ein ganz andersartiges Rechtsverhältniß zu begründen beabsichtigte und man deshalb das Rechtsgeschäft auch als ein andersartiges bezeichnen muß; der Erklärende will beispielsweise zu Darlehn geben, während nach seiner äußeren Erklärung eine Schenkung wohl als beabsichtigt angenommen werden dürfte. Die Eigenart der Rechtsgeschäfte bestimmt sich hierbei nicht nach ihrer Benennung und den gewählten Ausdrücken: schenken, kaufen, leihen, sondern vielmehr nach den beabsichtigten materiellrechtlichen Wirkungen. Vergl. dresdn. Entw. Art. 63. Ein unverzinsliches und vom Geber unkündbares Darlehn wird zur Schenkung und es tritt nicht etwa um deswillen Nichtigkeit ein, weil die Erklärung auf ein Darlehn lautet, während eine Schenkung beabsichtigt war. Vergl. Unger II §. 89 Note 31. Beabsichtigte der Erklärende weitere Zugeständnisse, als nach der Erklärung anzunehmen sind, so könnte man geneigt sein, die Nichtigkeit um deswillen zu verneinen, weil die Annahmeerklärung doch gewiß auch eventuell auf die weiteren Zugeständnisse ging. Doch wird man so nur verfahren dürfen, wenn die weiteren Zugeständnisse überhaupt zum erkennbaren Ausdrucke gekommen sind und z. B. die Schenkungsabsicht nicht lediglich eine innere geblieben ist. A b. Die Neueren bezeichnen eine gewisse Art von Irrthum als Irrthum über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts. Bei den Römern findet sich die Bezeichnung error in corpore. Dieser Ausdruck wird für den Fall gebraucht, daß der Erklärende ein bestimmtes körperliches Individuum, sei es Sache oder Person, in der Vorstellung hatte und auf ein anderes Individuum bei der Erklärung, sei es durch räumliches Zeigen, sei es durch Angabe von zur Auffindung dienenden Merkmalen, hinwies (Savigny III S. 272; Brinz, Pand. S. 1398 §. 316). Von dem error in corpore personae abgesehen, ist ein solcher Irrthum nur denkbar bei Rechtsgeschäften welche eine Aenderung des Rechts an einer Sache, sei es mittelbar durch Schaffung einer Pflicht zur Eigenthumsübertragung, sei es durch unmittelbare Bewerkstelligung Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 27

106 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willen ausschließender Irrthum. derselben, bezwecken. Die obligatorischen Verträge können eine spezielle Sache als Leistungsgegenstand setzen, die dinglichen Verträge ändern stets unmittelbar das Recht an einer speziellen Sache. Bei einem error in corpore sind regelmäßig die Leistungspflicht oder der Eigenthumsübergang, welche der Erklärung entsprechen würden, nicht gewollt. Doch mag hier dahingestellt bleiben, ob man bei einem error in corpore nicht richtiger von einer Irrung, als von einem Irrthum redet, weil die körperliche Demonstration, das Zeigen einer Sache, das Sichwenden an eine Person zur äußeren That gehört, und sich leugnen läßt, daß von dieser äußeren That dem Erklärenden eine klare Vorstellung beiwohnte. Der römische error in corpore wird von den Neueren dem Gattungsbegriff von Irrthum über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts untergeordnet und ihm der Fall an die Seite gesetzt, daß die Nichtübereinstimmung zwischen Wille und Erklärung einen nicht in einer speziellen Sache bestehenden Leistungsgegenstand betrifft. Handelt es sich um Quantitäten, so soll in dem erklärten Mehr stets auch das gedachte Weniger auf Seiten des Promittenten und umgekehrt auf Seiten des Promissars stecken. Ob die zum Zustandekommen des Vertrages erforderliche Willensvereinigung vorliege, bleibt dabei eine andere Frage (Windscheid §. 76 Note 8). jene Folgerung ergiebt sich von selbst, wenn man eine eventuelle Willensrichtung berücksichtigt (vergl. sächs. G. B. §. 839; bayr. Entw. I Art. 26; schweizer Entw. Art. 24, dresd. Entw. Art. 61; hess. Entw. I. 2 Art. 65). Es kommt die Bezeichnung des Gegenstandes des Rechtsgeschäfts als eines 115 wesentlichen Bestandtheiles darauf hinaus, daß die konkreten zu erschaffenden Rechte und Pflichten von dem Erklärenden vorgestellt sein müssen. Der eigentliche error in corpore ist nur ein Beispiel, daß eine solche Vorstellung nicht stattfand, und der Irrthum über den Gegenstand bildet wiederum, wie auch im sächs. G. B. §. 95 hervorgehoben, ein Beispiel, daß dieses Rechtsgeschäft in einem wesentlichen Bestandtheile nicht gewollt wurde. Eine nähere Erklärung des Ausdrucks Gegenstand kann nicht wohl im Gesetze gegeben werden, aber gerade um deswillen erweist sich die Voranstellung des leitenden allgemeinen Prinzips als nothwendig. Es muß nach der Redeweise des Entwurfs die Beziehung des Rechtsgeschäfts auf einen anderen Gegenstand, als die Erklärung annehmen läßt, beabsichtigt sein. Damit ist die Forderung des sächs. G. B., daß der Irrthum die Identität des Gegenstandes betreffen müsse, nur in anderer Fassung, ausgesprochen. Jugleich ist aber eine eingreifende Aenderung gegenüber dem sonst geltenden Rechte eingeführt, nämlich der Irrthum über Eigenschaften der Sache, mögen diese von der vorgefaßten Meinung auch noch so sehr abweichen, als ein solcher kenntlich gemacht, welcher niemals einen Beweis für das Nichtvorhandensein des wirklichen Willens bildet. Wenn eine Sache ohne Irrung so genau bezeichnet ist, daß sie im Raume sich finden läßt, oder wenn sie vorliegt, und wenn sie alsdann zum Leistungsgegenstande oder zum Gegenstande eines Eigenthumsübertragungsvertrages gemacht wird, so kann man niemals sagen, daß die der Erklärung entsprechenden Rechtsfolgen, Obligation oder Eigenthumswechsel, nicht — gewollt seien, mag über die Eigenschaften der Sache auch eine noch so unrichtige es giebt hier nur graduelle Unterschiede — Vorstellung obwalten. Vergl. über den error in substantia §. 25 und Begründung. Mit dem Irrthum über den Gegenstand steht in nahem Zusammenhang der Hüll Irrthum über das Eigenthum an zu tradirenden Sachen; vergl. über die verschiedenen Komplikationen jener Tradition S. 281 lit. f ff.; Zitelmann S. 535 ff.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Willen ausschließender Irrthum. 107 c. Bei dem Irrthum über die Person wird vorausgesetzt, daß man eine andere Person in der Vorstellung hatte und eine andere Person bezeichnete. Daß die Willenserklärung auf eine nicht gewollte Person gehe, darf man an und für sich nur dann sagen, wenn durch sie in der That ein anderes Individuum bezeichnet wird, als der Erklärende wille — Windscheid. Zweifel sind in der Richtung entstanden, inwieweit ein derartiger Irrthum über die Person denkbar sei. Windscheid,!) Brinz, Hölder a. a. O. nehmen an, daß wenn man die bestimmte körperliche Person sich gegenüber habe und dieser erklären wolle, kein Raum für die Annahme einer Nichtübereinstimmung zwischen Willen und Erklärung bleibe. Savigny III S. 270 nimmt auch für diesen Fall eine solche Nichtübereinstimmung als möglich an. Die Folge jener ersteren Meinung ist, daß man alsdann wohl nicht umhin kann, dem Irrthum über Eigenschaften der gegenüberstehenden Person einen Einfluß auf den Bestand des Rechtsgeschäfts zuzuschreiben. Auch der Gesetzgeber würde alsdann nicht wohl umhin können, dem Irrthum in den Motiven eine ausnahmsweise Wirkung zu gestatten. Aber der Ausgangspunkt erscheint nicht richtig. Wenn dem Erklärenden eine Person körperlich gegenübersteht, so ist es zwar sicher, daß er seine Erklärung an diese Person richten wollte, aber aus dem Wollen der äußeren Erklärungshandlung darf man nicht unbedingt auf den erforderlichen rechtsgeschäftlichen Willen schließen. Hatte der Erklärende eine bestimmte Person in der Vorstellung und hielt er fälschlich die gegenüberstehende Person für mit dieser Person identisch, so wollte er kein Rechtsgeschäft mit Wirkungen für die ihm körperlich gegenüberstehende Person und auf dieses Wollen kommt es an. Freilich wird in der Praxis nicht immer leicht zu unterscheiden sein, ob man eine bestimmte andere Person sich vorstellte, oder ob man in der Person des anderen Kontrahenten vorausgesetzte Eigenschaften sich vorstellte. Wegen Mangels solcher Eigenschaften ist der Kontrahent niemals eine andere Person. Findet kein Gegenüberstehen von Personen statt, so ist es möglich, daß die noch so genau — Vorname, Name, Wohnung — ausgedrückte Bezeichnung nicht auf die vom Erklärenden vorgestellte Person führt. Ein Irrthum über Eigenschaften der Person, auf welche man die Wirkungen des Rechtsgeschäfts beziehen wollte, ist stets ein Irrthum in den Motiven. Unter besonderen Umständen kann einem solchen Irrthum Einfluß auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts, z. B. im Erbrecht, gestattet werden. Aber ein solcher Irrthum hätte seine Behandlung nicht an dieser Stelle, wo von den Erfordernissen des Rechts geschäfts gehandelt wird, zu finden. !) Windscheid bemerkt übrigens, der Irrthum über die Eigenschaft einer Person könne ein so wesentlicher sein, daß er zu einem Irrthum über die Person werde. Der Begriff der Eigenschaft ist hier zu sehr ausgedehnt und das Ein=Anderer=Sein auch noch als Eigenschaft aufgefaßt. Vergl. Exner, Tradition S. 279 Note 88 und Hasenöhrl I §. 46 S. 555 Note 3. Für Zitelmann löst sich das, was man die Identität der Person oder Sache nennt, vollständig und restlos in den Begriff der Eigenschaften aufe (a. a. O. S. 442); der sog. Irrthum über die Identität desjenigen individuell bestimmten Objekts, an welchem sich der beabsichtigte Erfolg vollziehen soll, sei nichts Anderes als Irrthum über die Eigenschaften und komme deshalb nur als Motiv der Absicht in Betracht. Richtig ist, daß ich, wenn mir der Maler & gegenübersteht und ich denselben für den Sänger 2 halte, dem & die Eigenschaften zuschreibe, welche meiner Vorstellung nach 2 hat; aber dieser Irrthum über die Eigenschaften ist Folge des Irrthums, daß das mir gegenüberstehende Individuum ein anderes vorgestelltes Individuum sei; der Irrthum über die Identität beider Personen verhält sich zum Irrthum über die Eigenschaften des vor mir Stehenden wie der Grund zur Folge und ist deshalb etwas Anderes als dieser zweite Irrthum. 27“

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Culpa in contrahendo. 108 Der Hervorhebung der Person als eines wesentlichen Bestandtheiles des Rechtsgeschäfts ist im Gesetze nach dem Beispiele der anderen Gesetzgebungen ein abmildernder Zusatz beizufügen. Bei allen Geschäften hat dasjenige, was man vermöge des Geschäfts bekommt, ein weit größeres Interesse, als die Person, von welcher man es bekommt. Der Wille des Erklärenden ist demnach als ein allgemeiner und eventueller zu nehmen. Eine Disharmonie zwischen Wille und Erklärung ist als gleichgültig zu betrachten, wenn anzunehmen steht, daß auch beim Bewußtwerden der Nichtübereinstimmung der Erklärende dieses Rechtsgeschäft gewollt haben würde. Es ist deshalb die Verwechselung der Person nur auf den Fall für bedeutsam im Entwurfe erklärt, daß anzunehmen steht, der Erklärende würde in Kenntniß der wahren Sachlage die Erklärung nicht abgegeben haben.!) In mehreren Gesetzgebungen wird auch der Irrthum über Eigenschaften der Person als wesentlicher Irrthum behandelt. Preuß. A. L. R. §. 81: „Irrthum in olchen Eigenschaften der Person .. welche dabei gewöhnlich vorausgesetzt werden entkräftet ebenfalls die Willenserklärunge bayr. Entw. Art. 27; hess. Entw. IV. 1 Art. 66: wenn eine bestimmte Person oder eine bestimmte Eigenschaft derselben nach der Natur und dem Zwecke des Vertrags Voraussetzung der Einwilligung warendresd. Entw. Art. 64: „ . . . persönliche Eigenschaften des Anderen, ohne welche die vertragsmäßige Leistung unmöglich iste; sächs. G. B. §. 841: Irrthum über persönliche Eigenschaften des Anderen, ohne welche die Erfüllung des Vertrages unmöglich iste. Von dem Irrthum über persönliche Eigenschaften reden nicht der code civil, das züricher G. B., der schweizerische Entw. Bemerkenswerth ist, daß das preuß. Recht I. 4 Art. 77 nur den Irrthum in ausdrücklich vorausgesetzten Eigenschaften der Person die Willenserklärung schlechthin, den Irrthum in solchen Eigenschaften der Person, welche gewöhnlich vorausgesetzt werden, dieselbe nur dann entkräften läßt, wenn der Irrende durch eigenes grobes oder mäßiges Versehen seinen Irrthum veranlaßt hat — I. 4 §§. 81, 82. Die Stellungnahme des Entwurfs ist bereits gerechtfertigt. Im Vorstehenden ist nur die Rede gewesen von demjenigen Irrthum, welcher die Erklärung eines nicht wirklichen Willens hervorgerufen hat, nicht von dem Falle, in welchem der Irrthum die Abgabe einer mit der Willenserklärung des anderen Theils nicht übereinstimmenden Willenserklärung hervorruft; der Irrthum als Miß verständniß (Dissens) hindert das Zustandekommen des Vertrags und wird nach den für den Irrthum überhaupt geltenden Grundsätzen beurtheilt. Windscheid §. 77; Exner, Tradition S. 262. Die Wirkung des Dissenses steht formell mit der Lehre von der Genesis der Verträge in so untrennbarem Zusammenhange, daß sie dem Obligationenrechte vorbehalten bleiben muß. §. 20. Pflichten in Beziehung auf die Abgabe von d. Willenserklärungen gegenüber dem Erklärungsempfänger (culpa in contrahendo). In der Zeit vor dem Zustandekommen des Rechtsgeschäfts stehen die Betheiligten in keinerlei Rechtsverhältniß 1) Preuß. A. L. R. I. 4 §. 76; code civ. art. 1110; bayr. Entw. Art. 27; hess. Entw. IV. 1 Art. 66; sächs. G. B. §. 95; züricher G. B. §. 927; schweizer. Entw. Art. 25; dresd. Entw. Art. 62: wenn der Irrende nur mit der Person, für welche er den Anderen hielt, den Vertrag abschließen wolltes.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Culpa in contrahendo. 109 zu einander, welches ihnen gegenseitige Pflichten auferlegt; ihre gegenseitigen Pflichten lassen sich vielmehr nur aus einer allgemeinen Rechtsvorschrift ableiten, welche die Sicherheit des rechtsgeschäftlichen Verkehrs zu regeln bestimmt ist. In diesem Verkehr tauchen Gefahren auf in Folge der thatsächlichen Schwierigkeiten, mit denen ein volltändig korrekter Gedankenaustausch verbunden ist. In dem gemeinen Rechte hat sich das Bedürfniß einer verkehrspolizeilichen Vorschrift zur Verhütung der Nichtkongruenz von Wille und Willenserklärung und der daraus folgenden Nichtigkeit und getäuschten Erwartung darin gezeigt, daß die Doktrin, angeregt durch in der Praxis vorgekommene Fälle, die Aufgabe unternommen hat, Sätze aus allgemeinen Prinzipien abzuleiten und als geltendes Recht hinzustellen. Eine natürliche Folge dieses Werdeprozesses von Rechtssätzen durch Nachhülfe der Doktrin ist, daß ihr Inhalt und ihre Begründung ziemlich verschieden ausfallen. Die weiteste Abhülfe des empfundenen Bedürf nisses würde dadurch gewährt werden, wenn man den Urheber einer jeden Willenserklärung bei dem Sinne, in welchem der Empfänger dieselbe nehmen durfte, festhielte. Eine Milderung würde darin bestehen, wenn man einen solchen Zwang nur bei Verschuldung des Urhebers der Erklärung zuließe. Daneben giebt es einen abweichenden Weg, welcher die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts unangetastet läßt. Wenn man dem Urheber einer Willenserklärung verkehrspolizeiliche Pflichten auferlegt und ihn für den Erfolg der behufs des korrekten Gedankenaustausches gewählten Verständigungsmittel verantwortlich macht, so ist soviel von vornherein klar, daß das von ihm zu vertretende schädigende Ereigniß nicht das Nichtzustandekommen des Rechtsgeschäfts, sondern die Uebermittelung einer unzuverlässigen Willenserklärung ist, und daß nur diejenigen Nachtheile zum Ersatz kommen, welche ohne das schädigende Ereigniß nicht eingetreten sein würden — das sog. negative Vertragsinteresse. Bei dinglichen Ver trägen und Cessionen wird es zur Herbeiführung einer derartigen Schadensersatzpflicht einer besonderen positiven Vorschrift nicht wohl bedürfen. Die Betheiligten stehen hier in der Regel in einem obligatorischen Rechtsverhältniß, welches gegenseitige Pflichten auferlegt und für Beschädigung bei der mittelst des dinglichen Vertrages erfolgenden Leistung haftbar macht. Die nachfolgende Erörterung wird deshalb vorzugsweise obligatorische Verträge im Auge haben, obwohl die Anwendung des Prinzips auch bei anderen Verträgen nicht zu unrichtigen Resultaten führt. guns Eine Vertretung der Juverlässigkeit der äußeren Willenserklärung durch den Urheber derselben wird in verschiedener Weise begründet. Die Schwierigkeit, daß die Betheiligten bei der Schließung von Verträgen noch in gar keinem Rechtsverhältnisse stehen, ist Ihering in seiner Abhandlung über Irrungen bei Vertragsschließung, Jahrb. Bd. 4 S. 1, nicht entgangen. Er sagt: „Das Gebot der kontraktlichen diligentia gilt wie für gewordene, so auch für werdende Kontraktsverhältnisse. Eine Verletzung desselben begründet hier wie dort die Kontraktsklage auf Schadensersatz. Der Begriff der culpa wird später — S. 111 — sehr abgeschwächt und sinkt bei anderen Rechtslehrern, welche seiner Meinung folgen — Köppen, Jahrb. Bd. 11 S. 384 zur bloßen Veranlassung herab. Ihering setzt, um die Diligenzpflicht als Fundament herauszubekommen, das werdende dem gewordenen Rechtsverhältnisse gleich. Windscheid §. 307 Note 5 stellt das allgemeine Prinzip auf, daß jeder Vertragschließende einstehen müsse für die nachtheiligen Folgen des durch seine Erklärung in dem Gegner erregten Vertrauens auf den Erwerb eines Forderungsrechtes aus dem Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 28

110 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Culpa in contrahendo. Vertrage, insofern dieser Erwerb durch einen Grund ausgeschlossen wird, welchen der Gegner nicht kennt und nicht zu kennen verpflichtet ist. Bei Anwendung dieses Prinzips auf diejenigen Fälle, in welchen die Erklärung des Vertragswillens durch Mittelspersonen erfolgt, ist §. 309 Note 6 bemerkt, daß, wer zum Zweck einer Erklärung ein bestimmtes Mittel wählt, sich das Resultat dieses Mittels als seine Erklärung aneigne. Diese Vertretung des Erfolges des angewendeten Mittels soll in den Ausnahmefällen nicht stattfinden, wenn die Mittelsperson wissentlich falsch bestellt oder durch außerhalb aller Berechnung liegende Umstände eine Irrung herbeigeführt wird. Uebrigens ist in der gemeinschaftlichen Literatur die behauptete Haftpflicht noch immer als bestritten zu bezeichnen; vergl. Windscheid §. 309 Note 6 über die verschiedenen Ansichten, auch Programm S. 36. n Aus der Praxis sind wenig einschlagende Entscheidungen zu vermerken. In der Zeitschrift für deutsches Recht Bd. 19 S. 456 ff. findet sich ein Urtheil des Land gerichts zu Köln vom 28. Juli 1856 wiedergegeben, in welchem der Telegraph als ein unzuverlässiges Benachrichtigungsmittel bezeichnet und die Wahl dieses Mittels für ein den Absender der Depesche haftbar machendes Verschulden erklärt wird. Ferner wird in einem Erkenntniß des O. A. G. Wolfenbüttel von 1867, bei Seuffert Bd. 21 Nr. 29, ausgesprochen, daß die kontraktliche Pflicht zur Diligentia auch dann die Betheiligten beherrsche, wenn der Vertrag nichtig sei. In den Gesetzgebungen findet sich eine Haftbarkeit des Erklärenden nur für den Fall ausgesprochen, daß er auf die Verständigung des Erklärungsempfängers nicht die gehörige Sorgfalt verwendete und so ein Mißverständniß hervorrief. Das preuß. A. L. R. bestimmt I. 4 §. 56: „Hat Jemand einen Andern durch ungebührlichen Scherz zu Anstaltungen und Handlungen, die diesem lästig sind, wissentlich verleitet, so muß er ihn deshalb schadlos halten §. 79: „Ist jedoch derselbe (der Erklärende) durch eigenes grobes oder mäßiges Versehen in den Irrthum gerathen, und der Andere hat nicht gewußt, daß der Erklärende sich irre, so ist der Erklärende zum Ersatz des durch seine Schuld entstandenen Schadens verpflichtet. Suarez betont die Neuheit der in §§. 78—80 ausgesprochenen Rechtssätze, vergl. Koch, Komm. zu §. 78 Note 85 Das sächs. B. G. B. bestimmt §. 844: „Ist der irrende Theil durch eigene Verschul dung in den Irrthum gerathen und hat der andere um den Irrthum desselben nicht jewußt, so ist der erstere zum Ersatz des durch seine Verschuldung dem letzteren ver ursachten Schadens verpflichtete — und der Entwurf eines schweizerischen Obligationen rechts Art. 29: „Hat der Kontrahent, welcher den Vertrag nicht gegen sich gelten läßt, seinen Irrthum der eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben, so wird er dem anderen Kontrahenten zum Schadensersatze verpflichtet, es wäre denn, daß dieser den Irrthum gekannt hat oder hätte kennen sollen. Der Entwurf glaubt das Bedürfniß einer Abhülfe anerkennen zu sollen. Eine Vorschrift wird nicht um deswillen entbehrlich sein, weil vor dem Zustandekommen des Vertrages doch schon eine gegenseitige Prästirung der vertragsmäßigen Diligenz stattfinde (Ihering) oder weil eine stillschweigende Garantieübernahme ohne Weiteres anzunehmen sei (Windscheid). Die allgemeine Vorschrift über den Ersatz des durch unerlaubte Handlungen verursachten Schadens kann, wenn man auch die Grundsätze der lex Aquilia noch so sehr erweitert, da eine Widerrechtlichkeit der zum Verschul¬

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Zwang und Betrug. 111 den zugerechneten Handlungsweise nöthig ist, nicht genügen. Eine solche Widerrechtlichkeit setzt ein bestehendes, Pflichten auferlegendes und Rechte zuerkennendes gegenseitiges Verhältniß der Betheiligten voraus, mag dasselbe nun in einem Recht an der Sache oder in einer Obligation seinen Grund haben. Ein solches Rechtsverhältniß besteht in unserem Falle nicht. Da die aufzunehmende Vorschrift allgemeiner Natur ist, so ist ihre Stellung im allgemeinen Theil nicht ungeeignet. Sie bildet, worauf chon die Motive des sächs. B. G. B. hinweisen, das Korrektiv für die mit Durch führung des Willensdogmas unter Umständen verbundenen Härten. Die Vorschrift des Paragraphen erstreckt sich sowohl auf die Fälle, in welchen der Wille blos durch die eigene Erklärung an den Tag gelegt wird, als auch auf diejenigen, in welchen die Erklärung durch eine mündlich oder schriftlich sprechende Mittelsperson geschieht, also im Besonderen auch auf unrichtige Bestellung durch den Boten oder unrichtiges Funktioniren des Telegraphen (Ihering, Jahrb. Bd. 4 S. 83, 106 ff.) Bähr, Jahrb. Bd. 6 S. 305, Bd. 14 S. 394, 420; Schall, Parteiwille S. 41). Die Haftpflicht ist ausgeschlossen, wenn dem Empfänger ein eigenes Verschulden um deswillen zur Last gelegt werden kann, weil er das unterlaufene Versehen gekannt hatte oder kennen mußte. Für die Fälle, in welchen man sich einer Mittels person bedient, ist im Anschluß an das von Windscheid §. 509 S. 171 Gelehrte eine weitere Beschränkung der Haftpflicht angeordnet. Der Erklärende soll nicht ersatzpflichtig sein, wenn die unrichtige Mittheilung seiner Erklärung die Folge von Umständen ist, welche außer aller Berechnung liegen. Diese Ausdrucksweise deckt wohl auch den Fall, wenn die mit der Uebermittelung der Willenserklärung betraute Mittelsperson dieselbe wissentlich falsch übermittelt. 9171 Daß der Erklärende auf Grund des gegenwärtigen Paragraphen niemals mehr zu leisten hat, als das Erfüllungsinteresse betragen würde, ergiebt sich aus der Charakterisirung des zu ersetzenden Schadens; vergl. hierüber Bähr, Jahrb. Bd. 6 S. 305 ff., Bd. 11 S. 304; Schlossmann, Vertrag S. 336 Note 1. IV. Willensbeeinflussung. I. Zwang und Betrug. §§. 21—24. 1. Fragestellung. Zum Rechtsgeschäfte bedarf es der in der Willenserklärung zur äußeren That gewordenen Willensentscheidung. Es ist denkbar, daß man weitere, die Art und Weise des Zustandekommens der Willensentscheidung betreffende Erfordernisse aufstellt und demgemäß verlangt, daß keinerlei die Freiheit im idealen Sinne aufhebende Hindernisse — Irrthum, Furcht, unsittliche Motive — obgewaltet haben. Den Kampf gegen solche, die Freiheit bedrohende Hindernisse überläßt das Recht dem Einzelnen dieser mag sich den ihn von der richtigen Bahn ableitenden Motiven zu entziehen suchen. Auch die rechtsgeschäftliche Willensentscheidung geht auf Gefahr und Kosten des Urhebers vor sich. Ausnahmen kommen vor, wenn die Nachtheile des motivirenden Irrthums oder des gesetzwidrigen oder das Sittlichkeitsgefühl verletzenden Beweggrundes!) lediglich !) Erbrechtsentwurf §§. 39 2, 45.

112 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Zwang und Betrug. andere Personen treffen würden, oder wenn von anderen Personen rechtswidrig die Willensentscheidung beeinflußt ist. Außerdem bleibt denkbar, daß ein Irrthum der besonderen Umstände wegen so verzeihlich ist, daß eine Ausgleichung des in Folge desselben unbilligerweise herbeigeführten Vortheils und Nachtheils sich rechtfertigt. Hier wird zunächst von den rechtswidrigen Willensbeeinflussungen gehandelt werden — Zwang und Betrug. Wenn der Einfluß anderer Personen auf den rechtsgeschäftlich Handelnden nicht in das Gebiet der unerlaubten Handlungen hinübertritt, teht er in der Reihe der gewöhnlichen thatsächlichen Beeinflussungen, deren Ueberwindung einem Jeden überlassen bleibt. 1 Was die rechtlichen Folgen der widerrechtlichen Herbeiführung von rechtsgeschäft lichen Willensentscheidungen betrifft, so kann die Gesetzgebung doppelt verfahren. Sehr nahe liegt die Anschauung, daß das äußerlich tadellose Rechtsgeschäft seine vollen rechtlichen Wirkungen besitzt, daß also derjenige, welcher durch rechtswidrige Beein flussung die Willensentscheidung herbeiführte, zunächst einmal sein Ziel erreicht und die von ihm erwünschte Veränderung im Rechte hervorbringt. Mit derselben ist ein Nachtheil entstanden. Von einer besonderen Art von Ungültigkeit — der indirekten Anfechtbarkeit — redet man trotzdem um deswillen, weil das Recht die endgültige Bevortheilung des Verletzers oder einer sonst in seine Schuld hineingezogenen Person nicht duldet und durch Anspruch oder Einrede den zugefügten Nachtheil wieder ausgleicht. Windscheid, §. 82, drückt sich dahin aus, daß das Rechtsgeschäft die von ihm beabsichtigten rechtlichen Wirkungen zwar erzeuge, dieselben sich aber als unfähig erweisen, denjenigen thatsächlichen Zustand herbeizuführen, auf dessen Herbeiführung das Rechtsgeschäft gerichtet sei. Durch die Anfechtung wird materielle Restitution, Rückübergabe, Rückabtretung, Bezahlung der Schuld trotz erzwungener Befreiung und Befreiung von der aufgezwungenen Schuld verlangt. Bei den obligatorischen Verhältnissen vollzieht sich die Ausgleichung dadurch, daß die Obligationen und Libe rationen einfach gestrichen werden, und dadurch das Effektivwerden des durch den Zwang zugefügten Schadens verhindert wird. Das Rechtsgeschäft ist von seiner Enttehung an mit einem Wiederausgleichungsbedürfniß behaftet. Schwierigkeiten treten ein, wenn der Zwang und Betrug nicht den Zwingenden und Betrüger, sondern eine andere Person in eine günstige Rechtslage gebracht hat, oder wenn die durch das Geschäft entstandenen Rechte im Wege der Einzelnachfolge auf andere Personen übergegangen sind. Der Ersatzanspruch gegen den Betrüger besteht zwar und erstreckt sich auch auf den irgendwie mitschuldigen Dritten. Damit aber ist das Bedürfniß nicht befriedigt. Es bleibt ein mit der nur mittelbaren Anfechtbarkeit verbundener Uebel stand, daß dritte Personen, an welche die Vortheile gelangt sind, in der Regel nicht berührt werden. In der Rechtsentwickelung ist das Bestreben unverkennbar, den Ausgleichsanspruch auf dritte Personen auszudehnen und zwar auch ohne daß in diesen Letzteren ein nach der Lehre von den Forderungsrechten gerechtfertigter Obligations grund vorhanden wäre. Statt die Wirkungen des erzwungenen oder ertrogenen Rechtsgeschäfts nur mit einem Wiederausgleichungsanspruch zu behaften, kann die Gesetzgebung in der Berücksichtigung des Zwanges und Betruges einen Schritt weiter gehen. Sie kann nämlich die rechtsgeschäftlichen Wirkungen nur in solcher Gebrechlichkeit entstehen lassen, daß dieselben bei einer gegen sie gerichteten Anfechtung verschwinden, als wären sie nie

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Zwang und Betrug. 113 eingetreten. Solchenfalls ist die freie, das heißt nicht rechtswidrig beeinflußte Willensentscheidung zum Thatbestandsmoment des Rechtsgeschäfts gemacht, dessen Abwesenheit zwar nicht Nichtigkeit hervorbringt, aber dem Rechtsgeschäft eine jede bindende Kraft im Falle der Anfechtung des Verletzten nimmt. Diese sachliche Wiederaufhebbarkeit trifft die rechtsgeschäftlichen Wirkungen unmittelbar und kehrt sich deshalb gegen alle Personen. Während bei der obligatorischen Wiederausgleichung der Zweifel eintritt, ob dieselbe nicht zu wenig gebe, tritt hier der Zweifel ein, ob nicht zuviel gegeben werde. Die nachfolgende Untersuchung wird zu prüfen haben, welcher von beiden Wegen der durch den Gang der Rechtsentwickelung angezeigte und den heutigen Verkehrsverhältnissen entsprechende sei. 2. Geltendes Recht. Im römischen Rechte der letzten Zeit der Republik fing man an als einen Uebelstand zu empfinden, daß gegen die Wirkungen eines erzwungenen oder durch Betrug veranlaßten Rechtsgeschäfts keinerlei Schutzmittel im civilen und prätorischen Rechte sich vorfand. Man sah nur auf die äußerlich vorliegende Willensentscheidung. Die Vorgeschichte derselben und die Beweggründe, welche den Erklärenden bestimmt hatten, wurden nicht berücksichtigt. In dem Gange der römischen Rechtsentwickelung lag es, daß man nicht mit einer Erweiterung des rechtsgeschäftlichen Thatbestandes half und das Unbeeinflußtsein der Willensentscheidung zum rechtsgeschäft lichen Thatbestandsmomente machte. Man machte nicht das erzwungene und durch Betrug veranlaßte Rechtsgeschäft zu einem an sich untauglichen Mittel zum Rechtserwerb auf der einen und zum Rechtsverlust auf der anderen Seite, sondern man that nur den durch das Bedürfniß gebotenen nächsten Schritt, ein Gegenmittel zu geben. Krasse Fälle des Uebelstandes, welcher bei vollständigem Absehen von der Vorgeschichte der Willensentscheidung eintritt, waren vorgekommen.!) Das Edikt wurde durch die Aufnahme von gegen metus und dolus sich richtenden Bestimmungen ergänzt. Quod metus causa gestum erit ratum non habebo. Quae dolo malo facta esse dicentur, si de his alia actio non erit, et justa causa esse videbitur, Judicium dabo. Damit war die Möglichkeit einer vielgestaltigen prätorischen Hülfe eröffnet. Diese Hülfe wurde in verschiedener Weise geleistet. Der einfachste Weg war die Bewilligung einer exceptio gegen die actio aus dem erzwungenen und ertrogenen Rechtsgeschäfte. Wo dieser Weg nicht ausreichte, wurde auf doppelte Weise geholfen. Entweder gab der Prätor einen Anspruch und befahl die durch die Thätigkeit des Beklagten — Wiedereingehung der beseitigten Obligation, Akzeptilation einer Stipulation, Wiederherstellung von Nießbrauch und Servituten, Wiederherstellung von Pfandrechten — zu beschaffende Restitution,?) oder das prätorische Dekret traf direkt die Rechtswirkungen und schuf einen Rechtszustand, wie solcher ohne das durch dolus und metus herbeigeführte Rechtsgeschäft sich gestalten würde. Actiones in rem und personam wurden restituirt, die Erbschaftsantretung oder die Erbschaftsentsagung kassirt. Von besonderer Erheblichkeit erscheint die Frage, inwieweit der Schutz sich gegen dritte Personen richtet, welche an dem Betruge nicht theilgenommen haben denn wenn es sich nur um Regelung des zwischen dem Verletzer und dem Verletzten 1) Vergl. Cicero, epist. ad Quintum fratrem I. 1 ep. 1 No. 7, wo dies Edikt gegen den metus als ein Mittel angeführt wird, durch welches cogebantur homines Sullani, quae per vim et metum abstulerant reddere. Vergl. ferner die Geschichte des Cajus Canius Cicero de off. I. III cap. 30. Das Rechtsmittel gegen den dolus wird von Cicero de natura Deorum I. III c. 30 als omnis malitiae everriculum bezeichnet. 2) Bekker, Aktionen Bd. 2 S. 82, Windscheid §. 82 Note 5; actio doli, actio quod metus causa. Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 29

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Zwang und Betrug. 114 herbeigeführten Rechtsverhältnisses handelt, bleibt materiell gleichgültig, ob eine neue Promission befohlen oder die erzwungene Liberation kassirt, ob bei erzwungener Tradition Rückleistung oder Wiederherausgabe angeordnet wird. Bei dem Zwange ging man weiter, als bei dem Betrug. Theils wird bei der unmittelbaren Wiederherstellung des vor dem erzwungenen Rechtsgeschäft gewesenen Rechtszustandes jeder Dritte getroffen Windscheid §. 120 Note 4, theils wird bei der durch die actio quod metus eausa durch die Thätigkeit des Beklagten herbeizuführenden Restitution ein Jeder herangezogen, welcher das in Folge des Zwanges Verlorene hat, Windscheid §. 80 Note 5. Ob bei dem Betruge prätorische Restitution stattfinde, ist ein alter Streit, Windscheid §. 118 Note 6, Bekker, Aktionen Kap. 18 Note 25. Den Ausgleichungsanspruch scheint man streng auf den deliktmäßigen Obligationsgrund gestützt, also nur gegen den Betrüger gegeben zu haben. Daß der Cessionar der gegen seinen Cedenten begründeten exceptio doli ausgesetzt blieb, ist keine Erweiterung. Doch gab man, wenn der Betrogene die auf Betrug hin fortgegebene Sache wiedererlangt hatte und nun von einem Einzelnachfolger des Betrügers mit einer actio in rem belangt wurde, ein exceptio doli, falls der Einzelnachfolger unentgeltlich erworben oder zu Pfande genommen hatte. L. 4 §§. 29, 30. D. de doli mali et metus exc. 44, 4. Als Grund für letztere Entscheidung wird angeführt nquia res ad eum, qui dolo facit, reversura este, ein Grund, welcher den Betrogenen doch mindestens dem Pfandgläubiger gegenüber lösungsverpflichtet erscheinen lassen würde. Als Motiv für die weitergehende Wirkung des Zwanges wird in der neueren gemeinrechtlichen Doktrin angeführt, daß man gegen den Zwang sich in der Regel nicht durch Achtsamkeit schützen könne, wohl aber gegen den Betrug (Wächter II §. 106). Da der römische Prozeß und sein Aktionensystem nicht mit dem römischen Civilrechte in Deutschland Aufnahme fanden, so änderte sich die Fragestellung über die Bedeutung von Betrug und Zwang. Früher wurden alle praktischen Fragen durch den Hinweis auf die heilenden Rechtsbehelfe erledigt. Jetzt begann man von dem Punkte auszugehen, daß, abgesehen von der Gestaltung des Verfahrens, jedes Recht die Nothwendigkeit seiner Verwirklichung in sich trage. Hiernach mußte sich die erste und nächste Frage auf die Gültigkeit oder Ungültigkeit der durch Iwang und Betrug her beigeführten Rechtsgeschäfte richten, und so wurde denn auch seit der Glossatorenzeit die Frage gestellt (vergl. Schliemann, Zwang §. 17 S. 179). Diese Hauptfrage war bei den Römern ganz in den Hintergrund gedrängt durch die praktischen, ihre Beant wortung unnöthig machenden Lösungen durch Rechtsbehelfe. Bekker, Aktionen Bd. 2 S. 82, bemerkt, es sei nicht undenkbar, daß die Entwickelung der civilrechtlichen Nichtigkeit wegen Zwangs durch die ausgedehnte Gewährung der prätorischen Hülfe in Stillstand gerathen sei. Man zog dabei die positive Natur eines für oder gegen die Ungültigkeit entscheidenden Satzes nicht in Rücksicht, sondern stellte die Frage darauf, ob in Wahrheit ein rechtsgeschäftlicher Wille vorliege.!) Bis zum Ende des sieben zehnten Jahrhunderts herrschte die Annahme von der Gültigkeit des erzwungenen 1) Donellus, commentarii de jure civili lib. 12 cap. 7: -multo minus velle et consentire intelligitur, qui vi cogitur. Hinc et in his, quae vi metusque causa gesta sunt, jus idem de consensu, quod supra de dolo sed eadem distinctione quam in dolo adhibuimus nam in b. f. contractibus, si quis vi coactus sit, puta ut venderet aut emeret, ipso jure nulla est obligatio.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Zwang und Betrug. 115 Rechtsgeschäfts. Von jener Zeit an änderte sich die Meinung. Man nahm bei erzwungenen b. f. negotiis — stricti juris negotia wurden dabei als antiquirt angesehen — Nichtigkeit an.!) Bezüglich der durch Betrug herbeigeführten Rechtsgeschäfte war man gleichfalls der Meinung, daß der bei Abschluß eines b. f. negotium begangene Betrug das Geschäft nichtig mache, doch wurde von Noodt, de forma emendandi doli mali in contrahendis negotiis admissi apud veteres liber, ein dolus causam dans contractui im Gegensatz von dolus incidens gefordert. Diese Ansicht gewann viele Anhänger.?) Mit Savigny vollzog sich der vollständige Umschwung. Dieser erklärte für sganz überflüssig und grundlos, wenn man mit der selbstständigen Thatsache des Wollens welche allein für die Bildung der Rechtsverhältnisse von Wichtigkeit sei, jenen vorbereitenden Prozeß der Willensgenesis so verbinde, als ob derselbe ein Bestandtheil ihres Wesens wäre. — III S. 113. Er kommt zu dem Ziele, daß das wegen Zwangs oder Betrugs niemals nichtige Geschäft in verschiedener Weise einer Repression durch Klage oder Einrede unterliege. Doch finden sich auch noch gegenwärtig Vertheidiger der Ansicht, daß nach den römischen Quellen Nichtigkeit bei allen Rechtsgeschäften oder doch bei gewissen Arten derselben eintrete.) Die Wirkung der Anfechtung ist bei Betrug und Zwang verschieden; sie steigert sich vom obligatorischen Ausgleich bis zur direkten Rescission und tritt letzterenfalls so nahe an die relative oder bedingte Nichtigkeit heran, daß es schwer wird einen Unterschied zu finden (vergl. Savigny IV S. 539, Windscheid §. 82 Note 9). Die Gesetzgebungen schließen sich an die früher in der gemeinrechtlichen Doktrin herrschend gewesene Anschauung. Nach dem preuß. A. L. R. I. 4 §§. 84—93, 31 bis 51 tritt bei Zwang und Betrug Nichtigkeit der Willenserklärung ein. Jede durch Betrug veranlaßte Willenserklärung ist für den Betrogenen unverbindlich. Hat ein Dritter den Erklärenden ohne Zuthun des Anderen, zu dessen Gunsten die Erklärung geschieht, hintergangen, so entscheidet allein die Natur des Irrthums über die Gültigkeit des Geschäfts. Gefährliche Bedrohungen machen jede darauf erfolgende Willensäußerung unkräftig. Hierbei kommt es nicht darauf an, daß etwa die Drohung von einem dem Geschäfte fremden Dritten ausgegangen ist. Die Nichtigkeit ist eine relative zu Gunsten des Verletzten und kann der andere Theil sich nicht auf dieselbe be rufen. Zu seinem Rechte gelangt der Verletzte, abgesehen von den durch das Delikt begründeten Schadensansprüchen, indem er sich auf den rechtlichen Standpunkt stellt, als wenn das Rechtsgeschäft gar nicht vorgenommen wäre.“ 8 Der code civil und die ihm nachgebildeten Gesetzbücher handeln nur vom Betrug und Zwang bei obligatorischen Verträgen. Art. 1109: II n'y a point de consentement valable..... s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol. Art. 1111: La violence exercée contre celui qui a contracté l’obligation est une cause de nullité, encore qu'elle ait été exercée par un tiers autre que celui au profit duquel la convention a été faite. Art. 1116: Le dol 1) Die zum Belag dienenden Citate finden sich bei Schliemann, Zwang S. 195. 2) Vergl. Literatur bei Ziegler, Betrug beim Vertragsabschlusse §. 9. Vergl. auch Glück, Komm. Bd. 4 S. 122. Vergl. Schliemann in seiner mehrfach citirten Schrift. Brinz, Pand., unterscheidet Formal= und Kausalgeschäfte, Czylarz, Jahrb. Bd. 13, civile und prätorische Geschäfte I; Schlossmann, Zwang, Geschäfte mit bestimmter solenner Form und formlose Geschäfte. *) Dernburg I §§. 110, 112, Förster I § 29 Note 16 heben hervor, daß die Nichtigkeit eine heilbare ist. 29•

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Zwang und Betrug. 116 est une cause de nullité de la convention, lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident, que sans ces manoeuvres l’autre partie n’aurait pas contracté. Art. 1117: La convention contractée par erreur, violence ou dol n’est point nulle de plein droit, elle donne seulement lieu à une action en nullité ou en rescision. So ist denn ein erzwungenes oder durch Betrug herbeigeführtes Rechtsgeschäft zwar ungültig, aber weil einestheils nur der Gezwungene oder Betrogene selbst sich auf die Nichtigkeit berufen kann, anderntheils die faktischen Voraussetzungen hier in der Regel nicht einfacher Natur sind,!) so bedarf es einer action en nullité ou en rescision.*) Das österr. G. B. §. 869 fordert Freiheit der Einwilligung in Verträge. Be züglich der durch Zwang oder Betrug herbeigeführten Verträge spricht es aus, daß ie den Verletzten nicht binden.) Ist der widerrechtliche Einfluß (bei welchem Zwang und Betrug nicht unterschieden wird) von einem Dritten geübt worden, so ist der Vertrag gültig, es sei denn, daß der annehmende Theil diesen Umstand kannte oder kennen mußte. Nach dem zürcher G. B. §. 922 soll der Gezwungene berechtigt sein, die Verbindlichkeit des Vertrages von sich abzulehnen und die unter dem Eindrucke des Zwangs oder der Furcht bereits gemachte Leistung zurückzuforderne. Ebenso kann sich nach §. 925 der Verbindlichkeit des Vertrages entziehen und auf Wiedererstattung des Geleisteten klagen, wer durch Betrug des anderen Kontrahenten zur Eingehung deselben verleitet ist. Die Klage auf Nichtigerklärung, beziehentlich auf Schadensersatz und Rückerstattung der gemachten Leistungen verjährt nach Jahresfrist — §. 932. Ganz von diesen Bestimmungen getrennt und unabhängig steht die Vorschrift in §. 1860 über den dem Gezwungenen gegen den Zwingenden zustehenden obligatorischen Anspruch. Die in §§. 922, 925 gedachte Anfechtung, für welche eine gewisse Form nicht bestimmt ist, richtet sich unmittelbar gegen die Vertragswirkung.) Freilich ist nur von obligatorischen Verträgen, nicht von Rechtsgeschäften im Allgemeinen die Rede. Aehnliche Bestimmungen bringt der schweizerische Entwurf Art. 30—32. Der Vertrag ist nicht verbindlich für den Verletzten. Bei dem Zwange kommt es nicht darauf an, ob derselbe von einem Kontrahenten oder von einem Dritten geübt ist. Der von einem Dritten geübte Betrug wirkt, wenn der andere Kontrahent denselben kannte oder hätte kennen sollen. Nach dem hess. Entw. IV. 1 Art. 71 ist der erzwungene Vertrag ohne verbindende Kraft, jedoch soll er nach Art. 75 nicht sofort schon kraft Gesetzes (ipso jure) ungültig sein, vielmehr nur eine Klage auf Nichtigkeitserklärung begründen. Bei dem nur einen außerwesentlichen Irrthum veranlassenden Betruge soll der Betrogene „Auflösungs) des Vertrages fordern können, wenn er ohne Betrug den Vertrag nicht abgeschlossen hätten, vergl. Art. 70. Ob der andere Kontrahent oder ein Dritter betrogen hatte, darauf kommt nichts an. 1) Diesen Grund nimmt Schliemann a. a. O. S. 206 an. 2) Windscheid, zur Lehre des code N. von der Ungültigkeit S. 46, will auch nach dem code nur Anfechtbarkeit eintreten lassen. 3) Vergl. Unger II §. 81 S. 56 Note 22 a. E., welcher, zwar selbst der gemeinrechtlichen Theorie huldigend, deren Unanwendbarkeit auf das österr. G. B. vom Standpunkt der historischen Interpretation zugiebt. 4) Bluntschli, Komm. zu §. 922, sagt, es handle sich dort nicht um den obligatorischen Ausgleich, sondern um das Gebundenwerden durch den Vertrag. Letzteres werde verneint, aber nur relativ verneint für den Verletzten. 5) Die Motive S. 48 reden von dem Rechte, den Vertrag als ungültig anzufechten.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Zwang und Betrug. 117 Von der herrschenden gemeinrechtlichen Theorie sind geleitet das sächs. G. B., der dresd. Entw. und der bayr. Entw. Nach ersterem, §. 93, begründet der Zwang Anfechtbarkeit, bei welcher nach §. 107 nicht eine Unentschiedenheit der Gültigkeit stattfindet, sondern das Geschäft als bestehend gilt. In §. 1502 wird die lediglich obligatorische Restitutionspflicht geordnet, bei welcher die Wiederherstellung nicht durch Kassirung des Rechtsgeschäfts, sondern durch die Thätigkeit desjenigen geschieht, welcher den Zwang geübt hat. Auf Dritte wird die obligatorische Restitutionspflicht erstreckt, wenn dieselben an dem Delikt oder dessen Nutzen Theil genommen haben — §. 778 — oder wenn sie zur Zeit der Erwerbung der Sache in unredlichem Glauben gestanden haben=, §. 850, wobei der unredliche Glaube in einem Wissen um ein Schuldverhältniß des Autors besteht. Bei dem Betruge wird darauf Rücksicht genommen, ob der erregte Irrthum ein wesentlicher oder unwesentlicher sei. Letzterenfalls hat der Irrthum nach §. 96 „nur dann bei Rechtsgeschäften die bei einzelnen derselben näher bestimmten rechtlichen Folgen, wenn er durch Täuschung herbeigeführt worden ist¬ Für den Fall, daß bei einem obligatorischen Vertrage der Betrug von einem Dritten verübt ist, will §. 836 Vorsehung treffen. Dort wird in etwas dunkler Fassung bestimmt: „Wegen des durch Betrug veranlaßten Irrthums findet die bei dem letzteren bestehende Rechtshülfe statt, selbst wenn auf Grund des Betrugs keine Rechtshülfe gegen denjenigen begründet ist, mit welchem der Vertrag eingegangen wurde. Dies soll wohl sagen, daß der wesentliche Irrthum gegen Alle wirkt, der unwesentliche nicht. Dritte haften bei dem Betruge gleichwie bei dem Zwange nur als Mitschuldige oder als unredliche Erwerber (§§. 778, 850). Auch der dresd. Entw. kennt nur obligatorische Anfechtbarkeit bei Zwang und Betrug. Dabei findet eine Erstreckung der Anfechtung gegen Dritte insoweit statt, daß bei dem Iwange eine actio in rem scripta gegeben wird,) bei dem Betruge die Erstreckung des Ausgleichsanspruchs auf Einzelnachfolger von dem bösen oder guten Glauben oder der Unentgeltlichkeit des Erwerbes abhängt (Art. 71). Der bayr. Entw. welcher gleichfalls nur obligatorische Anfechtbarkeit eintreten läßt, geht in dem Hauptpunkte, der Heranziehung Dritter, ebenfalls einen sowohl vom sächs. G. B. als vom dresd. Entw. verschiedenen Weg und nimmt lediglich bei dem Zwange eine Herausgabepflicht des bösgläubigen Einzelnachfolgers an (I Art. 20). 3. Rechtfertigung der unmittelbar wirkenden Anfechtbarkeit. Man darf die Lösung der vorliegenden Frage nicht von einer Untersuchung über den psychologischen Vorgang der Willensentscheidung erwarten. Daß auch bei Zwang und Betrug eine Willenswahl stattgefunden hat und eine Handlung vorliegt, kann nicht bezweifelt werden, abgesehen natürlich von den Fällen der körperlichen Ueberwältigung. Aber damit ist für den Gesetzgeber noch kein bestimmtes Resultat gewonnen, wenn auch die Ausführungen bei Savigny mitunter so klingen, als wenn damit Alles gesagt sei. Auszugehen ist von der einfachsten Gestaltung, daß der Empfänger der Willens erklärung den Urheber zu derselben rechtswidrig vermocht hat. Die Fälle, daß ein Dritter der Iwingende war, oder daß die Willenserklärung sich nicht an einen bestimmten Adressaten, sondern an alle Welt richtete, wie die Erbschaftsantretung, 1) Art. 71. . . . . Ist die Sache, welche ein Vertragschließender in Folge eines durch Anfechtung wegen Erregung von Furcht aufgehobenen Vertrages geleistet hat, in die Hände eines Dritten gekommen, so kann von diesem die Sache nach Maßgabe der Vorschriften Art. 981, 982 und 986 zurückgefordert werden. Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 30

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Zwang und Betrug. 118 Erbschaftsentsagung, sind später zu berücksichtigen. Der Zwingende bedient sich zur Ausführung seines rechtswidrigen Vorhabens in den vorliegenden Fällen eines eigenthümlichen Mittels. Er sucht eine Willenserklärung zu erlangen. Eine Willenserklärung ist natürlich genommen ein Nichts; ihre Kraft und ihren Werth erhält sie erst dadurch, daß sie durch die Rechtsordnung mit Wirkungen ausgerüstet wird. Die Wirkung auch der abgezwungenen und abgetrogenen Willenserklärung beruht auf einer Bewilligung seitens der Rechtsordnung. Wenn die Rechtsordnung die Vorgeschichte der Willensentscheidung gänzlich außer Rücksicht läßt, nur auf die Willensentscheidung elbst sieht und die Behütung vor der Beeinflussung von Zwang und Betrug Sorge des Erklärenden sein läßt, so wird der rechtsgeschäftliche Verkehr zu einem Wettkampf mit allen Mitteln.!) Es ist denkbar, daß bei vollständiger Beibehaltung der nur auf die Willensentscheidung und nicht deren Vorgeschichte sehenden Vorschriften man die rechtswidrige Beeinflussung als ein Delikt erkennt, welches einen Obligationsgrund für Ersatz alles in seiner Folge eingetretenen Schadens enthält. Sind durch die Willenserklärung nur die Rechtsverhältnisse zwischen dem Betrogenen und dem Betrüger geändert und hat man auch für obligatorische Ansprüche Realexekution, abgesehen vom Konkursfalle — so bleibt es sich — materiell gleich, ob die empfangene Willenserklärung in den Händen des Betrügers ihrer Kraft entkleidet wird, oder ob sie ihre Kraft behält, aber das gesammte Interesse daran, daß die Willenserklä rung ihre Kraft nicht verliert, ersetzt werden muß. Es kommt auf dasselbe hinaus, ob ein Aktivum in der Vermögensbilanz gestrichen oder durch ein gegenübergestelltes Passivum ausgeglichen wird. Wollte man also auf dritte Personen (einschließlich der Konkursgläubiger des Verletzers) überall keine Rücksicht nehmen, so könnte man Zwang und Betrug für den Eintritt der rechtsgeschäftlichen Wirkungen ebenso einflußlos sein lassen, wie den Mangel der Kausa bezüglich der Uebertragungsgeschäfte, der Auflassung, Tradition, Cession. Alsdann wären in der Lehre von den Rechtsgeschäften Zwang und Betrug ebensowenig zu erwähnen, als im Sachenrecht die Kondiktionen. Der Verletzte hat gegen den Verletzer einen Schadensersatzanspruch; dieser nöthigt den Verletzer zu einer durch seine Thätigkeit zu bewerkstelligenden Restitution, eine Thätigkeit, die nicht blos in Geldzahlung, sondern auch in Vornahme von wiederausgleichenden Rechtsgeschäften bestehen kann; sächs. G. B. §. 1502. Aber dieser Schadensanspruch gehört genau genommen gar nicht in die gegenwärtige Lehre. An dieser Stelle handelt es sich nicht darum, eine Sühne für die begangene Rechtswidrigkeit, sondern den Einfluß der Rechtswidrigkeit auf die Wirkungen des Rechtsgeschäfts zu bestimmen. Nur dienen sowohl die Deliktsobligation als die Schwächung des Rechtsgeschäfts schließlich demselben Zwecke, dem Schutze des Verletzten. Die in die Lehre vom Rechtsgeschäft fallenden Vorschriften, welche eine Schwächung desselben in seiner Wirksamkeit wegen Zwangs oder Betrugs bezielen, können sich nicht auf die Regelung des Verhältnisses zwischen Verletzer und Verletztem beschränken. Bei einer solchen Beschränkung würden die Vorschriften mit den Vorschriften über die Deliktsobligation zusammenfallen. Sie müssen vielmehr auch die Rechtslage des Gezwungenen gegenüber dritten Personen bestimmen und auch hier in einem gewissen 1) Cicero de offic, III c. 14 erzählt eine Anekdote aus der Zeit bevor Aquilius collega et familiaris meus protulerat de dolo malo formulase. Vor Cajus Canius ist eine Komödie, welche den Fischreichthum eines Grundstücks vorspiegelte, vorgenommen; er kauft, onomina facit- und muß bezahlen.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Zwang und Betrug. 119 Umfange einen Schutz gegenüber den Konkursgläubigern und den Einzelnachfolgern zu Theil werden lassen. Hierin liegt der Kernpunkt der ganzen Lehre. Das römische Recht befand sich in einem Werdeprozesse. Man ging von der Anschauung aus, das Rechtsgeschäft sei tadellos und übe eben deshalb seine beeinträchtigende Wirkung für den Verletzten in vollem Maße. Deshalb Verpflichtung des Verletzers zur Wiederherstellung durch eigene Thätigkeit, Androhung der Verurtheilung anisi restituite; Bekker, Aktionen Bd. 2 S. 82 Ziff. 2, S. 85 Ziff. 3. Weiter wurde die Restitu tion durch den Verletzer dadurch abgekürzt, daß man gegen seinen Anspruch eine exceptio gab, statt ihn zum ausdrücklichen Fallenlassen desselben anzuhalten. Aus der Anschauung von der Gültigkeit des Rechtsgeschäfts beginnt man herauszutreten wenn man gegen unschuldige Einzelnachfolger — actio quod metus causa, exceptio doli — Schutz verleiht, denn da zwischen diesen und dem Verletzer überall keine Rechtsbeziehung obwaltet, so kann ihnen nur eine Unwirksamkeit des die Rechte ihres Autors begründenden Rechtsgeschäfts entgegengehalten werden. Ganz aus dem Rahmen des Deliktsanspruchs tritt man heraus, wenn man die Wirkungen des Rechtsgeschäfts unmittelbar, also mit Wirkung für alle Dritte durch den Richter kassiren läßt. Geht man alsdann noch den Schritt weiter, statt einer nach dem Ermessen des Richters zu dekretirenden Kassirung im Wege sachlicher in integrum restitutio, dem Restitutionsgrunde ohne weitere Abhängigkeit von einer richterlichen Kognition entsprechende Wirkung beizulegen, so kommt man, wenn der Eintritt der Aufhebung von einer Willenserklärung des Verletzten abhängig gemacht wird, zur unmittelbar wirkenden Anfechtbarkeit. Die direkte Anfechtbarkeit kann nicht wohl als ein neben einer obligatorischen Restitutionsverbindlichkeit herlaufendes Schutzmittel angesehen werden, denn wenn die gegen mich erzwungene Cession durch meinen einfachen Widerspruch vernichtet wird st bleibt für ein Verlangen der Rückzession kein Raum. Das römische Recht trug Be denken, kraft einer allgemeinen Rechtsregel die Kassirung des erzwungenen Geschäfts in den Willen des Gezwungenen zu stellen. Dabei wurde aber die Wiederaufhebung selbst für unentbehrlich geachtet und nur einer den Umständen sich anpassenden causae cognitio unterworfen. Auch bei der die Kassirung unter einem täuschenden obligatorischen Gewande enthaltenden actio in rem scripta blieb die Möglichkeit einer denegatio actionis. Eine solche diskretionäre Gewalt des Richters ist der heutigen Zeit unbekannt; die allgemeine Rechtsregel muß über die sachliche Aufhebung bestimmen. Soll ebenso, wie der römische Prätor edicirte, quod metus causa gestum erit, ratum non habebo heute die Gesetzgebung vorschreiben ratum non habetur? Sachliche Restitution mit Hinwegwischung des erzwungenen Rechtsgeschäfts auf den vom Verletzten dahin erklärten Willen und ein zwar obligatorischer, aber in gewissem Umfange auf Dritte erstreckter Ausgleich, — zwischen diesen beiden Alternativen ist zu wählen Gegen die sachliche Aufhebung spricht die Rücksicht auf unschuldige Einzelnachfolger in durch das Geschäft geschaffene oder übertragene Rechte. Als Erforderniß der bindenden Kraft des Rechtsgeschäfts zwischen dem Verletzer und dem Verletzten selbst könnte und müßte ohne jedes Bedenken die Abwesenheit eines rechtswidrigen Einflusses auf den Willen peremtorisch gefordert werden, denn andernfalls reicht die Rechtsordnung selbst dem Verletzer eine Schlinge dar, in welcher derselbe den Verletzten zu fesseln vermag, und sucht nur nachträglich auf einem Umwege denselben wieder zu befreien. Die bindende Kraft des erzwungenen und ertrogenen Rechts¬

120 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Zwang und Betrug. geschäfts ist nicht ein natürlich gegebener Zustand, nicht ein Uebelstand, auf dessen Beseitigung zu sinnen ist, sondern die bindende Kraft beruht allein auf der Bewilligung der Rechtsordnung. Der Betrüger und der Zwingende verdienen eine solche Bewilligung nicht. Ihre Berufung darauf, daß eine Willensentscheidung des anderen Theils vorliege und diesen nur selbst gewollte Folgen träfen, würde wie ein Hohn klingen. Das einzige Bedenken geht dahin, ob man nicht durch direkte Rescissibilität unschuldige Einzelnachfolger trifft.!) Wenn das Rechtsgeschäft dem Empfänger der Willenserklärung eine Rechtsstellung nach außen giebt, aus welcher heraus er Rechtsveräußerungen, Traditionen, Bestellung dinglicher Rechte, Abtretungen vornehmen kann, so behaftet man diese nach außen gekehrte Rechtsstellung mit einem geheimen Mangel, welcher den Einzelnachfolger gefährdet, soweit derselbe nicht eines besonderen Schutzes seines guten Glaubens genießt. Der Schutz des guten Glaubens ist im heutigen Rechte und insbesondere nach dem vorliegenden Entwurfe ein weit ausgedehnterer, als im römischen Rechte. Geht man soweit, den guten Glauben, das heißt das Nichtwissen von der Rescissibilität des das Recht des Autors begründenden Rechtsgeschäfts unbedingt zu schützen, so ist ein jedes im Interesse dritter Einzelnachfolger zu erhebende Bedenken gehoben Von der nur obligatorisch wirkenden Anfechtung werden dritte Personen überall nicht getroffen, sobald nicht ein Anspruch gegen sie bewilligt ist. Eine solche Ausdehnung — also irgend eine Art von actio und exceptio in rem scripta — ist ein gesetzgeberischer Gewaltakt, denn ein gerechtfertigter Obligationsgrund ist in der Person des Dritten nicht zu finden. Dieser Gewaltakt hat seine Quelle und dient als Heilmittel dafür, daß man dem erzwungenen oder ertrogenen Geschäft sachlich unanfechtbaren Bestand bewilligt hat. Diese Bewilligung geht zu weit und muß wieder gut gemacht werden. Die Gesetzgebung macht hierbei einen Umweg; statt die Sanktionirung des Rechtsgeschäfts zu beschränken, wird erst sanktionirt und sodann zurückgenommen. Vom guten oder bösen Glauben des Einzelnachfolgers darf man nach dem sonst mit diesen Ausdrücken verbundenen Sinne nicht reden, denn die Kenntniß von Verbindlichkeiten des Autors ist für den Einzelnachfolger gleichgültig.“) Redet man trotzdem von gutem und bösem Glauben, wie das sächs. G. B. und der bayr. Entwurf, so läßt man durchblicken, daß doch wohl der Autor nicht blos von einer Verbindlichkeit bestrickt, sondern sein Recht in Frage gestellt ist. In der obligatorischen Gestaltung der Anfechtung wegen Zwangs und Betrugs, welche mit dem guten Glauben der Einzelnachfolger operirt und gegen Dritte nach der Lehre von den Forderungsrechten nicht zu rechtfertigende Ansprüche giebt, liegt eine verdeckte, beschränkte und gemäßigte sachliche Anfechtung. Wollte man eine solche Gestaltung 1) Die Quellenaussprüche über die Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte wegen Zwanges bieten bekanntlich viel Widersprüche. Man hat behufs der Aufklärung verschiedene Arten von Geschäften zu unterscheiden gesucht und den Zwang für einflußlos auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts und mithin für die Rechtsnachfolger erklärt. Brinz Pand. §. 324 bei Formalgeschäften im Gegensatz von Kausalgeschäften; Czylarz, Jahrb. Bd. 13 S. 1 ff. bei civilen im Gegensatz von prätorischen Geschäften; Schlossmann, Zwang S. 92 bei Geschäften mit bestimmter solenner Form im Gegensatz zu formlosen Geschäften. Diese eximirten Geschäfte vollziehen sich in einer gewissen Oeffentlichkeit, und kann deshalb namentlich bei ihnen ein dritter Einzelnachfolger, der an ihren Rechtsbestand glaubte, durch die Umstoßung in Schaden kommen. 2) Bezüglich des guten Glaubens beim Grundbuch vergl. Achilles in Gruchot's Beiträgen, N. F. Bd. 3 S. 62: =Man kann daher blos deshalb, weil der Eigenthümer durch sein Verhalten vor der Eintragung die Verpflichtung überkommen hat, das Eigenthum seinem Autor zurückaufzulassen, nicht sagen, das Grundbuch, welches ihn noch als Eigenthümer ausweise, sei unrichtig.

121 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Zwang und Betrug. wählen, so würde die Hauptschwierigkeit darin liegen, wie weit Ansprüche gegen Dritte bewilligt werden sollen. Schneidet man sie einfach ab, so würde die Deliktsobligation die obligatorische Restitutionspflicht des Betrügers und des Zwingenden ordnen. Die drei Gesetzeswerke, welche im Gegensatz zu den übrigen Gesetzgebungen mit der blos obligatorischen Anfechtbarkeit operiren, gehen bezüglich der Hereinziehung dritter Einzelnachfolger ein jedes Werk seinen besonderen Weg. Am weitesten geht der dresdener Entwurf. Beim Zwange actio in rem scripta, beim Betruge Anspruch gegen den bösgläubigen oder ohne Entgelt eingetretenen Einzelnachfolger. Nach dem sächs. G. B. Haftung des bösgläubigen Einzelnachfolgers bei Betrug und Zwang, nach dem bayr. Entw. nur bei Zwang, daß der Anspruch auch gegen die Konkursgläubiger geht, die müßte bei der obligatorischen Anfechtbarkeit besonders gesagt werden, während Wirkung der direkten Anfechtung gegen den Konkurs sich von selbst versteht. Alle Gesetzgebungen bis auf das sächs. G. B. haben dem Zwange und Betruge einen unmittelbaren Einfluß auf den Bestand der Rechtsgeschäfte eingeräumt; die Behandlung im römischen Recht hängt mit dem untergegangenen Aktionensystem zusammen, das Bemühen, an den römischen Quellen festzuhalten und statt einen direkten Einfluß auf das Geschäft einzuräumen, obligatorische Ansprüche zur Ausgleichung zu geben, begegnet einer großen Schwierigkeit in der Hauptfrage. Hier gerade gehen die drei gesetzgeberischen Versuche, mit der blos obligatorischen Anfechtbarkeit auszukommen, auseinander. Der Entwurf hat sich deshalb der Mehrheit der Gesetzgebungen angeschlossen. Wenn eine Gesetzesbestimmung die Ungültigkeit eines Rechtsgeschäfts ausspricht, so ist in derselben nicht blos eine Verneinung, sondern auch als Kehrseite die Aufstellung eines rechtsgeschäftlichen Erfordernisses zu finden. Diese Aufstellung geschieht peremtorisch, wenn an die Erfüllung des Erfordernisses die Ertheilung oder Versagung der Sanktion geknüpft ist, während die Anforderung eine nur monitorische ist, falls der Zuwiderhandelnde anderen Rechtsfolgen, z. B. einem obligatorischen Anspruche auf Ausgleichung, ausgesetzt wird. Das Erforderniß besteht in dem Unbeeinflußtsein der Willensentscheidung durch Zwang und Betrug. Der Umfang des Erfordernisses und die Folgen seiner Nichterfüllung bedürfen einer weiteren Betrachtung im Einzelnen. 4. Ausübung des Zwanges und Betruges durch dritte Personen. Bei Beantwortung der Frage, inwieweit der von einem Dritten geübte Zwang und Betrug von Einfluß sei, kommt man zu einer verschiedenen Auffassung, je nachdem man von der sachlichen oder von der obligatorischen Anfechtbarkeit ausgeht. Letzterenfalls wird derjenige, zu dessen Gunsten aus dem Geschäfte Wirkungen sich ergeben, einem diese Wirkungen wieder ausgleichenden obligatorischen Anspruche unterworfen, weil in seiner Delikt oder Theilnahme an demselben, sächs. G. B. — Person ein Obligationsgrund S. 778 gefunden wird. Man räumt indessen dem Zwange, wenn er von Dritten geübt ist, auch hier Einfluß ein, während man erwarten sollte, daß solchenfalls der Gezwungene wegen seines Ersatzes an den Zwingenden gewiesen werde. Hierin liegt eine Ausdehnung des obligatorischen Anspruchs auf eine demselben fremde Person. Stellt man dagegen die Abwesenheit von Zwang und Betrug als rechtsgeschäftliches Erforderniß auf, so müßte eigentlich sowohl Zwang als auch Betrug, gleichviel von wem verübt, von Einfluß sein. Eine harte Konsequenz dieser Anforderung ergiebt sich, wenn die Willenserklärung des Gezwungenen oder Betrogenen an eine bestimmte 31 Allgemeiner Theil. Motive. II. 2.

122 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Zwang und Betrug. Person gerichtet war, und diese bezüglich der Mängel in der Vorgeschichte der Willensentscheidung sich im entschuldbaren Nichtwissen befand. Man kann dem Empfänger einer Willenserklärung nur die Prüfung ansinnen, ob wirklich eine Handlung vorliegt. Will der Erklärende den äußeren Akt und stimmt sein Wille mit dem als gewollt bezeichneten überein, so müssen die dem Erklärungsempfänger unbekannten Motive, welche den Urheber zur Abgabe derselben veranlaßt haben, außer Betracht bleiben, weil das Vertrauen im Verkehr gestört werden würde, wenn man nicht mehr auf die Wirksamkeit einer Erklärung rechnen dürfte, welche man gerade so auffaßt, wie der Erklärende sie aufgefaßt wissen wollte. Es ist deshalb als eine besondere Schutzmaßregel des guten Glaubens auszusprechen, daß der dem Empfänger der Willenserklärung nicht erkennbare Zwang und Betrug nicht in Betracht komme. Nur im österr. G. B. findet sich eine gleiche Behandlung. Dasselbe schreibt §. 875 vor: „Ist der versprechende Theil von einem Dritten entweder durch ungerechte oder gegründete Furcht zu einem Vertrage gezwungen oder durch falsche Angaben irregeführt worden, so ist der Vertrag gültig. Nur in dem Falle, daß der annehmende Theil an der wider rechtlichen Handlung theilnahm oder dieselbe wissen mußte, ist er ebenso nach §§. 870 bis 874 zu behandeln, als wenn er selbst den anderen Theil in Furcht und Irrthum versetzt hätte. Der schweizer Obl. R. Entw. enthält Art. 31 die nur auf den Betrug bezügliche Vorschrift: „Der von einem Dritten geübte Betrug hindert die Verbindlichkeit für den Betrogenen nur, wenn der andere Kontrahent zur Zeit des Vertragsschlusses jenen Betrug gekannt hat oder hätte kennen sollen. Insgemein wird von den Gesetzgebungen beim Betruge die Verübung durch einen Kontrahenten, bei dem Zwange aber nur die Verübung durch eine beliebige Person gefordert. Demgegenüber enthält der Entwurf nur eine leise Korrektur. Das Inbetrachtkommen des Zwanges wird eingeschränkt und ausgeschlossen, wenn der Erklärungsempfänger um denselben nicht wußte. Im Vermögensverkehr könnte eine Berücksichtigung des für den Erklärungs empfänger latenten Zwanges zu großen Härten führen. Es wird zum Beispiel der Verpächter durch Drohungen eines Dritten bewogen, dem Pächter gegenüber in die Aufhebung des drückenden Pachtvertrages zu willigen und der Pächter zieht ab. Hier ist es billiger, den Verpächter an den Drohenden zu verweisen, als das wohlbegründete Vertrauen des Pächters auf die bindende Kraft des Aufhebungsvertrags hintanzusetzen Dagegen ist es möglich, daß für die Ehe aus sittlichen Gründen ein Nichtgezwungensein absolut gefordert wird, weil hier der Gezwungene den Nachtheil, welcher ihn in der Gültigkeit der Ehe bei dem dem anderen Vertragschließenden verborgenen Zwange trifft, nicht durch einen Regreß gegen den Zwingenden wieder ausgleichen kann (Entwurf des Familienrechts §. 51 Ziff. 1). Bei dem Betruge wird das Inbetrachtkommen desselben scheinbar ausgedehnt, da nach den bisherigen Bestimmungen nur der Betrug eines Kontrahenten in Betracht kommen soll. Aber wenn der Kontrahent den Betrug eines Dritten kannte, so benutzt er einen vorgefundenen Irrthum und wird selbst zum Betrüger. Die Erweiterung beschränkt sich mithin darauf, daß bei unentschuldbarem Nichtwissen um den Betrug des Dritten der Betrug in Betracht kommt. Gegen diesen Anschluß an den schweizerischen Entwurf möchte ein Bedenken nicht obwalten. Kack Ist die Willenserklärung nicht an eine bestimmte Person gerichtet, so tritt Gelegenheit und Bedürfniß zum Schutze eines guten Glaubens nicht ein. Betrug und Zwang sind deshalb immer von Einfluß. So kann nach §. 310 des Erbrechtsentwurfs

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Zwang und Betrug. 123 die Entsagungserklärung angefochten werden, wenn der Entsagende, gleichviel durch wen, betrüglich zu derselben verleitet ist. 5. Gleichbehandlung von Zwang und Betrug. Aus dem Gesichtspunkte der rechtswidrigen Willensbeeinflussung stellen Zwang und Betrug sich nur als zwei verschiedene Wege zu demselben Ziele dar. Die römische Rechtsentwickelung begann damit, sowohl bei Zwang!) als bei Betrug zunächst nur die obligatorische Pflicht des Verübenden auf Wiederausgleichung der Nachtheile des erzwungenen und abgetrogenen Geschäfts festzustellen. Bei dem metus dehnte man den Anspruch auf dritte Besitzer aus und begann so den Rechtsbestand des Geschäfts unmittelbar anzutasten. Weiter ist das stets schrittweise vorgehende römische Recht, abgesehen von der zweifelhaften Frage der in integrum restitutio wegen dolus, nicht gegangen. Der Zwang stellte sich als ein mit größerer Mißachtung der Rechtsordnung auftretendes und deshalb der Berücksichtigung am meisten bedürfendes Unternehmen dar. In den neueren Gesetzgebungen, code civil, preuß. A. L. R., österr. G. B., züricher G. B., hat man den Betrug in seiner Wirkung dem Zwang gleichgestellt. Man erkannte den Betrug als mit dem Zwange unter dem gemeinschaftlichen Begriff der Nöthigung stehend. Diese Nöthigung findet bei dem Betruge gegen das Erkenntnißvermögen statt. Wenn falsche Vorstellungen dem Erkenntnißvermögen untergeschoben werden, so kann dasselbe nicht umhin, zu unrichtigen Folgerungen zu kommen und entsprechend eine Willensentscheidung herbeizuführen, welche ohne jene falschen Prämisse nicht eingetreten sein würde. Der Vorgang der Gesetzgebungen lehrt, daß der obligatorische Deliktsanspruch gegen den Betrüger und dessen Mitschuldige nicht genügt und eine Wirkung gegen Dritte in größerem oder geringerem Umfange nicht wohl entbehrt werden kann. Bei dem weitgehenden Schutze, welcher gutgläubigen Dritterwerbern zu Theil wird, kann es aber alsdann nicht als ein Bedürfniß erscheinen, die Wirkung gegen Dritte bei dem Betruge enger und anders zu gestalten als bei dem Zwange. Der Entwurf folgt deshalb dem aus der Mehrzahl der Gesetzgebungen ersichtlichen Zuge der neueren Rechtsentwickelung. 6. Thatbestand des Zwanges und Betruges. a. Zwang. Ausgeschieden wird hier der physische Zwang, die körperliche Ueberwältigung. Da zum Rechtsgeschäfte eine Handlung gefordert wird, und ein passives Verhalten nicht genügt, so bedarf es keiner besonderen gesetzlichen Bestimmung, um auf die eintretende Nichtigkeit hinzuweisen. In Frage könnte nur kommen, ob der vis absoluta nicht eine solche vis compulsiva gleichzustellen ist, welche bei der gebrechlichen Natur des Menschen mit gleicher Sicherheit zu wirken pflegt. Im Strafrechte, Str. G. B. §. 52, wird eine strafbare Handlung dann als nicht vorhanden angenommen, wenn der Thäter durch eine Drohung, welche mit einer gegenwärtigen, auf andere Weise nicht abwendbaren Gefahr für Leib oder Leben seiner selbst oder eines Angehörigen verbunden war, zu der Handlung genöthigt worden ist. Mindestens unter gleichen Umständen sollte dem Handelnden eine Erklärung nicht zum Rechtsgeschäfte zugerechnet werden können. Falls man der herrschenden gemeinrechtlichen Ansicht folgen und das Geschäft nur mittels eines obligatorischen Ausgleichs in seinen !) Vergl. Glück, Komm. Bd. 5 S. 470, welcher dafür die Stellen aus Cicero orat in Verr. III c. 65, epist. ad Quintum fratrem I. 1 No. 7 anführt. 31“

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Zwang und Betrug. 124 Folgen aufheben lassen wollte, würde man die Aufgabe nicht übersehen dürfen, die Zurechnung auch bei den Rechtsgeschäften über den Fall der vis absoluta hinaus einzuengen. Die meisten bisherigen Gesetzgebungen haben dazu keinen Anlaß gefunden, weil die von ihnen für die sonstigen Fälle des Zwangs angenommene Relativität der Ungültigkeit niemals eine wirkliche Beschwerung darbietet und man folglich einer wei teren Sicherstellung nicht bedarf. Die Gesetzeswerke, welche die gemeinrechtliche Meinung verwerthen, haben diese Konsequenz derselben nicht berücksichtigt. So wird nach dem sächs. G. B. und dem bayr. Entw. die mit Gefahr für Leib und Leben abgedrungene Tradition dem Gezwungenen zum Rechtsgeschäft zugerechnet und nur der immerhin problematische Ausgleichsanspruch gegeben. Savigny III S. 110, will nur dann sowohl im Civilrechte als im Strafrechte Nichtzurechnung eintreten lassen, wenn die Angst zur wahren Bewußtlosigkeit wirde, während nach §. 52 des Str. G. B. auch bei kalter Ueberlegung des Thäters Straflosigkeit eintritt. Bei dem vom Entwurf eingenommenen Standpunkt ist es nicht nöthig, die schwierige Aufgabe der Feststellung zu unternehmen, inwieweit eine Willenserklärung noch als zurechenbare Handlung zu gelten habe. Der nicht willenausschließend wirkende Zwang muß ein widerrechtlicher sein. — Im gemeinen Rechte Windscheid §. 80 Note 6, Schliemann a. a. O. S. 24 ff.lehrt man, die Drohung brauche nicht an und für sich unberechtigt zu sein, dergestalt, daß ihre Ausführung ein Delikt bilden würde. Hierbei wird gedacht an Bedrohung mit einer Denunziation oder nach römischem Recht an Bedrohung des ertappten, der Tödtung freigegebenen Ehebrechers. In allen derartigen Fällen ist die Bedrohung nicht die Ausübung eines Rechts. Der Satz qui jure suo utitur neminem laedit bleibt auch hier bestehen. Die Drohung, sich seines Rechts gesetzmäßig zu bedienen, kann niemals als Zwang angesehen werdene (preuß. A. L. R. I. 4 §. 37). Es ist vielmehr, auch wenn die Denunziation oder der Strafantrag selbst durchaus begründet sein würde, der Mißbrauch, vermöge dessen mit Hinweisung auf die öffentlichen Zwecken dienende Strafverfolgung Jemand zu einer Willenserklärung genöthigt werden soll, eine widerrechtliche Handlung. Vergl. Dernburg I §. 112 Note 8. Man geht deshalb nicht zu weit, wenn man mit der Mehrzahl der Gesetzgebungen überall Wider rechtlichkeit der Drohung oder des Zwanges fordert. Die Widerrechtlichkeit der Handlungsweise des Zwingenden wird gefordert im dresd. Entw. Art. 69, hess. Entw. IV. 1 Art. 69 (ungerechter Zwang), bad. L. R. Art. 1111 (widerrechtliche Gewaltanmaßung), sächs. G. B. §. 93, österr. G. B. §. 870 (ungerechte Furcht). Des metus reverentialis gedenken das preuß. A. L. R. I. 4 §. 41, der code civ. art. 1114, das bad. L. R. Satz 1114a, der hess. Entw. IV. 1 Art. 74, doch braucht im Gesetze die Wirksamkeit desselben nicht ausgeschlossen zu werden, weil eine widerrechtliche Veranlassung von Furcht hier nicht vorliegt. Die Drohung muß gewirkt und eine entgegenstehende Abneigung überwunden haben. Diese Wirksamkeit gehört dem Gebiete des inneren Geschehens an und ist nur dann anzunehmen, wenn eine gegründete Furcht, das heißt eine solche Furcht erzeugt ist, welche nach der allgemeinen und konkreten menschlichen Natur die entgegenstehenden Motive zu überwinden und willensbestimmend zu wirken vermag. Körperliche Leiden und persönliche Vergewaltigung wirken nicht durch sich selbst, sondern durch die vermöge ihrer Zufügung eröffnete Aussicht der Fortsetzung, mithin als Drohung. Es ist deshalb unnöthig, neben der Furchterregung im Allgemeinen der verschieden gestalteten

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Zwang und Betrug. 125 Thätigkeit des Zwingenden zu erwähnen, wie solches häufig, z. B. im preuß. A. L. R. I. 4 §§. 32 ff., geschieht. r Die erregte Furcht muß eine gegründete gewesen sein — sächs. G. B. §. 93, dresd. Entw. Art. 69, bayr. Entw. I Art. 20, hess. Entw. IV. 1 Art. 71, zürcher G. B. §. 922, schweiz. Entw. Art. 32, österr. G. B. Art. 870. Mit diesem Ausspruche, daß die erregte Furcht ein an sich geeignetes Nöthigungsmittel gewesen sein muß, begnügen sich die meisten Gesetzgebungen nicht. Wird weiter nichts gesagt, so bleibt die Frage, ob die Furcht eine gegründete war, der richterlichen Würdigung nach allen konkreten Umständen, Beschaffenheit des angedrohten Uebels und der angewendeten Mittel, Persönlichkeit des Bedrohten und des Bedrohenden, überlassen. Diese Konsequenz wird deshalb nicht der ihr im sächs. G. B. §. 94 und im österr. G. B. §. 870 gegebenen Hervorhebung bedürfen. Meistens wird aber eine Hinweisung auf diejenigen Uebel gegeben, deren Androhung zur Erregung einer gegründeten Furcht geeignet sein soll, und zwar geschehen solche Hinweisungen mit der ersichtlichen Tendenz, einer zu engen Auffassung der gegründeten Furcht vorzubeugen. So soll auch die Bedrohung von Angehörigen eine gegründete Furcht erregen, ebenso, in Abweichung vom römischen Recht, die Bedrohungen, welche sich gegen das Vermögen und nicht nur diejenigen, welche sich gegen Person und Ehre richten; vergl. preuß. A. L. R. I. 4 §. 36, code civil art. 1113, bayr. Entw. I Art. 22, züricher G. B. §. 923, hess. Entw. IV. 1 Art. 72, schweizer Entw. Art. 33. Der Entwurf glaubt sich auf die Forderung einer gegründeten Furcht beschränken zu sollen. Wird über die Frage, wann eine gegründete Furcht vorliege, geschwiegen, so wird ihre Beantwortung dem Richter überlassen und derselbe in der Berücksichtigung von gegen Angehörige oder gegen das Vermögen gerichteten Bedrohungen nicht beschränkt. Mit dem gewählten Ausdruck ist zugleich gesagt, daß auf Seiten des Bedroheten ein verständiges Verhalten, und eine Drohung verlangt wird, welche auf einen vernünftigen Menschen Eindruck zu machen geeignet ist code civil art. 1112. b. Betrug. Der Begriff des Betruges wird in den Gesetzgebungen als bekannt vorausgesetzt; nur das sächs. G. B. versucht sich bezüglich des Betruges bei obligatorischen Verträgen in einer Begriffsbestimmung; §. 835 lautet: „Als Betrug gilt die Erzeugung eines Irrthums durch Täuschung, ingleichen die Benutzung eines schon vorhandenen Irrthums, vorausgesetzt in beiden Fällen, daß Wahrheit und Aufklärung über das Verhältniß, rücksichtlich dessen geirrt wurde, nach Treu und Glauben zu erwarten war. Allgemeine Betheuerungen oder Versicherungen und sonstige Mittel, durch welche zur Eingehung von Verträgen aufgefordert wird, ohne daß denselben im Verkehre ein besonderer Glaube geschenkt zu werden pflegt, enthalten keinen Betrug. Der Betrug wird hier dem Zwange an die Seite gesetzt. Er ist gleich jenem eine psychische Beeinflussung, nur von anderer Art. Der erregte oder benutzte thatsächliche Irrthum hält das Denken und Wollen des Irrenden ebenso unter seiner Herrschaft wie die Furcht. In den Gesetzgebungen wird besonders das Feststehen des Ursachenzusammenhanges zwischen Betrug und Willenserklärung hervorgehoben. Preuß. L. R. I. 4 §. 85: „jede durch Betrug veranlaßte Willenserklärungs; code art. 1116: „Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu'il est évident, que sans ces manoeuvres Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 32

126 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Zwang und Betrug. l’autre partie n’aurait pas contracté, 11 ne se présume pas et doit étre prouvén; schweizer. Entwurf: Verleitung zu dem Vertragsabschlusse durch betrügerische Handlungens; züricher G. B. §. 925: „Verleitung zur Eingehung durch Betruge. Vergl. ferner bayr. Entw., Rechtsgeschäft Art. 29, hess. Entw. IV. 1 Art. 70, dresd. Entw Art. 67, 68, österr. G. B. S. 871. Mit der Hervorhebung der Kausalität zwischen Betrug und Willenserklärung 112 ist das Nöthige gesagt. Eine Kombinirung von Betrug und Irrthum im Gesetze kann, wie Unger II S. 55 und Wächter II S. 756 Ziffer 3 bemerken, nur zum Nachtheil gereichen. Die Nichtigkeit des Geschäfts wegen wesentlichen Irrthums, bei welchem es auf die Art seiner Entstehung nicht ankommt, fällt unter ganz andere Gesichtspunkte. Man könnte leicht dahin kommen, den Betrug nur dann als motivirend anzusehen, wenn er einen wesentlichen Bestandtheil des Geschäfts betrifft, ein Abweg, welchen das österr. G. B. §. 871 nahelegt, indem es für den Betrug Irreführung durch falsche Angaben und Beziehung des Irrthums auf die Hauptsache oder eine wesentliche Beschaffenheit derselben fordert. Daß die Täuschung den Getäuschten zur Vornahme des Rechtsgeschäfts bestimmt hat, muß dieser beweisen, wie im code ausdrücklich hervorzuheben für nöthig gehalten wird. Dernburg I §. 110 hält die Unterscheidung von dolus causam dans und von dolus ineidens und die damit verbundene Beweislast für unzweckmäßig, weil der Betrogene dadurch in Unsicherheit versetzt werde, ob er das Geschäft aufrufen oder Schadensersatz wegen Vertragsverletzung fordern solle. Der Schadensersatzanspruch besteht neben der Wiederaufhebungsbefugniß und wird durch Ausübung der letzteren und Kassirung des Geschäfts zum Theil ausgeglichen. Diese Art von Ausgleichung durch Kassirung des ganzen Geschäfts ist aber nur dann gerechtfertigt, wenn feststeht, daß ohne den Betrug nicht kontrahirt sein würde. Eine Beschwerung des Betrogenen ist nicht ersichtlich, weil derselbe, wenn der andere Theil seinen Ansprüchen sich nicht fügen will, mit dem Antrage auf Feststellung der Ungültigkeit die im Falle der Verwerfung dieses Antrages eintretenden Schadensansprüche verbinden kann. Bei blos obligatorischer Anfechtung hat die Unterscheidung von dolus causam dans und dolus incidens nur geringe Bedeutung, denn es findet nur ein gradweiser Unterschied statt, wenn der obligatorische Wiederherstellungsanspruch auf Wiederaufhebung der ganzen Wirkung des Rechtsgeschäfts oder wenn er nur auf Aufhebung einer einzelnen Seite derselben geht — vergl. Windscheid §. 78 Note 7. Der Unterschied geht dagegen weit tiefer, wenn man bei dolus causam dans sächliche Aufhebung eintreten läßt, während bei dolus ineidens die Verletzung der Vertragspflicht in gewöhnlicher Weise Anlaß zu einem Ausgleichungsanspruche bietet. Besondere Bestimmungen widmen dem dolus incidens preuß. A. L. R. I. 4 §§. 87, 88; code civil art. 1116; schweizer. Entw. Art. 34; bayr. Entw., Rechtsgeschäft Art. 29 Abs. 3. In dem Begriffe des Betruges liegt es, daß der Wille durch die Unterschiebung von falschen thatsächlichen Prämissen auf eine unrichtige Bahn gebracht wird. Solche Prämissen wirken zwingend auf das Urtheilen und Wollen. Sucht Jemand auf einen Anderen nicht durch Fälschung der thatsächlichen Ausgangspunkte des Urtheilens, sondern durch die Vorhaltung unrichtiger Urtheile, Rathschläge, Anpreisungen, Versprechen für die Jukunft (Dernburg I §. 110 Note 4; Striethorst, Arch. Bd. 78 S. 240 Ziegler, Betrug §. 2) einzuwirken, so liegt ein solcher psychischer Zwang nicht vor.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Zwang und Betrug. 127 Eine Verleitung zur Vornahme des Rechtsgeschäfts durch Betrug ist auch denkbar, ohne daß die ursprüngliche Erregung des Irrthums von dem Betrüger ausgegangen ist. Es muß demselben jedoch das Erhalten des anderen Theils im Irrthum und die Nichtaufklärung zum Vorwurfe gemacht werden können. In solchen Fällen besteht die Verleitung nicht etwa in einer Unterlassung, einem Schweigen, sondern in einem pflichtwidrig unvollständigen Reden (Savigny III S. 119, Unger II S. 53) Ziegler, Betrug, S. 4; Wächter II §. 105 Anm. 2). Da zu dem Begriffe des Betruges, wie er auch im Strafrecht aufgenommen ist, die Benutzung eines schon sich vorfindenden Irrthums genügt, so brauchte diese Möglichkeit mit dem sächsischen G. B. §. 835 im Entwurf nicht hervorgehoben zu werden. Eine Bestimmung dahin, daß auf die Entschuldbarkeit des Irrthums nichts ankomme, wie solche im dresd. Entwurf Art. 68 gegeben wird, ist nicht nöthig, denn es kann nichts darauf ankommen, ob die Täuschung dem Betrüger mehr oder weniger Mühe gemacht habe. 7. Schutz des gutgläubigen Einzelnachfolgers (§. 22). Die unmittelbare Anfechtbarkeit bringt eine Gefährdung anderer Personen mit sich, wenn das anfechtbare Geschäft dem Gegner des Anfechtungsberechtigten veräußerliche Rechte verschafft hat, sei es, daß solche für ihn konstituirt oder ihm übertragen wurden. Veräußert der Letztere weiter, so ist für den Einzelnachfolger das Recht des Autors mit einem geheimen Mangel behaftet, der den ferneren Rechtserwerb in Frage stellt. In denjenigen Fällen, in denen der Rechtserwerb des Einzelnachfolgers unabhängig ist von dem Rechte des Autors, kann selbstverständlich die Anfechtbarkeit des Rechtes des Letzteren den Einzel nachfolger nicht ungünstiger stellen, als er bei dem gänzlichen Rechtsmangel stehen würde. Alle Vorschriften über den Schutz des gutgläubigen Erwerbers von beweglichen Sachen, Grundstücken, Inhaberpapieren, indossabelen Papieren schützen auch, soweit sie reichen, gegen die sachliche Anfechtung in derselben Weise, wie gegen die Ansprüche jedes früheren Berechtigten. Ebenso findet der Schutz des gutgläubig zahlenden Schuldners bei Rescissibilität der Cession statt.!) Freilich greift bei der Cession gewöhnlicher Forderungen ein Schutz des gutgläubigen Erwerbers nicht Platz und geht ein solcher Schutz nach dem Sachenrechtsentwurf bei der Uebertragung beweglicher Sachen nur bis zur Bewilligung eines Lösungsanspruchs und nicht bis zu der Bewilligung des vermeintlich erworbenen Rechts. Was von der Abtretung der Forderungsrechte gilt, wird in der Regel, soweit nicht Sonderbestimmungen vorliegen, auch von der Abtretung sonstiger eigenartiger Vermögensrechte — Patentrechte und dergl. gelten. In allen diesen Fällen hängt der Rechtserwerb des Einzelnachfolgers von der Existenz des Rechtes des Autors ab. Das Recht des Autors kann aus mancherlei Gründen ein nur scheinbares sein. Seine Existenz entzieht sich einer sicheren Kontrole des Erwerbers. Man könnte deshalb für unbedenklich halten die direkte Anfechtbarkeit ebenso wie andere geheime Mängel im Rechte des Autors das Recht des Einzelnachfolgers treffen zu lassen. Hierfür läßt sich anführen, daß für das preußische und französische Recht hervorgetretene Uebelstände nicht erwähnt werden. Ein Bedenken !) Obligationenrechtsentw. I. 4, 1 §. 20: „Jahlt der Schuldner, nachdem ihm die Uebertragung der Forderung durch den bisherigen Gläubiger angezeigt oder durch eine öffentliche Urkunde nachgewiesen worden ist, an den neuen Gläubiger, so wird er von seiner Verbindlichkeit frei, es wäre denn vor der Jahlung die Abtretung von dem bisherigen Gläubiger angefochten und der Schuldner hiervon in Kenntniß gesetzt worden.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Zwang und Betrug. 128 läßt aber aus der Richtung, welche die neuere gemeinrechtliche Doktrin und die derselben folgenden Gesetzgebungen einzuschlagen haben, sich entnehmen. Der nur obligatorische Ausgleich und die sparsame Erstreckung desselben auf die Einzelnachfolger verräth die Anschauung, daß eine Heranziehung der unschuldigen Einzelnachfolger verkehrsgefährlich erscheint. Die Befürwortung der mittelbaren Anfechtbarkeit kann sich nur darauf stützen, daß die sachliche Anfechtung den Dritten gegenüber zu hart wirke, indem sie aber gleichwohl mit dem guten Glauben des Dritterwerbers und mit einer Haftung desselben operirt, welche aus der gewöhnlichen Kondiktionenlehre sich nicht ergiebt, führt sie zu dem Schlusse, daß die sachliche Anfechtbarkeit die korrektere Konstruktion ist, aber ihre Härte gegenüber den Einzelnachfolgern durch einen besonderen Schutz des guten Glaubens ausgeglichen werden muß. Für einen solchen Schutz fehlt es auch nicht an inneren Gründen. Der äußere Schein eines Rechtsgeschäfts liegt im Falle des Zwanges und Betruges in für Dritte täuschender Weise vor. Der Mangel im Rechte des Autors ist für den Einzelnachfolger besonders schwer erkennbar. Niemand kann prüfen, ob die öffentlich beglaubigte Unterschrift unter dem Einfluß von Drohungen vollzogen ist. Um deswillen hat der Entwurf für räthlich gehalten, der von den bedeutendsten Rechtslehrern der Gegenwart vertheidigten, die Wissen schaft und einen nicht unbedeutenden Theil der neueren Gesetzgebungen beherrschenden Lehre von der obligatorischen Anfechtbarkeit der durch Zwang und Betrug herbei geführten Rechtsgeschäfte materiell sich ganz nahe zu stellen und die gutgläubigen Einzelnachfolger schlechtweg zu schützen. Der gute Glaube hat seine objektive Basis in dem äußeren Schein des Geschäfts. Diese Basis ist bewiesen. Es wird deshalb der Beweis des bösen Glaubens gegen den Einzelnachfolger geführt werden müssen. Der Begriff des Einzelnachfolgers bedarf an dieser Stelle keiner Erläuterung, es sei nur als selbstverständlich bemerkt, daß derjenige, für welchen nur ein Forderungsrecht begründet ist — Käufer, Miether —, nicht Einzelnachfolger ist. Der böse Glaube ist auch in dem Falle anzunehmen, wenn der Einzelnachfolger zwar nicht von dem Zwange und Betruge, aber doch von der erhobenen Anfechtung Kunde hatte. Vergl. Familienrechtsentw. §. 49 Abs. 2. Ein erweiterter Schutz des guten Glaubens kann nur in Beziehung auf Veräußerungsgeschäfte, nicht aber auch in Beziehung auf Geschäfte gegeben werden, durch welche Obligationen begründet werden. Bei Geschäften letzterer Art hat der Schuldner alle Einreden, welche er gegen den Cedenten hatte, auch gegen den Cessionar, also auch die Einrede aus dem Zwange oder Betruge. 8. Anfechtung (§. 23). Wenn man die Anfechtbarkeit die Wirkungen des Rechtsgeschäfts unmittelbar treffen läßt, so stellt man damit die Abwesenheit von Betrug und Irrthum als Erfordernisse des Rechtsgeschäfts auf. Diese Aufstellung geschieht jedoch nicht unbedingt. Das Erforderniß wird von der Rechtsordnung nur im Interesse des Gezwungenen oder Betrogenen aufgestellt. In seinem Interesse wird das Geschäft eintretendenfalls ex tune rescindirt. Die Bedingtheit ist eine resolutive und hat insofern die direkte Anfechtbarkeit ihr Gegenstück in der Herstellbarkeit des Geschäfts durch die hinzutretende Genehmigung des Geschäftsherrn, ohne dessen Auftrag gehandelt worden ist. Den Inhalt und demgemäß die Erfüllung der auflösenden conditio juris kann man sich verschieden gestaltet denken. Eigenthümlich gestaltet sie sich bei der römischen in integrum restitutio. Hier ist die Auflösung nicht von dem

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Zwang und Betrug. 129 freien Willen des Verletzten, sondern von der im Interesse desselben geschehenden obrigkeitlichen Bewilligung abhängig gemacht. Jnöle Runme Nach dem Entwurfe werden die Voraussetzungen der sachlichen Wiederaufhebung in eine allgemeine Rechtsregel gefaßt und bei dem Zutreffen der Voraussetzungen die Wiederaufhebung von dem Privatwillen abhängig gemacht. Die Erfüllung der ex tune auflösenden conditio juris besteht in einer Willensentscheidung des Verletzten. Man kann diese Willensentscheidung formalisiren und verlangen, daß die Anfechtung im Wege der Klage erfolgt, damit über ihre Wirksamkeit bei dem oft verwickelten Thatbestande des Zwanges und Betruges der Zweifel sofort beseitigt werde. Diesen Weg hat das französische Recht eingeschlagen; Zachariä, franz. C. R. §. 333; Schliemann Zwang S. 206. Im preußischen Rechte hat der Verletzte nach seinem Belieben die Befugniß, im Angriff und in der Vertheidigung so zu verfahren, als wenn das durch ihn anfechtbare Geschäft überall nicht bestände. Vergl. Dernburg I §. 71 S. 137 Unger II §. 91 S. 150. Dasselbe bildet nach keiner Seite hin eine Fessel für ihn, auch nicht eine vorläufige Fessel, deren Lösung von einem Willensakte seinerseits abhängt. Um das Richtige zu treffen, hat man sich die Lage des direkt anfechtbaren Geschäfts zu veranschaulichen. Es ist in der Lage eines resolutiv auf die Bedingung si voluerit gestellten Geschäfts mit der Eigenthümlichkeit, daß hier der auflösenden Bedingung kraft positiver Bestimmung rückwirkende Kraft beigelegt ist. Um die Bedingung si voluerit zu erfüllen, genügt nicht ein beliebiger Akt, aus welchem eine Absicht, das Geschäft nicht gelten zu lassen, wohl entnommen werden könnte, sondern es ist eine Willenserklärung an denjenigen, welcher aus dem anfechtbaren Geschäfte Rechte herleitet, erforderlich. Bei entgegengesetzter Willenserklärung fällt die Resolutivbedingung aus. Geschieht die Anfechtung durch einfache Willenserklärung und wird diese Willenserklärung nicht in einer Klage oder Einrede gelegentlich eines über die Gültigkeit des Rechtsstreites entscheidenden Prozesses vorgebracht, so bleibt vor der Hand noch thatsächlich ungewiß, ob alle Voraussetzungen der Anfechtbarkeit vorliegen Zu einer Hebung dieser Ungewißheit braucht man aber die Betheiligten nicht gesetzlich zu zwingen; die Mittel stehen — zumal nach allgemeiner Zulassung der Präjudizialklagen im Fall eines rechtlichen Interesses — ihnen jedenfalls zu Gebote. Der Entwurf hat deshalb einen Mittelweg zwischen dem preußischen und dem französischen Recht eingeschlagen und zwar eine entscheidende Willenserklärung, aber keine formalisirte Willenserklärung verlangt. Um den Unterschied von der mittelbar wirkenden Anfechtbarkeit hervorzuheben, ist hier zu bemerken, daß die direkte Anfechtung nicht die Geltendmachung eines Anspruchs, sondern die Erfüllung einer conditio juris ist Als Adressat der die Erfüllung der conditio juris bildenden Willenserklärung ist derjenige gegeben, dessen Rechte getroffen werden. Damit ist auch der (bösgläubige) Einzelnachfolger als möglicher Adressat gegeben. Auch im französischen Recht ist die Meinung herrschend, daß die action en nullité ou en rescision gegen den Drittbesitzer angestellt werden könne und nicht erfordert werde, daß zunächst die Rescission des Vertrages gegen den anderen Kontrahenten verfolgt worden sei (vergl. Windscheid, Ungültigkeit S. 155, vergl. auch S. 255). Hiermit übereinstimmend wird es geboten sein, die Anfechtung gegenüber einem Jeden zuzulassen, welcher aus dem anfechtbaren Geschäft Rechte herleitet. Es würde ein unnützer Umweg sein, Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 33

130 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Zwang und Betrug. wenn man zunächst an den Betrüger verwiesen werden sollte, während man den bösgläubigen Einzelnachfolger vor sich hat. Bei der gegen den Einzelnachfolger erklärten Anfechtung wird das Uebertragungsgeschäft angegriffen, vermöge dessen der Vormann desselben erwarb. Jahlreiche Fragen bezüglich des Umfangs der Wirkung der Anechtung ergeben sich, lösen sich aber ebenso leicht unter Anwendung des Gesichtspunktes daß die Anfechtung die Entscheidung einer conditio juris enthält. Man muß stets fragen, wie weit die in der Anfechtung liegende Verneinung reiche, und dabei auf den Zusammenhang des Erfüllungsgeschäfts mit dem Kausalgeschäfte Rücksicht nehmen. Wird das verkaufte und übergebene Pferd dem bösgläubigen Einzelnachfolger unter Anfechtung des Traditionsaktes abgeholt, so ist damit zugleich das Kaufgeschäft ver neint, und kann der Käufer, welcher den Zwang ausübte, das Kaufgeld oder wenn vielleicht ein Gegenstand in Tausch gegeben war, das Tauschobjekt — denn dessen Uebergabe wird nicht rescindirt — kondiziren. Wird die Anfechtung nur bezüglich des Kausalgeschäfts erklärt, so bleiben die Erfüllungsgeschäfte bestehen, stellen sich aber als der Kausa mangelnd dar und werden deshalb in ihrem Effekte durch Kondiktionen ausgeglichen, soweit nicht die Deliktsklage eine weitere Haftung mit sich bringt. Der Käufer, welcher Kauf und Uebergabe erzwang, muß beim Bestehenbleiben der Uebergabe das gesammte Interesse leisten. Von mehreren Traditionen oder Cessionen, welche auf Grund eines Kausalgeschäftes vorgenommen sind, kann die eine angefochten werden, die andere bestehen bleiben und dieses Bestehenbleiben sodann, da das Kausal geschäft fällt, durch Deliktsklage oder Kondiktion ausgeglichen werden. Bei Gesonderthaltung des Erfüllungsaktes und des Kausalgeschäfts ist überall eine Entscheidung leicht zu finden und wird keine weitere Erläuterung zur Unterstützung des Richters gegeben werden müssen. 1 Das Gegenstück zu der Anfechtung bildet die Genehmigung. Die freie Willenswahl zwischen Anfechtung und Genehmigung steht bei dem Anfechtungsberechtigten jedoch ist das Geschäft nicht zu behandeln wie ein Geschäft mit Schluß auf fest und offen je nach Wahl eines Kontrahenten, welches auf eine bestimmt festgesetzte oder den Umständen nach angemessene Deliberationsfrist berechnet ist. Eine Läsion wie bei der römischen in integrum restitutio wird vom Entwurfe nicht gefordert. Dem erlittenen Unrecht gegenüber bleibt die Aufrufung des Geschäfts dem Belieben des Gezwungenen und Betrogenen überlassen. Im französischen Recht war die Frage zweifelhaft, doch beantwortet die herrschende Meinung sie in gleichem Sinne. 9. Präklusivfrist (§. 24). Eine längere Dauer der Ungewißheit, ob angefochten werden wird, und die damit verbundene Unsicherheit würden für den Verkehr störend ein. In den Gesetzgebungen finden sich neben einander Präklusivfrist — von einem Jahre — im schweizer. Entw. Art. 35; Klagenverjährung der action en nullité ou en rescision, bezüglich der Klage auf Nichtigerklärung code art. 1304, hess. Entw IV. 1 Art. 76, züricher G. B. §. 932 mit Bemessung der Zeit auf zehn, vier und ein Jahr; Anspruchsverjährung im bayr. Entw. I Art. 30 — zwei Jahre — und 1) Vergl. Windscheid, Ungültigkeit S. 149 a. E.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Irrthum über Eigensch. d. Gegenst. 131 die gewöhnliche Anspruchsverjährung im sächs. G. B. und im dresd. Entw. Das ital. G. B. läßt bei der exceptio nullitatis keine Verjährung zu.) Eine Klagenverjährung neben der Anspruchsverjährung kennt der vorliegende Entwurf nicht. Die Anspruchsverjährung paßt nicht, weil die Anfechtungsbefugniß kein Anspruch ist. Es bleibt nur die Präklusivfrist. Hier ist eine Neigung zur Abkürzung des Zeitmaßes sichtbar, und wird deshalb dem Zeitmaß des schweizer Entwurfs gefolgt. Beginnen kann die Jahresfrist, wie auch in allen Gesetzgebungen anerkannt wird, erst mit der Entdeckung der Täuschung bezüglich mit Beseitigung der Furcht. Mit dem Fristablaufe fällt die für die Ungültigkeit des Geschäfts gesetzte Bedingung aus. nacht Diese Präklusivfrist paßt indessen nur für Uebertragungsgeschäfte, durch welche unmittelbar das Vermögen des Einen gemindert und das des Anderen gemehrt wird. Hier muß der Anfechtungsberechtigte angreifend vorgehen und hat deshalb Anlaß, thätig zu werden. Anders liegt die Sache bei den lediglich eine Forderung begründenden Rechtsgeschäften. Hier würde für den Anfechtungsberechtigten, welcher im Vertrauen auf seine Einrede sich passiv verhält, eine große Härte darin liegen, wenn seine Unthätigkeit von einem so schweren Rechtsnachtheil betroffen werden sollte. Der Entwurf bezieht deshalb die Frist nicht auf die Anfechtung, durch welche ein auf Erfüllung des anfechtbaren Geschäfts gerichteter Anspruch entkräftet wird. II. Irrthum über Eigenschaften des Gegenstandes. §. 25. Ueber die Behandlung, welche das römische Recht dem Irrthum über Eigenschaften des Gegenstandes der Willenserklärung angedeihen läßt, bestehen in verschiedenen Beziehungen Meinungsverschiedenheiten Nach Savigny (III §§. 137, 138) steht der Irrthum über Eigenschaften einer Sache dem error in corpore nur in gewissen Fällen gleich; der Irrthum ist ein wesentlicher, wenn durch die vorausgesetzte Eigenschaft nach den im wirklichen Verkehre herrschenden Begriffen die Sache zu einer anderen Art von Sachen gerechnet werden müßte, als wozu sie wirklich gehörte. Diese, den Verkehrsanschauungen entsprechende Wesensverschiedenheit entscheidet, sie kann bei einem den Stoff betreffenden Irrthum vorhanden oder nicht vorhanden sein. Auf die Entschuldbarkeit oder Unentschuldbarkeit des Irrthums kommt Nichts an, da es sich um unechten Irrthum handelt, ebensowenig darauf, ob der andere Vertragschließende die irrige Meinung theilte. Die Regel, daß ein derartiger Irrthum als wesentlicher Irrthum wirkt, soll aber nur dann Platz greifen, wenn ein sicheres oder denkbares Rechtsinteresse des Irrenden zu schützen ist. Wenn der Käufer weiß, daß das Gefäß nur vergoldet ist, welches der Verkäufer für Gold hält, so ist der Vertrag gültig, der Käufer irrt nicht und in dem irrenden Verkäufer ist kein denkbares Rechtsinteresse zu schützen. Wenn umgekehrt der Verkäufer das wirklich goldene Gefäß für vergoldet hält und in diesem Irrthum verkauft, so ist der Vertrag ungültig, mag der Käufer den Irrthum getheilt oder den 1) Art. 1302: „L’eccezione di nullità o di rescissione puo essere opposta da chi é convenuto per l’esecuzione del contratto in tutti i casi nei quali avrebbe potuto egli stesso agire per nullità o rescissione. Quest' eccezione non & soggetta alla prescrizione stabilita nell' articolo 1300. Vergl. auch bad. L. R. Satz 1117a; bayr. Entw. I Art. 84 Abs. 1. 33•

132 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Irrthum über Eigensch. d. Gegenst. Sachverhalt gekannt haben. In gleicher Weise soll die Schenkung eines vergoldeten Gefäßes gültig sein, wenn der Beschenkte dasselbe für Gold hält, — es ist jedenfalls mehr werth als gar Nichts, — die Schenkung eines goldenen Gefäßes, das der Schenkende für vergoldet hielt, ist ungültig. Soweit Ungültigkeit Platz greift, besteht dieselbe in absoluter Nichtigkeit. Unabhängig von der Frage, welchen Einfluß der Irrthum über die Substanz auf die Willenswirklichkeit ausübt, ist die andere nach den Wirkungen eines vom Versprechenden begangenen Betruges oder einer von ihm über das Vorhandensein der Eigenschaft gemachten Zusage. Windscheid (I §. 76) ist der Lehre Savigny's beigetreten. Er unterscheidet gleichfalls zwischen solchen Eigenschaften, welche nach den im Verkehr herrschenden Begriffen die Wesenheit des betreffenden Gegenstandes ausmachen, und zwischen solchen, welche dies nicht thun. Bei Eigenschaften der ersteren Art begründet der Irrthum, als ein wesentlicher, Nichtigkeit der Willenserklärung, aber doch nur da, wo der Wille hinter der Erklärung zurückbleibt, nicht da, wo er weiter geht als die Erklärung (a. a. O. S. 208 N. 10). 11 Wächter (II S. 747, 748) legt Gewicht darauf, ob der Irrthum hervorgetreten ist oder nicht. Der Irrthum über den Stoff, aus welchem die Sache gebildet ist, soll ein wesentlicher sein, wenn nach der ausgesprochenen Voraussetzung der Parteien der Stoff gleichsam das die Identität der Sache bedingende wesentliche Moment bildet, so daß man die Sache, falls sie aus einem anderen als dem vorausgesetzten Stoffe besteht, für eine völlig andere halten müßte. Die Beschaffenheit der Sache muß ein wesentliches Moment, nicht blos einen Nebenpunkt bei dem Geschäfte bilden, und es gerade für den Irrenden bilden, der Irrthum somit seinen auf das Rechtsgeschäft gerichteten Willen ausgeschlossen haben. Nach Brinz (Pand. S. 1409, 1410) ist die durch den error in substantia ### erzeugte Ungültigkeit bei Rechtsgeschäften unter Lebenden relative Nichtigkeit zu Gunsten des Irrenden. Zu den entschiedenen Gegnern der von Savigny aufgestellten Lehre gehört Zitelmann (a. a. O. S. 549 ff.). Er vertheidigt mit Energie den Satz, daß der Irrthum über Identität und Eigenschaften eines Objektes, auf welches hin sich die Absicht des Handelnden bereits individualisirt hat, psychologisch nie etwas Anderes sein könne, als Irrthum im Motiv, niemals aber Irrthum als Mangel der Absicht; eine Wahrheit, welche das römische Recht keineswegs verkannt habe, obwohl eingeräumt werden müsse, daß Ulpian von der konsequenten herrschenden Lehre abweichend und den Rechtszustand durch eine unnöthige und unbrauchbare Unterscheidung komplizirend Nichtigkeit des Kaufvertrags annehme, wenn durch die irrig vorausgesetzte Eigenschaft die orgia der Sache bestimmt wird (l. 9 §. 2 D 18, 1; l. 11 eod., I. 14 eod.). Die von Savigny unternommene Fortbildung der Ulpian'schen abgia-Theorie sei de lege ferenda möglich, im römischen Rechte aber nicht enthalten. — Indem aber Zitelmann solchergestalt die willenausschließende Bedeutung des error in substantia verneint stellt er nicht in Abrede, daß dem Irrenden durch Gewährung eines Gegenrechts unter Umständen geholfen werden solle. Ueber die von Renaud (Archiv für die civ. Praxis Bd. 28 S. 247—274) und Hesse in Jahrb. Bd. 15 S. 100—109 vertretenen An sichten vergleiche Zitelmann S. 551 Note 529.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Irrthum über Eigensch. d. Gegenst. 133 Das preußische Landrecht bestimmt, daß die Willenserklärung durch einen Irrthum über solche Eigenschaften der (Person oder) Sache entkräftet werde, welche ausdrücklich ausbedungen oder gewöhnlich vorausgesetzt werden (I. 4 §§. 77, 81; vergl. l. 5 §§. 325, 329). Hiernach sind, wie Dernburg (I S. 226) bemerkt, namentlich diejenigen Eigenschaften einer Sache wesentlich, welche dieselbe nach den im Verkehre herrschenden Begriffen dergestalt charakterisiren, daß im Falle ihres Mangels die Sache zu einer anderen Art von Sachen gerechnet werden muß, als die Parteien voraussetzten. Bezüglich des österreichischen Rechts (G. B. §. 871) lehrt Hasenöhrl (I §. 46 S. 560), es hänge von der ausdrücklichen oder stillschweigenden Erklärung der Partei ab, ob ein Irrthum über die Eigenschaft der Sache ein wesentlicher oder unwesentlicher sei, sofern daraus entnommen werden könne, daß eine gewisse Eigenschaft des Leistungsgegenstandes auf die Willenserklärung von entscheidendem Einfluß war. Als Eigenschaften der Hauptsache seien auch Accessionen und Nebensachen zu betrachten Lasse sich in der fraglichen Richtung aus der Willenserklärung Nichts entnehmen, so die müsse auf die allgemeine Anschauung im Verkehre unter steter Rücksichtnahme auf Umstände des konkreten Falles zurückgegangen und zugesehen werden, ob angenommen werden könne, daß der Vertrag auch bei Nichtvorhandensein des Irrthums zu Stande gekommen sein würde. Vergl. Exner, Tradition S. 274 lit. d ff. Der code civil erwähnt des Irrthums über die Substanz des Vertragsgegenstandes als cause de nullité de la convention in Art. 1110. — Nach dem dresdener Entwurf (Art. 164) ist der Vertrag nichtig, wenn ein Vertragschließender eine solche Eigenschaft des Gegenstandes irrig unterstellte, vermöge welcher der letztere gemäß den darüber im Verkehr herrschenden Begriffen zu einer anderen Art oder Gattung von Gegenständen zu zählen wäre, als wozu er gehört; der bayrische Entwurf (I Art. 25), sowie der hessische Entwurf (Verbindlichkeiten im Allgemeinen Art. 65 Abs. 3) erklären übereinstimmend einen Irrthum dieser Art für einen wesentlichen; der Entwurf des schweizerischen Obligationen= und Handelsrechts bestimmt gleichfalls übereinstimmend im Art. 23 J. 3, daß der Irrthum ein wesentlicher sei, wenn der eine Kontrahent sich über so erhebliche Eigenschaften der Sache geirrt hat, daß dieselbe, je nachdem diese Eigenschaften vorhanden sind oder fehlen, im Verkehre zu ganz verschiedenen Klassen von Gütern gerechnet wirde. — Das sächsische G. B. bestimmt in §. 842: „Irrt sich der eine Theil über die Identität der Sache oder über deren ausdrücklich von ihm vorausgesetzten Stoff, ohne welchen dieselbe zu einer anderen Gattung oder Art von Sachen zu rechnen sein würde und welcher für sie wesentlich ist, so ist der Vertrag nichtig. Durch die Worte ausdrücklich von ihm vorausgesetzten Stoffe soll angezeigt werden, daß beim Irrthum über den Stoff der Wille kein bloßes internum geblieben sein dürfe, vielmehr auf irgend eine Art zu erkennen gegeben sein müsse (Siebenhaar Kommentar II S. 121). Der Entwurf betrachtet den Irrthum über Eigenschaften der Sache nicht als einen den Willen ausschließenden Irrthum, sondern als Irrthum im Beweggrund. Wäre ihm die erstere Bedeutung zuzugestehen, so müßte konsequent absolute Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts angenommen werden und demgemäß dem einen wie dem anderen Theile gestattet sein, die Nichtigkeit geltend zu machen. Eine solche Behandlung entspricht weder dem sachlichen Verhältniß noch dem Bedürfniß. Wenn der Verkäufer Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 34

134 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Irrthum über Eigensch. d. Gegenst. ein goldenes Gefäß für vergoldet, oder der Käufer ein vergoldetes Gefäß für ein goldenes hält, und auf dieser Grundlage verkauft wird, so möchte dem unbefangenen Rechtssinn schwerlich einleuchten, daß im ersteren Falle dem Käufer, im letzteren Falle dem Verkäufer gestattet sein solle, die Haltung des Kaufvertrags unter Berufung auf den Irrthum des anderen Theils abzulehnen. Dagegen wird dem Irrenden bei der schwer wiegenden praktischen Bedeutung eines derartigen Irrthums allerdings Hülfe zu gewähren sein; wollte der Entwurf den Irrthum über die Eigenschaften der Sache lediglich ignoriren, so würde er sich damit in bedenklichster Weise von dem bestehenden Rechtszustande lossagen. Der erforderliche Schutz wird in zweckmäßiger Weise gewährt, wenn das Gesetz den Vertrag zu Gunsten des Irrenden für anfechtbar erklärt. Junächst bedarf es einer Abgrenzung des rechtsgeschäftlichen Gebietes, auf welchem ein Irrthum der hier in Frage stehenden Art überhaupt vorkommen kann. Ein solcher Irrthum ist nur möglich, wenn es sich um Eigenschaften einer individuell bestimmten Sache handelt, nicht bei blos generischer Bestimmung des Objekts. Bei Verträgen, welche den Gegenstand gattungsweise bezeichnen, liegt ein anders geartetes Verhältniß vor; hier dient die Angabe der Eigenschaften, wie Zitelmann S. 553 mit Recht bemerkt, dazu, aus den sämmtlichen möglichen Geschäftsobjekten den Kreis derjenigen Objekte zu bezeichnen, von denen eines der Geschäftsgegenstand bilden soll; der Irrthum rücksichtlich der Eigenschaften wird hier zum Irrthum über das Objekt selbst. Lautet die Erklärung vermöge der hervorgehobenen Merkmale auf eine Gattung und hat sich der Erklärende in der Charakterisirung der Gattung geirrt, z. B. neuilberne Löffel bestellt, weil er Neusilber für eine Silberart hielt, so ist der Vertrag nichtig. Hinsichtlich der Frage, welche Eigenschaften der Sache in Betracht kommen sollen, schließt sich der Entwurf der von Savigny aufgestellten Formulirung an. Die Eigenschaft ist nur dann eine wesentliche, wenn sie nach dem vom Gesetze bestimmten Kriterium als eine solche erscheint, daß die Voraussetzung der Eigenschaft in einer dem anderen Theile erkennbaren Weise hervorgetreten sei, wird nicht verlangt. Der Irrthum findet aber nur dann Beachtung, wenn sich der Irrende zu seinem Nachtheile geirrt hat. Ob dieses Erforderniß vorhanden, ist Frage des einzelnen Falles, bei deren Beurtheilung, soweit nicht schon das Werthverhältniß den Ausschlag giebt, die begleitenden Umstände in Betracht gezogen werden müssen. Die Vorschrift ergreift sowohl obligatorische als dingliche Verträge. In Ansehung der letzteren tritt ihre praktische Bedeutung dann hervor, wenn sich der dingliche Vertrag nicht als Erfüllungsvertrag eines anfechtbaren obligatorischen Vertrags darstellt, wie dies bei Schenkungen vorkommt. Wer einen aus echten Perlen bestehenden Schmuck in der irrigen Meinung, die Perlen seien unecht, schenkweise zu Eigenthum übergiebt, kann den Eigenthumsübergabevertrag anfechten. Sobald es sich um Anfechtung einer Tradition handelt, muß der Irrthum auf Seite des Tradenten liegen. Der Vertrag ist zu Gunsten des Irrenden anfechtbar, die Anfechtbarkeit eine solche, welche nur obligatorisch wirkt. Die Anfechtung erfolgt durch eine dem anderen Vertragstheile abzugebende Willenserklärung. Nach der Wiederaufhebung würde sich die gegenseitige Rückerstattungspflicht nach den Vorschriften des Obligationenrechts Abschn. II Tit. 8 §. 24 ordnen. Der vorliegende Fall der Anfechtung ist indessen insofern eigenthümlich gestaltet, als die

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Rechtsirrthum. 135 Restitution ohne jede Schädigung des Anfechtungsgegners vor sich gehen soll, ganz in gleicher Weise, wie der Obligationenrechtsentwurf §. 17 bei dem datum ob causam tuturam den Empfänger nicht in Schaden gerathen lassen will, wenn von diesem irgend eine Leistungspflicht mit Hinblick auf den künftigen Erfolg übernommen und erfüllt war. Eine Rückforderung wegen Nichteintritts eines zukünftigen Ereignisses liegt nicht vor, aber es wird sich rechtfertigen, daß dennoch der angeführte §. 17 auch hier entsprechende Anwendung findet und damit der Ersatz oder die Aufrechnung des Aufgewendeten oder Geleisteten zur Bedingung der Rückgabepflicht des Anfechtungsgegners gemacht wird. Rechtsirrthum. §. 26. Die Willenserklärungen des Gesetzgebers entnehmen ihre verbindliche Kraft der unbeschränkten rechtlichen Macht desselben. Ihre Geltung und Anwendung hängt nicht davon ab, daß die Betheiligten dieselben gekannt haben, denn der Wille und also auch das Wissen der Betheiligten ist dem allgemeinen Willen gegenüber gleichgültig. Das Gesetz kommt stets im vollen Umfange zur Anwendung und kennt nur Selbstbeschränkungen. Bezüglich des Rechtsirrthums stellt die Frage sich so, ob in den Fällen, in denen das Gesetz an einen Irrthum oder an ein Nichtwissen besondere Rechtsfolgen anknüpft, nichts darauf ankomme, ob das Nichtwissen auf Thatsachen oder Rechtssätze sich beziehe, ob also der Rechtsirrthum geeignet ist, eine vom Gesetz gemachte Irrthumsvoraussetzung zu erfüllen. Ganz verschieden hiervon ist der Fall, daß das Gesetz eine bestimmte anderweite Prämisse für die rechtlichen Folgen aufstellt — böser Vorsatz bei Delikten,) wirklicher Wille bei Rechtsgeschäften und nun der Rechtsirrthum das Nichtvorhandensein dieser Prämisse beweist, also nicht als juristische Thatsache, sondern als Beweismoment für eine juristische Thatsache wirkt. Aber auch da, wo der Irrthum als Thatbestandsmoment für den Eintritt von Rechtsfolgen von dem Gesetze aufgestellt ist, kommt es darauf an, ob der Irrthum schlechtweg genügt, oder ob ein entschuldbarer Irrthum gefordert wird. Auf die Entschuldbarkeit des Irrthums kommt nichts an, wenn die Erregung desselben einer anderen Person als rechtswidrige Handlung zugerechnet wird, also bei dem Betruge; daß hier der Irrthum nicht das Thatbestandsmoment sei, auf welches sich berufen werde, sondern allein der Betrug — kann nicht wohl Windscheid, Pand. §. 79 Note 4 i. A. — behauptet werden, denn die Behauptung des Betruges enthält die Behauptung eines in bestimmter Weise hervorgerufenen Irrthums und übt dieser eine positive Funktion Zitelmann, Irrthum S. 343. Daß dem Betrüger gegenüber die Entschuldbarkeit des Irrthums nicht gefordert zu werden braucht, liegt auf der Hand. In der gemeinrechtlichen Doktrin geht die herrschende Meinung dahin, daß die Verzeihlichkeit bei dem thatsächlichen Irrthum zwar leichter anzunehmen, bei dem Rechtsirrthum aber nicht von vornherein ausgeschlossen sei. Dernburg I §. 20 nimmt jedoch an, der römische Richter habe die Behauptung eines entschuldbaren Rechtsirrthums von vornherein als unglaubwürdig und unbeweisbar ignorirt. Für die Ersitzung will bei dem Rechtsirrthum den guten Glauben ausschließen Bruns, das Wesen der bona fides bei der Ersitzung S. 53 ff., 120, während Wächter in seiner !) Vergl. darüber Binding, die Normen Bd. 2 S. 310 fl.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Rechtsirrthum. 136 Abhandlung über den gleichen Gegenstand S. 118 die entgegengesetzte Meinung vertritt. Bei der condictio indebiti wird eine nur ausnahmsweise Entschuldigung des Rechtsirrthums befürwortet (Windscheid, Pand. §. 426 Note 14). Die Eigenschaft eines Irrthums als eines Rechtsirrthums legt dem Irrenden den Beweis besonderer Umstände auf, welche die Vermuthung der Unentschuldbarkeit beseitigen, so die Unmöglichkeit Belehrung einzuziehen, die Unrichtigkeit der eingezogenen Belehrung, vergl. Windscheid §. 79 S. 214. Wächter II §. 21 will bei bestrittenen Rechtssätzen, bei denen auf eine richtige Belehrung nicht zu rechnen sei, die Einholung der Belehrung erlassen, Savigny III S. 337 will den Irrthum über partikuläre Rechtssätze auf Grund von c. 1 de const. in VI“ (1, 2) gleich einem thatsächlichen Irrthum behandeln. Gewissen Personen — Frauen, Minderjährigen, Soldaten, Ungebildeten — soll der Rechtsirrthum überhaupt nachgesehen werden. In den neueren Gesetzgebungen wird vielfach der Satz ausgesprochen, daß bei gehörig publizirten Gesetzen der Rechtsirrthum nicht zu entschuldigen sei, eine Regel, welche nur das einheimische Recht treffen will. Preuß. A. L. R. Einl. §. 12, preuß. Entwurf Einl. §. 22, österr. G. B. §. 2, badisches L. R. Satz 1 b, G. B. von Luzern Einl. §. 4, Freiburg Art. 6, Solothurn §. 3, Bern Satz 7, sächs. G. B. §. 97. In der preußischen und in der französischen Doktrin,) ebenso auch in den Motiven zu §. 97 des sächs. G. B. wird die Möglichkeit der Entschuldigung bei dem Rechtsirrthum ebenso wie bei dem thatsächlichen Irrthum zugestanden, nur daß die Entschuldigung bei ersterem eine durch besondere Umstände zu beweisende Ausnahme bildet. Bestritten ist in der preußischen Rechtsprechung, ob ein auf Rechtsirrthum beruhendes Nichtwissen jemals als guter Glaube bei der Ersitzung gelten könne, Dernburg §. 174 Ziff. 1, §. 177. Eine Bevorzugung bestimmter Klassen von Personen kommt nicht vor. Wo eine Entschuldbarkeit des Irrthums verlangt wird, da wird eine Erforschungspflicht, soweit als Mittel zur Erforschung vorliegen, auferlegt. Die gegenständliche Verschiedenheit zwischen dem rechtlichen und dem thatsächlichen Irrthum besteht darin, daß bei letzterem ein sicherer Weg zur Erforschung sich nicht darbietet und die Entschuldbarkeit nach denjenigen Umständen beurtheilt werden muß, welche dem Irrenden bekannt und zur Gewinnung einer richtigen Meinung geeignet waren. Während hier der Zufall und die Umstände die richtige Erkenntniß vermitteln und in jedem einzelnen Falle aus den Umständen die Unentschuldbarkeit gegen den Irrenden dargelegt werden muß, bietet sich bei einem jeden Zweifel über das Recht den Betheiligten ein Weg zur Lösung in der Nachforschung in den Gesetzen und der Einziehung von Belehrung dar. Bei sehr vielen Rechtssätzen braucht man gar nicht, wie die früher angeführten Gesetzesstellen, auf die gehörige Publikation Bezug zu nehmen, um die Möglichkeit der allgemeinen Kenntnißnahme darzuthun, sondern kann unmittelbar die Unkenntniß zugerechnet werden, weil die Rechtssätze der offen liegenden Gerechtigkeit entsprechen, in Jedermanns Brust geschrieben sein sollten und als das tägliche Rechtsleben regierend zu Tage liegen. Bei einer falschen Unterstellung einer Thatsache unter einen Rechtssatz wird man stets, sei es von der Thatsache oder von dem Rechtssatze, eine unrichtige Vorstellung haben, weil sonst die richtige Unterstellung unvermeidlich ist. Bei denjenigen Vorschriften, welche an einen Irrthum oder an ein Nichtwissen im Falle der 1) Dernburg, Lehrb. §. 20, Jachariä, franz. C. R. Bd. 1 §. 28.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Inhalt des Rechtsgeschäfts. 137 Entschuldbarkeit rechtliche Folgen knüpfen, kommt es an und für sich nicht darauf an, ob der Irrthum auf Recht oder Thatsache sich beziehe, bilden doch die objektiven Rechtssätze, in die Erscheinung tretend durch Willensakte des Gesetzgebers, auch eine Kategorie der Thatsachen. Der Unterschied liegt darin, daß bei den Rechtssätzen ein meist zum Ziele führender Weg zur Erkenntniß einem Jeden gewiesen ist, bei den sonstigen Thatsachen nicht. Neratius 22 D. de jur. et facti ign. (22 b) setzt als Unterschied, daß das jus ofinitum et possit esse et debeate, daß wir es also bei dem Recht mit einer in sich vollendeten und übersehbaren Reihe von Regeln zu thun haben und im Gebiete des Rechts unbekannte Stellen nicht vorkommen können. Auf diesen Unterschied mußte die aufzunehmende Rechtsvorschrift aufgebaut werden. Man könnte so weit gehen, eine jede Rechtsunkenntniß als eine verschuldete hinzustellen. So weit geht man indessen im geltenden Recht nirgends. Ferner könnte man für gewisse Fälle des mit rechtlichen Folgen verknüpften entschuldbaren Nichtwissens die Unentschuldbarkeit immer annehmen, wenn es sich um Rechtsunkenntniß handelt. Die Fälle des ausnahmsweise geschützten guten Glaubens sind es, bei denen die Aufstellung einer solchen Rechtsregel nahe liegt. Juris ignorantia in usucapione negatur prodesse — 14 D. de jur. et facti ign. (22 b). Auch die preußische Praxis ist gerade in diesen Fällen zweifelhaft, vergl. Dernburg I §. 174 Ziff. 1. Als Billigkeitsgrund für eine solche Behandlung bietet sich dar, daß hier der Rechtserwerb auf der einen Seite mit einem gegen die Regel erfolgenden Rechtsverlust auf der anderen Seite verbunden ist, und als Härte erscheinen könnte, wenn der Rechtserwerb einer durch zufällige Umstände herbeigeführten Rechtsverdunkelung zu verdanken ist. Doch darf man nicht vergessen, daß auch die Unbekanntschaft mit Thatsachen ein zufälliger Umstand ist, welcher den Verlierenden um sein Recht bringt. Am nächsten an das geltende Recht wird man sich anschließen, wenn man die Regel aufstellt, daß der Beweis der Verschuldung bei der Eigenschaft eines Irrthums als eines Rechtsirrthums zunächst erbracht ist, aber ein mittels Darlegung besonderer Umstände zu führender Gegenbeweis offen gelassen wird. Diese besonderen Umstände können in dem verkannten Rechtssatze liegen — ausländisches Recht, kontroverses Recht, lokales Recht sie können aber auch aus den persönlichen Verhältnissen des Irrenden entnommen werden, nur daß in dieser Hinsicht keinerlei Privileg für bestimmte Klassen von Personen aufzustellen ist. V. Inhalt des Rechtsgeschäfts. §. 27. Als Inhalt eines Rechtsgeschäfts hat man zu verstehen einen Willensinhalt, also eine Vorstellung des zu Schaffenden. Geschaffen werden Rechte und Pflichten und läßt sich ein jeder rechtsgeschäftliche Inhalt schließlich auf die Aufstellung von Befehlen gegen den Einen zu Gunsten des Andern zurückführen. Die rechtsgeschäftliche Schaffung von Verpflichtungen, sei es zu einem Thun, sei es zu einem Unterlassen, trägt in sich eine Grenze, und wenn diese Grenze überschritten wird, hat die Verpflichtung keine bindende Kraft. Ueberschritten wird die Grenze, wenn eine Handlung oder Unterlassung vermöge des Rechtsgeschäfts befohlen wird, welche wegen ihres objektiven Inhalts nicht befohlen werden kann oder nicht befohlen werden soll. Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 35

138 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Ungültigkeit wegen Inhalts. Eine schöpferische Thätigkeit bezüglich des Rechtsinhalts kommt im Sachenrechte nur in ganz geringem Maße vor. Der Inhalt der dinglichen Rechte wird zumeist durch das Gesetz gegeben. Nur bei den beschränkten Benutzungsrechten an Grundstücken setzt der Privatwille den Rechtsinhalt und gestaltet ihn beliebig. Hier kann es vorkommen, daß ein Nachbar durch eine Grunddienstbarkeit zu einer Unterlassung verpflichtet wird, welche den sicherheitspolizeilichen Vorschriften zuwiderläuft. In einem solchen Falle versteht es sich von selbst, daß der Verletzer durch die Grunddienstbarkeit nicht vor Zwang und Strafe geschützt wird. Es hat zum Beispiel behufs bequemerer Ausübung der Wegeservitut Jemand sich verpflichtet, ein Grundstück unbefriedigt und offen zu lassen, welches nach den Ortsstatuten befriedigt werden muß. Durch die bloße Bestellung einer solchen Servitut wird die polizeiliche Vorschrift noch nicht ver letzt, wenn auch räthlich sein mag, schon die Begründung für unstatthaft zu erklären (Sachenrechtentw. §. 266; hess. Entw. II Art. 63). Zum Konflikt kommt es, wenn aus der Verletzung der Unterlassungspflicht ein obligatorischer Anspruch gegen den Servitutpflichtigen auf Wiederherstellung und Schadensersatz erhoben wird. Der Inhalt der obligatorischen Verpflichtung — die polizeilich befohlene Einhegung zu beseitigen ist ein unzulässiger, die Verpflichtung deshalb verneint. Hiernach wird man sich begnügen können, lediglich obligatorische Verpflichtungen bei der Frage nach der Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts wegen seines Inhalts ins Auge zu fassen. Der hier zu betrachtende Fall der Ungültigkeit bedarf einer strengen Begrenzung. Nicht die Willenserklärung bildet eine verbotene oder strafbare Handlung, sondern der zu schaffenden Verpflichtung kann oder soll nicht Folge geleistet werden; die bindende Kraft der Verpflichtung wird verneint, damit die Auferlegung von Verpflichtungen solchen Inhalts für unwirksam erklärt; das Rechtsgeschäft fällt, wenn eine solche Auferlegung einen wesentlichen Bestandtheil desselben bildet. Auf den mittelst der Willenserklärung verfolgten Zweck und die wegen Mißbilligung eines solchen Zweckes gegen die Willenserklärung zu erlassenden Verbote ist nicht zu sehen, sondern allein darauf, inwieweit die Schaffung von rechtlichen Pflichten im Hinblick auf den objektiven Charakter der Leistung zuzulassen ist. Ebenso bleibt bei der Betrachtung der Gültigkeit der Rechtsgeschäfte in Hinsicht auf ihren Inhalt das Erforderniß des konkreten Verfügungsrechts bei Uebertragungsverträgen außer Betracht. Die der Privatverfügung wegen Mangels des eigenen Rechts gesetzten Grenzen verstehen sich nach den Rechtsregeln über den derivativen Erwerb von selbst. Während in Beziehung auf die Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte wegen ihres Zweckes — cause illicite, code art. 1108; verwerfliche Gesinnung — große Unsicherheit herrscht, findet bezüglich der Unwirksamkeit der Aufstellung von Verpflichtungen wegen der objektiven Eigenschaft der Leistung weit weniger Zwiespalt statt. In der gemeinrechtlichen Doktrin wird gelehrt, daß alle Willenserklärungen nichtig sind, welche auf etwas Unmögliches sich richten — — thatsächlich unmöglich, rechtlich unmöglich oder welche in Widerspruch sich setzen mit den Vorschriften des Sittengesetzes (vergl. Windscheid, Pand. §. 81; Unger, I S. 490, II S. 43 a. E.; Wächter, II §. 32 a. E.). Das preußische L. R. l. 4 §§. 6, 7 bestimmt: „Zu Handlungen, welche die Gesetze verbieten, kann durch Willenserklärungen Niemand berechtigt oder verpflichtet

139 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Ungültigkeit wegen Inhalts. werden. Auch nicht zu Handlungen, welche die Ehrbarkeit beleidigen. Im code findet sich art. 6 die Vorschrift: „On ne peut déroger par des conventions particulières aux lois, qui intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs. Die preußische und französische Doktrin schließen an die gemeinrechtliche sich an (vergl. Dernburg, Lehrb. Bd. 1 §. 77; Jachariä, franz. Civ. R. Bd. 2 S. 435 §. 345 insb. Anm. 8). Für die französische Doktrin ist zu erwähnen, daß man den Begriff des rechtlich Unmöglichen weit zu fassen sucht, so daß nicht nur der mit den Rechtsregeln unvereinbare Inhalt des Rechtsgeschäfts darunter fällt, sondern ein jeder dem Interesse des Staates oder dem Gemeinwohle widerstreitende Inhalt, eine Ausdehnung, durch welche, wie Zachariä bemerkt und mit Beispielen aus der Judikatur belegt, dem richterlichen Ermessen ein sehr weiter Spielraum verstattet wird. Das sächs. G. B. bestimmt §. 90: „Rechtsgeschäfte, welche . . . dem Verkehr entzogene Sachen, unmögliche, den Gesetzen oder den guten Sitten widerstreitende Handlungen zum Gegenstande haben, sind nichtige, womit zu vergleichen ist die Bestimmung in §. 79: „Handlungen, welche unmöglich sind, den Gesetzen oder den guten Sitten widerstreiten, können nicht Gegenstand eines Rechtsgeschäfts seine. Auch im dresd. Entw. Art. 3, im hess. Entw. I. 1 Art. 2, im bayr. Entw. II Art. 24, im schweizer. Obligationenrechtsentwurf Art. 19 wird verlangt, daß eine versprochene Leistung möglich sei und nicht den Gesetzen oder den guten Sitten wider streite. Im österr. G. B. §. 878 findet sich vorgeschrieben: was geradezu unerlaubt ist, kann kein Gegenstand eines gültigen Vertrages seine. Die etwa aufzunehmende Vorschrift würde sich richten gegen die rechtsgeschäftliche Schaffung von Verpflichtungen, welche im Gegensatze stehen zu dem, was die Denkgesetze, die Sittengesetze und die im öffentlichen Interesse erlassenen Rechtsvorschriften verlangen. Man könnte die Vorschrift deshalb auch, wie die Mehrzahl der angeführten Gesetzgebungen thut, in das Obligationenrecht stellen. Doch spricht für die gegebene Stelle, daß die Vorschrift allgemeine und für das ganze Rechtsgebiet prinzipielle Fragen beantwortet, insbesondere die Frage, inwieweit das reine, nicht zum Rechtsgebot erhobene Sittengebot auf die Gültigkeit der Rechtsgeschäfte von Einfluß ist. Als Grenze der rechtsgeschäftlichen Wirksamkeit stellt sich heraus, daß nicht Imperative geschaffen werden können, welche höheren Imperativen derogiren würden. a. Der Privatwille wird in sich selbst widerspruchsvoll, wenn er einen Befehl aufstellt, dessen Erfüllung er nach den Regeln des eigenen Denkens für natürlich unmöglich erachten muß. Wohl ist ein Geldinteresse auch daran denkbar, daß etwas Anmögliches geschehe, z. B. daß ein todtes Thier wieder ins Leben gerufen werde, aber das Geldinteresse tritt für den Leistungsgegenstand nur ein, wenn das Ausbleiben der Leistung auf irgend eine Weise dem Verpflichteten zugerechnet werden kann. Soweit eine solche Zurechnung stattfindet, z. B. auch bei dem Verkauf einer fremden Sache, ist keine Erfüllungsunmöglichkeit vorhanden. Die Grenze zu ziehen muß der Lehre von den Forderungsrechten überlassen bleiben. 6. Dem Sittengesetze kann nur ein positiver Rechtssatz Bedeutung im Rechtsverkehre einräumen. Es ist eine sehr schwierige Frage, inwieweit eine solche Einräumung stattfinden soll. Auf die Erfüllung der Sittengebote kann das Recht nicht 35“

140 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Ungültigkeit wegen Inhalts. halten. Es kann nicht die nicht kodifizirbaren und nur einer Intuition zu entnehmenden Sittengebote mit der verbindlichen Kraft von Rechtsgeboten ausrüsten und so Sitte und Recht zu einem Ganzen verschmelzen. Doch muß die Rechtsordnung das Beherrscht werden der Personen durch den sittlichen Imperativ anerkennen. Sie vermeidet selbst aufs sorgfältigste, durch ein Rechtsgebot die Person in einen sittlichen Konflikt zu bringen, z. B. in den Vorschriften über Zeugnißverweigerung oder Begünstigung Angehöriger. Aber sie kann auch nicht die rechtsgeschäftliche Schaffung von Konflikten gestatten. Deshalb ist eine jede Verpflichtung zu einem Thun oder Lassen, welches mit einem Sittengebote in Widerspruch stehen würde, zu verneinen. Soweit gehen alle Gesetzgebungen und soweit muß der Entwurf auch gehen. Die Frage, ob man noch weiter gehen solle, bleibt der ferneren Erörterung vorbehalten. Hier wird nur das Prinzip anerkannt, daß es keinen rechtlichen Zwang irgend welcher Art zu unsittlichen Handlungen geben darf. Die Rechtsordnung leiht dem Sittengebote nicht eine positive Unterstützung, sondern hält nur die freie Bahn zum sittlichen Handeln für Jedermann offen. Während auf Grund einer Vorschrift, welche Verträge, die auf ein unsittliches Motiv hin abgeschlossen sind, für ungültig erklärt, der Richter über eine geschehene Handlung zu urtheilen und wegen der obgewaltet habenden Motive ein Verdikt der Unsittlichkeit über die That einer Person auszusprechen hat, unterliegt hier dem Richterspruche eine nur vorgestellte, nicht eine begangene Handlung. Die sittenrichterliche Censur behält einen objektiven Charakter, nur der Inhalt einer Verpflichtung wird geprüft, nicht eine Person gebrandmarkt. Es ist wohl zu beachten, daß auch die condictio ob turpem causam sich nur auf den Fall der Zuwendung wegen eines künftigen Erfolges, nicht auch wegen einer bereits begangenen unsittlichen Handlung bezieht — vergl. Obligationenrechtsentw. Abschn. II Tit. 8 §. 18 —, daß also auch hier der Richter nur eine vorgestellte Handlungsweise, gleichviel, ob sie schon wirklich vorgenommen ist oder nicht, auf ihre objektive sittliche Verwerflichkeit zu prüfen hat. Daß der Richter nicht die Handlung der Person, sondern die Handlung an sich prüfe, hebt hervor das Erkenntniß des O. Tr., Stuttgart bei Seuffert, Bd. 8 Nr. 25: „Der Begriff der turpitudo oder des gleichbedeutenden contra bonos mores findet auf alle Handlungen Anwendung, wodurch, ganz abgesehen von den Motiven des Handelnden, das sittliche Gefühl beleidigt oder sittliche Interessen verletzt oder gefährdet werden. Der Entwurf des Obligationenrechts trägt Bedenken, die turpis causa als unsittlichen Zweck zu bezeichnen und setzt dafür sittlich verwerfliche Ursache, um einen zu engen Ausdruck zu vermeiden. Wenn die Prüfung der Unsittlichkeit auf eine künftige den Inhalt einer Verpflichtung bildende Handlung bezogen wird, so liegt die Gefahr einer zu engen Auffassung nicht nahe und werden auch Verpflichtungen, welche die Person zu einem unanständigen, unehrbaren, anrüchigen, unehrenhaften Handeln zwingen würden, nicht wohl als bindend behandelt werden. Es wird nicht zu leugnen sein, daß die Wahl des Ausdrucks auf übereinstimmenden Gesichtspunkten beruht, doch glaubt der Entwurf hier der gebräuchlichen Ausdrucksweise ohne Gefahr folgen zu dürfen. Den objektiven Charakter der Unsittlichkeit kann eine Handlung nicht um deswillen 10 erlangen, weil es unsittlich sein würde, wenn man dieselbe auf äußere Motive

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Ungültigkeit wegen Inhalts. 141 hin vornimmt, während man sich nur durch den sittlichen Imperativ leiten lassen sollte. Die von Windscheid §. 314, 3 a aufgestellten Fälle der Ungültigkeit im Falle der Belohnung einer an sich aus dringenden sittlichen Motiven gebotenen Handlung werden also nicht getroffen. In der Vornahme der Handlung kann hier nie ein Verstoß gegen das Sittengesetz gefunden werden, wohl aber in dem unsittlichen Zwecke des Vertrages und die Frage nach einer hieran zu knüpfenden Ungültigkeit wird später erörtert werden. C. Endlich würde die Rechtsordnung mit sich selbst in Widerspruch treten, falls sie einerseits selbst Befehle aufstellt, andererseits aber gestatten wollte, rechtsgeschäftliche Gegenbefehle zu erlassen. Deshalb erscheint die Leistung, welche in einem verbotenen Thun und Lassen besteht, rechtlich unmöglich und die Verbindlichkeit zu derselben wird nicht anerkannt. Der Fall, daß die Willenserklärung eine verbotene Handlung bildet, bleibt auch hier unberührt. Wenn ein objektives Merkmal der Leistung der Verpflichtung ihre bindende Kraft nimmt, so folgt daraus, daß eine jede Willenserklärung, welche dergleichen Verpflichtungen zu schaffen versucht, nichtig ist. Sollte die Ausbedingung der unzulässigen Leistung nur einen, den Bestand des ganzen Geschäfts nicht in Frage stellenden Nebenpunkt bilden, so versteht sich von selbst, daß nur das Leistungsversprechen hinwegfällt. Wie die Erfüllung von den Sittengesetzen oder den Prohibitivgesetzen widerstreitenden Verpflichtungen unmöglich erscheint, so auch die Erfüllung entsprechender Bedingungen, und knüpfen sich an diese Unmöglichkeit die aus der Lehre von den Bedingungen zu entnehmenden weiteren Folgen. §. 28. Wenn man die wegen ihres unsittlichen oder rechtswidrigen Inhalts ungültigen Rechtsgeschäfte als verbotene bezeichnet, so redet man nicht ganz genau, denn das Verbot trifft hier unmittelbar und zunächst nur die Erfüllungshandlung, z. B. die schimpfliche Dienstleistung und verneint die Verbindlichkeit zur Vornahme derselben. Das Verbot kann sich indessen auch direkt gegen das Rechtsgeschäft wenden. Dieses ist in verschiedener Weise möglich. Vielfach kommen im bürgerlichen Rechte Vorschriften vor, welche einfach Rechts¬ W geschäfte eines gewissen Inhalts untersagen. Unablösliche Geldrenten sollen nicht mehr auferlegt, Erbpachtverhältnisse nicht begründet werden. Da zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte eine gesetzliche Sanktion erforderlich ist, so erscheint streng genommen die Form des Verbotes hier überflüssig und zu weit gehend. Es handelt sich darum, die im Allgemeinen ertheilte Sanktion unter gewissen Voraussetzungen wieder auszuchließen. Mit diesem Ausschluß, also mit der einfachen Unzulässigerklärung, wird 4 Wird die äußere Willenserklärung zu einem rechtlich bedeutungslosen Akte gemacht. dieser Akt dennoch vorgenommen, so sind weitere Folgen an denselben nicht geknüpft. Man kann ihn deshalb nicht gerade als eine verbotene Handlung bezeichnen. Die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts tritt nicht gleichsam zur Strafe für eine Uebertretung des Gesetzes ein, sondern sie tritt ein, weil den Erfordernissen der Gültigkeit nicht Genüge geleistet ist. Statt zu verbieten braucht der Gesetzgeber zur Herbeiführung der Nichtigkeit nur seine Erlaubniß einzuschranken. Jedenfalls aber liegt im Verbote eine solche Ein¬ 36 Allgemeiner Theil. Motive. II. 2.

142 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Ungültigkeit wegen Inhalts. schränkung. Ist der Grund der Einschränkung und der Aufstellung einer Ausnahme von der regelmäßigen Zulässigkeit ein verwerflicher Zweck des Geschäfts, wie z. B. beim Spielvertrage, so tritt als Absicht des Gesetzgebers hervor, die Vornahme solcher Geschäfte nicht nur für wirkungslos zu erklären, sondern thunlichst zu verhindern. Dergleichen eigentliche Verbote, welche der Vornahme gewisser rechtsgeschäftlicher Akte entgegentreten, kommen nicht nur im Gebiete des bürgerlichen Rechts vor, sondern sind auch den öffentlichen Rechtsvorschriften in großer Zahl zu entnehmen. Auch ohne daß an die Uebertretung der Gebote oder Verbote irgend welche Strafe geknüpft ist, behalten die reinen aus denselben zu entnehmenden Normen doch Bedeutung, vergl. Binding, Normen Bd. 1 S. 29 a. E., und die hauptsächliche Bedeutung liegt in der Nichtigkeit der pflichtwidrigen Willenserklärung. Die reine Sittlichkeitspflicht kann zwar nicht durch eine allgemeine gesetzliche Vorschrift auch zur Rechtspflicht erhoben werden, aber in vielen Fällen ist das, was als Sittlichkeitspflicht sich darstellt, durch die Gesetze auch zur Rechtspflicht gemacht. In solchen Fällen muß man sich hüten die Ungültigkeit aus dem unsittlichen statt aus rechtlich pflichtwidrigen Beweggründen abzuleiten. In Theorie und Praxis kommt diese Verwechselung häufig vor. Man wird indessen fast überall, wo ein Vertrag von den Gerichten kassirt ist, weil er gegen die Sittlichkeit verstoße, der Mangel also in den unsittlichen Motiven zur Willenserklärung liegen soll,) finden, daß ein rechtlich sanktionirtes Pflichtverhältniß verletzt ist. Der Beamte soll sich nur durch seine Amtspflichten bestimmen lassen und in Beziehung auch auf rechtlich mangellose Amtshandlungen keinerlei Verpflich tungen eingehen. Das Recht, der Zeugnißpflicht sich zu entschlagen, soll nur zur Vermeidung eines sittlichen Konflikts ausgeübt werden. Bei Verträgen über Einschwärzung ins Ausland werden die Pflichten verletzt, welche das Völkerrecht dem eigenen Staate und damit auch allen Angehörigen desselben auferlegt. Die Heilighaltung der Ehe und die Unterlassung dem Zweck der Ehe widerstreitender Handlungen ist eine Rechtspflicht.?) Wenn man auch den Richter dahin einzuengen hat, daß er die Willenserklärung als eine gegen eine Rechtspflicht verstoßende Handlung feststellen muß, in der Herauslesung der Rechtspflichten aus den Gesetzen — einer allerdings nicht ganz leichten Arbeit — wird er freie Hand behalten. Verträge, welche Religionsinteressen verletzen, oder welche die Freiheit übermäßig beschränken, werden hier nicht berührt. Sie sind, soweit solches erforderlich, durch besondere gesetzliche Vorschriften zu treffen. Fordert man zur Nichtigkeit der Willenserklärung, daß die Abgabe derselben eine Handlung darstellt, deren Vornahme gegen eine Rechtspflicht verstößt, so ist der Verstoß gegen eine Sittenpflicht noch kein Nichtigkeitsgrund. Zu einem solchen könnte der Verstoß nur werden, wenn die Sittenpflicht durch positives Gesetz zur Rechtspflicht mit der Folge gemacht wird, daß die auf unsittliche Motive hin, oder, was dasselbe sagen will, zu einem unsittlichen Zwecke, abgegebene Willenserklärung zu einer durch die Rechtsordnung verbotenen Handlung gemacht wird. Soll eine solche positive Vorschrift aufgenommen werden? Eine solche Vorschrift würde viel weiter gehen als die früher gerechtfertigte Bestimmung, daß nicht mit dem Sittengesetz kollidirende Verpflichtungen auferlegt werden können, also die objektive Eigenschaft der Leistung als 1) Vergl. Citate bei Windscheid, Pand. §. 314 Note 4; Jachariä, franz. Civ. R. Bd. 2 §. 344 Note 10. 2) Bei Eheverträgen fordert der Familienrechtsentwurf, §. 133, Vereinbarkeit mit dem Wesen der Ehe.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Ungültigkeit wegen Inhalts. 143 einer unsittlichen Handlung das Rechtsgeschäft der Ungültigkeit überliefert. In der gemeinrechtlichen Doktrin wird der Unterschied zwischen beiden Fällen nicht genau genug hervorgehoben. Man faßt sie zusammen und lehrt, der unerlaubte Vertrag sei ungültig, indem man unter dem unerlaubten Vertrage sowohl denjenigen Vertrag versteht, welcher sittlich oder rechtlich verbotene Leistungen fordert, als auch denjenigen, welcher auf unsittlichen Motiven beruhete und welchen man deshalb in Erfüllung des Sittengesetzes nicht hätte abschließen sollen. Redet man von einem zur Beförderung der Unsittlichkeit dienenden Vertrage, so kann man darunter nur einen solchen verstehen, welcher unsittliche Handlungen von einem Betheiligten fordert und deshalb unter den vorigen Paragraphen fällt. Der Verstoß gegen die Sittlichkeit ist dort als zukünftig gedacht und das Recht versagt nur seine Beihülfe zur Herbeiführung desselben. Hier handelt es sich um eine mit der Vornahme des Geschäfts bereits begangene Unsittlichkeit, welche höchstens als böses Beispiel weitere Unsittlichkeiten im Gefolge haben könnte. Unter diese zweite Kategorie fallen die von Windscheid §. 314 Ziff. 3 aufgezählten Arten des unerlaubten Vertrages, nämlich der eine Verwerflichkeit der Gesinnung verrathende Vertrag und der Fall, in welchem eine jede vertragsmäßige Bindung unsittlich erscheint, weil man die Freiheit der Entscheidung sich bewahren sollte. Immer ist es das zur Nichtabschließung auffordernde Sittengebot, welches, durch positive Vorschrift auch zum Rechtsgebote erhoben, den Vertrag ungültig machen würde. Die Konsequenzen einer solchen Unterwerfung der Gültigkeit eines jeden Vertrages unter die Frage nach der Sittlichkeit der mit demselben verfolgten Zwecke und Motive würden sehr weit gehen und einen jeden Vertrag einer sittenrichterlichen Censur aussetzen. Man würde auch nicht wohl Abstufungen in der Forderung der Moralität machen und nur auf grob unsittliche Motive hin abgeschlossene Verträge kassiren können. Die Abgrenzung der groben Unsittlichkeiten würde Schwierigkeiten bereiten. Die gemeinrechtliche Doktrin möchte wohl zu einem positiven Satze des bezeichneten Inhalts führen, aber wenn man denselben gesetzgeberisch zu gestalten versucht, muß man vor den Konsequenzen zurückscheuen. Derselbe findet sich denn auch nicht in den Gesetzgebungen. Der code art. 1108, 1130, 1133 fordert eine cause licite zur Gültigkeit des Vertrages. Ob das licere im Sinne des Sittengesetzes oder nur des Rechtsgesetzes genommen wird, bleibt dahingestellt, doch ist die Doktrin geneigt, den allgemeinen Satz aufzustellen, daß ein Verpflichtungsgrund, welcher mit den Sittengesetzen in Widerspruch stehe, den Vertrag ungültig mache. Zachariä, franz. Civ. R. Bd. 2 §. 344 a. E. Der hess. Entw. I. 2 Art. 84 giebt die Vorschrift des code und fügt die Erklärung hinzu, ein Verpflichtungsgrund sei ein unerlaubter, wenn er von dem Gesetze verboten, oder wenn er den guten Sitten oder der öffentlichen Ordnung zuwider ist. Prüft man die Praxis, so läßt sich nicht verkennen, daß die Gerichte von einer solchen sittenrichterlichen Befugniß nie Gebrauch gemacht haben. Wo in einer Willenserklärung ein Verstoß gegen eine Sittenpflicht als Ungültigkeitsgrund benutzt wird, handelt es sich um ein von den Gesetzen sanktionirtes und durch, wenn auch nicht ausdrücklich aufgestellte, so doch herauszulesende gesetzliche Imperative geschütztes Pflichtverhältniß. Die Anforderungen, welche die christliche Liebe zu unserem Nächsten an unsere Handlungen stellt, sind nie herangezogen worden. Wenn nur der Richter bei Feststellung des nicht nur sittlich, sondern auch rechtlich Verbotenen und Pflichtwidrigen eine freie Auslegung der Gesetze walten läßt, so werden Beleidigungen des

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Ungültigkeit wegen Inhalts. 144 sittlichen Gefühls durch die Gültigkeit auf verwerfliche Beweggründe hin vorgenommener Rechtsgeschäfte nicht vorkommen, zumal das Wuchergesetz für einen wichtigen Vorkommensfall eines solchen Mißklanges zwischen Recht und Moral Abhülfe geschaffen hat. Die Eigenschaft einer Willenserklärung als einer unerlaubten Handlung ergiebt sich in besonders weitem Umfange aus den Strafgesetzen. Die rechtsgeschäftliche Handbei der Tradition in der Besitzlung besteht zwar nur in einer Willenserklärung — übergabe sich verkörpernd —, ist also, objektiv angesehen, harmloser Natur, aber dennoch fällt sie in unzähligen Fällen mit einem deliktischen Thatbestande zusammen. Einestheils, aber weit seltener, kommt der Fall vor, daß das Strafgesetz geradezu gegen die Vornahme eines Rechtsgeschäfts sich richtet und das Delikt nur durch eine Willenserklärung begangen werden kann. Objektiv angesehen, hat hier die Handlungsweise des Delinquenten überall keinen rechtswidrigen Charakter. Der Grund zur Strafbarkeit ist bei diesen zum Schutze des wirthschaftlich Schwächeren gegenüber einer Ausbeutung durch den wirthschaftlich Stärkeren erlassenen Strafverboten in der moralischen Verwerflichkeit eines formell erlaubten Zwanges zu finden. Die Analogie mit dem Zwange wird in der Frage nach der Ungültigkeit hervortreten. An dieser Stelle sind namentlich zu erwähnen, Str. G. B. §§. 301, 302, das Wuchergesetz und die zum Schutze der Arbeiter in der Reichsgewerbeordnung §§. 134 ff., 146 enthaltenen Bestimmungen. Häufiger sind die Fälle, daß das Strafgesetz nicht gerade gegen die Vornahme eines Rechtsgeschäfts als strafbare Handlung sich richtet, daß aber dasselbe auch durch eine solche Handlung, welche eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung bildet, verletzt werden kann. Die Willenserklärung wird wegen ihrer Motive und als Mittel zu einem deliktischen Zweck zur strafbaren Handlung. Bei einer großen Jahl von Delikten liegt die Möglichkeit vor, daß ein Rechtsgeschäft zu ihrer Begehung diene — Betrug, Erpressung, Landesverrath, Hehlerei u. s. w. Das Strafverbot richtet sich gegen die Vornahme des Rechtsgeschäfts als gegen eine natürliche Handlung. Ueber die rechtsgeschäftlichen Folgen ist an sich mit Aussprechung der strafrechtlichen Folgen noch nichts gesagt. Es ist streitig, ob bei einer lex minus quam perfecta, quae vetat aliquid fieri et poenam injungit auch ohne ausgesprochene Rescission die Absicht des Gesetz-Ulpian, fragm. I. 1 — gebers ohne Weiteres dahin verstanden werden dürfe, daß rescindirt sein solle. Für die Zulässigkeit einer solchen Auslegung wird besonders angeführt 1. 5 C. de leg. 1, 14): „ ut legislatori, quod fieri non vult tantum prohibuisse sufficiat, ceteraque quasi expressa ex legis liceat voluntate colligeres. Die herrschende Meinung geht dahin, daß, wenn ein Gesetz ein Rechtsgeschäft verbiete, auch bei nicht ausdrücklicher Androhung Nichtigkeit eintrete, es sei denn eine anderweite, mit der Ungültigkeit nicht vereinbare Folge festgestellt. Windscheid §. 20 a. E.; Brinz Pand. §. 20; Wächter, II S. 7; vergl. auch Savigny I S. 239. Doch wird der Fall vergl. auch Seuffert's Arch. Bd. 3 Nr. 258 — hierbei immer nur — ins Auge gefaßt, daß das Verbot gerade auf die Vornahme eines gewissen Rechts geschäfts Strafe setzt, und nicht auch der Fall, daß eine Strafvorschrift unter Anderem auch durch die Vornahme eines Rechtsgeschäfts bei Hinzutritt gewisser Umstände übertreten werden kann. In beiden Fällen liegt die Schlußfolgerung nahe, daß dem Bedeutungsvollwerden der Willenserklärung im Strafrechte ein Bedeutungs¬

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Unzulässigkeit wegen Inhalts. 145 loswerden als Rechtsgeschäft gegenüber stehen müßte. Da das Rechtsgeschäft als Mittel zur Erreichung eines vom Gesetzgeber verworfenen Zweckes dient, und da die Wirksamkeit des Mittels unmittelbar von dem Willen des Gesetzgebers abhängt, so erscheint der Schluß auf den Willen des Gesetzgebers dahin, daß die verbotene Willenserklärung zu einem untauglichen und unwirksamen Mittel werde, vollständig gerechtfertigt. Denkbar bleibt, daß der Gesetzgeber in der Strafe nur ein Mittel will, um unerwünschte Rechtsgeschäfte seltener zu machen, ohne dieselben ihrer Wirksamkeit zu berauben. Ein Beispiel hierfür bietet der Verkauf von Waaren auf Kredit seitens der Fabrikinhaber an die Arbeiter. R. G. O. §. 134. Ein solcher Kreditverkauf ist strafbar — §. 146 —, aber vollständig gültig, wie aus der Bestimmung des §. 139 hervorgeht, daß die Kaufgeldforderung zu Gunsten gewisser Hülfskassen verwirkt sein soll. Die Regel, daß verbotene Willenserklärungen nichtig seien, erleidet eine weitgreifende Beschränkung. Sie würde an sich zu der Konsequenz führen, daß bei Verträgen, wenn die Pflichtwidrigkeit auch nur auf der einen Seite liegt, dennoch Nichtigkeit eintritt und somit der unschuldige Theil von den Folgen der verbotenen Handlung des anderen Theils verletzt wird. Man stellt denn auch die Regel auf, daß, wenn sich durch den Vertrag nur eine Partei einer strafbaren oder verbotenen Handlung schuldig mache, der Vertrag nicht für ungültig erklärt werden könne, weil dessen Ungültigkeit die Verkehrssicherheit gefährden würde; Hasenöhrl, österr. Obl. R. Bd. 1 §. 31 Note 15 S. 394. Richtig ist, daß die Ungültigkeit nicht in Folge des nur den einen Kontrahenten treffenden Verbots eintritt, doch ist stets zu untersuchen, ob dieses Verbot nicht auch den anderen Kontrahenten, der um dasselbe weiß, binde und zum Mitschuldigen mache, selbst wenn auf seiner Seite keine Strafbarkeit stattfindet. Daneben kann aus anderen Gründen eine Ungültigkeit stattfinden. Wenn nämlich der unschuldige Theil durch den Vertrag in rechtswidriger Weise verletzt ist so wird zu seinen Gunsten und zur Aufhebung der Verletzung, sei es direkte Anfechtbarkeit, sei es obligatorische Anfechtbarkeit, sei es relative Ungültigkeit, gewährt. Um zu wissen, wie dem Unschuldigen geholfen werde, wird man zurückzugehen haben auf die Lehre vom Zwang und Betrug, soweit in den Einzelbestimmungen eine besondere Regelung nicht enthalten ist. Nichtigkeit wird nur in wenigen Fällen eine angemessene Folge sein, nämlich nur dann, wenn ein Interesse des unschuldigen Theils das Rechtsgeschäft als gültig zu behandeln nicht wohl denkbar ist. Dergleichen tritt ein bei dem Bewucherten rücksichtlich des wucherlichen Geschäfts, doch hat hier das Reichsgesetz über den Wucher Bedenken getragen, die volle Konsequenz der Nichtigkeit gegen den Wucherer walten zu lassen, die Haftung der Bürgen und Pfänder ür die nichtige Forderung auszuschließen und nur den Kondiktionen hüben und drüben eine Rückgängigmachung der etwaigen ungerechtfertigten Bereicherung zu überlassen. Bei den in §§. 301, 302 unter Strafe gestellten Vergehen des strafbaren Eigennutzes zum Nachtheil Minderjähriger durch Ablockung von Leistungsversprechen, Schuldcheinen, Wechseln, Empfangsbekenntnissen, Bürgschaftsinstrumenten wird sich die Geltung des Geschäfts nach den Regeln über die Geschäfte der in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Personen beurtheilen und statt der Nichtigkeit die Möglichkeit einer Gültigkeit in Folge Genehmigung des Geschäfts offenbleiben, soweit ein denkbares Interesse des Minderjährigen an der Aufrechterhaltung stattfindet. Es könnte hier der Fall Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 37

146 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Ungültigkeit wegen Inhalts. eintreten, daß die gewöhnlichen Regeln des bürgerlichen Rechts dem Minderjährigen nicht helfen, z. B. wenn der Vormund denselben zum Abschluß von Verträgen gewisser Art im Voraus ermächtigt hatte. Man wird alsdann die gesetzwidrige Einwirkung auf die Willensentscheidung — Benutzung des Leichtsinns — analog der rechtswidrigen Beeinflussung durch die gröberen Mittel des Zwangs und Betrugs behandeln dürfen, Mandry, Reichsgesetze S. 16. vergl. In der Regel wird Anfechtbarkeit oder auch wohl relative Nichtigkeit platzgreifen, da hiermit den Interessen des verletzten unschuldigen Theils besser entsprochen wird als durch die Nichtigkeit. Wird zwischen dem Fabrikinhaber und Arbeiter ein ge¬ Vertrag wegen Hingabe von Waaren an Zahlungsstatt auf die Lohnforderung schlossen, so kann der Arbeiter nach seinem Belieben diesen Vertrag als nicht verbindlich und die Liberation als nicht eingetreten behandeln; er kann nämlich nach §. 137 der R. G. O. jederzeit die Bezahlung seiner Forderung in baarem Gelde verlangen, ohne daß ihm nur eine Einrede aus der Hingabe an Jahlungsstatt entgegengesetzt werden kann. Die Möglichkeit einer nachträglichen Genehmigung wirk hier ausgeschlossen sein, da eine solche auch unter dem Zwange, den das Abhängigkeitsverhältniß ausübt, stehen würde. Diese Art von Nichtigkeit wird als eine relative angesehen werden können. Meistens wird Anfechtbarkeit stattfinden, nämlich in allen Fällen, in denen ein Zwang oder Betrug gegen den Verletzten geübt worden ist. Aus dem Gesagten ergiebt sich, daß in diesen Fällen, wo der unschuldige Theil zugleich der rechtswidrig Verletzte ist, die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts nach verschiedenartigen Vorschriften und Regeln beurtheilt wird, und der Umstand, daß die Willenserklärung für den anderen Theil eine verbotene Handlung bildet, nicht den Grund für die Beurtheilung der Ungültigkeit darstellt. Wenn aus der Person des unschuldigen Theils wegen Verletzung desselben nicht ein Grund zur Ungültigkeit hergenommen werden kann, so ist der Vertrag gültig, weil sonst die Konsequenzen des verbotenen Thuns des einen auf den anderen an der Pflichtwidrigkeit nicht Betheiligten erstreckt werden würden. Als Beispiel mögen folgende Fälle genannt werden. Zunächst der Fall der einfachen Bestechung §. 331 Str. G. B. Werden einem Beamten Schenkungsversprechen für Diensthandlungen gemacht, so sind diese um deswillen nicht bindend, weil sie kondizirbar und deshalb mit einer peremtorischen Einrede behaftet sind. Wird aber in Erfüllung eines solchen Versprechens übergeben, abgetreten, indossirt, so ist zwar auch die Kondiktion begründet, aber die Gültigkeit der Akten wird nicht um deswillen zu bezweifeln sein, weil die zu denselben erforderliche Annahmeerklärung des Beamten eine verbotene Handlung darstellt. Nach §. 335 soll das Empfangene oder dessen Werth im Urtheile für dem Staat verfallen erklärt werden. Hieraus wird man auf die angenommene Gültigkeit der Uebergabe zu schließen haben, denn es ist nicht wohl denkbar, daß in dem Verfahren gegen den schuldigen Beamten der unschuldige, Eigenthümer gebliebene Geber expropriirt werden sollte. Die Rückgabe des Gegebenen soll denn auch nach den Kommentaren (vergl. Schwarze) die Verfallserklärung ausschließen. Nur wird der Konsequenz nicht auszuweichen sein, daß der Geber die Kondiktion verliert, wenn er dieselbe bis zur Verfallserklärung nicht durchgesetzt hat, denn sonst müßte der Beamte doppelt leisten. Veräußerungen in der Absicht, eine drohende Zwangsvollstreckung zu vereiteln,

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Ungültigkeit wegen Inhalts. 147 sind verboten, Str. G. B. §. 288. Man wird die Uebertretung dieses Verbots auf den Erwerber nicht wirken, vielmehr denselben nur insoweit haften lassen, als etwa die actio Pauliana begründet ist. G. vom Die Ausgabe von Prämienpapieren und die Begebung derselben — 8. die Ausgabe von Banknoten durch unberechtigte 6 Juli 1871 §§. 1, 2, Banken — §§. 16, 42, 49 — ist bei Strafe verboten. Ferner ist Reichsbankgesetz den Notenbanken untersagt, Wechsel zu akzeptiren und Waaren oder kurshabende Papiere für eigene oder für fremde Rechnung auf Zeit zu kaufen oder zu verkaufen, oder für die Erfüllung solcher Kauf= und Verkaufsgeschäfte Bürgschaft zu übernehmen — Bankges. §. 7. Daß alle derartigen Geschäfte trotzdem gültig sein müssen, leuchtet ein — vergl. Mandry, Reichsgesetze S. 126, 131; Laband, deutsch. Staatsrecht Bd. 2 S. 403. Aber den Grund kann man nicht auf Verkehrsrücksichten schieben, oder auf die polizeiliche Natur der Vorschriften. Der Grund liegt vielmehr darin, daß das Verbot nur die Willenserklärung des einen Theils trifft, nur auf dieser Seite eine Schuld ist, und diese Schuld überall nicht von Wirkung für den vollständig gesetzmäßig handelnden anderen Theil sein und dessen Rechtserwerb beeinträchtigen kann. Die Feilhaltung von Loosen fremder Lotterien ist in vielen Landesgesetzgebungen, die Feilhaltung von Giften und Arzeneien im R. Str. G. B. §. 367 Jiff. 3 mit Strafe bedroht. Der Eigenthumsübergang wird sich vollziehen; die Lieferungsverbindlichkeit wird freilich nicht bestehen, weil die Lieferung eine verbotene Handlung darstellt, also wegen rechtlich unmöglicher Leistung Ungültigkeit eintritt. Es ergiebt sich hiernach das Resultat, daß die regelmäßige Nichtigkeit verbotener Willenserklärungen bei Verträgen auszuschließen ist, wenn die Eingehung nur auf der einen Seite eine verbotene Handlung bildet. Inwieweit daneben aus Rücksicht auf den rechtswidrig verletzten Vertragstheil eine Ungültigkeit stattfindet, bleibt eine gesondert zu prüfende Frage, deren Beantwortung nach den Spezialvorschriften verschieden ausfallen kann. Schließlich möchte noch in Betracht zu ziehen sein, inwieweit bei Beschränkung des Eintritts der Nichtigkeit auf den Fall des Versprechens einer unsittlichen Leistung oder der Verletzung einer Rechtspflicht, mit Ausschluß der Verletzung einer bloßen Sittenpflicht, von dem Kondiktionenrechte eine Reaktion gegen sittlich verwerfliche Rechtsgeschäfte zu erwarten ist. Ausgegangen wird hierbei von dem Entwurfe eines Obligationenrechts Abschn. II Tit. 8. Die condictio ob turpem causam nimmt das aus einer sittlich verwerflichen Ursache um eines künftigen Erfolges willen Empfangene dem Empfänger, während hier nur die Uebernahme der Verpflichtung zur Herbeiführung eines sittlich verwerflichen Erfolges für unverbindlich erklärt und damit auch die Ausbedingung der Gegenleistung getroffen wird. Die Ausbedingung einer Belohnung für künftige Unsittlichkeiten ist nichtig, aber das Zuwendungsgeschäft, durch welches im Hinblick auf einen künftigen unsittlichen Erfolg gegeben wird, ist gültig. Auch das einseitige Versprechen ist ein gültiges Zuwendungsgeschäft und man kann nur dessen Behaftetsein mit einer peremtorischen Einrede behaupten, weil ein Anspruch auf 9. Befreiung von dem Versprechen besteht — vergl. Obl. R. Entw. a. a. O. §§. 22, Die Vorschriften des Kondiktionenrechts betreffen also unmittelbar die Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte, von welcher hier gehandelt wird, nicht. Die Tendenz der condictio ob turpem causam stimmt mit der Tendenz der Vorschrift über die Ungültigkeit des 375

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Veräußerungsverbote. 148 Versprechens unsittlicher Leistung insofern überein, als hier und dort der Ziehung von Vortheilen aus der Inaussichtstellung von unsittlichen Handlungen entgegengetreten wird. Sobald man die turpis causa streng als eine causa futura faßt, findet vollständige Uebereinstimmung in dem Grundgedanken statt. Aber der Obligationenrechtsentwurf verlangt nicht, daß die sittliche Verwerflichkeit in der Herbeiführung des künftigen Erfolges liege und also mit Aussicht auf ein künftiges objektiv unsittliches Verhalten des Empfangenden geleistet sei, sondern es muß aus einer sittlich verwerflichen Ursache geleistet sein. Es genügt, wenn das Empfangene als eine sittlich verwerfliche Handlung um deswillen sich darstellt, weil man sich für ein künftiges pflicht¬ §. 25. Der Erfolg, das heißt das künftige mäßiges Verhalten bezahlen läßt — pflichtmäßige Verhalten, ist objektiv sittlich tadellos und nur wegen des subjektiven Motivs zu bemängeln.] Die Belohnung für ein vergangenes unsittliches oder rechtswidriges Verhalten wird von dem Entwurf des Kondiktionenrechts nicht getroffen. Hierbei ist zu bemerken, daß das preuß. A. L. R. I. 4 §. 8 von Willenserklärungen redet, welche die Belohnung einer durch die Gesetze gemißbilligten Handlung enthalten, und dieselben für nichtig erklärt. Doch versteht Koch, Komment. Note 12, die Stelle nur von künftigen unerlaubten Handlungen. §. 29. Veräußerungsverbote. Man könnte versucht sein, die vorstehend gerechtfertigten Vorschriften auch auf die Vornahme solcher Rechtsgeschäfte zu beziehen, durch welche ein Veräußerungsverbot übertreten wird. Eine solche Beziehung würde zu Unrichtigkeiten führen. Die gesetzlichen Vorschriften, welche man als Veräußerungsverbote zu bezeichnen pflegt, haben im Einzelnen eine verschiedene Fassung und sind verschiedenen Inhalts. Eine jede bedarf der besonderen Auslegung. Das Veräußerungsverbot ist ein Mittel zur Erreichung besonderer Zwecke in der Hand des Gesetzgebers; aber es ist nicht ein Mittel von überall gleicher Struktur, und erscheint es unnöthig und unausführbar, im allgemeinen Theile des Gesetzbuchs Bestimmungen über eine im Zweifel anzunehmende Wirkung und Bedeutung von Veräußerungsverboten vorauszuschicken. Das gesetzliche Veräußerungsverbot ist kein hier zu ordnendes homogenes Rechtsinstitut Die alleinige Aufgabe, welche der allgemeine Theil sich stellt, besteht in der Abwehr der Anwendung der Vorschriften über verbotene Rechtsgeschäfte auf die Uebertretung einer gewissen Kategorie von Veräußerungsverboten. Schon die Bezeichnung Veräußerungsverbote trägt den Anlaß zu einer Menge von Zweifeln in sich. Verbieten kann man korrekter Redeweise nur natürliche Handlungen; das Verbot macht die verbotene Handlung nicht unmöglich, sondern setzt deren Möglichkeit voraus. Bei gewissen Verboten richtet sich die Absicht des Gesetzgebers auf die Vornahme des Geschäfts überhaupt. Es wird zuweilen vorgeschrieben, daß man mit Kreuzpartikeln und Reliquien, mit verbotenen Büchern, mit gefährlichen Giften keinen Handel treiben solle. Die Uebertretung solcher Vorschriften kann ganz unter die Regeln des vorigen Paragraphen gestellt werden. Auslegungsfrage ist es, die Vornahme welcher Rechtsgeschäfte gegen das Verbot verstoße, nur wird in der Regel das obligatorische Geschäft so gut wie der Uebertragungsakt der Tendenz des Gesetzes widersprechen.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Veräußerungsverbote. 149 Diese Art von Veräußerungsverboten kann hier außer Acht gelassen werden. Im engeren Sinne versteht man unter Veräußerungsverboten gesetzliche Vorschriften, welche dieser Bezeichnung nicht vollständig entsprechen, welche nämlich die Veräußerungsmacht in einem gewissen Umfange direkt aufheben. Da die Wirkung der Rechtsgeschäfte dem Gesetze entfließt, so kann unmittelbar das rechtliche Können beschränkt werden anstatt daß man zunächst auf den Willen einzuwirken und von der Vornahme des Rechtsgeschäfts abzuhalten sucht. Es werden deshalb die Veräußerungsverbote auch im Familienrechtsentwurfe und im Erbrechtsentwurfe — nicht in imperativer Fassung, sondern einfach in die Rechtsbeständigkeit verneinender Fassung gegeben. Statt von Veräußerungsverboten kann man auch von Verfügungsbeschränkungen reden. und Es war ursprünglich beabsichtigt, die Behandlung der Verfügungsbeschränkungen ganz dem Sachenrechte zu überlassen, wie denn auch im sächs. G. B. §. 223 und im bayr. Entw. III Art. 90 die einschlagenden Vorschriften in die Lehre vom Eigenthum gestellt sind. Da jedoch die Veräußerungsverbote nicht allein die sachenrechtlichen Verträge treffen, sondern der Begriff der Veräußerung auf eine Menge außerhalb der sachenrechtlichen Verträge liegender Rechtsgeschäfte bezogen werden kann, so erscheint eine gänzliche Ablehnung der Prüfung des Bedürfnisses allgemeiner Vorschriften bedenklich. Bezüglich des Vorkommens von Verfügungsbeschränkungen im geltenden Recht darf zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Motive des Sachenrechts S. 530 ff. verwiesen werden. Die Unterscheidung des gesetzlichen und des richterlichen Veräußerungsverbots ist mehr äußerer Natur; mittelbar ist das letztere auch ein gesetzliches.!) Dem Privatwillen müßte die Macht zur Aufstellung von sachlichen Veräußerungsverboten vom Gesetz besonders eingeräumt werden, was wohl nach dem Entwurfe nicht der Fall sein wird. Vergl. Sachenrechtsentwurf §. 91, Erbrechtsentwurf §. 146 Abs. 2. Eine Verfügungsbeschränkung wird man nur da annehmen können, wo eine sonst ungebundene Verfügungsbefugniß im eigenen Namen erst einmal vorhanden ist. Es scheiden mithin aus nicht nur, wie die Begründung zum Sachenrechtsentwurf S. 531 a. E. hervorhebt, die zuweilen hierher gezogenen Beschränkungen der Vertretungsbefugniß der Vormünder, Kuratoren, Vorsteher. Auszuschließen sind auch die Beschränkungen der Geschäftsfähigkeit. Früher zog man solche Beschränkungen auch hierher so Donellus Kommentar IX c. 10 — und redete von einer besonderen Art von Verfügungsbeschränkungen, welche mit Rücksicht auf den Eigenthümer der Sache erlassen seien. Die Veräußerungsverbote enthalten zunächst nur eine Verneinung, und zwar eine Verneinung, welche nicht anknüpft an einen verwerflichen Zweck des Rechtsgeschäfts oder an einen objektiven Charakter der Leistung, und so sich selbst erklärt. Die Verneinung trifft vielmehr Rechtsgeschäfte, welche an sich unbedenklichen Inhalts sind, um deswillen, weil die bezielte Vermögensveränderung gewisse öffentliche oder Privatinteressen verletzen würde. Hieraus folgt ein wichtiger Satz. Das Veräußerungsverbot wird als Mittel zu einem außerhalb seiner liegenden Zwecke benutzt; man muß also annehmen, daß das Mittel nach dem Zwecke sich bemesse und die Verneinung nur dann eine absolute sei, wenn der Zweck solches erfordere — was bei zum Schutz von Privatinteressen erlassenen Veräußerungsverboten niemals der Fall ist. Ferner muß !) Vergl. Windscheid §. 172a Note 4. Nur der Unterschied findet statt, daß das richterliche Veräußerungsverbot der Publizität entbehrt, wenn es nicht öffentlich bekannt gemacht ist. Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 38

150 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Veräußerungsverbote. man aber auch annehmen, daß das Mittel der Erreichung des Zweckes entsprechend habe gestaltet werden sollen, und daß das Verbot auf alle Rechtshandlungen sich er strecke, deren Erfassung für die in Schutz genommenen Interessen erfordert werde. Im öffentlichen Interesse erlassene Veräußerungsverbote werden selten sein. 1. Bei den der eigenen Herrschaft unterworfenen Gegenständen braucht der Staat nur die Bevollmächtigung irgend eines seiner Organe auszuschließen und Alles der gesetzgebenden Gewalt vorzubehalten. Eines besonderen Unveräußerlichkeitsgesetzes bedarf es bei zu konservirendem Staatsgut nicht. Die Vertheilung des Vermögens unter den Privaten, die Fixirung in gewissen Händen, die Zusammenhaltung von Vermögens komplexen wird nur ausnahmsweise durch ein öffentliches Interesse erfordert. Hierher zu zählen würde wohl sein die Bestimmung in §. 334 der Str. Pr. O.: „Mit dem Zeitpunkte der ersten Bekanntmachung in dem deutschen Reichsanzeiger verliert der Angeschuldigte das Recht, über das in Beschlag genommene Vermögen unter Lebenden zu verfügen. Diesem Verbote widerstreitende Rechtsgeschäfte werden für nichtig zu halten sein und deshalb den Veräußernden auch im Falle einer inzwischen erfolgten Wiederaufhebung der Beschlagnahme nicht binden. Bei Beschlagnahme behufs Deckung von Geldstrafe und Kosten findet nach Str. Pr. O. §. 326 nur relative Nichtigkeit zu Gunsten der Staatskasse statt. Vergl. auch Str. G. B. §. 93, Str. Pr. O. §. 480. Ferner finden sich im öffentlichen Interesse erlassene Veräußerungsverbote, welche absolute Nichtigkeit von Cessionen, Anweisungen, Verpfändungen zur Folge haben in dem Reichsgesetz, betreffend die Beschlagnahme des Arbeits= oder Dienstlohnes, vom 21. Juni 1869 §§. 1—5, Reichsbeamtengesetz vom 31. März 1873 §§. 6, 19, Reichsmilitärgesetz vom 2. Mai 1874 §. 45, Reichsgesetz über die eingeschriebenen Hülfskassen vom 7. April 1876 §. 10. Ferner sind hierher zu rechnen die im Agrarrechte vorkommenden Dismembrationsverbote, doch pflegen solche Verbote nur bedingte zu sein und die ohne nachfolgende regiminelle Genehmigung erfolgten Veräußerungen zu treffen — vergl. Sachenrechtsentw. Begründ. S. 530 a. E. Im sächs. G. B. §. 223 cheint der Begriff der gesetzlichen Veräußerungsverbote enger als gewöhnlich gefaßt und nur auf im öffentlichen Interesse erlassene absolut lautende Verbote bezogen zu werden. Nach den Motiven und dem Siebenhaarschen Kommentar werden darunter nur solche Verbote verstanden, welche Sachen außer Verkehr setzen. Für die im Privatinteresse eingreifenden gesetzlichen Veräußerungsverbote wird man deshalb im ächsischen Recht nach einer anderen Konstruktion suchen müssen, z. B. Zulassung der Anfechtung. Vergl. Siebenhaar, Komm. S. 231 Note 1. Die im öffentlichen Interesse erlassenen Veräußerungsverbote können hier bezüglich ihres Umfangs außer Betracht bleiben. Nur wird, um einen falschen Schluß aus dem vorigen Paragraphen abzuwehren, auszusprechen sein, daß gegen ein im öffentlichen Interesse erlassenes Veräußerungsverbot verstoßende Rechtsgeschäfte nichtig sind, ohne daß es auf eine Theilnahme des Erwerbers an der Verbotsübertretung ankommen kann. 2. Es bleiben übrig die Veräußerungsverbote, welche zum Schutze gewisser privater Interessen dienen. Richterliches Veräußerungsverbot,) Veräußerungsverbot zu Gunsten des Verbandes eines Familienfideikommisses, Lehens, Kolonats u. dergl., zu Gunsten eines nacherbschaftlichen Verbandes, zu Gunsten des Ehemanns am Ehegut (Familienrechtsentw. §. 96). Betrachtet man die zu schützenden rechtlichen Interessen y) C. Pr. O. 88. 814, 817, K. O. §§. 96 fl., §. 6.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Veräußerungsverbote. 151 näher, so läßt ein gemeinsames Merkmal!) sich nicht wohl verkennen. Wenn auch ein schutzwürdiges Interesse schon angenommen wird, so liegt doch zur Zeit noch kein fest definirtes Recht des Begünstigten vor, welches mit seiner festen Definition den Anspruch auf Schutz in sich trüge und für die Verfügungen des anderen Theiles eine Schranke bildete nach der Regel nemo plus juris transferre potest quam ipse habet. Ein präsentes Recht ist noch nicht vorhanden, sondern nur etwas, was man Aussicht, Erwartung oder ähnlich benennt. Die Aussicht entwickelt sich bei dem Eintritte eines Tages oder einer Bedingung zum präsenten Rechte. Durch Veräußerungsverbot soll dem vorgebeugt werden, daß das zu erwartende präsente Recht im Augenblicke seiner Geburt sich gegenstandslos gemacht findet. Um eine Aussicht zu sichern, beugt das Verbot gewissen Gefahren vor, welche ihre Verwirklichung von vornherein abschneiden könnten. Sobald man die Aussicht zum fest definirten präsenten Recht macht — den Arrest zum Pfandrecht, das Recht des Vorerben zum Nießbrauch, das konkursmäßige Verfügungsverbot zur Gesammtabpfändung des ganzen Vermögens — fällt das Bedürfniß eines Veräußerungsverbots weg und im Veräußerungsfalle löset sich ein jeder Streit nach den Regeln über den Konflikt der Rechte. Welche Rechtshandlungen durch ein Veräußerungsverbot getroffen werden sollen, hängt von dem Inhalte des Veräußerungsverbotes und von dem Maße ab, in welchem die Aussicht geschützt werden solle. Ein allgemeiner Satz läßt sich in dieser Richtung nicht aufstellen.?) Unter Veräußerung wird man der Wortbedeutung nach einen jeden freiwilligen Akt verstehen, welcher in der Absicht vorgenommen wird, daß man ein Recht, welches man bis dahin hat, nun nicht mehr oder nicht vollständig habe, also Rechtsübertragung, Bestellung begrenzter Rechte, Dereliktion, Verzicht. Dahingegen ist ausgeschlossen eine jede Art der Ausübung der Rechte, Einkassirung von Forderungen, owie auch die gerichtliche Geltendmachung. Wenn zur Zeit der gerichtlichen Geltendmachung noch gar kein präsentes, des richterlichen Schutzes fähiges Recht auf Seiten des durch das Veräußerungsverbot zu Schützenden angenommen wird, so kann man nicht wohl der Konsequenz ausweichen, daß im Augenblicke der Entstehung des prä senten Rechts die vorhandene prozessuale Beeinflussung wie von einem Rechtsnachfolger mit übernommen werden muß. Der Satz, daß eigene präsente Rechte nicht durch fremde Prozeßführung beeinflußt werden, diese vielmehr nur unter den Parteien wirkt, kann nicht Platz greifen, da noch gar kein gegenüber der fremden Prozeßführung intakt zu erhaltendes Recht vorhanden ist. Veräußerungsverbote, welche das Veräußerungsgeschäft nach seiner obligatorischen Seite treffen — Windscheid §. 172a Note 2 u. a haben eine eigenthümliche, nicht hierher gehörige Tendenz. Die einzelnen im geltenden Rechte und im Familienrechts= und im Erbrechtsentwurfe vorkommenden Veräußerungsverbote treffen Rechtshandlungen in verschiedenem Umfange und mit verschiedener Wirkung. Bei den zu Gunsten der Erb=, Stamm¬ Lehns= und Fideikommißgüter aufgestellten Verboten ist die Neigung zur Abschwächung !) Von eigenthümlicher Natur ist das familienrechtliche Veräußerungsverbot. Nicht ein fest gewiesener Gegenstand ist es, an welchem die eheliche Nutznießung stattfindet, sondern die Zugehörigkeit zum Vermögen der Frau unterwirft den zugehörigen Gegenstand dem Nießbrauche. Gegen die Zerstörung dieser Voraussetzung des Rechtes des Mannes durch Handlungen der Frau wendet sich das Veräußerungsverbot. Das Verbot obligatorischer Geschäfte wird nicht im Interesse des Mannes, sondern im Interesse der Ehe aufgestellt. Vergl. Motive S. 329, 331, 350. ) Es mag dahingestellt bleiben, ob man bei bedingten und betagten Rechtsgeschäften die Gebundenheit des Veräußerers auf ein gesetzliches Veräußerungsverbot zurückführen könne. Es ist dies eine Konstruktionsfrage. Der Umfang eines solchen Verbotes würde sich aus der Lehre von den Bedingungen ergeben.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Veräußerungsverbote. 152 Bei den Erb= und Stammgütern wurde des Umfangs und der Wirkung erkennbar. das Verbot als nicht im Konkurse wirksam betrachtet und nur auf freiwillige Veräußerungen bezogen (Stobbe D. Pr. R. §. 137 Note 9). Bei Lehnsveräußerungen kommt vielfach die Pflicht des Revokanten vor, dem dritten Erwerber den Kaufpreis zu erstatten; nach longobardischem Lehnrecht hatten die Deszendenten des Veräußerers kein Revokationsrecht, selbst wenn sie nicht Erben desselben geworden waren (Stobbe a. a. O. §. 124). Den Veräußerer selbst ließ man bei Lehen und Fideikommissen nur revoziren, wenn er aus Irrthum verkauft hatte, und dann unter der Pflicht der Schadloshaltung (Stobbe §. 124 Note 13, §. 140 Note 15). Bezüglich der Abveräußerung vom Fideikommißgute wird indeß zuweilen auch die absolute und ipso jure eintretende Nichtigkeit behauptet (Gerber, D. Pr. R. §. 84 Note 13), meist aber Revokabilität oder relative Nichtigkeit. Bei den einzelnen Arten des Retrakts tritt das Veräußerungsverbot nur in den eintretenden Vorkaufs= und Retraktsansprüchen zu Tage. Wenn als Rechtsnachtheil an die Veräußerung sich nur ein persönlicher Interesseanspruch gegen den Veräußerer knüpft, so hat das Verbot aufgehört, das Rechtsgeschäft selbst zu treffen. Das Veräußerungsverbot im §. 96 des Familienrechtsentwurfs trifft alle auf das Ehegut bezüglichen Rechtshandlungen der Ehefrau, soweit der Ehemann dieselben nicht genehmigt hat, insbesondere auch die gerichtliche Geltendmachung (§. 105) und die Erhebung von Forderungen (§. 90). §. 74 des Erbrechts¬ Das Veräußerungsverbot zu Gunsten des Nacherben — entwurfs — trifft nur die Veräußerung, Belastung und Verpfändung nacherbschaftabgesehen licher Gegenstände, und auch diese Handlungen nur dann, wenn sie — von dem Falle der Gestattung durch den Erblasser — nicht behufs der Erbschaftsliquidation oder sonst nothwendig waren. Es entscheidet also über die Ungültigkeit der Handlungen der Verstoß gegen richtige Verwaltungsgrundsätze. Die gerichtliche Geltendmachung und die Erhebung der Forderungen ist freigegeben. Das in der Konkurseröffnung liegende Veräußerungsverbot trifft alle Rechtshandlungen, welche der Kridar in Beziehung auf sein Vermögen vornimmt (§. 6 der K. O.). Bezüglich der sonstigen richterlichen Veräußerungsverbote, welche nach §§. 814, 817 der C. P. O. zulässig sind, findet sich über den Umfang der dadurch bedrohten Rechtshandlungen keine Bestimmung. Aus dem richterlichen Befehle muß ich derselbe ergeben. Bei dieser Verschiedenheit wird es sich rechtfertigen, daß sowohl von einer Definition des Ausdrucks Veräußerung als von der Aufstellung einer Auslegungsregel für den Umfang der Veräußerungsverbote abgesehen wird. Wohl aber erscheint die Aufnahme einer Bestimmung erforderlich, über die Wirkung der Veräußerungsverbote. Es ist nöthig, eine aus der Vorschrift über die Ungültigkeit verbotener Rechtsgeschäfte zu entnehmende doppelte Konsequenz abzuwehren, erstlich, daß absolute Nichtigkeit eintrete, und zweitens, daß, falls der andere Kontrahent von dem Verbote nichts weiß und also an der Uebertretung desselben nicht Theil nimmt, das Verbot ohne Einfluß auf die Gültigkeit des Vertrags bleibe. Alle zum Schutze privater Interessen bestehenden Veräußerungsverbote können in ihrer Wirkung nicht weiter gehen, als dieser Schutz erfordert. Für diesen Schutz kann möglicherweise eine obligatorische Ersatzverbindlichkeit des Uebertreters des Ver¬

153 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Veräußerungsverbote. bots für genügend erachtet werden. So läßt das sächs. G. B. §. 223, abgesehen von dem Falle des gesetzlichen (res extra commercium posita), des unter ausdrücklicher Androhung der Nichtigkeit ergangenen richterlichen und des testamentarischen Verbots, in allen übrigen Fällen die Veräußerung bestehen, vorbehaltlich der Verbindlichkeit des Juwiderhandelnden, den Betheiligten zu entschädigen. Der Sachenrechtsentwurf erklärt § 89, die gegen ein richterliches Veräußerungsverbot verstoßende Veräußerung für unwirksam gegen den, zu dessen Gunsten das Verbot erlassen ist. Die des Entscheidung der Gültigkeit des Geschäfts ist damit auf die Nichtgeltendmachung Ge-Verbots durch den Begünstigten, also auf dessen ausdrückliche oder thatsächliche nehmigung gestellt. Der spätere Wegfall des Verbots wird dem gleichgestellt werden müssen. Der Erbrechtsentwurf erklärt die Veräußerungen nichtig, soweit sie das Recht des Nacherben verletzen. Der Familienrechtsentwurf entzieht die rechtliche Wirksamkeit den Rechtshandlungen der Ehefrau, welche ohne gleichzeitige oder nachfolgende Genehmigung des Ehemanns vorgenommen sind. Die Konkursordnung §. 6 spricht von relativer Nichtigkeit (vergl. Familienrechtsentw. Motive S. 349 Note, Sachenrechtsentw. S. 314 und 535 Note 1). Der bayrische Entw. III Art. 90 giebt Anfechtbarkeit. In der gemeinrechtlichen Doktrin wird die Frage nach der absoluten Nichtigkeit dahin gestellt, ob der Veräußerer die Nichtigkeit selbst geltend machen dürfe. Früher neigte man zur Verneinung (vergl. Weber, Lehre von der natürlichen Verbindlichkeit S. 351, Thibaut, Pand. §. 584 Note 1, Seuffert, Pand. §. 124 Note b), gegenwärtig überwiegt die bejahende Meinung (vergl. Windscheid §. 172a Note 2), wobei indessen die verschiedene Tendenz aller der Vorschriften, welche man als Veräußerungsverbote zu bezeichnen pflegte, nicht näher berücksichtigt wird. Wenn aber auch die absolute Nichtigkeit ausgeschlossen ist, so bleibt doch die Frage zweifelhaft, welche Rechtslage dem Geschäfte zuzuschreiben sei. Der bayr. Entw. redet von Anfechtbarkeit, versteht aber nach den Motiven Konvaleszenzfähigkeit. Die vom Erbrechtsentwurf aufgestellte relative Nichtigkeit wird in den Motiven S. 196 dahin erklärt, daß sobald das Recht des Nacherben ins Leben tritt, die unbefugte Veräußerung rückwirkend vernichtet wirde, also bis dahin doch wohl gültig war. Der Sachenrechtsentwurf, Begründung S. 535, erklärt, daß derjenige, zu dessen Gunsten das Verbot erlassen sei, die Veräußerung ignoriren dürfe, ohne Rücksicht darauf, ob dieselbe gültig sei oder nicht. Der Familienrechtsentwurf §. 96 bringt die Rechtshandlung in die Lage eines suspensiv, unter der Bedingung der Genehmigung angenommenen Geschäfts. Neben Aufschiebung und Auflösung tritt als dritte mögliche Gestaltung die der unentschiedenen Ungültigkeit, bei welcher vor der Entscheidung weder Gültigkeit noch Nichtigkeit vorhanden ist. Der Entwurf glaubt nicht von Anfechtbarkeit reden zu sollen, weil hier nicht einer Willenserklärung die Kraft beigelegt ist, daß sie das Geschäft von Anfang an unwirksam mache. Es wird auch die Ausdrucksweise der relativen Nichtigkeit vermieden, welche in verschiedener Weise gedeutet werden kann. Ferner wird vermieden, geradezu eine Ungewißheit darüber auszusprechen, ob das Geschäft inzwischen wirksam oder unwirksam sei, weil es alsdann ohne besondere Bestimmung an einer jeden Regelung des Verhältnisses in der Zwischenzeit fehlen würde. Es bleibt also die Suspension. Hier ist inzwischen das Geschäft unwirksam, der ungeschmälerte Eintritt der Wirksamkeit, falls die Bedingung sich erfüllt, durch die Gebundenheit des Veräußerers gesichert. 39 Allgemeiner Theil. Motive. II. 2.

154 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung. Die Erfüllung der aufschiebenden Bedingung, auf welche hin der Veräußerer 119 die Veräußerung vornehmen konnte, besteht in dem Freiwerden desselben von der Verfügungsbeschränkung, insbesondere auch durch Genehmigung des Geschäfts durch denjenigen, zu dessen Gunsten das Verbot erlassen ist. Ein solches Freiwerden kann auf vielfache Weise erfolgen. Das Ehegut fällt an die Frau zurück, die Bedingung, auf welche die Nacherbschaft gestellt ist, fällt aus, die Konkurseröffnung oder Beschlagnahme wird wieder aufgehoben, das Lehen wird allodifizirt u. s. w. In allen diesen Fällen kommt es nicht zu einer Entwickelung der durch das Veräußerungsverbot geschützten Aussicht zu einem unter Ignorirung der Veräußerung geltend zu machenden Rechte. Umgekehrt schlägt die Bedingung endgültig fehl, sobald es zu einer solchen Geltendmachung kommt Die Abhängigkeit der Wirksamkeit der Veräußerung von der Geltendmachung eines solchen Rechts lehrt noch ein Weiteres, nämlich daß der Mangel des Geschäfts auf einem Rechtsmangel in der Person des Autors beruht, wenn auch zur Zeit der Veräußerung noch kein präsentes Recht des durch das Verbot Geschützten vorhanden war und scheinbar nicht dessen Recht, sondern der unmittelbare Wille des Gesetzgebers den Veräußernden beschränkt. Eine Konsequenz hiervon ist, daß alle gesetzlichen Vorchriften, welche zu Gunsten desjenigen eingreifen, welcher von einem Nichtberechtigten erworben hat, auch hier Anwendung finden. Hierher gehören nicht nur diejenigen Vorschriften, vermöge deren ein guter Glaube in der Person des Erwerbers eine Lücke des Rechts in der Person des Autors zu decken geeignet ist. Es gehört hierher auch die Bestimmung über die Konvaleszenz des Uebertragungsgeschäfts bei nachträglicher Hebung des Mangels im Rechte des Autors — Sachenrechtsentw. §. 134 —, wobei es auf einen guten Glauben nicht ankommt. Ferner gehören hierher die Vorschriften über den Erwerb von Forderungen, welche in indossabelen oder auf den Inhaber lautenden Urkunden verbrieft sind. Der Entwurf glaubt zur Klarstellung der rechtlichen Natur des im Privatinteresse erlassenen Veräußerungsverbots den allgemeinen Satz vorschlagen zu sollen, daß alle zu Gunsten desjenigen, welcher ein Recht von einem Nichtberechtigten erworben hat, bestehenden Vorschriften auch Anwendung finden, wenn der Erwerbung ein solches Veräußerungsverbot entgegenstand. Es steht dies mit dem Sachenrechtsentwurf §§. 88—90 in Uebereinstimmung. Als eine fernere Konsequenz verdient wenigstens der Erwähnung, daß die Leistung in Folge des im Privatinteresse bestehenden Veräußerungsverbots nicht zu einer objektiv rechtlich unmöglichen wird, sondern daß die Möglichkeit der Erfüllung nur an einem subjektiven Rechtsmangel scheitert. Darauf, ob der Erwerber diesen Mangel kannte, kommt es ebensowenig — was die Obligation betrifft — an, als auf das Wissen des Käufers über das Nichteigenthum des Verkäufers. VI. Stellvertretung. I. Rechtliche Gleichwerthigkeit der Handlungen des Vertreters mit denen des Vertretenen. §§. 30—33. In der Gesetzgebung und in der Doktrin redet man von Stellvertretung im eigentlichen Sinne nur bei Rechtsgeschäften, und nur für die Willenserklärung

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung. 155 durch Andere werden gesetzliche Bestimmungen aufgestellt. Man kann aber auch von einer Stellvertretung bei anderen Handlungen reden, welche nicht unter den Begriff der Rechtsgeschäfte fallen. Diese Betrachtung ist indessen zu begrenzen auf Rechtshandlungen. Soweit eine natürliche Handlung gar nicht als Voraussetzung für das Eintreten von Rechtsfolgen in Rücksicht genommen wird, bleibt dem Rechte gleichgültig, ob der Handelnde fremden oder eigenen Zwecken dienen wolle. Bei 2 Rechtshandlungen dagegen findet in weitem Umfange eine natürliche, nicht als eine besondere Bewilligung des Gesetzgebers erscheinende rechtliche Gleichwerthigkeit von Handlungen eines Vertreters mit den eigenen Handlungen des Vertretenen statt, und diesen Umfang zu ermitteln, ist um deswillen gesetzgeberisch wichtig, weil erst jenseits desselben die Gesetzgebung mit positiven Bestimmungen einzugreifen hat. Die natürliche Gleichwerthigkeit hat ihren Grund darin, daß, wo das Gesetz die Hervorbringung einer bestimmten Wirkung durch eine Handlung fordert, z. B. Benachrichtigung einer Person, Unterwerfung einer Sache unter die körperliche Gewalt, die Hervorbringung dieser Wirkung demjenigen zugerechnet wird, dessen Wille die erste bewegende Ursache war, wenn auch die Ausführung des Willensentschlusses durch andere dienstbereite Personen besorgt ist. Diese natürliche Gleichwerthigkeit folgt aus dem Sinn der die juristischen Folgen der Rechtshandlungen bestimmenden Gesetze von selbst, obwohl sie ausgeschlossen sein kann, wenn das Gesetz eigene Ausführung des Entschlusses voraussetzt. 811 Die Zurechnung einer fremden Rechtshandlung nach ihren rechtlichen Wirkungen kommt vornehmlich in zwei Richtungen vor; in beiden Fällen ist die Grenzlinie, welche dieselbe von der Stellvertretung im eigentlichen Sinne trennt, bestritten. Erstlich kommt solche Zurechnung vor bei den Besitzerwerbungshandlungen. Im älteren römischen Recht war dieselbe nicht zweifellos. Vergl. Paulus, rec. sent. V. 5 §. 2, l. 41 D. de usurp. (41, 3) Utilitatis causa receptum este, „jam fere convenite. Die Handlungen des Vertreters stellen sich hier als Ausführung eines Willensentschlusses des Vertretenen dar, bei welchem der Besitzwillen stets Erforderniß bleibt, vanimo utique nostro possidemuse. Dieses Erforderniß würde, streng genommen, den Besitzerwerb innerhalb der Grenzen einer allgemeinen Anweisung ausschließen, weil es alsdann in dem Vertretenen an der Vorstellung der in Besitz zu nehmenden speziellen Sache fehlt, doch begnügt man sich hier mit einem Besitzwillen, welcher sich auf das Bewußtsein beschränkt, einen dienstbereiten Vertreter bestellt zu haben (vergl. Sachenrechtsentw. §. 56, Begründung S. 381). Es ist zuzugestehen, daß damit eine fremde Willensentscheidung als der eigenen juristisch gleichwerthig bezeichnet ist; immerhin ist diese Stellvertretung im Besitzerwerbe von der rechtsgeschäftlichen Willenserklärung durch Andere verschieden; ihre Würdigung gehört der Besitzlehre an. Nur bei unrichtiger Auffassung des Besitzerwerbes als eines Rechtsgeschäfts tritt eine Vermengung ein. Zweitens findet eine natürliche Zurechnung fremder Rechtshandlungen statt bei den unter Abwesenden durch auf Befehl handelnde Mittelpersonen bewirkten Benachrichtigungen, mag es sich nur um einfache Benachrichtigung über irgend welche Thatsachen (also nicht zum Behuf von Rechtsgeschäften vorgenommene Benachrichtigungen) oder mag es sich um Uebermittelung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen handeln. Die 39*

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung. 156 Ausrichtung solcher Benachrichtigungen ist eine Rechtshandlung und diese Rechtshandlung gehört dem Thatbestande des Rechtsgeschäfts an, aber sie ist nicht das Rechtsgeschäft. Ihre Zurechnung beurtheilt sich, wie bei allen bloßen Rechtshandlungen nach der Kausalitätsbeziehung zwischen der Wirkung der Handlung (Verständigung des Adressaten) und der Absendungsthat. Hieraus folgt von selbst, daß, wenn zwar der Erfolg ein trat, aber mit Unterbrechung der Kausalitätsbeziehung und durch Dazwischenschiebung eines neuen, gar nicht als mitwirkend in Aussicht genommenen Faktors, die Zurechnung nicht stattfindet. Der verloren gegangene Brief wird zum Beispiel vom Finder an seine Adresse besorgt, Jemand, welcher die Ertheilung des Auftrags angehört hat, benachrichtigt den Adressaten.!) In den Gesetzgebungen finden sich besondere Be stimmungen über die Wirksamkeit der Botenbesorgung nicht, und erscheinen solche auch nicht erforderlich. Von einem Mitteldinge zwischen der eigentlichen Stellvertretung und Stellvertretung in der Erklärung dem einfachen Handeln durch Andere zu reden — ist nicht fördernd. Zweifelhaft ist, wie weit der Begriff des Boten — des Willens?) reicht, ob derselbe auch dann noch Bote bleibt, wenn ihm freigestellt wird, unter mehreren Alternativen des zu Erklärenden zu wählen, oder auch wohl die Erklärung ganz zu unterlassen. Vergl. Zimmermann a. a. O. S. 22; Karlowa, Rechtsgeschäft S. 53; Schliemann a. a. O. S. 17. Um zu einer Entscheidung zu gelangen, muß hier der praktische Unterschied, wie er nach dem Folgenden sich ergeben wird, vorgreifend ins Auge gefaßt werden. Soweit dem Abgesandten eine Willenswahl offen gelassen ist, kann dieselbe durch in seiner Person eintretende Willensmängel — Zwang, Betrug — beeinflußt werden, ist diese Beeinflussung rechtlich bedeutsam und tritt er unter den Begriff eines wirklichen Stellvertreters. Die Gestaltung der Vertretungsbefugniß, daß der Vertreter zwischen zwei oder als Generalbevollmächtigter zwischen unendlich vielen Alternativen zu wählen hat, ist nur quantitativ verschieden. Darauf ob der Vertreter den dritten Kontrahenten von der ihm gelassenen Willenswahl in Kenntniß setzt und somit sein Selbstwollen äußerlich hervortreten läßt, kann nichts ankommen.?) Jene Ausdehnung des Begriffs des Boten würde die Anwendung von Bestimmungen über Stellvertretung ausschließen, die sehr wohl passen. Man wird sie deshalb besser bei Seite zu lassen haben. Die natürliche Zurechnung von Rechtshandlungen des Organs versteht sich von auch wenn ein eigentlicher Stellvertreter nach der ihm durch Vollmacht selbst — und bedarf keiner besonderen geoder Gesetz gegebenen Anweisung handelt — setzlichen Sanktion. Die Selbstverständlichkeit der natürlichen Zurechnung hat aber eine Grenze. Falls bei einem Rechtsgeschäfte nicht blos eine Uebermittelung der Willenserklärung an den Adressaten durch den Boten stattfindet, sondern die Erklärung als ein eigenes Produkt des Denkens und Wollens des Stellvertreters sich darstellt und nur mit der Kundgebung begleitet wird, daß derselbe Namens einer anderen Person handle, so kann das positive Recht zu einer so gearteten Willenserklärung sich verschieden stellen. 1) Vergl. Zimmermann, negotiorum gestio S. 19. Derselbe unterscheidet mit Laband den erklärenden Boten, welcher juristische Hülfe leiste, und den erklärungstragenden Boten, dessen Thätigkeit faktischer Natur sei. 2) Schliemann, Zeitschrift für H. R. Bd. 16 S. 5 und Windscheid, in den früheren Auflagen §. 73 S. 2, dagegen Zimmermann S. 17. 3) Zimmermann erachtet die desfallsige Gebahrung des Boten für maßgebend.

157 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung. Im römischen Rechte war Stellvertretung im Willen dem Grundsatze nach unzulässig. Als Regel galt, daß die Person durch und für sich handle, die Wirkung den Handelnden erfasse, wer zu wirken beabsichtige, die Ursache selbst setzen müsse. Dabei erübrigte nur, das für die eigene Rechtssphäre Geschaffene auf einen Anderen zu übertragen, wobei in gewissen Fällen der Uebergang auch ohne Uebertragung als erfolgt angesehen wurde. Die Gründe, aus welchen das römische Recht den Schritt zur Anerkennung der Stellvertretung im Willen nicht gethan hat (Laband, Zeitschr. für H. R. Bd. 10 S. 586; Unger, Jahrb. Bd. 10 S. 12), bleiben hier dahingestellt. Daß das römische Recht auszukommen vermochte, ohne die Statthaftigkeit der echten Stellvertretung auf dem Gebiete des Vermögensverkehrs zur Regel zu machen, hing mit anderweiten uns fremden Verhältnissen zusammen (Laband a. a. O. S. 199, 238). Für die heutige Verkehrsbewegung ist die grundsätzliche Zulassung der Stellvertretung unabweisliches Bedürfniß. Gewohnheitsrecht hat ihr gemeinrechtliche Geltung errungen. Die neueren Gesetzeswerke haben sie allgemein anerkannt (H. G. B. Art. 52, 230, 241, 298; preuß. A. L. R. I. 13 §§. 1, 85, 98; code civ. art. 1984, 1998; österr. G. B. §. 1017; sächs. G. B. §§. 101, 788, 1317; bayr. Entw. Rechtsgeschäfte Art. 31—33, Schuldverhältnisse Art. 705; hess. Entw. Verbindlichkeiten im Allg. Art. 48 Abs. 2, Verbindlichkeiten im Besonderen Art. 290; dresd. Entw. Art. 83, 84; Entw. des schweizerischen Obligationen= und Handelsrechts Art. 42). 1144 Der einleitende §. 30 spricht zunächst die, wenigstens im vermögensrechtlichen Verkehr unter Lebenden, die Regel bildende Zulässigkeit der Stellvertretung im Willen aus und bringt zugleich zum Ausdruck, daß das begriffliche Wesen derselben in dem Vollzuge von Rechtsgeschäften im Namen Dritter besteht. Die Bezeichnung derjenigen Verhältnisse, in denen sie aus besonderen Gründen ausgeschlossen ist, muß den betreffenden Materien überlassen bleiben. Neben dem Vorbehalte besonderer gesetzlicher Bestimmungen ist auch der Natur des Rechtsverhältnisses gedacht (sächs. G. B. §. 101, dresd. Entw. Art. 83), weil die aus der letzteren zu entnehmende Unstatthaftigkeit nicht immer durch eine gesetzliche Vorschrift gedeckt sein wird. vor¬ Zunächst wird die Julässigkeit der direkten Stellvertretung im Allgemeinen In angestellt. Wann Stellvertretungsbefugniß vorhanden, bleibt eine weitere Frage. der vorwürfigen Lehre werden bezüglich dieser Frage nur Bestimmungen über die freiwillige Verleihung der Stellvertretungsbefugniß durch Bevollmächtigung aufzunehmen sein. Diesen freigewählten!) Stellvertretern werden gegenüber gestellt die gesetzlichen Stellvertreter. Die Ertheilung der Vertretungsbefugniß geschieht hier nicht aus dem Willen der Vertretenen, sondern durch das zugleich den Umfang derselben bestimmende Gesetz. Auch in der C. P. O. §. 50 werden die Vertreter nicht prozeßfähiger Parteien als gesetzliche Vertreter bezeichnet. Die Fälle der gesetzlichen Stellvertretung ergeben sich aus den einschlägigen Bestimmungen des Gesetzbuches; eines lehrhaften Hinweises auf denselben, wie er sich mehrfach findet (dresd. Entw. Art. 83, bayr. Entw. Rechtsgeschäfte Art. 32, sächs. G. B. § 101), bedarf es nicht. Im folgenden §. 31 werden im Anschluß an §. 788 des sächs. G. B. und Art. 84 des dresd. Entw. die Wirkungen des stellvertretenden Handelns bestimmt. 1) Zu den freigewählten Stellvertretern werden auch diejenigen Personen zu zählen sein, denen das Gesetz eine vermuthete Vollmacht zuschreibt, da auch deren Befugniß von dem freien Willen des Vertretenen abhängt. 40 Allgemeiner Theil. Motive. II. 2.

158 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung. Die Frage nach der Konstruktion der Beziehung des in Vertretung geschlossenen Gechäfts auf den Vertretenen ist in der Rechtswissenschaft viel und verschieden behandelt. Die Schwierigkeit, gegen welche die Konstruktionsversuche ankämpfen, besteht in der Eigenthümlichkeit, daß die in einer Person eingetretene Willensentscheidung dieser Person nicht zugerechnet, dagegen einer anderen Person zugerechnet wird. Man empfindet es als einen Zwang, daß die eine Person den durch den Willen einer anderen Person zu setzenden Rechtsfolgen unterworfen werden soll. Laband a. a. O. führt die Rück sicht auf die Willenssouveränetät als den Grund an, weshalb die Römer eine unmittelbare Aufdrängung des in Vollmacht geschlossenen Geschäfts nicht zuließen. Der Gedankengang der Doktrin bewegt sich der erwähnten Schwierigkeit gegenüber in zwei gegensätzlichen Richtungen, innerhalb deren wieder verschiedene Auffassungen Platz greifen. Die eine Ansicht betont, daß die Handlung des Vertreters ganz und voll seine Handlung ist. Von diesem Gesichtspunkte ausgehend, nimmt Windscheid (I §. 73 Note 16 b) an, es erübrige nur, daß als Willenserklärung des Vertretenen gedacht oder fingirt werde eine Willenserklärung wie die des Vertreters, nur nicht blos eine Willenserklärung gleichen Inhalts, sondern eine Willenserklärung mit allen den Beonderheiten, welche dieselbe aus dem Zustande des Inneren des Vertreters empfängt, ein Stück Seelenleben von gleicher Beschaffenheit, wie dasjenige, welches sich in dem Vertreter vollzog, als er die Willenserklärung abgabe. Ueber die Ansichten von Ihering (Geist des röm. Rechts III. 1 §. 53 S. 173), Karlowa (Rechtsgeschäft S. 53 ff.) und Zimmermann (stellvertretende neg. gestio S. 37 ff., 45) vergl. Wind scheid a. a. O. Nach der entgegengesetzten Meinung wird dem Vertretenen nicht eine fremde, sondern seine eigene, durch ein denkendes und wollendes Organ vollzogene Handlung zugerechnet (Savigny, Obligationenrecht Bd. 2 §. 54; Ruhstrat, über Savigny's Lehre von der Stellvertretung; Scheurl in Jahrb. Bd. 2 S. 1; Dernburg I §. 113 Note 6). Thöl, Handelsrecht §. 69, will auch eine solche Zurechnung. Er geht dabei von der Anschauung aus, daß der Vertreter den Grundvertrag mit Hinweisung auf die Vollmacht abgeschlossen habe und der Prinzipal diesen Grundvertrag durch Anerkennung der Vollmacht unmittelbar sich aneigne. Ganz ähnliche Schwierigkeiten wie hier bei der Stellvertretung hat die Theorie im Strafrecht bei der Anstiftung gefunden. Auch hier führte das Prinzip der objektiven Kausalität nicht dahin, die That des Angestifteten dem Anstifter als Urheber zuzurechnen. Köstlin, System des deutschen Strafrechts §. 96 S. 301, bemerkt gewiß richtig, daß es in der Konsequenz der römischen Prinzipien eigentlich gelegen haben würde, die Zurechnung der Anstiftung im Privatstrafrechte ganz zu verneinen. Zwängt man die Beurtheilung des Anstifters als Urhebers unter die Prinzipien der abstrakten Kausalität, so kommt man in dieselben Abwege, wie im bürgerlichen Recht bei Aufhebung des Unterschiedes zwischen Stellvertretern und Boten. Andererseits ist für das Strafrecht vollständig klar, daß man hier nicht mit einer Fiktion helfen kann, welche den Anstifter so stellt, als wenn er eine That begangen hätte, die in allen einzelnen Momenten aus der vom Angestifteten begangenen That zusammengesetzt wird. Im Strafrecht ist seit langer Zeit nicht der mindeste Zweifel, daß man durch blos intellektuelle, die Ansprüche des Prinzips der objektiven Kausalität nicht erfüllende Thätigkeit Urheber werden könne. Der Anstifter trägt die geistige Schuld der That, welche

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung. 159 aber hierdurch noch nicht seine That — in voller Ausdehnung — wird (Schwarze, Komm. zu §. 48 d. Str. G. B.). Auch im bürgerlichen Rechte ist bezüglich des Rechtsgeschäfts die Beziehung der Wirkungen desselben, und zwar hier die ausschließliche Beziehung, auf den intellektuellen Urheber anzuerkennen. Ob der Vertretene persönlich den Vertreter inspirirt oder ob das Gesetz für den Vertretenen und im Interesse desselben einen gleichen Einfluß auf den Vertreter ausübt, bleibt gleichgültig. Man braucht alsdann nicht zu einer Fiktion zu greifen, deren Aufstellung seitens der Wissenschaft das Zugeständniß eines nicht gelösten Problems enthält. Und andererseits bleibt der Rechtsakt eine Handlung des Vertreters, welche bezüglich des Vorhandenseins und der Freiheit des Willensentschlusses ganz aus der Person des Vertreters beurtheilt wird. Damit ist der Unterschied der in Stellvertretung vorgenommenen Geschäfte von den Verträgen unter Abwesenden, bei denen die Uebermittelung der Willenserklärung durch andere Personen geschieht, und von den Verträgen zu Gunsten dritter Personen klargestellt. iet Aus der Zurechnung der rechtlichen Wirkungen des Geschäfts folgt, daß das Eintreten derselben in der Person des Vertreters verneint wird (vergl. H. G. B. Art. 52 Abs. 3, preuß. A. L. R. I. 13 §§. 153, 154, bayr. Entw. II Art. 705 Abs. 2, hess. Entw. IV. 2 Art. 290 Abs. 2). Die Zurechnung drückt der Entwurf in der Weise aus, daß die Erklärungen des Stellvertreters gelten, als wenn sie von dem Vertretenen abgegeben worden wären, und daß der Letztere durch das Rechtsgeschäft unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird. Neben der Abgabe von Willenserklärungen kommt auch deren Entgegennahme in Betracht. Auch bezüglich der letzteren kann man in einem gewissen Sinne von stellvertretender Thätigkeit reden. Doch ist diese Art der Stellvertretung als eine besondere zu unterscheiden (vergl. Schliemann, Beiträge zur Lehre von der Stellvertretung, Zeitschrift f. H. R. Bd. 16 S. 26) und dieser Unterschied nach dem Vorgange des sächs. G. B. und des dresd. Entw. im Gesetze hervorzuheben. Auch diese Art von Stellvertretung unterscheidet sich wesentlich vom Botendienst. Wird gegenüber einem bloßen Boten von dem dritten Kontrahenten eine Erklärung abgegeben, so wirkt dieselbe, auch wenn es sich um eine einfache Annahmeerklärung handelt, nicht so, als wenn sie in demselben Augenblick an den Geschäftsherrn gelangt wäre. Es liegt im Interesse der Vertragschließenden, auch die letztere Wirkung herbeiführen zu können, und ist deshalb die Befähigung des Stellvertreters innerhalb des ihm übertragenen Geschäftskreises Willenserklärungen sowohl zu geben, als zu empfangen, hervorzuheben. Der engste Umfang der Vertretungsbefugniß liegt vor, wenn sich die ertheilte Ermächtigung auf die Empfangnahme von Willenserklärungen beschränkt, mithin dritten Personen lediglich die Gelegenheit giebt, nach ihrem Belieben statt gegenüber dem Geschäftsherrn, gegenüber dem Zustellungsbevollmächtigten Erklärungen abzugeben. Bezog sich die Ermächtigung auch auf die Abgabe von Willenserklärungen und hat der Stellvertreter dritten Personen einen Antrag getellt, so ergeben die Regeln über das Zustandekommen der Verträge, daß die Annahme ihm gegenüber nicht nur ausgesprochen werden kann, sondern ausgesprochen werden muß (Schliemann a. a. O. S. 28). Die Kundgebung des Stellvertreterwillens enthält bei Annahme des Prinzips der direkten Stellvertretung eine Verneinung des als Regel anzunehmenden eigenen Geschäftswillens. Hieraus leiten sich verschiedene Folgen ab. Unterließ der Stell¬

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung. 160 vertreter die Kundgebung seines bloßen Vertretungswillens, so schließt er das Geschäft im eigenen Namen ab. Unterblieb aus Nachlässigkeit die Kundgebung, so würde nach dem Willensdogma das Geschäft aus seiner Person nichtig sein, weil ihm jeder Geschäftswillen mangelte, und aus der Person des zu Vertretenden, weil es an jeder Erklärung fehlte, daß ein solches Geschäft zu Stande kommen sollte. Es bliebe mithin nur eine Haftung auf das negative Vertragsinteresse übrig. Diese Konsequenzen werden indessen im geltenden Rechte nicht anerkannt. Man kann wohl die Anschauung als in allgemeiner Geltung befindlich bezeichnen, daß, falls ohne eine Kundgebung des Stellvertretungswillens ein Rechtsgeschäft vorgenommen würde, der Urheber der Willens erklärung das Nichtvorhandensein seines Willens im eigenen Namen zu kontrahiren, überall nicht in Betracht ziehen lassen kann. Es liegt hierin eine Durchbrechung des Willensdogmas. Im gemeinen Rechte wird allgemein vorgetragen, daß die Kundgebung des Vertretungswillens den Vertreter außerhalb der Wirkungen des Rechtsgeschäfts stelle. Für den Fall eines nicht kundgegebenen Stellvertreterwillens weicht der wirkliche Wille dem als gewollt bezeichneten und der verdeckte Stellvertreter wird verhaftet (Windscheid §. 73; Laband, Zeitschrift für H. R. Bd. 10 S. 214). Das preuß. A. L. R. bestimmt I. 13 §. 154: „ Hat der Bevollmächtigte blos in seinem eigenen Namen kontrahirt, so kann der Andere nur von ihm die Erfüllung fordern. Koch (Komment. Anm. 29) bemerkt dazu: Von dieser Verbindlichkeit kann er sich durch die erst nach Abschließung des Rechtsgeschäfts gegebene Erklärung, daß er nur als Bevollmächtigter gehandelt habe, nicht befreien. Das züricher G. B. §. 949 beschränkt die Regel, daß der Handelnde selbst verpflichtet wird, durch die alleinige Ausnahme, wenn er als Vertreter sich zu erkennen gegeben hate. Aehnlich nimmt der schweizer. Entwurf Art. 43 nur die ausschließliche Alternative an, daß das Geschäft auf den Vertretenen oder daß es auf den in solcher Eigenschaft nicht zur Erscheinung kommenden Vertreter bezogen werde, ohne Raum zu lassen für die dritte Gestaltung daß der Vertreter für sich nicht kontrahiren wollte und, daß er für einen Anderen kontrahire, nicht erklärte und kundbar machte. Eine große materielle Gefahr ist für den Vertreter in der Haftbarmachung nicht enthalten, denn mit seiner Vollmacht muß, wenn es sich um die Uebernahme von Verbindlichkeiten handelt, stets ein Auftrag verbunden sein, und hat daher der Vertreter gegen seinen Auftraggeber den Anspruch, daß die auf seinen, des Vertreters, Namen gestellten Geschäfte von Jenem auf Rechnung übernommen werden. Der Entwurf schließt sich deshalb dem geltenden Rechte an. Die Kundgebung des Vertretungswillens ist ein Bestandtheil des zwischen dem Vertretenen und dem Dritten zu Stande zu bringenden Rechtsgeschäfts, denn sie er giebt das Subjekt der durch dasselbe zu schaffenden Rechte und Pflichten. Laband a. a. O. S. 214 bezeichnet deshalb die Stellvertretungsabsicht als eine eigenthümliche Modifikation des Willens, welche besonders erklärt werden muß. Hieraus würde folgen, daß, wenn es sich um ein formalisirtes Geschäft handelt, die Hinweisung auf den Geschäftsherrn in förmlicher Weise zu geschehen hat und nicht durch eine außerhalb der Form liegende Nebenberedung geschehen kann, da solche Nebenberedungen wohl zur Auslegung der formalisirten Willensäußerungen dienen, aber dieselben nicht ergänzen können; vergl. Obligationenrechtsentw. Abschn. I Tit. 2 I. 1 c. Form der Verträge 35 und Begründung. Für den gewöhnlichen Fall der Formlosigkeit kann

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung. 161 jene Kundgebung in der Weise, wie überhaupt jede Willenserklärung, ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Da es einer unitas actus nicht bedarf, so können frühere Erklärungen auch auf spätere Geschäfte bezogen werden, wenn ein Beharren des Vertreters in der übernommenen Rolle anzunehmen ist. Um alle Fälle zu umfassen, ist die Ausdrucksweise gewählt worden, daß die Umstände ergeben müssen, daß das Geschäft nach dem Willen der Handelnden (also nicht nach einem heimlichen Willen des Erklärenden) im Namen des Vertretenen vorgenommen werden sollte; übereinstimmend H. G. B. Art. 52 Abs. 2, dresd. Entw. Art. 84 Satz 4. Der schweizer. Entw. von 1879 Art. 43 verlangt, daß der dritte Kontrahent aus den Umständen auf das Ver tretungsverhältniß zu schließen veranlaßt war. Ist zwischen den Kontrahenten überall keine Kundgebung bezüglich des Stellvertretungswillens erfolgt, so kann derselbe, auch wenn er vorhanden sein und der dritte Kontrahent von seinem Vorhandensein durch fremde Personen Kenntniß erhalten haben sollte, als ein nicht erklärter Wille nicht in Betracht kommen. §§. 32, 33. IIII Die vorwürfigen Paragraphen handeln von der Frage, inwieweit die zur Beur theilung der Wirkung des Geschäfts dienenden Momente aus der Person des Vertreters und wieweit solche aus der Person des Vertretenen zu entnehmen sind. Für die Beantwortung dieser Frage in den Gesetzgebungen sind die beiden Hauptmeinungen über die Konstruktion der direkten Stellvertretung von Bedeutung gewesen. Nach der einen Meinung kommt das Geschäft in der Person des Vertreters zur Existenz, aber seine Wirkungen werden künstlich auf die Person des Vertretenen bezogen. Hierdurch wird man darauf hingeleitet, die Momente zur Beurtheilung der Wirkungen des Geschäfts im Allgemeinen aus der Person des Vertreters zu entnehmen und nur insoweit Momente aus der Person des Vertretenen heranzuziehen, als hierzu ein besonderer Grund vorliegt. So wird im dresd. Entw. Art. 85—87 vorausgesetzt, daß im Allgemeinen der Vertrag aus der Person des Vertreters beurtheilt wird. Die persönliche Vertragsfähigkeit, der Vertragsgegenstand und die Form des Vertrags werden als die besonderen Punkte bezeichnet, die aus der Person des Vertretenen sich bestimmen. Die Wirkung von Zwang, Betrug und Irrthum soll dagegen aus der Person des Vertreters beurtheilt werden, mit der Ausnahme, daß der Vertretene, wenn er einen Auftrag zur Schließung eines Vertrags über einen bestimmten Gegenstand gegeben habe, falls ihm der wahre Sachverhalt bei Ertheilung des Auftrags bekannt war, auf den Irrthum des Stellvertreters sich nicht berufen könne Daß im Falle eines solchen Spezialmandats auch das Wissen des Vertreters dem Vertretenen nicht schaden solle, ist nicht gesagt, folglich bleibt es hier bei der zu Grunde gelegten allgemeinen Regel der Beurtheilung aus der Person des Vertreters. Im Wesentlichen dasselbe Resultat ergeben die Bestimmungen des sächs. G. B. §. 788 letzter Abs.: „Form und Inhalt des von dem Stellvertreter geschlossenen Vertrags sind nach der Person des Vertretenen zu beurtheilen. §. 846: „Hat ein Stellvertreter einen Vertrag geschlossen, so ist nur sein Irrthum unter den sonstigen Voraussetzungen wirksam, ausgenommen wenn der Vertretene, mit der Beschaffenheit der Sache bekannt, zu dem Abschlusse Auftrag gegeben hat.= Die abweichende Meinung, daß der Vertretene gleichwie durch ein Organ eine eigene Willenserklärung zu Tage fördere, ist wieder zu erkennen in den Bestimmungen Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 41

162 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung. des bayr. Entw., Rechtsgeschäfte Art. 28, und des hess. Entw. IV. 1 Art. 68. Art. 28: „Bei der Abschließung eines Geschäfts durch einen freiwilligen Stellvertreter kommt nur der Irrthum des Geschäftsherrn, nicht der des Stellvertreters, bei der Vornahme eines Geschäfts durch den gesetzlichen Stellvertreter kommt nur dessen eigener Irrthum in Betracht. Art. 68: „Hat Jemand einen Vertrag durch einen Stellvertreter abgeschlossen, so kommt ihm der Irrthum desselben nicht zu statten wenn er die wahre Beschaffenheit der Sache gekannt hat. Dagegen schadet auch dem Vertragschließenden, wenn er sich im Irrthum befunden hat, die Kenntniß des Stellvertreters nicht. Der Entwurf geht von folgenden Gesichtspunkten aus: 1. Die rechtlichen Wirkungen des Geschäfts sollen auf den Vertretenen bezogen werden, als wenn er die Willenserklärung selbst abgegeben oder entgegengenommen hätte. Hieraus folgt, daß alle Voraussetzungen für die Beziehung solcher Wirkungen auf die Person, das heißt also die Voraussetzungen der Wirksamkeit des Geschäfts, zunächst und im Allgemeinen aus der Person des Vertretenen zu entnehmen sind, so die allgemeine oder besondere Rechtsfähigkeit; hinsichtlich der Geschäftsfähigkeit kommt in Betracht, daß die gesetzliche Stellvertretung und die Stellvertretung juristischer Personen dazu bestimmt sind, den Mangel derselben zu decken. Ferner Form des Geschäfts — dresd. Prot. S. 228, Laband a. a. O. S. 227, Windscheid §. 73 Note 18. Es wird nicht verkannt, daß man bei Klassifizirung der maßgebenden Momente auch anders verfahren und zunächst im Allgemeinen auf die Person des Vertreters sehen, oder daß man die aus der einen oder anderen Person zu entnehmenden Momente einzeln aufzählen und einander gegenüber stellen könnte. Da indessen die aus der Person des Vertreters zu entnehmenden Momente sich am leichtesten zusammenfassen und als ein Besonderes dem Allgemeinen gegenüber stellen lassen, so empfiehlt sich diese Behandlung vom technisch=gesetzgeberischen Standpunkte. 2. Die aus der Person des Vertreters zu entnehmenden Momente ergeben sich daraus, daß trotz der Zurechnung an den intellektuellen Urheber des Geschäfts die Willensentscheidung, welche zur Erklärung führt, in der Person des Vertreters vor sich gegangen ist. Hierbei ist festzuhalten, daß Stellvertretereigenschaft nur insoweit vorliegt, als eine Freiheit der Willenswahl überlassen ist. Die Willensentscheidung ist ein natürlicher Vorgang, wenn das Recht Mängel derselben für bedeutsam erklärt, so können diese Mängel nicht in der Person des Vertretenen gesucht werden, in welcher gar keine Willensentscheidung vor sich gegangen ist, sondern nur da, wo dieselbe statt gefunden hat. Erstlich muß in dem Vertreter überhaupt eine rechtlich in Betracht kommende Willensbestimmung stattfinden können. Derselbe muß willensfähig, darf nicht ein Kind oder ein Wahnsinniger sein. Dagegen schadet es nicht, daß der Stellvertreter eine in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Person ist; er kann minderjährig oder für einen Verschwender erklärt sein; es bedarf nicht etwa des nur in seinem eigenen Interesse erforderten Konsenses des Vormundes. Minderjährige Kommis schließen nach täglicher Erfahrung Rechtsgeschäfte mit voller Wirkung für den Prinzipal ab. Es folgt dies daraus, daß die Rechte und Pflichten für den Vertretenen unmittelbar ohne Hindurchgang durch den Vertreter entstehen. Die Motive des bayr. Entw. II S. 213 fügen hinzu: „Es kann nämlich der Mandant aus der Beschränkung der Handlungs¬

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung. 163 fähigkeit des Mandatars, eben weil dieser nicht Vertragssubjekt ist, keinen Einwand gegen die Geltung des Vertrages ableiten, zumal die Bestellung eines beschränkt Geschäftsfähigen die eigene Handlung des Mandanten ist. Pupillus autem institutor obligat eum, qui eum praeposuit, institoria actione, quoniam sibi imputare debet, qui eum praeposuit — l. 7 §. 2 D. de inst. act. (14, 3). Vergl. auch Siebenhaar, Komm. zu §. 788 des sächs. G. B., vorletzter Absatz. Dagegen scheint Art. 1990 des code civil nicht emanzipirten Minderjährigen die Fähigkeit abzusprechen, den Auftraggeber demjenigen gegenüber zu verpflichten, mit welchem sie in Folge des übernommenen Auftrags kontrahiren. Vergl. Windscheid, zur Lehre von der Ungültigkeit 2c. (S. 210). Ferner kann die Wirklichkeit des erklärten Willens nur aus der Person des Vertreters als des unmittelbaren Urhebers der Willenserklärung beurtheilt werden. Der wesentliche Irrthum nur des Vertreters kommt in Betracht — Laband a. a. O. S. 227. Bei Auslegungsfragen kommt es auf das an, was der Vertreter gewollt und erklärt hat — Wächter II S. 683. Endlich trifft die rechtlich mißbilligte Beeinflussung der Willensentscheidung — Zwang, Betrug, Irrthum in den Beweggründen — die Person des Vertreters. Während hier wegen gewisser Mängel der Willensentscheidung die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts aufgehoben oder gemindert wird, wird andererseits die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts über ihr eigentliches Maß ausgedehnt und werden dem Erklärenden unbekannte Mängel ergänzt, weil derselbe durch ein wohlbegründetes Fürwahrhalten sich bestimmen ließ — guter Glaube. Windscheid a. a. O. §. 73 drückt sich dahin aus, daß, soweit ein gewisser innerer Zustand des Erklärenden bei Abgabe der Erklärung in Betracht komme, man auf die Person des Vertreters sehen müsse. Dieser innere vor der Erklärungshandlung liegende Zustand besteht in dem Unterworfensein unter den Einfluß der Motive, und die Rechtsregeln, welche an diesen Zustand Folgen knüpfen, treten einerseits Mängeln der Willensentscheidung entgegen und begünstigen andererseits den guten Glauben.!) Alle Voraussetzungen für die Anwendung dieser Regeln sind aus der Person des Vertreters zu entnehmen. Die Vorschrift des Entwurfs stimmt überein mit den Vorschriften des sächs. G. B. und des dresd. Entw., nur ist versucht worden, die Frage nach der Beurtheilung des Geschäfts aus der Person des Vertreters vollständig zu beantworten. Zu großen Härten müssen die abweichenden Bestimmungen des bayr. und hess. Entw. führen, denn die alleinige Maßgeblichkeit des Irrthums (und also auch guten Glaubens) des Geschäftsherrn bewirkt, daß bei Generalvollmachten nie ein Irrthum angenommen werden kann und tets guter Glaube angenommen werden muß. 3. Haftung des Vertretenen für den Betrug des Vertreters. Diese Frage wird in dem Entwurf wie in sämmtlichen Gesetzgebungen nicht unmittelbar entschieden; doch wird für ihre Entscheidung in den vorwürfigen Paragraphen ein genügender Anhalt gefunden werden. Ein bei Eingehung oder bei Erfüllung einer Obligation vorgekommener Betrug ist nicht eine selbstständige juristische Thatsache und !) Falls man den bei der Ersitzung geforderten guten Glauben dem bei dem Erwerbungsgeschäft obwaltenden Nichtwissen von der Fremdheit der Sache entnimmt, müßte in der Regel auf das Nichtwissen des Vertreters und nur ausnahmsweise bei spezieller Bestimmung der zu erwerbenden Sache auf das Nichtwissen des Vertretenen gesehen werden. Die Ersitzung könnte sich somit vollenden, bevor der die Fremdheit kennende Geschäftsherr vom Erwerb Kunde hat. Die Begründung des Sachenrechtsentwurfs S. 793 scheint den guten Glauben des Vertretenen stets zu fordern. 41“

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung. 164 ein selbstständiger Verpflichtungsgrund dergestalt, daß man die rechtlichen Wirkungen des obligatorischen oder liberatorischen Vertrags und die rechtlichen Wirkungen des Delikts von einander trennen und die Folgen des Delikts, weil dasselbe außerhalb der Ver tretungsmacht fällt, auf den Delinquenten beschränken könnte. Die rechtswidrige Handlungsweise greift modifizirend in den regelmäßigen Inhalt der Obligation ein. (Vergl. Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R. Bd. 16 S. 330.) Will man diese Obligation unmittelbar auf die Person des Vertretenen beziehen, so muß man die durch das besondere Verhalten des Vertretenen begründeten Modifikationen mit hinüber nehmen. Nach dem Rechte der römischen actio institoria wurde dem Gläubiger gestattet, die ganze Kontraktsobligation des Geschäftsführers nach seiner Wahl gegen den Geschäftsführer oder den Geschäftsherrn geltend zu machen. Bei Durchführung des Prinzips der direkten Stellvertretung fällt ein solches Wahlrecht fort. Aber wenn im Gesetze die innerhalb der Vertretungsmacht sich bewegende rechtsgeschäftliche Thätigkeit, wie ie in der Wirklichkeit sich gestaltet hat, dem Geschäftsherrn als der eigenen Thätigkeit gleichwerthig zugerechnet und ausdrücklich hervorgehoben wird, daß, da die rechts geschäftliche Willensentscheidung in Wirklichkeit in der Person des Vertreters erzeugt wird, die Mängel derselben, das Vorhandensein des wirklichen Willens, ein Wissen oder Nichtwissen, dieser Genesis der Willensentscheidung entsprechend und in Uebereintimmung mit der Wirklichkeit aus der Person des Vertreters heraus zu beurtheilen ind, so kann nicht zweifelhaft erscheinen, daß unterlaufene Handlungen des Betruges oder Zwanges seitens des Vertreters ihre modifizirende Wirkung für das auf den Prinzipal zu beziehende Rechtsverhältniß ausüben. So ist denn auch vom Reichs oberhandelsgericht — vergl. Entsch. Bd. 6 S. 406 ff. Nr. 327 von 1872, ferner Nr. 252 und 264 von 1876 — ausgeführt, daß die in Art. 52 und 298 des H. G. B. (vergl. auch Art. 241, 360) ausgesprochene Anerkennung des Prinzips der direkten Stellvertretung dahin führe, das innerhalb der Grenzen der Vollmacht vorgenommene Rechtsgeschäft dem Prinzipal unter Mitberücksichtigung der durch Betrugshandlungen des Prokuristen entstandenen Modifikationen und Ansprüche zuzurechnen. Aus dem preuß. A. L. R. möchte eine Haftung des Geschäftsherrn für durch einen Vertreter begangene Betrugshandlungen nicht recht hergeleitet werden können. Vergl. I. 6 §. 50, I. 13 §. 90, I. 4 §§. 84—93, I. 5 §§. 285—287, 349. Nach französischem Recht — vergl. Jachariä §. 415 a. E. — haftet der Bevollmächtigte, welcher bei Vollziehung des Auftrags einer gesetzwidrigen Handlung sich schuldig gemacht hat der durch die Handlung verletzten Partei persönlich für den verursachten Schaden Ein Heranziehen des Vollmachtgebers geschieht nach den Vorschriften, welche ein Einstehen für durch Andere verursachten Schaden auferlegen. Ein solches Einstehen ist vorgeschrieben im code art. 1384 Abs. 3 in Beziehung auf les maitres et les commettans du dommage causé par leur domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés. In der Begründung des Familienrechtsentwurfs S. 2051 wird eine Haftung des Mündels für unerlaubte Handlungen des Vormundes abgelehnt und auf die Bereicherungsklage verwiesen. Gleichzeitig werden jedoch die Prinzipien der direkten Repräsentation in allen ihren Konsequenzen anerkannt, so daß eine Haftung für Dolus, welche diesen Prinzipien entspricht, anerkannt werden müßte. Die römische Jurisprudenz begünstigte eine direkte Haftung des Mündels dadurch, daß sie ihn als durch

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung. 165 den Ersatzanspruch gegen den Vormund bereichert auffaßt und somit den Dritten von ihm und ihn vom Vormund befriedigen läßt (Windscheid, Pand. §. 440 Note 6). In der neueren Wissenschaft findet sich die Haftung des Mündels als Konsequenz der direkten Vertretung ausgesprochen (Dernburg, Vorm. Ordn. S. 175). 1 Das Einstehen des Geschäftsherrn für die Arglist des Vertreters wird nicht auf eine ausnahmsweise gesetzliche Vorschrift zurückzuführen sein, welche das Vergehen der einen Person auch einer anderen Person wegen einer vermutheten Verschuldung zurechnen läßt. Andernfalls müßte im Gesetze eine ausdrücklich dahin zielende Vorchrift gegeben werden.!) Jenes Einstehen ist vielmehr auf die allgemeinen Grundsätze über Stellvertretung zurückzuführen und reicht soweit, wie diese es verlangen. # Inwieweit eine solche Forderung insbesondere auch für die gesetzliche Stellvertretung besteht, bleibt der Wissenschaft und Praxis des Näheren festzustellen überlassen. 4. Die Resultate der vorstehenden Ausführung bedürfen für den Fall der freiwilligen Stellvertretung einer Begrenzung. Die Beweggründe des Stellvertreters können nur insoweit herangezogen werden, als die freie Willensentscheidung bei ihm stand, er also auf eigene Beweggründe hin handelte. Sobald der Vertreter nicht nach eigener Kenntniß und nach eigenem Ermessen handeln soll, kommt er in die Lage eines Boten, auf dessen Wissen oder Nichtwissen es nicht ankommt (Ihering, Jahrb. Bd. 1 S. 290; dresd. Prot. S. 229—231, 2661, 3960—3963). Hat in der Person des Vertretenen eine Willensentscheidung stattgefunden, so sind deren Mängel auch aus seiner Person zu beurtheilen. a. Wurde gegen den Vertretenen Betrug oder Zwang ausgeübt, um ihn zur Ausstellung der Vollmacht zu bewegen (vergl. Windscheid §. 73 Note 19), so würde die Anfechtung gegen das in Vollmacht geschlossene Geschäft sich richten, dabei aber nach der über die Wirkung des Zwanges und Betruges Dritter gegebenen Vorschrift der geübte Zwang und Betrug gegenüber dem anderen Kontrahenten nicht in Betracht kommen, falls derselbe in Beziehung auf das Vorliegen der widerrechtlichen Willensbeeinflussung in entschuldbarem Nichtwissen sich befand. b. Eine Willensentscheidung des Vertretenen kann in der Vollmacht vorliegen, insofern in derselben ein spezieller Vertragsgegenstand (der in §. 846 des sächs. G. B. gewählte Ausdruck „Saches ist zu eng) bezeichnet wird. Die Wahl gerade dieses Gegenstandes zum Vertragsgegenstand beruht alsdann auf der freien Entschließung des Vertretenen und nicht des Vertreters. Die Motive zu dieser Entschließung bestehen in der Annahme von thatsächlichen oder rechtlichen Eigenschaften des Gegenstandes. Nur die Meinung des Vertretenen — das Wissen oder Nichtwissen desselben — kann deshalb in Betracht kommen, mögen die an das Meinen sich knüpfenden rechtlichen Folgen in einem Rechtsnachtheil (Kenntniß von Fehlern, Nachtheile des bösen Glaubens) oder in einem Rechtsvortheil (Irrthum über wesentliche Eigenschaften der Sache, soweit solcher erheblich; Schutz des guten Glaubens) bestehen. Bedenklich könnte nur befunden werden, dem nichtwissenden Vollmachtgeber die Nachtheile eines Wissens zu !) Entschieden zu weit würde man gehen, wenn man den Auftraggeber für den Beauftragten haften lassen wollte. Der dahin zielende Art. 57 des preuß. Entw. des H. G. B. wurde gestrichen, weil man eine Haftung des Prinzipals nicht blos aus vollmachtsgemäßen Rechtsgeschäften, sondern aus allen auftragsgemäßen Verrichtungen mißbilligte. (Prot. 99—101; vergl. auch Thöl, H. R. §. 86 a. E.: „Für schadenbringende Handlungen, welche unabhängig vom Kontrakt und dessen Erfüllung sind, haftet der Prinzipal nicht, auch dann nicht, wenn das Institorenoder das Gehülfenverhältniß zu ihnen die Gelegenheit gab.a) Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 42

166 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung kraft Vollmacht. ersparen, welches in der Person des Vertreters stattfand, weil der Vertreter gegen Treu und Glauben zu verstoßen scheint, wenn er seinen Prinzipal nicht aufklärt und es Anstoß erregen könnte, daß dem Prinzipal diese Unterlassung seines Vertreters zum Vortheil gereichen soll. Das sächs. G. B. und der dresd. Entw. lassen denn auch das Wissen des Vertreters dem Vollmachtgeber schädlich sein, während im hess. Entw. sich Art. 68 Abs. 2 die ausdrückliche Bestimmung findet, daß die Kenntniß des Stellvertreters von der wahren Beschaffenheit der Sache dem irrenden Geschäftsherrn nicht schadet. Da durch die Spezialvollmacht dem Vertreter kein Raum zu einer eigenen Prüfung und Entscheidung gelassen ist, eine wirkliche Pflichtversäumniß des Vertreters bei Nichtaufklärung des Prinzipals nicht wohl angenommen werden kann, andererseits aber auch die Wirkung einer solchen Pflichtversäumniß zu Ungunsten des Prinzipals schwerlich zu rechtfertigen sein möchte, so folgt der Entwurf der Vorschrift des hess. Entwurfs. Sind mehrere Gegenstände als Vertragsgegenstände alternativ bezeichnet, ist 1 somit dem Vertreter eine engere Wahl freigelassen, so beruht die definitive Bestimmung des Vertragsgegenstandes auf einer weiteren Wahl des Vertretenen und einer engeren des Vertreters. Der Entwurf entscheidet diesen besonderen Fall nicht. Die Lösung muß sich aus dem Prinzip ergeben, daß man das Wissen und Nichtwissen in der Person desjenigen zu suchen hat, welcher die rechtsgeschäftliche Willensentscheidung trifft, daß hier aber beide Theile, Vertreter und Vertretener, daran partizipiren, folglich der Geschäftsherr in die nachtheiligere Lage kommt, mag ein böser Glaube bei ihm oder bei dem Vertreter obgewaltet haben. II. Stellvertretung kraft Vollmacht. §§. 34—38. 1. Rechtliche Natur der Vollmacht. Im römischen Rechte erscheint der Begriff der Vollmacht als ein im Entstehen begriffener. Die Stellung des Bevollmächtigten und des Mandatars sind mit einander verschmolzen; der Mandatar, welcher Dritten gegenüber mit Bezugnahme auf sein Mandat gehandelt hat, kann vor der actio directa durch exceptio geschützt und die actio utilis bezw. quasi institoria gegen den Mandanten gegeben werden (Windscheid II §. 482 Note 9, Laband, Zeitschr. f. H. R. Bd. 10 S. 196). Läßt man die direkte Stellvertretung zu, so gewinnt die Vollmacht die Bedeutung eines eigenartigen Instituts. Ein hauptsächliches Anwendungsgebiet der direkten Stellvertretung ist die Vertretung durch freigewählte Stellvertreter. In diesem Anwendungsgebiete wird einer Willenserklärung die Rechtswirkung beigelegt, daß kraft ihrer eine Person zum Stellvertreter einer anderen Person gemacht wird. Damit ist ein neues, ein von dem Auftrage wohl zu unterscheidendes Rechtsgeschäft anerkannt. Diese Erkenntniß ist verhältnißmäßig jungen Datums, hat aber in der Wissenschaft chon so allgemeine Anerkennung errungen (vergl. Windscheid, Pand. §. 74, und die dort Citirten; außerdem: Brinz, Pand. S. 1547, 1620, Zimmermann, negotiorum gestio S. 89, Karlowa, Rechtsgeschäft S. 53), daß eine neue Gesetzgebung mit ihr rechnen muß. Da es sich um eine neue Auffassung handelt, so kann es nicht fehlen, daß die vollständige Klarstellung der rechtlichen Natur der Vollmacht mit vielen Schwierigkeiten verbunden ist. Schlossmann (Vertrag S. 124) bemerkt, daß es bis zum heutigen Tage noch an einer Theorie über das Wesen der Vollmacht fehle und

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung kraft Vollmacht. 167 nach Laband's wichtiger Entdeckung der Unabhängigkeit von Auftrag und Vollmacht auch nicht der Versuch einer selbstständigen Behandlung der Grundsätze von der Voll macht gemacht worden sei. Wie 1. Die Vollmachtsertheilung ist ein Rechtsgeschäft, obwohl durch sie eine Veränderung in der Rechtswelt nicht unmittelbar hervorgebracht, sondern nur eine Thatsache mit einer rechterzeugenden Kraft begabt wird, deren sie an und für sich entbehrt. (Windscheid I §. 69 N. 1; vergl. hierzu Karlowa, Rechtsgeschäft S. 16, 17 u. 58, Zitelmann, Irrthum S. 297). Für den Eintritt der demnächstigen Rechts veränderung vermöge der in Vollmacht vorzunehmenden Geschäfte ist die Vollmacht nur ein vorbereitender Schritt. 2. Die Vollmacht ist ein einseitiger Rechtsakt, vergl. Zimmermann a. a. O. S. 89 Brinz a. a. O. S. 1620; Regelsberger in krit. V. J. Schr. Bd. 11 S. 369; Karlowa a. a. O. S. 53. Dagegen: Laband a. a. O. 208. Die Vollmacht erzeugt eine Gebundenheit des Vollmachtgebers, sie gewährt dem Bevollmächtigten die rechtliche Möglichkeit, Namens des Ausstellers und für denselben mit voller Wirkung zu handeln, während die eigene Rechtssphäre gar nicht berührt wird. Zweifel hat die Frage hervorgerufen, in welchem Augenblicke die rechtliche Gebundenheit des Vollmachtgebers entstehe. Die Vollmacht ist eine Willenserklärung. Die Hingabe einer Willenserklärung vollendet sich in dem Momente, wo sie an den bestimmten Adressaten gelangt Adressat ist hier derjenige, welchem eine rechtliche Macht zur bewußten Ausübung übertragen werden soll. Folglich muß die Vollmacht dem Bevollmächtigten zugekommen sein. Hiergegen macht Zimmermann a. a. O. S. 89 Note 107b geltend, daß eine gültige Bevollmächtigung auch dann angenommen werden müsse, wenn dieselbe dem Dritten, mit dem das Rechtsgeschäft geschlossen werden soll, zugegangen sei. Eine entsprechende öffentliche Bekanntmachung müßte gleichartig wirken. Kohler, Jahrb Bd. 16 S. 118, ist der Ansicht, daß der Bevollmächtigungswille, wie dem Bevollmächtigten, so auch dem Dritten gegenüber erklärt werden könne, und daß die letztere Art der Kundgebung selbst als die normale zu betrachten sei. Karlowa a. a. O. S. 59 erklärt für gleichgültig, ob die Vollmacht dem Bevollmächtigten schon zugekommen sei, wenn sie nur in bindender Absicht erklärt worden. Er versteht hierunter den Fall, daß unter Abwesenden die Erklärung abgesandt ist und unterwegs sich befindet. In allen vorgedachten Fällen hat der Vertreter den Willen, als ungerufener Vertreter zu handeln. War die Vollmacht gleichwohl schon an ihn abgesandt, so ist damit noch Wird keine Bindung erfolgt, denn sie kann bis zu ihrer Ankunft widerrufen werden. sie nicht widerrufen und kommt nach Abschluß des Geschäfts an, so steht nichts ent gegen, sie als Genehmigung wirken zu lassen, da solches dem Willen des Erklärenden vollkommen entspricht. Künstlicher schon wäre es, im Fall des Nichtwiderrufs die Sevollmächtigung von der Absendung zu datiren. Ist nur den dritten Personen gegenüber seitens des Vertretenen eine Erklärung erfolgt, welche den Vertreter als bevollmächtigt bezeichnet, so liegt in dieser Bezeichnung eine Inkorrektheit des Ausdrucks Richtiger würde der Vertretene sich dahin ausdrücken, daß er auf den Fall, wenn diese mit dem Vertreter sich einlassen würden, genehmigen wolle. So preuß. A. L. R. l. 13 §. 147: „Wenn Jemand gegen einen Dritten schriftlich erklärt, daß er einem Anderen ein gewisses Geschäft aufgetragen habe, so muß er die Handlungen dieses Anderen, welche derselbe mit dem Dritten in Gemäßheit der schriftlichen Erklärung vorgenommen

168 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung kraft Vollmacht. hat, genehmigen, wenn er gleich dem Anderen keine schriftliche Vollmacht ertheilt hatte. Die Genehmigung kann nach den späteren Darlegungen mit bindender Kraft auch den dritten Personen gegenüber erklärt werden. Eine eventuelle Genehmigung, falls das Geschäft zu Stande kommen sollte, hat in sich nichts Anstößiges. Sie bleibt widerbis zur ruflich dem Dritten gegenüber — der Vertreter wird gar nicht berührt — Erfüllung der Erwartung. Die Grenzlinie zwischen Genehmigung und Vollmacht wird oft schwer zu bestimmen sein, aber wegen ihrer Gleichwerthigkeit kommt auch auf eine genaue Scheidung nichts an. Denkbar bleibt auch, daß eine in der irrigen Meinung, das Geschäft sei schon geschlossen, an den ungerufenen Vertreter ertheilte Genehmigung von diesem als Vollmacht benutzt wird. Mit dem gewöhnlichen Sprachgebrauche am meisten im Einklange wird man bleiben, wenn man unter Vollmacht die an den Vertreter gerichtete, mit ihrer Ankunft sich vollendende Willenserklärung versteht, im Hinblick auf welche alsdann vom Vertreter als solchen gehandelt wird.!) 2. Behandlung der Vollmacht im geltenden Rechte. Um den Entwickelungsgang zu überschauen, muß man anknüpfen an die Rechtslage zur Zeit Justinians. Was zunächst die dinglichen Verträge anbelangt, so ist soviel sicher, daß der Prokurator für den Geschäftsherrn Eigenthum an der ihm übergebenen Sache erlangen konnte. Da man ihn Besitz im Namen des Geschäftsherrn erlangen ließ, so mußte man auch den Eigenthumsübertragungsvertrag auf die Person des Geschäftsherrn beziehen, weil sonst nur ein in jedem Augenblicke mit der Vindikation abrufbarer Besitz übertragen worden wäre. Einen weiteren Schritt bildete die Bestimmung, daß unter Umständen durch einen freiwilligen Vertreter ein Pfandrecht erworben werden konnte (Windscheid §. 73 Note 12). Bei dem pactis et stipulationibus zu bewerkstelligenden Erwerb von Dienstbarkeiten wird man sich wohl durch die Zuziehung von Sklaven geholfen haben. Bei Veräußerungsgeschäften würde die natürliche Konsequenz des Ausschlusses der direkten Stellvertretung sein, daß der im eigenen Namen, aber ohne Verfügungsberechtigung handelnde Vertreter ohne jede rechtliche Wirkung handelt. Es wird sich nicht leugnen lassen, daß das Handeln im eigenen Namen bei bewußter Verfügungsunfähigkeit einen inneren Widerspruch einschließt. Das Geschäft mußte streng genommen nichtig sein. Hiervon sah man indessen ab und schloß die Nichtigkeit aus oder ließ sie geheilt werden, wenn eine vorherige oder nachherige Genehmigung des Verfügungsberechtigten vorlag. Windscheid, Pand. §§. 81 Ziffer 3, 83 Ziffer 1, 172 Note 3. Bei den obligatorischen Verträgen zog man das Institorenverhältniß heran, setzte demselben das einfache Mandatsverhältniß, wenn dieses nach außen sichtbar ge macht war, gleich und gab dem dritten Kontrahenten gegen den Geschäftsherrn eine utilis actio, schützte den Vertreter durch eine exceptio und verhalf dem Vertretenen, wenn der Vertreter Promissar gewesen war, durch eine fingirte Cession zu dem be gründeten Forderungsrecht. Windscheid Pand. §. 482 Note 8, 9; Laband a. a. O. S. 196. Gegenwärtig ist im Gebiete des gemeinen Rechts das Prinzip der direkten Vertretung durch freigewählte Vertreter kraft Gewohnheitsrechts angenommen. Damit sind !) Die Erklärung, welche der Vormund dem anderen Vertragschließenden gegenüber abgiebt, dem Minderjährigen die Einwilligung zur Vornahme des Rechtsgeschäfts ertheilt zu haben oder ertheilen zu wollen — vergl. S. 35 fl. der Motive — steht mit der Erklärung, durch welche Jemand einen Anderen dem Dritten als Bevollmächtigten bezeichnet, nicht auf ganz gleicher Linie.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung kraft Vollmacht. 169 die Nothbehelfe des römischen Rechts, um ein gleiches Resultat herbeizuführen, überflüssig geworden, ohne daß sich indessen in der Doktrin eine Ausscheidung der antiquirten Rechtssätze vollzogen hat. Vergl. Laband a. a. O. S. 197; Wächter II S. 679; Beseler, deutsch. Pr. R. §. 118, Savigny, Obl. R. Bd. 2 S. 52; Entsch, des R. G. Bd. 2 S. 166. Die Lehre von der Vollmacht würde hiernach in den allgemeinen Theil des gemeinrechtlichen Systems gehören und wird auch von Windscheid, Pand. §. 74, dort erwähnt, während man früher die Vollmacht lediglich im besonderen Theile des Obligationenrechts beim Mandate behandelte. Eigenthümlich behandelt das preuß. A. L. R. die Vollmacht. Zunächst wird I. 13 Abschn. I ovon Vollmachtsaufträgen der Begriff des Mandates beschränkt. §. 5: „Die Willenserklärung, wodurch Einer dem Anderen das Recht ertheilt, ein Geschäft für ihn und statt seiner zu betreiben, wird Auftrag oder Vollmacht genannt. Der Ausdruck Geschäft wird hier im Gegensatz von thatsächlichen Dienstleistungen als Rechtshandlung verstanden. Vergl. Dernburg I §. 180 Note 4; Koch, Komment. Anm. 5 zu I. 13 §. 5. Der Begriff des Auftrags wird alsdann mit dem Begriff Vollmacht identifizirt, und wird hierbei die Vollmacht als Vertrag behandelt. Aehnlich verfährt das französische Recht. Als Gegenstand des Mandates werden nicht Dienstleistungen aller Art, sondern Stellvertretungshandlungen verstanden, behufs deren Ausführbarkeit eine Vollmacht in dem Mandate enthalten sein muß. Cod. civ. art. 1984: „Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nomt. Untersquelque chose“ versteht man un acte juridique ou une série d’actes de cette nature. (Aubry et Rau Bd. 4 §. 410 Note 2. Zustimmend Puchelt bei Jachariä Bd. 2 §. 410 Note la.) Die französische Jurisprudenz identifizirt übrigens die procuration nicht mit dem mandat. Dürftig wird die Vollmacht im sächs. G. B. behandelt. In §. 101 letzter Abs.: Auch andere Personen können bei Rechtsgeschäften, soweit sie nicht ihrer Natur nach in Person zu besorgen sind, vertreten werden — ist die Zulassung der Vollmacht als eines wirksamen Rechtsaktes zu erblicken. Im allgemeinen Theil des Obligationenrechts folgen einige Bestimmungen über die Garantiehaft des Stellvertreters (§. 789), die sog. mittelbare Stellvertretung (§. 790) und die Bereicherungsklage gegen den nicht direkt haftenden Vertretenen (§. 791). In dem Abschnitt, welcher die Geschäftsführung vermöge Auftrags betrifft (§. 1295 ff.), kommt über Vollmacht keine Bestimmung vor, außer dem in §. 1327 geordneten Schutz gutgläubiger Dritter, welche im Vertrauen auf eine erloschene Vollmacht handelten. Der bayr. Entw. II Art. 683 ff.: „Auftrags¬ (Vollmachts=) Vertrag= und der hess. Entw. II. 2 Art. 266: „Von dem Bevollmächtigungsvertrage, lassen die Vollmacht als Bestandtheil des Vertrags erscheinen, durch welchen Jemandem die Ausführung eines fremden Geschäfts übertragen wird. Aehnlich das österr. G. B. §. 1002: „Von der Bevollmächtigung und anderen Arten der Geschäftsführung. Das züricher G. B. sondert Auftrag §. 1156 und Vollmacht §. 949, ebenso der schweizer. Obl. R. Entw. Art. 42 ff., 399. Im H. G. B. werden die Begriffe von Auftrag und Vollmacht fast durchgängig gesondert gehalten.!) Doch wird in Art. 41 Abs. 1 der Ausdruck Auftrag ge¬ 1) Vergl. Art. 58, 67, 69, 241 Abs. 2, 269, 297, 298, 323, 360, 362, 367, 376, 377, 378, 452, 495, 498, 506, 786, 787. Vergl. Laband a. a. O. S. 210. Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 43

170 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung kraft Vollmacht. braucht, wo nach Laband von Vollmacht geredet werden sollte. Die C. P. O. erwähnt §. 83 eines zu kündigenden Vollmachtvertrages a. 3. Stellung des Entwurfs. Um den vom Entwurf einzuschlagenden Weg zu bestimmen, wird der Grund zu ermitteln sein, weshalb in so vielen Gesetzeswerken Auftrag und Vollmacht in einander verschlungen erscheinen. Ist dieser Grund ein innerlich nicht gerechtfertigter und eine Lösung der Verschlingung ausführbar, so wird es geboten sein, dem Zuge der neuen Rechtswissenschaft zu folgen. Wenn man mit dem preußischen und dem französischen Rechte den römischen Begriff des Mandats ausgiebt und das Mandat auf die Fälle beschränkt, in denen die Thätigkeit des Mandatars in der Vornahme von Rechtsgeschäften in fremdem Namen besteht, so kommt man zu einem nothwendigen inneren Zusammenhange wischen Mandat und Vollmacht. Ganz soweit gehen die genannten Rechte nicht. Nicht Rechtsgeschäfte allein, sondern Rechtshandlungen,!) actes juridiques, werden als das im fremden Namen zu Besorgende angegeben. Bei Rechtshandlungen, welche nicht Rechtsgeschäfte sind, bedarf es zur gleichwerthigen Vornahme derselben durch eine andere Person der gesetzlichen Anerkennung des Prinzips der direkten Stellvertretung nicht. Man würde also, um den Fall des Mandats auszuscheiden, bei welchem der Mandatar auch Bevollmächtigter sein muß, als Gegenstand des Mandats die Vornahme eines Rechtsgeschäfts in fremdem Namen setzen. Das preußische und französische Recht scheinen von dem Gedanken auszugehen, daß in dem Auftrage die Vollmacht stecke, und sie bestreben sich, den römischen Begriff des Auftrags so einzuengen, daß er nur diejenigen Fälle umfaßt, in denen der Auftrag eine Vollmacht begreift. Alsdann kann man von Auftrag oder Vollmacht, mandat ou procuration, reden. Aber die Voraussetzung ist falsch und das Ziel unerreichbar. Man kann niemals dahin kommen, die Vollmacht als einen besonderen Fall des römischen Mandats auszuscheiden. Beschränkt sich der Auftrag auf die Vornahme von Rechtsgeschäften in fremdem Namen, so ist die Vollmachtertheilung das noth wendige Mittel, um den gesetzten Zweck zu erreichen. Wer den Zweck will, will auch das Mittel, und wer das Mittel setzt, will den Zweck. Deshalb wird in der Willenserklärung, durch welche der Auftrag ertheilt wird, auch die Vollmachtertheilung und umgekehrt zu finden sein.?) Ebenso wird die Kündigung des Einen in der Kündigung des Anderen liegen. Dieses Zusammentreffen beruht aber nicht auf Identität, sondern auf dem Verhältniß von Mittel und Zweck. Wenn auch die Vollmacht nichtig sein sollte, z. B. wegen verabsäumter Form, so bleibt doch der Auftrag bestehen. Diese Möglichkeit kommt bei der Schriftform der Vollmacht im preußischen Recht vor. Fehlt es an der schriftlichen Form, so wird im eigenen Namen kontra hirt, aber die Wirkungen der Geschäftsführung kraft Auftrags treten ein, vergl. I. 13 §. 9.3), Ferner kann die Vollmacht allgemein lauten, aber die Art und Weise, wie 1) Und auch dieser Begriff ist nicht ganz fest. Das Ermitteln und Zuführen eines Käufers soll Gegenstand eines Mandats sein können, das bloße Ermitteln nicht. Entsch. d. O. T. Bd. 23 S. 308. Im Art. 360 Abs. 3 des H. G. B. heißt es: „Ist von einem Auftraggeber ausdrücklich bestimmt, daß das Geschäft auf seinen Namen abgeschlossen werden soll, so ist dies keine kaufmännische Kommission, sondern ein gewöhnlicher Auftrag zu einem Handelsgeschäft. Auftrag und Vollmacht decken sich hier, vergl. Laband a. a. O. S. 212. 3) Es bleibt auch der Fall möglich, daß der Beauftragte absichtlich der Vollmacht sich gar nicht bedient, sondern in eigenem Namen handelt. Dann entscheidet lediglich das obligatorische Verhältniß über die gegenseitigen Rechte und Pflichten.

171 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung kraft Vollmacht. der Bevollmächtigte sich ihrer bedienen soll, besonders festgesetzt sein in einer Uebereinkunft, welche nur für die Mandatsobligation Wirksamkeit hat. Ein genaues Getrennthalten von Mandat und Vollmacht wird immer geboten bleiben, doch läßt aus der Funktion der Vollmacht als eines Mittels für den Gesetzgeber sich die Konsequenz entnehmen, daß die Beendigungsarten des Mandats zugleich auch Endigungsarten für die Vollmacht — mit Vorbehalt des Schutzes gutgläubiger Dritten sein müssen. Das preußische und das französische Recht werden hiernach nicht nachahmenswerth sein. Weder die Beschränkung des Mandatsbegriffs, noch die Identifizirung von Mandat und Vollmacht ist zu billigen. In einem solchen Verfahren ist die Tendenz unverkennbar, die Lehre von der Vollmacht auszuscheiden. Diese Tendenz ist mit Annahme des Prinzips der direkten Vertretung durch freigewählte Vertreter gegeben und wird auch vom Entwurfe verfolgt. Bei ihrer Verfolgung kommt man aber mit Nothwendigkeit dazu, die Lehre von der Vollmacht weder in dem besonderen Theil des Obligationenrechts, wie die älteren Gesetzgebungen, noch Das 2 in dessen allgemeinem Theil, wie einige neuere Gesetzgebungen, zu behandeln. für Rechtsgeschäft der Bevollmächtigung ist ein Geschäft, welches eine Vorbereitung alle Arten von besonderen Rechtsgeschäften auf den Gebieten des Sachenrechts, Obligationenrechts, Familienrechts und Erbrechts enthält. Es erscheint auch zweckmäßig, Stellvertretung kraft Vollmacht und Stellvertretung ohne Vollmacht neben einander zu behandeln, da, wie schon oben hervorgehoben, Vollmacht und Genehmigung gleichinhaltliche Willenserklärungen sind, nur daß die eine vorschauend, die andere rückschauend ist a. Entstehung. Die Voll¬ — Entstehung und Endigung der Vollmacht. 4. macht ist vorstehend als einseitiger Rechtsakt aufgefaßt. Hieraus folgt, daß die Bevollmächtigungserklärung nicht ein Vertragsantrag ist, welcher vorläufig nur eine Verpflichtung zum Worthalten erzeugt und von selbst erlischt, wenn er nicht zeitig angenommen wird. Gegen diese Auffassung liegt der Einwand nahe, daß bei der zur Bevollmächtigung behufs Ausführung eines Auftrags eine Annahme des Antrags Uebernahme der Geschäftsführung als Voraussetzung des Bevollmächtigungswillens gedacht werde. Die Sache liegt hier so, daß in einem solchen Falle die Vollmacht als Mittel zum Zweck nur unter der Bedingung der Annahme des Vertragsantrags ertheilt werden sollte, daß sie also niemals ertheilt worden ist, wenn der Vertrag nicht zu Stande kommt. Nur der Beauftragte, d. h. derjenige, welcher den Auftrag an genommen hat, sollte bevollmächtigt sein, aber nicht eine bestimmte Person schlechtweg Die Wirkung der Bevollmächtigung zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten bleibt, so lange ihre Ertheilung nicht nach außen gekehrt und Dritten kundbar gemacht ist, von ihrer Kausa abhängig. Vielleicht kann man, ohne die Erregung eines Mißverständnisses befürchten zu müssen, sagen, die Vollmacht sei, obwohl ein einseitiges, doch kein abstraktes Rechtsgeschäft. Eines besonderen Ausdrucks im Gesetze wird es nicht bedürfen, daß eine behufs Ausführung eines Auftrags ausgesprochene Bevollmächtigung nur auf den Fall ausgesprochen werden wollte, daß derjenige, welchem der Antrag zur Uebernahme des Auftrags zugeht, diesen Antrag annimmt. Auch im schweizer. Entw. Art. 42 hat man sich an der Schwierigkeit einer solchen Abhängigkeit der Vollmacht von dem Auftrage nicht gestoßen. Im Gesetze wird nur die Zulassung der Vollmacht als ein die Stellvertretereigenschaft begründendes Rechts¬ 435

172 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung kraft Vollmacht. geschäft auszusprechen sein. Daß es einer besonderen Form in der Regel nicht bedarf, versteht sich dann von selbst. 5 Es bleibt denkbar, daß das Gesetz in anderweite Willenserklärungen z. B. die Ueberlassung einer Sache zur Inhabung oder zum Nießbrauch eine Vollmacht zur Vertretung des Eigenthümers in der Geltendmachung prozessualischer, auf dessen Recht ich stützender Schutzmittel hineinlegt. Man hat es dann mit einer auf dispositivem Rechtssatz beruhenden Vollmacht zu thun, nicht etwa mit einer gesetzlichen Vertretung. b. Endigung der Vollmacht. Wenn die Vollmacht auch von dem Auftrage getrennt und im Gesetze selbstständig behandelt wird, so muß doch die stete Abhängigkeit der Vollmacht von ihrer Kausa — welche meistens ein Auftrag ist, aber nicht immer zu sein braucht, — im Auge behalten werden. Die Vollmacht bringt keine unmittelbare materielle Rechtsveränderung mit sich. Sie ist nur ein Mittel und ein Schritt, um eine solche Rechtsveränderung herbeizuführen. Diese bleibt der Zweck, und da das Mittel nur als Mittel zum Zweck gewollt wird, so wird mit Hinwegfallen des Zweckes auch das Mittel ungewollt. Eine unmittelbare Folge hiervon ist, daß die Endigungsgründe des Rechtsverhältnisses, zu dessen Behuf die Vollmacht ertheilt ist, auch die Vollmacht beendigen. Außer zum Mandatszwecke (unter welchem auch die Uebertragung der Geschäftsführung für die Gesellschaft an einen Gesellschafter zu begreifen ist) kann die Vollmacht auch lediglich im Interesse des Vollmachtsempfängers ertheilt werden, ei es behufs Vermittelung der Erfüllung einer Verbindlichkeit des Vollmachtgebers, sei es ohne Zugrundeliegen einer solchen Verbindlichkeit. Wenn auch in den meisten Fällen eine Bevollmächtigung behufs Auftragsausführung anzunehmen ist, so läßt sich doch nicht ohne vorherige Feststellung des Begriffes des Auftrags das Vorliegen eines solchen in allen Fällen behaupten.!) Unterscheidet man die Anweisung vom Auftrage dadurch, daß sie auf Begründung einer Verpflichtung zur Ausführung nicht gerichtet ist, — Windscheid §. 412 Note 8 a — so kann sie sehr wohl von einer Vollmacht begleitet sein.?) Die Vollmacht stellt sich im Verkehre häufig als ein Mittel dar, um dem Bevollmächtigten durch sein Handeln in fremdem Namen eine ihm geschuldete Leistung zu verschaffen. Behufs Vollendung des Eigenthumsübertragungsvertrages kann die Vollmacht ertheilt sein, die Sache von einem Dritten im Namen des Vollmacht gebers abzufordern. Begreift man diese Fälle der Bevollmächtigung im Interesse des Vollmachtempfängers unter der Bezeichnung Anweisung, so bleibt sehr wohl möglich, daß für die Beendigung der Wirkung der Anweisung andere Endigungsgründe gesetzt werden, als für die Wirkung des Auftrags. Um deswillen mußte der Entwurf vor sichtig reden und die Vollmacht in ihrem Bestande nicht allein von dem Auftrage, sondern von demjenigen Rechtsverhältnisse abhängig erklären, zu dessen Zwecke sie ertheilt ist. 1) Laband a. a. O. S. 205 sagt: „Der Prokurist, der offene Handelsgesellschafter, der von der Vertretungs befugniß nicht ausgeschlossen ist, der geschäftsführende Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft, der Vorstand einer Aktiengesellschaft, der Schiffer und andere Personen haben eine Vollmacht, gleichviel ob sie einen Auftrag haben oder nicht. Ein Auftrag liegt in allen diesen Fällen zu Grunde; die Vollmacht ist behufs der Geschäftsführung kraft Auftrags ertheilt. Die von dem Bestande und Umfange des Auftrags unabhängige Funktion der Vollmacht erklärt sich aus der Rücksicht auf dritte Personen. Sie ist eine Schutzmaßregel zu Gunsten des guten Glaubens. 2) Die Begründung des Obligationenrechtsentwurfs II. 4 II Anweisung giebt dem Anweisungsempfänger ein eigenes, aber von der freien Willensentschließung des Anweisenden — Nichtwiderruf — abhängiges Recht und läßt denselben stets und nur im eigenen Namen handeln.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung kraft Vollmacht. 173 Der hier §. 35 befürwortete Satz versteht sich nach denjenigen Gesetzgebungen, welche den Auftrag mit der Vollmacht identifiziren oder die Vollmacht als in dem Auftrage enthalten (sächs. G. B.) ansehen, ganz von selbst. Der schweizerische Entwurf des Obl. R. Art. 48 und Art. 410 giebt für die Vollmacht Erlöschungsgründe und für den Auftrag dieselben Erlöschungsgründe mit der Modifikation, daß trotz des Todes, eintretender Handlungsunfähigkeit oder des Konkurses des Mandanten, der Beauftragte bei Gefahr im Verzuge verpflichtet sein solle, für die Fortführung des Geschäftes vorerst zu sorgen. Durch eine solche Inkongruenz wird der Beauftragte bei Weiterführung des vielleicht hierzu nothwendigen Mittels der Vollmacht beraubt. Ein befriedigendes Resultat wird nur erreicht, wenn man den Fortbestand der Vollmacht von dem Fortbestande des Rechtsverhältnisses, zu dessen Behufe sie ertheilt wurde, abhängig macht. Dieses Resultat stimmt mit dem bei Identifizirung von Mandat und Vollmacht sich ergebenden Resultate überein, läßt aber außerdem die Möglichkeit offen, daß die Vollmacht behufs eines vom Mandat in seinen Endigungsgründen abweichend gestalteten Rechtsverhältnisses ertheilt sei. In solchem Falle würde es unpassend sein, wenn die Vollmacht zur Einhebung und Quittirung über eine Leistung mit dem Tode des Vollmachtgebers endigte, die Anweisung aber nicht. Die Rechtswahrheit, daß die Vollmacht stets mit dem Auftrag 2c. endigt, um dessenwillen sie ertheilt wurde, läßt die Möglichkeit offen, daß die Vollmacht für sich auch schon vorher enden kann. Die Widerruflichkeit, welche für den Auftrag ausgesprochen ist, wird von den Auftrag und Vollmacht verschmelzenden Rechten von selbst auch auf die Vollmacht erstreckt. Ein Ausschluß der Widerruflichkeit kommt im römischen Rechte zwar bei dem mandatum in rem suam vor, aber in einem solchen Falle geht die Vollmacht in ein anderes Geschäft, die römische Cession, über. Im französischen Rechte wird gelehrt, daß, wenn das Mandat ertheilt ist, um dem Bevollmächtigten oder einen Dritten Vortheile zu schaffen, eine einseitige Zurückziehung unzulässig sei. Jachariä §. 416 Note 1; Aubry und Rau §. 416, 10. Nach preuß. A. L. R. I. 13 §. 159 soll in der Regel die Vollmacht widerruflich sein. Der schweizer. Entw. bestimmt Art. 46: Eine vertragsmäßig ertheilte Vollmacht kann vom Vollmachtgeber jederzeit beschränkt oder widerrufen werden, unbeschadet der vertragsmäßigen Ansprüche des Bevollmächtigten. Ein vom Vollmachtgeber zum Voraus erklärter Verzicht auf dieses Recht ist unverbindlich. Vergl. auch Entsch. d. R. G. Bd. 3 S. 186. In dem Widerruf der Vollmacht liegt in der Regel auch ein Widerruf, welcher auf das unterliegende Rechtsverhältniß sich bezieht. Letzteres wird entweder aufgehoben oder doch modifizirt. Mit der Abhängigkeit des Fortbestandes der Vollmacht von dem Fortbestande des Rechtsverhältnisses, zu dessen Zweck sie gegeben worden ist, ist auch schon die Wirksamkeit des Widerrufs ausgesprochen. Es liegt aber doch ein Grund vor, die nicht durch Uebereinkunft auszuschließende Widerruflichkeit auszusprechen. Mit der getrennten Behandlung der Vollmacht ist die Möglichkeit gegeben, die Vollmacht zu den verschiedensten Zwecken zu ertheilen. Es könnte sich leicht der Irrthum einschleichen, als wenn mit der Vollmacht eine Rechtsübertragungsform gegeben wäre, deren man sich bei Rechten der verschiedensten Art bedienen könnte. Es ist aber dem Begriffe der Vollmacht wesentlich, daß der Vollmachtempfänger durch dieselbe nur in die Stellung eines Vertreters, nicht in diejenige eines Berechtigten gelangt. Zu der Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 44

174 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung kraft Vollmacht. Belassung einer solchen Stellung kann der Vollmachtgeber obligatorisch gebunden sein, aber diese obligatorische Gebundenheit kann ihn niemals verhindern, wirksam zu widerrufen, sondern nur eintretendenfalls ersatzpflichtig machen. Der Grund hierfür ist, weil die obligatorische Gebundenheit nur zwischen Gläubiger und Schuldner, die Vollmacht aber auch dritten Personen gegenüber wirkt, also in der unumstößlichen Verpflichtung zur Belassung der Vollmacht eine den Dritten gegenüber wirksame Machtentäußerung liegen würde. Damit sind übrigens gesetzliche Bestimmungen nicht ausgeschlossen, welche unter Umständen dem Bevollmächtigten das Fortbestehen der Vollsichern. Vergl. H. G. B. Art. 101; code civil art. 1856 macht Für den Auftrag pflegen dem Widerrufe gleichgesetzt zu werden, eintretende Handlungsunfähigkeit, Tod (bei juristischen Personen Auflösung), Konkurs eines der beiden Theile. Der Auftrag wird als ein innerlich beschränkter, sein Ende als mit den vorbezeichneten Ereignissen gewollt angesehen. Sofern diese oder andere Erlöschungsgründe für den Auftrag wirken, wirken sie auch für die Vollmacht. Es würde ein Fehler sein, sie für die Vollmacht gesondert und möglicherweise mit den Erlöschungsgründen des Auftrags 2c. auseinanderfallend festzusetzen — schweizer. Entw. Art. 48. denn hierdurch würde den fortbestehenden Geschäftsführungs= oder sonstigen Zwecken das erforderliche Mittel entzogen werden. Auch von der Kündigung seitens des Bevollmächtigten ist an dieser Stelle nicht zu handeln. Die Wirksamkeit einer Zurückgabe des Auftrags ergiebt sich aus der betreffenden Lehre; Vollmachtrückgabe ist Auftragrückgabe und umgekehrt. Möglich ist, daß der Bevollmächtigte den Auftrag nicht wirksam zurückgeben kann!) und in solchen Fällen darf ihm nicht gestattet sein, der Vollmacht sich einseitig zu entäußern, da er sich sonst die Fortführung des Auftrags selbst unmöglich machen würde. §. 37. 5. Wirksamkeit der Vollmacht gegenüber dritten Personen. Die Vollmacht ist zwar ein für die Rechte dritter Personen wirksamer, aber sie ist nicht ein dem Publikum gegenüber vorgenommener Rechtsakt. Ihr Bestehen oder Nichtbestehen richtet sich nach den internen Beziehungen zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten. Sollten auch dritte Personen irgend welche Kunde von der Vollmacht durch Zufall erlangt haben, so ist doch in ihnen auf keine Weise ein guter Glaube gerecht fertigt, daß die Vollmacht noch fortdauere, weil ihnen von dem Erlöschen keine Kunde geworden sei. Ein derartiger guter Glaube der dritten Personen gewinnt nur dann eine feste Grundlage, wenn eine Veröffentlichung der Vollmachtertheilung oder eine Mittheilung derselben an einzelne Personen seitens des Vollmachtgebers stattgefunden hat, und nur für einen derartig begründeten guten Glauben entsteht ein Schutzbedürfniß. Im römischen Rechte fand man in der Bestellung zum Institor oder zum 9 Schiffer einen dem Publikum kundbaren Akt der Beauftragung, welcher der actio institoria und exercitoria haftbar machte, sofern nicht eine Beschränkung des Auftrags gleichfalls öffentlich kundbar gemacht war. Auch eine besondere Mittheilung der Auftragsertheilung an dritte Personen — jussus, Verweisung, Anweisung zum Kon¬ 1) I. B. sächs. G. B. §. 1323: „Auf das Recht, den Auftrag zurückzugeben, kann verzichtet werden.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung kraft Vollmacht. 175 trahiren — ist nach römischem Rechte wirksam (Windscheid II §. 482 Noten 6 7). Nach gewohnheitsrechtlicher Annahme des Prinzips der direkten Stellvertretung trat für den dritten, auf den jussus oder die praepositio vertrauenden Kontrahenten statt der actio adjectitia die unmittelbare Beziehung des im Namen des Geschäftsherrn vorgenommenen Geschäfts auf den Geschäftsherrn ein (vergl. Seuffert, Archiv Bd. 4 Nr. 115). In der gemeinrechtlichen Praxis ist anerkannt, daß, wenn eine schriftliche Vollmacht in die Hände des Bevollmächtigten gegeben ist, hierin eine Publikation derselben liegt und das unter Vorweisung einer schriftlichen Vollmacht mit dem das Erlöschen nicht kennenden Dritten abgeschlossene Geschäft für den Geschäftsherrn verbindlich bleibt.!) Das preußische Recht fordert stets schriftliche Vollmacht. Jeder Vollmachtgeber, welcher nicht in die Vollmacht selbst Beschränkungen aufnimmt, würde hiernach bei Nichtwiedererlangung der Vollmacht in einer sehr gefährlichen Lage sich befinden. Vielleicht erklärt es sich hieraus, daß der im Entwurf des Gesetzbuchs von 1787 aufgenommene unbedingte Schutz desjenigen, welcher gutgläubig auf eine schriftliche Vollmacht hin kontrahirte, später fallen gelassen ist. Nach L. R. I. 13 §§. 159, 161 soll der Geschäftsherr die schriftliche Vollmacht zurückverlangen. Man läßt ihn deshalb für den durch schuldvolles Belassen der mißbrauchten Vollmacht entstandenen Schaden haften, aber nicht unmittelbar aus dem Geschäfte (Dernburg I §. 114 Note 17). Im Uebrigen wird das nach Widerruf geschlossene Geschäft nur dann für den Vollmachtgeber verbindend erklärt, wenn dieser dem Bevollmächtigten die Verhandlung mit dem dritten Kontrahenten besonders aufgetragen hatte oder davon wußte und es gleichwohl versäumte, solchen ihm bekannten Dritten den Widerruf der Vollmacht anzuzeigen. L. R. I. 13 §§. 167, 168. Der code civil art. 2005 bestimmt: „La révocation notifiée au seul mandataire ne peut étre opposée aux tiers qui ont traité dans l’ignorance de cette révocation sauf au mandant son recours contre le mandatairen. Der Unbekanntschaft mit dem Widerruf muß eine Bekanntschaft mit dem Inhalte der Vollmacht vorausgehen. Daß dieser gute Glaube ein durch die Handlungsweise des Vollmachtgebers — Kundgebung der Vollmacht — erzeugter sein müsse, findet sich nicht hervorgehoben. Jachariä a. a. O. §. 416 Note 42, Aubry a. a. O. §. 416 a. E. Die Motive des zweiten Theils des bayr. Entw. S. 217 tadeln die Bestimmung als zu weit gehend. Das sächs. G. B. bestimmt §. 1327: „Aus Rechtsgeschäften, welche der Beauftragte im Namen des Auftraggebers nach der Zeit schließt, wo er den Widerruf oder den Tod des Auftraggebers erfahren oder den Auftrag zurückgegeben hat, können Dritte dem Auftraggeber oder dessen Erben gegenüber keine Rechte erwerben, selbst wenn sie von der Erlöschung des Auftrags nicht gewußt haben, ausgenommen, wenn — 1) Vergl. Seuffert's Arch. Bd. 19 Nr. 230, Bd. 28 Nr. 29, Bd. 29 Nr. 28. Nach Kohler, Jahrb. Bd. 16 S. 118, 342, liegt in der Bevollmächtigungsurkunde, in der dem Dritten vorzuweisenden schriftlichen Voll macht, eine dem Dritten von dem Aussteller hingegebene Willenserklärung; ist zwischen dem Aussteller der Vollmacht und dem Bevollmächtigten verabredet, daß die Vollmachtertheilung nur ein Scheinakt sein oder daß die allgemeinere Fassung der Vollmacht beschränkt werden solle, so sei das von dem Bevollmächtigten mit dem Dritten geschlossene Geschäft nicht aus dem Gesichtspunkt zu beurtheilen, daß der Bevollmächtigte auf Grund einer simulirten, somit nichtigen Vollmacht gehandelt habe, sondern aus dem Gesichtspunkte, daß im Verhältniß zwischen dem Aussteller der Vollmacht und dem Dritten Mentalreservation vorhanden sei. Vergl. hierzu Windscheid, Programm §. 8; Hasenöhrl I §. 43 S. 528 Note 19, 532 Note 48; Dernburg S. 214 Note 8.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung kraft Vollmacht. 176 bei Widerruf oder Rückgabe des Auftrags der Auftraggeber den öffentlich bekannt gemachten Auftrag nicht auf gleiche öffentliche Weise widerrufen oder dem Dritten, welchem er den Auftrag angezeigt hatte oder mit welchem der Beauftragte unterhandeln sollte oder mit Wissen des Auftraggebers in Unterhandlungen stand, von der Erlöschung des Auftrags keine Nachricht gegeben oder die dem Beauftragten ausgestellte Vollmachtsurkunde in dessen Händen belassen hat. Vergl. auch dresd. Entw. Art. 716. Der bayr. Entw. II Art. 720 Abs. 2 entspricht der gemeinrechtlichen Praxis. Im schweizer. Obl. R. Entw. Art. 47, 49 ist die Forthaftung des Vollmachtgebers gegenüber dem gutgläubigen Dritten an die ausdrückliche oder thatsächliche Mittheilung der Vollmacht oder an die Unterlassung der Wiedereinziehung der schriftlichen Vollmacht geknüpft. Das österr. G. B. §. 1026 schließt sich an den code an. Das üricher G. B. §. 1184 schützt den gutgläubigen Dritten, welcher mit einem vom Mandanten ihm gegenüber anerkannten Stellvertreter verhandelt hat. Nach dem D. H. G. B. Art. 46 wird die Stellvertreterstellung des Prokuristen durch die Eintragung in das Handelsregister publizirt und die hierauf vertrauenden dritten Kontrahenten werden geschützt. Doch darf derjenige, welchem eine besondere Anzeige der Bestellung zugegangen ist, auch eine solche bezüglich des Widerrufs erwarten, vergl. Keyßner, Komm. zu Art. 46. Der Entwurf geht von folgenden Erwägungen aus. Für den zu schützenden guten Glauben muß eine feste thatsächliche Grundlage gegeben sein. Dem Dritten kann ein gerechtes Vertrauen auf den Fortbestand der Vollmacht, für welchen an sich das innere Verhältniß zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten maßgebend bleibt, und welcher daher mannigfachen, dem Dritten nicht kundbar werdenden Endigungsgründen unterworfen ist, nur dann zugeschrieben werden, wenn eine an ihn oder auch an ihn gerichtete Kundgebung der Bevollmächtigung seitens des Vollmachtgebers vorliegt. Fehlt es an jeder derartigen Kundgebung, so ist der Umstand allein, daß dem Vertreter ein bestimmter dritter Kontrahent bezeichnet war oder der Vollmachtgeber Kenntniß hatte, daß mit einer bestimmten Person in Verhandlungen getreten war, nicht genügend, um dem Vollmachtgeber eine Benachrichtigungspflicht unter dem Rechtsnachtheile der ferneren Haftung aufzuerlegen, wie solches im preuß. L. R., im sächs. G. B. und im dresd. Entw. geschieht. Die Kundgebung kann bestehen in einer besonderen Mittheilung, in einer öffentlichen Bekanntmachung und in der Uebergabe einer vorzuweisenden schriftlichen Vollmacht, durch welche die Möglichkeit eröffnet wird, daß ein jeder Dritte von der Thatsache der Bevollmächtigung Kenntniß gewinnt. Die sthatsächliche Kundgebung des schweizer. Obl. R. Entw. zielt auf die römische praepositio tabernae. Durch Art. 50!) des H. G. B. wird dem in dieser Beziehung etwa obwaltenden Bedürfnisse genügt sein. Die meisten Bedenken könnte erregen die Forthaftung bei ertheilter und in den Händen des Bevollmächtigten befindlicher schriftlicher Vollmacht. Es dürfte hier die Ausdrucksweise des sächs. G. B. zu vermeiden sein, welche die Haftung für den Fall 1) „Wer in einem Laden, oder in einem offenen Magazin, oder Waarenlager angestellt ist, gilt für ermächtigt, daselbst Verkäufe und Empfangnahmen vorzunehmen, welche in einem derartigen Laden, Magazin oder Waarenlager gewöhnlich geschehen. Ein Vollmachtswiderruf ohne Entfernung des Angestellten aus dem Lokale ist hiernach wirkungslos.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertretung kraft Vollmacht. 177 der Belassung der Urkunde in den Händen des Bevollmächtigten ausspricht, weil man alsdann ein Verschulden des Vollmachtgebers fordern und denselben nicht haftbar erklären könnte, falls es außer seiner Macht stand, die Urkunde wieder zu erlangen. Es ist vielmehr mit dem bayrischen Entw. II Art. 720 lediglich darauf zu sehen, ob die Urkunde noch in den Händen des Bevollmächtigten sich befand. Eine solche Vollmacht, welche nicht innerlich beschränkt ist, kann zu einem sehr gefährlichen Papier für den Vollmachtgeber werden; aber seine Gefährdung ist der Gefährdung der dritten Kontrahenten vorzuziehen. übrige Die Kundgebung muß den Vollmachtgeber so lange binden, als er sie nicht in gleicher Weise zurückgenommen hat. Diese gleichartige Zurücknahme würde bei der schriftlichen Vollmacht in der Zurücknahme der Urkunde bestehen. §. 38. 6. Kraftloserklärung der ausgestellten Vollmachtsurkunde. Die Ausrüstung des Bevollmächtigten mit einer Vollmachtsurkunde ist eine dem Vollmachtgeber zuzurechnende Art und Weise der Mittheilung der Vollmacht an Dritte, bei welcher die Schwierigkeit stattfindet, daß die zur Wirksamkeit eines Widerrufs gegen Dritte erforderliche Rückerlangung der Urkunde nicht in der freien Macht des Vollmachtgebers steht. Die erloschene Vollmachtsurkunde ist der Bevollmächtigte zurückzugeben verbunden. Bayr. Entw. II Art. 718: „Nach Erlöschung des Auftragsverhältnisses kann der Auftraggeber von dem Beauftragten die Rückgabe oder gerichtliche Hinterlegung der Vollmachtsurkunde verlangen. Preuß. A. L. R. I. 13 §. 161: Wohl aber muß derjenige, welcher vom Vertrage abgeht, dem Anderen die ertheilte schriftliche Vollmacht wieder abfordern oder zurückgeben. Eine Hervorhebung der unbedingten Rückgabepflicht im Gesetze ist um deswillen angezeigt, damit eine jede Zurückbehaltungsbefugniß ausgeschlossen werde. Sollte auch der Vollmachtgeber versprochen haben, die im Interesse des Bevollmächtigten ertheilte Vollmacht nicht zurückzunehmen, so kann doch die Erfüllung dieses Versprechens nicht erzwungen werden. Andernfalls würde man im Widerspruch mit dem Wesen der freien Stellvertretung ein Recht auf die Stellvertreterstellung anerkennen. Zur Sicherung der Ansprüche des Vertreters aus der Geschäftsführung mag derselbe eine Abschrift zurückbehalten, aber das erloschene Original muß zurückgegeben werden. Scheitert die Rückerlangung an irgend einem Umstande, sei es, daß das Papier verloren oder von dem Bevollmächtigten nicht zu erlangen ist, so tritt das Bedürfniß ein, für diese Art des gegen Dritte wirksamen Widerrufs ein Surrogat zu schaffen. Diese praktisch wichtige Frage findet sich nur selten, in den Gesetzgebungen, soviel bekannt, gar nicht erwähnt. Das O. A. G. zu Celle stellt im Erkenntniß vom 24. April 1863 — Seuffert's Arch. Bd. 19 N. 230 — den Satz auf, daß der Ertheiler einer schriftlichen Vollmacht durch öffentliche Bekanntmachung den Widerruf Oritten gegenüber wirksam machen könne. Die Motive des bayr. Entw. zu II Art. 720 S. 215 reden von einer Kraftloserklärung der Vollmachtsurkunden, ohne das Verfahren anzudeuten. Auf das Aufgebotsverfahren der C. P. O. kann nicht verwiesen werden. Nach der im §. 823 Abs. 1 gegebenen Begriffsbestimmung werden, wie die Motive hervorheben, durch den Entwurf nicht getroffen alle Aufgebote, bei denen es sich nicht um Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 45

178 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertr. ohne Vertretungsmacht. unmittelbare oder mittelbare präklusivische Nachtheile (zu denen ebensowohl Rechtsverluste als Erschwerungen der Rechtsverfolgung zu zählen sind), sondern lediglich um Herstellung einer Thatsache oder eines faktischen Zustandes oder um Verhütung des faktischen Existentwerdens nichtiger Rechtsverhältnisse handelt. Nur den letztgedachten Zweck verfolgt die Kraftloserklärung der Vollmachtsurkunde. Es bietet sich indessen ein anderer Weg dar. Nicht eine Präklusion, sondern eine Benachrichtigung aller Dritten wird beabsichtigt. Eine solche kann in genügendem Maße dadurch beschafft werden, daß die gegen den Bevollmächtigten sich richtende und demselben zuzustellende Widerrufserklärung zugleich öffentlich bekannt gemacht und die Vollmacht auf den Zeitpunkt allen Dritten gegenüber für kraftlos erklärt werde, an welchem das Gesetz eine öffentlich bekannt gemachte Ladung als zugestellt gelten läßt. Bezüglich des Verfahrens im Einzelnen ist auf die Bestimmungen der C. P. O. über Zustellungen und insbesondere auf §§. 187, 189 Bezug zu nehmen. Die Justellung des Widerrufs kann je nach Lage der Sache durch den Gerichtsvollzieher oder im Wege öffentlicher Bekanntmachung erfolgen (C. P. O. §. 186); im letzteren Fall wird mit der Bekanntmachung der Zustellung der gerichtliche Ausspruch der Kraftloserklärung verbunden. Zuständig ist das für die Klage auf Rückgabe zuständige Gericht. Die Nichterlangbarkeit der Rückgabe muß glaubhaft gemacht werden, weil die Kraftloserklärung erlangbarer Vollmachtsurkunden den Verkehr gefährden würde. Vorbehalt einer Beschwerde gegen einen ablehnenden Bescheid erschien nicht erforderlich. Eine schützende Vorschrift für den Fall zu geben, daß sich ein nach den Bestimmungen des Paragraphen zuständiges deutsches Gericht nicht findet, dürfte weder durch ein Bedürfniß geboten noch räthlich erscheinen. III. Stellvertretung ohne Vertretungsmacht. §§. 39—42. Die Handlungen des Stellvertreters verpflichten und berechtigen den Vertretenen, weil nach gesetzlicher oder statutarischer Vorschrift, oder nach der von dem Geschäftsherrn ertheilten Vollmacht der Wille des Vertreters als der Wille des Vertretenen gilt. Besitzt der Stellvertreter keine Vertretungsmacht, so bleibt seine Handlung dem Vertretenen fremd; derselbe wird nicht berechtigt und nicht verpflichtet. Aber das Verkehrsbedürfniß verlangt, zu gestatten, daß auch durch unbevollmächtigte Stellvertreter mit Erfolg für den Geschäftsherrn gehandelt werden könne. Die Möglichkeit, daß derjenige, welcher sich der Angelegenheiten Anderer annehmen will, als Zwischenperson in eigenem Namen auftreten kann, genügt jenem Bedürfniß nicht; bliebe dem Gestor nichts Anderes übrig, als das Geschäft auf seinen Namen zu stellen, so würde dies zur Folge haben, daß die Besorgung fremder Angelegenheiten vielfach da unterbliebe, wo sie für die Betheiligten von Nutzen ist. Abgesehen von den Fällen, in welchen nach der Natur des Rechtsverhältnisses nur im Namen des Geschäftsherrn gehandelt werden kann, liegen die Verhältnisse häufig so, daß der Dritte im Vertrauen auf die Redlichkeit und Leistungsfähigkeit des Geschäftsherrn geneigt ist, mit diesem, nicht aber mit dem Geschäftsführer in ein Rechtsverhältniß zu treten, oder andererseits der Letztere nicht gewillt ist, sich selbst zu verpflichten. Es muß deshalb anerkannt werden, daß der unbevollmächtigte Geschäftsführer für den Fall, daß dies

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertr. ohne Vertretungsmacht. 179 dem Geschäftsherrn genehm ist, auch als Stellvertreter mit rechtlichem Erfolge handeln kann, oder m. a. W., es muß anerkannt werden, daß der auf die Aneignung eines von Anderen in unserem Namen vorgenommenen Rechtsgeschäfts gerichtete Wille, welcher durch die Ertheilung der Vollmacht vor dem Vollzuge des Rechtsgeschäfts erklärt wird, auch nach demselben durch die Genehmigung der Handlung wirksam erklärt werden kann. 1 Die Zulassung Nichtbevollmächtigter zu stellvertretender Thätigkeit entspricht beim zweiseitigen Rechtsgeschäft dem Interesse beider Theile. Der Schwerpunkt des Instituts der Geschäftsführung liegt aber in der durch dasselbe gewährleisteten Wahrnehmung der Interessen des Geschäftsherrn. Der Vortheil, der diesem aus der Fürsorge für seine Angelegenheiten erwächst, soll ihm gesichert, die Möglichkeit der Genehmigung gewahrt werden; soll dies geschehen, so muß der Dritte bis zur Entscheidung über den Eintritt oder Nichteintritt der Genehmigung an die dem Stellvertreter abgegebene Willenserklärung gebunden sein. flief In dem Vorstehenden sind die zu Grund liegenden praktischen Erwägungen vorangestellt. Darüber, ob und mit Hülfe welcher Konstruktion die juristische Logik den Satz zu begründen vermag, daß durch die in fremdem Namen abgegebene Willenserklärung eines Unbevollmächtigten ein den anderen Theil von Anfang an bindendes, beim Eintritt der Genehmigung volle Wirksamkeit entfaltendes Rechtsgeschäft zu Stande kommen kann, gehen die Ansichten weit auseinander. In der gemeinrechtlichen Doktrin wird einerseits behauptet, daß der Geschäftsherr wohl in der Lage sei, ein für ihn begründetes faktisches Verhältniß, so lange dasselbe besteht und von den Urhebern des Geschäfts nicht wieder aufgehoben wurde, durch seinen hinzutretenden Willen sammt den rechtlichen Folgen zu dem seinigen zu machen, daß aber, von solchen Fällen abgesehen, eine dem Unbevollmächtigten abgegebene Vertragserklärung, da dieser sie nicht wirksam annehmen könne, nur als ein dem Geschäftsherrn gestellter Antrag zu betrachten sei, der Vertrag erst durch die den zweiten Vertragswillen enthaltende Annahme seitens des letzteren abgeschlossen werde und der Antrag vor der Annahme beliebig zurückgenommen werden könne (Wächter II S. 682). Auf demselben Boden steht die Ansicht derjenigen, welche zwar die Möglichkeit einer Gebundenheit des Dritten anerkennen, dieselbe aber auf einen nebenhergehenden Vertrag zurückführen, der zwischen dem Dritten und dem in dieser Hinsicht in eigenem Namen handelnden Stellvertreter geschlossen wird, und die Gebundenheit von dem Vorhandensein eines solchen Vertrags abhängig machen (Ruhstrat, Jahrb. Bd. 10 S. 211 ff., vergl. auch Regelsberger, Vorverhandlungen S. 89, und über die Meinungsänderungen desselben Kr. V J. Schr. Bd. 10 S. 370, 371). In unmittelbarem Gegensatze hierzu steht die andere Auffassung, daß das Rechtsgeschäft sofort zu Stande kommt, nur der Eintritt der demselben an sich zukommenden rechtlichen Wirkung von der Genehmigung abhängig, und der Dritte, so lange die Entscheidung darüber aussteht, ob das gültige Rechtsgeschäft Wirksamkeit erlangen werde, an dasselbe gebunden ist (L. 24 D. 3, 5. Windscheid I §. 74 N. 4, §. 82 N. 1). Die Antragstheorie ist erheblichen Bedenken unterworfen. Davon ausgehend daß der Nichtbevollmächtigte einen gültigen Vertragswillen im Namen eines Anderen nicht erklären könne, erachtet sie die von diesem abgegebene Willenserklärung für rechtlich bedeutungslos, den obligatorischen Vertrag demgemäß für nichtig und behandelt die 45*

180 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertr. ohne Vertretungsmacht. aus dem Gesammtvorgang herausgenommene Willenserklärung des Dritten, mit welcher für sich allein gerechnet werden soll, als einen dem Abwesenden gestellten Vertrags antrag. Wenn aber die Thätigkeit des Nichtbevollmächtigten wirklich außer Betracht bleiben muß, so ist nicht wohl abzusehen, wie die ihm gegenüber ausgesprochene Willenserklärung als ein dem Abwesenden gemachter Antrag angesehen werden kann, dieselbe ist dann nichts Anderes, als ein in die Luft gesprochenes Wort, man müßte denn der Ansicht sein, daß die Antragserklärung jedem Dritten wirksam abgegeben werden kann, oder daß der Stellvertreter zum Boten wird, der dem Abwesenden im Auftrage des Dritten den Antrag überbringen soll. Die Betrachtungsweise wird dem wirklichen Vorgang nicht gerecht. Der Dritte hat nicht dem Abwesenden einen Vertragsantrag gemacht, sondern er hat mit dem ihm Gegenüberstehenden auf den Namen des Abwesenden einen Vertrag geschlossen. Ist dieser Vertrag um deswillen, weil dem Stellvertreter die Vertretungsmacht fehlt, nichtig, so ist rechtlich Nichts geschehen es bleibt dann auch nicht übrig ein dem Abwesenden gestellter Antrag, von welchem nach Lage der Sache nicht gesagt werden könnte, durch welche Vermittelung derselbe an den Oblaten gelangen soll. Jedenfalls leistet die Antragstheorie bezüglich der Gebundenheit des Dritten das nicht, was verlangt werden muß. Nimmt man auch an, daß das in dem Antrag enthaltene einseitige Versprechen den Antragsteller zum Worthalten verpflichte, so kann doch die daraus erwachsende Gebundenheit erst mit dem Zeitpunkte eintreten, in welchem der Antrag dem Abwesenden zugekommen ist; vor diesem Zeitpunkte könnte er also immerhin den Antrag widerrufen; erklärt man ihn, dem praktischen Bedürfniß Rechnung tragend, gleichwohl von Anfang an für gebunden, so ist damit die Antragstheorie durchbrochen. Der Versuch, die Gebundenheit aus einem nebenhergehenden, zwischen dem Dritten und dem in dieser Hinsicht in eigenem Namen handelnden Stellvertreter abgeschlossenen Vertrage abzuleiten, ist nicht befriedigend. Unterstellt man, daß ein solcher Vertrag immer abgeschlossen werde, so fingirt man einen Willensvorgang auch da, wo derselbe fehlt; soll die Gebundenheit nur statt finden, wenn die desfallsige ausdrückliche oder stillschweigende Willenseinigung nachgewiesen werden kann, so wird sie so gut wie hinfällig; mindestens ist gewiß, daß ein solcher Vertrag dann nicht geschlossen werden wird, wenn der Dritte den Stell vertreter für bevollmächtigt hielt. Auch ist zu beachten, daß aus einem so beschaffenen Verhältniß zunächst nur der Stellvertreter einen persönlichen Anspruch gegen den wort brüchigen Dritten erlangen könnte. Der Entwurf steht nicht auf dem Boden der Antragstheorie. Er geht vielmehr davon aus, daß, da der Stellvertreter den einen Vertragswillen erklärt und der mit ihm Handelnde einverstanden ist, daß das Rechtsgeschäft nicht für die Person des Stellvertreters, sondern für diejenige des Vertretenen wirken soll, durch diese Willenseinigung der beiden Kontrahenten ein Vertrag zu Stande kommt, dem es nicht an einem Erforderniß der Gültigkeit gebricht, der aber in Ansehung seiner Wirksamkeit (der Kraft, die ihm an und für sich zukommende Wirkung zu erzeugen) unter der Rechtsbedingung der Genehmigung steht. Da es sich um eine Rechtsbedingung (conditio juris) handelt, so ist es an sich gleichgültig, ob die Parteien dieselbe aussprechen oder nicht. Das preuß. A. L. R. zieht die Lehre von der Genehmigung in fremdem Namen abgeschlossener Rechtsgeschäfte in die Lehre von den Vollmachtsaufträgen hinein und

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertr. ohne Vertretungsmacht. 181 giebt I. 13 §§. 142 ff. Bestimmungen über die Verpflichtung des Machtgebers durch hinzukommende Genehmigunge. Die Handlungen werden durch die nachfolgende Genehmigung gültig. Zueignung der Vortheile steht der ausdrücklichen Genehmigung fleich. Der Machtgeber ist dem Bevollmächtigten und dem Dritten gegenüber zur alsbaldigen Erklärung (innerhalb der für die Annahme von Anträgen geforderten Fristen) verpflichtet. Bei Förster I §. 42 Ziff. 3 und Dernburg I §. 116 wird die Genehmigung als Gegenstück zur Vollmacht bei der Stellvertretung behandelt. 191 8 Der code civil bringt an verschiedenen Stellen einschlagende Bestimmungen; bei der Darstellung der actes récognitifs et confirmatifs vergl. bes. art. 1338 a. E., wo die erworbenen Rechte Dritter von der Beeinflussung durch die Genehmigung ausgenommen werden, bei der Lehre von den quasi-contrats (negotiorum gestio) L. III t. 4 ch. 1 und endlich bei der Lehre vom Mandat. Schlauf Das sächs. G. B. bringt Vorschriften gelegentlich der Lehre von der Geschäftsführung ohne Auftrag §§. 1340, 1358; vergl. auch Art. 789. Im bayr. und hess. Entw finden sich Bestimmungen in den Abschnitten über Geschäftsführung, im dresd. und schweizer. Entw. in den Abschnitten über Stellvertretung jedoch nur in Beziehung auf die Genehmigung obligatorischer Verträge. Die Lehre von der Genehmigung (als Uebernahme des Geschäfts auf eigenen Namen) bleibt getrennt von der Lehre über die Ge schäftsführung ohne Auftrag. Die Thätigkeit des Geschäftsführers kann in der Vornahme von Rechtsgeschäften in fremdem Namen bestehen. Die einschlagenden Vorschriften verpflichten den Geschäftsherrn, den Geschäftsführer von den übernommenen Verbindlichkeiten zu befreien. Sobald man der Genehmigung die Wirkung zuschreibt daß sie den Geschäftsführer in die Rechtslage eines Stellvertreters bringt, ist in ihr der natürliche Weg der Befreiung gegeben und ein Anspruch auf Ertheilung desselben zugestanden, soweit solche Ertheilung zur Befreiung erforderlich ist. Nach Laband, Zeitschrift f. H. R. Bd. 10 S. 237 Note 82, ist für den Dritten, welcher den Mangel der Vertretungsmacht nicht kannte, der Vertrag von Anfang an unwirksam und bedarf es für ihn eines besonderen Rücktrittsrechts gar nicht. Trotz einer solchen Unwirksamkeit soll das Geschäft doch durch Genehmigung konvalesziren können. Nach der französischen Doktrin soll der ohne Vertretungsrecht geschlossene Vertrag vor der Ratifikation für den Geschäftsherrn als nicht geschlossen zu betrachten sein, wonach denn auch keine Bindung des dritten Kontrahenten angenommen und dessen freier Rücktritt nicht ausgeschlossen werden könnte. Jachariä a. a. O. §. 415 Note 2. Nr Bei der gesetzlichen Regelung wird darauf zu achten sein, daß von Stell vertretung im Allgemeinen die Rede ist, mithin alle Arten von Rechtsgeschäften in Betracht kommen, daß ferner die aus dem Prinzip der direkten Stellvertretung sich ergebenden Konsequenzen zu berücksichtigen sind und daß endlich das Resultat dem Parteiwillen entsprechen muß. Hint Unter dem Gebundensein des dritten Betheiligten ist zu verstehen, daß für ihn das Rechtsgeschäft als gültig, aber so behandelt wird, als wenn es unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen worden wäre, deren Erfüllung — durch einseitige Willenserklärung — in das freie Belieben des Vertretenen gestellt ist. Die Frage nach der Rückwirkung oder Nichtrückwirkung kann dabei ganz der Beurtheilung aus der Lehre der Bedingungen heraus überlassen werden; doch ergiebt die Absicht, den Geschäftsführer ohne Auftrag gänzlich den Wirkungen des zu genehmigenden Geschäfts Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 46

182 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertr. ohne Vertretungsmacht. fern zu halten, daß dasselbe als von Anfang an auf den Genehmigenden bezogen gelten solle. In der Stellung des Geschäfts auf eine vom Willen des Vertretenen abhängige Bedingungserfüllung liegt eine Ungleichheit der Rechtslage zwischen dem Vertretenen und dem Dritten. Eine solche dem Dritten ungünstige Ungleichheit darf demselben nicht aufgedrungen werden, sie ist deshalb an solche Voraussetzungen zu knüpfen, daß freiwillige Unterwerfung des Dritten angenommen werden kann. Für den Dritten muß man behaupten, daß bei ihm die Einlassung mit einem Vertreter, welcher sich nicht durch Nachweisung seiner Vertretungsmacht legitimirt, niemals gefordert werden kann. Ein Zwang zu solcher Einlassung kommt vor bei vermutheten Vollmachten. So wurden im gemeinrechtlichen Prozeß Verwandte ohne Vollmacht unter Leistung der cautio de rato einstweilen zugelassen (Wetzell, Civ. Proz. §. 9 Note 37). Das preuß. A. L. R. I. 13 §§. 119 ff. läßt bei dringlichen Geschäften nahe verbundene Personen zu. Alle derartigen Zulassungen sind Ausnahmen, welche Spezialvorschriften zu überlassen sind. Regel bleibt, daß Niemand sich einzulassen braucht. Bei dem Abschluß von Verträgen ist die Einlassung schon ihrer Natur nach Sache freien Beliebens. Die Frage, wann ein Vertreter von dritten Personen Anerkennung dieser seiner Eigenschaft und Gleichbehandlung mit dem Vertretenen fordern könne, wird dann schwierig, wenn der Vertreter seinen Willen der dritten Person, welcher gegenüber er Erklärungen abgiebt, auferlegt, mithin als Gegner im Prozesse auftritt oder einseitige Willenserklärungen abgiebt, welche die Rechtslage desjenigen, an welchen sie sich richten, ohne und gegen seinen Willen verändern, wie insbesondere Kündigungen und Mahnungen. In den Gesetzgebungen finden sich genaue Vorschriften, wann man die eine Person als Vertreter der anderen Person anerkennen müsse, nicht. Nur das preuß. A. L. R. enthält einige Bestimmungen. Nach I. 13 §. 91 soll derjenige, welcher mit dem Bevollmächtigten zu unterhandeln im Begriff steht, die Vorzeigung der Vollmacht zu fordern das Recht haben. Bei Vollmachten zur Aufnahme von Darlehen soll die Vollmacht im Original oder in beglaubigter Abschrift dem Dritten zur Sicherheit ausgehändigt werden (Dernburg I §. 114 Note 7). Die römischen Quellen erwähnen wirksame Mahnungen durch Prokuratoren — L. 24 §. 2 D. de usus (22, 1) — ohne daß über den Nachweis ihrer Legitimation Regeln gegeben werden. Nach der C. P. O. §. 85 ist die Julassung von noch nicht legitimirten Vertretern mit oder ohne Sicherheit in das Ermessen des Gerichts gestellt, doch soll der Legitimationspunkt vor Erlaß des Urtheils bereinigt werden. Wollte man mit der vollen Schärfe den Dritten gegen alle aus dem behaupteten Vertretungsverhältnisse entspringenden Unsicherheiten schützen, so müßte man nicht nur vollständige Legitimation durch öffentliche Urkunde, sondern auch Ausrüstung des Dritten mit derartigen Beweismitteln gegenüber dem Vertretenen fordern. Eine solche Schärfe würde der Verkehr nicht vertragen. Die Gefahr des Dritten ist nicht größer, als bei den unbeanstandeten einfach schriftlichen Erklärungen unter Abwesenden, bei welchen der Empfänger zunächst glauben muß, daß die Unterschrift von der bezeichneten Person herrühre. Der Entwurf glaubt nicht, daß das Verfahren der Legitimation eines Vertreters behufs Eintritts in rechtsgeschäftliche Verhandlungen einer besonderen gesetzlichen Regelung bedürfe. Der Satz wird außer allem Zweifel stehen, daß eine einstweilige Zulassung eines Vertreters, welcher keine Vollmacht aufzuweisen vermag, in dem Belieben der dritten Person, welcher mit ihm in rechtsgeschäftliche Berührung kommt, stehen muß. Eine solche

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertr. ohne Vertretungsmacht. 183 Zulassung liegt stets in dem Beginn von Vertragsunterhandlungen. Sie kann aber auch vorkommen bei einseitigen Rechtsgeschäften oben bezeichneter Art. Die Kündigung eines nicht legitimirten Vertreters kann einfach zurückgewiesen werden, da auf eine nicht definitiv wirksame und noch von der Erfüllung einer Bedingung abhängige Kündigung Niemand sich einzulassen braucht.!) Aber möglich bleibt eine wirksame Kündigung und Mahnung durch einen noch nicht legitimirten Vertreter immerhin. Nur ist erforderlich, daß der Dritte auf die einstweilige Zulassung des nicht legitimirten Vertreters sich eingelassen und demselben die Beibringung der Vollmacht oder eine dieselbe ersetzende Genehmigung kreditirt hat. Ein solcher Einlassungskonsens ist nicht ein Vertragskonsens, so daß ein Kündigungsvertrag nunmehr zur Genehmigung stände, denn mehr als ein einseitiges Rechtsgeschäft war gar nicht beabsichtigt. Die Kreditirung der Vollmacht muß aus dem Verhalten des Dritten sich ergeben. Sie kann schon in früheren Verhandlungen als bewilligt erscheinen, wenn z. B. der Vertreter als solcher das Darlehen gegeben hat und nunmehr dasselbe kündigt. Indem der Entwurf das Verfahren behufs Legitimation des Vertreters bei Seite läßt, andererseits aber den möglichen Irrthum verhindern möchte, als wenn der nicht legitimirte Vertreter auch bei einseitigen Erklärungen obgedachter Art die Schwebe der rechtsgeschäftlichen Wirkung dem Dritten aufdrängen könnte, wird eine freiwillige Einlassung des Dritten vorausgesetzt, welche als eine Befristung der Klarstellung des Legitimationspunktes zu verstehen ist. Aus den über die bedingten Geschäfte gegebenen Regeln folgt, daß die durch die Vornahme des Rechtsgeschäfts für den Vertretenen geschaffene Rechtslage auf die Erben übergeht.?) Nicht räthlich würde es sein, von einer Vererbung der Ratihabitionsbefugniß zu reden. Ferner folgt aus jenen Regeln und aus dem Prinzip der direkten Stellvertretung, daß der Vertreter — anders wie derjenige, welcher einen Vertrag zu Gunsten eines Dritten geschlossen hat — an der einmal geschaffenen Rechtslage als an einem fremden Rechte nichts ändern kann. Wohl zu unterscheiden hiervon ist der Fall, daß der Vertreter in seiner Rolle als solcher verharret und als dann an das erste Geschäft fernere dasselbe modifizirende Geschäfte knüpft. Aus der Lehre über die Geschäftsführung ohne Auftrag muß sich ergeben, daß der Vertretene hier nicht trennen darf und die Geschäftsführung im Ganzen nehmen muß. Vergl. Zimmermann S. 187; Seuffert S. 79. Nach der Lehre von den Bedingungen tritt eine obligatorische Rückwirkung ein, wenn die Absicht der Parteien erhellt, sich bei Eintritt der Bedingung so zu behandeln, als wenn das Rechtsgeschäft von Anfang an wirksam gewesen wäre. Eine solche Absicht liegt dem vom unbeauftragten Vertreter abgeschlossenen Geschäft stets zu Grunde. Zwischen dem genehmhaltenden Geschäftsherrn und dem Dritten ist deshalb eine solche gegenseitige Behandlung selbstverständlich. 40. §. Hat der Vertreter ausdrücklich Vollmacht behauptet, ohne Vollmacht zu besitzen, oder, wie das sächs. G. B. §. 789 sagt, die vorgegebene Eigenschaft eines Stell!) Ueber bedingte Kündigung vergl. Entsch. d. R. O. H. G. Bd. 4 S. 341; über bedingte Mahnung Siebenhaar, Lehrb. S. 477, Komment. Bd. 2 S. 453 Note 8, in Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung N. F. Bd. 28 S. 395—401. *) Zimmermann a. a. O. S. 233, Köppen, Jahrb. Bd. 11 S. 233 Note 206); Windscheid §. 74 Note 4, §. 307 Note 9, §. 313 Note 7; Seuffert, Ratihabition S. 26.

184 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertr. ohne Vertretungsmacht. vertreters nicht gehabt, so kann man um deswillen die abgegebenen Willenserklärungen nicht als nichtig bezeichnen. Der Inhalt dieser Erklärungen bezieht sich nur auf das zwischen dem Vertreter und dem Dritten gewollte Rechtsgeschäft und diese Erklärungen bleiben gewollt und abgegeben. Was nicht gewollt wurde, ist, daß das Rechtsgeschäft, statt endgültig beide Theile bindend, noch von der Zustimmung des einen Theils abhängig sei. Da dieser Mangel inzwischen beseitigt werden kann und der Dritte alsdann außer jeder Verletzung gestellt ist, so ist das Rechtsgeschäft nicht im Gesetze für nichtig zu erklären, sondern es genügt, wenn dem Dritten die Befugniß gegeben wird, vor Ergänzung jenes Mangels durch eine Erklärung an den Vertreter das Geschäft zu kassiren. Das sächs. G. B. in §. 789 redet nur von der Garantiehaft des angeblichen Vertreters, aber Siebenhaar im Kommentar verweist auch auf die aus der Täuschung entspringenden Anfechtungsansprüche. Es erscheint zweckmäßig letztere im Gesetze näher zu regeln. Daß dem Geschäftsherrn gegenüber eine Rücktrittserklärung, welche sich an eben denjenigen richtet, welcher als Vertreter aufgetreten ist, wirksam sein muß, ergiebt sich aus dem untrennbaren Zusammenhange, in welchem die Vornahme des Geschäfts mit der Entgegennahme solcher Erklärung steht. §. 41. Genehmigung. Die Willenserklärung, durch welche der Geschäftsherr das für ihn abgeschlossene Rechtsgeschäft genehmigt oder die Genehmigung desselben verweigert, kann ausdrücklich oder stillschweigend!) erfolgen und ist an eine besondere Form nicht gebunden. Mit Rücksicht auf die Meinungsverschiedenheiten,?) die sich in der gemeinrechtlichen Literatur in Ansicht der Frage ergeben haben, wem gegenüber der Genehmigungs= oder Verweigerungswille mit Wirksamkeit zu erklären sei, hält der Entwurf eine Entscheidung für angemessen. Er giebt dieselbe dahin, daß der Wille sowohl dem Vertreter als dem Dritten gegenüber erklärt werden könne; den Besonderheiten, welche sich aus dem Wesen der stillschweigenden Willenserklärung ergeben, soll hierdurch nicht präjudizirt werden. Was die Zeit der Genehmigung betrifft, so kann an und für sich jederzeit angenommen und abgelehnt werden. Der Vertreter und der Dritte können sich die Schwebe des Geschäfts so lange gefallen lassen, als sie Lust haben. Es muß aber für beide Theile ein Mittel geben, die Entscheidung herbeizuführen. Der Vertreter steht zu dem Vertretenen in dem Rechtsverhältnisse der Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Vorschrift, daß der Geschäftsherr dem Geschäftsführer mindestens zu einer Erklärung verpflichtet sei und sein Schweigen nach den Regeln über den Vertragsantrag als Ablehnung gelte, betrifft das unterliegende obligatorische Rechtsverhältniß und kann hier außer Acht gelassen werden. Nur die Rechtsstellung des Dritten, welcher mit dem Geschäftsherrn noch in gar keinem den Letzteren bindenden Rechtsverhältnisse steht und dessen Rechtsstellung zu dem Vertreter im Nachfolgenden erörtert werden wird, bedarf an dieser Stelle einer Regelung. Es handelt sich darum, ob wegen Säumniß in der Ertheilung der Genehmigung der Dritte den Vertretenen, den Vertreter oder beide soll kontumaziren dürfen. Das Natürliche und dem ordnungsmäßigen Geschäfts¬ 1) Hess. Entw. N. 2 Art. 293, bayr. Entw. II. 2 Art. 708 Abs. 4; preuß. A. L. R. I. 13 §. 144. 2) Zimmermann, negotior. gestio S. 158—166; Ruhstrat, Jahrb. Bd. 10 S. 228 Note 23; Karlowa, Rechtsgeschäft S. 60.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertr. ohne Vertretungsmacht. 185 gange Entsprechende ist, daß der Dritte sich an den Vertreter wendet, daß dieser an den Geschäftsherrn berichtet und der Geschäftsherr die Entscheidung trifft. Es kommt darauf an, wie hier gleich vorgreifend auf das Folgende bemerkt werden muß, eine Ablehnung zu erhalten, welche zugleich maßgeblich für den Eintritt der Kautionspflicht des Vertreters ist. Wendet sich der Dritte unmittelbar an den Geschäftsherrn, so ist dieser vielleicht noch nicht gehörig informirt. Das Geschäft kann ein Glied einer umfänglichen Geschäftsführung sein; der Anlaß zur Vornahme des Geschäfts und der Nutzen desselben für den Geschäftsherrn können von dem Dritten dem Geschäftsherrn nicht klargelegt werden. Hiernach wird es sich rechtfertigen, den Dritten behufs Erlangung einer auch für die eventuelle Kautionspflicht maßgeblichen Entscheidung an den Vertreter zu verweisen und die Genehmigung als abgelehnt zu behandeln, wenn dieser es versäumt, dieselbe nachzuweisen. Eine bestimmte Frist kann hier so wenig wie bei der Antragsablehnung wegen der Vielgestaltigkeit der Fälle gesetzt werden. Man wird die Bemessung der Frist vielmehr den Umständen sich anpassen lassen müssen wie solches auch im schweizer. Entwurf geschieht. Dieser Entwurf und auch das preuß. A. L. R. I. 13 §. 145 lassen das Schweigen des Vertretenen innerhalb einer den Umständen zu entnehmenden Frist auch dem Dritten gegenüber als Ablehnung gelten. Der dresdener Entwurf hat keine besondere Bestimmung aufgenommen (vergl. Prot. S. 388, 390). Der Entwurf läßt die Auslegung eines Schweigens als Willenserklärung vollständig frei. Hier wird nur gefragt, wann an ein säumiges Verhalten der Rechtsnachtheil zu knüpfen sei, daß eine Ablehnung angenommen werde. Im Falle der unmittelbaren Angehung des Geschäftsherrn seitens des Dritten steht der Bedrohung der Säumigkeit des Geschäftsherrn mit dem Rechtsnachtheile der Ablehnung erstlich das Bedenken entgegen, daß dem Geschäftsherrn zunächst vom Geschäftsführer zu berichten ist, und sodann das Bedenken, daß dieser Rechtsnachtheil doch nicht auch den umgangenen Vertreter treffen und aus der cautio de rato haftbar machen könnte. Einer besonderen Bestimmung darüber, daß der Geschäftsherr ein und dasselbe Geschäft nicht theilen und theilweise genehmigen kann — vergl. dresd. Entw. Art. 88, Prot. S. 3926, 3966, 387, Seuffert a. a. O. S. 80 —. wird es nicht bedürfen, da in einem solchen Falle ein anderes Geschäft genehmigt werden würde, als zur Genehmigung verstellt ist. Was die Wirkung derjenigen juristischen Thatsachen betrifft, welche zwischen dem Eintritt der conditio juris und dem Geschäftsabschluß liegen, so genügt im Allgemeinen die Verweisung auf die Lehre von den bedingten Geschäften. In anderer Fassung lautet diese Frage, in welchen Zeitmomenten die einzelnen rechtsgeschäftlichen Erfordernisse in den Personen des Vertreters und des Vertretenen vorhanden sein müssen. Die Zwischenfälle können verschiedenartig gestaltet sein. Ein Gesetz verbietet das Geschäft. Die Rechtsfähigkeit des Erwerbenden wird gemindert, indem er z. B. Beamter und damit zum Erwerbe von Grundstücken in seinem Bezirke unfähig wird. Die an den Vertreter gezahlte Forderung geht durch Verjährung oder Präklusion unter. Der Vertretene stirbt oder geräth in Konkurs. Der Vertretene verliert die bei dem Geschäftsabschluß in ihm vorausgesetzte konkrete Verfügungsbefugniß. Bei dem Grundsatze des Entwurfs, daß die gewollte rechtliche Wirkung des Geschäfts erst in dem Augenblicke der Erfüllung der aufschiebenden Bedingung eintritt, und in Anbetracht der die sachliche Gebundenheit des Geschäftsherrn ausschließenden Bestimmung (§. 70 Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 47

186 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertr. ohne Vertretungsmacht. Abs. 3) bleibt von selbst eine jede Bedrohung der inzwischen vom Vertretenen bewilligten Rechte Dritter ausgeschlossen und diesen die Priorität der Entstehung gewahrt. Dieses praktisch nothwendige Resultat würde nicht eintreten, wenn man den gemeinrechtlichen Satz über die Rückwirkung der Ratihabition, welcher auch wohl in der Fassung ratihabitio mandato aequiparatur aufgestellt wird, in seiner Strenge beibehält. Man fügt demselben denn auch die Einschränkung bei, daß der Genehmigende erworbene Rechte Dritter durch seine Genehmigung nicht verkürzen kann, wie er über dieselben überhaupt keine Macht besitzt. Diesen Rechten gegenüber soll die rückwirkende Kraft der Genehmigung in der Regel scheitern, doch will Windscheid §. 74 Note 7 auch diese Regel wegen I. 71 §. 2 D. de solut. (46, 3) nicht ausnahmslos sein lassen. Die preußische Doktrin — Dernburg I §. 116 Note 8, Förster=Eccius I §. 42 Note 29 leitet aus verschiedenen Stellen des Landrechts den gemeinrechtlichen Satz ab. Im französischen Rechte soll durch den auch hierher zu ziehenden Art. 1338 des code civil vergl. Jachariä II §. 415 Note 2 — die Antastung erworbener Rechte ausgeschlossen sein. Das sächs. G. B. §. 1340 und das züricher G. B. §. 1215 wollen, wie die Motive und der Kommentar Bluntschli's besagen, den Satz ratihabitie mandato aequiparatur zum Ausdruck bringen. Der bayr. Entw. II Art. 740, 752, der dresd. Entw. Art. 88, 766 reden vorsichtiger. Letzterer sagt, der Genehmigende werde so verpflichtet, als wenn er den Vertrag selbst geschlossen hätte. Wenn indessen die herangezogenen Bestimmungen über die aufschiebend bedingten Geschäfte auch nicht eine Sicherung gegen die Umstoßung inzwischen vom Vertretenen verliehenen Rechte Dritter enthielten, so würde man doch die Genehmigung nicht als eine einfache Bejahung, sondern als eine Verfügung über das in dem zu genehmigenden Geschäft veräußerte Recht enthaltend erkennen, und mithin Fortbestand der konkreten Verfügungsbefugniß zur Zeit der Genehmigung fordern. Ein Uebergang der Genehmigungsbefugniß auf diejenige Person, an welche der Vertreter inzwischen weiter veräußert hat — Zimmermann a. a. O. §. 16 — ist nicht anzunehmen. Man kommt dabei auf ein anderes Gebiet, nämlich das Gebiet der Konvaleszenzfähigkeit der von einem Nichtberechtigten abgeschlossenen Veräußerungsverträge. §. 42. Eigene Haftung des Vertreters im Falle der Nichtgenehmigung. — Wer im fremden Namen handelt, kann entweder so verfahren, daß er den dritten Personen, mit denen er verhandelt, seine Vertretungsmacht klar legt oder den Mangel derselben zugesteht und dagegen auf die zu erwartende Genehmigung verweist, oder er verfährt so, daß er die Frage nach dem Umfang seiner Vollmacht und nach der Erwartung der Genehmigung den dritten Personen gegenüber gar nicht anregt. Wenn das Geschäft in Folge der Ablehnung des Geschäftsherrn zu Falle kommt, so entsteht ein Schaden, und es fragt sich, nach welchen Grundsätzen der falsche Vertreter zum Schadensersatze herangezogen werden könne. Man könnte diese Ersatzpflicht auf eine culpa in contrahendo des Vertreters stützen und würde so nur zur Prästation des sog. negativen Vertragsinteresse seitens des Vertreters gelangen, auch bei Nicht nachweislichkeit einer culpa denselben freilassen müssen. Diese Meinung ist von Laband (Zeitschrift für H. R. Bd. 10 S. 229) vertreten. Die überwiegende Meinung der gemeinrechtlichen Doktrin steht jedoch entgegen und stützt die Haftung auf

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Stellvertr. ohne Vertretungsmacht. 187 eine stillschweigende Garantieübernahme (Windscheid §. 74 Noten 7, 8). Im Geltungsbereiche des preuß. A. L. R. ist die Frage um deswillen nicht von Bedeutung, weil dasselbe stets eine schriftliche Vollmacht fordert und damit die dritten Kontrahenten in die Lage setzt, Vorhandensein und Umfang der Vollmacht selbst zu prüfen (Dernburg I §. 114 S. 238 Note 6). Im code civil ist art. 1997 ausgesprochen, daß der Vertreter, welcher seine Vollmachten dem dritten Kontrahenten offen gelegt, nicht als Garant außerhalb eines besonderen Garantieversprechens in Anspruch genommen werden könne und ist damit die Zulässigkeit einer solchen Inanspruchnahme auf den entgegengesetzten Fall bejaht. Das sächs. G. B. §. 789 knüpft an die einfache Voraussetzung der Ablehnung des Geschäftsherrn die Haftung des Vertreters für Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Ebenso das D. H. G. B. Art. 55, das zürcher G. B. §. 954, der schweizer. Obl. R. Entw. Art. 54. Der vom Entwurf einzuschlagende Weg kann hiernach nicht zweifelhaft sein. Wenn semand im fremden Namen handelnd auftritt, so bleibt die Frage nach Existenz und Umfang seiner Vollmacht, sowie nach der rechtlich begründeten Erwartung der Genehmigung dem dritten Kontrahenten regelmäßig fremd und wird für diesen durch eine stillschweigende cautio de rato gedeckt. Die Hineinlegung einer solchen cautio de rato in das Auftreten in fremdem Namen ist das nothwendige Korrektiv für die sonst mit dem Prinzip der freiwilligen direkten Stellvertretung verbundenen Gefahren. Diese Gefahren bestehen darin, daß sonst der dritte Kontrahent zwar gebunden, aber überall nicht fest berechtigt werden würde, daß folglich einer Spekulation auf seien Kosten der Weg geöffnet wäre. Die Voraussetzung des Eintritts der Haftpflicht ist darin zu setzen, daß der Vertreter die Genehmigung des Vertretenen nicht zu erwirken vermag. Damit werden alle Fälle gedeckt, insbesondere auch der Fall, daß eine Vollmacht ertheilt und über deren Umfang zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen Streit erhoben ist. Streitigkeiten dieser Art müssen den dritten Personen fremd bleiben. Der Umfang der Haftpflicht ist, da dieselbe in einer cautio de rato ihren Grund hat, nicht auf das sog. negative, sondern auf das positive Interesse zu bestimmen Hiernach hat der Garant bei obligatorischen Verträgen für das Erfüllungsinteresse aufzukommen. Statt auf das Erfüllungsinteresse kann man zur Vereinfachung der Liquidation den Vertreter einfach auf die Erfüllung verhaftet erklären. Die Erfüllung ist ein zweckmäßiges Surrogat des Schadensersatzes, Laband a. a. O. S. 237. Hiermit stimmen überein das sächs. G. B., das D. H. G. und die französische Doktrin.) Um alle verschiedene Arten von Rechtsgeschäften zu berücksichtigen, wird man zunächst allgemein die Schadensersatzpflicht anzuerkennen haben. Bei dinglichen Verträgen, Cessionen, einseitigen Rechtsgeschäften bleibt es hierbei. Bei Verträgen dagegen, welche auf eine Leistung gehen, wird dem Dritten nach seiner Wahl ein Anspruch auf Erfüllung eingeräumt. Eine Ausnahme von der Haftung des Vertreters ist zu machen. Das französische Recht stellt die Ausnahme darauf, daß „le mandataire alt donné à la partie avec laquelle il contracte en cette qualité, une suffisante connaissance de !) Jachariä a. a. O. Bd. 2 §. 415: „. ... hat sich die andere Partei wegen der aus dem Vertrage entstehenden Verbindlichkeiten lediglich und allein an den Bevollmächtigten zu halten. 47“

188 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte. ses pouvoirs. — code civil art. 1997, das sächs. B. G. B. darauf, daß der Vertreter Vertretungsbefugnisse nicht vorgegeben habe, der Entw. des schweizer Obl. R. darauf, daß der Dritte den Mangel der Vollmacht kannte oder kennen mußte, Art. 54. Daß nur eine eigene Kundgebung der Vollmacht den Vertreter befreien soll, ist zu eng Die Redeweise des sächs. B. G. B. ist nicht genügend klar. Auch die Redeweise des schweizer. Entw. ist, wie aus dem Folgenden sich ergeben wird, etwas zu beschränkt. Eine stillschweigende Garantieausbedingung anzunehmen, ist nicht geboten, wenn der Dritte den Mangel der Stellvertretungsbefugnisse kannte oder kennen mußte, denn in diesem Falle war es an ihm, die Frage der Sicherung der Genehmhaltung zur Sprache zu bringen und, wenn er schweigt, hat er sich in die Unsicherheit der Genehmhaltung und deren Folgen ergeben. Die stillschweigende Garantie will das Gesetz ihm nur soweit bewilligen, als er beim Nichtfordern einer ausdrücklichen Garantie außer Schuld sein würde. Das Kennenmüssen schadet ihm nach dieser Tendenz des Gesetzes ebenso wie das wirkliche Kennen. Ob er die Kenntniß vom Vertreter oder anderswoher hat bleibt gleichgültig. Um nicht nur denjenigen zu treffen, welcher ohne Vollmacht — diesen Ausdruck im engeren Sinne genommen — sondern auch den gesetzlichen Vertreter, welcher seine Vertretungsbefugnisse in dem Dritten nicht wahrnehmbarer Weise überschritt, redet der Entwurf nicht, wie der schweizer. Entwurf, blos vom Mangel der Vollmacht, sondern vom Mangel der Vertretungsmacht. f. Aus der Aufstellung der Ausnahme folgt von selbst, daß der Vertreter zur Ablehnung der Garantie die Kunde des Dritten zu beweisen hat, eine Frage, welche in der französischen Doktrin zweifelhaft ist. Aubry et Rau, cours de droit Bd. 4 §. 415 Note 11. Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte. §§. 43—49. Vorbemerkung. Daß das Rechtsgeschäft Wirkungen erzeugt, ist nicht eine gegebene und zu beobachtende Erscheinung, es geschieht, weil die Rechtsordnung solches will. Die Rechtsordnung stellt für ihre Sanktion der Privatwillenserklärungen Erfordernisse auf. Hieraus folgt, daß man, wenn man ganz genau reden wollte, nicht sagen dürfte, daß einem Rechtsgeschäfte unter bestimmten Voraussetzungen seine Kraft entzogen oder gemindert würde, denn da alle Kraft des Rechtsgeschäfts der Rechtsordnung entfließt, so kommt diese nicht in die Lage, unterdrücken zu müssen, sondern sie braucht nur nicht zu geben. Die Konsequenz hiervon ist, daß, wo auch immer im Gesetze von einer Ungültigerklärung oder Unwirksamerklärung eines Rechtsgeschäfts die Rede ist, in diesen Vorschriften die Aufstellung eines Erfordernisses liegt, welches aus den umgekehrten Voraussetzungen der Ungültigkeit besteht. Andererseits ist eine jede Aufstellung eines Erfordernisses so aufzufassen, daß bei dem Mangel Unwirksamkeit eintritt, falls nicht bestimmte geringere Rechtsfolgen an den Mangel geknüpft sind. Die Lehre von der Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte, im weitesten Sinne genommen, würde hiernach in einer Betrachtung der Lehre von der Gültigkeit von ihrer Rückseite und in einer Wiederholung derselben in negativer Fassung bestehen. Man

189 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte. könnte den Ausgangspunkt wählen, daß an sich jede Privatwillenserklärung die von ihr beabsichtigten Rechtswirkungen hervorbringe, und gegen die hieraus sich ergebenden Folgen mit Ungültigkeitserklärungen einengend vorgehen. In diesem Sinne wird die Lehre von der Ungültigkeit hier zu behandeln nicht beabsichtigt; sie würde bei solcher Behandlung wohl den größeren Theil des Gesetzbuchs in sich aufnehmen. Der entgegengesetzte Ausgangspunkt, daß ein Rechtsgeschäft Wirkungen nur entfalte, soweit diese Entfaltung im Gesetze zugelassen ist, ist der richtige. An dieser Stelle wird die Frage ganz unberührt bleiben, wann ein Rechtsgeschäft gültig oder ungültig sei. Die Aufgabe wird deshalb eine sehr beschränkte sein. In allen Theilen des Entwurfs werden sich Vorschriften finden, welche, nachdem die allgemeinen Erfordernisse der gesetzlichen Sanktion des Rechtsgeschäfts festgestellt sind und die Sanktion für die Regel ertheilt ist, die Ertheilung der Sanktion wiederum einengen und den vollen Eintritt der Wirkungen ausschließen, falls dieser oder jener Umstand vorliegt. Das Rechtsgeschäft wird unter bestimmten Voraussetzungen für ungültig oder unwirksam erklärt. Wie die Festsetzung der Erfordernisse der einzelnen Rechtsgeschäfte, so könnte auch die Festsetzung der Folgen von Mängeln den Spezialbestimmungen überlassen bleiben. Dem widersprechen jedoch Zweckmäßigkeitsgründe. Es giebt verschiedene Arten, wie den Rechtsgeschäften ihre Wirksamkeit oder volle Wirksamkeit entzogen wird. Diese Arten tragen unter sich einen gemeinsamen Charakter und kehren an den verschiedensten Stellen des Entwurfs wieder. Es ist wünschenswerth, daß die Bezeichnung einer bestimmten Art von Ungültigkeit überall im gleichen Sinne gebraucht wird und ein gemeinsamer fester Sprachgebrauch durch den ganzen Entwurf sich hindurchziehe. Zu der Erstrebung dieses Zieles hat der Entwurf des allgemeinen Theils thunlichst beizutragen Doch können die hier aufzunehmenden Bestimmungen immer nur die Bedeutung haben daß sie erläuternd und ergänzend eingreifen, soweit hierfür Raum bleibt und nicht aus den in den Spezialbestimmungen gewählten Bezeichnungen erhellt, daß dieselben in einem abweichenden Sinne gebraucht werden wollten. Diese Auslegungsfreiheit muß vorbehalten bleiben, denn eine Korrektur der Ausdrucksweise, welche auch auf die bisherigen Reichsgesetze, soweit solche fortbestehen, sich erstrecken müßte, ist nicht zu beabsichtigen. Mit den üblichen Bezeichnungen für die verschiedenen Arten von Ungültigkeit, insbesondere mit den Ausdrücken Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, sind bestimmte Begriffe nicht so allgemein verbunden, daß der Begriffsinhalt für den Entwurf etwas Gegebenes wäre. Wenn in der Doktrin über diese Begriffe ein lebhafter Streit geführt wird, so findet dieser Streit seine Grundlage in den einzelnen positiven Gesetzgebungen. Diese Grundlage ist hier nicht schon vollendet gegeben, sondern in der Entstehung begriffen. Hieraus folgt, daß an dieser Stelle zu untersuchen ist, wie die Bezeichnungen verstanden werden sollen, wobei zugleich ins Auge gefaßt werden muß, wie dieselben in den vorliegenden Theilentwürfen verstanden worden sind, da von letzterem Verständniß ohne die dringendste Veranlassung nicht abzuweichen ist. Die Ausgangspunkte für die Behandlung haben sich mithin durch das Vorschreiten der Arbeiten wesentlich gegenüber den Ausgangspunkten der im Jahre 1875 von dem Redaktor des allgemeinen Theils gemachten Vorlage geändert, und wird die nunmehr ausführbare Anpassung an die Theilentwürfe von Einfluß auf die damals in Aussicht genommenen Bestimmungen sein müssen. Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 48

190 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte. 1. Unterscheidung verschiedener Arten von Ungültigkeit (Nichtigkeit, Anfecht barkeit). Gegen eine solche Unterscheidung hat sich neuerdings ausgesprochen Schloss mann, Zwang S. 7 ff. Wenn man unter der Ungültigkeit eines Rechtsgeschäfts die Verneinung der rechtlichen Wirkungen versteht, welche dasselbe beabsichtigt, so ist allerdings in der Verneinung keine Gradation möglich. Zwischen Sein und Nichtsein giebt es kein Drittes, nur ist im Rechte ein Zustand der Unentschiedenheit denkbar und ebenso denkbar, daß die rechtlichen Wirkungen unter gewissen Voraussetzungen kraft positiver gesetzlicher Bestimmung rescindirt werden. Setzt man die Existenz des Rechtsgeschäfts lediglich in die Hervorbringung der unmittelbar beabsichtigten rechtlichen Wirkungen, so kann die Wirkungslosigkeit oder Nichtigkeit nicht wohl als Eigenschaft des Rechtsgeschäfts bezeichnet werden und ebensowenig die Gültigkeit, denn Sein und Nichtsein sind nicht Eigenschaften. Das einfache Nichtsein kann auch keine Folgen haben, weshalb denn auch Schlossmann ein jedes Reden von den Folgen der Nichtigkeit verwirft. Diese Konsequenzen gründen sich darauf, daß den Bezeichnungen Gültigkeit, Ungültigkeit, Nichtigkeit eine Bedeutung unterlegt wird, welche von der bisher üblichen abweicht. Der Entwurf kann sich nicht die Aufgabe stellen, eine neue Rechtssprache zu schaffen und muß mit den Bezeichnungen nicht den vielleicht etymologisch richtigeren, sondern den überlieferten Sinn verbinden. Bei der Existenz!) des Rechtsgeschäfts denkt die übliche Rechtssprache an das Vorliegen der äußeren Erschei nung desselben. Deshalb wird Schlossmann von Windscheid §. 82 Note 2 entgegen gehalten, daß das nichtige Rechtsgeschäft ein Körper ohne Seele, aber nichtsdesto weniger ein Körper sei. Versteht man so unter Rechtsgeschäft den äußeren Akt, so ist dessen Sein keinen Augenblick zweifelhaft und von einem Nichtsein kann nicht geredet werden. Die Wirksamkeit des äußeren Aktes in der Rechtswelt kann sich verschieden gestalten und die mit dem Akte verbundene Absicht mehr oder weniger erreicht werden. Bei der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts darf man nur die demselben an sich zukommenden Wirkungen im Auge haben; andere Folgen, die sich möglicherweise an den Thatbestand anknüpfen, wie beispielsweise die Ersatzpflicht des negativen Interesses bei verschuldetem Mißverständniß, sind keine rechtsgeschäftlichen Wirkungen, ihr Eintritt schließt die Annahme vollständiger Nichtigkeit keineswegs aus (vergl. dagegen Köppen Jahrb. Bd. 11 S. 388 ff.). Falls eine Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts überall nicht und für keinen Zeitmoment stattfindet, wird dasselbe eine für die Rechtsordnung bedeutungslose Thatsache der Erscheinungswelt. Für das Recht ist es gleichgültig, ob der äußere Akt vorliegt oder nicht. Es würde sich empfehlen, von Nichtigkeit nur in diesem Falle, nicht aber auch dann zu reden, wenn das Rechtsgeschäft eine Zeit lang von rechtlicher Bedeutung gewesen ist und diese Bedeutung später verneint wird, somit für eine zeitlich spätere Betrachtung gleichgültig wird, ob der äußere Akt vorlag oder nicht, denn immerhin ist alsdann der äußere Akt nicht ohne alle Wirksamkeit in der Rechtswelt gewesen. Doch wird ein Verstoß hiergegen nur einen Ausdrucksmangel bilden und nicht zu unrichtigen Folgerungen Anlaß geben. Noch mehr wird die Bezeichnung Nichtigkeit zu vermeiden sein, wenn das Können des Rechtsgeschäfts nicht gemindert ist, dasselbe aber die ihm an sich zukommende Wirkung um deswillen nicht erzeugt, weil es dieselbe 1) In einem ganz besonderen Sinne redet Karlowa, Rechtsgeschäft S. 5 ff., von der Existenz in dem Bestande der Rechtsgeschäfte; vergl. Windscheid §. 92 Note 2.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Nichtigkeit. 191 nach dem mit Eventualitäten rechnenden Willen der Betheiligten unter einer gewissen Gestaltung der Verhältnisse nicht erzeugen soll. Ein solches Rechtsgeschäft ist ein gültiges, wenngleich im gegebenen Falle unwirksames Rechtsgeschäft (Windscheid §. 82 N. 1). Neben demjenigen Falle der Ungültigkeit, in welchem das Rechtsgeschäft zur rechtlich bedeutungslosen äußeren Erscheinung wird, steht der andere Fall, in welchem zwar rechtliche Wirkungen erzeugt werden, diese aber gegenüber einem Angriffe oder einer Vertheidigung desjenigen, gegen welchen sie sich richten, nicht Stand zu halten ver mögen, eine Art von Ungültigkeit, für welche seit Savigny der Ausdruck Anfechtbarkeit üblich geworden ist, und deren Vorkommen und rechtlicher Charakter hier weiterer Erörterung vorbehalten bleiben muß. Endlich wird in Betracht zu ziehen sein, daß die Ungültigkeit auch möglicherweise eine unentschiedene und erst nachträglich sich entscheidende sein kann. §§. 43—45. 2. Nichtigkeit. In der älteren Rechtswissenschaft findet sich bezüglich der Nichtigkeit eine von der heutigen ganz verschiedene Auffassung, welche um so mehr der Erwähnung bedarf, als ihr Einfluß im preuß. A. L. R. und im code civil unver kennbar ist. Man nannte nichtig nur ein solches Geschäft, welches sich äußerlich als ein an sich rechtsgültiges darstellt und nur durch die besondere Bestimmung der positiven Gesetze entkräftet wird (vergl. Jachariä I §. 37 Note 3; Stabel, Institutionen S. 20). So wird beispielsweise das Prädikat der Nichtigkeit nicht auf einen Kauf angewendet, bei welchem die Ausbedingung eines Kaufpreises fehlte, oder welcher, weil die verkaufte Sache zur Zeit des Abschlusses nicht mehr existirte, keinen Gegenstand hatte. Man theilte die Erfordernisse eines Rechtsgeschäfts in solche, welche natürliche Voraussetzungen seiner wirkenden Kraft darstellen sollten — sog. natürlich wesentliche Erfordernisse oder faktische Bedingungen, z. B. physische Willensfähigkeit, Ernstlichkeit und Wirklichkeit des erklärten Willens, Existenz des Gegenstandes und in solche, welchen diese Bedeutung nicht zukommt — sog. positiv wesentliche Erforder nisse oder rechtliche Bedingungen; wenn ein natürlich wesentlicher Bestandtheil fehlt will man überhaupt nicht von einem Rechtsgeschäft, also auch nicht von einem Rechts geschäft, welchem das Attribut der Nichtigkeit zukäme, geredet wissen (Zachariä §§. 37 334a; Stabel, Vorträge über das französische und badische Civilrecht §§. 38, 39). Man geht hierbei von der Anschauung aus, daß dem rechtsgeschäftlichen Willen, wenn nur den natürlichen Erfordernissen genügt ist, die Satzung aller denkbaren Rechtswirkungen freigegeben sei, indem man auf die rechtsgeschäftliche Satzung den für das natürliche Handeln wohl angebrachten Satz anwendete, daß, was nicht verboten sei, erlaubt bleibe. Deshalb lehrte man, daß die Nichtigkeiten auf Verletzung einer gesetzlichen Vorschrift und nur auf diesem Grunde beruhen (Zachariä §§. 37 Note 7). Die Nichtigkeit erscheint hiernach als ein Mangel, welcher vom Gesetze einer die Grenzen des Erlaubten überschreitenden Handlung aufgedrückt wird. Auch das preuß. A. L. R. scheint von dem Standpunkte der natürlichen Gültigkeit aller Rechtsgeschäfte auszugehen; vergl. L. R. I. 4 §. 5: „Alle Sachen und Handlungen, auf welche ein Recht erworben oder Anderen übertragen werden kann, können Gegenstände der Willenserklärung seine. Es kennt indessen nicht die Nichtigkeitsso

192 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Nichtigkeit. klage als allgemeines Angriffsmittel gegen den äußeren Bestand des Rechtsgeschäfts. Auch bei der Klage auf Nichtigerklärung einer Ehe ist nach V. O. vom 28. Juni 1844 das Urtheil nur von deklarativer Natur. Allgemeine Regeln über die Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte werden nicht gegeben. Welche Wirkungen die Mangelhaftigkeit eines Rechtsgeschäfts äußert, wird bei den einzelnen Instituten zwar angegeben, aber dabei werden so verschiedene Ausdrücke von so unbestimmter Vieldeutigkeit gebraucht, daß man aus dem Wort des Gesetzes häufig nicht schließen kann, welche Art und welcher Grad von Ungültigkeit anzunehmen ist. Diese Unbestimmtheit ermöglicht der preußischen Doktrin die gemeinrechtliche Lehre als in der Natur der Sache begründet darzustellen — Förster I §. 41, Dernburg I §. 71. In der neueren Gesetzgebung ist man verschieden verfahren. Das züricher G. B. redet von Nichtigkeit, ohne eine allgemeine Bestimmung zu geben. Der Nichtigkeit wird im Besonderen gedacht bei der Ehe und bei Verträgen im Falle des Zwanges, Betruges und Irrthums und im Falle der Setzung von unsittlichen und unmöglichen Bedingungen. Der hess. Entw., der schweizerische Obl. R. Entw., das italien. G. B. Art. 1300, das niederländ. G. B. kennen den Unterschied von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit im Wortlaute nicht. Das sächs. G. B. §§. 103, 849, 850, der dresd. Entw. Art. 136 ff., der bayr. Entw. I Art. 80 ff. geben besondere Abschnitte über Nichtigkeit und Anfechtbar keit und folgen der gemeinrechtlichen Doktrin. Der Entwurf unterscheidet nicht zwischen natürlichwesentlichen und positivwesentlichen Erfordernissen der Rechtsgeschäfte in dem Sinne, als wenn nur die letzteren und nicht auch die ersteren auf einer Anforderung des positiven Rechts beruheten. An die Kehrseite des Erfordernisses, den Mangel, knüpfen sich Folgen für die Gültigkeit. Die regelmäßige Folge eines jeden Mangels ist die Zurückhaltung der rechtsgeschäftlichen Sanktion, mithin rechtliche Bedeutungslosigkeit des äußeren Akts und Nichtigkeit. Eine erläuternde gesetzliche Bestimmung erscheint in der Richtung zweckmäßig, um für die Beurtheilung des äußeren Aktes, welcher rechtlich wirken möchte, aber überall solches nicht vermag, zu dienen. Derartige Bestimmungen finden sich im sächs. G. B. §. 103, im dresd. Entw. Art. 136 und im bayr. Entw. I Art. 80. Die Erläuterung wird von diesen Gesetzgebungen dahin gegeben, daß das nichtige Rechtsgeschäft so anzusehen sei, als wenn es nicht vorgenommen worden wäre. Zur Abwendung eines jeden Mißverständnisses ist von dem Entwurfe §. 43 hinzugefügt, daß bezüglich der beabsichtigten rechtlichen Wirkungen das Rechtsgeschäft als nicht vorgenommen gelte. Zuzugestehen ist, daß etwaige anderweite unbeabsichtigte Wirkungen nicht durch das Rechtsgeschäft, sondern durch einen in dem äußeren Akt möglicherweise sich findenden besonderen Thatbestand — z. B. culpa in contrahendo — erzeugt werden. Dennoch wird kaum der Vorwurf unnöthiger Deutlichkeit erhoben werden können. Wann ein Rechtsgeschäft nichtig sei, ist seines Orts zu bestimmen. Diese Bestimmung braucht nicht eine besondere gesetzliche Nichtigerklärung zu enthalten (positive Nichtigkeiten), vielmehr versteht die Nichtigkeit in der Regel sich von selbst, sobald einem Erfordernisse nicht genügt ist. Die gegebene Erläuterung birgt eine Reihe von Konsequenzen in sich, welche klarzulegen und zum Theil auch im Gesetze auszusprechen sein werden.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Nichtigkeit. 193 1. Regelmäßig wird verlangt, daß allen Erfordernissen in dem Momente des äußeren Aktes genügt ist. Mangelt ein Erforderniß, so tritt Nichtigkeit ein und bleibt gleichgültig, ob den nicht erfüllten Erfordernissen in späterer Zeit genügt wird. Diese Regel drückt man in positiver Redeweise dahin aus, daß die Rechtsgeschäfte punktuelles und simultanes Dasein und keine sukzessive Entstehung haben, vergl. Ihering, Geist des r. R. Bd. 3 S. 151 bis 157, soweit nicht ausnahmsweise ein Nachlaß von der Präsenz des Thatbestandes zugestanden ist. Fehlt ein als präsent gefordertes Moment, so tritt Nichtigkeit ein. In der Forderung der Präsenz liegt von vornherein die Unmöglichkeit der Nachholung. Unter negativer Formulirung obiger Regel spricht man deshalb von Unheilbarkeit der Nichtigkeit. Wenn das Geschäft in seiner Wirksamkeit von einer Rechtsbedingung abhängt, wie die Schenkung Todeshalber oder die Pfandbestellung für eine zukünftige Forderung, und die Rechtsbedingung sich gegen die Wirksamkeit entscheidet, so redet man wohl von einer nachträglichen im Gegensatz zu einer anfänglichen Nichtigkeit. Brinz, Pand. §. 377 S. 1637. Ebenso wie von einer nachträglich beginnenden redet man auch von einer nachträglich aufhörenden, heilbaren Nichtigkeit. Vergl. Windscheid §. 83. Wenn man die Nichtigkeit in der Weise des Entwurfs erläutert, so ist es korrekter, in solchen Fällen den Ausdruck Nichtigkeit nicht zu gebrauchen, denn eine jede, wenn auch nur vorübergehende rechtliche Bedeutung ist den Rechtsakten nicht abzusprechen. Die Fälle der Nichtigkeit treten ein, wenn es an einem als im Akte gegenwärtig geforderten Thatbestandsmoment fehlt. Hieraus ergiebt sich die wichtige Konsequenz für die gesetzgeberische Redeweise, daß, wenn die Nichtigkeit in Rücksicht auf einen gewissen Mangel ausgesprochen wird, damit das die Kehrseite des Mangels bildende Erforderniß als ein präsentes nicht nachholbares verlangt wird. Die Konsequenz der Unheilbarkeit der Nichtigkeit hat in §. 44 des Entw. Ausdruck gefunden, vergl. sächs. G. B. §. 104, dresd. Entw. Art. 138, bayr. Entw. I Art. 81 Abs. 1. Schließlich ist noch zu bemerken, daß ein Bedürfniß zu einer Heilung der Nichtigkeit durch Zeitablauf, wie man solches im französischen Recht code art. 1304 gefühlt zu haben scheint,) nicht anerkannt werden kann. Die Uebelstände, welche dadurch entstehen können, daß einem latent nichtigen Geschäfte lange Zeit nachgelebt und dasselbe thatsächlich als gültig behandelt wird, finden ihr Korrektiv in denjenigen Vorschriften, welche einen Rechtserwerb auch von einem Nichtberechtigten zu Gunsten eines gutgläubigen Erwerbers gestatten, sowie in der Ersitzung, und in der Anspruchsverjährung. 2. Wird von den Betheiligten ein nichtiges Rechtsgeschäft nachträglich bestätigt, so ist das durch eine solche Redeweise gesetzte Ziel ein unerreichbares, denn die mangelnde Sanktion der Rechtsordnung kann nicht durch einen Privatwillensakt ersetzt werden. Nach einer solchen Redeweise geht der Wille der Betheiligten darauf diejenigen Rechtsfolgen soweit möglich mit Datirung ex tune herbeizuführen, welche eingetreten sein würden, wenn das Rechtsgeschäft gültig gewesen wäre. Es bleibt möglich, daß die rechtsgeschäftliche Herbeiführung einer solchen Rechtslage durch eine neue Willenserklärung geschehen kann, während die Bestätigung nichtig ist. Die 1) Vergl. Windscheid, Ungültigkeit S. 33 über die dem art. 1304 über alle Nullitäten in der Praxis eingeräumte Herrschaft. Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 49

194 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Nichtigkeit. Regeln über Konversion führen dazu, daß man die Bestätigung als erneuete Vornahme beurtheilt. Zugleich tritt durch die gewählten Ausdrücke die unverkennbare Absicht der Urheber der Willenserklärung hervor, unter sich die Rechtslage zu schaffen, als wenn das Rechtsgeschäft von Anfang an gültig gewesen wäre. Die obligatorischen Beziehungen unter den Betheiligten werden sich entsprechend gestalten, also die Ver pflichtung zur Zinszahlung, zur Miethgeldzahlung, zum Fruchtersatz. Aber eine sachliche Wirkung, welche in die Vergangenheit reichte, kann eine Bestätigung nicht haben. Nur in den Fällen der möglichen Konvaleszenz oder heilbaren Ungültigkeit — Windscheid §. 83 — wird im gemeinen Rechte Rückwirkung angenommen, aber diese Fälle zählen nicht zu den Fällen der eigentlichen Nichtigkeit. Die Konvaleszenzfälle bedürfen als Ausnahmen einer positiven gesetzlichen Regelung. Vergl. Sachenrechtsentw. §§. 134, 433. Wird ein nichtiges Uebertragungsgeschäft bestätigt, so müssen bei der als neue Vornahme zu beurtheilenden Bestätigung alle entsprechenden rechtsgeschäftlichen Erfordernisse vorliegen. Es kann deshalb der Bestätigungsakt für dritte inzwischen eingetretene Einzelnachfolger nur von Wirkung sein, wenn dieselben zugezogen werden. Eine Wirkung für die Einzelnachfolger würde eine Konvaleszenz enthalten. Eine verwechselte bewegliche Sache ist übergeben worden und weiter veräußert. Der erste Tradent entdeckt seinen Irrthum und bestätigt gegenüber dem ersten Empfänger. Hier wird §. 134 des Sachenrechtsentw. entscheiden. Im Vorstehenden dürften die in §. 45 des Entw. aufgenommenen Bestimmungen ihre Rechtfertigung finden. Vergl. sächs. G. B. §. 848; code civil art. 1339; preuß. A. L. R. I. 3 §§. 43, 44, I. 5 §§. 37, 38, 192, dresd. Entw. Art. 138; bayr. Entw. I Art. 81 Abs. 2. 3. Eine Nichtigkeitserklärung durch Richterspruch würde mit dem aufgestellten Begriffe der Nichtigkeit nicht harmoniren. Dagegen kann durch ein Präjudizium die Zweifelsfrage festgestellt werden, ob ein Rechtsgeschäft nichtig sei oder nicht. Die Forderung einer solchen Präjudizialklage kann aufgestellt werden, wenn der äußere Schein, insbesondere die solenne Form für den Bestand des Rechtsgeschäfts spricht — wie bei der Ehe — und es wünschenswerth erscheint, daß das Vorhandensein der die Nichtigkeit herbeiführenden geheimen Mängel nicht als Inzidentpunkt, sondern in einem besonderen Verfahren erörtert wird. Eine Bestimmung, daß es im Allgemeinen einer Nichtigkeitsklage nicht bedürfe, wie solche im sächs. G. B. §. 849 und im dresd. Entw. Art. 138 sich findet, ist entbehrlich, da sie lediglich auf die Nichtaufnahme der querela nullitatis aufmerksam machen würde. Es ist mithin die Regel, daß bei einer jeden Geltendmachung von Ansprüchen oder Vertheidigung gegen Ansprüche das nichtige Geschäft so behandelt werden kann, als wäre es nicht vorgenommen. Der von der anderen Seite erwiesene äußere Akt der Vornahme kann dabei denjenigen, welcher das Ge schäft leugnet, in die Lage bringen, daß er den Beweis eines Mangels führen muß Deshalb ist aber das nichtige Geschäft kein solches, dessen Wirksamkeit durch einen Angriff zerstört werden müßte. Vergl. Schlossmann, Iwang S. 15. 4. Den über die Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte aufgenommenen Bestimmungen werden in einzelnen Gesetzgebungen Vorschriften beigesellt, welche ausdrücken, daß die nur eine einzelne Bestimmung des Geschäfts treffende Nichtigkeit der Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht schade, welche einen getrennten Bestand an sich und nach dem Willen der Urheber haben (sächs. G. B. §§. 103, 2083, dresd. Entw. Art. 137

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Anfechtbarkeit. 195 Abs. 1; bad. L. R. S. 612) und daß, wenn die Nichtigkeit wegen eines Zuviel im Gegenstande eintritt, das Rechtsgeschäft bis zu dem erlaubten Betrage gültig bleibt sächs. G. B. §. 103; dresd. Entw. Art. 137 Abs. 2; bad. L. R. S. 612). Die in diesen Bestimmungen beantwortete Frage hat eine allgemeine Bedeutung. Sie geht dahin, inwieweit man eine einzelne Bestimmung aus einem Rechtsgeschäfte streichen oder einschränken könne, ohne daß das ganze Rechtsgeschäft dadurch fällt. Was hier von der theilweisen Nichtigkeit gesagt wird, müßte von jeder Art von Ungültigkeit gelten, und eine Beschränkung auf die Nichtigkeit könnte nur ungenau und zu Mißverständnissen Anlaß gebend erscheinen. Eine allgemeine Regel über theilweise Ungültigkeit zu geben, möchte aber bedenklich sein und kaum einen Vortheil gewähren. Die Richtschnur für die Entscheidung wird darin zu suchen sein, ob anzunehmen ist, daß auch das modifizirte Rechtsgeschäft dem eventuellen Willen der Urheber entspreche, oder ob man annehmen müsse, daß das Rechtsgeschäft ganz oder gar nicht gewollt sei. Die Entscheidung wird verschieden ausfallen, je nachdem es sich um einseitige Rechtsgeschäfte oder um Verträge, um einseitige oder um synallagmatische, um dingliche oder um obligatorische Verträge handelt. §§. 46—48. 3. Anfechtbarkeit. Auch in Betreff der unvollkommenen Gültigkeit der Rechtsgeschäfte, welche man seit Savigny als Anfechtbarkeit zu bezeichnen pflegt, werden an dieser Stelle nicht Prinzipien aufzustellen und aus der Natur der Sache herzuleiten sein, deren innere Wahrheit für die übrigen Theile des Entwurfs bindend sein müßte Ebensowenig können solche Prinzipien mit der Prätension aufgestellt werden, von der Wissenschaft bei Behandlung des Gesetzbuchs angewendet zu werden. Ob der Unterschied zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit ein innerlich in der Struktur der Rechte begründeter sei (vergl. Dernburg l. 371), wird stets der Untersuchung der Wissenschaft unterstellt bleiben. An dieser Stelle ist die zu lösende Aufgabe eine beschränkte. Verschiedenen Orts wird das Prädikat anfechtbare auf Rechtsgeschäfte sich angewendet finden. Hierbei muß von einem gemeinsamen Sinne ausgegangen werden, und dieser Sinn ist hier festzustellen und in einer gesetzlichen Bestimmung wiederzugeben. Menschliche Willkür ist der Grund der Ungültigkeit in allen Fällen der bloßen Anfechtbarkeit. In diesem Satze will Savigny a. a. O. S. 539 den Unterschied von Anfechtbarkeit und Nichtigkeit ausdrücken. Was über Gültigkeit oder Ungültigkeit entscheidet, ist immer freilich im letzten Grunde die Vorschrift der Rechtsordnung. Auch im Falle der Anfechtbarkeit ist der Grund der Ungültigkeit der Wille der Rechtsordnung, aber die Rechtsordnung macht das Wollen einer Privatperson zur Bedingung ihrer Ungültigsprechung. Wenn in der Beilegung des Prädikats anfechtbare eine Abhängigmachung der Gültigkeit des Rechtsgeschäfts von dem Willen einer Privatperson liegt, so ist von dem Entwurfe zu verlangen, daß er über die Rechtslage bis zur Entscheidung und über die Voraussetzungen und die Wirkung der Entscheidung keinen Zweifel läßt. Der Theorie gehört die juristische Konstruktion an, und weiset die Geschichte der Rechtswissenschaft eine Reihe von Auffassungen auf. Bis Savigny redete man von relativer Nichtigkeit. Windscheid bezeichnet als Anfechtbarkeit diejenige Art der Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte, kraft deren das Rechtsgeschäft die von ihm beabsichtigte 49*

196 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Anfechtbarkeit. rechtliche Wirkung zwar erzeugt, dieselbe aber sich als unfähig erweiset, um denjenigen thatsächlichen Zustand herbeizuführen, auf dessen Herbeiführung das Rechtsgeschäft gerichtet ist. Andere (Brinz, Pand. S. 1834; Unger II §. 91 Note 3a Wächter II §. 86, 3) bezeichnen das Rechtsgeschäft als gültig und wollen die An echtbarkeit nicht als eine Art der Ungültigkeit anerkennen. Sie wollen bei einer rückwirkenden Auflösung nicht von Anfechtbarkeit geredet wissen, sondern nur dort, wo allein ex nune aufgehoben wird Die an dieser Stelle aufzunehmenden Regeln über Anfechtbarkeit haben sich denjenigen Vorschriften des Gesetzbuchs anzupassen, welche über das Stattfinden der Anfechtbarkeit bestimmen werden, und welche nach dem gegenwärtigen Stande der Arbeit schon beinahe vollständig ersichtlich sind. Unter diesen Fällen der Anfechtbarkeit lassen sich mehrere Gruppen mit einem einer jeden gemeinsamen Charakter unterscheiden. De 942 es sich nur um Anfechtung von Rechtsgeschäften handelt, so bleiben die gegen gerichtliche Verfügungen nach der C. P. O. zugelassenen Anfechtungsklagen außer Betracht Anfechtung im Entmündigungsverfahren §. 605, im Vertheilungsverfahren §. 764, im Aufgebotsverfahren §. 834, im schiedsrichterlichen Verfahren §. 867. Ferner liegen außerhalb der vorliegenden Betrachtung diejenigen Fälle, in denen man unter An fechtung nicht einen Angriff auf ein Rechtsgeschäft, sondern die Verneinung einer juristischen Thatsache, z. B. der ehelichen Geburt, Familienrechtsentwurf §§. 277 ff., versteht. Der ersten Gruppe gehören die Fälle an, in denen ein Mangel der Willens bildung, vornehmlich eine Beeinflussung durch Zwang und Betrug stattgefunden hat. Der allgemeine Theil bringt in dieser Beziehung die allgemeinen Regeln über die Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte wegen Zwanges und Betruges. Im Gebiete des Erbrechts und Familienrechts ist mannigfacher Anlaß zu Sonderbestimmungen. Nicht allein die Willensbeeinflussung durch Zwang und Betrug ist hier bedeutsam, sondern auch andere nicht durch fremdes Unrecht herbeigeführte Mängel in der Willensbildung Eheunmündigkeit, soweit nicht Nichtigkeit eintritt, Beschränkung in der Geschäftsfähigkeit, Irrthum und Nichtwissen — können Berücksichtigung verdienen. Der gemeinsame Gedanke aller Anfechtungsgründe, welche im allgemeinen Theil bei der Lehre vom Zwang und Betrug, im Familienrechte bei Anfechtung der Ehe §§. 51 ff. (vergl. auch §. 474), im Erbrechte bei Anfechtung des letzten Willens §§. 38 ff., oder der Entsagungserklärung §§. 310 vorkommen, wird nicht verkannt werden können. Nachdem der allgemeine Theil für die direkte Wirkung der Anfechtung bei Zwang und Betrug sich entschieden hat, ist auch die Anfechtungswirkung eine gleichartige in dieser ganzen Gruppe von Anfechtungsfällen. An diese Gruppe von Anfechtungsfällen reiht sich eine zweite. Es kommt häufig vor, daß Jemand über Bestandtheile eines Vermögens verfügen kann, aber im Interesse einer anderen Person, wenn derselben auch nicht ein festes, die Verfügung ausschließendes Recht zusteht, bis zu einer gewissen Grenze nicht verfügen soll. Verfügung des Gemeinschuldners zum Nachtheil der Gläubiger (Reichsgesetz vom 21. Juli 1879, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen des Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, K. O. I Tit. 3),) rücksichtslose Benutzung des Verfügungsrechts !) Bei Verfügungen nach Eröffnung des Konkursverfahrens tritt relative Nichtigkeit ein, weil alsdann der Kridar nicht mehr verfügungsberechtigt ist — K. O. §. 6.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Anfechtbarkeit. 197 seitens des Vertragserben (Erbrechtsentwurf §. 211), Verzicht des Erben auf das Inventarrecht zum Nachtheil der Erbengläubiger (daselbst §. 384), Schenkungen des Erblassers zum Nachtheil Pflichttheilsberechtigter (daselbst §. 282), Verfügungen des Ehemannes über das Sammtgut zum Nachtheil eines vollstreckbaren Sammtgutanspruchs (Familienrechtsentwurf §. 171), Verfügungen der Gatten der neuen Ehe zum Nachtheile der eingekindschafteten Abkömmlinge (daselbst §. 210). Die Rechtsgeschäfte sind an sich wirksam, ihre unmittelbaren rechtlichen Wirkungen werden nicht angetastet, nur ihre Wirkungen für das Vermögen werden rückgängig gemacht. Der Vermögensabgang wird von demjenigen zurückgefordert, welchem derselbe zu Gute gekommen ist, doch muß den dritten Personen auf irgend eine Weise eine Theilnahme an dem Miß brauche des Verfügungsrechts, sei es auch nur auf Grund eines dringenden Verdachts, beruhend auf dem Liberalitätscharakter des Rechtsgeschäfts oder auf dem nahen Angehörigkeitsverhältnisse der dritten Personen, zugerechnet werden. Bei den Forderungsrechten nimmt die mittelbare Anfechtung oft den Schein an, als wenn sie die Rechts wirkungen des Geschäfts direkt träfe; erloschene Forderungen werden trotzdem geltend gemacht, den dritten Personen erworbene Forderungen werden verneint; es handelt sich hierbei aber nur um eine Abkürzung des Ausdrucks, indem die weitere Geltendmachung der erloschenen Forderung und die Nichtgeltendmachung der Gegenforderung nur Konsequenzen der Ausgleichsforderung sind. Diese indirekte Anfechtung hat einen dem Thatbestande des Rechtsgeschäfts — gegenüberstehenden besonderen Thatbestand Mißbrauch des Verfügungsrechts und Theilnahme des Dritten an diesem Mißbrauche oder Bereicherung desselben. Dieser Gegenthatbestand wird nach den verschiedenen Fällen verschieden festgesetzt, bald werden dem Mißbrauch weitere, bald engere Grenzen gezogen, bald wird die Heranziehung der dritten Person in einem weiteren, bald in einem geringeren Umfange zugelassen. Hieraus folgt, daß von einer allgemeinen Regelung dieses Thatbestandes nicht die Rede sein kann. Neben diesen beiden Hauptgruppen kommen zwei kleinere Gruppen von Fällen vor, in denen man von Anfechtbarkeit redet. Bei gegenseitigen obligatorischen Verträgen wird häufig dem einen Kontrahenten, welcher in gewisser Weise verletzt ist, die Befugniß zugestanden, zurückzutreten, die Wiederaufhebung des Vertrages zu verlangen, den Vertrag anzufechten. Die Ausdrucksweise ist eine schwankende. Eine einigermaßen vollständige Uebersicht der einschlagenden Fälle läßt sich nicht geben; es wird genügen, beispielsweise einige derselben anzuführen. Bei der Berathung des dresdner Entwurfs wurde eine Anzahl von Fällen hervorgehoben, in denen man die Wendung gebraucht hatte: die Aufhebung des Vertrages verlangene, und beantragt, statt dessen zu setzen: eden Vertrag anfechten. Erwähnt wurden die Fälle der Gewährleistung wegen Entwährung und heimlicher Mängel, die Aufhebung des Kaufvertrags wegen Maßmangels bei Grundstücken, die Aufhebung des Miethvertrages wegen Mangelhaftigkeit und Entwährung des Miethgegenstandes — vergl. dresd. Entw. Art. 167, 168, 175, 437, 438, 546, 547. — Diesem Antrage wurde nicht stattgegeben, weil man in den bezeichneten Fällen, wennschon dieselben in der That Fälle der Vertragsanfechtung seien, doch nicht von Vertragsanfechtung zu sprechen, sondern den im Entwurf gewählten Ausdruck zu gebrauchen pflege. Ferner gehört hierher die Aufhebung des Miethvertrages bei Nichtzahlung des Miethzinses, bei nachtheiliger Benutzung Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 50

198 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Anfechtbarkeit. seitens des Miethers, bei eigenem Bedürfniß des Vermiethers, wegen Nothwendigkeit vergl. Wächter II von Reparaturen, wenn Einfall der Wohnung zu besorgen steht — S. 656 und württemb. L. R. II. 17 §§. 3, 4. Endlich sind zu erwähnen die Fälle der Anfechtung von Schenkungen wegen Undanks, wegen Nichterfüllung der Auflage u. s. w., doch pflegt man hier eher von Widerruf zu reden — vergl. dresd. Entw. Art. 513—522. Diese Fälle schließen sich ihrer Natur nach an die gewöhnlichen Kondiktionsfälle an, und bei allen Kondiktionsfällen ist es nicht unpassend, von einer Anfechtung des den Vermögensübergang vermittelnden Rechtsgeschäfts zu reden. Eine besondere Gestaltung gewinnt der Kondiktionsanspruch, wenn derselbe durch eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung des Verpflichteten befriedigt wird. Der Anspruch auf verzichtweise Aufgebung bestellter dinglicher Rechte, auf Neubegründung durch Verzicht untergegangener dinglicher Rechte, und ebenso Anspruch auf Befreiung von übernommenen und Wiederherstellung von untergegangenen Verbindlichkeiten gehören hierher — vergl. sächs. G. B. §§. 1530, 1531; bayr. Entw. II Art. 921—924; dresd. Entw. Art. 983, 984. Voraussetzung des Kondiktionsanspruchs ist eine Vermögensveränderung und eine solche findet bei mangelhafter Kausa nur dann statt, wenn das Rechtsgeschäft unabhängig von seiner Kausa wirksam ist. Man könnte deshalb von einer Anfechtung von Erfüllungsdas Passende dieser Bezeichnung mag dahingestellt bleiben — verträgen — reden. Gebräuchlich ist die Unterstellung der Kondiktionsfälle unter die Fälle der Anfechtbarkeit nicht, es mußte indessen darauf hingewiesen werden, wie die gemeinrechtliche Definition von Anfechtbarkeit auf eine solche Unterstellung hinleitet. An die gegebene Uebersicht der Fälle, in denen Rechtsgeschäfte als anfechtbar bezeichnet werden oder welche doch nach dem üblichen Begriff der Anfechtbarkeit unter denselben fallen, haben die weiteren Erwägungen bezüglich der hier aufzunehmenden Bestimmungen anzuknüpfen. Es zeigt sich alsdann, daß von den charakterisirten vier Gruppen der Anfechtbarkeitsfälle die erste Gruppe — unmittelbar wirkende Anfechtung eine von Grund aus von der der übrigen Fälle — mittelbar wirkende Anfechtbarkeit verschiedene Struktur besitzt. a. Unmittelbar wirkende Anfechtbarkeit. Nachdem sich herausgestellt hat, daß der Entwurf die direkt rescindirende Anfechtung in einer Reihe von wichtigen Fällen kennen wird, und daß auch die Bezeichnung Anfechtbarkeite hier Gebrauch gefunden hat, erscheint es unthunlich, dem in der gemeinrechtlichen Doktrin empfohlenen Sprachgebrauche zu folgen, und unter Anfechtbarkeit nur diejenige Art von Ungültigkeit eines Rechtsgeschäfts zu verstehen, welche eine Wiederausgleichung der Wirkung desselben für das Vermögen der Betheiligten durch den obligatorischen Anspruch herbeiführt. Man könnte auch nicht wohl die obligatorische Anfechtbarkeit als Regel und die direkte Anfechtbarkeit als eine nur modifizirte Unterart und Abart darstellen, denn erstlich bilden eher die Fälle der direkten Anfechtbarkeit die Mehrzahl und zweitens hat die direkte Anfechtbarkeit einen anderen rechtlichen Charakter als die indirekte Anfechtbarkeit, so daß beide unter den gemeinsamen Begriff der Ungültigkeit nur bei weiter Auffassung desselben passen. Jedenfalls wird es sich empfehlen, den so bedeutenden Unterschied zwischen direkter und indirekter Anfechtbarkeit im Gesetze zum Ausdruck zu bringen. Man könnte auch von sachlicher und persönlicher Anfechtbarkeit reden. Der Entwurf schlägt die Bezeichnung unmittelbar und mittelbar wirkende Anfechtbarkeit vor.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Anfechtbarkeit. 199 Weiter fragt es sich, welche allgemeinen erläuternden Bestimmungen zur Ergänzung der Einzelbestimmungen nothwendig sein möchten. Zunächst wird der besondere Charakter des direkt anfechtbaren Rechtsgeschäfts dahin zu bestimmen sein, daß dasselbe im Falle der Anfechtung in die Lage kommt, als wenn es nicht vorgenommen worden sei. Das Geschäft hängt ab von einer auflösend wirkenden Gesetzesbedingung, deren Eintritt kraft positiv gesetzlicher Bestimmung rückwirkende Kraft hat. An diesem charakteristischen Merkmal werden alle Fälle der direkten Anfechtbarkeit heraus gefunden werden können. Anfechtungsberechtigt ist der Urheber der anfechtbaren Willenserklärung, eintretendenfalls dessen Rechtsnachfolger. War das anfechtbare Geschäft gerade von Einfluß auf die Frage, wer Rechtsnachfolger sei, so bestimmt sich die Person des Anfechtungsberechtigten unter Hinwegdenkung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts — Familienrechtsentw. §. 57; Erbrechtsentw. §. 43. Da die Person des Anfechtungsberechtigten aus den Einzelbestimmungen hervorgeht, so bedarf es hier keiner Erläuterung. Dritte Personen können sich auch vor erhobener Anfechtung auf die Anfechtbarkeit berufen wenn sie aus dem anfechtbaren Geschäft in Anspruch genommen werden und die Beriedigung der gegen sie erhobenen Ansprüche durch die spätere Anfechtung in ihrer Wirksamkeit wieder aufgehoben zu werden droht.!) 200 Die Person des Anfechtungsgegners ergiebt sich aus dem Zwecke und der Wirkung der Anfechtung. Regelmäßig ist es derjenige, welcher durch das anfechtbare Rechtsgeschäft Rechte erworben hat. Hat das anfechtbare Rechtsgeschäft nicht den Zweck, Rechte einer anderen Person zu begründen, erzeugt es solche aber mittelbar insofern, als es die Bedingung für deren Existentwerden bildet, z. B. die Erb schaftsentsagung, so ist Anfechtungsgegner der Bevortheilte — vergl. Erbrechtsentw §. 310 Abs. 2. Eine allgemeine Vorschrift über die Person des Anfechtungsgegners an dieser Stelle wird weder erforderlich noch zweckmäßig sein; vielmehr wird die desfallsige Bestimmung bei den einzelnen Fällen der Anfechtung zu treffen sein. Weiter kommt in Frage, wie die Anfechtung zu geschehen hat. Die Anfechtungsbefugniß ist nicht ein besonderes Recht, sondern sie ist die Macht, durch eine eigene Willensentscheidung die Entscheidung einer das Geschäft auflösenden Bedingung herbeizuführen. Von einem Recht kann man hier nur in demselben Sinne und mit derselben Beschränkung reden, wie man von einer Verpflichtung auch wohl redet, welche in conditione, nicht in obligatione beruhet. Da die Erfüllung der Bedin gung osi voluerite über das Recht des Anfechtungsgegners entscheiden soll, so ist nicht eine beliebige Willensmanifestation, sondern eine an den Anfechtungsgegner gerichtete Willenserklärung zu fordern. Weiter kann nur zweifelhaft sein, ob man nicht fordern solle, daß die Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Anfechtungserklärung sofort unter den Betheiligten im gerichtlichen Verfahren, also durch Abgabe der Anfechtungserklärung in einer Anfechtungsklage zur Liquidität zu bringen seien. Hierdurch würde ein möglicherweise längerer Zeitraum der Ungewißheit vermieden, in welchem ein angefochtenes Rechtsgeschäft vorliegt. Soweit es sich lediglich um eine Ungewißheit vermögensrechtlicher Beziehungen handelt, können den Betheiligten die nöthigen Schritte zur Hebung derselben überlassen werden, und wird deshalb als Regel !) Der Familienrechtsentw. §. 59 Abs. 2 und der Erbrechtsentw. §§. 43, 329 suchen jede Erörterung der Anfechtbarkeitsfrage durch Dritte auszuschließen, indem sie die Dritten unbedingt in den Fällen decken, in denen dieselben von dem der Anfechtung ausgesetzten Theile in Anspruch genommen werden.

* 200 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Anfechtbarkeit. die einfache Willenserklärung für genügend zu erachten sein. Soweit dagegen eine Ungewißheit, ob die ausgesprochene Anfechtung wirksam sei, auf familienrechtliche Verhältnisse sich bezieht, wird die im Familienrechtsentwurfe aufgestellte Forderung der Erklärung durch Erhebung der Anfechtungsklage sich rechtfertigen. Die entgegengesetzte Erklärung, das Rechtsgeschäft nicht anfechten zu wollen, läßt die auflösende Bedingung ausfallen. Daß diese Erklärung auch stillschweigend erfolgen kann, versteht sich von selbst. Dabei bliebe dem Anfechtungsberechtigten freigestellt, sich, so lange es ihm zutdünkt, unentschieden zu verhalten. Ein solches Zögern mit der Entscheidung, ohne daß die Herbeiführung einer solchen auch in die Hand des Anfechtungsgegners gelegt wird, würde diesen in eine nachtheilige Lage bringen. Das Gesetz will zwar die Wiederaufhebung von dem Willen des Anfechtungsberechtigten abhängig machen, aber es will ihm nicht eine ihrer Dauer nach von seinem Ermessen abhängige Deliberationsfrist gewähren, während deren der Gegner gefesselt bleibt, ohne selbst die Entscheidung beschleunigen zu können. Andernfalls würde auf Kosten des Gegners spekulirt werden können. Um diese Gefahr zu beseitigen oder doch zu vermindern, wird es sich empfehlen, die Geltendmachung der Anfechtung an eine nicht zu lang bemessene Präklusivfrist zu binden. Die desfallsige Bestimmung wird indessen, da die Länge der zu setzenden Frist sich nicht für alle Anfechtungsfälle gleichmäßig bestimmen läßt, den Einzelvorschriften zu überlassen sein. Es könnte in Frage kommen, ob nicht neben einer solchen Präklusivfrist oder statt derselben die Bestimmung zu treffen sei, daß, wenn der Anfechtungsberechtigte auf eine an ihn von dem Anfechtungsgegner gerichtete Aufforderung zur Erklärung eine solche nicht binnen angemessener Frist abgebe, die Genehmigung des Rechtsgeschäfts als ertheilt gelte. Eine allgemeine Bestimmung dieser Art für alle Anfechtungsfälle dürfte sich indessen nicht empfehlen. Eine gesetzliche Präklusivfrist wird sich voraussichtlich in keinem der verschiedenen Anfechtungsfälle entbehren lassen. Regelmäßig dürfte dieselbe aber auch genügen, um den Anfechtungsgegner gegen eine unbillige Verzögerung der Entscheidung zu schützen. Sollte in einem einzelnen Falle das Bedürfniß einer weitergehenden Hülfe hervortreten, so wird demselben bei den betreffenden Einzelvorschriften zu genügen sein. Allgemeine Bestimmungen zum Schutze dritter Personen, welche im Vertrauen auf die Gültigkeit des anfechtbaren Rechtsgeschäfts gehandelt haben, werden nicht gegeben werden können. b. Mittelbar wirkende Anfechtbarkeit. Der normale Fall dieser Anfechtbarkeit ist der der actio Pauliana, und sind alle vorstehend erwähnten, zur zweiten Gruppe gehörigen Fälle auf besondere Voraussetzungen gestützte Nachbildungen. Ob man die Fälle der dritten und vierten Gruppe unter die Bezeichnung der Anfechtbarkeit tellen wird, steht noch dahin. In den Fällen der mittelbaren Anfechtbarkeit fehlt es nicht an irgend einem Thatbestandsmomente des anfechtbaren Rechtsgeschäfts, sondern es steht diesem Thatbestande von Anfang an ein gesonderter Thatbestand einer Obligation gegenüber (vergl. Schlossmann, Zwang S. 20), und man redet von einer Ungültigkeit des anfechtbaren Rechtsgeschäfts nur um deswillen, weil diese Obligation die durch das Rechtsgeschäft bewirkte Vermögensänderung nicht von Dauer sein läßt, sondern rückgängig macht. Man unterscheidet auch hier eine resolutio ex nune und eine resolutio ex tunc.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Anfechtbarkeit. 201 Eine scheinbar nähere Berührung zwischen der direkten und indirekten Anfechtung findet in denjenigen Fällen statt, in welchen das anfechtbare Rechtsgeschäft lediglich eine obligatorische Verpflichtung begründet. Für das ökonomische Resultat ist es gleichgültig, ob die Verpflichtung direkt oder indirekt anfechtbar ist. Dem auf das anfecht bare Rechtsgeschäft gegründeten Anspruche steht eine Einrede entgegen, und diese hat dieselbe Wirkung, mag sie darauf gestützt werden, daß das dem Anspruche zu Grunde liegende Rechtsgeschäft durch Zwang oder Betrug herbeigeführt und deshalb direkt anfechtbar sei, oder darauf, daß der geltend gemachte Anspruch der mittelbar wirkenden Anfechtung durch die actio Pauliana unterliege, oder endlich darauf, daß die Verpflichtung indebite übernommen sei. Selbst wenn der Berechtigte in Konkurs gerathen und der anfechtbare Anspruch von dem Konkursverwalter geltend gemacht wird ist der Verpflichtete dagegen nicht nur im Falle der unmittelbar, sondern auch in dem der mittelbar wirkenden Anfechtung sowie auch in dem Falle einer gegen den Anspruch begründeten condictio indebiti geschützt, indem er in den letztgedachten Fällen den ihm zustehenden Ausgleichungsanspruch im Wege der Kompensationseinrede geltend machen kann!). Die dem Anfechtungsberechtigten gewährte Hülfe erweist sich also in den hervorgehobenen Fällen als eine materiell gleichwerthige, mag die Anfechtbarkeit nun eine mittelbar oder unmittelbar wirkende sein. Die Verschiedenheit der juristischen Struktur in beiden Fällen ist aber nicht zu verkennen. Bei der unmittelbar wirkenden Anfechtbarkeit liegt in der Vorschützung der Einrede die Erklärung der Anfechtung des dem Anspruche zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfts und verliert dieses dadurch alle rechtliche Wirksamkeit. Bei der mittelbar wirkenden Anfechtung aber wird dem an sich begründeten Anspruch ein anderer selbstständiger Anspruch entgegengesetzt und nur wegen des auf Ausgleichung gerichteten Inhalts desselben die Abweisung der Klage erwirkt. Daran knüpfen sich dann aber unter Umständen auch wesentliche praktische Unterschiede. Macht ein Wechselgläubiger, der sich ein Wechselversprechen durch Zwang oder Betrug verschafft hat, dasselbe geltend gegen den gezwungenen oder betrogenen Aussteller, so erlischt durch die in der Vorschützung der Einrede enthaltene Anfechtungserklärung das Wechselversprechen in sich. Ist dagegen das Wechselversprechen vom Kridar nach der Jahlungseinstellung geleistet, und wird dasselbe im Konkurse angemeldet, so bewirkt die Anechtung lediglich den Ausschluß der Wechselforderung von der Theilnahme im Konkurse. Der Unterschied zwischen der mittelbar und unmittelbar wirkenden Anfechtbarkeit darf daher auch bei obligatorischen Rechtsgeschäften nicht aus den Augen verloren oder als gleichgültig betrachtet werden. Die Einzelbestimmungen über die Fälle der indirekten Anfechtbarkeit ergeben alle Momente des eintretenden Obligationsverhältnisses, den Schuldgrund, die Person des Berechtigten, die Person des Verpflichteten, den Umfang der Leistung. Allgemeine Vorschriften lassen sich aus jenen Einzelbestimmungen nicht abstrahiren und ist ein Bedürfniß zu einer solchen Abstraktion auch nicht ersichtlich. Es wird also hier nur das charakteristische Merkmal der indirekten Anfechtbarkeit hervorzuheben sein, daß das 1) Erheben die Konkursgläubiger den Anspruch aus einer indebite bestellten Hypothek und nimmt man die Hypothek als selbstständiges, von seiner materiellen causa unabhängiges Recht, so steht Ausgleichsobligation gegen binglichen Anspruch und ist deshalb die Kompensationsmöglichkeit zu bezweifeln (vergl. Sachenrechtsentw., Begründung S. 1682). Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 51

202 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Konversion. Anfechtungsrecht in einem persönlichen Ausgleichsanspruche besteht. Zur Voraussetzung des Schuldgrundes kann eine Willenserklärung — Widerruf — gehören, doch hat diese Willenserklärung hier überall keine Wirkung für dritte Personen, wie bei der direkten Anfechtung. Da es sich um einen Anspruch handelt, so wird bei der zeitlichen Begrenzung desselben der regelmäßige Weg in der Festsetzung einer Verjährungsfrist und nicht einer Präklusivfrist bestehen, es wird aber auch in dieser Beziehung Sorge zu tragen den Einzelbestimmungen überlassen bleiben müssen. 4. Andere Arten von Ungültigkeit. Falls man den Begriff der Nichtigkeit untr auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen das Rechtsgeschäft in keinem Zeitmomente von rechtlicher Bedeutung und von Anfang an ein todter Körper gewesen ist, so ist Voraussetzung der Nichtigkeit Mangel eines nothwendigen Momentes des als präsent erforderten rechtsgeschäftlichen Thatbestandes. Die übrigen möglichen Arten, wie ein Rechtsgeschäft ungültig sein oder ungültig werden kann, wird man am leichtesten finden, wenn man von den Erfordernissen ausgeht. Erstlich kommen hier in Betracht diejenigen Willenserklärungen, welche nicht sofort diejenige rechtliche Wirkung, auf welche sie gerichtet sind, zu erzeugen beabsichtigen, und dieselbe im späteren Zeitpunkt nicht zu erzeugen vermögen, weil alsdann für den Eintritt der Wirkungen nothwendige Erfordernisse fehlen. Vor Allem gehören hierher die letztwilligen Willenserklärungen. Fehlt in dem Momente, in welchem die Wirkungen eintreten sollen, eine hierfür erforderliche conditio juris, existirt zum Beispiel keine der zu Erben ernannten Personen, so treten die Wirkungen nicht ein. Inwieweit eine Koexistenz der Erfüllung sämmtlicher Erfordernisse zu verlangen steht — vergl. Karlowa, Rechtsgeschäft S. 123 ist in den Einzelvorschriften zu bestimmen. Hat die Unwirksamkeit der Willenserklärung sich entschieden, so kann man dieselbe, ohne zu unrichtigen praktischen Folgen zu gelangen, als nichtig bezeichnen. 9ch Zweitens kann die Rechtsordnung rechtsgeschäftliche Erfordernisse zwar als sofort erfüllbare aufstellen, ohne indessen absolut auf die sofortige Erfüllung bei Meidung der Nichtigkeit zu dringen. So lange dem Erfordernisse nicht genügt ist, ist das Rechtsgeschäft unwirksam, aber seine Unwirksamkeit ist keine definitiv entschiedene. Man pflegt hier von unentschiedener Ungültigkeit zu reden, Windscheid §. 82 Ziffer 2; der Unterschied von der direkten Anfechtbarkeit liegt darin, daß bei dieser die Wirkung des Rechtsgeschäfts einer Resolution ausgesetzt, während sie hier suspendirt ist. Dasjenige Erforderniß, bei welchem die Möglichkeit einer nachträglichen Erfüllung oder Ergänzung am häufigsten vorkommt, ist das der konkreten Verfügungsbefugniß. In dem Entwurf werden über die hervorgehobenen möglichen anderweiten Gestaltungen der Ungültigkeit bezw. Unwirksamkeit allgemeine Bestimmungen nicht aufzunehmen sein. Aus den in den Einzelvorschriften gesetzten Voraussetzungen für die Gültigkeit sind alle Folgen der Nichterfüllung jener Voraussetzungen zu entnehmen. §. 49. Konversion. Es kann der Fall sein, daß das Rechtsgeschäft, welches man zunächst abzuschließen gedenkt, nichtig ist, aber das vorgenommene Rechtsgeschäft alle Erfordernisse eines anderen Geschäfts an sich trägt, und deshalb als dieses letztere an sich wohl bestehen könnte. Hier kann es dann als dieses letztere aufrecht erhalten

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Konversion. 203 werden, das heißt es kann das ursprünglich beabsichtigte, aber nichtige Geschäft gleichsam in das in demselben liegende anderweite gültige Geschäft — wie sich die gemeinrechtlichen Rechtslehrer, vergl. Wächter II §. 86 Z. 9, ausdrücken — verwandelt werden (s. g. conversio actus juridici), jedoch nur dann, wenn dieses dem Willen der Parteien gemäß ist. Windscheid §. 82 Note 15 bezeichnet den Ausdruck als nicht glücklich gewählt. Das Rechtsgeschäft werde nicht dadurch aufrecht erhalten, daß es zu einem anderen gemacht!) werde, sondern es werde aufrecht erhalten als das, was es ist; es werde nur eine nicht offenliegende Seite desselben herausgekehrt. Nach dieser Auffassung richten sich gesetzliche Bestimmungen über die Konversion, wie solche sich im sächs. G. B. §. 103, im dresd. Entw. Art. 141, im bayr. Entw. I Art. 82 finden, an die richterliche Beurtheilung und ermahnen den Richter, die Frage nach dem Eintritt der rechtlichen Wirkungen des Geschäfts nicht lediglich nach demjenigen Rechtssatz zu beantworten, welchen der Abschließende zunächst ins Auge gefaßt hat, und welcher der Gültigkeit des Rechtsgeschäfts entgegensteht, sondern bei ihrer Beantwortung das Recht überhaupt in Rücksicht zu nehmen. Die Eigenart eines Rechtsgeschäfts bestimmt sich nicht nach dessen Bezeichnung sondern nach den beabsichtigten materiell rechtlichen Wirkungen. Hatte der Erklärende einen bestimmten Rechtssatz als über den Eintritt dieser Wirkungen entscheidend im Auge, z. B. die Bestimmungen über den Erbvertrag,) so beschränkt sich seine Absicht doch nicht darauf, den Eintritt der rechtlichen Wirkungen nur zu wollen, soweit derselbe dem zunächst ins Auge gefaßten Rechtssatz entspricht. Er will den Eintritt der beabsichtigten rechtlichen Wirkungen schlechtweg. Es würde daher an sich unbedenklich sein, den rechtsgeschäftlichen Thatbestand unter die von den Betheiligten vielleicht übersehenen Rechtssätze zu subsummiren, welche den Absichten derselben am meisten Rechnung tragen. Die Schwierigkeit besteht darin, daß bei der Herleitung der Wirkungen des Rechtsgeschäfts aus anderen, als den von den Betheiligten ins Auge gefaßten Rechtssätzen, auch die Wirkungen zu anderen werden — die vertragsmäßige Bewilligung eines Erbrechts zur Erbeinsetzung, die Wechselverpflichtung zur Schuldverpflichtung — und daß es zweifelhaft wird, ob diese anderen Wirkungen alsdann noch innerhalb des wirklich Gewollten und als gewollt Erklärten liegen und nicht Juthaten erhalten, welche dem Willen der Betheiligten Zwang anthun. Gewöhnlich stellt man die Frage darauf, ob das andere Geschäft gewollt sei — Unger II §. 91 A. VIII, Thöl Wechselrecht §. 164. Verstanden werden die mit dem anderen Geschäfte verbundenen Rechtswirkungen, vergl. Unger a. a. O., Hasenöhrl I §. 55 J. 4, Römer, Arch. f. civ. Praxis Bd. 36 S. 79. Bei den mannigfachen Modifikationen der rechtlichen Wirkungen, welche mit Unterstellung des Geschäfts unter andere von den Parteien nicht ins Auge gefaßte rechtliche Gesichtspunkte verbunden sind, kommt es stets auf die Prüfung des konkreten Falls an. Die Wirkungen des zu substituirenden Geschäfts müssen mindestens als ein gleichartiges Minder in dem nicht zu Stande gekommenen Mehr enthalten sein. Eine Vermuthung für die auf das 1) Dresd. Prot. S. 385: „Der Ausdruck Konversion ist so wenig passend, als der Ausdruck Umwandlung; es handelt sich nicht um die Umwandlung eines Geschäfts, sondern um die Aufrechterhaltung der in ihm liegenden gültigen Momente. 2) Vergl. Erbrechtsentw. §. 209. 51“

204 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Selbstbeschränkungen der Wirkung. andere Geschäft gerichtete Absicht ist nicht gerechtfertigt. Es liegt kein zureichender Grund vor, mit Thöl bis zum Gegenbeweis das Gültige für das Gewollte zu nehmen. Andererseits geht Unger, Inhaberpapiere S. 92, 93, wohl zu weit, wenn er auf Grund von l. 44 D. de O. e. A. (44, 7) bei allen Obligationsakten die Präsumtion für die Nichterstreckung sprechen läßt. Die Annahme, daß auch das andere Geschäft eventuell beabsichtigt sei, wird erleichtert, wenn (wie durch die Kodizillarklausel) in den Erklärungen der Betheiligten eine solche Absicht angedeutet wird, vergl. Unger a. a. O. Note 74, Hasenöhrl a. a. O. Note 42. Der Entwurf sieht von der Aufstellung derartiger Vermuthungen ab und folgt den angeführten Gesetzgebungen. Eine sog. Konversion liegt nicht vor, wenn nur eine unrichtige Bezeichnung chan des Rechtsgeschäfts gewählt war, wenn dasselbe nur theilweise aufrecht erhalten werden kann, insbesondere, wenn die gewollte Rechtswirkung um deswillen nur zum Theil eintreten kann, weil der Veräußerer nicht mehr Recht zu übertragen vermochte, als er selbst besaß. III. Selbstbeschränkungen der Wirkung der Rechtsgeschäfte.!) Die rechtlichen Wirkungen, welche einer Willenserklärung an und für sich zukommen, können von dem Urheber derselben durch die Hinzufügung einer Bestimmung beschränkt werden. Eine solche Selbstbeschränkung der rechtsgeschäftlichen Wirkungen liegt in der Setzung einer Bedingung oder Befristung. Es fragt sich, ob es noch anderweite Zusätze zu Willenserklärungen gebe, welche gleichfalls unter die Kategorie der Selbstbeschränkung des Willens fallen. Die herrschende gemeinrechtliche Lehre stellt un 1) Der von der Bedingung und Befristung handelnde Unterabschnitt ist in Folgendem so wiedergegeben, wie er vor Vollendung des Sachenrechtsentwurfs bearbeitet worden. Bezüglich der einschlägigen Bestimmungen des letzteren ist Folgendes zu bemerken Nach §. 119 ist die Auflassung des Eigenthums an Grundstücken unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung unzulässig. Das bedingte oder betagte Recht auf Auflassung kann jedoch auf Verwilligung seitens des eingetragenen Eigenthümers mit den in den §§. 30 und 120 bezeichneten Wirkungen im Grundbuche eingetragen werden. In Ansehung beweglicher Sachen erörtern die Motive auf Seite 776—781 die Frage, wie das Rechtsverhältniß zu gestalten sein würde, wenn man gestatten wollte, daß dem Eigenthumsübergabevertrag Bedingungen mit rechtlicher Wirksamkeit beigefügt werden können. Das gewonnene, von der gemeinrechtlichen Lehre abweichende Resultat wird aber nicht verwerthet; der Entwurf versagt vielmehr durch die in §. 137 gegebene Vorschrift der Beifügung von Bedingungen bei der Eigenthumsübertragung jede dingliche Wirkung. Das Eigenthum geht der Hinzufügung einer aufschiebenden Bedingung ungeachtet mit der Uebergabe auf den Empfänger über; steht die Uebertragung unter einer auflösenden Bedingung, so fällt mit Erfüllung der Bedingung das Eigenthum nicht an den Veräußerer zurück. Vermag hiernach die dem dinglichen Vertrage beigefügte Bedingung die dinglichen Wirkungen nicht aufzuhalten, so soll, wenn die aufschiebende Bedingung defizirt oder die auflösende Bedingung in Erfüllung geht, für die rechtliche Beur theilung der Gesichtspunkt maßgebend sein, daß der Leistende bei seiner Leistung von einer Voraussetzung ausgegangen Die Zuist, deren vorausgesehene Nichterfüllung ihn von der Leistung abgehalten haben würde (Motive S. 786). — wendung von durch einen Endtermin befristetem Eigenthum wird in §. 138 als Nießbrauchsbestellung behandelt. Das Erbbaurecht erlischt mit Ablauf der Zeit, auf welche es begründet, oder mit Eintritt der auflösenden Bedingung, unter welcher es bestellt worden (§. 230 Abs. 1 u. 2). Die Begründung einer Dienstbarkeit kann sowohl unter einer Bedingung als unter einer Zeitbestimmung erfolgen (§. 235). Ist die Dienstbarkeit unter einer auflösenden Bedingung oder auf Zeit bestellt, so erlischt sie mit dem Eintritt der Bedingung oder des Endtermins ohne Weiteres; die erfolgende Löschung im Grundbuch hat nur den

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Selbstbeschränkungen der Wirkung. 205 neben Bedingung und Befristung den Modus im Sinne einer auf eine Schenkung oder letztwillige Zuwendung gemachten Auflage. Man räumt gemeiniglich ein, daß eine Nebenbestimmung, durch welche bei entgeltlichen Rechtsgeschäften von einer Partei dem anderen Theile vertragsmäßig eine Auflage gemacht wird, die Natur einer gewöhnlichen Nebenverabredung habe, in Ansehung deren eigenthümliche Rechtssätze nicht gelten (Wächter, Pandekten I §. 80, Unger II §. 100); eine Erläuterung darüber, inwiefern sich der Modus bei Schenkungen oder letztwilligen Verfügungen als eine Selbstbeschränkung des Willens charakterisire, wird meistens übergangen; Savigny III S. 230 findet die Beschränkung in der durch die Auflage bewirkten Verminderung des Vermögenswerths des Gegebenen, ebenso Unger a. a. O. S. 101 N. 4. 50 In anderem Lichte betrachtet Windscheid den Modus. Er betont, daß der Gesichtspunkt einer durch die Auflage bewirkten Werthverminderung der Gabe nicht sowohl ein juristischer, als ein ökonomischer sei. Dieser Gesichtspunkt könne unter Umständen allerdings auch juristische Bedeutung gewinnen, aber es leuchte nicht ein, warum aus diesem Grunde von der möglichen Minderung des Werthes einer Gabe in der allgemeinen Lehre von den Willenserklärungen und überhaupt an einem anderen Orte gehandelt werden solle, als da, wo die betreffenden Rechtssätze vorzutragen sind (I §. 97 N. 1). Der Grund, aus welchem der Modus dergestalt wirken könne, daß die gesetzte rechtliche Wirkung durch ihn zu einer für den Fall seiner Nichterfüllung rücknehmbaren wird, liege darin, daß die Wirkung nicht dem eigentlichen Willen des Urhebers der Willenserklärung entspreche. Dieser Grund aber mache sich in ganz gleicher Weise noch in vielen anderen Fällen geltend. Die Kategorie des Modus sei deshalb zu enge gegriffen und müsse ersetzt werden durch die, neben der Bedingung und der Befristung, eine dritte Art der Selbstbeschränkung der Wirkungen der Rechtsgeschäfte bildende Kategorie der Voraussetzung. Die Voraussetzung wird als eine unentwickelte Bedingung charakterisirt. Sie macht gleich der Bedingung das Bestehen des durch die Willenserklärung begründeten Rechtsverhältnisses von einem gewissen Zustand der Dinge abhängig, aber nicht das Dasein der gewollten rechtlichen Wirkung. Die letztere besteht auch, wenn die Voraussetzung ermangelt; aber dieses Bestehen ist, weil es den wahren, dem eigentlichen Willen des Erklärenden nicht entspricht, nur Zweck, das Grundbuch durch Streichung der bereits erloschenen Dienstbarkeit zu bereinigen; §. 248, Motive S. 1181. Den Vorschriften der §§. 235 und 248 entsprechen in Ansehung der Reallasten diejenigen der §§. 359 und 362. Die Bewilligung, daß eine (selbstständige) Hypothek mit einer Bedingung oder auf eine bestimmte Zeit eingetragen werde, ist wirkungslos (§. 369 Abs. 2). In Ansehung der Beifügung eines dies certus a quo enthält der Entwurf keine Beschränkung; die Motive (S. 1571) gehen davon aus, daß durch die sofortige Eintragung einer so befristeten Hypothek ein gegenwärtiges, wenn auch in seiner Geltendmachung suspendirtes Recht entstehe. Bei der Sicherheitshypothek kann der Eigenthümer in der Eintragungsbewilligung eine Bedingung bezeichnen, mit welcher die Sicherheitshypothek eingetragen werden soll; wird die aufschiebende Bedingung erfüllt, oder fällt die auflösend aus, so ist der Eigenthümer zur Bewilligung ihrer Löschung verpflichtet; in den umgekehrten Fällen hat der Gläubiger die Löschung der Hypothek zu bewilligen (§. 421); Sicherheitshypotheken, welche nur auf eine bestimmte Zeit bestellt werden, sind ebensowenig zugelassen, als selbstständige Hypotheken solcher Art (arg. §. 420 Abs. 2 verb. mit §. 369 Abs. 2, Motive S. 1782). Nach §. 431 Abs. 3 ist die Verpfändung beweglicher Sachen auch zur Sicherung einer bedingten oder befristeten Forderung zulässig; das Pfandrecht entsteht in Gemäßheit der aus der Uebergabe des Faustpfands zu folgernden Parteiabsicht der Regel nach sofort; war aber die Absicht der Parteien erkennbar darauf gerichtet, daß dasselbe erst gleichzeitig mit der bedingten oder betagten Forderung entstehen solle, so ist die Verpfändung selbst bedingt oder befristet und es kommen die allgemeinen Bestimmungen über bedingte und betagte Rechtsgeschäfte in Anwendung (Motive S. 1799 J. 4—1801). Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 52

206 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Selbstbeschränkungen der Wirkung. ein formell gerechtfertigtes, das, materiell betrachtet, des rechtfertigenden Grundes entbehrt. In Folge dessen wird der durch die Willenserklärung Beeinträchtigte gegen die aus derselben hergeleiteten Ansprüche durch Einrede geschützt und ihm andererseits ein Anspruch auf Wiederaufhebung der rechtlichen Wirkung gegen Denjenigen eingeräumt, zu dessen Gunsten sie eingetreten ist. Windscheid hat die, das gesammte Gebiet des Vermögensrechts erfassende Lehre von der Voraussetzung in systematischer Weise entwickelt (Pandekten I §§. 85, 97—100, II §. 423 S. 597 ff., 426, 427, 428; ferner „die Lehre des römischen Rechts von — der Voraussetzunge; vergl. Entwurf des Obligationenrechts, Abschnitt II Tit. 8, Motive S. 5 ff.). Auf das Einzelne kann hier nicht eingetreten werden. So fruchtbar sich auch der Begriff der Voraussetzung für die wissenschaftliche Forschung erweist, und so gewiß es auch ist, daß der Gesetzgeber mannigfachen Anlaß haben wird, mit demselben zu rechnen, so wird doch von dem Wagniß, die aus diesem Begriffe erschlossene Gedankenreihe in Rechtssätzen von allgemeiner Bedeutung auszuprägen, Umgang genommen werden müssen. Die Lehre vom Modus bei Schenkungen und letztwilligen Verfügungen ist bei den einschlägigen Instituten zu behandeln. Der Entwurf des allgemeinen Theils beschränkt sich deshalb im Folgenden auf das Recht der Bedingung und Befristung. Das preußische Allgemeine Landrecht enthält in dem von Willenserklärungen handelnden vierten Titel des ersten Theils Vorschriften über die Bedeutung und Wirkung der Zweckbestimmung (des Zwecks oder Endzwecks) und versteht unter derselben die von dem Erklärenden dem Empfänger auferlegte Verpflichtung, das Empfangene ganz oder theilweise zu einem bestimmten Zwecke zu verwenden (§§. 152—162; vergl. I. 5 §. 226; I. 12 §§. 61, 508—513; I. 16 §. 200). Die Vorschriften beschränken sich ihrer Fassung nach nicht auf unentgeltliche Zuwendungen; vergl. Adickes, Bedingungen S. 74 ff. — Das österr. G. B. enthält in den §§. 709—712 Regeln über die Zuwendung eines Nachlasses unter einem Auftrages bezw. einer Absichtund verordnet im Hauptstück von den Verträgen in Art. 901: „Haben die Parteien den Bewegungsgrund oder den Endzweck ihrer Einwilligung ausdrücklich zur Bedingung gemacht, so wird der Bewegungsgrund oder Endzweck wie eine andere Bedingung angesehen. Außerdem haben dergleichen Aeußerungen auf die Gültigkeit entgeltlicher Verträge keinen Einfluß. Bei den unentgeltlichen aber sind die bei den letzten Anordnungen gegebenen Vorschriften anzuwenden. — Der bayrische Entwurf handelt in dem Hauptstück Rechtsgeschäfte (Art. 63—68) von der Zweckbestimmunge, bestehend in der einem Beschenkten, oder demjenigen, welchem durch letztwillige Verfügung ein Vortheil zugewendet wird, gemachten Auflage, das Empfangene ganz oder um Theile zu einem bestimmten Zwecke zu verwenden, oder sonst etwas für die Zuwendung zu leisten (Art. 63); Art. 68 bestimmt: Auflagen, welche in einem entgeltlichen Vertrage von dem einen Theile dem anderen gemacht werden, sind als Be standtheile dieses Vertrages zu beurtheilen. Das sächsische Gesetzbuch enthält keine allgemeinen Vorschriften über Auflage oder Endzweck (§§. 1065, 1066, 2151 ff.), desgleichen nicht der code civil (art. 953 ff., 1046 ff.).

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bedingung. 207 A. Bedingung. §§. 50—76. Die Lehre von den Bedingungen gehört zu den vielbestrittenen Materien der Rechtswissenschaft. Ungeschlichtet dauern noch immer und allmälig fast ermüdend die Streitigkeiten und Fehden über Begriff, Wesen und Wirkung, d. h. also über alle Grundfragen der Bedingunge. (Adickes, Zur Lehre von den Bedingungen S. 1.) Es ist selbstverständlich nicht Aufgabe der Gesetzgebung, Abstraktionen, welche der Wissenschaft angehören, in Gesetzesparagraphen einzukleiden, und auch in den Motiven kann eine dogmatische Darstellung der verschiedenen Theorieen nicht gegeben werden. Aber die in dem Entwurfe aufgenommenen Rechtssätze müssen von einer einheitlichen und bestimmten Auffassung des Wesens der Bedingung getragen sein und an die Motive ist die Anforderung zu stellen, daß sie über diese Auffassung und ihr Verhältniß zu den wesentlichsten Resultaten der wissenschaftlichen Forschung Aufschluß geben. Das Wort Bedingung bezeichnet, abgesehen von allgemeinerer Redeweise, eine Bestimmung, durch welche Etwas von einem Umstande, — sodann den Umstand von welchem Etwas abhängig gemacht wird; in Betreff der Rechtsgeschäfte den (bedingenden) Bestandtheil der (bedingten) Willenserklärung, durch welchen die dem Rechts geschäft an sich zukommende Wirkung von einem Umstande, und den Umstand, von welchem diese Wirkung abhängig gemacht wird. Die Bedingung wird in der Form eines der Willenserklärung beigefügten hypothetisch gefaßten Jusatzes ausgesprochen, oder läßt sich doch, falls sie mit der Willenserklärung sprachlich verwoben ist, in einen solchen auflösen. Das preuß. A. L. R., das österr. und das sächsische G. B., der bayrische, der hessische und der dresdener Entwurf bezeichnen sie als eine Nebenbestimmung der Rechtsgeschäfte bezw der Verträge. (Preuß. A. L. R. Marginale zu l. 5 §. 226; österr. G. B. Marginale zu §§. 897 ff., 900 ff., vergl. damit Ueberschrift zu Theil II Hauptstück 12 sächs. G. B. Ueberschrift zu §§. 108, 2117 ff.; bayrischer Entw. Ueberschrift zu Abtheilung II des Hauptstücks von den Rechtsgeschäften, Art. 34; hessischer Entw Ueberschrift zu Abth. IV. Buch I Tit. 2 Abschn. 3; dresdener Entw. Ueberschrift zu Art. 92 ff.) Der Streit, welcher darüber geführt wurde, ob die Bedingung eine Nebenbestimmung sei, oder doch als solche bezeichnet werden dürfe, ist nicht sowohl aus einer verschiedenen Auffassung des Begriffs der Bedingung als des Begriffs der Nebenbestimmung hervorgegangen (Windscheid §. 85; Scheurl, Zur Lehre von den Nebenbestimmungen der Rechtsgeschäfte §. 1, Hartmann, Krit. V. J. Schr. Bd. 13 S. 517; Adickes, Zur Lehre 2c. S. 21 ff.) Unger, österr. Erbrecht §. 16, N. 13 a. E.). Man ist darüber einig, daß die bedingte Willenserklärung die Erklärung eines einheitlichen, durch einen Akt der Willensthätigkeit erzeugten, eigenthümlich qualifizirten Wollens ist. Das bedingte Rechtsgeschäft ist ein thatsächlich und rechtlich existentes ein gültiges Rechtsgeschäft, das in ihm enthaltene Wollen ein entschiedenes Wollen, von dem unbedingten Wollen darin verschieden, daß das erstere die in Aussicht genommene rechtliche Wirkung nicht schlechthin, sondern nur unter einer bestimmten Gestaltung der

208 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bedingung. Verhältnisse erzeugt. In dieser Möglichkeit die Rechtsverhältnisse der Zukunft je nach den verschiedenen Konjunkturen im Voraus so oder anders zu bestimmen, liegt die praktische Bedeutung der Bedingung (Eisele, Archiv für civ. Pr. Bd. 50 S. 265 N. 22; vergl. Ihering, Geist III 1 S. 157). Je nachdem der Umstand, auf welchen die Bedingung gestellt ist, eintritt oder ausfällt, erweist sich das bedingte Rechts geschäft als vollwirksam oder als unwirksam.!) 1) Die Konsequenzen der verschiedenen Auffassung des bedingten Willens treten bei der Frage nach der Rückwirkung der Bedingung hervor. Savigny (System III §. 116) hat die Bedingung als eine Selbstbeschränkung des Willens charakterisirt, durch welche derselbe den Umfang vermindert, den er außerdem haben würde. „Der dasselbe in allen möglichen Fällen wollende Wille muß ein Wille von weiterem Umfang genannt werden, als derjenige, welcher es nur in einem bestimmten möglichen Fall wille; vergl. Scheurl a. a. O. S. 3. Dieser Auffassung ist Fitting entgegengetreten (Archiv für die civ. Praxis Bd. 39 S. 305 f.). Die Kategorie der Selbstbeschränkung des Willens sei, weil zu weit, nicht verwendbar, die Ausdrucksweise unrichtig; die Bedingung beschränke den Umfang des Willens nicht, sie mache das Dasein desselben von ihrem Ausgange abhängig. Unger blieb bei der Auffassung der Bedingung als einer Willensbeschränkung stehen; aber er sieht in ihr, auf der Fittingschen Basis, nicht eine Beschränkung des Umfangs, sondern des Daseins des Willens. „Insofern nun der Wille das Rechtsgeschäft erzeugt und der Träger desselben ist, erscheint die Bedingung zugleich als das Abhängigmachen der Existenz oder Nichtexistenz eines Rechtsgeschäfts von der Wirklichkeit eines bestimmten Umstandsa (System II §. 82 S. 56 u. 57). „Durch die Bedingung wird der Wille und hiermit das Rechtsgeschäft von einem bestimmten Umstande abhängig gemachte (a. a. O. S. 64). Weder die Suspensivbedingung noch die Resolutivbedingung schieben etwas auf oder hinaus; dagegen ist in beiden Fällen etwas in suspenso; im ersten Falle die Existenz, im zweiten Falle die Nichtexistenz des Rechtsgeschäfts¬ (a. a. O. S. 65). „Gewollt, erklärt, kontrahirt, instituirt, überhaupt gehandelt ist allerdings sofort, aber eben nur ür einen gewissen Fall: das Sichsetzen des Willens als Thatsache (Akt) ist allerdings unbeschränkbar (er wird gesetzt oder nicht gesetzt), aber das Gesetztsein ist beschränkbar, indem der Wille sowohl als unabhängiger (kategorischer), wie als abhängiger (bedingter) gesetzt werden kann. So lange die Bedingung nicht erfüllt ist, ist das Geschäft zwar geschlossen, aber noch nicht vollgültig zu Stande gekommen (perfekt) und deshalb auch nicht vollwirksam. Das Geschäft ist vorerst nur ein mögliches (potentielles) und wird erst durch die Erfüllung der Bedingung ein wirkliches (aktuelles)¬ (österr. Erbrecht §. 16 N. 3). Förster erklärt sich mit Unger darin einverstanden, daß die Bedingung als eine Selbstbeschränkung des Willens aufgefaßt und daß als Gegenstand der Beschränkung das Dasein des Willens betrachtet wird. „So erscheinen denn die Willensentschlüsse, die sich an Bedingungen 2c. anknüpfen, als gewollte Selbstbeschränkungen des Daseins des Willens, der dadurch in seiner Freiheit nichts einbüßt. Aber: „Damit wird nicht behauptet, daß der Wille bis zum Eintritt der Bedingung noch nicht existire, vielmehr existirt er wirklich schon, aber in gebundener, beschränkter Weise und von dieser Gebundenheit wird er durch den Eintritt der Bedingung frei, indem er dann unbeschränkt entweder will oder nicht wille (Förster=Eccius I §. 36 S. 185, 186). „Aufgeschoben ist oder aufgelöst wird nicht das Rechtsgeschäft, sondern das durch dieses gesetzte Rechtsverhältniß.e — — „Wenn Unger S. 65 N 30 meint, hinausgeschoben sei die Entscheidung über das Rechtsgeschäft, dessen Existenz sei in suspenso; so verrückt diese Auffassung den Standpunkt: das Rechtsgeschäft ist wirklich abgeschlossen, gar nicht mehr in suspenso, aber das Rechtsverhältniß, die Berechtigung und Verpflichtung, die durch dasselbe hervorgebracht werden soll, ist noch unentschiedene (a. a. O. S. 190 N. 34; vergl. S. 203 N. 14). Der Ausgangspunkt Savigny's ist nicht geeignet, das Wesen der Bedingung an das Licht zu ziehen. Es handelt sich nicht um eine Beschränkung des Willens im extensiven Sinne; eine solche könnte nur eine zeitliche sein (Eisele, Archiv für civ. Pr. Bd. 50 S. 262), sondern um eine eigenthümliche Qualifikation des Willens, vermöge deren derselbe nur im Zusammentreffen mit einem Umstande, nur auf der Grundlage desselben, wirkt. Nach der Ausdrucksweise von Scheurl wird durch die Bedingung die Verwirklichung des Willens an die Verwirklichung einer bestimmten thatsächlichen Möglichkeit gebunden. Der Sprachgebrauch, welcher das Rechtsgeschäft als ein bedingtes bezeichnet, obwohl nicht die Existenz, sondern die Wirkung desselben bedingt ist (vergl. Brinz S. 1444, Unger, österr. Erbrecht §. 16 S. 69, Adickes a. a. O. S. 16), findet, abgesehen davon, daß das Geschäft mit einer Bedingung behaftet ist, seine Rechtfertigung darin, daß es für das ökonomische Resultat nur darauf ankommt, ob die in Aussicht genommene Wirkung eintritt oder nicht eintritt, somit dem praktischen Bewußtsein der Betheiligten das Rechtsgeschäft, dessen Wirkung abhängig ist, selbst als ein bedingtes erscheint und der dem Leben geläufige Ausdruck hier wie anderwärts auch in der Rechtssprache verwendet werden darf (Windscheid III §. 642 N. 4). Die Frage Unger's (österr. Erbr. §. 16 N. 3): „Wenn die Existenz andes Gewolltenag von der Bedingung abhängt, muß da nicht auch #odie Existenz des Willensag von der Bedingung abhängig sein? ist zu verneinen; die Thätigkeit des Willensvermögens, welche das Wollen schafft, vollzieht sich gleichermaßen, mag das Objekt des Wollens eine Rechtsänderung sein, welche jedenfalls oder eine solche, die nur bestimmtenfalls eintreten soll; bleibt die Wirkung aus, so hat dies seinen Grund nicht darin, daß in diesem Falle nicht gewollt worden ist, sondern darin, daß, obwohl gewollt, doch nicht für diesen Fall gewollt worden ist. Vergl. Karlowa, Rechtsgeschäft S. 77 ff.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bedingung. 209 Besteht der Umstand, auf welchen die Bedingung gestellt ist, in einem zukünftigen, möglicherweise eintretenden, möglicherweise nicht eintretenden Ereigniß so herrscht, so lange die Entscheidung über die Verwirklichung desselben aussteht, objektive Ungewißheit darüber, ob die rechtliche Wirkung zum Dasein gelangen oder nicht gelangen werde. Besteht dagegen jener Umstand in einem der Vergangenheit oder der Gegenwart angehörigen Ereigniß, oder liegt er zwar in der Zukunft, ist aber gewiß, daß das Ereigniß eintreten muß (nothwendige Bedingung), oder daß dasselbe nicht eintreten kann (unmögliche Bedingung), so findet ein solcher Zustand rechtlicher Schwebe ebensowenig statt, als er der Regel nach bei dem unbedingten Rechtsgeschäfte Platz greift. Mit Rücksicht hierauf scheidet das gemeine Recht die Bedingungen in eigentliche und in uneigentliche oder Scheinbedingungen. Diese Unterscheidung ist, obwohl sie nicht unangefochten geblieben (Unger II S. 58 N. 5, österr. Erbrecht §. 16 N. 6, revid. Entw. eines bürg. Gesetzbuchs für das Königreich Sachsen S. 28 u. 29, Adickes a. a. O. S. 54 J. 4), auch in anderem Sinne aufgestellt worden (Fitting, Archiv für civil. Praxis Bd. 39 S. 314 ff., Scheurl a. a. O. S. 109), wie in den Quellen des römischen Rechts begründet (Eneccerus, über Begriff u. Wesen der Suspensivbedingung S. 93—98), so auch sachlich gerechtfertigt, denn in der That schafft der Zustand rechtlicher Pendenz, welcher nur von der ungewissen Bedingung hervorgerufen wird, ein eigenthümliches, juristisch bedeutsames, praktisch wichtiges Verhältniß, weshalb denn auch die herrschende Ansicht gerade in jenem Zustand das Wesen und Kriterium der eigentlichen Bedingung findet. Der Entwurf vermeidet eine Legaldefinition (preuß. A. L. R. I. 4 §. 100, österr. G. B. §. 696, code civil 1168, bayr. Entw., Rechtsgeschäft Art. 34, hess. vergl. dresdener Protokolle S. 274, Entw., Verbindl. im Allgemeinen Art. 88 — 275, 278 —), desgleichen eine Eintheilung der Bedingungen in eigentliche und uneigentliche; er geht von der eigentlichen Bedingung aus und behandelt die einzelnen Arten der uneigentlichen in besonderen Paragraphen. Als uneigentliche Bedingungen werden ferner die gesetzlichen oder selbstverständlichen (stillschweigenden) bezeichnet. Sie haben mit den gewillkürten eigentlichen Bedingungen das gemein, daß auch bei ihnen rechtliche Wirkungen von einem Umstande abhängig sind. Das unterscheidende Merkmal besteht darin, daß bei den gewillkürten Bedingungen die Abhängigkeit auf dem Willen der Partei, bei der gesetzlichen oder Rechtsbedingung dagegen auf der Rechtsregel, somit auf rechtlicher Nothwendigkeit, beruht. Eine Theilung dieser Bedingungen in zwei Klassen, je nachdem die Abhängigkeit auf Rechtsvorschrift (gesetzliche oder Rechtsbedingung, conditio juris, 1. 43 §. 10 D. 21, 1) oder aber auf der Natur der Dinge, d. h. dem Wesen des Rechtsverhält nisses und der Beschaffenheit seines Gegenstandes, beruht (selbstverständliche oder stillschweigende Bedingung; conditio tacita, quae tacite inest, extrinsecus venit etc.), ist weder von praktischer Bedeutung, noch haltbar, denn auch in den Fällen der letzteren Art ist in der That eine Rechtsregel im Spiele, wenn dieselbe auch freilich in vielen Fällen so natürlich, ja nothwendig sein mag, daß wir, ganz die Rechtsregel übersehend, die Bedingung als eine selbstverständliche, statt einer durch Rechtsvorschrift aufgestellten bezeichnen (Eneccerus a. a. O. S. 125). — Während aber nach der einen Ansicht der Begriff der Rechtsbedingung beschränkt wird auf zukünftige und ungewisse Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 53

210 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bedingung. oder doch auf zukünftige, wenngleich objektiv nicht ungewisse — — Umstände von welchen eine rechtliche Wirkung von Rechtswegen abhängig ist, wird er von Anderen ausgedehnt auf jedes für eine rechtliche Wirkung aufgestellte Rechtserforderniß, mag das Erforderte der Vergangenheit, Gegenwart oder Zukunft angehören (1. 21 D. 35, 1), so daß der Begriff in dieser Ausdehnung jede Thatsache ergreift, welche kraft Rechtens den Bestandtheil eines für die Entstehung rechtlicher Wirkungen entcheidenden Thatbestandes bildet (vergl. Adickes a. a. O. S. 9, 10, 14, 53, 111, 112, 172). n Davon ausgehend, daß die Rechtsbedingungen von den gewillkürten Bedingungen begriffsmäßig verschieden sind und dem Rechtskreise der letzteren nicht angehören, begnügte sich die gemeinrechtliche Doktrin früher damit, nur der ausgedrückten Rechtsbedingungen zu erwähnen und von ihnen auszusagen, daß ihre Hinzufügung zwar ein Rechtsgeschäft, welches keine Bedingung erträgt, vernichte (1. 77 D. 50, 17), daß sie aber das Rechtsgeschäft nicht zu einem bedingten, d. h. zu einem solchen mache, welches nach den für bedingte Willenserklärungen geltenden Grundsätzen zu beurtheilen sei (Vangerow I §. 93 Anm. 1). In neuerer Zeit wurde die innere Verwandtschaft beider Bedingungsarten betont, oder Wesensgleichheit derselben behauptet (Adickes a. a. O. S. 12; Scheurl a. a. O. S. 98) und in Ausfüllung einer vermeintlichen Lücke versucht, eine Theorie der der Rechtsbedingung an sich zukommenden Wirkung aufzustellen (Eisele im Archiv für civ. Pr. Bd. 50 S. 109 ff.; Wendt, das bedingte Forderungsrecht §. 6). Man gelangte dabei, je nachdem ein enger oder weiter gefaßter Begriff der conditio juris den Ausgangspunkt bildete, zu wesentlich verschiedenartigen Resultaten, namentlich in Betreff der rückwirkenden Kraft (vergl. Adickes a. a. O. S. 111; Wendt, das bedingte Forderungsrecht §. 7; Eneccerus a. a. O. S. 129 N. 194). Daß für den Entwurf eine Zusammenstellung der Bedingungen mit den gesetzlichen Erfordernissen der Rechtsgeschäfte nicht in Frage kommen kann, ist einleuchtend (vergl. Wendt, das bedingte Forderungsrecht S. 18, 19 und dazu Adickes a. a. O. S. 14). Ist eine Rechtsbedingung auf einen zukünftigen, objektiv ungewissen Umstand gestellt, so tritt allerdings, ähnlich wie bei der gewillkürten eigentlichen Bedingung eine Suspension der rechtlichen Wirkung, ein Zustand rechtlicher Schwebe ein, so daß ich die Willenserklärung insofern in gleicher Lage befindet, wie die eigentlich bedingte. Aber das Recht kann die Wirkungen der unter einer solchen Rechtsbedingung stehenden Willenserklärung je nach dem Inhalte der Bedingung verschieden zu bestimmen veranlaßt sein, so daß sie weder mit denjenigen der gewillkürten Bedingung zusammenfallen, noch auch unter sich gleicher Art sein müssen (Eneccerus a. a. O. §. 18). Die Entscheidung darüber, ob in derartigen Fällen beim Mangel besonderer Vorschriften die für das bedingte Rechtsgeschäft geltenden Grundsätze analog anzuwenden seien, muß der Wissenschaft überlassen bleiben. Der vorwürfige Abschnitt des Entwurfes befaßt sich demgemäß nur mit den von der Parteiwillkür gesetzten Bedingungen und beschränkt sich bezüglich der ausgesprochenen Rechtsbedingungen auf die Bestimmung, daß durch ihre Hinzufügung an der rechtlichen Bestimmtheit des Verhältnisses Nichts geändert werde (§. 76). Die in dem österr. G. B. §. 696 und in dem hess. Entw. Art. 89 aufgenommene Eintheilung der Bedingungen in bejahende (positive oder affirmative) und ver¬

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bedingung. 211 neinende (negative), je nachdem der Umstand, auf welchen die Bedingung gestellt ist, in dem Eintritt oder in dem Nichteintritt eines Ereignisses besteht — wobei es auf die grammatische Fassung des Satzes nicht ankommt, Unger, System II S. 62 N. 17 gehört nicht in ein Gesetzbuch. Ebensowenig die im code civil 1169—1171, im bayr. Entw. Art. 35 und im hess. Entw. Art. 91 aufgenommene Eintheilung in will kürliche (potestative), zufällige (c. casuales) und gemischte (c. mixtae), je nachdem die Bedingung gestellt ist, auf eine nur von dem Willen der Betheiligten abhängige Handlung oder Unterlassung (I. un. §. 7 Cod. 6, 51), oder auf ein der Einwirkung der Betheiligten entzogenes, in Beziehung auf sie nur in der Form des Zufalls mögliches Ereigniß, oder endlich auf ein Ereigniß, dessen Verwirklichung sowohl von der wobei unter dem Willkür der Betheiligten, als auch vom Zufalle abhängig ist, — Betheiligten in engerem Sprachgebrauche nur derjenige verstanden wird, der bei Erfül lung der Bedingung berechtigt, in weiterem Sprachgebrauche aber auch derjenige, der in diesem Falle belastet werden soll (Windscheid §. 89 N. 14, §. 92 N. 4; Brinz §. 331) Unger §. 82 S. 63; Dernburg I §. 86 S. 173). Von erheblicher praktischer Bedeutung ist die auf der Verschiedenheit der Wirkung der Bedingungen beruhende Eintheilung in aufschiebende (suspensive) und in auflösende (resolutive); bei jenen ist das Entstehen, bei diesen das Bestehen der gewollten rechtlichen Wirkung abhängig gemacht. Was das Wesen der auflösenden Bedingung anbelangt, so begegnen sich zwei verschiedene Auffassungen; nach der einen besteht das unter eine Resolutivbedingung gesetzte Rechtsgeschäft nur aus einer Willenserklärung, welcher die Bedingung untrennbar inhärirt, so daß die auflösende Bedingung gleich der aufschiebenden nichts anderes ist als eine Qualifizirung des rechtserzeugenden Wollens und die Formel lautet: „Ich will, wenn nichte, nach der anderen ist das Rechtsgeschäft ein negotium purum quod sub conditione resolvitur; es besteht aus zwei gleichzeitig abgegebenen Willenserklärungen, einer unbedingten Haupt= und einer auf die Wiederauflösung der Wirkungen dieser gerichteten suspensiv bedingten Nebenwillenserklärung; die Formel lautet: 1. „Ich wille; 2. „Ich will aber nicht, wenns. Die Resolutivbedingung hat sich bei den Römern nur allmälig und in vom Rechte nicht begünstigter Weise entwickelt (Ihering, Geist III S. 165 N. 110; Windscheid §. 90 N. 4; Dernburg I §. 87); es darf behauptet werden, daß die Quellen von der zweiten Auffassung ausgehen (Windscheid §. 86 N. 6), obwohl dies keineswegs unbestritten ist (Wendt, die Lehre vom bed. Rechtsgeschäft S. 2 und 3). In vermittelnder Weise ist von anderer Seite die Resolutivbedingung als Bedingung des in dem Rechtsgeschäft (dem Abschließungswillen) enthaltenen Willens des Geschäftsbestandes bezeichnet worden; bedingt sei genau genommen nicht die Wiederaufhebung, sondern umgekehrt der Bestand des Rechtsgeschäfts; das Rechtsverhältniß des dauernden Geschäftsbestandes werde zu einer durch den Nichteintritt der Resolutivbedingung zu verwirklichenden Möglichkeit. Demgemäß laute die richtige Formel: „Ich will schlechthin das Zustandekommen des Geschäfts, aber seinen dauernden Bestand will ich nur, wenn nicht. Insofern, als an sich das Wollen des Zustandekommens des Geschäfts auch das Wollen seines Bestandes in sich schließt, kann dann allerdings, eben für den Bestandwillen, die Formel: sich will, wenn nichte, als richtig anerkannt werden. Immerhin muß bei der Resolutivbedingung, wenn sie der Haupterklärung in bejahender Form unmittelbar angehängt wird, jene Erklärung in 53°

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bedingung. 212 Gedanken so zu sagen gespalten, d. h. in zwei Erklärungen aufgelöst werden (Scheurl a. a. O. §. 28 und §. 19 S. 75). Der ersterwähnten Auffassung ist entgegengehalten worden, daß ein einheitlicher Begründungs= und Aufhebungswille nicht denkbar sei, der letzterwähnten, daß aus dem Begründungswillen nicht ein besonderer Bestandwille ausgeschieden werden könne, da der Bestand, die Dauer des Rechtsverhältnisses lediglich Folge seines Entstandenseins, nicht Produkt eines besonders darauf gerichteten Willens ist (Czyhlarz a. a. O. S. 7, 28 ff.); denkbar sei nur, daß mit dem Begründungswillen zugleich und untrennbar von ihm ein Aufhebungswille gegeben werde (Adickes a. a. O. S. 35 ff.). Es ist schon hier hervorzuheben, daß durch die Entscheidung für die eine oder für die andere dieser Theorieen der Beantwortung der Frage nach der rückwirkenden Kraft der Resolutivbedingung nicht präjudizirt wird. Auch wenn man von der Einheit des Begründungs= und Aufhebungswillens ausgeht, bleibt jene Frage eine offene; man ist nicht zu der Annahme gedrängt, daß der so qualifizirte Wille die Existenz des Rechtsgeschäfts, bezw. seiner Wirkungen (das Gewollthaben), ins Ungewisse stelle (Unger II §. 82 N. 30, S. 76—78); der Wille kann die Wirkung dergestalt erzeugt haben, daß nur ihr Fortbestand im Falle des Eintritts der Bedingung vernichtet werden soll (vergl. Windscheid §. 86 N. 6). Von praktischer Bedeutung wird der Gegensatz der oben aufgeführten Ansichten nur dann, wenn man bei Annahme einer unbedingten Haupt= und einer bedingten Nebenwillenserklärung das Verhältniß dieser beiden Willenserklärungen als das zweier trennbarer Rechtsgeschäfte betrachtet und dem unbedingten Geschäft nach der Regel utile per in utile non vitiatur die Fähigkeit zugesteht, gültig zu bleiben, wenngleich das bedingte Geschäft aus dem einen oder anderen Grunde nichtig sein sollte. Bei der unmöglichen Resolutivbedingung tritt eine Differenz nicht hervor; das Rechtsgeschäft muß als ein unbedingtes behandelt werden, mag man davon ausgehen, daß das Nebengeschäft über die Auflösung nichtig sei (Vangerow I §. 93 S. 135 Z. 3), oder davon, daß der Fall, für welchen nicht gewollt ist, unmöglich eintreten kann, der Bestand des Geschäfts somit nur scheinbar nicht wirklich bedingt ist (vergl. Unger II §. 82 N. 94; Scheurl a. a. O. S. 268 ff.). Anders bei der unerlaubten Resolutivbedingung. Hier handelt es sich darum, ob die auf die Erzeugung der Wirkung gerichtete Willenserklärung gelten und nur der untatthafte Auflösungswille fallen, oder ob die Gesammtwillenserklärung nichtig sein solle. Für Rechtsgeschäfte unter Lebenden muß das Letztere angenommen werden. Eine Trennung des Schicksals der beiden ursprünglich verbundenen und gleichzeitig abgegebenen Willenserklärungen würde eine unbeschränkte, somit von den Parteien nicht gewollte Wirkung ins Dasein rufen, das Wesen des Rechtsgeschäfts ändern. Zu einem solchen Willenszwange liegt kein Grund vor. Allerdings erfüllt das Recht seine Aufgabe, dem in der unerlaubten Bedingung liegenden indirekten Anreiz zu pflichtwidrigem Verhalten entgegenzuwirken, auch dann, wenn es das Geschäft gleich einem unbedingten behandelt; aber es erreicht diesen Zweck durch ein nicht zu billigendes Mittel; eine gerechte Reaktion verlangt Nichtgeltung des Gewollten, nicht aber Geltung eines von dem Gewollten Verschiedenen. Steht ein Vertrag in Frage, so enthält diese Behandlungsweise desselben auch keine Unbilligkeit gegen denjenigen, der bei Bestand des Geschäfts gewinnt; er verdient keine Berücksichtigung; der Unterschied zwischen ihm und dem anderen Vertragschließenden besteht nur darin, daß dieser den Rückerwerb

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bedingung. 213 auf den Fall pflichtmäßiger Handlung oder Unterlassung, jener den Bestand seines Erwerbs auf den Fall pflichtwidriger Handlung oder Unterlassung stellt; das Eine wie das Andere ist verwerflich. Soweit die gemeinrechtliche Doktrin lehrt, daß nur das die Auflösung bezielende Nebengeschäft ungültig sei, sieht sie sich genöthigt, Ausnahmen beizufügen, welche das Unzutreffende der aufgestellten Regel kennzeichnen (Vangerow I S. 137 Jiff. 3, Savigny III S. 193; Wächter II S. 723; Unger II S. 66 N. 30; Scheurl a. a. O. §. 80). In gleicher Weise wie die unerlaubte, muß auch die widersinnige (perplexe) Resolutivbedingung behandelt werden. Was dagegen resolutiv bedingte, letztwillige Zuwendungen anbelangt, so sprechen gute Gründe für die vom römischen Rechte (Windscheid §. 94 a. E.) wie von den neueren Gesetzgebungen gebilligte entgegengesetzte Behandlung. Der Begründungswille, wie er bei derartigen Verfügungen als Zuwendungswille zu Gunsten bestimmter Personen ausgesprochen wird, ist als ein selbstständiges Rechtsgeschäft anzusehen, welchem gegenüber die Nebenbestimmung nur untergeordnete Bedeutung hat und das deshalb auch beim Wegfall der letzteren aufrecht erhalten bleibt. Obwohl diese Aufrechterhaltung dem Wortlaut der Verfügung nicht gemäß ist, kann sie doch dem eigentlichen Willen des Verfügenden entsprechen; sie wird es auch in der That sehr oft, und jedenfalls weit häufiger als dies bei Rechtsgeschäften unter Lebenden der Fall sein würde; sollte ie es aber nicht, so muß der Verfügende die unbedingte Geltung der Zuwendung als Folge seines auf Beförderung des Unerlaubten gerichteten und deshalb vom Rechte nicht seinem wirklichen Inhalte nach geschützten Willens hinnehmen; die Gesinnung des bei der Errichtung der Verfügung unbetheiligten Bedachten kommt hier nicht in Betracht. Die Frage nach der Beweislast bei der aufschiebenden und auflösenden Bedingung ist nicht hier, sondern in dem von dem Beweise im Allgemeinen handelnden Theile des Entwurfs zu prüfen und zu entscheiden. Sie ist daselbst dahin entschieden worden, daß der aus einem angeblich unbedingt geschlossenen Rechtsgeschäft Klagende, wenn gegnerischerseits Beifügung einer aufschiebenden Bedingung vorgeschützt wird, beweisen muß, daß das Rechtsgeschäft so, wie er behauptet, zu Stande gekommen sei, während der Beweis der Beifügung einer auflösenden Bedingung von der diese Beifügung behauptenden Partei zu führen ist. Bedingte Rechtsgeschäfte kommen auf dem Gebiete des Obligationen=, Sachen und Erbrechts vor; nur das eigentliche Familienrecht ist der Bedingung verschlossen Es ist gleichwohl davor gewarnt worden, in den allgemeinen Theil des Gesetzbuchs Bestimmungen über Begriff, Arten und Wirkungen der Bedingungen aufzunehmen man hat empfohlen, bei jeder einzelnen Geschäftsgattung das Erforderliche festzusetzen (Adickes a. a. O. §. 12; vergl. auch Bethmann=Hollweg, über Gesetzgebung und Rechtswissenschaft S. 43—45). Soweit die Abwehr gegen die Aufnahme von Bestimmungen gerichtet ist, welche nicht in das Gesetz, sondern in ein Lehrbuch gehören oder die deshalb bedenklich erscheinen, weil sie das, was nur für gewisse Fälle berechnet ist, im täuschenden Scheine verallgemeinern, hat sie hier wie anderwärts ihre Berechtigung. Aber der allgemeine Theil des Gesetzbuchs ist der rechte Ort für die Aufnahme solcher Vorschriften, welche allen bedingten Rechtsgeschäften, oder doch Hauptgattungen derselben gemein sind, man müßte denn überhaupt der Ansicht sein, daß Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 54

214 Absch u. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Eigentl. Bedingung. nur solche Vorschriften in demselben untergebracht werden dürfen, welche mit Ausschluß jeder Sonderbestimmung auf alle Rechtsgeschäfte Anwendung finden. Ein Verzicht auf die Zusammenfassung derjenigen Vorschriften, welche dem bedingten Rechtsgeschäfte in dem angedeuteten Umfange gemeinschaftlich sind, würde entweder zu Wiederholungen nöthigen oder eine Unvollständigkeit zur Folge haben, die angesichts der tiefgehenden Meinungsverschiedenheiten die Rechtssicherheit gefährden müßte. Selbstverständlich bleiben diejenigen besonderen Bestimmungen ausgeschieden, welche in der Eigenthümlichkeit der Gattung oder Art des bedingten Rechtsgeschäfts ihren Grund haben, im Besonderen die speziellen Vorschriften, welche bei bedingten letztwilligen Verfügungen nöthig fallen. Es ist bereits erwähnt worden, daß die auf Begründung oder Auflösung rein familienrechtlicher Verhältnisse gerichteten Rechtsgeschäfte (Ehe, Ehelichmachung, Annahme an Kindesstatt, Anerkennung unehelicher Kinder) nur von einem unbedingt erklärten Willen getragen werden können. Auch auf dem Gebiete des Obligationen¬ Sachen= und Erbrechts giebt es Rechtsgeschäfte, welchen Bedingungen oder doch gewisse Bedingungen nicht beigefügt werden dürfen. Findet die Hinzufügung gleichwohl statt, o ist das Rechtsgeschäft, sofern das Gesetz nicht etwas Anderes verordnet, nichtig. Die Bedingungsverbote beruhen auf der Eigenthümlichkeit der betreffenden Rechtsver hältnisse, welche aus verschiedenen Gründen Anlaß geben kann, nur dem auf sofortigen Eintritt oder auf unbeschränkte Dauer der rechtlichen Wirkung gerichteten Willen Geltung zuzugestehen. Sie entziehen sich deshalb der Regelung im allgemeinen Theile des Gesetzbuchs. Auch die im gemeinen Rechte von der herrschenden Ansicht bejahte Frage, ob das (absolute) Bedingungsverbot die uneigentlichen Bedingungen gleichfalls erfasse,) muß nach der Beschaffenheit des konkreten Rechtsverhältnisses beantwortet werden. §. 50. Der Paragraph befaßt sich mit der eigentlichen Bedingung. Daß unter dem „zukünftigen Ereigniße ein objektiv ungewisses zu verstehen, ergiebt sich aus den unmittelbar folgenden Worten, sowie aus dem Gegensatze der §§. 66 ff. Als das in der Schwebe Befindliche ist allgemein die Entstehung bezw. die Wiederaufhebung der gewollten rechtlichen Wirkung, nicht des Rechtsverhältnisses (dresd. Entw. Art. 92) bezeichnet, weil die aufschiebende Bedingung auch die Beendigung eines bestehenden Rechtsverhältnisses und die auflösende Bedingung auch die Entkräftung der Aufhebung eines Rechtsverhältnisses zur Folge haben kann (z. B. bei bedingtem Schulderlaß), und für Fälle dieser Art nicht wohl gesagt werden kann, daß die aufschiebende Bedingung die Entstehung eines Rechtsverhältnisses und die auflösende die Beendigung eines olchen abhängig mache. Der hess. Entwurf (Art. 88, 90) bezeichnet als abhängig das Anheben oder die Wiederauflösung des Daseins, — der bayrische (Art. 34, 36) den Beginn oder das Ende der Wirksamkeit, — das sächs. G. B. (§. 108) die Vollendung oder Aufhebung des Rechtsgeschäfts; das preuß. A. L. R. (I. 4 §§. 100, 101) 1) L. 77 D. 50, 17. Vergl. Windscheid §. 95. Abweichende Ansichten bezüglich der nothwendigen Bedingung: Savigny III S. 160; bezüglich der auch dem Ausdrucke nach auf die Vergangenheit oder Gegenwart gestellten Bedingung: Savigny III S. 126. Bezüglich der unmöglichen Bedingung hat die Frage keine Bedeutung. Eneccerus a. a. O. S. 7. Vergl. auch Dernburg I §. 86 N. 9 u. 13.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bedingung. Schwebe. 215 die Vollendung der Erwerbung des Rechts bezw. das Wiederaufhören der Wirkung der Willenserklärung; vergl. österr. G. B. §. 696. Nach der Formel, auf welche sich die aufschiebende und die auflösende Be dingung zurückführen läßt, wird der Regel nach die erstere in bejahender, die letztere in verneinender Form ausgesprochen. Des Oesteren aber wird sich aus der grammatikalischen Fügung der Sätze allein nicht mit Sicherheit darauf schließen lassen, ob die Urheber des Rechtsgeschäfts die eine oder die andere Bedingung zu setzen beabsichtigten. In solchen Fällen muß selbstverständlich der wahre Wille der Betheiligten nach Maßgabe der allgemeinen Auslegungsregeln erforscht und bei nicht zu hebendem Zweifel gegen denjenigen entschieden werden, welcher daraus, daß die Bedingung eine aufschiebende oder eine auflösende sei, einen Anspruch ableitet. Besteht der Umstand, auf welchen die Bedingung gestellt ist, in einem Ereigniß, dessen Eintritt die Urheber des Rechtsgeschäfts erwartet und auf den sie deshalb gerechnet haben, so wird daraus ein Argument für Annahme einer aufschiebenden, aus dem umgekehrten Verhältniß aber ein solches für Annahme einer auflösenden Bedingung entnommen werden können. Da ferner Verträge, deren Wirksamwerden vorerst dahingestellt sein soll, nur ausnahmsweise im Voraus erfüllt zu werden pflegen, so wird sofortige Erfüllung oder Verabredung sofortiger Erfüllung einen Anhaltspunkt für die auflösende Bedingung an die Hand geben. Die Aufstellung einer allgemeinen Auslegungsregel oder Rechtsvermuthung zu Gunsten der auflösenden Bedingung, welche, sofern das Gesetz nicht etwas Besonderes verordnet, im Zweifel bei allen Rechtsgeschäften Anwendung zu finden hat (bayr. Entw. Art. 37; vergl. bayr. A. L. R. IV. I §. 8 Nr. 4), ist weder nothwendig noch sachgemäß. Das preuß. A. L. R. und andere Gesetzgebungen sprechen bezügliche Vorschriften bei Regelung bestimmter Rechtsverhältnisse aus (preuß. A. L. R. I. 11 §. 263, 272, 273, 274; Dernburg I §. 87 a. E. und Förster=Eccius I S. 190; bayr. 9 L. R. IV. 4 §§. 11—13; bayr. Entw., Schuldverhältnisse Art. 352, 356, 365, 370, 374; sächs. G. B. §§. 1101, 1107, 1111; dresd. Entw. Art. 450, 457, 466, 468 hess. Entw., Verbindlichkeiten im Besonderen Art. 47, 51, 59, 64, 69). §. 51. Die aufschiebende Bedingung schiebt den Eintritt der dem Rechtsgeschäft an sich zukommenden Wirkung hinaus. So lange sie schwebt, ist Recht und Belastung noch nicht existent. Erfüllung der bedingten Verbindlichkeit kann nicht begehrt, und mit sofortiger Wirkung im Voraus nicht gewährt werden; die Erfüllung der bedingten Schuld ist an sich Erfüllung einer Nichtschuld. Die bedingt erlassene Schuld ist nock nicht erlassen, das bedingt übertragene Recht noch nicht übergegangen. Gleichwohl kommt dem den Grund zur Entstehung des zukünftigen Rechts legenden Rechtsgeschäft schon während der Schwebe eine bestimmte Wirksamkeit zu; es hat bindende Kraft Der Eintritt oder Nichteintritt der rechtlichen Wirkung ist allein von dem Ausgang Der der Bedingung abhängig; die Betheiligten sind dieser Entscheidung unterworfen. ist, Urheber der bedingten Willenserklärung kann, wenn sie nicht an sich widerruflich den nicht willkürlich zurücktreten; an Handlungen, durch welche der bedingt Belastete Gegenstand der bedingten Verpflichtung schädigt, knüpft sich die Verbindlichkeit, im Falle der Erfüllung der Bedingung Schadensersatz zu leisten; Rechten, welche er auf

216 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bedingung. Schwebe. Grund seines durch die Bedingung beschränkten Rechts verleiht, haftet dieselbe Beschränkung an. 3 Die Gebundenheit des bedingt Belasteten geht auf dessen Erben über (Windscheid §. 89 N. 6, §. 307 N. 9; bayr. L. R. IV. 1 §. 8 Nr. 7; bayr. Entw. §. 38 Abs. 2; dresdener Entw. Art. 93; sächs. G. B. §. 871, 889). Ihr gegenüber steht die Aussicht des bedingt Berechtigten auf den künftigen Erwerb des gehofften Vortheils, eine Aussicht, die zwar nur für einen möglichen Fall, für diesen Fall aber in unentziehbarer Weise eröffnet ist und die deshalb als ein nach Wahrscheinlichkeit schätzbarer gegenwärtiger Vermögensbestandtheil in Betracht kommen kann. Auf die Feststellung des während der Schwebezeit bestehenden Rechtszustandes oder Rechtsverhältnisses kann nach Maßgabe des §. 231 der deutschen C. P. O. geklagt werden (Motive der C. P. O. S. 184). Bei Rechtsgeschäften unter Lebenden richtet sich die Vererblichkeit des bedingten Rechts (Windscheid §. 89 N. 7, §. 307 N. 9; bayr. L. R. IV. 1 §. 8 Nr. 7; bayr. Entw. Art. 38 Abs. 2, dresd. Entw. Art. 93 Abs. 2 sächs. G. B. §. 889; preuß. A. L. R. I. 4 §§. 161, 162; code civil 1179; österr. G. B. §. 900) nach der Vererblichkeit des in Aussicht gestellten Rechts. Für (letztwillige und nichtletztwillige) Verfügungen von Todeswegen kommt in Betracht, daß sie in der Regel höchst persönlicher Natur sind; die Regelung der Vererblichkeit der durch sie eröffneten Aussicht bleibt deshalb dem Erbrechte vorbehalten. Bedingte Rechte und Verpflichtungen können den Gegenstand von Rechtsgeschäften bilden; soweit in dieser Richtung gesetzliche Vorschriften nöthig fallen, sind sie bei den Rechtsgeschäften zu geben, deren Gegenstand die bedingten Rechte und Verpflichtungen bilden. Selbstverständlich kann der Urheber der bedingten Willenserklärung dem bedingt Berechtigten für den Zeitraum der Schwebe Befugnisse einräumen, die demselben nach den für das bedingte Rechtsgeschäft geltenden Regeln nicht zustehen würden. Dem Gläubiger kann, obwohl er einen Anspruch auf Innehabung und Genuß der bedingt versprochenen Sache nicht hat, ein solcher verwilligt sein; die Zinspflicht desjenigen, dem die Schuld bedingt erlassen worden ist, dauert fort (a. M. Scheurl a. a. O. §. 61 S. 213) vergl. Adickes a. a. O. S. 149, 150), aber sie kann sistirt werden. Dieser Gesichtspunkt ist auch maßgebend für die Lösung der Frage, ob, wenn eine Unterlassung bedingungsweise versprochen worden ist, nach erfüllter Bedingung wegen einer während der Schwebezeit vorgenommenen Zuwiderhandlung Klage erhoben werden kann. Nach dem Rechte der Bedingung gewiß nicht (Vangerow I §. 95 S. 144, a. M. Scheurl a. a. O. S. 189). Hat beispielsweise A seinem Nachbar die zehnjährige Nichtausübung einer ihm zustehenden Servitut unter der Bedingung versprochen, daß der Nachbar dafür binnen Jahresfrist eine gewisse Summe zahle, so entsteht die Verpflichtung zur Nichtausübung erst mit Erfüllung der Bedingung; möglicherweise können die Parteien allerdings gewollt haben, daß A verpflichtet sein solle, während der Schwebezeit die Servitut nicht auszuüben; dann ist diese Verpflichtung keine bedingte, sondern eine unbedingte, sofort erzwingbare, oder sie können gewollt haben, daß im Falle der Erfüllung der Bedingung A so obligirt sein solle, als ob er schon von der Abschließung des Vertrags an unbedingt verpflichtet gewesen wäre; der eine wie der andere Rechtserfolg hat mit dem Rechte der Bedingung Nichts zu thun; er

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bedingung. Schwebe. 217 ist keine Konsequenz des bedingten Rechtsgeschäfts, fließt vielmehr aus dem besonderen Willen der Parteien und greift deshalb nur dann Platz, wenn dieser Wille aus dem Inhalt des Vertrags oder den Umständen nachgewiesen werden kann. Be¬ Einer hier zu gebenden Lösung bedarf noch die Frage, ob der bedingt verrechtigte Sicherheit für den Fall der Verwirklichung der ihm eröffneten Aussicht langen kann. Was das römische Recht anbelangt, so läßt sich schwerlich mit Grund behaupten, daß es in jedem Falle, in welchem durch das Verhalten des Belasteten dem bedingten Rechte und seiner künftigen Erfüllung Vereitelung droht, Anspruch auf eine, der Natur des zu schützenden Rechts entsprechende Sicherheitsleistung gewährt, so daß oder intensive Gehalt des bedingten Rechts= eben in diesem Anspruch auf Sicherheitsleistung besteht. (Wendt, das bedingte Forderungsrecht), vielmehr scheint bei Willenserklärungen unter Lebenden dem richterlichen Ermessen Spielraum gewährt zu sein (dex justa causa condemnatio fite 1. 41 D. 5, 1, Windscheid §. 89 N. 13) Das preuß. A. L. R. verordnet allgemein (I. 14 §. 5): „Derjenige, welchem der künftige Anfall einer Sache oder eines Rechts durch Gesetze oder Willenserklärungen versichert ist, hat zur Erhaltung dieses seines Anfallrechts eben die Mittel, welche die Gesetze einem jeden Eigenthümer an die Hand geben. Nach dem code civil (1180) kann der Gläubiger die zur Erhaltung seines Rechts nothwendigen Rechtshandlungen (tous les actes conservatoires de son droit) vornehmen; der hessische Entwurf (Art. 96) erklärt den unter einer aufschiebenden Bedingung berechtigten Gläubiger für befugt, insoweit ein hinreichender Grund dazu vorhanden ist, die zur Sicherstellung seiner Rechte geeigneten Schritte zu thun, das sächs. G. B. (§. 891) = Maßregeln zur Sicherstellung seiner bedingten Rechtes zu ergreifen; nach dem bayr. Entw. (Art. 38 Abs. 3) kann der Berechtigte Sicherheitsleistung verlangen, wenn der künftige Rechtserwerb durch den Verpflichteten gefährdet wird; nach dem dresd. Entw. (Art. 93) kann er für den Fall der Gefährdung seiner Rechte deren Sicherstellung verlangen. Auch die Prozeßordnungen haben sich bei der Regelung der materiellen Seite des Arrestprozesses mit der Frage beschäftigt. Der preuß. Entwurf von 1864 erklärt den Arrest auch wegen bedingter Ansprüche für zulässig; der norddeutsche Entwurf bestimmte: „Die Julässigkeit des Arrests wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß der Anspruch ein bedingter oder betagter iste (§. 692); die deutsche C. P. O. reproduzirt den letzteren Satz unter Auslassung der Worte ein bedingtere (§. 741 Abs. 2). Die Motive (S. 418) bemerken, daß es bedenklich erscheinen mußte, bedingte Ansprüche ganz allgemein den unbedingten gleichzustellen, so lange die Wirkungen eines suspensiv bedingten Rechtsgeschäfts für alle deutschen Rechtsgebiete nicht gemeinsam geregelt sind andererseits fehle es an jedem Anlaß, den Arrest bei bedingten Ansprüchen gänzlich auszuschließen; denn sofern nach dem materiellen Recht pendente conditione Sicherheit für den Fall der Realisirung der durch den bedingten Anspruch eröffneten Aussicht verlangt werden könne, oder mit der Begründung des bedingten Anspruchs zugleich ein er¬ Anspruch auf Erhaltung desselben für den Fall des Eintritts der Bedingung Erwachse (preuß. A. L. R. I. 14 §. 5), stehe der Anspruch auf Kaution und auf haltung des bedingten Rechts einem unbedingten Anspruch gleich und sei deshalb der Sicherung durch Arrest empfänglich. Die Vergleichung der angeführten Gesetzesstellen zeigt die Neigung, das bedingt begründete Recht vor Vereitelung zu schützen, sie zeigt aber auch die Schwierigkeit, die Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 55

218 Abschn. II Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bedingung. Schwebe. Voraussetzungen, sowie Art und Maß dieses Schutzes in bestimmter Weise festzustellen Diese Schwierigkeit liegt in der Natur des bedingten Rechts, in welchem Unentziehbarkeit und Ungewißheit zusammentreffen. Die Thatsache, daß vorerst kein Recht auf Erfüllung besteht, macht an sich die künftige Realisirung der eröffneten Aussicht noch nicht zu einer gefährdeten; eine solche Gefahr entsteht erst in Folge besonderen Verhaltens des Verpflichteten oder in Folge von Aenderungen, die in seinen Verhältnissen eintreten. Die Parteien mögen sich über einen sofort begründeten, uneingeschränkten Anspruch auf Sicherung vereinbaren; haben sie dies nicht gethan, kann der Regel nach ein gesetzlicher Anspruch auf Sicherung nur im Falle, nicht schon für den Fall der Gefährdung, gegeben werden. Nichts rechtfertigt, demjenigen, der noch kein gegenwärtiges Recht auf künftige Erfüllung hat, ohne Weiteres ein Recht auf Sicherung der künftigen Erfüllung einzuräumen. Erst mit der Thatsache der Gefährdung wird der Schutz zum Bedürfniß, und nur in ihr findet die Gewährung desselben ihre Rechtfertigung. Voraussetzung des gesetzlichen Anspruchs ist deshalb das Vorhandensein einer in den thatsächlichen Verhältnissen begründeten Besorgniß, daß ohne Gewährung der Sicherung die Verwirklichung des in Aussicht gestellten Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert wird; dabei ist gleichgültig, ob zu besorgen, daß das Recht nicht bezw. nicht dem Inhalte der Willenserklärung gemäß zur Entstehung gelange, oder daß nach seiner Entstehung der ihm entsprechende Zustand nicht herbeigeführt werden könne; in beiden Fällen ist die Verwirklichung des Rechts gefährdet. Aber auch beim Vorhandensein dieser Voraussetzung kann ein Anspruch auf Sicherung nicht schlechthin anerkannt werden. Der Satz, daß der intensive Inhalt des bedingten Rechts gerade in diesem Anspruch bestehe (Wendt, das bedingte Forde rungsrecht) ist für das römische Recht nicht erweislich und für den Entwurf nicht verwerthbar. Der Rücksicht auf die Unentziehbarkeit des bedingten Rechts steht die Rücksicht gegenüber, daß sein Uebergang in das in Aussicht gestellte Recht eine bloße Möglichkeit bildet, und daß die für diesen Uebergang sprechende Wahrscheinlichkeit je nach Lage der thatsächlichen Verhältnisse den verschiedenartigsten Abstufungen unterworfen ist. Neben der Lage des bedingt Berechtigten kommt nicht allein diejenige des Verpflichteten, sondern auch die Lage seiner unbedingten Gläubiger in Betracht, auf welche die Sicherung des bedingt Berechtigten empfindlich zurückwirkt (§. 755 der C. P. O.). Eine sachgemäße Ausgleichung der sich widerstreitenden Interessen wird nur dadurch zu ermöglichen sein, daß dem durch die Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände geleiteten richterlichen Ermessen Raum gelassen wird. Dieses Auskunftsmittel mag hin und wieder die wünschenswerthe Lösung nicht herbeiführen, in der großen Mehrzahl der Fälle wird es eine gerechte Beurtheilung sicherer verbürgen, als eine von der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse absehende, generalisirende Rechtsnorm dies vermöchte. Der Paragraph unterscheidet Sicherheitsleistung und Sicherstellung des Leistungsgegenstandes (vergl. Motive der C. P. O. zu den §§. 796—822); die erstere bezielt die Sicherung des Geldwerths einer Leistung und untersteht an sich den allgemeinen Vorschriften über Kautionsansprüche; die letztere bezielt die Sicherung einer Individualleistung, die Anordnungen, die zu diesem Behufe getroffen werden können, richten sich nach den Vorschriften über die Erlassung einstweiliger Verfügungen (§. 814 der C. P. O.).

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Bedingung. Schwebe. 219 Soweit hiernach dem bedingten Rechte ein Anspruch auf Sicherheitsleistung oder Sicherstellung entspricht, kann derselbe an sich im Prozeßwege in der gewöhnlichen Weise geltend gemacht werden; da aber der Anspruch nur unter Voraussetzungen entteht, die bereits seine Befriedigung gefährden, so wird außerhalb des Konkurses zunächst die Sicherung des Anspruchs im Wege eines Gesuchs um Arrest oder um Erlassung einer einstweiligen Verfügung vor oder in Verbindung mit der Verfolgung des Anspruchs selbst nachgesucht werden. Im Konkurse kommt nur die Sicherheitsleistung, nicht die Sicherstellung des Gegenstandes einer Individualleistung in Betracht. Nach der Konkursordnung nimmt der unter einer aufschiebenden Bedingung berechtigte Gläubiger an den Auszahlungen aus der Masse nicht Theil; er kann nur Sicherung verlangen (§. 60). Steht ihm nach der Vorschrift des bürgerlichen Rechts ein Anspruch auf Sicherstellung zu, so werden die bei den Abschlagsvertheilungen und bei der Schlußvertheilung auf die Forderung entfallenden Dividenden während der ganzen Dauer der Unentschiedenheit zurückbehalten und erst bei Defizienz der Bedingung für die Masse frei (§§. 142, 155 Nr. 2, 156, 153). Steht dagegen dem Gläubiger ein im bürgerlichen Rechte begründeter Anspruch auf Sicherstellung nicht zu, so wird die Forderung zwar bei den Abschlagsvertheilungen, bei der Schlußvertheilung aber nur dann berücksichtigt, wenn dem Verwalter bis zum Ablaufe der Ausschlußfrist der Eintritt der Bedingung nachgewiesen ist; erfolgt dieser Nachweis nicht, so werden die bei den Abschlagsvertheilungen zurückbehaltenen Dividenden für die Schlußvertheilung frei (§§. 142, 144, 155 Nr. 2, Motive S. 26, 279 ff., 376, 388). In gleicher Weise ist die Behandlung der Aufrechnung einer aufschiebend bedingten Forderung je nach dem Bestehen eines Anspruchs auf Sicherheitsleistung verschieden. Bedingtheit der Forderung zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens schließt die Aufrechenbarkeit nicht aus; zum Zwecke der Aufrechnung beim Eintritt der Bedingung kann der Gläubiger Sicherstellung insoweit verlangen, als die Forderung der von ihm einzuzahlenden Schuld gleichkommt (§. 47). Ist die bedingte Forderung nach dem bürgerlichen Rechte durch einen Anspruch auf Sicherheitsleistung geschützt, so bleiben die zum Zwecke der Sicherstellung der Aufrechnung dienenden Beträge bis zur Entcheidung der Bedingung hinterlegt und werden nur bei deren Vereitelung frei; ist der Gemeinschuldner dagegen zu einer Sicherheitsleistung nicht verpflichtet, so fließen die hinterlegten Beträge mit Ablauf der Ausschlußfrist zur Konkursmasse zurück, sofern nicht bis dahin der Eintritt der Bedingung nachgewiesen ist (§§. 158, 153). Es steht Nichts entgegen, die im dritten Absatz des Paragraphen vorgeschlagene Vorschrift auch für den Konkurs gelten zu lassen. Geräth der Schuldner in Vermögensverfall, so ist die Voraussetzung der Gefährdung der gegen ihn bestehenden Ansprüche vorhanden. Macht der bedingt berechtigte Gläubiger bei Anmeldung seiner Forderung einen Anspruch auf Sicherheitsleistung geltend, und wird hiergegen im Prüfungstermine Widerspruch erhoben (Konk. O. §. 132), so hat er die Feststellung dieses Anspruchs nach Maßgabe des §. 134 der Konk. O. gegen die Bestreitenden zu betreiben. Gewährt das vor Eröffnung des Konkurses im Wege des Sicherheitsarrestes durch Pfändung erworbene Pfandrecht und die zur Abwendung des Arrestes geleistete Kautionssumme dem bedingten Gläubiger Anspruch auf abgesonderte Befriedigung, so dürfte wohl das Maß billiger Rücksicht dadurch nicht überschritten werden, daß die Dividenden, 555

220 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Eintritt der aufschieb. Beding. welche auf die Forderung eines Gläubigers entfallen, der sich nicht in dieser günstigen Lage befindet, dessen künftige Berechtigung aber mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, bis zur Entscheidung gesichert bleiben. Absatz 3 des Paragraphen stellt nur die allgemeine Regel auf. Besondere Vorschriften, wie sie zur Sicherung bedingter letztwilliger Zuwendungen oder zur Sicherung des Anspruchs auf Auflassung Platz greifen, bleiben vorbehalten. §. 52. Das unter einer auflösenden Bedingung errichtete Rechtsgeschäft tritt sofort in Wirksamkeit; derjenige, zu dessen Gunsten die dem Rechtsgeschäft an sich zukommende Wirkung eingetreten, ist unbedingt, obwohl möglicherweise nur interimistisch, und insofern beschränkt, berechtigt und bedingungsweise verpflichtet; bedingt berechtigt ist derjenige, welchem für den Fall des Eintritts der Bedingung der Rückerwerb des verwilligten Rechts, die Befreiung von der übernommenen Verpflichtung, in Aussicht steht (dresdener Prot. S. 289). Soweit es sich um die bedingte Berechtigung und Verpflichtung handelt, untersteht der während der Unentschiedenheit stattfindende Zustand derselben rechtlichen Beurtheilung, wie bei der aufschiebenden Bedingung; der abhängig gemachte Rechtserfolg der Wiederauflösung tritt bei Erfüllung der Bedingung mit Nothwendigkeit ein, die Eventualität der Auflösung geht mit dem existenten Rechtsverhältniß auf die Erben des bedingt Berechtigten und Belasteten über, die eröffnete Aussicht wird beim Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzungen geschützt. Code civil 1180, bayrischer Entw. Art. 43, dresdener Entw. Art. 93, preuß. A. L. R. I. 4 §§. 121—123: Der bedingt Belastete kann kraft Gesetzes nur in dem Falle zur Sicherheitsbestellung angehalten werden, wenn eine erhebliche Besorgniß entsteht, daß er sich selbst außer Stand setzen werde, bei eintretender auflösender Bedingung seiner Verbindlichkeit, wegen Zurückgabe der Sache oder des Rechts, ein Genüge zu leistens; handelt es sich um unschätzbare Rechte oder Vortheile, so tritt nach I. 4 §§. 124, 125 an Stelle der Kaution die Verbindlichkeit zur Uebernahme einer sicherzustellenden und vom Richter nach den Umständen zu bemessenden Konventionalstrafe. Im Konkurse wird die Forderung unter auflösender Bedingung wie eine unbedingte geltend gemacht (Konk. O. §. 59). Ist der Gläubiger nach dem bürgerlichen Rechte dem Gemeinschuldner zur Sicherheitsleistung verpflichtet, so werden, so lange er dieser Verpflichtung nicht Genüge leistet, die bei den Abschlagsvertheilungen und der Schlußvertheilung auf die Forderung entfallenden Dividenden zurückbehalten (§. 155 Nr. 4) und im Falle des Eintritts der Bedingung für die Masse frei (§. 153). Hat der Gläubiger die Sicherheit gestellt, oder ist er zur Leistung einer solchen nicht verpflichtet, so werden ihm die Dividenden ausgefolgt und werden bei Eintritt der Bedingung für die Konkursmasse zu nachträglicher Vertheilung frei (§. 153, Motive S. 386). Bezüglich der Aufrechenbarkeit ist die auflösend bedingte Forderung der unbedingten völlig gleichgestellt (§. 47, Motive S. 232). §§. 53—56. Mit der Erfüllung der aufschiebenden Bedingung tritt die dem Rechtsgeschäfte an sich zukommende rechtliche Wirkung ein. Dieser Satz hat allgemeine Geltung.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Eintritt der aufschieb. Beding. 221 Der bedingte obligatorische Vertrag macht nunmehr den Gläubiger forderungsberechtigt und den Schuldner erfüllungspflichtig; der befreiende Vertrag entlastet den Schuldner, das bedingungsweise begründete dingliche Recht entsteht, der bedingt eingesetzte Erbe ist zur Erbschaft, der bedingt bedachte Vermächtnißnehmer zum Vermächtniß berufen. In der gemeinrechtlichen Doktrin herrscht Streit darüber, ob und in welchem Umfange die aufschiebende Bedingung im Erfüllungsfalle rückwirkende Kraft habe. Windscheid §. 91; Adickes a. a. O. S. 92—104.) Die Vertheidiger der letzteren berufen sich, gleich ihren Gegnern, auf die Natur der Bedingung (Unger II S. 72 N. 63, S. 75 N. 71), oder auf die Absicht der Urheber des Rechtsgeschäfts. Das Wesen der Rückwirkung selbst wird in verschiedener Weise aufgefaßt. Das österr. G. B. hat die Frage der rückwirkenden Kraft prinzipiell nicht gelöst (Unger II S. 70 N. 58; vergl. §§. 438, 707, 1083); auch das preuß. A. L. R. enthält keine bestimmte Entscheidung (I. 4. §. 102: „Der unter einer aufschiebenden Bedingung Berechtigte muß, ehe er das Recht ausüben kann, die Wirklichkeit des Ereignisses abwarten, Förster I §. 36 S. 175; Dernburg I §. 89 S. 179). Das bayrische L. R. IV. I §. 8 Nr. 8; vergl. IV. 4 §. 12 Nr. 2; der code civil (1179) und der hessische Entwurf (Art. 103) verordnen die Rückwirkung; auch nach dem züricher G. B. (§. 977) wird in der Regel das Rechtsgeschäft¬ — der bedingte Vertrag — „als wirksam behandelt, wie wenn es von Anfang an als unbedingtes zu Stande gekommen wären. Der bayrische Entwurf schreibt Rückwirkung bezüglich des Rechtserwerbs vor (Art. 39 und Hauptstück Eigenthum Art. 97). Ebenso der preußische Entwurf eines Obligationenrechts (§. 191: Das unter einer aufschiebenden Bedingung erworbene Recht kann zwar erst mit dem Eintritt der Bedingung ausgeübt werden; wo es aber rücksichtlich dritter Personen auf den Zeitpunkt des Erwerbs ankommt, wird dieser auf den Zeitpunkt der bedingten Erwerbung des Rechts zurückerstreckte). Das sächs. G. B. (§. 112) und der dresdener Entwurf (Art. 95 lassen Rückwirkung nur eintreten, wenn die Absicht der Parteien erkennbar darauf gerichtet ist. Von einer Rückwirkung thatsächlicher Natur könnte nur dann die Rede sein, wenn während der Schwebezeit Ungewißheit darüber vorhanden wäre, ob die rechtliche Wirkung bereits eingetreten oder noch nicht eingetreten ist, und auch dann nur in dem Sinne, daß durch die Erfüllung der Bedingung diese Ungewißheit für die Vergangenheit deklaratorisch gehoben wird (vergl. Scheurl a. a. O. S. 193, 194). Diese Auffassung ist dem Entwurfe fremd; während der Schwebezeit ist gewiß, daß die rechtliche Wirkung noch nicht eingetreten ist. Damit ist jede thatsächliche Rückwirkung ausgeschlossen. Die erfüllte Bedingung greift in den bestehenden Rechtszustand unmittelbar, aber nur für die Folgezeit ein; an dem Zustande, welcher während der Unentschiedenheit bestand, wird für die Vergangenheit Nichts geändert. Das Herrschaftsgebiet des Willens ist die Jukunft. Mag man die Entstehung der rechtlichen Wirkung in der Weise erklären, daß der Wille durch die Verwirklichung des bedingenden Umstands von einem selbstgesetzten Hindernisse befreit und damit vollwirksam werde, oder in der Weise, daß er jenem Umstande rechtserzeugende Kraft verliehen habe, in dem einen wie in dem anderen Falle kann der jetzt wirksam gewordene Wille oder der zur juristischen Thatsache erhobene Umstand nur der Zukunft, nicht der Vergangenheit rechtliche Gestaltung Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 56

222 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Eintritt der aufschieb. Beding. geben. Nur das kann in Frage kommen, ob etwa Anlaß vorliegt, den bei Erfüllung der Bedingung sich verwirklichenden Rechtszustand so zu beurtheilen, als ob der jetzt eingetretene Rechtserfolg schon früher bestanden hätte und somit der Zustand der Vergangenheit ein anderer gewesen wäre. Für die Statuirung einer über das Verhältniß unter den Parteien hinausgreifenden, dinglichen Rückwirkung liegt ein Bedürfniß nicht vor. Allerdings muß dem bedingt Berechtigten gegen Verfügungen, welche der bedingt Belastete zu Gunsten Dritter vorgenommen hat, soweit dieselben mit dem in Aussicht gestellten Rechte unvereinbar sind, ausreichender Schutz gewährt werden. Aber zur Gewährung dieses Schutzes genügt es, daß, dem Inhalte der Willenserklärung gemäß dem an das Rechtsgeschäft Gebundenen von vornherein das Vermögen versagt wird, das in Aussicht gestellte Recht durch seine Verfügungen zu gefährden. Was die Beziehungen unter den Parteien anbelangt, so können diese ein Interesse daran haben, daß das Rechtsverhältniß unter ihnen so beurtheilt werde, als ob die Vertragswirkung schon früher eingetreten wäre; der Erfolg ist dann der, daß der Eine von dem Andern das zu fordern befugt ist, was ihm unter der Voraussetzung früheren Eintritts der Wirkung zugekommen wäre, der bedingt Berechtigte mithin einen Anspruch auf die Früchte der Zwischenzeit insoweit gewinnt, als er solche, wenn das Geschäft unbedingt geschlossen wäre, zu beziehen das Recht gehabt hätte. Die Rechtsbeständigkeit der auf eine obligatorische Rückwirkung dieser Art gerichteten Verabredung kann selbstverständlich nicht bezweifelt werden. Sie steigert den an sich wandelbaren obligatorischen Inhalt des Rechtsgeschäfts in dem Maße, als ob das Rechtsverhältniß schon früher existirt hätte, läßt aber den Rechtszustand, der während der Unentschiedenheit der Bedingung bestand, für die Vergangenheit völlig unberührt. Daß die Parteien eine Rückziehung in diesem Sinne gewollt haben, darf nicht ohne Weiteres unterstellt werden, sie folgt nicht aus der auf die Zukunft verweisenden Natur der Bedingung, kann vielmehr nur aus dem besonderen Willen der Vertragschließenden gerechtfertigt werden und greift deshalb nur dann Platz, wenn die bezügliche Absicht aus dem Inhalt des Vertrags oder aus den Umständen nachgewiesen werden kann. Auch in der gemeinrechtlichen Doktrin wird, soweit dieselbe der erfüllten Bedingung rückwirkende Kraft zugesteht, entweder angenommen, daß die Rückwirkung nur insofern eintrete, als dies der erkennbaren Absicht des Urhebers der Willenserklärung entspricht (Windscheid §. 91; vergl. sächs. G. B. § 112, dresd. Entw. Art. 95), oder es wird doch die Wirkung einer ohne Weiteres Platz greifenden Rückziehung vielfach in der Weise beschränkt, daß ie nur den Erwerb des in Aussicht gestellten Rechts in die Vergangenheit verlegt, während die Früchte und Nutzungen der Zwischenzeit vermöge einer in der Bedingung liegenden oder mit ihr verbundenen Befristung dem bedingt Belasteten verbleiben sollen. (Vergl. Windscheid §. 91 N. 1; bayr. Entw. Art. 39 Abs. 2 und 3; im Gebiete des französischen Rechts besteht ungeachtet der allgemein lautenden Vorschrift des art. 1179 code civil Meinungsverschiedenheit darüber, wie es mit den Früchten der Zwischenzeit zu halten sei, Jachariä §. 302 N. 26.) Nach dem Vorausgeschickten versteht es sich von selbst, daß derjenige, welchem eine Sache bedingt versprochen worden ist, nach Erfüllung der Bedingung einen Anspruch auf Herausgabe der während der Schwebezeit gezogenen Früchte in der Regel nicht hat (sächs. G. B. §. 874; bayr. Entw. Art. 41 Abs. 1; dresd. Entw.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Eintritt der aufschieb. Beding. 223 Art. 96 Satz 2); inwieweit ihm ein solcher hinsichtlichlich der nach Erfüllung der Bedingung entfallenden Früchte zusteht (Wächter II S. 710; bayr. Entw. Art. 41 Abs. 2), ergiebt sich aus den allgemeinen Grundsätzen. Ist die zu Eigenthum versprochene Sache während der Schwebezeit übergeben worden, und die Bedingung nach Absicht der Parteien dessenungeachtet für eine aufschiebende zu erachten, so bestimmt sich das Rechtsverhältniß, welches in Folge der an sich vieldeutigen Thatsache der Tradition entsteht, je nach dem dabei ausdrücklich erklärten oder aus den Umständen erkennbaren Willen der Urheber des Rechtsgeschäfts (Prekarium, Miethe, Uebertragung unbedingten Eigenthums 2c.). Fehlt es an Anhaltspunkten, so darf mit Rücksicht auf die causa praecedens angenommen werden, daß die Absicht der Betheiligten auf bedingte Uebertragung des Eigenthums gerichtet war.!) Die Sache verbleibt dann im Eigenthum und juristischen Besitz des Ueber gebenden, gelangt nur in die Innehabung des Empfängers und der Eigenthumsübergang vollzieht sich erst bei Erfüllung der Bedingung, preuß. A. L. R. I. 11 §. 259. Wie verhält es sich aber in einem solchen Falle bei Erfüllung der Bedingung mit der Zugehörigkeit der Früchte? Im gemeinen Rechte herrscht Streit (Windscheid Wirkung der erfüllten Bedingung S. 12; Vangerow I §. 95 Anm. II J. 4 S. 145, Scheurl a. a. O. §. 61); das sächs. G. B. (§. 874) und der dresd. Entw. (Art. 96 Satz 1) belassen die Früchte dem bedingt Berechtigten, zu derselben Entscheidung führt die vom bayr. L. R., dem code civil und dem bayr. Entwurf (Art. 40) aufgenommene Theorie der Rückwirkung. Diese Regelung wird auch in der Mehrzahl der Fälle der muthmaßlichen Absicht der Parteien entsprechen; der Entwurf läßt sie deshalb im Zweifel gleichfalls eintreten. Man wird aber noch einen Schritt weiter gehen müssen Behält der Empfänger der Sache bei Erfüllung der Bedingung die bis dahin gezogenen Früchte, so empfiehlt sich im Interesse der Herstellung eines einfachen und klaren Rechtszustandes die Vorschrift, daß dieselben schon während der Schwebezeit in sein Eigenthum fallen, so daß er mit Sicherheit darüber verfügen kann. Von selbst versteht sich dies nicht; nach den allgemeinen Grundsätzen würden die Früchte dem Eigenthum nach dem Herrn der Hauptsache gehören und die Vorschriften über den Fruchterwerb des gutgläubigen Besitzers vermöchten hieran Nichts zu ändern, da derjenige, welchem nur eine Aussicht auf den Erwerb der Sache eröffnet ist, und der somit weiß, daß er in die Lage kommmen kann, restituiren zu müssen, bezüglich des Fruchtbezugs schwerlich als gutgläubiger Besitzer betrachtet werden könnte. Bei Grundstücken hat die Uebergabe nicht die Bedeutung der Eigenthumsübertragung; aber die Rücksicht auf die vermuthliche Absicht der Parteien und auf die Rechtssicherheit rechtfertigt es, den Fruchterwerb in gleicher Weise wie bei beweglichen Sachen zu regeln. Wird der Vertrag, in Folge dessen die Uebergabe stattgefunden hat, wegen zufälligen Untergangs der Sache, oder wegen Vereitelung der Bedingung unwirksam, so hat der Uebergeber bezüglich der Früchte einen nach den Vorschriften über die Kondiktionen zu bemessenden persönlichen Erstattungsanspruch. !) Der Entwurf des Sachenrechts läßt nach §. 137 das Eigenthum beweglicher Sachen, wenn der Uebertragung desselben eine aufschiebende Bedingung hinzugefügt ist, trotzdem sofort übergehen.

224 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Gebundenheit des bed. Belasteten. §. 56. Die Bestimmungen dieses Paragraphen enthalten Folgerungen aus der bereits früher erwähnten Gebundenheit des bedingt Belasteten. Die Haftpflicht für absichtliche oder fahrlässige Handlungen ist allgemein anerkannt (Windscheid §. 89 S. 244; Adickes a. a. O. S. 108, 109, 124—126, 178; Siebenhaar, Kommentar I S. 152 bayr. Entw. Art. 38 Abs. 3; dresd. Entw. Art. 93 Abs. 1). Das Maß der Sorgfalt, welche der Belastete zu vertreten hat, bestimmt sich so, als ob das Rechtsgeschäft unbedingt vorgenommen worden wäre, demgemäß sind bei einem bedingten Verkaufe die Vertragschließenden für die während der Schwebezeit vorgenommenen Handlungen oder Unterlassungen als Verkäufer oder Käufer verantwortlich. Mit Erfüllung der Bedingung wird das in Aussicht gestellte Recht so existent, wie es nach dem Inhalte des Rechtsgeschäfts existent werden sollte; rechtliche Verfügungen, welche der bedingt Belastete in der Zwischenzeit getroffen hat, vermögen dasselbe nicht zu verkümmern. Hat der Schuldner die bedingt versprochene Sache veräußert oder belastet, so bleibt die Veräußerung oder Belastung in Kraft; dem Gläubiger steht nur ein persönlicher Anspruch auf das Interesse zu. Ist dagegen Eigenthum bedingt übertragen worden und hat der Uebertragende die Sache weiter veräußert oder belastet, so erlischt nunmehr das dingliche Recht des Dritten; hat der Eigenthümer ein dingliches Recht bedingt bestellt und sodann die Sache weiter belastet, so weichen die zu Gunsten des Dritten getroffenen Verfügungen dem bedingt bestellten, nunmehr in vollem Umfange existent gewordenen Rechte; ist ein Pfandrecht unter einer Bedingung verwilligt und die Sache später weiter verpfändet worden, so geht das erste Pfandrecht dem zweiten an Rang vor (Windscheid I S. 243 N. 4; 791 N. 4); in gleicher Weise verhält es sich, wenn eine Forderung unter einer Bedingung übertragen und später nochmals veräußert oder verpfändet worden ist. Diese in dem zweiten Absatze des Paragraphen zusammengefaßten Sätze stimmen mit dem gemeinen Rechte überein (Windscheid §. 89 N. 4; Wächter II S. 702 ff.; Adickes a. a. O. S. 159 ff.); das französische Recht und der bayrische Entwurf führen mittels der Theorie der Rückwirkung zu denselben Resultaten (Jachariä §. 302 S. 299, 300 Motive des bayr. Entw. zu Art. 40); auch für das preußische Recht wird anerkannt, daß ein bedingt begründetes dingliches Recht dem während der Schwebezeit der Bedingung bewilligten unbedingten Rechte an derselben Sache vorgeht (Dernburg a. a. O. §. 89 S. 164). Anders verhält es sich nach dem sächs. G. B. Dasselbe enthält zwar bezüglich der aufschiebenden Bedingung keine ausdrückliche Vorschrift, es wird aber unter Bezug auf §§. 112 und 871 (der letztere Paragraph handelt übrigens nur vom obligatorischen Vertrag) angenommen, daß, abgesehen von den besonderen Wirkungen, welche bei Grundstücken mit einer von dem künftigen Erwerber zur Sicherung eines Rechts im Grundbuch eingetragenen Vormerkung verbunden sind (§§. 143, 224), der Erwerber nur einen obligatorischen Anspruch gegen seine Rechtsvorgänger auf Beseitigung der Rechte, welche während der Schwebezeit Dritten eingeräumt wurden oder, wenn eine solche Beseitigung nicht möglich, auf Schadensersatz hat (vergl. §. 875 Siebenhaar, Kommentar I S. 153; Schmidt, Vorlesungen I S. 117). Diese Regelung ist schwerlich gerechtfertigt. Die praktische Bedeutung bedingter Rechtsgeschäfte besteht darin, daß sie die Möglichkeit gewähren, künftige Rechtsverhältnisse auf gewisse Eventualitäten hin im Voraus mit Sicherheit zu begründen; der in der Gewährung

225 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Eintritt der auflös. Beding. dieser Möglichkeit bestehende Rechtszweck verlangt mehr als einen, unter Umständen werthlosen, blos obligatorischen Schutz des bedingt Berechtigten; er verlangt Unverkümmerbarkeit des in Aussicht gestellten Rechts. Die Rücksicht auf die Rechtssicherheit steht dem nicht entgegen; sie wird durch die besonderen Vorschriften gewahrt, welche das Institut des Grundbuchs und den Schutz gutgläubigen Rechtserwerbs betreffen.!) §§. 57, 58. Für den Fall der Erfüllung auflösender Bedingungen handelt es sich um zwei Hauptpunkte, die nicht immer gehörig auseinandergehalten werden (vergl. z. B. die Motive des sächs. G. B. zu §. 291 und diejenigen des bayr. Entw. zu dem Hauptstück Rechtsgeschäfte Art. 44); einmal darum, ob die rechtliche Wirkung, welche bis dahin bestand, ohne Weiteres (ipso jure) aufhört (unmittelbare, dingliche Wirkung), oder ob nur eine persönliche Verpflichtung des bisher Berechtigten zur Wiederherstellung des früheren Zustands entsteht (mittelbare, obligatorische Wirkung); sodann darum, ob die (unmittelbare oder mittelbare) Wiederaufhebung der rechtlichen Wirkung nur die Jukunft oder auch die Vergangenheit ergreift (Rückwirkung). I. Was den ersten Punkt anbelangt, so geht die gemeinrechtliche Doktrin vorwiegend dahin, daß nach dem Entwickelungsgange, den das römische Recht genommen, Unmittelbarkeit der Wirkung geradezu zum Wesen der auflösenden Bedingung gehöre und ihr begriffsmäßig zukomme; eine nur obligatorisch wirkende Resolutivbedingung wird als contradictio in adjecto bezeichnet (Brinz II §. 335 S. 1496; Scheurl a. a. O. S. 11, 116, 239, 240; Böcking, Pand. II S. 180 Anm. 22); ist bei Abschluß eines Vertrags gleichzeitig festgesetzt worden, daß derjenige, zu dessen Vortheil die rechtliche Wirkung eintritt, für einen gewissen Fall verpflichtet sein solle, dieselbe rückgängig zu machen und den früheren Zustand wieder herzustellen, so liege keine auflösende Bedingung vor (Windscheid I §. 90 N. 2, II §. 323 N. 4, §. 387 N. 7), sondern eine von dieser verschiedene Rechtsform (Savigny III S. 154), ein mit dem Hauptgeschäfte verbundener, suspensiv bedingter, auf Aufhebung oder Rückübertragung gerichteter Nebenvertrag (Savigny III S. 155; Puchta, Pand. §. 61 N. 9; Scheurl a. a. O. S. 116, 239; Brinz a. a. O.; vergl. Wächter II S. 718; Koch, Kommentar zum preuß. A. L. R. I S. 148 N. 104). Die Lehre, daß jede wahre Resolutivbedingung ipso jure wirke, findet eine Stütze in derjenigen Auffassung, nach welcher die Resolutivbedingung dem Begründungswillen inhärirt; von den Vertretern der anderen Auffassung, nach welcher sie sich als eine aufschiebend bedingte Nebenwillenserklärung darstellt, wird sie theils gebilligt, theils bekämpft. Die Gegner betonen, daß die Aufhebung der rechtlichen Wirkung ihren Grund nicht in der Bedingung und deren Erfüllung, sondern in der diese Aufhebung bezielenden Willenserklärung habe, mithin die Frage, ob die Resolutivbedingung ipso jure oder ope exceptionis, dinglich oder nur obligatorisch wirke, gar nicht aufgeworfen werden sollte, da hierüber allein die Natur des einzelnen bedingten gerade wie bei Resolutivver Resolutivvertrags entscheiden könne, welcher zufolge, — trägen die unbedingt, oder zwar bedingt aber erst nach Errichtung des Hauptvertrags Vergl. bezüglich der vorstehenden Ausführungen die Anmerkung S. 203. Die Bestimmung des §. 56 behält übrigens, auch wenn die Vorschläge des Entwurfs des Sachenrechts angenommen werden, ihre Bedeutung für die Uebertragung von Forderungen. Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 57

226 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Eintritt der auflös. Beding. abgeschlossen worden sind, — bald die eine bald die andere Aufhebungsweise eintreten müsse (Adickes a. a. O. S. 40 ff., 177 a. E.) vergl. Czylharz a. a. O. S. 26 ff., Schulin a. a. O. S. 58 ff.). Von einer Seite wird es in Verfolg dieser Betrachtung nicht nur als willkürlich bezeichnet, den Begriff der Rosolutivbedingung auf gewisse, besonders (dinglich und direkt) wirkende, bedingte Resolutivverträge zu beschränken, sondern der üblichen Unterscheidung von Suspensiv= und Resolutivbedingungen die innere Berechtigung überhaupt abgesprochen (Adickes S. 35 ff., 42, 173). ### Der Schwerpunkt der der gemeinrechtlichen Streitfrage zukommenden Bedeutung liegt in der Wirkung der Resolutivbedingung bei Eigenthumsübertragungen; gerade hier stehen sich die Ansichten darüber, ob der erfüllten Bedingung unmittelbare Wirkung zukommen müsse, zukommen könne oder abzusprechen sei, unversöhnt gegenüber (Windscheid §. 90 N. 1, §. 172 J. 7; Vangerow I §. 96; Scheurl a. a. O. S. 127 128, 236 ff.) Fitting a. a. O. S. 245 ff.; Schulin a. a. O. S. 62—68, 80—110 Adickes a. a. O. S. 45—51; Czylharz S. 51—65; Karlowa, Rechtsgeschäft S. 101). 140 Der Standpunkt des Entwurfs ist folgender. Von einer auflösenden Bedingung kann nur dann gesprochen werden, wenn die Absicht der Urheber des Rechtsgeschäfts dahin geht, die rechtliche Wirkung einer Willenserklärung durch ihre gleichzeitig mit Errichtung des Rechtsgeschäfts kundgegebene Nebenwillenserklärung für einen gewissen Fall wieder aufzuheben, somit eventuell zeitlich zu begrenzen. Ist diese Absicht nicht vorhanden, soll vielmehr nur ein persönlicher Anspruch auf Rückgängigmachung der Wirkung des Rechtsgeschäfts von der Bedingung abhängig sein (z. B. bedingte Verpflichtung, eine übertragene Forderung zurückzuübertragen, im Gegensatze zur Uebertragung einer Forderung unter Beifüguung einer auflösenden Bedingung), so liegt keine auflösende Bedingung, sondern ein unbedingtes Rechtsgeschäft vor, an welches sich ein aufschiebend bedingter Nebenvertrag anschließt. Ebenso verhält es sich, wenn nach Errichtung eines unbedingten Rechtsgeschäfts unter Lebenden ein zweites, auf Aufhebung der Wirkungen des ersten gerichtetes, bedingtes Rechtsgeschäft errichtet wird, und hier ohne Unterschied, ob der bedingte Vertrag die Aufhebung der Wirkungen oder nur eine Aufhebungsverpflichtung bezielt. Somit ist nicht jeder bedingte Auflösungsvertrag ein auflösend bedingtes Rechtsgeschäft, oder nach der üblichen Ausdrucksweise (Czylharz S. 27; Schulin a. a. O. S. 38, 44; Adickes a. a. O. S. 41) eine auflösende Bedingung, wohl aber ist die von dem Erklärenden beabsichtigte Wirkung der letzteren immer die unmittelbare Aufhebung der rechtlichen Wirkung des Rechtsgeschäfts. Diese beabsichtigte volle Wirkung kann der auflösenden Bedingung in der Regel zukommen und kommt ihr deshalb in der Regel zu. Eine Ausnahme tritt ein bei dem auf Eigenthumsübertragung gerichteten dinglichen Vertrag. Soweit er in grundbuchmäßiger Auflassung besteht, kommt er hier nicht in Betracht; die Auflassung duldet, wie keine aufschiebende, so auch keine auflösende Bedingung; darüber, ob andere, nur durch Eintrag zum Grundbuch begründbare, dingliche Rechte, unter Beifügung einer auflösenden Bedingung bestellt werden können und über den Einfluß, welchen in diesem Falle das Grundbuchsinstitut auf die Wirkung der Bedingung äußert, entscheiden die besonderen Bestimmungen des Sachenrechts. Was aber den durch Uebergabe der Sache vermittelten Eigenthumsübergang anbelangt, so hat eine von den Parteien gesetzte auflösende Bedingung nur obligatorische Wirkung, weil der Rückerwerb des Veräußernden gleichfalls nur durch Uebergabe, nicht durch den bloßen Willen vermittelt werden kann

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Eintritt der auflös. Beding. 227 und keinerlei Grund vorliegt, durch Anerkennung eines sog. dinglichen Rückfallrechts das Traditionsprinzip zu durchbrechen, die Rücksicht auf die Verkehrssicherheit vielmehr die Festhaltung desselben empfiehlt!) (Ihering, Geist III. 1 S. 208 N., 265, Wächter II S. 713 N. 5) Das bayr. Landrecht (IV. 4 §. 13 Nr. 3) läßt das Eigenthum ipso jure zurückfallen. Die übrigen vorzugsweise in Betracht kommenden Gesetzgebungen stimmen im Wesentlichen mit dem Entwurfe überein. Im französischen Rechte steht dem aus Art. 1183 Abs. 1 zu folgernden Satze, daß die auflösende Bedingung in der Regel unmittelbar wirke (Jachariä §. 302 S. 301), die beschränkende Vorschrift des Art. 2279 (hess. Entw. Eigenthum Art. 7) gegenüber. Nach dem preuß. A. L. R. soll der unter einer auflösenden Bedingung Berechtigte sein Recht mit dem Augenblick verlieren, wo die Bedingung zur Wirklichkeit gelangt, I. 4 §. 115, aber nach I. 11 §. 262 ist zum Rückerwerb des Eigenthums seitens des Verkäufers eine neue Uebergabe an denselben erforderlich; es tritt somit nur persönliche Verpflichtung zur Rückübertragung ein (Dernburg a. a. O. §§. 91, 227; Gruchot, Beiträge X S. 309; a. M. Koch, Kommentar I S. 152 N. 116). Das sächs. G. B. spricht in §. 132 den Grundsatz aus, daß durch den Eintritt der auflösenden Bedingung Rechte erlöschen; nach §. 291 (vergl. 875, 1107 u. 1109, 1111 u. 1115) fällt aber das Eigenthum keineswegs ipso jure zurück, es entsteht vielmehr, wie im preuß. Recht, nur ein persönlicher Anspruch auf Rückgabe, dagegen soll die auflösende Bedingung die ihrer Natur entprechende, ihr aber aus guten Gründen versagte volle Wirkung dann erlangen, wenn ein vertragsmäßiges Veräußerungsverbot mit der Wirkung einer auflösenden Bedingunge festgesetzt worden ist, §. 223; in diesem Falle soll, wie die Motive besagen, die Verletzung des Veräußerungsverbots Rückfall des Uebertragenen mit der Kraft gegen Dritten bewirken; vergl. Unger, der rev. Entw. eines bürg. G. B. für das Königreich Sachsen S. 34, 35. Nach den Motiven des bayr. Entw. zu Art. 44 des von den Rechtsgeschäften handelnden Hauptstücks soll, sofern nicht die Geltung des Systems der Zurückziehung von den Parteien vereinbart erscheint, die Wiederauflösung des Geschäfts nur für die Gegenwart und Zukunft eintreten und folgeweise der Rückerwerber nur einen persönlichen Anspruch gegen den Erwerber und dessen Schuldnachfolger auf Zurückgabe des Geleisteten oder auf Ersatz haben, nicht aber berechtigt sein, die von dem Erwerber veräußerte Sache von Dritten zu vindiziren. Diese Vorschrift, deren Motivirung auf einer Vermischung der Frage nach der Unmittelbarkeit und nach der Rückziehung der Wirkung beruht, ist aber in Art. 98 des vom Eigenthum handelnden Hauptstücks aufgegeben; nach diesem fällt das unter einer auflösenden Bedingung übertragene Eigenthum der beweglichen Sache von Rechtswegen an den Anfallsberechtigten zurück. II. Wie bezüglich der aufschiebenden, so besteht bezüglich der auflösenden Bedingung im gemeinen Rechte Verschiedenheit der Ansichten darüber, ob der erfüllten Bedingung rückwirkende Kraft zukomme, oder nicht (Windscheid §. 91). Das österr. G. B. läßt auch hier die Frage unentschieden (Unger II §. 82 S. 76 und 77), während sie von dem bayr. L. R. (IV. 1 §. 8 Nr. 8, vergl. IV. 4 §. 13 Nr. 3), dem code civil (1179), dem hess. Entw. (Art. 103) und dem züricher G. B. (§. 978), wie bei der aufschiebenden Bedingung, zu Gunsten der Rückwirkung beantwortet !) Mit dieser Auffassung stimmt §. 137 Abs. 2 des Entwurfs des Sachenrechts überein. 57•

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Eintritt der auflös. Beding. 228 wird, wogegen das preuß. A. L. R. (I. 4 §§. 115, 116, Förster I S. 176, der preuß. Entw. eines Obligationenrechts von 1842 §§. 200, 201), das sächs. G. B. (§. 112, vergl. §. 875), der bayr. Entw. (Art. 44 und 45) und der dresd. Entw. Art. 98, 99) die Rückwirkung nur vermöge besonderen Willens der Parteien eintreten lassen. Für den Entwurf ergiebt sich die in §. 58 ausgesprochene Verneinung der Hr rückwirkenden Kraft daraus, daß nach der ihm zu Grunde liegenden Auffassung die auflösende Bedingung nichts Anderes als eine aufschiebende Bedingung ist. Mit ihrer Erfüllung tritt die bis dahin hinausgeschobene rechtliche Wirkung der Nebenwillenserklärung und in Folge dessen für die Zukunft die Wiederaufhebung der durch die unbedingte Hauptwillenserklärung erzeugten rechtlichen Wirkung ein. Die vereitelte aufschiebende Bedingung hat demgemäß wesentlich andere Folgen als die erfüllte auflösende Bedingung, bei jener gelangt die rechtliche Wirkung gar nicht zur Entstehung, weil diejenige Gestaltung der Verhältnisse ausgeblieben, für welche gewollt ist; bei dieser bleibt die entstandene Wirkung für die Vergangenheit bei Bestand und hört nur für die Zukunft auf. Die für die verschiedenen Arten auflösend bedingter Rechtsgeschäfte abzuleitenden 6 Folgesätze ergeben sich von selbst. Beim obligatorischen Vertrag wird mit Erfüllung der Bedingung weder der Vertrag rückgängig (Czylharz S. 23 ff., 32, 38), noch auch jede rechtliche Wirkung, welche auf Grund desselben bereits eingetreten ist, vernichtet, vielmehr erlischt nur die Fortdauer des Schuldverhältnisses und die Parteien haben sich (vermöge ihres darauf gerichteten Willens) das, was sie vermöge des Vertrags von einander erhalten haben, zurückzuerstatten, während der Erwerb der Zwischenzeit dem verbleibt, der ihn bezogen hat (code civil art. 1183; sächs. G. B. §. 875 bayr. Entw. Art. 44, 45; hess. Entw.; dresd. Entw. Art. 98, 99). Wie beim obligatorischen Vertrage das Schuldverhältniß, so endet das durch dinglichen Vertrag bestellte Recht an fremder Sache, z. B. das Faustpfand; bei auflösend bedingter Uebertragung eines Forderungsrechts fällt dasselbe an den Uebertragenden zurück; bei der Erbeseinsetzung äußert die der letztwilligen Anordnung beigefügte bedingte Aufhebungs erklärung ihre Wirkung in der weiteren Vergebung der Erbschaft. §§. 59, 60. Die Anwendbarkeit des §. 56 auf den Fall der erfüllten auflösenden Bedingung (§. 59) ist Folge der auch bei dieser stattfindenden Gebundenheit des bedingt Belasteten. Ihr zufolge vermag derjenige, welchem ein Forderungsrecht unter auflösender Bedingung übertragen worden ist, durch weitere Uebertragung den Rückfall an den bedingt Cedirenden nicht zu hindern. Bei der Eigenthumsübertragung mittels Auflassung stehen Folgen der Gebundenheit nicht in Frage; die immer unbedingt er folgende Auflassung überträgt auch dann, wenn sie in Erfüllung eines unter auflösender Bedingung geschlossenen obligatorischen Vertrags geschieht, unbeschränktes Eigenthum und die Bedingung, welche dem zu Grunde liegenden obligatorischen Vertrage anhaftet, kann im Falle ihrer Erfüllung prinzipiell nur obligatorisch wirken eine Fürsorge zum Schutze des bedingt Berechtigten kann hier nur durch besondere gesetzliche Vorschriften erzielt werden, welche demselben gestatten, eine Vormerkung im Grundbuch zu bewirken, sei es mit der Rechtsfolge, daß der Eigenthümer dingliche

229 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Eintritt der auflös. Beding. Rechte fortan nicht mehr bestellen kann, oder daß nach Erfüllung der Bedingung deren Löschung begehrt werden darf. Die derartige Beschränkung der Verfügungs gewalt in der einen oder anderen Richtung knüpft sich lediglich an den Grundbuchsvermerk und konsequenterweise kann, wenn ein solcher nicht stattgefunden hat, die von dem eingetragenen Eigenthümer vorgenommene Veräußerung oder Belastung des Grundstücks auf Grund der Thatsache, daß der Dritterwerber anderweit Kenntniß von der dem obligatorischen Veräußerungsvertrag beigefügten Bedingung hatte, nicht angefochten werden (vergl. dagegen preuß. A. L. R. I. 11 §§. 263, 264 und §. 11 des preuß. Ges. Verschieden liegt die Sache bei der durch Uebergabe verv. 5. Mai 1872). — mittelten Eigenthumsübertragung; hier kann, anders als bei der, die Erklärung eines bedingten Willens nicht duldenden Auflassung, die Uebergabe so vorgenommen werden, daß sie nach dem erklärten Willen der Parteien das Eigenthum nur in eventuell zeitlich beschränkter Weise übertragen soll, und abgesehen von ausdrücklicher Erklärung dieses Willens, wird, sobald der Leistungsgegenstand in Erfüllung eines unter auflösender Bedingung abgeschlossenen Veräußerungsgeschäfts übergeben wird, im Zweifel ange nommen werden müssen, daß die Absicht des Uebergebenden in der That nur auf diese beschränkte Funktion der Uebergabe gerichtet war. In diesen Fällen auflösend be dingter Eigenthumsübergabe kann aber die Gebundenheit des bedingt belasteten Empfänergers nur eine obligatorische sein, weil sie der dem bedingt berechtigten Uebergeber öffneten rechtlichen Aussicht entspricht und der Gegenstand dieser wegen der hier statt indenden schwächeren Wirkung der Erfüllungsbedingung nur die Erlangung eines persönlichen Anspruchs bildet. Demgemäß steht dem Uebergeber gegen den Empfänger (in dessen Konkurs) oder gegen Dritterwerber der Sache ein dinglicher Anspruch nicht zu und Rechte, welche in der Zwischenzeit von dem Rückgabepflichtigen auf die Sache gelegt worden sind, erlöschen nicht, gleichviel ob der Dritte von dem Bestehen der Bedingung Kenntniß gehabt hat oder nicht. Die Erwägung, ob etwa von diesem Prinzip Ausnahmen für einzelne Verträge zu machen seien, muß vorbehalten bleiben Die Gesetzgebungen, welche in Uebereinstimmung mit dem Entwurfe die nur mittelbare Wirkung auflösender Bedingungen bei Eigenthumsübertragungen unter Lebenden anerkennen, durchbrechen die Regel, daß der auf Grund des verliehenen Eigenthums stattgehabte Rechtserwerb Dritter unberührt bleibe (auch abgesehen von den mit dem Grundbuche zusammenhängenden Vorschriften), in verschiedener Richtung. Das preuß. A. L. R. gewährt in Folge des Einflusses, den es auf dem Gebiete des Sachenrechts in weitgehender Weise dem sog. guten Glauben zugesteht, dem bedingt Berechtigten einen persönlichen Anspruch auf Rückübertragung gegen denjenigen Dritterwerber, welcher bei der Erwerbung Kennt niß von der Bedingung hatte (I. 10 §. 25, I. 19 §. 5); hat der bedingt Verpflichtete Rechte auf die Saches (jura in re aliena) bestellt, so erlöschen dieselben bei Erfüllung der Bedingung unter der gleichen Voraussetzung (I. 19 §. 33; I. 11 §. 264; vergl. Dernburg §§. 90 u. 227; Förster II S. 62, III S. 290). Der bayr. Entw. des Obligationenrechts anerkennt in einzelnen Fällen (bei den Vorbehalten des besseren Art. 374, 376) Wirksamkeit auf¬ Käufers — Art. 356, 364, und der Reue — lösend bedingter Verträge gegen Dritte, die bei der Erwerbung Kenntniß von dem Vorbehalte hatten; während nach Art. 98 des vom Eigenthum handelnden Hauptstückes mit Eintritt der auflösenden Bedingung das Eigenthum der Sache von Rechtswegen an den Anfallsberechtigten fällt und dieser die bis dahin über die Sache vor¬ 58 Allgemeiner Theil. Motive. II. 2.

230 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Fehlschlagen der Bedingung. genommenen Verfügungen anfechten kann. Das sächs. G. B. handelt, wie schon oben erwähnt, von vertragsmäßigen mit der Wirkung einer auflösenden Bedingunge festgesetzten Veräußerungsverboten, die, obwohl der auflösenden Bedingung nur obligatorische Wirkung beigelegt ist, zur Folge haben, daß bei Vornahme einer verbotswidrigen nichtigen Veräußerung das Eigenthum an denjenigen zurückfällt, zu dessen Gunsten das Verbot festgesetzt worden ist. §. 61. Mit dem Fehlschlagen der aufschiebenden Bedingung wird die bedingte Willenserklärung unwirksam; es ist gewiß geworden, daß die abhängig gemachte rechtliche Wirkung nicht mehr entstehen, daß sich die eröffnete Aussicht nicht mehr verwirklichen wird; die Gebundenheit des bedingt Belasteten hört auf; Anordnungen, die zum Schutze des gehofften Rechts getroffen worden sind, verlieren nunmehr den rechtfertigenden Grund. Der Entwurf vermeidet die bei bedingten Verträgen übliche Ausdrucksweise, daß das Rechtsgeschäft als nicht errichtet zu betrachten sei (sächs. G. B. §. 872, bayr. Entw. Art. 42 Abs. 1; hess. Entw. Art. 105 Abs. 1; dresd. Entw. Art. 97); die Thatsache der Errichtung des Rechtsgeschäfts bleibt bestehen; eine Rückwirkung, welche das Rechtsgeschäft, oder die Rechtsfolgen, die sich schon während der Schwebezeit an dasselbe knüpfen, für die Vergangenheit vernichtet, findet auch im Falle der Defizienz der Bedingung nicht statt; wenn die eine bedingte Erbeseinsetzung enthaltende letztwillige Verfügung wegen Fehlschlagens der Bedingung unwirksam wird, so bleibt doch der mit der Errichtung der Verfügung verbundene Widerruf eines älteren letzten Willens in Kraft (Scheurl a. a. O. S. 229). Die Parteien können das, was mit Rücksicht auf das unwirksame Rechtsgeschäft bereits geleistet ist, zurückfordern; der bedingt Verpflichtete, der die Sache vorläufig übergab, hat den Eigenthumsanspruch gegen jeden Inhaber, wobei natürlich zwischen ihm und dem bedingt Berechtigten in Ansehung der Sorgfalt, für welche der letztere einzustehen und des Umfangs, in welchem er die Früchte zu erstatten hat, die Vereinbarungen in Betreff des für die Zwischenzeit geschaffenen Rechtsverhältnisses in Betracht kommen. Diese Sätze bedürfen einer Hervorhebung im Gesetze nicht (bayr. Entw. Art. 42 Abs. 2; dresd. Entw. Art. 97). Das sächs. G. B. versagt demjenigen, welcher eine bewegliche Sache bedingt veräußert und dem eventuellen Erwerber vorläufig übergeben hat, den dinglichen Anspruch auf Herausgabe der Sache und gewährt ihm nur eine Kondiktion (§. 872, Siebenhaar, Kommentar I S. 153 zu b. bb). Diese Bestimmung wäre nur dann zu rechtfertigen, wenn ohne Weiteres angenommen werden dürfte, daß der Uebergeber den Eigenthumsübergang nicht aufgeschoben, sondern sofort bewirkt wissen wollte. §. 62. Vergl. bayr. L. R. IV. 4 §. 13 Nr. 2, bayr. Entw. Art. 46; hess. Entw. Art. 105 Abs. 2; dresd. Entw. Art. 100. §§. 63—65. Die §§. 63—65 handeln von der Erfüllung der Bedingung. Mehrfache Vorschriften, die sich hierüber in den verschiedenen Gesetzgebungen finden, sind entbehrlich, weil sie sich schon von selbst aus dem Wesen der Bedingung und der Natur der

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Erfüllung der Bedingung. 231 Sache ergeben. Dahin gehören die Sätze, daß auf die Erfüllung der Bedingung nicht geklagt werden könne (1. 41 pr. D. 18. 1; sächs. G. B. §. 871; dresd. Entw. Art. 101); — daß bei alternativen Bedingungen die Erfüllung der einen oder der anderen genüge, womit sich auch die Frage nach dem sogenannten Wahlrecht desjenigen auf dessen Handeln die Bedingung gestellt ist, erledigt (preuß. A. L. R. I. 4 §. 139, I. 12 §. 490; hess. Entw. Art. 101; Dernburg a. a. O. §. 89 N. 1)) — daß die Bedingung dann, und in der Regel nur dann erfüllt ist, wenn sich derjenige Thatbestand verwirklicht, auf welchen im Sinne und nach dem Willen der Urheber des Rechtsgeschäfts die Bedingung gestellt wurde (österr. G. B. §. 699; sächs. G. B. §. 2141; code civil art. 1175; dresd. Protok. S. 319); — daß die bejahende Bedingung erfüllt ist, sobald das Ereigniß, auf welches sie gestellt wurde, eingetreten; die verneinende Bedingung, sobald die für den Nichteintritt des Ereignisses, auf dessen Ausbleiben die Bedingung gestellt wurde, festgesetzte Zeit abgelaufen, oder sobald gewiß geworden, daß das Ereigniß nicht oder innerhalb der festgesetzten Zeit nicht mehr eintreten kann (code civil art. 1176, 1177; sächs. G. B. §. 110; hess. Entw. Art. 98, 99; bayr. Entw. Art. 47, 50) — desgleichen die Vorschrift, daß unvollständige Erfüllung der Nichterfüllung gleichsteht (preuß. A. L. R. I. 12 §. 491, 492; bayr. Entw. Art. 49 Abs. 1; hess. Entw. Art. 102 Abs. 1). bil Wenn vertragsweise mehreren Personen eine Leistung als Bedingung gesetzt ist, so kann in verschiedenen Richtungen in Frage kommen, was zur Erfüllung der Bedingung gehöre. Ist die zur Bedingung gemachte Leistung untheilbar, so kann selbstverständlich von einer theilweisen Erfüllung durch unvollständige Leistung keine Rede sein. Ist andererseits diejenige Leistung, welche von der Bedingung abhängig gemacht ist, untheilbar, so ist gleichfalls zweifellos, daß die Bedingung nur bei vollständiger Leistung als erfüllt angesehen werden kann, mag die als Bedingung gesetzte Leistung theilbar oder untheilbar sein; die andere Frage, ob die Mitwirkung Aller erforderlich ist und ob und inwieweit den Einzelnen vertragsmäßig ein Anspruch zusteht, wenn zwar voll geleistet, die Leistung aber nicht von allen Vertragschließenden vorgenommen worden ist, kann in der ersteren Beziehung nur nach dem Sinne der Bedingung, in der letzteren nur nach Maßgabe des Vertragsinhalts beantwortet werden. so¬ Ist wohl die bedingungsweise gesetzte, als auch die von der Bedingung abhängig gemachte Leistung theilbar, so kann fraglich sein, ob die Bedingung nur im Ganzen, oder ob sie von jedem Einzelnen für sich zu seinem Antheile erfüllbar ist. Es empfiehlt sich nicht, für Verträge Rechtsvermuthungen oder Auslegungsregeln in dieser Beziehung aufzustellen (hess. Entw. Art. 102 Abs. 2; bayr. Entw. Art. 49 Abs. 2, dresd. Entw. erster Lesung Art. 100; dresd. Prot. S. 319—321, 548—549, 1641 bis 3983); sie sind bedenklich, weil sie zur Kasuistik führen und entbehrlich, weil die Willensauslegung und die von den Schuldverhältnissen im Allgemeinen geltenden — Grundsätze die Entscheidung im einzelnen Falle an die Hand geben. Für das Erbrecht ergeben sich ähnliche Fragen, wenn theilbare oder untheilbare Gegenstände mehreren Bedachten bedingungsweise zugewandt werden. ###t Das preuß. A. L. R. handelt in I. 4 §§. 133—135 von den unnützen Bedingungen. So lange sie der Erklärende aufrecht hält, stehen sie in Geltung; ist er aber gestorben, ohne sich über ihren Zweck geäußert zu haben, so kann sie der Richter auf Antrag des bedingt Berechtigten nach vorgängiger Sachuntersuchung erlassen. Der

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Erfüllung der Bedingung. 232 Entwurf hat diese in mehrfacher Hinsicht bedenklichen, auch in dem preuß. Entwurf eines Obligationenrechts von 1842 aufgegebenen Vorschriften nicht aufgenommen. Die Regel, daß die an keine Zeit gebundene Bedingung erst dann fehlschlägt, wenn ihre Erfüllung unmöglich geworden, gilt, sofern das Gesetz nicht eine Ausnahme vorschreibt, auch für die auf Willkürhandlungen des Berechtigten gestellten Bedingungen; selbstverständlich aber kann eine Zeitschranke für die Erfüllung der Bedingung nicht nur durch ausdrückliche Fristbestimmung, sondern auch durch stillschweigende Willenserklärung angeordnet werden. Die vornehmlich auf 1. 29 D. 35, 1 gestützte Behauptung, daß sog. Potestativbedingungen im engeren Sinn sobald als bei der möglich (bei der ersten sich darbietenden, — bei der ersten günstigen, — ersten bequemen Gelegenheit) zu erfüllen und anderenfalls für fehlgeschlagen zu erachten eien (Puchta, Vorlesungen I §. 60), ist in dieser Allgemeinheit im römischen Rechte nicht begründet (Scheurl a. a. O. S. 158; Wendt, die Lehre 2c. S. 142). Bezüglich letztwilliger Zuwendungen, die unter einer von dem bedingt Verpflichteten zu erfüllenden Bedingung stehen, vergl. die Vorschrift des preuß. A. L. R. in I. 12 §§. 495, 496. Ist die dem bedingt Berechtigten als Bedingung gesetzte Handlung innerhalb eines bestimmten Zeitraums vorzunehmen, so hat bei Verträgen der unbenützte Ablauf der Frist das Fehlschlagen der Bedingung im Zweifel auch dann zur Folge, wenn der bedingt Berechtigte an der Vornahme der Handlung ohne sein Verschulden thatsächlich gehindert war. Das sächs. G. B. enthält für letztwillige Verfügungen eine Ausnahme bestimmung (§. 2143; vergl. Savigny III S. 145 J. 1). §. 63. Wenn das in Aussicht gestellte Recht vererblich ist, so geht auch die eröffnete Aussicht auf die Erben über. Daraus folgt, daß die Erfüllung einer auf den Zufall gestellten Bedingung den Erben des bedingt Berechtigten zu gut kommt, nicht aber auch, daß die Vornahme einer dem Erblasser zur Bedingung gemachten Handlung seitens der Erben der Vornahme dieser Handlung durch den Erblasser gleichsteht. Diese Gleichstellung kann nicht aus der Vererblichkeit des bedingten Rechts abgeleitet werden; sie findet ihre Rechtfertigung nur in dem präsumtiven Willen der Urheber des Rechtsgeschäfts. Die Vorschrift gilt wie bei Verträgen (sächs. G. B. §. 890, dresd. Entw. Art. 101), so auch bei Verfügungen von Todeswegen (preuß. A. L. R. I. 4 §. 161), ofern die durch die letzteren eröffnete Aussicht nach dem erweislichen Willen des Verügenden auf die Erben des Bedachten übergehen soll. Der Satz, daß eine auf die Handlung eines Dritten gestellte Bedingung von den Erben desselben nicht erfüllt werden kann (sächs. G. B. §. 891, dresd. Entw. Art. 102), hat in dem Entwurfe keine Aufnahme gefunden, weil er für selbstverständlich erachtet wird. §. 64. Die auf eine Handlung des bedingt Berechtigten gestellte Bedingung schlägt in der Regel fehl, sobald die Vornahme der Handlung aus irgend welchem Grunde unmöglich wird; ob der bedingt Berechtigte zu derselben bereit gewesen wäre, ist gleichgültig. Anders verhält es sich dann, wenn die Bedingung im Sinne und nach dem Willen der Urheber des Rechtsgeschäfts nicht auf die Handlung selbst, sondern auf

233 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Erfüllung der Bedingung. die Bethätigung der Bereitwilligkeit zur Vornahme derselben gerichtet war; in diesem Falle geht die Bedingung in Erfüllung, sobald der bedingt Berechtigte zu einer Zeit, in welcher der Vollzug der Handlung an sich noch möglich war, das Seinige zum Vollzuge gethan hat; bleibt seine Bemühung in Folge äußerer, von seinem Willen unabhängiger Umstände erfolglos, so gereicht ihm dies nicht zum Nachtheil. Daß aber die Bedingung in diesem letzteren Sinne gemeint war, bedarf jeweils besonderen Nachweises. Nach dem bayrischen L. R. (III. 3 §. 10 Nr. 11) soll bei letztwilligen Verfügungen die Potestativbedingung als erfüllt gelten, wenn sie nicht aus Verschulden des Erben unterbleibt; vergl. preuß. A. L. R. I. 12 §. 505; sächs. G. B. §. 2141; Windscheid I §. 92, III §. 554 J. 2, 635 J. 3, Scheurl a. a. O. §. 47; Wendt, die Lehre 2c. §. 44; Unger, österr. Erbrecht §. 16 N. 15 und 16. Mun Dieselbe Beurtheilung greift Platz, wenn die Handlung wegen Verweigerung der zu ihrer Vornahme erforderlichen Mitwirkung eines Dritten unmöglich wird. Erhellt aber hierbei, daß nach der Absicht des Urhebers durch die Erfüllung der Bedingung das Beste des Dritten befördert werden sollte, so ist anzunehmen, daß die Bedingung nur im Interesse des Dritten beigefügt worden ist, und daß deshalb, wenn der zugedachte Vortheil verschmäht wird, das Rechtsgeschäft so zu behandeln sei, als ob die zwecklos gewordene Bedingung erfüllt worden wäre. Diese Auslegung tritt jedoch nur im Zweifel, also nur dann ein, wenn nicht aus den Umständen hervorgeht, daß der Bedingung nach ihrem wahren Sinne doch nur durch die wirkliche Vollziehung der Handlung Genüge geleistet werden konnte, sei es, daß das bedingte Recht nur als Vergeltung für die Erfüllung der Bedingung oder nur wegen des im Falle der Erfüllung eintretenden Verhältnisses gewährt werden wollte, oder die Eröffnung der Aussicht lediglich in der Absicht geschah, den bedingt Berechtigten zu der betreffenden Handlung zu bewegen. — Betrifft die Erfüllung der Bedingung nicht das Interesse eines Dritten, sondern dasjenige des bedingt Verpflichteten (1. 50 D. 18, 1, Scheurl a. a. O. §. 44; Wendt a. a. O. S. 146), so findet bei Ausschlagung des Vortheils die Bestimmung des folgenden Paragraphen Anwendung. Die Vorschrift des Paragraphen stimmt im Wesentlichen überein mit der Auffassung des römischen Rechts (vergl. Windscheid §. 92 N. 8; Wächter II S. 694; Scheurl a. a. O. §§. 40 ff.; Wendt a. a. O. §. 43) und den Bestimmungen des ächs. G. B. §§. 111, 2146, des bayr. Entw. Art. 48 Abs. 1, des hess. Entw. Art. 100, des dresd. Entw. Art. 103. Anders das österr. Recht (§. 699, Unger II S. 66 und 67, vergl. aber österr. Erbrecht §. 16 N. 16) und das preuß. A. L. R. I. 4 §§. 112 und 113; I. 12 §. 507 (vergl. aber Dernburg I §. 89 N. 4). Die Vorschrift des preuß. Rechts ist in dem Entwurfe eines Obligationenrechts von 1842 abgeändert (oder erläutert) worden. (§. 199: „Ist ein Vortheil, der einem Dritten verschafft werden muß, zur Bedingung gemacht, und es ist nicht deutlich bestimmt, daß der Dritte den Vortheil nothwendig erlangen müsse, so wird die Bedingung für erfüllt erachtet, wenn der Dritte den Vortheil ausschlägt, oder sich selbst an dessen Erlangung hindert.) §. 65. Die in einzelnen Stellen des römischen Rechts (l. 161 D. 50, 17; l. 24 D. 35, 1; l. 85 §. 7 D. 45, 1), im code civil (Art. 1178) und im hess. Entw. (Art. 100) scheinbar unbeschränkt ausgesprochene Regel, daß die Bedingung als erfüllt Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 59

234 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Erfüllung der Bedingung. anzusehen sei, wenn der bedingt Verpflichtete ihre Erfüllung hindere, muß in der ihrem inneren Grunde entsprechenden Weise beschränkt werden (preuß. A. L. R. l. 4 §§. 104—107; sächs. G. B. §. 111; bayr. Entw. Art. 48 Abs. 2, dresd. Entw. Art. 103; züricher G. B. §. 976). Selbstverständlich kann die Regel keine Anwendung finden, wenn der Schuldner in Erfüllung seiner Hauptverbindlichkeit durch Leistung des unter einer Konventionalstrafe Geschuldeten den Eintritt der Bedingung des akzessorischen Strafversprechens vereitelt (Scheurl a. a. O. §. 45), und ebenso zweifellos muß dem Verpflichteten unbenommen bleiben, Bedingungen, die auf eine seinem freien Belieben vorbehaltene Handlung (Reise, Auswanderung 2c.) gestellt sind, nach Gutdünken zu erfüllen oder unerfüllt zu lassen. Aber auch dann, wenn Erfüllungshandlungen Dritter in Frage stehen, oder Ereignisse, die von der Thätigkeit Anderer abhängig sind, darf, wenigstens bei Verträgen, nicht ohne Weiteres angenommen werden, daß der Verpflichtete verbunden sei, sich jeglicher Einwirkung auf den Aus gang der Bedingung zu enthalten. Vermöge seiner Gebundenheit muß er den Ausgang der Bedingung als entscheidend für die Wirkung des Rechtsgeschäfts anerkennen, ob und in welcher Weise er aber die Entscheidung beeinflussen, oder seine etwa erforder liche Mitwirkung leihen und versagen darf, hängt von dem Inhalte der bedingten Willenserklärung ab; ein Unrecht, welches billigermaßen die Fiktion der Erfüllung nach sich zieht, begeht er nur dann, wenn er die Erfüllung der Bedingung absichtlich der Intention des Rechtsgeschäfts zuwider, somit unredlicherweise hindert oder hintertreibt. Die Ausdehnung der Vorschrift auf solche Fälle, in welchen nicht der bedingt Verpflichtete, sondern ein dritter Betheiligter, dem an der Defizienz gelegen ist, die Erfüllung hindert, kann nur für das Erbrecht (bezüglich der Mit= oder Nachberufenen) in Frage kommen. Während die §§. 64 und 65 von Fällen handeln, in welchen das Rechtsgeschäft so beurtheilt wird, als ob die unerfüllt gebliebene Bedingung in Erfüllung gegangen wäre, kennt der Entwurf keine Bestimmung in der Richtung, daß unter gewissen Voraussetzungen die erfüllte Bedingung als nicht erfüllt gelte. Nach dem preuß. A. L. R. wird die von einem bloßen Zufall abhängige aufschiebende oder auflösende Bedingung als fehlgeschlagen angesehen, wenn der bedingt Berechtigte etwas vornimmt, wodurch der Eintritt des Zufalls hervorgebracht wird (I. 4 §§. 104, 117), — die von einer freien Handlung des bedingt Verpflichteten oder eines Dritten abhängige auflösende Bedingung, wenn der bedingt Berechtigte den die Erfüllung vermittelnden Entschluß widerrechtlicherweise veranlaßt hat (I. 4 §. 119). Diese Fälle bedürfen einer besonderen Regelung nicht, da es sich jeweils darum handelt, ob ein dergestalt verwirklichter Thatbestand nach dem wahren Sinn der Bedingung als Erfüllung derselben angesehen werden kann oder nicht; letzterenfalls ergiebt sich von selbst, daß die Bedingung je nach Lage der Umstände als noch nicht erfüllt oder als fehlgeschlagen zu betrachten ist (vergl. Dernburg, Lehrbuch §. 88 N. 5). Das sächs. G. B. (§. 892) und der dresd. Entwurf (Art. 104, Protok. S. 321, 549) enthalten, im Wesentlichen übereinstimmend, die Vorschrift, daß die einem Vertrage beigefügte Bedingung als fehlgeschlagen gilt, wenn derjenige, auf dessen Handlung sie gestellt ist, erklärt, sie nicht erfüllen zu wollen und daß diese Erklärung nicht widerrufen werden kann. Die Regel lautet allgemein; es wird weder nach dem

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Uneigentliche Bedingungen. 235 näheren Inhalte der Bedingung noch danach unterschieden, ob die Handlung von dem bedingt Verpflichteten, dem bedingt Berechtigten oder einem Dritten vorgenommen werden solle. Ist die Bedingung auf eine Handlung des Berechtigten gestellt, so kann die Erklärung, nicht erfüllen zu wollen, einen Verzicht auf das bedingte Recht enthalten; ist sie auf eine Handlung des bedingt Verpflichteten gestellt, so kann die verneinende Erklärung, so lange die Möglichkeit vorhanden, daß die Handlung doch noch vorgenommen wird, Defizienz nicht im Gefolge haben; darüber aber, welche Rechtsfolge die fragliche Erklärung hat, wenn sie von einem Dritten abgegeben wird, läßt sich eine allgemeine Regel nicht aufstellen. §§. 66, 67. Die Bedingung, welche auf ein der Vergangenheit oder der Gegenwart angehöriges Ereigniß gestellt ist, hat mit der nothwendigen und mit der unmöglichen Bedingung gemein, daß sie keinen Schwebezustand des Rechtsverhältnisses bewirkt weshalb denn auch die an diesen Zustand geknüpften besonderen Rechtsfolgen nicht eintreten. Bei der aufschiebenden Bedingung hat das Rechtsgeschäft sofort die Wirkungen einer unbedingten Willenserklärung, oder es ist von Anfang wirkungslos, je nachdem dem als blos möglich gedachten, aber bereits entschiedenen Umstande die Wirklichkeit entspricht oder nicht entspricht; ebenso, nur mit umgekehrter Folge, bei der auflösenden Bedingung. Subjektive Ungewißheit über den wirklichen Sachverhalt, die Unmöglichkeit, dieselbe sofort zu heben, kann der thatsächlichen Geltendmachung des Rechtsverhältnisses hinderlich sein, aber sie hemmt seine rechtliche Entstehung nicht (preuß. A. L. R. I. 4 §§. 140—143). Die nicht erfüllte Bedingung der fraglichen Art steht im Erfolg der unmöglichen gleich; die erfüllte unterscheidet sich von der nothwendigen vermöge der mit der letzteren verbundenen Befristung. Selbstverständlich kommen hier, wie bei den eigentlichen Bedingungen, nur solche Ereignisse in Betracht, welche ihrer Natur nach dem menschlichen Erkenntnißvermögen erforschbar sind; die unerforschlichen stehen für das Recht den unmöglichen gleich. Auf Grund einzelner Stellen des römischen Rechts (l. 28 §. 5 D. 5, 1; l. 36 D. 46, 3; l. 18 D. 36, 2) hat sich die gemeinrechtliche Doktrin mit der Frage beschäftigt, wie es sich verhalte, wenn die zur Bedingung gemachte Thatsache ihrer Natur nach objektiv bereits gewiß, vorerst aber unerforschlich und erst später aufklärbar sei (Konzeption einer Leibesfrucht, Geschlecht derselben 2c.); ob hier die Grundsätze in Anwendung kommen, welche von der auf die Vergangenheit gestellten Bedingung gelten, oder ob der mit einer eigentlichen Bedingung verbundene Schwebezustand eintrete (Windscheid §. 87 N. 2). Man wird daran festhalten müssen, daß auch in Fällen dieser Art Bestand oder Nichtbestand der rechtlichen Wirkung bereits entschieden ist; wie bei der Bedingung: wenn es heute auf einer Südseeinsel geregnet hate, handelt es sich nicht um die Entscheidung einer künftigen, sondern um die Aufklärung einer vergangenen Thatsache; die bis zur Aufklärung stattfindende Rechtslage ist in beiden Fällen gleicher Art, und der Einwand, es müsse ein Zustand rechtlicher Schwebe angenommen werden, weil der um Entscheidung angegangene Richter eine Antwort auf die Frage, ob er die Bedingung für erfüllt oder defizirt zu halten habe, nicht ertheilen könne (Eneccerus a. a. O. S. 106), würde, wenn er begründet wäre, in beiden Fällen gleichmäßig zutreffen. Ganz anders verhält es sich mit solchen Be¬ 59•

236 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Uneigentliche Bedingungen. dingungen, die zwar scheinbar auf die Vergangenheit oder Gegenwart, in Wahrheit aber auf die Zukunft gestellt sind, weil sie nur durch die künftige Gestaltung der Verhältnisse entschieden werden können, z. B. mit der Bedingung: wenn die Kalendernotiz über das Wetter des künftigen Jahres richtig iste (Eneccerus a. a. O. S. 103) diese Bedingung steht der anderen: wenn das Wetter des kommenden Jahres von der in der Notiz angegebenen Beschaffenheit sein wirde dem Gehalte nach gleich; die Erwägung, daß die erstere Fassung auf eine von den Betheiligten gewollte Rückziehung deuten kann, steht dieser rechtlichen Gleichheit nicht entgegen, da die Vereinbarung der Rückwirkung, wie schon oben erwähnt, immer außerhalb des Rechtskreises der Bedingung liegt. Ist ein der Vergangenheit oder der Gegenwart angehöriges Ereigniß zur Bedingung gemacht worden, so liegt die Sache in der Regel so, daß die Urheber des Rechtsgeschäfts wissen, die Entscheidung finde jetzt statt oder habe stattgefunden, aber nicht wissen, in welcher Richtung sie eintritt oder eingetreten sei. Für den rechtlichen Erfolg ist es indessen gleichgültig, ob sich die Verfügenden in dieser Ungewißheit befanden, oder ob sie den Ausfall der Entscheidung kannten und gleichwohl scheinbar bedingt verfügten. In diesem Falle haben sie entweder unbedingt oder gar nicht gewollt; das Rechtsgeschäft ist deshalb auch hier je nach der Sachlage als ein unbedingt errichtetes oder als ein nichtiges zu betrachten. Die rechtliche Beurtheilung ist im Ergebniß dieselbe, mag mit der objektiven Gewißheit subjektive Ungewißheit oder Gewißheit zusammentreffen. Ob aber, wenn sich schon vor der Geschäftserrichtung ein Thatbestand verwirklicht hat, dessen Inhalt demjenigen des zur Bedingung gemachten Ereignisses gleichkommt, die Bedingung ihrem wahren Sinne nach auf jenen verwirklichten Thatbestand oder auf die künftige Verwirklichung eines gleichartigen Thatbestandes gerichtet war, ist eine Frage der Willensauslegung, für deren Lösung die von den Urhebern gewählte Ausdrucksweise zwar einen bedeutsamen, aber nicht den einzigen Faktor bildet. Wurde die Bedingung der Ausdrucksweise nach auf die Zukunft gestellt und trifft damit zusammen, daß der wiederholte Eintritt des Ereignisses möglich ist und daß die Verfügenden den früher schon erfolgten Eintritt kannten, so wird unbedenklich anzunehmen ein, daß die Bedingung auf die künftige Verwirklichung des Faktums gerichtet ist, wollten dagegen die Verfügenden auf das Ereigniß an sich, ohne Rücksicht auf sein zeitliches Verhältniß abheben und haben sie in der irrigen Meinung, die Entscheidung stehe noch aus, das Ereigniß als ein künftiges ausgedrückt, so ist die Bedingung ungeachtet dieser, durch einen außerwesentlichen Irrthum veranlaßten Ausdrucksweise eine uneigentliche (bayr. Entw. Art. 51; hess. Entw. Art. 104). Es empfiehlt sich nicht, Rechtsvermuthungen oder Auslegungsregeln in dieser Beziehung aufzustellen sächs. G. B. §§. 882, 883, 2145; dresd. Entw. Art. 106); soweit sie über die durch die Umstände des Falles ohnehin an die Hand gegebene Entscheidung hinausgreifen, sind sie bedenklich. Die Regel des römischen Rechts, daß unter einer Handlung des bedingt Berechtigten, welche beliebig wiederholbar ist und zu den Vorkommnissen des gewöhnlichen Lebens gehört (conditio promiscua; I. 2, 1. 11 §. 1 D. 35, 1, Wendt a. a. O. S. 142; preuß. A. L. R. l. 12 §§. 501—503), bei letztwilligen Verfügungen eine Handlung verstanden werden müsse, welche nach dem Tode des Erblassers zum Zwecke

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Nothwendige Bedingung. 237 der Erfüllung der Bedingung vorgenommen werden soll, ist beizubehalten und wird im Erbrechte auszusprechen sein; dagegen liegt kein Anlaß vor, diese Vorschrift in der Weise, wie dies in §. 899 des österr. G. B. geschehen ist (Unger II S. 69), auf Verträge zu erstrecken. §. 68. Der Paragraph regelt die Wirkungen der nothwendigen, d. h. derjenigen Bedingung, welche nach dem Naturgesetz oder der Rechtsvorschrift nicht fehlschlagen kann, sondern in Erfüllung gehen muß, sei es, daß sie gestellt ist auf den Eintritt eines unausbleiblichen Ereignisses (positiv nothwendig, — preuß. A. L. R. I. 4 §§. 126, 127; sächs. G. B. §. 887; dresd. Entw. Art. 107), oder auf den Nichteintritt eines unmöglichen Ereignisses (negativ unmöglich, negativ nothwendig; Windscheid §. 87 N. 5; Wächter II S. 721 N. 5; Unger II S. 79; Vangerow I S. 135 J. 1 S. 137 J. 2, preuß. A. L. R. I. 4 §. 130; sächs. G. B. §§. 884 Satz 1, 885 Satz 2, code civil art. 1173). Auch hier besteht keine objektive Ungewißheit über das Entstandensein oder den Fortbestand der dem Rechtsgeschäft an sich zukommenden Wirkung; das aufschiebend bedingte Rechtsgeschäft steht dem unbedingt errichteten, das auflösend bedingte dem nichterrichteten gleich (1. 79 pr. D. 35, 1, l. 9 §. 1 D. 46, 2 I. 7 u. 8 D. 45, 1, J. 3, 19 S. 11). Die nothwendige Bedingung ist nie eine eigentliche, haben die Verfügenden, was regelmäßig der Fall sein wird, das Ereigniß für ungewiß gehalten (z. B. wenn X die — schon gestorbene — 2 nicht heirathen, — wenn im Juli 1880 eine Sonnenfinsterniß stattfinden wird), so ist sie eine uneigentliche Bedingung; war ihnen die Unausbleiblichkeit bekannt, so liegt strenggenommen gar keine Bedingung vor; beide Fälle stehen sich aber im rechtlichen Erfolge gleich und brauchen deshalb nicht geschieden zu werden. Andererseits kann die nothwendige, aufschiebende oder auflösende Bedingung eine in die konditionelle Form verkleidete Zeitbestimmung, die Umschreibung einer aufschiebenden oder auflösenden Befristung enthalten; sowohl dann, wenn sie auf den Eintritt eines unausbleiblichen Ereignisses gestellt ist (preuß. A. L. R. I. 4 §. 127), das zu unbestimmter (sächs. G. B. §. 887 Satz 2) oder zu bestimmter Zeit erwartet wird, als auch dann, wenn sie auf das Ausbleiben eines unmöglichen Thatbestandes (Siebenhaar, Kommentar zu §. 885 des sächs. G. B.) gestellt ist. Ob die Nebenbestimmung diese Bedeutung hat, hängt von der Absicht der Urheber des Rechtsgeschäfts ab (dresd. Prot. S. 553, 564—570, 577 Anlage I). Soll nach der Absicht der Verfügenden die rechtliche Wirkung nicht schlechthin von dem Eintritt des künftigen unausbleiblichen Ereignisses, sondern davon abhängig ein, daß der bedingt Berechtigte diesen Eintritt erlebt, so liegt selbstverständlich nicht eine nothwendige, sondern eine eigentliche Bedingung vor (sächs. G. B. §. 887 Satz 3); die Auslegungsregel, nach welcher letztwillige Zuwendungen, die auf den Eintritt eines nothwendig, aber zu ungewisser Zeit stattfindenden Ereignisses gestellt sind, unter der Bedingung stehen, daß der Bedachte das Ereigniß erleben werde (Windscheid §. 96 a N. 6), bleibt vorbehalten. §. 69. Im Gegensatze zu dem vorhergehenden Paragraphen befaßt sich der vorwürfige mit der unmöglichen, d. h. mit derjenigen Bedingung, welche aus natürlichen (hess. Entw. Art. 92 Abs. 1) oder rechtlichen Gründen (bayr. Entw. Art. 53 Abs. 1) nicht Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 60

238 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Unmögliche Bedingung. in Erfüllung gehen kann, sei es, daß sie auf den Eintritt eines unmöglichen (preuß. A. L. R. l. 4 §. 130; sächs. G. B. §§. 884 Satz 2, 885 Satz 2, 2125) oder auf den Nichteintritt eines unausbleiblichen Ereignisses (preuß. A. L. R. I. 4 §. 128) gestellt ist. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Erfüllung unter allen Umständen (absolut) oder wegen der objektiven Gestaltung der Dinge im einzelnen Falle (relativ) oder nur wegen der besonderen Verhältnisse einer einzelnen Person (subjektiv) unmöglich ist (preuß. A. L. R. I. 4 §. 129), während bloße Schwierigkeit der Erfüllung der Bedingung die Eigenschaft einer unmöglichen nicht giebt. Der im gemeinen Rechte hervorgehobene Gegensatz zwischen unmöglichen und unerschwinglichen Bedingungen (Windscheid §. 94 N. 6) bezieht sich vorzugsweise auf die Frage, ob die unerschwingliche Bedingung bei letztwilligen Juwendungen als eine unmögliche zu behandeln und demgemäß zu streichen sei, oder ob sie als eine an sich mögliche und im Falle der Nichterfüllung fehlschla gende Bedingung die Ungültigkeit der Zuwendung zur Folge habe; er verliert seine praktische Bedeutung, wenn der unmöglichen Bedingung auch bei Zuwendungen von Todeswegen gleiche Wirkung mit der fehlgeschlagenen Bedingung beigelegt wird. Die Fassung des Paragraphen stellt klar, daß die Unmöglichkeit eine schon von Anfang an vorhandene (bayr. Entw. Art. 53 Abs. 1, dresd. Entw. Art. 108) und eine bleibende (bayr. L. R. III. 3 §. 10 Nr. 6 u. IV. 1 §. 8 Nr. 9, bayr. Entw. Art. 53 Abs. 2, dresd. Entw. Art. 108) sein müsse; — wird die anfänglich mögliche Erfüllung in der Folge ganz oder theilweise, wenn auch nur vorübergehend, unmöglich, so handelt es sich um das Fehlschlagen einer möglichen Bedingung (sächs. G. B. §. 2125; anders das preuß. A. L. R. I. 12 §. 505 bei letztwilligen Verfügungen sofern dem Erblasser das Unmöglichwerden bekannt war); ist die Erfüllung zur Zeit der Errichtung des Rechtsgeschäfts unmöglich, kann sie aber in der Folge möglich werden, so liegt eine in der Schwebe befindliche unentschiedene Bedingung vor. Bei der aufschiebenden Bedingung wirkt die Unmöglichkeit der Erfüllung vernichtend, die Nothwendigkeit derselben bestätigend; bei der auflösenden Bedingung wirkt die Unmöglichkeit bestätigend, die Nothwendigkeit vernichtend. Die Unmöglichkeit der aufschiebenden Bedingung macht den Nichteintritt, diejenige der auflösenden den Fortbestand der gewollten rechtlichen Wirkung gewiß; demgemäß ist das Rechtsgeschäft im ersteren Falle als ein nichtiges, im letzteren als ein unbedingt errichtetes zu betrachten (Windscheid §. 88; Unger II §. 82 N. 94; bayr. L. R. IV. 3 §. 8 Nr. 1, preuß. A. L. R. I. 4 §§. 128, 130; code civil art. 1172; sächs. G. B. §§. 113, 884 Satz 2, 885 Satz 2; bayr. Entw. Art. 52; dresd. Entw. Art. 108; hess. Entw Art. 93 Abs. 1 und 3; österr. G. B. §§. 897 und 698; züricher G. B. §. 974). Diese, der Natur der Sache entsprechende Behandlung findet nicht nur bei Rechtsgeschäften unter Lebenden, sondern, in Uebereinstimmung mit dem preuß. A. L. R. I. 12 §§. 62, 504, dem österr. G. B. §. 698, dem hess. Entw., Erbrecht Art. 60, und dem bayr. Entw. Art. 52 (Motive S. 25, 28—29), auch bei Willenserklärungen von Todeswegen Anwendung. Was die letzteren anbelangt, so gilt nach gemeinem Rechte, dem code civil (art. 900) und dem sächs. G. B. (§. 2125) ein anderer Grundsatz die mit einer auflösenden Bedingung verbundene letztwillige Zuwendung bleibt zwar, der natürlichen Regel gemäß, bei Bestand; aber die einer solchen Zuwendung beigefügte aufschiebende Bedingung wird gestrichen und die Zuwendung aufrecht erhalten, als ob sie unbedingt angeordnet worden wäre. Der code civil dehnt diese Vorschrift

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Potestativbedingung. 239 auch auf Schenkungen aus (art. 900; vergl. Windscheid §. 94 N. 16 und Scheurl a. a. O. S. 269 u. 270). 5 Die Rechtfertigung des Satzes, daß kein genügender Grund vorliegt, die unmögliche Bedingung bei letztwilligen Zuwendungen anders zu behandeln als bei Rechtsgeschäften unter Lebenden, bleibt dem Erbrechte vorbehalten. e Wie bei der nothwendigen, so ist auch bei der unmöglichen Bedingung für den rechtlichen Erfolg gleichgültig, ob die Verfügenden die Unmöglichkeit der Erfüllung gekannt oder nicht gekannt haben. Eine Bedingung, welche die künftige Aenderung einer Rechtsregel zum Inhalte hat, ist an sich eine mögliche Bedingung. Auch die gemeinrechtliche Streitfrage, ob es für die Möglichkeit der Bedingung genüge, daß das Ereigniß, auf welches sie gestellt ist, nur unter der Voraussetzung einer künftigen Rechtsänderung erfüllbar werden könne, bedarf einer positiven Lösung nicht. Haben die die Bedingung Setzenden die Rechtsänderung im Auge gehabt und auf diesen Fall hin verfügt, so ist nicht abzusehen, weshalb einer solchen Bedingung Natur und Wirkung einer möglichen Bedingung grundsätzlich abgesprochen werden sollte. Andererseits kann eine solche Bedingung dann als eine unmögliche zu behandeln sein, wenn die unterstellte Rechtsänderung vernünftigerweise nicht denkbar ist, und sie kann unzulässig sein, wenn es nach der Lage der Gegenwart verwerflich erscheint, daß eine rechtliche Aussicht der in Frage stehenden Art auf den gedachten Fall eröffnet wird. (Windscheid §. 94 N. 4; Wächter II S. 722; Unger II S. 81, 82; Savigny III S. 168, 169 Vangerow I S. 136, II. 139, IV. I; Scheurl a. a. O. §. 78.) §. 70. Daß einem Rechtsgeschäft wirksam Bedingungen beigefügt werden können, welche auf eine Willkürhandlung desjenigen gestellt sind, der durch die Erfüllung verliert, wird ziemlich allgemein anerkannt (Windscheid §. 93 N. 5, sächs. G. B. §. 876 Satz 2, §. 2124 Satz 2, bayr. Entw. Art. 35 Abs. 1, dresd. Entw. Art. 109 Abs. 2; anders, wenigstens dem Wortlaut nach, code civil art. 1174, vergl. Jachariä §. 302 N. 9, Art. 944, Jachariä §. 699 N. 2). Die Thatsache, daß die Erfüllung der Bedingung ohne den Willen des Verpflichteten nicht erfolgen kann, stellt das Vorhandensein eines gegenwärtigen und selbstständigen bedingten Verpflichtungswillens nicht in Frage; ebendeshalb liegt kein Grund vor, die Gültigkeit solcher Willenserklärungen zu bezweifeln. In der gemeinrechtlichen Doktrin wird die Meinung vertreten, daß derartige Bedingungen den Verpflichteten nicht wie gewöhnliche Bedingungen zu binden vermögen bezw. daß sie der rückwirkenden Kraft entbehren; vergl. Windscheid §. 89 N. 15, Scheurl a. a. O. S. 215—217, 233). Der Entwurf schließt sich dieser, auch in das preuß. A. L. R. übergegangenen (I. 4 §§. 109—111; vergl. hess. Entw. Art. 103 Abs. 4), der inneren Begründung entbehrenden Ansicht nicht an (Windscheid §. 89 N. 15; Wächter II S. 709 N. 19; Dernburg a. a. O. §. 89 N. 9). Die beiden letzten Absätze des Paragraphen handeln von den Bedingungen, welche nach dem Wortlaut oder nach dem Sinn auf das noch zu erklärende bloße Wollen des Urhebers der Willenserklärung gestellt sind (bayr. L. R. IV. 1 §. 8 Nr. 2,

240 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Potestativbedingung. preuß. A. L. R. I. 4 §. 108, sächs. G. B. §. 876 Satz 1, bayr. Entw. Art. 35 Abs. 2, dresd. Entw. Art. 109 Abs. 1). Die Willenserklärung, welche den ihr zukommenden rechtlichen Erfolg vom künftigen Wollen dieses Erfolgs abhängig macht, ist unwirksam. Nicht nur dann, wenn der Erklärende verpflichtet, sondern auch dann, wenn er berechtigt werden soll, obwohl gewöhnlich nur gesagt wird, daß man sich unter der Bedingung künftigen Wollens nicht verpflichten könne. Die durch Willkür bedingte Willenserklärung ist nicht deshalb unwirksam, weil unerzwingbare Verbindlichkeiten nicht existiren können, sondern deshalb, weil sie nicht Ausdruck eines gegenwärtigen wirklichen Willens, somit eigentlich keine Willenserklärung ist; dieser Grund trifft auch Erklärungen, durch welche erworben werden soll. Selbstverständlich wird vorausgesetzt, daß der einer Gläubigererklärung beigefügte Zusatz eine wirkliche Bedingung, nicht eine nur die Geltendmachung der unbedingt erworbenen Forderung betreffende Zeitbestimmung (1. 48 D. 45, 1, cum petiero, auf Verlangen), und daß er eine ernstlich gemeinte Bedingung ist (vergl. Fitting in Goldschmidts Zeitschrift II S. 238 N. 40, V. S. 143 N. 78; Siebenhaar Kommentar zu §. 876 des sächs. G. B.). Einseitige Rechtsgeschäfte unter Lebenden oder von Todeswegen, unter einer aufschiebenden Bedingung dieser Art errichtet, sind nichtig; die Erklärung bekundet den Mangel des zur Entstehung des Rechtsgeschäfts erforderlichen gegenwärtigen Wollens. Bei einseitigen Rechtsgeschäften unter Lebenden wirkt auch die auflösende Bedingung vernichtend, weil es dem Rechtszweck solcher Willenserklärungen widerspricht, daß der Bestand ihrer Wirkung von dem Belieben des Erklärenden abhängig gemacht wird. Letztwillige Zuwendungen, deren Vollzug der Willkür des Beschwerten anheimgestellt ist, sind gleichfalls nichtig, weil der Verfügende nicht selbst zuwenden, sondern höchstens den Anstoß zu einer Freigebigkeitshandlung des Beschwerten geben will; der Ausspruch dieses Satzes bleibt aber wegen seines Zusammenhangs mit den Erfordernissen der Gültigkeit letztwilliger Verfügungen zweckmäßiger dem Erbrechte vorbehalten. Da die vom bloßen Wollen abhängig gemachte einseitige Verpflichtungserklärung nichtig ist, so kann sie auch nicht durch eine Annahmeerklärung zum Bestandtheil eines gültigen Vertrags gemacht werden. Insofern ist der Satz des dresdener Entwurfs: „Auf das bloße Wollen des Verpflichteten kann eine Bedingung nicht gestellt werden; der davon abhängig gemachte Vertrag ist nichtige, begründet; aber er ist mit Rücksicht auf den gegenseitigen Vertrag (vergl. dresd. Entw. Art. 450) leicht mißverständlich (dresd. Protokolle S. 286 u. 287); der Entwurf vermeidet deshalb diese Ausdrucksweise und begnügt sich mit Aufstellung der Regel, daß der Vertragschließende, welcher erklärt, sich unter einer auf sein bloßes Wollen gestellten Bedingung zu verpflichten, dadurch in keiner Weise gebunden wird. Hieraus ergiebt sich von selbst, daß ein seitige Verträge, durch welche der Eine berechtigt, der Andere verpflichtet werden soll, nichtig sind, sobald die Verpflichtungserklärung eine willkürlich bedingte ist. Anderer eits ist eine Verpflichtungserklärung, abgegeben unter der Bedingung wenn Du künftig willst, si voluerise wirksam; sie vermag sofort zu binden und eventuell zu verpflichten. Die Gestaltung des Verhältnisses, welches durch die Abgabe einer solchen Willenserklärung und durch die Annahme derselben entsteht, muß wegen des Zusammen¬

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Unerlaubte Bedingung. 241 hangs mit der Bedeutung der Offerte und den gegenseitigen Obligationen dem Obligationenrechte vorbehalten werden. (Vergl. Windscheid §. 93 N. 1; Fitting in Goldschmidt's Zeitschrift V. S. 79—176; Förster II §. 124 E.)) Daß Verträge bedingungsweise von dem bloßen Wollen eines Dritten abhängig gemacht werden können, bedarf der Hervorhebung im Gesetze nicht (Savigny III S. 133; Unger II S. 64). Die Wirkung der Bedingung, welche letztwillige Zuwendungen in das Wollen des Bedachten oder eines Dritten stellen, ist im Erbrechte zu regeln. Der dritte Absatz des Paragraphen hat nur die aufschiebende Bedingung zum Gegenstande. Der unter einer auflösenden, auf das bloße Wollen des einen Theils gestellten Bedingung geschlossene Vertrag erzeugt das Vertragsverhältniß sofort; es endet, sobald der Rücktrittsberechtigte von der ihm zugestandenen Befugniß Gebrauch macht. §. 71. Durch die Beifügung einer unerlaubten Bedingung (bayr. L. R. I. 4 §. 8 Nr. 1; preuß. A. L. R. I. 4 §. 136, code civil art. 1172] sächs. G. B. §. 109; bayr. Entw. Art. 54; hess. Entw. Art. 92 Abs. 2, dresd. Entw. Art. 110), d. h. einer Bedingung, welche dazu angethan ist, ein den Gesetzen oder den guten Sitten wider!) Wird Jemandem versprochen, einen Vertrag mit ihm abzuschließen, falls er dies einmal verlangen sollte so entsteht durch die Annahme dieses Versprechens ein pactum de contrahendo. Unterwirft sich der Erklärende einer eventuellen Verpflichtung für den Fall, daß der Gegentheil künftig entsprechend berechtigt sein wolle, so entsteht durch die Annahme dieser Erklärung gleichfalls ein Vertrag; aber derjenige Vertrag, welcher die eventuell übernommene Verpflichtung zum Inhalt hat, kommt, da die Bedingung auf Seite des zu Berechtigenden auf das eigene Wollen gestellt und deshalb unwirksam ist, erst mit Abgabe der vorbehaltenen Willenserklärung zu Stande. (A macht sich dem B verbindlich, ein Mandat auszuführen — Mandatar zu sein — falls ihm B. ein solches binnen Jahresfrist übertragen sollte; ein Deponent ertheilt dem Depositar im Voraus die Erlaubniß, das Empfangene als Dargeliehenes zu verbrauchen, falls er dies in Zukunft wünsche; l. 10 D. 12, 1.) — Beim gegenseitigen Vertrag kommt in Betracht, daß jeder Theil sowohl verpflichtet als berechtigt werden soll. Erklären Beide ihren übereinstimmenden Willen dahin, daß der Eine zur Leistung verpflichtet sein solle, falls er dies künftig wollen sollte, so liegt ein Vertrag vor, aber allerdings ein anderer Vertrag als derjenige, dessen Herbeiführung von den Parteien als eigentliches Ziel in Aussicht genommen ist. Dieser letztere Vertrag ist noch nicht geschlossen, auch nicht bedingt geschlossen, da es vorerst an der zu seiner Errichtung nothwendigen Willenseinigung fehlt; er kommt erst dann zu Stande, wenn die vorbehaltene Erklärung abgegeben wird, dann aber sofort und unmittelbar dadurch, daß sich die letztere mit der für diesen Fall bereits abgegebenen Verpflichtungserklärung des anderen Theils zu einer neuen Willenseinigung zusammenschließt, welche die nunmehr beiderseits gewollte gegenseitige Verpflichtung zum Inhalt hat. Bis dahin ist derjenige, welcher abgeschlossen hat für den Fall, daß er selbst will, ungebunden, derjenige, welcher abgeschlossen hat für den Fall, daß der Andere will, gebunden und eventuell verpflichtet. Der zunächst geschlossene Vertrag ist kein pactum de contrahendo, vermöge dessen der Gebundene nur versprechen würde, auf Verlangen des Ungebundenen einen bestimmten Vertragswillen zu fassen und zu erklären; er ist ein unbedingter einseitiger Vertrag, kraft dessen der Gebundene für den Fall verpflichtet ist, daß der Andere seinerseits verpflichtet zu sein erklärt, und er geht in dem in Aussicht genommenen Hauptgeschäfte auf, sobald dieses zu Stand kommt. Bei der blos vorbereitenden Bedeutung des zunächst geschlossenen Vertrags kann man nun allerdings dazu gelangen, von der Existenz desselben völlig abzusehen, und zwar entweder in der Richtung, daß man die Erklärung desjenigen Kontrahenten, von dessen Wollen das Zustandekommen des Hauptvertrags abhängig ist, als bedeutungslos betrachtet, da der Gegentheil schon vermöge der bindenden Kraft seines einseitigen Anerbietens gebunden ist, die Rechtslage somit durch die Annahme dieses Anerbietens nicht geändert wird, und es für den praktischen Zweck genügt, wenn man erkennt, daß das Abkommen eine bis zu einem gewissen Zeitpunkt einseitig bindende Vertragsofferte ista (Förster II S. 68); — oder in der Richtung, daß man den zunächst geschlossenen unbedingten einseitigen Vertrag, weil er in seiner Realisirung zum gegenseitigen Vertrag führen muß, als den bedingt geschlossenen gegenseitigen Vertrag auffaßt oder doch nach Analogie eines solchen behandelt (Goldschmidt in seiner Zeitschrift I S. 271, 272; H. G. B. Art. 339). Daß man auf diesen Wegen eine einfachere Formel gewinnt, ist nicht zu verkennen; gegenüber der Behandlung des Verhältnisses als eines bedingt geschlossenen gegenseitigen Vertrags ist aber zu betonen, daß nach der Rechtskonsequenz der die Verpflichtung zur Leistung und Gegenleistung in sich schließende Vertrag erst von dem Zeitpunkte datirt, in welchem die vorbehaltene Erklärung abgegeben wird, und daß die letztere, wenn sie auch keiner Annahme mehr bedarf, doch in der Form abgegeben werden muß, welche für Vertragserklärungen dieser Art vorgeschrieben sein sollte (a. M. Dernburg a. a. O. §. 92; vergl. Windscheid §. 93 N. 3a). Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 61

242 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Unerlaubte Bedingung. streitendes Verhalten zu veranlassen oder zu begünstigen, wird der Inhalt der bedingten Willenserklärung ein unerlaubter oder unsittlicher. Diese Eigenschaft kommt der Bedingung zu, wenn sie eine gesetz= oder sittenwidrige Handlung zum Gegenstande hat und demjenigen, auf welchen sie gestellt ist, für die Vornahme die Aussicht auf einen Vortheil (sächs. G. B. §§. 878 Satz 1, 2129 Satz 1), für die Unterlassung die Aussicht auf einen Nachtheil eröffnet (sächs. G. B. §§. 877 Satz 2, 2131 Satz 2), ebenso dann, wenn sie eine von den Gesetzen oder den guten Sitten gebotene Hand lung zum Gegenstande hat und demjenigen, auf welchen sie gestellt ist, für die Vornahme die Aussicht auf einen Nachtheil (sächs. G. B. §. 2129 Satz 2), für die Unterlassung die Aussicht auf einen Vortheil eröffnet (sächs. G. B. §. 2129 Satz 1). Als diejenigen, deren Verhalten in Bezug genommen ist, kommen bei Verträgen die Vertragschließenden, bei letztwilligen Verfügungen der Bedachte oder der Beschwerte in Betracht; die auf das Verhalten eines Dritten gestellte Bedingung kann die Natur einer unerlaubten oder unsittlichen annehmen, wenn derjenige, zu dessen Gunsten oder Ungunsten die Erfüllung wirkt, mit dem Dritten in einer solchen Verbindung steht, daß der in Aussicht gestellte Vortheil oder Nachtheil auf den letzteren zurückwirkt. Andererseits ist die Bedingung eine statthafte, wenn sie eine gesetz= oder sittenwidrige Handlung zum Gegenstande hat und demjenigen, auf welchen sie gestellt ist für die Vornahme (sächs. G. B. §§. 877 Satz 1, 2131 Satz 1), —. oder wenn sie eine von den Gesetzen oder den guten Sitten gebotene Handlung zum Gegenstande hat und demjenigen, auf welchen sie gestellt ist, für die Unterlassung (sächs. G. B. §. 2131 Satz 1) die Aussicht auf einen Nachtheil eröffnet. Die unerlaubte aufschiebende Bedingung vernichtet Rechtsgeschäfte unter Lebenden (Windscheid §. 94; bayr. L. R. IV. 1 §. 8 Nr. 1, preuß. A. L. R. I. 4 §. 137, I. 5 §§. 227, 228; sächs. G. B. §. 109; bayr. Entw. Art. 52 Abs. 1; hess. Entw. Art. 93 Abs. 1; dresd. Entw. Art. 111; züricher G. B. §. 975). Die Erwägung, ob dieser Satz auch für Zuwendungen von Todes wegen gelten (österr. G. B. §. 698; hess. Entw. Erbfolge Art. 60; bayr. Entw. Art. 52, Motive S. 28 u. 29), oder ob bei letzteren die Bedingung als nicht hinzugefügt angesehen werden solle (Windscheid §. 941; bayr. L. R. III. 3 §. 10; preuß. A. L. R. I. 12 §. 63, code civil art. 900; sächs. G. B. §§. 2129 ff.), bleibt dem Erbrechte vorbehalten es wird aber hier, wie bezüglich der unmöglichen Bedingung, von der Annahme aus gegangen, daß kein genügender Grund für die Beschränkung der Regel auf Rechtsgeschäfte unter Lebenden vorhanden sei. Der code civil (art. 900) läßt die unerlaubte Bedingung wie bei Zuwendungen von Todes wegen, so auch bei Schenkungen unter Lebenden in Wegfall kommen. Diese der inneren Begründung entbehrende Vor schrift ist wohl vorzugsweise auf politische Anschauungen zurückzuführen; die Gründe, welche für die gemeinrechtliche Behandlungsweise der unerlaubten Bedingung bei letztwilligen Zuwendungen geltend gemacht werden, schlagen bei Schenkungen nicht an, und ihre Ausdehnung auf die letzteren unterliegt noch größeren Bedenken, als dies bezüglich der unmöglichen Bedingungen der Fall ist. Wenn auch beiderlei Verfügungen das gemein haben, daß sie Liberalitätsakte enthalten, so kann man sich doch bei Schenkungen nicht darauf berufen, daß der Verfügende als Hauptzweck die Vergabung seines Vermögens im Allgemeinen verfolge und daß es ihm präsumtiv mehr darum zu thun sei, zu vergaben, als für einen gewissen Fall zu vergaben; auch nicht darauf,

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Unerlaubte Bedingung. 243 daß die Erforschung des wahren Willens besonderen Schwierigkeiten unterliege, weil die Verfügung erst nach dem Tode des Urhebers in Wirksamkeit trete, während andererseits die Verfügung besondere Rechtsgunst für sich habe. Wohl aber kommt in Betracht, daß der Beschenkte (anders als der durch letzten Willen berufene) Erbe oder Vermächtnißnehmer bei Errichtung der Schenkung und Setzung der Bedingung mitwirkt und dem unsittlichen Inhalt der bedingten Willenserklärung seinerseits zustimmt. ## Nach dem bereits Bemerkten ist die auflösende Bedingung eine unerlaubte, wenn das Rechtsverhältniß aufgelöst sein soll, falls derjenige, dem an dem Fortbestande desselben gelegen ist, sich gebotenermaßen, oder derjenige, dem an der Auflösung gelegen ist, sich unerlaubterweise verhält. Was die Wirkungen einer solchen Bedingung anbelangt, so besteht sie in der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts unter Lebenden. In der gemeinrechtlichen Doktrin geht eine verbreitete Ansicht dahin, daß nur die auf Auflösung gerichtete Willenserklärung hinfällig werde, der Vertrag somit als ein unbedingter gelte (a. M. Unger II §. 82 N. 30; Scheurl a. a. O. § 80), daß übrigens der Vertrag selbst dann ungültig sei, wenn die Absicht der Parteien auf Beifügung einer unerlaubten aufschiebenden Bedingung gerichtet war und die demselben Zweck dienende Form der auflösenden Bedingung zur Umgehung des Gesetzes gewählt wurde. A. verspricht 100, falls nicht der Beschenkte den H. zu mißhandeln unterläßt (Savigny III S. 192, 193; Vangerow I S. 137 J. 3). Auch nach dem bayr. Entw. (Art. 52 Abs. 2) wird die Bedingung als nicht beigefügt angesehen; nach dem sächs. G. B. (§. 880) ist blos die Bedingung nichtig, ausgenommen wenn nach §. 109 der ganze Vertrag nichtig iste. Das österr. G. B. (§. 898 vergl. mit 698), der hess. Entw. Art. 93 Abs. 1) und der dresd. Entw. (Art. 110) stimmen mit dem Entwurfe überein. §§. 72, 73. §. 72 hat Fälle im Auge, in welchen das zur Bedingung gemachte Verhalten an sich betrachtet weder ein verbotenes noch ein gebotenes ist, aber durch den Beweggrund zu einem unsittlichen werden kann; er setzt voraus, erstens, daß die Rücksicht auf die Erlangung des bedingt zugesicherten Vortheils oder die Vermeidung des bedingt angedrohten Nachtheils den Beweggrund des Handelns abgeben soll, und zweitens, daß es den guten Sitten zuwiderläuft, das konkrete Verhalten durch einen Beweggrund dieser Art zu bestimmen. Ob die erste Voraussetzung vorhanden, ob der Rechtserfolg in Aussicht gestellt ist, nicht sowohl für den Fall, daß, sondern damit, daß so oder anders gehandelt werde, muß nach der aus dem Inhalte des Rechtsgeschäfts und den dasselbe begleitenden Umständen erkennbaren Absicht der Parteien beurtheilt werden. Die Vorschrift des preuß. A. L. R. I. 4 §. 136: „Was selbst kein Gegenstand einer Willenserklärung sein kann, das kann auch Niemandem als eine Bedingung auferlegt werden, geht zu weit; der Vertrag verpflichtet zur Erfüllung, die Bedingung verpflichtet an sich nicht, sie kann nur zu mittelbarer Nöthigung benutzt werden. Das unter einer Konventionalstrafe gegebene Versprechen, die Religion zu ändern oder nicht zu ändern, wird immer als ein ungültiger Vertrag zu betrachten sein; ein Versprechen unter der Bedingung, daß der Versprechende die Religion ändern oder nicht ändern sollte, kann je nach den Umständen anstößig oder untadelhaft sein. 61

244 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Unerlaubte Bedingung. Die in dem Paragraphen ausgesprochene Regel enthebt des bedenklichen Versuchs, besondere Bestimmungen über einzelne, je nach den leitenden Motiven statthafte oder verwerfliche Bedingungen zu geben; so namentlich über Bedingungen in Betreff der Beibehaltung oder Aenderung der Religion — (über die gemeinrechtlichen Streitfragen Windscheid §. 94 N. 13, preuß. A. L. R. I. 4 §. 136, verb. mit §. 9 Förster I S. 149 N. 11; Dernburg I §. 78 N. 3; sächs. G. B. §. 879; bayr. Entw. Art. 55 Abs. 1 und 2; hess. Entw., Erbfolge Art. 62 und Motive zu = Ver bindlichkeiten im Allgemeinene S. 58; dresdener Protokolle S. 324, 325) — der Verehelichung, Nichtverehelichung oder Scheidung (Windscheid §. 94 N. 13; preuß. A. L. R. I. 4 §. 136 verb. mit §§. 10, 11, 12; §. 120; bayr. Entw. Art. 55 Abs. 3; hess. Entw., Erbfolge Art. 61 und Motive zu „Verbindlichkeiten im Allgemeinen. S. 58). 1910 Wegen unerlaubten Inhalts der Willenserklärung sind nach §. 73 ferner Verträge nichtig, welche einen Vortheil für die Unterlassung unzulässiger Handlungen bedingungsweise in Aussicht stellen; vorausgesetzt wird aber, daß nach der Tendenz des Rechtsgeschäfts der Vortheil die Natur einer Gegenleistung für die Unterlassung annimmt, die letztere somit erkauft werden soll. Solche Verträge bezielen zwar die Verhinderung des Unerlaubten, aber einerseits ist es verwerflich, sich die Unterlassung desselben ablaufen zu lassen, andererseits liegt die Gefahr nahe, daß Rechtsgeschäfte dieser Art zu unwürdigen Spekulationen und Erpressungen benutzt werden können Daß der Versprechende ein Sonderinteresse an der Unterlassung habe (Savigny III S. 179), ist nicht erforderlich (Wächter II S. 727 N. 24); ebensowenig, daß die Handlung, welche verhütet werden soll, in einem Verbrechen besteht (sächs. G. B. §§. 878, 880); auch empfiehlt es sich mit Rücksicht auf die Beweisfrage nicht, in dem Gesetze auszusprechen, daß die Handlung eine beabsichtigte sein müsse (sächs G. B. a. a. O.). Noch weiter zu gehen, und aus dem Gesichtspunkte, daß die Annahme einer Belohnung für gebotenes Verhalten verwerflich sei, auch solche Verträge für nichtig zu erklären, welche für den Fall der Pflichterfüllung einen Vortheil in Aussicht stellen, wäre keineswegs gerechtfertigt. Es kann, wie die Motive des bayr. Entwurfs (S. 27) mit Recht sagen, nicht ungültig sein, einem Dienstboten für den Fall treuer Dienstleistung, einem Sohne für sorgfältige Pflege seiner Mutter, einem Studirenden für gutes Verhalten und fleißigen Kollegienbesuch, einem Trunkenbolde, einem Gewohnheitsraucher für den Fall andauernder Enthaltsamkeite eine Belohnung zu versprechen. Daraus erhellt aber auch, daß die Nichtigkeit des Vertrags nicht davon abhängig ist, daß die Bedingung der Ausdrucksweise nach auf die Unterlassung des Schlechten, im Gegensatze zur Vornahme des Pflichtgemäßen, gestellt wird (bayr. Entw. Art. 56 Abs. 1; hess. Entw. Art. 93 Abs. 2; dresd. Entw. Art. 111), vielmehr, wie bereits erwähnt, betont werden muß, daß der Vortheil den Preis bilden müsse, für welchen von der Handlung abgestanden wird. 119 Letztwillige Zuwendungen, an die Bedingung geknüpft, daß der Bedachte Unerlaubtes unterlasse, sind durchweg gültig; bei der Einseitigkeit und Widerruflichkeit der letztwilligen Verfügung kommen die dem Paragraphen zu Grunde liegenden Erwägungen nicht in Betracht (bayr. Entw. Art. 56 Abs. 2; vergl. sächs. G. B. §§. 2129 Satz 2, 2132 Satz 2).

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Unverständl. u. widersinn. Bed. 245 §. 74. Soweit es sich um die alternative Häufung einer unmöglichen und einer möglichen Bedingung handelt, bedarf die mit dem bayr. Entw. §. 57, dem hess. Entw. §. 94 und dem dresd. Entw. Art. 112 übereinstimmende Vorschrift keiner besonderen Rechtfertigung. Aber auch dann, wenn eine erlaubte und eine unerlaubte Bedingung zusammentreffen, liegt kein Grund vor, der Willenserklärung, soweit sie die Wirkung von der erlaubten Bedingung abhängig macht, die rechtliche Anerkennung zu versagen (dresd. Prot. S. 554, 555). §. 75. Der Paragraph handelt von der unverständlichen, sowie von der widersinnigen (perplexen), d. h. von derjenigen Bedingung, welche auf eine mit der gewollten rechtlichen Wirkung unvereinbare Thatsache gestellt ist. Aufschiebende Bedingungen der einen und der anderen Art machen Rechtsgeschäfte unter Lebenden nichtig (bayr. L. R. IV. I §. 4 Nr. 1, preuß. A. L. R. I 4 §. 132; sächs. G. B. §. 886; österr. G. B. §. 898 verb. mit §. 697; bayr. Entw. Art. 58, hess. Entw. §. 95, dresd. Entw. Art. 113); dieselbe Wirkung muß der auflösenden Bedingung beigelegt werden, da sie unerkennbar macht, inwieweit der Bestand der rechtlichen Wirkung gewollt ist, und ein sicherer Anhaltspunkt dafür fehlt, daß der unbeschränkte Fortbestand dem Willen der Urheber entsprechen würde. (Uebereinstimmend: preuß. Entw. eines Obligationenrechts §. 214; das österr. G. B., der hessische und der dresdener Entwurf; dagegen wird das Rechtsgeschäft als ein unbedingtes behandelt nach dem sächs. G. B. und dem bayrischen Entwurfe.) Wenn die Aufrechthaltung des Vertrags damit vertheidigt wird, daß die Bedingung ihrer Unerfüllbarkeit wegen der unmöglichen gleichzustellen sei, so ist hiergegen zu erinnern, daß im Falle der Unmöglichkeit der Fortbestand der rechtlichen Wirkung nach dem Parteiwillen gesichert ist, weil die Eventualität, welche die Auflösung nach sich ziehen soll, nicht eintreten kann, während es bei der unverständlichen oder widerinnigen Bedingung unmöglich ist, dem wahren Willen der Parteien Geltung zu verschaffen. Die Erwägung, ob letztwillige Verfügungen als unbedingte gelten sollen, wenn sie unter einer unverständlichen Bedingung errichtet sind, und ob diese Behandlungsweise selbst bei der widersinnigen Bedingung wenigstens dann eintreten solle, wenn sie eine auflösende ist, bleibt dem Erbrecht vorbehalten. §. 76. h. Die Beifügung einer Rechtsbedingung im engeren Sinne des Wortes, d. einer Bedingung, welche zwar auf einen zukünftigen und ungewissen, aber nicht auf einen willkürlich gewählten, sondern auf einen solchen Umstand gestellt ist, von welchem die Verwirklichung des Willens mit rechtlicher Nothwendigkeit abhängig ist, stellt sich als ein überflüssiger und deshalb bedeutungsloser Zusatz dar. Die Rechtsbedingung bildet einen Theil der das Rechtsgeschäft beherrschenden Rechtsregel, mag sie ihren Grund in dem Wesen des Rechtsverhältnisses oder dem Gegenstande der Willenserklärung selbst haben, oder auf einer besonderen Rechtsvorschrift beruhen. Sie steht außerhalb des Beliebens des Erklärenden und wird dadurch, daß dieser sie ausspricht, nicht zu einer rechtsgeschäftlichen oder gewillkürten, somit nicht zu einer eigentlichen Bedingung. Reproduzirt eine Bedingung dem Wortlaute nach eine Rechtsbedingung, Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 62

246 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Selbstverständl. (Rechts=) Bed. während sie ihrer wahren Bedeutung nach über das den Inhalt der letzteren bildende Erforderniß hinausgeht, so ist sie allerdings eine gewillkürte, eigentliche Bedingung (I. 19 D. 35, 1; Windscheid §. 87 N. 8). nd Der Paragraph spricht die Bedeutungslosigkeit des Zusatzes der Rechtsbedingung in dem Satze aus, daß die rechtliche Bestimmtheit des Verhältnisses durch denselben nicht geändert werde. Die Ausdrucksweise, daß das Rechtsgeschäft als ein unbedingtes gelte (sächs. G. B. §. 888, vergl. §. 113, dresd. Entw. Art 113), ist vermieden wenn auch das Rechtsgeschäft kein durch den Willen des Erklärenden bedingtes ist, so teht es doch keineswegs dem unbedingten gleich, denn soweit die Rechtsbedingung die Wirkung von einem ungewissen Umstand abhängig macht, begründet sie, wie die eigentliche Bedingung, einen Zustand der Schwebe. Das preuß. A. L. R. (Förster I S. 169), der code civil (Zachariä §. 302 N. 5) und das österr G. B. (Unger II S. 58) erwähnen der Rechtsbedingung bei der Regelung der Bedingungen nicht; die Definition des hess. Entw. (Art. 88) scheidet sie von den Bedingungen aus; in gleicher Weise sagt der bayr. Entw. (Art. 34 Abs. 2): „ein bedingtes Rechtsgeschäft ist nicht vorhanden, wenn ein Umstand zur Bedingung gemacht ist, welcher schon ohnehin ein rechtliches Erforderniß des beabsichtigten Geschäfts bildeten; in den Motiven (S. 17) wird angeführt, daß vermöge dieses Prinzips das an eine natürliche Voraussetzung des Geschäfts (?) geknüpfte Recht sofort und nicht erst mit dem thatsächlichen Eintritt jener Voraussetzung erworben werde, — eine Anschauung, deren Unrichtigkeit einleuchtet, sobald man sich das Schwebeverhältniß vergegenwärtigt, welches die emtic rei speratae, das Versprechen einer dos für den Fall der Verehelichung, die Verpfändung eines erst zu bauenden Hauses 2c. erzeugt, und die auch für das römische Recht durch das in den Motiven angeführte Beispiel, daß ein Legat, zugewendet mit dem Zusatz: wenn der Erbe die Erbschaft annimmt, nach dem Tode des Erblassers auf die Erben des Vermächtnißnehmers übergehe, nicht theilweise gerechtfertigt wird, da diese Rechtsbedingung den Anfall des Vermächtnisses nicht abhängig macht (Scheurl a. a. O. S. 98 ff.). Die Beifügung einer Rechtsbedingung im weiteren Sinne des Wortes, d. h. einer Bedingung, welche auf einen der Gegenwart angehörigen, ein gesetzliches Erforderniß des Rechtsgeschäfts bildenden Umstand gestellt ist, bildet selbstverständlich gleichfalls einen bedeutungslosen Zusatz. Das Rechtsgeschäft ist entweder gültig oder nichtig; von einer Pendenz (— nicht der rechtlichen Wirkung, sondern des Rechtsgeschäfts selbst—) kann hier natürlich keine Rede sein. Daß ein solcher Zusatz auch beim Vorhandensein des Erfordernisses dann von rechtlicher Bedeutung ist, daß er die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge hat, wenn dieses nach seiner besonderen Natur nur von einem kategorisch ausgesprochenen Willen getragen werden kann (1.77 D. 50, 17 Windscheid §. 95 N. 3), ist an dieser Stelle nicht auszusprechen; der von den Bedingungen handelnde Abschnitt setzt die formelle Statthaftigkeit der Beifügung einer Bedingung und die Statthaftigkeit der beigefügten Bedingung voraus. B. Befristung. §§. 77, 78. Wer seinen Willen unter einer Bedingung erklärt, macht die Entstehung der rechtlichen Wirkung oder die Wiederaufhebung der entstandenen rechtlichen Wirkung von

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Befristung. 247 einem zukünftigen ungewissen Ereigniß abhängig; wer seinen Willen unter einer Zeitbestimmung erklärt, macht die Entstehung der rechtlichen Wirkung oder die Wiederaufhebung der entstandenen rechtlichen Wirkung von dem Eintritt eines gewissen Zeitpunkts abhängig. Der aufschiebenden Bedingung entspricht der Anfangs=, der auflösenden Bedingung der Endtermin. Die rechtliche Struktur beider Arten von Selbstbeschränkungen des Willens ist dieselbe. Wie bei der Bedingung der bedingt Belastete in der Zwischenzeit vermöge seiner Gebundenheit die Entstehung des in Aussicht gestellten Rechts nicht zu verkümmern vermag, so vermag dies auch der unter einer Zeitbestimmung Belastete nicht. Der Unterschied ist nur der, daß, während bei der Bedingung ungewiß ist, ob die abhängig gemachte Wirkung eintreten wird, bei der Befristung eine solche Ungewißheit nicht besteht. Die in dem Vorstehenden gekennzeichnete Auffassung des Entwurfs stimmt mit der von Windscheid (I §. 96) für das gemeine Recht vertretenen überein, ist aber keineswegs allgemein anerkannt. Eine ältere, noch jetzt vielfach vertheidigte Doktrin bestimmt die Wirkung der aufschiebenden Befristung dahin, daß sie nur die Ausübung nicht das Dasein des verliehenen Rechts hinausschiebe. So lehrt Savigny (III §. 126), die Beschränkung des Rechtsverhältnisses durch einen Kalendertag, von welchem es erst anfangen solle, habe den Sinn, daß das Recht selbst sogleich erworben, die Ausübung desselben aber bis zu jenem Tage aufgeschoben werde, während Andere je nach der Natur des Rechtsgeschäfts unterscheidend, bald nur die volle Geltendmachung des bezweckten Rechtsverhältnisses, bald dessen Entstehung selbst hinausgeschoben wissen wollen (vergl. Scheurl, Nebenbestimmungen §. 8 ff.). Wächter II S. 729 drückt sich dahin aus, daß bei Setzung eines Anfangstermins blos die Realisirbarkeit des Geschäfts hinausgeschoben werde, fügt aber bei, daß Eigenthum erst erworben wird mit Eintritt des dies, sofern zu dieser Zeit die Sache tradirt ist oder wird (Pand. I S. 400). Das preuß. A. L. R. verfügt in I. 4 §§. 164 und 165: Ist eine gewisse Zeit dergestalt beigefügt, daß mit dem Ablauf derselben die Ausübung des Rechts ihren Anfang nehmen soll, so muß zwar der Berechtigte den Eintritt dieses Zeitpunkts abwarten; doch ist das Recht selbst für vollständig erworben zu achten und geht daher wenn es nicht an die Person des Berechtigten gebunden ist, auf die Erben desselben über. Förster erklärt diese Ausdrucksweise des Gesetzes dahin, daß erst beim Eintritt des Termins „die Wirkung des Rechtsgeschäfts, d. h. das Rechtsverhältniß beginne „das Recht selbst aber schon vorher durch die Willenserklärung vollständig erworben und vererblich sei (Förster=Eccius I S. 201, 202). Der code civil (art. 1185) setzt das die Zeitbestimmung (le terme) von der Bedingung unterscheidende Moment darin, daß erstere die Verbindlichkeit (l’engagement) nicht suspendire, sondern nur deren Vollziehung (l’exécution) hinaussetze, ebenso das italien. G. B. Art. 1172. Der hess. Entw. (Verbindlichkeiten im Allgemeinen Art. 106) bezeichnet den Anfangstermin als eine Zeitbestimmung, mit deren Eintritt das Rechtsgeschäft zum Vollzug kommen solle; die Motive (S. 64) bemerken dazu, der Anfangstermin suspendire nicht, gleich der aufschiebenden Bedingung, den Anfang der rechtlichen Existenz eines Rechtsgeschäfts, schiebe vielmehr nur dessen Vollzug hinaus, das Rechtsgeschäft bestehe rechtlich schon vor dem Eintritt des demselben beigefügten Anfangstermins und es bleibe nur dessen Geltendmachung bis zum Eintritt des Termins aufgeschoben. Die im Art. 61 Abs. 1 des bayr. Entw. getroffene Bestimmung lautet: Durch die Bei¬

248 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Befristung. fügung eines Anfangstermins wird nicht die Entstehung sondern nur die Geltendmachung des durch das Geschäft beabsichtigten Rechtsverhältnisses aufgeschoben. Nach dem dresd. Entw. (Art. 115) ist das durch den Vertrag vereinbarte Rechtsverhältniß sofort mit der Schließung des Vertrags begründet und nur die Geltendmachung des Rechts auf den Anfangstermin hinausgeschoben. Das sächs. G. B. beschränkt sich in §. 115 auf die Bestimmung: „Wird einem Rechtsgeschäft eine Zeit beigefügt, deren Eintritt gewiß ist, so gilt das Rechtsgeschäft als unbedingtese, der Kommentar von Siebenhaar bemerkt hierzu, das vereinbarte Rechtsverhältniß sei sofort mit Schließung des Rechtsgeschäfts begründet, jedoch die Geltendmachung desselben auf den Anfangstermin hinausgeschoben. Das österr. G. B. verordnet in dem von der Einschränkung und Aufhebung des letzten Willens handelnden zwölften Hauptstücke (Art. 705): „Ist der Zeitpunkt von der Art, daß er kommen muß, so wird das zugedachte Recht, wie andere unbedingte Rechte, auch auf die Erben der bedachten Person übertragen und nur die Uebergabe bis zum gesetzten Termin verschoben. Der Entwurf des schweizer Obligationen= und Handelsrechts enthält keine Vorschrift. Faßt man, über das Gebiet des obligatorischen Vertrags hinausblickend, die Uebertragung oder Bestellung dinglicher Rechte ins Auge, so ergiebt sich sofort, daß die Wirkung der aufschiebenden Befristung nicht in einer bloßen Hinausschiebung der Ausübung des Rechts bestehen kann, daß vielmehr die Erzeugung des Rechts selbst uspendirt ist. „Wer sagt, Du sollst Eigenthümer sein vom 1. des künftigen Monats, sagt nun einmal nicht: Du sollst sogleich Eigenthümer sein (Windscheid I §. 96 S. 278 N. 5). Anders aber verhält es sich auch bei obligatorischen Rechten nicht, obwohl bei diesen der wahre Sachverhalt dadurch verhüllt wird, daß sich die Lage des Versprechenden vermöge seiner Gebundenheit und der Gewißheit des Eintritts der Verpflichtung von derjenigen eines bereits verpflichteten Schuldners und andererseits die Lage des Promissars vermöge seiner geschützten Stellung und der Gewißheit künftiger Berechtigung von derjenigen eines bereits berechtigten Gläubigers mehr für die theoretische als für die praktische Betrachtung unterscheidet. Richtig ist, daß sich auch in den römischen Quellen Bestimmungen finden, welche auf die Auffassung hinweisen, daß das befristete obligatorische Recht ein an und für sich schon existirendes sei; es gehört dahin der auch in den Entwurf des Obligationenrechts (Abschn. II Tit. 8 §. 3) aufgenommene Satz, daß bei Erfüllung eines befristeten Anspruchs die condictio indebiti ausgeschlossen ist. Auf dieselbe Anschauung läßt sich die Vorschrift der K. O. (§. 58) zurückführen, daß betagte Forderungen als fällig gelten. Der Entwurf des allgemeinen Theils muß eine Ausdrucksweise wählen, welche der eigentlichen Natur der Zeitbestimmung entspricht; daß damit Einzelvorschriften, welche aus Gründen praktischer Zweckmäßigkeit Besonderes festsetzen, nicht vorgegriffen werden soll, versteht ich von selbst. Daß sich in der oben gegebenen Uebersicht über die Bestimmungen der Gesetzgebungen und Entwürfe die hier vertretene Auffassung nicht findet, ist unverkennbar. Großes Gewicht wird darauf nicht zu legen sein. Die erwähnten Bestimmungen stehen unter dem Einfluß der zur Zeit ihrer Erlassung herrschenden Theorieen, und mit unter läßt die Ausdrucksweise erkennen, daß dem eigentlichen Kern der Frage wohl nicht näher getreten wurde. — Verschieden von der eigentlichen Befristung eines obligatorischen Rechts ist ein Vertrag, durch welchen die Geltendmachung einer bereits bestehenden Verpflichtung hinausgeschoben wird. Verträge dieser Art fallen nicht in

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Befristung. 249 den Rahmen der vorwürfigen Lehre (vergl. über die verschiedenen Ansichten Windscheid §. 96 Note 5; Karlowa a. a. O. S. 107; Scheurl a. a. O. S. 33, 34; Adickes a. a. O. S. 63; Brinz S. 1520; Hasenöhrl I §. 39 S. 487 Note 12). Indem §. 77 Abs. 2 auf die §§. 51, 56 Bezug nimmt, stellt er die Gebundenheit des unter einer Zeitbestimmung Belasteten, sowie der Erben desselben, die Vererblichkeit der eröffneten Aussicht, die Befugniß Sicherheitsleistung oder Sicher. tellung des Leistungsgegenstandes zu begehren, außer Zweifel. Daß die Julässigkeit eines Arrests durch das Betagtsein des Anspruchs nicht ausgeschlossen wird, ist im §. 796 Abs. 2 der C. P. O. anerkannt. Bei dem Endtermine tritt mit dessen Eintritt die Wiederaufhebung der durch das Hauptgeschäft erzeugten rechtlichen Wirkung ein. Der Endtermin wirkt gleich der auflösenden Bedingung direkt; im gemeinen Recht bestehen auch hierüber Meinungsverschiedenheiten (vergl. Windscheid §. 96 Note 6). Die direkte Wirkung ist im Allgemeinen anerkannt im preuß. A. L. R. I. 4 §. 167 (vergl. Förster=Eccius I S. 202); im bayr. Entw. Art. 61 Abs. 2; im dresd. Entw Art. 115 a. E.; im hess. Entw. IV. 1 Art. 110, sächs. G. B. §. 123 (§§. 115, 593, 652). Für den Fall, daß zeitlich beschränktes Eigenthum anerkannt wird, giebt die Verweisung auf §. 60 auch hier die Sonderbestimmung, daß dem Rückfallsberechtigten nur ein persönlicher Anspruch gegen den Verpflichteten zusteht und daß die von dem letzteren in der Zwischenzeit bestellten Rechte unbeschadet seiner Ablösungsoder Ersatzpflicht bestehen bleiben. Im Uebrigen stellt der Entwurf durch Verweisung auf die §§. 51, 56 auch hier die Gebundenheit des unter zeitlicher Beschränkung Berechtigten und die Vererblichkeit der rechtlich geschützten Aussicht fest. Wie nicht alle Rechtsverhältnisse die Beifügung von Bedingungen ertragen, so sind auch nicht alle einer Befristung empfänglich. Allgemeine Vorschriften können in dieser Beziehung nicht aufgestellt werden. Der Endtermin findet auf dem Gebiete des Obligationenrechts seine praktische Anwendung bei Rechtsverhältnissen, welche einen für eine gewisse Dauer berechneten Genuß oder Gebrauch verschaffen, also bei Pacht, Miethe und sonstigen Verpflichtungen zu wiederkehrenden Leistungen. Bei Obligationen mit einheitlichem Erfüllungsakt wird die Beifügung eines wahren Endtermins nicht wohl vorkommen. Eine dahin lautende Vereinbarung wird von Hasenöhrl I §. 39 S. 491 nicht als Zeitbestimmung aufgefaßt; das Recht des Gläubigers, die Leistung zu fordern, oll dergestalt zeitlich beschränkt sein, daß das Aufhören des Forderungsrechts von der ungewissen Thatsache abhängt, ob der Gläubiger dasselbe innerhalb der Frist ausübt (vergl. auch Jachariä II §. 303 Note 2) Daß bei dem Endtermin der Regel nach irgend welche Rückziehung der Parteiabsicht nicht entsprechen würde, ergiebt sich aus dem Begriff und Zweck dieser Art der Willensbeschränkung von selbst, preuß. A. L. R. I. 4 §. 169, bayr. Entw. I Art. 61 Abs. 2, dresd. Entw. Art. 115. Die Beweislast ist in dem von dem Beweise handelnden Theile des Entwurfs bezüglich des Anfangstermins entsprechend der aufschiebenden, bezüglich des Endtermins entsprechend der auflösenden Bedingung geregelt. §§. 79—81. Bei der Befristung wird der Zeitpunkt, sei es unmittelbar, sei es durch Hinweis auf ein künftiges Ereigniß, bezeichnet, dessen Eintreten überhaupt gewiß, nur Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 63

250 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Auslegung. nicht für einen bestimmt zu bezeichnenden Zeitmoment gewiß ist. Bei Bedingungen ergiebt ein ungewisses Ereigniß möglicherweise den Erfüllungsmoment. Der äußere Anschein der Befristung liegt vor, wenn der Erklärende direkt oder indirekt auf den Zeitpunkt, der äußere Anschein einer Bedingung, wenn derselbe auf ein ungewisses, den Zeitpunkt bezeichnendes Ereigniß hinweist. Aber es wird stets Sache der Auslegung bleiben, ob Termin oder Bedingung gewollt sei. Der Ausdruck Zeitpunkt, Termin, Tag oder dergleichen kann nicht entscheiden und empfiehlt es sich deshalb, mit dem sächs. G. B. §. 114 erläuternd zu bestimmen, daß wenn ein ungewisses Ereigniß den Termin ergiebt, der Termin als Bedingung angesehen wird. Vergl. auch bayr. Entw. I Art. 60 Abs. 1, dresd. Entw. Art. 116; hess. Entw. IV. 1 Art. 107 Abs. 1; österr. G. B. §. 704; Savigny III S. 206; Hasenöhrl I §. 39 Note 21. Daß hierbei der Anfangstermin als aufschiebende, der Endtermin als auflösende Bedingung zu behandeln ist, wird nicht einer ausdrücklichen Hervorhebung, wie solche im dresd. Entw. Art. 116 sich findet, bedürfen. Möglich bleibt, daß auf ein ungewisses Ereigniß hingewiesen wird, welches zu einem im Voraus berechenbaren Zeitpunkt eintreten wird, wenn es überhaupt eintritt, und daß nicht das Eintreten des Ereignisses hat gefordert sondern nur der nach demselben sich ergebende Termin ohne Rücksicht auf Eintritt oder Nichteintritt hat bezeichnet werden sollen, z. B. wenn auf Militäraushebung, Geburtstagsfeier oder dergleichen verwiesen wird — vergl. Windscheid §. 96 a Note 6, Hasenöhrl a. a. O. Note 23; Savigny III S. 209. Der Entwurf giebt eine entsprechende Auslegungsregel. Möglich bleibt aber andererseits auch, daß auf einen bestimmten Zeitpunkt oder den Eintritt eines gewissen zukünftigen Ereignisses hingewiesen wird, dabei aber diese Hinweisung von der der Erklärung zu entnehmenden Anforderung begleitet wird, daß der Zeitpunkt ein in gewisser Weise durch ein noch ungewisses Ereigniß erfüllter sei, z. B. daß eine Person denselben erlebt, oder daß das an sich gewisse Ereigniß zu einem bestimmten Zeitpunkt eintritt und dadurch wieder zu einem ungewissen wird, so wenn auf den Fall des Todes verfügt werden sollte, dabei aber in Aussicht genommen ist, daß der Tod in Folge einer gerade drohenden Gefahr eintreten werde. Solchenfalls ist das Geschäft als ein bedingtes zu behandeln. Vergl. Art. 116 des dresd. Entw.; Savigny III S. 207 Note f; sächs. G. B. §. 887. 130 Daß die Beifügung einer Zeitbestimmung, welche niemals eintreten kann, entweder als aufschiebende die Entstehung, oder als auflösende die Endigung der rechtlichen Wirkung ausschließt (vergl. bayr. Entw. I Art. 62), wird einer besonderen Hervorhebung nicht bedürfen. IV. Auslegung der Rechtsgeschäfte. 87 Was in den einschlagenden gesetzlichen Bestimmungen Auslegunge genannt wird, ist spezieller verborum interpretatio; nur wo der Willensausdruck in Worten besteht, kann von Auslegung in diesem engeren Sinne die Rede sein. Voluntatis quaestio, Ermittelung des hinter der Erklärung steckenden wirklichen Willens, ist ein weiterer Begriff und findet auch bei stillschweigenden Willenserklärungen statt, wenn das konkludente Faktum für verschiedene Folgerungen Raum läßt (Brinz, Pand. §. 358 S. 1570). Während für

251 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Auslegung. die Willensfrage alle Worte und Werke herangezogen werden können, wenn sie nur Konkludenz besitzen, besteht das Material für die Wortauslegung in einem begrenzten gegebenen Texte. Die Wortauslegung ergiebt nur dann den wirklichen Willen, wenn anderweites Auslegungsmaterial nicht von Bedeutung ist. Das zunächst gewonnene Resultat kann als ein, was das Endziel der Ermittelung, den wirklichen Willen, betrifft, unrichtiges erkannt werden, wenn man außerhalb des Worttextes liegende acta et dicta berücksichtigt. Was die Lösung der Willensfrage anbelangt, so ist hier von vornherein klar, daß Regeln für diese Lösung nicht aufzustellen sind,) sondern nur das Ziel angegeben werden kann. Dieses Ziel besteht in der Ermittelung einer reinen Thatsache, des wirklichen Willens. Wie man sich die Ueberzeugung von dieser Thatsache verschaffe, ist gesetzlicher Regelung nicht empfänglich. Die Frage, welche Handlungen so beschaffen seien, daß sich aus ihnen ein gültiger Schluß auf die Existenz des Willens ziehen lasse, ist eine Frage, welche mit Rücksicht auf die individuelle Beschaffenheit des konkreten Falles beantwortet werden muß; über die Eigenschaft der Konkludenz einer Handlung lassen sich keine allgemeinen Regeln geben, Alleres ist dies eine quaestio facti, nicht jurise — Unger II §. 85 S. 105. dings finden sich auch gesetzliche Bestimmungen vor, welche den Schluß von einer Handgewisse lung auf den Willen ziehen, indem vorgeschrieben wird, daß im Zweifel eine Handlung als der Ausdruck gerade dieses Willens anzusehen sei, welche also die Ver¬ — Unger muthung aufstellen, daß die Handlung in dieser Absicht vorgenommen sei a. a. O. Note 16, vergl. Erbrechtsentw. §. 104 über die Wirkung der Veräußerung oder Vernichtung vermachter Sachen. Solche Bestimmungen sind indessen besonders zu rechtfertigende Singularitäten. Regel bleibt, daß dem Richter bei Lösung der Willensfrage vom Gesetz ein Wegweiser nicht gesetzt werden kann. Die praktische Logik ist wegen ihrer Unerschöpflichkeit nicht kodifizirbar. Der bayr. Entw. I Art. 79 will die von ihm aufgestellten Auslegungsregeln auch auf stillschweigende Willenserklärungen entsprechend angewendet wissen. 190 Für die verborum interpretatio ließen sich schon eher allgemeine Regeln aufstellen. Die Rede hat einen gemeinen Sinn, einen objektiven Wortgehalt. Aber Regeln, welche den objektiven Sinn der Rede in einer bestimmten Sprache erkennen lassen, sind theils unerschöpflich, theils, weil allgemein bekannt, überflüssig. Das Recht stellt sie nicht auf, sondern findet sie vor, und hat nur von der thatsächlichen Voraussetzung auszugehen, daß sie die Erklärung und deren Verständniß beherrscht haben. Die Hauptregel, welche bezüglich der verborum interpretatio in den Geetzen sich aufgestellt findet, geht dahin, daß der Richter sich auf sie nicht verlassen soll. So beschränkt das H. G. B. Art. 278 sich auf die Anweisung, bei Beur theilung und Auslegung der Handelsgeschäfte habe der Richter den Willen der Kontrahenten zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften; vergl. code civil art. 1156. Uebereinstimmend giebt der Erbrechtsentwurf §. 37 die 1) Nicht hierher gehören die Dispositivgesetze. Unger, System §. 130 Anm. 45, bemerkt: „Zu den gesetzlichen Regeln über die Willensauslegung verhält sich das Dispositivgesetz, wie die Analogie zu der Interpretation: jene erklären, was die Parteien wirklich gewollt haben, dieses regelt den Fall, an den die Parteien nicht gedacht oder den sie doch nicht ausdrücklich vorgesehen haben; die Dispositivnorm supplirt den nicht erklärten Willen, die Auslegungsregel bestimmt den Inhalt des erklärten Willens; die Anwendung der Dispositivvorschrift kann daher nur durch den darauf gerichteten und erklärten Willen der Parteien ausgeschlossen werden, während die Unanwendbarkeit der gesetzlichen Auslegungsregel im konkreten Fall durch den Nachweis einer anderen Absicht der Parteien dargethan werden kann.

252 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Auslegung. Regel, bei Auslegung letztwilliger Verfügungen solle mehr die nachweisliche Absicht des Verfügenden als der Wortausdruck berücksichtigt werden und verbindet hiermit nur die aus dem favor causae testamenti sich erklärende weitere Regel, daß im Zweifel derjenige Sinn vorgezogen werden solle, bei welchem die Anordnung Erfolg haben könne. Der positive Gehalt solcher Bestimmungen besteht nicht in einer über den Sinn der Rede unterrichtenden Auslegungsregel, sondern in der Hinweisung auf die Konsequenz des Willensdogma, daß das Auslegungsmaterial nicht auf den Redetext zu begrenzen sei. Das R. O. H. G. (Entsch. Bd. 12 S. 56 a. E.) spricht aus daß §. 278 keine singuläre Bestimmung, sondern Aufstellung des Prinzips enthalte, daß es auf die Erforschung des wahren Willens der Kontrahenten ankommt, und hierbei die gebrauchten Worte nur als Interpretationsmittel von Bedeutung finde. Die in der gemeinrechtlichen Doktrin und in den Gesetzgebungen gegebenen Auslegungsregeln haben einen doppelten Charakter. Entweder wird das nackte Resultat der verborum interpretatio als unzuverlässig hingestellt oder es wird ausnahmsweise die voluntatis quaestio zum Nachtheil eines Erklärenden beschränkt, und derselbe bei dem klaren Wortsinne behaftet. Die ersteren Vorschriften sind, da sie keinen positiv rechtlichen Inhalt, welcher über die Anerkennung des Willensdogma hinausgeht, besitzen, hier ohne Belang; die letzteren, welche übrigens sehr selten sind, bedürfen einer um so genaueren Betrachtung, als sie oft schwer von den ersteren zu unterscheiden sind. In die Erörterung über die Auslegung der Willens erklärungen wird man die Frage nach der Richtigkeit des Willensdogma nicht hineinziehen und aufs Neue untersuchen dürfen. Es wird deshalb hier davon ausgegangen daß zwar der Wille erklärt sein müsse, daß aber bei der Ermittelung des wirklichen Willensinhalts eine Beschränkung des Auslegungsmaterials regelmäßig nicht stattfinde. Die gemeinrechtlichen Quellen geben in Gemäßheit ihrer Entstehung und Zusammensetzung eine Menge von Auslegungsregeln, welche nichts als Denkregeln sind und sein wollen und keinen Anspruch auf einen positiv rechtlichen Inhalt erheben. Einen solchen Inhalt kann man nur für diejenigen Vorschriften behaupten, die den Richter in Fällen, in denen er der Regel nach nur non liquet aussprechen und danach entscheiden müßte, zu einer Bevorzugung oder Hintansetzung gewisser Personen oder Rechtsverhältnisse — causae favorabiles und odiosae — anweisen. Zweifelhaft ist, ob die Regel, daß zuletzt auszulegen sei gegen denjenigen, welcher aus einem bestimmten Sinne der Willenserklärung Rechte herleitet, zuletzt gegen denjenigen, dessen Pflicht es gewesen wäre, deutlicher zu reden, also bei Verträgen gegen denjenigen, von welchem die Fassung des Vertrags oder der Vertragsbestimmung ausgegangen ist, eine Wahrscheinlichkeitsrechnung hervorhebt oder einen positiven Rechtssatz geben will. Für Verträge wird eine Durchbrechung des Willensdogma dahin gelehrt, daß es bei denselben nicht auf den wirklichen Sinn der Rede des Kontrahenten, sondern darauf ankomme, wie sie der andere Kontrahent nach den ihm vorliegenden Umständen auffassen mußte. Hiervon ist schon bei Besprechung des Willensdogma die Rede gewesen. Der Entwurf geht davon aus, daß von der Auffassung des andern Kontrahenten zwar die Tragweite des Konsenses desselben abhänge, daß aber der Gegentheil bei seiner mißverstandenen Erklärung nicht festgehalten werde — vergl. Windscheid §. 84.

Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Auslegung. 253 Das preußische Allgemeine Landrecht giebt I. 4 §§. 65—74 eine Reihe von Auslegungsregeln für Willenserklärungen. Die betreffenden Regeln sind reine Denkregeln ohne eigentlich positiv rechtlichen Gehalt. Sie machen den Richter darauf aufmerksam, daß es außer dem Wortlaute noch eine Menge Umstände giebt, welche für den Schluß auf den Inhalt des erklärt werden sollenden Willens von Bedeutung sind — Ort, Zeit, Person, Gegenstand. Für Verträge treten noch besondere Auslegungsregeln hinzu I. 5 §§. 252—269. Sätze positiven Inhalts sind auch hier selten. So soll bei schriftlichen Verträgen in Beziehung auf die Münzbezeichnung der Nachweis ausgeschlossen sein, daß eine andere als die Landesmünze gemeint sei, unter Gefahr und Schaden sollen auch die ungewöhnlichen Zufälle verstanden werden; die Auslegung soll gegen den an der Zweideutigkeit schuldigen Theil erfolgen; im Zweifel wird zu Gunsten des Verpflichteten ausgelegt. HEN Auch der code civil enthält 1. III ch. 3 section V „de l’interprétation des conventionss art. 1156—1164 eine Reihe von Vorschriften. Auf andere Willenserklärungen als auf Verträge sind diese Regeln nur bedingungsweise anwendbar (Zachariä, Bd. 2 §. 347 Note 1). Die französische Doktrin faßt die Regeln der Hauptsache nack nur als Denkregeln auf. Jachariä a. a. O. bemerkt: Uebrigens enthalten art. 1156 ff. nicht sowohl ein Gebot, als einen Rath für den Richter, dessen Entscheidung als thatsächliche Feststellung erscheint und nur durch den Kassationsrekurs angefochten werden kann, wenn nach den konstatirten Thatsachen eine Gesetzesverletzung vorliegt, oder wenn die Interpretation den Vertrag entstellt — denaturer. & Im sächs. B. G. B. sind §§. 809—813 der gemeinrechtlichen Doktrin ent nommene Regeln über die Auslegung von Verträgen gegeben. Ebenso verfahren der dresdner Entw. Art. 145—149, der hess. Entw. I. 2 Art. 130 ff. und der bayr. Entw. I Art. 72—79, nur daß der letztere Entwurf seine Bestimmungen nicht blos auf Verträge, sondern auf Rechtsgeschäfte im Allgemeinen berechnet. Von ausländischen Gesetzgebungen möge erwähnt werden das österr. B. G. B., welches §§. 914—916 für Verträge einige Regeln giebt und diejenigen für die Auslegung der Gesetze auch auf die Auslegung der Verträge angewandt wissen will. Das italien. G. B. folgt I. III tit. IV. c. I art. 1131—1139 dem Muster des französischen Gesetzbuchs. Der schweizer. Obligationenrechtsentwurf bringt keine Bestimmungen Die überwiegende Jahl der in den Gesetzgebungen als sogenannte Auslegungsregelns gegebenen Vorschriften richtet sich gegen die verborum interpretatio im strikten Sinne. Als neben dem Wort in Betracht kommende Umstände werden her vorgehoben Ort und Zeit code art. 1159, sächs. G. B. §§. 810, 811, dresd. Entw Art. 146, 147, bayr. Entw. I Art. 73, hess. Entw. I. 2 Art. 131; es wird für die Auslegung der einen Bestimmung auf gleichzeitige andere Bestimmungen oder Vorverhandlungen, auf den offenliegenden Zweck des Vertrags verwiesen, preuß. A. L. R. I. 4 §. 70, dresd. Entw. Art. 148, code art. 1161, sächs. G. B. §. 812. Auch der Umstand wird wohl hervorgehoben, daß die Fassung des Vertrags von der einen Person herrührt und bei zweifelhaften Stellen die Wahrscheinlichkeitsrechnung aufgestellt, daß der Redende, wenn zu seinen Gunsten die Bestimmung beabsichtigt sei, wohl deutlicher geredet haben würde — bayr. Entw. I Art. 77. Die Bedrohung desjenigen, qui clarius loqui debuisset, mit einem wirklichen Rechtsnachtheile ist nicht wohl anzunehmen. Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 64

254 Abschn. II. Tit. 2. Das Rechtsgeschäft. Auslegung. Mit der Aufstellung solcher Regeln ist wenig geholfen. Sie enthalten keinen Befehl und keine Bedrohung mit dem Rechtsnachtheil einer ungünstigen Auslegung, sondern kehren sich gegen eine kurzsichtige Nichtbeachtung des Willensdogma. Dabei liegt die Gefahr nahe, daß man sie für wirkliche Rechtssätze nimmt und den Sinn des gesprochenen Wortes als die Hauptrichtschnur betrachtet, von welcher nur insoweit abgewichen werden dürfe, als der Gesetzgeber dies besonders erlaubt hat, während doch die Aufzählung aller möglicherweise konkludenten Umstände geradezu ausgeschlossen ist. Der Entwurf glaubt deshalb, sich der Aufnahme solcher Vorschriften enthalten zu dürfen. 118 Unter der Rubrik der Auslegungsregeln im sächs. G. B., dresd. Entw., bayr. Entw. und hess. Entw. kommt eine Vorschrift des Inhalts vor, daß, wenn die Worte eines Vertrags deutlich sind, der Sinn anzunehmen sei, welchen sie geben, ausgenommen, wenn bewiesen werden kann, daß alle bei dem Vertrage Betheiligte damit einen anderen Sinn verbunden haben. Ist diese Bestimmung dahin zu verstehen, daß der Erklärende bei dem klaren Wortsinn behaftet werde, wenn den Mitkontrahenten eine etwaige Divergenz seines wirklichen Willens von dem Wortsinn nicht ersichtlich war, so liegt hierin eine Durchbrechung des Willensdogma, für welche sich zwingende praktische Gründe schwerlich finden dürften. 115 Weiter kommen unter den Auslegungsregeln die Sätze in dubio mitius, in dubio pro reo vor, code civil art. 1162; bayr. Entw. I Art. 78; sächs. G. B. §. 813; hess. Entw. I. 2 Art. 136. Diese Sätze sind der Lehre von der Beweislast entnommen und auch nur insoweit richtig, als diese Lehre ergiebt. Gewöhnlich ist der Verpflichtete der Beweisgegner, doch ist auch möglich, daß ihm bezüglich des Umfanges der aus dem Vertrage hervorgehenden Verpflichtung der Beweis obliegt, wenn er z. B. das zweifelhafte Mehr als eine gezahlte Nichtschuld zurückfordert Ebenso können jene Regeln zu einer unrichtigen Beantwortung der Frage der Willensübereinstimmung führen; wenn nur die mindere Verpflichtung klar ist, so bleibt zu berücksichtigen, ob nicht der andere Kontrahent nur unter Voraussetzung einer größ ßeren Gegenleistung habe abschließen wollen. Der Entwurf glaubt derartigen, nur halbe Wahrheiten enthaltenden Regeln die Aufnahme versagen zu sollen. Es kann gerechtfertigt sein, daß gewisse im Verkehr häufig wiederkehrende Ausdrücke von dem Gesetzgeber zu einer baaren Münze gestempelt werden, auf welche Jedermann sich verlassen darf. Hierher gehören im Besonderen Bestimmungen, welche sich auf die Bedeutung der Ausdrücke für Maaße, Gewichte und Münzen bei Erfüllung von Rechtsgeschäften beziehen. Vorschriften von allgemeiner Tragweite in dieser Beziehung zu geben, möchte bedenklich erscheinen.

Allgemeiner Theil. Begründung. Uebersicht. Zweiter Abschnitt. Dritter Titel. Die Zeit. §§. 1—7 7½ I. Bestimmung und Berechnung der Zeit....... §. 1 Einleitung. Die aufgestellten Vorschriften sind Auslegungsregeln ............ * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * I. Kalenderzeit II. Zeiterstreckungen, deren Ausgangspunkt ein Ereigniß oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt bildet ..... §. 2 „ „ „ „ „ „ „ a) Zeiterstreckungen nach Tagen ausgedrückt . . . . . . . . . . §. 3 b) Zeiterstreckungen nach Wochen, Monaten und Jahren ausgedrückt . . . . . . . III. Zeiterstreckungen, deren Ausgangspunkt der Beginn eines Kalendertages bildet §. 3 Abs. 2 §. 3 IV. Ablauf des letzten Tages ............... §. 2 Abs. 2, §. 4 V. Halber Monat §. 5 VI. Anfang, Mitte, Ende des Monats VII. Acht Tage, vierzehn Tage....... VIII. Jahr und Tag ...... IX. Tempus utile : ? . . . . . . . : : 6 : : : :: ### ### ###l X. Sonn= und Feiertage „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ XI. Naturalkomputation §. 6 Abs. 1 Verlängerung einer im Laufe begriffenen Frist. §. 6 Abs. 2 Verlängerung einer abgelaufenen Frist Zeiträume, welche eine Normalzahl von Tagen umfassen . . . . . . . ... S. 7 II. Anspruchsverjährung... S§. 8—35 Vorbemerkung „ „ „ §. 5 Verjährung als Regel * * * * * Dingliche Ansprüche und Forderungen...... I. II. Familienrechtliche Ansprüche. III. Präjudizialklagen. IV. Besondere Fälle Erfordernisse der Verjährung............... §. 9 I. Dauer der Verjährung..... „ II. Bona fides Sogenannte kurze Verjährung. §§. 10. 11 Rechtfertigung im Allgemeinen......... §. 10 I. Die einer einjährigen Verjährung unterstellten Ansprüche.......... §. 11 II. Die einer dreijährigen Verjährung unterstellten Ansprüche.......... Beginn der Verjährung . . ... §§. 12—14 „ „ „ „ „ „ „ „ I. Regel II. Bedingte und befristete Ansprüche.... Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. Seite 2 3 9 11 12 12 13 13 13 14 16 16 17 17 18 24 26 26 28 29 30 31 34 36 46 49

II III. Toties praescribitur actioni nondum natae, quoties nativitas est in potestate Creditoris IV. Ansprüche, welche auf Kündigung stehen. „ V. Ansprüche, welche auf Kündigung mit Leistungsfrist stehen............... Beginn der kurzen Verjährung 13 Beginn der Verjährung des Gesammtanspruchs auf wiederkehrende Leistungen ..... §. 14 Hemmung der Verjährung „ §§. 15—20 „ Rechtliche Hindernisse. Entgegenstehen einer Einrede....... §. 15 Thatsächliche Hindernisse...... §§. 16. 17 I. Bestehendes Recht „ II. Fortsetzung III. Unkenntniß der Zuständigkeit des Anspruchs... IV. Stillstand der Rechtspflege * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * : V. Höhere Gewalt „ „ „ „ „ „ „ * * * * * * * VI. Hindernisse, welche nicht unter den Begriff der höheren Gewalt fallen . . . . . . . . . VII. Besondere Hemmungsfälle..... Vertretungsmangel §. 18 I. Minderjährige * * * * * * * „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ II. Personen, welche den Minderjährigen in der Geschäftsfähigkeit gleichgestellt sind . . . III. Geisteskranke * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * IV. Juristische Personen V. Abwesende * * * * „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ * * * * * VI. Bedeutung des Vertretungsmangels, wenn diese Personen die Verpflichteten sind * * * Besondere Verhältnisse. „ „ „ „ §. 19 I. Ansprüche zwischen Vormund und den Pflegebefohlenen * * * * * * * * * * * 1. II. Ansprüche zwischen dem Elterntheile, welchem die elterliche Gewalt zusteht, und dem in derselben stehenden Kinde; desgleichen zwischen Ehegatten *** * * * * III. Ansprüche zwischen dem Abwesenden und seinem Pfleger, zwischen der juristischen Person und ihren Vertretern....... „ Eintritt des Erbfalls „ §. 20 I. Hemmung der Rechtsverfolgung. II. Hemmung der Verjährung....... Unterbrechung der Verjährung. Allgemeines . . . . . . . . . . §§. 21—28 Anerkenntniß * * §. 21 I. regelmäßige Verjährung.......... II. kurze Verjährung..... Gerichtliche Geltendmachung..... §. 22 I. Klage II. Einrede III. Einleitung des Mahnverfahrens 0 IV. Vornahme einer Vollstreckungshandlung........ „ V. Streitverkündung „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ * * * * VI. Anmeldung im Konkurse „ VII. Anmeldung im Aufgebotsverfahren ....... „ . VIII. Ladung zum Sühneversuch. Mahnung, Protestation, Vormerkung . * Wegfall der durch gerichtliche Geltendmachung bewirkten Unterbrechung . . . . 23—26 §§. I. Zurücknahme, Abweisung der Klage „ §. 23 * II. Zurücknahme, Abweisung der Einrede §. 24 III. Erlöschen des Mahnverfahrens „ §. 25 IV. Rückgängigmachung der Vollstreckungsmaßregel... §. 26 V. Zurücknahme der Streitverkündung „. # VI. Konkurs. * * * * * * * * * * * * * * * * * . * * * * Dauer der durch gerichtliche Geltendmachung bewirkten Unterbrechung * * „ §§. 27, 28 Nichtbetrieb des Prozesses §. 27 Streitverkündung §. 28 Rechtskräftig festgestellte Ansprüche........ §. 29 Seite 50 50 52 52 54 56 59 60 61 62 62 62 63 63 66 66 67 67 67 68 69 69 70 71 72 73 75 75 77 78 78 79 79 80 80 81 83 84 84 84 84 89 95 96

III Seite Uebertragung der für die Unterbrechung durch gerichtliche Geltendmachung und für rechtskräftig fest gestellte Ansprüche gegebenen Normen auf die Geltendmachung vor Schieds= oder Sondergerichten, vor Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten §. 30 98 „ Abhängigkeit der gerichtlichen Geltendmachung von der Vorentscheidung einer Verwaltungsbehörde 99 §. 31 Accessio temporis §. 32 100 Wirkung der Verjährung..... §§. 33. 34 100 I. Aufhebung des Anspruchs. §. 33 100 II. Fortsetzung * 102 III. Die Wirkung darf nicht von Amtswegen berücksichtigt werden........... IV. Verjährbarkeit der Einreden. 103 „ „ „ „ 103 V. Einfluß auf die Kompensabilität....... ** Wirkung für Nebenleistungen ... 104 §. 34 „ „ „ „ „ „ Abänderung der Verjährungsnormen durch Rechtsgeschäft...... 105 §. 35 107 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand......... Anhang: Verhältniß der gesetzlichen Anspruchsbefristung zur Anspruchsverjährung . . . . . . . . 109 III. Unvordenkliche Verjährung...... 113

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— Abschn. II. 3. I. Best. u. Berechn. der Zeit. Kalenderzeit. §. 1—5. Dritter Titel. Die Zeit. Bestimmung und Berechnung der Zeit. 1. §. Die in den §§. 1—7 über Bestimmung und Berechnung der Zeit gegebenen Vorschriften finden auf Fristen, welche durch Gesetz, durch richterliche Anordnung oder durch rechtsgeschäftliche Verfügung festgesetzt sind, gleichmäßig Anwendung. Sie sind in keiner Hinsicht zwingender Natur, haben vielmehr die Bedeutung von Auslegungsregeln. Ihr Zweck ist, Bestimmtheit und Einfachheit der Sprache zu ermöglichen und eine Gewähr dafür zu bieten, daß Ausdrucksweisen, welche einer mehrfachen Deutung empfänglich sind, so verstanden werden, wie dies der aus der Regel des Lebens geschöpften muthmaßlichen Absicht des Verfügenden entspricht. Der Ausdruck „Friste bezieht sich im engeren Sinne auf Zeiträume, innerhalb deren eine Handlung vorgenommen, im Besonderen ein Recht ausgeübt oder eine Willenserklärung abgegeben werden soll; der Entwurf gebraucht ihn in dem weiteren Sinne, in welchem er jeden abgegrenzten Zeitraum bezeichnet (Unger II §. 103 S. 248 N. 2). §§. 2—5. Kalenderzeit. I. Mur Die Zeit ist auf dem Rechtsgebiete in vielfachen und wichtigen Beziehungen von Erheblichkeit. Das Lebensalter des Menschen bedingt die rechtliche Stellung der Person; an die Dauer gewisser Justände knüpft sich die Entstehung, Aenderung oder Aufhebung von Rechten; die juristische Bedeutung einer Thatsache kann von dem Zeit abschnitte, welchem sie angehört oder von dem Zeitraume, welcher nach ihr verflossen ist, abhängig, die Dauer einer rechtlichen Wirkung von vornherein an einen Zeitabschnitt gebunden sein. Der Kalender theilt die Zeit in bestimmte Abschnitte, deren kleinster der Kalendertag ist, beginnend um Mitternacht und endigend in der nächstfolgenden Mitternacht. Der Tag bildet die allen anderen im Kalender festgestellten Zeiträumen zu Grund liegende Einheit; jeder derartige Zeitraum läßt sich auflösen in eine Summe an einander gereihter Kalendertage, deckt sich im Anfang und Ende mit dem Anbruch und Ablauf eines bestimmten Kalendertages. Die Kalenderwoche beginnt mit dem Sonntag und endigt mit Ablauf des Sonnabend; ein jeder Kalendermonat und ein jedes Kalenderjahr umfaßt die ihm kalendermäßig zugehörigen Tage. An diese Zeittheilung reiht sich die Eintheilung des Kalendertages in 24 Stunden und die Theilung der Stunde in kleinere Abschnitte. — Die Darlegung der erwähnten Zeiteintheilung gehört selbstverständlich nicht in das Gesetzbuch und es bedarf keines Ausspruches darüber, daß sie, wie sonst, so auch auf dem Rechtsgebiete Anwendung findet (sächs. G. B. Eingang der §§. 82, 83 und 85). Allgemeiner Theil. Motive. II. 3.

2 Abschn. II. 3. I. Best. u. Berechn. der Zeit. Computatio civilis. §§. 1—5. II. Zeiterstreckungen, deren Ausgangspunkt ein Ereigniß oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt bildet. Wird ein Zeitpunkt durch Angabe des demselben entsprechenden Kalenderpunktes bestimmt oder ein Zeitraum durch Angabe des Kalenderpunktes, mit welchem derselbe abgelaufen sein soll, so ist die Zeit in einer, jeder weiteren Berechnung enthebenden Weise festgestellt. Die Ausdrücke am ersten Juli, an Georgi, bis zum ersten Juli, bis Georgie bezeichnen kalendermäßig gegebene Zeitpunkte bezw. Zeiträume. In anderen Fällen aber handelt es sich darum, einen Zeitraum zu messen, der sich von einem in den Umfang eines Kalendertages fallenden Ausgangspunkte an gewisse Zeittheile hindurch erstrecken soll, oder einen Zeitpunkt zu ermitteln, der durch den Ablauf eines solchergestalt präzisirten Zeitraums bestimmt ist. Der bewegliche Tag Zeittag) umfaßt, gleich dem Kalendertag, vierundzwanzig Stunden. Die nächstliegende Berechnungsweise der beweglichen Zeit ist die, daß von dem Ausgangspunkte an so viel mal vierundzwanzig Stunden gezählt werden, als der gegebene Zeitraum Zeittage enthält; der mathematische Anfangs= und Endpunkt bildet dann den juristischen Anfangs= und Endpunkt des Zeitraums. Die Zurückführung der Woche auf Tage bietet keine Schwierigkeit; die Zeitwoche umfaßt sieben Zeittage. Dagegen muß bei beweglichen Monaten und Jahren, da sich ihr Umfang wegen der ungleichen Länge der einzelnen Monate und wegen des Vorkommens von Schaltjahren nicht ohne Weiteres ergiebt festgesetzt werden, aus wie vielen Tagen der Zeitmonat und das Zeitjahr besteht. Die soeben erwähnte sog. natürliche Rechnungsweise entspricht dem praktischen Bedürfniß nicht und ist deshalb in der Regel von dem Bestimmenden nicht gewollt. Sie setzt voraus, daß der Zeitpunkt des die Frist in Bewegung setzenden Ereignisset feststeht. Dem Zeitmomente des Ausgangspunktes wird aber selten Aufmerksamkeit geschenkt; es entfällt dem Gedächtniß und ist schwer zu beweisen. Die Naturalkomputation ist deshalb in allen Rechtssystemen durch eine Civilkomputation ersetzt neben welcher sie in der Regel nur bei nach Stunden bestimmten Zeiträumen in Anwendung kommt (Z. XI S. 16). Das Wesen der Civilkomputation besteht darin, daß die Zeiterstreckung nach Kalendertagen, nicht nach kleineren Zeittheilen berechnet wird; non ad momenta temporum, sed ad dies numeramus (1. 134 D. de V. S. 50, 16). Die Durchführung der Civilkomputation ist in verschiedener Weise möglich und versucht worden. Savigny nimmt für das römische Recht eine Rechnungsweise in Anspruch, welche gewissermaßen als eine Verbindung der Natural= und Civilkomputation bezeichnet werden kann. Das römische Recht bringt seiner Ansicht nach den beweglichen Monat mit 30, das bewegliche Jahr mit 365 Tagen in Ansatz, rechnet aber nicht nach Kalender=, sondern nach Zeittagen; letzter Tag eines Zeit raums soll sein der Kalendertag, in dessen Bereich der mathematische Endpunkt fällt, letzter Tag eines annus civilis, dessen Ausgangspunkt in den 1. Januar fällt, der erste Januar des folgenden Jahres. Dieser letzte Tag soll aber als ein untheilbares Zeitstück dergestalt in Betracht kommen, daß — sofern nicht etwa Ueberschreitung des Zeitraums verlangt ist, in welchem Falle sich derselbe stets mit der auf den mathematischen Endpunkt folgenden Mitternacht schließt, — der juristische Endpunkt entweder in die dem mathematischen Endpunkte vorhergehende oder in die auf den selben folgende Mitternacht fällt, je nachdem es sich um den Erwerb eines Rechts

Abschn. II. 3. I. Best. u. Berechn. der Zeit. Frist nach Tagen bestimmt. §§. 1—5. 3 oder um den Verlust eines solchen durch Unthätigkeit handelt; das Recht ist im ersten Falle schon mit Anbruch des letzten Tages erworben, im zweiten Falle erst nach Verfluß des letzten Tages verloren, weil es in beiden Fällen während eines jeden dem Tage angehörigen Zeittheiles besteht (Savigny IV §. 182 ff.; vergl. Windscheid §. 103 S. 301 N. 12, 303 N. 16). — Die herrschende Ansicht theilt diese Auffassung Savigny's nicht; sie billigt die Auflösung des Monats in 30, des Jahres in 365 Tage, zählt aber bei Berechnung der Zeiterstreckung den Tag, in welchen der Ausgangspunkt fällt, als ersten Kalendertag, so daß ein in irgendwelchem Momente des 1. Januar beginnender annus civilis mit Ablauf des 31. Dezember endigt. Das gemeine Recht ist der Lehre, welche von der herrschenden Ansicht als diejenige des römischen Rechts betrachtet wird, nicht in Ansehung aller Fristen gefolgt, in den neueren Gesetzeswerken haben sich die Abweichungen erweitert. Dieselben betehen eines Theils darin, daß der Tag, in dessen Umfang der Ausgangspunkt fällt, nicht mitgezählt wird, sog. verlängernde bürgerliche Rechnungsweise, Wächter II §. 121 S. 828, anderen Theils darin, daß bei nach Monaten oder Jahren bestimmten Zeiträumen die Auflösung in Tage verlassen ist und statt derselben von Datum zu Datum gerechnet wird. a. Zeiterstreckungen nach Tagen ausgedrückt. Gemeinrechtlich steht fest, daß bei prozessualen Fristen der Anfangstag nicht mitgezählt wird (Wetzell, System §. 68 N. 76). Für andere heutzutage festgesetzte Fristen kann, wie Windscheid (I §. 103 S. 302) bemerkt, eine gemeinrechtliche Regel nicht wohl aufgestellt werden; es entscheidet der im einzelnen Falle unter Berücksichtigung der gebrauchten Ausdrücke auszulegende Wille des Bestimmenden. Wächter lehrt, daß die sog. verlängernde Rechnungsweise bei besonderen Instituten des deutschen und des partikularen Rechts sowie bei vertragsmäßigen, testamentarischen und richterlichen Fristen anzuwenden sei, während die verkürzende Rechnungsweise bei allen auf das römische Recht gebauten Instituten, namentlich bei der Verjährung, Anwendung finde (II §. 121 S. 828—830). Das österreichische Recht enthält bezüglich der im Gesetzbuche und durch Rechtsgeschäfte festgesetzten Fristen keine besondere Vorschrift; Unger (II §. 106 S. 296—298) folgert in Ansehung der ersteren aus dem Wesen der Civilkomputation, daß der Anfangstag einzurechnen sei, während bei den letzteren im Zweifel die verlängernde Rechnungsweise als gewollt betrachtet werden solle; Hasenöhrl (I §. 22 S. 298) vertheidigt dagegen allgemein die verlängernde Rechnungsweise, von welcher eine Ausnahme nur zuzulassen sei, wo der Parteiwille das Gegentheil festsetze, vergl. Windscheid I §. 103 S. 302 N. 4. Auch im preußischen Rechte ist eine ausdrückliche allgemeine Entscheidung nicht gegeben. Das A. L. R. besagt in I. 3 §. 45—47, daß bei gesetzlichen Zeitbestimmungen der Tag von Mitternacht zu Mitternacht gerechnet wird; ist die Erwerbung eines Rechts an einen gewissen Tag gebunden, so wird dasselbe, sobald der Tag angefangen ist, für erworben erachtet, soll aber eine Pflicht an einem bestimmten Tage geleistet werden, so kommt dem Verpflichteten der ganze Tag zu statten. Savigny (IV S. 420) bemerkt, daß das preuß. A. L. R. die Grundsätze, welche er für das römische Recht nachzuweisen versucht, angenommen und verallgemeinert habe. Die Ansicht Förster's (Aufl. III Bd. 1 §. 45 S. 208) geht dahin, daß, vom Prozeßrechte abgesehen, der Tag, in

4 Abschn. II. 3. I. Best. u. Berechn. der Zeit. Frist u. Wochen, Monaten od. Jahren best. §§1-5. dessen Dauer die bestimmende Thatsache hineinfällt, wenn nicht etwas Anderes ausdrücklich bestimmt worden, der erste der laufenden Frist sei; Eccius hat diese Ansicht nicht festgehalten (Förster-Eccius I S. 234); bei Striethorst Bd. 82 S. 26 ist angenommen, daß der Tag, auf welchen der Anfangspunkt fällt, in die Frist nicht mit einzurechnen sei. Das R. O. H. G. (Entsch. XII S. 129) hat sich für die letztere, auch von Dernburg (I §. 70 S. 136) vertretene Meinung entschieden. Nach der W. O. (Art. 32 Abs. 1 J. 1) ist bei der Berechnung der Verfallzeit von Wechseln, welche mit dem Ablaufe einer bestimmten Frist nach Sicht oder nach Dato zahlbar sind, der Tag der Präsentation bezw. der Ausstellung nicht mitzurechnen, eine Vorschrift, welche der Entwurf des schweiz. Obligationen= und Handelsrechts in Art. 764 wiedergiebt. Hieran anschließend bestimmen Art. 328 des H. G. B. sowie Art. 260 des dresd. und die Art. 96 und 97 des schweiz. Entwurfs, daß, wenn die Erfüllung einer Verbindlichkeit mit dem Ablaufe einer in Tagen ausgedrückten, von dem Vertragsschlusse oder einem sonstigen Ereigniß oder Zeitpunkt an zu berechnenden Frist erfolgen soll, der Tag, an welchem der Vertrag geschlossen worden u. s. w., nicht mitgerechnet wird. Die in den Art. 96 und 97 des schweiz. Entwurfs aufgestellten Grundsätze finden nach Art. 179 auch bei Berechnung der Verjährungsfrist Anwendung. In gleichem Sinne verfügen bezüglich gesetzlicher und richterlicher Prozeßfristen §. 199 der C. P. O. und §. 42 der St. P. O. Das sächs. G. B. spricht die Nichtzählung des Tages, an welchem das Ereigniß vorfiel, in §. 87 allgemein aus; die französische Jurisprudenz nimmt gleichfalls an, daß diese Berechnungsweise die Regel bilde (Zachariä I §. 49 S. 146; Annalen der bad. Gerichte Bd. 40 S. 24). Für die Einrechnung des Anfangstages ist geltend gemacht worden, daß sie eine Konsequenz des Prinzips der Civilkomputation sei, gelte der Tag als kleinster Zeittheil, so müsse auch der Tag, auf welchen der Ausgangspunkt fällt, obwohl nur Stücktag, als ganzer Tag angesehen und demgemäß gezählt werden. Diesem Argument ist nicht beizupflichten (Hasenöhrl I §. 22 S. 298 N. 35). Der Grundgedanke, von welchem die Civilkomputation ausgeht, ist der, daß der Tag nicht betrachtet werden solle als ein durch wandelbare Anfangs= und Endmomente begrenzter Zeitraum von 24 Stunden, sondern als ein stets in gleicher Weise begrenzter Zeitraum von Mitternacht zu Mitternacht. Die Verlegung des juristischen Anfangspunktes in die den Stücktag schließende Mitternacht ist damit völlig verträglich. Die Vortheile der Civilkomputation lassen sich nur durch eine bald größere bald kleinere, das Maß von 24 Stunden nie ganz erreichende, für die Betheiligten meist gleichgültige Unregelmäßigkeit erkaufen. Wird der Ausgangstag eingerechnet, so ist der Zeitraum um einen Stücktag zu klein, wird er nicht eingerechnet, um einen Stücktag zu groß. Muß man sich für das Eine oder Andere entscheiden, so wird die verlängernde Rechnungsweise als die billigere den Vorzug verdienen. Der Entwurf nimmt deshalb keinen Anstand, dem von den erwähnten reichsgesetzlichen Vorschriften angebahnten Wege zu folgen. b. Jeiterstreckungen nach Wochen, Monaten und Jahren ausgedrückt. Das römische Recht löst den Zeitmonat in 30 Tage auf. Eine andere Methode besteht darin, daß von Datum zu Datum gerechnet wird. Da bei der letzteren Rechnungsweise eine Jählung der Tage überhaupt nicht stattfindet, so entfällt die Frage, ob der Anfangstag mitzuzählen oder nicht mitzuzählen sei (Windscheid I

Abschn. II. 3. I. Best. u. Berechn. der Zeit. Rechn. von Datum zu Datum. §§. 1—5. 5 §. 103 S. 302 N. 14 a. E.; Unger II §. 106 S. 298 N. 20). Der Sache nach besteht aber auch hier dieselbe Meinungsverschiedenheit, indem nach der Ansicht der Einen als letzter Tag der wiederkehrende gleichbezifferte Kalendertag des betreffenden Monats gilt, während nach der Ansicht der Anderen der diesem Tag vorhergehende Tag den Zeitraum schließen soll. In diesem Sinne wird von Nichteinrechnung und Einrechnung des ersten Tages gesprochen. Die ersterwähnte Ansicht ist die verbreitetere, die zweite wird von Unger vertreten. Unger anerkennt, daß, wenn die Parteien in Rechtsgeschäften eine Frist nach Tagen festsetzen, im Zweifel die verlängernde Rechnungsweise anzunehmen sei (II S. 298); haben aber die Parteien eine Frist nach Monaten oder Jahren bestimmt, so soll der dem gleichnummerigen Kalendertag vorhergehende Tag den letzten Tag der Frist bilden (S. 299 N. 24 a. E. vergl. S. 288 N. 12, 289 N. 13, 290 N. 15 u. 16). Eine dritte Ansicht bezeichnet dem Gedankengang Savigny's folgend, den wiederkehrenden gleichbezifferten Kalendertag als letzten Tag, behauptet aber zugleich, daß der erste Tag eingerechnet werde, und gelangt so zu der Formulirung, daß der Zeitraum mit dem Beginne des letzten Tages endige, — eine Darstellungsweise, welche die Verständigung über den letzten Tagdurch Hervorrufung von Mißverständnissen sichtlich erschwert hat. Geht man davon aus, daß der Stücktag nicht in Betracht kommen soll und daß gerade aus diesem Grunde bei nach Tagen bestimmten Fristen der Anfangstag nicht gezählt wird, so muß konsequent bei der Rechnung von Datum zu Datum festgehalten werden, daß der wiederkehrende gleichbezifferte Kalendertag den letzten Tag bildet. Fällt der Anfang des Zeitraums auf einen Monatstag, welcher im letzten Monat fehlt, so gilt als Die Rechnung von letzter Tag des Zeitraums der letzte Tag des Endmonats. — Datum zu Datum hat die Zweckmäßigkeit für sich; sie erleichtert den Verkehr, indem sie den Endpunkt des Zeitraums sofort an die Hand giebt, ohne daß es einer lästigen, leicht mit Irrungen verbundenen Jählung bedarf. Auf Gleichförmigkeit wird dabei verzichtet. Die einmonatige Frist umfaßt, je nachdem sie am 15. Juli, am 15. Juni, am 15. Februar eines Schaltjahrs oder am 15. Februar eines Gemeinjahrs beginnt 31, 30, 29 oder 28 volle Tage; der 28. Februar des Gemeinjahres ist der letzte Tag einer zweimonatigen Frist, mag dieselbe vom 28., 29., 30. oder 31. Dezember an laufen Wochen und bei Gemeinjahren macht es keinen Unterschied, ob man die Bei Woche in 7, das Jahr in 365 Tage auflöst und sodann die gegebenen Tage unter Hinweglassung des Anfangstages zählt, oder ob man von Wochentag zu Wochentag bezw. von Datum zu Datum rechnet. 947 Indem der Entwurf die Rechnung nach der Benennung der Wochen= und nach der Bezifferung der Monatstage in Vorschlag bringt, folgt er einer Anschauung, welche derjenigen des Verkehrs entspricht und in mehrfachen, weitreichenden Bestimmungen der Reichsgesetzgebung ausdrückliche Anerkennung gefunden hat. Das preuß. A. L. R. verfügt I. 9 §. 550: „Ist die Verjährungsfrist auf Monate eingeschränkt, so werden so vielmal 30 Tage, als Monate sind, gerechnet. Von den Einen wird hieraus abgeleitet, daß sich das preuß. A. L. R. für die Regel der modernen Rechnung nach dem wiederkehrenden Kalenderdatum nicht angeschlossen habe (Dernburg I §. 70 S. 135), während Andere in der erwähnten Gesetzesstelle eine Besonderheit finden, welche in sonstigen Fällen der Berechnung der Monatsfristen 2 Allgemeiner Theil. Motive. II. 3.

6 Abschn. II. 3. I. Best. u. Berechn. der Zeit. Rechn. von Datum zu Datum. §§. 1—5. nach dem Datum nicht entgegensteht (Förster —Eccius I §. 45 S. 233; vergl. Koch, Kommentar N. 39 zu I. 3 §. 45; Savigny IV. S. 343 N. u). Mit l. 9 §. 550 des preuß. A. L. R. stimmt überein Art. 2133 Abs. 2 des italien. G. B. Nach Unger (II §. 156 S. 287 ff.) kommt die in §. 902 des österr. G. B. vorgeschriebene Berechnung des Monats zu 30 und des Jahres zu 365 Tagen nur da in Anwendung, wo das Gesetz eine Frist nach Monaten oder Jahren bestimmt, während bei Fristen, die in Rechtsgeschäften oder vom Richter gesetzt sind, von Datum zu Datum gerechnet wird; vergl. dazu Hasenöhrl I §. 22 S. 301 ff. Im französischen Rechte werden unter Monaten in der Regel Kalendermonate verstanden (code de comm. art. 132; Jachariä I §. 49 S. 144, 145, 563). Das sächs. G. B. sieht in den §§. 83 und 85 die Rechnung von Datum zu Datum für die Fälle vor, in welchen die Zeit eines oder mehrerer Monate von einem gewissen Tage oder der Zeitraum eines Jahres von einem gewissen Monatstage, an berechnet werden soll. In Ermangelung besonderer Bestimmungen oder Anhaltspunkte darf wohl angenommen werden, daß für die heutzutage durch Rechtsvorschrift, richterliche Verfügung oder Privatbestimmung in Monaten oder Jahren ausgedrückten Zeiterstreckungen die Rechnung von Datum zu Datum als die wahrscheinlich gewollte den Vorzug verdient (Windscheid I §. 103 S. 305). Dies gilt auch von den in den Reichsgesetzen vorkommenden Zeitbestimmungen. Die Frage, ob bei denselben der erste Tag in dem oben erwähnten Sinne einzurechnen oder nicht einzurechnen sei, läßt sich mit Sicherheit generell nicht beantworten. In einer Reihe von reichsgesetzlichen Bestimmungen ist die Rechnung von Datum zu Datum ausdrücklich festgesetzt und zwar in der Weise, daß der wiederkehrende Kalendertag den letzten Tag bildet. Die W. O. (Art. 32 Nr. 2) läßt bei Datowechseln und bei befristeten Sichtwechseln, wenn die Frist nach Wochen, Monaten oder einem mehrere Monate umfassenden Zeitraum (Jahr, halbes Jahr, Vierteljahr bestimmt ist, die Verfallzeit an demjenigen Tage der Jahlungswoche oder des Zahlungsmonats eintreten, der durch seine Benennung oder Jahl dem Tage der Aus stellung oder Präsentation entspricht; fehlt dieser Tag in dem Jahlungsmonate, so tritt die Verfallzeit am letzten Tage des Jahlungsmonats ein.!) Gleiches bestimmt Art. 764 Nr. 2 des schweiz. Entwurfs. Dieselben Grundsätze greifen Platz nach Art. 328 des H. G. B., Art. 96 und 97 des schweiz. und Art. 260 Abs. 1 Satz 2 des dresd. Entwurfs bei Berechnung der Erfüllungszeit, wenn die Erfüllung mit dem Ablauf einer von dem Vertragsschluß oder einem anderen Zeitpunkte oder Ereigniß an laufenden Frist erfolgen soll; nach Art. 179 des schweiz. Entwurfs auch bei Berechnung der Verjährungsfrist; ferner nach §. 200 der C. P. O. und §. 43 der St. P. O. bei der Berechnung gesetzlicher und richterlicher, nach Wochen oder Monaten bestimmter Fristen. Für die Zeiträume, welche in der C. P. O. nach Jahren 1) Thöl bemerkt bezüglich des Datowechsels (Wechselrecht §. 38 S. 171): „In die nach Wochen bestimmte Zeit wird der datirte Tag eingerechnet und die Woche zu sieben Tagen gerechnet; der letzte Tag dieser Zeit ist der Verfalltag. Ebendaselbst N. 11: „Die D. W. O. Art. 32 drückt dies anders aus: „Die Verfallzeit tritt ein, wenn die Frist nach Wochen bestimmt ist, an demjenigen Tage der Jahlungswoche, der durch seine Benennung dem Tage der Ausstellung entspricht. a. Dabei hat die D. W. O. übersehen, daß sie nicht bestimmt, wie die Jahlungs woche zu finden sei, was für den Fall, daß der datirte Tag ein Sonnabend ist, nur dann außer allem Streit ist, wenn es feststeht, ob der datirte Tag in die Zeit einzurechnen sei oder nicht. Hierüber schweigt aber die D. W. O. Wenn Jemand behauptet, für die Findung der Zahlungswoche sei der datirte Tag nicht mitzurechnen, so könnte er sich auf die Analogie des Art. 32 Nr. 1 berufen, freilich mit Unrecht. Ferner bezüglich des befristeten Sichtwechsels (a. a. O. §. 40 S. 179): „In die nach Wochen bestimmte Frist wird der Tag der Sicht eingerechnet und die Woche zu sieben Tagen gerechnet; der letzte Tag dieser Zeit ist der Verfalltag.

Abschn. II. 3. I. Best. u. Berechn. der Zeit. Rechn. von Datum zu Datum §§. 1—5. 7 festgesetzt sind (§§. 212 Abs. 3, 549 Abs. 2, 580 Abs. 2, 835 Abs. 2, 870 Abs. 2) enthält dieselbe — abweichend von §. 186 des ersten Entwurfs, §. 214 des Entwurfs einer preuß. P. O., §. 184 des hannöverschen und §. 225 des norddeutschen Entwurfs — keine Vorschrift; in Folge dessen ist fraglich geworden, ob die Grundsätze des bürgerlichen Rechts über Zeitberechnung maßgebend sind (Sarwey, Kommentar N. 1 zu §. 200) oder ob §. 200 Abs. 1 analog anzuwenden ist (Struckmann—Koch N. 1 zu §. 199, 200; Fitting, Reichs=Civilprozeß S. 112). Das Patentgesetz vom 25. Mai 1877 bestimmt im Eingange des §. 7: „Die Dauer des Patentes ist auf 15 Jahre festgesetzt; der Lauf dieser Zeit beginnt mit dem auf die Anmeldung der Erfindung folgenden Tage. Der zweite Theil des Satzes bezweckt klarzustellen, daß der Tag, an welchen die Anmeldung erfolgt, bei Berechnung der Dauer des Zeitraums nicht in Anschlag gebracht werden soll. Ist dies seine Bedeutung, so muß angenommen werden, daß die Frist mit Ablauf des Jahrestages endigt, welcher dem Tage der Anmeldung entspricht, die Berechnung also mit den vorerwähnten Bestimmungen der W. O., des H. G. B. und der Prozeßordnungen übereinstimmt (Kohler, deutsches Patentrecht S. 193). Zu demselben Ergebniß gein langt man, wenn das Jahr, ohne Berücksichtigung der eintretenden Schaltjahre, 365 Tage aufgelöst und der Tag der Anmeldung nicht gezählt wird. Die W. O. gebraucht zur Bezeichnung des Beginns der Wechselverjährung verschiedene Ausdrucksweisen. Der Anspruch gegen den Akzeptanten und derjenige gegen den Aussteller eines eigenen Wechsels verjährt in 3 Jahren vom Verfalltage des Wechsels an gerechnete (Art. 77, 100); die Verjährung der Regreßansprüche des Inhabers beginnt mit dem Tage des erhobenen Protestes= (Art. 78); die Verjährungsfrist der Regreßansprüche des Indossanten läuft vom Tage der Jahlung bezw. vom Tage der ihm geschehenen Behändigung der Klage oder der Ladung (Art. 79). Man scheint darüber einig zu sein, daß auf diese Verschiedenheit des Ausdrucks kein Gewicht gelegt werden darf. Nach der einen Ansicht ist aber der Tag, von oder mit welchem der Zeitlauf beginnt, einzurechnen (Thöl, Wechselrecht §. 195 S. 790)!), nach der anderen nicht einzurechnen (Hartmann, das deutsche Wechselrecht §. 145 a. E. S. 452). 1871 Das R. O. H. G. hat sich in einer Entscheidung vom 19. September (III S. 130) dahin geäußert, es entspreche dem Geiste der W. O. und den bei Fristen des modernen Rechts, zumal des Handelsrechts, überhaupt zu beobachtenden Prinzipien, daß bei Berechnung der Wechselverjährungsfristen die Berechnungsart des Art. 32 der W. O. zu Grunde gelegt werde; in einer weiteren Entscheidung vom 7. November 1871 (III S. 417—419) ist angeführt, daß in dem Art. 32 der W. O. und 328 des H. G. B. ein auch gesetzlich bestimmte Fristen umfassendes Prinzip, welches die moderne Rechtsanschauung bereits, wenn schon nicht widerspruchslos beherrscht habe zur ausdrücklichen Anerkennung gelangt sei, und auf Grund dessen erkannt worden, 1) Thöl a. a. O. S. 790 J. 5: „Die Verjährung beginnt mit dem Verfalltag, Protesttag, Jahlungstag, Behändigungstag. Dieser Tag ist der erste Tag der Verjährungszeit. Unrichtig ist die Meinung, daß dieser Tag in diese Frist nicht einzurechnen sei. Dazu ebendaselbst N. 12: „So sagt es deutlich der Art. 78 der D. W. O. „Die Verjährung beginnt mit dem Tageaa, und deutlich sind auch die Art. 77, 79, 100. „Die Frist läuft von dem Tages¬ (Art. 79) heißt: sie beginnt mit dem Tage. Der Ausdruck: Drei Jahre vom Verfalltag an gerechnet (Art. 77, 100), schließt den Verfalltag in die drei Jahre ein. — Vergl. auch in Betreff des H. G. B. Art. 146 Thöl, Handelsrecht I Abtheilung I §. 97 S. 323.

8 Abschn. II. 3. I. Best. u. Berechn. der Zeit. Schalttag. §§. 1—5. daß bei Berechnung der Verjährungszeit des Art. 100 der W. O. der Tag der Fälligkeit nicht zu zählen sei. Vergl. dazu Thöl, Wechselrecht §. 194 S. 788 J. 4. Das Reichsstrafgesetzbuch bestimmt in §. 19 Abs. 1: „ Bei Freiheitsstrafen wird der Tag zu 24 Stunden, die Woche zu 7 Tagen, der Monat und das Jahr nach der Kalenderzeit gerechnet. Somit findet selbst beim Strafvollzug die über die ungleiche Länge der Monate und die Schaltjahre hinwegsehende Rechnung von Datum zu Datum Anwendung, nur mit der Besonderheit, daß, wie selbstverständlich, die Stunde des Antritts der Strafe für die Stunde des Strafendes bestimmend ist. Die Vorschrift wird durch praktische Erwägungen zu rechtfertigen gesucht. Daß auch bei den sonstigen im R. St. G. B. vorkommenden Zeitbestimmungen Monat und Jahr nach der Kalenderzeite zu berechnen ist, erscheint nicht zweifelhaft (vergl. Motive zu §. 61 des R. St. G. B. S. 75; Oppenhoff S. 159 N. 25, 179 N. 14, 191 N. 17; Rüdorff S. 211 N. 5, 222 N. 2, Rubo S. 506 J. 9 und 838 J. 6). Bei Beantwortung der Frage, ob als letzter Tag der wiederkehrende gleichnummerige Kalendertag oder der diesem vorhergehende Kalendertag zu gelten hat, wird häufig auf die in den betreffenden Paragraphen gebrauchte Ausdrucksweise Gewicht gelegt. Sagt das Gesetz, die Frist beginne mit dem Tage, an welchem 2c., so soll der Anfangstag eingerechnet werden; sagt es, die Zeit werde von dem Tage berechnet an welchem 2c., so soll er nicht eingerechnet werden.!) Daß bei der Verjährung der Strafverfolgung der Tag der That, mit welchem die Verjährung beginnt, einzurechnen ist, erhellt aus den Motiven zu §. 61 des R. St. G. B. S. 77, welche besagen: „Durch die Anordnung, daß mit dem Tage des begangenen Verbrechens die Verjährung beginne, sollte einer Streitfrage über den Endpunkt der Verjährung vorgebeugt werden. Denn es ist nunmehr von selbst gegeben, daß die Verjährung mit dem Beginne des dem Anfang der Verjährung entsprechenden Kalendertages ihr Ende erreicht. Von gleicher Deutung der Ausdrucksweise ausgehend, hat das Reichsgericht in einer Entscheidung vom 22. Dezember 1879 (I S. 41) angenommen, daß die in §. 61 geordnete Strafantragsfrist, da sie mit dem Tage der Kenntniß beginne, an dem Kalendertage, welcher dem Tage der erlangten Kenntniß entspricht, bereits ab gelaufen, und demgemäß ein am 12. Mai gestellter Antrag verspätet sei, wenn die Kenntniß im Laufe des 12. Februar erlangt wurde. Der Schalttag giebt keinen Anlaß zu einer besonderen gesetzlichen Bestimmung. Während er im römischen Rechte als Zusatz zu einem anderen Tage angesehen und demgemäß, wenigstens bei gesetzlichen Fristen, nicht gezählt wurde, bildet er in der Jetztzeit in jeder Beziehung einen selbstständigen Tag, weshalb auch dahingestellt bleiben kann, ob der 24. Februar (Windscheid I §. 103 N. 17, S. 303 f.] Wächter, Pand. I §. 93 S. 480), der 25. Februar (Mommsen in Jahrb. des gemeinen Rechts III S. 14) oder der 29. Februar (Dernburg I §. 70 S. 137) als Schalttag anzusehen ist. 1) „Mit dem Tages: Strafantragsfrist (§. 61) —. Oppenhoff S. 159 N. 26; Rubo S. 506 J. 10, Rüdorff S. 212 J. 5, Verjährung der Strafverfolgung (§. 67) — Oppenhoff S. 178 N. 9; Rubo S. 520 J. 8, Verjährung der Strafvollstreckung (§. 70) — Oppenhoff S. 191 N. 16, Rubo S. 534 J. 9; Rüdorff S. 230 N. 6, Kohler, Patentrecht S. 600 Nr. 615. „Von dem Tagen: Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte (§. 36) — Oppenhoff S. 73 N. 3; dagegen Rubo S. 370 J. 7; Polizeiaufsicht (§. 38) — Oppenhoff S. 76 N. 7; dagegen Rubo S. 389 oben. Ueber die Rückfallsverjährung (§. 245) vergl. einerseits Puchelt, Kommentar zum St. G. B. S. 429 N. 6, andererseits Rubo S. 838 J. 6.

Abschn. II. 3. I. Best. u. Berechn. der Zeit. Frist von Beginn eines Tages an. §§.1—5 9 Anlangend die nach Jahren bestimmten Zeiträume, so ergiebt sich von selbst, daß dieselben bei der Rechnung von Datum zu Datum durch die in ihren Lauf fallenden Schalttage verlängert werden. Aber auch da, wo bisher nicht von Datum zu Datum gerechnet, sondern das Jahr in Tage aufgelöst wurde, darf für die zu Deutschland gehörigen Rechtsgebiete angenommen werden, daß bei den heutzutage durch Gesetz, richterliche Verfügung oder Privatbestimmung festgesetzten Jahreszeiträumen die einfallenden Schalttage nicht gezählt werden, also gleichfalls den Zeitraum verlängern. Es ist dies nicht auf die uns fremde Anschauung zurückzuführen, daß der Schalttag keinen selbständigen Tag bilde (vergl. aber Sarwey, Konk. O. N. 8 zu §. 24), sondern aus der im Willen des Bestimmenden gelegenen Berücksichtigung der Verkehrs anforderung zu erklären. Das preuß. A. L. R. spricht den Satz in I. 9 §. 548 aus (Unger II §. 106 S. 307 N. 42). Auf die in Reichsgesetzen, im Besonderen in der C. P. O. und Konk. O., vorkommenden Jahreszeiträume angewandt, führt das Gesagte zu dem Ergebniß, daß sich die Jahl der von dem Zeitraum umfaßten Tage um die einfallenden Schalttage auch dann vermehrt, wenn man davon ausgeht, daß in Ermangelung einer besonderen Bestimmung nicht von Datum zu Datum zu rechnen, sondern das Jahr in Tage aufzulösen sei. — Im österreichischen Rechte werden nach Unger II S. 307 Schalttage bei der Berechnung von durch das Gesetz bestimmten Jahresfristen mitgezählt, so daß die Frist wegen der einfallenden Schalttage um einige Tage früher abläuft, vergl. Hasenöhrl I §. 22 S. 305. III. Zeiterstreckungen, deren Ausgangspunkt der Beginn eines Kalendertages bildet. In der Erörterung unter II ist davon ausgegangen worden, daß die zu berechnende Zeiterstreckung von einem in den Lauf eines Kalendertags fallenden, zwischen Mitternacht und Mitternacht liegenden Punkte zu laufen beginnt, mag der letztere durch Angabe der Stunde bezw. der Bruchtheile einer solchen unmittelbar oder durch Angabe eines Ereignisses mittelbar bezeichnet sein. Es fragt sich, ob und inwieweit die besprochenen Regeln auch dann Platz greifen, wenn als Anfang der Zeiterstreckung der Beginn eines Kalendertags bezeichnet ist. Handelt es sich um nach Tagen bestimmte Zeiträume, so ergiebt sich wohl von selbst, daß in diesem von Absatz 1 des §. 2 nicht berührten Falle der erste Tag in die Frist eingerechnet werden muß. Läuft eine zehntägige Frist vom Beginn des 15. Juni, so kommt kein Stücktag in Betracht, der Anlaß geben könnte, nach den Grundsätzen der Civilkomputation den Anfang des Zeitraums künstlich auf den Beginn eines Kalendertags zu reduziren. Die Frist ist an sich nach Kalendertagen, d. h. nach Tagen mit unbeweglichem Anfangs= und Endpunkte, welche von Mitternacht zu Mitternacht gehen, bestimmt. Dies gilt auch für die C. P. O. §. 201 derselben verordnet, daß wenn der Anfang der Frist in die Gerichtsferien fällt, der Lauf der Frist mit dem Ende der Ferien beginnt. Die Gerichtsferien beginnen mit dem 15. Juli und endigen mit Ablauf des 15. September. Erfolgt eine Zustellung, durch welche eine Frist von 10 Tagen in Bewegung gesetzt wird, am 15. Juli, so endigt sie mit Ablauf des 25. September; der den Anfangstag bildende 16. September wird mitgerechnet. Zu derselben Zeit würde die Frist ablaufen, wenn die Zustellung am 14. Juli erfolgt wäre; in diesem Falle wird der 14. Juli auf Grund des §. 199 der C. P. O. nicht mitgerechnet, weil er ein Allgemeiner Theil. Motive. II. 3.

10 Abschn. II. 3. I. Best. u. Berechn. der Zeit. Frist von Beginn eines Tages an. §§.1 —5. Stücktag ist, im anderen Falle wird der 16. September mitgerechnet, weil er kein Stücktag ist. muntal Bei nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmten Fristen tritt die Berechnung nach dem wiederkehrenden Wochentage bezw. von Datum zu Datum ein, mag den Ausgangspunkt ein in den Lauf eines Kalendertages fallender Moment oder der Beginn eines Kalendertages bilden. Aber damit ist nicht gesagt, daß in beiden Fällen gleichmäßig als letzter Tag der wiederkehrende Wochen= bezw. Monatstag angesehen werden müsse. Ist der Anfangspunkt auf den Beginn eines Tages gestellt, so sprechen erhebliche Gründe dafür, daß die Frist nicht mit dem wiederkehrenden Tage, sondern mit dem demselben vorhergehenden Tage endigt. Es ist ein Unterschied, ob die Parteien in einer am 1. Januar 1881 getroffenen Uebereinkunft eine Frist von einer Woche, einem Monat, einem Jahre setzen, oder ob sie im Dezember 1880 vereinbaren, daß eine solche Frist vom 1. Januar 1881 an laufen solle. Im letzteren Falle wird ihrer Intention entsprechen, daß die Wochenfrist schon mit Ablauf des 7. Januar, die Monatsfrist mit Ablauf des 31. Januar, die Jahresfrist mit Ablauf des 31. Dezember endigt, nicht aber, daß der Endpunkt der Fristen auf den Ablauf des 8. Januar, des 1. Februar, des 1. Januar 1882 fällt. Zu einem Hereinziehen des wiederkehrenden Tages in den zu berechnenden Zeitraum fehlt es hier, wo der Anfangstag kein Stücktag ist, an einem inneren Grunde. Die Vortheile, welche die Berechnung von Datum zu Datum gewährt, bleiben dabei unberührt. Das Nachzählen der Tage wird erspart, der Endtag sofort an die Hand gegeben, mag als solcher der wiederkehrende Tag oder der diesem vorhergehende erscheinen. Die so vielfach hervortretenden Meinungsverschiedenheiten darüber, ob der wiederkehrende oder der demselben vorhergehende Tag den Zeitraum schließe, — anders ausgedrückt, ob der erste Tag einzurechnen oder nicht einzurechnen sei, — zeigen deutlich, daß es sich um eine Frage handelt, deren Beantwortung sich nicht aus dem Wesen der Berechnung von Datum zu Datum ergiebt. Ein innerer Halt für die Lösung ist nur zu gewinnen, wenn dieselbe davon abhängig gemacht wird, ob der Anfangstag als Stücktag oder als ganzer Tag bestimmt ist. Auch bei gesetzlich angeordneten Fristen trifft diese Unterscheidung zu. Wenn das Gesetz vorschreibt, daß ein= und dreijährige Verjährungsfristen mit dem Schlusse des Jahres zu laufen beginnen, in welchem der Anspruch geltend gemacht werden konnte, so steht mit der natürlichen Betrachtungsweise im Einklange, daß die Frist mit Ablauf des 31. Dezember des Verjährungsjahres, nicht daß sie mit Ablauf des 1. Januar des demselben folgenden Jahres zu Ende geht: Der Einwand, es ergebe sich dieses Resultat daraus, daß das Gesetz als Anfangspunkt den Schluß des Jahres, nicht den Beginn des auf denselben folgenden 1. Januar bezeichne, dürfte schwerlich von Belang sein; gemeint ist der ideale Zeitpunkt der Mitternacht, in welcher sich Tag von Tag, hier Jahr von Jahr scheidet; die Motive der C. P. O. identifiziren unbedenklich (S. 163) die in §. 201 der letzteren gebraucht Ausdrucksweise, daß der Fristenlauf mit dem Ende der Ferien beginne, mit der anderen daß er mit dem ersten Tage nach den Ferien beginne; bei rechtsgeschäftlichen Zeitbestimmungen würde sich sofort ergeben, daß nur eine Verschiedenheit im Ausdruck vorliegt, wenn gesagt wird, die Frist laufe vom Schluß des 15. Juli bezw. vom Ende des Jahres 1880, oder sie laufe vom Beginne des 16. Juli bezw. des Jahres 1881.

Abschn. II. 3. I. Best. u. Berechn. der Zeit. Ablauf des letzten Tages. §§. 1—5. 11 bit Der Entwurf glaubt diesen Erwägungen Rechnung tragen zu müssen (§. 3). Bildet ein Ereigniß den Ausgangspunkt, so findet immer die Berechnungsweise des (§. 2 Abs. 1 bezw.) §. 3 Abs. 1 statt; es handelt sich dann nur darum, ob der Eintritt des Ereignisses diesem oder jenem Tage angehört. Die Rechnungsweise des §. 3 Abs. 2 greift nur Platz, wenn gesagt ist, daß die Frist mit Ende eines Tages, um Mitternacht oder mit Anbruch eines Tages beginnen solle. Fehlt in dem letzten Monate der durch seine Jahl dem Anfangstage entsprechende Tag, so geht die Frist mit Ablauf des letzten Tages des Schlußmonats zu Ende. 12 poldsd 11118 §. 200 der C. P. O. enthält eine Unterscheidung, wie sie in §. 3 des Entwurfs gemacht ist, nicht; die Frage, ob die Unterscheidung mit dem Schlußsatze des Art. 328 des H. G. B. im Einklang stehe, ist vielleicht eher zu verneinen, als zu bejahen. Eine einmonatige Frist beginnt, wenn die Zustellung am 17. Juli erfolgt, am 16. September und endigt in Gemäßheit des §. 200 der C. P. O. erst mit Ablauf des 16. Oktober. Erhebliches Gewicht dürfte auf diese Differenz nicht zu legen sein. IV. Ablauf des letzten Tages. Es Ein Zeitraum endigt mit Ablauf des letzten Tages (§. 2 Abs. 2, §. 3). liegt kein Grund vor, diesen in der Natur der Sache begründeten Satz durch Ausnahmen zu durchbrechen. Das römische Recht erklärt in einzelnen Fällen (Windscheid I §. 103 N. 15 S. 303) schon den Anbruch des letzten Tages für genügend. Diese Fälle haben Anlaß gegeben, im gemeinen Rechte als Prinzip aufzustellen, daß, soweit es sich um den Erwerb eines Rechts handle, die Erreichung des letzten Tages genüge, während, wenn ein Recht durch Unthätigkeit binnen einer gewissen Frist verloren gehen solle, der letzte Tag abgelaufen sein müsse. Gewichtige Autoritäten sind bis in die neueste Zeit hierfür eingetreten (Savigny, Puchta, Vangerow, Arndts); zur Herrschaft gelangt ist die Ansicht nicht (Windscheid a. a. O. N. 16). Wächter (II §. 121 S. 830 N. 31) erklärt sie für undurchführbar, weil durch einen Zeitraum in demselben Falle Rechtserwerb und Verlust bedingt sein könne. Der aus der unterscheidenden Theorie hervorgegangenen Vorschrift des preuß. A. L. R. I. 3 §§. 46 und 47 ist schon oben gedacht worden; über den mit derselben übereinstimmenden Art. 903 des österr. G. B. vergl. Das sächs. G. B. Unger II §. 106 S. 303 N. 32; Hasenöhrl I §. 22 S. 299. — besagt in §. 87, daß bei Zeiträumen, die von einem Ereigniß an berechnet werden, das Ende eintritt, wenn der letzte Tag vorüber ist (vergl. §. 85). Nach §. 260 des dresd. Entw. tritt, wenn es sich um die Erfüllung einer Verbindlichkeit handelt, die mit dem Ablauf einer von einem Ereigniß oder einem anderen Zeitpunkt an zu berechnenden Frist erfolgen soll, das Ende der Frist erst ein, wenn der letzte Tag derselben abgelaufen ist (vergl. damit Art. 328 des H. G. B.). Bezüglich der Verjährung heben das Erforderniß des Ablaufs des letzten Tages hervor I. 9 §. 547 des preuß. A. L. R., Art. 2261 des code civil, Art. 2134 des italien, und Art. 1999 des niederl. G. B., Art. 410 des dresd. und Art. 179 des schweiz. Entw. Die C. P. O. hat, wie die Motive zu den §§. 192 u. 193 bemerken, für überflüssig erachtet, nach dem Vorgange des norddeutschen Entwurfs (§. 225 Abs. 1) in §. 199 (St. P. O. §. 42) besonders hervorzuheben, daß eine nach Tagen bestimmte Frist mit Ablauf des letzten Tages der Frist endige. 3*

Abschn. II. 3. Best. u. Berechn. der Zeit. Halber Monat. §§. 1—5. 12 — 18 Die Regel, daß der letzte Tag des Zeitraums abgelaufen sein müsse, gilt auch für die Vollendung der Altersstufen. Das Alter der Kindheit endigt mit Ablauf des — achten Geburtstags, die Volljährigkeit tritt ein mit Ablauf des 22. Geburtstags. L. 3 §. 3 D. de minor. 4, 4 bringt bei Bestimmung der Minderjährigkeit, wenn dieselbe als Grundlage der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht kommt, die natürliche Rechnungsweise in Anwendung. Dasselbe soll nach Savigny (IV S. 416) gelten bezüglich der Beendigung der Kuratel. Für das zur Errichtung eines Testaments befähigende Alter genügte nach 1. 5 D. qui test. fac. 28, 1 schon der Anbruch des letzten Tages. Das preuß. A. L. R. betrachtet die an die Erreichung einer Altersstufe geknüpfte Erweiterung der persönlichen Fähigkeit als ein Recht, für dessen Erlangung nach I. 3 §. 46 der Beginn des betreffenden Geburtstags genügt; die Unfähigkeit Minderjähriger, lästige Verträge zu schließen, endet deshalb schon mit dem Anfange desjenigen Tages, an welchem sie die Volljährigkeit erreichen, I. 5 §. 18. Auf Grund dessen wird auch unter der Herrschaft des Reichsgesetzes vom 17. Febr. 1875 von Bearbeitern des preuß. Rechts festgehalten, daß für die Volljährigkeit der Anbruch des letzten Tages genüge (Dernburg I §. 70 S. 137, vergl. §. 73 S. 143). Auf dieser Grundlage berechnet auch Sicherer (Personenstand u. Eheschließung S. 149, 150, 154) die Ehemündigkeit und das von der elterlichen Einwilligung zur Eheschließung befreiende Alter (Personenstandsgesetz §§. 28 u. 29), darauf Bezug nehmend, daß die Fassung des zit. §. 28 der preuß. Gesetzgebung über die Altersstufen überhaupt und die Ehemündigkeit insbesondere nachgebildet sei. Auf dem Gebiete des R. St. G. B. wird in den Fällen der §§. 55, 56, 57, 173 Abs. 4 angenommen, daß das 12. Lebensjahr erst mit Ablauf des 13. Geburtstags, das 18. mit Ablauf des 19. Geburtstags (Oppenhoff S. 133 N. 3, 136 N. 2, 372 N. 11; Rubo S. 485 Z. 2 u. N.“ S. 486 J. 1, 489 Z. 1), und im Falle des §. 182 das 16. Lebensjahr mit Ablauf des 17. Geburtstags (Oppenhoff S. 383 N. 3; Rubo S. 701 J. 2) vollendet ist (vergl. ferner R. St. G. B. §§. 65, 176 Abs. 1 Z. 3). V. Halber Monat. Einer besonderen Feststellung wird die in Rechtsgeschäften nicht seltene, auch in Reichsgesetzen vorkommende (§. 42 der Seemannsordnung) Zeitbestimmung halber Monate bedürfen. Die W. O. Art. 32 Abs. 2, das H. G. B. Art. 328 Abs. 2, das sächs. G. B. §. 84, der dresd. Entwurf Art. 260, der schweiz. Entwurf Art. 96 a. E., 764 a. E. bestimmen, daß darunter 15 Tage zu verstehen sind, und fügen, das sächs. G. B. ausgenommen, hinzu, daß, wenn eine Frist auf eine oder mehrere Monate und einen halben Monat gestellt ist, die 15 Tage zuletzt zu zählen sind. Der Entwurf nimmt diese Bestimmung in §. 4 auf (Wächter II §. 121 S. 825 N. 8, Unger II §. 106 S. 288 N. 12; Koch, Kommentar N. 39 zu I. 3 §. 45). VI. Anfang, Mitte, Ende des Monats. Als besondere Terminsfestsetzungen erscheinen nicht selten die Ausdrücke: Anfang, Mitte, Ende des Monats. Um für diese Fälle den in verschiedenen Beziehungen wichtigen dies certus zu gewinnen, verfügt §. 5 des Entwurfs, daß unter Mitte des Monats der fünfzehnte, unter Anfang und Ende des Monats der erste bezw. der letzte Tag des Monats zu verstehen ist. Ersteres stimmt mit §. 84 des

Abschn. II. 3. I. Best. u. Berechn. der Zeit. Tempus utile. §§. 1—5. 13 sächs. G. B. und mit den die Erfüllungszeit betreffenden Bestimmungen der W. O. Art. 30, des H. G. B. Art. 327 Abs. 2, des dresd. Entw. Art. 260 a. E., des schweiz. Entw. Art. 95 Abs. 2, 762 Abs. 2 überein; das letztere mit den gleichfalls die Erfüllungszeit betreffenden Vorschriften der durch das Gesetz vom 5. Juni 1869 zum Reichsgesetze erhobenen nürnberger Wechselnovelle Ziffer 7 und des schweiz. Entw. Art. 95 Abs. 1, 762 Abs. 3. VII. Acht Tage, vierzehn Tage. Nach dem H. G. B. (Art. 328 Abs. 1 J. 1) sind, wenn Fristen zur Erfüllung auf 8 oder 14 Tage festgestellt sind, darunter volle 8 oder 14 Tage zu verstehen. Der schweiz. Entwurf (Art. 96 Z. 1) erweitert dies mit Rücksicht auf den französischen Sprachgebrauch dahin, daß eine Frist von 15 Tagen (quinze jours) volle 15 Tage umfaßt. Der norddeutsche Entwurf einer C. P. O. giebt in §. 224 die Vorschrift des H. G. B. wieder; die C. P. O. hat dieselbe nicht aufgenommen, weil es, wie die Motive zu §§. 192 und 193 des Entwurfs besagen, ihrer besonderen Hervorhebung nicht bedurfte. Für das bürgerliche G. B. erscheint es gerathen, in dieser Hinsicht eine Interpretationsregel nicht aufzustellen. Der Ausdruck 8 bezw. 14 Tage kann 8 bezw. 14 volle Tage, er kann aber auch nach dem Sprachgebrauche Zeiträume von einer Woche bezw. 2 Wochen bezeichnen; ob das Eine oder das Andere anzunehmen, bleibt am besten der Auslegung des einzelnen Falles überlassen. Bei der Formel heute bezw. morgen über 8 bezw. 14 Tages bildet der wiederkehrende Wochentag den entsprechenden Zeitpunkt. Vergl. Unger II §. 106 S. 298 N. 21; Hasenöhrl I §. 22 S. 301 N. 47; Siebenhaar, Kommentar I S. 124] Dernburg I §. 70 S. 136, Förster-Eccius I §. 45 S. 235; Jachariä I §. 49 S. 146 N. 3a. Das bürgerliche G. B. wird die Festsetzung von Zeiträumen auf 8 bezw. 14 Tage vermeiden können. VIII. Jahr und Tag. Keiner Berücksichtigung bedarf die dem heutigen Verkehr fremdgewordene Zeitbestimmung Jahr und Tage. Das Sachsenrecht verstand darunter eine Frist von einem Jahre 6 Monaten und 3 Tagen (Beseler, System S. 168; Stobbe I S. 463; Unger II S. 291 N. 17). Nach dem preuß. A. L. R. I. 3 §. 49 soll der Ausdruck ein Jahr und 30 Tage bezeichnen (Förster-Eccius I §. 45 S. 235); in dem aufgehobenen badischen Gesetze vom 3. Mai 1808, über die Loosungsgerechtigkeit (§. 16), war die Frist auf 13 Monate präzisirt. Im französischen Rechte bedeutet an et jour soviel als ein volles Jahr oder über ein Jahr; code de pr. art. 23, Jachariä I §. 49 S. 145. IX. Tempus utile. Das römische Recht kennt eine besondere Berechnung von Fristen in Fällen, in welchen an eine während einer gewissen Zeit fortgesetzte Unthätigkeit ein Verlust geknüpft ist. Sie bestand darin, daß in den Zeitraum ausschließlich diejenigen Tage eingerechnet wurden, an welchen der betreffenden Person möglich war, die erforderliche Handlung zu verrichten (dies utiles, tempus utile), und fand nur bei auf Rechtsvorschrift beruhenden einjährigen oder kürzeren Fristen statt, innerhalb deren eine Handlung vor dem Richter vorzunehmen war. Ihre Entstehung verdankt sie zunächst der mit den römischen Gerichtsverhältnissen verbundenen vielfachen Unzugänglichkeit des Richters Allgemeiner Theil. Motive. II. 3.

14 Abschn. II. 3. I. Best. u. Berechn. der Zeit. Sonn= u. Feiertage. §. 1—5. später wurden auch sonstige vorübergehend in der Person des Verpflichteten oder des Berechtigten liegende Hindernisse (Krankheit, Gefangenhaltung, Abwesenheit im Staatsdienst, Naturereignisse u. s. w.) berücksichtigt — Savigny IV S. 421—453; Windscheid I §. 104 S. 306. Das gemeine Recht kennt das tempus utile nur noch bei der einjährigen und kürzeren Anspruchsverjährung. Dem preuß. A. L. R. (Förster¬ Eccius I §. 45 S. 233 f.), dem österr. G. B. (Unger II §. 106 S. 311), dem code civil und dem sächs. G. B. (Siebenhaar, Lehrbuch §. 71 S. 118) ist dasselbe unbekannt, ebenso der C. P. O. Anklänge daran finden sich aber in der Wechselordnung und in dem Gesetze vom 6. Februar 1875. Die Wechselordnung verfügt Art. 41 (schweiz. Entw. Art. 773), daß die Protesterhebung spätestens am zweiten Werktage nach dem Jahlungstage zu geschehen habe (Thöl, Wechselrecht §. 98 S. 358, 360 N. 5; Dernburg I §. 69 S. 135 N. 4), und nach §. 56 des Gesetzes vom 6. Februar 1875 ist ein Sterbefall spätestens am nächstfolgenden Wochentage dem Standes beamten anzuzeigen. Die letztere Bestimmung spricht absichtlich vom Wochen= und nicht vom Werktage, um nicht außer den Sonntagen auch die allgemeinen Feiertage zu treffen (Sicherer a. a. O. S. 393 N. 1). Für den Entwurf kann eine generelle Annahme der Berechnungsweise nicht in Betracht kommen. Allerdings legt eine Beseitigung der restitutio in integrum ex clausula generali die Frage nahe, ob und welche Abhülfe für den Fall zu gewähren ist, daß die Einhaltung von Fristen, ins besondere von materiellrechtlichen Präklusivfristen, durch Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle unmöglich gemacht wird. Allein, welche Schritte man auch in dieser Beziehung für erforderlich halten mag, zu einer Wiederbelebung des tempus utile als einer Berechnungsregel können sie nicht führen. Nichts dagegen hindert, das tempus utile bei einzelnen besonders kurzen Fristen zur Anwendung zu bringen, hierüber muß aber bei Aufstellung der betreffenden Fristen verfügt werden. X. Sonn= und Feiertage. Der dem tempus utile zu Grunde liegende Gedanke, daß nur die benutzbaren Zeittheile in Ansatz kommen sollen, kehrt in anderer Gestalt wieder in Vorschriften, welche besagen, daß Handlungen, die an einem Sonn= oder Feiertag vorzunehmen sein würden, an dem nächsten Werktage vorzunehmen sind, oder daß Zeiträume, deren Ende auf einen Sonn= oder Feiertag fallen, erst am nächsten Werktage ablaufen. Nach Art. 92 der W. O. ist bei an einem Sonntage oder allgemeinen Feiertage verfallenden Wechseln der nächste Werktag der Jahlungstag; wechselrechtliche Handlungen können nur an einem Werktage gefordert werden; fällt der Zeitpunkt, in welchem die Vornahme einer solchen Handlung spätestens gefordert werden mußte, auf einen Sonn= oder Feiertag, so muß die Handlung am nächsten Werktage gefordert werden. Das H. G. B. befaßt sich in Art. 329 mit dem Falle, wenn die Erfüllung an einem bestimmten Tage geschehen soll und dieser ein Sonn= und Feiertag ist; der nächstfolgende Werktag gilt als der Tag der Erfüllung. Ist dagegen eine Frist für die Erfüllung festgesetzt worden und fällt der letzte Tag des Zeitraums auf einen Sonn= oder Feiertag, so muß nach Art. 330 Abs. 2 des H. G. B. spätestens am nächstvorhergehenden Werktage erfüllt werden. Der schweiz. Entw. giebt die Vorschrift des Art. 92 der W. O. in Art. 835, diejenigen des Art. 329 des H. G. B in Art. 98 wieder, verfügt aber in Art. 99 Abs. 2, von Art. 330 Abs. 2 des H. G. B.

Abschn. II. 3. I. Best. u. Berechn. der Zeit. Sonn= u. Feiertage. §§. 1—5. 15 abweichend, daß, wenn bei Erfüllungsfristen der letzte Tag des Zeitraums auf einen Sonn= oder Feiertag fällt, der nächstfolgende Werktag an dessen Stelle tritt. Die C P. O. verordnet in §. 200 Abs. 2, die St. P. O. in §. 43 Abs. 2: „Fällt das Ende einer Frist auf einen Sonntag oder allgemeinen Feiertag, so endigt die Frist mit Ablauf des nächstfolgenden Werktages. Man ist einig darüber, daß diese Vorschrift nicht nur auf Wochen= und Monatsfristen, sondern auch auf nach Tagen bestimmte Fristen Anwendung findet; ob auch auf Jahresfristen, wird von den Kommentaren theils bejaht (Seuffert S. 205 N. 6), theils für zweifelhaft befunden (Sarwey S. 295 N. 3). — Das preuß. A. L. R. enthält I. 3 §. 48 die Bestimmung: „Trifft die Erfüllung einer Pflicht auf einen Tag, an welchem nach allgemeinen Polizeiverordnungen oder nach den Religionsgrundsätzen des Verpflichteten dergleichen Handlungen nicht vorgenommen werden dürfen, so ist der Verpflichtete in der Regel an dem nächstfolgenden Tage zur Leistung verbunden. Die Vorschrift bezieht sich nur auf Termine, nicht auch auf Fristen, innerhalb deren eine Handlung vorgenommen werden soll; letzterenfalls muß, wenn der Sonn= oder Feiertag der Frist schließt, nach Dernburg I §. 70 S. 137 — die Handlung am vorhergehenden Wochentage vollzogen werden. Nach gemeinem österreichischen Rechte bewirkt der Umstand, daß der Leistungstag auf einen Sonnoder Feiertag fällt, keine Aenderung in der Erfüllungszeit oder dem Erfüllungstage, im Handels= und Wechselrechte gelten die der deutschen W. O. und dem H. G. B. entsprechenden Grundsätze; Hasenöhrl I §. 22 S. 300. — Vergl. auch Jachariä §. 49 S. 146 N. 4 b. Der Entwurf glaubt eine allgemeine Vorschrift in Betreff der Einwirkung von Sonn= und Feiertagen nicht in Vorschlag bringen zu sollen. Bei Zeiträumen, welche zur kontinuirlichen Ausübung eines Rechts festgesetzt sind, endet der Zeitraum mit Ablauf des letzten Tages auch dann, wenn derselbe ein Sonn= oder Feiertag ist (vergl. Kohler, Patentrecht S. 194 zu §. 7 des Patentgesetzes). Eine generelle Bestimmung des Inhalts, daß an Sonn= oder Feiertagen eine Rechtshandlung einem Anderen gegenüber ohne dessen Justimmung mit Wirksamkeit nicht vorgenommen oder deren Vornahme nicht gefordert werden kann, würde sichtlich zu weit gehen. Für das bürgerliche Recht wird die leitende Regel sein, daß Sonn= und Feiertage, soweit sich nicht aus dem Willen der Parteien etwas Anderes ergiebt, auf die Zeitberechnung im Allge meinen keinen Einfluß haben. Ob und inwieweit die auf den Handelsverkehr berechneten, die Erfüllung von Verbindlichkeiten betreffenden Vorschriften des H. G. B. zu einer Uebertragung auf den bürgerlichen Verkehr geeignet sind, wird im Obligationenrechte zu bestimmen sein. Die Vorschriften des Art. 329 u. 330 Abs. 2 des H. G. B. sind nicht publici juris, lassen vielmehr dem Parteiwillen Raum (Hahn, Kommentar II S. 224, 226); der schweiz. Entw. spricht in den Art. 98 und 99 aus, daß abweichende Vereinbarungen vorbehalten bleiben. Bemerkt mag noch werden, daß die W. O., das H. G. B. und die Proz. O. nur von allgemeinen Feiertagen sprechen und darunter solche Feiertage verstehen, welche in den einzelnen Bundesstaaten in den die Sonntagsfeier berührenden Beziehungen als Feiertage anerkannt sind (vergl. Makower, Komm. N. 7 zu Art. 329; Dernburg I §. 70 S. 137 N. 11); maßgebend ist das Recht des Ortes, an welchem die befristete Handlung vorgenommen werden soll. In den meisten Bundesstaaten sind aus Anlaß der W. O., des H. G. B. und der C. P. O. in den Ein= und Ausführungsgesetzen 1

16 Abschn. II. 3. I. Best. u. Berechn. der Zeit. Verlängerung einer Frist. §. 6. die Tage festgestellt worden, welche im Sinne dieser Gesetze als allgemeine Feiertage gelten.!) Eine einheitliche Regelung der Feiertage für den bürgerlichen Rechtsverkehr erscheint bei der Verschiedenheit der in den einzelnen Ländern bestehenden Verhältnisse nicht wohl thunlich. Bei der Berathung des Gerichtsverfassungsgesetzes ist in der Reichstagskommission ein Antrag auf Feststellung der für die Gerichte geltenden Feiertage durch Kaiserliche Verordnung gestellt worden, ohne daß derselbe Anklang gefunden Man hat sowohl das Bedürfniß, als die Durchführbarkeit in Zweifel gezogen (Prot. S. 67, 68). XI. Naturalkomputation. Die Naturalkomputation, vom römischen Rechte ausnahmsweise für einen besonderen Fall im 1. 3 §. 3 D. de minor. 4, 4 vorgeschrieben, tritt bei Zeiterstreckungen ein, die nach wenigen, einen Tag nicht erschöpfenden Stunden bestimmt sind. Eine Vorschrift darüber, daß sie auch bei auf 24, auf zweimal 24 oder auf 48 Stunden festgesetzten Zeiträumen anzuwenden sei, letztere somit nicht als aus beweglichen Tagen bestehend zu betrachten sind, ist, obwohl die Ansichten schwanken (Unger II §. 106 S. 293 N. 5 und 6; Förster-Eccius I §. 45 S. 234 N. 6; Koch, Kommentar N. 39 zu I. 3 §. 45, Dernburg I §. 69 S. 134), für entbehrlich erachtet; — erhellt nicht ein anderer Wille, so wird die gewählte Ausdrucksweise die Rechnung von Moment zu Moment rechtfertigen. Auch bezüglich der in der C. P. O. vorkommenden Fristen von 24 Stunden (§§. 194, 234, 459, 567 Abs. 2, 193, 506) wird die natürliche Rechnungsweise unbedenklich anzuwenden sein (Struckmann-Koch, N. 1 zu §§. 199, 200 Sarwey N. 1 zu §. 199 S. 294). Daß es bei der Naturalkomputation nicht nur auf Stunden, sondern auch auf kleinere Zeittheile ankommt, kann mit Grund wohl nicht bezweifelt werden (Unger II §. 106 S. 292 N. 4a). §. 6. Das H. G. B. bestimmt Art. 333: „Ist die vertragsmäßige Frist zur Erfüllung einer Verbindlichkeit verlängert worden, so beginnt die neue Frist im Zweifel am ersten Tage nach Ablauf der alten Frist. Der schweiz. Entwurf disponirt im Wesentlichen übereinstimmend (Art. 101). Der dresd. Entwurf ordnet in Art. 261 Abs. 2 an: „Ist innerhalb dieses Zeitraumes (sc. des Zeitraums für die Erfüllung) eine neue Frist verwilligt worden, so beginnt solche am ersten Tage nach Ablauf der ursprünglichen Frist. a §. 202 Abs. 3 der C. P. O. lautet: „Im Falle der Verlän gerung wird die neue Frist von dem Ablaufe der vorigen Frist an berechnet, wenn nicht im einzelnen Falle ein Anderes bestimmt ist. Die während des Laufes eines Zeitraumes stattfindende Bewilligung einer weiteren Frist kann eine dreifache Bedeutung haben. Es kann erstlich die laufende Frist 261 1) Vergl. die Nachweise bei Hahn, Kommentar II S. 225; ferner Thöl, Wechselrecht §. 44 S. 189 N. 4 Ausführungs= und Uebergangsgesetze zur R. C. P. O. von Wilmowski — Levy (Hessen S. 129, Sachsen=Weimar S. 169, Sachsen=Altenburg S. 198, Sachsen=Coburg=Gotha S. 208, Sachsen=Meiningen S. 214, Reuß d. L. S. 227 Reuß j. L. S. 241, Schwarzburg=Rudolstadt S. 251, Schwarzburg=Sondershausen S. 255, Lippe S. 252). Vergl. ferner in Ansehung der Feiertage: württemb. V. v. 28. Juni 1849; für Sachsen Reskript v. 13. Jan. 1831 und V. v. 13. Juni 1871; bad. V. v. 28. Jan. 1869; für Preußen: Koch, Kommentar zu I. 3 §. 48 N. 42; für Bayern: Schmitt, bayr. Civilprozeß §. 262; Staudinger, die norddeutschen Bundesgesetze, II. Abtheilung S. 100, 200. — Aubry und Rau I §. 49 N. 11

17 Abschn. II. 3. I. Best. u. Berechn. der Zeit. Besonderer Fall. §. 7. aufgehoben und durch die neue, von der Bewilligung an zu berechnende Frist ersetzt sein; der Wille kann zweitens dahin gehen, daß es bei dem Weiterlaufe der ursprünglichen Frist verbleibt, aber eine zweite Frist gewährt ist, deren Beginn sich unmittelbar an den Zeitpunkt anschließen soll, in welchem die erste endigt; es kann drittens gewollt sein, daß die laufende Frist eine längere Dauer erhalten solle, als anfänglich bestimmt worden. Einer besonderen Vorschrift darüber, welche Berechnungsweise in diesen verschiedenen Fällen einzutreten hat, bedarf es nicht. Wohl aber wird es zweckmäßig sein zu entscheiden, welche Bedeutung einer Fristverlängerung zukommt, wenn die dem einzelnen Verhältniß zu entnehmenden Interpretationsmomente versagen. Eine Frist verlängerung im eigentlichen Sinne liegt nur im dritten Falle vor; aber auch in den beiden anderen Fällen wird von Verlängerung oder Prolongation gesprochen; der Wort ausdruck giebt ein sicheres Kriterium nicht an die Hand. Erhellt nicht eine andere Absicht, so soll nach dem Paragraphen für den zweiten Fall entschieden werden. Die Vorschrift steht sachlich mit der den oben angeführten Bestimmungen des H. G. B. und der C. P. O. zu Grunde liegenden Auffassung und, was das Verhältniß des ersten zum zweiten Falle anbelangt, mit dem dresd. Entwurfe im Einklang. Ist die neue Frist vom Ablauf der ersten zu berechnen, so folgt daraus, daß, wenn dieselbe nach Tagen bestimmt worden, der auf den Ablauf der ersten Frist folgende Tag als erster Tag gezählt wird, während, wenn sie nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmt ist, dieser Tag als Ausgangspunkt nach den Regeln der Datumsberechnung in Betracht kommt. Bei Verlängerung einer bereits abgelaufenen Frist handelt es sich immer um eine neue Frist; es kann gewollt sein, daß dieselbe vom Tage der Bewilligung, oder daß sie vom Ablauf der verstrichenen Frist an berechnet werden soll. Der Entwurf stellt die Auslegungsregel auf die zweite Berechnung. Die Eventualität, daß eine Frist verlängert wird, bevor ihr Lauf begonnen hat, bedarf der Berücksichtigung nicht es handelt sich dabei wohl immer um wirkliche Verlängerung der ursprünglichen Frist — Ist die oder, was dasselbe ist, um Neusetzung einer Frist von längerer Dauer. Zeit, um welche die Frist verlängert werden soll, in Tagen ausgedrückt, so macht es keinen Unterschied, ob nach Maßgabe des Paragraphen gerechnet oder davon ausgegangen [In 13] wird, daß die erste Frist im eigentlichen Sinne verlängert worden ist. dem einen wie in dem anderen Fall wird der auf den Ablauf der ursprünglichen Frist folgende Tag gezählt. Dagegen kann sich bei anders bestimmten Fristen ein Unterschied ergeben. Eine im Laufe des 28. November beginnende, zuerst auf drei Monate festgesetzte, dann in ihrer Dauer auf vier Monate erhöhte Frist endigt mit Ablauf des 28. März; wird der einmonatige Zusatz als neue Frist behandelt, so endigt die dreimonatige Frist mit Ablauf des 28. Februar, der Zusatzmonat mit Ablauf des 31. März. §. 7. Die Rechnung von Datum zu Datum bildet bei Jeiterstreckungen die Regel Sie greift nicht Platz, wenn sie erkennbar nicht gewollt ist. Für die Fälle, in welchen erhellt, daß nach dem wahren Sinne der Zeitbestimmung das Jahr und bezw. der Monat als ein eine gleichmäßige Normalzahl von Tagen umfassender Zeitraum in Betracht kommen soll, bedarf es einer Festsetzung dieser Normalzahl. Die Vorschrift des Paragraphen wird beispielsweise zur Anwendung gelangen, wenn in 5 Allgemeiner Theil. Motive. II. 3.

18 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Vorbemerkung. einem mit einem Schauspieler geschlossenen Vertrage für jedes Jahr ohne nähere Bestimmung eine zusammenhängende Ferienzeit von einem Vierteljahre bedungen ist, da anzunehmen sein wird, daß die Ferien in jedem Jahre ohne Rücksicht darauf, in welchem Monat sie angetreten werden, von gleicher Dauer sein sollen. Der Paragraph hat noch ein anderes Anwendungsgebiet. Wenn Zeitbestimmungen nicht eine zwischen dem Anfangs= und Endpunkt liegende zusammenhängende Zeiterstreckung, sondern die Summe von nicht nothwendig auf einander folgenden Tagen bezeichnen, so erübrigt nur, das Jahr und den Monat in eine entsprechende Zahl von Tagen aufzulösen. Fälle dieser Art sind beispielsweise die Anstellung eines Schauspielers unter Zusicherung eines dreimonatigen, aber nicht auf einmal zu nehmenden Urlaubs, die Anstellung eines Reisenden mit der Klausel, daß er sich mindestens 9 Monate des Jahres auf der Reise befinden solle. Vergl. sächs. G. B., Schlußsatz der §§. 83 u. 85. I. Anspruchsverjährung. Vorbemerkung.!) Die Wissenschaft faßt die Institute der Ersitzung (usucapio), des Erlöschens von Rechten an Sachen durch Nichtgebrauch (non usus) und des Untergangs der Klagen oder Ansprüche in Folge von Nichtausübung (sog. praescriptio actionum) vielfach unter dem allgemeinen Ausdruck Verjährung zusammen. Man unterscheidet dabei, 1) Von den in den deutschen Bundesstaaten betreffs der Verjährung ergangenen Spezialgesetzen sind hier zu nennen: Preußen: Gesetz vom 31. März 1838, betr. Einführung kürzerer Verjährungsfristen (Ges. Samml. S. 249 ff.); ausgedehnt durch Gesetz vom 6. Juli 1845 auf die damals vorhandenen gemeinrechtlichen Gebiete, vom 12. März 1860 auf Hollenzollern, vom 9. Dez. 1869 auf Schleswig=Holstein; Gesetz vom 15. April 1842, betr. die Aufhebung der dem Gesetz vom 31. März 1838, sowie den §§. 54 und 55 Tit. 6 Th. I des A. L. R. und der Deklaration vom 31. März 1838 entgegenstehenden provinziellen und statutarischen Bestimmungen (Ges. Samml. S. 114 ff.); Gesetz vom 18. Juni 1840, betr. die Verjährungsfristen bei öffentlichen Abgaben (Ges. Samml. S. 140 ff.). Hannover: Gesetz vom 22. Sept. 1850, betr. die Verjährung persönlicher Klagen und die Einführung kurzer Verjährungsfristen für dieselben (Ges. Samml. I S. 187 ff.). Kurhessen: Gesetz vom 14. Juli 1853, wegen Einführung kürzerer Verjährungsfristen bei Klagen aus Schuld verhältnissen (Ges. Samml. S. 99 ff.); Gesetz vom 9. Mai 1860, betr. die Verjährung der Zinsen von den auf den Inhaber lautenden Schuldverschreibungen. Nassau: Gesetz vom 5. April 1849, betr. die Abkürzung der Verjährungsfristen für gewisse Arten von Forderungen (V. Bl. S. 75 fl.) Bayern: Gesetz vom 26. März 1859, betr. die Verjährungsfristen (Ges. Samml. S. 26 ff.) Württemberg: Gesetz vom 6. Mai 1852, betr. die Einführung einer kürzeren Verjährungsfrist für gewisse Forderungen (R. Bl. S. 112 ff.). Hessen: Gesetz vom 19. März 1853, betr. die Verjährung der persönlichen Klagen (R. Bl. S. 117 ff.). Hessen=Homburg: Gesetz vom 15. August 1854, betr. die Verjährung der persönlichen Klagen (Ges. Samml. S. 748 fl.) Mecklenburg=Schwerin: Verordnung vom 12. Mai 1855, betr. die Einführung kurzer Verjährungsfristen für mehrere Arten persönlicher Klagen (R. Bl. Nr. 20). Mecklenburg=Strelitz: Verordnung vom 2. Juni 1855, betr. die Einführung kurzer Verjährungsfristen für mehrere Arten persönlicher Klagen (Anzeigen S. 57 ff.). Sachsen=Weimar: Gesetz vom 26. März 1839, über Abkürzung der Fristen zur Verjährung gewisser Forderungs rechte und zur Beseitigung einiger, die Verjährung der Forderungsrechte im Allgemeinen betreffenden Zweifel (R. Bl. S. 88 ff.). 26. Juli Oldenburg: Verordnung für das Herzogthum Oldenburg vom 1841, betr. die kurze Verjährung ge¬ 7. August wisser Forderungen und deren Geltendmachung (Ges. Samml. S. 615 ff.).

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Vorbemerkung. 19 je nachdem es sich um die Begründung oder um die Aufhebung eines Rechts handelt, zwei Arten der Verjährung, die begründende und die aufhebende. Der Verjährungsbegriff in dieser Allgemeinheit hat insofern eine Berechtigung, als die erwähnten Rechtsbildungen auf dem gemeinsamen Grundgedanken beruhen, daß gewisse thatsächliche Zustände, welche längere Zeit hindurch unangefochten bestanden haben, im Interesse des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit als zu Recht bestehend anerkannt werden müssen. Die ältere gemeinrechtliche Jurisprudenz hat diesen Verjährungsgattungsbegriff zur Grundlage einer juristischen Theorie gemacht. Die Folge war Unsicherheit des Anwendungsgebiets der Verjährung im Allgemeinen und Generalisirung solcher Bestimmungen, die nur dem besonderen Wesen eines einzelnen Verjährungsinstituts entsprechen. Die Neigung zu diesem Vorgehen mag durch die eigenthümliche Gestaltung der deutschrechtlichen Verjährung zur Zeit des Eindringens des römischen Rechts befördert worden sein. Unter dem Einflusse der Theorie stehen die Gesetzbücher Preußens, Oesterreichs und Frankreichs. Nach dem preuß. A. L. R. (I. 9 §. 500) ist eine Verjährung vorhanden, wenn durch den Ablauf einer bestimmten Zeit wegen unterlassener Ausübung gewisser Rechte eine Veränderung an diesen Rechten vermöge der Gesetze entstehte Das österr. G. B. §. 1451 kennzeichnet die Verjährung als Verlust eines Rechts, welches während der vom Gesetze bestimmten Zeit nicht ausgeübt worden ist. Der code civil art. 2219 bestimmt: La prescription est un moyen d’acquérir ou de Braunschweig: Gesetz vom 3. Juli 1853, betr. die Verjährung persönlicher Klagen und die Einführung kurzer Verjährungsfristen für dieselben (G. u. V. Bl. S. 174 ff.). Sachsen=Meiningen: Gesetz vom 15. April 1853, betr. die Einführung einer kürzeren Verjährungsfrist für gewisse Forderungen (L. V. S. 157 ff.); dazu Schiedsmannsordnung vom 24. Juni 1879 (L. V. S. 158 ff.) §. 31 Abs. 4 Sachsen=Altenburg: Gesetz vom 31. Dezember 1855, betr. die Einführung einer kürzeren Verjährungsfrist für gewisse Forderungen (Ges. Samml. S. 239 ff.); dazu Gesetz vom 25. März 1879, die Ausführung der deutschen C. P. O. betr. (Ges. Samml. S. 9 ff.), §. 2. Sachsen=Koburg: Gesetz vom 26. Juli 1858, betr. die Verjährung gewisser Klagen (Ges. Samml. Nr. 316), Sachsen=Gotha: Gesetz vom 28. Juni 1856, betr. die Verjährung gewisser Klagen (Ges. Samml. S. 553 ff.). Anhalt=Bernburg: Gesetz vom 17. März 1859, wegen Einführung einer dreijährigen Verjährungsfrist für gewisse Forderungen (Ges. Samml. S. 9 ff.), mit Zusatz vom 21. Juli 1859 (Ges. Samml. S. 21). Anhalt=Dessau=Köthen: Verordnung vom 18. März 1863, betr. die Verjährungsfristen (Nr. 612, Ges. Samml S. 3693 fl.). Schwarzburg=Rudolstadt: Gesetz vom 3. März 1854, betr. die Abkürzung der Verjährungsfristen (Ges. Samml. S. 28 ff.). Schwarzburg=Sondershausen: Gesetz vom 27. April 1850, betr. die Einführung kurzer Verjährungsfristen (Ges. Samml. S. 474 ff.). Waldeck: Gesetz vom 12. Dezember 1850, wegen Einführung kürzerer Verjährungsfristen (R. Bl. S. 263 fl.). Reuß älterer Linie: Verordnung vom 30. November 1856, betr. die Abkürzung der Verjährungsfristen für bestimmte Forderungen (Ges. Samml. S. 367 ff.); Gesetz vom 6. Juli 1879, Bestimmungen über die Unterbrechung der landesrechtlichen dreijährigen Verjährung rücksichtlich gewisser Forderungen betr. (Ges. Samml. S. 160 fl.) Reuß jüngerer Linie: Gesetz vom 24. Mai 1856, über Einführung einer kürzeren Verjährungsfrist für gewisse Forderungen (Ges. Samml. S. 81 ff.). betr. die Einführung einer kürzeren Verjährungsfrist für Schaumburg=Lippe: Gesetz vom 5. Mai 1865, gewisse persönliche Klagen (L. V. Bd. 9 S. 417 ff.). Lippe: Gesetz vom 8. Juli 1851, über die Einführung kürzerer Verjährungsfristen für bestimmte Arten von Forderungen nebst einigen allgemeinen Bestimmungen über die Verjährung überhaupt (L. V. Bd. 10 S. 489 ff.). Lübeck: Gesetz vom 25. November 1859, betr. die Verjährungsfristen für persönliche Klagen (V. S. 58 ff.). Bremen: Bekanntmachung vom 7. Dezember 1868, betr. die Abkürzung der Verjährungsfristen bei Forderungen aus Schuldverhältnissen (Ges. Samml. S. 81 ff.). 5*

20 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Vorbemerkung. se liberer par un certain laps de temps et sous les conditions déterminees par la loi. Das preuß. A. L. R. behandelt die Verjährungslehre in dem der Erwerbung des Eigenthums gewidmeten 9. Titel des ersten Theils; das österr. G. B. und der code civil stellen sie an den Schluß des Systems. Die Bearbeiter dieser Rechte haben sich jedoch genöthigt gesehen, den im Gesetze verbundenen verschiedenartigen Rechtsstoff zu theilen und insbesondere die Klagenverjährung getrennt darzustellen (Förster-Eccius I §. 46 S. 236 f.; Unger II §. 104 S. 253 f.; Jachariä I §. 209 S. 554 f.) Dem code civil sind das niederl. (Art. 1983 f.) und das ital. G. B. (Art. 2105 f.) gefolgt. Die neuere gemeinrechtliche Doktrin anerkennt, daß die Verjährung keine allgemeine Aufhebungs= oder Begründungsart der Rechte ist und daß die verschiedenen Richtungen derselben verschiedenen Grundsätzen unterstehen. Das sächs. G. B. hat, wie die Motive besagen, die verschiedenen Arten der Veränderung der Rechte durch Ablauf von Zeit schon äußerlich im Systeme auseinander gehalten. Die Klagenverjährung ist theils im allgemeinen Theile (§§. 158—170), theils im Obligationenrechte (§§. 1016—1018), die begründende und aufhebende Verjährung dinglicher Rechte bei den Erwerbsarten und Erlöschungsgründen der betreffenden Rechte (§§. 260—275, 577—589, 596—599, 647, 655, 659) behandelt. Der vorliegende Entwurf beschränkt sich in Konsequenz der inneren Verschiedenheit der Institute auf die Anspruchsverjährung, die Verjährung im engeren Sinne. Nur sie ist von allgemeiner Bedeutung. Die Ersitzung gehört, weil ausschließlich für dingliche Rechte von Bedeutung, in das Sachenrecht; ebenso der Verlust eines Rechts durch Nichtgebrauch. Den letzteren, der der Anspruchsverjährung ziemlich nahe steht, kennt der Sachenrechtsentwurf nicht mehr. Ueber die Ersitzung vergl. §§. 139—145 dieses Entwurfs, Mot. S. 787—803. Was hier Anspruchsverjährung genannt ist, wird bisweilen als Rechtsverjährung oder Schuldverjährung bezeichnet; die zumeist übliche Bezeichnung ist Klageverjährung. Gegen den Ausdruck Rechtsverjährung spricht, daß die in Frage stehende Verjährung das dingliche Recht unberührt läßt; gegen den von Wächter (II §. 118 S. 806) vorgeschlagenen Ausdruck Schuldverjährung, daß unter Schuld gewöhnlich nur die dem Forderungsrechte entsprechende Verpflichtung verstanden wird. Der Ausdruck Klage verjährung dagegen legt das Mißverständniß nahe, daß das spezifische Moment der Klagebefugniß den Gegenstand der Verjährung bilde, während das, was durch die elbe aufgehoben wird, nicht in der prozeßrechtlichen Zuständigkeit der gerichtlichen Verfolgung, nicht in dem Gerichtsanspruche, sondern in der Berechtigung selbst besteht. Dieses Moment, das keineswegs nur den Werth einer theoretischen Scheidung hat dessen Feststellung vielmehr für die richtige Gestaltung des Instituts in mehrfacher Beziehung von Bedeutung ist, wird durch die von dem Entwurfe gewählte Bezeichnung von vornherein klargestellt. Der Sprachgebrauch der neueren Gesetzgebungen ist kein einheitlicher. Einige Gesetze, z. B. das hessische Verjährungsgesetz, sprechen stets von Verjährung der Klage. Das sächs. G. B. handelt von Verjährung der Klage (§§. 150, 151, 155), von Verjährung des Klagerechts (§. 152), von Verjährung der Forderungen (§§. 1016 —1018); der dresd. (Art. 398 f.) und der schweiz. Entw. (Art. 152 f.) von Verjährung der Forderungen. Auch im Bereiche der Reichsgesetzgebung wechselt der Ausdruck. Das H. G. B. Art. 146, 172, 349, 386, 408,

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Vorbemerkung. 21 das Gesetz vom 4. Juli 1868, betr. die privatrechtliche Stellung der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften, (B. G. Bl. S. 415 f.) §. 63, das Gesetz vom 11. Juni 1870, betr. das Urheberrecht u. s. w., (B. G. Bl. S. 339 f.) §§. 33, 34, das Patentgesetz vom 25. Mai 1877 (R. G. Bl. S. 501) §. 38 sprechen von Verjährung der Klage; das Gesetz vom 7. Juni 1871, betr. die Verbindlichkeit zum Schadensersatze u. s. w., (R. G. Bl. S. 207 f.) §. 8, das Gesetz vom 8. April 1876, betr. die Abänderung des Titels VIII der Gewerbeordnung, (R. G. Bl. S. 134 f.) Art. 1 von Verjährung der Forderungen; die Wechselordnung Art. 77—79, 98 Z. 10, 100 und das Gesetz vom 28. Oktober 1871 über das Postwesen des Deutschen Reichs (R. G. Bl. S. 347 f.) §. 14 von Verjährung des Anspruchs. Das Reichsgericht hat in einem Urtheile vom 11. Juni 1880 (Entscheidungen II S. 158 f.) ausgesprochen, daß nach dem Wesen der Sache in Betreff des Obligationenrechts das Klagerecht und der Anpruch selbst für identisch zu halten und folglich die Klageverjährung als Verjährung des Anspruchs anzusehen sei. 10 Auf den Begriff des Anspruchs ist an anderer Stelle eingegangen. Im Einklange mit der daselbst gegebenen Darlegung wird hier unter Anspruch das Recht in einer Richtung gegen eine bestimmte Person verstanden, vermöge dessen von derselben eine gewisse Leistung — die zur Verwirklichung des Rechts erforderliche Leistung oder Unterlassung verlangt werden kann. Der Ausdruck Anspruch ist der neueren Rechtssprache ziemlich geläufig. Immerhin erschien es angezeigt, die Bedeutung ausdrücklich festzustellen, in welcher derselbe von dem Entwurfe hier gebraucht wird (§. 8).) Grund und Zweck der Anspruchsverjährung ist, der Behelligung mit veralteten Ansprüchen ein Ziel zu setzen. Der Verkehr erträgt es nicht, daß lang verschwiegene, in der Vergangenheit vielleicht weit zurückliegende Thatsachen zur Quelle von Anforderungen zu einem Zeitpunkte gemacht werden, in welchem der in Anspruch genommene Gegner in Folge der verdunkelnden Macht der Zeit entweder gar nicht mehr oder doch nur sehr schwer noch in der Lage ist, die ihm zur Seite stehenden entlastenden Umstände mit Erfolg zu verwerthen. Anforderungen dieser Art sind der Regel nach innerlich unbegründet oder bereits erledigt. Der Schwerpunkt der Verjährung liegt nicht sowohl darin, daß dem Berechtigten sein gutes Recht entzogen, sondern darin, daß dem Verpflichteten ein Schutzmittel gegeben wird, gegen voraussichtlich unberechtigte Ansprüche ohne ein Eingehen auf die Sache sich zu vertheidigen. Die rechts vernichtende Kraft der Verjährung ist das Mittel zum Zweck, nicht Selbstzweck. Geschieht im einzelnen Falle der materiellen Gerechtigkeit Eintrag, geht der Berechtigte seines wohlbegründeten Anspruchs durch die Verjährung verlustig, so ist dies ein Opfer, das der Betroffene dem Gemeinwohl bringen muß. Gegenüber der beharrlichen Nichtbethätigung des Anspruchs, ohne welche die Verjährung nicht möglich, und dem daraus abzuleitenden geringen Interesse des Berechtigten an dem Inhalte desselben wird dieses !) Die Kommission hat bei Berathung der früheren Vorschläge des Redaktors — Vorlage 9 vom Jahre 1877 — den Begriff dahin festgestellt: Anspruch ist das Recht einer Person, von einer anderen Person eine Leistung zu verlangen, ohne Unterschied, ob dasselbe auf einem Schuldverhältnisse beruht oder nicht (Prot. vom 10. Oktober 1877). Der Entwurf ist dabei stehen geblieben. Die seiner Zeit angeregte Modifikation der Fassung: Anspruch ist das Recht einer Person, von einer anderen Person die zur Verwirklichung eines Rechts erforderliche Leistung zu verlangen u. s. w., dürfte, ohne eine wesentliche Verbesserung zu bieten, die Vorschrift des §. 8 zu einer ziemlich schwerfälligen machen. Allgemeiner Theil. Motive. II. 3.

22 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Vorbemerkung. Opfer kaum als ein solches angesehen werden können, welches besonders hart empfunden werden dürfte. Die herrschende Lehre bezeichnet die Verjährung als Aufhebung der Ansprüche auf Grund oder in Folge ihrer dauernden Nichtausübung. Hiergegen hat in neuester Zeit Grawein (Verjährung und gesetzliche Befristung, erster Theil S. 46 ff.) lebhafte Einsprache erhoben. Er wirft der üblichen Auffassung vor, daß sie bei denjenigen Klagen und Ansprüchen, welche nur eine einmalige Ausübung zulassen und bei welchen die Verjährung die Hauptrolle spiele, zu einer Verflüchtigung des begrifflichen Unterschieds von Legalbefristung und Verjährung führe. Wäre die Verjährung wirklich das, als was man sie definirt, dann wäre es ganz undenkbar daß ein verjährbarer Anspruch die Dauer der Verjährungszeit überlebte. Würde wirklich jeder Anspruch in Folge der einen gewissen Zeitraum hindurch andauernden Nichtausübung aufgehoben, dann wären nur folgende zwei Möglichkeiten vorhanden: entweder der Anspruch wird vor Ablauf der Verjährungszeit ausgeübt und dadurch eo ipso vernichtet; oder er wird während der Verjährungszeit nicht ausgeübt und geht dann durch Verjährung unter. Somit wäre in der Länge der Verjährungszeit immer auch das Maximum der Existenzfähigkeit des Rechts gegeben, und mit der Möglichkeit des Fortbestandes eines Anspruchs über die Dauer der Verjährungszeit hinaus wäre zugleich die Möglichkeit ausgeschlossen, überhaupt von dem Vorhandensein zeitlich unbeschränkter Ansprüche zu reden und die Verjährung derselben von der Befristung prinzipiell zu unterscheiden. Der Struktur nach würde somit, wenn die herrschende Begriffsbestimmung der Verjährung richtig wäre, die Verjährung der Ansprüche und Klagen in eine Befristung derselben umschlagen: (S. 51, 52). Das Dilemma, daß entweder stattfindet Ausübung des Anspruchs während der Verjährungszeit und folgeweise Untergang durch Konsumtion oder aber Nichtausübung und folgeweise Untergang durch Verjährung, lasse die Verjährung der Ansprüche als eine zeit liche Beschränkung derselben erscheinen. Die herrschende Lehre wisse dieser Konsequen nur dadurch auszuweichen, daß sie alle jene Bethätigungen von Seite des Berechtigten, welche das Gesetz als Unterbrechungsgründe der Verjährung aufstellt, kurzweg als Akte der Rechtsausübung auffaßt und auf diese Weise dem Berechtigten ein Mittel an die Hand giebt, den Anspruch auf der einen Seite wiederholt auszuüben und auf der anderen Seite gleichzeitig das Recht in seiner vollen Integrität fortbestehen zu lassen. Anlangend dieses Expediens, so sei einerseits nicht zu billigen, daß einer un genügend formulirten Definition zu Liebe in ungehöriger Ausdehnung des Terminus Rechtsausübung eine Reihe von Akten zu Rechtsausübungen gestempelt werden, die keine solchen sind, andererseits aber komme als Einwand von größerer Bedeutung in Betracht, daß es zu praktischen Irrthümern Anlaß gebe, wenn man die vom Gesetze mit unterbrechender Kraft ausgestatteten Akte als Ausübungsakte des Rechts auffasse und demzufolge das unthätige Verhalten des Berechtigten als Nichtausübung des Anspruchs charakterisire. Um unhaltbare Konstruktionen zu vermeiden und den Gegensatz zwischen der Verjährung zeitlich uneingeschränkter Ansprüche und ihrer Befristung in voller begrifflicher Schärfe aufrecht zu halten, müsse der Terminus = Ausübunge in seiner allein wahren Bedeutung genommen und demzufolge aufgegeben werden, als Ursache der Verjährung die Nichtausübung des Anspruchs zu bezeichnen. Was als Unthätigkeit des Berechtigten in Betracht komme, sei nicht eine Unthätigkeit bezüglich

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Vorbemerkung. 23 der Ausübung des Anspruchs, sondern eine Unthätigkeit bezüglich derjenigen Akte, welche das Gesetz als Unterbrechungsgründe der Verjährung statuirt. Dieses Stillchweigen, die Nichtvornahme der Schutzakte, welche das Mittel bilden, den Anspruch trotz fortdauernder Nichtausübung über die Dauer seiner Verjährungszeit hinaus aufrecht zu erhalten, bilde die Ursache des Rechtsuntergangs, die wahre causa efficiens der Rechtsaufhebung im Sinne einer selbständigen, von außen her mit vernichtender Kraft an das Recht herantretenden Thatsache. Der Zeitablauf fungire dabei nur als das Maß für den zeitlichen Umfang des in einem längeren Zeitraume sich vollziehenden rechtsaufhebenden Thatbestandes. 0 Man kann diesen Ausführungen darin beistimmen, daß es für die Lehre von der Anspruchsverjährung förderlich ist, den Begriff der Ausübung in seiner eigentlichen Bedeutung zu nehmen und ihn demgemäß auf die volle Ausübung, die Verwirklichung des dem Anspruch entsprechenden Verhaltens des Verpflichteten, zu beschränken. Dieses Zugeständniß nöthigt aber nicht zu der Anerkennung, daß der rechtsaufhebende Thatbestand in der Nichtvornahme der gesetzlich geregelten Unterbrechungsakte bestehe, eine Auffassung, welche dem Wesen der Verjährung, als einem thatsächliche Zustände durch ihre Fortdauer in rechtlich bestehende Zustände verwandelnden Institute, nicht gerecht wird und bezüglich der prozessualen Gestaltung zu Konsequenzen führt, welche der Korrektur bedürfen. Die Verjährung hebt den durch die Dauer seines Bestandes veralteten Anspruch auf; der Bestand des Anspruchs setzt aber, soweit der Anspruch bei der Verjährung überhaupt in Betracht kommt, dessen Nichtausübung voraus; denn der ausgeübte Anspruch besteht entweder als ein befriedigter fort, oder er geht durch die Befriedigung unter. Die Verjährung hat es aber nur zu thun mit Ansprüchen, die unbefriedigt sind, und mit solchen, deren Existenz als eine mögliche gedacht wird. Von diesem Gesichtspunkte aus betrachtet, besagen die Sätze: der Anspruch geht unter in Folge seines den Verjährungszeitraum erfüllenden Alters, — er geht unter auf Grund seiner Nichtausübung während der Verjährungsfrist, Ein= und Dasselbe. Diese Sätze bedürfen aber wegen der Unterbrechungsgründe einer Beschränkung. Das negative Moment des Nichtvorhandenseins eines Unterbrechungsgrundes gehört, neben dem positiven Moment der Zeitdauer, zum rechtsaufhebenden Thatbestande. Aber das, was für die praktische Betrachtung die Aufhebung des Anspruchs als an und für sich begründet erscheinen läßt, bleibt doch das zeitliche Moment; dem Unterbrechungsgrund kommt nur die Bedeutung zu, daß er dem Zeitablauf die ihm an sich zukommende Wirksamkeit entzieht; er verhält sich ihm gegenüber wie eine sog. rechtshindernde That sache. Daß diese Auffassung die begriffliche Scheidung zwischen Legalbefristung und Verjährung erschwere, ist nicht zu besorgen. Für die Beweisfrage aber führt sie zu dem sachgemäßen Ergebniß, daß der die Verjährung Vorschützende das zeitliche Moment ein Gegner den Unterbrechungsgrund zu beweisen hat. Grawein ist mit dieser Regelung der Beweislast einverstanden, anerkennt aber, daß nach der von ihm vertretenen Auffassung des Thatbestandes den allgemeinen Grundsätzen gemäß dem die Verjährung Vorschützenden der Beweis obliegen würde, daß während der ganzen Dauer der Verjährungszeit keiner der verschiedenen Unterbrechungsgründe eingetreten sei, ein Resultat bei dem nicht stehen geblieben werden dürfe, weil es die Praktibilität des Verjährungsinstituts vollständig lahm lege (S. 179 ff.).

24 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Forderungen u. dingl. Ansprüche. §. 8. §. 8. I. Der Verjährung unterstehen sowohl dingliche Ansprüche als Forderungen. Die Verjährbarkeit der dinglichen Ansprüche wird mehrfach beanstandet. Theoretisch verneint man sie, weil der gegen einen verletzenden Zustand gerichtete dingliche An spruch in jedem Augenblicke sich erneuere; das fortdauernde dingliche Recht reagire ununterbrochen gegen die fortdauernde Verletzung. Das Argument trägt zu weit. Wäre es richtig, so müßte der Anspruch auf Rückgabe eines verliehenen, hinterlegten oder vermietheten Gegenstandes ebenfalls unverjährbar sein; auch bei ihm läßt sich von fortwährender Erneuerung sprechen. Die gedachte Annahme dürfte außerdem ihren letzten Grund in der kaum zutreffenden Vorstellung haben, daß der dingliche Anspruch erst mit und durch die Verletzung des dinglichen Rechts zur Entstehung gelange. Gewichtiger erscheinen rechtspolitische Bedenken. Man hält ein, die Verjährung des Eigenthumsanspruchs führe, sofern sie nicht durch die Ersitzung des Eigen thums seitens des Besitzers gegenstandslos werde, zu der dem Rechte und dem Zwecke der Verjährung widersprechenden Halbheit, daß der Eigenthümer wohl sein Recht be halte, aber den nothwendigsten Schutz für solches gegen den anmaßenden Besitzer ent behre, und daß umgekehrt der Letztere in seiner Anmaßung sich behaupten könne, ohne nur einen Rechtstitel erlangt zu haben, folglich nach keiner Seite hin ein fester, gesicherter Rechtszustand herbeigeführt werde (hess. Entwurf Abth. II Mot. S. 188). Zu verkennen ist demgegenüber in der That nicht, daß die Verjährung des Eigenthumsanspruchs vielfach die Begründung eines Eigenthums sine re zur Folge hat. Nur selten wird die Sache durch Zufall wieder in die Hände des wirklichen Eigenthümers oder in die eines Dritten gelangen, der nicht zugleich Rechtsnachfolger des Besitzers ist oder unabhängig von demselben Rechte erwirbt. Es haben deshalb auch verschiedene Gesetzgebungen nach Abhülfe gesucht. Namentlich zwei Wege sind eingeschlagen worden. Man hat entweder die Erfordernisse der Verjährung vermehrt oder die Erfordernisse der Ersitzung vermindert. Das erstere ist seitens des kanonischen Rechts geschehen; es verlangt, daß derjenige, zu dessen Gunsten die Verjährung läuft, sich in gutem Glauben befinde (Windscheidl §. 111 N. 2 S. 327). Das letztere seitens des code civil. Ihm zufolge treffen Verjährung der Klage und Erwerb des dinglichen Rechts seitens des Besitzers zusammen; wird die Eigen thumsklage 30 Jahre lang nicht angestellt, so ist das Eigenthum selbst verloren und von dem Besitzer erworben, mag diesem ein Titel zur Seite stehen oder nicht, mag er sich in gutem oder in schlechtem Glauben befinden (Art. 2262 vergl. mit 2180; Jachariä IV §. 775 N. 2 S. 598; Windscheid, zur Lehre des code Napoléon von der Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte S. 165 f.). Die Verjährung der rei vindicatio und der actio confessoria geht mit der Ersitzung Hand in Hand; sie ist durch diese bedingt (Jachariä I §. 213 S. 570; §. 215 b. N. 1 S. 578; IV §. 771 N. und S. 584, §. 773 S. 585 f.), oder in anderer Ausdrucksweise, die Klage des bisher Berechtigten erlischt in Folge der Ersitzunge (Stabel, Institutionen II §. 251). Deshalb ist nach französischem Rechte die Negatorienklage unverjährbar, sofern sie gegen eine Dienstbarkeit gerichtet ist, welche nicht durch Ersitzung erworben werden kann (Jachariä IV §. 772 S. 584 f.). Die beiden Wege haben das gleiche Resultat Verjährung und Ersitzung decken sich, und der Zweck ist hier wie dort: der dingliche Anspruch soll nicht eher verjähren, als das dingliche Recht erloschen ist. Ein dritter Weg, der dasselbe Ziel in ungleich einfacherer und sicherer Weise erreicht, ist

25 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Dingliche Ansprüche. §. 8. die Unverjährbarkeit der dinglichen Ansprüche; diesen Weg hat der Hauptsache nach der hess. Entwurf (Abth. II) betreten. Er erklärt (Art. 2) die Klage auf Anerkennung des Eigenthums (rei vindicatio) oder der Freiheit desselben (actio negatoria) für unverjährbar, des sei denn, daß ein Anderer dieses Eigenthum oder ein die Freiheit desselben beschränkendes Recht gegen den bisherigen Eigenthümer ersitzte, während die Verjährung der Klage, welche dem Schutze eines die Freiheit des Eigenthums beschränkenden Rechts dient, (der actio confessoria) den Untergang des Rechts zur Folge hat (Art. 27). — An der Verjahrbarkeit dinglicher Ansprüche haben dagegen keinen Anstoß genommen das gemeine Recht (Windscheid I §. 106 S. 310 f., §. 112 S. 328 f.), das sächs. G. B. (§. 170; Motive, Siebenhaar, Komm. I S. 182), der bayr. Entwurf (arg. Th. III Art. 180). Die Verjährbarkeit wird nicht minder anerkannt von der herrschenden Meinung in der preußischen Jurisprudenz (Dernburg I §. 164 S. 361 f.; Förster Eccius I §. 46 S. 244 f., §. 57 S. 354 f.; Striethorst Archiv Bd. 4 S. 230 f., Bd. 24 S. 71 f.; a. M. Gruchot, Beiträge VII S. 417 f.) ebenso in der österreichischen Jurisprudenz (Unger II §. 119 N. 12 S. 405, §. 122 S. 422). Giebt Man kann über die zu treffende Entscheidung verschiedener Ansicht sein. man der Unverjährbarkeit den Vorzug, so nöthigt die Konsequenz dazu, den Erbschaftsanspruch ebenfalls für unverjährbar zu erklären (so auch das von Gruchot a. a. O. S. 418 abgedruckte Urtheil) — eine Folge, die dem Verkehrsbedürfnisse kaum ent spricht. Zugleich wäre geboten, an die Stelle der Anspruchsverjährung die Schuld verjährung zu setzen und diese in das Obligationenrecht zu verweisen. Es wird ferner nicht verkannt werden dürfen, daß die Anerkennung der Unverjährbarkeit zu einer Steigerung der Vindizirbarkeit des Eigenthums führt, während die gegenwärtige Rechtsentwickelung der Beschränkung derselben zustrebt, und daß die Verjährung, wenn sie auch keinen festen Rechtszustand zu Gunsten des Besitzers schafft, immerhin den ihr gesetzten Zweck, die Sicherung des Rechtsfriedens durch Abschneidung lang ver schwiegener Ansprüche, auch hier voll erfüllt. Endlich darf noch darauf hingewiesen werden, daß die gerügte Halbheit des Rechts bisher wohl schwerlich als ein Uebel stand empfunden worden sein dürfte, da anderenfalls der gemeinrechtlichen Jurispruden; es kaum gelungen sein würde, die entgegenstehenden Vorschriften des kanonischen Rechts so leicht zu beseitigen. Mag aber auch die Entscheidung in dem einen oder anderen Sinne erfolgen; von großer praktischer Bedeutung kann sie nicht sein. Die Ansprüche aus gebuchten Rechten entziehen sich als solche der Verjährung; bei beweglichen Sachen unterliegt der Anspruch den durch die Rücksicht auf den redlichen Rechtserwerb gebotenen Beschränkungen; außerdem ist die Verjährungsmöglichkeit nur insoweit gegeben als die Voraussetzungen für die Ersitzung fehlen. Diese geringe praktische Bedeutung dürfte es besonders angezeigt erscheinen lassen, eher an der juristischen Konsequenz, Im welche auf die Verjährbarkeit hinweist, festzuhalten, als dieselbe zu durchbrechen. Einklange mit dem bereits vorliegenden Beschlusse der Kommission (Prot. vom 12. Okt. 1877) entscheidet sich demgemäß auch der Entwurf für die Verjährbarkeit der dinglichen Ansprüche.!) !) Der Sachenrechtsentwurf geht bei der Darlegung der Gründe, welche den Ausschluß der Verjährung bei gebuchten Rechten fordern, zum Theil von Gesichtspunkten aus (Motive S. 268 f.), die die Verjährbarkeit der dinglichen Ansprüche überhaupt verneinen. Die Konstruktion des Eigenthumsanspruchs wegen Vorenthaltung der Sache (§§. 178 f., Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. 7

26 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Familienrechtl. Ansprüche. §. 8. in der Regel sich ent¬ II. Familienrechtliche Ansprüche werden der Verjährung ziehen. Daß die familienrechtlichen Verhältnisse als solche — die Zugehörigkeit einer Person zu einer Familienverbindung, die Stellung, welche sie in derselben einnimmt, und ihr dadurch bedingter Zustand als Ehegatte, Vater 2c. — keiner aufhebenden Verjährung unterliegen, bedarf kaum der Bemerkung. Aber auch die Familienrechte der Inbegriff der Ansprüche, welche einer Person nicht um ihrer selbst willen, sondern als Glied der Familienverbindung gegen unterworfene Familiengenossen oder gegen Dritte zustehen — dürfen der Regel nach durch Nichtausübung nicht verloren gehen Es erheischt dies die Natur dieser Ansprüche. Sie sind auch da, wo die Rechtsordnung ihnen gerichtliche Verfolgbarkeit zugesteht, nur die Kehrseite der durch das natürlich sittliche Verhältniß gebotenen Pflicht. Der Verjährung unterstehen dagegen selbstverständlich die an die familienrechtlichen Verhältnisse rein äußerlich sich ansetzenden eigennützigen vermögensrechtlichen Ansprüche. Wenn die vorgeschlagene Vorschrift ihrer Fassung nach gleichwohl die familienrechtlichen Ansprüche unterschiedslos der Verjährung unterstellt, so hat dies in der Erwägung seinen Grund, daß es gesetzgeberisch zweckmäßiger erscheint, die Verjährbarkeit der Anprüche als allgemeine Regel hinzustellen und die Unverjährbarkeit der dem Familienrechte angehörenden, soweit sie anzuerkennen ist, als Ausnahme im Familienrechte besonders auszusprechen. In ähnlicher Weise ist das österr. G. B. verfahren; §. 1481 verordnet in Form der Ausnahme, daß die in dem Familien= und überhaupt in dem Personenrechte gegründeten Verbindlichkeiten, z. B. den Kindern unentbehrlichen Unterhalt zu verschaffene, nicht verjährt werden können. Ebenso das sächs. G. B. §§. 150 f. Ein solches Vorgehen bietet den Vor theil, daß Wissenschaft und Praxis überhoben wird, mit dem immerhin mißlichen Auskunftsmittel der Natur der Sache zu operiren. Der Entwurf des Familienrechts hat von einer allgemeinen Vorschrift über die Verjährbarkeit oder Unverjährbarkeit der dem Familienrechte angehörenden Ansprüche abgesehen. Unverjährbar soll der Unterhaltsanspruch zwischen Verwandten in auf= und absteigender Linie sein (§. 307; Motive S. 1275, 1332); verjährbar der Anspruch auf Rückerstattung der Geschenke und des Mahlschatzes bei Auflösung des Verlöbnisses (§. 3; Motive S. 40), auf Gewährung einer Ausstattung (§. 316; Motive S. 1341, 1355 f.), auf Entrichtung von Unterhalt und Niederkunfts= und Verpflegungskosten im Falle des unehelichen Beischlafs (§§. 395, 397; Motive S. 1722—1727, 1733 1740). Für gewisse, mit der elterlichen Gewalt in Zusammenhang stehende Ansprüche, insbesondere den Anspruch auf die elterliche Nutznießung, auf Herausgabe von Kindern (§. 323) ist die Frage der Verjährbarkeit bedeutungslos. Die elterliche Gewalt ist ihrer Existenz nach von kürzerer Dauer als die Verjährungsfrist. III. Die der Verjährung unterworfenen Ansprüche setzen begrifflich eine Leistung der Verpflichteten voraus. Wesentlich verschieden von einem solchen materiell rechtlichen Anspruch ist der in der Status= und Präjudizialklage hervortretende Anspruch auf Feststellung eines rechtlichen oder thatsächlichen Verhältnisses (C. P. O. §. 231) Motive S. 183—185; Windscheid I §. 45 J. 3 S. 111 f.; die Aktio S. 5 f., 16 f. Motive S. 887 f.) würde der Verjährbarkeit des Anspruchs in seiner Richtung auf Herausgabe der Sache an sich nicht entgegenstehen. Dagegen schließt die Struktur der Negatorienklage (§. 205; Motive S. 982 f.) als Feststellungsklage ohne Anspruch dem oben 9. III Ausgeführten zufolge die Verjährung aus — vergl. dazu die Motive des gedachten Entw. S. 269 lit. b. Die Konfessorienklage besteht nach §§. 255, 256 (Motive S. 1194 f.) in dem Anspruche auf Anerkennung und zu sichernde Respektirung des Rechts.

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Präjudizialklagen. §. 8. 27 Degenkolb, Einlassungszwang und Urtheilsnorm S. 131 f., 175 f.; Mandry, Reichsgesetze S. 216 f.; Weismann, die Feststellungsklage S. 113 f.; Förster-Eccius I §. 48 S. 257 f.; Löning, Zeitschrift für deutschen Civilprozeß IV. S. 182 f.). Die Doktrin anerkennt, daß der Status, die Stellung, welche die Person in den einzelnen zur Familie gehörigen Verhältnissen einnimmt, unverjährbar sei. Gleichwohl wird von einer Verjährung der Statusklagen in dem Sinne gesprochen, daß, sobald ein daseiendes Familien=Rechtsverhältniß als nicht daseiend oder ein nicht daseiendes Verhältniß dieser Art als ein daseiendes behauptet und behandelt wird (Unger II §. 116 S. 385 f.), der Anspruch auf Anerkennung des Status zu verjähren beginne und bei vollendeter Verjährung sammt allen auf seiner Voraussetzung beruhenden Ansprüchen dem betreffenden Gegner gegenüber verloren gehe (Unger II §. 122 J. 3 S. 443; vergl. auch Unterholzner, Verjährungslehre II §. 289 S. 374 f.). Das sächs. G. B. erklärt in §. 151 die Klagen auf Familienzustände, d. h. nach §. 1855 die Klagen auf Anerkennung des bestrittenen Familienstandes als Vater, als Mutter, als Kind oder Ehegatte, oder auf Anerkennung des Nichtvorhandenseins eines angesonnenen Familienstandes dieser Art, für unverjährbar; die Motive bemerken dabei daß, soweit es sich um einzelne aus dem status familiae entstandene Rechte handle, dieselben wie alle übrigen Rechte verjähren. Nach dem code civil ist die Klage, mittels welcher die Abstammung eines Kindes von einem gewissen Ehepaare geltend gemacht wird (action en reclamation d’état), sofern sie dem Kinde selbst zusteht, unverjährbar (Art. 328), sofern sie den Erben zusteht (Art. 329), verjährbar (Art. 2262; Zachariä III §. 545 b. N. 15 S. 405 f.); ebenso nach dem hess. Entwurfe (Elternrecht Art. 14 u. 15). Darüber, ob die Klage, mittels welcher die eheliche Abstam mung einer Person von einem gewissen Ehepaar bestritten wird (action en contestation d’état), der Verjährung unterliege, besteht im französischen Rechte Meinungsverschiedenheit (Jachariä a. a. O. N. 16); die Klage auf Bestreitung der ehelichen Erzeugung eines Kindes, das 300 Tage nach Auflösung der Ehe geboren ist, kann jederzeit erhoben werden (Art. 315). Das bad. L. R. hat im Anschluß an römisch rechtliche Bestimmungen über die Bestreitung der Freiheit oder der Ingenuität eines Verstorbenen (Dig, ne de statu 40, 15; Cod. eod. tit. 7, 21; Savigny II S. 467; Unterholzner II §. 289 S. 373, §. 294 S. 389) eine fünfjährige Ver jährung der Klage der Erben auf Behauptung oder Bestreitung des bürgerlichen Standes eines Verstorbenen eingeführt (L. R. S. 2277a, Brauer, Erläuterungen zu diesem Zusatz). Präjudizialklagen, Klagen auf Anerkennung und Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Nichtmehrbestehens eines Rechts, eines rechtlichen oder thatsächlichen Verhältnisses, können an sich bezüglich aller Rechte und Verhältnisse vorkommen. Die Statusklagen heben sich von den übrigen Präjudizialklagen nur deshalb ab, weil ie wegen der wichtigen und weittragenden Folgen, die sich an das Familienverhältniß knüpfen — (Folgen, die übrigens mit der Entfernung von dem Mittelpunkte der — von besonderer Bedeutung sind Familienverbindung mehr und mehr schwinden) Inwieweit Präjudizialklagen außerhalb des Bereichs der Familienverhältnisse zugelassen werden, ist eine Frage der Zweckmäßigkeit. Die C. P. O. hat ihre Statthaftigkeit in weitem Umfange anerkannt (§§. 231, 253). Die Präjudizialklage ist der Anspruchsverjährung nicht unterworfen. Ihre Ver¬

28 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Besondere Fälle. § 8. jährung könnte nur die Wirkung haben, daß der Anspruch auf Anerkennung, gedacht als ein selbständiges, für sich bestehendes Recht, hinwegfiele, nicht aber das den Gegenstand der Anerkennung bildende Recht. Eine zeitliche Beschränkung der prozessualen Befugniß, Feststellung zu verlangen, würde mit dem Zwecke des Instituts selbst in Widerspruch treten, welches die Möglichkeit gewähren will, den Bestand zweifelhafter oder dem Streite ausgesetzter Verhältnisse jederzeit der richterlichen Entscheidung zu unterstellen, sofern nur ein rechtliches Interesse hierfür dargelegt wer den kann. In Uebereinstimmung hiermit steht es, wenn der Entwurf des Familienrechts die Klagen auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe (§. 34; Motive S. 154 J. 3), ferner die Klagen, welche die Feststellung des Bestehens oder Nicht bestehens eines Eltern= und Kindesverhältnisses oder die Feststellung der Frage zum Gegenstande haben, ob der einen Partei gegenüber der anderen die elterliche Gewalt oder die gesetzliche Vormundschaft zusteht oder nicht (§. 466; Motive S. 1919 J. 7), als unverjährbar behandelt. Das Gleiche wird auch von der Ehenichtigkeitsklage zu gelten haben, da dieselbe nichts anderes als die Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der Ehe ist (Motive S. 184). Die Eheanfechtungsklage (§. 54 Abs. 2 u. 3 Motive S. 229 f.), die Scheidungsklage (§. 240 Abs. 2 u. 3; Motive S. 1099 f. J. 6), die Kindverläugnungsklage (§§. 278 Abs. 3, 280 Abs. 1; Motive S. 1229, 1237 f.) scheiden, weil Präklusivfristen unterstellt, künftig aus. Für die Anfechtung familienrechtlicher Rechtgeschäfte, welche das Rechtverhältniß von Abkömmlingen begründen oder die Entstehung eines solchen Rechtsverhältnisses bedingen (§§. 470 f.) ist ebenfalls die Setzung einer Präklusivfrist für den Bedürfnißfall in Aussicht ge nommen (Motive S. 1923 J. 7). IV. Die Verjährbarkeit der Ansprüche als Regel hat, abgesehen von dem unter II. Bemerkten, mehrfache Beschränkungen zu erfahren. Die Erörterung derselben gehört in die Spezialtheile. Das römische Recht kennt nur eine, für die heutigen Verhältnisse und das bürgerliche G. B. nicht in Betracht kommende Ausnahme, deren gemeinrechtliche Geltung übrigens bestritten ist (Windscheid I §. 106 N. 3, S. 312), die Unverjährbar keit der Steuerforderungen des Fiskus (I. 6 Cod. de praescr. 7, 39). Im gemeinen Rechte wie in den neueren Legislationen ist anerkannt, daß Ansprüche auf Theilung einer Gemeinschaft (actio communi dividendo, familiae herciscundae) und auf Berichtigung verwirrter Grenzen (nicht aber die sonstigen aus der Gemeinschaft entspringenden, auf die sog. praestationes personales gerichteten Ansprüche) der Verjährung entzogen sind (Savigny V S. 410, vergl. jedoch l. 6. Cod. fin. reg. 3, 39; preuß. A. L. R. l. 17 §§. 76, 373, österr. G. B. §. 1481; sächs G. B. §. 151; code civil arg. art. 816, Jachariä IV §. 772 S. 584, I §. 197 S. 516; bad. L. R. Satz 2241a; bayr. Entw. II Art. 591 Abs. 2, 618; dresd. Entw. 398 Abs. 2; hess. Ges. Art. 1 Abs. 2). Zur Rechtfertigung wird von der einen Seite darauf hingewiesen, daß die Verjährung die rechtliche Fixirung eines faktischen Zustandes sei, eine solche Fixirung aber bei bestehender Grenzverwirrung als Perpetuation derselben ein Unding, bei einer noch bestehenden Gemeinschaft gegen das Prinzip wäre, daß eine Verbindlichkeit zu einer immerwährenden Gemeinschaft nicht bestehen könne (Unger II §. 119 N. 8 S. 403). Von anderer Seite wird geltend gemacht, daß die An¬

29 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Verjährungsfrist. §. 9. sprüche der Verjährung schon um deswillen unzugänglich seien, weil sie in jedem Momente der Gemeinschaft bezw. Grenzverwirrung von Neuem entständen (Windscheid I §. 106 S. 112; dresd. Prot. S. 1341). Die Kommission hat bei der früheren Berathung der Materie (Prot. vom 10. Oktober 1877 a. E.) die Bestimmungen über die Verjährbarkeit oder Nichtverjährbarkeit dieser Ansprüche den besonderen Theilen überwiesen. Der Entwurf des Sachenrechts ordnet §. 102 (Motive S. 564 f.) an, daß die Ansprüche auf Abmarkung und auf Feststellung einer streitigen Grenze der Verjährung nicht unterliegen, während der Verjährungsfrage in Ansehung des Theiist. lungsanspruchs (§§. 219, 220; Motive S. 1051—1067) nicht näher getreten des Der Entwurf des Erbrechts erachtet (Motive S. 1074 f.) die Unverjährbarkeit Erbtheilungsanspruchs für selbstverständlich und setzt voraus, daß die Bestimmungen die über die Auseinandersetzungen anderer Gemeinschaften, auf welche §. 394 verweist, darauf bezügliche Vorschriften enthalten. Eine Ausnahme von allgemeinerer Bedeutung wird im Sachenrechte festzustellen sein. Die Durchführung des Grundbuchsystems erfordert, daß Ansprüche aus eingetragenen Rechten der Verjährung entzogen werden. Vergl. hierüber Sachenrechtsentwurf §. 29; Motive S. 264—275. In das Sachenrecht gehört ferner die Bestimmung des Einflusses, welchen das Vorhandensein einer Sicherungshypothek bezw. eines Faustpfandes auf die Verjährbarkeit des Anspruchs aus dem persönlichen Schuldverhältniß ausübt. Dem Sachenrechtsentwurfe zufolge ist die Einwirkung eine ver schiedene, je nachdem eine Sicherungshypothek oder ein Faustpfand in Frage ist. Bei beiden findet zwar die Verjährung des Anspruchs statt, während aber die Verjährung bei der Sicherungshypothek die Wirkung hat, daß die Löschung der Hypothek verlangt werden kann, verbleibt bei dem Faustpfande dem Gläubiger das Recht, der Verjährung ungeachtet seine Befriedigung aus dem Pfande zu suchen (§. 464; Motive S. 1789 f., 1876 f.). §. 9. 3 (1. Gemeinrechtlich verjähren Ansprüche der Regel nach in 30 Jahren I. dem Cod. de praeser. 7, 39). Ebenso nach dem österr. G. B. (§§. 1479, 1486) G. B. preuß. A. L. R. (I. 9 §. 546), dem code civil (Art. 2262), dem niederländ. und (Art. 2004), dem ital. G. B. (Art. 2135), dem hess. Gesetze (Art. 8 Abs. 1) dem sächs. G. B. (§. 150). Für Forderungen aus Schuldverhältnissen bestimmen das hannov. und braunschweig. Gesetz (§. 1), die brem. Bekanntmachung (§. 1), die G. B. von Zürich (§. 1064), Bern (Satzung 1035, 1036, 1042), Luzern (§. 785), der schweiz. Entw. (Art. 152) und der dresd. Entw. (Art. 406) eine zehnjährige Verjährung. Gegen die Frist von 30 Jahren als regelmäßigen Verjährungszeitraum haben sich in der neueren Zeit nicht ungewichtige Stimmen erhoben. Man bestreitet das Bedürfniß für die Beibehaltung einer so langen Verjährungsdauer. Die Frist, die nahezu ein Menschenalter umfasse, sei dem bescheidenen Verkehr vergangener Zeiten entsprungen und für diesen wohl geeignet gewesen. Für die völlig umgestalteten Verkehrsverhältnisse der Gegenwart sei sie zu lang. In unserem rasch lebenden Jahrhundert prägten sich die Rechtsakte nicht mehr mit jener Intensivität dem Erinnerungsvermögen der betheiligten Personen ein, welche den Zeiten weniger entwickelten ökonomischen und juristischen Lebens eigen sei. Ein Verjährungszeitraum von 10 oder Allgemeiner Theil. Motive. II. 3.

30 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Bona fides nicht erforderlich. §. 9. 20 Jahren genüge vollständig. Länger werde kein irgend gewissenhafter Mann mit der Geltendmachung berechtigter Ansprüche zaudern. Der Entwurf beläßt es bei der Frist von 30 Jahren. Findet die Gestaltung des Verjährungsinstituts, wie sie in den folgenden Paragraphen in Vorschlag gebracht wird, Annahme, so erhält dasselbe eine wesentlich einschneidendere Bedeutung und Wirksamkeit als bisher. Die Art und Weise, wie der Beginn der Verjährung geregelt ist, die Beschränkung der Hemmungsgründe, die Nichtberücksichtigung der Unkenntniß von der Existenz des Anspruchs, die Erstreckung auf bisher Privilegirte, die Beseitigung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand werden nur dann völlig unbedenklich sein, wenn ihnen eine entsprechend lange Verjährungsfrist gegenübersteht. Es wird sich auch kaum behaupten lassen, daß die dreißigjährige Frist, für welche noch die neuesten Gesetzgebungswerke, das ital. und das sächs. G. B., sich entschieden haben, zu Uebel ständen Anlaß gegeben habe. Dem im Einzelnen hervortretenden Bedürfniß nach einer kürzeren Frist kann durch Sonderbestimmungen im weitesten Umfange Rechnung getragen werden. Für die Forderungen des täglichen Verkehrs ist schon an sich eine umfassende kurze Verjährung vorgesehen. So wünschenswerth eine kräftige Wirkung des Instituts im Interesse des Verpflichteten wie der Allgemeinheit ist, auf Kosten des Berechtigten darf dieselbe nicht überspannt werden. Ein längerer Zeitraum als 30 Jahre soll nie erforderlich sein. Das gemeine Recht kennt für einzelne Ansprüche eine Frist von 40 Jahren, für den Anspruch auf Rückgabe des in einem verbotenen Spiele Verlorenen eine solche von 50, für gewisse Ansprüche der römischen Kirche selbst eine von 100 Jahren (Windscheid I §. 110 S. 324). Das österr. G. B. fordert (§§. 1485, 1472) an Stelle der dreißigjährigen dem Fiskus, Kirchen, Gemeinden und anderen erlaubten Körperschaften gegenüber eine vierzigjährige, das preuß. A. L. R. (I. 9 §§. 629, 632) dem Fiskus, Kirchen und den diesen gleichgestellten Korporationen gegenüber eine 44 jährige Verjährung (Förster¬ Eccius I §. 57 S. 345). Der code civil stellt in Art. 2227 den Staat, die öffentlichen Anstalten und Gemeinden den Privatpersonen gleich. Vergl. auch Siebenhaar Kommentar I S. 182 f., Müller, Kommentar S. 22 f. II. Nach römischem Rechte ist die Anspruchsverjährung durch die Redlichkeit desjenigen, zu dessen Gunsten sie gereicht (den guten Glauben, die Unkenntniß von der Existenz eines wirksamen Anspruchs), nicht bedingt. Das kanonische Recht hat, wie bereits angedeutet, das Erforderniß der bona fides eingeführt; in welchem Umfange, ist bestritten (Windscheid I §. 111 N. 2 S. 327). Ist der Grundgedanke der Anspruchsverjährung der, daß veraltete Ansprüche deshalb, weil sie veraltet sind, aus Gründen des öffentlichen Interesses als erloschen behandelt werden sollen, so ergiebt sich von selbst, daß guter Glaube nicht in Betracht kommen kann. Die Anspruchsverjährung entnimmt ihre Voraussetzungen nicht dem Justande und dem Verhalten des Verpflichteten, sondern dem Verhalten des Berechtigten, während bei der begründenden Verjährung, für welche guter Glaube gefordert wird (Sachenrechtsentwurf §§. 139, 145 Abs. 1; Motive S. 789 f., 803), das Umgekehrte stattfindet. Die Anspruchsverjährung sichert vor dem Uebelstande, mit verdunkelten Anforderungen behelligt zu werden; die Ersitzung dient den Interessen des redlichen Verkehrs. Bei der Anspruchsverjährung befreit sich der passivverbleibende Verpflichtete nicht unmittelbar von seiner Verbindlichkeit, er wird mittelbar frei, weil

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Kurze Verjähr. Allg. Begr. §§. 10 u. 11. 31 die Rechtsordnung annimmt, daß der Anspruch erloschen sei; der Ersitzende erwirbt durch Ausübung seines Besitzes, sofern sein Verhältniß zur Sache vorschriftsgemäß qualifizirt ist. 6 Der code civil (Art. 2262), die G. B. von Oesterreich (§§. 1478, 1493, Unger II §. 120 N. 1 S. 406), Sachsen (Schmidt, Vorlesungen I §. 37 S. 130), Italien (Art. 2135) und den Niederlanden (Art. 2004), die Gesetze von Hessen (Art. 31) und Württemberg (Art. 4), sowie der dresd. Entw. (Art. 405) und der schweiz. Entw. folgen dem richtigen Grundsatze des römischen Rechts. Dagegen verlangt eine hannov. Verordnung vom 29. Oktober 1822 bona fides schlechthin, während das hannov Gesetz vom 22. September 1850 §. 10 und das braunschweig. Gesetz vom 3. Juli 1853 §. 10 sie nur dann für wesentlich erklären, wenn es sich um die Herausgabe einer fremden Sache handelt. In eigenthümlicher Weise ist das Erforderniß der Redlichkeit im preuß. A. L. R. behandelt. Nach l. 9 §. 569 kann die durch die vollendete Verjährung bewirkte Vermuthung des Erloschenseins der Verbindlichkeit durch den vollständigen Beweis entkräftet werden, daß der Andere unredlicherweise und gegen besseres Wissen von einer noch fortwährenden Verbindlichkeit sich der Erfüllung derselben entziehen wolle. Es kommt also auf das Bewußtsein des Verpflichteten in dem Zeitpunkte an, in welchem er sich auf die bereits vollendete Verjährung beruft. Wie der betreffende Nachweis zu führen, ist im Gesetze nicht bestimmt; die Praxis hat durch Erschwerung dieses Nachweises die Wirksamkeit der Vorschrift beschränkt (Förster-Eccius I §. 57 S. 356, Dernburg I §. 169). Der Entwurf giebt dadurch, daß er des guten Glaubens als einer Voraussetzung der Verjährung nicht erwähnt, zur Genüge zu erkennen, daß derselbe nicht in Betracht kommt. Eine besondere Bestimmung darauf zu richten, erschien nicht an gezeigt, wie es auch seitens des sächs. G. B. nicht geschehen ist. §§. 10 und 11. Die regelmäßige Verjährungsfrist bedarf einer wesentlichen Abkürzung in Ansehung der Ansprüche aus Geschäften des täglichen Verkehrs, sowie derjenigen Forderungen, welche laufende Einnahme= und Ausgabeposten im Hauswesen zu bilden pflegen. Die Ansprüche gehören sämmtlich dem Obligationenrechte an und kann mit Rücksicht hierauf die Frage entstehen, ob die entsprechenden Bestimmungen nicht diesem Theile des Gesetzbuchs nach dem Vorgange des sächs. G. B. (§§. 1017, 1018) zu überlassen seien. Die große Tragweite der Ausnahme und die zum Theil erforderliche Modifikation sonstiger Verjährungsgrundsätze haben es angezeigt erscheinen lassen, die Nor mirung mit der Behandlung der Lehre im allgemeinen Theile zu verbinden Den Vorgang für die neuere Gesetzgebung in dieser Richtung bildet der code civil (Art. 2271—2277). Während die Verjährung aber, die dieser schuf, nur die Vermuthung einer kurzer Hand erfolgten Tilgung wirkte, so daß dem Gläubiger wenigstens in der Mehrzahl der Fälle, der Gegenbeweis durch Eideszuschiebung, daß Zahlung in Wahrheit nicht erfolgt sei, unbenommen blieb, haben die deutschen Gesetzgebungen den Schwerpunkt auf die im allgemeinen Interesse erforderliche rasche Abwickelung dieser Schuldverhältnisse gelegt und so die sog. kurze Verjährung im Wesentlichen den allgemeinen Verjährungsgrundsätzen unterstellt. Dem code civil sind im

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Kurze Verjähr. Allg. Begr. §§. 10 u. 11. 32 Prinzip das niederl. G. B. (Art. 2005 f.), das ital. G. B. (Art. 2138 f.) und der schweiz. Entw. (Art. 154) gefolgt. Das Bedürfniß für die Abkürzung der Verjährungsfrist ist unabweisbar. Die Geschäfte des täglichen Verkehrs sind zu zahlreich und dem Gegenstande nach in der Regel zu unbedeutend, als daß sie dem Gedächtnisse der Betheiligten längere Zeit gegenwärtig blieben. Schriftliche Notizen werden vom Verpflichteten nur ausnahmsweise gemacht, Quittungen über die vom soliden Schuldner gewöhnlich sofort oder doch in üblichen kurzen Fristen bewirkte Berichtigung selten ertheilt, noch seltener, wenn ertheilt, aufbewahrt. Eine in kurzer Zeit eintretende Verdunkelung des Sachverhältnisses ist unvermeidlich. Demgegenüber erweist sich die gewöhnliche Verjährungsfrist als zu lang. Der Schuldner und namentlich dessen Erben dürfen nicht der Gefahr ausgesetzt werden, nach einer Reihe von Jahren wegen Forderungen in Anspruch genommen zu werden, die voraussetzlich bezahlt, über deren Bezahlung aber ein Nachweis nicht vorhanden ist. Die Gefahr liegt in der möglichen Unsolidität des Gläubigers, der darauf baut, daß der an tändige Schuldner sich wegen eines geringen Betrags nicht in einen Prozeß und die damit fast untrennbare Eidesleistung einlassen werde; sie liegt nicht minder darin, daß der Gläubiger die Tilgung übersehen, die in seinen Büchern eingetragene Forderung zu löschen vergessen hat und daraufhin er bezw. seine Erben sich zu der Forderung einer nochmaligen Bezahlung für völlig berechtigt erachten. Andererseits entspricht es ebenmäßig dem Interesse des Gläubigers, daß dem säumigen Schuldner gegenüber das Sachverhältniß alsbald klar gestellt und demselben die Gelegenheit zu späteren prozessualen Weiterungen, die mit dem Streitobjekte in keinem Verhältniß stehen, entzogen wird. Die Wahrung des Rechtsfriedens, die Verminderung von Prozessen, deren Berechtigung mindestens zweifelhaft ist, der Schutz des Schuldners vor Behelligungen und Chikanen seitens des Gläubigers ist indessen nur die eine Seite. Die Abkürzung der Verjährung dient, indem sie der allzugroßen Ausdehnung des Borgsystems im Geschäftsverkehr hindernd entgegentritt, zugleich wichtigen volkswirthschaftlichen Interessen. Rücksichten auf die Konkurrenten und auf den Kredit, welchen diese ihren Kunden gewähren hindern den Einzelnen an der rechtzeitigen und strengen Einziehung der Geschäftsausstände. Ist die Mahnung für den säumigen Schuldner schon empfindlich; die Klageerhebung involvirt in der Regel Aufhebung der Geschäftsverbindung. Dem Verluste der Kundschaft und der damit Hand in Hand gehenden Verringerung des Absatzgebietes wird die Festlegung eines Theils des Betriebskapitals als das geringere Uebel vorgezogen. Die Folge ist, daß der Geschäftsmann sich nicht nur an der anderweiten gewinnbringenden Verwendung seiner Mittel, an dem schnellen Umsatz, der Grundbedingung alles geschäftlichen Aufblühens, verhindert, sondern auch gezwungen sieht, von Denjenigen, denen er als Abnehmer gegenübersteht, längere Nachsicht für die Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu fordern. Der ungesunde Zustand, der anscheinend nur Einzelinteressen schädigt, wird dadurch auf die übrigen Gebiete des Verkehrslebens übertragen und am Ende leidet Handel und Produktion in gleichem Maße. Fordert das Gesetz dagegen, daß die Ausstände binnen kurzer Frist beigetrieben werden, droht es für den Fall, daß dies nicht geschieht, mit deren Verlust, so ist die energischere Wahrnehmung der Geschäftsinteressen von selbst gegeben; der Betriebsfonds wird rechtzeitig wieder vervollständigt; der Verlust an Zinsen und sonstigem Gewinn geringer und das Vorgehen gegen den Schuldner verliert das Anstößige, was es sonst haben würde. Außer¬

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Kurze Verjähr. Allg. Begr. §§. 10 u. 11. 33 dem wird erreicht, und dies liegt vornemlich im Interesse des Konsumenten, daß dem durch Gewährung langer Nachsicht beförderten leichtsinnigen Aufborgen gesteuert und der Einzelne vor der Ueberlastung mit Schulden geschützt wird, deren Abentrichtung um so lästiger und schwieriger wird, je länger sie verschoben ist. Diese wirthschaftliche Bedeutung der Abkürzung der Verjährung für den Geschäfts.5 verkehr ist mehr und mehr in den Vordergrund getreten. Während das preuß. und andere ihm nachgebildete Gesetze noch vorwiegend die Sicherung des Schuldners und die Wahrung des Rechtsfriedens im Auge haben!), bildet bereits bei dem hess. und dem bayr. Gesetz (Müller, Kommentar S. 7; Völderndorff, Kommentar §. 1) die Hebung des geschäftlichen Kredits den Hauptgesichtspunkt. Die in den letzten Jahren hervorgetretene Geschäftsstockung hat die Aufmerksamkeit in erhöhtem Maße dieser Bedeutung zugewendet. Der Handels= und Gewerbestand fordert vielfach gegenüber der bisherigen zwei=, drei=, vierjährigen Verjährungsfrist eine weitere Abkürzung zur Beseitigung des in den betheiligten Kreisen allseitig als ein wirthschaftliches Uebel empfundenen sog. Konsumtionsborgs. Der Kommission sind verschiedene darauf bezügliche Petitionen zugegangen.?) Ob die Erwartungen, welche an eine solche Maßregel geknüpft werden, nicht zu weit gehen, ob zu einer durchgreifenden Besserung der Kreditverhältnisse nicht noch andere Momente, insbesondere ein eigenes thatkräftiges Aufraffen der Interessenten, erforderlich sind, darf dahin gestellt bleiben. Die wirksame Gestaltung der kurzen Verjährung ist für den Verkehr von nicht zu unterschätzender Bedeutung und wird es als gerechtfertigt anerkannt werden, wenn von dem Entwurf auf den wirthschaftlichen Gesichtspunkt besonderes Gewicht gelegt wird. Die Abkürzung der Verjährungsfrist für Rückstände regelmäßig wiederkehrender Leistungen, welche in jährlichen, halbjährlichen oder noch kürzeren Fristen fällig werden, beruht auf einem theilweise anderen rechtspolitischen Grunde. Die alsbaldige Einziehung derartiger Rückstände gehört einerseits zu einer geordneten Vermögensverwaltung Zeit und bildet erfahrungsgemäß die Regel; andererseits schwellen dieselben in kurzer 1) So sagt im Eingange das preuß. Gesetz: Wir 2c. verordnen, in Erwägung, daß bei Forderungen, welche entweder sogleich oder in kurzer Zeit berichtigt zu werden pflegen, aus der langen Dauer der für die Verjährung durch Nichtgebrauch vorgeschriebenen Fristen eine Unsicherheit des Rechts entsteht u. s. w.; das württemberg. Gesetz: Zur Beseitigung der Rechtsunsicherheit, welche aus der Anwendung der bestehenden Grundsätze über Klagenverjährung auf solche Forderungen entsteht, welche gewöhnlich mit dem Zeitpunkte ihrer Fälligkeit oder doch bald darauf berichtigt werden, verordnen wir u. s. w. *) Petition der Handels= und Gewerbekammer für Oberbayern vom 7. August 1876, des kaufmännischen Vereins zu Breslau vom 2. Januar 1877, der Handelskammer für die Kreise Hirschberg und Schönau vom 14. Februar 1877, „ des kaufmännischen Vereins zu Marienburg vom 20. März 1877, des Ausschusses des schlesischen Central=Gewerbevereins zu Breslau vom 15. Januar 1878, „ 9 der Wanderversammlung der württembergischen Gewerbevereine vom September 1878, 9 der Gewerbekammern zu Lübeck, Bremen und Hamburg 3) In einem der Kommission abschriftlich mitgetheilten Erlaß des preußischen Herrn Minister für Handel, Gewerbe und öffentliche Arbeiten vom 27. Mai 1878, in welchem zunächst darauf Bezug genommen ist, daß die Handelskammern und kaufmännischen Korporationen zu einer gutachtlichen Aeußerung darüber veranlaßt worden sind, ob durch Verkürzung der Verjährungsfristen eine Besserung der Kreditverhältnisse gefördert werden könne, wird ausgesprochen: „Das in den eingegangenen Berichten vorliegende Material läßt es zweifelhaft, ob auf diesem Wege eine wesentliche Minderung der im Kreditwesen herrschenden Uebelstände zu erreichen sein wird. Der Gegenstand wird gleichwohl im Auge behalten und namentlich darauf Bedacht genommen werden, daß bei der Revision des Civilrechts die Frage der Verjährungsfristen auch aus dem Gesichtspunkte ihres Einflusses auf die Gestaltung der Kreditverhältnisse zur Erörterung gelangt. Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. 9

34 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Einjähr. Verjährung. §. 10. unverhältnißmäßig an, und eine solche Anschwellung birgt für den Schuldner leicht die Gefahr der Vermögenszerrüttung in sich. Der Schuldner, der die anfangs kleinen Beträge unbezahlt läßt, ist in der Regel später noch viel weniger im Stande, die allmälig angewachsene und sich immer steigernde Schuld zu tilgen.!) Einzelne Gesetzgebungen — sächs. G. B. §. 985; die Gesetze von Sachsen=Altenburg §. 6, Reuß d. L. §. 3, Reuß j. L. §. 2 — stellen die Vermuthung auf, daß, wenn drei auf einander folgende terminliche Leistungen bezahlt sind, auch die früheren Termine getilgt worden seien, sofern nicht bei der Annahme der Jahlung ein entgegenstehender Vorbehalt gemacht worden ist. Für gewisse Rückstände der fraglichen Art kennen jedoch auch sie die kurze Verjährung; vergl. u. a. §. 1016 J. 9 des sächs. G. B. Die nähere Spezialisirung der der kurzen Verjährung unterworfenen Ansprüche lehnt sich im Wesentlichen an das bisherige, in der Anlage III zusammengestellte Recht an. I. Von den in §. 10 zusammengefaßten Kategorien finden sich 1. die unter Nr. 1 und 2 bezeichneten in fast sämmtlichen Partikulargesetzen (Anlage, II. 1). Die Buch=, Musikalien= und Kunsthändler, deren einzelne Gesetze besonders gedenken, sind ebenso wie die Verleger nach Art. 4 jet. 272 J. 5 des H. G. B. Kaufleute, werden mithin schon durch die Anführung der letzteren getroffen. Die Inhaber von Buch=, Stein=, Stahl=, Kupfer=, Holzschnitt= und sonstigen Druckereien sind entweder Kaufleute oder Handwerker (Art. 272 J. 5 des H. G. B). Unter die Händlers fallen die hier und da besonders erwähnten Fischer, Höker und Marktleute, unter die Künstlere die Photographen. Die Krämer sind entweder Kaufleute oder Händler. Bei den Künstlern und Handwerkern ist nach dem Vorgange des dresd. Entw. (Art. 407, 1) die kurze Verjährung auf die mit den geleisteten Arbeiten in Verbindung stehenden Auslagen erstreckt. Es erscheint nicht angemessen, daß der Künstler, der zu einem von ihm gemalten Bilde den Rahmen, der Tapezierer, der zur Dekorirung eines Zimmers die Tapeten besorgt, die Bezahlung des Rahmens bezw. der Tapeten fordern kann, obwohl die Forderung für seine Arbeiten verjährt ist. Die den Ansprüchen der Fabrikanten und Kaufleute beigefügte Beschränkung für Waaren, welche dem Schuldner nicht zum Behufe eines eigenen Fabrik=, Handelsoder Gewerbebetriebs geliefert worden sinde hält zwischen den verschiedenen Rechten die Mitte. Die Mehrzahl der Gesetze — Preußen, Kurhessen, Nassau, Sachsen, Mecklenburg, Weimar, Koburg, Gotha, Altenburg, Reuß ä. und j. L., Schwarzburg-Rudolstadt, Schwarzburg=Sondershausen, Waldeck und Lippe — erstreckt die Beschränkung nicht blos auf die Forderungen der Kaufleute und Fabrikanten, sondern auch auf diejenigen der Händler, Künstler, Handwerker und Apotheker. Andere Gesetze — Han nover, Württemberg, Meiningen, Schaumburg=Lippe, Bremen — kennen die Ausnahme überhaupt nicht; ebenso nicht der dresd. Entw. Der code civil spricht (Art. 2272) nur von Forderungen der Kaufleute für Waaren, welche sie an Nichtkaufleute particuliers non marchands — abgeben (vergl. Aubry und Rau VIII §. 774 1) Aubry u. Rau bemerken VIII §. 774 S. 433: la prescription dont il s’agit ici a été établi pour prévenir une accumulation d’arrérages, d’intérêts ou d’annuités, qui deviendrait ruineuse pour les debiteurs, und fügen hinzu (N. 15), daß die kurze Verjährung für diese Ansprüche bereits im Jahre 1510 durch eine Ordonnanz Ludwig des Zwölften in Frankreich eingeführt worden ist.

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Einjähr. Verjährung. §. 10. 35 S. 444). Aehnlich Bayern und Hessen. Der code geht allem Anschein nach davon aus, daß Geschäfte zwischen Kaufleuten und Nichtkaufleuten, da den Handelsbüchern Nichtkaufleuten gegenüber jede Beweiskraft abgeht (Art. 1329), leicht einer Verdunkelung des Sachverhältnisses ausgesetzt sind, während eine solche Gefahr für Geschäfte zwischen Buch und Rechnung führenden Kaufleuten und gegenüber der Beweiskraft der Handelsbücher unter diesen nicht zu befürchten steht. Für das gegenwärtige deutsche Recht verliert der letztere Gesichtspunkt an Gewicht; §. 13 Z. 2 des Einf. G. zur C. P. O. beseitigt die ähnlichen Vorschriften des Handelsgesetzbuchs (Art. 34—36) und unterstellt die Beweiskraft der Handelsbücher Kaufleuten wie Nichtkaufleuten gegenüber lediglich der freien Beweiswürdigung des Richters. Immerhin ist richtig, daß die geordnete Buchführung der Kaufleute die rechtspolizeiliche Nothwendigkeit der Einführung einer kurzen Verjährungsfrist mindestens fraglich erscheinen läßt. Wenn der Entwurf von einer solchen absieht, so geschieht es mit Rücksicht auf die besondere Natur des Handelsverkehrs. Der Handel und vornemlich der Großhandel läßt sich nicht in zeitliche oder örtliche Grenzen eindämmen. Die Objekte sind in der Regel zu bedeutend, als daß er eine schnelle, die besonderen Verhältnisse nicht berücksichtigende Abwickelung seiner Geschäfte ertrüge. Dabei steht dem Handelsverkehr eine Reihe von Mitteln zu Gebote, welche, wie Wechsel, Anweisungen u. s. f., die Forderung sofort liquid stellen und jede durch das Interesse des Berechtigten gebotene Transaktion gestatten. Alles dies trifft bei dem Konsumtionsverkehr nicht zu. Ebensowenig bei dem Verkehr der Handwerker, Künstler, Händler und Apotheker unter ein ander. Zweifelhaft kann sein, ob die Ansprüche der Kaufleute bezw. Fabrikanten an diese Personen, soweit es sich um Waaren handelt, die letztere zu ihrem Geschäftsbetriebe verwenden, von der kurzen Verjährung auszunehmen sind. Dagegen spricht, daß eine beiderseitige Buchführung hier nur selten anzutreffen ist, daß die fraglichen Geschäfte in der Regel sich nicht auf große Werthsbeträge erstrecken, und daß durch Einführung der kurzen Verjährung dem gerade auf diesem Gebiete schwer empfundenen Uebelstande entgegengetreten wird, daß gewissenlose Fabrikanten und Kaufleute den Handwerker und kleinen Geschäftsmann unter Zusicherung längerer Nachsicht mit Waaren, die weit über seinen Bedarf hinausgehen, überschwemmen und dadurch gefährden. Andererseits ist nicht zu verkennen, daß durch die Erstreckung der Ausnahme auf diese Ansprüche die Praktikabilität des Rechts wesentlich gewinnt. Ob das Geschäft, welches der Schuldner betreibt, ein Handelsgeschäft ist, läßt sich im einzelnen Falle oft nur schwer feststellen. Streitigkeiten und Chikanen wird durch die Scheidung zwischen Kaufleuten und Gewerbtreibenden Thür und Thor geöffnet. Aller Sorgfalt ungeachtet kann der Gläubiger in der Beurtheilung der Stellung seines Schuldners sich irren und dadurch schweren Verlusten ausgesetzt sein. Der Verkehr bedarf parater Kennzeichen und diese fehlen nur zu oft. Der Entwurf glaubt den letzteren, die Verkehrssicherheit fördernden Erwägungen den Vorzug geben zu sollen. Die gewählte Fassung der Beschränkung trifft nicht nur die Ansprüche für zum Weiterverkauf gelieferte Waaren, sondern auch die Ansprüche für Maschinen, Geräthschaften und Utensilien, welche zum Betriebe des Geschäfts und insbesondere zur Herstellung der Waaren dienen. Sie umfaßt ferner sowohl die Fälle, in welchen der Schuldner dem Verkäufer ausdrücklich erklärt hat, die Waaren seien für den Betrieb seines geschäftlichen Unternehmens bestimmt, als die Fälle, in welchen der Schuldner dieselben 9*

36 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Einjähr. Verjährung. §. 10. auch ohne diesbezügliche Erklärung zu diesem Zwecke verwendet. In letzterer Beziehung steht dem Verkäufer überdies, soweit der Schuldner Kaufmann ist, die Vorschrift des H. G. B. Art. 274 zur Seite. 2. Die unter Nr. 3 aufgezählten Ansprüche sind nur von wenigen Gesetzen berücksichtigt (Anlage, II. 18). Es giebt eine Reihe von Geschäften, durch welche der Landwirth, der an sich nur für seinen Selbstbedarf produzirt, anderen Personen Bedürfnisse der Haushaltung, insbesondere Lebensmittel und Brennmaterialien, veräußert, ohne daß er darum als Händler gelten könnte. Eine schnelle Abwickelung derartiger Geschäfte herbeizuführen, liegt im allseitigen Interesse. 3. Zu Nr. 4 vergl. Anlage, II. 7. Die Fassung dürfte nicht nur alle Arten von Wirthen, insbesondere Konditoren und Kaffeewirthe treffen, sondern auch die Forderungen für Bedienung, Benutzung von Billards, Karten, den Gebrauch von Badeeinrichtungen u. s. w. einschließen. Als Auslagen können in Frage kommen Verläge für Wäsche, Porto, Fuhrwerk, Theaterbillets u. s. w. 4. Unter Fabrikarbeiter in Nr. 5 — Anlage, II. 5 — sind nur Fabrikarbeiter im engeren Sinne gemeint, nicht Fabrikmeister und Werkführer oder ähnliche Angestellte (Koch, Kommentar I Zusatz zu I. 9 §. 550 N. 77, erstreckt den Begriff auch auf diese). Die öffentlichen Arbeitsanstalten heranzuziehen, wie seitens Weimar und Schwarzburg=Rudolstadt geschehen ist, fällt bedenklich. Nicht die Beschaffenheit der Leistung allein, sondern auch die subjektive Stellung, das untergeordnete Verhältniß der Personen ist hier entscheidend 5. Die Verjährungsfrist für die in §. 10 bezeichneten Ansprüche ist auf ein Jahr festgesetzt. Das bisherige Recht hat, abgesehen von den Gebieten des code civil, welcher ebenfalls bereits diese bezw. eine noch kürzere Frist kennt, eine zweidrei= oder vierjährige Frist. Für den rechtspolizeilichen Standpunkt sind die letzteren Fristen genügend. Sie genügen nicht, wenn die Verjährung zugleich den angedeuteten wirthschaftlichen Zwecken dienen soll. Sieht der Detaillist oder Handwerker sich in der Lage und veranlaßt, erst kurz vor Ablauf von zwei, drei oder vier Jahren die Ausstände beizutreiben, so ist seine Kreditlage nicht gebessert. Eher wird dies durch eine einjährige Frist erreicht. Der Entwurf glaubt um so weniger Anstand nehmen zu sollen, dieser Frist den Vorzug zu geben, als sie in fast sämmtlichen der Kommission vorliegenden Petitionen, sowie in den sonstigen Kundgebungen des Handels standes gefordert wird. Die Ausdehnung der einjährigen Verjährung auf die Ansprüche der Gastwirthe kann mit Rücksicht darauf, daß Wirthshausschulden in keiner Weise zu begünstigen sind, keinen Anstoß erregen. Mehrfach wird sogar verlangt, diese Schulden für nicht klagbar zu erklären. Ebenso rechtfertigt sich die Unterstellung der Forderungen der Fabrikarbeiter, Handwerksgesellen, Tagelöhner und Handarbeiter unter die gleiche Verjährung durch die Erwägung, daß derartige Ansprüche fast nie länger unberichtigt bleiben. Der code civil (Art. 2271) hat für diese sogar nur eine Frist von sechs Monaten. Dagegen liegt II. kein genügender Grund vor, eine gleiche einjährige Verjährungsdauer für die in §. 11 genannten Ansprüche festzusetzen. So wünschenswerth eine einheitliche Frist im Interesse der Einfachheit und Durchsichtigkeit des Rechts ist und so sehr eine solche den Uebergang der bestehenden Normen in das Volksbewußtsein fördert

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Dreijähr. Verjährung. §. 11. 37 so würde doch eine Frist von einem Jahre für diese Ansprüche zu kurz bemessen sein. Ob eine zwei=, drei= oder vierjährige Frist den Vorzug verdient, ist Zweckmäßigkeitsfrage. Die dreijährige liegt im Verhältniß zu den Fristen des bisherigen Rechts in der Mitte und ist daher gewählt. Soviel die derselben unterstellten Ansprüche anlangt, so sind 8 1. den Ansprüchen der Pensions= und Verpflegungsanstalten in Nr. 1 diejenigen der Heilanstalten hinzugefügt (Anlage, II. 3). Eine abweichende Behandlung der letzteren empfiehlt sich nicht; Heilanstalten sind in der Regel zugleich Verpflegungsanstalten Seitens des dresd. Entw. werden den Anstalten nach dem Vorgange Württembergs solche Personen gleichgestellt, welche Zöglinge zur Verpflegung und Erziehung übernehmen. Es soll damit vornemlich die große Anzahl unvermögender Wittwen getroffen werden, welche in größeren Städten zum Zwecke ihres Unterhalts junge Leute gegen Entgelt in ihre Familien aufnehmen. Der vorliegende Entwurf geht einen Schritt weiter und unterwirft — — die vergl. Nassau in der Anlage, II. 7 Ansprüche aller derer der kurzen Verjährung, die überhaupt Personen zur Erziehung oder Verpflegung bei sich aufnehmen. Der Begriff Zöglinge ist zu eng. Studenten, Konservatoristen, junge Kaufleute gehen nicht minder solche Pensionsverhältnisse ein; ebenso Fremde, die sich zu ihrer Erholung vorübergehend in Bädern u. s. w. aufhalten. Die hieraus entspringenden Ansprüche nach anderen Gesichtspunkten zu beurtheilen, liegt kein Grund vor. Die aufgestellte Kategorie beschränkt sich überdies nicht blos auf das Erziehungswesen. Getroffen wird zugleich das sogenannte Kostkinderverhältniß und der Fall, daß ältere Personen in Pflege und Kost genommen werden. In beiden Fällen ist nicht allgemeine Menschenliebe, sondern Eigennutz die Triebfeder für die Verpflegung. Daß Personen, welche dies Geschäft betreiben, zur Fortsetzung der Pflege sich verstehen, selbst wenn sie den der kurzen Verjährungsfrist entsprechenden Zeitraum hindurch irgend welches Entgelt nicht erhalten, läßt sich kaum voraussetzen. Den der Pflege bedürftigen Personen schadet daher die kurze Verjährung nicht. Sie gewährt aber andererseits einen heilsamen Schutz vor unberechtigten, oft alles Maß übersteigenden Anforderungen, mit denen Pfleger namentlich dann hervortreten mögen, wenn die hinsichtlich der Beerbung oder sonstiger besonderer Vergütungen gehegten Erwartungen sich nicht erfüllt haben; ein Schutz, der um so gebotener erscheint, als die Erben in Ermangelung jeder Kenntniß, inwieweit eine Tilgung stattgefunden hat, in der Regel den Anforderungen gegenüber wehrlos sind. 2. Von den unter 2 erwähnten Honoraransprüchen der öffentlichen und Privatlehrer — Anlage, II. 4 — sind diejenigen ausgenommen, welche bei den Universitäten und anderen öffentlichen Lehranstalten nach besonderen bestehenden Einrichtungen gebestundet werden. Die Berechtigung der bereits dem preuß. und anderen Rechten kannten Ausnahme ist wiederholt angefochten (u. a. dresd. Prot. S. 1401 f.). Die gestundeten Ansprüche der akademischen Lehrer sollen jeder anderen gestundeten Forderung gleichstehen und wie diese zu behandeln sein. Allein für die Ausnahme pricht, daß die Stundung dieser Ansprüche auf eine ganz unbestimmte Zeit hinaus bis zu dem Eintritte besserer Vermögensverhältnisse, ertheilt wird, also bis zu einem Jeitpunkte, dessen Eintritt in Erfahrung zu bringen und festzustellen bei der in der Regel in der Zwischenzeit eintretenden lokalen Entfernung des Schuldners ungemein schwierig ist, so daß der Berechtigte bei kurzer Verjährungsfrist Gefahr laufen würde, Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. 10

38 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Dreijähr. Verjährung. §. 11. seines Anspruchs verlustig zu gehen, noch ehe er von der den Beginn der Verjährung involvirenden besseren Vermögenslage des Schuldners Kenntniß erlangt hat. Den Berechtigten aber einer solchen Gefahr auszusetzen, dürfte mit dem Grund und Zweck der Stundung und dem Umstande, daß nicht dieser, sondern eine Behörde sie nach ihrem Ermessen ertheilt, kaum zu vereinbaren sein. 7301 3. Zu Nr. 3 vergl. Anlage, II. 11. Die beibehaltene, mehreren Gesetzen eigne Fassung wegen des Lehrgeldes und anderer im Lehrvertrage bedungener Leistungenist von dem dresd. Entw. (Art. 407 Z. 5 Prot. S. 1402) als zu allgemein verworfen. Der gedachte Entwurf spricht nur von Lehr= und Kostgeld. Lehr= und Kostgeld sind aber nicht die einzigen Aequivalente, die der Lehrherr empfängt Die mannigfachsten Gegenleistungen kommen vor. So bildete bis vor Kurzem und bildet jedenfalls noch jetzt in manchen Gegenden Deutschlands die Verpflichtung des Lehrlings, ein vollständiges Bett mitzubringen und dasselbe nach Ablauf der Lehrzeit dem Lehrherrn zu belassen, einen Theil der Gegenleistung. So wird hier und da Handwerkern auf dem Lande statt des Lehrgeldes oder eines Theils desselben die Lieferung von Getreide, Kartoffeln, Holz und ähnlicher Bedürfnisse zugesagt. Solche Lieferungen sind nicht minder wie die Geldleistung der kurzen Verjährung zu unterwerfen. 4. Nicht aufgenommen sind — Anlage, II. 9 a — die Gebühren und Auslagen der öffentlichen Behörden. Die Kosten der staatlichen und kommunalen Verwaltungspflege, ingleichen diejenigen der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind der reichsrechtlichen Kompetenz entzogen. Wie deren Regelung überhaupt, so wird auch die nähere Bestimmung ihrer Verjährung dem Landesrechte zu überlassen sein. Anders verhält es sich allerdings mit den Gebühren und Auslagen in streitigen bürgerlichen Rechtssachen, in Konkurs= und Strafsachen, in Civilstandsangelegenheiten. Das Gerichtskostengesetz vom 18. Januar 1868 hat die ersteren von Reichswegen einheitlich geregelt; ebenso das Gesetz vom 6. Februar 1875 — vergl. Anlage II — die letzteren. Immerhin sehen auch diese Gesetze von einer Normirung der Verjährung ab; das Gerichtskostengesetz beschränkt sich auf die bei der Berathung im Reichstage eingefügte Vorschrift (§. 5), daß die Nachforderung von Gerichtskosten wegen irrigen Ansatzes nur zulässig sei, wenn der berichtigte Ansatz vor Ablauf des nächsten Kalenderjahres nach rechtskräftiger oder endgültiger Erledigung des Verfahrens dem Jahlungspflichtigen eröffnet ist. Die Motive dieses Gesetzes gehen auf die Verjährungsfrage nicht näher ein; sie sehen aber — S. 98 - den Rechtsgrund der Erhebung der Gebühren in dem Besteuerungsrechte des Staats und bemerken S. 26 im Allgemeinen: die Art der Erhebung der den Staatskassen zufließenden Gebühren ist eine Angelegenheit, welche, insoweit nicht Beziehungen von Staat zu Staat in Frage kommen, im Anschlusse an die in den einzelnen Bundesstaaten bestehende Organisation der Behörden und der Abgabenerhebung zu ordnen der Landesgesetzgebung überlassen werden muß. Es wird kaum die Aufgabe des Gesetzbuchs sein, einen anderen Standpunkt in dieser Beziehung einzunehmen. Das Schweigen desselben hat allerdings zur Folge, daß es zunächst an einer besonderen Verjährung auch für die Kosten des Reichsgerichts, der Konsulargerichtsbarkeit u. s. w. fehlen wird. 5. Die Gebühren und Auslagen der Rechtsanwälte — Nr. 4 — werden von sämmtlichen Partikulargesetzen der kurzen Verjährung unterstellt — Anlage, II. 9 b. Die Rechtsanwaltsordnung vom 1. Juli 1878 und die Gebührenordnung für Rechtsanwälte vom 7. Juli 1879 nehmen von einer diesbezüglichen Norm Abstand; bei

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Dreijähr. Verjährung. §. 11. 39 dem privatrechtlichen Charakter der Ansprüche aber wird ein Eingreifen des Gesetzbuchs kaum Bedenken erregen, zumal schon jetzt die kurze Verjährung allseits Rechtens ist. Es trifft dies auch hinsichtlich der nach Landesrecht sich bemessenden Gebühren in Angelegenheiten der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit und der Gebühren und Auslagen der Notare zu. — Unbedenklich werden ferner die Gerichtsvollzieherkosten (Gebührenordnung vom 24. Juni 1878) der kurzen Verjährung unterworfen werden können. Insoweit einzelne Staaten von der in §. 24 J. 2 dieses Gesetzes ertheilten Ermächtigung Gebrauch gemacht haben, den Gerichtsvollziehern anstatt der Gebühren und Auslagen, die dieselben zu fordern haben, eine anderweite Vergütung zu gewähren, sind diese Staaten hinsichtlich der von den ersatzpflichtigen Personen zu erhebenden Beträge an die Stelle der Gerichtsvollzieher getreten und dürfte daher die Vorschrift auf sie gleichfalls Anwendung zu finden haben. — Unter die Personen, welche zur Besorgung gewisser Geschäfte öffentlich bestellt oder zugelassen sinde, fallen außer den besonders aufgeführten Feldmessern die Markscheider (Nassau), die Schiffs= und Gütervermesser (Bremen), die Auktionskommissare, sofern sie einen amtlichen Charakter haben (Preußen, Hannover, Meiningen), die Ausmiener und Taxatoren unter der gleichen Voraussetzung (Altenburg, Bremen), die bei den Gerichten zugelassenen Rechnungssteller (Oldenburg). — Die Prozeßbevollmächtigten, soweit sie nicht Rechtsanwälte sind, die Beistände und Zustellungsbevollmächtigten stehen denjenigen Personen, welche zur Besorgung gewisser Geschäfte öffentlich zugelassen sind, ziemlich nahe. Die Fälle, daß man sich solcher Bevollmächtigter oder Beistände bedient, werden (C. P. O. §§. 75, 86, 160 f.) nicht selten sein; die C. P. O. §. 34 hat sogar für die Verfolgung der Gebührenansprüche dieser Personen einen besonderen Gerichtsstand geordnet. Es erscheint daher wünschenswerth, die kurze Verjährung auch auf diese Ansprüche zu erstrecken. — Die Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige vom 30. Juni 1878 bestimmt §. 16 Satz 2, daß der Anspruch dieser Personen auf Gebühren erlischt, wenn das Verlangen binnen drei Monaten nach Beendigung der Zuziehung oder Abgabe des Gutachtens bei dem zuständigen Gerichte nicht angebracht wird. Die Vorschrift hat den Motiven S. 219 zufolge den Zweck, den Abschluß der Kostenrechnungen für die Gerichte und die Betheiligten zu erleichtern; sie läßt den Fall offen, daß die Gebühren nach erfolgter Anmeldung nicht erhoben werden. Erachtet man in dieser Hinsicht eine besondere Vorsorge für angezeigt, so dürfte die kurze Verjährung das geeignetste Mittel sein, einer allzu langen Verzögerung der Abwickelung vorzubeugen. — Die in einzelnen Gesetzen neben Zeugen und Sachverständigen erwähnten Urkundspersonen (Koburg, Gotha, Schwarzburg=Rudolstadt) sind übergangen. Die St. P. O. hat das Institut der Urkundspersonen für den Strafprozeß beseitigt (Motive zu §. 77 des Entw. der St. P. O.), und die C. P. O. verbindet (§§. 380, 383; Motive zu §. 370 des Entw.), indem sie unter Urkundspersonen Personen versteht, welche berufen sind Thatsachen unter der Autorität des öffentlichen Glaubens urkundlich zu bezeugen (Notare, Geistliche, Civilstandsbeamte, Gerichtsvollzieher, Postboten u. s. w.), mit dem Begriffe eine andere Bedeutung, als diese Gesetze (vergl. hierzu sächs. G. B. §. 2093, Siebenhaar, Kommentar III S. 265; ferner Erbrechtsentw. §§. 168 f., 357; Motive S. 409 f. Konk. O. §. 113). 6. Die in den meisten Gesetzen unter Medizinalpersonen zusammengefaßten Aerzte, Wundärzte, Thierärzte, Hebammen, Barbiere — Anlage, II. 9 c — sind

40 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Dreijähr. Verjährung. §. 11. in Nr. 5 speziell aufgeführt. In die Klasse der Wundärzte fallen auch die Jahnärzte. Die in manchen Gegenden Deutschlands als Bader oder Heilgehülfen bezeichneten Personen sind entweder Barbiere oder Wundärzte. 7. Die Ansprüche der Spediteure und Kommissionäre — Anlage, II. 9 h — sind, obwohl diese nach Art. 4 jet. 272 J. 3 des H. G. B. zu den Kaufleuten gehören, der Vorschrift des §. 10 Nr. 1 nicht unterstellt. Einerseits handelt es sich bei ihnen nicht um die Leistung von Waaren, sondern um Leistung von Diensten bezw. die Besorgung von Aufträgen; andererseits würde die der gedachten Vorschrift gegebene Beschränkung bei ihnen nicht am Platze sein. Das Gleiche gilt von den Mäklern, unter welchen alle Personen verstanden werden, die aus der Vermittelung von Geschäften ein Gewerbe machen, ohne Unterschied, ob die Geschäfte Handelsgeschäfte sind (Art. 272 J. 4 des H. G. B.) oder nicht. Unter die allgemeine Kategorie von Nr. 6 fallen außerdem die hier und da speziell aufgeführten Agenten, Lohnbedienten, Wäscherinnen, des gleichen die Inhaber von Annoncenbureaux, ferner Dienstmänner und Fremdenführer. Der dresd. Entwurf fügt die Lotteriekollekteure hinzu, um das verderbliche Kreditiren des Preises für Loose möglichst zu beschränken (Art. 407 J. 9, Prot. S. 1406). 8. Die allgemeine Klassifizirung in Nr. 7 Personen, welche in Privatdienstverhältnissen stehene dürfte verschiedene Zweifel und Streitfragen, die hinsichtlich einzelner Partikulargesetze aufgetaucht sind, beseitigen. So wird künftighin die Lohnbezw. Gehaltsforderung der Vorsteherin eines Haushaltes der kurzen Verjährung unterliegen, während das O. T. zu Berlin Bedenken getragen hat, dieselbe zu den „Haus= und Wirthschaftsoffizianten des preuß. Gesetzes zu zählen (Koch I S. 517 N. 82). Getroffen werden ferner die Ansprüche der Güterdirektoren und sonstigen Beamten der Großgrundbesitzer, der Juristen und Ingenieure, die in Privatdienstverhältnissen stehen, der Gesellschafterinnen, Vorleserinnen u. s. w. Zu den Handlungs= und anderen Geschäftsgehülfen sind die Gehülfen der Künstler und Apotheker zu zählen, nicht minder die Faktoren und Werkführer. ind 9. Die Ansprüche der Post= und Telegraphenanstalten wegen Personengeld, Porto, Telegramm= und Bestellgebühren, der kurzen Verjährung zu unterwerfen — Anlage, II. 6 — liegt kein Bedürfniß vor. Die Benutzung der Telegraphenanstalten ist nur gegen Vorausbezahlung möglich, und das Gleiche gilt bei den Postanstalten als Regel. Haben dieselben ausnahmsweise die Vorleistung übernommen, so sind sie nach §. 25 des Reichspostgesetzes vom 28. Oktober 1871 in der Lage, die unbezahlt gebliebenen Beträge nach den für die Beitreibung öffentlicher Abgaben maßgebenden Vorschriften sofort exekutivisch einziehen zu lassen. Das Bedürfniß wird demgegenüber um so gewisser zu verneinen sein, als das angeführte Gesetz wie auch die Telegraphenordnung vom 21. Juni 1872, wäre ein solches vorhanden, voraussichtlich nicht versäumt hätten, Verjährungsvorschriften aufzustellen. In Ansehung der hin sichtlich des Post= und Telegraphenwesens eximirten Staaten würde außerdem die Frage entstehen, ob die Kompetenz des Reichs für die Regelung begründet sei. Für die Ansprüche der Eisenbahnverwaltungen aus Transportgeschäften erscheint dagegen die Festsetzung einer kurzen Verjährung geboten. Daß der Staat als Eisenbahnunternehmer auftritt bezw. aus dem Eisenbahnbetriebe ein Monopol macht, ist, da er insoweit jedem anderen Privatmanne gleichsteht, für die Normirung der Frage irrelevant. Die Erstreckung der kurzen Verjährung auf die übrigen in Nr. 8 er¬

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Dreijähr. Verjährung. §. 11. 41 wähnten Ansprüche entspricht im Wesentlichen dem bisherigen Rechtszustande Anlage, II. 6. 10. Die Unterstellung des Anspruchs auf Erstattung von Prozeßkosten unter — vergl. die kurze Verjährung in Nr. 9 ist nicht ohne Bedenken. Sie durchbricht C. P. O. §. 98 — den von dem Entwurfe angenommenen Grundsatz, daß rechtskräftig feststehende Forderungen, gleichviel welcher Natur sie sind, der ordentlichen Verjährung unterliegen. Die für diesen Satz vorwiegend maßgebende Erwägung, daß dem Berechtigten nicht angesonnen werden kann, den außer Zweifel gestellten Anspruch gegen den zahlungsunfähigen Schuldner binnen kurzer Frist anderweit geltend zu machen und neue Kosten aufzuwenden, lediglich um eine neue Unterbrechung herbeizuführen, trifft auch hier zu. Sie fällt um so mehr ins Gewicht, als die Beitreibung der zu erstattenden Prozeßkosten von dem obsiegenden Kläger in der Regel und nicht ohne guten Grund mit der exekutiven Einziehung der schuldigen Leistung selbst verbunden zu werden pflegt. Wenn der Anspruch gleichwohl unter die Vorschrift sich aufgenommen findet, so ist dies mit Rücksicht auf das im größten Theile Deutschlands — Anlage, II. 14 — bestehende Recht geschehen. Die erhobenen Bedenken wiegen zudem für die Fälle nicht allzuschwer, in welchen der Kläger in Verfolg der Freisprechung des Beklagten zur Erstattung von Kosten verurtheilt ist. An die Stelle der von den meisten Gesetzen gewählten Fassung auf Erstattung ausgelegter (vorgeschossener) Prozeßkosten ist die kürzere auf Erstattung von Prozeßkostens gesetzt, da die Geltendmachung des Kostenerstattungsanspruchs nicht durch die verlagsweise Bezahlung der Kosten bedingt ist, auch eine solche verlagsweise Berichtigung wohl bei den Gerichtskosten, nicht aber immer hinsichtlich der Anwaltskosten vorkommt.!) E 11. Die Gesetze von Württemberg, Hessen, Bremen und der dresd. Entw. Anlage, II. 16 — unterwerfen der kurzen Verjährung die Ansprüche der Parteien gegen ihre Anwälte und Advokaten wegen Auslieferung von Urkunden und onstiger aus Anlaß der Geschäftsbesorgung entstandenen oder anvertrauten Aktenstücke. Der Zweck dieser Bestimmung wird in geeigneterer Weise durch die Vorschrift der Rechtsanwaltsordnung §. 32 Abs. 2 (Motive S. 59 f.) erreicht, nach welcher die Pflicht des Rechtsanwalts zur Aufbewahrung der Handakten mit Ablauf von fün Jahren nach Beendigung des Auftrags und schon eher dann erlischt, wenn der Auftraggeber, zur Empfangnahme der Handakten aufgefordert, sie nicht binnen sechs Monaten nach erhaltener Aufforderung in Empfang genommen hat. 12. Die letzte Kategorie der in §. 11 aufgezählten Ansprüche umfaßt die Rückstände wiederkehrender Leistungen. In Ansehung der Zinsen ist die kurze Verjährung auf die Rückstände solcher beschränkt, welche durch Rechtsgeschäft — Vertrag oder letzten Willen — vorbedungen sind. Es stimmt dies mit den Gesetzen von Preußen, Nassau, Württemberg, Weimar, Gotha, Koburg, Meiningen, Waldeck überein. Andere Gesetze heben auf diejenigen Zinsen ab, welche mittels besonderer Klage gefordert — In werden können; andere sprechen schlechthin von Zinsen — Anlage, II. 12a. Bayern und Hessen sind nach der Fassung des Gesetzes und den über dasselbe gepflo¬ 1) Streng genommen liegt allerdings, sofern die Kosten noch nicht gezahlt sind, nur ein Liberationsanspruch vor. Allein der Berechtigte wird auch mit dem Erstattungsanspruch durchdringen müssen, da die Einrede, die Kosten seien noch nicht bezahlt, eine kaum beachtbare exceptio de jure terti ist — Wilmowski —Levy, Komm. zur C. P. O. S. 120 (2. Aufl.). Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. 11

42 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Dreijähr. Verjährung. §. 11. genen Berathungen auch die Verzugszinsen gemeint; für das Gebiet des code civil ist letzteres streitig (Jachariä IV §. 774 b N. 14 S. 590 f.). Ausgeschlossen durch die Fassung werden Verzugs= und gesetzliche Zinsen. Dieselben eignen sich zur kurzen Verjährung nicht, selbst wenn für ihre Verfolgung eine besondere Klage neben der Hauptklage gewährt wird. Die Verjährung der Ansprüche aus Zins=, Dividendenscheinen und anderen ihnen gleichstehenden Papieren ist in dem Obligationenrechts Entwurfe — Abschn. I Tit. 2, II (Einseitiges Versprechen) §§. 20, 21; Motive S. 47 bis 54 — behandelt. Ob es eines besonderen Hinweises hierauf in der gegenwärtigen Vorschrift bedarf, kann späterer Prüfung vorbehalten werden. Ueber den einer dreijährigen Verjährungsfrist gleichfalls unterstellten Anspruch auf Rückerstattung gezahlter nicht schuldiger Zinsen vergl. Obligationenrechts=Entwurf Abschn. II Tit. 8 (Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung) §. 13, Mot. S. 30. Der Begriff Miethgelder= umfaßt nicht nur den Miethzins für Häuser, Gärten, Wohnungen, sondern auch die Entschädigung für Ueberlassung des Gebrauchs beweglicher Sachen, das Leihgeld für Bücher, Zeitschriften, Noten, Musikinstrumente, Garderobengegenstände, Möbel u. s. w. Miethe ist jede Uebereinkunft, durch welche eine Person einer anderen den Gebrauch einer Sache zu überlassen und diese letztere dafür eine bestimmte Vergütung zu gewähren verspricht. Einer Vorschrift, welche das diesbezügliche Leihgeld noch besonders der kurzen Verjährung unterwirft, wie eine solche in Sachsen und einigen anderen Staaten besteht — Anlage, II. 17 bedarf es hiernach kaum. Die den Gesetzen dieser Staaten eigene Beschränkung auf den gewerbmäßigen Betrieb eines Verleihgeschäfts ist überdies wohl zu eng. Das Miethgeld für bewegliche Sachen dann auszuschließen, wenn es nur ein einmaliges ist, mithin zu den periodisch wiederkehrenden Leistungen nicht gehört, dürfte sich nicht empfehlen. Unter den Renten sind vornemlich inbegriffen die Leibrenten, mögen sie von Privaten oder Rentenanstalten zu entrichten sein, die Renten und Apanagen, die aus Stiftungen oder Fideikommissen gezahlt werden, die Renten, welche aus dem ehemaligen lehens=, guts= oder grundherrlichen Verbande stammen, bezw. die an deren Stelle getretenen Ablösungsrenten, die aus dem Ewiggeld entfallende Gilt. Ob die Leistungen in Geld oder anderen vertretbaren Sachen bestehen, ist einflußlos. Gegen die Unterstellung der Auszugs=(Altentheils=)Rückstände unter die kurze Verjährung ist mehrfach und namentlich bei der Berathung des dresd. Entw. (Prot S. 1408 f.) geltend gemacht worden, daß der Auszugsberechtigte in der Regel bejahrt und durch Gebrechlichkeit, weite Entfernung vom Gerichtssitz, Furcht vor übler Behandlung seitens des Auszugspflichtigen längere Zeit an der Geltendmachung seiner Ansprüche sich verhindert sehen könne, jedenfalls auch der Auszugsberechtigte nach der Beschaffenheit des ganzen Verhältnisses mehr Schutz verdiene, als der Auszugspflichtige. Die Voraussetzungen, von welchen man hierbei ausgeht, treffen nicht allenthalben zu. Dem Auszugsberechtigten, der üble Behandlung zu gewärtigen hat und scheut, wird durch die längere Verjährungsfrist nicht geholfen; er wird der Regel nach vorziehen, seine Ansprüche überhaupt nicht gerichtlich zu verfolgen. Die Ent fernung des Gerichtssitzes fällt bei der gegenwärtigen Verkehrsentwickelung und der durch die C. P. O. erleichterten Vertretungsmöglichkeit ebenfalls nicht ins Gewicht

43 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Dreijähr. Verjährung. §. 11. Daß Uebelstände hier und da zu Tage treten, soll nicht bestritten werden. Allein im Ganzen und Großen sind dieselben mißliche Folgen des prekären Instituts des Auszugs überhaupt und durch Gewährung einer langen Verjährungsfrist nicht zu beseitigen. Die Vortheile dagegen, welche die kurze Verjährung bietet, lassen sich nicht verkennen. Die Auszugsleistungen sind der mannigfachsten Art und im Einzelnen höchst geringfügig. In der Regel zur Befriedigung der täglichen Bedürfnisse des Berechtigten bestimmt, werden sie den Erzeugnissen der Wirthschaft entnommen und von dem Personal des Verpflichteten, ohne daß dieser selbst spezielle Kenntniß erhält, abgegeben. Während die Prästationen fast durchgängig schriftlich feststehen, die Verbindlichkeiten des Pflichtigen mithin außer Zweifel sind, ist der letztere nach Verlauf längerer Zeit außer allem Stande, zu wissen und festzustellen ob und inwieweit eine Tilgung jeder einzelnen Leistung vorliegt. Der Chikane des Auszugsberechtigten und namentlich dessen Erben gegenüber steht der Auszugspflichtige ohne alle Vertheidigungsmittel da. Das letztere Moment ist von besonderer Bedeu tung. Die Chikane spielt bei Auszugsstreitigkeiten die Hauptrolle. Der gewöhnliche Hergang ist entweder der, daß der Auszugsberechtigte zunächst stillschweigend auf Mehreres verzichtend nur soviel erhebt, als er bedarf, daß aber im Laufe der Zeit aus irgend welchem Grunde (Einmischen in die Wirthschaftsführung, persönliche Zwistigkeiten, üble Nachrede) Mißhelligkeiten zwischen den Betheiligten bezw. deren Familiengliedern entstehen und daß nunmehr der Auszug und seine Rückstände die geeignete Handhabe bieten, die Erbitterung zu bethätigen, oder der, daß die Erben des Berechtigten in dem Glauben, durch die Veräußerung des Grundstücks an den Pflichtigen benachtheiligt zu sein, durch Monirung und Nachforderung von wirklichen oder angeblichen Auszugsrückständen ihrem Schaden möglichst beizukommen suchen. Verwickelte und langwierige Prozesse, zahllose meist auf gut Glück geschworene Eide sind die Folge. Die kurze Verjährung dürfte in dieser Beziehung besonders heilsam wirken. 1u 1160 Rückstände an Besoldungs=, Wartegeld= oder Pensionsbezügen werden für längere Zeit nur selten vorkommen. Weder das Gesetz vom 27. Juni 1871, betr. die Pensionirung und Versorgung der Militärpersonen des Reichsheeres u. s. w., noch das Gesetz vom 31. Mai 1873, betr. die Rechtsverhältnisse der Reichsbeamten, haben die Verjährung derselben ins Auge gefaßt. Fraglich kann auch sein, ob für die betreffenden Ansprüche der Landesstaatsbeamten das Gesetzbuch der geeignete Ort der Regelung ist. Andererseits ist die kurze Verjährung bereits in dem größten Theile Deutschlands Rechtens — und sachlich dürfte kaum etwas Anlage, II. 12c, d — gegen dieselbe einzuwenden sein. 1 Die Erstreckung der kurzen Verjährung auf rückständige Alimente entspricht ebenfalls in der Hauptsache dem bisherigen Rechte und steht mit dem Familienrechtsentwurfe (vergl. §. 307, Mot. S. 1332; §. 395, Mot. S. 1724 f.; Mot. S. 1078) im Einklange. Unter den sonstigen Leistungen, welche jährlich oder in kürzeren regelmäßig wiederkehrenden Fristen zu entrichten sinde, werden nicht blos Geldgefälle, sondern auch Leistungen anderer Art verstanden. Der Hinzufügung einer Erläuterung des Inhalts sofern sie nicht als Theilzahlungen eines Kapitals anzusehen sinde, wie sie sich in 11“

44 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Dreijähr. Verjährung. §. 11. einzelnen Gesetzen findet, bedarf es wohl nicht. Nicht unter die Vorschrift fallen die Steuern und Abgaben. Es soll dies, sofern es erforderlich ist, durch die Fassung dem bürgerlichen Recht angehörende Leistungen zum Ausdruck gelangen. Steuern und Abgaben gehören in das öffentliche Recht, und Aufgabe dieses Rechts ist, deren Verjährung zu regeln. Dies um so mehr, als die Regelung nur in engem Zusammenhange und unter genauer Berücksichtigung der über die Erhebung und Beitrei bung der Steuern und Abgaben bestehenden Einrichtungen möglich ist — Einrichtungen, die nicht nur in den verschiedenen Staaten verschieden, sondern auch in denselben Staaten vielfach von einander abweichen. Außerdem muß eine Normirung der Zeit dauer der Reklamationsbefugniß und des entsprechenden Rückforderungsrechts hinzutreten. Das preuß. Gesetz vom 18. Juni 1840, von den Verjährungsfristen bei öffentlichen Abgaben, (G. S. S. 140) giebt über das in dieser Beziehung Erforderliche umfassenden Aufschluß. Soviel die vom Reiche zu erhebenden Steuern und Abgaben anlangt, so sind bezüglich der bisher eingeführten Spezialvorschriften gegeben und werden solche auch künftig nicht fehlen. Hervorzuheben sind die Gesetze vom 4. Juli 1868, wegen Besteuerung des Braumalzes in verschiedenen zum Norddeutschen Bunde gehörigen Staaten und Gebietstheilen, (B. G. Bl. S. 375) §. 22, vom 8. Juli 1868, betr die Besteuerung des Branntweins u. s. w., (B. G. Bl. S. 384 f.) §. 15 und das Vereinszollgesetz vom 1. Juli 1869 (B. G. Bl. S. 317 f.) §§. 15, 164. Die beiden ersteren bestimmen: Zuviel erhobene Gefälle werden zurückgezahlt, wenn binnen Jahresfrist, vom Tage der Versteuerung an gerechnet, der Anspruch auf Ersatz an gemeldet und begründet wird. Zu wenig oder gar nicht erhobene Gefälle können gleichfalls innerhalb Jahresfrist, vom Tage des Eintritts der Jahlungsverpflichtung an, nachgefordert werden. Nach Ablauf des Jahres ist jeder Anspruch auf Zurückerstattung oder Nachzahlung der Gefälle erloschen. Das Vereinszollgesetz ordnet an: Alle Forderungen und Nachforderungen von Zollgefällen, desgleichen die Ansprüche auf Ersatz wegen zu viel oder zur Ungebühr entrichteten Gefälle verjähren binnen Jahresfrist von dem Tage an gerechnet, an welchem die Waare in den freien Verkehr gesetzt oder an welchem der Zoll für die auf Privatkreditlager abgefertigten Waaren festgestellt oder die Abfertigung des Begleitscheins erfolgt ist. Auf das Regreßrecht des Staats gegen die Zollbeamten findet die abgekürzte Verjährungszeit keine Anwendung. Der Anspruch auf Nachzahlung defraudirter Gefälle verjährt in fünf Jahren. Vergl. noch Gesetz vom 31. Mai 1872, wegen Erhebung der Brausteuer, (R. G. Bl. S. 153 f.) §. 40 Abs. 2; Gesetz vom 16. Juli 1879, betr. die Besteuerung des Tabacks, (R. G. Bl. S. 245 f.) §. 29. Eine Neuerung enthält der Entwurf dem bisherigen Rechte gegenüber insofern, als er nicht nur die Ansprüche auf die bezeichneten Rückstände, sondern auch diejenigen Ansprüche der kurzen Verjährung unterwirft, welche dritte Personen aus der Bestreitung der Rückstände im Wege der Geschäftsführung erwerben. Bei den Alimenten ist das Bedürfniß ein unverkennbares. Die Hauptklasse derselben bilden die Unterhaltsgelder für uneheliche Kinder, und hier sind Rückstände nur zu häufig. Dritte Personen müssen dazwischen treten und den Unterhalt verlagsweise bestreiten. Wollte man die Ansprüche dieser Personen nicht der kurzen Verjährung unterstellen, so würde die Abkürzung der Verjährungsfrist für die Rückstände in der Hauptsache ihren Zweck verfehlen. Bei den übrigen wiederkehrenden Leistungen tritt das Bedürfniß nicht so

45 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Dreijähr. Verjährung. §. 11. zwingend hervor; immerhin wird die Hereinziehung der Ansprüche aus der Bestreitung im Wege der Geschäftsführung auch bei ihnen sich empfehlen.!) 13. Nicht aufgenommen sind die Ansprüche a) der in §. 10 Nr. 1—3 genannten Personen wegen der ihren Arbeitern gegebenen Vorschüsse (Anlage, II. 2); b) der Kirchen, der Geistlichen und anderer Kirchenbeamten, der Schulen und Schuldiener wegen der Gebühren für Amtshandlungen (Anlage, II. 8); c) wegen Rückstände von Abgaben, die in Folge einer vom Staate besonders verliehenen Berechtigung an Privatpersonen zu entrichten sind (Anlage, II. 13) d) wegen Honorar für Beiträge in Zeitschriften und Zeitungen sowie die Gebühren für Abonnements auf dieselben und für Einrückungen (Anlage, II. 10), e) aus öffentlichen Mobiliarverkäufen (Anlage, II. 20). Zu a ist der Grund: Insoweit derartige Vorschüsse auf Gehalt oder Lohn gemacht werden, sind sie Darlehne und wie diese zu behandeln. Insoweit sie zu dem Ende erfolgt sind, daß der Empfänger für Rechnung des Vorschußleistenden Einkäufe vornehme oder sonstige Geschäfte besorge, werden sie nur kurze Zeit in den Händen des Betreffenden bleiben, ohne daß von dem Geschäfts= oder Arbeitsherrn Rechnungslegung verlangt und die Verwendung festgestellt wird. Die Einführung einer kurzen Verjährungsfrist würde in dem einen wie in dem anderen Falle einer Begünstigung des Vertrauensmißbrauchs seitens der Bediensteten nicht ganz fernstehen. 55 Hinsichtlich der unter b, c und e aufgeführten Ansprüche ist ein Bedürfniß für die Abkürzung der Verjährung schwer ersichtlich. Wie die Gebühren der Geistlichen Kirchen= und Schuldiener für Amtshandlungen schon bisher in vielen Gegenden nicht in das Vermögen der betreffenden Personen, sondern in das Kirchen= und Schulärar geflossen sind, so ist in Folge der neueren Gesetzgebung, insbesondere des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875, die Nothwendigkeit mehr und mehr hervorgetreten, diese Gebühren abzulösen und zu beseitigen; in mehreren Staaten ist dies auch bereits geschehen. Außerdem gehören diese Gebühren nicht dem bürgerlichen Rechte an. Die an Privatpersonen in Folge einer vom Staate besonders verliehenen Berechtigung zu entrichtenden Abgaben, wie Wege= und Brückengelder, sind im hohen Grade selten und werden in der Regel sofort erhoben. Das Letztere gilt in gleichem Maße von dem Kaufpreise bei Mobiliarverkäufen in öffentlichen Versteigerungen. Die Herbeiziehung der unter d genannten Forderungen ist bereits bei der Berathung des dresd. Entw. mit Recht um deswillen abgelehnt worden, weil einerseits es kaum angemessen erscheint, die Ansprüche für Erzeugnisse geistiger und wissenschaftlicher Thätigkeit der kurzen Verjährung zu unterwerfen, andererseits eine derartige Bestimmung von nur geringem praktischen Interesse ist, da Abonnements= und Einrückungsgebühren fast allenthalben pränumerando entrichtet zu werden pflegen (dresd. Prot. S. 1407). 1) Seitens des Familienrechtsentwurfs ist anläßlich der für den Ausstattungsanspruch angeordneten kurzen Verjährung (Motive S. 1356) die Frage angeregt worden, ob nicht im Allgemeinen den Ansprüchen, welche der kurzen Verjährung unterworfen werden, die durch Tilgung der entsprechenden Verbindlichkeit im Wege der Geschäftsführung erwachsenen Ersatzansprüche gleichzustellen sind. Ein solches Vorgehen dürfte nur dann und insoweit angezeigt sein, als die kurze Verjährung vorwiegend im Interesse des Schuldners besteht, und diese Voraussetzung trifft, abgesehen von besonderen, dem Bereiche des allgemeinen Theils nicht angehörigen Fällen, nur bezüglich der Verjährung von Rückständen wiederkehrender Leistungen zu. Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. 12

46 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Beginn der Verjährung. §. 12. 14. Bedenklich fällt endlich, nach dem Vorgange des hess. Gesetzes (Art. 17) — Anlage, II Schlußbemerkung — eine Bestimmung des Inhalts aufzunehmen, daß alle Ansprüche, welche nicht schon an sich unter §§. 10 und 11 fallen, einer abgekürzten Verjährung dann unterliegen, wenn sie einen bestimmten geringen Werthbetrag nicht übersteigen und urkundlich nicht festgesetzt sind. Der dafür geltend gemacht Grund, daß, gleichwie der Gläubiger wegen geringfügiger Ansprüche aus Darlehen u. s. w. eine schriftliche Verbriefung sich nicht ausstellen zu lassen pflege, auch der Schuldner über die Rückzahlung sehr häufig eine Quittung nicht erhalte, folglich die Gesetzgebung veranlaßt sei, auf den Schuldner billige Rücksicht zu nehmen (Müller, Kommentar S. 125), schlägt nicht durch. Ebensowenig der fernere Gesichtspunkt (dresd. Prot. S. 1421 f.), daß die gerichtliche Verfolgung der Ansprüche von ganz geringen Be trägen eine allgemeine Plage der Gerichte ist und diese von böswilligen Schuldnern namentlich im Wege der Kompensationseinrede zur Chikane benutzt werden. Die Rück sicht auf die Geschäftserschwerung oder Geschäftserleichterung der Gerichte kann da wo es sich um materielle Rechte der Parteien handelt, nicht maßgebend sein. So weit erforderlich, wird überdies der Geschäftsüberlastung der Gerichte durch das abgekürzte Verfahren vor den Amtsgerichten und durch das Mahnverfahren (C. P. O. §§. 456 f., 628 f.) vorgebeugt. Prinzipiell kann wohl die Art und Entstehung einer Forderung, nicht aber die zufällige Höhe derselben Grund zur Festsetzung einer kürzeren Verjährungszeit sein. Dabei sind die praktischen Unzuträglichkeiten, zu denen eine solche Bestimmung führen muß, nicht gering. Es gebricht an jedem Anhalt, wie es in den Fällen zu halten ist, in welchen die ursprüngliche Forderung wegen der Höhe des Betrags der kurzen Verjährung nicht unterworfen gewesen ist, nach Ablauf der kurzen Verjährung aber durch Abzahlung oder sonst aus einem Grunde unter den normirten Satz herabgesunken ist. Nicht minder fragt sich, was Rechtens ist, wenn die Höhe der betreffenden Leistung in das Ermessen des Berechtigten gestellt ist und dieser über die Summengrenze hinaus arbitrirt, während der Richter sie unter die selbe herabsetzt. §. 12. I. Für die Theorie, welche in der Verjährung die Entziehung des Klagerechts sieht, fällt der Zeitpunkt des Beginns der Verjährung mit demjenigen der Entstehung des Klagerechts, der Nativität der Klage, zusammen. Wann freilich actio nata sei, darüber gehen die Ansichten im Ganzen wie im Einzelnen auseinander. Von der einen Seite wird behauptet, daß ein Recht, die gerichtliche Hülfe in Anspruch zu nehmen, erst dann vorhanden sei, wenn eine Rechtsverletzung stattgefunden habe, — von der anderen, daß die Nativität der Klage eine Rechtsverletzung nicht, oder daß doch nur die Nativität der dinglichen Klage eine solche voraussetze. Aber auch darüber, was unter der Rechtsverletzung zu verstehen sei, herrscht, namentlich bezüglich der auf positive Leistungen gerichteten Obligationen, Meinungsverschiedenheit (Windscheid I §. 122 S. 359 f.; Unger II §. 109 S. 326 f.; Vangerow I §. 147 S. 221 f.). Soweit mit dem Begriffe der Rechtsverletzung zu rechnen ist, wird festzuhalten sein, daß eine solche dann vorliegt, wenn der Berechtigte das ihm Gebührende ohne seine Zustimmung entbehrt. Wird mit dem Entwurfe davon ausgegangen, daß es sich nicht um eine Verjährung des Klagerechts, sondern um eine solche des Anspruchs handelt, so ist für

47 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Beginn der Verjährung. §. 12. den Beginn der Verjährung nicht die Zeit maßgebend, mit welcher die Befugniß zur Klageerhebung gegeben, sondern diejenige, von welcher ab die Befriedigung des Anspruchs rechtlich verlangt werden kann. Dem Berechtigten wird hierdurch nicht zu nahe getreten, auch wenn das Recht zur Klageerhebung an das weitere Erforderniß einer vorausgegangenen Aufforderung des Verpflichteten oder einer Weigerung seitens desselben gebunden sein sollte. Er ist in der Lage, das Verlangen der Befriedigung zu stellen, dadurch der Nichtbefriedigung, sofern sie sich nicht schon von vornherein als Rechtsverletzung darstellt, den Charakter einer solchen zu geben und so den Weg zur gerichtlichen Verfolgbarkeit sich zu ebenen. Die Anknüpfung des Beginns der Verjährung an den Eintritt des Nichtbefriedigtseins des Anspruchs ist nicht allein aus inneren Gründen gerechtfertigt, sie verdient auch aus dem Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit den Vorzug vor der Verletzungstheorie. Die letztere läßt den sicheren Anfangspunkt für den Lauf der Verjährung vermissen, giebt damit zu Beweisfragen Anlaß und führt unter Umständen dazu, daß zweifelhafte Ansprüche im Widerspruch mit der Tendenz des Instituts lange Zeit hindurch fortbestehen können, ohne der Verjährung zugänglich zu sein. Das Nichtbefriedigtsein des Anspruchs trifft dagegen in den weitaus meisten Fällen mit der Entstehung des Anspruchs zusammen und bietet so der Regel nach einen ebenso sicheren als leicht erkennbaren Anhalt für die Bestimmung des Verjährungsbeginns. Im römischen Rechte ist die Verjährung der actio durch eine Rechtsverletzung nicht bedingt (Windscheid I §. 44 S. 107, §. 122 N. 6 S. 381; die actic S. 41—45); in den neueren Gesetzbüchern ist die Verletzungstheorie zurückgewiesen oder doch nicht prinzipiell anerkannt. Preuß. A. L. R. I. 9 §. 545: Gegen andere Rechte fängt die Verjährung von dem Tage an, wo die Erfüllung der Verbindlichkeit zuerst gefordert werden konnte. — Pensum XIII. 1. 9 §. 30: Die Verjährung einer Klage nimmt mit dem Tage ihren Anfang, wo die Erfüllung der Verbindlichkeit zuerst gefordert werden konnte. — Preuß. Entwurf §. 367: Die Verjährung eines durch eine Klage geltend zu machenden Anspruchs tritt ein, wenn die Klage nicht binnen der gesetzlichen Frist von dem Tage an, an welchem die Verbindlichkeit zu erfüllen war, angestellt worden ist. — Oesterr. G. B. §. 1478: Zur Verjährung ist der bloße Nichtgebrauch eines Rechts, das an sich schon hätte ausgeübt werden können, durch 30 Jahre hinlänglich. — Sächs. G. B. §. 158: Die Verjährung beginnt von der Zeit, wo ein Gegner des Berechtigten vorhanden ist, bei Klagen aus Forderungen von der Zeit an, wo die Leistung verlangt werden kann. — Zür. G. B. §. 1065: Die Verjährungsfrist fängt von dem Zeitpunkte, an welchem zuerst die Anstellung der Klage rechtlich möglich ist, zu laufen an. Schweiz. Entwurf Art. 156 Abs. 1: — Zeit Wenn das Gesetz nichts Anderes bestimmt, beginnt die Verjährung mit dem — punkte, in welchem die Forderung rechtlich geltend gemacht werden kann. Hess. wenn Entwurf Art. 3: Mit der Fälligkeit eines Rechts beginnt die Verjährung, selbst der Verpflichtete weder eine vergebliche Mahnung erhalten noch die Anerkennung des Rechts ausdrücklich verweigert hat. — Hess. Gesetz Art. 2: ebenso. — Dresd. Entwurf Art. 400: Die Verjährung einer Forderung beginnt mit dem Zeitpunkte, zu welchem die Forderung rechtlich geltend gemacht werden kann, ohne daß es einer vorgängigen Mahnung des Schuldners oder einer vorgängigen Verweigerung der Anerkennung der Forderung von Seiten des Schuldners bedarf.

48 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Beginn der Verjährung. §. 12. Dem Grundsatze des Absatz 1 gemäß beginnt die Verjährung des dinglichen Anspruchs, sobald infolge des Dazwischentretens eines Dritten der thatsächliche Zustand der in dem Rechte liegenden Herrschaft über die Sache nicht mehr entspricht. Der Eigenthumsanspruch gegen den Finder verjährt von dem Zeitpunkte an, in welchem derselbe die Sache an sich genommen hat. Ueber den Beginn der Verjährung bei dem Erbschaftsanspruche vergl. Motive des Erbrechtsentwurfs S. 941. Die Verjährung persönlicher Ansprüche beginnt, wenn das Recht auf ein Thun des Verpflichteten jerichtet ist, mit der Entstehung desselben, wenn es ein Unterlassen gebietet, mit der Zuwiderhandlung. Auch in denjenigen Fällen, in welchen aus der Natur des Rechtsverhältnisses erhellt, daß, obwohl die Befriedigung jederzeit verlangt werden darf, doch nicht sofortige Befriedigung erwartet wird, der Berechtigte vielmehr stillschweigend zu erkennen giebt, daß er den ihm zustehenden Anspruch eine unbestimmte Zeit hindurch nicht geltend zu machen beabsichtige, nimmt die Verjährung schon mit dem Zeitpunkte ihren Anfang, in welchem die rechtliche Möglichkeit der Anforderung gegeben ist. Hat der Eigenthümer seine Sache hinterlegt oder als Prekarium hingegeben, so verjährt sowohl der Eigenthumsanspruch wegen Vorenthaltung, als der persönliche Anspruch aus dem Schuldverhältniß von der Hingabe der Sache an (Windscheid I §. 107 N. 4 S. 314; Unger II §. 116 N. 11 S. 380, §. 120 N. 6 S. 409 ff., N. 7a S. 412). Das Verhältniß besteht mit dem Willen des Berechtigten; der Verpflichtete begeht durch das Behalten keinerlei Unrecht; aber der Geber kann zurückfordern und der Zweck des Verjährungsinstituts gebietet, an den Nichtgebrauch dieses Dürfens den Verlust desselben zu knüpfen. Ob der Depositar die Sache seiner Verbindlichkeit gemäß als eine ihm anvertraute verwahrt, oder ob er den Willen faßt, sich dieselbe anzueignen, wird ebensowenig einen Unterschied machen dürfen, als das Vorhandensein einer Uebereinkunft, vermöge deren er vor einem gewissen Zeitpunkte zurückzugeben nicht berechtigt ist. Aus gleichem Grunde verjährt der aus dem Vertrage auf Wiederverkauf (pactum de retrovendendo) entspringende Anspruch des Wiederkäufers auf Verkauf und der aus dem Vertrage auf Wiederkauf (pactum de retroemendo) entspringende Anspruch des Käufers auf Rückverkauf (falls über die Zeit, binnen welcher das Recht auf Wiederkauf oder Wiederverkauf geltend gemacht werden muß, Nichts bestimmt ist und vorbehaltlich der aus der Buchung dieser Rechte bei Grundstücken — Entwurf des Sachenrechts §§. 92—98, 29 — sich ergebenden Konsequenzen), von der Zeit des Abschlusses des Kaufvertrages an — Unterholzner II §. 265 S. 316; Windscheid I §. 107 N. 9 S. 317 f., II §. 388 S. 457; Unger II §. 116 S. 380 N. 11; nach Savigny V S. 304 verjährt der Anspruch aus dem pactum de retrovendendo sobald der erste Verkäufer die Absicht des Rückkaufs ausgesprochen hat; nach Vangerow I §. 148 Anm. II. 8 S. 228 f. mit der Uebergabe der Sache an den Käufer; das preuß. A. L. R. I. 11 §. 317 erklärt ein Wiederkaufsrecht, welches zu allen Zeiten stattfinden solle, für unverjährbar; vergl. außerdem sächs. G. B. §. 1133. — Anerkannt muß werden, daß das Resultat, zu welchem die vertretene Auffassung führt, in einzelnen Fällen Bedenken erregen kann. Es ist möglich, daß Jemank seines Anspruchs infolge der Verjährung verlustig geht, obwohl der Verpflichtete denselben nie bestritten hat. Als ein besonders befremdendes Beispiel erscheint, daß ein Bank institut, bei welchem eine Summe Geldes hinterlegt ist und welches diese Summe als

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Beginn der Verjährung. §. 12. 49 Depositum für den Hinterleger ununterbrochen in seinen Büchern fortführt, nach Ablauf der mit dem Tage der Hinterlegung beginnenden Verjährungsfrist berechtigt sein würde, die Herausgabe der Summe unter Berufung auf die Verjährung zu verweigern. Allein solche Fälle dürfen, abgesehen davon, daß sie kaum praktisch sein werden insbesondere wird in dem angeführten Beispiel wohl immer ein Unterbrechungsakt dazwischen treten — für den an den regelmäßigen Verlauf der Dinge gewiesenen Gesetzgeber nicht bestimmend sein. Die Regel ist, daß die Rechtsverhältnisse, welche hier in Frage stehen, in nicht allzu langer Zeit geordnet werden. Nur selten kommt es vor, daß dreißig Jahre darüber hingehen. Geschieht dies, so liegt eine Verdunkelung der Rechtsbeziehungen nahe und die Verjährung ist am Platze. Außerdem würde durch eine entsprechende Ausnahme das an sich so einfache, den Beginn der Verjährung bestimmende Prinzip in erheblichem und dem Verkehrsinteresse kaum dienlichem Umfange durchbrochen werden. Von einer besonderen Hervorhebung, daß der Beginn der Verjährung durch eine vorgängige Mahnung des Verpflichteten oder eine vorgängige Verweigerung der Anerkennung des Anspruchs nicht bedingt ist — dresd. Entw. Art. 400 — dürfte, weil gegenüber Abs. 1 selbstverständlich, abgesehen werden können!). Als Anfangspunkt ist derjenige Zeitpunkt bezeichnet, zu welchem die Befriedigung des Anspruchs rechtlich verlangt werden kann. Es soll damit klargestellt werden, daß es lediglich darauf ankommt, wenn de jure, nicht wenn de facto Befriedigung angesprochen werden kann. II. Die Suspensivbedingung schiebt den Eintritt der dem Rechtsgeschäfte an sich zukommenden Wirkung hinaus; so lange sie schwebt, ist Recht und Verbindlichkeit noch nicht existent; es besteht nur die rechtliche Aussicht, daß im Falle der Erfüllung der Bedingung Recht und Verbindlichkeit zur Entstehung gelangt. Der aufschiebend bedingte Anspruch ist deshalb kein bereits entstandener Anspruch. Ebensowenig der von der Erfüllung einer auflösenden Bedingung abhängige Anspruch. Die Verjährung solcher Ansprüche kann deshalb erst mit der Erfüllung der Bedingung beginnen. Dies gilt auch von denjenigen Bedingungen, welche auf eine Handlung des bedingt Berechtigten gestellt sind, deren Vornahme von seiner Willkür abhängig ist. (Savigny V.S. 282; Unger II §. 120 S. 409 N. 5) Förster-Eccius I §. 57 S. 340 N. 13; Koch, Kommentar I N. 65 zu A. L. R. I. 9 §. 545; dresd. Prot. S. 1355, 1368. Von dem Falle, wenn die Bedingung schlechthin auf das bloße Wollen des bedingt Berechtigten gestellt ist, wird unter III die Rede sein. — Auch die Verjährung eines befristeten Anspruchs beginnt erst vom Eintritte des Zeitpunkts, an welchen er gebunden ist. Bedingung und Befristung unterscheiden sich ihrem Wesen nach nur dadurch, daß bei jener die Verwirklichung der eröffneten rechtlichen Aussicht ungewiß, bei dieser . 1) Dem Redaktor ist seiner Zeit zur näheren Prüfung anheimgegeben worden, ob es, namentlich wegen des Falles, in welchem der Anspruch auf eine Unterlassung gerichtet ist, sowie wegen des Falles, wenn ein dingliches Recht in Frage steht, mit welchem ein Dritter sich noch nicht in Widerspruch gesetzt hat, der Verdeutlichung bedürfe, daß unter Anspruch der nichtbefriedigte Anspruch gemeint sei (Prot. vom 13. Oktober 1877). Das Bedürfniß der Verdeutlichung ist fraglich. Wenn zum Beginn der Verjährung erfordert wird, daß Befriedigung des Anspruchs verlangt werden kann, so dürfte sich daraus mit Nothwendigkeit ergeben, daß der Anspruch auch ein unbefriedigter sein muß. Für einen befriedigten Anspruch kann nicht Befriedigung angesprochen werden. Auch dürfte die bei der Berathung angeregte Fassung: „die Verjährung beginnt mit dem Zeitpunkte, zu welchem die Befriedigung eines unbefriedigten Anspruchs verlangt werden kanna, sich kaum für einen gesetzgeberischen Ausspruch empfehlen. Eher könnte wohl noch die Fassung in Frage kommen: die Verjährung beginnt mit dem Zeitpunkte, zu welchem der Anspruch ein unbefriedigter ist und seine Befriedigung verlangt werden kann. Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. 13

50 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Beginn der Verjährung. §. 12. gewiß ist. Uebrigens ist hier nur die Rede von der die Entstehung des Rechts hinausschiebenden wirklichen Befristung, nicht von denjenigen Fällen, in welchen das Recht sofort erworben, aber auf die Geltendmachung desselben während einer bestimmten Zeit verzichtet worden ist; auf diese letzteren Fälle findet der zu demselben Ergebniß führende §. 15 Abs. 1 Anwendung. (Windscheid I §. 107 S. 315 f.; code civil Art. 2257; hess. Ges. Art. 2 Abs. 2, dresd. Entw. Art. 400 Abs. 2.) III. Eine weitverbreitete ältere Theorie hat die Regel aufgestellt: Toties prac scribitur actioni nondum natae, quoties nativitas est in potestate creditoris. In Die Unrichtigkeit dieser Regel in ihrer Allgemeinheit ist jetzt allseits anerkannt. einem Falle aber wird derselben Raum zu geben sein, nämlich dann, wenn die Entstehung des Anspruchs nicht von einer in die Willkür des Berechtigten gestellten äußeren Handlung, sondern von seinem bloßen Wollen abhängig ist (Abs. 3). Ein olcher Anspruch wird, wenn die Verjährung mit Sicherheit durchgeführt werden soll, wie ein bereits entstandener Anspruch zu behandeln und sofortiger Verjährung zu unterstellen sein (Windscheid I §. 107 S. 317). Ist das Zustandekommen eines Vertrags oder der Rücktritt von einem solchen lediglich von dem Belieben einer Partei abhängig, so soll demgemäß die Verjährung des solchergestalt bedingten Anspruchs nicht erst von der Abgabe der denselben ins Leben rufenden Willenserklärung, sondern von dem Zeitpunkte laufen, in welchem derselbe durch die Willenserklärung in das Leben gerufen werden konnte. Es ist allerdings noch eine andere Behandlung des Falls möglich. Die Geltendmachung eines Anspruchs, dessen Existentwerden von dem Wollen des Berechtigten abhängt, kann zeitlich auch dadurch eingeschränkt werden, daß ihm eine Präklusivfrist gesetzt wird. Ein solches Vorgehen würde sogar den Vortheil ge währen, daß es die wenn auch nicht praktisch, so doch theoretisch anfechtbare Konsequenz vermeidet, einen Anspruch, der noch nicht entstanden ist, der Verjährung zu unterwerfen. Rechtspolitisch dürfte dies sich indessen kaum empfehlen. Die Setzung einer Präklusivfrist bringt den Berechtigten in eine wesentlich ungünstigere Lage, als die Verjährungsmöglichkeit, und es ist kein Grund vorhanden, denjenigen, von dessen Willen es abhängt, ob ein Anspruch entstehen soll, schlechter zu stellen, als denjenigen, der den Anspruch schon hat. Abweichungen in einzelnen Beziehungen, insbesondere hinsichtlich des Rücktrittrechts, sollen selbstverständlich damit nicht ausgeschlossen sein. IV. Die vielbestrittene Frage, mit welchem Zeitpunkte die Verjährung in den Fällen beginnt, in welchen die Befriedigung getroffener Uebereinkunft oder gesetzlicher Bestimmung zufolge nach vorgängigem Verlangen, insbesondere nach Kündigung seitens des Berechtigten zu geschehen hat, entscheidet der Entwurf (Abs. 4 Satz 1) im Einklange mit der herrschenden Meinung dahin, daß solche Ansprüche sofort mit ihrer Entstehung der Verjährung unterworfen sind (Windscheid I §. 107 N. 5 S. 314 f.; Unger II §. 120 N. 6 S. 409 f.; Wächter II §. 118 N. 15 S. 808 f.; Förster — Eccius I §. 57 S. 341; Dernburg I §. 67 N. 8 S. 340; dresd. Prot. S. 1351—1368) Die Festsetzung der Kündigung hat entweder die Bedeutung, daß sie lediglich eine Einschärfung (admonitio) der Verbindlichkeit zu sofortiger Leistung bei erfolgender Anforderung sein soll, oder die, daß sie eine hinsichtlich der Dauer von dem Belieben des Berechtigten abhängige Stundung in sich schließt. Die Fälle der ersteren Art weichen hinsichtlich ihrer rechtlichen Gestaltung von denen anderer nicht betagter Ansprüche nicht ab; auch bei den letzteren darf der Gläubiger alsbald fordern, während

51 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Beginn der Verjährung. §. 12. der Schuldner in der Regel nicht verpflichtet ist, von selbst und unaufgefordert zu erfüllen und dem Gläubiger die Leistung aus freien Stücken entgegenzubringen, vielmehr die Aufforderung des Gläubigers abwarten kann. In den Fällen der zweiten Art dagegen steht es jederzeit bei dem Berechtigten, die entgegenstehende Einrede der Stundung zu beseitigen; er kann sich daher auch nicht für beschwert erachten, wenn auf diese Stundung keine Rücksicht genommen wird. Die Rücksicht ist aber zu versagen, weil nur so zu einem festen Anfangspunkt für den Beginn der Verjährung zu gelangen ist. Die Vorschrift des Entwurfs stimmt mit Art. 400 Abs. 3 des dresd. Entw. und §. 1016 des sächs. G. B. überein. Das letztere verordnet in §. 159: „Hängt die Geltendmachung eines Rechtes von der Willenserklärung eines Betheiligten ab, so beginnt die Verjährung erst von der Zeit der Willenserklärunge. Nach den Motiven (Siebenhaar I S. 191) sollte sich diese Vorschrift vorzüglich auf kündbare Forderungen beziehen; der dem G. B. auf Veranlassung der Kammern eingefügte §. 1016 entzieht aber aus Zweckmäßigkeitsgründen gerade diese Forderungen der Regel des §. 159; nach ihrer Ausscheidung sollen der letzteren noch unterstehen einmal die Fälle, in welchen blos dem Schuldner das Kündigungsrecht zusteht, sodann aber auch die rei vindicatio bei Weggabe der Sache auf Grund eines Kommodats, Pacht= oder Miethvertrags, Depositums und Pfandvertrags, weil die Verjährung des mit dem persönlichen Anspruch aus dem Vertrage konkurrirenden Eigenthumsanspruchs erst von dem Zeitpunkte beginnen könne, wo der Verpflichtete auf die Aufforderung des Berechtigten die Leistung verweigert hate. — Das züricher G. B. (§. 1066) läßt die Verjährung bei Forderungen, für welche ein Kündigungsrecht des Gläubigers bestimmt worden ist, an dem Tage beginnen, an welchem zuerst die Kündigung möglich war; fügt aber in Abs. 2 bei: „Ist die kündbare Forderung zugleich verzinslich, so beginnt die Verjährung frühekens von dem Tage des ersten Zinstermins ans. — Der preuß. Entwurf (§. 368) unterscheidet gleichfalls, ob die Forderung, deren Kündigung in der Befugniß des Gläubigers steht, verzinslich oder unverzinslich ist; im ersteren Falle läuft die Verjährung von dem Tage, an welchem der Schuldner mit den Zinsen rückständig geblieben ist; im letzteren Falle kann sie erst von dem Todestage des ursprünglichen Schuldners anfangen. — Nach dem Prinzipe des Entwurfs ist zwischen verzinslichen und unverzinslichen Forderungen nicht zu unterscheiden; die Verzinslichkeit kommt nur insofern in Betracht, als eine Zinszahlung die bis dahin gelaufene Verjährung aufhebt (vergl. §.21; — dresd. Prot. S. 1368). Der Grund, aus welchem der preuß. Entwurf die Verjährung unverzinslicher Forderungen bei Lebzeiten des ursprünglichen Schuldners nicht laufen läßt, — die Rücksicht darauf, daß die Einziehung sehr häufig nur aus Nachsicht unterbleibte, während vom Todestage des ersten Schuldners an in den meisten Fällen der Grund zu fernerer Nachsicht cessirte (Motive S. 101), beruht auf dem abzuweisenden Gedanken, daß die Verjährung eine Strafe der Nachlässigkeit sei. Der Entwurf des schweizerischen Obligationenrechts hat in Art. 156 Abs. 2 nur eine dem ersten Absatze des §. 1066 des züricher G. B. entsprechende Bestimmung aufgenommen. — Das hess. Gesetz betrachtet Forderungen, deren Erfüllung nach der Natur des Rechtsverhältnisses nicht sofort erwartet wird oder die auf Kündigung stehen, als (zum Vortheil des Gläubigers) betagte Forderungen, und bestimmt in Art. 3 Abs. 1: „Ist ein Recht auf unbestimmte Zeit vertagt, so beginnt die Ver jährung erst mit dem Tage nach geschehener Kündigunge (Müller, Kommentar 13°

52 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Beginn der kurzen Verjährung. §. 13. S. 61—66; dresd. Prot. S. 1359—1367). Den Unzuträglichkeiten, die sich hieraus ergeben können, sucht es durch die weitere Bestimmung vorzubeugen: „Die Nichtanerkennung des Rechts von Seiten des Verpflichteten wird jedoch der geschehenen Kündigung gleichgeachtete. V. Forderungen, welche auf Kündigung gestellt sind, aber unter Beifügung 91 einer nach erfolgter Kündigung laufenden Leistungsfrist (z. B. 30 Tage nach geschehener Kündigung, — gegen vierteljährige Kündigung), sollen zu verjähren beginnen, sobald die Kündigung rechtlich möglich und die gesetzliche oder bedungene Frist abgelaufen, also in der Regel mit dem Zeitpunkte, in welchem nach Entstehung der Forderung ein der Leistungsfrist gleichkommender Zeitraum verstrichen ist (Abs. 4 Satz 2). Im gemeinen Rechte ist die Beurtheilung dieser Fälle höchst bestritten. Die hier adoptirte, den vorstehenden Ausführungen entsprechende Entscheidung wird, wenn auch aus verschiedenen Gründen, von Windscheid (I §. 107 N. 9, S. 317 f.), Unterholzer (II §. 260 S. 305 f.) und Wächter (II §. 118 S. 808 N. 15) vertreten, während nach Vangerow (I §. 147 Anm. II 3 S. 226) und Unger (II §. 116 S. 382 N. 13, §. 120 S. 410 N. 6) die Verjährung erst dann beginnt, wenn die Kündigung wirk lich erfolgt und die bedungene Frist abgelaufen ist. Für das wichtigste der in Betracht kommenden Verhältnisse, das verzinsliche Darlehen, wird vielfach auch damit zu helfen gesucht, daß in dem Ausbleiben einer Zinszahlung eine Verletzung des Hauptanspruchs gefunden wird, welche zur Folge haben soll, daß die Verjährung beginnt, sobald die Leistungsfrist von dem nicht eingehaltenen Zinstermine an abgelaufen ist (Savigny V. S. 308; vergl. auch Wächter II §. 118 S. 809 N. 15 a. E.) Mit Recht wird dem entgegengehalten, daß zwar in der Bezahlung von Zinsen eine Anerkennung der Hauptschuld, nicht aber umgekehrt in dem Nichtzahlen von Zinsen ohne Weiteres eine Nichtanerkennung der Hauptschuld liegte (Unger II §. 120 N. 6 S. 410). Auf einem theilweise anderen Standpunkte, als der Entwurf, steht das Gesetz vom 4. Juli 1868, betr. die privatrechtliche Stellung der Erwerbs= und Wirthschafts=Genossenschaften, §. 63 Abs. 2. Die Verjährung soll sofort beginnen, ohne daß Kündigung erforderlich ist und die Dauer der Verjährung sich um die Kündigungsfrist verlängern. Uebereinstimmend Förster-Eccius I §. 57 S. 342. Die praktische Verschiedenheit besteht darin, daß die Kündigungsfrist nach der letzteren Auffassung zu einem Theile der Verjährungsfrist wird, mithin die Verjährung in diesem Zeitraume auch gehemmt und unterbrochen werden kann, während nach dem Entwurfe die Kündigungsfrist, der in ihr liegenden Stundung gemäß, den Beginn der Verjährung um die entsprechende Zeit hinausschiebt. Das preußische Obertribunal (Entscheidungen Bd. 3 S. 165 f.; Förster-Eccius a. a. O.) hat sich im Sinne des Entwurfs ausgesprochen. Das sächs. G. B. §. 1016 und der dresd. Entw. Art. 400 Abs. 3 stimmen gleichfalls überein; nach dem preuß. Entw. (§. 368) wird die Kündigungsfrist der bei verzinslichen Forderungen vom Ausbleiben der Zinszahlung laufenden Verjährungsfrist beigerechnet; nach dem hess. Gesetze (Art. 3) beginnt die Verjährung nach erfolgter oder fingirter Kündigung und Ablauf der Leistungsfrist. §. 13. Abweichend von dem im §. 12 Abs. 1 aufgestellten Grundsatze soll die Verjährung der in §§. 10 und 11 bezeichneten Ansprüche erst mit Schluß des Jahres beginnen, in

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Beginn der kurzen Verjährung. §. 13. 53 welchem die Befriedigung rechtlich verlangt werden kann. Die Vorschrift wiederholt im Wesentlichen bestehendes Recht (Anlage, III, A; dazu schweiz. Entw. Art. 157). Das Verkehrsinteresse erheischt für die Geschäfte des täglichen Verkehrs einen unschwer festzustellenden und leicht im Gedächtniß zu behaltenden Anfangspunkt der Verjährung. Sollte es bei dem allgemeinen Grundsatze bewenden, so würden den Geschäftsleuten soviel einzelne Verjährungsfristen gegenüber jedem ihrer Abnehmer laufen, als sie Waaren oder Arbeiten geliefert haben. Ein tägliches Studium der Geschäftsbücher wäre unumgänglich und aller Sorgfalt ungeachtet würde nicht zu vermeiden sein, daß einzelne übersehene Posten verloren gehen. Außerdem pflegen Leistungen und Lieferungen der fraglichen Art, sofern sie überhaupt auf Rechnung erfolgen, erst nach Ablauf einer gewissen Frist, gewöhnlich mit Schluß des Jahres, beglichen zu werden, so daß die vorgeschlagene Erstreckung des Verjährungsbeginns zugleich die übliche Stundungsfrist deckt. In Ansehung der in §. 11 Nr. 10 gedachten Ansprüche treffen diese Erwägungen zwar nicht allenthalben zu; die Einfachheit und Praktikabilität des Rechts läßt es aber wünschenswerth erscheinen, den gleichen Anfangspunkt zu wählen. Einer besonderen Hervorhebung, daß der Beginn der Verjährung nicht dadurch gehindert wird, daß das Verhältniß, aus welchem der Anspruch entstanden ist, fortdauere Anlage, III, A —, wird es nicht bedürfen. Die Ansprüche der in Privatdienstverhältnissen stehenden Personen erst vom Schluß des Jahres an der Verjährung zu unterwerfen, in welchem das Dienstverhältniß sein Ende genommen hat — Anlage, III, B. 5, — schweiz. Entwurf Art. 165 Abs. 2 liegt ebenfalls kein genügender Grund vor. Vergl. noch Familienrechtsentwurf §. 395 Abs. 2; Motive S. 1726; Obligationenrechtsentwurf Abschn. I Tit. 2 II (Einseitiges Versprechen) §. 20, Motive S. 53, Abschn. II Tit. 8 (Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung) §. 13, Motive S. 30. Die weitergehende Bestimmung, daß die Ansprüche der Anwälte und Notare wider ihre Auftraggeber und die Ansprüche dieser wider ihre Anwälte erst mit Schluß des Jahres zu verjähren beginnen, in welchem die Rechtssache, aus deren Anlaß der Anspruch entstanden ist, durch Urtheil, Vergleich, Entsagung u. s. w. erledigt oder in welchen sie unbetrieben geblieben oder die Vollmacht aus einem anderen Grunde erloschen ist, rechtfertigt sich durch die fast allseitig — Anlage, III, B. 3 — anerkannte Erwägung, daß in den betreffenden Verhältnissen erst nach Beendigung der Sache oder — der Vollmacht die endgiltige Abrechnung einzutreten pflegt, eine Erwägung, die auch durch die Vorschrift in §. 85 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte vom 7. Juli 1879 (nach welcher dem Auftraggeber gegenüber die Gebühren des Rechtsanwalts fällig werden, sobald über die Verpflichtung, dieselben zu tragen, eine Entscheidung ergangen ist, sowie bei Beendigung der Instanz oder bei Erledigung des Auftrags) ihr Gewicht nicht verloren hat. Amtliche Festsetzung der Rechtsanwaltsgebühren ist dem Reichsrecht unbekannt; die Vorschrift des preuß. und anderer Gesetze Anlage, III, B. 1 —, daß der Anspruch mit dem Schluß des Jahres zu verjähren beginnt, in welchem der Berechtigte seine Liquidation zur Festsetzung einzureichen im Stande gewesen ist, eignet sich daher nicht zur Uebertragung. 50 Die Bestimmung des sächs. G. B. und anderer Gesetze, nach welcher der Anspruch eines Arztes, Wund= oder Thierarztes, sofern derselbe sich auf eine bestimmte Kur bezieht — Anlage, III, B. 4 —, mit Schluß des Jahres zu verjähren Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. 14

54 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Periodisch wiederkehrende Leistungen. §. 14. anfängt, mit welcher die Kur sich endigte, erweist sich entweder als selbstverständlich wenn es sich um eine übernommene besondere Kur handelt, da der Arzt solchenfalls die Gegenleistung erst nach deren Ausführung beanspruchen kann —, oder sie geht zu weit, wenn sie zugleich die mehrjährige Behandlung chronischer Leiden umfaßt In Fällen der letzteren Art kann der Arzt nicht nur jederzeit Vergütung seiner Bemühungen beanspruchen, sondern es pflegen auch, abgesehen von der jährlichen Honorirung des Hausarztes, diese Ansprüche mit Jahresschluß berichtigt zu werden dresd. Prot. S. 1423. Ebenfalls selbstverständlich oder zu weitgehend ist die Vorschrift des Gesetzes von Schaumburg=Lippe, daß die Verjährung des Anspruchs auf Erstattung von Prozeß kosten mit dem Schluß des Jahres beginnen soll, in welchem der Prozeß beendigt ist. Es ist nicht ersichtlich, aus welchem Grunde dem Berechtigten, sofern er vor der Beendigung des Prozesses einen zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titel erlangt (C. P. O. §. 98), die Verjährung nicht mit Schluß des darauf folgenden letzten Dezembers laufen sollte. Für die in §. 11 Nr. 10 bezeichneten Ansprüche aus auftragloser Geschäftsführung beginnt dem Paragraphen gemäß die Verjährung mit dem Schlusse des Jahres, in welchem die verlagsweise Bestreitung der Rückstände erfolgt ist. Die Verjährung der Rückstände als solcher und die Verjährung der nur erwähnten Ansprüche deckt sich infolge dessen nicht ganz. Das Dazwischentreten dritter Personen kann die Verjährung der Rückstände thatsächlich auf sechs Jahre verlängern. Völlige Gleichstellung würde dadurch zu erreichen sein, daß die Geltendmachung der Ansprüche aus der Geschäftsführung an eine mit dem Schlusse des Jahres, in welchem die Rückstände erwachsen sind, beginnende dreijährige Präklusivfrist geknüpft wird. §. 14 entscheidet die viel behandelte Frage, ob bei periodisch wiederkehrenden Leistungen das Recht auf die Leistungen im Ganzen der Verjährung unterliege und wann diese Verjährung beginne (Windscheid I §. 107 N. 8 S. 316 f.). Es wird zu unterscheiden sein zwischen Leistungen akzessorischer und nicht akzessorischer Natur. Das Recht auf Leistungen der ersteren Art kann — und wird vielleicht nach dem Gesetzbuche immer auf einem selbständigen Entstehungsgrunde beruhen, eine abgesonderte rechtliche Existenz haben, für sich verfolgbar, nur formell akzessorischer Natur sein. Dann ist ein Hauptanspruch vorhanden, dessen Verjährung den allgemeinen Grundsätzen unterteht. Anders verhält es sich bei denjenigen Leistungen, welche nicht akzessorischer Natur sind, die vielmehr den Inhalt selbständiger Obligationen bilden, wie Leibrenten und Alimente. Hier erscheint es in hohem Grade zweifelhaft, ob überhaupt die Existenz eines besonderen, über den Ansprüchen auf die einzelnen Leistungen tehenden, als von diesen unabhängig zu denkenden persönlichen Gesammtrechts statuirt werden kann, eines Rechts im Ganzen, dessen Inhalt die Totalität der Einzelansprüche bildet (dagegen: Demelius, Untersuchungen I S. 200 ff.; Unger II §. 120 S. 413 N. 10; vergl. auch Familienrechtsentwurf Motive S. 1274 f.). Es liegt der Einwand nahe, daß einer solchen Annahme die Uebertragung sachenrechtlicher Anschauungen auf obligatorische Verhältnisse zu Grunde liege (dresd. Prot. S. 1374). Das preuß A. L. R. (I. 9 §. 509; Förster — Eccius I §. 57 S. 344; Dernburg I §. 167

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Periodisch wiederkehrende Leistungen. §. 14. 55 S. 371 f.), das österr. G. B. (§. 1480), das sächs. G. B. (§. 160; Schmidt, Vorlesungen I §. 41 J. II S. 141 f.), der dresd. Entwurf (Art. 401), der schweiz. Entwurf (Art. 159) nehmen die Verjährbarkeit des Rechts im Ganzen an. Der Entwurf folgt diesen Vorgängen, weil es im Interesse der Rechtssicherheit wünschenswerth erscheint, die Möglichkeit auszuschließen, daß derartige Rechte, obwohl sie während langer Zeit nicht geltend gemacht wurden, fortbestehen und wieder in Anforderung gebracht werden können. Auf dem gleichen Standpunkte steht der Familienrechtsentwurf §. 395, Motive S. 1722 f. Die Vorschrift erfährt übrigens eine nicht unwesentliche Beschränkung durch die Unverjährbarkeit der gebuchten Rechte. Vergl. namentlich hinsichtlich der Reallasten §§. 358, 29 des Sachenrechtsentwurfes, Motive dazu S. 271 f. Bezüglich der Voraussetzungen der Verjährung des Gesammtrechts geht die auf der Verletzungstheorie basirende Meinung dahin, daß die Verjährung nur dann zu laufen beginne, wenn der Schuldner das Recht bestreitet und aus diesem Grunde eine fällige Leistung nicht entrichtet (Unterholzner II §. 260 S. 306; Savigny V S. 312; Wächter II §. 118 S. 809 N. 16; Müller, Kommentar S. 59). Für den die Verletzungstheorie zurückweisenden Entwurf bleibt das Erforderniß der Nichtanerkennung oder Bestreitung außer Betracht, zumal dasselbe geeignet ist, eine Quelle von Streitigkeiten über den Lauf der Verjährung abzugeben. Aber auch wenn man von diesem Erforderniß absieht, sind verschiedene Ansichten über den Anfangspunkt der Verjährung möglich. Man kann davon ausgehen, daß, da das Gesammtrecht in nichts Anderem besteht, als in der gedachten Einheit der Einzelansprüche, seine Unbefriedigtheit nothwendig voraussetzt Nichtbefriedigung eines Einzelanspruchs, daß also, so lange nicht einem unbefriedigten Einzelanspruch die Verjährung läuft, eine solche auch dem Gesammtrecht nicht laufen kann. Es ergiebt sich dann als Konsequenz, daß, wenn das Rechtsverhältniß am 1. Juli 1860 begründet worden ist und die terminlichen Leistungen jeweils am 1. Januar verfallen, die Verjährung des Gesammtrechts keinenfalls vor dem 1. Januar 1861 beginnen kann, daß sie an diesem Tage aber nur dann beginnt, wenn die Leistung ausbleibt, nicht auch dann, wenn sie entrichtet wird. Von der Verletzungstheorie unterscheidet sich diese Auffassung wesentlich dadurch, daß sie kein Gewicht darauf legt, ob die Nichtleistung ihren Grund in Nichtanerkennung hat. Bleibt am 1. Januar 1861 die Zahlung aus, wird sie aber am 1. Juli 1861 nachgeholt, so kann in der Zeit vom 1. Juli 1861 bis 1. Januar 1862 eine Verjährung des Gesammtrechts nicht laufen, weil in dieser Periode ein unbefriedigter Einzelanspruch nicht besteht. Die Verjährung des Gesammtrechts läuft bei dieser Betrachtungsweise also immer nur, wenn und so lange eine terminliche Leistung im Rückstande ist (schweiz. Entwurf Art. 159). Im Gegensatze hierzu bestimmt der dresd. Entwurf, daß die Verjährung des Rechts im Ganzen von der Verfallzeit der ersten Leistung, von dem Zeitpunkte beginne, wo die erste Leistung gefordert werden kann. In dem oben erwähnten Beispielsfalle beginnt also die Verjährung zwar nicht mit Konstituirung des Rechtsverhältnisses am 1. Juli 1860, sondern am 1. Januar 1861, an diesem Tage aber jedenfalls, mag die Leistung entrichtet werden oder ausbleiben; hat der Lauf der Verjährung einmal begonnen, so verhält es sich bezüglich des Gesammtrechts wie bezüglich einer Leistungen formal akzessorischer Natur umfassenden Hauptforderung; die jeweilige terminliche

56 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Hemmung. Rechtliches Hinderniß. §. 15. Leistung bildet nur eine Unterbrechung, an welche sich unmittelbar der Beginn einer neuen Verjährung des Gesammtrechts anschließt. Daß die Verjährung schon mit der Begründung des Rechtsverhältnisses beginnt, kann dann vorkommen, wenn, wie bei Leibrenten und Alimenten häufig der Fall, die terminlichen Leistungen im Voraus entrichtet werden müssen. — Von diesen beiden Auffassungen darf wohl die ersterwähnte als die theoretisch richtigere bezeichnet werden. Der Entwurf hat sich gleichwohl der auch in den beiden ersten Entwürfen des schweizerischen Obligationenrechts (Art. 190) sich findenden Vorschrift des dresd. Entwurfs angeschlossen, weil sie den Vorzug der Vereinfachung hat und eine Gefährdung des Berechtigten bei der unterbrechenden Wirkung der einzelnen Leistungen nicht zu besorgen ist. §. 15. So lange die Geltendmachung eines Anspruchs rechtlich ausgeschlossen ist, muß die Verjährung der Regel nach ruhen. Die Rechtsordnung kann nicht einerseits die Geltendmachung des Anspruchs versagen, andererseits an die Nichtgeltendmachung desselben Nachtheile knüpfen. Agere non valenti non currit praescriptio. Die ge meinrechtliche Jurisprudenz zählt in der Regel drei Fälle hierher: die Inventarisationsfrist des Erben, der den Nachlaß des Verpflichteten mit der Rechtswohlthat des In ventars angetreten hat (1. 22 §. 11 Cod. de jure delib. 6, 30), den Fall, daß Baumaterial in ein fremdes Grundstück eingefügt ist (l. 7 §. 10, 1. 11 D. de acqu. rer. dom. 41, 1) und die Ertheilung von Moratorien (1. 8 i. f. Cod. qui bonis ced. 7, 71). Seitens des Entwurfs ist der Einfluß, welchen der Eintritt des Erbfalls auf die Verjährung ausübt, zum Gegenstande besonderer Regelung gemacht (§. 20). Der Fall, daß Baumaterial in ein fremdes Gebäude eingebaut ist, kommt bei An nahme von §. 146 des Sachenrechtsentwurfs (Motive S. 808 f.) nicht mehr in Betracht. Der Bewilligung von Moratorien tritt das Einf. Ges. zur C. P. O. §. 14 S. 4 entgegen; die Möglichkeit, daß bei außerordentlichen Anlässen Moratorien offen oder versteckt ertheilt werden, ist indessen auch künftig nicht ausgeschlossen. Als Hindernisse der Rechtsverfolgung können sich ferner Sistirungsgesetze erweisen, welche zur Erreichung wichtiger legislatorischer Zwecke den Gerichten die Annahme gewisser Klagen für eine Zeit lang untersagen; ingleichen Verbotsgesetze, welche mit rückwirkender Kraft wieder aufgehoben werden, so daß vorher begründete Ansprüche von Neuem aufleben u. s. w. — Die verschieden beantwortete Frage, ob die Eröffnung des Konkursverfahrens ein die Hemmung der Verjährung involvirendes rechtliches Hinderniß sei, ist von der Konk. O. §. 13 im verneinenden Sinne entschieden Ueber den Mangel der Vertretung bei vertretungsbedürftigen Personen vergl. §. 18. Besonderen Schwierigkeiten begegnet die Feststellung, ob und inwieweit das Entgegenstehen einer Einrede die Verjährung des Anspruchs hemme. Savigny (V S. 290) nimmt an, daß keine Exception geeignet sei, die Verjährung zu hindern, am wenigsten eine solche, die einen ganz dilatorischen Charakter habe und nie zur gänzlichen Freisprechung des Beklagten führe, so daß also in jedem Falle die Klage wenigstens mit dem Erfolge sicher angestellt werden kann, daß dadurch die Verjährung unterbrochen wirde. Andere Schriftsteller unterscheiden zwischen peremtorischen und dilatorischen Einreden und gestehen den letzteren unter der Voraussetzung, daß ihre Hinwegräumung außer der Macht des Berechtigten liegt, hemmende Wirkung zu

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Hemmung. Entgegenstehen v. Einreden. §. 15. 57 (Vangerow I §. 147 Anm. I Z. 3 S. 224; Unger II §. 120 N. 7 S. 410, N. 7a S. 411 f.; Brinz I §. 114 S. 403). Windscheid erachtete in den früheren Auflagen seiner Pandekten die hemmende Wirkung nicht blos dadurch für bedingt, daß die Beseitigung der Einrede außer der Macht des Berechtigten stand, sondern auch dadurch, daß von ihm nicht verlangt werden konnte, daß er sie hätte beseitigen sollen. in der neuesten Auflage (I §. 109 N. 3 S. 322 f.) bezeichnet er es als zweifelhaft, ob es richtig sei, im Prinzipe auszusprechen, daß die Verjährung durch eine dem Anspruche entgegenstehende Einrede ausgeschlossen werde. Thon (Rechtsnorm und ubjektives Recht S. 263 N. 79, S. 267 N. 95) läßt Ansprüche, denen rechtsverfolgende Einreden, d. h. Einreden auf Grund eines Gegenanspruchs, entgegenstehen verjähren, während er Ansprüche, die mit einer rechtsverneinenden Einrede behaftet sind, vermöge seiner Grundauffassung von der Exception überhaupt nicht als existent und mithin auch nicht als verjährbar behandelt. Vergl. noch aus neuester Zeit Schwalbach, Jahrb. f. Dogmatik XIX S. 24 f. Die Mannigfaltigkeit dieser Auffassungen regt den Zweifel an, ob die Frage bereits diejenige wissenschaftliche Durcharbeitung und Klärung gefunden habe, welche für ein gesetzgeberisches Einschreiten wünschenswerth, wenn nicht unentbehrlich ist. In praktischer Hinsicht liegt der Schwerpunkt unverkennbar auf dem Gebiete der dilatorischen Einreden. Der Verpflichtete, welcher peremtorische Einreden dem erhobenen Anspruche entgegenstellen zu können glaubt, wird schwerlich von denselben Gebrauch machen, wenn ihm die in der Regel sofort liquide Einrede der Verjährung zu Gebote steht, und ebenso wird der Berechtigte sich wohl hüten, dem Einwande der Verjährung mit der Behauptung und dem Zugeständniß zu begegnen, daß der Verpflichtete eine peremtorische, den erhobenen Anspruch vernichtende Einrede habe. Immerhin sind Fälle denkbar, in welchen es von Bedeutung sein kann, ob peremtorischen Einreden Hemmungseffekt beizulegen ist. Es ist u. a. möglich, daß ein Anspruch um deswillen nicht geltend gemacht werden kann, weil ihm die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache entgegensteht, daß diese Einrede nachträglich im Wege der Nichtigkeitsoder Restitutionsklage wieder beseitigt wird, und daß der Anspruch inzwischen verjährt ist, wenn die Einrede keine hemmende Wirkung ausgeübt hat. Verneint man diese Wirkung, so liegt ferner der Einwand nahe, warum derjenige, welchem die Rechtsordnung Vertheidigungsmittel gegen einen Anspruch gewährt, schlechter gestellt sein soll, als derjenige, der einem an sich unanfechtbaren Anspruche gegenübersteht (Windscheid a. a. O.). Fälle dieser Art sind indessen vermöge ihrer besonderen Gestaltung selten, und würde es für den Gesetzgeber kaum Bedenken haben, sie mit Stillschweigen zu übergehen. Soviel dagegen die dilatorischen Einreden anlangt, so ist gewiß, daß einzeine derselben (wenigstens der Regel nach) die Verjährung hindern müssen — so insbesondere die Stundungseinrede — andererseits ist ebenso gewiß, daß nicht alle derartigen Einreden die Verjährung hindern können — so nicht die exceptio excussionis, die exceptio non adimpleti contractus u. s. w. Es würde also erforderlich, die Voraussetzungen festzustellen, unter welchen der Hemmungseffekt anzuerkennen ist, und hier läßt die Wissenschaft den Gesetzgeber im Stich. Keine der bisher versuchten Lösungen erledigt das Problem zweifelsfrei, keine ist zu irgend welcher allgemeinen Anerkennung gelangt. Die Kommission hat bei Berathung der früheren Vorschläge des Redaktors die sich bietende Schwierigkeit voll anerkannt; sie hat aber durchgreifen Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. 15

58 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Hemmung. Entgegenstehen v. Einreden. §. 15. zu sollen geglaubt und demgemäß nur der Stundungseinrede Hemmungseffekt eingeräumt. Die Verjährung soll (Prot. vom 13. Oktober 1877) gehemmt werden durch eine dem Verpflichteten gewährte Frist, mag dieselbe auf Rechtsgeschäft oder gesetzlicher Anordnung beruhen. Der Entwurf weicht von dieser Entscheidung ab und greift auf den von der Kommission ursprünglich gefaßten Beschluß (Prot. vom 13. Oktober 1877) zurück, nach welchem den der Verfolgung eines Anspruchs entgegenstehenden rechtlichen Hindernissen im Allgemeinen hemmende Wirkung beigelegt und der Wissenschaft überlassen wird, diejenigen Einreden, welche die Verjährung ihrer Natur nach hindern, unter diesen Begriff zu bringen. So wünschenswerth es sein würde, auf dem vorgezeichneten Wege zu voller Klarheit des Rechts zu gelangen, so dürfte doch die Beschränkung auf die Stundungseinrede zu eng sein. Man wird nicht umhin können, der Einrede des Miethers, Pächters, Usufruktuars u. s. w. ebenfalls die Bedeutung zuzugestehen, daß sie die Verjährung des Eigenthumsanspruchs sistirt (Windscheid I §. 107 N. 4 S. 314; Unger II §. 116 N. 15 S. 384, §. 120 N. 78 S. 411); sonst könnte der Eigenthumsanspruch verjähren, ohne daß der Eigenthümer je in der rechtlichen Lage gewesen wäre, ihn geltend zu machen. Mit einer solchen Erweiterung ist aber wieder der Boden betreten, der die Aufstellung einwandsfreier allgemeiner Kriterien unmöglich macht. Verkannt wird dabei von dem Entwurf nicht, daß der Begriff des rechtlichen Hindernisses wenig durchsichtig ist und dem Mißverständnisse vielleicht Raum läßt, daß sämmtliche Einreden als solche Hindernisse aufgefaßt werden sollten. Allein einerseits gewährt die Fassung den Vorzug, daß sie der Wissenschaft keinerlei Schranken in der Lösung der überaus schwierigen Frage auferlegt; andererseits dürfte die angedeutete Befürchtung ebensosehr und ebensowenig berechtigt sein, wie in anderen Beziehungen, in welchen der Gesetzgeber sich gezwungen sieht, von einer strikten Normirung Umgang zu nehmen und der Doktrin und Praxis Spielraum zu lassen. Die Gesetzgebungen behandeln — wohl nicht ohne guten Grund — den Gegenstand nicht prinzipiell; sie begnügen sich damit, in verschiedener Ausdrucksweise den Zeitpunkt der Nativität der Klage festzusetzen. Bezüglich des preuß. Rechts spricht sich Dernburg (I §. 167 S. 371) dahin aus, daß die Verjährung dann nicht laufe, wenn dem Berechtigten eine Einrede, z. B. aus einem Stundungsvertrage, entgegenstehe; er fügt aber bei, daß die Verjährung dann nicht gehindert sei, wenn die Ein rede nur eine Versäumniß des Berechtigten rügen würde oder durch dessen bloße Entschließung hätte beseitigt werden können. Siebenhaar bemerkt zu §. 157 des sächs. G. B. (I S. 189) die Frage, ob die Verjährung beginnen oder laufen könne, wenn der Klage eine Einrede entgegensteht, fällt mit der Frage, wann actio nata sei, zusammen; es wird hier darauf zu sehen sein, ob der Berechtigte es in seiner Macht hatte, die Einrede zu beseitigen, und ob er, indem er dies nicht that, sein Recht geltend zu machen unterließe. Der dresd. Entwurf bestimmt in Art. 402, daß der Beginn und der Lauf der Verjährung durch jedes rechtliche Hinderniß gehemmt werde, welches die Geltendmachung der Forderung nicht zulasse; nach den Prot. S. 1377—1381 ist unter den rechtlichen Hindernissen im Besonderen die Berufung auf den Lauf der Inventarfrist, auf ein Moratorium oder einen Stundungsvertrag gemeint. (Vergl. auch Müller, Kommentar S. 58 N. 10 und 11). Eine abweichende Behandlung ist für die Stundungseinrede bei den in §. 10 genannten Ansprüchen in Aussicht genommen (Abs. 2). Soll die kurze Verjährung

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Hemmung. Thatsächliche Hindernisse. §§. 16, 17. 59 vornemlich der für den Geschäftsverkehr verderblichen irrationellen Borgwirthschaft entgegenwirken, so genügt die Abkürzung der Verjährungsfrist nicht. Es muß zugleich der Stundung jeder Einfluß auf den Beginn und Lauf der Verjährung dieser Ansprüche entzogen werden. Der Gesetzgeber mag noch so kurze Fristen setzen; entzieht er dem Gläubiger nicht die Möglichkeit, durch Gewährung längerer Kredite und Erneuerung derselben die Verjährung nach Belieben hinauszuschieben, so erreicht er den angestrebten Zweck nur unvollkommen. Die Konkurrenz tritt den besten Absichten Einzelner hindernd entgegen; die längere Kreditirung seitens der Einen zwingt die Anderen, das Gleiche zu thun. Die Nichtbeachtung von Borgfristen ist auch das, was die der Kommission vorliegenden Petitionen sowie die sonst erfolgten Kundgebungen des Handels= und Gewerbestandes im Auge zu haben scheinen. Es soll dem Detaillisten, Handwerker u. s. w. unmöglich gemacht werden, seine Forderungen ohne Gefahr des Verlustes auf längere Zeit zu kreditiren, und dies wird nur erzielt, wenn die Verjährung ohne Rücksicht auf ertheilte Stundung läuft. Das Mittel ist unverkennbar ein drastisches. Die Ansprüche sollen verjähren, obwohl sie in Folge der Stundung nicht beigetrieben werden können. Bei längerer Kreditirung wäre sogar denkbar, daß der Anspruch erlischt, noch ehe die bewilligte Jahlungsfrist verstrichen ist. Allein die nächste Folge der Vorschrift wird sein, daß solch lange Borgfristen überhaupt nicht mehr gewährt werden; der üblichen kürzeren Stundung aber ist schon durch die Festsetzung des Beginns der Verjährung auf den Schluß des Jahres, in welchem der Anspruch entstanden ist, genügende Rechnung getragen. Ohne Vorgang ist überdies der Schritt des Entwurfs keineswegs. Nach französischem Rechte wird die in Art. 2171—2173 des code civil geordnete kurze Verjährung durch Stundung nicht gehemmt (Arg. Art. 2274 Abs. 2). Das württemberg. Gesetz berücksichtigt wenigstens die Ertheilung einer unbestimmten Borgfrist nicht (Art. 3). Andere Gesetze Weimar §. 6, Schwarzburg=Sondershausen §. 7 — schließen die Beachtung auf Gebrauch beruhender Jahlungsfristen aus. In Bayern ist es streitig, ob Stundung die kurze Verjährung hemmt (Völderndorff, Kommentar S. 97 f.). Zu einer Erstreckung der Ausnahme auf die in §. 11 genannten Ansprüche dürfte kaum ein Bedürfniß vorliegen. Die §§. 16 und 17 bestimmen, inwieweit thatsächliche Hindernisse, welche sich der Geltendmachung des Anspruchs entgegenstellen, einen Hemmungsgrund der Verjährung bilden. I. Das römische Recht gewährt bei dem tempus continium der auf länger als ein Jahr bemessenen Verjährungsfristen faktischen Hindernissen keinen Einfluß, während es bei den nur ein Jahr oder weniger betragenden Verjährungsfristen den Ablauf derjenigen Tage nicht zählt, an welchen der Berechtigte in Folge einer äußeren, unverschuldeten und vorübergehenden Thatsache (wie Unzugänglichkeit des Richters Kriegsgefangenschaft, Abwesenheit im Staatsdienste, Gefängniß, Krankheit, Naturereignisse, Unerreichbarkeit des unbekannten oder des abwesenden und unvertretenen Gegners) oder durch entschuldbaren Irrthum an der Geltendmachung des Anspruchs gehindert war. Erst das kanonische Recht anerkannte das tempus hostilitatis und den Fall des Schisma als einen für alle Verjährungsfristen geltenden Hemmungs¬ 15“

60 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Hemmung. Thatsächliche Hindernisse. §§. 16, 17. grund; den feindlichen Einbruch bezüglich sämmtlicher, das Schisma bezüglich der der Kirche zustehenden Ansprüche. Das preuß. A. L. R. ist weiter gegangen; es legt der persönlichen Behinderung des Berechtigten in ausgedehntem Maße die Bedeutung einer Hemmung der regelmäßigen Verjährung bei (I. 9 §§. 512, 516, 528, 529), während die Gesetze vom 31. März 1838 und 18. Juni 1840 (vergl. dessen §. 11) darüber schweigen, ob dies auch auf die durch dieselben eingeführten kurzen Verjährungsfristen Anwendung findet (Dernburg I §. 170 S. 383). Im Einzelnen werden im preuß. Rechte als Hemmungsgründe anerkannt: 1. Entschuldbare Nichtkenntniß des Anspruchs, die übrigens thatsächlicher Rechtfertigung bedarf (I. 9 §§. 512—514). 2. Thatsächliche Erschwerung oder Unmöglichkeit der Geltendmachung des Anspruchs (I. 9 §§. 516, 517), wie z. B. wegen Unterbrechung der Kommunikationen oder wegen Unkenntniß des Wohnsitzes des Schuldners; im Besonderen: Abwesenheit des Berechtigten in Staatsgeschäften außer Landes (I. 9 §. 518), Entfernung der Militärpersonen von ihrem Standorte oder Domizil während des Krieges (I. 9 §. 522), — Stillstand der Rechtspflege (§. 523), — Versagung des rechtlichen — Gehörs (durch Uebergriff in die gesetzmäßige Verwaltung der Justiz; §. 528) O. Der preuß. Entwurf beruht auf den gleichen Prinzipien (§. 322). Das züricher — G. B. berücksichtigt die Zeit, wo es dem Gläubiger wegen Entfernung des Schuldners oder aus anderen Gründen nicht möglich war, den Schuldner zu belangen oder die Betreibung der Schuld doch unverhältnißmäßig schwierig erschien (Art. 1067) und: ein welcher die Verfolgung des Schuldners faktisch gehindert oder zu sehr erschwert ist (Art. 1068); der schweiz. Entwurf die Zeit, wo es dem Gläubiger wegen Entfernung des Schuldners oder aus anderen Gründen nicht möglich oder doch unverhältnißmäßig schwierig ist, den Schuldner zu belangene (Art. 160) und ein welchen der Gläubiger an der Geltendmachung seiner Forderung ohne eigenes Verschulden gehindert ist. (Art. 161). Andere Gesetzgebungen gehen nicht so weit. Sofern sie nicht ganz zum römischen Rechte zurückkehrend über faktische Behinderung völlig hinwegsehen, berücksichtigen sie doch nur solche Thatsachen, welche der Geltendmachung des gekannten oder ungekannten Anspruchs objektiv entgegenstehen. Den schärfsten Gegensatz zum preußischen Rechte bildet das französische. Es darf von ihm behauptet werden, daß es das Vorhandensein faktischer Hindernisse grundsätzlich ignorirt (code civil Art. 2215; vergl. Jachariä I §. 211 S. 558, §. 214 S. 572 f., IV. S. 774b N. 17 S. 591). Das österr. G. B. (§. 1496) berücksichtigt Abwesenheit des Berechtigten vom Wohnsitze in Civiloder Kriegsdiensten und Stillstand der Rechtspflege; das sächs. G. B. (§. 157), der hess. Entwurf (Art. 7) und das hess. Gesetz (Art. 6) höhere Gewalt und Stillstand der Rechtspflege; dabei erstrecken sich §. 157 des sächs. G. B. und Art. 7 des hesse Entwurfs auf alle Verjährungsfristen, während Art. 10 des hess. Gesetzes bei der dreißigjährigen Verjährung gar keinen Hemmungsgrund gelten läßt. Der dresd. Entwurf erwähnt (Art. 402) Stillstand der Rechtspflege, Abwesenheit des Gläubigers im Kriegsdienste, höhere Gewalt. II. Eine weitere Verschiedenheit der Gesetzgebungen tritt in der Richtung hervor, daß die thatsächliche Verhinderung entweder in jedem Stadium Berücksichtigung findet, mag sie vorhanden sein zu der Zeit, in welcher die Verjährungsfrist beginnen,

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Hemmung. Unkenntniß. §. 16, 17. 61 fortlaufen oder ablaufen würde, oder nur dann, wenn sie zur Anfangs= oder Endzeit, oder nur dann, wenn sie zur Anfangszeit vorhanden ist. Soweit im römischen Rechte utilis computatio Platz greift, steht das Hinderniß dem Beginne und jedem Weiterlaufe der Frist entgegen. Ebenso durchgreifend wirken die Hemmungsgründe nach dem österr. und sächs. G. B., dem hess. Entwurfe und dem hess. Gesetze. Das züricher G. B. und der schweiz. Entwurf beachten nur eine Verhinderung, welche in die Zeit fällt, in welcher die Frist anfangen oder enden würde; vorübergehende Verhinderung zwischen Anfang und Ende bleibt außer Betracht (vergl. jedoch schweiz. Entw. Art. 162 Satz 2). Nach dem dresd. Entwurfe hemmt Stillstand der Rechtspflege und Abwesenheit des Gläubigers im Kriegsdienste den Beginn und den Weiterlauf, dagegen anderweite höhere Gewalt nur den Ablauf der Frist. Das preuß. A. L. R. endlich legt der Verhinderung hemmende Wirkung dann bei, wenn sie in der Zeit bestand mit welcher die Verjährung beginnen sollte (I. 9 §§. 512, 516, 530); eine Ausnahme macht die Versagung rechtlichen Gehörs, welche auch den Fortlauf der Ver jährung hemmt (I. 9 §§. 528—530). III. Der Entwurf hält mit dem gemeinen Rechte und den neueren Gesetzeswerken daran fest, daß Unkenntniß des Berechtigten in Betreff der Zuständigkeit des Anspruchs oder der Person des Verpflichteten keinen Hemmungsgrund bildet (I. 12 §. 3 i. f. Cod. de praescr. 7, 33: nulla scientia vel ignorantia expectanda, ne altera dubitationis inextricabilis oriatur occasio. — Sächs. G. B. §. 158 dresd. Prot. S. 1351). Die Verjährung ist nicht Strafe der Nachlässigkeit. Die Berücksichtigung des Nichtwissens oder des Irrthums macht die Erreichung des festzuhaltenden Zieles, den Beginn der Verjährung in einer Zweifel und Streit möglichst ausschließenden Weise festzusetzen, unmöglich. Sie führt im Resultate dazu, daß ein Anspruch je nach der Kenntniß oder Unkenntniß der Berechtigten verjährbar oder unverjährbar; ein Ergebniß, welches, zusammengehalten mit den Beweisstreitigkeiten die Wirksamkeit des ganzen Instituts erheblich beeinträchtigen müßte. Die Strenge, welche in der Nichtberücksichtigung der Unkenntniß liegt, trifft den Berechtigten nicht so schwer, als es vielleicht scheinen möchte. Bei der regelmäßigen Verjährung wird es nur selten vorkommen, daß der Berechtigte ohne eigene Nachlässigkeit während der ganzen Verjährungsfrist ohne die erforderliche Kenntniß bleibt. Was die kurze Verjährung anbelangt, so verbürgt schon die Art und Entstehung der meisten ihr unterworfenen Ansprüche die Kenntniß, während andererseits wirthschaftliche Gründe gerade hier strenge Durchführung der Verjährung fordern. Daneben ist selbstverständlich nicht ausgeschlossen, daß in einzelnen Fällen der Beginn der Verjährung ausnahmsweise an die Kenntniß des Berechtigten geknüpft wird.!) Das preuß. A. L. R. stellt seinem Grundsatze den anderen gegenüber, daß die Verhinderung nur den Anfang der Verjährung hemmt; ist nach Beginn der letzteren das Recht an einen davon nicht unterrichteten Besitzer gediehene, so läuft sie weiter (I. 9 §. 515). Bezüglich der Schadensersatzansprüche bestimmt I. 6 §. 55: „Sind seit dem Zeitpunkte der Schadenzufügung 30 Jahr verflossen, so kommt es auf den Zeitpunkt der erlangten Wissenschaft nicht weiter an!) Diesbezügliche Bestimmungen sind durch Beschluß der Kommission (Prot. vom 13. Oktober 1877) ausbrücklich vorbehalten und den Spezialtheilen überwiesen worden. Vergl. u. a. Erbrechtsentwurf §. 44 Abs. 1 (Mot. S. 153), §. 340 Abs. 2 (Mot. S. 941). Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. 16

62 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Hemmung. Justitium. Höhere Gewalt. §§. 16, 17. IV. Stillstand der Rechtspflege (C. P. O. §. 222, St. P. O. §. 44) wird unter den heutigen Verhältnissen nur selten vorkommen, und wenn er vorkommt, nicht von langer Dauer sein. Bei der nahen Verwandtschaft, welche das Justitium seiner Natur nach mit einem Hinderniß rechtlicher Art hat, ist ihm in Uebereinstimmung mit dem gemeinen, dem österreichischen, sächsischen und wohl auch dem preußischen Rechte (Dernburg I. §. 166 N. 21 S. 368), sowie dem dresd. Entwurfe die Bedeutung beigelegt, daß es den Beginn und den Lauf der Verjährung hemmt (§. 16). Die Schwierigkeiten, welchen die Feststellung des Vorhandenseins bezw. der Dauer des Justitium im einzelnen Falle vielleicht begegnet, können nicht dazu führen, ihm überhaupt Bedeutung zu versagen. Eine Vorschrift darüber, ob, wenn die Zuständigkeit mehrerer Gerichte begründet ist, die Unzugänglichkeit eines derselben genügt, erscheint nicht angezeigt. V. Thatsächliche Hindernisse, welche auf höherer Gewalt beruhen, sollen Beachtung finden, wenn und soweit sie in den letzten sechs Monaten der Verjährungsfrist oder bei einer Verjährung von sechsmonatiger oder kürzerer Dauer der Rechtsverfolgung sich entgegenstellen. Die Verjährungsfrist verlängert sich alsdann um den der Dauer der Verhinderung entsprechenden Zeitraum (§. 17). Eine unbeschränkte Berücksichtigung dieser Hindernisse könnte leicht zu Störungen der Rechtssicherheit führen. Sie darf, wenigstens bei der ordentlichen Verjährung, um so unbedenklicher ausgeschlossen werden, als der Berechtigte den Einfluß derselben, wenn sie in den Anfang oder in die Mitte der Frist fallen, in der Regel nicht empfindet. Andererseits geht der dresd. Entw. zu weit, wenn er der Verhinderung durch höhere Gewalt nur für den Fall hemmenden Einfluß zugesteht, daß sie zu der Zeit stattfindet, in welcher die Verjährung ablaufen würde (Art. 402 Abs. 2). Die Billigkeit fordert, auch die Fälle zu treffen, in welchen die Behinderung zwar bei Ablauf der Verjährungsfrist nicht mehr besteht, aber nur kurze Zeit vorher weggefallen ist, vielleicht so kurze Zeit, daß der noch verbleibende Zeitraum zur Geltendmachung des Anspruchs nicht ausreicht (vergl. schweiz. Entw. Art. 162 Satz 2). Es ist dies um so mehr geboten, als einerseits Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen unverschuldeten Ablauf der Verjährung nicht mehr zulässig sein soll, andererseits zur Unterbrechung der Verjährung keineswegs mehr die einfache Klageanmeldung genügt. Der Ausdruck höhere Gewalte ist für die Sprache der Reichsgesetzgebung kein fremder. Er findet sich bereits in dem H. G. B. Art. 395, dem Gesetze, betr. die Nationalität der Kauffahrteischiffe, vom 25. Oktober 1867 §. 16, dem Gesetze, betr. die Verbindlichkeit zum Schadenersatze u. s. w., vom 7. Juni 1871 §. 1, dem Gesetze über das Postwesen des Deutschen Reichs vom 28. Oktober 1871 § 11; vergl. außerdem sächs. G. B. §. 157, hess. Gesetz Art. 6, dresd. Entw. Art. 402 Abs. 2. Unter den Begriff fällt jedes Ereigniß, welches der Betroffene nicht abwenden konnte, selbst mit Aufbietung aller Kräfte und einer weit über die gewöhnliche Sorgfalt hinausgehenden Umsicht; insbesondere also Ueberschwemmungen und andere Naturereignisse, Freiheitsentziehung, Kriegsgefangenschaft, Absperrung der Wohnung in Folge pestartiger Krankheiten, nach Befinden schwere Krankheit. In gleichem Sinne spricht die C. P. O. §. 211 von „Naturereignissen und anderen unabwendbaren Zufällen. VI. Thatsächlichen Hindernissen, welche sich nicht als höhere Gewalt qualifiziren, ist Hemmungseffekt nicht zugestanden. Ihre Berücksichtigung könnte die wohl¬

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Hemmung. Vertretungsmangel. §. 18. 63 thätige Wirkung des ganzen Verjährungsinstituts in Frage stellen. Einflußlos für den Beginn und den Lauf der Verjährung ist daher namentlich auch Abwesenheit des Berechtigten vom Wohnsitze oder Abwesenheit im Auslande und zwar selbst dann, wenn sie durch öffentlichen Dienst veranlaßt worden ist (preuß. A. L. R. l. 9 §§. 518 bis 520; österr. G. B. §. 1436). Was die Abwesenheit im Kriegsdienste betrifft, deren das preuß. A. L. R. I. 9 §. 522, das österr. G. B. §. 1496 und der dresd. Entw. Art. 402 gedenken, so enthält sich die Vorlage einer Bestimmung, von der Erwägung ausgehend, daß eine allgemeine Vorschrift in genügender Weise weder bezüglich der Personen, zu deren Gunsten die Verjährung zu hemmen ist, noch bezüglich des Beginnes und des Aufhörens der Hemmung gegeben werden kann, daß vielmehr die allerdings erforderliche Fürsorge besonderen, eintretendenfalls zu gebenden Gesetzen überlassen werden muß; vergl. das für den deutsch=französischen Krieg erlassene Bundesgesetz vom 21. Juli 1870 betr. die zu Gunsten der Militärpersonen eintretende Einstellung des Civilprozeßver fahrens, (B. G. Bl. S. 493 f.) §§. 2, 13—15. VII. Ueber zwei besondere Fälle der Hemmung der Verjährung vergl. den Entwurf des Obligationenrechts Abschn. I Tit. 2, II (einseitiges Versprechen) §§. 27, 30 Abs. 2; Motive S. 63, 65 f. §. 18. I. Das römische Recht läßt gegen impuberes keine, gegen puberes minores die dreißigjährige oder längere, nicht aber eine kürzere Verjährung laufen. Auch in neueren Gesetzgebungen ist die Auffassung vertreten, daß die Verjährung, soweit sie Minderjährigen zum Nachtheil gereicht, selbst wenn dieselben gesetzmäßig vertreten sind, ausgeschlossen werden müsse oder doch nur unter Beschränkungen zugelassen werden dürfe. Neben dem Einflusse des römischen Rechts macht sich die Rücksicht auf die Lage des Mündels und des Vormunds geltend. Die Vertretung sichert den Pflegebefohlenen nicht, wenn der Vormund einen Anspruch unverschuldeterweise verjähren läßt; ebensowenig dann, wenn er zwar regreßpflichtig, aber vermögenslos ist. Andererseits wird durch die Zulassung der Verjährung die Verant wortlichkeit des Vormunds und sein auf allgemeiner Bürgerpflicht beruhendes Amt erschwert. Der code civil schließt gegen Minderjährige die Verjährung von 10=, 20= oder 30jähriger Dauer aus, läßt dagegen die kürzeren Verjährungen laufen (Art. 2252). Nach dem preuß. A. L. R. kann gegen den Minderjährigen die regelmäßige Verjährung nicht beginnen, wohl aber die im Laufe begriffene sich fortsetzen (I. 9 §§. 535 fl.). Das österr. G. B. (§. 1494) hat einen anderen Weg eingeschlagen. Es unterscheidet gleich dem preuß. A. L. R. zwischen dem Beginn und dem Fortlauf einer Verjährung; aber es unterscheidet bezüglich des Beginns noch weiter, ob der Minderjährige einen gesetzlichen Vertreter hat oder nicht. Im ersteren Falle nimmt die Verjährung ihren Anfang; im letzteren ist ihr Beginn gehemmt. Der Lauf der einmal begonnenen Verjährung wird in keinem Falle gehemmt, mag ein Vertreter vorhanden sein oder nicht, dagegen bleibt die Vollendung der Verjährung während der Minderjährigkeit suspendirt; sie tritt erst ein, wenn der Berechtigte die Volljährigkeit erlangt

64 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Hemmung. Vertretungsmangel. §. 18. hat und von diesem Momente an ein Zeitraum abgelaufen ist, welcher der noch übrigen Verjährungsfrist gleichkommt; beträgt die letztere weniger als zwei Jahre, so wird sie auf zwei Jahre erstreckt, es müßte denn die Verjährungsfrist im Ganzen weniger als zwei Jahre betragen, in welchem Falle Ablauf der vollen Frist von der Volljährigkeit an genügt (Unger II §. 121 N. 5—7 S. 418 f.). Dieses System gewährt nicht zu unterschätzende Vortheile. Es schützt den Mündel vor jeder Saumsal des Vormunds; es beugt der Gefahr vor, daß die Verjährung nach Eintritt der Volljährigkeit ablaufen kann, ehe der zur Selbständigkeit Gelangte sich in seinen Angelegenheiten zu orientiren und das Erforderliche vorzukehren vermochte; es enthebt endlich der Nothwendigkeit, besondere Bestimmungen für den Fall zeitweilig eintretenden Mangels der Vertretung zu treffen. Das hess. Gesetz hat sich in Art. 4 dem österr. Rechte angeschlossen; vergl. jedoch Art. 19. Der preuß. Entwurf (§§. 322 Z. 3, 326) läßt gleichfalls gegen den durch 74 einen Vormund vertretenen Minderjährigen die Verjährung beginnen; hat sie begonnen, so läuft sie während der Minderjährigkeit fort und ab; es findet nur Wiedereinsetzung statt. Auch das sächs. G. B. (§. 154), der dresd. Entwurf (Art. 403) und der schweiz. Entwurf (Art. 160—162, 164) hemmen den Beginn der Verjährung nur dem Unvertretenen gegenüber, lassen die Verjährung, die einmal begonnen, fort= und ablaufen, berücksichtigen aber unter gewissen Voraussetzungen den zeitweiligen Mangel der Vertretung. Das sächs. G. B. und der dresd. Entwurf hemmen den Fortlauf der Verjährung, wenn der zeitweilige Mangel der Vertretung in das letzte Jahr der Frist oder in eine Verjährung von einjähriger oder kürzerer Dauer fällt; der schweiz. Entwurf, wenn er zu der Zeit besteht, in welcher die Frist ablaufen würde, oder doch so nahe an den Schluß der Verjährung fällt, daß von der Beseitigung des Mangels an bis zum Ablaufe derselben weniger als 60 Tage übrig sein würden. Der dresd. und der schweiz. Entwurf verlängern dabei die noch übrig bleibende Frist, falls sie weniger als 60 Tage beträgt, auf diesen Zeitraum.!) Eine Vergleichung dieser Vorschriften zeigt den Gang, den die Rechtsentwickelung genommen hat. Der Gedanke, daß der Minderjährige um seines Zustandes willen, ohne Rücksicht auf die ihm beigeordnete Vertretung, gegen die Verjährung privilegirt werden müsse, ist allmälig zurückgedrängt worden; an seine Stelle ist die Auffassung getreten, daß die Unfähigkeit des Minderjährigen durch die gesetzliche Vertretung nach außen gehoben werde und eine besondere Fürsorge nur insofern in Frage komme, als die Vertretung, welche hätte vorhanden sein sollen, nicht vorhanden war. Der Entwurf folgt dieser durch die Natur der gesetzlichen Vertretung gerechtfertigten und durch die Interessen des Verkehrs geforderten Auffassung. Er bestimmt ferner im Einklang mit dem sächs. G. B., dem dresd. und schweiz. Entw., daß der Vertretungsmangel, der in den Lauf der Verjährung fällt, der Regel nach bedeutungslos ist, geht aber insofern weiter als diese Gesetzeswerke, als er den !) Der schweiz. Entw. in seiner zweiten Lesung hob diesen Standpunkt im Art. 193 scharf hervor: „Abgesehen von dem in Art. 192 Satz 1 erwähnten Falle des gänzlichen Mangels einer gesetzlichen Vertretung läuft die Verjährung auch gegen Minderjährige, Bevormundete und juristische Personen, immerhin unter Vorbehalt des Regresses gegen die Vormünder und Verwaltere. Die Abweichung, die der entsprechende Art. 164 der dritten Lesung zeigt, dürfte nur redaktioneller Natur sein.

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Hemmung. Vertretungsmangel. §. 18. 65 Vertretungsmangel auch dann für unerheblich erklärt, wenn derselbe zur Zeit des Beginns der Verjährung besteht. Die Nichtberücksichtigung des Unvertretenseins während des Laufs der Verjährung hat einen gewichtigen praktischen Grund. Eine unübersehbare Anzahl von Ansprüchen gelangt im Wege des Erbgangs ganz oder zum Theil an minderjährige und zunächst unvertretene Erben. Wollte man die Verjährung aller dieser Ansprüche die entsprechende Zeit hindurch hemmen, so wären schwere Unzuträglichkeiten unvermeidlich. Die Nichtberücksichtigung des Unvertretenseins bei Beginn der Verjährung ist nicht ohne jedes Bedenken. Bei Fassung des diesbezüglichen Beschlusses Prot. vom 15. Oktober 1877) hat man das Gewicht namentlich darauf gelegt, daß es prinziplos sein würde, wenn man dem Vertretungsmangel insoweit Hemmungseffekt zugestehen wollte, während den auf höherer Gewalt beruhenden thatsächlichen Hindernissen ein solcher versagt sei. — Die Fassung des zweiten Absatzes der Vorschrift sichert die sechsmonatige Frist für jeden Fall des Weiterlaufs der gehemmten Verjährung, mag dieselbe Folge der Bestellung eines Vertreters, der eingetretenen Volljährigkeit oder der Volljährigkeitserklärung sein. Zwischen gewaltsuntergebenen und gewaltsfreien Minderjährigen — Unger II §. 121 N. 3 S. 417, Förster Eccius I §. 57 N. 7 S. 338 — wird nicht unterschieden. So lange das durch die elterliche Gewalt begründete Vertretungsrecht des einen oder anderen Elterntheils besteht, hat das Kind einen Vertreter; fällt das Vertretungsrecht hinweg oder ruht die elterliche Gewalt des Vaters, ohne daß sie auf die Mutter übergeht, so ist das Kind insolange, bis vormundschaftliche Fürsorge getroffen, unvertreten. Findet nur eine vorübergehende thatsächliche Verhinderung in der Ausübung des elterlichen Vertretungsrechts statt, so liegt die Sache, so lange nicht die Gewalt für ruhend erklärt worden ist, gerade so, wie bei einem zeitweilig gehinderten Vormund; der Einfluß eines derartigen Hindernisses muß nach allgemeinen Grundsätzen so beurtheilt werden, als ob das Hinderniß den zu Vertretenden, falls er für sich hätte handeln können, selbst betroffen hätte (dresd. Prot. S. 1383). Minderjährige, welchen das Gesetz ausnahmsweise die Fähigkeit beilegt, durch die Vornahme gewisser Rechtsgeschäfte sich zu verpflichten, besitzen auch die Fähigkeit, die aus solchen Geschäften ihnen erwachsenen Ansprüche selbständig vor Gericht zu verfolgen; sie sind bezüglich derselben selbst dann prozeßfähig, wenn sie nicht allein, sondern unter Mitwirkung ihres Vertreters gehandelt haben (C. P. O. §. 51). 0 Die Konsequenz erfordert, die Verjährung derartiger Ansprüche der gegenwärtigen Vorschrift zu entziehen (Abs. 3). Der aufgestellte Grundsatz soll für jede Verjährung, auch für die Verjährung der in §§. 10 und 11 bezeichneten Ansprüche maßgebend sein. Allerdings sprechen verschiedene Reichsgesetze dem Zustande der Minderjährigkeit bei kurzen Verjährungsfristen Hemmungseffekt ab. Sie lassen die Verjährung — in Uebereinstimmung mit einzelnen Landesgesetzgebungen: code civil Art. 2278, preuß. Gesetz vom 18. Juni 1840 §. 11, 26. Juli oldenburg. Verordnung vom 2. Klang 1841 §. 5 — gegen Minderjährige beginnen, laufen und enden, ohne Rücksicht darauf, ob dieselben vertreten oder nicht vertreten sind (H. G. B. Art. 149; Gesetz, betr. die privatrechtliche Stellung der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften, vom 4. Juli 1868 §. 65; Gesetz, betr. die Verbindlichkeit zum Schadenersatze u. s. w., vom 7. Juni 1871 §. 8). Die Tendenz dieser Vorschriften geht unverkennbar dahin, die den (vertretenen) Minderjährigen nach ver¬ Allgemeiner Theil. Motive. II. 2. 17

66 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Hemmung. Vertretungsmangel. §. 18. schiedenen Landesrechten zuständigen, mit den Verkehrsinteressen unvereinbaren Privilegien zu beseitigen. So berechtigt dies ist, so erscheint es doch bedenklich, auch über den Fall sich hinwegzusetzen, daß Minderjährige unvertreten sind. Ein gewisser Schutz muß bei mangelnder Vertretung gegen jede Verjährung gegeben werden. Der Entwurf hat ihm so enge Grenzen gezogen, daß die Sicherheit des Verkehrs nicht beeinträchtigt wird. Der Minderjährige darf nicht privilegirt, aber auch nicht schutzlos die meisten Spezialgesetze sein. In der That haben bereits — Anlage, IV. 1 — zwischen gehörig vertretenen und unvertretenen Minderjährigen unterschieden und den Vertretungsmangel in mehr oder minder umfassender Weise berücksichtigt. Das sächs. G. B. macht von dem Grundsatze, daß gegen die vertretenen Mündel die Verjährung beginnt und läuft, insofern eine Ausnahme, als Ansprüche einer unter Vormundschaft stehenden Person, welche darauf beruhen, daß die Handlung des Vormundes angefochten wird, erst von der Zeit an der Verjährung unterliegen sollen, wo an die Stelle dieses Vormundes ein anderer Vormund gekommen ist oder die Bevormundung aufgehört hat (§. 155). Die Vorschrift ist dem früheren sächsischen Rechte (Siebenhaar I S. 187) entnommen und hat vornemlich die Fälle im Auge, daß der Vormund ohne Einholung der erforderlichen obervormundschaftlichen Genehmi gung zum Nachtheile des Mündels aus dessen Vermögen etwas geleistet hat. Ein Bedürfniß für eine solche besondere Schutzmaßregel wird kaum anzuerkennen sein. Abgesehen von der diesbezüglichen Regreßpflicht des Vormundes, ist die für die hauptächlich in Frage kommende Vindikation oder Kondiktion als Regel bestehende Verjährungsfrist von 30 Jahren so weit bemessen, daß dem Mündel auch nach Beendigung der Vormundschaft genügende Zeit verbleibt, seine Rechte dem dritten Erwerber gegenüber wahrzunehmen. Außerdem könnte die Vorschrift bei den Grundsätzen, welche der Sachenrechtsentwurf über den redlichen Erwerb fremder Sachen, insbesondere von Grundstücken, aufstellt, schon an sich nur eine äußerst geringe praktische Bedeutung haben (dresd. Prot. S. 1387—1390). II. Was von den Minderjährigen gilt, findet wegen Gleichheit des Grundes auch auf diejenigen Personen Anwendung, welche den Minderjährigen in Ansehung der Geschäftsfähigkeit gleichgestellt sind. Dahin gehören Volljährige, welche wegen Verschwendung entmündigt oder auf Grund des §. 559 des Familienrechtsentwurfs des vormundschaftlichen Schutzes für bedürftig erklärt sind; ingleichen Volljährige, für welche in Gemäßheit des §. 567 desselben Entwurfs eine vorläufige Vormundschaft angeordnet ist. Ueber die verschiedene Behandlung der Verschwender im bisherigen Rechte vergl. einerseits sächs. G. B. §. 154 (Siebenhaar I S. 186), hess. Gesetz Art. 4, dresd. Entw. Art. 403; andererseits preuß. A. L. R. I. 9 §. 542 (Förster¬ Eccius I §. 57 S. 338) und bezüglich des gemeinen Rechts Windscheid I §. 109 N. 4 S. 323; für das österr. Recht Unger II §. 121 N. 3 S. 417. III. Nach römischem Rechte bildet die Geisteskrankheit des Berechtigten keinen Hemmungsgrund. Das französische Recht behandelt die Entmündigten wie die Minderjährigen, läßt aber gegen Geisteskranke, so lange sie nicht entmündigt sind, selbst bei notorischem Krankheitszustand, die Verjährung laufen (code civil Art. 2251, 2252), eine Härte, welche dem Kranken namentlich dann bedrohlich werden kann, wenn ihm Ansprüche gegen diejenigen zustehen, welche dazu berufen sind, seine Entmündigung zu betreiben (vergl. indessen bezüglich der in einer Heilanstalt Untergebrachten Art. 39

67 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Hemmung. Vertretungsmangel. §. 18. des Gesetzes vom 30. Juni 1838). Für das preuß. A. L. R. ergiebt sich der Ausschluß des Beginns der Verjährung gegen nicht unter Vormundschaft gestellte Geisteskranke aus I. 9 §§. 512, 516 (Koch, Kommentar I N. 59 zu I. 9 §. 540). Der Entwurf legt in Uebereinstimmung mit den G. B. von Oesterreich (§. 1494) und Sachsen (§. 154), dem hess. Gesetze (Art. 4) und dem dresd. Entwurfe (Art. 403) lediglich darauf Gewicht, ob der Geisteskranke einen gesetzlichen Vertreter hat oder nicht. Zwischen den entmündigten und den nicht entmündigten Geisteskranken besteht allerdings der wesentliche Unterschied, daß bei der Entmündigung der Zustand der Geschäftsunfähigkeit öffentlich konstatirt ist, während das bloße Vorhandensein der Krankheit der Wahrnehmung Dritter sich häufig entzieht, so daß die spätere Feststellung derselben erheblichen Schwierigkeiten begegnen und die Berufung darauf wohl auch zur Chikane benutzt werden kann. Allein so mißlich diese Umstände sich vielleicht geltend machen; die Rücksicht auf sie darf nicht dazu führen, dem nicht entmündigten Geisteskranken den nothwendigen Schutz zu entziehen. Die Schwierigkeit der Fest stellung tritt überdies nicht blos hier hervor. Soviel die Fassung des Paragraphen betrifft, so versteht sich von selbst, daß bei Nichtentmündigten der Grund der gesetzlichen Vertretung mit der Genesung, bei Entmündigten erst mit Aufhebung der Entmündigung wegfällt (vergl. auch hess. Entwurf Art. 5). IV. Den geschäftsunfähigen physischen Personen sind die der Vertretung nicht minder bedürftigen juristischen Personen gleichgestellt (sächs. G. B. §. 154; dresd. Entw. Art. 403). Es handelt sich dabei nicht um eine Privilegirung, nicht um die Uebertragung von Sonderrechten Minderjähriger auf Korporationen oder Stiftungen, sondern um die Gewährung des in der Natur der Sache begründeten Rechtsschutzes. Was Personenvereinigungen anbelangt, so läßt sich allerdings erinnern, daß bei Korporationen die Vertretungsorgane selten, am seltensten da fehlen werden, wo die Korporation Zwecke des öffentlichen Rechts verfolgt und nach ihrer Existenzseite mit ihrer Verfassung und Verwaltung in dem letzteren wurzelt, während bei Vereinigungen, welche ausschließlich den Vortheil ihrer jeweiligen Mitglieder erstreben, die Berücksichtigung zeitweiligen Mangels der Organe bedenklich erscheine. Der Hinweis darauf, daß mangelnde Vertretung nur in vereinzelten Fällen vorkommen werde, reicht indessen nicht aus, um den juristischen Personen das zu versagen, was ihnen ihrer rechtlichen Natur nach zu gewähren ist Unterscheidungen, je nach der Zwecktendenz, sind bei der außerordentlichen Vielgestaltigkeit der Zwecke nicht durchführbar; hierzu kommt, daß die privatrechtliche Stellung der wichtigsten Arten derjenigen juristischen Personen, welche den Vortheil ihrer Mitglieder erstreben, der Regelung durch die Reichs=Spezialgesetzgebung anheimfällt und die Erlassung abweichender Sondervorschriften der letzteren jederzeit offen steht. Ob der Fiskus in die Lage kommen kann, unvertreten zu sein, hängt von der betreffenden Finanzorganisation ab. V. Personen, welchen wegen Abwesenheit ein Pfleger bestellt worden ist oder zu bestellen gewesen wäre (preuß. A. L. R. I. 9 §. 541), kommen nicht in Betracht, da es sich bei ihnen nicht um rechtliche Unfähigkeit, sondern um eine faktische Verhinderung handelt. Die Verjährung läuft gegen sie, mögen sie einen Pfleger haben oder nicht, — ersterenfalls selbstverständlich vorbehaltlich der Haftpflicht des Pflegers. VI. Mit dem bisher Erörterten steht im Zusammenhange die Prüfung der 17

68 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Hemmung. Anspr. zw. Vormund u. Mündel. §. 19. Frage, ob und inwieweit eine Hemmung der Verjährung für den Fall anzuerkennen sei, daß Personen, gegen welche ein Anspruch gerichtet ist, in der vorgedachten Weise unvertreten sind. Ein rechtliches Hinderniß in der Geltendmachung des Anspruchs liegt hier vor, wenn der Berechtigte das ihm Obliegende gethan hat, den Vertretungsmangel zu heben, gleichwohl aber ein Vertreter, der belangt werden könnte, nicht bestellt worden ist. Das letztere dürfte kaum vorkommen. Gemäß §. 55 der C. P. O. hat, sobald eine nicht prozeßfähige Partei verklagt werden soll, welche ohne gesetzlichen Vertreter ist, der Vorsitzende des Prozeßgerichts derselben, falls mit dem Verzuge Gefahr verbunden ist, auf Antrag bis zu dem Eintritte des gesetzlichen Vertreters einen besonderen Vertreter zu bestellen. Die Gefahr im Verzug ist bei drohendem Ablauf der Verjährung gegeben, und die Bestellung des Vertreters hängt nicht von dem Ermessen des Vorsitzenden ab, sondern muß erfolgen (Motive zu §. 55 des Entw.). Es kann sich daher nur darum handeln, ob besondere Vorsorge für die Zeit zu treffen ist, welche von der Stellung des bezüglichen Antrags an bis zur Bestellung des Vertreters verstreicht. Der Entwurf sieht davon ab. Prägnante Fälle, in welchen eine Nichtberücksichtigung des während dieses Zeitraums bestehenden Hindernisses gegen die materielle Gerechtigkeit verstoßen könnte, werden nur bei nahem Ablaufe der Verjährung sich ergeben und insoweit darf der Rechtsanwendung anheimgestellt werden, ob sie durch Herbeiziehung der Vorschrift in §. 15 Abs. 1 Abhülfe gewähren will. §. 19. I. Die mit der actio tutelae directa und contraria verfolgbaren Ansprüche, welche aus dem zwischen Vormund und Mündel bestehenden Verpflichtungsverhältniß erwachsen, können gemeinrechtlich erst nach Beendigung der Vormundschaft klagend geltend gemacht werden (Windscheid II §. 438 J. 3 S. 660; Savigny V. S. 286) dagegen sind Ansprüche, welche aus anderen Gründen dem Vormund gegen den Mündel oder umgekehrt diesem gegen jenen zustehen, auch während der Dauer der Vormundschaft verfolgbar. Der Entwurf des Familienrechts (§§. 504—513, Mot. S. 2079) steht insofern auf einem theilweise anderen Standpunkte, als er auch die Ansprüche des Vormundes wie des Mündels aus der Vormundschaft schon vor Beendigung derselben im Klagwege geltend machen läßt. Die Folge davon ist, daß an sich die Ansprüche bereits während der Dauer des Schuldverhältnisses der Verjährung unterliegen. Gleichwohl sollen sie derselben für diese Zeit entzogen sein. Es würde der durch das persönliche Verhältniß bedingten gegenseitigen Stellung dieser Personen nicht entsprechen und müßte auch sonst zu Unzuträglichkeiten führen, wenn durch die drohende Verjährung Anlaß zu Prozessen während der Dauer des Schutzverhältnisses gegeben oder auch nur der Vormund genöthigt würde, sich wegen vielleicht zweifelhafter Ansprüche gegen den Mündel aus dessen Vermögen während der Vormundschaft selbst bezahlt zu machen (Motive des Familienrechtsentwurfs S. 2080). Die entsprechende Vorschrift des preuß. A. L. R. (I. 9 §. 526) geht nur dahin, daß eine Verjährung zu Gunsten des Vormunds gegen den Pflegebefohlenen nicht anfangen kann; bei Ansprüchen des Vormunds an den Mündel ist der Beginn der Verjährung nicht gehemmt. Die G. B. von Oesterreich (§. 1495) und Sachsen (§. 156), das hesse Gesetz (Art. 5), der dresd. (Art. 104) und der schweiz. Entw. zweiter Lesung (Art. 194) stimmen mit dem Vorschlage überein. Der letztere Entwurf dritter Lesung (Art. 165) hat sich dem preuß. A. L. R. angeschlossen.

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Hemmung. Anspr. zw. Ehegatten. §. 19. 69 II. Erwägungen gleicher oder ähnlicher Art führen dazu, die Verjährung vermögensrechtlicher Ansprüche zu sistiren: 45 1. zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt und dem untergebenen Kinde (Motive des Familienrechtsentwurfs S. 1516 f.). Das preuß. A. L. R. (I. 9 §. 525) verordnet, daß die Verjährung zwischen Vätern und Kindern, so lange letztere sich in der Gewalt der ersteren befinden, nicht anfangen kann; die übrigen unter I erwähnten Gesetzesstellen stimmen, abgesehen von dem schweiz. Entw. dritter Lesung (Art. 165), welcher auch hier nur der Verjährung, die zu Gunsten des Elterntheils läuft, entgegentritt, mit dem Entwurfe überein. Fällt die dem Elterntheile zustehende Befugniß der vermögensrechtlichen Vertretung des Kindes hinweg, oder ruht dieselbe, so läuft die Verjährung gegen den anderweit Vertretenen. — Die Annahme an Kindesstatt begründet nach dem Familienrechtsentwurfe §§. 431, 317 die elterliche Gewalt; der besonderen Erwähnung des Adoptivverhältnisses, wie solche sich im sächs. G. B. §. 156, hess. Gesetz Art. 5 findet, bedurfte es daher nicht 2. zwischen Ehegatten während bestehender Ehe; vergl. die zu I angeführten Gesetzesstellen, schweiz. Entw. dritter Lesung Art. 165, code civil Art. 2253. Nach dem preuß. A. L. R. I. 9 §. 524 kann die Verjährung zwischen Eheleuten nicht anfangen. Dem Familienrechtsentwurf §§. 43, 59 Abs. 1 gemäß sind auch nichtige oder anfechtbare Ehen insolange als gültig anzusehen, als der Eheschließungsvertrag auf Grund einer Nichtigkeits= oder Anfechtungsklage nicht durch richterliches Urtheil rechtskräftig für nichtig oder ungültig erklärt worden ist; eine Ausnahme tritt nur ein, soweit die Ehe wegen Nichtbeobachtung der vorgeschriebenen Formen nichtig ist. Die Vorschrift des Entwurfs erstreckt sich daher, abgesehen von dem letzterwähnten Falle, auch auf diese Ehen. Zu einer dem sächs. G. B. §. 156 Satz 2 entsprechenden Sonderbestimmung für den Ausnahmefall dürfte der Anlaß fehlen. — Ueber die Zeitdauer des Rechts der Ehegatten auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der Ehe, auf Nichtigkeits= oder Ungültigkeitserklärung, auf Scheidung anzutragen, ist das Nähere zu §. 8 S. 28 J. III a. E. bemerkt. III. Kein Grund liegt vor, die Verjährung derjenigen Ansprüche zu hemmen, welche zwischen dem Abwesenden und seinem Pfleger oder zwischen einer juristischen Person und ihren Vertretern bestehen, da die Vertretung in Fällen dieser Art nicht auf einem besonderer Schonung und Fernhaltung von Störungen bedürftigen persönlichen Verhältniß beruht. Kommt dieses Moment nicht in Betracht, so giebt die Lage in der sich der forderungsberechtigte Pfleger oder sonstige Vertreter befindet, zu einer besonderen Bestimmung keinen Anlaß. Die juristische Person ist, abgesehen von der Thätigkeit der Aufsichtsorgane, auf die Verantwortlichkeit ihres Vertreters angewiesen. Daß sie bezüglich der Ansprüche, die ihr gegen diesen zustehen, schlechthin als unvertreten anzusehen sei und demgemäß insoweit §. 18 Anwendung finde (Siebenhaar Kommentar I S. 188, Lehrbuch §. 88 N. 2 S. 142), entspricht der Auffassung des Entwurfs nicht; §. 18 handelt nur von den Fällen, in welchen die Vertretung überhaupt fehlt. Das Vorhandensein eines Vertreters kommt der Stiftung 2c. auch bezüglich der Forderungen, die sie an jenen zu machen hat, immerhin zu gut, da sich die Verantwortlichkeit des Vertreters auch auf die Schuldverhältnisse erstreckt, in welchen er selbst der Verpflichtete ist; sie steht in Ansehung dieser Ansprüche nicht auf gleicher Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. 18

70 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Hemmung. Eintritt des Erbfalls. §. 20. (Auf der dresdener Konferenz Linie mit einer jede Fürsorge entbehrenden Person. — wurde die Bestimmung: „Ingleichen läuft gegen Forderungen aus Schuldverhältnissen zwischen juristischen Personen und ihren Vertretern, so lange ein Wechsel in der Vertretung nicht eingetreten ist, keine Verjährunge beantragt, aber abgelehnt; Prot. S. 4283 f.). §. 20. I. Der Eintritt des Erbfalls stellt der Rechtsverfolgung sich mehrfach hindernd in den Weg. Die gegen die Erbschaft gerichteten Ansprüche sind bis zur Uebernahme 1. der Erbschaft durch den Erben der Regel nach im Klagewege nicht verfolgbar. Gemäß §. 352 Abs. 2 des Erbrechtsentwurfs (Mot. S. 971 f.) ist der Erbe während der Ueberlegungsfrist nicht gehalten, auf die gegen ihn als Erben erhobenen Klagen sich einzulassen. Die Klageerhebung ist ferner selbstverständlich für die Zeit ausgeschlossen, in welcher der Erbe von dem Eintritt des Erbfalls bezw. von seiner Berufung noch keine Kenntniß hat, also noch nicht deliberiren kann (§. 305). In dem letzteren Falle könnte man zwar geneigt sein, nur ein thatsächliches, kein rechtliches Hinderniß anzunehmen, und es für Aufgabe des Berechtigten erachten, die Unkenntniß des Erben zu heben. Allein eine solche Vergewisserung des Erben über den Erbanfall eitens des Berechtigten würde, abgesehen davon, daß sie nach §. 305 des Erbrechtsentwurfs nicht in allen Fällen ausreicht, immer nur die Wirkung haben, daß nunmehr diejenige Frist beginnt, während welcher die Beschreitung des Klagewegs versagt ist. Die beiden Fälle werden also in Hinsicht auf die Verjährung gleich zu behandeln sein. Vor der Uebernahme der Erbschaft durch den Erben findet die Versagung des Cl Rechtswegs ein Ende, wenn über den Nachlaß auf Antrag Dritter inzwischen Konkurs eröffnet worden ist (Erbrechtsentwurf §. 352 Abs. 4; Mot. S. 978 S. III. Soweit die Ansprüche zur Anmeldung im Konkurse sich eignen, ist die Möglichkeit der Geltendmachung mit der Konkurseröffnung gegeben; soweit sie auf Aussonderung eines Gegenstandes aus der Konkursmasse oder auf abgesonderte Befriedigung gerichtet sind oder einen Anspruch betreffen, welcher als Masseschuld zu erachten ist, schafft die mit der Konkurseröffnung verbundene Bestellung eines Konkursverwalters (Konk. O. §. 102 Abs. 1) die Vertretung, gegen welche vorgegangen werden kann. Andere Ansprüche kommen der Nachlaßmasse gegenüber nicht in Frage. — Sind ferner Erben nicht vorhanden oder die vorhandenen Erben ungewiß oder sämmtlich unbekannt, so kann nach §. 347 Nr. 1—3 des Erbrechtsentwurfs das Nachlaßgericht eine Pflegschaft anordnen. Tritt eine solche ein, so ist mit der Bestellung des Nachlaßpflegers das Hinderniß der Anspruchsverfolgung gehoben (§. 352 Abs. 1). Möglicherweise hat auch §. 55 Absatz 1 der C. P. O. Anwendung zu finden. Die durch diese Vorschrift dem Vorsitzenden des Prozeßgerichts auferlegte Pflicht, bei Gefahr im Verzuge auf Antrag einen besonderen Prozeßvertreter zu bestellen, erstreckt sich nach den Motiven zu §. 55 auf alle Fälle, in welchen ein nicht prozeßfähiges bezw. eines der nach §§. 19, 157 der C. P. O. sparteifähigene Prozeßsubjekte verklagt werden soll und ohne Vertretung ist. In §. 19 der C. P. O. sind unter den parteifähigen Prozeßsubjekten auch die Vermögensmassen genannt, welche als solche verklagt werden können, und die Kommentatoren der C. P. O. nehmen zum Theil keinen Anstand, die ruhende

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Hemmung. Eintritt des Erbfalls. §. 20. 71 Erbschaft, sowie Erbschaften, bezüglich deren die Erben an sich oder ihrem Aufenthalte nach unbekannt sind, dem §. 55 zu unterstellen (Wilmowski—Lewy zu §. 55 J. 1 S. 80). Ist §. 55 anwendbar, so würde schon die Bestellung eines solchen besonderen Vertreters den Klageweg eröffnen. Bis zu diesem Zeitpunkte aber wird man eine für die Verjährung nicht unbedeutsame Schmälerung der Realisirbarkeit des Anspruchs anzuerkennen haben; schon um deswillen, weil bei der Natur der fraglichen Fälle der Bestellung des Vertreters wohl immer Erörterungen vorhergehen werden und diese leicht längere Zeit in Anspruch nehmen können. Nicht gehindert durch den Eintritt des Erbfalls ist die Verfolgung sofort exekutionsfähiger Ansprüche, mithin namentlich nicht der rechtskräftig festgestellten und derjenigen Ansprüche, welche auf Grund von §§. 702, 706, 660 Abs. 1, 868 Abs. 1 der C. P. O., §. 152 Abs. 2, §§. 179, 192 Abs. 2 der Konk. O., §§. 122, 495 der St. P. O. geltend gemacht werden können. Die Exekution in den Nachlaß erheischt nach §. 352 Abs. 2 des Erbrechtsentwurfs das Vorhandensein eines Erben nicht, vergl. C. P. O. §§. 693, 694. 2. Ansprüche, welche zur Erbschaft gehören, können von dem Erben zwar auch während der Ueberlegungsfrist geltend gemacht werden (Erbrechtsentwurf §. 346 Abs. 1); in der Geltendmachung kann aber zugleich ein thatsächlicher Verzicht auf die Entsagungsbefugniß gefunden werden (Motive dieses Entw. S. 816, 972); es wird daher dieselbe dem deliberirenden Erben nicht angesonnen werden dürfen. Das Verhältniß gestaltet sich demzufolge ähnlich, wie wenn die Erbschaft nicht vertreten wäre Insolange der Erbe Kenntniß von dem Erbfalle bezw. seiner Berufung nicht hat, liegt zwar nur ein thatsächliches Hinderniß vor; der Erbe kennt den Anfall nicht und damit auch nicht, daß er der Berechtigte ist. Die Behandlung des Falles kann aber auch hier nicht von derjenigen der Ueberlegungsfrist abweichen. Ist vor der Uebernahme der Erbschaft durch den Erben Konkurs über den Nachlaß auf Antrag Dritter eröffnet, oder sind Erben nicht vorhanden oder die vorhandenen Erben ungewiß oder sämmtlich unbekannt, so erhält der Nachlaß mit der Bestellung des Konkursverwalters bezw. des Nachlaßpflegers die zur Wahrung der Ansprüche geeignete Vertretung. II. Die Motive zum Erbrechtsentwurf überweisen (S. 879) die Frage, welchen Einfluß der Eintritt des Erbfalls auf den Beginn und Lauf der Verjährung ausübt, dem Allgemeinen Theile und geben eine Bestimmung des Inhalts anheim, daß der Eintritt des Erbfalls den Beginn und den Lauf der Anspruchsverjährung bis zu der Uebernahme der Erbschaft durch den Erben hemme, vorbehaltlich der aus der Bestellung eines Nachlaßpflegers bezw. eines Verwalters für die Nachlaßkonkursmasse sich ergebenden Modifikationen.!) Eine solche Vorschrift würde, soweit es sich um die Verjährung der gegen die Erbschaft gerichteten, nicht sofort exekutionsfähigen Ansprüche während der Ueberlegungsfrist handelt, mit §. 15 Abs. 1 des gegenwärtigen Entwurfs im Einklange stehen. Gleichwohl dürfte eine abweichende Regelung angezeigt sein. Für die Verjährung der zur Erbschaft gehörigen Ansprüche liegt eine entsprechende Ueber !) Der Vorschlag lautet vollständig: Der Eintritt des Erbfalls hemmt Beginn und Lauf der Anspruchsverjährung bis zu der Uebernahme der Erbschaft durch den Erben. Ist für den Nachlaß ein Pfleger oder für die Nachlaßkonkursmasse ein Verwalter bestellt, so finden auf die Erbschaft diejenigen Vorschriften Anwendung, welche hinsichtlich der Anspruchsverjährung für und gegen Minderjährige gelten.

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Unterbrechung. Vorbemerkung. 72 tragung der Vorschrift in §. 18 schon an sich näher. Es erscheint aber aus praktischen Gründen überhaupt wünschenswerth, dem Eintritte des Erbfalls nicht schlechthin, sondern nur unter den in §. 18 bezeichneten Voraussetzungen und in dem daselbst vorgesehenen Umfange Hemmungseffekt der Verjährung gegenüber zuzugestehen. Einerseits wird, soviel die gegen die Erbschaft gerichteten Ansprüche anlangt, die mit der Ueberlegungsfrist verbundene Unzugänglichkeit des Erben von dem Berechtigten der Regel nach nur dann als Behinderung in der Rechtsverfolgung empfunden, wenn sie in den Schluß der Verjährungsfrist fällt oder bei einer an sich kurzen Verjährung eintritt. Andererseits erheischt das Verkehrsinteresse, in der Hemmung der Verjährung nicht weiter zu gehen, als der Berechtigte wirklich des Schutzes bedarf. Wird der Eintritt des Erbfalls unbeschränkt als Hemmungsgrund anerkannt, so ist die Mehrzahl der Ansprüche der Verjährung für eine gewisse Zeit entzogen und damit nicht nur die Verjährungsfrist für sie ohne zwingenden Grund verlängert, sondern auch zu Streitigkeiten der Anlaß nahe gelegt. Zu einer Hemmung der Verjährung der gegen die Erbschaft gerich teten, sofort exekutionsfähigen Ansprüche liegt gegenüber §. 352 Abs. 2 des Erbrechtsentwurfs kein Grund vor. Die Vorschriften in §. 367 Abs. 3, §. 372 Abs. 2, §. 380 des Erbrechtsentwurfs (Motive S. 1025 f., 1032, 1039) geben zu besonderer Vorsorge keinen Anlaß. §§. 21—28. Eingreifender als die Hemmung wirkt die Unterbrechung der Verjährung Während bei dem Eintritt jener der bis dahin verstrichene Theil der Frist seine zunächst noch unzureichende rechtsaufhebende Kraft behält, so daß nach Wegfall des Hindernisses der Regel nach nur noch der Rest der Frist abzulaufen braucht, entzieht die Unterbrechung dem bis zu ihrem Eintritte abgelaufenen Theile der Frist seine aufhebende Kraft völlig, so daß die ganze Frist in ihrer ursprünglichen Länge aufs Neue zu laufen beginnen muß. Die Unterbrechungsmöglichkeit steht mit dem Begriffe der Verjährung im engsten 44 Zusammenhange. Ohne sie würde das ganze Institut in eine allgemeine Befristung der Ansprüche umschlagen (Grawein a. a. O. S. 98). Die Unterbrechungsgründe zerfallen in zwei Kategorieen. Die eine umfaßt die Fälle der sogenannten Anerkennung des in der Verjährung begriffenen Anspruchs seitens des Verpflichteten; die andere eine Reihe von Akten, welche die Realisirung des Anspruchs seitens des Berechtigten zum Gegenstande haben Einzelne Gesetze sprechen ausdrücklich aus, daß die Unterbrechung die bis zu ihrem Eintritte abgelaufene Verjährung aufhebt (hess. Gesetz Art. 26), oder daß mit dem Wegfall der Unterbrechung eine neue Verjährung beginnt (preuß. A. L. R. I. 9. §. 563), bezw. daß die neue Verjährung eine gleiche Dauer wie die ursprüngliche hat (sächs. G. B. §. 169; brem. Bek. §. 8; dresd. Entw. Art. 416). Es sind dies allgemeine Wahrheiten, die einer besonderen Bekräftigung nicht bedürfen. Ebenso ist die Vorschrift des sächs. G. B. §. 169 Satz 3 selbstverständlich, daß, wenn in Folge eines Neuerungsvertrags an Stelle des bisherigen Anspruchs ein anderer getreten, die neue Verjährung nach den für den nunmehr begründeten Anspruch geltenden Grundsätzen zu beurtheilen sei. Der alte Anspruch, welcher in Verjährung begriffen war, geht unter, und für den neuen Anspruch beginnt eine völlig selbständige Verjährung

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Unterbrechung. Anerkenntniß. §. 21. 73 (dresd. Prot. S. 1442). Der Bestimmung der brem. Bek. §. 6 zu folgen, daß die unterbrochene Verjährung erst von dem Schlusse des Jahres an wieder beginnt, in welchem die Unterbrechung erfolgt ist, liegt kein Grund vor. Die Unterbrechung wirkt der Regel nach unter den Personen, zwischen welchen der Unterbrechungsakt stattgefunden hat, und deren Rechtsnachfolgern. Die Durchführung bezw. Modifikation dieses Satzes darf der Erledigung der einschlagenden Rechtsverhältnisse anheimgestellt werden — vergl. Entw. des Obligationenrechts Abschn. I Tit. 1, II (Gesammtschuldverhältnisse) §. 18, Motive S. 47 f.; außerdem W. O. Art. 80 Abs. 1; H. G. B. Art. 148; Gesetz, betr. die privatrechtliche Stellung der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften, vom 4. Juli 1868 §. 64; preuß. A. L. R. L. 14 §§. 391—393; code civil Art. 2250; sächs. G. B. §. 1404; dresd. Entw. Art. 412 Abs. 2.!) Der Sachenrechtsentwurf ist der Frage, ob bei der Gemeinsamkeit eines dinglichen Rechts die Unterbrechung der Verjährung zu Gunsten eines Mitberechtigten dem anderen Mitberechtigten zu Gute kommt, die Unterbrechung gegen I. 9 einen Mitverpflichteten dem anderen Mitverpflichteten schadet (preuß. A. L. R. §§. 575—578), nicht näher getreten; ebenso nicht der Frage, ob und inwieweit bei einem durch Hypothek gesicherten Anspruche die Erhebung der Hypothekarklage gegen den Pfandgrundstücksbesitzer bezw. das Anerkenntniß der Schuld seitens des letzteren die Verjährung des persönlichen Anspruchs unterbricht — für das gemeine Recht: Windscheid I §. 108 N. 4 a. E. S. 320; Savigny V S. 321; Unger II §. 122 N. 41 S. 434; für das preußische Recht: Förster III §. 194 S. 429 f. Beide Fragen können der Wissenschaft wohl überlassen werden. §. 21. I. Die unterbrechende Kraft des Anerkenntnisses des Anspruchs seitens des Verpflichteten ist im gemeinen Rechte nicht unbeanstandet (Bruns, Zeitschrift für Rechtsgeschichte I S. 108 f.), von den Gesetzgebungen aber allseitig anerkannt. Ueber die Voraussetzungen, unter welchen dem Anerkenntnisse diese Wirkung beizulegen ist, und den Grund dieser Wirkung bestehen verschiedene Ansichten. Der Entwurf geht im Einklang mit bereits gefaßten Beschlüssen (Prot. vom 15. Oktober 1877) davon aus, daß nicht jede Handlung des Verpflichteten, durch welche derselbe die Existenz des Anspruchs bekundet und den Mangel des guten Glaubens erkennen läßt, zur Herbeiführung der Unterbrechung geeignet ist, vielmehr hierzu ein solches Anerkenntniß erfordert werden muß, welches die Absicht ergiebt, den Berechtigten in den Stand zu setzen, sich auf das Anerkenntniß zu berufen. Es genügt mithin nicht der bloße Ausdruck der Ueberzeugung des Verpflichteten, etwas schuldig zu sein, ein einfaches Selbstzeugniß (Entsch. des O. T. zu Berlin Bd. 78 S. 267 f.), sondern es muß ein Akt vorliegen, in welchem sich der Wille des Verpflichteten bethätigt, die Schuld als eine bestehende gelten zu lassen. Nur von einem solchen Akte kann erwartet werden, daß er die durch den Zeitablauf entstehende Unsicherheit hebt, den Rechtsfrieden verbürgt und damit die Gründe beseitigt, welche das Eingreifen der Verjährung vor seinem Eintritte nothwendig gemacht haben. *) Auch bei der Hemmung der Verjährung kann sich fragen und wird eventuell in den Spezialtheilen zu entscheiden sein, ob die zu Gunsten des einen Mitberechtigten eingetretene Hemmung zu Gunsten des andern Mitberechtigten wirkt. Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. 19

74 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Unterbrechung. Anerkenntniß. §. 21. Dem Erforderniß des sog. animus confitendi im engeren Sinne entspricht die Anordnung, daß das Anerkenntniß dem Berechtigten gegenüber abgegeben sein muß Iwar ist nicht jedes Anerkenntniß, das dieser Voraussetzung entspricht, nothwendig ein solches, welches jenes Erforderniß in sich trägt. Aber der Regel nach ist es der Fall ebenso wie es die Regel bildet, daß ein nicht dem Berechtigten gegenüber abgegebenes Anerkenntniß den genügenden Anhalt für das Vorhandensein der Geständnißabsicht vermissen läßt. Die Möglichkeit, daß durch die Einschränkung einzelne Fälle der letzteren Gattung ausgeschlossen werden, in denen vermöge ihrer besonderen Gestaltung der animus confitendi zu Tage liegt, kann nicht hindern, im allgemeinen Interesse den gewöhnlichen Verlauf der Dinge zur Richtschnur zu nehmen und so zu erreichen, daß eine große Zahl angeblicher Bekenntnisse zweifelhaften Werthes einer mißbräuchlichen Benutzung von vornherein entzogen ist. Unterbrechende Kraft haben hiernach insbesondere nicht die Aufführung einer Schuld in dem von dem Erben einem Dritten gelegten Inventar, die Berücksichtigung einer Forderung bei der unter Miterben ohne Zuziehung der Gläubiger erfolgten Erbregulirung u. s. w. Das preuß. A. L. R. enthält in I. 9 §. 562 eine verwandte Bestimmung, die in der Praxis freilich verschiedene Auslegung erfahren zu haben scheint (Koch I N. 31 zu §. 562 eit.) Förster — Eccius I §. 57 S. 347). Darauf, ob das Bekenntniß ausdrücklich oder stillschweigend, mündlich oder schriftlich abgelegt worden, kommt es nicht an; übereinstimmend: preuß. A. L. R. (I. 9 §. 562); code civil (Art. 2248); die G. B. von Oesterreich (§. 1497), Sachsen (§. 162), Zürich (§. 1070); das hess. Gesetz (Art. 23); der dresd. (Art. 411) und Allerdings darf die Bedeutung eines Unterbrechungsder schweiz. (Art. 167) Entwurf. grundes am Unbedenklichsten dem Bekenntniß beigelegt werden, für dessen leichte Beweisder Fall, kann die Berufung auf den Unterbrechungslichkeit vorgesorgt ist; wenn dies nicht Es fehlt auch nicht an Gesetzen, welche verlangen, akt neue Streitigkeiten herbeiführen. chriftlich erfolgt oder vor Gericht oder einer daß das ausdrückliche Anerkenntniß sei (für Forderungen aus Schuldverhältnissen: anderen Behörde abgegeben worden Bremen §. 6; bei kurzer Verjährung: Kurhessen §. 3, Württemberg Art. 5, Reuß à. L. §. 4, Reuß j. L. §. 4, Altenburg §. 7, Meiningen Art. 4 c, Schaumburg=Lippe §. 4, empfiehlt sich eine einengende Vorschrift in dieser code civil Art. 2274). Gleichwohl Durchführung würde einer großen Anzahl von Beziehung nicht. Bei konsequenter Handlungen, in welchen das Bekenntniß sich klar und deutlich ausspricht, die unter brechende Wirkung entzogen werden Der Entwurf führt in Abs. 1 nach dem Vorgange des dresd. und schweiz. n Entw. sowie der brem. Bek. (§. 6) die häufigsten Fälle stillschweigender Anerkennung beispielsweise an. Was speziell die Zinszahlung anbelangt, so beseitigt sie die bis zu dem Zeitpunkte der Zahlung gelaufene Verjährung; der allgemeinen Regel gemäß beginnt letztere sofort (nicht erst vom nächsten Zinstermine an) von Neuem. Ist die Jahlung praenumerando erfolgt, so kann in der Leistung und Annahme ein stillschweigendes Versprechen liegen, das Kapital nicht vor Ablauf der Zeit zurückzufordern, für welche vorausbezahlt worden ist; solchenfalls würde §. 15 Abs. 1 zur Anwendung l. 57 pr. D. de pactis 2, 14; Unger II §. 120 N. 3 S. 408; dazu kommen Siebenhaar, Kommentar zu §. 162 des sächs. G. B., Lehrbuch §. 89 N. 1 S. 144. Dem Akte, durch welchen der Verpflichtete ein Faustpfand bestellt, steht in der unterbrechenden Wirkung die Bewilligung des Eintrags einer Hypothek (Sachenrechtsentwurf

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Unterbrechung. Klageerhebung. §. 22. 75 §§. 420 f., Motive S. 272 f.) gleich. Ueber die Frage, welchen Einfluß der Pfandbesitz bezw. das Eingetragensein der Sicherungshypothek auf die Verjährung des persönlichen Anspruchs äußert, vergl. Motive des genannten Entwurfs S. 1876 f., 1789 f. Der schweiz. Entw. führt als besonderen Fall thatsächlicher Anerkennung auch die Ausstellung einer Schuldurkunde an (code civil Art. 2274 Satz 2). II. Die Verjährung der in §. 10 bezeichneten Ansprüche soll durch das Anerkenntniß der Schuld seitens des Verpflichteten nicht unterbrochen werden. Die Ausnahme beruht auf denselben Erwägungen, welche zu dem Ausschlusse der Stundungseinrede als Hemmungsgrund bei diesen Ansprüchen geführt haben (§. 15 Abs. 2). Glaubt man dem schädlichen Kreditiren entschieden entgegentreten zu sollen, so muß man auch die Verjährung trotz eines Anerkenntnisses fortlaufen lassen; anderenfalls wäre dem Schuldner und indirekt dem Gläubiger ein Mittel an die Hand gegeben, die Nichterfüllung nach Belieben hinauszuschieben. Hinzukommt, daß in der Erbittung oder Annahme einer Borgfrist zugleich ein Anerkenntniß liegt, und daß, wenn man die Borgfrist als Hemmungsgrund nicht berücksichtigt, füglich auch das Anerkenntniß nicht als Unterbrechungsgrund gelten kann. Eine gleiche Bestimmung findet sich bereits in dem nassauischen Gesetz §. 5. Man wird ferner in der Annahme kaum fehlgehen, daß die Modifikationen, unter welchen andere Gesetze das Anerkenntniß bei Ausschluß des Eides als der kurzen Verjährung als Unterbrechungsgrund zulassen — Beweismittel, schriftliche Abfassung mit Datirung, Erklärung vor Gericht, Beschränkung nicht blos den Zweck haben, unnöthigen und auf Urkundenbeweis; Anlage, V. 1 — resultatlosen Streitigkeiten über die Thatsache der Anerkennung vorzubeugen, sondern zugleich auch dazu bestimmt sind, die Verwendbarkeit des Anerkenntnisses als Unterbrechungsgrund thunlichst zu beschränken. Daß die Wechselverjährung durch Anerkenntniß seitens des Verpflichteten nicht unterbrochen wird, ergiebt sich aus Art. 80 der W. O §. 22. Ohne Zuthun des Verpflichteten bietet dem Berechtigten sich nur ein Mittel, Ungewißheit und Streit über die Existenz des Anspruchs zu heben: der gerichtliche Austrag. Derselbe ist in verschiedener Weise möglich. 527 I. Geltendmachung im Wege der Klage. Die wichtige Frage, mit welchem Zeitpunkte die Unterbrechung hier als eingetreten gilt, ob mit Anbringung bezw. Anmeldung der Klage (preuß. A. L. R. I. 9 §§. 551, 552, österr. G. B. §. 1497 sächs. G. B. §. 163; dresd. Entw. Art. 411) oder erst mit Behändigung der Ladung bezw. Mittheilung der Klageschrift (Windscheid I §. 108 N. 4 S. 320; schweiz. Entw Art. 169 Abs. 1), ist von der C. P. O. im letzteren Sinne entschieden. Nach §. 239 sollen alle Wirkungen, welche durch die Vorschriften des bürgerlichen Rechts an die Anstellung, Mittheilung oder gerichtliche Anmeldung der Klage, an die Ladung oder Einlassung des Beklagten geknüpft werden, mit der Erhebung der Klage (§§. 230, 460, 461, 471 Abs. 2; §. 636) eintreten. Daneben ordnet §. 190 an, daß, wenn die Klageschrift mittels Ersuchens anderer Behörden oder Beamten oder mittels öffentlicher Bekanntmachung (§§. 182—189) zuzustellen ist, die Verjährung, die demnächst bewirkte Zustellung vorausgesetzt, schon mit der Ueberreichung des diesfallsigen Gesuchs an das Gericht unterbrochen wird. Die Motive zu §. 635 der C. P. O. (§. 588 des Entw.) bezeichnen die Unter¬ 19•

76 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Unterbrechung. Klageerhebung. §. 22. brechung als Wirkung der mit der Erhebung der Klage (§. 235) oder anderen ihr gleichgestellten Akten (§. 633) eintretenden Rechtshängigkeit. Die Bezeichnung ist dem Zusammenhange nach unbedenklich; mit Rücksicht auf die Fälle des §. 190 wird jedoch angezeigt sein — Förster-Eccius I §. 57 N. 56 S. 349; Wilmowski-Lewy zu §. 190 J. 4 S. 231 —, den Eintritt der Unterbrechung nicht mit dem Eintritte der Rechtshängigkeit zu identifiziren. Die Wirkungen der Zustellung in Ansehung der Verjährung werden in §. 190 nicht zurückdatirt, sondern die Unterbrechung tritt mit der Ueberreichung des Gesuchs ein und die demnächst bewirkte Zustellung ist nur eine Voraussetzung ihres Bestandes. Ueberdies ist die Unterbrechung nicht eine Folge des Rechtshängigseins, sondern eine Folge der Rechtshängigmachung. Insoweit das bisherige Reichsrecht anderen Grundsätzen als die C. P. O. gehuldigt hat, ist dasselbe durch das Einf. Ges. zur C. P. O. entsprechend geändert: §. 14 des Gesetzes über das Postwesen des Deutschen Reichs vom 28. Oktober 1871 ist, soweit daselbst die Unterbrechung der Verjährung an die Anmeldung der Klage geknüpft wird, aufgehoben (§. 13 J. 4) und Art. 80 der W. O. dahin abgeändert, daß die Verjährung nicht nur durch Zustellung der Klage, sondern auch nach Maßgabe der §§. 190, 254, 461 Abs. 2, 471 Abs. 2 der C. P. O. unterbrochen wird (§. 13 Abs. 3) vergl. auch das Einf. Ges. zur Konk. O. §. 3 Abs. 3). Die Erhebung der Klage oder Widerklage unterbricht die Verjährung des Anspruchs, mag die Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs gerichtet sein. Die Verjährung des Anspruchs wird demgemäß auch durch Erhebung einer Festtellungsklage (C. P. O. §. 231), einer Präjudizial=Inzidentklage oder Präjudizial¬ Inzidentwiderklage (C. P. O. §§. 253, 254) unterbrochen. Ueber die unterbrechende Wirkung der Erhebung von Feststellungsklagen bestehen Meinungsverschiedenheiten. Es wird die Ansicht vertreten, daß eine Klageerhebung dieser Art nur die Verjährung des Anspruchs auf Feststellunge, nicht diejenige des Leistungsanspruchs unterbreche, eine Unterbrechung des letzteren trete erst mit dem gleich einem außergerichtlichen freiwilligen Anerkenntniß wirkenden Urtheil ein, welches das Bestehen des Rechtsverhältnisses ausspreche (Seuffert zu §. 231 J. 5 S. 257). Die Motive zur C. P. O. beschränken sich S. 185 auf die Bemerkung, daß die Frage, ob das auf die Feststellungsklage erlassene Urtheil für die Klageverjährung von Einfluß sei, auf Grund einer richtigen Konstruktion der Feststellungsklage ohne alle Schwierigkeit sich beantworte. Der Entwurf sieht in dem Feststellungsanspruche der C. P. O. ein ausschließlich prozessuales Gebilde, durch welches dem Berechtigten die Befugniß gewährt wird, bei Vorhandensein rechtlichen Interesses den Prozeß über einen ihm zuständigen Anspruch insoweit zu antizipiren, als dies zur Feststellung der Grundlagen des Anspruchs erforderlich ist. Trifft diese Auffassung zu, so wird die Erhebung der Feststellungsklage auch die Verjährung des Anspruchs, der festgestellt werden soll, unterbrechen müssen. Selbstverständlich kann aber von der Unterbrechung der Verjährung dieses Anspruchs nur insoweit die Rede sein, als demselben überhaupt die Verjährung läuft; also u. a. dann nicht, wenn der Anspruch ein bedingter oder befristeter ist (§. 12 Abs. 2) — vergl. Struckmann—Koch zu §. 231 Z. 9 S. 206; Wilmowski—Lewy zu §. 231 J. 4 S. 293 Petersen II S. 16; Kleiner II S. 23; Gaupp II S. 16 J. 6, Förster-Eccius I §. 57 S. 350. Die Klageerhebung unterbricht die Verjährung insoweit, als der Anspruch durch

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Unterbrechung. Einrede. §. 22. 77 sie der richterlichen Entscheidung unterstellt ist. Nur insoweit kann das Urtheil Rechts kraft und damit Rechtsgewißheit schaffen (C. P. O. §. 293 Abs. 1). Demgemäß ist die Frage, ob die Einklagung eines Zinspostens die dem Hauptanspruche laufende Verjährung unterbricht — abweichend von Savigny V. S. 306 N. m, preuß. A. L. R. I. 9 §. 570, schweiz. Entw. Art. 173 —, zu verneinen. Sollte dies für zu weit gehend erachtet werden, so würde das Gegentheil besonders auszusprechen sein. 5 Das römische Recht trifft besondere Fürsorge für den Fall, daß die Ladung dem Gegner nicht behändigt werden kann, weil er abwesend oder handlungsunfähig und unvertreten ist; die Verjährung soll durch Protestation vor Gericht, wenn solche nicht möglich, durch Protestation vor dem Bischof oder dem defensor civitatis, im Nothfall durch Anschlag einer formell beurkundeten Protestation am Wohnorte des Gegners unterbrochen werden (I. 2 Cod. de ann. exc. 7, 40). Nach dem sächs. G. B. (§. 164) wird, wenn die Klage wegen Unbekanntschaft des Ortes, wo der Gegner belangt werden könnte, bei Gericht nicht angebracht werden kann, die Unter brechung dadurch bewirkt, daß der Berechtigte vor seinem persönlichen Gerichtsstande Verwahrung einlegt. Ebenso für den Fall, daß der Aufenthalt des Schuldners nicht zu ermitteln bezw. derselbe keinen Wohnsitz im Inlande hat: Oldenburg (§. 8), Meiningen (Art. 4), Altenburg (§. 7), Schwarzburg=Rudolstadt (§. 8), Schwarzburg¬ Sondershausen (§. 10); vergl. auch Art. 411 Abs. 3 des dresd. Entwurfs. Der Entwurf enthält sich im Hinblick auf die Bestimmungen der C. P. O. (§§. 13, 18, 24, 55, 186, 189, 190) einer derartigen Vorschrift. II. Die Verwendung des Anspruchs zur Einrede gilt im gemeinen Rechte Ebenso nicht als Unterbrechungsgrund (Unterholzner I §. 128; Savigny V S. 321). Rechte nicht nach österr. Rechte (Unger II §. 121 N. 30 S. 428). Im preuß. sind die Ansichten getheilt (Förster I §. 57 S. 300; Dernburg I §. 168 N. 14 S. 374; Entsch, des R. O. H. G. XII S. 234 f.). Die neueren Gesetzeswerke nehmen Unterbrechung an — sächs. G. B. §. 163; hess. Ges. Art. 25; brem. Bek. §. 7 Abs. 2 dresd. Entw. Art. 411 Abs. 1; schweiz. Entw. Art. 168) vergl. auch Völderndorff, Kommentar zu dem bayr. Gesetze S. 116. Das Gleiche geschieht, gefaßten Beschlüssen gemäß Prot. vom 16. Oktober 1877), seitens des Entwurfs. Die Anerkennung der einredeweisen Geltendmachung als Unterbrechungsgrund beruht auf Rücksichten der Billigkeit. Man wird sie nicht darauf stützen können, daß der Anspruch rechtshängig wird. Letzteres ist nach der C. P. O. streitig und das Gewicht der Gründe, welche für die Verneinung der Rechtshängigkeit geltend gemacht werden, läßt sich nicht verkennen. Selbst wenn man aber Rechtshängigkeit anzunehmen hat, folgt daraus nicht, daß der Einredehandlung Unterbrechungseffekt zugestanden werden muß. Der Begriff der Rechtshängigkeit bringt es nicht mit sich, daß da, wo sie begründet ist, alle Wirkungen, welche mit ihr verbunden sein können, auch mit ihr verbunden sein müssen. Es ist vielmehr an Handen der Verjährungsgrundsätze festzustellen, ob die Einredehandlung ein solcher Akt ist, welcher den für die Anerkennung als Unterbrechungsgrund erforderlichen Vorbedingungen entspricht, und in dieser Beziehung lassen sich vom Rechtsstandpunkte aus schwerwiegende Bedenken gegen die Berücksichtigung der Einrede erheben. Nach der C. P. O. bezweckt der Berechtigte, der, ohne den jederzeit offenen Weg der Widerklage zu betreten, seinen Anspruch im Wege der Einrede geltend macht, lediglich Abwehr des Klagebegehrens, nicht Zu¬ Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. 20

78 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Unterbrechung. Vollstreckungshandlung. §. 22. sprechung eigenen Rechts. Die Rechtskraft des Urtheils beschränkt sich infolge dessen nur auf die Entscheidung über den durch die Klage oder Widerklage erhobenen Anspruch die Einrede kommt höchstens insofern in Betracht, als sie zu dem Ausspruche führen kann, daß der Klageanspruch nicht besteht. Die Abweichung, welche die Kompensations einrede zeigt, erklärt sich daraus, daß die Abwehr des Klageanspruchs mittels Aufrechnung die gleichzeitige Realisirung des Gegenanspruchs bedingt; soweit die Aufrechnung erfolgen soll, muß mithin auch das Bestehen oder Nichtbestehen des Gegenanspruchs festgestellt werden. Der Beklagte, der von der Erhebung der Widerklage Abstand nimmt und nur exzipirt, verzichtet hiernach, sieht man zunächst von der Kompensationseinrede ab, auf die Feststellung der Existenz seines Anspruchs und damit auf In dasjenige, was begrifflich allein geeignet ist, eine Unterbrechung herbeizuführen. der That spricht auch das R. O. H. G. in der angeführten Entscheidung nur von der unterbrechenden Kraft der Kompensationseinrede. Soviel aber die letztere anlangt, so bedarf es der Annahme einer Unterbrechung nicht. Mag man den rechtlichen Vorgang, durch welchen die Kompensation sich vollzieht, konstruiren, wie man will (Windscheid II §. 349 S. 321 f., insb. N. 10), gewiß ist, daß die sich gegenüber stehenden Ansprüche, wenn sonst die Voraussetzungen für die Kompensation gegeben sind, jedenfalls von der Erklärung der Kompensationsabsicht an gegeneinander auf gehoben sind; das spätere Urtheil deklarirt nur diese Aufhebungsthatsache. Eine Ver jährung des Gegenanspruchs kann daher von der Vorschützung der Einrede an nicht mehr in Frage kommen, und wie man Anstand nimmt, den Neuerungsvertrag, Kompensationsvertrag u. s. w. als Unterbrechungsgründe zu bezeichnen, so wird auch bei der in der Einrede liegenden Kompensationserklärung davon abgesehen werden können. Förster-Eccius I §. 57 N. 59 S. 349 spricht auf Grund der C. P. O. dem einredeweisen Vorgehen jeden Unterbrechungseffekt ab. Der Zeitpunkt der Geltendmachung der Einrede ist nach der C. P. O. derjenige, in welchem dieselbe in der mündlichen Verhandlung vorgetragen wird. III. Die Einleitung des Mahnverfahrens steht der Verfolgung des Anspruchs im Klagewege gleich. Der Klageerhebung entspricht die Zustellung des Zahlungsbefehles (C. P. O. §. 633). Die Vorschrift des §. 190 der C. P. O. wird hier vermöge des §. 628 Abs. 2 nur ein geringes Anwendungsgebiet haben. IV. Die Vornahme einer Vollstreckungshandlung ist als Unterbrechungsgrund ebenso unentbehrlich für die rechtskräftig festgestellten Ansprüche wie für diejenigen Ansprüche, welchen ein sonstiger, die unmittelbare Vollstreckung ermöglichende Schuldtitel zur Seite steht (Förster Eccius I §. 57 N. 74 S. 353). Der Berechtigte muß die Füglichkeit haben, die Verjährung dieser Ansprüche (§. 29) ebenfalls zu hindern. Seitens der Gesetzgebung ist dem Bedürfnisse erst in neuerer Zeit und nur vereinzelt — vergl. die Lehre vom Prozeßbeginn — Rechnung getragen.!) Als An¬ — 1) Die Unterbrechung der Verjährung in der Vollstreckungsinstanz ist gewöhnlich nur vorgesehen bei Abgaben, Leistungen und Zahlungen, die von einer Behörde eingezogen werden, welche befugt ist, solche ohne vorgängige gerichtliche Entscheidung exekutivisch beizutreibens. — Preußen, Gesetz vom 31. März 1838 §. 8, Kurhessen §. 3 Nassau §. 6, Württemberg Art. 5, Weimar §. 10, Meiningen Art. 4, Altenburg §. 7, Gotha §. 4, Schwarzburg¬ Rudolstadt §. 8, Schwarzburg=Sondershausen §. 10, Lippe §. 10, Schaumburg=Lippe §. 4, Reuß d. L. §. 4, Reuß j. L. §. 4, Waldeck §. 5. Die diesbezüglichen Bestimmungen bleiben, soweit sie öffentlich rechtliche Ansprücht betreffen oder die Einziehung privatrechtlicher Ansprüche den für die Beitreibung der letzteren geltenden Normen unterstellt ist (Postgesetz vom 28. Oktober 1871 §. 25), selbstverständlich unberührt. Sollte für die Aufrechterhaltung derartiger Bestimmungen bezüglich anderer privatrechtlicher Ansprüche ein Bedürfniß sich ergeben, so würde dem Einführungsgesetz ein entsprechender Vorbehalt einzureihen sein. Die Vorschrift des §. 30 Abs. 1 schlägt, da dieselbe ein Verfahren voraussetzt, nicht ein.

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Unterbrechung. Streitverkündung. §. 22. 79 knüpfungspunkt ist die Vornahme der Vollstreckungshandlung gewählt. Das Gesuch bezw. die Klage des Berechtigten wegen Ertheilung der Vollstreckungsklausel, die Ertheilung der letzteren, die Justellung des Vollstreckungstitels, die Beauftragung des Gerichtsvollziehers bezw. das Ersuchen des Gerichts um Vornahme der Handlung u. s. w. sind nur Vorbereitungsmaßregeln; die Vollstreckung beginnt erst mit dem wirklichen oder versuchten thatsächlichen Zugriffsakte (C. P. O. §. 671 Abs. 1 verb. mit §§. 712, 730 Abs. 3, 745 f.). Ausländische Urtheile und Schiedssprüche eignen sich zu Vollstreckungstiteln 20 unter der Voraussetzung, daß die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung durch ein besonderes Vollstreckungsurtheil anerkannt wird (C. P. O. §§. 660, 868). Der Klage auf Erlassung eines solchen Urtheils, die sich ebenfalls nur als eine Vorbereitungshandlung für die Vollstreckung erweist, ist Unterbrechungseffekt nicht zugestanden. Ausländische Urtheile kommen ebenso wie Schiedssprüche nur insoweit in Betracht, als sie Ansprüche betreffen, welche unter deutschem Rechte stehen. Für diese hat der Berechtigte innerhalb der dreißigjährigen Verjährungsfrist (§. 29; C. P. O. S. 866) genügenden Raum, das Vollstreckungsurtheil zu erwirken und so sich die Möglichkeit zu eröffnen, die Unterbrechung der Verjährung durch Vornahme einer Vollstreckungshandlung herbeizuführen V. Die Anerkennung der Streitverkündung als Unterbrechungsgrund ent¬ Es ist bei spricht dem Beschlusse der Kommission (Prot. vom 16. Oktober 1877). Fassung desselben nicht verkannt worden, daß die der Streitverkündung durch die — gegebene C. P. O. (§§. 69 — 72) — im Gegensatze zu dem preußischen Rechte Gestaltung an sich eine andere Entscheidung erheischen dürfte. Rücksichten der Zweckmäßigkeit jedoch, insbesondere die Erwägung, daß bei kurzen Verjährungsfristen der Prozeß, durch welchen die Voraussetzungen der Regreßpflicht ganz oder zum Theil erst festgestellt werden, oft länger als diese Fristen währt und so die Geltendmachung des ge¬ Regreßanspruchs ohne jedes Verschulden des Berechtigten erschwert, wenn nicht 60 2 fährdet werden kann, haben dazu geführt, in Uebereinstimmung mit Art. 80 Abf der W. O. der Streitverkündung den gleichen Einfluß auf die Verjährung des Regreßist anspruchs einzuräumen wie der bezüglichen Klageerhebung. Von großer Tragweite die Bestimmung nicht. Es scheiden vor Allem diejenigen Fälle der Streitverkündung für aus, in welchen sie um deswillen (C. P. O. §. 69) gestattet ist, weil die Partei zu den Fall des ihr ungünstigen Ausgangs des Prozesses den Anspruch eines Dritten besorgen hat. Hier gilt es nicht einen Anspruch zu erhalten, sondern einen solchen abzuwehren. Aber auch in den Fällen, in welchen die Streitverkündung erfolgt, um bei ungünstigem Verlaufe des Rechtsstreites einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können, wird der Regreßanspruch der Regel nach erst durch den Ausgang des Hauptprozesses begründet. Hierher gehört der Anspruch wegen Entwährung, die Regreßklage des Cessionars auf Grund der Haftung für Bonität der cedirten Forderung u. s. w. Im Wesentlichen bleiben, sieht man von den Wechselregreßansprüchen ab, nur die Ersatzansprüche wegen Viehmängel (Entwurf des Obligationenrechts Abschn. I Tit. 2 I. 1 c [Mängelgewähr] §. 8, Mot. S. 43 f.). Vergl. Küntzel in Gruchot, Beiträge XXI S. 471 f., insb. S. 517 f. VI. Daß die Anmeldung von Konkursansprüchen im Konkursverfahren die Verjährung unterbricht, ist bereits von der Konk. O. §. 13 (Mot. S. 60) ausgesprochen. Ueber die Erfordernisse der Anmeldung vergl. §. 127; über die Nicht¬

80 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Unterbrechung. Mahnung. §. 22. berücksichtigung gewisser, begrifflich zu den Konkursforderungen gehöriger Ansprüche §. 56 der Konk. O.; außerdem Einf. Ges. zur Konk. O. §. 3 Abs. 3 und 4. VII. Der schweiz. Entw. Art. 168 läßt die Verjährung durch Geltendmachung bei Anlaß einer öffentlichen Auskündigung, also durch Anmeldung im Aufgebotsverfahren unterbrechen. Wie weit eine solche Vorschrift bei ihrer Aufnahme in das Gesetzbuch tragen würde, ist — ungeachtet ihrer selbstverständlichen Beschränkung auf privatrechtliche Ansprüche — bei der übergroßen Anzahl und Mannichfaltigkeit der namentlich den Partikularrechten angehörigen Aufgebotsfälle nicht zu übersehen. Prinzipiell dürfte der Anmeldung unterbrechende Kraft nicht zuzugestehen sein. Das Aufgebotsverfahren der C. P. O. (§§. 823 f.) bezweckt die Feststellung der gesetzlichen Rechtsnachtheile gegen Diejenigen, welche sich nicht melden; zum Austrage angemeldeter, aber bestrittener Ansprüche dient dasselbe nicht (C. P. O. §. 830; Mot. zu §. 775 des Entw.). Das erbschaftliche Gläubigeraufgebot des Erbrechtsentwurfs (§§. 370 f.) zielt ebenfalls nur auf die Anmeldung der Nachlaßschulden und zwar bei einer Behörde der freiwilligen Gerichtsbarkeit ab, nicht auf eine richterliche Feststellung (Mot. zu dem Entw. S. 1017, 1032). Die Regelung des Aufgebotsverfahrens bei der Zwangsvollstreckung in Grundstücke steht zur Zeit noch aus. VIII. Ladung des Gegners lediglich zum Zwecke eines Sühneversuchs (C. P. O. §. 471) giebt einen Unterbrechungsgrund nicht ab — anders code civil Art. 2245 code de proc. Art. 57. Die Spezialvorschrift in §. 571 Abs. 2 der C. P. O. ist durch den Entwurf des Familienrechts §. 240 Abs. 2 u. 3 (Mot. S. 1099 f. J. 6), welcher die Verjährung der Scheidungsklage durch eine Präklusivfrist ersetzt, entsprechend modifizirt. Vielleicht wird die gedachte Vorschrift direkt zu ändern sein. Sie bezieht sich nur auf die Ehescheidungsklage und die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens. Die erstere kennt keine Verjährung mehr und die letztere ist an sich unverjährbar. in Uebereinstimmung mit dem ge¬ Der Mahnung schreibt der Entwurf — meinen, österreichischen und französischen Rechte (Windscheid I §. 108 S. 320; de lege ferenda die Aktio S. 69 f.; Unger II §. 121 S. 429 N. 31; Jachariä I §. 213 N. 10 S. 568), dem preuß. A. L. R. I. 9 §. 561, dem preuß. Entw. §. 369, dem sächs. G. B. §. 165, den Gesetzen von Bayern Art. 5, Hessen Art. 25, Württemberg Art. 5, Meiningen Art. 4 und dem dresd. Entwurfe Art. 413 — unterbrechende Kraft nicht zu. Führt die Mahnung zur Befriedigung oder zu einem Anerkenntniß, so erledigt sich die Frage von selbst; bleibt sie erfolglos, so ist der Berechtigte um so mehr veranlaßt, zur Klageerhebung zu schreiten. Hierzu kommt, daß wenigstens außergerichtliche Mahnungen oft schwer sich erweisen lassen, folglich die Berufungen auf solche zu neuen Zwischenstreitigkeiten Veranlassung geben könnten, die wohl besser von vornherein dadurch abgeschnitten werden, daß man den fraglichen Privatinterabsprichte (Motive zu Art. 22 pellationen die Wirkung der Unterbrechung des hess. Entw.). Endlich liegt auch kein Grund vor, einer einfachen, wennschon gerichtlichen Verwahrung irgend welche Bedeutung für die Verjährung beizulegen. Die Gesetze von Altenburg (§. 7), Reuß ä. und Reuß j. L. (§. 4) kennen einen besonderen Unterbrechungsakt in Form einer auf Antrag des Gläubigers durch das Gericht bezw. den Gerichtsvollzieher (Altenburg, Gesetz vom 25. März 1879 §. 2) an den Schuldner erlassenen Unterbrechungsnotifikation.

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Unterbrech. Zurücknahme der Klage. §. 23. 81 #### Ueber das Verhältniß der Vormerkung zur Verjährung vergl. Sachenrechtsentwurf Motive S. 273 f. J. 1; außerdem Förster-Eccius I §. 57 N. 63 S. 351. 9 Unberührt bleibt die Sonderbestimmung in §. 14 des Gesetzes über das Postwesen des Deutschen Reichs vom 28. Oktober 1871, nach welcher Entschädigungsansprüche an die Postverwaltung auch durch Ausbringung der Reklamation bei der kompetenten Postbehörde unterbrochen werden. §§. 23—26. zur Die Zurücknahme der Klage hat nach §. 243 Abs. 3 der C. P. O. I. Folge, daß der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen ist, mithin die Sache in die Lage zurückversetzt wird, in welcher sie sich vor Erhebung der Klage befunden hat. Die Verjährung kann daher, wie auch die Motive zu dem entsprechenden §. 234 des Entw. der C. P. O. ausdrücklich hervorheben, durch die Klageerhebung nicht als unterbrochen gelten. ### Der Erhebung der Klage vor einem unzuständigen Gerichte legt das gemeine und das österr. Recht unterbrechende Wirkung nicht bei (Windscheid I §. 108 S. 321; Unger II §. 121 N. 27 S. 427). Der code civil Art. 2246 verfügt im entgegengesetzten Sinne; vergl. dagegen die frühere bad. C. P. O. §. 263 Abs. 1, §. 264. Der dresd. Entw. Art. 411 Abs. 2 nimmt an, daß Angehung des unzuständigen Richters die Verjährung nicht unterbreche; wird aber binnen gewisser Frist neue Klage bei dem zuständigen Gerichte erhoben, so soll die Verjährung als durch die erste Klage unterbrochen gelten. Zu demselben Resultate führen das preuß. A. L. R. (I. 9 §. 552), der preuß. Entwurf (§. 369) sowie die Vorschriften des sächs G. B. (§. 163), der anders die Gesetze von Hessen (Art. 24), Bremen (§. 7), Württemberg (Art. 6, — frühere württemb. C. P. O. Art. 329), der schweiz. Entw. Art. 171; sie lassen Unterbrechung zwar eintreten, behandeln dieselbe aber als nicht geschehen, wenn der Zurückgewiesene binnen gewisser Frist neue Klage zu erheben versäumt. Die gemein rechtliche Bestimmung ist in sich begründet. Ob es sich empfiehlt, im Anschluß an die erwähnten Rechte zu Gunsten des abgewiesenen Klägers, der die neue Klageerhebung nicht verzögert, besondere Milde walten zu lassen, kann zweifelhaft erscheinen. Daß ein dringliches Bedürfniß dafür vorliegt, wird kaum behauptet werden können. Die C. P. O. läßt Prorogation in weitem Maße zu (§§. 38—40); die Einrede der Unzuständigkeit kann in der Regel nur vor der Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache vorgebracht werden (§§. 247, 465), also im Anfangsstadium des Prozesses in welchem die Klage, ehe noch viele Zeit verloren worden, zurückgenommen werden darf (§. 243); erklärt sich ein Gericht für sachlich unzuständig, so erfolgt auf Antrag des Klägers zugleich Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Gericht, in welchem Falle es nach eingetretener Rechtskraft des Verweisungsurtheils so angesehen wird, als ob der Streit von vornherein bei dem neuen Gerichte anhängig gewesen wäre, so daß die Wirkungen der Rechtshängigkeit der Verweisung ungeachtet bestehen bleiben (§§. 249, 466, 467 der C. P. O.); vergl. ferner §. 10 der C. P. O., sowie die Der Entwurf hat sich gleichwohl, da erhebliche praktische §§. 102—107 des G. V. G. dem weitverbreiteten milderen Rechte angeschlossen. Nach Bedenken nicht entgegenstehen, es kaum noch der Bemerkung, daß §. 23 Abs. 2 sich dem Vorausgeschickten bedarf in welchen die Klage wegen Unzuständigkeit abgewiesen, nur auf die Fälle bezieht, 21 Allgemeiner Theil. Motive. II. 3.

82 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Unterbrech. Abweisung der Klage. §. 23. nicht auf diejenigen, in welchen der Rechtsstreit unter Unzuständigkeitserklärung an Die sechsmonatige Frist ist im Anschluß das gehörige Gericht verwiesen worden ist. — an §. 637 der C. P. O. gewählt worden. Der Absatz 3 des §. 23 berücksichtigt den allerdings nur selten vorkommenden Fall, daß sich mehrere Gerichte, deren eines für den Rechtsstreit zuständig ist, rechtskräftig für unzuständig erklärt haben und das zuständige Gericht nachträglich bestimmt wird (C. P. O. §. 36 N. 6). Hat der Kläger zuerst das zuständige Gericht angegangen, so gilt die Verjährung unter den bezeichneten Voraussetzungen als durch die erste Klage unterbrochen, hat er zuerst das unzuständige und darauf das zuständige Gericht angegangen, so gilt sie als durch die erste oder die zweite Klage unterbrochen, je nachdem die letztere vor oder nach Ablauf von 6 Monaten, gerechnet von der Rechtskraft des die erste Klage abweisenden Urtheils, erhoben worden ist. Wird die Klage wegen eines anderen, die Entscheidung in der Sache selbst hindernden Mangels abgewiesen, so fällt nach franz. (code civil Art. 2247 Jachariä I §. 213 N. 16 S. 569) und österr. Rechte (Grawein S. 116; dazu Unger II §. 121 N. 28 S. 427) die Unterbrechung rückwärts hinweg. Im gemeinen Rechte bewendet es bei der Unterbrechung — Unterholzner I §. 125 S. 446 Nr. 4 Sintenis I §. 31 N. 53 S. 293; Bopp, Archiv Bd. 42 S. 105 f.; Grawein S. 115 Seuffert, Archiv VI. 133, IX. 205 (Darmstadt), XX. 101 (Kassel), XXII. 207 (O. A. G. Berlin). Bezüglich des preuß. Rechts (vergl. I. 9 §§. 556, 557) sind die Ansichten getheilt — Koch, Kommentar N. 23 zu §. 557 eit.; Förster-Eccius I §. 57 S. 350 f. Das sächs. G. B. (§. 166), die Gesetze von Hessen (Art. 24) und Bremen (§. 7), der dresd. (Art. 414) und schweiz. Entwurf (Art. 172) schreiben vor, daß, wenn die Klage wegen eines verbesserlichen Mangels zurückgewiesen worden, die Unterbrechung bestehen bleibe, sofern binnen einer gewissen Frist von Neuem geklagt wird. Die gleiche Bestimmung trifft im Einklange mit der für die Ersitzung (Sachenrechtsentw. §. 144 Abs. 2) gegebenen Vorschrift §. 23 Abs. 4. Wie weit diese Bestimmung trägt, wird sich erst ermessen lassen, wenn die Streitfrage, ob und inwieweit die Abweisung angebrachtermaßen wegen mangelnder Substantiirung nach der Westerburg in Gruchot, Beiträge XXIV. S. 186 f. C. P. O. noch zulässig ist — Förster-Eccius I §. 55 S. 311 f.; Wilmowski-Lewy zu §. 293 der C. P. O. Z. 2 Struckmann in Busch, Zeitschrift für deutschen Civilprozeß Bd. 3 S. 224 f. —, von der Praxis zum Austrag gebracht worden ist.!) Nicht getroffen wird der Fall, daß der Kläger abgewiesen und nunmehr mit einem völlig anderen, wenn auch auf die gleiche Leistung gerichteten Anspruch hervortritt; dieser Anspruch ist überhaupt noch nicht anhängig gewesen. Dagegen werden u. a. die Abweisungen in Betracht kommen, welche auf Grund von §. 247 Nr. 3—5, §. 560 Abs. 2 der C. P. O. erfolgen. Ist im Urkundenprozeß geklagt und stellt sich heraus, daß den formellen Anforderungen des Verfahrens nicht genügt ist, so kann allerdings der Kläger, ohne daß es der Einwilligung des Beklagten bedarf, bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung von dem Urkundenprozeß in der Weise abstehen, daß der Rechtsstreit im ordentlichen Ver¬ 1) Eine bestimmte Stellungsnahme zu dieser Frage dürfte nicht unbedenklich sein. Bei Abfassung des preuß. A. L. R. erklärte seiner Zeit Suarez: „Die Frage, ob die Verjährung unterbrochen sei, wenn der Kläger nur angebrachtermaßen abgewiesen worden, kann bei uns nicht vorkommen, weil unsere Prozeßordnung dergleichen Abweichungen nicht kennt. In Folge dessen wurde von einer Berücksichtigung des Falls abgesehen — Gruchot Beiträge VII S. 572. Suarez hat sich aber bekanntlich in seiner Voraussicht getäuscht.

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Unterbrech. Nichtbeachtung d. Einrede. §. 24. 83 fahren anhängig bleibt (C. P. O. §. 559). Allein die Frage, ob die dem Kläger zu Gebote stehenden Urkunden für die Prozeßart ausreichen, liegt nicht immer klar vor, und solchenfalls den Kläger lediglich zu mehrerer Sicherheit gegen den Ablauf der Verjährung zu nöthigen, unter Aufgabe seiner günstigen Position den Rechtsstreit in das ordentliche Verfahren überzuleiten, würde unbillig sein. — Das sächs. G. B. und der dresd. Entw. fordern zur Aufrechterhaltung der Unterbrechung Anstellung verbesserter Klage, der schweiz. Entw. und der Sachenrechtsentw. Anstellung anderweiter Klage. Auch das sächs. G. B. will jedoch nach den Motiven nichts anderes besagen, als die beiden letzteren Entwürfe (es liegt in der Wortfassung, daß das Präjudiz nicht eintritt, wenn selbst die zweite Klage einem gleichen Schicksale unterliegt, wie die ersten Siebenhaar I S. 195). In der That wird schon das in dem Kostenpunkt 1 liegende Kompelle zur Erreichung des angestrebten Zweckes genügen. Die aus Abs. sich ergebende Beschränkung des Abs. 4 dürfte durch §. 230 der C. P. O. (Motive zu §. 222 des Entw.) geboten sein. Leidet die Klagschrift an einem wesentlichen Mangel, o ist die Klage überhaupt nicht erhoben und die Unterbrechung nicht eingetreten. II. Wird die Klage zurückgenommen, so hört auch die Möglichkeit der Weiterverfolgung des einredeweise geltend gemachten Anspruchs auf. Die daran geknüpfte Wirkung, daß die Verjährung des letzteren als nicht unterbrochen gilt, gefährdet den Beklagten nicht, da die Zurücknahme der Klage nach erfolgter Einlassung nur mit seiner Zustimmung geschehen kann (C. P. O. §. 243 Abs. 1). Wenn der einredeweise verfolgte Anspruch rechtskräftig zu= oder aberkannt ist, kommt eine weitere Verjährbarkeit desselben nicht in Betracht. Erfolgt eine Zuoder Aberkennung nicht — und eine solche ist nach der C. P. O. §. 293 nur bei der Kompensationseinrede quoad summam concurrentem möglich —, so sind zwei Fälle zu unterscheiden. Entweder das Urtheil erkennt über den Anspruch nur in seiner negativen, auf Abwehr der Klage gerichteten Tendenz, oder es zieht, weil der Klage schon aus anderen Gründen nicht stattzugeben, den Anspruch überhaupt nicht in seinen Bereich. Für den letzteren Fall ordnen das sächs. G. B. §. 167, das hess. Gesetz Art. 25 J. 2, die brem. Bek. §. 7 Abs. 2, der dresd. (Art. 415) und der schweiz. Entw. (Art. 171, 172) an, daß die Unterbrechung nur dann in Kraft bleibt, wenn der Anspruch binnen einer gewissen Frist zum Gegenstand selbständiger Klage gemacht worden ist. Eine gleiche Bestimmung empfiehlt sich für den Entwurf. Dieselbe wird aber auf den Fall zu erstrecken sein, daß das Urtheil zwar über den Anspruch in seiner negativen Richtung erkennt, demselben aber diesbezügliche Beachtung versagt. Offenbar kann derjenige, über dessen Anspruch nicht erkannt wird nicht schlechter gestellt werden, als derjenige, dessen Anspruch für ungeeignet erklärt worden ist, den Klageanspruch zu elidiren. Findet die Einrede in ihrer negativen Richtung Beachtung und wird die Klage ganz oder zum Theil abgewiesen, so schlägt §. 27 Abs. 1 ein; die Verjährung beginnt mit der Rechtskraft des Urtheils von Neuem. 1 Die Vorschrift des entsprechenden §. 24 Abs. 2 greift selbstverständlich nicht Platz, wenn der Beklagte im Urkundenprozeß unter Vorbehalt illiquider Einreden ver urtheilt ist (C. P. O. §§. 561, 562). Ein solches Urtheil ist zwar insofern Endurtheil, als es kraft Gesetzes für vorläufig vollstreckbar zu erklären und nach allgemeinen Grundsätzen durch Rechtsmittel anfechtbar iste (Motive der C. P. O. S. 354), aber es spaltet den Rechtsstreit nicht in zwei selbständige Prozesse; die nur proviso¬ 21

84 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverj. Unterbrech. Wegfall im Vollstreckungsverf. §§. 25, 26. risch entschiedene Streitsache bleibt in dem sich unmittelbar anschließenden ordentlichen Verfahren anhängig. Die Bestimmung greift ferner nicht Platz, wenn das Gericht zu einer Trennung des Verhandlungsstoffs nach Maßgabe der §§. 136 u. 137 der C. P. O. verschreitet. III. Die Vorschrift des §. 25 findet ihre Rechtfertigung durch §§. 637, 640 311 und 641 der C. P. O. IV. Die durch Vornahme einer Vollstreckungshandlung herbeigeführte Unterbrechung der Verjährung kann füglich dann nicht aufrecht erhalten werden, wenn der Berechtigte die erwirkte Vollstreckungsmaßregel selbst wieder rückgängig macht. Das Gleiche wird für den Fall zu gelten haben, daß die Vollstreckungshandlung und damit die Vollstreckungsmaßregel sich nachträglich als eine unzulässige erweist und letztere wieder aufgehoben wird (C. P. O. §§. 668, 685 Abs. 1) §. 26. V. Der Fall, daß eine Partei die von ihr bewirkte Streitverkündung zurücknimmt, obwohl der Regreßanspruch fortbesteht, dürfte kaum vorkommen; eventuell würde derselbe durch die Gleichstellung der Streitverkündung mit der Klageerhebung in §. 22 Abs. 2 für gedeckt erachtet werden können. VI. Die Konk. O. beschränkt sich auf den Ausspruch, daß die Anmeldung im Konkurse die Verjährung unterbricht (§. 13). Nach Landesrecht soll sich bestimmen: welche Bedeutung es für die herbeigeführte Unterbrechung hat, wenn die Anmeldung zurückgenommen wird oder wenn die angemeldete Forderung von dem Verwalter oder einem Gläubiger bestritten, die Feststellung im Wege des Spezialprozesses oder durch Aufnahme eines bereits anhängigen Prozesses verfolgt werden muß und das zur Feststellung Dienliche entweder geschieht oder unterbleibt (Mot. S. 60 f.). Ebenso ist die Frage offen, welchen Einfluß es auf die Dauer der Unterbrechung bezw. den Wiederbeginn der Verjährung hat, wenn der Verwalter und die Konkursgläubiger die Forderung anerkennen, der Gemeinschuldner aber dieselbe bestreitet. Der Entwurf wird sich einem näheren Eingehen auf diese Fragen nicht entziehen können. Der Uebersichtlichkeit wegen sind in dem Folgenden auch diejenigen einbezogen, welche dem Zusammenhange nach vielleicht an anderer Stelle zu behandeln wären. Nimmt der Berechtigte die Anmeldung zurück, so steht der Uebertragung 1. der Vorschrift in §. 243 Abs. 3 der C. P. O. nichts entgegen. Die Anmeldung gilt als nicht erfolgt, mithin die Verjährung als nicht unterbrochen. Wird die Anmeldung dadurch gegenstandslos, daß die Eröffnung des Konkurses nachträglich auf erhobene sofortige Beschwerde des Gemeinschuldners wieder aufgehoben wird (Konk. O. §§. 101, 105), so fällt die Unterbrechung der Verjährung ebenfalls rückwärts hinweg. 2. Findet die angemeldete Forderung von keiner Seite Widerspruch, so wird I dieselbe bei der Vertheilung der Konkursmasse entsprechend berücksichtigt und außerdem verleiht die Eintragung in die Tabelle einen vollstreckbaren Titel gegen den Gemeinschuldner (Konk. O. §. 152 Abs. 2). Die Unterbrechung der Verjährung währt hier bis zur Beendigung (Aufhebung oder Einstellung) des Konkursverfahrens. Eine Verschleppung desselben ist bei der gegenseitigen Ueberwachung der verschiedenen konkurrirenden Faktoren kaum denkbar. 3. Wird die angemeldete Forderung von dem Gemeinschuldner, nicht aber von dem Konkursverwalter oder einem anderen Konkursgläubiger bestritten, so gilt sie als festgestellt und ihre Eintragung in die Tabelle wirkt den Konkursgläubigern gegenüber

85 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Unterbrech. Dauer im Konkurs. gleich einem rechtskräftigen Urtheile; den Gemeinschuldner bindet dagegen die Feststellung nicht und die Eintragung gewährt keinen gegen ihn verwerthbaren Vollstreckungstitel (Konk. O. §. 129 Abs. 2, §. 132 Abs. 1, §§. 133, 152 Abs. 2). Dem Widerspruche des Gemeinschuldners legen Manche hier die Bedeutung bei, daß die Unterbrechung ihm gegenüber endet und die Verjährung von Neuem beginnt, weil der Gläubiger von da ab Klage auf Anerkennung der Forderung oder auf Erfüllung nach dem Konkurse gegen denselben erheben bezw. einen bereits früher eingeleiteten Prozeß fortsetzen kann (Wilmowski, Kommentar zu §. 13 J. 3 S. 110, 2. Aufl.). Andere lassen die Verjährung erst mit der Beendigung des Konkurses wieder beginnen, weil der Gläubiger erst durch die Schlußvertheilung erfährt, wie viel er noch von dem Gemeinschuldner zu fordern habe, und vor der Beendigung des Konkurses gegen denselben auch nicht mit der Zwangsvollstreckung vorgehen kann (Sarwey, Kommentar zu §. 13 S. 55 8. 2, Petersen, Kommentar zu §. 13 S. 73). Welche dieser Auffassungen prinzipiell die richtige ist, darf dahingestellt bleiben; legislativ gebührt der letzteren der Vorzug Es kann sich nicht empfehlen, den Gläubiger, bevor er weiß, was bei dem Konkurse für ihn ausfällt, zur Klageerhebung gegen den Gemeinschuldner lediglich zu dem Zwecke zu nöthigen, damit er die Verjährung von Neuem unterbricht. Außerdem wird vermieden, daß die Forderung dem Gemeinschuldner gegenüber vielleicht verjährt ist, während sie der Konkursmasse gegenüber mit voller Wirksamkeit besteht. 4. Wird die angemeldete Forderung nicht von dem Gemeinschuldner, aber von dem Verwalter oder einem Konkursgläubiger bestritten, so schließt für sie nach den Motiven der Konk. O. S. 364 die Prüfung das gemeinschaftliche und damit das weitere Verfahren im Konkurse ab. In Anlehnung an diese Bemerkung und wohl auch an die frühere preußische Rechtsprechung nehmen Sarwey S. 56 J. 5 und Wilmowski a. a. O. an, daß die Verjährung mit dem Ablaufe des Prüfungstermins von Neuem beginne. Andere (Petersen S. 74 N. 1; Hullmann, Kommentar S. 97 Z. 3 N. 1, Stieglitz, Komm. S. 80 f.) behandeln die Aufhebung bezw. Einstellung des Konkursverfahrens auch hier als den Endpunkt der Unterbrechung. 1 Sieht man von den Fällen zunächst ab, in welchen dem Gläubiger ein mit der Vollstreckungsklausel versehener Schuldtitel, ein Endurtheil oder ein Vollstreckungsbefehl zur Seite steht (Konk. O. §. 134 Abs. 6), so hat der Widerspruch zur Folge, daß die Berücksichtigung der Forderung bei der Vertheilung der Masse nur dadurch gesichert werden kann, daß der Gläubiger die Feststellung derselben dem Bestreitenden gegenüber alsbald im Klagewege betreibt und den Nachweis, daß und für welchen Betrag dies geschehen, dem Verwalter rechtzeitig führt (§§. 134, 140, 143 der Konk. O.). Adel a. Unterläßt der Gläubiger die Betreibung, so scheint geboten, der Unterbrechung ein Ziel zu setzen. Es fragt sich jedoch, ob die Erhebung des Widerspruchs der geeignete Endpunkt ist. Mit dem Widerspruche wird die Anmeldung nicht ohne Weiteres unwirksam, das Theilnahmerecht am Verfahren hört nicht schlechthin auf; dem Gläubiger kann für die bestrittene Forderung ein Stimmrecht bei den Abstimmungen gewährt werden (§. 87 Abs. 1 der Konk. O.), und er muß bei der Vertheilung berücksichtigt werden, wenn er dem Verwalter den Nachweis über die Erhebung bezw. Fortsetzung des Feststellungsprozesses noch rechtzeitig bei der Schlußvertheilung führt (§§. 140, 143 der Konk. O.). An sich liegt daher näher, die Unterbrechung mit der Aufhebung bezw. Einstellung des Konkursverfahrens enden zu lassen. Es ist indessen Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. 22

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Unterbrech. Dauer im Konkurs. 86 noch eine andere Behandlung des Falles möglich, und für diese glaubt der Entwurf sich entscheiden zu sollen. Der Gläubiger, der lediglich auf den Widerspruch Mitbetheiligter hin die Sache nicht weiter verfolgt, giebt der Anmeldung nicht den gehörigen Nachdruck. Er nimmt dieselbe zwar nicht zurück, aber sein Verhalten steht infolge der besonderen Struktur des Konkursverfahrens der Zurücknahme thatsächlich gleich. Hat ferner die Konk. O. der Anmeldung unterbrechende Kraft um deswillen beigelegt, weil sie die Befriedigung der Forderung aus der Konkursmasse zum Gegenstande hat und es eine Geltendmachung der Forderung ist, wenn der Gläubiger in einem gerichtlichen Verfahren sie anmeldet, begründet und ihre Anerkennung erlangt, oder sie einklagt und erstreitet, und wenn er sie zu einem kleinen oder großen Theile aus dem Vermögen seines Schuldners bezahlt erhälte, so ist die Anmeldung, welcher der Gläubiger im Falle des Widerspruchs weitere Folge nicht giebt, keine solche, welche den Voraussetzungen entspricht, von denen die Konk. O. bei der Querkennung der unterbrechenden Kraft geleitet worden ist. Es wird daher gerechtfertigt sein, diesen Fall rechtlich der ausdrücklichen Zurücknahme der Anmeldung gleichzustellen. b. Betreibt der Gläubiger infolge des Widerspruchs die Feststellung, so wird nach Sarwey S. 56 S. 7 die mit dem Widerspruch neu beginnende Verjährung durch die Erhebung bezw. Fortsetzung des Feststellungsprozesses wieder unterbrochen. Es ist dies nicht zweifellos. Die Feststellungsklage qualifizirt sich allerdings als ein auf die Zulassung zur Antheilnahme bei der Vertheilung der Konkursmasse gerichteter Rechtsbehelf und etwas Weiteres bezweckt auch die Anmeldung nicht, so daß man in jener Klage eine verschärfte Anmeldung zu finden hat, die an sich nicht geringere Wirkungen haben kann, als die einfache Anmeldung. Allein nach ausdrücklicher Vorschrift der Konk. O. genügt die Erhebung oder Fortsetzung der Feststellungsklage zur Aufrechterhaltung der Folgen der früheren Anmeldung nicht; es muß noch der rechteitige Nachweis dem Verwalter gegenüber, daß und wie sie erhoben oder fortgestellt ist, hinzutreten (§. 140). Es würde daher auch die neue Verjährung erst mit der Führung dieses Nachweises unterbrochen werden können. Nach dem unter a Ausgeführten dürfte davon auszugehen sein, daß der Widerspruch die Anmeldung nicht völlig wirkungslos macht und daß infolge dessen auch die durch die Anmeldung bewirkte Unterbrechung der Verjährung mit dem Widerspruche nicht ohne Weiteres hinwegfällt. Ueber den Zeitpunkt, bis zu welchem darüber hinaus die Dauer der Unterbrechung zu erstrecken ist, kann man verschiedener Meinung sein. Man kann sie der Regel nach mit der Aufhebung bezw. Einstellung des Konkursverfahrens enden lassen, mag der Spezialprozeß früher oder später seinen Abschluß finden, mag der Widerspruch für begründet oder unbegründet erklärt werden. Eine Ausnahme hätte dann einzutreten, wenn der Spezialprozeß vor Beendigung des Konkursverfahrens zum Austrag gelangt und das in demselben ergehende Urtheil den Widerspruch als begründet anerkennt; mit der Rechtskraft dieses Urtheils scheidet die Forderung aus dem Bereiche des Konkurses endgültig aus und damit entfällt jeder Grund, die Verjährung fernerweit zu sistiren. Für eine solche Lösung läßt sich geltend machen, daß die Feststellung der Forderung, mag sie im Konkursverfahren oder im Sonderprozesse erfolgen, immer nur Bezug auf die Konkursmasse und das Konkursverfahren hat, daß die Anmeldung, deren Wirksamkeit durch den Sonderprozeß gesichert werden soll, eine über die Dauer des Konkursverfahrens hinausgehende Wirkung nicht haben

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Unterbrech. Dauer im Konkurs. 87 kann, und daß der Gemeinschuldner mit der Beendigung des Konkurses seine volle Prozeßfähigkeit und Verfügungsmacht zurückerhält (Petersen S. 74). Gegen die Lösung spricht, daß, will man sie nicht dahin modifiziren, daß die Verjährung nur dem Gemeinschuldner gegenüber wieder beginnt, während die Unterbrechung dem Konkurse gegenüber in Kraft bleibt, die Möglichkeit gegeben sein würde, daß die Forderung während der Dauer des über den Konkurs hinaus sich erstreckenden Spezialprozesses dem Konkurse gegenüber verjähren und der Gläubiger infolge dessen seines Rechts auf die für ihn zurückbehaltenen Raten der Konkursmasse verlustig gehen könnte. Ueberdies würde, auch wenn man für die Modifikation sich entscheidet, der Gläubiger in die mißliche Lage kommen, gegen den Gemeinschuldner, zu dessen Gunsten die Verjährung wieder läuft, der Vermögenslosigkeit desselben ungeachtet lediglich behufs Unterbrechung der Verjährung mit einer Klage vorgehen zu müssen, obwohl er im Falle des Obsieges im Feststellungsprozesse einen ohne Weiteres vollstreckbaren Titel gegen denselben erlangen würde. Diese Unzuträglichkeiten werden vermieden, wenn die Unterbrechung der Verjährung der Regel nach nicht bis zur Beendigung des Konkursverfahrens, sondern bis zu dem Zeitpunkte erstreckt wird, in welchem der eingeleitete oder fortgestellte Spezialprozeß sein Ende erreicht. Eine andere Behandlung wäre dabei für den Fall geboten, daß der Widerspruch noch vor der Beendigung des Konkursverfahrens rechtskräftig als unbegründet verworfen wird; die Forderung würde solchenfalls ungeschmälerte Berückichtigung bei der Vertheilung der Konkursmasse finden und die Unterbrechung der Verjährung mithin bis zur Beendigung des Konkursverfahrens dauern müssen (I. 2). Man kann dabei auch weiter noch zwischen denjenigen Fällen scheiden, in welchen der Widerspruch durch das in dem Spezialprozesse ergehende Urtheil als begründet anerkannt wird, und denjenigen, in welchen derselbe verworfen wird, und für die ersteren das Ende der Unterbrechung auf den Zeitpunkt festsetzen, in welchem der als begründet anerkannte Widerspruch erhoben worden ist. Der Entwurf nimmt von einer solchen Scheidung Abstand. Die Rückdatirung der Dauer der Unterbrechung in den gedachten Fällen enthielte eine Rücksichtnahme auf den Gemeinschuldner, zu welcher die der Regel nach vermögenslose Lage desselben keinen Anlaß giebt. Liegt für die angemeldete Forderung ein mit der Vollstreckungsklausel versehener Schuldtitel, ein Endurtheil oder ein Vollstreckungsbefehl vor, so ist es nach §. 134 Abs. 6 der Konk. O. Aufgabe des Bestreitenden, den Widerspruch zu verfolgen; die Forderung wird inzwischen bei der Vertheilung berücksichtigt (§. 140 der Konk. O.) Betreibt der Widersprechende die Feststellung nicht, so beginnt die Verjährung mit der Aufhebung bezw. Einstellung des Konkurses; betreibt er sie, so gilt das Gleiche, wie in dem Falle unter b. 5. Wenn sowohl der Konkursverwalter oder ein Konkursgläubiger, als der Gemeinschuldner die angemeldete Forderung bestreiten, scheint die kombinirte Anwendung der unter 3 und 4 entwickelten Sätze geboten zu sein. Eine solche ist, selbst wenn sie innerlich begründet wäre, nicht durchführbar. Man wird festzuhalten haben, daß es mit Rücksicht auf die Einheit der Forderung sich empfiehlt, die Dauer der Unterbrechung der Verjährung dem Konkurse wie dem Gemeinschuldner gegenüber einheitlich zu regeln. Dies wird dadurch erreicht, daß die für den Fall des bloßen Widerspruchs des Konkursverwalters oder eines Konkursgläubigers in Aussicht genommene Normirung auch hier als die ausschließlich maßgebende behandelt wird.

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Unterbrech. Dauer im Konkurs. 88 6. Der Akkord berührt nach der Auffassung der Konk. O. die Beschaffenheit der einzelnen Forderungen nicht unmittelbar, ist auch auf deren Feststellung ohne Einluß; er enthält für sie kein Anerkenntniß, keinen neuen oder anderen Rechtsgrundster ist weder ein Vergleich über die einzelne Forderung, noch hat er für sie die Wirkung einer Novation (Motive S. 424). Hieraus wird man die Folgerung ableiten dürfen, daß die durch den Akkord dem Gemeinschuldner etwa gewährte Stundung nicht die Fälligkeit, sondern nur die Exigibilität der Forderungen hinausschiebt (Entsch. des R. O. H. G. VIII S. 145), daß mithin auch der Neubeginn der Verjährung weder durch den Akkord selbst, noch durch die für die Jahlung der Raten gesetzten Termine beeinflußt wird, vielmehr sich nach dem Zeitpunkte richtet, der auch ohne Zwangsvergleich maßgebend sein würde. Dieser Zeitpunkt ist dem bisher Ausgeführten zufolge der Regel nach die Beendigung des Konkurses. Für die mehrfach vertretene Annahme, daß die Verjährung erst mit dem Verfalltage der ersten Akkordrate wieder beginne, wenn diese nach der Beendigung des Konkurses fällig werde (Sarwey S. 55 Z. 3), ist daneben kein Raum. Der (rechtskräftig bestätigte) Akkord beschränkt sich nach §. 178 der Konk. O. nicht auf die angemeldeten Forderungen; er ist auch für und gegen diejenigen nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger wirksam, welche an dem Konkursverfahren nicht Theil genommen haben. Die Verjährung der Forderungen dieser Gläubiger ist weder durch die Eröffnung des Konkursverfahrens gehemmt, noch in Ermangelung der Anmeldung unterbrochen. Ebensowenig hat der Abschluß des Zwangsvergleichs eine Unterbrechung bewirkt, geschweige denn einen vollstreckbaren Titel gewährt. Die Berücksichtigung dieser Forderungen bei dem Zwangsvergleiche ist nur eine eventuelle; sie hat zur Voraussetzung, daß die Verjährung bis zur Einziehung der in Anspruch genommenen Raten nicht abgelaufen ist. Der Entwurf gelangt, diesen Erwägungen entsprechend, zu einer Vorschrift des Inhalts: Die durch die Anmeldung im Konkursverfahren bewirkte Unter¬ §. brechung der Verjährung (Konk. O. §. 13) dauert bis zur Beendigung des Konkursverfahrens. Wird gegen die angemeldete Forderung von dem Konkursverwalter oder einem Konkursgläubiger Widerspruch erhoben und die Feststellung der Forderung im Wege des Sonderprozesses nach Maßgabe der §§. 134, 140 Zeitder Konkursordnung betrieben, so endet die Unterbrechung mit dem punkte, in welchem der Sonderprozeß durch rechtskräftiges Urtheil entschieden oder anderweit erledigt ist, ausgenommen wenn der Widerspruch noch vor der Beendigung des Konkursverfahrens rechtskräftig als unbegründet verworfen oder zurückgenommen wird, in welchem Falle die Unterbrechung bis zur Beendigung des Konkursverfahrens dauert. Die Unterbrechung gilt als nicht erfolgt, wenn die Anmeldung zurückgenommen wird oder, falls die Forderung streitig geblieben und für die selbe ein mit der Vollstreckungsklausel versehener Schuldtitel, ein Endurtheil oder ein Vollstreckungsbefehl nicht vorliegt, der Gläubiger den im §. 140 der Konkursordnung geforderten Nachweis rechtzeitig zu führen versäumt. Die Entscheidung der Frage, mit welchem Zeitpunkte der Konkurs als beendigt anzusehen ist, ob mit der Fassung des die Aufhebung oder Einstellung des Konkurses

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Unterbrech. Nichtbetrieb des Prozesses. §. 27. 89 aussprechenden Beschlusses oder mit der Bekanntmachung dieses Beschlusses (Konk. O. §. 68) — Sarwey zu §. 151 der Konk. O. S. 621 Z. 2; Hullmann S. 299 J. 8, kann nicht die Aufgabe des Entwurfs sein. — Wilmowski zu §. 151 J. 2 S. 442 Die österr. Konkursordnung §. 8, welche die Verjährung ebenso wie die deutsche durch Anmeldung im Konkurse unterbrechen läßt, bestimmt in Abs. 3: „Wird die Richtigkeit des angemeldeten Anspruchs bei der Konkursverhandlung bestritten und zur Austragung desselben ein besonderer Prozeß eingeleitet oder das vor der Konkurseröffnung vorhanden gewesene Verfahren wieder aufgenommen, so ist die Verjährung nur als gehemmt anzusehen und die Zeit von dem Tage der Einbringung der Anmeldung bis zu dem Tage, an welchem dem Gläubiger zur Einleitung oder Wiederaufnahme der Rechtssache die erforderlichen Belege hinausgegeben worden sind, in die Verjährungszeit nicht einzurechnen. Der schweiz. Entwurf Art. 176 J. 2 ordnet an, daß, wenn die Verjährung durch Konkurseingabe unterbrochen worden ist, eine neue Verjährung von dem Zeitpunkte der Wiederaufhebung des Konkurses oder von der Rehabilitation oder dem Tode des Schuldners beginnt. Der Entwurf hat die Vorschrift des §. 13 der Konkursordnung nicht aufgenommen. Es wird sich deshalb empfehlen, auch die hier in Vorschlag gebrachte Bestimmung lediglich als eine Ergänzung der Konkursordnung zu behandeln und dem Einführungsgesetze einzureihen. §. 27. Der Rechtsstreit findet sein normales Ende in der rechtskräftigen Entscheidung. Daneben liegen die Beendigungsgründe, welche in der Beseitigung des Streits durch Anerkenntniß des Anspruchs, Verzicht auf denselben oder Vergleich bestehen. Wird der Prozeß in regelmäßigem Fortbetriebe der Erledigung entgegengeführt, so kann und muß die durch die Klageerhebung oder einredeweise Geltendmachung bewirkte Unter-Daran knüpft sich brechung der Verjährung bis zu seiner Erledigung fortdauern. — die Frage, welche Beurtheilung einzutreten habe, wenn der Rechtsstreit unbetrieben liegen bleibt. Die Gesetzeswerke suchen auf verschiedenen Wegen nach Abhülfe. Das gemeine Recht kennt die sog. Verjährung der Litispendenz. Der Prozeß kann innerhalb eines Zeitraums von 40 Jahren, gerechnet von der letzten Gerichts= oder Parteihandlung, fortgesetzt werden; nach Ablauf dieser Zeit ist der Anspruch erloschen. Das Gleiche gilt nach dem codex juris bavarici judiciarii cap. III §. 9 Z. 5. Hieran reihen sich diejenigen Gesetzgebungen, welche nach eingetretenem Stillstand die ursprüngliche preuß. A. L. R. I. 9 §§. 554, 555 Verjährungsfrist von Neuem laufen lassen — preuß. Ges. v. 1838 §. 10; preuß. Entwurf §. 370; sächs. G. B. §. 168; die Gesetze von Württemberg Art. 7, Kurhessen Art. 5, Nassau §. 5, Sachsen=Meiningen Art. 5. Strengere Vorschriften enthalten das österr. G. B. (§. 1497), die Gesetze von Hessen Bleibt (Art. 24, 25) und Bremen (§. 7), der dresd. Entwurf (Art. 414, 415). der Rechtsstreit zwei oder drei Jahre hindurch liegen, so gilt nach den letzteren die Unterbrechung als nicht erfolgt. Das österr. Recht fordert unter gleichem Präjudize gehörige Fortsetzung der Klage (Unger II §. 121 S. 429; Grawein S. 123). Ebenso der schweiz. Entw. Art. 170 J. 1 (vordnungsmäßige Durchführungs). Dem franz. Rechte kommt das ihm eigene, in modifizirter Gestalt auch in andere Gesetzgebungen übergegangene Institut des Erlöschens des Rechtszugs (Peremtion der Instanz; code Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. 23

90 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Unterbrech. Nichtbetrieb des Prozesses. §. 27. de proc. Art. 397—401) zu Statten. Läßt der Kläger das Verfahren im ersten Rechtszuge erlöschen, so wird die Unterbrechung der Verjährung als nicht geschehen betrachtet (code civil Art. 2247; frühere bad. C. P. O. §§. 302—308). In dem Reichs=Prozeßrecht hat die Peremtion der Instanz keine Aufnahme gefunden (Motive S. 180).!) Die C. P. O. enthält auch, außer den die Besonderheiten des Mahnverfahrens betreffenden Bestimmungen (§§. 637, 640 u. 641), keine Vorschrift, nach welcher die Wirkungen der Rechtshängigkeit in Folge der Unthätigkeit der Parteien aufhören. Die Rechtshängigkeit besteht der Regel nach fort, bis der Rechtsstreit erledigt ist. Der dem materiellen Rechte angehörigen Frage, unter welchen Voraussetzungen ein gerichtlich geltend gemachter Anspruch der Verjährung von Neuem zu unterwerfen sei, wird selbstverständlich durch diesen prozessualen Grundsatz nicht präjudizirt (nordd. Prot. S. 433). Das Prozeßrecht kann guten Grund haben, den Fortgang des Rechtsstreits von dem Willen der Parteien abhängig zu machen; das bürgerliche Recht muß im Auge behalten, daß die Verjährung, soweit möglich, dem Privatwillen entzogen wird. Der Gedanke, von welchem die neueren Gesetzgebungen geleitet werden, steht mit dem Verjährungszwecke in vollem Einklange. Die Erhebung der Klage bekundet den auf Feststellung des Rechtszustands gerichteten Willen; sie ist das zur Erreichung dieses Zieles geeignete Mittel; aber Beides nur unter der Voraussetzung, daß der Streit betrieben und seiner endlichen Erledigung zugeführt wird. Kann der rechts hängig gewordene Anspruch nach noch so lange dauerndem Stillstand und ungeachtet der inzwischen eingetretenen Verdunkelung der Sachlage in dem wieder aufgenommenen Verfahren mit Erfolg geltend gemacht werden, so verliert die Verjährung innerhalb des Prozeßbereiches ihre Bedeutung. Eine Bestimmung, welche der Möglichkeit vor beugt, daß die in den Prozeß gezogenen Ansprüche sich verewigen, ist nicht zu entbehren; sie entspricht zugleich dem in §. 35 Abs. 1 des gegenwärtigen Entwurfs aufgestellten Grundsatze. Der angestrebte Zweck läßt sich aber schon dadurch erreichen, daß mit dem Zeitpunkte, in welchem der Rechtsstreit unbetrieben liegen bleibt, der in Folge der Klageerhebung eingetretenen Unterbrechung ein Ziel gesetzt und der Anpruch von Neuem der Verjährung unterworfen wird. Geht man weiter und legt der Unterlassung des Fortbetriebs die Bedeutung bei, daß die Unterbrechung rückwärts ihre Kraft verliert, so kann dies im einzelnen Falle leicht zu nicht nothwendigen Härten ühren. Die Gestaltung des Prozesses nach der C. P. O. bereitet der Verwirklichung des Gedankens nicht unerhebliche Schwierigkeiten. Der Prozeßbetrieb liegt der Regel nach in den Händen der Parteien; auch da, wo er, wie im Beweisverfahren, von Amtswegen erfolgt, sind sie in der Lage, über Fortgang oder Stillstand zu verfügen (§. 228); selbst der Eintritt der Rechtskraft hängt bei den im Wege der ordentlichen Rechtsmittel oder des Einspruchs anfechtbaren Urtheilen von der den Parteien anheim. . . . . . . 1) Das badische Gesetz, betr. die Einführung der Reichs=Justizgesetze u. s. w., vom 3. März 1879 §. 146 hat dementsprechend den Abs. 3 des L. R. S. 2247 aufgehoben. Die Verjährung wird in Folge dessen in Baden dauernd unterbrochen bleiben, wenn auch der Rechtsstreit noch so lange unbetrieben bleibt. In Hinblick darauf hatte die Kommission der zweiten Kammer in ihrem ersten Bericht einen Zusatz zu L. R. S. 2247 vorgeschlagen des Inhalts: „Läßt der Kläger den Rechtsstreit unbetrieben, so beginnt von der Zeit der Unterbrechung desselben die Verjährung von Neuem. Dieser Vorschlag wurde aber später wieder aufgegeben, weil der Zeitpunkt, von welchem hiernach die neue Verjährung laufen sollte, nicht für alle Fälle mit Sicherheit festgestellt schien. — Bingner, das badische Einführungsgesetz zu den Reichs=Justizgesetzen S. 210.

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Unterbrech. Nichtbetrieb des Prozesses. §. 27. 91 gegebenen Justellung ab (§§. 304, 477, 514, 288) §. 582). Die C. P. O. gestattet ferner, den Gesammtstoff eines Rechtsstreits zu zerlegen, die Verhandlung und die Entscheidung über mehrere auf denselben Anspruch sich beziehende selbständige Angriffs= oder Vertheidigungsmittel zu trennen, oder bei ungetrennter Verhandlung gesonderte Entscheidung eintreten zu lassen und so besondere Abschnitte mit bestimmtem Prozeßstoffe zu bilden (§§. 137, 275); möglicherweise kann sich der Rechtsstreit auch gleichzeitig in zwei Instanzen bewegen (§§. 248 Abs. 2, 276 Abs. 2, 562, 563). Diese Schwierigkeiten sind indessen kaum der Art, daß auf eine Regelung in der angedeuteten Richtung zu verzichten wäre; insbesondere ist in letzterer Hinsicht festzuhalten, daß einerseits die besonderen Prozeßabschnitte nur Theile des Gesammtprozesses, Zwischenurtheile nur Elemente des Endurtheils sind, und daß andererseits nur vollständige Unthätigkeit der Parteien der neuen Verjährung Eingang verschafft. Im Allgemeinen wird davon auszugehen sein, daß für den streitigen Anspruch die Verjährung von Neuem Platz greifen muß, wenn diejenige Parteithätigkeit unterbleibt, welche nach der prozessualen Lage erforderlich ist, um das Verfahren seinem rechtskräftigen Abschluß entgegenzuführen. Die neue Verjährung kann beispielsweise Raum gewinnen, wenn beide Theile in einem zur mündlichen Verhandlung bestimmten Termine nicht erscheinen (C. P. O. §. 228); wenn der allein erschienene Theil die Erlassung des Versäumnißurtheils nicht beantragt (§§. 295, 296); wenn (ohne gleichseitige Vertagung) der Antrag auf Erlassung des Versäumnißurtheils zurückgewiesen wird (§. 300); wenn der Rechtsstreit von dem sachlich unzuständigen Gerichte an das zuständige verwiesen oder von dem höheren Gerichte zur weiteren Verhandlung an das Gericht der Vorderinstanz zurückgewiesen (§§. 500, 501, 528) ist oder die Klage nach erfolgtem Widerspruch des Jahlungsbefehls als bei dem Amtsgerichte erhoben gilt (§. 636). Sie kann aber auch schon dann Raum gewinnen, wenn eine Ent scheidung ergeht, welche mit den ordentlichen Rechtsmitteln oder dem Einspruch anfechtbar ist und die den Lauf der Nothfrist in Bewegung setzende Zustellung unter lassen wird. Darin liegt keine Härte gegen denjenigen, zu dessen Gunsten die Ent scheidung ergangen ist. Wenn dem rechtskräftig festgestellten Anspruch eine neue Verjährung läuft, so muß sie auch dem Anspruch laufen, der zwar zuerkannt, aber noch nicht rechtskräftig zuerkannt ist. Unbillig wäre nur, an die Unterlassung der Justellung die Folge zu knüpfen, daß trotz des vorliegenden günstigen Urtheils die Unterbrechung bei längerer Säumniß als nicht geschehen zu betrachten sei. (Nach dem Systeme der Peremtion der Instanz hat das Erlöschen des Verfahrens in einem höheren Rechtszuge die Folge, daß die Rechtskraft des angefochtenen Urtheils eintritt; ist das Verfahren in einer Instanz durch Urtheil beendet und wird nur die Urtheilszustellung versäumt und dadurch der Beginn der Nothfristen verhindert, so kommen die Bestimmungen über das Erlöschen des Verfahrens nicht zur Anwendung; vergl. die Insoweit dem Gericht Motive des preuß. Entw. einer C. P. O. zu §§. 777 und 778). — die Initiative für den Fortbetrieb des Prozesses zukommt, wird der Wiederbeginn der Verjährung an die letzte Prozeßhandlung des Gerichts zu knüpfen sein. Mag der Stillstand in einem Versehen des Gerichts oder in sonst einem Umstande seinen Grund haben; dem Berechtigten stehen immer Mittel zu Gebote, die Fortsetzung des Prozesses zu betreiben; er kann sich daher nicht für beschwert erachten, wenn er die Folgen des Stillstandes zu tragen hat. 235

92 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Unterbrech. Nichtbetrieb des Prozesses. §. 27. Besonderer Regelung bedarf der Wiederbeginn der Verjährung in denjenigen Fällen, in welchen der Stillstand durch gesetzliche Unterbrechung oder gerichtlich angeordnete Aussetzung des Verfahrens veranlaßt worden ist. Wenn das Verfahren bis zu einem durch äußere Verhältnisse oder kalendermäßig bestimmten Zeitpunkt unterbrochen oder ausgesetzt worden ist (C. P. O. §§. 222, 224, 62, 139, 140 580; Einf. Ges. §. 15 Z. 1), soll die Verjährung beginnen, sofern binnen einer von diesem Zeitpunkte an zu berechnenden sechsmonatigen Frist das zur Fortsetzung des Verfahrens Dienliche nicht vorgekehrt worden ist. Ist die Dauer der Unterbrechung oder Aussetzung durch eine Parteihandlung begrenzt, welche die Aufnahme oder Fortsetzung des Verfahrens vermittelt, so soll das Gleiche gelten, die Frist aber von dem Zeitpunkte an laufen, zu welchem dem Berechtigten das Verfahren zu betreiben rechtlich möglich war. Das letztere zu bestimmen erscheint nothwendig, weil der Endpunkt der Unterbrechung oder Aussetzung in diesen Fällen in das Ermessen der Parteien gestellt ist und mit der Unterbrechung oder Aussetzung des Verfahrens auch die Dauer der Unterbrechung der Verjährung ins Ungemessene verlängert werden könnte. Die Berechnung der Frist gestaltet sich in den Fällen der letzteren Kategorie folgendermaßen: Unterbrechung des Verfahrens in Folge des Todes einer durch einen Prozeßbevollmächtigten 1. nicht vertretenen Partei. Die Unterbrechung dauert, soweit nicht §. 220 der C. P. O. Platz greift (Z. 5), bis zur Aufnahme des Rechtsstreits durch die Rechtsnachfolger (C. P. O. §§. 217, 223). a. Stirbt der Berechtigte, so sind dessen Erben rechtlich nicht behindert, das 5 Verfahren wieder zu betreiben, sobald sie die Erbschaft übernommen haben (Erbrechtsentwurf §. 304; Mot. S. 972). Die durch die Klageerhebung herbeigeführte Unterbrechung der Verjährung endet bei Unthätigkeit der Erben mit Ablauf der von der Erbschaftsübernahme an zu berechnenden sechsmonatigen Frist. b. Wenn der Verpflichtete stirbt, so ist der Berechtigte bei Verzögerung der Aufnahme seitens der Erben desselben nach §. 217 Abs. 2 der C. P. O. ermächtigt, die letzteren zur Aufnahme und zur Verhandlung in der Hauptsache zu laden. Eine Verzögerung der Aufnahme kann nur denjenigen Erben zur Last fallen, welche die Erbschaft bereits übernommen haben (Erbrechtsentwurf §. 352 Abs. 2; Mot. S. 972). Die gesetzte Frist läuft hier ebenfalls von der Erbschaftsübernahme. 2. Unterbrechung des Verfahrens in Folge der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer Partei, sofern das Verfahren die Konkursmasse betrifft. Die Unterbrechung dauert bis zu dem Zeitpunkte, in welchem das Verfahren nach den für den Konkurs geltenden Bestimmungen aufgenommen oder der Konkurs aufgehoben wird (C. P. O. §. 218). Geräth der Berechtigte in Konkurs, so kann der Konkursverwalter den a. Rechtsstreit in der Lage, in welcher er sich befindet, aufnehmen; lehnt der Verwalter die Aufnahme ab, so ist der Gemeinschuldner zu dieser befugt (Konk. O. §. 8). Der streitige Anspruch gehört zunächst zur Konkursmasse; die Konkursmasse vertritt der Verwalter; es kommt daher vorerst auf die Stellung des Verwalters zur Sache an. Der Verwalter ist rechtlich sofort nach seiner Bestellung in der Lage, den Prozeß aufzunehmen; die sechsmonatige Frist läuft, soweit der Konkurs betheiligt ist, von der Bestellung des Verwalters an. Lehnt der letztere die Aufnahme ab (Konk. O.

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Unterbrech. Nichtbetrieb des Prozesses. §. 27. 93 §. 121 J. 2, §§. 123, 124), so fällt der streitige Anspruch als nicht zur Konkursmasse gehörig dem Verfügungsrechte und damit dem Prozeßbetriebe des Gemeinschuldners anheim. Der Gemeinschuldner kann nach den für den Konkurs geltenden Bestimmungen den Prozeß erst von der Ablehnung des Verwalters an betreiben; die Frist beginnt also für ihn erst mit der Ablehnung. ## b. Wenn der Verpflichtete in Konkurs geräth, können Rechtsstreitigkeiten, welche auf Aussonderung eines Gegenstandes aus der Konkursmasse oder auf abgeson derte Befriedigung gerichtet sind oder einen Anspruch betreffen, welcher als Masseschuld zu erachten ist, sowohl von dem Konkursverwalter als von dem Gegner aufgenommen werden (Konk. O. §. 9 Abs. 1). Der Berechtigte ist somit nicht behindert, sofort, nachdem der Verwalter bestellt ist, die Fortsetzung eines solchen Prozesses zu betreiben; die sechsmonatige Frist datirt von der Bestellung des Verwalters an. Betrifft der Rechtsstreit einen Anspruch, der, wenn er aus der Konkursmasse Befriedigung finden soll, im Konkurse anzumelden ist, so tritt, wenn der Berechtigte auf diese Befriedigung verzichtet, eine Unterbrechung des Prozesses überhaupt nicht ein (Mot. zur Konk. O. S. 48). Wird der Anspruch im Konkurse angemeldet und von dem Gemeinschuldner oder von dem Verwalter bezw. einem Konkursgläubiger im Prüfungstermine bestritten, so beginnt die gesetzliche Frist gemäß §. 132 Abs. 2, §. 134 Abs. 3 der Konk. O. mit Ablauf des Prüfungstermins.!) 3. Unterbrechung des Verfahrens, weil eine Partei die Prozeßfähigkeit verloren oder der gesetzliche Vertreter einer Partei gestorben oder die Vertretungsbefugniß deselben aufgehört hat. Die Unterbrechung währt, sofern in den letzteren Fällen nicht die Partei inzwischen prozeßfähig geworden ist, so lange, bis der gesetzliche Vertreter oder der neue gesetzliche Vertreter von seiner Bestellung dem Gegner Anzeige macht oder bis der Gegner seine Absicht, das Verfahren fortzusetzen, dem Vertreter anzeigt (C. P. O. §. 219). Mag der Grund der Unterbrechung des Verfahrens hier in der Person des Berechtigten oder Verpflichteten liegen, die Betreibung des Prozesses ist von der Bestellung des gesetzlichen Vertreters bezw. des neuen gesetzlichen Vertreters, eventuell mit dem Eintritte der Prozeßfähigkeit der Partei möglich, und von diesem Zeitpunkte datirt die Frist zur Wahrung des Fortbestandes der Unterbrechung der Verjährung. 4. Unterbrechung des Verfahrens im Anwaltsprozesse, weil der Anwalt einer Partei verstorben oder unfähig geworden ist, die Vertretung fortzuführen. Die Unterbrechung dauert, bis der bestellte neue Anwalt von seiner Bestellung dem Gegner Anzeige macht. Wird diese Anzeige verzögert, so kann die Partei selbst zur Verhandlung der Hauptsache geladen oder zur Bestellung eines neuen Anwalts binnen einer von dem Vorsitzenden des Gerichts zu bestimmenden Frist aufgefordert werden (C. P. O. §. 221). # !) Eine andere Frage ist, welchen Einfluß das Bestreiten des Anspruchs seitens des Gemeinschuldners bezw. des Konkursverwalters oder eines Konkursgläubigers auf die Fortdauer der durch die Anmeldung bewirkten Unterbrechung der Verjährung hat (vergl. S. 84 f.); hier handelt es sich darum, von welcher Bedeutung dieser Vorgang für die Fortdauer der durch die Konkurseröffnung herbeigeführten Unterbrechung des Prozesses ist, sowie darum, zu welchem Zeitpunkt der Prozeß wieder aufzunehmen ist, damit die durch die frühere Klageerhebung herbeigeführte Unterbrechung der Verjährung in Kraft erhalten wird. Daß die durch die Anmeldung herbeigeführte Unterbrechung der Verjährung zu der letzteren gewissermaßen akkumulativ hinzutritt und deren Wegfall unschädlich machen kann, ändert an der rechtlichen Beurtheilung der beiden Fälle nichts. Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. 24

94 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Unterbrech. Nichtbetrieb des Prozesses. §. 27. 51 Auch hier ist, mag der Anwalt des Berechtigten oder des Verpflichteten weggefallen sein, der Zeitpunkt für den Beginn der sechsmonatigen Frist der gleiche. Mit dem Eintritte der Unterbrechung war dem Berechtigten auch schon die Möglichkeit gegeben, die Unterbrechung zu beseitigen; die Frist läuft von dem Wegfall des Vertreters. 5. Die Fälle der §§. 220 und 223 der C. P. O. finden ihre Erledigung durch das zu Z. 1 bis 3 Bemerkte. Der der früheren Vorlage beigefügte Entwurf ordnete §. 16 Abs. 2, ohne eine affaile besondere Frist zur Fortsetzung des Verfahrens zu gewähren, an: Wenn der Stillstand durch Unterbrechung oder Aussetzung des Verfahrens veranlaßt worden ist, beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkte, bis zu welchem dasselbe unterbrochen oder ausgesetzt wurde, in den Fällen der §§. 217, 219, 220, 221, 223 der C. P. O. mit dem Zeitpunkte, in welchem der Berechtigte das Verfahren betreiben konnte. Bei der Berathung der Vorlage sind Zweifel angeregt worden, ob diese Fassung ausreichende Gewißheit über den Zeitpunkt gebe, mit welchem die Verjährung in den betreffenden einzelnen Fällen von Neuem beginne (Prot. vom 16. Oktober 1877).) Den erhobenen Bedenken ist durch die vorstehende Einzelausführung zu begegnen versucht worden. Es wird zur Klarstellung dienlich sein, wenn betont wird, daß derjenige Zeitpunkt gemeint ist, in welchem dem Berechtigten die Aufnahme bezw. die Fortsetzung des Prozesses zu betreiben rechtlich möglich war — eine Auffassung, die auch dem früheren Entwurfe zu Grunde lag. Die gesetzte Frist aber wird geeignet ein, etwaige Bedenken in der Richtung abzuschwächen, daß der Berechtigte in den Fällen, in welchen der Grund der Unterbrechung oder Aussetzung in dem Gegner liegt, den Eintritt der Unterbrechung oder Aussetzung des Verfahrens nicht immer sofort erfahren bezw. diejenigen Personen, an welche er sich fortan zu halten hat, nicht kennen wird und so ohne jedes Verschulden in seinen Rechten, namentlich bei kurzen Verjährungen, beeinträchtigt werden kann. Die Setzung der Frist beruht zunächst zwar auf der Erwägung, daß ohne sie jede Unterbrechung oder Aussetzung des Ver fahrens zur Folge haben müßte, daß die durch die Klageerhebung bewirkte Unterbrechung der Verjährung enden und eine neue Verjährung beginnen würde; in dem Momente, in welchem die Unterbrechung oder Aussetzung des Verfahrens abläuft bezw. ihrem Ende zugeführt werden kann, ist der Berechtigte nicht auch sofort in der Lage, das zur Aufnahme bezw. Fortsetzung des Verfahrens Erforderliche vorzukehren. Die Frist gewährt aber zugleich den Vortheil, daß der Berechtigte vielfach seine Rechte wahren kann, obwohl ihm zunächst thatsächliche Hindernisse (Unkenntniß u. s. w.) ent gegenstehen, sowie daß in allen Fällen, in welchen die Aufnahme bezw. die Betreibung der Fortstellung des Verfahrens innerhalb des betreffenden Zeitraums nach dem Eintritte der Unterbrechung oder Aussetzung erfolgt, Streitigkeiten darüber, ob die Ver jährung noch unterbrochen ist oder wieder begonnen hat, von vornherein abgeschnitten werden. Der letztere Gesichtspunkt läßt es angezeigt erscheinen, die Frist nicht zu 1) Die betreffende Stelle des Protokolls lautet vollständig: Es wurden Zweifel angeregt, ob der §. 16 des Entwurfs des Referenten genüge, um über den Zeitpunkt, wo die neue Anspruchsverjährung beginne, in allen Fällen, namentlich in den Fällen der Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens ausreichende Gewißheit zu geben, und ol nicht noch weitere Einzelvorschriften nöthig sein würden, welche möglicherweise sich so gestalten könnten, daß es fraglich würde, ob das an sich zu billigende Prinzip der Thesis noch zu halten sei. Die Würdigung dieser Zweifel blieb der späteren Berathung des Entwurfs selbst vorbehalten.

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Unterbrech. Dauer bei Streitverkünd. §. 28. 95 kurz zu bemessen. Der Zeitraum von sechs Monaten ist mit Rücksicht auf die gleiche Dauer der in §§. 17, 18, 20, 23, 24, 25 angeordneten Fristen gewählt. Der Uebertragung der Vorschrift auf die durch Geltendmachung im Wege des ## Mahnverfahrens herbeigeführte Unterbrechung der Verjährung wird, soweit die Vorschriften in §§. 217—229 der C. P. O. überhaupt anwendbar sind (Wilmowski-Levy, Kommentar zu §. 632 der C. P. O. J. 2 S. 718 f.), kein Bedenken entgegenstehen. Das sächs. G. B. §. 168 und der dresd. Entw. Art. 416 ordnen an, daß, wenn ein Rechtsstreit durch Urtheil entschieden, die neue Verjährung von der Rechtskraft und wenn in dem Urtheile dem Verurtheilten eine Frist zur Leistung bestimmt ist, vom Ablaufe dieser Frist an beginnt. Der schweiz. Entw. Art. 175 behandelt den Eintritt der Rechtskraft schlechthin als Anfangspunkt der neuen Verjährung. Die diesen Gesetzgebungen anscheinend zu Grunde liegende Auffassung, daß das Urtheil nur den Schlußakt der mit der Klageerhebung eingetretenen Unterbrechung bilde und die Verjährung sofort nach Wegfall der letzteren wieder beginnen müsse, wird von dem Entwurfe, abgesehen von dem Falle der Unterbrechung durch Einrede (S. 83), nicht getheilt. Die Verjährung der rechtskräftig festgestellten Ansprüche ist eine neue selbstständige Verjährung, die auch da, wo dem einzelnen Anspruche bisher eine kürzere Verjährung lief, 30 Jahre betragen soll (§. 29). Der Beginn dieser Verjährung untersteht den allgemeinen, für den Anfang der Verjährung überhaupt aufgestellten Grundsätzen. Danach wird insbesondere der judikatmäßige Anspruch auf eine Duldung oder Unterlassung nicht mit der Rechtskraft des Urtheils, sondern erst dann zu verjähren beginnen, wenn eine erneute Zuwiderhandlung seitens des Verpflichteten eintritt. §. 28. der im durch welchen ein streitender Theil, Die Streitverkündung ist der Akt, Falle des Unterliegens von einem Dritten Schadloshaltung fordern zu können glaubt, diesen von dem Rechtsstreite in Kenntniß setzt und ihn zur Theilnahme auffordert, damit er für die mit ihm später eventuell vorzunehmende Auseinandersetzung gegen den Einwand gesichert ist, der Rechtsstreit sei mangelhaft geführt oder unrichtig entschieden. Das Rechtsverhältniß zwischen dem Streitverkünder und dem Dritten wird nicht Gegenstand dieses Rechtsstreites; der Ausgang des letzteren ist aber für dasselbe insoweit präjudiziell, als der Obsieg des Prozeßgegners und damit die wichtigste, vielleicht die ausschließliche Voraussetzung der Geltendmachung des Regreßrechts für den Dritten zur unbestreitbaren Thatsache wird. Vornemlich um dem Streitverkünder diesen Vortheil zu sichern, ist der Streitverkündung Unterbrechungseffekt für die Verjährung des Regreßanspruchs beigelegt. Soll dieser Zweck voll erreicht werden so wird erforderlich sein, auch die Dauer der Unterbrechung nicht auf den Zeitpunkt der Streitverkündung zu beschränken, sondern dieselbe bis zu der rechtskräftigen Entscheidung des Prozesses, in welchem die Streitverkündung erfolgt ist, zu erstrecken. Bei der Wechselregreßverjährung ist dies an sich geboten, weil der Regreßkläger erst durch den Besitz des einzulösenden Wechsels in die Lage versetzt wird, den Regreßanspruch zu erheben, und demselben eine Einlösung vor dieser Zeit nicht angesonnen werden kann (Entsch. des R. O. H. G. XVI

96 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverj. Unterbrech. Rechtskräft, festgest. Ansprüche. §. 29. S. 363 f.)!) Ein Gleiches erscheint aber auch für die übrigen Regreßfälle angezeigt. Dem Streitverkünder stände zwar, bei abweichender Regelung, die Möglichkeit offen, dem während des Hauptprozesses anderweit drohenden Ablauf der Verjährung durch Erhebung einer Klage auf Feststellung der Regreßpflicht vorzubeugen. Allein dieses Auskunftsmittel ist immerhin ein mißliches; hätte man es für genügend erachtet, so wäre die Anerkennung der Streitverkündung als Unterbrechungsgrund nicht erforderlich gewesen (vergl. hierüber Entsch. des R. O. H. G. XI S. 289 f.; Entsch. des O. T. zu Berlin Bd. 78 S. 259 f.; Küntzel a. a. O. S. 494 f.). Für den Fall, daß der Rechtsstreit, in welchem die Streitverkündung erfolgt ist, unbetrieben liegen bleibt, dürfte es unbedenklich sein, die entsprechende Anwendung der Vorschrift in §. 27 Abs. 2 anzuordnen. Die Verjährung beginnt unter denselben Voraussetzungen von Neuem, unter welchen sie beginnen würde, wenn die Unterbrechung durch die Einleitung dieses Rechtsstreites herbeigeführt worden wäre. §. 29. Die Mehrzahl der deutschen Gesetzeswerke läßt, dem römischen Rechte folgend (Windscheid I §. 129 N. 3 S. 385), nach rechtskräftiger Verurtheilung des Beklagten die regelmäßige Verjährung auch dann eintreten, wenn dem Anspruch eine kürzere Verjährung gelaufen. So das preuß. A. L. R. l. 9 §. 558, das preuß. Ges. v. 1838 §. 10, das sächs. G. B. §. 169, der dresd. Entw. Art. 416, die Gesetze von Kurhessen §. 4, Mecklenburg §. 3, Bremen §. 8, Schwarzburg=Rudolstadt §. 10, Schwarz= burg=Sondershausen §. 13, Reuß d. L. §. 5, Reuß j. L. §. 6, Waldeck §. 6, Lippe §. 7. Auch das bayerische Gesetz wird in dieser Weise ausgelegt (Völderndorff, Kommentar S. 114 f.). Das Gleiche gilt nach österr. Rechte (Unger II §. 121 S. 432 N. 38, §. 133 S. 680, 688), nach franz. Rechte (so wenigstens Aubry u. Der preuß. Rau VIII §. 774 S. 446) und dem schweiz. Entwurf Art. 195. — Entwurf (§. 372) erklärt die frühere nach Beschaffenheit des Anspruchs stattfindende Verjährungs für anwendbar, das württembergische Gesetz (Art. 8) beläßt es ebenfalls Das hessische bei der in demselben bestimmten Verjährungsfrist von 3 Jahren. — Gesetz (Art. 27) schlägt einen Mittelweg ein, indem es verordnet, daß die neue Frist bei Ansprüchen, welche einer kürzeren Verjährung unterworfen sind, jedenfalls 5 Jahre betragen solle. In gleichem Sinne setzt das nassauische Gesetz dem rechtskräftig festgestellten Anspruch eine Frist von 10 Jahren. Der Entwurf schließt sich dem in dem größten Theile Deutschlands bestehenden Rechte an. So verschiedenartig die Gründe sind, welche zu einer Abkürzung der Verjährung im Einzelnen führen: im Allgemeinen stimmen sie darin überein, daß die besondere Gestaltung der betreffenden Rechtsverhältnisse die alsbaldige Ordnung und Abwickelung derselben nothwendig oder wenigstens wünschenswerth erscheinen läßt. Für die rechtskräftig festgestellten Ansprüche verliert dieses Moment wesentlich an Gewicht. Das ursprüngliche Rechtsverhältniß tritt der in dem Urtheile erstrittenen neuen Grundlage gegenüber zurück; der Rechtsfriede ist gewahrt, die Verdunkelung des Sachstandes für lange Zeit ausgeschlossen. Hierzu kommt, daß bei Verjährungsfristen von kurzer 1) Bei der Berathung der W. O. wurde eine Bestimmung über den Wiederbeginn der durch Streitverkündung unterbrochenen Verjährung nicht für erforderlich erachtet, vielmehr in dieser Beziehung auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze verwiesen — Motive z. preuß. Entw. S. 63 (Hirschfeld'sche Ausgabe).

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Rechtskräftig festgest. Ansprüche. §. 29. 97 Dauer der Berechtigte einem zeitweilig vermögenslosen Verpflichteten gegenüber genöthigt sein würde, in kurzen Zwischenräumen voraussichtlich erfolglose Vollstreckungshandlungen lediglich zu dem Zwecke vornehmen zu lassen, um den Lauf einer abermaligen kurzen Verjährung zu unterbrechen. Die frühere Vorlage legte das Hauptgewicht nicht sowohl auf die in dem Urtheile enthaltene allgemeine Klarstellung des Anspruchs, sondern auf den dem Berechtigten in letzterer Hinsicht zu gewährenden Schutz. Der Gesichtspunkt trifft nur bei Verurtheilungen zu einer Leistung bezw. bei solchen Erkenntnissen zu, welche mit der Feststellung des Anspruchs eine Verurtheilung zu zukünftiger Befriedigung verbinden. Der der Vorlage beigefügte Entwurf §. 17 Abs. 1 unterwarf daher der regelmäßigen Verjährung auch nur diejenigen Ansprüche, für welche eine rechtskräftige Entscheidung, die einen vollstreckbaren Titel gewährt, vorliegt. Bei anderweiter Erwägung ist es zweifelhaft erschienen, ob damit dem Bedürfnisse genügt sei. Die ursprüngliche Verjährung würde in allen den Fällen zur Geltung gelangen, in welchen das Erkenntniß, ohne eine Kondemnation in engerem Sinne zu enthalten, sich nur auf die Feststellung des Anspruchs beschränkt. Dabei wäre denkbar, daß der Berechtigte, des erlangten Feststellungsurtheils ungeachtet, den Anspruch, z. B. einen kurzer Verjährung unterstehenden Regreßanspruch, den er nicht ohne Weiteres mit der Leistungsklage verfolgen kann, um deswillen zu verlieren Gefahr liefe, weil ihm ein ferneres Mittel, die anderweite kurze Verjährung zu unterbrechen, nicht zu Gebote stände. Außerdem kommt in Betracht, daß der Familienrechtsentwurf in einem praktisch besonders wichtigen Falle der beabsichtigten Einschränkung entgegengetreten ist; der Anspruch des unehelichen Kindes auf Unterhalt im Ganzen wird im Falle seiner rechtskräftigen Feststellung der ursprünglichen dreijährigen Verjährung entzogen und der regelmäßigen Verjährung unterstellt (§. 395 Abs. 3, Mot. S. 1726). Der gegenwärtige Entwurf glaubte mit Rücksicht hierauf von einer verschiedenen Behandlung der Urtheile je nach ihrem Inhalte, zumal eine solche auch den bisherigen Gesetzgebungen nicht bekannt sein dürfte, Abstand nehmen zu sollen. Ins Auge zu fassen war noch, ob die Verlängerung der Verjährungsfrist infolge judikatmäßiger Feststellung sich auch für die in §. 10 bezeichneten Ansprüche empfehle. Der in den Vordergrund gestellte wirthschaftliche Zweck scheint bei der Verjährung dieser Ansprüche die Beibehaltung der einjährigen Frist zu fordern. Eine diesbezügliche Bestimmung würde indessen kaum von großer praktischer Bedeutung sein. Kommt es bei derartigen Ansprüchen einmal zur rechtskräftigen Verurtheilung, so wird der Regel nach, schon wegen der konkurrirenden Kosten, die Vollstreckung unmittelbar folgen; soweit aber dieselbe erfolglos ist, dürfte der aus einer kurzen Verjährungsfrist sich ergebende Zwang zu alsbaldigen Exekutionsanträgen behufs Unterbrechung der Verjährung um so schwerer empfunden werden, als der Gegenstand der betreffenden Ansprüche gewöhnlich ein geringfügiger ist. Ueber eine Ausnahme in anderer Richtung vergl. §. 11 J. 9 und S. 41. Den judikatmäßigen Ansprüchen stehen die durch Vollstreckungsbefehle, welche dem Einspruche nicht mehr unterworfen sind (C. P. O. §. 640; Mot. zu §§. 581 bis 596 des Entw.), festgestellten Ansprüche gleich; vergl. außerdem St. P. O. §. 122 Abs. 3. Die Vorschrift wird aber auch auf diejenigen Ansprüche zu erstrecken sein, welche durch Vergleiche, Urkunden oder im Konkurse in der Weise festgestellt sind, 25 Allgemeiner Theil. Motive. II. 3.

98 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Geltendmachung vor Schiedsger. 2c. §. 30. daß ihnen ein vollstreckbarer Titel zur Seite steht (C. P. O. §. 702 J. 1, 2, 5 §. 706; Einf. Ges. §. 22, Konk. O. §. 152 Abs. 2, §§. 179, 192 Abs. 2). Die geltend gemachten Gesichtspunkte treffen bei diesen Ansprüchen nicht minder zu. Ansprüche auf periodisch wiederkehrende Leistungen, wie Zinsen, Unterhaltsgelder 2c., unterstehen der in §. 11 geordneten kurzen Verjährung. Werden rückständige Raten eingeklagt, so läuft von der Rechtskraft des Urtheils an die regelmäßige Verjährung. Dasselbe müßte an und für sich auch bezüglich der künftigen Raten gelten, sofern ein Urtheil die Verpflichtung zur jeweiligen Leistung derselben ausspricht oder der Schuldner sich in einer exekutorischen Urkunde der Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Gleichwohl soll es nach Abs. 2 bezüglich der letzteren bei der ursprünglichen Verjährung bewenden. Die Ansprüche auf solche Leistungen im Voraus der — selbstverständlich vom jeweiligen Verfalltage an laufenden — regelmäßigen Verjährung zu unterwerfen, ist kein Bedürfniß. Die preußische Jurisprudenz hat keinen Anstand genommen, den §. 10 des preuß. Gesetzes von 1838 trotz seiner allgemeinen Fassung dahin auszulegen, daß er auf derartige Leistungen Anwendung nicht zu finden hat (Koch N. 100 und 1 zu I. 9 §. 550 Jusatz). In Oesterreich ist die Frage in gleichem Sinne durch eine besondere Verordnung vom 21. Juli 1858 gelöst (vergl. Unger II §. 133 S. 689 f., der allerdings diese Verordnung in eigenthümlichem Sinne deutet). §. 30. Sofern privatrechtliche Ansprüche vor Schieds= oder Sondergerichten, vor Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten zu verfolgen sind (C. P. O. §§. 851 f.] G. V. G. §§. 12—14), muß die Geltendmachung des Anspruchs bei diesen Gerichten und Behörden gleichfalls Unterbrechung der Verjährung zur Folge haben (Schiedsgerichte l. 5 §. 1 Cod. de recept. arb. 2, 56; Wächter II §. 118 S. 817; Unger II §. 121 S. 427j Jachariä I §. 213 N. 7 S. 567). Die Vorschriften der §§. 22—29 sind daher, soweit eine entsprechende Anwendung derselben möglich, auf diese Fälle erstreckt. Nicht getroffen werden die vor den genannten Gerichten und Behörden zu verhandelnden öffentlichrechtlichen Ansprüche; ebensowenig diejenigen privatrechtlichen, welche Materien angehören, die der Landesgesetzgebung überwiesen werden. Wie die Regelung der Verjährung dieser Ansprüche überhaupt, so ist auch die Bestimmung der Voraussetzungen, unter welchen die Verjährung derselben als unterbrochen zu gelten hat, Sache des öffentlichen Rechts bezw. des Landesprivatrechts. Das Verfahren vor Schiedsgerichten ist durch die C. P. O. nicht geordnet. In Ermangelung besonderer Vereinbarung der Parteien wird dasselbe von den Schiedsrichtern nach freiem Ermessen bestimmt; nur das Gehör der Parteien ist unumgänglich nothwendig (§. 860). Der Zeitpunkt, mit welchem die Verjährung durch Klageerhebung hier unterbrochen wird, ist unter entsprechender Berücksichtigung der die Klageerhebung betreffenden Regeln der C. P. O. festzustellen. Es wird darauf ankommen, wann im einzelnen Falle das von dem Schiedsgerichte thatsächlich beobachtete Verfahren bis zu einem der Klageerhebung entsprechenden Stadium geführt ist. Ueber die Zeit der Klageerhebung vor Sondergerichten, Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten entscheiden die betreffenden Spezialprozedurordnungen — vergl. die Lehre vom Prozeßbeginn.

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Vorentsch, einer Verwaltungsbeh. §. 31. 99 Fraglich erscheint, ob besondere Vorsorge für diejenigen Fälle des schiedsgerichtlichen Austrags geboten ist, in welchen die Einleitung des Verfahrens ohne Verschulden des Berechtigten in bedenklicher Weise sich verzögern kann, sei es, daß in dem Schiedsvertrage auf die Ernennung von Schiedsrichtern nicht Bedacht genommen worden ist, oder daß das Schiedsgericht zwar bestellt, aber die Angehung desselben von der Erfüllung besonderer Vorbedingungen noch abhängt. In dem ersteren Falle wird den diesbezüglichen Vorschriften der C. P. O. §§. 855 f. gegenüber die Konstituirung des Schiedsgerichts zwar nicht allzuviel Zeit in Anspruch nehmen; immerhin kann die damit verbundene Verzögerung bei kurzen Verjährungsfristen, wie solche namentlich auf dem Gebiete des den Schiedsgerichten zugeneigten Versicherungswesens sich finden können, von erheblichem Belang werden. Der Berechtigte ist hier vor einer Gefährdung seines Anspruchs nur dann völlig gesichert, wenn er die Verjährung schon dadurch zu unterbrechen vermag, daß er diejenigen Rechtshandlungen vornimmt, welche zur Herbeiführung der Konstituirung des Schiedsgerichts bezw. zur Anrufung desselben seinerseits erforderlich sind. Die hierauf bezügliche Vorschrift des Abs. 2 entspricht der bei der Berathung der früheren Vorlage gegebenen Anregung (Prot. vom 16. Oktober 1877). Die von dieser Vorlage in Aussicht genommene Bestimmung (beigef. Entw. §. 7 Abs. 2), daß die Verjährung gehemmt sein solle, wenn das Ende derselben in eine Zeit fällt, in welcher der Berechtigte an der Geltendmachung des Anspruchs vor einem Schiedsgerichte in Folge des Wegfalls oder der Dienstverweigerung von (im Schiedsvertrage nicht ernannten) Schiedsrichtern oder durch Rechtsstreitigkeiten über die Ablehnung eines Schiedsrichters gehindert ist, wird durch den derzeitigen Vorschlag in der Hauptsache gegenstandlos. Für die Berücksichtigung des nicht getroffenen Falls, daß die Geltendmachung des Anspruchs durch Rechtsstreitigkeiten über Ablehnung eines Schiedsrichters verzögert wird, dürfte, da nöthig, die Vorschrift des §. 15 Abs. I eine geeignete Handhabe bieten. Besonderer Prüfung ist (angef. Prot.) anheimgestellt, ob und inwiefern in dem Abschlusse eines Schiedsvertrages zur Erledigung eines bereits streitig gewordenen Anspruchs die Unterbrechung der Verjährung zu finden sei. Der Entwurf glaubt einem olchen Vorgange, der sich weder als Anerkenntniß noch als gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs qualifizirt, unterbrechende Kraft nicht zugestehen zu sollen. Der Berechtigte, der, des drohenden Ablaufs der Verjährung ungeachtet, sich auf den Abschluß eines Schiedsvertrags einläßt und hierdurch die rechtzeitige Geltendmachung des Anspruchs versäumt, hat die Folgen sich selbst zuzuschreiben. §. 31 trägt den Fällen Rücksicht, in welchen der Berechtigte an der Geltendmachung seines Anspruchs vor den Gerichten dadurch gehindert ist, daß eine gesetzliche Vorschrift die Beschreitung des Rechtsweges von der Genehmigung oder sonstigen Vorentscheidung einer Behörde abhängig macht (Einf. Ges. zum G. V. G. §. 11 Abs. 2; bayr. Gesetz zur Ausführung der R. C. P. O. und Konk. O. vom 23. Februar 1879 Art. 2 u. s. w.). Die Verjährung beginnt mit der Entstehung des Anspruchs, wird durch das der sofortigen Geltendmachung im Rechtswege entgegenstehende Hinderniß nicht gehemmt, aber durch das Gesuch um Erlassung der erforderlichen Entscheidung unterbrochen. Das St. G. B. §. 69 bestimmt, daß, wenn der Beginn oder die Fortsetzung eines 25*

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Wirkung derselben. §. 33. 100 Strafverfahrens von einer Vorfrage abhängig ist, deren Entscheidung in einem anderen Verfahren erfolgen muß, die Verjährung bis zu dessen Beendigung ruht §. 32. Eine Aenderung in der Person der berechtigten oder verpflichteten Subjekte welche durch Rechtsnachfolge (Universal= oder Singularsuccession) in den Anspruch herbeigeführt wird, alterirt das Wesen des letzteren nicht. Die Verjährung, welche dem Anspruch zu laufen begonnen hat, setzt ihren Lauf fort. Der Erbe des Verpflichteten rechnet die bei Lebzeiten seines Erblassers verstrichene Verjährungszeit ein, der Cessionar muß die gegen den Cedenten verstrichene Verjährungszeit gelten lassen. Besteht ein dinglicher Anspruch auf eine Sache und gelangt dieselbe in den Besitz eines Dritten, so entsteht, sofern nicht etwa das Recht selbst erloschen ist, für den dinglich Berechtigten ein neuer Anspruch gegen den Dritten; ob dabei der frühere Anspruch gegen den ersten Besitzer mit modifizirtem Inhalte fortbesteht, interessirt hier nicht. Für den Fall, daß der Besitzerwerb des Dritten durch Rechtsnachfolge vermittelt ist, gestattet das gemeine Recht accessio temporis; die Verjährungszeit, welche gegen den erstbegründeten Anspruch verstrichen ist, wird in die Verjährung des zweiten Anspruchs eingerechnet, als ob beide Ansprüche identisch wären (Savigny V S. 313, — 362—364; Windscheid I §. 110 S. 326; Unger II §. 121 S. 416 N. 16). Der Paragraph giebt dieser durch die Verkehrsbedürfnisse gefertigten gemeinrechtlichen Regel Ausdruck — österr. G. B. §. 1493; Siebenhaar, Kommentar I S. 196. Vergl. den Entwurf des Sachenrechts §. 140 Abs. 2; Motive S. 795. §. 33. I. Die Wirkung der Verjährung besteht in der Aufhebung des Anspruchs. Das persönliche Recht und der persönliche Anspruch decken sich; die Verjährung hebt mit dem persönlichen Anspruch auch das in ihm bestehende Recht auf. Das dingliche Recht geht über den aus ihm erwachsenen Anspruch hinaus; Verjährung des letzteren läßt das Recht selbst unberührt. Ist der Eigenthumsanspruch wegen Vorenthaltung einer Sache verjährt und kehrt dieselbe zufälligerweise in den Besitz des Eigenthümers zurück, oder gelangt sie in den Besitz eines Dritten, der nicht Rechtsnachfolger des Vorbesitzers, so kann sie im ersteren Falle dem Eigenthümer nicht abgefordert werden, während er im letzteren vermöge seines fortbestehenden Rechts einen neuen Anspruch auf Herausgabe gegen den Dritten gewinnt. Ob und inwieweit die Verjährung, welche zu Gunsten eines Mitverpflichteten eingetreten ist, für die anderen Mitverpflichteten, diejenige zum Nachtheil eines Mitberechtigten auch gegen die anderen Mitberechtigten wirkt, wird der Regelung der ein¬ Entwurf des Obligationenschlägigen Rechtsverhältnisse überlassen werden dürfen — rechts Abschn. I Tit. 1, II (Gesammtschuldverhältnisse) §. 19; Motive S. 48 fl.; vergl. die Bemerkung zu §§. 21—28 S. 73. II. Die Verjährung hebt, soweit besondere Gründe für einzelne Beziehungen nicht eine speziell festzustellende Abweichung erheischen, den Anspruch vollständig auf. Der Zweck der Verjährung wird nur erreicht, der Rechtsfriede nur gewahrt, wenn dem verjährten Anspruch jegliche rechtliche Bedeutung versagt, der thatsächliche Zustand in einen rechtlichen umgewandelt wird. Ueber den Ausschluß der condictio indebitt

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Wirkung derselben. §. 33. 101 für den Fall der Befriedigung eines verjährten Anspruchs vergl. den Entwurf des Obligationenrechts Abschn. II Tit. 8 (Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung) §. 1 Satz 2, §. 3 Satz 2 (Motive S. 19 f., 27 f.)!); über die Wirkung der Verjährung einer durch Faustpfand gesicherten Forderung auf das Pfandrecht den Ent wurf des Sachenrechts §. 464 Abs. 2 (Motive S. 1876 f.). Im gemeinen Recht ist es streitig, ob bei persönlichen Ansprüchen der Verjährung ungeachtet eine natürliche Verbindlichkeit bestehen bleibe Windscheid I §. 112 N. 3 und 5 S. 328 f. Nach dem sächs. G. B. (§. 170), den Gesetzen von Württemberg (Art. 2), Hessen (Art. 30), Bremen (§. 9), dem dresd. Entw. (Art. 417) geht der persönliche Anspruch unter, ohne daß eine solche zurückbleibt; die Rückforderung des zur Erfüllung einer verjährten Forderung Geleisteten wird freilich auch von diesen Gesetzeswerken nicht zugelassen. Das preuß. A. L. R. spricht wiederholt aus, daß die Wirkung der Verjährung in der Aufhebung des verjährten Rechts bestehe (I. 9 §§. 501, 502, 564; I. 16 §. 7). In I. 9 §§. 568 und 569 geht dasselbe aber von dieser grundsätzlichen Auffassung ab, indem es der Verjährung durch Nichtgebrauch nur die Wirkung beilegt, daß sie eine rechtliche Vermuthung für die Erlöschung der Verbindlichkeit begründe und die Entkräftung dieser Vermuthung zuläßt sdurch den vollständigen Beweis, daß der Beklagte unredlicher Weise und gegen besseres Wissen von seiner noch fortwährenden Verbindlichkeit sich der Erfüllung derselben entziehen wolle. Die Einfügung dieser beiden, zu dem landrechtlichen Systeme nicht passenden Paragraphen, deren Entstehungsgeschichte Savigny V. S. 346 erörtert, hängt damit zusammen, daß man dem Erforderniß des guten Glaubens Rechnung tragen zu müssen glaubte. (Vergl. die Bemerkungen zu §. 2 Z. II.) — Nach österr. Recht ist es zweifelhaft, ob eine natürliche Verbindlichkeit zurückbleibt (Hasenöhrl a. a. O. S. 30 f., insb. N. 24; Grawein S. 160 f.; Unger II §. 122 S. 435 f.). Ebenso nach franz. Recht (code civil Art. 2219, 1234; Jachariä IV §. 775 N. 2 S. 598 f.; Aubry und Rau VIII §. 775 S. 448). ood Auf dem Gebiete der kurzen Verjährung legt der code civil, wie bereits S. 31 angedeutet, der in Art. 2271—2273 geordneten Verjährung nur die Wirkung einer Vermuthung erfolgter Jahlung insofern bei, als der Kläger berechtigt ist, so lange nicht die regelmäßige Verjährung abgelaufen, dem Beklagten den Eid über die wirkliche Jahlung der Schuld anzutragen (Art. 2275). Gerichtliches Geständniß der Nichtzahlung steht der Eidesverweigerung gleich, und der Beklagte, welcher behauptet, die Schuld sei nicht durch Jahlung, sondern auf andere Weise getilgt worden, kann sich auf die kurze Verjährung nicht berufen. Das niederl. (Art. 2010) und das ital. G. B. (Art. 2142) folgen dem code; desgleichen der hess. Entwurf (Art. 28, !) Der angeführte §. 3 Satz 2 bestimmt: Auch das zur Erfüllung einer verjährten Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden. An der Hand dieser Vorschrift sowie der für den Erfüllungsbegriff maßgebenden Grundsätze wird zu entscheiden sein, ob und inwieweit bei anderen in Unkenntniß der Verjährung vorgenommenen, den Bestand der Verbindlichkeit gleichfalls voraussetzenden Rechtsakten die Rückgängigmachung ausgeschlossen ist, insbesondere bei Hingabe an Jahlungsstatt, dem Versprechen der Hingabe an Zahlungsstatt im Wege des Neuerungsvertrages, dem Erfüllungsversprechen in Form des Konstitutum, der Kompensation mit einer entgegengehaltenen verjährten Forderung, der Pfand= und Bürgschaftsbestellung — vergl. Grawein S. 145 f.; Hasenöhrl I §. 2 S. 36 f.; Siebenhaar I S. 199. Die Motive des Sachenrechtsentwurfs S. 1799 verweisen die Entscheidung der Frage, ob und welche Wirksamkeit die für eine verjährte Forderung in Unkenntniß der Verjährung erfolgte Pfandbestellung habe, in den Allgem. Theil. Dem oben 2. II entwickelten Grundsatze gemäß hebt die Verjährung den Anspruch vollständig au und treten hiervon nur insoweit Ausnahmen ein, als solche in den Spezialtheilen ausdrücklich bestimmt werden Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. 26

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Wirkung derselben. §. 33. 102 vergl. Müller, Kommentar über das hess. Gesetz S. 176—180). Der schweiz. Entwurf erster Lesung verordnete in Art. 200, daß bei Vorschützung der in Art. 186 vorgesehenen kurzen Verjährung der Gläubiger eine feierliche Versicherung des Schuldners darüber verlangen dürfe, daß derselbe eine bestimmte Kenntniß von dem Fortbestehen der Schuld nicht haben. In dem Entwurfe zweiter Lesung ist diese Vorschrift weggelassen, während der Entwurf dritter Lesung (Art. 154) sie mit einer unwesentlichen redaktionellen Aenderung wieder aufgenommen hat. Dem preuß. Entwurf sind Vorschriften wie die des A. L. R. I. 9 §§. 568 und 569 fremd; er spricht aus, daß die vollendete Verjährung durch Nichtgebrauch den Verlust des Rechts zur Folge habe (§. 384 Abs. 1) und daß es auf die Kenntniß von dem Fortbestehen des Rechts nicht ankomme (§. 387); er folgt aber dem Vorgange des franz. Rechts, indem er in gewissen Fällen kürzerer Verjährung gleichfalls nur eine Vermuthung für die Tilgung der Schuld eintreten läßt und den Kläger berechtigt, bis zum Ablaufe der dreißigjährigen oder der sonst stattfindenden längeren Verjährungsfrist dem Gegner darüber den Eid anzutragen: wie derselbe nicht wisse, auch nicht glaube, daß die Forderung noch unberichtigt seie (§. 384 Abs. 2). Die mecklenburg=schwerin, und die mecklenburg=strelitz. V. (§. 4) bestimmen, daß die Forderung nicht mehr im Wege der Klage, sondern nur noch im Wege der Einrede geltend gemacht werden könne. Das züricher G. B. (§. 1074) verfügt: „Eine verjährte Forderung ist in dem Sinne zerstört, daß sie weder eingeklagt, noch gegen später entstandene oder später kompensabel gewordene Forderungen zur Kompensation gebraucht werden kanne. III. Der Eintritt der Verjährung darf nicht von Amtswegen berücksichtigt werden — code civil Art. 2223; sächs. G. B. §. 153; hess. Gesetz Art. 32; brem. Bek. §. 9; dresd. Entw. Art. 417; österr. G. B. §. 1501; niederl. G. B. Art. 1987, ital. G. B. Art. 2109; schweiz. Entw. Art. 178; bayer. Ausführungsgesetz zur Reichs-Civilprozeßordnung und Konkursordnung vom 23. Februar 1879 Art. 81, Mot. S. 224; vergl. dagegen Thöl, Wechselrecht §. 197 S. 797. Der Satz hat nicht die Bedeutung, daß er die naheliegende Konsequenz der Verhandlungsmaxime (C. P. O. §. 279) zum Ausdruck bringt, der Richter dürfe dem Verpflichteten den Einwand der Verjährung nicht suppeditiren; er spricht vielmehr aus, daß der Eintritt der Verährung, selbst wenn derselbe aus dem Streitmateriale sich unzweideutig ergiebt, bei der Entscheidung nur Berücksichtigung finden darf, wenn der Verpflichtete ausdrücklich ich auf denselben beruft. Der dresd. Entw. hat das Letztere noch besonders hervorgehoben. Der Grund dieser Behandlung, mit welcher die Doktrin in verschiedener Weise sich abzufinden gesucht hat (Grawein S. 167 f.), liegt in dem Verjährungszwecke. Die Verjährung soll Schutz vor Behelligung mit veralteten Ansprüchen gewähren. Um dies zu erreichen, ist ihr die Wirkung beigelegt, daß sie den Anspruch vernichtet. Diese Wirkung reicht nur soweit, als das Bedürfniß reicht. Macht der als Verpflichteter in Anspruch Genommene von dem gebotenen Schutz keinen Gebrauch, so liegt kein Grund vor, ihm denselben aufzudrängen. Das bei der Verjährung gleichzeitig konkurrirende öffentliche Interesse ist schon genügend gewahrt, wenn nur der Einzelne jederzeit in der Lage ist, auf die Verjährung sich zu berufen und so seine Befreiung zu erzielen. Die Wirkung der Verjährung ist darnach keine unmittelbare. Sie äußert ihre rechtsaufhebende Kraft nur unter der Voraussetzung, daß der Verpflichtete durch eine

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Wirkung derselben. §. 33. 103 Willensäußerung den Anstoß dazu giebt. Geschieht Letzteres, so erscheint der Anspruch mit dem Zeitpunkte aufgehoben, in welchem die Verjährung vollendet ist. Geschieht es nicht, so ist der rechtsaufhebende Thatbestand in Ermangelung der Willensaktion des Verpflichteten unvollständig und der Anspruch besteht fort. Die gemeinrechtliche Jurisprudenz zählt deshalb die Verjährung zu den mittelbar rechtsaufhebenden Thatsachen oder ope exceptionis wirkenden Erlöschungsgründen — Windscheid 1 §. 112 S. 327; vergl. Kohler, Patentrecht S. 478 — und fügt je nach ihrem Standpunkte als Besonderheit hinzu, daß die Verjährung ex tune wirke. Es ist auch eine andere Konstruktion denkbar. Man kann nach Analogie der relativen Nichtigkeit eine unmittelbare Aufhebung des Anspruchs in dem Sinne annehmen, daß die Aufhebung so lange unentschieden bleibe, bis der Verpflichtete sie für sich geltend macht — so anscheinend Unger II §. 122 S. 443 f. für das österr. Recht, dazu Hasenöhrl a. a. O. S. 32 N. 28. Die Verschiedenheit ist nur eine theoretische. In beiden Fällen bedarf es, um die rechtsaufhebende Kraft der Verjährung in Bewegung zu setzen, einer darauf gerichteten Willensäußerung; in beiden Fällen kann auf die eingetretene Verjährung ausdrücklich oder stillschweigend (Pfand=, Bürgschaftsbestellung u. s. w.) mit der Wirkung verzichtet werden, daß der ursprüngliche Anspruch mit voller Wirksamkeit fortbesteht. Der Unterschied ist nur der, daß nach der letzteren Auffassung für die Zeit von dem Eintritte der Verjährung bis zur Aeußerung des Verpflichteten Ungewißheit herrscht, ob von einer Aufhebung des Anspruchs sich sprechen läßt, während nach der ersteren Auffassung der Fortbestand des Anspruchs, so lange die Verjährung nicht geltend gemacht ist, außer Zweifel steht. Die Fassung des Ent wurfs läßt für beide Konstruktionen Raum, obwohl nicht verkannt wird, daß die ersterwähnte die der neueren Jurisprudenz fast ausschließlich geläufige ist. IV. Die Stellung des Entwurfs zu der viel behandelten Frage über die Verjährbarkeit der Einreden ergiebt sich aus dem unter Z. I und II Bemerkten. Ansprüche, nicht Einreden sind Gegenstand der Verjährung. Besteht der den Anspruch in Form der Einrede hemmende Umstand in einem der Verjährung unterworfenen Rechte, so hat die Verjährung des Rechts auch den Verlust der Einrede zur Folge vergl. hierzu l. 5 §. 6 D. de dol. mal. 44, 4; H. G. B. Art. 349 Abs. 3, 386 Abs. 3, 408 Abs. 3; bayer. Entwurf Th. I Art. 84 Abs. 1; Windscheid I §. 112 S. 331; Dernburg I §. 172 S. 385 f.; Siebenhaar I S. 199; Jachariä IV §. 771 N. 1 S. 582 f.; Aubry und Rau VIII §. 771 S. 424 f.; Entsch. des O. T. zu Berlin (Gruchot, Beiträge XXI S. 848 f.), des Reichsgerichts (II S. 158 f.). V. Einer besonderen Bemerkung bedarf es noch bezüglich des Einflusses, welchen die Verjährung auf die Kompensation der Forderungen ausübt. # Das verjährte Forderungsrecht kann, wie nicht im Wege der Klage, so auch nicht im Wege der Einrede geltend gemacht, im Besonderen nicht zur Aufrechnung mit einem gegenüberstehenden Forderungsrechte verwendet werden (Z. II). Ist die Forderung zu der Zeit, in welcher sie der anderen Forderung, als zur Aufrechnung geeignet, gegenüber zu stehen begann, bereits verjährt, so kann von einer Benutzung derselben zur Kompensation keine Rede sein. Verschiedene Ansichten bestehen aber darüber, wie es sich verhalte, wenn die einer Forderung kompensabel gegenübergestandene Gegenforderung in der Folge verjährt und der Schuldner nunmehr von seinem Gläubiger belangt wird. Die Frage kann, wegen ihres Zusammenhanges mit

104 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Wirkung derselben für Nebenleist. §. 34. der dem Obligationenrechte angehörigen Theorie der Kompensation, an diesem Orte nicht zum endgültigen Austrage gebracht werden. Hervorzuheben ist Folgendes: Der Umstand, daß die Forderungen sich kompenfabel gegenüberstanden, der Inhaber der Gegenforderung also gewärtigen mußte, sein Schuldner werde, wenn er Erfüllung begehre, von der Kompensationseinrede Gebrauch machen, vermag die Verjährung der Gegenforderung nicht zu hemmen. Ebensowenig läßt sich behaupten, daß der Inhaber der Gegenforderung aus der Kompensabilität seinerseits eine unverjährbare Einrede gewonnen habe; die Einrede der Aufrechnung beruht lediglich auf dem aus der Gegenforderung sich ergebenden Anspruch und verjährt mit diesem (I. IV). Im Uebrigen führt die Rechtskonsequenz dahin, daß die Erklärung, von dem Rechte zur Aufrechnung Gebrauch machen zu wollen, nur so lange abgegeben werden kann, als die Gegenforderung nicht verjährt ist, daß somit diejenigen Wirkungen, welche das Gegenüberstehen kompenfabler Forderungen an sich haben kann, mit der Verjährung der Gegenforderung hinwegfallen (Windscheid II §. 350 N. 2 S. 331). Von dieser Konsequenz abzuweichen, ist namentlich dann bedenklich, wenn der Gegenforderung eine kurze, der anderen Forderung eine lange Verjährungsfrist läuft, gestattet man dem Inhaber der Gegenforderung, mit derselben auch nach deren Verjährung aufzurechnen, so wird der Anspruch der kurzen Verjährung entzogen. Der Einwand, daß die Ausschließung der Kompensation unbillig erscheine, wenn der Gläubiger, gegen den eine kurze Verjährung läuft, die Geltendmachung seines Anspruchs deshalb unterläßt, weil er darauf vertraut, daß auch der Gegner einen entsprechenden Theil seiner Forderung als getilgt ansehe, oder weil er Anstand nimmt, durch die Einklagung eines vielleicht geringfügigen Betrags den Gegner zur Geltendmachung einer größeren Forderung zu veranlassen, dürfte dem Verjährungszweck gegenüber nicht schwer in die Wagschale fallen. Der sorgsame Haushalter darf, ohne Rücksicht auf das Verhältniß von Soll und Haben, nicht unterlassen, sich mit dem anderen Theile zur gehörigen Das sächs. G. B. (Siebenhaar I S. 197, II S. 189) Zeit auseinanderzusetzen. — und der dresd. Entwurf (Prot. S. 1445) gestatten nicht, daß eine verjährte Forderung aufgerechnet wird. Ebenso bezeichnen die Gesetze für Hannover (§. 11), Schwarzburg¬ Rudolstadt (§. 11) und Lübeck (§. 7) die verjährte Forderung als zur Aufrechnung ungeeignet. Nach einer Reihe anderer gesetzlicher Bestimmungen dagegen schließt die bei vorhandener Kompensabilität eintretende Verjährung der Forderung deren Verwendung zur Kompensation nicht aus — H. G. B. Art. 911; preuß. A. L. R. I. 16 §. 377; code civ. arg. Art. 1290 (Jachariä II §. 327 S. 381); züricher G. B. §. 1074; Württemberg Art. 11, Weimar §. 14, Oldenburg §. 6, Meiningen Art. 7, Coburg u. Gotha §. 6, Reuß d. L. §. 9, Reuß j. L. §. 9, Lippe §. 11, Bremen §. 9. Eine eigenthümliche Bestimmung enthält das hessische Gesetz (Art. 20): stehen sich zwei Forderungen kompensabel gegenüber, deren jede der kürzeren Verjährung unterworfen ist, so findet eine stillschweigende Verlängerung jener Verjährungszeit in der Art statt, daß die Gegenforderung durch die Einrede der Kompensation noch so lange geltend gemacht werden kann, als die Klage aus der Forderung noch nicht Müller, Kommentar S. 134—140. verjährt iste. — §. 34. Wenn der Hauptanspruch, von welchem ein Anspruch auf Nebenleistungen abhängig ist, oder wenn das Gesammtrecht, das selbständige wiederkehrende Leistungen

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Abänderung durch Rechtsgeschäft. §. 35. 105 umfaßt (vergl. die Bemerkungen zu §. 14), verjährt ist, so kann ein Anspruch auf künftige Nebenleistungen oder selbständige Leistungen nicht mehr entstehen. Dieser Satz ergiebt sich von selbst. Gesetzlicher Lösung aber bedarf die Frage, ob mit der Verjährung der Hauptforderung bezw. des Gesammtrechts auch der Anspruch auf die bis dahin bereits fällig gewordenen akzessorischen oder selbständigen Leistungen erlischt, wenngleich die diesem Anspruch laufende Verjährung noch nicht vollendet ist. Das römische Recht bestimmt (I. 26 pr. Cod. de usuris 4, 32), daß die Verjährung des Hauptanspruchs auch jeden Zinsanspruch ausschließe. Diese Vorschrift hat verschiedene Würdigung gefunden. Von der einen Seite wird sie als eine schwer zu rechtfertigende Anomalie angesehen, von der anderen wird erklärt, daß sie in der Natur der Sache begründet sei — Savigny V S. 311; Unger I §. 66 S. 604 N. 35, II §. 122 S. 437 N. 7. Beachtet man, daß Nebenansprüche formell akzessorischer Natur — und nur diese kommen hier in Betracht, da bei materiell akzessorischem Verhältniß, sofern ein solches noch in Frage kommen sollte, ein für sich gesondert existiren und bestehender und verfolgbarer Anspruch nicht vorhanden ist — dem rechtlichen Schicksal der Hauptforderung nicht ohne Weiteres unterliegen, so wird zugegeben werden müssen, daß die 1. 26 eit. positiver Natur ist. Sie beruht aber auf Gründen praktischer Zweckmäßigkeit: sprincipali enim actione non subsistente satis supervacuum est, super usuris vel fructibus adhuc judicem cognosceres. zu Der Verjährung liegt die Vermuthung der Tilgung zwar nicht unmittelbar Grunde; allein in den meisten Fällen, in welchen der Verpflichtete die Verjährung für sich anruft, wird diese Vermuthung begründet sein und zwar dahin, daß die Hauptforderung bereits vor der Zeit getilgt ist, zu welcher die als rückständig in Anspruck genommenen, einer kurzen Verjährung unterliegenden Nebenleistungen hätten entstehen können. Der Verpflichtete, der die Hauptverbindlichkeit erst kurze Zeit vorher getilgt hat, wird nicht nur in der Lage sein, sondern auch nicht anstehen, die Tilgung selbst darzuthun, anstatt sich mit der immerhin mißlichen Einrede der Verjährung zu behelfen. Der Entwurf schließt sich dem gemeinen Rechte an. Die Vorschrift steht zugleich in Uebereinstimmung mit der preuß., franz. und österr. Jurisprudenz, der Tendenz des hess. Gesetzes (Müller, Kommentar S. 89—91), dem sächs. G. B. (§§. 160, 674 Satz 2), dem schweiz. Entwurfe (Art. 158 Abs. 2) und dem dresd. Entwurf erster Lesung (Art. 438), aber im Gegensatze zu Art. 419 des letzterwähnten Entwurfs zweiter Lesung. Die gleiche Beurtheilung soll in dem zweiten Falle — eintreten, wenn das Gesammtrecht auf die einzelnen selbständigen Leistungen erloschen ist; auch hier in Uebereinstimmung mit dem sächs. G. B. (§. 160) und dem schweiz. Entwurfe (Art. 159 Abs. 2), aber abweichend von dem dresd. Entwurf erster (Art. 438) und zweiter (Art. 419) Lesung. §. 35. I. Ein Anspruch, der Die Verjährung ist ein Institut des positiven Rechts. seiner Natur nach oder kraft gesetzlicher Vorschrift unverjährbar ist, kann durch Belieben der Parteien nicht zu einem verjährbaren gemacht werden. Dieser in §. 152 des sächs. G. B. ausgesprochene Satz bedarf der Hervorhebung im Gesetze nicht (dresd. Prot. S. 1351). II. Die Verjährung gehört der öffentlichen Rechtsordnung an. Es wird deshalb jedes Rechtsgeschäft für unwirksam erklärt, welches dieselbe im Voraus aus¬ Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. 27

106 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjähr. Abänderung durch Rechtsgeschäft. §. 35. schließt oder die Verjährungsfrist verlängert. Mittelbar ist damit zugleich ausgesprochen, daß auch Privatverfügungen, welche die gesetzlichen Vorschriften betreffs des Beginns der Hemmungs= oder Unterbrechungsgründe oder der Berechnung der Verjährungsfrist in einer die Hinausrückung des Ablaufs der Verjährung bezielenden Weise abändern, unstatthaft sind. Die entsprechende Vorschrift des Entwurfs stimmt mit der gemeinrechlichen Doktrin und Praxis sowie mit der Mehrzahl der neueren Gesetzgebungswerke überein österr. G. B. §. 1502 (Unger II §. 122 S. 444 N. 20d); code civil Art. 2220 (Jachariä IV §. 771 N.“ S. 582, §. 776 S. 601); hess. Ges. Art. 8, 33 württemb. Ges. Art. 12; meining. Ges. Art. 8; hannov. Ges. §. 12; dresd. Entw Art. 399, 403. Das preuß. A. L. R. (I. 9 §§. 565—567) nimmt einen anderen Standpunkt ein; es gestattet sowohl Entsagung auf künftige Verjährung als auch Verlängerung der gesetzlichen Fristen, bindet jedoch die Gültigkeit derartiger Verträge an gewisse Voraussetzungen. Dagegen bestimmt einerseits Pensum XIII (I. 9 §. 145): Keiner Art von Verjährung kann im Voraus entsagt, noch eine längere Frist, als in den Gesetzen vorgeschrieben, bedungen werden, andererseits der preuß. Entwurf (§. 321): „Ueber die Julässigkeit und über die Bedingungen der Verjährung findet kein Vertrag statt; den Wirkungen einer vollendeten Verjährung kann giltig entsagt werden, und ist dazu die Form der Entsagung in allen Fällen hinreichend. Ein Vertrag, daß ein Recht bei Verlust desselben binnen einer bestimmten Frist geltend gemacht werden muß, ist nicht als ein Vertrag über Verjährung anzusehen und daher zulässige. Das sächs. G. B. (§. 152) läßt die Verlängerung der kürzeren Verjährungsfristen zu und legt einem Verzicht auf die kurze Verjährung die Bedeutung bei, daß der Anspruch der ordentlichen Verjährung unterstellt wird. Aehnlich der schweiz. Entw. Art 155 Abs. 3 und 4. (Vergl. auch Wächter II §. 119 S. 821 N. 7). Bei den Verhandlungen der dresd. Kommission ist zur Rechtfertigung einer solchen Bestimmung geltend gemacht worden (S. 4298 f.): wenn auch das Institut der Verjährung auf dem öffentlichen Interesse beruhe, so sei doch die kurze Verjährung gewisser Kategorieen von Forderungen ganz vorwiegend im Interesse des Schuldners eingeführt. Wolle dieser von einer gesetzlichen Begünstigung keinen Gebrauch machen, so werde ihn der Gesetzgeber, da öffentliche Interessen nicht im Spiel, daran nicht hindern dürfen; überdies werde ein Verbot insofern illusorisch sein, als die Inter essenten die Verlängerung auf verschiedenen Wegen (Hinausschiebung der Erfüllungszeit, Novation) erreichen könnten. Aehnlich Siebenhaar, Lehrbuch §. 86 S. 140 N. 1. Allein diese Argumentation führt weiter, als sie beabsichtigt; sie würde ebensowohl die ordentliche, als die kurze Verjährung treffen. Außerdem ist auch die letztere nicht im Interesse des Schuldners, sondern im öffentlichen Interesse eingeführt (vergl. S. 32 f.). III. Ein genügender Grund, die Abkürzung der Verjährungsfristen der Privatwillkür zu entziehen, liegt nicht vor, da derartige Verfügungen den Verjährungszweck nicht hemmen, sondern fördern. Die Mehrzahl der Gesetzgebungsarbeiten läßt deshalb die Kürzung zu. Die Erschwerungen, welche das preuß. A. L. R. bezüglich der Verträge über die Verjährung enthält, gelten auch für die auf Abkürzung gerichteten Vereinbarungen (vergl. übrigens Dernburg I §. 164 a. E. S. 362 f., Förster-Eccius I

107 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Restitutio in integrum. § 57 S. 358). Der schweiz. Entwurf erster Lesung (Art. 187) hat die Abkürzung für statthaft, derjenige zweiter Lesung für unstatthaft erklärt; derjenige dritter Lesung (Art. 155 Abs. 2, 3, 4) schließt sie nur bei gewissen einer kurzen Verjährung unterstellten Forderungen (Art. 153, 154) aus.!) Nach Art. 349 Abs. 5 des H. G. B. kann durch vertragsmäßige Abänderung (Verlängerung oder Abkürzung) der Frist, innerhalb welcher der Verkäufer für die Beschaffenheit der Waare zu haften hat, mittelbar auch die Verjährungsfrist verlängert oder verkürzt werden. IV. Daß nach vollendeter Verjährung auf die durch dieselbe geschaffene Rechtslage verzichtet werden kann, ergiebt sich als nothwendige Folge des zu §. 33 S. 102 f. erörterten Grundsatzes, nach welchem die Wirksamkeit der Verjährung von dem Willen Savigny V S. 412; österr. G. B. §. 1502; code des Verpflichteten abhängt — civil Art. 2220; hess. Ges. Art. 33, dresd. Entw. Art. 420; schweiz. Entw. Art. 177. Der preuß. Entwurf (§. 389) hat die landrechtliche Bestimmung l. 9 §. 564, daß ein Anerkenntniß des verjährten Rechts die Wirkung der Verjährung nur insofern aufhebe, als aus dem Anerkenntnisse nach den Gesetzen ein neuer Rechtsgrund entstehe durch die Vorschrift ersetzt: „Ein ausdrückliches Anerkenntniß der verjährten Forderung nach abgelaufener Verjährungsfrist enthält eine Entsagung auf die Verjährung, insofern dasselbe an den Berechtigten gerichtet iste. Selbstverständlich muß der Verzicht den allgemeinen Erfordernissen der Rechtsgültigkeit 9 genügen (code civil Art. 2222); an eine besondere Form (brem. Bek. §. Abs. 2) ist er nicht gebunden. Der Ausschluß der Rückforderung des in Unkenntniß der eingetretenen Verjährung zur Erfüllung des Anspruchs Geleisteten — Entw. des Obligationenrechtsa. a. O.— giebt an die Hand, daß die Leistung unter Verzicht auf die Verjährung ebenfalls Erfüllung und nicht Schenkung ist. Das römische Recht gewährte unter gewissen Voraussetzungen gegen den Ablauf der Anspruchsverjährung den Rechtsbehelf der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Die Restitution hatte indessen nur ein beschränktes Anwendungsgebiet. Sie war ausgeschlossen gegen die Verjährung von 30= oder mehrjähriger Dauer (I. 3 Cod. de praeser. XXX. 7. 39) und kam deshalb für Minderjährige, gegen welche eine kürzere Verjährung überhaupt nicht lief, nicht in Betracht; bei einjähriger oder noch längerer Verjährung wurden die Tage, an welchen der Geltendmachung des Anspruchs faktische Hindernisse entgegenstanden, ohnehin in den Fristenlauf nicht eingerechnet. Berücksichtigt wurden äußere Hindernisse, begründet in der Person des Versäumenden (z. B. Abwesenheit vom Wohnorte aus gerechtfertigter Ursache, Freiheitsberaubung), des zu Belangenden (Abwesenheit, Freiheitsberaubung, Mangel gesetzlicher Vertretung) oder des Richters. Unkenntniß des Anspruchs bildete keinen selbständigen Restitutionsgrund (Savigny III S. 418 f.; Windscheid §. 119 N. 16 S. 351; Wächter II §. 124 S. 840, §. 125 S. 846 N. 21). !) Im einzelnen Falle wird freilich zuzusehen sein, ob die Absicht der Betheiligten wirklich dahin geht, daß nur die Verjährungsfrist abgekürzt werden soll. Möglich ist auch, daß sie nicht die Modifikation der Verjährung, sondern die Setzung einer präklusiven Befristung beabsichtige. Zweifel in dieser Beziehung zeigen sich namentlich auf dem Gebiete des Versicherungsrechts. — vergl. Entsch, des R. O. H. G. VIII S. 409. 27“

Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Restitutio in integrum. 108 Auch das preuß. A. L. R. gewährt gegen den Ablauf der Anspruchsverjährung Wiedereinsetzung mit vierjähriger Restitutionsfrist. Sie wird Minderjährigen ertheilt, wenn sich die Verjährung während ihrer Minderjährigkeit vollendete (I. 9 §§. 537—539), desgleichen den den Minderjährigen gleichgestellten Personen (I. 9 §. 540). Sie wird ferner ertheilt, wenn Hindernisse in der Verfolgung des Anspruchs während des Laufs der Verjährung eintraten und bei Ablauf derselben noch fortbestanden oder erst innerhalb der letzten 4 Jahre vor Ablauf der Verjährung eintraten (I. 9 §§. 530—534). Das österr. G. B. (§. 1450), das franz. Recht, das sächs. G. B. (Siebenhaar, Kommentar I S. 197), das hess. Gesetz (Art. 34 Abs. 4) und der dresd. Entwur (Art. 421) lassen gegen die Verjährung eine Wiedereinsetzung nicht zu. Der Entwurf gewährt sie im Einklange mit bereits gefaßten Beschlüssen (Prot. vom 16. Oktober 187.7) ebenfalls nicht. Personen, die vormundschaftlichen Schutzes bedürftig und gesetzlich vertreten sind, gelten nach außen als geschäftsfähig; gegen den Mangel gesetzlicher Vertretung sowie gegen thatsächliche Hindernisse, welche der Geltendmachung des Anspruchs entgegenstehen, gewähren die desfalls gegebenen Vorschriften den entsprechenden Schutz, über welchen ohne Schädigung des Verjährungszweckes nicht wohl hinausgegangen werden darf. Ist der Berechtigte durch Erregung von Furcht oder durch betrügliche Vorspiegelungen an der Rechtsverfolgung gehindert worden, so steht ihm ein Entchädigungsanspruch gegen den widerrechtlich Handelnden zu. Nichtkenntniß des Anspruchs wird ihren Grund sehr oft in Verschuldung des Berechtigten haben; ist dies nicht der Fall, hat er ohne eigenes Verschulden die Geltendmachung versäumt, sei es, daß er von der Existenz des Anspruchs nichts wußte, der erforderlichen Beweismittel entbehrte, die Person des Verpflichteten nicht kannte, oder daß ihn eine anderweite ungewöhnliche Gestaltung der Verhältnisse an der Wahrnehmung seiner Rechte hinderte, so kann ihn die Rechtsordnung, welche das allgemeine Wohl im Auge behalten muß gegen solche Vorkommnisse nicht schützen; er muß den Nachtheil als einen zufällig erlittenen ertragen. Häufig wird sich Derartiges gewiß nicht ereignen; am seltensten, wenn es sich um die lange regelmäßige Verjährung handelt. Und gerade bei der kurzen Verjährung, die nur solchen Ansprüchen läuft, bezüglich deren aus verschiedenen Gründen auf eine rasche und unverzögerte Abwickelung hingewirkt werden muß, würde die Wiedereinsetzung mit der Tendenz des Instituts unvereinbar sein. Die Gesetzgebung und die praktische Rechtsanwendung legt hiervon unzweideutiges Zeugniß ab §. 11 des preuß. Gesetzes vom 18. Juni 1840, betr. die Verjährungsfristen bei öffentlichen Abgaben, versagt bezüglich der darin gesetzten Fristen minderjährigen und bevormundeten, sowie juristischen Personen, denen gesetzlich die Rechte der Minderjährigen zustehen, die Wiedereinsetzung; die Praxis hat diesen Ausschluß auch auf die in dem Gesetze vom 31. März 1838 eingeführten kurzen Verjährungsfristen, sowie auf den Restitutionsgrund faktischer Verhinderung ausgedehnt. (Koch, Kommentar I N. 46 zu I. 9 §. 531 des A. L. R. Förster-Eccius I §. 57 S. 346, §. 60 S. 367.) In gleichem Sinne wie §. 11 des cit. preuß. Ges. v. 1840 verfügen Art. 149 des H. G. B., §. 65 des Gesetzes, betr. die privatrechtliche Stellung der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften, vom 4. Juli 1868, §. 8 des Gesetzes, betr. die Verbindzum Schadenersatze 2c., vom 7. Juni 1871. lichkeit Die Gesetze von Bayern (Art. 6), Nassau (§. 7), Altenburg (§. 9), Coburg Gotha (§. 9) versagen die Wiedereinsetzung gegen den Ablauf der kurzen Verjährung,

109 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Anhang: gesetzl. Befristung. Meiningen (Art. 6) schließt sie nur für Gemeinden aus. Württemberg gewährt sie, wenn sie innerhalb 6 Monaten von dem Zeitpunkte der Hebung des einer rechtzeitigen Klagführung entgegengestandenen Hindernisses bei der zuständigen Gerichtsstelle nachgesucht wird (Art. 13). Verhältniß der gesetzlichen Anspruchsbefristung zur Anspruchsverjährung. In den vorstehenden Ausführungen ist mehrfach der Verjährung die präklusive Befristung als etwas Gegensätzliches gegenübergestellt. Unter der letzteren versteht die gemeine Meinung die Bindung der Ausübung eines Rechts oder der Vornahme eines sonst juristisch bedeutsamen Aktes an einen begrenzten Zeitraum mit der Wirkung, daß nach Ablauf desselben das Recht nicht mehr ausgeübt, der Akt nicht mehr rechtswirksam vorgenommen werden kann. In neuerer Zeit sind die verschiedenen hierunter begriffenen Fälle dadurch zu sichten gesucht worden, daß zwischen Präklusivfrist im engeren Sinne und Rechtsbefristung (Temporalität des Rechts) geschieden wird (Grawein S. 34 f., 71 f.). Eine Präklusivfrist soll vorliegen, wenn innerhalb des gesetzten Zeitraums eine Handlung vorzunehmen oder eine Erklärung abzugeben ist, welche zu der im Zuge befindlichen Bildung eines zukünftigen Rechts gehört, mithin der an den Fristablauf sich knüpfende Nachtheil nicht in dem Erlöschen eines bereits vorhandenen Rechts, sondern in dem Verluste der Anwartschaft auf ein erst zu be gründendes Recht besteht; eine Rechtsbefristung dagegen dann, wenn ein vollwirksames, aktuelles Recht vorhanden, aber die Dauer desselben durch die gesetzte Frist zeitlich eingeschränkt ist. Bei der Rechtsbefristung würde darnach während des ganzen von dem Gesetze limitirten Zeitraums ein ohne Weiteres verfolgbares Recht vorauszusetzen sein, bei der Präklusivfrist nicht; bei der Rechtsbefristung ginge mit dem Eintritte des Endtermins ein bestehendes Recht unter, bei der Präklusivfrist würde nur die Bildung eines neuen Rechts vereitelt. Es darf bezweifelt werden, ob diese Klassifizirung eine allseitig erschöpfende und ob insbesondere der Begriff der Präklusivfrist genügend weit gefaßt ist. Die dem Versicherten der Regel nach unter Androhung des Verlustes seines Anspruchs gesetzte Anzeigefrist ist eine reine Präklusivfrist, kein Fall zeitlicher Rechtseinschränkung. Gleichwohl handelt es sich dabei nicht um ein in der Bildung begriffenes Recht; das Recht auf Schadenersatz ist mit dem Eintritte des Schadens entstanden und nur dessen Realisirbarkeit hängt von der Einhaltung der Frist ab. Die Vorschrift des Gesetzes vom 31. März 1873, betreffend die Rechtsverhältnisse der Reichsbeamten, §§. 149, 150, daß für die vermögensrechtlichen Ansprüche dieser Beamten aus ihrem Dienstverhältnisse sowie für die Ansprüche ihrer Hinterbliebenen der Rechtsweg nur mit der Maßgabe stattfindet, daß die Entscheidung der obersten Reichsbehörde der Klage vorhergehen und letztere sodann bei Verlust des Klagerechts innerhalb sechs Monaten, nachdem den Betheiligten die Entscheidung jener Behörde bekannt gemacht, angebracht werden muß, steht ebenfalls dem Gedanken der Rechtsbefristung fern, und doch liegt ein an sich vollwirksames, aktuelles Recht vor. Vergl. die ähnliche Bestimmung des Gesetzes vom 27. Juni 1871, betreffend die Pensionirung und Versorgung der Militärpersonen u. s. w., §§. 113, 114. Es lassen sich weiter auch Fälle denken, in welchen Präklusivfrist und Rechtsbefristung in Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. 28

110 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Anhang: gesetzl. Befristung. dem bezeichneten Sinne in einander übergehen. Würde für diejenigen Ansprüche, deren Entstehung auf das bloße Wollen des Berechtigten gestellt ist, nicht, wie §. 12 Abs. 3 vorgeschlagen, eine Verjährung, sondern eine präklusive Befristung beliebt, so wäre die gesetzte Frist, wenn der Berechtigte mit einer Willensäußerung innerhalb derselben nicht hervortritt, eine Präklusivfrist, wenn er hervortritt und den Anspruch sich aneignet, theils eine Präklusivfrist, theils eine Rechtsbefristung; mit der Willensäußerung würde dieselbe sich aus der ersteren in die letztere verwandeln. Es können indessen diese Bedenken auf sich beruhen. Anerkannt muß werden, daß die beiden Kategorieen die zwei Hauptgruppen der einschlägigen Fälle umfassen und daß insbesondere die Kategorie der Rechtsbefristung treffend diejenigen Fälle bezeichnet, welche bei der Gegenüberstellung von Verjährung und präklusiver Befristung vornemlich, wenn nicht ausschließlich in Frage kommen. Der begriffliche Unterschied zwischen Verjährung und gesetzlicher Anspruchsbefristung — nur diese wird hier ins Auge gefaßt — besteht darin, daß die Verjährung eine von außen her an den Anspruch herantretende rechtsaufhebende Thatsache, die Befristung ein demselben immanenter Erlöschungsgrund ist. Die Verjährung vernichtet einen an sich zu unbestimmter Dauer kräftigen Anspruch wegen seiner unverhältnißmäßige Zeit währenden Nichtbethätigung, die Befristung setzt dem Anspruche von vornherein eine gemessene Lebensgrenze und läßt ihn an seiner eigenen Unkraft, über diese Grenze hinaus zu existiren, zu Grunde gehen; der Anspruch wird nicht aufgehoben, er erlischt von selbst. Bei der Verjährung wie bei der Befristung sind Nichtausübung des Anspruchs und Ablauf der Zeit Voraussetzung für den Untergang des Anspruchs. Bei der Verjährung aber wirkt die Nichtausübung den Untergang und die Zeit bildet nur das Maaß für den Umfang derselben; bei der Befristung wirkt der Ablauf der Zeit den Untergang und die Nichtausübung hat nur die Be deutung, daß ohne sie es zu diesem Untergange der Regel nach nicht kommen könnte. Die praktischen Konsequenzen der inneren Verschiedenheit der beiden Institute sind nicht unwichtig; vergl. dazu Grawein S. 79 f. 8909 1. Die den Thatbestand der Verjährung bildende Nichtausübung hat die Unbefriedigtheit des Anspruchs zur Voraussetzung; die Verjährung beginnt daher erst mit dessen Nichtbefriedigtsein. Der durch Befristung dem Anspruche gesetzte Zeitraum In 110 ist dessen Existenzfrist, und diese beginnt nothwendig mit dem Existentwerden. der Regel werden beide Zeitpunkte zusammenfallen; der Unterschied zeigt sich u. a. bei den Ansprüchen, welche auf ein dauerndes (positives oder negatives) Verhalten des Verpflichteten gerichtet sind. 2. Hemmung des Zeitablaufs kennt nur die Verjährung, nicht die Befristung. Die Hemmung gründet sich bei der Verjährung darauf, daß die rechtsaufhebende Thatsache der Nichtausübung in Folge von Umständen, die der Rechtsverfolgung entgegenstehen, für den entsprechenden Zeitraum ihrer vernichtenden Kraft entkleidet wird. Der befristete Anspruch geht nicht in Folge unterlassener Ausübung, sondern vermöge seiner inneren, mit dem Ablauf der Zeit eintretenden Ohnmacht unter. Ob die Nichtausübung, welche nur insoweit in Betracht kommt, als sie die Fortexistenz des Anspruchs bis zu dem gesetzten Endtermine mit sich bringt, auf entschuldbarer oder unentschuldbarer Säumniß des Berechtigten beruht, kann dabei, wenigstens begrifflich, nicht von Bedeutung sein.

111 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Anhang: gesetzt. Befristung. 3. Der Unterbrechung ist ebenfalls nur die Verjährung, nicht die gesetzliche Bei der Verjährung muß dem Berechtigten ein Mittel an die Hand Frist fähig. gegeben sein, der rechtsaufhebenden Kraft derselben entgegenzutreten und damit den an sich zeitlich unbeschränkten Anspruch als einen solchen in Kraft zu erhalten. Bei einem befristeten Anspruche dem Berechtigten die gleiche Möglichkeit gewähren, hieße die Befristung negiren. 4. Der befristete Anspruch geht mit dem Zeitablaufe vollständig unter; bei dem verjährten persönlichen Anspruch bleibt ein Etwas zurück, welches die spätere Leistung des Verpflichteten als Erfüllung zu behandeln gestattet. 5. Die vollendete Verjährung darf von dem Richter nur berücksichtigt werden, wenn der Verpflichtete sich auf dieselbe ausdrücklich beruft; der Ablauf der gesetzlichen Frist schon dann, wenn sie aus dem von dem Kläger oder dem Beklagten in den Prozeß eingeführten Streitmaterial sich ergiebt. Der für die Verjährung maßgebende Gesichtspunkt, daß dieselbe ein Schutzmittel des Verpflichteten ist und als solches nur gewährt wird, wenn der Verpflichtete es verlangt, hat für die Befristung keine Berechtigung. Verzicht auf die vollendete Verjährung ist zulässig und bewirkt, daß der 6. Anspruch unverändert und vollwirksam fortbesteht. Verzicht auf die Geltendmachung des Fristablaufs kann den mit dem Eintritte des Endtermins untergegangenen Anspruch nicht wieder ins Dasein zurückrufen. Beim Fristablauf ist nur Neuschaffung eines Anspruchs gleichen Inhalts möglich; es sind somit alle konstitutiven Momente erforderlich, welche zur Begründung eines derartigen Anspruchs überhaupt gehören. Die Berufung auf die Verjährung ist Geltendmachung einer rechtsaufhebenden 7. Thatsache; der Eintritt der Verjährung muß daher von dem Beklagten, der sich auf dieselbe stützt, dargethan werden. Die Behauptung des Ablaufs der gesetzlichen Frist und der damit eingetretenen Erlöschung des klägerischen Anspruchs ist Leugnen des Klagegrundes; der Beweis, daß die Frist gewahrt ist, liegt dem Kläger ob. Letzteres daß der kraft Rechtens befristete Anspruch von vornherein inhaltlich folgt daraus, daß die ihn erzeugenden Thatsachen an und für sich — nicht in Folge beschränkt ist, unfähig sind, ihre Wirkungen über die gezogene des Juthuns der Betheiligten — Grenze hinaus zu erstrecken, und daß der Kläger, der einen so beschränkten Anspruch geltend macht damit zugleich behauptet, daß er sich innerhalb der gesetzten Schranke bewegt. 1) Ein verjährbarer Anspruch darf nicht zu einem unverjährbaren gemacht und 8. der Verjährungszeitraum nicht verlängert werden. Das Gleiche kann, aber muß nicht von dem gesetzlich befristeten Anspruch gelten. Die Verjährbarkeit und Unverjährbarkeit der Ansprüche, sowie das Maximum des Verjährungszeitraums ist allgemein und vom Standpunkt des öffentlichen Interesses aus geregelt. Die gesetzliche Befristung beschränkt sich auf einzelne Fälle und die Tendenz und Tragweite derselben hängt von der besonderen Natur dieser Fälle ab. Den Betheiligten steht überdies frei, auch da, wo das Gesetz eine Befristung nicht angeordnet hat, eine solche im Wege des Rechtsgeschäfts zu setzen. Für die Frage, wie die Beweislast bezüglich eines durch Rechtsgeschäft festgesetzten Endtermins zu regeln sei, dürfen aus dem Obigen Folgerungen nicht gezogen werden.

112 Abschn. II. 3. II. Anspruchsverjährung. Anhang: gesetzl. Befristung. In dem Vorstehenden ist nur diejenige Legalbefristung ins Auge gefaßt, welche die Existenz des Anspruchs zeitlich einschränkt. Die in dieser Hinsicht maßgebenden Grundsätze werden unbedenklich im Wesentlichen auch auf diejenige Legalbefristung übertragen werden dürfen, welche nicht sowohl der Existenz als vielmehr der Realisirbarkeit des Anspruchs eine zeitliche Grenze setzt. Es ist nicht die Absicht des Entwurfs, die der gesetzlichen Anspruchsbefristung eigene Gestaltung zum Gegenstande besonderer Regelung zu machen. In die Erörterung derselben ist nur eingetreten, um zwei legislative Bemerkungen daran zu knüpfen. Die bisherigen Gesetzeswerke lassen, sofern sie überhaupt des Unterschieds 1. zwischen Verjährung und Rechtsbefristung sich klar bewußt sind, eine scharfe Formulirung der einschlagenden Normen vermissen. Zahlreiche Fristbestimmungen derselben können ihrer Fassung nach ebensowohl unter die eine als unter die andere Kategorie gebracht werden. Die dadurch hervorgerufene Unsicherheit in der Rechtsanwendung ist nicht gering (vergl. für das preuß. Recht Koch N. 2 zu l. 9 §. 500 des A. L. R.; Förster¬ Eccius I §. 46 S. 242; Dernburg I §. 165 S. 363 f., Entscheidungen des O. T. zu Berlin Bd. 40 S. 1 f.) für das österr. Recht Unger II §. 104 S. 275 f., Grawein Zur Verf [S. 8].; für das franz. Recht Aubry u. Rau VIII §. 771 S. 426 f.). meidung diesbezüglicher Unzuträglichkeiten wird für das Gesetzbuch sich empfehlen, Verjährung und präklusive Befristung auch äußerlich streng zu scheiden. Vielleicht läßt sich dies schon dadurch erreichen, daß überall da, wo die Setzung einer Verjährungsfrist beabsichtigt ist, das Wort Verjährung ausdrücklich gebraucht wird. 2. Eine Vergleichung der praktischen Verschiedenheiten der beiden Institute giebt an die Hand, daß die präklusive Befristung ein wesentlich schärferes und einschneidenderes Mittel ist, Ansprüche ihrer raschen Erledigung zuzuführen, als die Verjährung. Ob und in welchem Falle es eines solchen energischen Einschreitens bedarf, wird je nach den konkreten Umständen zu beantworten sein. Im Allgemeinen läßt sich sagen, daß das Gebiet gesetzlicher Befristung weniger diejenigen Rechtsbeziehungen sein dürften, welche, den Willen der Betheiligten ihre Entstehung verdankend, durch Akte rechts geschäftlicher Natur ins Dasein gerufen werden, als vielmehr diejenigen Rechtsbeziehungen, welche unmittelbar durch das Gesetz an den Eintritt gewisser Ereignisse und Zustände geknüpft werden. Grawein (S. 219 f.) bezeichnet als zur Rechtsbefristung geeignete Fälle: Ansprüche auf Privatstrafen, die verschiedenen Arten von Anfechtungsrechten einschließlich des Widerrufs von Liberalitätsakten und der Redhibitionsklage, Ansprüche auf Schadenersatz wegen fahrlässiger Vermögensbeschädigung, Ansprüche aus Vorverträgen, Garantieverpflichtungen. Der Gesetzgeber wird übrigens selbstverständlich nicht behindert sein, die in der Befristung für den Berechtigten möglicherweise liegenden Härten in einzelnen Beziehungen für gewisse Fälle zu mildern. Insbesondere kann dies nach der Richtung hin in Frage kommen, daß Ereignissen, welche die Ausübung des Anspruchs hindern, in gleicher Weise wie bei der Verjährung ausnahmsweise Hem mungseffekt zugestanden wird. Vergl. die Ausführungen in der Lehre von der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

113 Abschn. II. 3. III. Unvordenkliche Verjährung. nontinof un 150 III. ed od 8 Unvordenkliche Verjährung. # ne ogla 01 1 Das römische Recht behandelt in drei Fällen einen Zustand, cujus origo memoriam excessit, als einen rechtmäßig entstandenen. Nach l. 3 pr. D. de locis et itin. publ. 43, 7 sollen Gemeindewege, die ursprünglich auf Privatboden angelegt sind, die rechtliche Natur öffentlicher Straßen erhalten, wenn sie seit unvordenklicher Zeit als Gemeindewege bestanden haben. In I. 1 §. 23, I. 2 pr. D. de aqua et ag. pluv. 39, 3 wird dem Besitzer des tiefer liegenden Grundstücks die Verpflichtung, das von dem höher liegenden Grundstücke ablaufende Regenwasser aufzunehmen, auferlegt, nicht nur, wenn es vermöge der natürlichen Bodenbeschaffenheit, sondern auch, wenn es in gesetzmäßig errichteten oder seit unvordenklicher Zeit bestehenvetustas legis vicem tenet. Endlich bestimmt l. 3 den Anlagen ihm zufließt — — vergl. auch l. 26 D. tit. cit. 39, 3 8.4 D. de aqua quotid. 43, 20 — ductus aquae, cujus origo memoriam excessit, jure constituti loco habetur; Savigny IV. S. 485 f. eine Stelle, die sehr verschieden ausgelegt wird. — Das kanonische Recht erklärt an zwei Stellen, in denen es sich um Regalien bezw. um von einem Bischofe in einer anderen Diöcese in Anspruch genommene Kirchen und Zehnten handelt — c. 26 X. de V. S. 5, 40; c. 1 de praescript. in VI. 2), 13 —, gleichfalls einen Zustand, dessen Ursprung durch die Länge der Zeit verdunkelt ist, der aber seit Menschengedenken besteht, für einen rechtmäßig entstandenen. Dabei spricht es von einer praescriptio, cujus contrarii memoria non exstat, und faßt diese als Surrogat der ordentlichen und außerordentlichen Ersitzung auf. In Anlehnung an diese Stellen des römischen und kanonischen Rechts, vielleicht auch durch einzelne in dem älteren deutschen Rechte sich findende Anklänge veranlaßt Buchka, der unvordenkliche Besitz des gemeinen deutschen Civilrechts, Heidelberg 1841; Stobbe I §. 69 N. 7 S. 472 — hat die gemeinrechtliche Theorie und Praxis das Institut der unvordenklichen Verjährung, auch Immemorialverjährung, praescriptio indefinita, unvordenkliche Zeit, unvordenklicher Besitz genannt, geschaffen. Worin das Wesen derselben besteht, ist nicht festgestellt. Nach der einen Ansicht begründet sie eine Rechtsvermuthung dafür, daß ein Zustand, der seit Menschengedenken besteht, seiner Zeit rechtmäßig entstanden sei, nach der anderen wird durch le, wie durch jede andere Art der Verjährung, ein Recht erworben bezw. eine Verpflichtung aufgehoben, also ein Rechtszustand erst geschaffen. Für Jenes: Schelling die Lehre von der unvordenklichen Zeit, München 1835 S. 98, Buchka §. 6 S. 45; Wächter II §. 120 S. 821; Savigny IV S. 528 f., Arndts §. 91 S. 126; Unger II §. 104 N. 22 S. 256; Stobbe I §. 69 S. 471; Seuff. Arch. I. 169 (Celle), VII. 6 (Jena), XI. 113 (Wolfenbüttel), XIV. 9 (Kiel), XIX. 120 (Rostock), XXIII. 155 (Gießen), XXVIII. 197 (Stuttgart); für Dieses: Kori, Theorie der Verjährung §. 82 N. 399 S. 146, Pfeiffer, praktische Ausführungen II §. 2 S. 7 f.; Unterholzner I §. 147 S. 521 f.; Windscheid I §. 113 N. 4 S. 332 f.; vergl. Roth, System I §. 88 S. 482 f. Ob die Streitfrage ohne praktische Bedeutung sei, wie mitunter behauptet wird (Puchta, Pand. §. 77 N. f. Stobbe a. a. O. N. 2), kann dahingestellt bleiben — vergl. Windscheid a. a. O.; Savigny IV. S. 530 f., Beseler §. 52 S. 173 N. 23. Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. 29

Abschn. II. 3. III. Unvordenkliche Verjährung. 114 Voraussetzung der unvordenklichen Verjährung ist, daß der zu sanktionirende Zustand seit Menschengedenken ununterbrochen gewährt hat, d. h. daß der gegenwärtigen Generation weder auf Grund eigener Wahrnehmung noch in Folge von Berichten ihrer Vorfahren etwas Gegentheiliges bekannt ist. Die Ansicht Schelling's S. 130 f., daß eine positive Mittheilung seitens der Vorfahren über das Bestehen des Zustandes erforderlich sei, wird allseitig verworfen; ebenso die Meinung, die gegenwärtige Generation müsse von ihren Vorfahren wirklich gehört haben, daß denelben von einem gegentheiligen Zustande nichts bekannt geworden sei (Seuff. Arch¬ I. 172, Celle). Bestritten ist, ob die Vorfahren auch von ihren Vorfahren nichts Windscheid I §. 113 N. 9 S. 334 Gegentheiliges vernommen haben dürfen — Stobbe I §. 69 N. 13 S. 474; Seuff. Arch. XI. 113, XVII. 6 (Wolfenbüttel) — und ob es nöthig ist, daß der Zustand nicht nur unvordenkliche Zeit bestanden habe, sondern auch zu der Zeit, in welcher Streit entsteht, noch vorhanden sei, für letzteres Stobbe a. a. O., ebenso Seuff. Arch. XXIII. 208 (Rostock), jedoch mit der Modifikation, daß jedenfalls nicht seit einem Menschenalter ein entgegengesetzter Zustand bestehen dürfe; für ersteres Wächter II §. 120 N. 4 S. 822; Seuff. Arch. XI. 12 (Jena), XXIII. 209 (Stuttgart). Erforderlich ist ferner, daß der Zustand ein solcher ist, welcher einen fortdauernden Besitz bezw. da, wo es sich um die Befreiung von einer Last handelt, eine fortgesetzte qualifizirte Rechtsausübung ermöglicht (Kori §. 83 S. 147; Pfeiffer II §. 3 S. 12 f.; Savigny IV. S. 510, Buchka §. 6 S. 44; Sintenis, Civilrecht I §. 51 S. 511 f.). Andere, welche die unvordenkliche Verjährung auch bei obligatorischen Rechtsverhältnissen für anwendbar erklären, erweitern dies dahin, daß der Zustand überhaupt nur eine dauernde Rechtsausübung oder Rechtsnichtausübung in sich zu schließen brauche — Wächter II §. 120 N. 5 S. 823; Windscheid I §. 113 S. 333) Arndts §. 91 S. 126. Eines Rechtstitels bedarf es nicht. Da indessen eine und dieselbe Person ein Recht über Menschengedenken hinaus nicht ausüben kann, eine solche Ausübung vielmehr mehrere Personen, welche auf einander folgen, voraussetzt, so sind die Transmissionstitel von Bedeutung. Aeltere Schriftsteller forderten, darauf gestützt, daß die Unvordenklichkeit eine Art der Verjährung sei, bona fides. Wächter (II §. 120 N. 2 S. 822), davon ausgehend, daß die Unvordenklichkeit die unbedingte Annahme rechtlichen Anfangs und Bestands begründe, bemerkt, daß sie durch Nachweisung einer mala fides des Verjährenden nicht gehindert werde; ebenso Savigny IV S. 527. Beseler (§. 52 S. 171) führt an, daß der Gegensatz von gutem und bösem Glauben bei der besonderen Beschaffenheit des Verhältnisses seine Bedeutung verliere. Stobbe (I §. 69 S. 479) und Roth (System I §. 58 S. 484) verneinen gleichfalls das Erforderniß der bona fides vergl. Windscheid a. a. O. N. 8. Der Beweis der Unvordenklichkeit wird 1. auf das Bestehen des betreffenden Zustandes während der Zeit, welche die eigene Wahrnehmung der gegenwärtigen Generation umfaßt, — positiver Theil — und 2. darauf gerichtet, daß die gegenwärtige Generation auch durch Mittheilung ihrer Vorfahren von dem Nichtbestehen des Zustandes zur Zeit der letzteren

115 Abschn. II. 3. III. Unvordenkliche Verjährung. keine Kunde hat, — negativer Theil — Seuff. Arch. I. 172, XIV. 272 (Celle), XI. 12 (Jena), XI. 113 (Wolfenbüttel); Windscheid I §. 113 S. 334. Das gewöhnliche Beweismittel sind Zeugen. Als genügend qualifizirte Vertreter der gegenwärtigen Generation gelten Personen, welche nach ihrem Lebensalter befähigt sind, über den Zustand der letzten 40 Jahre eigene Wahrnehmungen zu machen. Demgemäß wird gewöhnlich ein Lebensalter von 50 oder 54 Jahren ## verlangt. Außer Zeugen werden auch Urkunden und Eidesantrag als Beweismittel für zulässig erklärt: Kori §. 85 S. 152; Unterholzner I §. 150 S. 527; Savigny IV S. 522; Seuff. Arch. VII. 6, IX. 121, XI. 12 (Jena), XIV. 272 (Celle), XXVI. 106 (Wolfenbüttel), XXIX. 8 (München). Pfeiffer II §. 15 S. 62 f. bestreitet die Julässigkeit des Eidesantrages. Sollen die Urkunden nicht blos zur Ergänzung des Zeugenbeweises, sondern als alleinige Beweismittel dienen, so müssen sie das Bestehen des betreffenden Zustandes während der beiden letzten Menschenalter, Savigny a. a. O.; Stobbe I d. h. während achtzig Jahren, positiv beweisen — §. 69 S. 474. Der Gegenbeweis wird darauf gerichtet, daß der betreffende Zustand zu einem Zeitpunkte, der innerhalb der letzten zwei Menschenalter liegt, seinen Anfang genommen habe oder unterbrochen worden sei — Savigny IV. S. 526; Windscheid I §. 113 S. 334 f. Stobbe I §. 69 S. 475; Seuff. Arch. XIX. 121 (Jena), XXII. 13 (Berlin). Die Unvordenklichkeit wird aber auch dann für beseitigt erachtet, wenn nachgewiesen ist, daß der Justand in der über zwei Menschenalter hinausgehenden Zeit unrechtmäßig entstanden und ununterbrochen als unrechtmäßig entstandener fortgedauert hat —. Savigny IV S. 534; Buchka §. 6 S. 45; Pfeiffer II §. 16 S. 70; Windscheid a. a. O. Die Ansicht, der Gegenbeweis sei schon dann erbracht, wenn dargethan wird, daß irgend einmal ein anderer Zustand existirt hat — Schweppe, röm. Privatrecht Bd. I §. 158 S. 339 —, oder wenn ein bestimmter Anfang des fraglichen Zustandes, gleichviel zu welcher Zeit, dargethan wird — Puchta, Pand. §. 77 ist aufgegeben. Der materielle Geltungsbereich der unvordenklichen Verjährung wird verschieden bestimmt. In der aurea bulla, den Reichstagsabschieden von 1548, 1576 ist sie für den Erwerb der Steuerfreiheit anerkannt. Savigny IV. S. 510 hält sie nur in den Fällen für anwendbar, in welchen durch Zeit entweder ein Recht von publizistischem Charakter oder die Befreiung Einzelner von einem Rechte dieser Art erworben werden soll. Ihm folgen: Friedländer, die Lehre von der unvordenklichen Zeit, Mar burg 1843 II, S. 39 f., S. 67 f.; Seuff. Arch. XIV. 112 (Kiel), XXI. 97 (Darmdas Institut gerade stadt). Umgekehrt wird — Seuff. Arch. I. 170 (Tübingen) — bei solchen Rechten für unanwendbar erklärt. Nach einer Entscheidung in demselben Archiv XIV. 111 (Kiel) sollen auf diesem Wege nur Rechte für juristische Personen und Grundstücke erworben werden können. Unterholzner I §. 147 S. 520 ist geneigt, die Unvordenklichkeit lediglich in den Fällen zuzulassen, in welchen sie die Quellen des gemeinen Rechts anerkennen. Die herrschende Meinung ist, daß die unvordenkliche Verjährung geeignet und bestimmt sei, den Erwerb und die Befreiung von allen Rechten darzuthun bezw. herbeizuführen, welche einer dauernden Ausübung fähig sind 29

Abschn. II. 3. III. Unvordenkliche Verjährung. 116 und überhaupt von einem Privaten erworben werden können — Buchka §. 6 S. 45, Wächter II §. 120 N. 5 S. 823; Windscheid I §. 113 S. 333, Stobbe I §. 69 S. 476; Seuff. Arch. V. 250, XVI. 173 (Jena), VI. 144 (Oldenburg), XIII. 127 (Wiesbaden), XVII. 99 (Darmstadt), XIX 120 (Rostock), XXIII. 155 (Gießen). Darnach findet sie auch bei denjenigen Rechten Anwendung, die an sich der ordentlichen Ersitzung bezw. der Verjährung unterworfen sind. Verneint wird dies von Kori §. 84 S. 151 und Unterholzner I §. 147 S. 520. Als besondere Fälle der Anwendung heben hervor Pfeiffer II §. 25 S. 107 f.: res merae facultatis, Erwerb von Rechten gegen verbietende Gesetze, Erwerb der Steuerfreiheit, servitutes discontinuae, Befreiung vom Mühlenbann; Kori §. 84 S. 148 f.: Regalien, Privilegien, Erwerb von Rechten, denen Prohibitivgesetze entgegenstehen. Suarez (Koch, Kommentar I N. 62 zu I. 9 §. 656 des preuß. A. L. R.) bezeichnet als die zu seiner Zeit gewöhnlich angeführten Fälle: Präscription von Domainen und Regalien, Erlangung der Immunität a tributis et allis oneribus publicis, Verjährung contra legem publicam prohibitivam, Surrogation von Dienstgeldern in locum der Naturaldienste, contra pacta praescriptionis exclusiva. In Seuff. Arch. VI. 144 (Oldenburg) werden Reallasten, Servituten, Eigenthum als Objekte der unvordenklichen Verjährung genannt. Im Einzelnen ist sie angewendet bezw. für zulässig erklärt worden in Seuff. Arch.: bei Reallasten XI. 168 (Celle), XVII. 83 (Wolfenbüttel), gewerblichen Privilegien XI. 181 (Celle), Waldservituten XVIII. 16 (Wiesbaden), Bann=, Weide= und Pferchrechten, Holzreichnissen I. 4 (Kassel), Wasserlauf I. 5 (Kassel), Erlöschen des Rechts auf Verabreichung von Bauholz I. 171 (Celle), Lieferung von Holz zum Wehrbau XIII. 127 (Wiesbaden), Mühlzwangrechten XIV. 9 (Kiel), Wegebaupflicht XIV. 193 (Jena), Frohndienstgeld XVI. 173 (Jena), dem Recht, das geschlagene Holz eines Waldes gegen einen bestimmten Preis zu erhalten, XVI. 174 (Wolfenbüttel), Wasserschöpfgerechtigkeit XVIII. 17 (Kassel), Verpflichtung der Domainenkammer, die Kosten einer Schullehrerstelle allein zu tragen, XVIII. 116 (Rostock), dem Anspruch des Pfarrers auf Entrichtung einer Gebühr für geliehenen oder auch nicht geliehenen Brautkranz XIX. 104 (Celle), Erlöschen der Schäfereigerechtigkeit XIX. 16 (Kassel), ausschließlichem Verwaltungsrecht eines Miteigenthümers XX. 102 (Kassel), Verwandlung von Naturalfrohnden in Dienstgeld XXIII. 155 (Gießen), Hutungsrecht XXIV. 13 (Rostock), dem Recht, den Ausschank von Spirituosen zu verbieten, XXV. 8 (Jena), der Befugniß, eine Wasserleitung über eine öffentliche Straße zu führen, XXVII. 89 (Berlin). Sie dürfte ferner namentlich bei Kirchenbaulasten in Frage gekommen sein. Von verschiedenen Seiten wird der unvordenklichen Verjährung auch die Beänse deutung beigelegt, daß durch sie Rechte trotz entgegenstehender Prohibitivgesetze erworben werden können. Kori §. 84 S. 150 will dies nur gestatten, wenn das betreffende Recht nicht wider das gemeine Wohl und wider die Polizei läuft Pfeiffer II §. 23 S. 109 schließt sie da aus, wo das gesetzliche Verbot von der Beschaffenheit ist, daß es mit der Erreichung des Staatszwecks in einem unmittelbaren und wesentlichen Zusammenhang steht. Das O. A. G. Celle läßt (Seuff. Arch. VII 146, X. 131) sie dann zu, wenn das Prohibitivgesetz kein Pönalverbot enthält. Unbedingt ausgeschlossen wird sie Prohibitivgesetzen gegenüber von Stobbe I §. 69 S. 476 und Roth, System I §. 88 S. 484.

117 Abschn. II. 3. III. Unvordenkliche Verjährung. Die Partikularrechte haben sich mit näherer Regelung des Instituts nur ausnahmsweise befaßt. In Württemberg (Reyscher II §. 135), Hannover (die angeführten Entscheidungen des O. A. G. Celle), Kurhessen (Pfeiffer VII S. 175 f.), Mecklenburg (Budde und Schmidt, Entsch. des O. A. G. zu Rostock VI Nr. 27, 28, 36) den thüringischen Staaten (Emminghaus, Pandekten des gemeinen sächsischen Rechts S. 42 f.) gilt das gemeine Recht. Der codex Max. Bav. II. 4 §. 9 verordnet: Eine Verjährung von unfürdenklichen Zeiten (praescriptio temporis immemorialis wird genannt, da Niemand mehr lebt, der die Sache in einem anderen Stand, als sie ist, entweder selbst oder durch andere erfahren hat. Solchemnach müssen die hierinfalls beigebrachten Gezeugen erstens wenigstens 54 Jahre alt sein und zweitens nicht nur 40 Jahre zurück von der streitigen Sache aus eigenem guten Wissen, sondern auch, daß sie drittens ein anderes niemals gehört und den Anfang der strittigen Sach weder selbst wissen noch anderweit in Erfahrung gebracht haben, deponiren. Kreittmayr charakterisirt in Anschluß hieran die Bedeutung der unvordenklichen Verjährung dahin: Praescriptio immemorialis hat über die Generaleffektus, welche ihr mit andern Praescriptionibus gemein sind, auch folgende besondere an sich. Erstens hat sie vim tituli, privilegii aut concessionis specialis; zweitens dient sie sogar auf jenen Fall, wenn jus commune vel praesumtio entgegensteht, loco tituli dergestalt, daß kein anderer Specialtitel mehr allegirt oder probirt werden darf; drittens ist sie unter dem Generalverbot der Präskription niemals verstanden, sondern wird allweil tacite pro excepta gehalten, . . . . . fünftens heilt sie endlich alle defectus circa solemnitates actuum, saltem praesumtive et ita ut omnia rite facta esse praesumanture. Nach Roth (bayr. Civilrecht II §. 153 S. 243, §. 170 S. 342, III §. 294 S. 190) kommt die unvordenkliche Verjährung in Bayern bei den servitutes discontinuae, den Reallasten und den Ehehaften (einer Art dinglicher Gewerbsrechte) in Anwendung. Eine badische V. von 1803 (Rbl. Nr. X) bestimmt, was zum Beweis einer unfürdenklichen Verjährung durch Zeugen erfordert werden. Die neueren Gesetzgebungen und Gesetzgebungsarbeiten zeigen der unvordenklichen Verjährung sich nicht günstig. Das preuß. A. L. R. hat sie beseitigt und nur in einigen Fällen, in welchen sie zur Zeit der Abfassung desselben in Frage kam, gewissermaßen als Ersatz Verjährungsfristen von ungewöhnlich langer Dauer eingeführt Förster III §. 177 S. 217. So soll der ungestörte Besitz der Steuerfreiheit und die unangefochtene Zahlung von Dienstgeld statt Leistung von Frohnden innerhalb 50 Jahren die Vermuthung der Rechtmäßigkeit erzeugen, I. 9 §§. 656—659, II. 7 §. 430; ferner kann, wenn die Grenzen einer Sache oder eines Rechts durch Gesetze, Verträge oder rechtskräftige Erkenntnisse klar bestimmt sind, die Befugniß, diese Grenzen zu überschreiten, nur durch funfzigjährige Präskription erworben werden I. 9 §. 660 f.; endlich soll für Denjenigen, der entweder selbst oder dessen Vorfahren vierundvierzig Jahre hindurch sich adliger Prädikate und Vorrechte ruhig bedient, die rechtliche Vermuthung streiten, daß ihm der Geschlechtsadel wirklich zukomme, II. 9 §. 18. Der Revisor des A. L. R. ist — im Widerspruche mit den Ansichten der übrigen Deputationsmitglieder — geneigt gewesen, die unvordenkliche Verjährung nicht blos für die gedachten, sondern auch für weitere Fälle wieder einzuführen. Insbesondere hat derselbe beabsichtigt, sie auch da Platz greifen zu lassen, wo ein Anspruch mit Rücksicht darauf, daß dessen Befriedigung auf das Verlangen oder die Kündigung des Allgemeiner Theil. Motive. II. 3. 30

Abschn. II. 3. III. Unvordenkliche Verjährung. 118 Gläubigers gestellt sei, der gewöhnlichen Klagenverjährung entzogen sei (Pensum XIII Motive zu Theil II (Sachenrecht) Motive S. 165 f.). Der revidirte Entwurf hat hiervon abgesehen. Abschn. I S. 98 — Völlig beseitigt ist das Institut in dem sächs. G. B. — Siebenhaar, Kommentar I S. 448 — und in dem hess. Entw. — Motive zu Abth. II S. 208 unter II. Dem code civil (Art. 691), dem österr. G. B. (Unger II §. 104 S. 256) und dem züricher G. B. (Bluntschli, Kommentar zu §. 693) ist dasselbe ebenfalls fremd. Ueber den inneren Werth sind die Meinungen von jeher getheilt gewesen. Die Vertheidiger bezeichnen es als eine Forderung des natürlichen Rechts und der Billigkeit, daß ein Zustand, der seit Menschengedenken gewährt, unter allen Umständen zu schützen sei. Der Revisor des A. L. R. geht weiter. Die Unvordenklichkeite sagt er Pensum XIII Motive S. 168 — bildet im öffentlichen wie im Privatrechte den letzten Rechtsgrund, die Basis unseres ganzen rechtlichen Zustandes. Wir müssen die Verhältnisse, in denen wir leben, anerkennen, weil wir sie so vorfinden. Die Unvordenklichkeit liegt über das Gesetz hinaus und muß deswegen als der Schlußstein des Ganzen auch im Gesetz anerkannt werden. Die Staatsgewalt selbst, von der das Gesetz ausgeht, beruht auf der Unvordenklichkeit, und sie untergräbt den Boden, auf dem sie steht, wenn sie die Wirkungen des unvordenklichen Besitzes für diejenigen, die sich nach den Gesetzen achten sollen, nicht anerkennen wille. Anderer Ansicht war Suarez — Koch I N. 62 a. a. O. —: Untersucht man die Fälle (der praescriptio immemorialis) näher, so findet sich, daß es dabei entweder einer unvordenklichen Verjährung nicht bedürfe, oder daß dieselbe der Analogie der Gesetze, der natürlichen Billigkeit und dem gemeinen Besten zuwider seie. Savigny (IV S. 511) spricht sich ebenfalls nicht günstig aus. „Im öffentlichen Rechte ist die unvordenkliche Zeit nicht zu entbehren, und es ist ganz gleichgiltig, wie wir Juristen darüber urtheilen, sie wird sich unfehlbar Bahn brechen, so oft eine Veranlassung dazu erscheint. Auch im Privatrechte würde sie sich geltend machen, wenn nicht überall durch bestimmte und kurze Verjährungen aller Art für dieselben Zwecke im positiven Rechte auf weit heilsamere Weise gesorgt wäre. Denn wer die unvordenkliche Zeit aus Erfahrung kennt, wird wohl darüber schwerlich im Zweifel sein können, daß ihr jede Ver¬ * * * * Wer sie also für heilsam jährung von bestimmter Zeit weit vorzuziehen ist . . . . . oder gar für unentbehrlich hält, kann dieses wohl nur thun in Vergleichung mit einem Zustande, der ohne Verjährung wäre, ein solcher aber kommt in unserem Privatrecht nicht vors. Wächter (II §. 120 N. 5 S. 823) anerkennt wenigstens soviel, daß die unvordenkliche Verjährung bei Privatrechten beinahe durchaus durch die praescriptio definita unnöthig wirde. Die große Bedeutung, welche die unvordenkliche Verjährung für die Entwickelung des öffentlichen Rechts in Deutschland in den vergangenen Jahrhunderten gehabt hat, ist bekannt. Sie wird auf publizistischem Gebiete, wie schon Savigny hervorhebt, auch künftig nicht zu entbehren sein. Für das bürgerliche Recht hängt die Anerkennung bezw. Beibehaltung des Instituts ausschließlich von der Bejahung oder Verneinung der Bedürfnißfrage ab, und diese ist um so schärfer ins Auge zu fassen, als es sich um eine Rechtsbildung handelt, welche, ihres Jahrhunderte langen Bestehens ungeachtet, eine feste Gestalt nicht anzunehmen vermocht hat, auch vermöge der Unbestimmtheit ihres Wesens sich kaum je so gestalten lassen wird, daß eine sichere Handhabung

119 Abschn. II. 3. III. Unvordenkliche Verjährung. möglich ist. Die neueren Gesetzgebungen haben die Bedürfnißfrage sämmtlich verneint, sie wird für das Gesetzbuch ebenfalls zu verneinen sein. 1. Der Sachenrechtsentwurf steht ganz und voll auf dem Boden des Eintragungsprinzips. Eigenthum an Grundstücken, Erbbaurechte, Dienstbarkeiten an Grundstücken und Reallasten können, abgesehen von einzelnen hier nicht interessirenden Fällen (§§. 128—131), nur durch Eintragung im Grundbuch begründet bezw. übertragen werden (§. 26 Abs. 1, §§. 117, 225 Abs. 1, §§. 226, 227, 243 Abs. 1, §§. 247 358 Abs. 1, §. 361). Dasselbe gilt in Ansehung der Begründung von Hypotheken (§§. 367, 420 Abs. 2). Mit Rücksicht darauf sind bei diesen Rechtsverhältnissen die Verjährung (§. 29, Mot. S. 264 f.), die Ersitzung (Mot. S. 726 f., 1105, 1139 1170 f., 1412 f.) und der Verlust durch Nichtgebrauch, non usus, (Mot. S. 270, 1180) für die Jukunft ausgeschlossen. Die unvordenkliche Verjährung kann daher ebenfalls nicht mehr in Frage kommen. Gemäß §. 88 des Sachenrechtsentwurfs sind Eigenthumsbeschränkungen, welche durch einen nacherbschaftlichen Verband oder dadurch begründet sind, daß die Sache in dem Verbande eines Familienfideikommisses, Stammguts, Lehens, Kolonats u. dergl. steht, gegen den Erwerber eines Grundstücks oder eines Rechts an demselben nur wirksam, wenn der beschränkende Verband in das Grundbuch eingetragen oder dem Erwerber bekannt ist. Ueber Retraktrechte vergl. Mot. S. 538 f., bezüglich der Grenzverwirrung §. 101 des Sachenrechtsentwurfs. Es findet ich auch in den Motiven dieses Entwurfs, soweit es zu übersehen gewesen ist, keine Andeutung, welche die Beibehaltung der unvordenklichen Verjährung als nothwendig oder wünschenswerth erscheinen ließe. 2. Auf dem Gebiete der Schuldverhältnisse ist für die unvordenkliche Verjährung kein Raum. Zur Beseitigung etwaiger Zweifel über den Fortbestand von Forderungsrechten genügt die Anspruchsverjährung. Den Erwerb von Forderungsrechten durch Zeitablauf zu ermöglichen, fehlt es an jedem Anlaß. 3. Der unvordenklichen Verjährung die Bedeutung zuzugestehen, daß sie den Erwerb von Rechten, welchem verbietende Gesetze entgegenstehen, ermöglicht, ist mit der Auffassung von Recht und Gesetz im modernen Staate unvereinbar. Die Beseitigung des Instituts für das Gesetzbuch hat zur Folge, daß eine unvordenkliche Verjährung, welche in Gemäßheit des bisherigen Rechts begonnen hat aber noch nicht vollendet ist, nicht fortgesetzt werden kann. Es ergiebt sich dies aus den allgemeinen Grundsätzen über die Einwirkung neuer Gesetze. So wenig daran Anstoß zu nehmen sein dürfte, so wird doch ins Auge zu fassen sein, daß dieser Umstand geeignet ist, auch solche unvordenkliche Verjährungen, welche zur Zeit des Inkrafttretens des Gesetzbuchs sich bereits vollzogen haben, in ihrer Wirksamkeit zu gefährden. Der Berechtigte ist fortan gezwungen, bei dem Beweise seines durch die unvordenkliche Verjährung erworbenen bezw. sanktionirten Rechts sich lediglich auf die Zeit vor dem Inkrafttreten des Gesetzbuchs zu stützen, und dieser Beweis wird, je länger das Gesetzbuch in Geltung steht, um so schwieriger, zuletzt unmöglich. Aufgabe der Spezialentwürfe dürfte es sein, durch Uebergangsbestimmungen im Einführungsgesetze Vorsorge zu treffen, daß erworbene Rechte hierdurch nicht beeinträchtigt werden (Prot, vom 17. Oktober 1877). Anlangend diejenigen Materien des bürgerlichen Rechts, welche dem Partikularrechte verbleiben, läßt sich die Frage, ob der unvordenklichen Verjährung es noch künftig

Abschn. II. 3. III. Unvordenkliche Verjährung. 120 bedarf, weder unbedingt verneinen noch unbedingt bejahen. In Betracht kommen vornemlich das Forstrecht, das Wasserrecht einschließlich des Mühlen=, Flötz= und Flößereirechts, das Fischereirecht, das Jagdrecht, das Deich= und Sielrecht, das Bauund Nachbarrecht (Prot. vom 22. September 1874; zu dem Nachbarrecht vergl. Sachenrechtsentwurf §§. 100—116; Mot. S. 578 f); ferner die Zwangs= und Bannrechte und Realgewerbe=Berechtigungen (Prot. vom 25. Oktober 1876) sowie das Erbpachtrecht, das Erbzinsrecht, die Emphyteusis (Prot. vom 22. September 1874, Mot. des Sachenrechtsentwurfs S. 1069 f.). Die Anerkennung des partikularen Fortbestandes des Instituts wird insoweit gerechtfertigt sein. Ueberläßt man die recht liche Gestaltung der betreffenden Materien im Ganzen und Großen dem Landesrechte und sind hierfür namentlich Rücksichten auf historische, politische und wirthschaftliche Verhältnisse der Einzelstaaten maßgebend, so könnten nur gewichtige Gründe zu einer Ausnahme in der vorliegenden Beziehung führen und solche sind nicht vorhanden (N (Mot. des Sachenrechtsentwurfs S. 480, 485). Im Einklange mit bereits gefaßten Beschlüssen (Prot. vom 17. Oktober 1877) wird beabsichtigt, dem Einführungsgesetze einen entsprechenden Vorbehalt einzureihen. Besteht das Institut hiernach auf dem privatrechtlichen Gebiete künftig nur noch anni insofern fort, als dasselbe von den Landesgesetzgebungen bezüglich gewisser ihrer Regelung vorbehaltenen Rechtsverhältnisse zugelassen ist oder wird, so liegt ein Anlaß zu einer reichsgesetzlichen Regelung desselben nicht vor. ustaffun 62 1810 cilleschinen n Gau### pgüs 19 I. Kaise t

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. I. Zusammentreffen v. Ansprüchen. §. 197. Vierter Titel. Ausübung, Geltendmachung und Sicherung der Rechte. I. Ausübung der Rechte. Zusammentreffen von Ansprüchen. §. 197. 1. Ausüben bezeichnet ein Thätigsein. Ein Recht ausüben, heißt den demselben entsprechenden Zustand kraft des Rechts verwirklichen (Windscheid I §. 121 S. 355); die Ausübung des Rechts besteht in dieser Verwirklichung seitens des Berechtigten, das Recht wird ausgeübt, indem der Berechtigte den dasselbe charakterisirenden Willensinhalt thatsächlich geltend macht, zu einem thatsächlich geltenden macht, zur thatsächlichen Geltung bringt.!) Ist der dem Rechte zu Grund liegende Willensinhalt von der Art, daß die thatsächliche Geltendmachung desselben das Verhältniß der Sachinhabung begründet, wie beim Eigenthum und gewissen Personalservituten, oder einen bleibenden Justand herbeiführt, wie bei negativen, ein Verbietungsrecht in sich schließenden, und bei den zu Sachveranstaltungen berechtigenden Grunddienstbarkeiten, so charakterisirt sich diese thatsächliche Geltendmachung des Willensinhalts als ständige Rechtsausübung. Das dingliche Recht kann durch unmittelbare Einwirkung des Berechtigten auf die Sache ausgeübt werden; die Verwirklichung des obligatorischen Rechts, dessen Inhalt in dem Gebote der Willensunterwerfung des Verpflichteten besteht, setzt entsprechende Willensthätigkeit auf Seite des Letzteren voraus. Gewöhnlich wird dies in dem Satze ausgedrückt, daß das Forderungsrecht nicht ohne den Willen und die Dazwischenkunft des Verpflichteten ausgeübt werden könne, daß seine Ausübung durch eine Handlung des Verpflichteten vermittelt werde.?) Indem der Verpflichtete durch die Leistungshandlung die eine Seite der Obligation, seine Verbindlichkeit, erfüllt, wird die andere Seite derselben, das Recht auf die Leistungshandlung, verwirklicht. Versteht man unter Ausübung des Forderungsrechts die Verwirklichung des dem Rechte entsprechenden Verhaltens des Verpflichteten, ohne dabei auf eine irgendwie hervortretende Thätigkeit des Berechtigten Gewicht zu legen, so ist Ausübung gleichbedeutend mit Verwirklichung des Rechts überhaupt, im Gegensatze zu Verwirklichung desselben durch den Berechtigten. Jedenfalls steht die Rücksicht auf die juristische Struktur des Forderungsrechts nicht im Wege, in den zahlreichen Fällen, in welchen die Natur der Leistung eine Mitwirkung des Berechtigten beim Erfüllungsakte erheischt (Annahme der Sache, 1) Thon, Rechtsnorm S. 288 ff., vertritt den Satz, daß der Genuß des rechtlich geschützten Guts niemals zu dem Inhalte des Rechts gehöre. „Dieser Auffassung steht fast die gesammte heutige Doktrin entgegen. Ihr ist das Genießendürfen Inhalt des Rechts, der erlaubte Genuß der persönlichen Güter mithin Ausübung des Rechts der Persönlichkeit, der der Sache Ausübung des Eigenthums oder eines anderen dinglichen Rechtsa (a. a. O. S. 288, 289). 2) Vergl. Wächter II S. 305 N. 12, S. 318; Unger I §. 62 S. 544, 550; Jiebarth, die Realexekution und die Obligation S. 217. — Puchta, Pand. §. 238: „Die volle Ausübung der Forderung besteht in dem wirksamen Beitreiben des Geschuldeten durch den Gläubiger und in der wirklichen Erfüllung von Seiten des Schuldnerse. — Puchta, Vorles. I §. 137: „Die volle Ausübung der Obligatio ist die Erfüllung, welche auch das Recht beendigta. — Böhlau I §. 74 S. 468: „Bei der Obligation fallen Zwang, also auch durch Klage ausgeübter Zwang, und Ausübung zusammen; es giebt hier keine andere Ausübung, als die durch gerichtlichen oder außergericht. lichen Zwang gegen den persönlichen Willen des Schuldnerse. Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. I.

2 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. I. Zusammentreffen v. Ansprüchen. §. 197. Abnahme der zur Verfügung gestellten Dienste 2c.) diese Thätigkeit, — bei Leistungen, welche die Gestattung eines Thuns, im Besonderen die Gestattung des Gebrauchs einer Sache zum Inhalte haben, die Vornahme der betreffenden Handlungen, bei — Leistungen, deren Inhalt in einem Nichtthun oder in ständigem Dulden besteht, die bei entsprechendem Verhalten des Verpflichteten verwirklichte Willensherrschaft als Rechtsausübung zu bezeichnen. Neben der Rechtsausübung im engeren Sinne des Wortes, der friedlichen Ausübung unbestrittener und unangefochtener Rechte, liegt die Befugniß zur Vertheidigung und Verfolgung der Rechte im Wege erlaubter Eigenmacht oder durch Anrufung obrigkeitlicher Hülfe. In wechselndem Sprachgebrauche wird unter Geltendmachung der Rechten bald nur die Vertheidigung und Verfolgung, bald auch die Ausübung im engeren Sinne verstanden, während andererseits der Ausdruck = Ausübunge in erweiterter Bedeutung des Wortes für Ausübung im engeren Sinne und zugleich für Vertheidigung und Verfolgung gebraucht, namentlich aber die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs als Ausübung desselben bezeichnet wird. 2. Sofern der Inhaber eines Rechts dasselbe durch Dritte für sich ausüben lassen kann, kann er auch Dritten die Ausübung zu deren eigenem Nutzen überlassen, sei es durch die Uebernahme der persönlichen Verpflichtung, die Ausübung zu gestatten, so daß dem Empfänger nur die der obligatorischen Verhaftung entsprechende Sicherung des Genusses zu Theil wird, oder in der Weise, daß dem Erwerbenden in Betreff der Ausübung eine unmittelbare, gegen den Uebertragenden und gegen Dritte gleich einer dinglichen Berechtigung wirksame Macht verliehen wird. Windscheid I §. 121 S. 358. Die Uebertragbarkeit der Rechtsausübung giebt keinen Anlaß zu einer Gesetzesvorschrift von allgemeiner Bedeutung. In den meisten Fällen wird sich die Frage, ob und in welchem Umfange ein bestimmtes Recht der Ausübung nach übertragbar sei, aus der Natur und dem Inhalte des Rechts ohne Weiteres beantworten lassen; sofern Anlaß zu einer positiven Bestimmung gegeben ist, muß dieselbe ein schlägigen Orts getroffen werden. Thilf 3. Aus dem Wesen des subjektiven Privatrechts folgt, daß es in dem Belieben des Berechtigten steht, dasselbe innerhalb der gestatteten Grenzen in vollem Maße oder beschränkt auszuüben oder die Ausübung zu unterlassen. Damit erledigt sich §. 127 des sächsischen G. B., welcher ausspricht, daß in der Regel Niemand zur Ausübung eines Rechts gezwungen werden könne; desgleichen §. 128 desselben G. B., soweit sich die Regel, daß, wer zu einem Mehreren berechtigt ist, auch ein Recht auf das darin enthaltene Wenigere habe, auf die Ausübung der Rechte bezieht. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Nichtausübung von Rechten bezw. die Nichtgeltendmachung von Ansprüchen den Verlust des Rechts oder anderweite Nachtheile für den Berechtigten im Gefolge haben kann, muß sich aus den hierauf bezüglichen gesetzlichen Spezialbestimmungen ergeben. Der Satz, daß durch Nichtausübung Rechte nur in den Fällen erlöschen, für welche die Gesetze dies aussprechen (sächs. G. B. §. 133, vergl. österr. G. B. §. 1459), bedarf der Hervorhebung im Gesetzbuche nicht. 4. Art und Maß der Rechtsausübung bestimmt sich nach dem Inhalt der Rechte. Regel ist, daß der Berechtigte das ihm zustehende Recht nach freiem Belieben seinem ganzen Gehalte nach auszuüben befugt ist, ohne Rücksicht darauf, ob dadurch die Lage Anderer beeinträchtigt wird, ob der Gebrauch des Rechts ein zweck¬

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. I. Zusammentreffen v. Ansprüchen. §. 197. 3 mäßiger oder unzweckmäßiger ist, ob die leitenden Beweggründe Billigung oder Mißbilligung verdienen. Diese aus dem Begriffe des Rechts fließende Regel ist keine ausnahmslos geltende. Wirthschaftliche und ethische Rücksichten, Billigkeitsgründe, welche die Ausgleichung entgegengesetzter Interessen gebieten, können zu Gesetzesvorschriften führen, durch welche die Rechtsausübung Beschränkungen unterworfen wird!) Soweit solche Vorschriften nicht bestehen, greift die Regel Platz (preuß. A. L. R. Einleitung §. 88, 90). Die Gesetzeswerke pflegen dem Folgesatz, daß derjenige, welcher in gesetzmäßiger Ausübung seines Rechts einem Anderen Schaden zufügt, keine Rechts widrigkeit begehe (1. 55, 151, 155 §. 1 D. 50, 17) und deshalb einen verursachten Schaden nicht zu ersetzen habe, bei Normirung der Schuldverhältnisse aus unerlaubtem Verhalten besonderen Ausdruck zu geben; preuß. A. L. R. l. 6 §. 36 und Einleitung §. 94, I. 8 §. 26; Pensum XIV I. 6 §. 12; preuß. Entwurf des Obligationenrechts, Abtheilung I §. 488; österr. G. B. §. 1305; hessischer Entwurf, Verbindlichkeiten im Allgemeinen, Art. 207 Abth. 1; bayr. Entwurf, Schuldverhältnisse, Art. 54; dresdner Entwurf Art. 211; sächs. G. B. §§. 118, 1487. Der Entwurf spricht in dem vorwürfigen Paragraphen die allgemeine Regel aus. Er stellt nicht den Satz auf, daß eine Ausübung, welche lediglich zu dem Ende erfolgt, um einem Anderen zu schaden, an welcher der Ausübende somit, neben der Befriedigung der Schadenfreude, kein sonstiges Interesse hat, widerrechtlich sei. Von Schriftstellern des gemeinen Rechts wird dieser Satz auf Grund einiger Quellenstellen (I. 38 D. 6, 1; I. 1 §. 12, l. 2 §§. 5 und 9 D. 39, 3; l. 3 pr. D. 50, 10) vertheidigt, während Andere, unter Hervorhebung der Besonderheiten der in diesen Stellen behandelten Verhältnisse, die bezüglichen Aussprüche auf die entschiedenen Fälle beschränkt wissen wollen; vergl. Windscheid I §. 121 N. 3 S. 355; Roth I §. 126 S. 88 I, Siebenhaar, Kommentar I S. 165 Anm. 1. Das preuß. A. L. R. erklärt in I. 6 §. 37, das Pensum XIV in I. 6 §. 13 und der preuß. Entwurf des Obligationenrechts in Abth. I §. 489 denjenigen, der sich seines Rechts bedient, für ersatzpflichtig, wenn aus den Umständen klar erhellt, daß er unter mehreren möglichen Arten der Ausübung seines Rechts diejenige, welche dem Anderen nachtheilig wird, in der Absicht, denselben zu beschädigen, gewählt haben. Vergl. dazu preuß. A. L. R. I. 8 §. 27: „Niemand darf sein Eigenthum zu Kränkung oder Beschädigung Anderer mißbrauchen=, §. 28: „Mißbrauch heißt ein solcher Gebrauch des Eigenkhums, welcher vermöge seiner Natur nur die Kränkung eines Anderen zur Absicht haben kanne. So gerechtfertigt es scheinen mag, dem Mißbrauch des Rechts zur Chikane entgegenzutreten, so bedenklich wäre es andererseits, eine hierauf abzielende Vorschrift von allgemeiner Tragweite zu geben. Die Rechte sind dazu da, die Befriedigung wirklicher Bedürfnisse und die Erreichung fördernswerther Zwecke zu ermöglichen. Der Rechtsordnung fällt deshalb die Aufgabe zu, nur solche Rechte zu sanktioniren, welche ### 1) So namentlich die Ausübung des an sich schrankenlosen Eigenthums. Eine gesetzliche Beschränkung der Ausübung des Eigenthums liegt aber nur dann vor, wenn durch die Rechtsvorschrift dem Eigenthümer die persönliche Verpflichtung auferlegt wird, etwas nicht zu thun, was er vermöge des Eigenthumsrechts thun dürfte, oder etwas zu gestatten, was einen Eingriff in seinen Herrschaftskreis enthält. Zieht die Rechtsvorschrift eine im Eigenthum an sich liegende Befugniß aus demselben zurück, so giebt sie dem Eigenthumsrecht einen anderen Inhalt und schafft eine Eigenthumsbeschränkung. Die Ansichten über den Begriff der letzteren gehen indessen auseinander; vergl. zu dem Bemerkten: Windscheid I §. 167 N. 7 S. 521; §. 169 N. 1 u. 2 S. 523, §. 211 à N. 11 S. 675.— Jahrbücher Bd. 17 S. 131. 1

4 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. I. Zusammentreffen v. Ansprüchen. §. 198. an sich geeignet sind, dem Wohle der menschlichen Gemeinschaft zu dienen. Wer aber ein ihm zustehendes Recht geltend macht, macht einen auch nach der Seite des Interesses anerkannten Willensinhalt geltend. Damit muß man sich begnügen. Es ist nicht räthlich, einem Streite über die Beschaffenheit des Interesses, welches der Berechtigte an der Ausübung des Rechts hat, und dessen Vorhandensein er durch die Thatsache des Ausübens bekundet, die Thüre zu öffnen. Was damit erreicht werden sollte würde sich nur in einer verhältnißmäßig kleinen Jahl von Fällen wirklich erreichen lassen. Die Absicht, zu schaden, mag in der Handlungsweise des Berechtigten hervortreten; der Gegner wird, auch unter der Herrschaft freier Beweiswürdigung, nur selten darzuthun vermögen, daß der Berechtigte nach der Gestaltung der thatsächlichen Verhältnisse an der Ausübung keinerlei sonstiges Interesse irgend welcher Art habe Mißliche Prozesse werden veranlaßt und durch Entscheidungen erledigt, die ihrem materiellen Gehalt nach nicht selten von zweifelhaftem Werthe sind. Hierzu kommt, daß das, was zur Abwehr des Mißbrauchs verordnet wird, zur Bestreitung recht¬ Der Gesichts¬ — mäßiger Ausübung, zur Rechtskränkung mißbraucht werden kann. pünkt des Verbots chikanöser Rechtsausübung wird mitunter im Besonderen dazu benutzt, um eine Basis für die Abgrenzung der Befugnisse des Grundeigenthümers zu gewinnen, um Gebrauchshandlungen auszuschließen, welche einen mittelbaren Eingrif in die Eigenthumssphäre Dritter enthalten, oder welche in anderer Weise Schaden stiften, während sie durch kein vernünftiges Interesse des Handelnden geboten sind. Es genügt hier an der Andeutung, daß sich jene Abgrenzung auf objektiver Grundlage in befriedigenderer Weise vollziehen läßt, als es durch Hereinziehung subjektiver Momente geschehen könnte. Vergl. hierzu Motive des Sachenrechtsentwurfs S. 577 I. 2 u. S. 1000. 5. In verschiedenen Wendungen pflegt hervorgehoben zu werden, daß derjenige, welchem ein Recht eingeräumt ist, auch befugt sei, die Mittel zu gebrauchen, ohne welche dasselbe nicht ausgeübt werden kann; Unger I §. 68 S. 617 Z. 5, preuß. A. L. R. Einleitung §. 89. Man hat dabei vorzugsweise die Befugnisse und Verpflichtungen bei Dienstbarkeiten im Auge. Einen für eine allgemeine Vorschrift ge eigneten Inhalt hat der Satz nicht. Vergl. die Motive zu §. 128 des sächs. G. B. §. 198. Der bildliche Ausdruck Kollision oder Widerstreit der Rechtes ermöglicht 1., dem Begriffe einen weiteren oder engeren Inhalt zu geben. Eine Kollision im weiteren Sinne liegt vor, sobald verschiedenen Personen Rechte zustehen, welche der Art sind, daß durch die Ausübung des einen Rechts der Bestand des anderen Rechts zerstört oder beschränkt, oder die Ausübung desselben ganz oder theilweise unmöglich gemacht werden würde, — gleichviel, ob sich aus positiver Vorschrift oder allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergiebt, daß das eine Recht den Vorzug vor dem anderen hat, oder ob die zusammentreffenden Rechte von gleicher Stärke sind. Eine Kollision im engeren Sinne liegt vor, wenn die in der so eben bezeichneten Weise zusammentreffenden Rechte von gleicher Art und gleicher Stärke sind. 2. Die ältere gemeinrechtliche Doktrin beschränkte sich darauf, von der Kollision der Privilegien im engeren und weiteren Sinne zu handeln. Thibaut (Versuche über einzelne Theile der Theorie des Rechts II Nr. 14 S. 242 ff.) erweiterte die Frage

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. I. Zusammentreffen v. Ansprüchen. §. 198. 5 stellung auf die Kollision der Rechte. Wächter (II §. 76 S. 587 ff., Pand. I §. 96 S. 490 u. 491 Beilage II) stellt die rechtlich entschiedene Kollision der unentschiedenen gegenüber und begreift unter der ersteren die Fälle, in welchen eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift, die allgemeine juristische Natur der Rechte oder die Art und Weise, wie die verschiedenen Rechte bestellt und erworben wurden, Aufschluß darüber giebt, daß das eine Recht eines bestimmten Vorzugs vor dem anderen genießt. Als Beispiele entschiedener Kollision werden neben anderen angeführt: der Vorrang des dinglichen Rechts vor dem persönlichen, der Vorrang eines das Eigenthum beschränkenden dinglichen Rechts vor dem Eigenthum, der Altersvorzug dinglicher Rechte gleicher Art an derselben Sache. Unger verlangt, daß die Rechte in demselben Inhalte zusammentreffen (II § 70 S. 621), und scheidet demgemäß die Fälle aus, in welchen Rechte an einer Sache mit persönlichen Rechten konkurriren, deren mittelbarer Gegenstand dieselbe Sache ist (S. 624 N. 10, 626 N. 16), oder das eine Recht sich als eine Beschränkung des anderen ungleichartigen Rechts darstellt (S. 626 N. 18). Kierulff (I S. 232) nimmt das Merkmal gleicher Stärke in den Begriff der Kollision auf; — vergl. dazu Unger II S. 627 N. 21. Als Lösungsmittel von allgemeiner Bedeutung pflegen angeführt zu werden: die Prävention!), die Beschränkung der Rechte oder ihrer Ausübung und das Loos. Das bayr. L. R (I. 2 §. 16 Nr. 8 u. 9, I. 7 §. 30 Nr. 5) enthält Vorschriften über das Zusammentreffen von Privilegien, die im Sinne der damals herrschenden Doktrin gefaßt sind; vergl. Motive des allgemeinen Theils Abschnitt II, Einleitung S. 39, 40. — Das preuß. A. L. R. bestimmt in den §§. 95—98 unter dem Marginale Kollisiona: §. 95: „Wenn das Recht des Einen der Ausübung des Rechts eines Anderen entgegensteht, so muß das mindere Recht dem stärkeren weichene; §. 96: „In Ermangelung besonderer gesetzlicher Vorschriften muß der, welcher durch Ausübung seines Rechts einen Vortheil sucht, dem nachstehen, der nur einen Schaden abzuwenden bedacht istej §. 97: „Sind die in Kollision kommenden so Rechte von gleicher Beschaffenheit, so muß jeder der Berechtigten von dem seinen viel nachgeben, als erforderlich ist, damit die Ausübung beider zugleich bestehen können; §. 98: „Bis zur erfolgenden richterlichen Bestimmung des entstandenen Kollisionsfalles muß die Sache zwischen den Berechtigten in dem Stande bleiben, in welchem sie bis dahin gewesen iste. Das sächs. G. B. enthält in §. 130 eine allgemeine Bestimmung folgenden Inhalts: Stehen mehreren Personen Rechte zu, welche nicht neben einander ausgeübt werden können, so muß, wenn nicht gesetzliche Vorschriften etwas Anderes bestimmen, jeder Berechtigte von seinem Rechte so viel aufgeben, daß die theilweise Ausübung aller Rechte möglich wird. Kann oder darf dies nicht geschehen, so entscheidet das Loos=) vergl. dazu die §§. 241, 529, 764—766 1023, 2479, 2480. Bezüglich des österr. G. B. bemerkt Unger (S. 691 N. 1), dasselbe habe ein sehr passender Weises die ganze Frage der wissenschaftlichen Theorie überlassen. 1) Der Ausdruck Prävention wird nicht nur gebraucht zur Bezeichnung äußerlich verschiedenartiger Akte, in welchen sich das sog. Zuvorkommen vollzieht, sondern auch zur Bezeichnung von Vorgängen, die in Ansehung des Grundes, aus welchem ihnen Bedeutung beigelegt wird, völlig verschieden sind. Dieser Sprachgebrauch wirkt verwirrend und verdunkelnd. Auf Prävention wird zurückgeführt die Lage des Käufers, welchem tradirt ist, gegenübe demjenigen Käufer, welchem nicht tradirt ist, — der Vorzug, den bei konkurrirenden Forderungsrechten Erfüllung Priorität der Klageerhebung oder Erlangung eines Urtheils gewähren soll, — mitunter selbst der Altersvorzug konkurrirender dinglicher Rechte. Allgemeiner Theil. Motive, II. 4. 1. 2

6 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. I. Zusammentreffen v. Ansprüchen. §. 198. Einer Erörterung, welche die Kollision der Rechte im weiteren Sinne zum Gegenstande hat, fällt die Aufgabe zu, einerseits die Grundsätze zu entwickeln, nach welchen sich der Vorzug der Rechte unter einander bestimmt, andererseits die Regeln an die Hand zu geben, welche Platz greifen, wenn gleich starke Rechte in Widerstreit gerathen. Die in den Entwurf aufgenommene Vorschrift hat nur die Kollision im engeren Sinne im Auge. Gleiche Stärke der Rechte voraussetzend, zieht sie die Prinzipien, welche für das Rangverhältniß konkurrirender Rechte maßgebend sind, nicht in ihren Bereich. Es bedarf der Prüfung, ob durch diese Behandlung die legislative Aufgabe nicht in einer Weise eingeengt wird, welche zur Folge hat, daß im Gesetzbuche Lücken entstehen. Zum Zwecke dieser Prüfung empfiehlt es sich, in dem Folgenden eine Zusammenstellung derjenigen Verhältnisse zu geben, welche mit der Kollision der Rechte im engeren Sinne im Zusammenhange stehen und bei den Bearbeitungen der Lehre in den Bereich der Darstellung gezogen oder doch anläßlich derselben nebenher erörtert zu werden pflegen. a. In der gemeinrechtlichen Doktrin wird hervorgehoben, daß, wenn ein bestimmtes Recht nur einer Person zukommen solle, nach der Sachlage aber ungewiß ist, welcher von mehreren Personen dasselbe zukomme, eine Kollision von Rechten nicht vorliege, da es sich nicht um ein Zusammentreffen mehrerer, konkret begründeter, verschiedenen Personen zustehender Rechte, sondern um ein Zusammentreffen mehrerer Prätendenten in Ansehung eines Rechtes handle; Unger S. 622 J. 1 Wächter II S. 600 IV, Pand. I S. 500 Z. 4. Man hat dabei, wenn nicht ausschließ lich, doch vorzugsweise den Fall im Auge, daß durch rechtsgeschäftliche, insbesondere durch erbrechtliche Verfügung — 1. 10 pr. D. 34, 5!) — Jemandem eine Zuwendung gemacht werden will, der Berechtigte aber, sei es durch Nennung des Namens oder durch Bezugnahme auf Eigenschaften oder andere individualisirende Umstände, dergestalt bezeichnet ist, daß die angegebenen Merkmale in gleichem Maße bei mehreren Personen zutreffen. Solchenfalls soll lediglich die Beweislage entscheiden. Muß das behauptete Recht gegen einen Dritten geltend gemacht werden, so siegt derjenige Prätendent, welcher beweisen kann, daß das Recht ihm zusteht; vermag Keiner diesen Beweis zu führen, so geht ein Jeder leer aus; muß das Recht von einem Prätendenten oder von einem Dritten (Unger S. 623 N. 7) gegen einen der Prätendenten geltend gemacht werden, so siegt der Regel nach der Beklagte. Die referirte Beurtheilung scheint auf der Unterstellung zu beruhen, daß das Recht, welches durch eine rechtsgeschäftliche Verfügung der bezeichneten Art erzeugt werden sollte, an sich immer auch erzeugt worden ist und nur Ungewißheit darüber herrscht, mit welcher Person es verknüpft sei, so daß stets zu sagen wäre, non deficit jus sed probatio (Unger S. 622 N. 5). Die nächste Frage ist aber die, ob die Rechtsordnung anerkennt, daß der Verfügung überhaupt eine rechtliche Wirkung zukommen könne, oder ob sie die Verfügung der ihr anhaftenden Unbestimmtheit wegen für nichtig erklärt. Ist die Verfügung nichtig, so erledigt sich das Weitere von selbst 1) Si fuerit legatum relictum: ex cognatis meis, qui primus Capitolium ascenderit, si simul duo venisse dicantur, nec apparet, quis prior venerit, an impedietur legatum? vel ei, qui monumentum fecerit, et plures fecerint, vel ei, qui maximus natu est, et duo pares aetate sint; sed et si legatum Sempronio amico fuerit relictum, et duo sint aequa caritate conjuncti. Sed et si duobus hominibus ejusdem nominis fuerit legatum, puta Sempronii, mox Sempronio ademtum sit, nec appareat, cui ademtum sit, utrum datio in utriusque persona infringitur, an ademtio nulla est, quaeri potest. Item si ex pluribus servis ejusdem nominis uni, vel quibusdam libertas relicta est; et verius est, in his omnibus etiam legata et libertates impediri, ademtionem autem in utrumque valere.

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. I. Zusammentreffen v. Ansprüchen. §. 198. 7 es kann dann namentlich nicht davon die Rede sein, daß der eine Prätendent dem anderen durch Rechtsübertragung zu Hülfe zu kommen vermöchte, während, wenn die Verfügung gültig ist, die Möglichkeit bleibt, daß beim Vorhandensein zweier Prätendenten eine Rechtsübertragung, vorgenommen von A zu Gunsten des B. für den Fall, daß A der Berechtigte sein sollte, dem B die Stellung eines Berechtigten verleiht, wobei letzterer selbstverständlich allen Einwendungen ausgesetzt bleiben würde, welche dem Verpflichteten sowohl gegen ihn, als gegen den Uebertragenden zustehen. Der Erbrechtsentwurf erklärt in §. 28 Anordnungen, welche ungewiß lassen, welche von mehreren Personen der Erblasser bedenken wollte, in Ansehung Aller für nichtig. Das preußische A. L. R. (I. 12 §. 542, 543) verordnet, daß bei letztwilligen Verfügungen, welche zu Gunsten mehrerer Personen in gleicher Weise gedeutet werden können, die Erbschaft oder das Vermächtniß unter den Interessenten getheilt werden solle; vergl. hierüber Dernburg I §. 36 S. 74, Förster-Eccius I §. 18 S. 91 N. 19. Unger fügt der Erörterung über die Gestaltung des Verhältnisses beim Vorhandensein mehrerer Prätendenten die weiteren Sätze bei, daß, wenn das fragliche Recht mehreren Personen zukommen könne, die letzteren sich in dasselbe zu theilen haben, daß ferner, wenn das fragliche Recht einem der Prätendenten zugesprochen werden müsse, das Loos zwischen ihnen entscheiden solle. Der erste Satz wird durch folgende Beispiele erläutert. Wenn ein Preis von 100 Dukaten für den Eigenthümer des Pferdes ausgesetzt ist, welches zuerst die Rennbahn durchläuft, und zwei Pferde zugleich ankommen, so steht die ausgesetzte Summe den beiden Pferdeeigenthümern zu; soll ein Familienfideikommiß dem Nächsten im Grade zufallen, so theilen sich mehrere Anwärter gleichen Grades in den Genuß des Rechtes (S. 622 N. 3). Der zweite Satz soll Platz greifen, wenn bei Stipendien mehrere vollkommen gleich berechtigte Prätendenten auftreten, das Stipendium aber der Verfügung des Stifters gemäß nicht getheilt werden darf, oder wenn es sich bei Unerweislichkeit der Erstgeburt um die Nachfolge in ein Familienfideikommiß mit Primogeniturordnung handelt. Die Möglichkeit, daß wegen ungenauer Bezeichnung einer Person oder wegen Unbeweislichkeit thatsächlicher Verhältnisse ungewiß sein kann, welcher von mehreren Personen ein Recht zustehe, giebt keinen Anlaß zur Aufnahme einer allgemeinen Vorschrift. Es erscheint räthlicher, die Lösung der jeweiligen Beweislage zu überlassen, als den Versuch einer künstlichen Regelung zu machen. Nur für den Fall, daß bei Zwillings= oder Mehrgeburten die Reihenfolge der Geburten nicht ermittelt werden kann, hat der Entwurf eine die Lösung der Ungewißheit bezielende positive Bestimmung in Vorschlag gebracht (§. 42; vergl. die bezüglichen Motive S. 77—80). Soweit ich für gewisse Rechtsverhältnisse oder Institute ein Bedürfniß besonderer Fürsorge ergiebt, bleibt dieselbe der Einzelnormirung überlassen. Der Entwurf des Obligationenrechts (Abschnitt I Titel II §. 3) bestimmt in Ansehung der Auslobung, daß wenn Mehrere die bestimmte That vollbringen, im Zweifel derjenige die Belohnung anzusprechen habe, welcher die That zuerst vollbrachte; bei gleichzeitigem Vollbringen soll im Zweifel Theilung des Preises und im Falle der Untheilbarkeit Entscheidung durch das Loos stattfinden. b. Begrenzte dingliche Rechte beschränken in ihrer Wirkung das an der Sache stattfindende Eigenthum!) oder sie gewähren, wie dies beim Pfandrecht der Fall, die !) Vergl. über die das Wesen dinglicher Rechte an fremder Sache betreffenden verschiedenen Auffassungen Windscheid I §. 200 S. 637 N. 3, §. 209 S. 663 N. 2, §. 218 S. 699 N. 4.

8 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. I. Zusammentreffen v. Ansprüchen. §. 198. Befugniß, dem Eigenthümer sein Eigenthumsrecht zu entziehen. Wie der Eigenthümer einerseits die Ausübung des auf seine Sache gelegten Rechts dulden muß, so kann er andererseits das Eigenthum dem materiellen Gehalte nach nur innerhalb der durch das fremde Recht gezogenen Grenzen ausbeuten. Neben einem Gebrauchs= oder Nutzungsrechte steht ihm Gebrauch oder Nutzung der dienenden Sache nur insoweit zu, als durch eine solche Theilnahme der Befriedigung des beschränkenden Rechts keinerlei Abbruch geschieht. Stößt er im Gebrauch der Sache mit dem Gebrauchsberechtigten zusammen, so muß er weichen; mindern sich die Erträgnisse der Sache dergestalt, daß dieselben nicht mehr oder nur noch zur Befriedigung des Nutzungsberechtigten ausreichen, so muß er zurückstehen, — Unger S. 626 J. 5; Windscheid I §. 209 S. 666 N. 13 Gerber, System §. 145; vergl. dazu Dernburg I §. 293 S. 719. Der Entwurf des Sachenrechts bestimmt in §. 240: „der Dienstbarkeitsberechtigte geht in der Ausübung seines Rechts dem Eigenthümer vors, dazu Motive S. 1131, 1132. Die Existenz begrenzter dinglicher Rechte hindert nicht die spätere Entstehung neuer dinglicher Rechte; es verliert im Besonderen der Eigenthümer die rechtliche Macht nicht, an der mit Rechten belasteten Sache weitere dingliche Rechte zu bestellen Motive des Sachenrechtsentwurfs S. 1132 lit. 8, 1440, 1694, 1718. Der Vorrang zusammentreffender begrenzter dinglicher Rechte richtet sich nach ihrem Alter — das ältere geht dem jüngeren vor, Wächter, Pandekten I §. 96 S. 491; Unger S. 627 J. 2, Entwurf des Sachenrechts §. 240: „Der Dienstbarkeitsberechtigte geht in der Ausübung seines Rechts allen denjenigen vor, welche nach ihm ein Recht an der Sache erworben haben=, vergl. ferner §§. 441, 477, 512. Bei Rechten an Grund stücken entscheidet vermöge des Eintragungsprinzips über die Altersfrage regelmäßig die räumliche Aufeinanderfolge der Einträge, die Reihenfolge der Eintragungen, Sachenrechtsentwurf Motive S. 321 lit. b. So im Besonderen bei zusammentreffenden Hypotheken, §§. 395, 420 Abs. 2. Die Rangordnung zwischen Hypotheken und zwischen in einer anderen Abtheilung des Grundbuchblattes eingetragenen Rechten bestimmt sich nach dem Datum der Eintragung, Eintragungen unter demselben Datum stehen zu gleichem Rechte, wenn nicht dabei bemerkt ist, daß die eine der anderen nachstehen soll, §. 398 Abs. 1. — Gehen mehrere Gesuche für dasselbe Grundstück zu verschiedener Zeit bei dem Grundbuchamte ein, so erfolgt die Einschreibung in der durch den Zeitpunkt der Anbringung der Gesuche bestimmten Reihenfolge, §. 41 a. a. O. Ergiebt sich dabei, daß die Einschreibung des später angebrachten Gesuches mit der zuerst nachgesuchten und demgemäß vollzogenen Einschreibung unvereinbar ist, so ist das jüngere Gesuch zurückzuweisen (Motive S. 322 lit. c). — Aus gleichzeitig angebrachten Gesuchen erfolgt die Einschreibung zu gleichem Rechte, wenn nicht eine andere Reihenfolge in denselben bestimmt ist, §. 41. Dem obenerwähnten Satze, daß die Existenz begrenzter dinglicher Rechte der späteren Entstehung neuer dinglicher Rechte nicht entgegensteht, wird eine Beschränkung beigefügt werden müssen. Wie mehrfaches Eigenthum an einer und derselben Sache unmöglich ist, so wird anzuerkennen sein, daß begrenzte dingliche Rechte, welche ihrem Inhalte nach den Nutzen, den die dienende Sache in der von dem Rechte erfaßten Beziehung zu gewähren vermag, in seiner Totalität erschöpfen, neben anderen Rechten von gleicher Ausschließlichkeit nicht bestehen können. Bestellung des zweiten Rechts

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. I. Zusammentreffen v. Ansprüchen. §. 198. 9 durch den Eigenthümer ist solchenfalls ungültige Bestellung; sie schafft weder ein vorerst ruhendes Recht, noch legt sie den Grund zur Entstehung des Rechts für den Fall der Erlöschung des bestehenden Rechts. Vollzieht sich ein anderweiter, ein zweites Recht erzeugender Thatbestand (Ersitzung), so geht das erste Recht unter. So gemeinrechtlich — bei Emphyteuse, Superficies und bei positiven Dienstbarkeiten erschöpfenden Inhalts, im Besonderen beim Nießbrauch. Dagegen können Dienstbarkeiten, welche nur einen durch eine Maximalgrenze beschränkten Nutzen gewähren, gehäuft werden; die ältere geht der jüngeren vor; mit dem Wegfall der älteren fällt die in dem Altersvorzug liegende Beschränkung der jüngeren hinweg (Kierulff I S. 232 fl. N.“, Wächter II S. 592 N. 9; Unger S. 624, 627 N. 25). Die römischen Quellen erwähnen nach einander bestellter Wasserleitungs= und Wegegerechtigkeiten; wenn sie zur Errichtung neuer Wasserleitungen schlechthin die Zustimmung der Inhaber der älteren Wasserrechte verlangen (1. 8 D. 39, 3, 1. 4 Cod. 3, 34), so beruht diese Vorschrift auf Zweckmäßigkeitsgründen (Elvers, röm. Servitutenlehre S. 72). Das Pfandrecht geht nicht auf den Vermögenswerth der Sache als ganzen, es ist gerichtet auf Aneignung des Vermögenswerths in Höhe der Forderung; Nachverpfändungen sind deshalb unbedingt statthaft. — Die angedeutete Frage wird ihre Erledigung nicht hier, sondern im Sachenrechte zu finden haben.!) Wird sie dahin entschieden, daß ein Nebeneinanderbestehen solcher Rechte möglich ist, so regelt sich das Verhältniß bei successiver Bestellung einfach nach dem Altersvorrange. Dagegen müßten, wenn die Eintragung gleichartiger, einander entgegenstehender Berechtigungen zu gleichem Rechte zugelassen werden sollte, Schwierigkeiten entstehen, welche eine besondere Regelung nothwendig machen würden, die wohl nur im Zusammenhange mit den sachenrechtlichen Vorschriften gegeben werden könnte. Eck (doppelseitige Klagen S. 126 ff.) führt aus, daß, wenn mehrere Personen gleiche emphyteutische oder Superficiarrechte oder Personalservituten oder Grundgerechtigkeiten, die mit einander unvereinbar sind, erworben haben, der Besitzer die übrigen Prätendenten nach dem Präventionsprinzip zurückschlagen könne, sei von den mehreren Gleichberechtigten keiner dem anderen zuvorgekommen, so liege zwar keine eigentliche Rechtsgemeinschaft, aber doch eine Gemeinschaft der dem Rechte jedes Einzelnen entsprechenden faktischen Herrschaft vor, ein Konflikt, der nicht anders als durch gegenseitige Zugeständnisse beseitigt werden könne, weshalb denn auch das römische Recht die Theilungsklage auf solche Fälle ausgedehnt habe. Der Sachenrechtsentwurf sieht in §. 241 den Fall vor, daß Dienstbarkeiten unter sich oder mit anderen Rechten an der dienenden Sache in Widerstreit stehen, ohne daß ein Recht dem anderen vorgeht. Die Motive (S. 1133) weisen darauf hin, daß die Grundsätze über die Kollision inkompatibler Rechte die Entscheidung liefern müßten; da aber das Präventionsprinzip mit Rücksicht auf das Grundbuchrecht und die Stellung des Entwurfs zum Rechtsbesitz ausgeschlossen sei und eine Ueberführung der Kollision in eine Gemeinschaft nach Antheilen bei dem Zusammentreffen beschränkter persönlicher oder !) Vergl. hierzu Motive des Sachenrechtsentwurfs S. 1132: „Es ist nicht korrekt, mit dem sächs. G. B. und dem bayr. Entwurfe von dem Recht oder Nichtrecht des Eigenthümers zu reden, neben einer bestehenden Dienstbarkeit andere begrenzte Rechte an der Sache zu bestellen. Eine solche Ausdrucksweise könnte zu der Annahme führen, daß die Rechtserwerbung gehindert würde. Diese wird indessen so wenig gehindert, wie bei der Ueberlastung der Grundstücke mit Hypotheken. Aber die Rechte sind ohne Werth, denn für ihre Ausübung ist einstweilen und vielleicht für immer kein Raume. Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. 1. 3

10 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. I. Zusammentreffen v. Ansprüchen. §. 198. mit einem Grundstücke verbundener Gerechtigkeiten wegen der Besonderheit des Rechtsinhalts nicht möglich erscheine, so empfehle es sich, den Richter zu einer besonders gearteten, nicht schon nach den Bestimmungen über die Lösung von Rechtsgemeinschaften zulässigen Auseinandersetzung der Rechtsgegner zu ermächtigen. Auf Grund dieser Erwägungen ist bestimmt, es könne der Richter die nach den Grundsätzen über den Widerstreit der Rechte eintretende wechselseitige Beschränkung dahin anordnen, daß für die Ausübung ein räumliches und zeitliches Maß gesetzt wird, oder daß, wo dieser Ausweg nicht anwendbar, der eine Theil gegen eine billige Entschädigung hinter dem anderen Theile zurückzustehen habe. Bei Mobilien steht in der Regel das Traditionserforderniß der gleichzeitigen Entstehung dinglicher Rechte an derselben Sache entgegen. Melden sich mehrere Konnossementsinhaber, bevor der Schiffer die Güter ausgeliefert hat (vergl. H. G. B. Art. 650), so geht nach Art. 651 des H. G. B. derjenige vor, dessen Exemplar von dem gemeinschaftlichen Vormanne, welcher mehrere Konnossementsexemplare an verschiedene Personen übertragen hat, zuerst der einen dieser Personen dergestalt übergeben ist, daß dieselbe zur Empfangnahme der Güter legitimirt wurde. Bei dem nach einem anderen Orte übersandten Exemplare wird die Zeit der Uebergabe durch den Zeit punkt der Absendung bestimmt. Läßt sich die Priorität der Begebung nicht ermitteln, o soll nach der Ansicht der Einen Theilung eintreten, während nach der Ansicht Anderer das Verhältniß so zu beurtheilen ist, als ob kein Konnossement ausgestellt worden wäre, so daß die mehreren Konnossementsinhaber nur ihre anderweiten Rechte gegen den Vormann bezw. Ablader geltend machen können; Goldschmidt, Handbuch I. 2 — §. 74 S. 732. Die Lösung der Wirren, welche entstehen können, wenn die Verfügungsmacht in den Händen des Geschäftsherrn und eines Stellvertreters ruht, darf füglich der Wissenschaft überlassen bleiben. Es ist möglich, daß in demselben Zeitpunkte eine Forderung von dem Prinzipal und von dem Stellvertreter an verschiedene Personen übertragen, oder daß sie von dem einen übertragen und von dem anderen erlassen wird. Kann hier nach der Lage des Falles nicht angenommen werden, daß in der Verfügung des Geschäftsherrn eine wirksame Zurücknahme der Vollmacht zu finden sei, so bietet sich der Erwägung die Frage, ob nicht Thatbestände vorliegen, die sich in ihren Wirkungen durchkreuzen. Die Forderung kann nicht auf zwei Jessionare übergehen, nicht in demselben Momente über= und untergehen. Nach der Rechtskonsequenz sind solche Akte wirkungslos. In der Regel wird es sich freilich nicht sowohl um wirkliche Gleichzeitigkeit der Akte, als um Unerweislichkeit des Zeitverhältnisses derselben handeln und die Beweisfrage den der Sachlage entsprechenden Einfluß gewinnen. Jedirt der Inhaber der Forderung in dem Momente, in welchem ein Dritter, dem die Forderung früher verpfändet worden, dem Schuldner den Verpfändungsschein vorlegt (Sachenrechtsentwurf §. 487 Abs. 3), oder zedirt der Geschäftsherr in dem Momente, in welchem der Stellvertreter einen Nießbrauch an der Forderung bestellt (a. a. O. §. 329), so wird für die Rechtsbeständigkeit beider Verfügungsakte zu entscheiden sein Ueber Kollision des Patentrechts vergl. die Ausführungen Kohler's, deutsches Patentrecht S. 135—139. C. Die Regeln, welche darüber entscheiden, wie sich dingliche Rechte an einer Sache zu Forderungsrechten verhalten, welche dieselbe Sache zum Leistungsgegen¬

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. I. Zusammentreffen v. Ansprüchen. §. 198. 11 stande haben, ergeben sich aus der Wesenverschiedenheit des dinglichen und des persönlichen Rechts und bedürfen einer näheren Erörterung nicht; vergl. Unger S. 625 J. 4 Exner, Tradition S. 288 ff. Ueber das in diesem Zusammenhange zu erwähnende, vom Sachenrechtsentwurfe nicht anerkannte sog. Recht zur Sache vergl. die einleitenden Motive zu Abschn. II des Allg. Theils S. 9. d. Wenn mehrere Gläubiger gegen einen und denselben Schuldner Forderungsrechte auf eine Leistung haben, welche vermöge ihrer Beschaffenheit nur einem der Gläubiger zu Theil werden kann, so wird in der gemeinrechtlichen Doktrin unterschieden, ob bereits an einen Gläubiger geleistet worden ist, oder nicht. In dem ersteren Falle kann, von speziellen Bestimmungen, im Besonderen von dem Rechte der paulianischen Klage abgesehen, keiner der konkurrirenden Gläubiger gegen denjenigen auftreten, dessen Forderung durch Erfüllung befriedigt worden ist; Wächter II S. 595, Unger I S. 630 N. 30; vergl. sächs. G. B. §. 764 Satz 1. Anlangend den zweiten Fall, wenn noch keinem der mehreren Berechtigten geleister worden ist, so bestehen Meinungsverschiedenheiten. Einige Pandektenstellen (I. 10 D. 15, 1; l. 14 pr. D. 9, 4 1. 3 §. 10, 1. 4 D. 15, 3)!) bestimmen für gewisse Verhältnisse, in welchen durch die Ausübung eines Anspruchs die Ausübung eines anderen unmöglich gemacht wird, daß derjenige vorgehe, welcher zuerst ein Urtheil erlange. Andererseits besagt 1. 26 D. 19, 2: In operis duobus simul locatis convenit priori conductori ante satisfieri. Unger (IS. 630, 628 N. 26) lehrt unter Berufung auf die ersterwähnten Stellen: Müsse, um in den Besitz des Streitgegenstandes zu gelangen, geklagt werden, so entscheide die Prävention; als prävenirend gelte dann aber derjenige, welcher zuerst ein günstiges rechtskräftiges Erkenntniß für sich erlangt habe; maßgebend sei somit die Priorität des rechtskräftigen Urtheils. Der Ausspruch der l. 26 D. 19, 2 solle nur zum Ausdruck bringen, daß, wenn von mehreren zugleich anwesenden gegenwärtigen Personen jede sich vom Promittenten Arbeiten oder Dienstleistungen versprechen lasse, welche zwar sämmtlich, aber nicht auf einmal erfüllt werden können, die Befriedigung dieser Personen in der Reihenfolge stattfinde, in welcher sie das Versprechen empfingen, so beispielsweise, wenn mehrere Personen hintereinander verlangen, in einem Kahne, der nicht alle faßt, übergesetzt zu werden. In einem solchen Falle sei in Wahrheit von einer Kollision der Rechte gar nicht die Rede, da alle Parteien befriedigt werden könnten, und es sich nur darum handele, in welcher Reihenfolge sie befriedigt werden sollten. Im Gegensatze hierzu hebt Wächter (II S. 593 N. 12a, Erörterungen Heft 3 S. 59) hervor, daß die ersterwähnten Stellen sich lediglich auf Fälle beziehen, in welchen der Verpflichtete nur einem der mehreren Gläubiger zu leisten brauche (vergl. Windscheid I§. 121 S. 356 N. 5 a. E.; Wetzell, System §. 64 S. 853 N. 2), und stellt unter Bezugnahme auf l. 26 D. 19, 2 den allgemeinen Satz auf, daß bei Forderungen, 1) L. 10 D. 15. 1: Si vero adhuc in suspenso est prius judicium de peculio, et ex posteriore Judicio res judicaretur, nullo modo debet prioris judicii ratio haberi in posteriore condemnatione, quia in actione de peculio occupantis melior est conditio. Occupare autem videtur non qui prior litem contestatus est, sed qui prior ad sententiam judicis pervenit. L. 14 pr. D. 9, 4: Si quis a multis conveniatur ex noxa ejusdem servi, vel si ab uno, ex pluribus tamen delictis, non necesse habet, quia omnibus dedere non potest, litis aestimationem offerre his, quibus dedere non potest. Quid ergo est, si a pluribus conveniatur! si quidem unus occupavit, an melior sit conditio, ut ipsi soli dedatur, an vero vel omnibus dedi debeat, vel cavere debeat, defensum iri adversus ceteros? Et verius est, occupantis meliorem esse conditionem. Ei itaque dedetur, non qui prior egit, sed qui prior ad sententiam pervenit; et ideo ei, qui postea vicerit, actionem denegari judicati. L. 4 D. 15, 3: — sed dicendum est, occupantis meliorem esse conditionem, nam utrisque condemnari dominum de in rem verso iniquum est.

12 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. I. Zusammentreffen v. Ansprüchen. §. 198. welche auf Dienste oder auf Leistungen in Beziehung auf eine bestimmte Sache gehen, derjenige Gläubiger den Vorzug habe, welchem sein Recht zuerst eingeräumt wurde, während Forderungen generischer Art, sofern nicht eine besondere Bevorzugung Platz greife, ohne Rücksicht auf das Alter einander rechtlich völlig gleichständen; für die letzteren gelte deshalb, so lange keiner der Berechtigten in der Lage sei, welche er vermöge seines Rechts ansprechen könne, das Prinzip, daß die mehreren gleich Berechtigten den Gegenstand des Rechts zu theilen hätten. Nach dem Vorausgeschickten entcheidet Unger den Fall, daß der Eigenthümer einer bestimmten beweglichen Sache sich nach einander mehreren Personen obligatorisch verpflichtet, die Sache zu Eigenthum zu übertragen, dahin, daß derjenige Gläubiger vorgehe, welcher zuerst ein günstiges rechtskräftiges Urtheil für sich erlangt hat (S. 630 N. 31), während nach Wächter derjenige vorgeht, dessen Forderungsrecht zuerst entstanden ist. Das zur Erwägung stehende Verhältniß ist im sächs. G. B. in §. 764, im dresd. Entw. in Art. 318, im bayr. Entw. in Theil II (Schuldverhältnisse) Art. 143 und 144, im hess. Entw. in Abtheilung IV. Buch I (Verbindlichkeiten im Allgemeinen) Art. 258 und 259 behandelt. Der dresd. Entw. (Protokolle S. 949, 950) hat nicht für angemessen erachtet, zum Ausdrucke zu bringen, daß derjenige Gläubiger, welcher die Leistung empfangen hat, den Vorzug vor den übrigen behaupte; das sächs. G. B. (§. 764 Satz 1), der bayr. Entw. (Art. 143 Satz 1) und der hess. Entw. (Art. 259 Abs. 1) sprechen diese Regel aus. Ist noch keinem der mehreren Berechtigten geleistet worden, so soll über den Vorzug der Forderungen entscheiden: a) nach dem sächs. G. B. und dem dresd. Entw. das Alter, bei gleichzeitiger Entstehung nach dem sächs. G. B. das Loos, nach dem dresd. Entw. das Zuvorkommen durch Klageanstellung, b) nach dem bayr. und dem hess. Entw. das Juvorkommen durch Klageerhebung, bei Gleichzeitigkeit der Klageerhebung das Alter des Rechtstitels, bei gleichem Alter der Rechtstitel nach dem bayr. Entw. das Loos. Die Seemanns=Ordnung bestimmt in §. 26: „Wenn ein Schiffsmann sich für eine Zeit verheuert, für die er durch einen früher geschlossenen Heuervertrag gebunden ist, so hat der Anspruch auf Erfüllung des zuerst geschlossenen Vertrages den Vorzug. Hat jedoch eine Anmusterung auf Grund des späteren Vertrages stattgefunden, ohne daß auch auf Grund des ersten Vertrages angemustert ist, so geht jener vore. Weder die gemeinrechtlichen Lehrsätze, noch die in den erwähnten Gesetzeswerken aufgenommenen Bestimmungen können zur Berücksichtigung empfohlen werden. Das Richtige wird sein, in Ansehung zusammentreffender Forderungsrechte keine Vorschrift zu geben. Das Wesen der obligatorischen Willensherrschaft schließt die Möglichkeit eigentlicher Kollision aus. Nicht die Forderungsrechte, nur das Interesse, welches der Gläubiger an der Erfüllung durch Naturalleistung hat, kann in Widerstreit gerathen. Treffen Ansprüche auf Uebertragung des Eigenthums an derselben beweglichen Sache zusammen, so ergiebt sich von selbst, daß derjenige, welcher in Folge erlangter Tradition Eigenthum erwirbt, aus dem Kreise der Forderungsberechtigten ausscheidet. Darf sich der Schuldner, der durch nacheinander abgeschlossene Verträge die Verbindlichkeit übernommen hat, denselben Gegenstand verschiedenen Personen zu übertragen, keinem der Forderungsberechtigten gegenüber darauf berufen, daß er aus einem älteren oder jüngeren Vertrage Anderen verpflichtet sei, so ist nicht abzusehen, weshalb zwischen

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. I. Zusammentreffen v. Ansprüchen. §. 199. 13 den Gläubigern, die unter sich in keinem Rechtsverhältniß stehen, das Alter der Forderung oder das Zuvorkommen durch Klageerhebung oder durch Erlangung eines rechtskräftigen Urtheils einen Vorzug begründen soll. Das allgemeine, für Forderungsrechte jeden Inhalts maßgebende Prinzip kann nur sein, daß die Entscheidung lediglich von der Erfüllung des Anspruchs abhängig gemacht wird. Der Wettbewerb um die Erlangung der Erfüllung steht frei. Vergl. die Motive zu §. 6 des Gesetzentwurfs betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen des Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, S. 22. — Für den Konkursfall (sächs. G. B. §§. 765, 766; dresd. Entw Art. 319) entscheiden die besonderen konkursrechtlichen Vorschriften; Konk. O. §. 41, §§. 54 ff. 3. In dem Vorstehenden ist auszuführen versucht worden, daß kein Grund vorliege, für die unter a bis d besprochenen Verhältnisse eine Gesetzesvorschrift im Allgemeinen Theile aufzunehmen. Nach Ausscheidung dieser Fälle bleibt für die Kollision im engeren Sinne nur ein verhältnißmäßig kleiner Raum, im Wesentlichen beschränkt auf das Zusammentreffen begrenzter dinglicher Rechte von gleicher Art und gleicher Stärke. Der Entwurf glaubt auch hier als allgemeine Regel nur das Prinzip aufstellen zu können, daß jeder Berechtigte befugt sei, sein Recht soweit auszuüben, als dies thatsächlich möglich ist. Für die künstliche Schaffung von Gemeinschaftsverhältnissen, lediglich zu dem Zwecke, um aus willkürlich gewonnener Grundlage Ansprüche der angeblichen Kommunionsinteressenten auf gegenseitige Beschränkung der Rechtsausübung ableiten zu können, dürfte ein zwingendes praktisches Bedürfniß schwerlich vorhanden sein. Der Sachenrechtsentwurf enthält in §. 258 neben der bereits allegirten Vorschrift des §. 241 die weitere Bestimmung: Bestehen an einem Grundstück mehrere gleichartige Benutzungsrechte, die nebeneinander ohne Beeinträchtigung ausgeübt werden können, so hat bei mangelnder Einigung der Betheiligten jeder von ihnen gegen die übrigen den Anspruch auf eine solche Regelung der Ausübung, daß gegenseitige Störungen vermieden werden. §. 199. Wenn einer Person mehrere Ansprüche zustehen, welche in ihrem Endzwecke auf Ein und Dasselbe gehen, so hat die Befriedigung des einen der Ansprüche das Erlöschen der übrigen zur Folge. Sind die Ansprüche von ungleichem Umfange und ist ein Anspruch von geringerem Umfange befriedigt worden, so bleiben die übrigen Ansprüche insoweit bestehen, als sie auf das zur vollständigen Befriedigung Fehlende gerichtet sind Die herrschende gemeinrechtliche Lehre spricht von dem Untergange der Klagen oder Klagerechte durch Zusammentreffen derselben. In Wahrheit handelt es sich nicht darum, daß Klagen, sondern darum, daß Ansprüche erlöschen, und der juristische Grund des Erlöschens besteht nicht in dem Zusammentreffen, sondern in der dem Berechtigten zu Theil gewordenen Befriedigung; vergl. Windscheid I §. 121 S. 357 N. 9. Unger (II §. 117 S. 389 N. 11) bemerkt, daß sich für die Klagenkonkurrenz zwei Formeln aufstellen lassen, die eine dahin, daß der Kläger mehrere Klagmittel zur Realisirung eines Anspruchs habe, die andere dahin, daß der Berechtigte mehrere klagbare Ansprüche auf Ein und Dasselbe habe. Beide Formeln seien richtig; die erstere sei die übliche, die letztere verdiene den Vorzug, weil sie der civilrechtlichen Auffassung der Klagen entspreche: die Konkurrenz der Klagen ist eine Konkurrenz klagbarer Ansprüche. Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. 1.

14 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. I. Zusammentreffen v. Ansprüchen. §. 199. Das sächsische G. B. bestimmt unter der Ueberschrift = Wegfall der Klagerechte durch Zusammentreffen mehrerer Klagen in §. 149: „Wenn mehrere Klagen aus demselben Grunde zur Erreichung eines und desselben Zweckes zustehen und eine derelben zum Ziele geführt hat, so erledigen sich die übrigen. Ist der Gegenstand der zusammentreffenden Klagen von ungleichem Umfange und die Klage von geringerem Umfange durchgeführt worden, so kann mit der anderen Klage das Mehrere nachgefordert werden. Der dresdener Entwurf verfügt in Art. 320: „Stehen einem Gläubiger mehrere auf die Erreichung eines und desselben rechtlichen Zweckes gerichtete Ansprüche zu und hat er durch Geltendmachung eines derselben seine vollständige Befriedigung erlangt, so erledigen sich die übrigen Ansprüche. Sind die mehreren Ansprüche von verschiedenem Umfange, und ist ein Anspruch von geringerem Umfange durchgeführt worden, so kann auf Grund der übrigen das Mehrere nachgefordert werden¬ Das preußische Recht enthält nach Förster —Eccius I §. 52 S. 291 keinen Ausspruch über die Konkurrenz der Klagen; es sollen deshalb die dem gemeinen Rechte zu entnehmenden allgemeinen Grundsätze maßgebend sein. Daß beim Vorhandensein mehrerer Ansprüche, welche auf dasselbe gehen, nur einmalige, nicht mehrmalige Befriedigung begehrt werden kann, ist einleuchtend. Unter Umständen fallen mit der Befriedigung des einen Anspruchs schon an sich die Voraussetzungen des anderen hinweg; wird der vertragsmäßige Anspruch auf Rückgabe der vermietheten Sache durch Restitution erfüllt, so fällt der Eigenthumsanspruch mit dem Besitzwechsel. Wo der konkurrirende Anspruch nicht in solcher Weise erledigt wird, greift der Grundsatz der natürlichen Billigkeit durch; bona fides non patitur, ut bis idem exigatur; 1. 57 D. 50, 17. Ein ausreichender Grund, der Befriedigung nur die schwächere Wirkung beizulegen, daß sie eine der Durchführbarkeit der übrigen Ansprüche entgegenstehende Exzeption erzeugt (Unger II S. 391 J. 2), dürfte nicht vorliegen. Die Formulirung des Prinzips bereitet Schwierigkeiten. Savigny stellt die Regel auf, daß man das, was man bereits durch Klage erhalten habe, nicht noch einmal durch eine andere Klage fordern könne, und setzt das für die Identität entscheidende Moment in den juristischen Gegenstand oder Zwecke. Unger bezeichnet als den gemeinschaftlichen Punkt, in welchem sich die koexistirenden Klagen berühren müssen, wenn sie ganz oder theilweise identisch sein sollen, gleichfalls den juristischen Gegenstand der mehreren Klagen, das praktische Klageobjekt. Merkel (Konkurs der Aktionen nach römischem Privatrecht, S. 95) stellt auf die Identität des Gegenstandes der Leistung ab. Windscheid (S. 358 N. 13) bezeichnet die Formel, daß zwei Ansprüche dann auf dasselbe gehen, wenn der durch sie zu erreichende Zweck derselbe ist, für die relativ beste. Es dürfte sich auch kaum eine andere, dem Gedanken einen präziseren Ausdruck gebende Fassung finden lassen. Daß die Ansprüche auf demselben thatsächlichen Entstehungsgrunde beruhen, ist ebensowenig erforderlich, als daß sie gegen denselben Verpflichteten gerichtet sind; Wächter II S. 468 J. 4, Unger II S. 397 J. 9. Während die Rechtswissenschaft in der Bestimmung der Merkmale der Anspruchskollision Schwierigkeiten findet, gestaltet sich die praktische Beurtheilung der einzelnen Fälle gewöhnlich einfach, so daß kaum Streit vorkommt und Präjudizien sehr selten sind. Mit dem Wegfalle der Privatstrafen hat sich der Kreis der Fälle, die Anlaß zu Zweifeln boten, zum größten Theile erledigt.

Allgemeiner Theil. Begründung. Uebersicht. Zweiter Abschnitt. Vierter Titel. Ausübung, Geltendmachung und Sicherung der Rechte. II. Selbstvertheidigung und Selbsthülfe: I. §. 200 Selbstvertheidigung II. Selbsthülfe: §. 201 1. Regel §. 202 2. Ausnahmen. §. 203 III. Schutzwehr gegen Thiere III. Prozeßbeginn und Urtheil I. Einleitung Klagerecht........ 1. 2. Nativität der Klage 3. Nebenansprüche 4. Einrede Beginn des Prozesses II. A. Bestimmungen der C. P. O.: I. Festsetzung des Prozeßabschnitts, an welchen die Folgen sich knüpfen . . . . . . . . . II. Einrede der Rechtshängigkeit III. Litigiosität Sonstige Folgen, welche an die Klageerhebung geknüpft werden . . . . . . . .......... B. Steigerung des klägerischen Anspruchs I. II. Vererblichkeit unvererblicher Ansprüche III. Einfluß auf die Verjährung und präklusive Befristung. IV. Einfluß auf das Wahlrecht V. Einwirkungen spezialer Natur C. Folgen des Streitbeginns bei Klagen auf Feststellung...... D. Rücknahme der Klage; Abweisung; Unterlassung des Fortbetriebes ....... E. Geltendmachung im Wege der Einrede Einleitung des Vollstreckungsverfahrens auf Grund des Besitzes einer vollstreckbaren F Urkunde Anmeldung im Konkurse G. §§. 204, 205 III. Urtheil A. Grundlage des Urtheils B. Rechtskraft des Urtheils und Verhältniß desselben zu dem geltend gemachten Anspruche I. Bedeutung, Eintritt und Grund der Rechtskraft........ II. Kondemnatorisches, absolutorisches Urtheil C. Objektiver Umfang der Rechtskraft..... Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff. Seite 1 3 8 11 13 13 15 17 22 24 24 25 26 37 40 44 417 47 49 50 50 52 57 58 59 59 64 65 68 76

D. Subjektiver Umfang der Rechtskraft. I. Sondernachfolger II. Inhaber des Streitobjekts III. Gläubiger IV. Gestattung der Prozeßführung durch Andere V. Spezialfrage Wirkungen der Rechtskraft. E. I. Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache....... II. Was rechtskräftig anerkannt ist, darf nicht wieder bestritten werden . . . . . . . . . F. Wiederaufhebung von Urtheilen. IV. Beweis. Leitender Grundsatz; Anwendung auf die Ableitung von Rechten aus Rechtsgeschäften §§. 206, 207 §. 208 Berichtigung oder Ergänzung des Inhalts des angeführten Thatbestandes * „ „ „ „ §. 209 Auflösende Bedingung oder Befristung Umstände, welche die Wirksamkeit der für die Errichtung des Rechtsgeschäfts geltend §. 210 gemachten Thatsachen ausschließen oder hemmen .................. Bedeutung einer gesetzlichen Vermuthung........... §. 211 V. Sicherheitsleistung. Im Allgemeinen.......... Art und Höhe der Sicherheitsleistung . . . . . . . . . . ........................................................ §§. 212—216 „ I. Höhe Mittel: II. 8 1. Hinterlegung von baarem Gelde 2. Werthpapiere 3. Bewegliche Sachen, welche nicht Geld oder Werthpapiere sind 4. Chirographarische Forderungen 5. Bestellung oder Verpfändung einer Hypothek 6. Bürgen 7. Bewirkung mangels besonderer Festsetzung in verschiedener Weise . . . . . . . . . . Unzureichendwerden einer bestellten Sicherheit ohne Verschulden des Berechtigten . §. 217 I. Annahme einer nicht genügenden Kaution........ II. Unzureichendwerden der Kaution vor dem Erlöschen der Kautionspflicht ........ III. Juratorische Kaution Anhang. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Seite 88 89 91 93 94 95 97 98 104 105 106 107 109 110 111 112 113 113 113 116 117 117 117 118 119 119 119 120 121 23

Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. II. Selbstvertheidigung. §. 200. II. Selbstvertheidigung und Selbsthülfe. Eigenmacht zum Zweck des Rechtsschutzes kann in zwiefacher Hinsicht geübt werden: zur Abwehr eines gegen die Person oder das Vermögen gerichteten rechtswidrigen Angriffs oder zur Durchsetzung eines Anspruchs. Die ältere Doktrin brachte beide Fälle unter die Kategorie der Selbsthülfe; die neuere scheidet zwischen Selbstvertheidigung und zwischen Selbsthülfe im engeren Sinne (Selbstbefriedigung). §. 200. Selbstvertheidigung. I. Die Julässigkeit der Selbstvertheidigung ist allseitig anerkannt. Ueber den Rechtsgrund gehen die Ansichten auseinander. Die Einen behandeln sie als Gebot der Selbsterhaltung, als ein in der Persönlichkeit liegendes Recht; Andere führen sie auf eine Ermächtigung zurück, die von dem an der rechtzeitigen Ausübung der Schutz gewalt behinderten Staat ertheilt ist; wieder Andere verweisen auf das Axiom, daß das Recht dem Unrechte nicht zu weichen brauche. Den römischen Juristen erschien die Statthaftigkeit der Selbstvertheidigung als durch die Natur der Dinge geboten nam adversus periculum naturalis ratio permittit se defendere (1. 4 pr. D. vim vi defendere omnes leges omniaque jura perad leg. Aquil. 9, .2); — mittunt (I. 45 §. 4 D. eod. tit.); — vim vi repellere licere Cassius scribit, idque jus natura comparatur (I. 1 §. 27 D. de vi 43, 16). Die neueren Gesetzgebungen sprechen das Prinzip, daß, wer einem rechtswidrigen Angriffe sofortigen Widerstand entgegensetzt und Gewalt mit Gewalt abwehrt, rechtmäßig handle, theils allgemein, theils in der Anwendung auf einzelne Verhältnisse aus, — preuß. A. L. R. I. 7 §§. 141 f.; österr. G. B. §§. 19, 344; sächs. G. B. §§. 178 f.; bayr. Entw. Th. II Art. 58. Die Selbstvertheidigung gehört ihrer Bedeutung nach ebensowohl dem Civilrecht als dem Strafrecht an. Das Strafrecht gebraucht den Ausdruck =Nothwehre. Nothwehr ist — §. 53 des St. G. B. — diejenige Vertheidigung, welche erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem Anderen abzuwenden. Wie die Motive erläuternd bemerken, ist die Natur des durch den Angriff gefährdeten Rechts für den Begriff unwesentlich; die Nothwehr kann geübt werden zum Schutze des Lebens oder Leibes, der Ehre oder zum Schutze von Vermögensgegenständen. Das bürgerliche Gesetzbuch wird der Begriffsbestimmung des St. G. B. sich anschließen und den Ausdruck=Nothwehre als einen technischen übernehmen können. Damit wird erreicht, daß alle Fragen, welche entstehen können, für das Civil= und Strafrecht einheitlicher Erledigung zugeführt werden. Partikularrechtlich ist die Befugniß zur Selbstvertheidigung mehrfach, entweder allgemein oder in ihrer Anwendung auf Vermögensrechte, an die Voraussetzung geknüpft, daß Staatshülfe nicht rechtzeitig zu erreichen sei und ein unersetzlicher Verlust drohe preuß. A. L. R. I. 7 §. 142, bayr. Entw. a. a. O. Das letztere Erforderniß ist durch das St. G. B. beseitigt. Darüber, ob auch das erstere beseitigt sei, bestehen Meinungsverschiedenheiten; vergl. zu §. 53 des St. G. B. Oppenhoff N. 2, Rüdorff N. 2 a. E., Schwarze N. 8 und 9, Olshausen N. 2. Der Streit ist ziemlich gegen¬ Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff.

2 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. II. Selbstvertheidigung. §. 200. standslos. Wo die Staatshülfe zum Eingreifen wirklich parat, ist weder Nothvorhanden, noch Wehre erforderlich. Das St. G. B. legt der Nothwehr die Bedeutung eines Schuldausschließungs grundes bei. Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn die Handlung durch Nothwehr geboten war. Der strafrechtliche Grundsatz enthebt nicht der Nothwendig keit, im Gesetzbuche auszusprechen, daß die Nothwehrhandlung auch in civilrechtlicher Hinsicht keine widerrechtliche ist. Folge dieses Satzes ist, daß der im Zustande rechtmäßiger Nothwehr Handelnde einen dem Angreifenden zugefügten Schaden nicht zu ersetzen hat. Ob die Vorschrift des §. 200 im Allgemeinen Theile zu belassen, oder ob sie in dem Obligationenrechte in der Weise zum Ausdruck zu bringen ist, daß der Zustand der Nothwehr unter den Gründen aufgeführt wird, welche von der Schadensersatzpflicht entbinden (bayr. Entw. Th. II Art. 58, dresd. Entw. Art. 215), ist eine Frage der Oekonomie des Gesetzbuchs. Es kommt dabei in Betracht, daß sich das Obligationenrecht mit der Materie jedenfalls insoweit zu befassen hat, als bei Erörterung der unerlaubten Handlungen geprüft und entschieden werden muß, wie es sich verhalte, wenn der im Zustande der Nothwehr Befindliche absichtlich oder unabsichtlich eine dritte unbetheiligte Person oder deren Vermögen verletzt, und ob ein in Ueberschreitung der Nothwehr oder im Zustande vermeintlicher Nothwehr zugefügter Schaden von dem Handelnden erstattet werden muß. Fast alle Gesetzgebungen sprechen dem Inhaber (Besitzer) einer Sache das Recht zu, Gewalt mit Gewalt abzuwehren. Das preuß. A. L. R. I. 7 §§. 141 f., das österr. G. B. §. 344, der hess. Entw. Abth. II Tit. II Art. 12 stellen den Satz in die Lehre vom Besitz; das sächs. G. B. §. 181 stellt ihn in die Lehre von der Selbst vertheidigung. Begrifflich ist die Befugniß des Inhabers, Gewalt mit Gewalt zu vertreiben, nicht Ausfluß der Inhabung, sondern Ausfluß des Selbstvertheidigungsrechts „Daß ein Besitzer sich und seinen Besitz gegen Eigenmacht vertheidigen kann, ist nicht eine juristische Folge des Besitzes, sondern nur eine besondere Anwendung der allgemeinen Regel, daß Niemand Gewalt zu dulden braucht. Das Recht der Nothwehr gründet sich weder auf juristischen Besitz noch auf Detention, ist überhaupt nichts Abgeleitetes, sondern ein im heutigen Staate allgemein geltender Grundsatze (Kierulff, Theorie S. 400 N. c). Maßgebend ist die Vergewaltigung. Darauf, ob der Angreifer zu dem Erfolge, welcher durch den Angriff erzwungen werden soll, materiell berechtigt ist, kommt es nicht an. Die Erlaubtheit des Zwecks hebt nicht die Widerrechtlichkeit des Mittels. In der Vergewaltigung, die übrigens der Regel nach auch unter das Strafgesetz fallen wird (Nöthigung, Raub, Diebstahl, Sachbeschädigung u. s. w.), liegt das Unrecht, das zur Reaktion berechtigt; eine Ausnahme tritt nur insoweit ein, als eine Befugniß zur Gewaltanwendung begründet ist. ** Das preuß. A. L. R. I. 7 §§. 144, 145 gewährt dem Besitzer eine solche Befugniß zur Gewaltanwendung gegenüber dem bloßen Inhaber. Der erwähnte §. 144 bestimmt: „Den bloßen Inhaber kann der, in dessen Namen derselbe besitzt, der Gewahrsam aus eigener Macht zu allen Zeiten entsetzene, §. 145: „Doch darf auch ein solcher Besitzer einer unerlaubten Privatgewalt, wodurch die öffentliche Ruhe und Sicherheit gestört, oder ein Inhaber in seinen anderweitigen Gerechtsamen beeinträchtigt wird, sich nicht bedienene. Der Besitzer hat hiernach das Recht, auch wenn kein Angriff stattgefunden hat und

Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. II. Selbsthülfe. §. 201. 3 omit die begriffliche Voraussetzung der Nothwehr fehlt, gegen den bloßen Inhaber mit einer innerhalb der gezogenen Grenzen sich haltenden Gewalt vorzugehen und denselben der Inhabung zu entsetzen. Der Inhaber befindet sich solchem Vorgehen gegenüber nicht in der Nothwehrlage, der Angriff ist kein rechtswidriger. Für den Besitzer ergiebt sich daraus die günstige Lage, daß der Ausbruch von Gewaltthätigkeiten ihn nie in formales Unrecht versetzen kann. Entweder wird er zuerst angegriffen, dann befindet er sich im Zustande der Nothwehr; oder er ist selbst der angreifende Theil, dann übt er seine gesetzliche Dejektionsbefugniß in Form erlaubter Selbsthülfe aus. Ob und inwieweit Anlaß vorliegt, dem Besitzer oder anderen Personen eine gleiche oder ähnliche Befugniß zu ertheilen, ist im Sachenrechte zu entscheiden. Der Sachenrechtsentwurf enthält in den §§. 72 und 73 einschlagende Vorschriften; in dem zweiten und dritten Absatze des §. 72 (Motive S. 425) ist zugleich Bestimmung darüber getroffen, wie lange und unter welchen Voraussetzungen der bisherige Inhaber bezw. Besitzer sich einer widerrechtlich entzogenen Sache im Wege der Selbsthülfe wieder bemächtigen darf.!) II. Selbsthülfe. Regel. 1. §. 201. Das römische Recht verbietet die Rechtsverfolgung mittels Eigenmacht in verchiedenen Richtungen. Das Decretum Divi Marei zwingt — in seiner späteren Ausdehnung, 1. 7 D. ad leg. Jul. de vi priv. 48, 7; l. 13 D. quod metus causa 4, 2 — den Gläubiger, welcher zum Zwecke der Befriedigung Sachen seines Schuldners wider dessen Willen und ohne richterliche Erlaubniß wegnimmt oder den Schuldner zur Hingabe von solchen Sachen nöthigt, zur Rückgabe des Entzogenen und erklärt ihn seines Forderungsrechts zu Gunsten des Schuldners für verlustig. Die I. 7 Cod unde vi 8, 4 — Oreikaiserkonstitution vom Jahre 389 — bestraft den Eigenthümer, welcher seine in fremdem Besitze befindlichen Sachen dem Besitzer mit Gewalt wegnimmt, mit dem Verluste des Eigenthums zu Gunsten des Besitzers. droht die Nachtheile des Justinian endlich — nov. 52 c. 1; nov. 134 c. 7 — Dekrets auch für den Fall an, daß der Gläubiger sich durch Wegnahme von Sachen dritter, dem Schuldner nahestehender Personen oder durch Ergreifung von Kindern des Schuldners Recht zu verschaffen suchen sollte. Ueber die Bedeutung dieser Vor !) Der Standpunkt des Sachenrechtsentwurfs ist in Ansehung des Selbstvertheidigungsrechts ein anderer, als der hier entwickelte. Die Motive (S. 421 f.) gehen von folgenden Gesichtspunkten aus: Das Vertheidigungsrecht ist die rechtliche Folge der Inhabung bezw. des Verbots der Selbsthülfe. Der Besitzlehre erwächst demgemäß die Aufgabe, die Nothwehrlage für das Strafrecht wie für das Civilrecht zu fixiren. Die Nothwehrlage gebührt dem Inhaber als solchem. Bei einem Konflikte zwischen dem Besitzer und dem Inhaber kommt sie allerdings der Regel nach dem Besitzer zu, dem Inhaber aber dann, wenn er Inhaber im eigenen rechtlichen Interesse ist. Die Auffassung des vorliegenden Entwurfs ist folgende: Das Selbstvertheidigungsrecht steht begrifflich mit der Inhabung in keinem kausalen Zusammenhange. Die Nothwehrlage ist für Jeden gegeben, gegen den ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff sich richtet; an sich auch für den Inhaber gegenüber dem zur Gewalt greifenden Besitzer. Sache des Civilrechts ist es nur, zu bestimmen, ob und inwieweit Private zur gewaltsamen Durchsetzung privatrechtlicher Zuständigkeiten befugt sein sollen; soweit eine solche Befugniß anerkannt wird, fällt das Requisit der Rechtswidrigkeit des Angriffs und damit die Nothwehrlage des Angegriffenen sowohl für das Civil= als für das Strafrecht hinweg. Nicht die Fixirung, die Zusprechung der Nothwehrlage ist somit die Aufgabe des Civilrechts. Die Bestimmungen desselben können vielmehr nur dazu führen, daß dem Angegriffenen unter Umständen die Nothwehrlage entzogen wird.

4 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. II. Selbsthülfe. 1. Regel. §. 201. schriften, die in ihrer Durchführung zu verschiedenen Kontroversen Anlaß gegeben haben —. Windscheid I §. 123, N. 3 und 4 S. 363 f.; Schmitt, die Selbsthülfe im römischen Privatrecht S. 93 f. — sind die Meinungen getheilt. Die Einen sehen in ihnen Einzelanwendungen des allgemeinen Prinzips der Unerlaubtheit der Selbsthülfe, Andere finden in den Verboten nur eine theils durch Lücken im Rechtssysteme, theils durch die Erschlaffung des Rechtssinnes in der späteren Kaiserzeit nothwendig gewordene Reaktion gegen gewisse akute Erscheinungsformen der Selbsthülfe. Das kanonische Recht steht, wie die Ausbildung des remedium spolii zeigt, dem Gedanken, daß die Selbsthülfe als solche unerlaubt sei, nicht fern. Die neueren Gesetzgebungen verbieten dieselbe der Mehrzahl nach ausdrücklich; so das preuß. A. L. R. Einl. §. 77, das österr. G. B. §. 19, das sächs. G. B. §. 179, das württemb. Gesetz vom 5. September 1839 Art. 12. Der dresd. Entw. Art. 1016 zählt sie zu den Delikten. Keine Bestimmung über Selbsthülfe enthalten der code civil, der bayr. und hess. Entwurf. Die franz. Jurisprudenz (Jachariä IV §. 745 S. 497) erachtet ebenso wie der hess. Entw. (Motive Abth. II Art. 81) deren Unzulässigkeit für selbstverständlich. Die Landesgesetzgebungen beschränkten sich in früherer Zeit nicht auf das civilrechtliche Verbot; sie stellten die Selbsthülfe zugleich unter öffentliche Strafe. Man sah in der eigenmächtigen Rechtsverfolgung ein Vergehen gegen die Justizhoheit des Staats, einen strafbaren Eingriff in das Recht der Privaten auf staatlichen Austrag.!) Mit dieser Auffassung brach das preuß. St. G. B. vom Jahre 1851. Es brachte den Grundsatz zur Geltung, daß die Selbsthülfe, wenn sie nicht in ein bestimmtes Vergehen oder Verbrechen übergehe und nicht die Form der Gewalt, der Beschädigung fremden Eigenthums, der Verletzung des Hausfriedens oder eines anderen Delikts annehme, nicht mit öffentlicher Strafe zu belegen sei, da insoweit theils die civil rechtlichen Nachtheile genügten, theils die Rechtssicherheit nicht gefährdet werde (Goltdammer, Materialien I S. 365). Dem preuß. St. G. B. ist neben anderen neueren Partikularstrafgesetzbüchern das deutsche St. G. B. gefolgt. Die Selbsthülfe verfällt nur insoweit öffentlicher Strafe, als sie strafbarer Mittel sich bedient. Ein in der Reichstagskommission seiner Zeit gestellter Antrag auf Bestrafung der Selbsthülfe als solcher wurde abgelehnt (Schwarze, Komm. zu §. 240 des St. G. B.). Fast zu derselben Zeit, in welcher der Umschwung im Strafrechte sich vorbereitete, traten auch auf civilrechtlichem Gebiete Anzeichen einer gegen das Axiom der Unerlaubtheit der Selbsthülfe gerichteten Bewegung hervor. Man stellte das Prinzip auf: der Selbsthülfezweck ist für die Beurtheilung des Selbsthülfeaktes rechtlich irrelevant. Eine an sich erlaubte oder nicht unerlaubte Handlung wird nicht dadurch unerlaubt, daß sie in Absicht der Selbsthülfe vorgenommen wird; eine an sich unerlaubte Handlung bleibt, auch wenn sie der Verwirklichung der Selbsthülfe dient, unerlaubt. Vertreter dieser Ansicht sind namentlich Benfey, rheinisches Museum VII S. 1 f.; Puchta, Pand. §. 80; Schmitt a. a. O. S. 173 f.; auch Windscheid (I §. 123 S. 362 ff.) ist ihr beigetreten. Die herrschende Meinung im gemeinen Rechte hält noch gegenwärtig 1) „Die Selbsthülfe enthält unmittelbar eine wahre materielle Verletzung der Rechte des Privaten, gegen den sie ausgeübt wird, weil jeder Private durch den Eintritt in den Staat das Recht hat, von seinem Gegner zu verlangen, daß derselbe seine Ansprüche nicht eigenmächtig, sondern mittels Anrufung der richterlichen Gewalt des Staats gegen ihn verfolge. (Wächter, Lehrb. des Strafrechts II S. 52.)

Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. II. Selbsthülfe. 1. Regel. §. 201. 5 an dem Verbote der Selbsthülfe als solcher fest und zeigt nur insofern Schwankungen, als die Ansichten über die heutige Anwendbarkeit der römischen Privatstrafen bezw des Grundsatzes unbedingter Restitutionspflicht auseinandergehen. Der Entwurf entscheidet für das Verbot der Selbsthülfe. Maßgebend hierfür ist zunächst die prinzipielle Erwägung, daß die Selbsthülfe in einem geordneten Rechtsstaate der Regel nach ausgeschlossen sein muß. Sie widerspricht der Rechtsordnung deren Aufstellung den Zweck hat, die Möglichkeit und Nothwendigkeit eines Kampfes der bloßen Gewalt um die Gegenstände streitiger Ansprüche unter den Angehörigen auszuschließen. Der öffentlichen Funktion allein steht die Befugniß zu, unter den Staatsgliedern Recht zu sprechen, streitige Rechtsbeziehungen nach vorgängiger prozessualer Erörterung durch Entscheidung festzusetzen und den zerstörten Rechtszustand wieder herzustellen. Der Grundsatz, daß Niemand sich selbst Recht sprechen darf, bildet die Signatur des Rechtsstaates. Hinzukommt das bestehende Recht. In dem weitaus größten Theile Deutschlands ist die Selbsthülfe verboten und selbst da, wo ein solches Verbot nicht vorliegt, wird deren Unzulässigkeit vorwiegend für selbstverständlich erachtet. Auch das Vorgehen des St. G. B. steht nicht entgegen. Wie die Entstehungsgeschichte desselben zeigt, ist von einer Bestrafung der Selbsthülfe gerade um deswillen abgesehen worden, weil die an dieselbe geknüpften civilrechtlichen Nachtheile genügten, und in Preußen ist die Geltung des in dem A. L. R. ausgesprochenen Verbotes auch unter der Herrschaft des Strafgesetzbuchs nicht in Zweifel gezogen worden. Die dem §. 201 gegebene Fassung dürfte alle Fälle der Selbsthülfe treffen; Absatz 2 soll im Besonderen klarstellen, daß jede Art der Eigenmacht, auch schon das Eingreifen in die Inhabung des Verpflichteten ohne dessen Willen, dem Verbote untersteht. Die Fassung des sächs. G. B. §. 179 ist zu eng. Die eigenmächtige Wegnahme von Sachen und die eigenmächtige Nöthigung des Schuldners zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten deckt den Begriff nicht. Selbsthülfe ist auch in der Weise denkbar, daß der Berechtigte Sachen Anderer beschädigt oder zerstört (dresd. Entw Art. 1016). Der dresd. Entw. (a. a. O.) trifft den Fall nicht, daß Jemand eigne Sachen dem Besitzer oder Inhaber unter Umgehung des Rechtswegs wegnimmt. Nicht unter den Begriff fällt die einfache Retention. Das bloße Nichtherausgeben einer Sache, das passive Beharren bei dem thatsächlichen Bestehen eines vorhandenen Zustandes entbehrt der für die Selbsthülfe wesentlichen positiven Thätigkeit (Wächter II §. 61 S. 404 f.; Förster — Eccius I §. 49 S. 265). Dagegen liegt unerlaubte Selbsthülfe dann vor, wenn der Verpflichtete zwar im Voraus dem Berechtigten die Befugniß zum eigenmächtigen Einschreiten für den Fall der Nichterfüllung eingeräumt hat, später aber dem Einschreiten widerspricht, und der Berechtigte gleichwohl sich selbst Recht verschafft (Wächter a. a. O.). Der Selbsthülfeakt wird durch das Verbot der Selbsthülfe zum Privatdelikte Civilrechtliche Strafen sollen nicht an ihn geknüpft sein. Solche Strafen sind schon den bisherigen Partikularrechten, im Besonderen dem preußischen, sächsischen und württembergischen Rechte fremd, und für das gemeine Recht wird deren Anwendbarkeit theils überhaupt, theils mit Rücksicht auf das Vorgehen des St. G. B. verneint (Windscheid I §. 123 N. 4 S. 365). In letzterer Hinsicht bestehen allerdings Zweifel Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, S. 35; Dernburg, I §. 125 N. 2 S. 275). Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff. 2

6 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. II. Selbsthülfe. 1. Regel. §. 201. Allein jedenfalls wird anerkannt werden müssen, daß die moderne Rechtsanschauung den Privatstrafen wenig geneigt ist, und daß es der dem St. G. B. zu Grunde liegenden Tendenz nicht entsprechen würde, die Selbsthülfe noch unter irgend welche Strafe zu stellen. Gestattet die Rechtssicherheit von einer kriminellen Verfolgung abzusehen, so bedarf es auch der Reaktion durch Privatstrafen nicht. Das Verbot soll ferner nicht die Folge haben, daß das eigenmächtig Erlangte schlechthin und unter Ausschluß petitorischer Vertheidigung zurückzugeben ist. Eine derartige Wiederher stellung des früheren Zustandes enthält immer ein pönales Moment und kann nur da Platz greifen, wo die Besitzlehre solches verordnet. Der Sachenrechtsentwur kennt aber bei Mobilien, die hier vornemlich in Frage kommen, einen Besitzschutz in Form von Rechtsmitteln überhaupt nicht (Mot. S. 441 f.). Der Selbsthülfeakt wird darnach, wie jede andere widerrechtliche Handlung, nur einen Anspruch auf Schadensersatz begründen. Die gegenwärtige Vorschrift spricht dies nicht aus; sie beschränkt sich darauf, den Akt als einen widerrechtlichen zu qualifiziren; die hieran sich knüpfenden Folgen sind den Bestimmungen des Obligationenrechts über widerrechtliche Handlungen zu entnehmen. Das Vorgehen des Entwurfs ist, wie nicht verkannt wird, gewichtigen Einwendungen ausgesetzt. Es muß anerkannt werden, daß das Verbot der Selbsthülfe mit seiner auf die Schadensersatzpflicht beschränkten Wirkung von zweifelhaft praktischer Bedeutung ist. Das Verbot schafft formales Unrecht. Formales Unrecht allein begründet keine Vermögensminderung, die sich als Schaden charakterisiren ließe. Es muß eine materielle Rechtsverletzung, ein in der zur Verwirklichung der Eigenmacht dienenden Handlung liegender widerrechtlicher Eingriff in die fremde Vermögenssphäre hinzutreten, und es erhebt sich deshalb die Frage, ob die Mittel, welche die Rechtsordnung für den Fall eines solchen Eingriffs zum Zwecke der Ausgleichung zur Verfügung stellt, nicht schon an sich geeignet sind, denjenigen Erfolg zu erzielen, auf welchen der an das Verbot geknüpfte Eigenmachtsanspruch gerichtet ist. 305 Die der Selbhülfe zu Gebote stehenden Akte lassen sich unter folgende Kategorieen bringen. 85 Die Handlung kann von der Art sein, daß ein zwischen dem Handelnden 1. und einem Dritten bestehendes besonderes Verpflichtungsverhältniß verletzt und damit in die Rechtssphäre des Dritten eingegriffen wird. Der Vermiether entzieht dem Miether den Miethsgegenstand vor Ablauf des Vertrags; der Verleiher nimmt den Leihgegenstand vor Ablauf des gesetzten Termins ohne Zustimmung des Entleihers an sich. Den Ersatz des hierdurch verursachten Schadens sichern die Kontraktsklagen. 2. Die Handlung ist ein von dem Strafgesetze verpöntes Verbrechen oder Vergehen (Raub, Nöthigung, Hausfriedensbruch, Sachbeschädigung u. s. w.). Hier gewähren die Deliktsklagen ebenfalls die Möglichkeit, etwaige Vermögensbeeinträchtigungen wieder auszugleichen. 3. Die Handlung fällt nicht unter das Strafgesetz, ist aber rechtsverletzender Natur und schon an sich, ohne Rücksicht auf ein bestehendes besonderes Verpflichtungsverhältniß, widerrechtlich, weil unbefugt. Das römische Recht knüpft nur an gewisse derartige unerlaubte Handlungen die Entstehung eines selbständigen, auf Schadensersatz gerichteten Schuldverhältnisses; das moderne Recht stellt das Gebot auf, alle Hand¬

Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. II. Selbsthülfe. 1. Regel. §. 201. 7 lungen zu unterlassen, durch welche einem Anderen Schaden zugefügt wird, und verpflichtet den schuldhaften Uebertreter zum Ersatze. Dementsprechend hat der Obligationenrechtsentwurf (§. 181 Abs. 1 und 3) die Bestimmung in Aussicht genommen: Hat Jemand durch eine widerrechtliche Handlung, sei es aus Absicht oder aus Fahrlässigkeit einem Anderen einen Schaden zugefügt, so ist er diesem zum Schadensersatze verpflichtet; die Haftbarkeit tritt ein ohne Unterschied, ob die Handlung unmittelbar oder mittelbar den Schaden bewirkt hate. Findet diese Bestimmung Annahme, so dürften alle Fälle unerlaubten und Schaden bringenden Verhaltens gedeckt sein, soweit solche nicht unter speziellen, die Ersatzpflicht an sich bedingenden Normen stehen. Im Besonderen wird dies auch von dem Hauptfalle, dem Selbstzugriffe des Gläubigers durch Wegnahme von Sachen des Schuldners zum Zwecke der Befriedigung aus deren Erlöse, gelten. Die Jurisprudenz ist vorwiegend geneigt, diesen Fall als Diebstahl zu behandeln (Meyer, Lehrbuch des deutschen Strafrechts §. 109 N. 10). Das Reichs gericht (Entsch. in Strafsachen I S. 193) hat sich dieser Ansicht angeschlossen. Es würde darnach schon die Kategorie unter 2 zutreffen. Dagegen hat der genannte Gerichtshof die Wegnahme von Geld zum Zwecke der Befriedigung wegen einer Geldorderung nicht unter den Begriff des Diebstahls gebracht (Entsch. II S. 184 f.). Das letztere Gebahren ist als unbefugte Inbesitznahme einer fremden Sache für das Civilrecht gleichwohl ein widerrechtliches, und wenn daraus dem Schuldner mittelbar Schaden erwächst, so muß der Gläubiger auf Grund der erwähnten Vorschrift des Obligationenrechts dafür einstehen. 4. Uebrig bleibt, daß die Handlung eine erlaubte oder doch nicht unerlaubte ist, hier fehlt die Möglichkeit des Schadens. In Betracht kommen namentlich die Fälle, in welchen der Eigenthümer einem Inhaber der Sache gegenübersteht, der keinerlei Recht hinsichtlich derselben hat. Findet Jemand seine Sache, die er bei einem Anderen verwahrlich niedergelegt hat, auf dessen Tisch und nimmt er sie an sich, so wird der Andere nicht geschädigt. Ebensowenig derjenige, welchem ein Pferd nur für heute geliehen ist und welchem dasselbe morgen von der Weide weggeführt wird. Sollten diese Erwägungen, welche die Entbehrlichkeit des Verbots nahe legen, für durchschlagend erachtet werden, so würde der gegenwärtige Paragraph zu streichen ein und der Wegfall der Bestimmung die Bedeutung haben, daß der Selbsthülfe¬ Die charakter einer Handlung ohne Einfluß auf deren rechtliche Beurtheilung ist. widerrechtliche Handlung bleibt widerrechtlich, die erlaubte erlaubt. Der Hinzufügung bedarf es wohl kaum, daß hiermit der Selbsthülfeabsicht nicht auch die Bedeutung abgesprochen werden soll, daß sie in gewissen Fällen den zum Thatbestande eines Reates erforderlichen dolus ausschließen kann. Der Fall, daß Jemand die Durchsetzung eines vermeintlichen Anspruchs im Wege der Eigenmacht zu verwirklichen sucht, hat nichts Besonderes. Er wird allgemein zur Selbsthülfe gerechnet. Allein seine Einbeziehung könnte nur dann in Frage kommen, wenn das Gesetzbuch mit Strafbestimmungen gegen die Selbsthülfe vorginge, da solche Bestimmungen nicht blos denjenigen, der einen Anspruch hat, sondern auch denjenigen treffen müßten, der einen Anspruch zu haben glaubt und deswegen eigenmächtig handelt.

8 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. II. Selbsthülfe. 2. Ausnahmen. §. 202. 2. Ausnahmen. §. 202. 1. Der Staat kann der Selbsthülfe nur insoweit entgegentreten, als er selbst zur Wiederherstellung des verletzten Rechts bereit und gewärtig ist. Trifft diese Vor aussetzung nicht zu und droht dem Berechtigten ohne sofortiges Einschreiten Gefahr, seinen Anspruch nicht verwirklichen zu können, so tritt die natürliche Selbsthülfebefugniß in ihr Recht; der Berechtigte darf die Befriedigung des Anspruchs, soweit nöthig unter Anwendung von Gewalt oder Zwang, durch eigenes Zuthun sich sichern. Es ist dies ein allseitig anerkannter Grundsatz. Nur fordert das preuß. A. L. R. Einl. §. 78) sowie die gemeinrechtliche Jurisprudenz (Windscheid I §. 123 S. 365 f.; Unger II §. 111 S. 343), daß der drohende Verlust ein unwiederbringlicher sei, während nach dem sächs. G. B. §. 179 und dem dresd. Entwurf Art. 1016 genügt, daß die Verwirklichung des Anspruchs Gefahr läuft. Wieweit hierin gegangen werden oll, ist Zweckmäßigkeitsfrage. Der Entwurf folgt den letzteren Gesetzeswerken insoweit, als es sich um Eigenmacht zur Verwirklichung von Ansprüchen handelt, welche die Herausgabe von beweglichen Sachen!) oder die Leistung einer Geldschuld zum Gegenstand haben (Z. 1). Insofern die Durchsetzung von Ansprüchen auf anderweites Handeln, Dulden oder Unterlassen in Frage kommt (Z. 2), soll erforderlich sein, daß ein schwerer und unersetzlicher Nachtheil erwachsen würde. Es kann fraglich erscheinen, ob die Gestattung der Selbsthülfe bei Ansprüchen der letzteren Art überhaupt räthlich sei. Die bisherigen Gesetzgebungen haben davon abgesehen, und die C. P. O. nimmt selbst für das gerichtliche Vollstreckungsverfahren Anstand, einen unbeschränkten Willenswang zuzulassen (§§. 772 f.] Mot. zu §§. 719—722 des Entw.). Jedenfalls ist, entscheidet man sich für die Gestattung, die in dem Erfordernisse des schweren und unersetzlichen Nachtheils liegende Schranke unentbehrlich, da ohne sie die Gefahr des Mißbrauchs in bedenklicher Weise gegeben sein würde. Verneint wird von dem Entwurfe, daß die Selbsthülfe bei Ansprüchen auf Leistung von Sachen auch dann zulässig ist, wenn der Berechtigte nach den ihm bekannten Umständen vollen Ersatz seines gefährdeten oder verletzten Interesse erwarten Wächter II §. 61 konnte. Die Meinungen sind in dieser Beziehung getheilt — S. 407; Dernburg I §. 122 N. 5. Die Zulassung scheint nahe zu liegen, wenn die Leistung des eigentlichen Vertragsgegenstandes für den Berechtigten von besonderer Bedeutung ist. Der Verlust erscheint alsdann in gewissem Sinne als ein unwiederbringlicher. Allein dieser Fall bildet nicht die Regel, und für die Einengung spricht, daß sie das immerhin mißliche Mittel der Selbsthülfe auf die wirklich nothwendigen Fälle beschränkt. Die Fassung daß die Verwirklichung des Anspruchs und die Erlangung von Schadensersatz ohne sofortiges Einschreiten vereitelt oder wesentlich erschwert werden würdes schließt sich an §§. 797, 814 der C. P. O. an. Die Berücksichtigung der wesentlichen Erschwerung der Rechtsverwirklichung ist im Verhältnisse zum bisherigen Rechte mehr eine formale, als materielle Erweiterung. Der Berechtigte darf bei Ausübung der Eigenmacht nicht weiter gehen, als zur Rechtsverfolgung nothwendig ist. Handelt es sich um Ansprüche auf Herausgabe be!) Dem Sprachgebrauche der C. P. O. (§§. 769, 770, 796) gemäß werden hierunter alle Ansprüche verstanden, welche auf ein dare, tradere, restituere oder exhibere gerichtet sind.

Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. II. Selbsthülfe. 2. Ausnahmen. §. 202. 9 weglicher Sachen oder um Geldforderungen, so ist er befugt, den Leistungsgegenstand bezw. die zur Deckung erforderlichen pfändbaren Sachen dem Verpflichteten abzunehmen Die besondere Hervorhebung dieser Befugniß in Abs. 2 hat eine vorwiegend negative Tendenz. Eigenmächtige Festnahme der Person des Verpflichteten soll ausgeschlossen sein. Das sächs. G. B. §. 180 gestattet die Festnahme, falls der Schuldner seiner Verbindlichkeit durch die Flucht sich zu entziehen sucht. Daß dies gemeines Recht sei, scheint Unger II §. 111 N. 17 S. 343 anzunehmen; Andere verneinen es (Sintenis, Anleitung S. 66). In Preußen wird ein Recht zur Festnahme des flüchtigen Schuldners nicht anerkannt; wenigstens hat das frühere Obertribunal einen Gläubiger, der zur Festnahme geschritten war, wegen widerrechtlicher Freiheitsberaubung mit Strafe belegt (Oppenhoff, Rechtsprechung IX S. 426). Für die Einräumung der Befugniß läßt sich geltend machen, daß bei den gegenwärtigen Verkehrseinrichtungen und der Leichtigkeit, mit Hülfe derselben Verbindlichkeiten sich zu entziehen, die Festnahme nach Lage des Falles vielleicht das einzige Mittel sein kann, durch welches der Gläubiger sein Recht zu sichern vermag; ferner, daß die Festhaltung des Schuldners, so weit sie zur Abnahme von Deckungsmitteln unumgänglich ist, gestattet werden muß, unter Umständen aber diese von der Festnahme sich kaum abgrenzen lassen wird, endlich, daß die C. P. O. §. 798 (Mot. zu §. 743 bei Befürchtung der Flucht ebenfalls die Freiheitsentziehung durch Anlegung des persönlichen Sicherheitsarrestes zuläßt. Für den Entwurf war entscheidend, daß das bestehende Recht nur zu einem geringen Theile die Festnahmebefugniß kennt, ein dringendes Bedürfniß also voraussetzlich für dieselbe nicht vorliegt, und daß die Gestattung der Festnahme die Gefahr von Ausschreitungen in höherem Grade in sich schließt, wie die Gestattung anderer Maßregeln. Die gleichen Gründe lassen die Einräumung der Festnahmebefugniß auch in dem Falle unter I. 2 bei der Durchsetzung eines auf Dulden, Thun oder Unterlassen gerichteten Anspruchs angezeigt erscheinen. Daß aus dem diesfallsigen Schweigen des Gesetzbuchs der entgegengesetzte Schluß gezogen werden könnte, dürfte nicht zu besorgen sein. Im Gegensatze zu dem sächs. G. B. §. 179 ist ferner davon abgesehen worden, dritte Personen zur Unterstützung des gefährdeten Gläubigers bei dem Zugriffe zu ermächtigen. Zweck und Bedeutung der gestatteten Eigenmacht ist Sicherstellung des Erfolgs, welchen das Einschreiten des Gerichts gehabt haben würde, wenn dessen Hülfe rechtzeitig zu erlangen gewesen wäre. Der Berechtigte wird durch den Zugriff nicht Richter und Vollstrecker in eigener Sache. Ergreift er Sachen, in Ansehung deren er befugt ist, Uebertragung zu Eigenthum oder Einräumung eines begrenzten dinglichen Rechts zu fordern, oder entzieht er dem Schuldner Gegenstände zum Zwecke der Deckung von Forderungen, so hat er sofort die nach den Verhältnissen gebotenen Anträge. (Anlegung des Arrests, Erlaß einer einstweiligen Verfügung, Einleitung oder Fortstellung sächs. G. B des Vollstreckungsverfahrens) an die zuständige Behörde zu richten und — §. 180 — derselben die in Besitz genommenen Sachen zur Verfügung zu stellen. Die Nothwendigkeit, die Vermittelung der Behörden anzugehen, ergiebt sich schon daraus, daß der Berechtigte ohne solche nicht in der Lage ist, das dingliche Recht erwerben bezw. zur Verwerthung der Deckungsmittel in seinem Interesse gelangen zu können. Anders gestaltet es sich, wenn das Einschreiten bewirkt, daß der Verpflichtete sich zur Uebereignung oder zur Hingabe an Jahlungsstatt entschließt. Hier liegt ein erlaubterweise erzwungenes, zu Recht bestehendes Uebertragungsgeschäft vor. Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff. 3

10 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. II. Selbsthülfe. 2. Ausnahmen. §. 202. dun Die Vorschrift des gegenwärtigen Paragraphen wird auch für den Fall nicht entbehrlich, daß das Verbot der Selbsthülfe abgelehnt werden sollte. Die Beseitigung des Verbots hat (S. 53) nicht die Bedeutung, daß eine unerlaubte, widerrechtliche Handlung dadurch, daß sie der Selbsthülfe dient, zu einer rechtmäßigen, erlaubten wird. Liegen aber die hier erörterten Voraussetzungen vor, so muß dem Berechtigten gestattet sein, auch eine an sich widerrechtliche Handlung (Drohung, Gewalt u. s. w.): zum Zwecke des Selbstzugriffs vorzunehmen, ohne dadurch dem Strafgesetze zu verfallen oder einer Schadensersatzpflicht sich auszusetzen. Bei Streichung des Verbots würde die Vorschrift, falls sie nicht dem Obligationenrechte eingereiht werden sollte, etwa dahin zu fassen sein: Eine zum Zwecke der Rechtsverfolgung mittels Eigenmacht vorgenommene Handlung ist, auch wenn an sich widerrechtlich, erlaubt u. s. w. 2. Einen besonderen Fall der erlaubten Selbsthülfe bildet das sog. Privatpfändungsrecht. Nach gemeinem deutschen Rechte und der Mehrzahl der Partikularrechte ist der Eigenthümer bezw. Nutzungsberechtigte eines Grundstücks befugt, Personen oder Thiere, welche Schaden stiftend betroffen werden, zum Zwecke der Sicherung des Beweises und des Schadensersatzes dergestalt zu pfänden, daß er den Personen Sachen abnimmt, die Thiere in seinen Gewahrsam bringt. Nach einigen Rechten ist die Privatpfändung ferner zu dem Zwecke zulässig, um der Beeinträchtigung von Rechten an Grundstücken entgegenzutreten, insbesondere die Ersitzung von Berechtigungen zu unterbrechen. Unbekannt ist das Institut namentlich in den Gebieten des französischen Rechts. Soweit die Privatpfändung zur Abwehr der Erwerbung von Rechten gedient hat, erledigt sich ihre Bedeutung durch die Vorschriften des Sachenrechts; der Sachenrechtsentwurf hat an keiner Stelle für deren Beibehaltung sich ausgesprochen. Die Privatpfändung wegen Schadenszufügung dagegen soll nach Absicht des gegenwärtigen Entwurfs für diejenigen Rechtsgebiete, in welchen sie anerkannt ist, im Wesentlichen in dem bestehenden Umfange aufrecht erhalten werden, und sind bezügliche Bestimmungen für das Einführungsgesetz in Aussicht genommen. 3. Der Sachenrechtsentwurf gewährt Selbsthülfebefugniß zum Zwecke sofortiger Wiederverschaffung entzogener Inhabung (§. 72 Abs. 2—4; Mot. S. 424 f.). Er giebt des Weiteren Selbsthülfeerlaubniß im Falle des §. 108 (Mot. S. 594 f.): wenn der Inhaber eines Grundstücks Zweige und Wurzeln eines auf demselben stehenden Baumes, welche in das Gebiet eines Nachbargrundstücks hinüberragen, nicht binnen drei Tagen, nachdem er von dem Nachbar hierzu aufgefordert worden, von seinem Grund und Boden aus beseitigt, so ist der Nachbar befugt, die Zweige und Wurzeln selbst abzutrennen. Nach Unger II §. 111 N. 17 a S. 343 soll eine derartige Vorschrift, welche in fast allen Gesetzgebungen sich findet, nicht als Erlaubniß der Selbsthülfe aufzufassen, sondern aus eigenthümlichen Prinzipien des deutschen Rechts zu erklären sein. Die Motive des Familienrechtsentwurfs betrachten die auf dem familienrechtlichen 8 Gewaltsverhältniß beruhende Befugniß der Eltern zur Zurückführung flüchtiger Kinder und die dem Erziehungsberechtigten zustehende Befugniß, die zum Zwecke der Erziehung gefaßten Beschlüsse dem Kinde gegenüber durch eigene Macht durchzuführen, aus dem Gesichtspunkte erlaubter Selbsthülfe (§. 323 Abs. 2, §. 324 Abs. 2, §. 287 Abs. 31 Motive S. 1443, 1448). Ueber die sog. Verkaufsselbsthülfe auf dem Gebiete des Handelsrechts vergl. e H. G. B. Art. 343, 354, 357, 375 (Prot. S. 1460).

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. II. Selbstvertheid. 2c. Schutz geg. Thiere. §. 203. 11 III. Schutzwehr gegen Thiere. §. 203. 1. Nothwehr setzt begrifflich den Angriff von Personen voraus. Schutz muß auch gegen Thiere zulässig sein. Wessen Person oder Vermögen durch sie bedroht wird, muß sich ihrer erwehren, sie vertreiben und, sofern nöthig, tödten dürfen, ohne für etwaigen Schaden haftbar zu werden. Gemeinrechtlich wird die Tödtungsbefugniß mehrfach mit Rücksicht auf 1. 39 pr. und §. 1 D. ad leg. Aqu. 9, 2 beanstandet in dem älteren deutschen Rechte ist sie zweifellos begründet — Thibaut, Archiv VIII S. 143; Wilda, Zeitschrift für deutsches Recht I S. 233 f., Wächter II §. 61 N. 13 S. 407; Sintenis I §. 27 N. 10, Unger II §. 111 N. 24 S. 345. Das preuß. A. L. R. faßt nur die Gefährdung der Person durch wilde Thiere in's Auge. Nach I. 9 §. 155 sollen demjenigen, der von wilden Thieren angefallen wird, zur Vertheidigung seines Lebens oder seiner Gesundheit alle Mittel, dieselben von sich abzuhalten oder zu tödten, erlaubt sein. Das frühere Obertribunal hat keinen Anstand genommen in einem Falle auszusprechen, daß, wer auf seinem Grundstücke Gift legt und so das Sterben des Federviehs seines Nachbars vorsätzlich herbeiführt, um seine Früchte gegen Beschädigung zu schützen, sich keiner rechtswidrigen und strafbaren Sachbeschädigung schuldig mache, sofern es an einem anderen Mittel zur Erreichung des Zweckes fehlt (Rechtspr. des O. T. XVII. 261). Die Vorschrift des Entwurfs schließt sich im Wesentlichen dem §. 182 des sächs. G. B. an. Nur spricht sie von Thieren schlechthin, nicht, wie letzteres, von Thieren Anderer. Jagdbare Thiere sind nicht im Eigenthum des Jagdberechtigten und doch kann dem letzteren durch Tödtung derselben unter Umständen ein den Werth des getödteten Thieres übersteigender Schaden erwachsen. Das schweizerische Gesetz bestimmt in Art. 66; „Der Besitzer eines Grundstücks ist berechtigt, Dritten angehörige Thiere, welche auf demselben Schaden anrichten, zur Sicherung seiner Ersatzforderung einzufangen und in seinen Gewahrsam zu nehmen, in schweren Fällen sogar zu tödten wenn er sich ihrer nicht anders erwehren kann. Er ist jedoch verpflichtet, ohne Verzug dem Eigenthümer davon Kenntniß zu geben und, sofern ihm derselbe nicht bekannt ist, zu dessen Ermittelung das Nöthige vorzukehrene. Die Vorschrift des Entwurfs erweist sich namentlich um deswillen nothwendig, weil das St. G. B. einen Vermögensnothstand nicht kennt (St. G. B. §. 54; Oppenhoff N. 3 zu §. 54, N. 3 zu §. 303), und der Nothstand, wenn ein solcher vorliegt, nach der von dem Obligationenrechtsentwurfe adoptirten modernen Rechtsanschauung von der Haftpflicht für angerichteten Schaden nicht befreit. Die beigefügte Beschränkung sofern nicht besondere Berechtigungen entgegenstehene trifft die Fälle, in welchen der Inhaber eines Grundstücks durch einen Rechtstitel verpflichtet ist, fremde Thiere auf dem Grundstücke zu dulden. Die Befugniß, schadenstiftende Thiere nöthigenfalls durch Tödtung unschädlich zu machen, erstreckt sich auch auf Tauben und Bienen. Das Recht, Tauben zu halten, legt den Grundstücksbesitzern selbstverständlich nicht die Verpflichtung auf, die Feldfrucht fremden Tauben preiszugeben. Vorschriften, welche das Recht, Flugtauben zu halten, an gewisse Voraussetzungen knüpfen oder verordnen, daß die Tauben zu bestimmten Zeiten, namentlich während der Saat und Ernte, einbehalten werden sollen, gewähren nur eine beschränkte Abhülfe, während 32

12 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. II. Selbstvertheid. 2c. Schutz geg. Thiere. §. 203. Vorschriften, welche die Tauben zum Gegenstande freien Zueignungsrechts machen (Sachenrechtsentwurf §. 162, Motive S. 836 ff.) über das hier in Frage stehende Schutzrecht hinausgehen. Anlangend die Bienen, so vertritt Koch (Kommentar I N. 12 zu l. 9 §. 126 des preuß. A. L. R.) unter Berufung auf l. 27 §. 12 D. ad leg. Aqu. 9, 2, die Ansicht, daß wer eigenmächtig seines Nachbars Bienen verbrenne, weil sie um seinen Stock schwärmen, Entschädigung leisten müsse, und daß auch gegen sog. Raub= oder Heerbienen nicht eigenmächtig vorgegangen werden dürfe. Bienenwirthschaftszentralblatt 1881 Nr. 6 — für Von Bieneninteressenten wird — das Gesetzbuch eine Bestimmung des Inhalts vorgeschlagen: Bienenhalter, Nachbarn, Zuckersieder, Konditoren u. s. w. dürfen sich vor den sie beraubenden oder eindringenden Bienen nur durch einfache äußere Vorrichtungen, z. B. Drahtgitter, Gazefenster, schützen, hingegen die Eindringlinge durch Gift, Feuer, Dämpfe oder künstliche, die Rückkehr verhindernde Vorrichtungen nicht massenhaft vernichten. Ein genügender Grund, den in dem §. 203 aufgestellten Grundsatz im Interesse der Tauben= und Bienenzucht durch eine allgemeine Bestimmung einzuschränken, dürfte schwerlich vorliegen. Ob in dieser Hinsicht ein Vorbehalt für die Landesgesetzgebung angezeigt erscheine, bleibt der Erörterung im Entwurfe des Einführungsgesetzes vorbehalten. Durch die Vorschrift soll nicht eingegriffen werden in das polizeiliche Gebiet. 2. Die in dieser Beziehung bestehenden Bestimmungen sind mannigfacher Art. Eine erschöpfende Aufzählung derselben ist Mangels geeigneter Unterlagen kaum möglich Hervorgehoben soll werden: a. Das preuß. A. L. R. l. 9 §. 189 gestattet dem Fischereiberechtigten, Enten, welche die Besitzer der an Privatflüsse und Teiche stoßenden Grundstücke ohne seine ausdrückliche Erlaubniß halten, zu tödten, falls sie auf dem Wasser betroffen werden. b. Fast alle Jagdgesetze betonen das Recht der Grundstücksbesitzer, das Wild von ihrem Grund und Boden abzuhalten und zu vertreiben, verbieten aber zum Theil den Gebrauch von Feuerwaffen, von Schlingen und Fallen — so das weimar. Gesetz Baden, Gesetz vom 2. Dezember und von Hunden — 11 — vom 17. Mai 1853 §. 1850 §. 20 —. Das preuß. Jagdgesetz vom 7. März 1850 §. 21 erlaubt die Benutzung kleiner oder gemeiner Hunde, und zwar nur zur Abwehr von Roth=, Dammund Schwarzwild. C. Das preuß. A. L. R. II. 16 §§. 64, 65 gestattet dem Jagdberechtigten, die auf dem Revier ungeknüppelt frei umherlaufenden gemeinen Hunde ohne Weiteres zu tödten. Dasselbe gilt provinzialrechtlich in Westpreußen und im Netzdistrikte. In Ostpreußen und Litthauen dürfen Forstbedienstete und Jagdberechtigte die umherlaufenden Hunde jeder Art tödten. In der Provinz Posen ist den Jagdberechtigten das Tödten der in ihrem Revier ledig umherlaufenden Jagd= und Windhunde gestattet, ie können auch das Recht auf ihre Bediensteten übertragen. In Schlesien ist den Königlichen Forstbedienten erlaubt, ungeknüppelte Hunde nach vorheriger Verwarnung der Besitzer zu erschießen, insofern sie nicht ohne Verschulden der letzteren übergelaufen sind; die ungeknüppelten Hunde der Schäfer und Bauern können von den Forstbedienten ohne Weiteres erschossen werden. Auf dem linken Rheinufer im Gebiete des ehenicht der Jagdberechtigte maligen Herzogthums Berg darf der Forstbediente — frei umherlaufende Hunde erschießen; vergl. Oppenhoff, Komm. zu §. 303 des R. St. G. B. N. 4. Die hannoversche Jagdordnung vom 11. März 1859 §. 33 ermäch¬

Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. I. Einleitung. 13 tigt den Jagdberechtigten, die während der geschlossenen Zeit von ihm jagend betroffenen Wind= und Jagdhunde zu tödten. In Sachsen — Gesetz vom 1. Dezember 1864 §. 35 — darf der Jagdberechtigte die in einer Entfernung von mindestens 500 Schritt vom nächsten bewohnten Hause ohne Beisein des Besitzers revierenden Hunde tödten oder tödten lassen. In Altenburg — Gesetz vom 24. Februar 1854 ist der §. 21 —, sowie in Hamburg — Jagdverordnung vom 3. August 1849 §. 16 — Jagdberechtigte befugt, die herrenlos im Jagdbezirk umherstreifenden Hunde wegzuschießen. Die bremische Jagdordnung vom 13. August 1849 §. 21 Abs. 2 giebt das gleiche Recht auch den Jagdhütern und Polizeibediensteten. Nach schlesischem Provinzialrecht Oppenhoff darf ferner Jedermann aufsichtslos umherlaufende Hunde erschießen — — ist das a. a. O. —. Gesetz vom 31. März 1870 Art. 22 — In Oldenburg Verwaltungsamt befugt, die Tödtung eines Hundes, der wiederholt herrenlos umher streifend angetroffen ist, anzuordnen oder den Grundbesitzern auf ihren Grundstücken zu gestatten. d. Aehnliche, unter einander abweichende Vorschriften bestehen hinsichtlich der in Jagdrevieren sich aufhaltenden Katzen — preuß. A. L. R. II. 16 §. 65; vorbezeichnete Gesetze von Hannover §. 32; Sachsen §. 35; Altenburg §. 32; Bremen §. 21 Abs. 2 In Oldenburg — Gesetz vom 11. Januar 1873 Art. 7 — darf nicht blos der Jagdberechtigte, sondern auch der Eigenthümer, Nutznießer oder Pächter eines Grundstücks die in seinen Feldern oder Gärten 200 Meter von den Häusern umherschleichenden Katzen tödten. Ob es eines besonderen, auf die Aufrechterhaltung derartiger Bestimmungen gerichteten Ausspruchs bedarf, wird für das Einführungsgesetz zu prüfen sein. 3. In der gemeinrechtlichen Jurisprudenz wird neben der Schutzwehr gegen Thiere, auch von einer Schutzwehr gegen Gefahr drohende leblose Sachen gesprochen. Es wird ferner gelehrt, daß der Grundstückseigenthümer befugt sei, fremde Gegenstände, welche sich ohne seine Einwilligung auf dem Grundstücke vorfinden oder in dasselbe herüberreichen, im Nothfalle selbst mit Zerstörung derselben, daraus Ungar II §. 111 S. 345; Wächter II §. 61 S. 407. Das sächst zu entfernen — G. B. gestattet in §. 183, fremde Sachen, welche einer eigenen Sache Schaden zufügen oder derselben Gefahr drohen oder ihren Gebrauch hindern, zur Abwendung dieser Nachtheile zu entfernen und, soweit nöthig, selbst zu beschädigen oder zu vernichten. Der Entwurf glaubt die Aufnahme einer entsprechenden, durch ein praktisches Bedürfniß schwerlich geforderten allgemeinen Vorschrift nicht in Vorschlag bringen zu sollen. III. Prozeßbeginn und Urtheil. Einleitung. I. Nach römischer Vorstellungsweise lag das Moment, welches den Privatrechten 1. in ihrer Richtung gegen bestimmte Verpflichtungspersonen zur Wesenheit verhalf nicht darin, daß dem Begehrenden auf Grund eines Rechtssatzes ein Anspruch wider den Gegner zustand, sondern darin, daß ihm die Möglichkeit der Erlangung richterlicher Juerkennung seines Begehrens gewährt wurde. Der Rechtsanspruch verschwand hinter dem Gerichtsanspruch. Man hatte ein Recht dem Gegner gegenüber nur deswegen, weil man von dem Gerichte die Gewährung richterlicher Hülfe fordern konnte, Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff.

14 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. I. Einleitung. man hatte ein Recht, weil man actio, aber nicht actio, weil man ein Recht hatte¬ (Windscheid 4. Auflage I §. 44 N. 5 S. 107). Ein Anspruch, der nicht in einer der vorhandenen Aktionen oder in einer von dem Magistrate neugewährten Aktio untergebracht werden konnte, war nicht verfolgbar. Versah sich der Kläger in der Wahl der Klage, so war er seines Rechts verlustig; mittels der richtig gewählten Klage erlangte er nur, aber in vollem Umfange, was in dem Rahmen der Klage — lag. Diese Betrachtungsweise, welche ihren Grund, wenn nicht ausschließlich, so doch vorzugsweise in der Selbständigkeit der römischen Jurisdiktionsordnung hatte, ist der heutigen Rechtsauffassung fremd. Für unser Bewußtsein macht die Rechtsregel den Anspruch zum rechtlich zuständigen Anspruch, zum Rechtsanspruch; die Sanktion der ersteren ist die Voraussetzung der Verfolgbarkeit des letzteren im Wege der Klage. Die Klagbarkeit ist die regelmäßige Konsequenz der rechtlichen Anerkennung des Anspruchs; sie kann dem Rechtsanspruch fehlen, aber sie fehlt ihm nur, wenn sie ihm Der abgesprochen ist; vergl. die den Abschnitt II einleitenden Motive S. 3. — römische Gedanke brachte mit sich, daß die Theorie der Ansprüche sich zu einem Systeme der Aktionen gestaltete. Die gemeinrechtliche Wissenschaft ist lange unter dem Bann dieses rechtsgeschichtlichen Entwickelungsprozesses gestanden. In der neueren Zeit hat sich mehr und mehr die Erkenntniß Bahn gebrochen, das heutige Recht verlange, daß das, was in der Sprache der Aktionen ausgedrückt ist, in die Sprache der Rechte übersetzt werde (Windscheid, Aktio S. 230). Der Gesetzgebung ist damit der Weg gewiesen. Nicht von Klagen, sondern von Ansprüchen ist in dem Gesetzbuche zu handeln. In den Verschiedenheiten der überlieferten Klagen spiegeln sich die Verschiedenheiten der Rechte, welche mittels derselben geltend gemacht werden; was man als Schicksal der Klage bezeichnet, ist das Schicksal des durch sie verfolgten Anspruchs. Der Begriff des Klagerechts wird in verschiedener Weise bestimmt. Eine ältere Hoche Doktrin betrachtete die Klagerechte als eine selbständige Klasse von Rechten. An die Stelle dieser Doktrin trat das Bestreben, den Zusammenhang zwischen der Klage im materiellen Sinne und dem Rechtsanspruch aufzudecken. Die Ansichten bewegen sich von der Aufstellung, das Klagerecht sei ein Annexum eines Rechts, ein Zusatz zu seinem Inhalt (Puchta, Pand. §. 81), — der Bestandtheil eines Rechts, der sich auf dessen selbständige Geltendmachung vor Gericht bezieht und diese ermöglicht (Puchta Vorlesungen I §. 81), — ein Bestandtheil und Ausfluß desjenigen Rechts, zu dessen Schutz die Klage dienen soll (Wächter, Pand. I §. 98), — die durch die Verletzung eines Rechts hervorgerufene Metamorphose desselben, die besondere Gestalt, welche das Recht in seiner Richtung auf Beseitigung der Verletzung annimmt (Savigny V S. 3), eine dem Rechte innewohnende Macht gegenüber dem ihm widerstrebenden Willen Anderer seine Geltung zu behaupten (Arndts, Pand. §. 96), — bis zu dem Satze daß das Klagerecht das entsprechende Recht selbst sei, daß die Rechte, wofern sie nur vollkommen entwickelt, nichts Anderes als Klagerechte seien (Brinz, Pand. 2. Aufl. §. 92 S. 311, 312). Andererseits fehlt es nicht an Stimmen, welche das Klagerecht nicht als eine Entwickelung des materiellen Rechts, sondern als ein prozessualisches Gebilde betrachten, als ein publizistisches Recht auf Einlassung, auf Gerichtsfolge oder als die Kehrseite der auf Satzungen des öffentlichen Rechts beruhenden Einlassungspflicht; vergl. Degenkolb, Einlassungszwang und Urtheilsnorm S. 9 f.) Sohm in Grünhut's Zeitschrift IV. S. 464 f.; dazu Wach in derselben Zeitschrift

Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. I. Einleitung. 15 VI S. 515 f. und Thon, Rechtsnorm S. 235 f. — Das sächs. G. B. (§. 144) definirt die Klage als die Befugniß, richterliche Hülfe zur Geltendmachung eines Rechts anzurufen. Klagbarer Anspruch und Klagerecht decken sich nicht. Die Klagbarkeit verhält sich zum Anspruch, wie das Mittel zum Zweck. Das Klagerecht ist die Befugniß, den Anspruch auf dem von dem Gesetze vorgeschriebenen Wege mittels angriffsweisen Vorgehens vor Gericht geltend zu machen und durch das Gericht zur Anerkennung und Verwirklichung zu bringen. — Die Verpflichtung des Richters, nach Einreichung der Klageschrift den Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen (C. P. O. §§. 193 233, 458), die sich anschließende Verpflichtung des Gerichts, das ihm zur Weiterleitung des anhängigen Verfahrens Obliegende vorzukehren und die Verpflichtung des Beklagten, bei Vermeidung der gesetzlichen Versäumnißfolgen sich auf die Klage einzulassen, tritt ein, mag der klageweise geltend gemachte Anspruch ein begründeter oder ein unbegründeter sein. Versteht man unter dem Klagerecht die von der Rechtsordnung verliehene Macht zur Hervorbringung der so eben erwähnten Pflichten, so ist das so aufgefaßte Klagerecht dem behaupteten, nicht dem begründeten Anspruch gewährt. Der Zusammenhang zwischen dem Rechtsanspruche und dem Gerichtsschutze ist damit nicht beseitigt. Die mittels der Klageerhebung verlangte Rechtshülfe wird erst in und mit dem Enderkenntniß geleistet, das Endurtheil aber verhilft nicht dem behaupteten, sondern dem für begründet befundenen Anspruche zum Sieg. Vergl. Thon a. a. O. S. 235 f. Mit den das Wesen des Klagerechts betreffenden Meinungsverschiedenheiten 2. stehen in Verbindung die gemeinrechtlichen Streitfragen über den Zeitpunkt, mit welchem die Nativität der Klagen eintritt. Aus den sich mannigfach durchkreuzenden Ansichten soll folgender Gegensatz hervorgehoben werden. Nach der einen Lehre fällt die Nativität der Klage mit der Nativität des klagbaren Anspruchs zusammen; wie die letztere eine Rechtsverletzung nicht zur begrifflichen Voraussetzung habe, so auch nicht die erstere; sobald ein an sich begründeter konkreter Anspruch existent geworden, stehe dem Berechtigten auch ein konkret begründetes Klagerecht zu (Unger II §. 116 S. 375 f.). Nach der anderen Lehre setzt das Recht zu klagen eine Rechtsverletzung und des Weiteren voraus, daß in oder nach der Rechtsverletzung ein Widerstreben I des Verletzenden gegen den berechtigten Willen zu Tage getreten sei (Windscheid §. 122). Während die erstere Ansicht sich dagegen wendet, daß das Klagerecht das Resultat des Zusammenstoßes zwischen dem Rechte und seiner Verletzung sei und die Wiederaufhebung einer Rechtsverletzung verfolge (Unger a. a. O. S. 377), ist es nach der anderen Ansicht die Rechtsverletzung, welche den mit der Klage verfolgbaren, bei dauernder Verletzung auf Wiederaufhebung des verletzenden Zustandes, bei vorübergehender Verletzung auf Wiederaufhebung der Folgen der Verletzung gerichteten Anspruch erzeugt (Windscheid a. a. O. S. 360, 361). Zur Rechtfertigung der trengeren Voraussetzungen, an welche die zweite Lehre die Zuständigkeit des Klage rechts knüpft, wird geltend gemacht, daß ein Klagerecht, ein Recht sich zu beklagen und den Staat um Hülfe anzurufen, Niemandem zugestanden werden könne, der nicht eine Rechtsverletzung erlitten habe (Windscheid I §. 107 N. 5 S. 315; §. 44 N. 4 S. 107), daß ferner nicht jede Rechtsverletzung eine unmittelbare Gewährung richter licher Hülfe zur Folge habe, sondern nur diejenige, in welcher zugleich ein Sich¬

16 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. I. Einleitung. inwiderspruchsetzen des Willens des Verletzenden mit dem Willen des Berechtigten enthalten ist (Aktio S. 41 [J. 2] f., S. 222).) In dem Entwurfe des sächsischen Gesetzbuchs lautete der Eingang des von den Anerkennungsklagen handelnden §. 147: „Ohne Voraussetzung einer bereits stattgefundenen Rechtsverletzung kanne 2c., die angeführten Worte wurden bei der Schlußredaktion gestrichen, weil man besorgte, sie könnten das Mißverständniß veranlassen, daß das G. B. die Nativität der Klage von einer bereits stattgehabten Rechtsverletzung Für das bürgerliche G. B. — abhängig mache (Siebenhaar, Kommentar I S. 179). liegt kein Bedürfniß vor, in Betreff der Nativität des Klagerechts eine Vorschrift aufzunehmen. Die Motive zur C. P. O. (S. 183) bezeichnen es als Sache des materiellen Rechts, die Voraussetzungen zu regeln, unter welchen eine Klage erhoben werden kann; das Prozeßgesetz hat aber gleichwohl gewisse, hierher gehörige Bestimmungen getroffen. Einerseits ist in §. 231 die Feststellungsklage geordnet und deren Zulässigkeit von dem Vorhandensein eines rechtlichen Interesse an der alsbaldigen Feststellung abhängig gemacht. Andererseits verfügt §. 278, daß eine Partei, welche den gegen sie geltend gemachten Anspruch bei der mündlichen Verhandlung ganz oder zum Theil anerkennt, auf Antrag dem Anerkenntnisse gemäß zu verurtheilen ist, und §. 89, daß dem Kläger die Prozeßkosten zur Last fallen, wenn der Beklagte nicht durch sein Verhalten Veranlassung zur Erhebung der Klage gegeben hat und der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt. Darüber, ob im einzelnen Falle der Beklagte durch sein Verhalten zur Klage Veranlassung gegeben hat oder nicht, soll, wie die Motive S. 114 bemerken, vom Gerichte nach den betreffenden Behauptungen des Klägers in der Klageschrift bezw. im Termine zur mündlichen Verhandlung entschieden werden. Ist der Beklagte auf eine Leistung, welche er gemäß den Vorschriften des bürgerlichen Rechts erst nach vorhergegangener Aufforderung zu bewirken hat, mit Unterlassung einer solchen Aufforderung belangt worden, und anerkennt er solchenfalls den Anspruch nicht, macht er vielmehr den Mangel eines der Klageerhebung vorausgegangenen Leistungsbegehrens geltend, so muß, da die Aufforderung zur Erfüllung in der Klageerhebung liegt und, wie später auszuführen, für die Verurtheilung der Stand der Thatsachen zur Zeit der Erlassung des Urtheils maßgebend ist, die Verurtheilung des Aktio S. 122: „Die Verletzung meines Eigenthums erzeugt für mich nicht ein Klagerecht, sondern ein Recht, die Wiederaufhebung der Verletzung zu fordern, und dieses Forderungsrecht gestaltet sich dadurch, daß seine Befriedigung verweigert wird, zum Klagerecht. Vergl. dazu Pandekten I §. 192 S. 613, §. 217 S. 695, §. 235 S. 759 Auch über den hier in Frage stehenden Begriff der Privatrechtsverletzung (Unger II §. 109, Windscheid I §. 122) gehen die Ansichten auseinander. Bei der sog. objektiven Rechtsverletzung bedarf es weder eines schuldhaften Willens auf Seite des Verletzenden, noch auch nur seines Wissens darum, daß er sich in thatsächlichem Widerspruche mit dem Rechte eines Anderen befinde; es genügt das Vorhandensein eines auf dem Verhalten einer Person beruhenden thatsächlichen Zustandes, welcher dem von dem Rechte eines Anderen geforderten Zustande ohne den Willen des Berechtigten nicht entspricht. Meinungsverschiedenheiten bestehen namentlich darüber, ob und inwiefern die Rechtsverletzung voraussetze, daß der Berechtigte den Willen, von seinem Rechte Gebrauch zu machen, dem Verpflichteten gegenüber erklärt habe. Sobald der Eigenthümer dem Miether oder Nutznießer die betreffende Sache übergeben hat, entsteht der Eigenthumsanspruch; nach der Lehre Unger's (II §. 116 S. 384 N. 15) entsteht in demselben Moment auch die Eigenthumsklage. Hört das Rechtsverhältniß der Miethe oder Nutznießung auf, und verbleibt gleichwohl die Sache bei dem Miether oder Nutznießer, so liegt, obwohl sich die Sache in fremder Hand befindet, nach Unger (II §. 109 S. 331 N. 7a) eine Verletzung des Eigenthumsrechts erst dann vor, wenn der Inhaber suo nomine zu besitzen anfängt, oder wenn er auf das Verlangen des Eigenthümers, die Sache zu restituiren, dieselbe ohne rechtlichen Grund, wenngleich in des Eigenthümers Namen, fortbehält; — in gleicher Weise soll bei Obligationen, welche auf ein positives Thun gerichtet sind, eine Rechtsverletzung erst dann stattfinden, wenn der Wille des Gläubigers, daß nunmehr erfüllt werden solle, dem Schuldner manifestirt worden ist und daraufhin die Leistung ausbleibt.

Absch u. II. Tit. 4. Ausübung 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. I. Einleitung. 17 Beklagten erfolgen und es kann der Mangel einer der Klageerhebung vorausgegangenen Jahlungsaufforderung nur auf den Kostenpunkt von Einfluß sein. 3. Mit dem Aktionensysteme im Zusammenhange steht die dem römischen Rechte eigene Scheidung der Nebenansprüche in solche, welche in obligatione sunt und in solche, welche officio judicis continentur. Für die ersteren fand eine besondere Aktio statt, ihre Juerkennung setzte voraus, daß die Formula auf sie gerichtet war; der letzteren stand eine eigene Aktio nicht zur Seite, aber die Fassung der Formula aus der Hauptverbindlichkeit ermöglichte dem Richter, auch auf sie zu erkennen. In der heutigen gemeinrechtlichen Doktrin entspricht der erwähnten Scheidung die Gegenüberstellung von Nebenrechten, die blos materiell akzessorischer Natur, und I von solchen, die sowohl materiell als auch formell akzessorischer Natur sind (Unger §. 66 S. 602, V). Jene können nach der gemeinen Lehre getrennt von dem Hauptrechte mit einer besonderen, von der auf das Hauptrecht gehenden Klage verschiedenen Klage, diese nur in und mit dem Hauptrechte mit der auf das letztere gerichteten Klage geltend gemacht werden (Wächter II §. 51 S. 340, III). Zu den Nebenrechten, welche sich nicht blos materiell, sondern zugleich auch formell als Akzessorium des Hauptrechts darstellen, werden im Allgemeinen die Ansprüche auf Ersatz wegen verspäteter Erfüllung der Hauptleistung, die Ansprüche auf die Früchte und Nutzungen wegen unbefugten Besitzes oder Vorenthaltens der Hauptsache und der Anspruch auf Erstattung der Prozeßkosten gerechnet (Wächter II S. 341, 342). Der innere Grund der Verschiedenheit liegt nach der herrschenden Meinung darin, daß die blos materiell unselbständigen Rechte ihr Dasein nicht dem Entstehungsgrunde des Hauptrechts verdanken, sondern auf einem besonderen Entstehungsgrunde beruhen, während die zugleich ormell akzessorischen Rechte eines selbständigen, besonderen Entstehungsgrundes ermangeln, ihre Basis lediglich in dem Hauptrechte haben, sich unter gegebenen Umständen aus diesem entwickeln. Windscheid (II §. 259 S. 44) lehrt in Ansehung der Zinsverbindlichkeit, daß versprochene sowie testamentarisch auferlegte Zinsen und überhaupt alle diejenigen, welche gefordert werden kraft einer Thatsache, die auch an und für sich eine Verbindlichkeit zu erzeugen im Stande ist, der Hauptverbindlichkeit gegenüber eine abgesonderte Existenz haben, während die Verbindlichkeit zur Entrichtung der gesetzlichen Zinsen und namentlich der Verzugszinsen mit der Hauptverbindlichkeit eine Einheit bildet und nur eine Erweiterung derselben ist.!) — Das Kriterium der Besonderheit des Entstehungsgrundes ist kein unangefochtenes. Unger (I §. 66 S. 602) ist der Ansicht, es lasse sich nicht allgemein durch abstrakte Regeln bestimmen, wann ein Nebenrecht abgesondert von dem Hauptrechte, mit einer besonderen, von der auf das Hauptrecht gehenden verschiedenen Klage geltend gemacht werden könne, und wann dies nicht der Fall sei; nur soviel lasse sich sagen, daß das Nebenrecht in der Regel mit besonderer Klage verfolgbar sei. Neuerdings ist gegen die Kategorie der formell unselbständigen Nebenansprüche, als einer spezifischen Eigenthümlichkeit des römischen Rechts, welche schon für die Zeit Justinians gegenstandslos geworden, Widerspruch erhoben worden (vergl. Randa, die Lehre von den Zinsen 2c. S. 25; Carus, die selbständige Klag¬ 1) Windscheid II §. 259 S. 44 N. 10: „Bei Zinsen dieser Art ist die Hauptverbindlichkeit nicht, wie in dem vorigen Fall, blos die negative Voraussetzung ihrer Existenz (d. h. die Hauptverbindlichkeit darf nicht fehlen, wenn die Zinsverbindlichkeit entstehen soll), sondern sie ist das positiv Erzeugende. — Die Zinsverbindlichkeit entsteht aus der Hauptverbindlichkeit durch den bloßen Ablauf der Zeit, oder doch auf Grund von Thatsachen, welche an und für sich Erzeugungsgründe von Verbindlichkeiten nicht find. 5 Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff.

18 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. I. Einleitung. barkeit der gesetzlichen Zinsen, ferner die Zusammenstellung bei Hasenöhrl I §. 20 N. 15 S. 270 fl.). Die Praxis ist keine einheitliche. Das R. O. H. G. (Entschei dungen Bd. 9 S. 231) hat ausgesprochen, es folge nach gemeinem Rechte daraus, daß die Forderung nur in Betreff des ursprünglichen Vertragsobjekts geltend gemacht oder die Leistung dieses Objekts allein entgegengenommen oder vom Richter nur auf diese Leistung erkannt worden sei, an sich noch nicht, daß der Berechtigte nicht noch das Interesse wegen verspäteter Erfüllung geltend machen könne; die nachträgliche Geltendmachung falle nur dann hinweg, wenn der Gläubiger die Leistung des vertrags mäßigen Objekts in der Art (gerichtlich oder außergerichtlich) gefordert und angenommen habe, daß in seiner Handlungsweise ein Verzicht auf die Geltendmachung des Dögerungsinteresse gefunden werden könne, oder wenn aus dem Urtheile erhelle, daß der Richter das geltend gemachte Zögerungsinteresse habe aberkennen wollen. In Uebereinstimmung damit hat das Reichsgericht (Entscheidungen Bd. 1 S. 350 ff.) ausgeführt, daß der Richterspruch über die Hauptsache den Uebergang gesetzlicher Zinsen nur dann nach sich ziehen könnte, wenn die Nichteinklagung derselben als Verzicht auf ihre Geltendmachung aufzufassen wäre, oder wenn in dem Urtheil über die Hauptforderung jederzeit ein tillschweigendes Aberkennen aller etwaigen Nebenforderungen erblickt werden müßte. Ob ausnahmsweise ein Verzicht vorliege, sei Frage des konkreten Falles, während die Annahme, daß das Urtheil über die Hauptforderung ein stillschweigendes Aberkennen aller Nebenforderungen enthalte, nach dem heutigen Rechte ausgeschlossen sei. Die neueren Gesetzgebungen sind von den Resultaten der im römischen und im gemeinen Rechte geltenden Anschauungen mehr oder weniger beeinflußt. Wie weit die Anschließung trägt und in welcher Erwägung sie jeweils ihren Grund hat, ist nicht immer mit Bestimmtheit erkennbar. Im preußischen A. L. R. tritt der Begriff der formellen Unselbständigkeit bei der Regelung der Zinsen hervor. Ist in der Hauptsache rechtskräftig erkannt worden, so sollen Verzugszinsen nicht nachgefordert werden, gleichviel, ob sie nicht eingeklagt oder eingeklagt, vom Richter aber übergangen worden ind. Zwar spricht l. 11 §. 848 nur aus, daß, wenn der Richter geforderte Verzugszinsen im Urtheil übergeht, dies dieselbe Wirkung habe, wie wenn er sie aberkannt hätte; die Praxis hat aber (Dernburg II §. 38 S. 93 N. 11), gestützt auf I. 11 §. 845, und die negative Funktion der exceptio rei judicatae hereinziehend (Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 21 S. 321), nach dem Vorgange eines Plenarbeschlusses des Ober=Tribunals vom 12. September 1845 festgehalten, daß auch Verzugszinsen, die mit dem Hauptanspruche nicht eingeklagt und nicht auf Grund der A. G. O. I. 23 §. 58 von Amtswegen zuerkannt wurden, in einem späteren Prozesse nicht mehr nachgefordert werden können. Wird über das Kapital ohne Vorbehalt quittirt, so ist eine Nachforderung von Verzugszinsen unstatthaft, I. 11 §. 845. Dernburg sieht in diesen Sätzen nur Singularitäten, welche in Anlehnung an das römische Recht als vermeintlich zweckmäßig und zur Abschneidung von Streitigkeiten getroffen worden sind. Von diesem Gesichtspunkte aus gelangt der erwähnte Schriftsteller zu der Entscheidung, daß Verzugszinsen vor Einklagung des Kapitals eingeklagt werden können (a. a. O. S. 94 N. 14), — daß ein Vorbehalt der Klage auf die Verzugszinsen, gemacht bei Einklagung der Hauptsumme, jedenfalls dann wirksam ist, wenn das Urtheil in der Hauptsache diesen Vorbehalt anerkannt hat (a. a. O. S. 94 N. 15), daß ferner gesetzliche Zinsen, welche nicht die Eigenschaft von Verzugszinsen

Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. I. Einleitung. 19 haben, uneingeschränkt selbstständig klagbar sind, da bezüglich ihrer besondere positive Bestimmungen fehlen (a. a. O. S. 95 J. 5). Förster-Eccius lehrt, daß gesetzliche Zinsen nicht selbständig, sondern nur mit der Hauptschuld oder als Theil derselben klagbar seien (I §. 68 S. 458); sie würden nach preußischem Rechte durch die Klage wegen der Hauptschuld geltend gemacht, auch wenn der ausdrücklich gestellte Antrag sie nicht hervorhebe; sie könnten und sollten von Amtswegen zugesprochen werden, ihr Uebergehen gelte als Aberkennen (a. a. O. S. 458 und 459; in Betreff der Ansprüche aus Verzug vergl. Förster I §. 105 S. 713 und Förster-Eccius Das R. O. H. G. (Entscheidungen Bd. 21 S. 321) Abth. II §. 105 S. 812). — hat sich dahin ausgesprochen, daß das preußische Recht in Ansehung der Verzugszinsen von denselben Grundsätzen ausgehe wie das gemeine Recht, daß demgemäß die selbständige Geltendmachung des Verzögerungsinteresse prinzipiell zulässig sei, bei Entscheidung des einzelnen Falles aber erwogen werden müsse, ob nicht, wenn vorher die Leistung des vertragsmäßigen Objekts allein gefordert oder über dasselbe erkannt wurde anzunehmen sei, daß auf das Verzögerungsinteresse verzichtet oder dasselbe aberkannt worden ist. Anlangend den §. 844, so stelle derselbe für Verzugszinsen keinen beonderen Rechtssatz auf, wie dies daraus erhelle, daß §. 843 dieselbe Regel für vereinbarte Zinsen gebe; der ersterwähnte Paragraph könne nur dahin verstanden werden, daß vorbehaltlose Quittirung die Anerkennung enthalte, es seien Verzugszinsen, weil bezahlt oder erlassen, nicht geschuldet. Das sächsische Gesetzbuch stellt in §. 146 den allgemeinen Satz auf: „Kann mit einer Klage ein Hauptgegenstand in Anspruch genommen werden, welchem sich als Nebengegenstand Ansprüche anschließen, weil dem Kläger die Ausübung seines Rechts entzogen worden war, oder weil ihm der Hauptgegenstand seines Rechts nicht ungechmälert geleistet werden kann, so findet wegen dieser Nebengegenstände eine Rechtsverfolgung nur in Verbindung mit dem Hauptgegenstande statt, und sie können nicht durch eine eigene Klage gefordert werden. Einzelanwendungen dieses Satzes finden sich in §. 675 (Verzugs= und gesetzliche Zinsen) und in §. 754 (Ansprüche aus Verzug). Nach §. 986 Satz 2 kann jedoch durch Vorbehalt bei Tilgung der Haupt forderung die Geltendmachung auch solcher Zinsen, welche sonst durch eine besondere Klage nicht gefordert werden können, gesichert werden. Das Gleiche gilt nach §. 754 (Siebenhaar, Komm. II S. 65) von dem Verzugsinteresse. Der hess. Entw. Abth. IV Art. 255 bestimmt, daß wegen der Ansprüche aus dem Verzuge eine besondere Klage nicht stattfinde, diese vielmehr mit der aus der Verbindlichkeit entspringenden Hauptklage zugleich geltend gemacht werden müssen (vergl. Art. 40). Nach dem bayrischen Entwurfe (Hauptstück Rechtsgeschäft Art. 139) können Ansprüche aus dem Verzuge des Schuldners nur in Verbindung mit der Hauptklage geltend gemacht werden, es müßte sich denn der Gläubiger bei der Annahme der verspäteten Leistung seine Ansprüche aus dem Verzuge vorbehalten haben. Auch der dresdener Entwurf (Art. 302, 304) gestattet die Geltendmachung der Ansprüche aus dem Verzuge des Schuldners nur in Verbindung mit der Klage wegen der Hauptforderung, ausgenommen den Fall, daß die Aufhebung der Hauptverbindlichkeit auf einer freiwilligen Handlung des Gläubigers beruht und dieser sich dabei seine Ansprüche aus dem Verzuge vorbehalten hat. Das Bundesgesetz der Schweiz vom 14. Juni 1881 reiht in Art. 129 an den allgemeinen Satz, daß mit dem Untergange der Forderung alle Nebenrechte erlöschen, 5*

20 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. I. Einleitung. die besondere Vorschrift, daß bereits erlaufene Zinsen nur dann nachgefordert werden können, wenn ein derartiger Vorbehalt verabredet ist oder aus den Umständen hervor geht. Das österreichische Recht kennt nach Unger (I §. 66 S. 605) nur einen Fall eines formell akzessorischen Nebenrechts, das Recht auf Ersatz der Prozeßkosten. Auch Hasenöhrl (I §. 20 N. 15 S. 272) bestätigt, daß es nach österreichischem Rechte nur die Prozeßkosten sind, auf welche keine abgesonderte Klage stattfindet und die zugleich mit der Hauptforderung eingeklagt werden müssen, fügt aber bei, daß, wenn im Laufe des Prozesses die Hauptschuld gezahlt werde, ein nachträgliches Einfordern oder, falls die Jahlung der Hauptschuld der Urtheilsschöpfung vorangegangen, ein besonderer gerichtlicher Zuspruch der Prozeßkosten zulässig sei. Wenn von Haupt= und Nebenansprüchen geredet wird, so liegt der Kernpunkt der Unterscheidung in der Thatsache, daß das Entstehen des einen Anspruchs (des Nebenanspruchs) das Bestehen des anderen Anspruchs (des Hauptanspruchs) zur Voraussetzung hat. Dabei ist möglich, daß der einmal entstandene Nebenanspruch entweder eine selbständige juristische Existenz führt, oder daß derselbe nur einen Theil des durch seinen Hinzutritt erweiterten Hauptanspruchs bildet. Ob dieses oder jenes Verhältniß in dem einen und anderen Falle vorliegt, hängt von der Art und Weise ab, wie das positive Recht die rechtserzeugenden Thatbestände auffaßt und deren Wirkungen regelt. An der gegenwärtigen Stelle handelt es sich nur um die Frage, ob, wenn ein Nebenanspruch einen Theil des Hauptanspruchs bildet, aus diesem Verhältniß an sich folgt, daß der Nebenanspruch nur in und mit dem durch ihn erweiterten Hauptanspruch geltend gemacht werden kann. Diese Frage ist für das heutige Recht zu verneinen. Die Ansprüche haben ihre Grundlage in der Rechtsregel, nicht in der Gerichtsregel. Die von der Rechtsordnung verliehene Befugniß, von einer anderen Person etwas zu verlangen, ist dem Grundsatz nach klagbar. Nach der C. P. O. darf jeder Anspruch, sofern der Leistungsgegenstand theilbar ist, in seine Theile zerlegt und in diesen Theilen in zeitlicher Reihenfolge eingeklagt werden, ohne daß durch die formale Thatsache der Forderung und Zuerkennung des einen Theils die nachträgliche Forderung und Juerkennung des anderen Theils ausgeschlossen wird (§. 293). Eine den Anspruch konsu mirende Wirkung, vermöge deren er, einmal gerichtlich geltend gemacht, nur insoweit fortbestände, als er geltend gemacht worden ist, kommt dem Prozeßbeginne nicht zu der Richterspruch erstreckt sich im Prinzip nur auf den durch die Klage oder Widerklage erhobenen Anspruch; die sog. negative Funktion der Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache ist, sofern sie noch bestanden haben mag, hinweggefallen. Es steht in prozessualer Hinsicht Nichts entgegen, den durch den Hinzutritt von Nebenansprüchen erweiterten Hauptanspruch dergestalt zu theilen, daß mit der einen Klage der ursprüngliche Leistungsgegenstand, mit der anderen die hinzugetretene Leistung ver langt wird. Das Einführungsgesetz zur C. P. O. hat in §. 14 Z. 5 die landesgesetzlichen Vorschriften, nach welchen eine Nebenforderung als aberkannt gilt, wenn über dieselbe nicht entschieden ist, für aufgehoben erklärt.!) — Spricht hiernach der Grundsatz !) Die erwähnte Bestimmung des Einführungsgesetzes zur C. P. O. giebt den zweiten Absatz des §. 428 des norddeutschen Entwurfes wieder. Ist ein Nebenanspruch in dem Prozesse geltend gemacht, bei der Endentscheidung aber übergangen worden, so ist das Urtheil auf Antrag nach Maßgabe des §. 292 der C. P. O. zu ergänzen. Versäumt die Partei die für die Beantragung der nachträglichen Entscheidung gesetzte einwöchige Frist, so steht die Thatsache, daß die eingeklagte Nebenforderung im Urtheil übergangen worden ist, der erneuerten Geltendmachung der Nebenforderung mittels weiterer Klage ebensowenig im Wege, als der nachträglichen Geltendmachung eines

Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. I. Einleitung. 21 der Klagbarkeit der Ansprüche auch für die Klagbarkeit der Theilansprüche und ergiebt sich in prozessualer Hinsicht kein Hinderniß ihrer gesonderten Geltendmachung, so kommt nur in Betracht, ob anderweite Gründe vorhanden sind, welche die Gesetzgebung veranlassen können, der selbständigen Klagbarkeit der Nebenansprüche durch positive Vorschrift entgegenzutreten. Dafür kann angeführt werden, daß es zweckmäßig erscheine, einer Vervielfältigung der Prozesse vorzubeugen, weil dieselbe die Gerichte belastet, die Kosten vermehrt und zur Chikane des Gegners benutzt werden kann, während andererseits das Gebot der Zusammenfassung der Haupt- und Nebenansprüche auch den Streit darüber abschneidet, ob unter Umständen in der Beschränkung der Klage auf den Hauptanspruch ein willentlicher Verzicht auf den Nebenanspruch zu finden ist. Der Entwurf nimmt an, daß diese Erwägungen jedenfalls nicht geeignet sind, zu einer Vorschrift von allgemeiner Tragweite zu führen. Was die Zinsen anbelangt, so ist in dem Entwurfe des Obligationenrechts (Abschnitt I Tit. 3 II c §. 3) die ausdrückliche Bestimmung vorgesehen, daß dieselben, mögen sie auf Vertrag, letztwilliger Anordnung oder Gesetz beruhen, selbständig gefordert werden können (vergl. Abschn. I Tit. 4 I §. 7, Motive S. 22). Wie aus dem Vorstehenden erhellt, beruht die hier vertretene Auffassung, daß Nebenansprüche auch dann, wenn sie einen Theil des Hauptanspruchs bilden, selbstständig eingeklagt werden können, auf der Erwägung, daß die gerichtliche Geltendmachung von Theilansprüchen prozessualisch gestattet ist und die Einklagung oder Zuerkennung eines Theilanspruchs den nicht eingeklagten oder im Urtheil übergangenen Theilanspruch unberührt läßt. Eine andere Frage ist die, ob bei vorbehaltloser Annahme der Hauptleistung auch der Anspruch auf die Nebenleistung erlischt. Aus der Natur der Sache folgt dies keineswegs. In der vorbehaltlosen Annahme kann ein stillschweigender Verzicht auf den Nebenanspruch oder die Erklärung liegen, daß die Leistung, obwohl sie nicht volle Befriedigung gewährt, doch als Gewährung voller Befriedigung gelten solle. Ob sich in dem bei dem Solutionsakte stattfindenden Vorgange eine Willensäußerung dieses Inhalts kundgiebt, ist nach den Umständen des Falles zu beurtheilen. Wird ein Vorbehalt gemacht, so hat derselbe nur die Bedeutung einer Verwahrung gegen die naheliegende Folgerung stillschweigenden Verzichts auf den nicht erfüllten Theil des Gesammtanspruchs (vergl. Windscheid II §. 259 S. 45 N. 12). Selbstverständlich lassen diese aus der Natur der Sache gezogenen Folgerungen der Erwägung Raum, ob es sich nicht aus Gründen der Zweckmäßigkeit empfiehlt, durch Nebenanspruchs, der in dem vorausgegangenen Prozeß über den Hauptanspruch nicht eingeklagt worden ist, die prozessuale Thatsache der vorausgegangenen Einklagung und Zuerkennung des Hauptanspruchs im Wege steht. Ob die Bestimmung ein Mehreres besagt, ob sie den Unterschied zwischen unselbständigen und selbständigen Nebenrechten und Verbindlichkeiten in weiterem Umfange berührt, oder ob anzunehmen ist, daß sie landesgesetzliche Vorschriften unberührt läßt, welche aus materiellrechtlichen Gründen verfügen, daß einem Nebenanspruche Klagbarkeit nur in Verbindung mit dem Hauptanspruche zukomme, oder daß die gerichtliche Geltendmachung des Hauptanspruchs ein Aufhebungsgrund des Nebenanspruchs oder ein Erlöschungsgrund seiner Klagbarkeit sei, kann fraglich erscheinen; vergl. Wilmowski — Levy, Kommentar Note 2 zu §. 292 S. 380; Gaupp, Kommentar II S. 144; Förster — Eccius I §. 68 S. 460; —. Mandry, Reichsgesetze S. 204 N. 25. Es überwiegen wohl die Gründe, welche für die beschränkte Tragweite des §. 14 J. 5 sprechen; bei der Abgrenzung können sich aber Schwierigkeiten daraus ergeben, daß die landesrechtlichen Vorschriften nicht immer klar erkennen lassen, auf welchem rechtlichen Gesichtspunkte sie beruhen. Im Schoße der norddeutschen Prozeßkommission herrschte Einverständniß darüber, daß die Folgen der Uebergehung eines eingeklagten Nebenanspruchs in dem Endurtheile, falls die Ergänzung nicht beantragt worden, sich in verschiedener Weise gestalten würden, je nachdem dieser Anspruch als ein selbständiger, mittels besonderer Klage verfolgbarer, oder nur als ein (formell) akzessorischer, zugleich mit der Hauptklage geltend gemacht werden könne, indem im ersteren Falle eine neue Klage zulässig, im letzteren Falle dagegen der Anspruch erloschen sei (Protokolle S. 601). Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff. 6

22 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. I. Einleitung. positiven Rechtssatz auszusprechen, daß bei vorbehaltloser Annahme der Hauptleistung Nebenansprüche gewisser Art erlöschen oder daß eine Vermuthung für ihre Tilgung treite (preuß. A. L. R. I. 11 §. 845, sächs. G. B. §§. 754, 986, bayr. Entw. Theil Il Art. 139; dresd. Entw. Art. 302, 304). In dem obenerwähnten Paragraphen des Entwurfs des Obligationenrechts ist bezüglich der Zinsen bestimmt, daß dieselben auch nach Erfüllung der Hauptverbindlichkeit gefordert werden können. 4. Das sächs. G. B. bestimmt in §. 144 Satz 3: Thatumstände, durch welche eine Klage ganz oder zum Theil entkräftet wird, begründen Einreden. Die Vorschrift empfiehlt sich nicht; sie enthält keine dispositive Verfügung und findet in dem von dem sächs. G. B. zum Theil noch festgehaltenen Aktionensystem ihre Erklärung (Unger, der revid. Entw. S. 15). Der Einredebegriff ist für das moderne Recht ein vorwiegend prozessualer. Sein Gebiet deckt sich nicht mit demjenigen der römischen Exzeption. Genügt, wie in Rom, zur Klageerhebung die Bezugnahme auf eine Aktio, die Behauptung eines zuständigen Rechts, so fällt unter den Begriff der Klagverneinung jede Vertheidigung, welche gegen das Dasein des Rechtes gerichtet ist: nicht blos das Bestreiten des Rechtes an sich, sondern auch die Anführung von Thatsachen, aus welchen erhellt, daß das Recht, des Vorhandenseins seiner regelmäßigen Voraussetzungen ungeachtet, zur Entstehung nicht gelangt, oder daß es zwar existent geworden, aber nachträglich wieder aufgehoben sei. Für den Bereich der Einrede verbleibt nur die Geltendmachung von Rechtsgründen (Rechten oder Thatsachen), welche ein an sich begründetes Recht in der Durchführung hindern. Besteht dagegen, wie heutzutage, die Aufgabe des Klägers darin, die Thatumstände darzulegen, welche den Schluß auf die Entstehung des erhobenen Anspruchs rechtfertigen, so wird jedes Anführen zur Einrede, welches, ohne die Klagethatsachen in Frage zu stellen, dem Klagebegehren auf Grund anderer, selbständiger Thatsachen entgegentritt, und zu diesen Thatsachen gehören nicht blos diejenigen, welche sich gegen die Realisirbarkeit des erhobenen Anspruchs richten, sondern auch diejenigen, welche ergeben, daß der Anspruch des Klaginhalts ungeachtet nicht entstanden oder daß derselbe wieder erloschen sei. Die Konsequenzen dieser verschiedenen Begrenzung des Gebiets der Einrede sind bedeutsam, gehören aber dem Prozeßrechte an. Einrede im Sinne des materiellen Rechts ist nur die römische exceptio. Nur der Geltendmachung von Umständen, welche der Verwirklichung des an sich vorhandenen Rechts entgegentreten, kommt materiell die Bedeutung einer selbständigen Vertheidigung zu. Der sachliche Unterschied, der zwischen diesen Umständen und den sog. rechtshindernden bezw. rechtsvernichtenden Thatsachen besteht, wird auch durch die Erstreckung des Einredebegriffs auf die letzteren in keiner Weise alterirt. Die rechtshindernden und rechtsvernichtenden Thatsachen entziehen mit und durch ihren Eintritt dem Rechte seine Existenz; nur die Grundsätze vom prozessualen Klagegrunde führen dazu, daß das Recht vorerst im Prozesse als ein begründetes behandelt wird. Die Einredethatsachen lassen die Existenz des Rechtes unberührt und der Beklagte muß sich gegen dasselbe als ein materiell begründetes vertheidigen; er hat aber die Macht, dem Rechte auf Grund dieser Thatsachen seine Kraft zu entziehen. Dort ist das Recht ein nichtexistentes, hier nur ein hemmbares; dort wirkt es nicht, weil es nicht vorhanden, hier, weil es durch die Thätigkeit des Beklagten gelähmt wird. Der Gegensatz ist bedingt und beherrscht durch die Prinzipien der direkten und in¬

Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. I. Einleitung. 23 direkten Unwirksamkeit, und diese Prinzipien sichern ihm selbst für den Prozeß eine gewisse Bedeutung. Die rechtshindernden und rechtsvernichtenden Thatsachen müssen von dem Richter berücksichtigt werden, nicht blos wenn der Beklagte sie geltend macht, sondern auch dann, wenn dieselben durch den klägerischen Vortrag in das Streitmaterial gelangen; die juristische Logik verbietet, dem Kläger Etwas zuzuerkennen, was er nach seinem eigenen Anführen zu fordern nicht berechtigt ist. Einredethatsachen können dagegen, auch wenn sie im Prozeßmaterial liegen, richterliche Beachtung nur Wirkfinden, wenn der Beklagte durch Berufung auf ihre liberirende Kraft sie in samkeit setzt; denn nur dann stehen sie ihm zur Seite. 12 Der materiellrechtliche Begriff der Einrede begegnet neuerdings lebhafter An fechtung. Die Frage, ob es noch Exzeptionen giebt, ist aufgeworfen und vielfach verneint worden. Die exceptio soll im römischen Rechte nur die Hülle gewesen sein, in welcher die Billigkeit gegenüber dem strengen Recht zur Geltung gelangt sei, die prätorische Rechtsbildung im Gegensatz zum jus civile sich vollzogen habe. Mit dem Wegfall der Formula und der als Ausnahme von derselben sich charakterisirenden Exzeption sei die Quelle fernerer Exzeptionen versiegt, und den vorhandenen habe nur so lange Bedeutung innegewohnt, als das jus civile und das jus honorarium neben einander bestanden. In Folge der Verschmelzung des Civil= und des prätorischen Rechts seien die Exzeptionsthatsachen zu rechtshindernden bezw. rechtsvernichtenden Thatsachen geworden. Jedenfalls lasse sich das der Exzeption eigene widersprüchige Wesen, wonach man rechtlich gebunden und doch frei sei, mit den heutigen Rechtsbegriffen nicht vereinigen. Ein Recht, dem gegenüber die Gewährung des ihm entsprechenden Zustandes beliebig verweigert werden könne, sei kein Recht. Der Imperativ der Rechtsordnung könne vernünftigerweise nicht dahin gehen: du sollst, aber du brauchst nicht — vergl. die Literatur bei Windscheid I §. 47 N. 1 S. 117 f.; dazu Schwalbach, Jahrb Bd. 19 S. 24 f. Es darf dahingestellt bleiben, inwieweit diese Ausführung in ihrem rechtshistorischen Theile begründet ist. Der Angriff auf das Prinzip der indirekten Unwirksamkeit erscheint nicht berechtigt. Sieht man auf das bisherige Recht, so sind es vornemlich drei Gebiete, auf welchen das Prinzip Anerkennung gefunden hat. Dem einzelnen Rechte steht nicht selten ein Gegenrecht gegenüber, welches seinem Inhalte und seiner Defensivkraft nach befähigt ist, dieses Recht ganz oder zum Theil zu entkräften. Die Existenz des Gegenrechts vernichtet an sich weder die Existenz noch die Wirksamkeit des Rechts. Seine defensive Geltendmachung setzt vielmehr, wie seine Die Ausübung überhaupt, eine entsprechende Willensaktion des Berechtigten voraus. den Wirksamkeit desselben gegenüber dem Rechte ist nur eine indirekte, eine durch Willen des Berechtigten vermittelte. Man kann die hierher gehörigen Fälle mit Thor (Rechtsnorm S. 267 f.) als die rechtsverfolgenden Einreden bezeichnen. Die anderen in Betracht kommenden Gebiete sind die der Anfechtbarkeit und der mittelbar rechtsaufhebenden Thatsachen. Im Gegensatze zu den rechtsverfolgenden Einreden ist die indirekte Wirksamkeit bei ihnen nicht eine begrifflich nothwendige, sondern eine positivrechtliche, nicht ein Gebot der Rechtslogik, sondern der Rechtspolitik. Der Gesetzgeber legt gewissen dem Rechtsgeschäfte anhaftenden Mängeln oder später hinzutretenden Thatsachen auf Grund ihrer besonderen Gestaltung die Bedeutung bei, daß sie dem Geschäfte nicht sofort die rechtliche Sanktion entziehen, sondern dasselbe nur dann

24 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. unwirksam werden lassen, wenn der Verpflichtete auf den Mangel oder die Thatsache sich beruft. Die Gründe für ein solches Vorgehen können mannigfacher Art sein; im Allgemeinen wird der Gesichtspunkt überwiegen, daß dem Verpflichteten ein besonderer, ihm nicht aufzudrängender Schutz zu Theil werden soll, und daß es dabei sich um Umstände handelt, welche die konstitutiven Elemente des Geschäfts nicht berühren bezw. dem Rechte ohne Rücksicht auf seine Befriedigung ein Ende bereiten. Wie weit das Gebiet der indirekten Unwirksamkeit in dieser Beziehung zu erstrecken ist, läßt sich nicht aprioristisch bestimmen, sondern ist Sache des einzelnen positiven Rechts. Windscheid (a. a. O.) hebt mit Recht hervor, daß dieselbe sich in jedem nur einigermaßen entwickelten Rechte finden wird. Es ist aber auch die Annahme unzutreffend, daß ein Recht, dessen Befriedigung der Verpflichtete jederzeit verweigern könne, einen Widerpruch in sich enthalte. Ein so geartetes Recht ist allerdings, so lange der Verpflichtete eine Wirksamkeit zu vereiteln vermag, dem ökonomischen Resultate nach wesenlos. Aber es ist dies nur insolange und nur im ökonomischen Resultate. Die Möglichkeit der Entkräftung des Rechts kann auf Seiten des Verpflichteten wegfallen. Mit dem Momente, in welchem dies geschieht, entfaltet das Recht seine volle Kraft, ohne daß es eines neuen Begründungsaktes bedarf. Fraglich erscheint, ob es sich empfiehlt, den Einredebegriff in dem hier in Rede stehenden Sinne im Gesetzbuche als einen technischen zu verwerthen. Der vorliegende Entwurf sieht davon ab. Die bei der Anspruchsverjährung und dem Urtheil getroffene Bestimmung, daß der Eintritt der Verjährung bezw. die Wirkung des Urtheils nicht von Amtswegen zu berücksichtigen ist, dürfte genügen. Die Aufnahme des Begriffs würde eine an sich nicht nothwendige Stellungnahme zu dem theoretischen Meinungsstreite in sich schließen. II. Beginn des Prozesses. Der Eintritt des streitigen Rechts in das Stadium des Prozesses ist für das Recht selbst nicht ohne Folgen. Die Folgen sind verschiedener Art. Ein Theil derselben gehört dem Grenzgebiete zwischen materiellem und Prozeßrechte an und ist von der C. P. O. in den Bereich ihrer Regelung gezogen. A. Die C. P. O. hat vor Allem I. den Prozeßabschnitt festgesetzt, an welchen die Folgen, und zwar ohne Rücksicht auf ihre Natur, sich knüpfen. Gemäß §. 239 treten sie sämmtlich mit der Klageerhebung und der durch diese (§. 235 Abs. 1) begründeten Rechtshängigkeit ein unbeschadet der Vorschrift in §. 190. Die Klage wird der C. P. O. zufolge erhoben bei schriftlichem Anbringen durch Zustellung des ordnungsmäßigen Klageschriftsatzes bezw. des über das Klageanbringen aufgenommenen Protokolls (§§. 230, 460), bei unmittelbar in der Verhandlung durch Klageänderung, Klageerweiterung und Widerklage geltend gemachten Ansprüchen, sowie bei der Inzidentfeststellungsklage und der In zidentfeststellungswiderklage durch mündlichen Vortrag in Anwesenheit des Gegners (§§. 251, 253, 254, 461, 470, 240, 241). Daneben bestimmt §. 190: Wird auf ein Gesuch, welches die Zustellung eines demselben beigefügten Schriftstückes mittels Ersuchen anderer Behörden oder Beamten oder mittels öffentlicher Bekanntmachung betrifft, die Zustellung demnächst bewirkt, so treten, insoweit durch die Zustellung eine Frist gewahrt und der Lauf der Verjährung oder einer Frist unterbrochen wird, die

Abschu. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. 25 Wirkungen der Justellung bereits mit der Ueberreichung des Gesuchs ein. Ein Grund, dieser Regelung entgegenzutreten, liegt nicht vor. Die retrospektive Fassung des §. 239 legt vielleicht eine redaktionelle Aenderung desselben nahe; die Vorschrift besitzt jedoch eine über das Gebiet des Gesetzbuchs hinausgehende Tragweite. Der Rechtsverfolgung im Klagewege steht die Ausbringung des Mahnverfahrens gleich. Die Folgen der Geltendmachung treten mit der Zulassung des Jahlungsbefehls an den Schuldner ein (§. 633). Nicht geordnet ist der Zeitpunkt, mit welchem die Klage vor Schiedsgerichten E§. 851 f.), Sondergerichten, Verwaltungsgerichten und Verwaltungsbehörden, soweit diese sich mit bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten befassen (G. V. G. §§. 12—14), als erhoben gilt. Auf das schiedsgerichtliche Verfahren werden wie im Allgemeinen, so auch in dieser Hinsicht die für das Verfahren vor ordentlichen Gerichten geltenden Grundsätze analog anzuwenden sein. Es wird darauf ankommen, ob und wann das von dem Schiedsgerichte thatsächlich beobachtete Verfahren bis zu einem der Klageerhebung entsprechenden Stadium geführt ist — Förster — Eccius I §. 49 S. 270. Aeber die Erhebung der Klage vor Sondergerichten, Verwaltungsgerichten und Verwaltungsbehörden entscheiden die betreffenden Spezialprozedurordnungen — vergl. u. a. für Preußen in Betreff des Verfahrens in Auseinandersetzungsangelegenheiten Gesetz vom 18. Februar 1880 (G. S. S. 59 f.) §§. 11, 37—39; für Sachsen in Betreff der Gewerbegerichte Verordnung vom 12. September 1879 (G. u. V. Bl. S. 337 f.) §. 2; für Württemberg in Betreff der Gemeindegerichte Gesetz zur Ausführung der Reichscivilprozeßordnung vom 18. August 1879 (R. Bl. S. 173 f.) Art. 5. II. Die durch die Klageerhebung begründete Rechtshängigkeit hat nach §. 235 Z. 1 der C. P. O. zur Folge, daß, wenn während der Dauer der Rechtshängigkeit von einer Partei die Streitsache anderweit anhängig gemacht wird, der Gegner die Einrede der Rechtshängigkeit erheben kann. Die damit anerkannte Einrede der sog. Litispendenz ist prozessualer Natur; ihre Tragweite aber bestimmt sich nach Grundsätzen des materiellen Rechts. Fundament der Einrede ist die Nichterstreckung der publizistischen Defensionspflicht oder, wie Manche wollen, des Gerichtszwanges auf diejenigen Fälle, in welchen die richterliche Entscheidung bereits angerufen ist und richterliches Gehör gewährt wird. Es ist weder nothwendig noch zweckmäßig, einen und denselben Anspruch in mehreren Prozessen gleichzeitig verhandeln zu lassen. Die Einrede findet demzufolge ihre nähere Bestimmung und Begrenzung in der Tragweite des bereits anhängigen Prozesses. Soweit die endgültige Feststellung und Realisirung des Anspruchs durch das in demselben ergehende Urtheil in Aussicht steht, darf die Gegenpartei bei anderweiter Geltendmachung des Anspruchs die Einlassung verringern. Die Einrede der Rechtshängigkeit hat insofern denselben Umfang, wie die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache. Sie ist aber beschränkter als diese, weil sie zugleich zur Voraussetzung hat, daß die Partei in dem Vorprozesse, wenn sie durchdringt, denselben Erfolg erzielt, den sie durch die spätere Geltendmachung erreichen will und kann. Der zweite Prozeß muß gegenstandslos sein nicht blos für den Fall, daß die Gegnenpartei in dem früheren Prozesse obsiegt, sondern auch für den Fall, daß sie in demselben unterliegt. Dem mit der Klage auf Feststellung eines Schuldverhältnisses Belangten steht demgemäß die Einrede der Rechtshängigkeit gegenüber der späteren Klage auf Leistung nicht zu — a. M.: Weismann, die Feststellungsklage S. 163. Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff.

26 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozesse Das sächs. G. B. §. 2319 und der Entw. von Mommsen §. 319 ordnen auf daß, wenn die Erbschaftsklage anhängig gemacht ist, der Beklagte die Einrede der Rechtshängigkeit jeder Klage entgegensetzen kann, mittels deren der Erbe vermöge seines Erbrechts vor der Beendigung des Erbschaftsstreits von ihm einzelne Gegenstände der Erbschaft fordert. Der Erbrechtsentwurf (Mot. S. 944) sieht von einer solchen Vor chrift ab. Dieselbe ist selbstverständlich, wenn und soweit die bereits anhängige Klage die Universalklage ist, da letztere alle erbschaftlichen Einzelklagen erschöpft und die Entscheidung über jene auch Rechtskraft für diese schafft. Daneben fragt sich jedoch ob der mit einer erbschaftlichen Einzelklage!) in Anspruch Genommene eine auf einen andern erbschaftlichen Gegenstand gerichtete Einzelklage durch die Einrede abzuwehren vermag, und diese Frage dürfte, sofern nicht eine besondere Schutzvorschrift zu Gunsten des Beklagten getroffen wird, zu verneinen sein. In beiden Fällen bildet zwar das Erbrecht als solches den Streitgegenstand; die von dem Kläger aber gleichzeitig aus demselben gefolgerte Restitutionspflicht ist dem Objekte nach verschieden, und die Verurtheilung in dem einen Falle deckt nicht diejenige des anderen Falles. III. Die §§. 236—238 der C. P. O. regeln die Uebertragbarkeit in Streit befangener Sachen und Ansprüche. Gemäß §. 236 ist die Uebertragung erlaubt. Sie übt jedoch keinen Einfluß auf den Prozeß. Die Parteirollen bleiben dieselben. Der Rechtsnachfolger kann nur akzessorisch und nicht mit den Befugnissen eines Streitgenossen ausgerüstet interveniren. Als Hauptpartei einzutreten oder eine Hauptintervention zu erheben, ist er nur mit Zustimmung des Gegners befugt. Die Entscheidung ist gleichwohl (in Ansehung der Sache selbst) gegen ihn wirksam und vollstreckbar. Nur wenn Vorschriften des bürgerlichen Rechts über den Erwerb beweglicher Sachen, über den Erwerb auf Grund des Grund= und Hypothekenbuchs und über den Erwerb im guten Glauben entgegenstehen, erleidet die Erstreckung der Rechtskraft auf den dritten Erwerber nach §. 238 eine Ausnahme. Die C. P. O. hat dadurch, daß sie das gemeinrechtliche Veräußerungsverbot 1 aufgehoben und sich im Wesentlichen darauf beschränkt hat, die Prozeßführung und Parteistellung vor Alterirung durch eine etwaige Uebertragung des Streitobjektes sicherzustellen, die Frage der Litigiosität zu einer vorwiegend prozessualen gemacht. 10 Die Regelung entspricht im Wesentlichen der neueren Rechtsentwickelung. Das gemeinrechtliche Veräußerungsverbot steht mit dem Verkehrsinteresse im Widerspruch. Weder dem preuß. A. L. R., noch dem französischen Rechte bekannt, ist es späterhin auch von der bayr. (Art. 493) und der württemb. C. P. O. (Art. 327) beseitigt. Ebenso ging schon bisher das Bestreben fast allseitig dahin, das in dem Prozesse ohne Betheiligung des dritten Erwerbers ergangene Urtheil gegen diesen wirken zu lassen. Verschieden gestalteten sich die Grundsätze über die Berechtigung bezw. die Pflicht des dritten Erwerbers, an dem Prozesse Theil zu nehmen. Für das neuere gemeine Recht wird die Ansicht vertreten, daß, wenn der Kläger veräußert, der Beklagte mit dem neuen Erwerber sich nicht einzulassen braucht; veräußert dagegen der Beklagte, so soll der Kläger verlangen können, daß der veräußerte Gegenstand an den 1) Unter erbschaftlicher Einzelklage wird hier wie in dem Folgenden die auf Anerkennung des Erbrechts und dem entsprechende Herausgabe eines Erbschaftsgegenstandes gerichtete Klage verstanden, nicht die Klage auf Herausgabe einer Sache oder Jahlung einer Schuld, bei welcher das Erbrecht nur den Legitimationspunkt bildet.

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. 27 Beklagten zurückgegeben werde, und überdies die Befugniß haben, das gegen den Veräußerer erstrittene siegreiche Urtheil ohne Weiteres gegen den neuen Erwerber, als wäre es gegen diesen erstritten, geltend zu machen (Windscheid I §. 125 S. 374). Nach preuß. Rechte hatte der Erwerber eines rechtshängigen Anspruchs den Rechtsstreit in der Lage, in welcher derselbe sich befand, fortzuführen; wer dagegen von dem Beklagten eine im Streit befangene Sache übertragen erhielt, mußte sich dem unterwerfen, was darüber in dem zwischen dem Kläger und dem Vorbesitzer anhängigen Prozesse entschieden wurde (A. L. R. I. 11 §. 383, 384; A. G. O. I. 7 §. 48, I. 24 §. 9; Dernburg I §. 132; Förster-Eccius I §. 51 S. 287, §. 99 S. 758). Die bayr. C. P. O. Art. 493 bestimmte, daß der Erwerber des streitigen Rechts oder der streitigen Sache in den Prozeß eintreten und ihn in der Lage, worin er sich befinde, fortsetzen könne, während der Austritt des Rechtsvorgängers aus dem Prozesse die Einwilligung der Gegenpartei oder die richterliche Entscheidung, daß letztere an seinem Verbleiben im Prozesse kein Interesse habe, zur Voraussetzung haben sollte. Die württemb. C. P. O. Art. 327 verpflichtete den Rechtsnachfolger unterschiedslos, Im sächs. den Rechtsstreit in der Lage, in welcher er sich befand, zu übernehmen. Rechte, welches nur die Veräußerung rechtshängiger Ansprüche, nicht diejenige streitiger Sachen gestattete, wurde ebenfalls Reassumtion des Prozesses seitens des Erwerbers gefordert (Schmidt, Vorl. I §. 109 S. 398; Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung N. F. XXIII S. 342 f.). Die C. P. O. geht über diese Rechte hinaus. Nicht nur die Uebertragung einer im Streit befangenen Sache seitens des Beklagten, wie nach preuß. Rechte, sondern auch die Veräußerung einer solchen seitens des Klägers und die Abtretung eines rechtshängigen Anspruchs soll auf den Prozeß keinen Einfluß haben; der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozeß als Hauptpartei an Stelle seines Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben; eine Verpflichtung zum Eintritt trifft ihn überall nicht. Nach den Motiven (S. 189 ff.) ist für diese Normirung die Erwägung leitend gewesen, daß durch eine derartige Veräußerung zum Nachtheile des Gegners weder dessen Lage während des Prozesses verändert, noch das Ergebniß des Prozesses unwirksam gemacht werden dürfe. Die Motive heben zugleich hervor, daß der von der württemb. C. P. O. eingeschlagene Weg sich nicht empfehle, weil, wenn er auch den Vortheil gewähre, daß das verurtheilende Erkenntniß sofort auf den Namen des Rechtsnachfolgers gestellt werden könne, dieser Vortheil doch dadurch mehr als aufgewogen werde, daß ein Streit über die Verpflichtung zur Aufnahme des Prozesses den Prozeß selbst verwickeln und verweitläufigen müsse und sich als völlig nutzlos herausstelle, falls ein verurtheilendes Erkenntniß nicht erfolge. Der Satz, daß die Uebertragung einer in Streit befangenen Sache seitens des Beklagten auf den Prozeß keinen Einfluß hat, ist vollberechtigt. Dem Kläger kann nicht angesonnen werden, in dem dritten Erwerber einen neuen Gegner sich aufdrängen zu lassen. Sache des Beklagten ist, die Vertheidigung so zu führen, daß das Interesse seines Rechtsnachfolgers gewahrt wird, und der letztere befindet sich in derselben Lage, als wenn er bewußt oder unbewußt die Sache erworben hätte, bezüglich deren bereits ein rechtskräftiges Urtheil, das er gegen sich gelten lassen muß, vorliegt. Unbedenklich erscheint ferner, daß der durch den Kläger bewirkten Uebertragung einer im Streit befangenen Sache Einfluß auf den Prozeß versagt wird. Allerdings

28 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozesse kann der Kläger auf Grund des späteren obsieglichen Urtheils versuchen, die Herausgabe der Sache im Wege der Zwangsvollstreckung für sich zu erwirken, obwohl er nicht mehr Eigenthümer und der Beklagte zur Herausgabe an ihn materiell nicht verpflichtet ist. Allein einerseits ist es Sache des dritten Erwerbers, um dessen Schutz es sich hier zunächst nicht handelt, etwaigen Beeinträchtigungen durch Ausbringung einer einstweiligen Verfügung (C. P. O. §. 814) bezw. durch Intervention im Exekutionsverfahren nach Maßgabe des §. 690 der C. P. O. vorzubeugen. Andererseits ist der Beklagte, wenn er zur Herausgabe gezwungen wird, vor der Belangung seitens des dritten Erwerbers gesichert, da ihm die Inhabung entzogen und ein Interessenanspruch nach Lage der Sache nicht begründet sein kann. Ob der Beklagte für seine Person zur Geltendmachung des Rechtsmangels des Klägers in der Vollstreckungsinstanz berechtigt ist, erscheint gegenüber §. 686 Abs. 2 der C. P. O. zweifelhaft. Die Vorschrift läßt nur solche Einwendungen zu, welche nach dem Schlusse derjenigen mündlichen Verhandlung, in welcher dieselben allgemeinen Grundsätzen gemäß spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind, und die Annahme ist nicht ausgeschlossen, daß der Kläger, wie er gezwungen wird, den Prozeß an Stelle des Rechtsnachfolgers zu führen, so auch ermächtigt sein solle, die exekutive Beitreibung für diesen zu besorgen. Auch §. 665 der C. P. O. steht dieser Annahme nicht entgegen. Zu Bedenken giebt dagegen der weitere Satz Anlaß, daß die Abtretung des rechtshängigen Anspruchs auf den Prozeß ohne Einfluß sein soll. Konflikte mit dem materiellen Recht erscheinen unausbleiblich. Der Cedent setzt, der C. P. O. zufolge, den Rechtsstreit mit dem Antrage auf Leistung an ihn fort. Der Schuldner wird, der gehörig denunzirten Abtretung ungeachtet, zur Leistung an den Cedenten verurtheilt und er muß, versagt man ihm die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation im Exekutionsverfahren (§. 686 Abs. 2), an den Cedenten leisten, ohne dem Cessionar gegenüber frei zu werden. Gewährt man ihm die Einrede, so vermag er allerdings der Exekution entgegenzutreten; aber er ist in der mißlichen Lage, die Einrede im Wege besonderer Klage geltend machen zu müssen (§. 686 Abs. 1) und so in einen neuen Prozeß zu gerathen. Ferner kann der Beklagte seine Verurtheilung nicht durch diejenigen Einreden abwenden, die ihm dem Cessionar gegenüber zustehen; wohl aber stützt er seine Vertheidigung mit Erfolg noch auf solche Einreden, die er dem Cedenten gegenüber nach der Abtretung, mithin zu einer Zeit, in welcher derselbe nicht mehr Gläubiger war, erworben hat. Eine weitere Möglichkeit ist, daß der Kläger nach erfolgter Abtretung auf den Anspruch im Prozesse verzichtet und der Beklagte dadurch ein gegen den Cessionar wirkendes abweisendes Urtheil erlangt. Von den Kommentatoren zieht diese Konsequenzen, wenn auch nicht vollständig, Gaupp (II S. 31); die übrigen nehmen, soweit sie überhaupt die Frage berühren, keine bestimmte Stellung (vergl. namentlich Wilmowski — Levy S. 302 f.). Mandry (S. 193) findet in der Vorschrift der C. P. O. den Ausspruch, daß, wenn durch die nach Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgende Veräußerung materiellrechtliche Vorausetzungen des Anspruchs oder der Verpflichtung wegfallen, Anspruch und Verpflichtung für den anhängigen Rechtsstreit nicht erlöschen. Die dargelegten Konsequenzen der C. P. O. beruhen auf der Annahme, daß der Vorschrift die Tendenz zu Grunde liegt, die Abtretung solle für den Prozeß als nicht geschehen gelten. Die Berechtigung dieser Annahme wird von Förster — Eccius 1

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. 29 §. 99 S. 760 f. beanstandet. Wenn die C. P. O. neben den Satz von der materiellen Wirksamkeit der Cession den Satz stelle, daß die Cession auf den Prozeß keinen Einfluß habe und daß der Cessionar regelmäßig nicht in den Prozeß eintrete, so heiße das nicht so viel wie, die Cession gelte für den zu entscheidenden Rechtsstreit als nicht erfolgt. Nur das Verfahren im Prozesse gehe, ohne Rücksicht darauf, daß materiell die Cession wirksam sei, als ein Verfahren zwischen den ursprünglichen Parteien weiter; aber in der so fortgehenden Prozeßführung sei für die Sachentscheidung auf die materielle Wirksamkeit der Cession ganz ebenso Rücksicht zu nehmen, wie wenn der Cessionar mit Zustimmung des Beklagten in den Prozeß trete. An Handen dieser Auslegung, welche im Wesentlichen darauf hinausläuft, daß der Cedent Prozeßpartei bleibt, materiell aber als Vertreter des Cessionars den Streit führt, gelangt Eccius zu folgender Lösung der bezeichneten Konflikte. Der Cedent kann nach geschehener Abtretung den Klageantrag dahin modifiziren, daß der Beklagte zur Leistung an den Cessionar verurtheilt werde; eine eigentliche Aenderung des Klageantrags liegt darin nicht. Der Cedent muß auch, wegen seines Verhältnisses zu dem Cessionar, diese Modifikation vornehmen, und, wenn er sie unterläßt, steht dem Beklagten die Einrede zur Seite, daß der Kläger nicht mehr für sich, sondern nur noch für den Cessionar zu fordern berechtigt ist; der Beklagte kann demgemäß nur mit der Modifikation, daß er an den Cessionar leiste, verurtheilt werden. Diese Verurtheilung ist, wird aber der Beklagte, da der Kläger materiell der Vertreter des Cessionars auch durch solche Einreden abwenden, welche ihm aus der Person des letzteren zustehen, während andererseits der Cedent einem Einwande, der ihm selbst gegenüber, wenn er noch Gläubiger wäre, durchgreifen würde, der aber erst nach der Abtretung entstanden ist, mit Erfolg entgegentreten kann. Als materieller Vertreter des Cessionars kann der Kläger ferner zwar alle Prozeßhandlungen vornehmen; er ist aber nicht berechtigt, auf den Anspruch ohne Zustimmung des Cessionars zu verzichten oder über denselben sich zu vergleichen. Ob der Richter, wenn ein Verzicht gleichwohl erfolgt, das Urtheil ohne Rücksicht auf denselben zu fällen hat, oder ob das dem Verzicht Rechnung tragende abweisende Urtheil nicht gegen den Cessionar wirkt, ist nicht gesagt. Der Lösungsversuch dürfte kaum befriedigen. Verschiedene Momente in der Entstehungsgeschichte des §. 236 weisen darauf hin, daß die C. P. O. von dem Grundgedanken beherrscht wird, die während des Prozesses vorgenommene Veräußerung sei so zu behandeln, als wenn sie erst nach der Rechtskraft der in der Sache ergangenen Entscheidung erfolgt wäre (Mandry S. 194). Jedenfalls ist — arg. §. 238 Satz 2 — außer Zweifel, daß der Kläger, der Abtretung ungeachtet, zur Sache legitimirt bleibt. Die gesammten Ausführungen von Eccius beruhen aber darauf, daß der Kläger die Sachlegitimation verliert und nur die Prozeßlegitimation behält Sonstige Bedenken, die sich erheben ließen, mögen auf sich beruhen. Bewendet es bei der Vorschrift der C. P. O., so wird sich die Jurisprudenz genöthigt sehen, in der einen oder anderen Weise den Schwierigkeiten zu begegnen, welche aus einer strikten Anwendung der Vorschrift für das materielle Recht erwachsen. Der Ausweg wird, mag er sich so oder anders gestalten, das Mißliche des Nothbehelfs an sich tragen und kaum von der Art sein, daß die prozessuale Lage des Beklagten, worauf die C. P. O. das Hauptgewicht legt, intakt bleibt. Gestattet man 8 Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff.

30 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess insbesondere dem Beklagten, in irgend einer Weise auf die Abtretung sich zu berufen bezw. die Einreden aus der Person des Cessionars geltend zu machen, so fällt damit auch die Geltendmachung und der Beweis der Abtretung dem Beklagten zu. Jede Kollision mit dem materiellen Rechte wird dagegen gehoben, wenn die C. P. O. eine Abänderung dahin erfährt, daß im Falle der Abtretung eines rechtshängigen Anspruchs der Cessionar berechtigt und auf Antrag des Gegners verpflichtet ist, den Rechtsstreit in der Lage zu übernehmen in welcher er sich befindet. Prozessualen Bedenken von Gewicht wird eine solche Modifikation kaum begegnen, da das Gleiche bereits für die im §. 237 der C. P. O. bezeichneten Fälle vorgeschrieben ist. Möglich erscheint dabei allerdings, daß der Prozeß durch Streitigkeiten über das Vorhandensein einer Cession vielleicht ohne Noth weitläufiger wird; aber diese Unzuträglichkeit läßt sich nur dadurch vermeiden, daß der Abtretung jede Bedeutung für den Prozeß versagt wird, und letzteres schädigt, wie gezeigt, den Beklagten in weit erheblicherem Maße. Etwaige Komplikationen, zu welchen die Vorschriften der C. P. O. über den Eid und über die Widerklage Anlaß geben können, werden ebenfalls nicht von Belang sein. Eventuell könnte man nach dem Vorgange der württemb. C. P. O. Art. 327 Abs. 2 dem Cessionar die Mitübernahme einer etwaigen Widerklage zur Pflicht machen. Demgemäß ist für das Einführungsgesetz in Aussicht genommen, den §. 236 der C. P. O. dahin abzuändern: „Die Rechtshängigkeit schließt das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch zu übertragen. Die Veräußerung der in Streit befangenen Sache hat auf den Prozeß keinen Einfluß. Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozeß als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Tritt der Rechtsnachfolger als Nebenintervenient auf, so findet der §. 66 keine Anwendung. Im Fall der Uebertragung eines rechtshängigen Anspruchs ist der Rechtsnachfolger berechtigt und auf Antrag des Gegners verpflichtet, den Rechtsstreit in der Lage, in welcher er sich befindet, als Hauptpartei zu übernehmen. 1 Die Entscheidung ist, soweit sie nicht an sich (Abs. 3) auf den Rechtsnachfolger gestellt ist, auch für und gegen diesen wirksam und vollstreckbar. Besondere Vorschriften über das Verfahren bei Eintritt des Cessionars in den Rechtsstreit und über die Haftung für die vor dem Eintritte aufgelaufenen Kosten werden, wie solche zu §. 237 C. P. O. für entbehrlich erachtet worden sind, auch hier nicht erforderlich sein. Ueber die vorgeschlagene weitere Modifikation, welche in der Streichung der Worte in Ansehung der Sache selbst= und in der Berücksichtigung des Falles liegt, daß die Entscheidung zu Gunsten des Rechtsnachfolgers ergeht (Abs. 4), ver gleiche das Nähere in der Lehre vom Urtheil unten. Der von der C. P. O. gebrauchte Ausdruck Cession ist in Uebereinstimmung mit dem Sprachgebrauche des Obligationsrechtsentwurfs (Abschn. I Tit. 4 I §. 2, Mot. S. 6 f.) durch =Uebertragunge ersetzt, um damit auch diejenigen Fälle zu verstehen, in welchen die Uebertragung des rechtshängigen Anspruchs ohne Willenserklärung des bisherigen Gläubigers erfolgt. Die betreffenden Fälle werden von der Jurisprudenz dem §. 236 unterstellt — Wilmowski—Levy S. 302; Gaupp II S. 30.

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. 31 Im Uebrigen ist zu §. 236 der C. P. O. zu bemerken: 1. Der Begriff der in Streit befangenen Sache begegnet keiner einheit lichen Auffassung. Für das gemeine Recht darf zwar die früher ziemlich verbreitete Ansicht als überwunden bezeichnet werden, welche zu den res litigiosae auch die mittels persönlicher Klage in Anspruch genommenen Gegenstände zählte. Ob aber Litigiosität der Sache nur bei dem Eigenthumsanspruche (Dernburg I §. 132), oder bei diesem und dem Theilungsanspruche (Windscheid I §. 125 S. 373), oder bei dinglichen Ansprüchen im Allgemeinen (Renaud, Civilprozeß §. 75), oder bei denjenigen Ansprüchen, welche auf Herausgabe der Sache als dem Kläger gehörig gerichtet sind (Wächter II §. 71 S. 528 f.), oder bei den dinglichen Ansprüchen, den possessorischen Klagen und den actiones in rem scriptae (Zimmermann, Archiv Bd. 36 S. 59) anzunehmen sei, ist ein in der gemeinrechtlichen Wissenschaft keineswegs aus geglichener Streit. Die preußische Jurisprudenz erkennt Litigiosität bei dinglichen Ansprüchen und solchen an, mit welchen ein Recht zur Sache verfolgt wird (Dernburg a. a. O.; Entsch. des Obertribunals Bd. 55 S. 218 f.; Striethorst, Archiv Bd. 48 S. 236, Bd. 53 S. 201). Die sächsische Praxis versteht unter res litigiosae diejenigen Sachen, über deren Eigenthum gestritten wird (Schmidt, Vorlesungen I §. 57 S. 177 f.). Die Motive zur württemb. C. P. O. (Art. 337 des Entwurfs) statuiren Litigiosität nicht nur bei dinglichen Klagen, mögen sie auf die Sache selbst oder ein Recht an derselben gerichtet sein, sondern bei allen Klagen, welche gegen den dritten Besitzer der Sache als solchen gehen. 90 Die zur Berathung des Entwurfs der C. P. O. vom Jahre 1871 berufene Kommission hat zu dem Begriff der in Streit befangenen Sache insofern Stellung genommen, als sie sich dafür ausgesprochen hat, daß derselbe nach den in den einzelnen Staaten geltenden gemeinen oder Landesrechten beurtheilt werden solle (Prot vom 2. Oktober 1871). Entscheidendes Gewicht kommt dieser Meinungsäußerung bei dem Schweigen der Motive schwerlich zu — a. M. Wilmowski—Levy N. 1 zu §. 236 S. 300. Eine solche Behandlung des Begriffs macht die von der C. P. O. auf gediesem Gebiete angestrebte Rechtseinheit illusorisch. Außerdem ist wohl zunächst boten, die C. P. O. aus sich selbst zu interpretiren und so, wenn möglich, die Be ziehung festzustellen, in welcher der geltend gemachte Anspruch zu einer Sache stehen muß, damit dieselbe als res litigiosa erscheine. Im Streite befangen ist eine Sache zweifellos dann, wenn den Streitpunkt das Eigenthum an derselben bildet. Die Sache ist unmittelbar Gegenstand des Eigenthumsrechts und koinzidirt gewissermaßen mit demselben. Das Gleiche gilt von einer mit der Erbschaftsklage geforderten Sache. Andererseits ist ebenso gewiß, daß Ansprüche auf Herausgabe einer Sache, welche obligatorischer Natur sind und der absoluten Richtung entbehren, Litigiosität nicht begründen. Ohne die Richtung des Anspruchs gegen den dritten Erwerber kann dieser nicht in die Lage kommen, das zur Feststellung des Anspruchs einem Anderen gegenüber ergangene Urtheil gegen sich gelten lassen zu müssen — arg. §. 238; Mandry, der civilrechtliche Inhalt §. 18 S. 193.!) Uebrig bleiben darnach die Ansprüche aus dinglichen Rechten an fremder Sache, die possessorischen !) Vergl. hierzu §. 27 des Sachenrechtsentwurfs, welcher bestimmt, daß ein durch ein Rechtsgeschäft begründeter Anspruch auf Eintragungsbewilligung nicht gegen die Sondernachfolger des Verpflichteten wirkt, selbst wenn die Nachfolge erst während der Rechtshängigkeit des Anspruchs eingetreten ist.

32 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozesse Rechtsmittel und die unter gewissen Voraussetzungen auch gegen Dritte verfolgbaren obligatorischen Ansprüche. Gegen die Annahme, daß diese Ansprüche Litigiosität der Sache erzeugen, scheint zu sprechen, daß ihr Gegenstand nicht unmittelbar die Sache, ondern das dingliche Recht bezw. der Besitz oder die persönliche Leistung sei. Streng genommen ist indessen auch bei der Vindikation das Streitobjekt nicht die Sache, sondern das Eigenthumsrecht an derselben. Es steht also dieses Moment nicht unbedingt entgegen. Im Uebrigen aber ist den Ansprüchen die absolute Richtung nicht minder eigen wie dem Eigenthumsanspruche, und in praktischer Hinsicht fordert be züglich ihrer das Verkehrsbedürfniß in gleichem Maße eine Vorkehrung dagegen, daß durch die Veräußerung der Sache, auf welche der Anspruch sich bezieht, die prozessuale Lage des Gegners verschlechtert oder das Ergebniß des Prozesses zu dessen Nachtheile unwirksam gemacht werde. Insbesondere würde es auch bei ihnen unbillig sein, den Kläger im Falle der Veräußerung durch den besitzenden Beklagten zu nöthigen, nach Beendigung des mit Aufwand von Zeit, Mühe und Kosten gegen den Beklagten durchgeführten Prozesses einen neuen Prozeß gegen den Dritten anzustellen (Mot. der C. P. O. S. 189). Es wird daher keinem Anstande unterliegen, wenn die Vorschrift des §. 236 auch für die Veräußerung solcher Sachen als maßgebend behandelt wird, auf welche die betreffenden Ansprüche sich beziehen. Von der gleichen Auffassung des Litigiositätsbegriffs gehen die württemb. C. P. O. und im Prinzipe das preußische Recht aus. Beide Rechte sind, wie die Motive ergeben, auf die Ordnung der Materie nicht ohne Einfluß gewesen. Eine Modifikation dieser Begriffsbestimmung ist allerdings durch §. 237 der C. P. O. geboten. §. 237 bestimmt: „Ist über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechts, welches für ein Grundstück in Anspruch genommen wird, oder einer Verpflichtung, welche auf einem Grundstücke ruhen soll, zwischen dem Besitzer und einem Dritten ein Rechtsstreit anhängig, so ist im Falle der Veräußerung des Grundstücks der Rechtsnachfolger berechtigt und auf Antrag des Gegners verpflichtet, den Rechtsstreit in der Lage, in welcher er sich befindet, als Hauptpartei zu übernehmen.*) Die Mehrzahl der Kommentatoren der C. P. O. sieht in der Vorschrift eine Abänderung des zweiten Absatzes von §. 236 und nimmt an, daß in dem nach derelben immer noch denkbaren Falle der Nichtübernahme des Prozesses durch den Erwerber des Grundstücks der dritte Absatz des §. 236 Anwendung zu finden habe Struckmann Koch; Wilmowski — Levy; Petersen; Hellmann; Kleiner; Gaupp. Ist diese Auffassung zutreffend, so liegt in §. 237 indirekt ausgesprochen, daß ein Grundstück dadurch, daß ein Recht für dasselbe in Anspruch genommen oder eine auf ihm ruhende Verpflichtung geltend gemacht wird, zu einer in Streit befangenen Sache wird. Andere verneinen den inneren Zusammenhang zwischen §. 237 und §. 236 und finden in dem ersteren die Normirung von Fällen, für welche die Voraussetzungen des letzteren nicht zutreffen — Mandry a. a. O. S. 193, 195; Arndt in Gruchot, Beiträge XXII S. 332; Sarwey, Kommentar S. 357 N. 7. Die Annahme, §. 237 bezwecke lediglich eine Abänderung des §. 236 Abs. 2, legt die Frage nach den Gründen nahe, welche den Gesetzgeber bewogen haben können, 1) Vergl. dazu die Bemerkungen des Sachenrechtentwurfs Motive S. 1011 f.

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. 33 den Grundstückserwerber speziell in den Fällen des §. 237 zu dem Eintritte in den Prozeß als Hauptpartei zu berechtigen bezw. zu nöthigen, wenn auch ohne den Eintritt das Urtheil gegen ihn Wirksamkeit erlangt. Man hat darauf geantwortet, die Gegenpartei erhalte auf diese Weise eine Entscheidung über die vielleicht streitige — auf den anders als nach §. 236 Rechtsnachfolge, das Urtheil werde sofort — Prozesse Rechtsnachfolger gestellt, und dieser habe nicht nöthig, nach durchgeführtem befriedigt noch den in den §§. 665 f. bezeichneten Weg zu betreten. Die Antwort gewährt nicht. Der Vortheil, welchen der Eintritt hinsichtlich der Sachlegitimation tritt hinter den Nachtheilen, welche sonst mit demselben für die Gegenpartei verbunden daß der um nur einen Punkt hervorzuheben sind, zurück. Schon die Gefahr — dritte Erwerber einen Eid, den der belangte Autor als Wahrheitseid hätte schwören müssen, zurückschieben oder als Glaubenseid leisten kann, überwiegt die Erleichterung hinsichtlich der Sachlegitimation. Zu einer besonderen Vorsorge in dieser Beziehung hatte zudem die C. P. O. für die Fälle des §. 237 um so weniger Anlaß, als der Besitzwechsel bei Grundstücken der Regel nach sich ohne Weiteres aus dem Grundbuche ergiebt. Die Enstehungsgeschichte des §. 237 ist der gedachten Annahme gleichfalls nicht günstig. Der §. 237 entspricht, von einer unwesentlichen Fassungsverschiedenheit abgesehen, dem §. 201 des nordd. Entw. Bei der Berathung des letzteren Entwurfes war zunächst in dem Abschnitte von der Sistirung des Prozesses von mehreren Seiten eine Bestimmung gewünscht worden, welche beim Aufhören der Sachlegitimation (oder die Befugniß zur Prozeßführung bedingenden Eigenschaft oder Stellung der Parteis), z. B. im Fall der Veräußerung des herrschenden Grundstücks bei Grundgerechtigkeiten, den Eintritt des neuen Berechtigten in den Prozeß von Rechtswegen ermögliche (Prot. S. 417). Später wurde in Anschluß an die Bestimmungen über die Litigiosität ein besonderer Paragraph des Inhalts beantragt: „Setzt der rechtshängig gewordene Anspruch auf Seiten des Klägers oder des Beklagten ein Rechtsverhältniß voraus, mit dessen Uebertragung auf einen Dritten der ursprünglichen Partei die Sachlegitimation entzogen wird, so ist der Dritte verpflichtet, den Prozeß zu übernehmen, jedoch bleibt auch sein Rechtsvorgänger der Prozeßkosten wegen dem obsiegenden Gegner verhaftet. Zwecks der Erwirkung der Uebernahme des Prozesses finden die §§. 304—307 (Uebernahme des Prozesses durch die Erben) entsprechende Anwendung (S. 568). Als einschlagende Fälle wurden dabei die konfessorische und negatorische Klage, die Klage auf Anerkennung oder Befreiung von Grundlasten, die Grenzscheidungsklage angeführt und zu weiterer Begründung, sowie zur Ablehnung der in Anregung gebrachten analogen Anwendung des für die Uebertragung streitiger Sachen und Rechte angenommenen Prinzips darauf hingewiesen, daß die Legitimationsfrage in Fällen dieser Art gewöhnlich außer Streit sei, der Prozeß sich gewissermaßen nur zwischen Grundstücken bewege, eine translatio judicil auf den Rechtsnachfolger mithin unbedenklich sei (Prot. S. 570). Man ging auf den Gedanken ein, glaubte aber 1. dem Rechtsnachfolger im Allgemeinen nur die Befugniß zum Eintritt in den Prozeß, die Verpflichtung dazu nur bei einem den Eintritt bezweckenden Antrag des Gegners beilegen zu sollen, und Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff. 9

34 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. 2. den proponirten Satz in konkreterer Weise fassen zu müssen, wenn er für normal und hinreichend begrenzt erachtet werden solle, um als Grundlage einer ausdrücklichen Vorschrift zu dienen. Analoge Anwendung in anderen Fällen sollte nicht ausgeschlossen sein (Prot. S. 571). Auf Grund dieses Beschlusses kam §. 201 des nordd. Entw. zu Stande (Prot. S. 826, 775). Die Motive zu dem entsprechenden §. 237 der C. P. O. (§. 229 des Entw.) bemerken: Rechte, welche für ein Grundstück in Anspruch genommen werden, oder Verpflichtungen, welche auf einem Grundstück ruhen sollen, entnehmen ihre subjektiven Beziehungen aktiv oder passiv einem anderen Rechtsverhältnisse, dem Eigenthum (dominium directum, utile) an dem berechtigten oder verpflichteten Grundtücke (vergl. Wetzell ed. III S. 44). Ist über das Bestehen oder Nichtbestehen eines olchen Rechts oder einer solchen Verpflichtung ein Rechtsstreit anhängig und wechselt durante lite das die Aktiv= oder Passivlegitimation bedingende Rechtsverhältniß in Folge der Veräußerung des Grundstücks seinen Träger, so fordert das Bedürfniß des Rechtsverkehrs gebieterisch eine Vorschrift über Recht und Pflicht zur Sukzession des Rechtsnachfolgers in das Prozeßverhältniß, weil es im hohen Grade zweifelhaft ist, ob ohne eine solche Vorschrift der anhängige Rechtsstreit zu Ende ge¬ — führt werden bezw. zu einem den Veräußerer — (soll heißen: den Erwerber) bindenden Ergebnisse gelangen kann. Endlich gehen die Ausführungen Wetzell's §. 6 S. 44, auf welche Bezug genommen wird und welche unverkennbar grundlegend für die Bestimmung gewesen sind, dahin: Es komme vor, daß das Prozeßverhältniß ipso jure von Einem auf den Anderen übergehe, wie z. B. wenn der Kläger in Konkurs gerathe und für die Verwaltung der Konkursmasse ein Kurator bestellt werde, oder wenn die streitige Berechtigung ihre subjektiven Beziehungen aktiv oder passiv einem anderen Rechtsverhältnisse entlehne und dieses seinen Träger wechsele. Hier liege die Sache ähnlich wie im Falle der Universalsukzession; es bedürfe eines Antrags, damit das Verfahren wieder in Fluß komme, und dieser Antrag brauche nicht nothwendig in der Reassumtion des Prozesses von Seiten des Sukzessors zu bestehen, er müsse auch vom Gegner ausgehen und auf eine citatio ad reassumendum gerichtet sein können. In den meisten der fraglichen Fälle sei die streitige Berechtigung an ein Grundstück geknüpft und das Eigenthum an diesem Grundstück das bedingende Rechtsverhältniß, was sich auch so ausdrücken lasse, daß das Grundstück als das berechtigte oder verpflichtete Subjekt und der Eigenthümer als dessen Vertreter anzusehen sei. Faßt man den §. 237 näher ins Auge, so ergiebt dessen Wortlaut, daß zwei Kategorieen von Fällen Gegenstand der Regelung sind: a) solche, in welchen ein Recht für ein Grundstück in Anspruch genommen wird, b) solche, in welchen eine Verpflichtung auf einem Grundstück ruhen soll. Beide Kategorieen treffen zusammen, wenn die auf dem Grundstücke haftende Verpflichtung dem mit einem anderen Grundstücke verbundenen Rechte entspricht. In den unter a bezeichneten Fällen, an welche man, als der Gegenstand bei der Berathung des norddeutschen Entwurfs zum ersten Male zur Sprache kam, ausschließlich gedacht hat, kann, wenn der Kläger oder Beklagte das Grundstück nach Eintritt der Rechtshängigkeit veräußert, von der Veräußerung einer in Streit befangenen Sache überall nicht die Rede sein. Res litigiosa ist höchstens die Sache, an

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. 35 welcher, nie die Sache, für welche ein Recht in Anspruch genommen wird (Wetzell §. 6 S. 46 N. 15). Hierher gehörige Beispiele sind: Veräußerung des praedium dominans nach Anstrengung der konfessorischen Klage, Veräußerung des durch Aenderung des Regenwasserlaufs bedrohten Grundstücks nach Anstellung der actio aquae pluviae arcendae, Veräußerung des Grundstücks, für welches der mit der actio negatoria Belangte eine servitutische Berechtigung in Anspruch nimmt, u. s. w. Uebernimmt der dritte Erwerber des Grundstücks hier den Prozeß nicht, so bindet auch das in demselben ergehende Urtheil, soweit es überhaupt zu einem solchen kommen kann denselben nicht. Zu der von den Kommentatoren geforderten Anwendung des §. 236 Abs. 3 fehlt mangels seiner Voraussetzungen jeder Grund.!) In den Fällen unter b, in welchen auf einem Grundstücke eine Verpflichtung Personal= oder Prädialservitut, Hypothek, Reallast, Emphyteuse, Superfizies u. s. w. ruhen soll, ist die Behandlung des nach Eintritt der Rechtshängigkeit veräußerten Grundstücks als res litigiosa gegeben, sofern man den Begriff der Litigiosität in dem oben dargelegten Sinne auffaßt. Wenn die C P. O. diese Fälle einer besonderen Regelung unterzogen hat, so liegt der Schluß nahe, daß sie von einem engeren Begriffe der Litigiosität ausgehe — Mandry a. a. O. S. 193. Zwingend ist die Annahme nicht. Es ist ebensowohl denkbar, daß der Gesetzgeber, ohne die Frage, wie weit der Begriff trägt, entscheiden zu wollen, bei der Wichtigkeit der Fälle und der Ungewißheit, wie die Wissenschaft und Rechtsprechung zu ihnen sich stellen werde, die ausdrückliche Normirung derselben für geboten erachtet hat. Für letzteres spricht insbesondere die Bemerkung in den Motiven, daß ohne eine Vorschrift über Recht und Pflicht zur Sukzession des Rechtsnachfolgers in den Prozeß es zweifelhaft sei, ob der anhängige Rechtsstreit zu Ende geführt werden bezw. zu einem den Erwerber bindenden Ergebnisse gelangen könne. Für diese Kategorie unter a hat diese Bemerkung keine Berechtigung, da es insoweit außer Zweifel steht, daß mit der Veräußerung die Sachlegitimation wegfällt und der dritte Erwerber, übernimmt er den Prozeß nicht, durch das in demselben etwa ergehende Urtheil nicht gebunden wird. Der Zweifel kann sich nur auf die zweite Kategorie beziehen, und für diese sollte er durch §. 237 aus Zweckmäßigkeitsgründen gelöst werden. Eine nothwendige Konsequenz der besonderen Regelung ist dagegen allerdings, daß die Anwendung des §. 236 Abs. 3 im Falle der Nichtübernahme des Prozesses seitens des dritten Erwerbers ausgeschlossen ist. Weisen hierauf schon die eben erwähnten Motive hin, so findet der Satz seine Bestätigung auch darin, daß andernfalls eine verschiedene Behandlung der von §. 237 unter gleiche Grundsätze gestellten beiden Kategorieen von Fällen eintreten würde, ohne daß die C. P. O. irgend einen Anhalt dafür bietet. !) Der §. 237 trifft übrigens nicht alle Fälle, in welchen durch Veräußerung die Aktivlegitimation verloren geht. Denkbar ist z. B., daß der Emphyteuta des praedium dominans gegen den Eigenthümer des praedium serviens die Konfessorienklage erhebt und sodann die Emphyteuse veräußert. Hier wird ein Recht für ein Grundstück in Anspruch genommen, aber nicht das Grundstück veräußert. Ebenso kann es vorkommen, daß der Eigenthümer eines Grundstücks die Grenzberichtigungsklage anstellt und dann sein Grundstück veräußert. Hier liegt eine Veräußerung eines Grundstücks vor, aber es wird nicht ein Recht für dasselbe in Anspruch genommen, vielmehr soll ein Stück Land zu demselben hinzukommen. Die bei der Berathung des nordd. Entwurfs beantragte Fassung: „Setzt der rechtshängig gewordene Anspruch auf Seiten des Klägers oder Beklagten ein Rechtsverhältniß voraus, mit dessen Uebertragung auf einen Dritten der ursprünglichen Partei die Sachlegitimation entzogen wirda u. s. w., würde auch diese Fälle getroffen haben. Man wird indessen wohl unbedenklich eine analoge Anwendung des §. 237 auf sie für zulässig erachten dürfen, zumal schon in den nordd. Protokollen (S. 571) auf die Statthaftigkeit derselben im Allgemeinen hingewiesen ist. 9•

36 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. Die Richtigkeit dieser Auffassung vorausgesetzt, hat §. 237 die Bedeutung, daß der Begriff der im Streit befangenen Sache im Sinne des §. 236 auf Grundstücke, auf welchen eine streitige Verpflichtung ruhen soll, sich nicht erstreckt. Die Ausschließung hat aber nicht darin ihren Grund, daß der Begriff auf dingliche Rechte an fremden Sachen an sich nicht anwendbar ist, sondern darin, daß dieselben durch §. 237 unter besondere Normen gestellt worden sind. Es wird daher auch nichts entgegenstehen, im Uebrigen an dem oben festgestellten Begriffe der Litigiosität festzuhalten. Ob es rathsam ist, zur Ergänzung des §. 236 eine Definition der im Streit un befangenen Sache im Einführungsgesetze zu geben, ist eine Frage, die mit Rücksicht auf die eigenthümliche Gestaltung in Folge des §. 237 eher zu verneinen als zu bejahen sein dürfte. Eventuell würde eine solche sich wohl dahin fassen lassen: Als im Streit befangen gilt eine Sache im Sinne des §. 236 der C. P. O., wenn der Rechtsstreit das Eigenthum oder ein dingliches Recht an derselben betrifft oder sonst einen Anspruch zum Gegenstande hat, der auch gegen den dritten Erwerber der Sache geltend gemacht werden kann. Die Vorschrift des §. 237 der C. P. O. bleibt unberührt. vergl. Die Fassung würde auch die einschlagenden Feststellungsklagen decken — weiter unten unter C. 2. Unter Veräußerung im Sinne des §. 236 der C. P. O. wird nach der dem Begriff in der Regel beigelegten, im gemeinen Recht für das Veräußerungsverbot — I. 7 Cod. de reb. al. 4, 51 — ausdrücklich sanktionirten Bedeutung sowohl die Uebertragung der streitigen Sache zu Eigenthum als auch die Bestellung dinglicher Rechte oder die Uebertragung von Berechtigungen, welche mit der Sache verknüpft sind, zu verstehen sein. Nicht in den Rahmen der Veräußerung fällt die Einräumung persönlicher Rechte auf Inhabung, Gebrauch oder Nutzung der Sache. Verfügungen dieser Art können zwar als Schmälerung des in dem Eigenthume liegenden unmittelbaren Genusses und insofern vielleicht als Veräußerung im weitesten Sinne (Mot. zur Konk. O. S. 133 dagegen Wächter II §. 84 S. 640) aufgefaßt werden; die Erwerber sind aber nicht Rechtsnachfolger, und solche setzt §. 236 Abs. 2 und 3 der C. P. O. voraus. Dem Kläger steht in Folge dessen insoweit dem besitzenden Beklagten gegenüber nur der Rechtsbehelf der einstweiligen Verfügung (§§. 814 f.) offen; das gegen den letzteren erstrittene Urtheil wirkt gegenüber dem dritten Inhaber nicht. Es steht dies im Einklange mit der Vorschrift in §. 665 der C. P. O., nach welcher selbst dann, wenn der Beklagte nach rechtskräftiger Verurtheilung die streitig gewesene Sache durch Vermiethung oder Verpachtung oder auch ohne jeden Rechtsgrund in die Inhabung eines Dritten bringt, das Urtheil gegen diesen nicht vollstreckt werden kann (Wilmowski—Levy zu §. 690 der C. P. O. Z. 4 S. 793). Ueber die von dem Entwurfe in dieser Beziehung für angezeigt erachtete Ergänzung der C. P. O. vergl. das Nähere in der Lehre vom Urtheil. Trifft der aufgestellte Veräußerungsbegriff zu, so ergiebt derselbe, daß die C. P. O. unter Rechtsnachfolger nicht blos denjenigen versteht, welcher ein in der Person seines Autors vorhandenes und für sich bestehendes Recht erwirbt, sondern auch denjenigen, welcher ein aus dem Rechte seines Autors abgeleitetes und für ihn in seiner konkreten Gestalt erst geschaffenes Recht (Pfandrecht, Dienstbarkeitsberechtigung u. s. w.) überkommt — vergl. die Motive zu Abschn. II Einleitung S. 25 f.

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. 37 3. Die Bestimmungen des §. 236 Abs. 3 und des §. 237 kommen nach §. 238 Satz 1 nicht zur Anwendung, soweit ihnen Vorschriften des bürgerlichen Rechts über den Erwerb beweglicher Sachen, über den Erwerb auf Grund des Grund= und Hypothekenbuchs und über den Erwerb in gutem Glauben entgegenstehen. Findet der in dieser Beziehung für das Urtheil gemachte Vorschlag Billigung, so würde §. 238, unter Berücksichtigung der für §. 236 vorgeschlagenen Aenderung, dahin zu modifiziren sein: „Die Bestimmungen des §. 236 Abs. 4 und des §. 237 kommen insoweit nicht zur Anwendung, als ihnen Vorschriften des bürgerlichen Rechts entgegen In stehen, welche dem Rechtsnachfolger (Erwerber) selbständige Rechte verleihen. einem solchen Falle kann dem Kläger, welcher veräußert hat, der Einwand der nunmehr mangelnden Sachlegitimation entgegengesetzt werden. Der Schlußsatz wahrt die Interessen des Beklagten für den Fall, daß die ge¬ Voraussetzungen von Satz 1 bei Veräußerung einer in Streit befangenen Sache gegeben sind. Der Fall der Abtretung eines rechtshängigen Anspruchs kommt dem §. 236 Abs. 3 gegenüber, falls derselbe Billigung findet, nicht mehr in Betracht Ueberträgt der Kläger die Streitsache unter Umständen, unter denen nach dem bürgerlichen Rechte die Entscheidung gegen den dritten Erwerber nicht wirksam sein würde, so hat die Fortsetzung des Prozesses für den Beklagten keinen Zweck. Der Kläger ist nicht mehr der Berechtigte und der dritte Erwerber wird durch das Urtheil nicht gebunden. Es soll daher dem Beklagten der Einwand der mangelnden Sachlegitimation gestattet sein. So selbstverständlich dies erscheint, so bedurfte es doch der besonderen Hervorhebung, da §. 238 Satz 1 nur die Vorschrift des §. 236 Abs. 4 (der vorgeschlagenen Fassung) modifizirt, die des Abs. 2 dagegen in voller Geltung läßt. Für die Fälle des §. 237 erscheint Satz 2 des § 238 lediglich als eine Konsequenz des ersten Satzes desselben B. Die Prüfung der weiteren, materiellrechtlichen Folgen, welche an die Klageerhebung zu knüpfen sind, bedarf einer kurzen geschichtlichen Vorbemerkung. Im klassischen römischen Rechte zerfiel der Civilprozeß in zwei getrennte Stadien: das Verfahren in jure und dasjenige in judicio. Das erstere, vor dem Prätor, fand seinen Abschluß in der Ertheilung der formula, welche dem Prozeß durch schriftliche Fixirung der gegenseitigen Streitpunkte seine rechtliche Grundlage gab. Mit diesem Akte war lis contestata, und der gleichzeitig ernannte judex entschied nach Feststellung des Thatbestandes in Gemäßheit der Formel. Die Litiskontestation war für das streitige Rechtsverhältniß von einschneidender Bedeutung. Sie hatte negative und positive Wirkungen. Die negative Wirkung konzentrirte sich in dem Satze: bis de eadem re ne sit actio. Die zum Schutze eines Rechts gegebene Klage war, einmal gebraucht, auch verbraucht; Gericht wurde in einer und derselben Sache nur einmal gewährt. Dies hatte zur Folge, daß der Kläger auf den Anspruch auch dann nicht zurückkommen konnte, wenn er die Klage fallen gelassen oder mit derselben wegen dilatorischer Einreden oder einer Zuvielforde rung abgewiesen war; ferner, daß durch die Klage des einen Korrealgläubigers die übrigen Korrealgläubiger aufhörten, Gläubiger zu sein, und das Belangen des einen Korrealschuldners die übrigen Korrealschuldner befreite. Die positive Wirkung bestand darin, daß die durch die Litiskontestation festgestellte Rechtslage für die Entscheidung des Streites maßgebend blieb. Die Formel des Prätor schloß gewissermaßen die 10 Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff.

38 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozesse Vorentscheidung der Sache in sich. Das Urtheil wurde dem Inhalte nach auf den Zeitpunkt der Litiskontestation zurückbezogen. Die letztere bestimmte daher einerseits den Umfang der Verurtheilung: der Kläger mußte das erhalten, was er gehabt haben würde, wenn er sofort zur Zeit der Litiskontestation befriedigt worden wäre. Andererseits machte sie den Anspruch fähig, Thatsachen zu widerstehen, denen er vorher unterlegen wäre: Ansprüche, die aus gewissen Gründen unvererblich waren, mithin durch den Tod des Berechtigten bezw. Verpflichteten erloschen, wurden durch und mit der Litiskontestation vererblich; Vernichtung durch Verjährung war von da an ausgeschlossen. Darüber, wie die Litiskontestation zu diesen Wirkungen gekommen ist, besteht kein Meinungseinklang. Abgesehen von der verschiedenen Auffassung der römischen Aktio und den Konsequenzen dieser Meinungsverschiedenheit stehen zwei Hauptansichten sich gegenüber, zwischen denen wieder verschiedene Mittelmeinungen sich bewegen. Nach der einen Ansicht konsumirte die Litiskontestation das zu Grunde liegende Rechtsverhältniß. Das bis de eadem re ne sit actio war die Folge. An die Stelle des konsumirten Anspruchs trat, im Wege einer Art privatrechtlicher Novation, die obligatio condemnari oportere. Sie beruhte auf Vertrag. Die Parteien, welche dem Prätor das Angriffs= und Vertheidigungsmaterial vortrugen und richterlichen Spruch forderten, unterwarfen sich stillschweigend dem auf Grund dieses Materials ergangenen Urtheile. Ihr Wille konnte nur sein, daß künftig das als Recht gelten solle, was der judex auf Grund der durch die Litiskontestation gewonnenen Basis erkennen werde — judicio contrahitur. Nach der anderen Ansicht war das Prinzip: bis de eadem re ne sit actio; im Sinne eines staatsrechtlichen Verbots des doppelten Prozessirens über denselben Anspruch, das fundamentale. Die Litiskontestation konsumirte nur insoweit, als sich dies aus dem Prinzipe ergab. Der in das Judizium deduzirte Anspruch wurde nicht vernichtet, sondern realisirt. Der Richter verurtheilte, weil der Prätor ihn dazu angewiesen hatte, nicht weil die Parteien sich unterwarfen, und der Richter sah dabei auf den Zeitpunkt seiner Bestellung, die Litiskontestation, weil dies der Absicht des die Direktive für die zu fällende Entscheidung ertheilenden Prätors entsprach, nicht weil die Parteien es wollten. Das justinianische Recht zeigt mehrfache Aenderungen. Die Litiskontestation erhielt eine andere Gestalt. Mit der Beseitigung des Formularprozesses mußte auch die ihm eigene Gestaltung des Aktes fallen. Fortan erscheint sie an die Erklärung der Streitabsicht seitens des Beklagten geknüpft und tritt post narrationem propositam et contradictionem objectam (I. 14 §. 1 Cod. de jud. 3, 1) ein. Ferner ist in materiellrechtlicher Hinsicht, wie die herrschende Meinung wohl mit Recht annimmt, die negative Wirkung der Litiskontestation, wenn nicht verschwunden, so doch abgestorben. Geblieben sind die positiven Wirkungen. Sie bilden noch jetziges gemeines Recht. Das kanonische Recht faßte sie in der Vorschrift zusammen: ut lite pendente nihil innovetur. Den Grund dieser Wirkungen findet eine ziemlich verbreitete Ansicht noch heutzutage in der auf dem Willen der Parteien beruhenden obligatio condemnari oportere. Andere beziehen sich unter Betonung der publizistischen Natur des Prozeßverhältnisses auf rechtspolitische Gesichtspunkte. Sie gehen davon aus, daß der Prozeß die Aufgabe hat, den Kläger zu seinem Rechte zu verhelfen. Dies geschieht wahr¬

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. 39 haftig und vollständig nur, wenn ihm sogleich das Seine zu Theil wird. Bei einem vollkommnen Zustande der staatlichen Rechtshülfe würde der Richter sofort in dem Augenblicke, wo für ihn der Streit der Parteien festgestellt ist, das Erkenntniß zu sprechen haben. Die Mangelhaftigkeit der menschlichen Verhältnisse macht dies unmöglich Es verläuft regelmäßig längere Zeit, ehe es zum Urtheile kommt. Das Unrecht, welches durch diese Verzögerung dem obsiegenden Kläger geschieht, muß wieder gut gemacht werden, indem durch das spätere Urtheil künstlich der Zustand herbeigeführt wird welcher vorhanden gewesen sein würde, wenn sogleich zur Zeit der Litiskontestation das Urtheil hätte ergehen können. Die Vertreter der obligatio condemnari oportere machen in der Regel diese Gesichtspunkte gleichfalls geltend als Belege dafür, daß die Willensrichtung der Parteien, auch vom Standpunkte des Rechts und der Billigkeit aus betrachtet, keine andere als die sein könne, daß auf Grund der Sachlage zur Zeit der Litiskontestation Recht gesprochen werde. Beiden Ansichten gemeinsam ist der Grundgedanke, daß das Urtheil auf den Zeitpunkt des Streitbeginns zurückdatirt werden müsse. Ihre Verschiedenheit beruht auf der verschiedenen Auffassung der Natur des Prozeßverhältnisses und der verbindenden Kraft der Urtheile. Der Theorie der obligatio condemnari oportere stehen in letzterer Hinsicht erhebliche Bedenken entgegen. Die Annahme der obligatio selbst ist überdies nur mit Hülfe einer Fiktion möglich. Der Beklagte läßt auf den Prozeß sich ein, nicht weil er will, sondern weil er muß. Tritt, wie nach der C. P. O. geschieht an die Stelle der Litiskontestation die Klageerhebung als das für den Beginn der Prozeßwirkungen maßgebende Moment, so verliert die Fiktion einer Vertragsobligation auch den letzten, den äußeren Anhalt. Der Beklagte ist nur noch passiv betheiligt. Der Entwurf vermag die Rückdatirung des Urtheils auf den Zeitpunkt des Prozeßbeginns als innerlich begründet nicht anzuerkennen. Dieselbe mag berechtigt, ja geboten sein, wenn, wie in Rom, die Urtheilsfällung lediglich in der Fixirung der Konsequenzen einer bereits bei dem Streitbeginne festgestellten Prämisse besteht. Den modernen Rechtsanschauungen ist sie fremd. Vom idealen Standpunkte aus betrachtet ist nicht blos die Dauer des Prozesses, sondern der Prozeß selbst ein Uebel; es müßte dem Berechtigten nicht nur zu dem verholfen werden, was er zur Zeit des Prozeßbeginns, sondern zu dem, was er zu der Zeit, in welcher die Verpflichtung zu erfüllen war, mithin der Regel nach in einem weit früheren Zeitpunkte, erhalten haben würde Die Dauer des Prozesses involvirt auch kein Unrecht für den Kläger. Er hat keinen publizistischen Anspruch auf sofortigen Austrag. Der Staat, der im Interesse sicherer Rechtsverwirklichung einen geordneten Gang des prozessualen Verfahrens mit verschiedenen Zeitabschnitten vorschreiben muß, würde mit sich selbst in Widerspruch treten, wollte er einen solchen Anspruch zugestehen. Die Theorie der Rückdatirung ist ferner um deswillen bedenklich, weil sie der Annahme nicht fernsteht, daß die mit dem Streitbeginne verknüpften Wirkungen sich aus der Natur des Rechtsstreits ergeben. Man ist an Handen dieser Annahme in verschiedenen Beziehungen, namentlich bei der Bestimmung des in örtlicher Hinsicht maßgebenden Rechts, nicht selten dazu gelangt, prozeßpolitischen Erwägungen entscheidenden Einfluß zuzugestehen. Es kommt aber bei den betreffenden Fragen nicht auf die Natur des Rechtsstreites, sondern lediglich auf die Thatsache seines Beginns an. Die Frage ist nicht die, welche Modifikationen des streitigen Rechtsverhältnisses durch das prozessuale Verfahren bedingt werden,

40 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. ondern die, welche Aenderungen das Rechtsverhältniß hinsichtlich seines Bestandes oder Inhalts infolge des Umstandes erleidet, daß es in das Stadium des Prozesses tritt. Dies ist nicht vom prozessualen, sondern vom materiellrechtlichen Standpunkt aus und hier wiederum nicht nach allgemeinen Gesichtspunkten, sondern aus der Natur des konkreten Rechtsverhältnisses oder Rechtsinstituts heraus zu beantworten, — eine Erwägung, die zugleich nahe legt, daß, wenn in dem Folgenden auf die einzelnen Wirkungen näher eingegangen wird, dies nicht behufs Aufstellung allgemeiner erschöpfender Bestimmungen, sondern aus vorwiegend systematischen Rücksichten geschieht. Die vornehmste Wirkung des Streitbeginns ist die Steigerung des kläge¬ I. rischen Anspruchs. Das spätere römische Recht verfügt: ut post acceptum judicium id actori praestetur, quod habiturus esset actor, si statim litis contestatae tempore res ei restituta esset — l. 40 pr. D. de hered. pet. 5, 3; l. 20 D. R. V. 6, 1.!) Die Vorschrift ist nur dem unredlichen Besitzer gegenüber durchgeführt. Dem redlichen Beklagten, der nach bestem Wissen und Gewissen den erhobenen Anspruch für unbegründet hielt und sich deshalb dem Verlangen des Klägers nicht ohne Weiteres fügte, konnte, ohne gegen die Billigkeit zu verstoßen, eine soweit gehende Verantwortlichkeit und Verbindlichkeit nicht auferlegt werden. Es mußte genügen, wenn derselbe den während des Prozesses von dem Streitgegenstande gezogenen Vortheil herausgab und auf die Behandlung desselben die Sorgfalt eines gewissenhaften Mannes verwendete. Dies hat im Einzelnen zu folgenden, hier in Kürze anzudeutenden Bestimmungen und Normen geführt: Der redliche Besitzer ist verpflichtet, die zur Zeit, der Litiskontestation vorhandenen und von da an gezogenen Früchte herauszugeben bezw. deren Werth, soweit er sie infolge seiner Absicht oder Nachlässigkeit nicht mehr hat, zu erstatten; er haftet ferner für die nicht gezogenen Früchte, die er von dem gedachten Zeitpunkte an als sorgsamer Hausvater hätte ziehen können. Der unredliche Besitzer, welchen diese Verpflichtungen bereits vom Beginn der Unredlichkeit an treffen, steht von der Litiskontestation an für die gezogenen Früchte ein, wenn und soweit der Kläger, falls er sofort befriedigt worden wäre, sie selbst oder deren Werth zur Zeit des Urtheils noch hätte, ingleichen für alle nicht gezogenen Früchte, die der Kläger — nach Einigen (Savigny, Buchka) ein sorgsamer Hausvater — hätte ziehen können. Die gleichen Sätze gelten hinsichtlich des physischen Zuwachses, insbesondere des Antheils am gefundenen Schatze. Kann der Prozeßgegenstand selbst nicht mehr oder nicht unversehrt bezw. nicht mehr in demselben Werthe herausgegeben werden, so haftet der redliche Besitzer für Schadensersatz, soweit ihm nach der Litiskontestation eine Verschuldung zur Last fällt. Den unredlichen Besitzer trifft überdies der Zufall, sofern er nicht zu beweisen vermag daß der Kläger auch bei rechtzeitiger Befriedigung weder den Prozeßgegenstand noch dessen Werth zur Zeit des Urtheils in den Händen haben würde. Nach Einigen genügt in letzterer Beziehung schon der Nachweis, daß der Zufall die Sache auch dann getroffen haben würde, wenn dieselbe zur Zeit des Unfalles im Besitze des 1) Ob diese an das Sc. Juventianum sich anlehnende Vorschrift mit der Stellung der praedes litis et vindiciarum bei der legis actio in rem per sacramentum, der stipulatio pro praede litis et vindiciarum bei der actio in rem per sponsionem, der satisdatio judicatum solvi bei der formula petitoria zusammenhängt, oder ob der Ausläufer dieser Institute nicht vielmehr das Verbot der Veräußerung der res litigiosa war — ist eine Frage, die als rechtshistorische auf sich beruhen darf; vergl. Keller der römische Civilprozeß §. 14 S. 64, §. 25 S. 117, §. 56 S. 267 fl.

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. 41 Klägers gewesen wäre. Bei den persönlichen Ansprüchen erweiterte sich die Haftung des Beklagten nach denselben Grundsätzen, jedoch mit der Maßgabe, daß überall da, wo vor oder mit der Litiskontestation Verzug eintrat, die Litiskontestation als solche naturgemäß ihre Bedeutung verlor. Hierüber besteht indessen kein Einverständniß. Wächter (Erört. Heft 3 S. 107 N. 44), Wetzell (§. 14 S. 131) und Sintenis (I §. 33, 2, b, 8 S. 328) verneinen mehr oder minder die Steigerung der persönlichen Ansprüche. Die frühere gemeinrechtliche Jurisprudenz hielt den Standpunkt des römischen Rechts nicht strenge fest. Infolge allzu buchstäblicher Auslegung einzelner Aussprüche der Quellen, insbesondere der 1. 25 §. 7 D. de hered. pet. 5, 3 quoniam post litem contestatam omnes incipiunt, malae fidei possessores esse glaubte man die Haftung des beklagten Besitzers für omnis causa darauf zurückführen zu sollen, daß durch die Litiskontestation der gute Glaube in sein Gegentheil verwandelt werde. Bei der Gleichheit der subjektiven Stellung des schlechtgläubigen Besitzers und des im Verzuge befindlichen Schuldners war es sodann ein naher Schritt, für persönliche Ansprüche an die Litiskontestation den Eintritt des Verzugs zu knüpfen und aus diesem die gesteigerte Verpflichtung des Beklagten abzuleiten. Die Ansicht blieb zwar nicht unangefochten. Man erkannte, daß der Beklagte durch den Streitbeginn nur dann in schlechten Glauben bezw. Verzug gerathen könne, wenn er wirklich durch diesen Akt von seinem Unrecht überzeugt werde bezw. die Verzögerung der Erfüllung ihm zur Schuld angerechnet werden könne. Allein immer hielt man daran fest, daß der Grund der Haftung nicht in dem Streitbeginne, sondern in der mala fides oder mora zu suchen sei und gelangte so zum Theil dazu, den Beklagten überhaupt nur dann haften zu lassen, wenn er in der That durch die Litiskontestation in schlechten Glauben bezw. Verzug gerathen war — vergl. ins besondere Buchka, die Lehre vom Einfluß des Prozesses auf das materielle Rechtsverhältniß II S. 160 ff. Unter dem Einflusse dieser Anschauungen stehen mehr oder minder die neueren Gesetzgebungen. Das österr. G. B. (§§. 338, 824) behandelt den redlichen Besitzer, wenn er durch richterlichen Ausspruch zur Zurückstellung der Sache verurtheilt wird, ein Rücksicht des Ersatzes der Nutzungen und des Schadens, wie auch in Rücksicht des Aufwandes von dem Zeitpunkte der ihm zugestellten Klage an gleich einem unredlichen Besitzer; für den Zufall, der die Sache bei dem Eigenthümer nicht getroffen hätte, haftet derselbe jedoch nur, wenn er die Zurückgabe durch einen muthwilligen Rechtsstreit verzögert. Die Rechtslage des unredlichen Besitzers wird durch den Streitbeginn nicht geändert. Der persönliche Schuldner kommt durch die Klagzustellung immer in Verzug (§. 1334). — Der früheren bad. C. P. O. §. 263 zufolge gerieth der Beklagte durch den Streitbeginn vor dem zuständigen Gerichte in Verzug und in Ansehung des aufzuwendenden Fleißes und des Früchteersatzes in die Lage eines Besitzers im unredlichen Glauben. — Von der gleichen Annahme geht die franz Jurisprudenz in Anlehnung an Art. 549, 550, 1155, 1014, 1904 des code civil (Zachariä I §. 201 N. 4a S. 535; II §. 308 N. 11 S. 312 ff.) noch jetzt aus ebenso das bayr. Recht (Prozeßordnung Art. 179 Satz 2; Schmitt, der bayr. Civilprozeß II S. 21). — Das preuß. Recht (A. L. R. I. 7 §. 222; A. G. O. I. 7 §. 48 d) führt die gesteigerte Haftung des Beklagten gleichfalls darauf zurück, daß er Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff.

42 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozesse. mit der Behändigung der Klage unredlicher Besitzer werde bezw. in Verzug gerathe, zieht aber daraus in der Hauptsache nur die Konsequenzen, die sich aus der richtigen Auffassung der Stellung des Beklagten ergeben. Ueber das Einzelne vergl. A. L. R. I. 7 §§. 223—242) I. 16 §. 18; Dernburg I §. 131; Förster-Eccius I §. 51 S. 288 fl. Auf dem Standpunkte des römischen Rechts stehen hinsichtlich des beklagten Besitzers der hess. Entw. (Abth. II Tit. III Art. 19—21; Abth. III Art. 241 al. 3), der bayr. Entw. (Abth. III Art. 158—177) und das sächs. G. B. (§§. 305—310, 603 2302—2315); nur bestimmt das letztere im Anschlusse an altsächsisches Recht den Erstattungsmodus hinsichtlich der Früchte in eigener Weise (§§. 309, 2309). Bei den persönlichen Ansprüchen gestehen die letzterwähnten Gesetzgebungsarbeiten der Regel nach ebensowenig, wie der dresd. Entw., dem Streitbeginne als solchem Steigerungseffekt zu. Die Erweiterung des Anspruchs mit dem Zeitpunkte seines Eintritts in den Prozeß erscheint gerechtfertigt und geboten, ohne daß es der Rückdatirung des Urtheils bedarf. Billigkeits= und Zweckmäßigkeitsrücksichten begründen sie zur Genüge. Obwohl der redliche Beklagte in bester Ueberzeugung sich auf den Prozeß einläßt, verzögert er doch dadurch die Befriedigung des begründeten klägerischen Anspruchs, und aus einer solchen Verzögerung darf er billigerweise keine Vortheile ziehen. Ebenso muß er, so sicher er seines Rechts sein mag, die Möglichkeit sich vergegenwärtigen, daß der klägerische Anspruch als begründet anerkannt werden könnte und daher den Prozeßgegenstand mit aller Sorgfalt behandeln, wie es denn auch schon der gleichen Vertheilung von Rechten und Pflichten zwischen den prozeßführenden Parteien entspricht dem Beklagten, welchem das Streitobjekt während des Prozesses anvertraut bleibt die sorgfältige Bewahrung desselben aufzuerlegen. Der unredliche Besitzer soll dagegen überhaupt keinen Prozeß führen, sondern die Restitution sofort bewirken. Geschieht dies nicht, so muß er mit Fug und Recht dafür einstehen, daß dem Berechtigten keinerlei Schaden daraus erwächst. Kennt er den wirklichen Eigenthümer nicht und vermag der als Eigenthümer aufgetretene Kläger sich nicht sofort zu legitimiren, so ist er allerdings gehindert, dem Klagegesuche ohne Weiteres zu entsprechen. Allein von der Haftung wird er nicht frei. Ohne sein früheres pflichtwidriges Verhalten wäre er nicht in diese Lage gekommen. Welche Folgerungen im Einzelnen aus diesen allgemeinen Gesichtspunkten zu ziehen sind, muß den betreffenden Rechtsmaterien überlassen werden, dem Sachenrechte in Ansehung der dinglichen Ansprüche, dem Erbrechte in Ansehung des Erbschaftsanspruchs, dem Obligationenrechte bezüglich der persönlichen Ansprüche. Ueber die Steigerung dinglicher Ansprüche und die zu deren Konstruktion herbeigezogene Kategorie der Führung fremder Geschäfte ohne Auftrag vergl. Sachenrechtsentwurf §§. 180 bis 183, 229, 256; Motive S. 898— 902, 909—913, 918 f., 1004, 1104, 1197 1631. Ueber die Steigerung des Erbschaftsanspruchs vergl. Erbrechtsentwurf §§. 334, 335; Motive S. 930—933. In Ansehung der obligatorischen Ansprüche kann der Einfluß des Prozeßbeginns nur von untergeordneter Bedeutung sein.!) Es kommt in Betracht: 1. Der Regel nach geräth der Schuldner, wenn nicht schon früher, durch die Klageerhebung in Verzug. Die Klageerhebung schließt eine Mahnung in sich, und !) Die Kategorie der Sicherung fremder Geschäfte ohne Auftrag würde hier selbstverständlich nicht verwend bar sein.

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. 43 Mahnung begründet Verzug, sofern nicht subjektive Entschuldigungsgründe die Zögerung in der Erfüllung rechtfertigen. Solche Entschuldigungsgründe werden von der neueren Gesetzgebung in sehr beschränktem Maße zugelassen und kommen thatsächlich nur selten vor. 2. Bei einer nicht geringen Anzahl von Schuldverhältnissen treffen vermöge der besonderen Natur des obligatorischen Bandes den Schuldner bereits vor Beginn des Prozesses die Verpflichtungen, welche die Klageerhebung zur Folge haben könnte. Der Schuldner muß auf den Gegenstand der schuldigen Leistung alle Sorgfalt verwenden und die gezogenen und ziehbaren Früchte erstatten. Insbesondere ist dies bei obligationes restituendi der Fall. Die Klageerhebung ist daher hier auch im Nichtverzugsfalle bedeutungslos. 3. Das Einstehen für Sorgfalt setzt, wie diese selbst, einen individuell bestimmten Leistungsgegenstand voraus. Quantitäten sind abstrakte Begriffe; ebenso deren Bestandtheile als solche und losgelöst von jeder Individualität gedacht. Abstrakte Begriffe können nicht Gegenstand der Anwendung von Sorgfalt sein. Ob in dem Vermögen des Schuldners Objekte sich befinden, welche für die zu leistende Quantität als Bestandtheile zu dienen geeignet sind, ist bedeutungslos. Die Existenz dieser Objekte involvirt nicht die Existenz der geschuldeten Quantität. Wie der Genusschuldner daher überhaupt nicht für Sorgfalt einzustehen hat, ist bei der Genusschuld auch eine Auferlegung bezw. Steigerung derselben in Folge des Streitbeginns ausgeschlossen. Aus dem gleichen Grunde fällt die Haftung wegen ziehbarer Früchte und strenggenommen sogar wegen gezogener Früchte hinweg. Hält man allerdings in letzterer Beziehung sich lediglich an die Thatsache, daß die der schuldigen Quantität entsprechenden Objekte in dem Vermögen des Schuldners vorhanden sind, so ist immerhin die Annahme einer Bereicherung durch Jurückhalten der Leistung auf Seiten des Beklagten möglich und kann darauf eine Erstattungspflicht gestützt werden. Die letztere setzt indessen, begrifflich wenigstens, voraus, daß der Beklagte nicht blos von den Gegenständen, welche zur Erfüllung erforderlich sind, sondern von allen in seinem Besitze befindlich gewesenen Gegenständen der betreffenden Gattung Früchte in dem entsprechenden Maße gezogen hat. Zu einer Aussonderung der betreffenden Quantität aus seinem Vermögen ist der Schuldner weder berechtigt (um die Haftung für Zufall abzuwenden), noch verpflichtet (um dem Gläubiger besondere Vortheile zu verschaffen). 4. Nach den über die Tragung der Gefahr bei dem Kaufe gefaßten Beschlüssen (Vorlage 7 vom Jahre 1876; Prot. vom 22. und 25. September 1876) gelangt das Gesetzbuch voraussichtlich dazu, bei synallagmatischen Veräußerungsverträgen den Uebergang der Gefahr mit der Uebergabe der Sache eintreten zu lassen. Geschieht dies, so wird man nicht umhin können, dem Schuldner bis zu diesem Zeitpunkte den Früchtebezug einzuräumen. Der Grundsatz ubi periculum, ibi commodum ist insoweit überall anerkannt, und von demselben hier abzuweichen, dürfte um so weniger Anlaß vorliegen, als — I. 1 — subjektive Schuldlosigkeit des Beklagten an der Nichterfüllung vorausgesetzt wird. Hinzukommt, daß der Kläger den Gebrauchswerth und die Vortheile der ihm obliegenden Gegenleistung gleichfalls bis zu dem fraglichen Zeit punkte behält und sich daher lediglich auf Kosten des redlichen Beklagten bereichern würde, wollte man den letzteren zur Herausgabe der vom Prozeßbeginn an gezogenen Früchte anhalten. 11“

44 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. 5. Endlich dürften noch die Fälle auszuscheiden sein, in welchen der Schuldner den Gläubiger durch gehöriges Anbieten der Leistung in Annahmeverzug gesetzt hat und der Gläubiger gleichwohl aus irgend welchem Grunde klagt. Die Verpflichtung des Beklagten mit dem Prozeßbeginne hier zu steigern, wäre, sofern er nicht etwa noch nachträglich durch die Klageerhebung in Verzug geräth, weder billig noch gerecht. Die Schwierigkeit, eine erschöpfende und doch Mißverständnissen unzugängliche Vorschrift für die persönlichen Ansprüche aufzustellen, ist diesen Erwägungen gegenüber nicht gering. Der bei der Berathung des dresd. Entwurfs von einer Seite gemachte Versuch ist alsbald als aussichtslos aufgegeben worden (Prot. S. 1148—1150).! Es wird, abgesehen vielleicht von der Frage bezüglich der Prozeßzinsen, kaum etwas Anderes übrig bleiben, als den Einfluß der Klageerhebung bei den einzelnen Obliga tionen, soweit nöthig, besonders zu regeln,?) wenn man nicht überhaupt im Interesse der Durchsichtigkeit des Rechts von der Anerkennung eines Einflusses absehen will. 0 Ob Prozeßzinsen, deren so eben gedacht worden ist, ein gemeinrechtliches Institut sind, wird verschieden beantwortet. Von den Gesetzgebungen haben das preuß. A. L. R. und das österr. G. B., da sie mit der Klagezustellung in allen Fällen Verzug eintreten lassen, keine Veranlassung gehabt, Stellung zu dem Institute zu nehmen. Der Umstand, daß die von ihnen in einzelnen Beziehungen zugelassenen Verzugszinsen (A. G. O. I. 7 §. 48d; A. L. R. I. 16 §. 71) thatsächlich Prozeßzinsen sind, gestattet nicht den Schluß (Savigny VI S. 164; Unger II §. 128 N. 43 S. 547 f.), daß dieselben auch ohne die Annahme des Verzugs anerkannt sein würden. Das sächsische G. B. (Siebenhaar, Kommentar II S. 58, 72; sächsische Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung N. F. Bd. 28 S. 510 f.), der hessische und dresdener Entwurf kennen Prozeßzinsen nicht. Bei der Berathung des letzteren sind die Gründe für und wider in eingehender Weise erörtert (Prot. S. 924, 925, 1135—1148, 1164—1170 4195, 4196). Es wird, da die Frage ihre definitive Erledigung im Obligationenrechte finden soll, gestattet sein, auf dieselben zu verweisen. Nur dürfte — und dies erscheint bei der erwähnten Berathung nicht genügend hervorgehoben — unter allen Umständen festzuhalten sein, daß das Institut begrifflich nicht darauf gegründet werden kann, daß der Beklagte die Zinsen hätte ziehen sollen, sondern darauf, daß er sie oder doch den ihnen entsprechenden Nutzen wirklich und zwar von seinem ganzen Vermögen gezogen hat. Erkennt man Prozeßzinsen an, so wird zugleich zu prüfen sein, ob sie auch da zuzulassen sind, wo aus Billigkeitsrücksichten Verzugszinsen versagt werden (Schenkung, Zinseszins). Präjudiziell ist der Ausfall der Entscheidung ferner für die sogenannten Judikatszinsen. II. Der Satz, daß unvererbliche Ansprüche mit dem Streitbeginne vererblich werden, ist in der Allgemeinheit, die ihm vielfach gegeben wird, nirgends anerkannt 1) Der Vorschlag ging dahin: Besteht die Schuld in der Leistung einer nutzbringenden Sache, so ist der Schuldner verpflichtet, dem Gläubiger alle von der Zeit der Klagebenachrichtigung an aus der Sache gezogenen und zur Zeit des Urtheils noch vorhandenen Früchte nach Abzug der darauf verwendeten Kosten zu erstatten. Sind die gezogenen Früchte in Folge böser Absicht des Schuldners oder einer von ihm zu vertretenden Verschuldung nicht mehr vorhanden, so hat er dem Gläubiger deren Werth zu ersetzen. Für die nicht gezogenen Früchte haftet der Schuldner, soweit er solche bei Anwendung der ihm obliegenden Sorgfalt von der geschuldeten Sache hätte ziehen könnene *) Anderer Meinung scheint allerdings der Entwurf des Obligationenrechts zu sein; vergl. Abschu. II Tit. 8 (Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung) Motive S. 41.

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. 45 1. Nach römischem Rechte gehen von den Ansprüchen, welche an die Person des Berechtigten geknüpft sind, lediglich die sogenannten actiones vindictam spirantes und die actiones populares mit der Litiskontestation auf die Erben über. Die letztere Art von Klagen ist antiquirt. Zu der ersteren gehört die actio injuriarum, die actio de calumnia, die actio wegen ungerechtfertigter in jus vocatio des parens oder patronus, die actio de sepulcro violato, die actio wegen Verhinderung der Beerdigung, die actio de effusis et ejectis wegen Beschädigung eines freien Menschen, die Klage auf Vermögensstrafen bei Ehescheidung (Windscheid II §. 359 N. 6 S. 368 f.). Diese Ansprüche haben das Eigenthümliche, daß sie vermögensrechlicher Natur sind, aber auf die Vermögensleistung nicht als solche, sondern in ihr auf Genugthuung für persönliche Unbill gerichtet sind (magis vindictam quam pecuniae persecutionem habent, l. 2 §. 4 D. de coll. 37, 6). Die Genugthuung kann begrifflich nur dem Gekränkten geleistet werden, und nur der Gekränkte dar darüber entscheiden, ob die Kränkung verfolgt werden soll. Sie sind daher höchstpersönlich. Für das gemeine Recht ist die Mehrzahl derselben unpraktisch. Ebenso kennen die neueren Gesetzgebungen nur wenige. Als solche sind zu erwähnen: der Anspruch des unschuldigen Theils auf Abfindung bei Ehescheidung (preuß. A. L. R. II. 1 §. 830); der Deflorationsanspruch der außerehelich Geschwächten (sächs. G. B. §. 1553); der Anspruch auf Entschädigung wegen Verunstaltung bei Körperverletzung (sächs. G. B. §. 1490; dresd. Entw. Art. 1010); der Anspruch auf Entschädigung wegen ungerechtfertigter Auflösung des Verlöbnisses und auf Rückgabe der Geschenke (preuß. A. L. R. II. 1 §§. 124, 127; züricher G. B. §. 69; sächs. G. B. §. 1587). Ob der Anspruch auf Schmerzensgeld dazu gerechnet werden darf, ist, wie im gemeinen Rechte (Windscheid II §. 455 J. 7 S. 715 f.), so nach einzelnen Partikular rechten nicht zweifellos (preuß. A. L. R. I. 6 §. 112; österr. G. B. §. 1325; Koch N.89 zu A. L. R. I. 6 §. 112; Dernburg II §. 261; Förster II §. 151 S. 460). Das züricher und das sächs. G. B. knüpfen die Vererblichkeit derartiger Ansprüche gleich dem römischen Rechte an den Streitbeginn. Im österr. Rechte soll nach Unger II §. 128 S. 535 der Anspruch wegen Schmerzensgeld ebenfalls mit der Klagezustellung auf die Erben übergehen. Nach dem preuß. A. L. R. ist nicht die Klageerhebung, sondern das Urtheil für die Vererblichkeit entscheidend; ebenso nach dem dresd. Entw. im Falle des Art. 1010. Die St. P. O. §. 444 Abs. 4 bestimmt, daß der Anspruch auf Buße von den Erben des Verletzten weder erhoben noch fortgesetzt werden kann. In eine ähnliche Kategorie wie die actiones vindictam spirantes gehören der Widerruf der Schenkung wegen Undanks und die gemeinrechtliche querela inofficiosi testamenti. Bei diesen handelt es sich allerdings zunächst nicht um Ansprüche, sondern um das Recht, eine Willenserklärung zurückzunehmen bezw. umzustoßen, wodurch alsdann erst Ansprüche entstehen (Windscheid, Aktio S. 28 f.). Allein der Grund dieser Berechtigung ist ebenfalls persönliche Unbill. Der aus dem Widerrufe der Schenkung sich ergebende Anspruch geht nach römischem Rechte nicht erst oder doch nicht nothwendig mit der Litiskontestation, sondern schon dann über, wenn der Widerruf inter primas personas erklärt ist (I. 10 Cod. de gevoc. don. 8, 56). Das Gleiche gilt mit mehr oder minder geringen Modifikationen nach dem preuß. Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff. 12

46 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. A. L. R. I. 11 §§. 1157—1159, dem sächs. G. B. §. 1060, dem bayr. Entwurfe Abth. I Art. 110 und dem dresd. Entw. Art. 516. Der code civil Art. 957 gestattet den Erben die Geltendmachung, wenn die Klage angestellt oder der Schenker in dem Jahre des zum Widerruf berechtigenden Vorgehens verstorben ist. Das österr. G. B. beschränkt das Widerrufsrecht überhaupt nicht auf die Person des Schenkgebers. Die Behandlung der querela inofficiosi testamenti in diesen Rechten darf auf sich beruhen, da nach bisher gefaßten Beschlüssen — vergl. auch Erbrechtsentw. §§. 246 f. der Pflichttheilserbe einen dem color insaniae und dem Gef [Motive S. 645]. — ichtspunkte der erlittenen Kränkung fernliegenden rein obligatorischen Anspruch erhält. Die Vererblichkeit der actiones vindictam spirantes mit Eintritt des Streitbeginns ergiebt sich für das römische Recht aus der Zurückbeziehung des Urtheils auf den Zeitpunkt der Litiskontestation. Der Entwurf lehnt die Zurückbeziehung ab. Immerhin wird, soweit derartige Ansprüche überhaupt Anerkennung finden, der Klageerhebung möglicherweise eine gewisse Bedeutung zuzugestehen sein. Der Gekränkte bethätigt durch dieselbe die ernstliche Absicht, die Kränkung zu verfolgen. Genügt dies nach der Beschaffenheit des konkreten Falls, um dem Anspruche von da an einen ausschließlich oder doch vorwiegend vermögensrechtlichen Charakter zu geben, so wird kaum etwas dagegen zu erinnern sein, daß die Vererblichkeit an die Klageerhebung geknüpft wird. Nahe liegt dies, wenn die persönliche Genugthuung hinter dem pekuniären Interesse zurücktritt. Bei dem Widerrufe der Schenkung haben die Gesetzgebungen zum Theil auf einen noch früheren Zeitpunkt zurückgegriffen. Ueberwiegt dagegen die Richtung auf die Genugthuung im Anspruche, ist also die Vermögensleistung nichts als eine Verkörperung derselben, so kann der Uebergang auf die Erben nur an das rechtskräftige Urtheil geknüpft werden. Durch das Urtheil wird dem Gekränkten, wenn auch nicht thatsächlich, so doch rechtlich die Genugthuung zu Theil. Die mögliche Folge der letzteren Annahme ist allerdings, daß der säumige, den Prozeß absichtlich verschleppende Schuldner eventuell besser gestellt ist, als derjenige, welcher dem Klagegesuche sofort genügt. Allein dasselbe Mißverhältniß zeigt sich, wenn man der Klageerhebung maßgebende Bedeutung zugesteht zwischen demjenigen, der sofort erfüllt bezw. durch einen besonderen Vertrag die Schuld neu konstituirt, und demjenigen, der die Prozeßeinleitung durch allerlei Manipulationen hinauszuziehen versteht. Der Entwurf des Familienrechts giebt weder bei Aufhebung des Verlöbnisses (§. 1 Abs. 1; Mot. S. 30 f.) noch bei der Scheidung (Mot. S. 1072 f.) dem unschuldigen Theile einen Entschädigungsanspruch; er behandelt ferner den Anspruch auf Rückerstattung der unter Verlobten gegebenen Geschenke und Mahlschätze (§. 2 Mot. S. 40 f.) und den auf den Fall des §. 182 des Strafgesetzbuchs beschränkten Entschädigungsanspruch der außer der Ehe Geschwächten (§. 402, Mot. S. 1740—1747) als rein vermögensrechtliche Ansprüche. Es werden daher nur noch sehr wenige Ansprüche in Betracht kommen. Die wichtige Frage, inwiefern die den Familienstand betreffenden Klagen, wenn 126 75 sie einmal erhoben sind, von den Erben des Klägers fortgestellt werden dürfen, erörtert der Familienrechtsentwurf in den Motiven S. 157, 186 f., 227 f., 136, 1101 f., 1235. Bezüglich der in §§. 466—469 geordneten Klagen ist dieser Frage zwar nicht — vergl. Mot. S. 1918 J. 6 —, die Natur derselben ergiebt aber, näher getreten daß, wenn eine Partei stirbt, der Prozeß nur noch wegen der Kosten seinen Fortgang

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. 47 nehmen kann; mit der durch den Tod herbeigeführten Aufhebung des streitigen Rechtsverhältnisses ist auch die Grundlage und der Gegenstand dieser Klagen gefallen. 2. Auf die Person des Verpflichteten beschränkt das römische Recht die Ansprüche aus Delikten, soweit sie auf eigentliche Strafe gerichtet sind — in poenam heres non succedit. Soweit dieselben Entschädigung zum Gegenstande haben, haftet der Erbe bis zur Bereicherung der Erbschaft. Hier wie da tritt jedoch mit der Litiskontestation unbeschränkte Vererbung ein (Wächter, Erört. Heft 3 S. 112; Wind scheid II §. 359 J. 2 S. 369). Die Bestimmungen haben voraussichtlich nur noch historisches Interesse. Das moderne Recht läßt die Ersatzverbindlichkeit aus Delikten, die übrigens von der gemeinrechtlichen Praxis bis auf die Kräfte des Nachlasses Förster-Eccius I bereits ausgedehnt worden ist, unbeschränkt auf die Erben übergehen — §. 51 N. 8 S. 285; österr. G. B. §. 1337; sächs. G. B. §. 2282, bayr. Entw. Th. II Art. 79; dresd. Entw. Art. 225 —, Privatstrafen im eigentlichen Sinne des Wortes werden ihm kaum bekannt sein. Oeffentliche Geldstrafen dürfen nach §. 30 des Reichsstrafgesetzbuchs (preuß. A. L. R. I. 9 §. 363; österr. G. B. §. 548) in den Nachlaß nur vollstreckt werden, wenn der Erblasser schon bei Lebzeiten rechtskräftig in dieselben verurtheilt ist. Das Gleiche dürfte u. a. bezüglich der durch den Familien rechtsentwurf §. 64 angedrohten Strafen zu gelten haben. III. Die Bedeutung der Klageerhebung für die Verjährung ist anderen Orts — II. 3 §. 183 (22); Mot. S. 75 — dargelegt. Bezüglich der Ersitzung vergl Sachenrechtsentwurf §§. 144, 145; Mot. S. 801—803. Der Verlust eines dinglichen Rechts infolge Nichtgebrauchs ist dem letzteren Entwurf unbekannt (Mot. S. 270 f., 1180 f.). — Auf dem Gebiete der mit der Verjährung verwandten präklusiven Befristung I. 3 Mot. S. 109 f. — wird die Klageerhebung namentlich dann von Gewicht, wenn die Realisirung eines Anspruchs an eine Frist dergestalt geknüpft ist, daß derselbe innerhalb der Frist bei Vermeidung des Verlusts gerichtlich geltend gemacht werden muß, vergl. u. a. das Gesetz vom 27. Juni 1871, betr. die Pensionirung und Versorgung der Militärpersonen u. s. w., §§. 113, 114; Gesetz vom 31. März 1873, betr. die Rechtsverhältnisse der Reichsbeamten, §§. 149, 150. Im Uebrigen läßt sich bei der Verschiedenheit der Fälle eine irgendwie allgemeine Norm über den Einfluß des Prozeßbeginns auf die Wahrung von Präklusivfristen nicht aufstellen. Zu erwägen dürfte vielleicht geeigneten Orts sein, ob für diejenigen Fälle, in welchen eine zeitlich eingeschränkte akzessorische Verpflichtung zu einer Haupt chuld hinzutritt (Pfandrecht, Bürgschaft), der Erhebung der Klage gegen den Hauptschuldner bezw. gegen den akzessorisch Verpflichteten die Bedeutung beizulegen ist, daß sie die Haftung aus der akzessorischen Verpflichtung perpetuire. Ohne eine solche Erstreckung würde der Hauptschuldner bezw. der Interzedent in der Lage sein, durch Verschleppung des Prozesses bis zu dem Zeitpunkte, mit welchem die gesetzte Frist abläuft, die akzessorische Haftung zu beseitigen und so den Gläubiger, aller von ihm aufgewendeten Sorgfalt ungeachtet, zu gefährden; vergl. sächs. G. B. §§. 451, 1467; weimar. Pfandges. §§. 182 f.; bayr. Entw. Th. II Art. 889, 890; dresd. Entw Art. 946. IV. Die konsumtive Wirkung der Litiskontestation im klassischen römischen Rechte hatte zur nothwendigen Folge, daß der Kläger, dem die Wahl zwischen zwei ver¬

48 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess schiedenen, einander ausschließenden Ansprüchen oder zwischen zwei Gegenständen deselben Anspruchs zustand, jedenfalls nach eingetretener Litiskontestation über den einen nicht auf den anderen zurückkommen durfte. Ebenso ging, wenn mehrere Personen unter verschiedenen Ansprüchen zu wählen befugt, oder wenn dieselben in der Weise berechtigt waren, daß jede dieselbe Leistung ganz für sich beanspruchen konnte, der Schuldner aber nur einmal zu leisten verpflichtet war, die Person vor, welche zuerst zur Litiskontestation gelangte. Gegenwärtig gestaltet sich die Beurtheilung anders. 1. Hat der Berechtigte die Wahl zwischen mehreren sich ausschließenden Ansprüchen oder zwischen mehreren Gegenständen desselben Anspruchs, so kommt die Klageerhebung nur noch als Trägerin der Erklärung über die getroffene Wahl in Betracht. Schließt diese Erklärung laut gesetzlicher Vorschrift, vermöge der Natur des zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfts oder infolge besonderer Bestimmung der Betheiligten (vquem volueros oder vquem volame I. 112 pr. D. de V. O. 45, 1) jede weitere Variationsbefugniß aus, so darf der Berechtigte, der seine Wahl in der Klage kundgiebt, dieselbe auch nicht mehr ändern. Hat die Erklärung eine solche bindende Folge nicht, so bleibt dem Berechtigten unbenommen, die erhobene Klage fallen zu lassen und auf den anderen Anspruch bezw. Gegenstand zurückzugreifen. Gründe all gemeinerer Natur, welche der letzteren Konsequenz entgegenzutreten geböten, sind nicht ersichtlich. Die Interessen des Beklagten werden durch die Vorschrift der C. P. O. über die Zurücknahme der Klage (§. 243) zur Genüge gewahrt; etwaige Chikanen fallen auf den kostenpflichtigen Kläger zurück. Ausnahmen für einzelne Fälle sind selbstverständlich damit nicht ausgeschlossen. Das sächs. G. B. §§. 699 ff., der bayr. Entw. Art. 260 und der dresd. Entw. Art. 7 f. lassen bei Alternativobligationen die Wahl, falls sie dem Gläubiger zusteht, mit der dem Schuldner gegenüber abgegebenen Erklärung über dieselbe unwiderruflich vollzogen sein und verfügen, dem Vorstehenden entsprechend, daß eine solche Ausübung des Wahlrechts auch dann vorliegt, wenn der Gläubiger auf eine der Leistungen klagt und die Klage dem Schuldner zugestellt ist. Der hess. Entw. Abth. IV Art. 29 weist der Klageerhebung bei diesen Obligationen eine besondere Bedeutung insofern zu, als er dem Gläubiger, der durch die Annahme der einen oder anderen Leistung sich noch nicht präjudizirt hat, bis zur gerichtlichen Geltendmachung ein Variationsrecht einräumt. Die Bestimmung modifizirt den Satz, daß die Erklärung über die Wahl, wenn sie an sich nicht bindend ist, auch dadurch nicht bindend wird, daß sie in der Klage abgegeben wird. Die Motive S. 25 bemerken zur Rechtfertigung, in der Klagverfolgung liege die Wahl entschieden ausgesprochen und eine spätere Aenderung derselben müsse schon der endlichen Feststellung des Rechtsverhältnisses wegen ausgeschlossen bleiben. Auf einem ähnlichen Standpunkte steht die Vorschrift in §. 909 des sächs G. B., daß der Erwerber einer physisch mangelhaften Sache an die einmal erhobene Wandlungs= oder Minderungsklage gebunden bleibe; nur handelt es sich hier nicht um die Wahl zwischen zwei Gegenständen desselben Anspruchs, sondern um die Wahl zwischen zwei verschiedenen Ansprüchen. Ob der Berechtigte, welcher zwischen mehreren Gegenständen desselben Anspruchs die Wahl hat, in der Klage die Wahl treffen muß, beantwortet sich nach prozessualen Grundsätzen. Begnügt der Gläubiger sich mit der Feststellungsklage des §. 231 der

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. 49 C. P. O., so bedarf es dessen sichtlich nicht. Bezüglich der Leistungsklage sind die Ansichten gegenüber §. 230 J. 2 der C. P. O. getheilt: Wilmowski—Levy zu §. 230 N. 6 S. 289 und Gaupp II S. 7 gestatten das alternative Sachgesuch, Struckmann-Koch zu §. 230 N. 6 S. 202, Seuffert S. 248 und Kleiner II S. 8 versagen dasselbe. Ueber das gemeine Recht vergl. Wächter, Erört. Heft 3 S. 117. Das dem Verpflichteten zustehende Wahlrecht wird durch die Klageerhebung seitens des Berechtigten nicht berührt. Das Klagegesuch sowohl als das Urtheil ist auf die alternative Verpflichtung zu richten und der Beklagte kann die während des Prozesses etwa erklärte Wahl, sofern die Erklärung ihn nicht nach Gesetz oder Rechtsgeschäft bindet, bis zur Leistung ändern. — Die gemeinrechtliche Streitfrage, ob der Schuldner der facultas alternativa durch den Prozeßbeginn verlustig gehe (Windscheid I §. 125 N. 12 S. 375 f., Wächter a. a. O. Heft 3 S. 117 f.) Mommsen, Lehre von der mora S. 262 f.) ist für das heutige Recht zu verneinen. Das Urtheil muß dem Beklagten die Befugniß, der Erfüllung seiner Verpflichtung durch die nachgelassene andere Leistung sich zu entziehen, offen halten. Es kann sich nur fragen, ob die Wahlbefugniß mit dem Beginne der Exekution verloren geht, und auch dies wird nicht ohne Weiteres anzunehmen sein. 2. Sind mehrere Gläubiger eines und desselben Schuldners in der Weise berechtigt, daß jeder die Leistung ganz zu fordern befugt, der Schuldner aber nur einmal zu leisten verpflichtet ist, so hat die Klageerhebung seitens des einen Gläubigers auf die Rechtsstellung der übrigen Gläubiger und des Schuldners nur dann Einfluß, wenn und soweit sie als das für die Prävention maßgebende Moment anerkannt wird. Für den Hauptfall dieser Kategorie, das aktive Gesammtschuldverhältniß, ist ihr diese Bedeutung nicht beigelegt (Prot. vom 5. und 7. Oktober 1878 Vorlage 4; Obligationenrechtsentwurf Abschn. I Tit. 1, II (Gesammtschuldverhältnisse) §. 5, Mot. S. 19 f.); eine Entscheidung, die auch für die wenigen übrigen Fälle, wie deren einer in l. 11 §. 21 D. de leg. (III) sich findet, im gewissen Sinne präjudiziell sein dürfte 3. Ist verschiedenen Personen ein Wahlrecht in der Weise eingeräumt, daß von mehreren Ansprüchen der eine der einen, der andere der anderen zu Gute kommen soll — 1. 23 D. de leg. (1) bietet ein Beispiel —, so erscheint prinzipiell als das Richtige, jedem Berechtigten die Möglichkeit der Realisirung des einen oder des anderen Anspruchs so lange offen zu halten, bis der eine oder der andere Anspruch durch die entsprechende Leistung getilgt ist. Die Klageerhebung könnte auch hier nur als Prävention Bedeutung haben. Diese ihr zuzugestehen, fällt nicht unbedenklich. Die Prävention mit der Anrufung des Richters zu verbinden, verstößt gegen die Gleichberechtigung der Gläubiger, und diesen Verstoß kann der Umstand, daß der Verpflichtete wegen einer und derselben Leistung gleichzeitig verschiedenen Klagen ausgesetzt werden kann, um so weniger rechtfertigen, als derselbe der Regel nach — infolge der Uebernahme einer olchen Verbindlichkeit —, dies sich selbst zuzuschreiben hat, er auch jederzeit in der Lage ist, durch Leistung an den einen oder anderen Berechtigten jeder weiteren Behelligung vorzubeugen. V. Der Streitbeginn ist noch in anderweiten Beziehungen von Wichtigkeit. Gesichtspunkte allgemeinerer Natur kommen dabei nicht in Frage. Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff. 13

50 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozesse. sid Aus dem Reichsrechte ist u. a. anzuführen §. 3 des Gesetzes, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, vom 21. Juli 1879 (R. G. Bl. S. 277); aus den vorliegenden Entwürfen: Sachenrechtsentwurf §. 200 Abs. 2 (Mot. S. 970); Obligationenrechtsentwurf Abschn. Tit. 2 I. 1e (Mängelgewähr), §. 3 (Mot. S. 35), Abschn. II Tit. 8 (Schuldver hältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung), §§. 5, 6, 16, 28 (Mot. S. 35 f., 62 f. 89); Familienrechtsentwurf §§. 46 (Mot. S. 187 f.), 49 Abs. 2 (S. 193), 55 (S. 234), 59 (S. 238), 127 (S. 586), 175 (S. 843), 200 Abs. 2 (S. 873 738 f.), 225 Abs. 1 (S. 996), 263, 264, 266 (S. 1167 f.), 268 Abs.2 (S. 1192), 280 (S. 1241), 283 Abs. 2 (S. 1246), 303 Abs. 1 (S. 1329), 471 Abs. 2 (S. 1291). C. Die Wirkungen des Streitbeginns treten in dem dargelegten Umfange nur bei solchen Klagen ein, welche auf Befriedigung des erhobenen Anspruchs gerichtet sind. Geht eine Klage auf Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Nichtmehr bestehens eines rechtlichen Verhältnisses (C. P. O. §§. 231, 253), so wird die Klageerhebung geeignet sein, die Verjährung bezw. Ersitzung des den Gegenstand der Fest stellung bildenden Anspruchs oder Rechts zu unterbrechen — II. 3 dieses Entw §. 183 (22) Abs. 1 (Mot. S. 76) —; sie wird im Falle der Veräußerung dieses Anspruchs bezw. der Sache die in §§. 236—238 der C. P. O. geordneten Folgen nach sich ziehen (Gaupp II S. 33 Z. V); sie kann auch, falls der Kläger sich bestimmt erklärt, eine das Variationsrecht ausschließende Wahl involviren. Eine Steigerung des zu Grunde liegenden Anspruchs (S. 40) bewirkt sie nicht. Dem auf den Prozeß sich einlassenden Beklagten fällt, da der Kläger nicht Befriedigung fordert, keine Ver zögerung, kein (subjektiv oder objektiv) ungerechtfertigtes Zurückhalten des Befriedigungsgegenstandes zur Last. Stützt man allerdings die Haftung des redlichen Besitzers auf die durch die Klageerhebung ihm zum Bewußtsein gebrachte oder doch ihm als mög lich in Aussicht gestellte Führung fremder Geschäfte ohne Auftrag, so erscheint zweifel haft, ob die Haftung nicht auch schon durch Erhebung der Feststellungsklage begründet wird. D. Die durch die Klageerhebung begründete Rechtshängigkeit dauert der Regel nach fort, bis der Prozeß durch rechtskräftiges Urtheil oder in anderer Weise erledigt ist. 1. Ergeht eine dem Kläger günstige Sachentscheidung, so werden die Wirkungen, welche mit der Rechtshängigmachung oder dem Rechtshängigsein verknüpft sind, durch die Wirkungen des rechtskräftigen Urtheils entweder ersetzt oder gegenstandslos. Andererseits schließt die sachliche Aberkennung des Anspruchs nothwendig den Wegfall der als Konnex desselben sich darstellenden Wirkungen in sich. 2. Nimmt der Kläger die Klage zurück, so ist nach §. 243 Abs. 3 der C. P. O. 10 der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen. Das Gleiche dürfte zu gelten haben, wenn die Voraussetzungen der §§. 637, 640 oder 641 im Mahnverfahren vorliegen; wenigstens wird das Erlöschen der Wirkungen der Rechtshängigkeite in Gemäßheit dieser Vorschriften allseitig (Wilmowski—Levy zu §. 637 J. 1 S. 724) als ein Erlöschen ex tune aufgefaßt. Keine besondere Bestimmung ist von der C. P. O. für den Fall getroffen, daß der Kläger wegen formeller oder sachlicher Mängel durch ein in der Sache selbst nicht entscheidendes Urtheil zurückgewiesen wird. Aus dem Schweigen wird abgeleitet, daß die Wirkungen der Rechtshängigkeit, von besonderen Fällen

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. 51 wesentliche Mängel der Klageschrift) abgesehen, hier ex nune erlöschen — Förster-Eccius I §. 57 S. 351; a. M. Gaupp II S. 29. 12 Für die materiellrechtlichen Wirkungen kann das Erlöschen ex tune bei der Klagezurücknahme, wie das Erlöschen ex nune bei der Klageabweisung nur unter Beschränkungen anerkannt werden. Es tritt auch hier hervor, daß diese Wirkungen nicht durch die Natur des Rechtsstreits bedingt sind, sondern rein äußerlich von dem materiellen Rechte an den Rechtsstreit angeknüpft werden. Der Einfluß der betreffenden prozeßrechtlichen Vorgänge auf Bestand und Wegfall der Wirkungen bestimmt sich ausschließlich nach den den einschlagenden Rechtsverhältnissen und Rechtsinstituten zu entnehmenden Grundsätzen. Die Steigerung des klägerischen Anspruchs fällt diesen Grundsätzen gemäß nicht blos bei der Klagezurücknahme, sondern auch dann rückwärts hinweg, wenn die Klage, ohne Aberkennung des Anspruchs, zurückgewiesen wird. Die Gründe, auf denen sie beruht, bedingen, daß der eingeleitete Prozeß zur Verurtheilung führt. Wenn es preußisches Recht ist, wie Dernburg I §. 131 a. E. annimmt, daß die Steigerung für den Fall fortbesteht, daß die Klage zwar angebrachtermaßen abgewiesen, später aber wieder aufgenommen und siegreich durchgeführt wird, so ist dies eine Vorschrift, die vielleicht mit der Annahme, der gute Glaube verwandele sich mit der Klageerhebung in sein Gegentheil, im Zusammenhange steht, deren Zweckmäßigkeit aber Bedenken unterliegt; die gesteigerte Haftung kann in einer für den Beklagten unerträglichen Weise perpetuirt werden. Führt man freilich die Steigerung auf die dem Gegner zum Bewußtsein gebrachte Führung eines möglicherweise fremden Geschäftes zurück, so ist der Fortbestand derselben das prinzipiell Gebotene. — Der Einfluß der ge dachten Vorgänge auf die Unterbrechung der Verjährung ist anderen Orts (II. 3 dieses Entw. §§. 184, 186 (23, 25), Mot. S. 81 f., 84) geregelt. Hinsichtlich der Ersitzung vergl. Sachenrechtsentwurf §. 144 Abs. 2. — Der Eintritt der Vererblichkeit wird rückgängig ebensowohl, wenn der Berechtigte die Klage zurücknimmt, als wenn dieselbe bei seinen Lebzeiten abgewiesen wird. Zweifel entstehen, wenn der Beklagte nach der Klageerhebung stirbt und dann die Klage eine Abweisung erfährt oder die Erben sie zurücknehmen, um eine besser fundirte Klage anzustellen. Je nachdem man die für die Vererbung maßgebende ernstliche Beurkundung des Willens des Verletzten, die erlittene Kränkung zu verfolgen, mit der Erhebung der Klage an sich oder mit der Erhebung einer gehörig begründeten und am rechten Orte angebrachten Klage für ist gegeben erachtet, wird die Entscheidung eine verschiedene sein. — Ohne Einfluß Klagezurücknahme und Klageabweisung auf die von dem Kläger in der Klage getroffene Wahl zwischen verschiedenen ihm zustehenden Ansprüchen oder zwischen mehreren Gegenständen desselben Anspruchs. Die diesbezügliche Erklärung wird nicht dadurch ungeschehen, daß der Prozeß seinem normalen Ende nicht zugeführt wird. Wollte man sie hinfällig werden lassen, so würde dem Kläger neben seinem Wahlrecht eine Variationsbefugniß eingeräumt, die er nicht hat und nicht haben soll. Ueber die Wirkung der Jurücknahme der familienrechtlichen Anfechtungsklage, welche die Hinfälligkeit der in der Klageerhebung liegenden Anfechtungserklärung zur Folge hat, vergl. Familienrechtsentwurf §§. 60 (Mot. S. 241), 283 Abs. 2 (S. 1246), 474 (S. 1921). 3. Bleibt der eingeleitete Prozeß unbetrieben liegen, so wird der Fortbestand der mit der Klageerhebung und der durch sie begründeten Rechtshängigkeit verknüpften 13°

52 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozesse Wirkungen an sich nicht in Frage gestellt. Gründe, welche eine Abweichung in materiellrechtlicher Hinsicht rechtfertigten, dürften nur hinsichtlich der Unterbrechung der Verjährung vorhanden sein, vergl. II. 3 dieses Entw. §. 183 (22), Mot. S. 89 f. Für die Ersitzung sind solche nicht anerkannt, Sachenrechtsentwurf §. 144. E. Die Vorschrift in §. 254 der C. P. O., daß, wenn Ansprüche im Laufe des Prozesses erhoben werden, die Rechtshängigkeit mit der Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung eintritt, giebt in Verbindung mit §. 251 der C. P. O. der Annahme Raum, daß ein Anspruch auch durch Geltendmachung im Wege der Ein rede rechtshängig werde. Die Annahme wird theils in dieser Allgemeinheit, theils unter Beschränkung auf die Kompensationsrede von der Mehrzahl der Kommentatoren Struckmann —Koch, Sarwey, Seuffert, Gaupp, Endemann), sowie von Mandry a. a. O. S. 189 vertreten und findet bezüglich der Kompensationseinrede in den Motiven zu der C. P. O. mehrfache Unterstützung. Zu §. 293 (§. 283 des Entw.) ist bemerkt: „Die dem nordd. Entw. §. 359 Abs. 2 entnommene Vorschrift des §. 283 Abs. 2 steht mit dem hinsichtlich der Rechtskraft maßgebenden Prinzipe im Einklang. Wird die Einrede der Kompensation vorgeschützt, so muß es als Absicht der Parteien angenommen werden, daß das Bestehen oder Nichtbestehen der compensando geltend gemachten Gegenforderung pro summa concurrente unter ihnen festgestellt werden olles. Ferner zu §. 235 (§. 227 des Entw.): „Die Einrede der Rechtshängigkeit hat denselben Umfang, wie die exceptio rei judicatae. Demnach fällt auch die Geltendmachung des rechtshängigen Anspruchs mittels Einrede der Kompensation in einem anderen Prozesse unter die Vorschrift des §. 227 Nr. 1 (C. P. O. §. 235 Nr. 1). Da aber der Begriff der Rechtshängigkeit keineswegs fordert, der Partei die Befugniß zur Kompensation mit ihrem rechtshängigen Anspruche zu entziehen (vergl. für das gemeine Recht 1. 8. D. de compens. 16, 2), so ist auf Antrag die Ent scheidung über die Kompensationseinrede bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem Vorprozesse auszusetzen (vergl. nordd. Prot. II S. 537), falls nicht das Gericht Anlaß nimmt, in analoger Anwendung des §. 130 Abs. 2 (C. P. O. §. 136 Abs. 2) den rechtshängigen compensando geltend gemachten Anspruch aus dem zweiten Prozesse herauszuweisen .!) Endlich ebenda: „Widerklagen und Kompensationseinreden werden nach §. 241 (§. 251 der C. P. O.), Präjudizial=Inzidentklagen und Widerklagen nach §. 243 (§. 253) nicht durch Zustellung eines Schriftsatzes, sondern in der münd lichen Verhandlung erhoben. In Betreff derselben können daher die Rechtshängigkeit und deren Wirkungen erst mit dem Zeitpunkte eintreten, in welchem der betreffende Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht wird. Zur Vermeidung von Zweifeln hat diese Konsequenz der §. 244 (§. 254) — im Anschlusse an den nordd. Entw. §. 207 — ausdrücklich festgestellte. d Von anderer Seite (Petersen, Kommentar, und Busch, Zeitschrift für deutschen Civilprozeß I S. 93 f.; Wilmowski—Levy zu §. 235 J. 2; Bülow zu §. 235 Anm. 4 Fitting S. 144 N. 27, Löning, ang. Zeitschrift IV. S. 48 N. 47; Förster — Eccius I §. 51 S. 284; Dernburg I §. 127 S. 286) wird der Begriff der Rechtshängigkeit e 1) Die Motive behandeln hier zunächst die Frage, ob eine durch Klageerhebung rechtshängig gewordene Forderung in einem anderen Prozesse einredeweise zum Zwecke der Kompensation geltend gemacht werden könne. Da aber die Einrede der Rechtshängigkeit nach §. 235 Nr. 1 voraussetzt, daß „die Streitsache anderweit anhängig ge macht wirde, so wird damit zugleich ausgesprochen, daß ein Anspruch durch kompensationsweise Geltendmachung anhängig, d. h. rechtshängig wird.

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. 53 auf die Geltendmachung eines Anspruchs mittels Einrede (ohne gleichzeitige Widerklage), wie überhaupt, so auch hinsichtlich der Kompensationseinrede für unanwendbar erklärt. Die Ausführungen der Motive entsprechen, wie zur Rechtfertigung dieser Ansicht geltend gemacht wird, weder dem Wortlaute noch dem Geiste der C. P. O. und befinden sich mit der Entstehungsgeschichte in Widerspruch. Einreden seien lediglich auf die Abwehrung des klägerischen Anspruchs gerichtete Vertheidigungsmittel. Durch sie werde weder eine Streitsache im Sinne des §. 235 Nr. 1 anderweit anhängige, noch ein Anspruch als solcher verhoben = (§. 254). Sei dies, wie man zum Theil anerkenne, an sich richtig, so liege in §. 293 Abs. 2 der C. P. O. kein Grund zu einer Ausnahme bezüglich der Kompensationseinrede. Dem letzteren zufolge sei die Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen einer mittels Einrede geltend gemachten Gegenforderung der Rechtskraft fähig, jedoch nur bis zur Höhe desjenigen Betrages, mit welchem aufgerechnet werden solle. Der Schluß von der aus einem solchen Urtheile sich ergebenden exceptio rei judicatae auf die entsprechende Einrede der Rechtshängigkeit treffe nicht zu. Allerdings sei, wenn eine rechtskräftige Entscheidung in dem einen Prozesse die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache in dem anderen Prozesse begründen würde, für den letzteren die Einrede der Rechtshängigkeit gegeben. Allein diese Einrede setze nothwendig voraus, daß die Entscheidung in dem Vorprozesse wirklich erfolge. Dies geschehe, sobald das zu erwartende Urtheil auf §. 293 Abs. 1 der C. P. O. beruhe. Mache dagegen der Beklagte eine Gegenforderung zum Zwecke der Kompensation geltend, so habe er keineswegs die Absicht, dieselbe unter allen Umständen der richterlichen Entscheidung zu unterstellen. Vielmehr schütze er die Einrede in der Regel nur eventuell und nur insoweit vor, als die Hauptklage nicht aus anderen Gründen abgewiesen werde. Wieweit dies geschehe, ergebe sich erst mit dem Urtheile und durch dasselbe. Es stehe mithin von vornherein nicht fest, ob über die Gegenforderung entschieden werde, und es würde weder der Absicht der Parteien, noch der Vorschrift des §. 293 Abs. 2 entsprechen, wollte man dessenungeachtet die Rechtshängigkeit schon mit Geltendmachung der Kompensationseinrede eintreten lassen. Höchstens könne aus §. 293 Abs. 2 die Folgerung gezogen werden, daß in dem Augenblicke, in welchem bezüglich der compensando geltend gemachten Forderung eine der Rechtskraft fähige Entscheidung ergehe, die Einrede der Rechtshängigkeit begründet werde. Aus der Entstehungsgeschichte der C. P. O. ist hervorzuheben: Für den nordd Entw. war seitens des Referenten zunächst die mit dem preuß. Entw. §. 227 übereinstimmende Vorschrift in Aussicht genommen: „Die Rechtshängigkeit hat folgende Wirkungen: 1. Die Sache kann nicht anderweit gerichtlich anhängig gemacht werden= u. s. w. Man erachtete diese Vorschrift für nicht hinreichend deutlich. Es erhelle u. a. nicht, ob auch die anderweite Geltendmachung mittels Kompensationseinrede ausgeschlossen werden solle. Bezüglich letzterer wurden dabei Zweifel laut, ob dieselbe nicht durch die Vorschrift über die Aussetzung des Verfahrens erledigt sei. Die Mehrheit der Kommission war der Ansicht, daß die Einrede der Litispendenz denselben Umfang habe, wie die exceptio rei judicatae, daß demnach auch die Geltendmachung mittels Kompensationseinrede unter den Begriff der Rechtshängigkeit falle und der damit befaßte Richter mithin auf Antrag des Klägers die Entscheidung über den Einwand bis zur Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff.

54 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozesse rechtskräftigen Entscheidung des Vorprozesses abzulehnen habe, wenngleich dem Beklagten die Befugniß zur Kompensation mit seiner rechtshängigen Forderung an sich nicht entzogen werden könne (Prot. S. 536 f.). Auf den bei späterer Gelegenheit gestellten Antrag (S. 570), eine Bestimmung des Inhalts aufzunehmen: „Die in dem §. angeführten Wirkungen der Rechtshängigkeit treten für Gegenansprüche, welche der Beklagte geltend macht, mit der Behändigung des dieselben enthaltenden Schriftsatzes oder eventuell mit deren Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung eine entschied die Majorität sich im Prinzip für die Aufstellung einer Vorschrift über die Rechtshängigkeit geltend gemachter Gegenansprüche. Ob aber eine solche Vorschrift auch die Geltendmachung durch bloße Einrede zu umfassen habe, rief (Prot. S. 570—572) weitere Bedenken hervor. Von einer Seite wurde die blos negative, lediglich zur Abwehr dienende Bedeutung der Einrede betont und geltend gemacht: auch der Kom pensationseinwand bezwecke nur die Abweisung des Klägers und enthalte keinenfalls eine Geltendmachung des Ueberschusses; es fehle an einem praktischen Bedürfnisse, die gleichzeitige Klage wegen eines zur Einrede benutzten Anspruchs zu untersagen; die Bestimmung passe nur für wahre Exzeptionen im engsten Sinne und auch für diese nur in Ansehung einzelner Wirkungen der Rechtshängigkeit. Andererseits wurde namentlich auf den Satz excipiendo reus fit actor und auf die gleiche Tragweite der exceptio rei judicatae in ihrer doppelten Funktion verwiesen. Die Mehrheit erklärte sich dafür, zu die Geltendmachung eines Anspruchs im Wege der Einrede der Rechtshängigkeit unterwerfen und lehnte es ab, nähere Unterscheidung zwischen den einzelnen Arten der Einreden oder den verschiedenen Wirkungen der Rechtshängigkeit zu treffen, überließ vielmehr alles Weitere der Redaktion. Der Redaktionsausschuß schlug hierauf (S. 825 jet. 776) vor: Durch die Erhebung der Klage wird die Rechtshängigkeit der Streitsache §. begründet. Die Rechtshängigkeit hat folgende Wirkungen: wenn während der Dauer der Rechtshängigkeit von einer Partei die Streitsache anderweit anhängig gemacht wird, so kann die Gegenpartei die Einrede der Rechtshängigkeit erheben. „Die Rechtshängigkeit eines von dem Beklagten zum Zwecke der Kompen¬ * * §. sation erhobenen Gegenanspruchs tritt mit dem Zeitpunkte ein, in welchem der Gegenanspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht wird. Die erstere Bestimmung erachteten mehrere Mitglieder für unverständlich. Von der einen Seite wurde beantragt, zu sagen: so kann die Gegenpartei die Einlassung verweigerne, von anderer Seite: vor anhängig gemacht wirde einzuschalten: durch Klage. Beide Anträge wurden jedoch unter Aufrechterhaltung der Fassung des Redaktionsausschusses abgelehnt (S. 775). Der zweiten Vorschrift hielt man entgegen, daß die Worte zum Zwecke der Kompensation dem früheren Beschlusse (S. 572) nicht entsprächen und durch die Worte im Wege der Einredes zu ersetzen seien. Man sah indessen zunächst von einer Beschlußfassung ab und behielt sich vor, bei Regelung des Umfangs der Rechtskraft auf den Paragraphen zurückzukommen (S. 776). Der Referent entwickelte hier (S. 794), daß in Betreff der Kompensationseinrede ein Bedürfniß dafür vorliege, die über den Gegenanspruch ergehende Entscheidung auch ohne Rekonventionsantrag in Rechtskraft übergehen zu lassen, zumal

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. 55 wenn der Kompensationseinrede, wie vom Ausschuß vorgeschlagen, die Wirkung der Rechtshängigkeit beigelegt werde. Die Kompensationseinrede habe insofern ihre beondere Natur, als der Exzipient seinen Gegenanspruch zum Zwecke der Befriedigung bis zur Höhe des gegnerischen Anspruchs verfolge. Dem gegenüber wurde die Verschiedenheit der Kompensationseinrede und der Rekonvention hervorgehoben. Es sei kein Bedürfniß, die blos versteckte Widerklage zu schützen. Die Rechtshängigkeit des nur compensando geltend gemachten Anspruchs unterliege den erheblichsten Bedenken. Es müsse freistehen, den Kompensationsanspruch mehrfach, wenigstens eventuell zu gebrauchen, wie man denselben stets beliebig zurückziehen könne. Jedenfalls falle derselbe chon, wenn der Kläger unter Verzicht auf den Anspruch die Klage zurücknehme. Letzteres wurde allseitig anerkannt, auch der (obige) von der Rechtshängigkeit durch Kompensationseinrede handelnde Paragraph des Ausschußentwurfs gestrichen und damit der betreffende Vorbehalt für erledigt erklärt. Dagegen beschloß man, dem Antrage des Referenten bezüglich der Rechtskraft der Entscheidung über die Kompensationseinrede zu entsprechen. Außer jedem Zusammenhange mit diesen Verhandlungen steht die Aufstellung der dem §. 254 der C. P. O. entsprechenden Vorschrift des §. 207 des norddeutschen Entwurfs. Dieselbe hat erst am Schlusse der Berathung Aufnahme gefunden und ist durch die über die Rechtskraft gefaßten Beschlüsse veranlaßt. Man glaubte das schließlich angenommene Prinzip, daß das Urtheil nur insoweit der Rechtskraft fähig sei, als es über den Klageanspruch unmittelbar entscheidet, dadurch mildern zu sollen, daß man durch Zulassung der Inzidentfeststellungsklagen bezw. Widerklagen den Parteien die Möglichkeit eröffnete, im Laufe des Prozesses streitig gewordene Rechtsverhältnisse, von deren Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreites ganz oder zum Theil abhängt, durch den Richter feststellen zu lassen und so zu einer der Rechtskraft ähigen Entscheidung auch über die Elemente des Urtheils zu gelangen (Prot. S. 593, 594, 605—609, 789—794). Demgemäß wurde in §. 196 des nordd. Entwurfs die dem §. 253 der C. P. O. entsprechende Vorschrift aufgestellt und mit Rücksicht auf diese wieder (Prot. S. 823) als §. 207 — C. P. O. §. 254 — die Bestimmung aufgenommen: * Die Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anpruchs tritt mit dem Zeitpunkte ein, in welchem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht wird. Der Standpunkt des norddeutschen Entwurfs ist hiernach unzweifelhaft der, daß die Geltendmachung eines Anspruchs im Wege der Einrede, mag auch dieselbe eine Kompensationseinrede sein, Rechtshängigkeit nicht begründet, und daß der erwähnte §. 207 auf eine solche Geltendmachung sich nicht bezieht. Wenn die Motive zur C. P. O. das Gegentheil ausführen und sich hierfür mehrfach auf den norddeutschen Entwurf beziehen, so beruht dies auf einer Nichtberücksichtigung des schließlichen Verlaufs der betreffenden Verhandlungen. Der Prozeßordnungsentwurf vom Jahre 1871 änderte den §. 207 des norddeutschen Entwurfs dahin ab (§. 229): „Die Rechtshängigkeit eines durch Einrede oder durch Widerklage erhobenen Anspruchs tritt mit dem Zeitpunkte ein, in welchem derselbe in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht wird.

56 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess Der Grund für dieses Vorgehen, welches nicht blos der Kompensationseinrede, sondern jeder Einrede die Wirkung der Rechtshängigkeit verlieh, ist den Motiven (S. 312) nicht zu entnehmen. Die mit der Berathung dieses Entwurfs betraute Kommission hat denn auch den §. 207 des nordd. Entw. in seiner ursprünglichen Fassung wiederhergestellt (Prot. vom 5. Oktober 1871). Für das Gesetzbuch wird eine bestimmte Stellungnahme zu der Streitfrage nicht erforderlich sein. Dieselbe gehört vorwiegend dem Prozeßrechte an, und die Entscheidung, mag sie in dem einen oder dem anderen Sinne erfolgen, überhebt nicht der Prüfung, ob und welche Bedeutung der einredeweisen Geltendmachung eines Anspruchs in den einzelnen materiellrechtlichen Beziehungen zuzugestehen ist.!) Der Begriff der Rechtshängigkeit bringt es nicht mit sich, daß da, wo sie begründet ist, alle Wirkungen, welche mit ihr verbunden sein können, auch mit ihr verbunden sein müssen. Andererseits steht nichts entgegen, einzelne materiellrechtliche Wirkungen an die einredeweise Verfolgung eines Anspruchs auch dann zu knüpfen, wenn dieselbe Rechtshängigkeit nicht erzeugt. Die Geltendmachung eines Anspruchs im Wege der Einrede bezweckt Abwehr der erhobenen Klage. Der Beklagte, der sich dieses Rechtsbehelfs bedient, ohne gleichzeitig Widerklage zu erheben, verlangt Zurückweisung des gegnerischen Anspruchs, nicht Zusprechung eigenen Rechts. Eine Abweichung hiervon tritt bei der Kompensationseinrede ein. Auch bei ihr ist die Zurückweisung des Klagebegehrens Hauptzweck, aber die Zurückweisung ist nur durch gleichzeitige Realisirung der Gegenforderung möglich. 1) Für das Gebiet der C. P. O. kommt in Betracht: 1. Tritt mit der Geltendmachung der Kompensationseinrede Rechtshängigkeit des Gegenanspruchs ein, so ist die Folge, daß eine durch Klageerhebung bereits anhängige Forderung nicht mehr zur Kompensation in einem anderen Prozesse verwendet und eine compensando vorgeschützte Forderung, so lange der betreffende Rechtsstreit schwebt, weder auf dem Wege der Klage, noch in einem anderen Prozesse kompensationsweise geltend gemacht werden kann. Die Motive zu §. 235 gehen allerdings unter Berufung auf l. 8 D. de compens. 16, 2 davon aus, der Begriff der Rechtshängigkeit fordere nicht, der Partei die Befugniß zur Kompensation mit ihrem rechtshängigen Anspruche zu entziehen; es sei mithin auf Antrag die Entscheidung über die Kompensationseinrede bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem Vorprozesse auszusetzen, falls nicht das Gericht Anlaß nehme, in analoger Anwendung des §. 136 Abs. 2 den rechtshängigen, compensando geltend gemachten Anspruch aus dem zweiten Prozesse herauszuweisen. Die Bemerkung ist, wie auch angedeutet wird, den norddeutschen Protokollen (S. 537) entnommen. Hier hatte dieselbe, abgesehen davon, daß sie dem von dem nordd. Entw. später eingenommenen Standpunkte nicht entspricht, insofern eine gewisse Berechtigung, als man in dem Stadium der Berathung, dem sie angehört, geneigt war, die Rechtshängigkeit nicht zum Gegenstande einer Einrede zu machen, sondern sie von Amtswegen berücksichtigen zu lassen. Für die C. P. O. ist die Ausführung unhaltbar. Liegt in der kompensationsweisen Geltendmachung einer in Folge Klageerhebung bereits anhängigen Forderung eine anderweite Anhängigmachung derselben, so steht dem Kläger die Replik der Rechtshängigkeit zu. Die Replik ist gemäß §. 247 der C. P. O. eine prozeßhindernde. Schützt der Kläger sie unter Verweigerung jeder weiteren Erklärung vor und ist sie sonst begründet, so wird der Richter sie berücksichtigen und die Kompensationseinrede zurückweisen müssen. Zu einer Aussetzung der Entscheidung über letztere bis zur Erledigung des Prozesses würde er nur unter der entgegengesetzten Voraussetzung befugt sein, daß der Einrede die Replik der Rechtshängigkeit nicht entgegenstände. Das Hinausweisen aus dem Prozesse aber, welches übrigens nach §. 136 Abs. 2 voraussetzt, daß die Gegenforderung mit der Klageforderung nicht in rechtlichem Zusammenhange steht, könnte nur dann den beabsichtigten Erfolg haben, wenn bis zur Entscheidung über die Klageforderung oder doch kurze Zeit nach derselben der Vorprozeß zum Austrag gelangt, da der Richter durch die Hinausweisung zwar die Entscheidung verschieben, sich derselben aber nicht entschlagen kann. Endlich hat l. 8 D. de compens. 16, 2: In compensationem etiam id deducitur, quo nomine cum actore lis contestata est, ne diligentior quisque deterioris conditionis habeatur, si compensatio ei denegetur, einen wesentlich anderen Sinn, als den ihr beigelegten. Sie spricht aus, daß die Forderung, der durch die Litiskontestation nach römischem Rechte mit ihr vorgegangenen Wandlung ungeachtet, zur Kompensation geeignet bleiben solle — Windscheid, Aktio S. 55; Wächter, Erört. Heft 3 S. 27, 33 —, und setzt gerade voraus, daß durch die Kompensationseinrede Rechtshängigkeit nicht begründet wird (Wetzell S. 128, 589; Petersen in der angef. Zeitschrift S. 96). 2. Einverständniß besteht darüber, daß die Folgen, welche die C. P. O. sonst noch in §. 235 J. 2 und 3 an die Rechtshängigkeit knüpft, auf die Kompensationseinrede nicht passen — Struckmann-Koch zu §. 235 L. 1.

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozess. 57 Die Wirkung der als begründet anerkannten Kompensationseinrede ist daher nicht blos eine negative, sondern zugleich eine positive; sie führt im Wege der Aufrechnung zur Befriedigung. Hieraus folgt für die vorliegende Frage: Die einredeweise Geltendmachung eines Anspruchs kann, weil sie nicht auf Erfüllung gerichtet ist, zur Steigerung des Anspruchs auf Grund des Prozesses nicht führen. Auch derjenige, der eine Kompensationseinrede vorschützt, verlangt nicht Jahlung, die der Kläger ihm subjektiv oder objektiv unberechtigt vorenthält, sondern verwendet nur den ihm zustehenden Anspruch zur Aufrechnung, um das Klageverlangen des Gegners abzuwehren. — Bezüglich der Unterbrechung der Verjährung darf auf II. 3 dieses Entw. §§. 183, 185 (22, 24), Mot. S. 77f., 83 verwiesen werden. — In Ansehung der Ausübung des Wahlrechts wird die Annahme unbedenklich sein, daß die einredeweise Geltendmachung die Vornahme der Wahl involvirt. — Uebrig bleibt (von etwaigen Spezialvorschriften abgesehen) die Vererbung höchstpersönlicher Ansprüche. Gegen die Anknüpfung der Vererblichkeit an die Geltendmachung derselben im Wege der hier allein in Betracht kommenden Kompensationseinrede läßt sich einwenden, daß die Geltendmachung nur eine eventuelle, auf die Abwehr eines bestimmten Anspruchs gerichtete ist und als solche nicht ohne Weiteres den Schluß zuläßt, daß der Berechtigte auch unter anderen Verhältnissen von dem Anspruche Gebrauch machen werde. Andererseits ist gewiß, daß der Berechtigte mit der kompensationsweisen Geltendmachung unzweideutig zu erkennen giebt, daß er die Unbill, auf welcher der höchstpersönliche Charakter des Anspruchs beruht, nicht verziehen hat. Je nachdem man die Vererblichkeit der in Betracht kommenden Ansprüche an strengere oder mildere Voraussetzungen zu knüpfen geneigt ist, wird man dem einen oder anderen Gesichtspunkte entscheidende Bedeutung beizulegen und dies geeigneten Orts auszusprechen haben. 80 F. Die C. P. O. gestattet auf Grund des Besitzes einer vollstreckbaren Urkunde die sofortige Einleitung des Vollstreckungsverfahrens §. 702 Abs. 5 in Verbindung mit §. 706; vergl. auch §§. 152 Abs. 2, 179, 192 Abs. 2 der Konk. O. Zwangsvollstreckung ist nicht Klageerhebung. Immerhin entsteht, da das Ver fahren längere Zeit in Anspruch nehmen kann, die Frage, ob die mit der Klageerhebung verbundenen Wirkungen bezw. einzelne derselben auf einen entsprechenden Zeitpunkt dieses Verfahrens zu übertragen sind, und welcher Zeitpunkt als der hierzu geeignete sich darstellt. Das sächs. Gesetz vom 4. März 1879, einige mit der C. P. O. vom 30. Januar 1877 zusammenhängende Bestimmungen enthaltend, verfügt in §. 1, daß die Wirkungen, welche in dem bürgerlichen Rechte an die Anbringung der Klage oder an die Benachrichtigung des Beklagten von der erhobenen Klage geknüpft werden, auch der Vornahme einer Vollstreckungshandlung zukommen. Die Vorschrift entscheidet die vorliegende Frage nach beiden Richtungen, trägt aber insofern weiter, als sie zugleich die Aufgabe hat, die Lücke des sächs. G. B. bezüglich der Unterbrechung der Verjährung einer rechtskräftig festgestellten Forderung durch Maßnahmen des Berechtigten (§. 168 Satz 3 dieses G. B.) auszufüllen. Mit dem sächs. Gesetze stimmt das sachsen altenburg. Gesetz vom 25. März 1879, die Ausführung der deutschen Civilprozeßordnung betr., §. 7 überein. Lediglich auf dem hier fraglichen Gebiete bewegen sich die Gesetze für Sachsen-Meiningen vom 6. Juni 1879, betr. die Ausführung der deutschen Civilprozeßordnung, §. 7, für Schwarzburg=Rudolstadt vom 1. Mai 1879, betr. die Ausführung der Civilprozeßordnung und Konkursordnung, §. 7, für Reuß d. L. vom 3. November 1879, Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff. 15

58 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Prozeßbeginn u. Urtheil. II. Beginn d. Prozesse. Bestimmungen zur Ausführung der R. C. P. O. und des dazu bestehenden Einführungsgesetzes betreffend, §. 10. Darnach sollen in denjenigen Fällen, in welchen die Zwangsvollstreckung erfolgt, ohne daß der Anspruch zuvor nach den Bestimmungen der §§. 235, 254 oder 633 der C. P. O. rechtshängig geworden ist, mit der Vornahme einer Vollstreckungshandlung dieselben Wirkungen der Rechtshängigkeit eintreten, welche nach §. 239 der C. P. O. (bezw. nach dem bürgerlichen Rechte) mit der Erhebung der Klage verbunden sind. Für eine solche bezw. so allgemeine Vorschrift dürfte kaum ein Bedürfniß vorhanden sein. Soviel zur Zeit sich übersehen läßt, kann, da eine derartige Urkunde zur Voraussetzung hat, daß der betreffende Anspruch die Jahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Quantität anderer vertretbarer Sachen oder Werthpapiere zum Gegenstande hat (§. 702 Abs. 5), das Vorgehen auf Grund einer solchen nur die Wirkung äußern, daß den Prozeßzinsen analoge Zinsen — die Annahme der ersteren vorausgesetzt — zu zahlen sind, und daß die Verjährung unterbrochen wird. Ansprüche, welche vererblich werden könnten, sind schon durch den in der Ausstellung und Annahme der betreffenden Urkunde enthaltenen bezw. den diesen Vorgängen zu Grunde liegenden Vertrag vererblich geworden. Ansprüche dagegen, bezüglich deren dem Gläubiger ein Wahlrecht zusteht, kommen gegenüber dem Erforderniß der Bestimmtheit der Leistung kaum in Frage. Ob da, wo sonst noch der Klageerhebung Bedeutung beigelegt werden wird, das Vorgehen auf Grund einer vollstreckbaren Urkunde die gleiche Wirkung äußern kann oder soll, muß die Prüfung des einzelnen Falls ergeben. Als Anknüpfungspunkt für den Eintritt der Wirkungen kann dagegen in der That wohl nur die Vornahme der Vollstreckungshandlung in Frage kommen. Die Wirkungen setzen den Beginn der Zwangsvollstreckung voraus und zu diesem Beginne gehört ein Anfang der Ausführung der für die betreffende Art der Zwangsvollstreckung vorgeschriebenen Vollstreckungshandlung des Gerichtsvollziehers oder Vollstreckungsgerichts. Die Einholung oder Ertheilung der Vollstreckungsklausel, die Zustellung des vollstreckbaren Titels u. s. w. sind nur Vorbereitungshandlungen C. P. O. §. 671 Abs. 1 verb. mit §§. 712, 730 Abs. 3, 745 f. Für die Anknüpfung an die Vollstreckungshandlung selbst spricht außerdem, daß die C. P. O. auch bei der Geltendmachung im Klagewege den Schwerpunkt nicht auf die Klageanbringung, sondern auf die Klagezustellung legt. G. Die Anmeldung eines Anspruchs im Konkurse zum Zwecke der Be friedigung aus der Masse wird von der Konkursordnung im Prinzipe der Klageerhebung gleichgestellt. Allerdings wird die Forderung durch die Anmeldung nicht unmittelbar gegen die Person des Schuldners verfolgt, dieser ist auch nicht Partei in dem Anmeldungsund Prüfungsverfahren, vielmehr bezweckt die Anmeldung nur die Theilnahme des Gläubigers an der Vertheilung der Masse; aber es ist eine und dieselbe Forderung gegen den Schuldner, auf welcher diese Theilnahme beruht, und die Masse ist dessen Vermögen; es ist nur eine andere Form der Geltendmachung. Auf die Form der Verfolgung kommt es nicht an, sondern darauf, daß der Gläubiger in der von dem Gesetz vorgeschriebenen Form sein Recht thätig verfolgt. Judem zieht der Entwurf auch den Gemeinschuldner zum Verfahren zu, läßt auch ihn sich über die angemeldete Forderung erklären und, falls er dies unterläßt, die Vollstreckbarkeit der Feststellung gegen ihn eintreten. Die Anmeldung begreift daher mittelbar auch eine Verfolgung

59 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. Die gegen die Person des Schuldners in siche (Motive zu §. 13 der Konk. O.). praktische Folge, welche die Konk. O. hieraus zieht, ist zunächst nur die, daß die Anmeldung im Konkurse, gleich der Klageerhebung, die Verjährung unterbricht (§. 13). Allein aus denselben Gründen wird eventuell die Vererbung des Anspruchs an die Anmeldung zu knüpfen sein; und ebenso muß die in der Anmeldung enthaltene Erklärung des wahlberechtigten Gläubigers über die Wahl gegebenenfalls das Variationsrecht ausschließen. Dagegen steht der Steigerung des Anspruchs durch die Anmeldung gegenüber dem Konkurse die Vorschrift in §. 56 Abs. 1 verbunden mit §. 21 der Konk. O. entgegen, und die Vorschrift des §. 236 der C. P. O. ist gleichfalls nicht anwendbar. III. Urtheil. §§. 204, 205. A. Grundlage des Urtheils. In der gemeinrechtlichen Jurisprudenz gilt es vorwiegend für eine Aufgabe des materiellen Rechts, den Zeitpunkt festzustellen, welchem der Richter die thatsächlichen Voraussetzungen seines Spruchs zu entnehmen hat. Man hat dabei die Fälle vor Augen, daß ein zur Zeit der Klageerhebung begründeter Anspruch durch den Hinzutritt von Thatsachen im Laufe des Prozesses aufhört, begründet zu sein oder ein zur Zeit der Klageerhebung nicht begründeter Anspruch durch den Ein= oder Hinzutritt von ob Thatsachen im Laufe des Prozesses zu einem begründeten wird. Die Frage ist, hier der Sachstand zur Zeit der Klageerhebung oder derjenige zur Zeit des Urtheils die Grundlage des Urtheils bilden soll. Die Antwort, die darauf gegeben wird, lehnt sich vielfach, aber schwerlich mit Grund, an das römische Recht an. Die Gestaltung des römischen Formularprozesses — die Scheidung in jus und judicium, die Formel des Prätors mit ihrer Direktive für den juder, die Wandlung brachte es mit sich, daß der actio infolge ihrer Ueberführung in das judicium — einerseits der Anspruch des Klägers zur Zeit der Litiskontestation genügend begründet sein mußte — onst gewährte der Prätor kein Gericht —, andererseits, daß der an zu die Formel gebundene Richter nur diejenigen Rechtsbehauptungen seinem Urtheile Grunde legen konnte, welche die Parteien zur Zeit der Litiskontestation sich entgegengestellt hatten. Der letztere Umstand führte dazu, daß der Kläger ein Anrecht auf Verurtheilung des Beklagten selbst dann hatte und behielt, wenn der Beklagte seine Verpflichtung im Laufe des Prozesses erfüllte oder andere Thatsachen eintraten, welche dem Anspruche des Klägers außerhalb des Prozesses nachtheilig geworden wären. Die Konsequenz war hart, und es erscheint fraglich, ob sie je mit voller Schärfe durchgeführt worden ist. Jedenfalls gelangte man, abgesehen von einzelnen Erlöschungs gründen, gegen welche der in judicium deduzirte Anspruch gesichert blieb (Tod des Verpflichteten oder Berechtigten, Verjährung) im Laufe der Zeit dazu, mehr und mehr den Sachstand zur Zeit der Urtheilsfällung als entscheidend zu behandeln. Schwierigkeiten bereiteten namentlich die actiones stricti juris. Der Schulstreit der Sabinianer und Prokulianer, ob bei diesen Klagen der Beklagte ungeachtet einer inzwischen bewirkten Befriedigung des Klägers zu verurtheilen sei, gehört ziemlich später Zeit an. Der andere, durch die Natur des Formularprozesses bedingte Satz, daß der Anspruch des Klägers zur Zeit der Litiskontestation begründet sein mußte, — non potest 15*

60 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. videri in judicium venisse id, quod post judicium acceptum accidisset, ideoque alia interpellatione opus est, 1. 23 D. de jud. 5, 1 — kam ebenfalls nicht rein zur Anwendung. Man streitet, ob derselbe später durch Ausnahmen durchbrochen (Briegleb, Vermischte Abhandlungen S. 154 f.), oder ob er gleich Anfangs die Bedeutung gehabt habe, daß das in der intentio Bezeichnete zur Zeit der Litiskontestation, das in der intentio nicht Bezeichnete nur zur Zeit des Urtheils vorhanden sein mußte (Windscheid I §. 128, §. 383 N. 5; Dernburg, I §. 133 S. 300 N. 3) Die Fälle, in welchen die bezeichnete Regel nicht zur Anwendung kam, waren in der Hauptsache folgende: Bei der Eigenthums=, Erbschafts=, Exhibitionsklage, sowie bei der Klage aus dem Hinterlegungsvertrage schadete es nichts, wenn der Besitz auf Seiten des Beklagten erst nach der Litiskontestation eintrat. Die actio de peculio hatte Erfolg, wenn nur zur Zeit der Kondemnation ein Pekulium vorhanden war. Für die Klage aus dem Pfandvertrage auf Rückgabe des Pfandes genügte, daß die Jahlung der Schuld vor dem Urtheil erfolgte. Die Klage aus einem auf Eintreibung einer Schuld gerichteten Auftrage führte auch dann zur Verurtheilung, wenn die Schuld zwar erst nach der Litiskontestation, aber vor dem Urtheil eingezogen war Mit dem kanonischen Rechte trat sodann der Fall hinzu, daß bei der dinglichen Klage, ofern ein Erwerbsgrund für das geltend gemachte dingliche Recht in der Klagschrift nicht angeführt wurde, es genügen sollte, wenn das Recht vor dem Urtheil erworben — war Windscheid a. a. O., insbesondere N. 5. In der gegenwärtigen gemeinrechtlichen Jurisprudenz geht die herrschende Meinung dahin, daß der Beklagte nur dann verurtheilt werden dürfe, wenn die Voraussetzungen hierfür zur Zeit des Urtheils vorliegen — Wächter, Erörterungen Heft 3 S. 124 f.] Savigny VI S. 61; Vangerow I §. 160 J. III. 2 S. 251; Windscheid a. a. O. S. 382; Wetzell §. 14 S. 310 f. Dagegen hält man für den Fall, daß der Anspruch des Klägers zur Zeit der Klageerhebung nicht begründet war, aber nachträglich zu einem begründeten wird, an dem römischen Rechte fest, versucht aber dem Gedanken desselben einen der heutigen Rechtsentwickelung adäquaten Ausdruck zu geben. Zu dem Ende scheidet Savigny (VI S. 64 f.) zwischen Thatsachen, welche das Recht des Klägers bedingen, und faktischen Verhältnissen, welche zwar auch zur Verurtheilung des Beklagten erforderlich sind, jedoch in Vergleichung mit dem Rechte des Klägers — der eigentlichen Grundlage jeder Klage — als Nebenumstände aufgefaßt werden können; bei letzteren soll das Vorhandensein zur Zeit des Urtheils genügen. Vangerow (I §. 160 J. III. 1 und 3 S. 250, 252) trennt das, was zur eigentlichen Begründung der Klage gehört, von dem, was nur eine faktische Voraussetzung der Verurtheilung bildet und nachgebracht werden kann. Windscheid (I §. 128 S. 383 legt das Gewicht darauf, ob das, was erst hinterher eintritt, die wesentliche Grundlage des Anspruchs oder ein sonstiger zu seiner Begründung erforderlicher Umstand ist. Wetzell (§. 14 S. 130) läßt die Berücksichtigung derjenigen nach der Litiskontestation eingetretenen Thatumstände zu, welche die passive Voraussetzung der Verurtheilung in der Person des Beklagten bilden. Aehnlich Schmid (Archiv Bd. 30 S. 204 f.) Nicht ungewichtige Stimmen haben sich aber auch dafür erhoben, daß nach heutigem Rechte für den Sieg des Klägers lediglich die zur Zeit der Urtheilserlassung bestehende Sachlage maßgebend sei und daß hiervon nur insoweit Ausnahmen einzutreten haben, als prozessuale Grundsätze über das Verbot der Klage

Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. 61 änderung und das Nachbringen neuer Thatsachen solche erheischen; Unger II §. 131 N. 1 S. 601 ff.; Franke, Zeitschrift für hannöversches Recht VII S. 249 ff., Dernburg, I §. 133 S. 300; vergl. auch Wächter II S. 539 ff., Erört. Heft 3 S. 120 f. Die heutige Praxis hat namentlich mit der Frage sich abzufinden gehabt, ob eine Verurtheilung erfolgen könne, wenn die eingeklagte Schuld erst während des Prozesses fällig werde. Für die Zulässigkeit haben sich ausgesprochen: Seuffert, Archiv III. 290 (Lübeck); XIII. 284 (Jena); XIX. 271, XXIV. 86 (Rostock); XX. 267 (Kassel); XXI. 159 (München); XXI. 160, XXVIII. 76 (Wolfenbüttel); XXV. 75, XXVI. 276 (O. A. G. und O. T. zu Berlin); XXV. 175 Nr. 2 und 3 (Celle); XXV. 176 (R. O. H. G. für Sachsen); Annalen des O. A. G. zu Dresden N. F. III. 225 f. Gegen die Julässigkeit: Seuffert, Archiv VII. 298, XXV. 76 (Darmstadt); XVII. 156 (Jena); XX. 265, XXV. 175 Nr. 1 (Celle). Es ist ferner die Frage zur Erörterung gekommen und vom Reichsgericht (Entscheidungen I S. 425) im bejahenden Sinne entschieden worden, ob eine Verurtheilung statthaft sei, wenn die Schuld eine bedingte und die Bedingung erst im Laufe des Prozesses eintritt. Bei der engen Wechselwirkung, in welcher Theorie und Praxis stehen, ist es erklärlich, daß diese Entscheidungen ebenfalls das römische Recht mehr oder weniger zum Ausgangspunkte nehmen. Seitens des Entwurfs ist an anderer Stelle, als es sich darum handelte, den für den inhaltlichen Umfang der Verurtheilung maßgebenden Zeitpunkt zu bestimmen (S. 39), davon ausgegangen worden, daß die dem römischen Rechte eigene Rückdatirung des Urtheils auf den Zeitpunkt der Litiskontestation der modernen Rechtsentwickelung nicht entspricht, vielmehr nach der Gestaltung des heutigen Rechts nur auf die Zeit des Urtheils gesehen werden kann. Das Gleiche hat hinsichtlich der thatsächlichen Voraussetzungen des Urtheils zu gelten. Heutzutage bemißt sich die Verurtheilung oder Freisprechung schlechthin danach, ob nach dem im Prozesse bis zum Schlusse der mündlichen Verhandlung beigebrachten und vom Richter zu beurtheilenden Material ein Recht des Klägers gegenüber dem Beklagten im Augenblicke der Urtheilsfällung existirt, da der Richter bei uns nicht über die Richtigkeit der Klagebehauptung, sondern über das verhandelte Recht selbst zu Gericht sitzte (Dernburg a. a. O.). Die Prinzipien des gegenwärtigen Prozesses und insbesondere der C. P. O. bedingen, daß der Richter nur das, was die Parteien ihm vortragen, aber auch Alles, was sie vortragen, dem Urtheile zu Grunde legt. Eine Ausnahme tritt nur ein, soweit eine Verkürzung der Vertheidigungslage des Beklagten damit verbunden sein würde und dem Beklagten diesbezügliche Schutzvorschriften zur Seite stehen. Die letzteren haben aber nicht die Zeit des Eintritts, sondern die Zeit der Geltendmachung der Thatsache im Auge. Nach der C. P. O. kommt es nicht darauf an, ob die in dem Streit material liegenden Thatumstände vor oder nach der Klageerhebung eingetreten sind, sondern darauf, daß dieselben in dem hierfür geeigneten Prozeßabschnitte rechtzeitig vorgetragen werden. Die Beurtheilung der beiden hervorgehobenen Fälle gestaltet sich nach heutigem Rechte folgendermaßen: 1. Hört der Anspruch, der zur Zeit der Klageerhebung begründet war, im Laufe des Prozesses auf, begründet zu sein, so ist dem Beklagten unbenommen, die Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff. 16

Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. 62 Thatsache, welche dem Anspruche nachträglich die Begründung entzogen hat, bis zum Schlusse derjenigen mündlichen Verhandlung, auf welche das erstinstanzliche Urtheil ergeht, und später selbst noch in der Berufungsinstanz einredeweise geltend zu machen C. P. O. §§. 251 Abs. 1, 491. Tritt die Thatsache erst nach diesem Jeitpunkte ein so kann er eine bereits eingeleitete Zwangsvollstreckung dadurch rückgängig machen, daß er auf Grund der Thatsache den Klageweg betritt — §. 686. Andererseits ist dem Kläger für den Fall, daß sein Ansuchen in Folge einer später eingetretenen Veränderung hinfällig wird, die Ermächtigung gegeben, den Klageantrag, soweit dies möglich ist, entsprechend zu modifiziren — §. 240 J. 3. 2. Ist der Anspruch zur Zeit der Klageerhebung nicht begründet, treten aber nachträglich Thatsachen ein, welche ihn zu begründen geeignet sind, so greifen die Vor¬ §. 491 schriften über Klageverbesserung und Klageänderung Platz. Nach §. 240 Z.1 — Abs. 1 — ist dem Kläger bis zum Schlusse der mündlichen Verhandlung gestattet, die thatsächlichen oder rechtlichen Anführungen seiner Klage, soweit dies ohne Aenderung des Klagegrundes geschehen kann, zu ergänzen und zu berichtigen. Beschränkt der Kläger sich hierauf nicht, nimmt er eine Aenderung des Klagegrundes vor, so ist auch eine solche nicht von Amtswegen für unstatthaft zu erklären; der Kläger ist berechtigt, mit Einwilligung des Beklagten die Klage zu ändern (§. 235 S 3) und eine solche Einwilligung wird angenommen, sobald der Beklagte, ohne der Aenderung zu wider sprechen, sich in einer mündlichen Verhandlung auf die abgeänderte Klage eingelassen hat (§. 241). Anlangend die Befugniß, ohne Aenderung des Klagegrundes die thatsächlichen Anführungen zu ergänzen oder zu berichtigen, so unterscheidet das Prozeßgesetz nicht, ob dem auf die Ergänzung oder Berichtigung gerichteten Vorbringen Thatsachen zu Grunde liegen, welche vor oder nach der Klageerhebung eingetreten sind. Die Motive (S. 187) bemerken ganz allgemein: In einem freigestalteten mündlichen Verfahren ist es unbedenklich, dem Kläger Aenderungen der Klage in weitem Umfange zu gestatten. Eine solche Befugniß vermindert die Jahl der Prozesse und schränkt die mit großen Uebelständen verbundenen, in der bisherigen Praxis zahlreichen Abweisungen die Berichder Klage in angebrachtem Maße ein. Der Entwurf hat daher * * * * * tigung, Ergänzung und Aenderung der Klage soweit zugelassen, als es ohne Schädigung der Interessen des Beklagten geschehen konnten. Eine Schädigung der Interessen des Beklagten liegt aber in der Zulassung neu eingetretener Thatsachen nicht, weil die Eventualmaxime beseitigt und der Beklagte bis zum Schlusse der Verhandlung in der Geltendmachung seiner Vertheidigungsmittel unbehindert ist. Ebenso ist die Vorschrift der C. P. O., daß der Richter eine von dem Beklagten nicht gerügte Aenderung des Klagegrundes auch seinerseits nicht zu rügen hat, nicht auf solche neu behauptete Thatsachen beschränkt, welche bereits vor der Erhebung der Klage eingetreten waren. Eine derartige Beschränkung würde mit der Parteiherrschaft über die Streitsache und das Streitverhältniß unvereinbar sein. Im Wesentlichen kann es sich sonach nur um die Frage handeln, inwieweit das Vorbringen neuer Thatsachen im konkreten Falle eine Aenderung des Klagegrundes enthält und demgemäß beim Widerspruch des Beklagten für den Richter Veranlassung vorliegt, dem Klageantrage nicht stattzugeben. Dies führt auf den Begriff des Klagegrundes. Man ist gewohnt, den Klagegrund als einen civilistischen Begriff zu behandeln und darunter die Summe derjenigen Thatsachen zu verstehen, welche nach den Vor¬

63 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. schriften des materiellen Rechts geeignet und erforderlich sind, den Schluß auf die Existenz des erhobenen Anspruchs zu rechtfertigen. So richtig dies ist und so gewiß dem Richter, soll er dem Antrage des Klägers gemäß erkennen, sämmtliche zur Begründung des Anspruchs erforderliche Thatsachen vorgetragen und dargethan sein müssen so ist es doch andererseits ebenso zweifellos eine ausschließlich prozessuale und nach dem konkreten Prozeßrechte zu beantwortende Frage, ob und inwieweit dem Kläger obliegt, den Klagegrund bereits in der Klageschrift oder erst in einem späteren Prozeßabschnitte in seine thatsächlichen Elemente aufzulösen. Die C. P. O. §. 230 Z. 2 fordert für die Klageschrift die bestimmte Angabe des Grundes des erhobenen Anspruchse. Die der Vorschrift hat verschiedene Deutung gefunden. Die Einen sehen darin das Gebot Substantiirung, der Darlegung sämmtlicher ansprucherzeugenden Thatsachen und stützen sich hierfür auf bisherige Rechtsanschauungen, sowie auf die Motive der C. P. O. (S. 182), nach welchen den Grund des erhobenen Anspruchs= oder den Klagegrunde diejenigen Thatsachen bilden, welche nach Maßgabe des bürgerlichen Rechts an sich geeignet sind, den erhobenen Anspruch als in der Person des Klägers entstandie rechtsden und zugleich als durch den Beklagten verletzt erscheinen zu lassen, — begründenden Thatsachen=; — Struckmann — Koch zu §. 230 N. 4 S. 201; Wilmowski-Levy zu §. 230 N. 5 S. 288; Kleinschrod, Klageänderung S. 21; Westerburg, Beiträge zur Lehre vom Urtheil S. 40; vergl. Dernburg, §. 126 S. 278 f. Andere inden in der Vorschrift nur das Erforderniß der Individualisirung, der genauen Bezeichnung des konkreten, den Anspruch erzeugenden Rechtsverhältnisses. Die Vertreter dieser Ansicht gehen davon aus, daß der Grund des erhobenen Anspruchs nicht nothwendig den Inbegriff der Klagethatsachen bedeutet, vielmehr der Natur der Sache nach das spezielle rechtliche Verhältniß bezeichnet, aus welchem der Anspruch abfließt, — daß das Gebot der Substantiirung ein Produkt des unter der Herrschaft der Eventualmaxime stehenden schriftlichen Prozesses war und mit der Struktur des mündlichen Verfahrens, wie solches in der C. P. O. durchgeführt worden, sich nicht vereinen läßt, — daß die Interessen des Beklagten gewahrt bleiben, wenn der Kläger den — erhobenen Anspruch in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise kennzeichnet, daß die Aeußerung der Motive dem im Gesetze verkörperten Gedanken nicht entspricht und nicht nur mit einem anderen Ausspruche derselben, nach welchem das freigestaltete mündliche Verfahren unbedenklich erscheinen lasse, dem Kläger Aenderungen der Klage in weitem Umfange zu gestatten (S. 187), sondern auch mit dem Gesetze selbst in Widerspruch steht, welches in §. 240 die Aenderung des Klagegrundes und die zuzulassende Ergänzung und Berichtigung der thatsächlichen und rechtlichen Anführungen des Klägers einander gegenüberstellt. Die Klageschrift hat einen doppelten Charakter, denjenigen eines bestimmenden und denjenigen eines vorbereitenden Schriftsatzes (§. 230 Abs. 3). Die Vorschrift des §. 230 J. 2 bezieht sich auf die Klageschrift in ihrer Eigenschaft als bestimmender, die Vorschrift des §. 121 Z. 3 auf die Klageschrift in ihrer Eigenschaft als vorbereitender Schriftsatz. Jene besagt, was die Klage enthalten muß, um als Grundlage des Rechtsstreits dienen zu können, diese besagt, was sie enthalten soll, um die mündliche Verhandlung in zweckmäßiger Weise vorzubereiten. Die gebietende Vorschrift des §. 230 J. 2 verlangt Spezialisirung der causa actionis im Sinne des römischen Rechts, die instruktionelle Vorschrift des §. 121 Z. 3 bezielt eine substantiirende Geschichtserzählung im Sinne des gemeinen Prozeßrechts. — Siebenhaar

64 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. B. Rechtskraft d. Urtheils 2c. zu §. 230 S. 241 f.] Wach, Vorträge S. 14 ff.) Förster-Eccius I §. 50 S. 275 f. Petersen, Zeitschrift für deutschen Civilprozeß III S. 409 ff. Es kann hier nicht der Ort sein, die dem Prozeßrecht angehörige wichtige Kontroverse zu entscheiden.!) Für die vorliegende Frage sind die verschiedenen Ansichten insofern von Bedeutung, als sie zu einer verschiedenen Tragweite der Vorschrift des §. 240 J. 1 führen. Gehört die volle Zergliederung des Thatbestandes in die Klage chrift, so ist für die Ergänzung der thatsächlichen Anführungen des Klägers, die nicht zugleich eine Klageänderung enthält, wenig Raum. Ist nur die Individualisirung des Anspruchs erforderlich, so können Thatsachen in erheblichem Umfange nachgebracht werden. Eine Klageänderung liegt solchenfalls nur vor, wenn eine rechtskräftige Abweisung der ursprünglichen Klage die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache gegen die veränderte Klage nicht begründen würde, — eine Auffassung, die von dem Regierungsvertreter in der Reichs=Justizkommission (Prot. S. 543) — vergl. auch als die für die C. P. O. zutreffende Struckmann—Koch zu §. 240 J. 2 S. 217 — bezeichnet worden ist. Gilt das Prinzip der Substantirung, so muß bei der Eigenthumsklage die Art des Eigenthumserwerbs in der Klageschrift vorgetragen sein. Genügt die Bezeichnung des individuellen Rechtsverhältnisses, aus welchem der Anspruch abgeleitet wird, so darf diese Thatsache bis zum Schlusse der mündlichen Verhandlung nachgebracht werden.?) Immer aber ist festzuhalten, daß es sich nur darum handelt in welchem Zeitpunkte die Thatsachen vorgetragen werden müssen, nicht darum, wann ie eingetreten sind. Es wird daher auch vom Standpunkte des Substantiirungsprinzips aus nichts entgegenstehen, die Verurtheilung auf Grund eines zur Zeit der Klageerhebung noch nicht fälligen oder noch bedingten Anspruchs zu gestatten, wenn die Fälligkeit oder die Bedingung im Laufe des Verfahrens eintritt. Das Interesse des Beklagten ist durch seine uneingeschränkte Vertheidigungsfreiheit völlig gewahrt. B. Rechtskraft des Urtheils und Verhältniß desselben zu dem geltend gemachten Anspruche. Für das materielle Recht sind nur diejenigen Urtheile von Bedeutung, welche den Austrag des streitigen Rechtsverhältnisses zum Gegenstande haben. Nur soweit über einen erhobenen Anspruch wirklich erkannt ist, kann von einer Einwirkung des Urtheils auf diesen Anspruch die Rede sein. Es scheiden daher aus: Urtheile, welche eine Klage wegen mangelnder Prozeßvoraussetzungen (C. P. O. §. 247) abweisen oder aus sonstigen Gründen (unzulässige Klageänderung u. s. w.) das Eingehen auf die 1) Aus der Entstehungsgeschichte ist zu erwähnen: Die Vorschrift des §. 230 J. 2 ist, soweit sie hier in Frage kommt, dem §. 197 Z. 3 des norddeutschen Entwurfs entnommen. Die Protokolle zu dem letzteren bemerken (S. 778): Vom Redaktionsausschusse war für J. 3 folgende Fassung vorgeschlagen: „Die Angabe der Thatsachen, aus welchen der Anspruch des Klägers hergeleitet wird, insoweit sie erforderlich ist, um den Klagegrund erkennbar zu macheng. Einige Mitglieder, welche diese Fassung für zu weitläufig und für nicht völlig korrekt hielten, beantragten, daß in Uebereinstimmung mit dem die Einleitung der Klage vor dem Handelsgerichte betreffenden §. 465 J. 2 des hannoverschen Entwurfs die Z. 3 dahin gefaßt werde: seine bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchsa. Dieser Antrag fand, obwohl von anderen Mitgliedern der neuvorgeschlagenen Fassung der Vorwurf der Unklarheit gemacht wurde, die Billigung der Mehrheit der Kommission. 2) Ueber die bestrittene Frage, inwiefern Mängel, welche in einem Verstoße gegen die Erfordernisse der J. 1—3 des §. 230 der C. P. O. bestehen, unter Bewilligung des im Termine erschienenen Beklagten verbessert oder durch Unterlassung der Rüge seitens desselben geheilt werden können, vergl. Petersen in der Zeitschrift für deutschen Civilprozeß III S. 425 N. 40 und die daselbst Angeführten; — über die Frage, ob ein Versäumnißurtheil gegen den ausgebliebenen Beklagten ergehen könne, wenn die Anführung der Klagethatsachen in der Klageschrift unterblieben ist (C. P. O. §§. 296, 300): Petersen a. a. O. S. 426 ff.; Wach, Vorträge S. 18, 25; Förster — Eccius I §. 50 S. 276 N. 16.

Absch u. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. B. Rechtskraft d. Urtheils 2c. 65 Sache ablehnen;!) ferner Urtheile, welche, wie die Zwischenurtheile, nur einen provi sorischen Ausspruch über das streitige Recht oder eine seiner Voraussetzungen enthalten, insbesondere das über die Existenz, nicht den Betrag des Anspruchs ergehende Urtheil (C. P. O. §. 276),?) das die Rechte des Beklagten vorbehaltende Urtheil in der Berufungsinstanz (§. 502) und im Urkunden= und Wechselprozesse (§. 562); endlich die eigenartigen Urtheile, durch welche der Beklagte in den Fällen der §§. 72 und 73 Abs. 4 der C. P. O. aus dem Rechtsstreite entlassen wird. Dem sachlichen Urtheile stehen nach der C. P. O. gleich der Vollstreckungsbefehl gegen welchen Einspruch nicht mehr zulässig ist (§. 640, Motive zu §§. 581—596 des Entwurfs), der Schiedsspruch (§. 866); nach der St. P. O. die Entscheidung über den Verfall einer zum Zwecke der Freilassung geleisteten Sicherheit (§. 122 Abs. 3); nach der Konk. O. die Eintragung einer angemeldeten Forderung in die Tabelle, soweit die übrigen Konkursgläubiger in Frage kommen (§. 133 Abs. 2). Juweilen werden die in §§. 152 Abs. 2, §. 179, §. 192 Abs. 2 der Konk. O. bezeichneten Akte Feststellung gegenüber dem Schuldner, rechtskräftig bestätigter Zwangsvergleich — gleichfalls hierher gezählt (Förster-Eccius 1 S. 336). Die Berechtigung dazu ist aus dem Wortlaute der betreffenden Vorschriften, welche nur von der Vollstreckbarkeit sprechen, nicht ableitbar — dazu Motive der Konk. O. S. 383 f., 423 f. Denkbar ist, daß auch gewisse Entscheidungen auf sofortige Beschwerde Judikatsnatur haben. Ueber die einzelnen Fälle Wilmowski—Levy zu §. 530 der C. P. O. S. 620 I. Der dem streitigen Rechtsverhältniß durch das Urtheil gegebene Austrag ist nothwendig ein definitiver. Zweck des Prozesses ist Schaffung konkreter Rechtsgewißheit. Soll dieser Zweck erreicht werden, so darf das Urtheil nicht wieder in Frage gestellt werden können. Des Streitens muß ein Ende sein. Die Ruhe und Ordnung der bürgerlichen Gesellschaft gestattet es nicht, daß die Prozesse verewigt und die von dem Richter, nach gesetzmäßiger Untersuchung, anerkannten und festgestellten Rechte der Parteien unter irgend einem Vorwande weiter angefochten werden (preuß. A. G. O. Einl. §. 65). Prozeßzweck wie Staatsraison erheischen die Unantastbarkeit des Urtheils. Dies selbst dann, wenn das Urtheil dem wirklichen Sachverhalte nicht entspricht, wenn es objektiv ungerecht ist. Letzteres kann in Verschiedenem seinen Grund haben: in der Unvollständigkeit des vorgetragenen Streitmaterials, in der Unwahrheit relevanter Anführungen, welche prozessualen Grundsätze gemäß als wahr zu gelten haben, in dem Irren des Richters bei der rechtlichen Beurtheilung, der Subsumtion des konkreten Thatbestandes unter das Gesetz. In den beiden ersteren Fällen haben die Parteien, denen der Staat volle Freiheit und Gelegenheit für die Entfaltung ihrer Angriffs= und Vertheidigungsmittel gewährt, die Folgen sich selbst zuzuschreiben, im letzten Falle müssen sie dem Gesammtinteresse ein Opfer bringen. Das Opfer mag schwer empfunden werden, ist aber ein in seiner Seltenheit und individuellen Richtung geringeres Uebel, als es die fortwährende Unsicherheit aller Rechtsbeziehungen, die 1) Ueber die hier nicht näher zu erörternde Streitfrage, ob und inwieweit es nach der C. P. O. noch eine Abweisung wegen mangelnder Substantiirung in der angebrachten Arte, gangebrachtermaßene giebt, vergl. Westerburg a. a. O. S. 9— 47 (auch Gruchot, Beiträge XXIV S. 186—227), Förster — Eccius I §. 55 S. 311 f.; Wilmowski — Levy (2. Aufl.) zu §. 293 J. 2; Struckmann — Koch (3. Aufl.) zu §. 130 J. 3; Struckmann, Zeitschrift für deutschen Civilprozeß III S. 224 fl. 2) Von einzelnen Schriftstellern, namentlich Wach, Vorträge S. 110, wird diesem Urtheile allerdings materielle Rechtskraft zugeschrieben — vergl. dagegen Struckmann — Koch S. 260 N. 1, Wilmowski—Levy S. 365 N. 3. Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff. 17

66 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§.204, 205. B. Rechtskraft d. Urtheils 2c. ewige Anfechtbarkeit aller Rechte für Alle sein würde. Die Erscheinung, daß ein im Interesse des guten Rechts und seiner Festigung eingeführtes Institut sich ausnahms weise auch gegen dasselbe kehrt, zeigt sich nicht blos auf diesem Gebiete. Die Unantastbarkeit des Urtheils ist eine formelle und eine materielle. Die Rechtssprache bezeichnet die Unantastbarkeit als Rechtskraft und kennt demgemäß eine formelle und eine materielle Rechtskraft. Die formelle Rechtskraft besteht in der Unanfechtbarkeit, die materielle Rechtskraft in der normgebenden Bedeutung des Inhalts des Urtheils. Die C. P. O. bestimmt §. 645 (Einf. Ges. §. 19) in Ansehung der 1. formellen Rechtskraft: „Die Rechtskraft der Urtheile tritt vor Ablauf der für die Einlegung des zulässigen Rechtsmittels oder des zulässigen Einspruchs bestimmten Frist nicht ein. Der Eintritt der Rechtskraft wird durch rechtzeitige Einlegung des Rechtsmittels oder des Einspruchs gehemmte. Die Fassung der Vorschrift ist eine negative, indem sie lediglich der Hindernisse gedenkt, welche dem Eintritte der Rechtskraft entgegenstehen; sie ergiebt aber zugleich den positiven Satz, daß die Urtheile mit dem fruchtlosen Ablaufe der für die Einlegung der zulässigen Rechtsmittel oder des zulässigen Einspruchs bestimmten Fristen die Rechtskraft erlangen. Die Vorschrift steht ferner zwar unter den Normen über die Zwangsvollstreckung, und die Motive zu dem entsprechenden §. 598 des Entw. bemerken ausdrücklich, es habe festgestellt werden sollen, was hier unter rechtskräftig zu verstehen sei; aber die aufgestellte Norm hat allge meinere Bedeutung. Die formelle Rechtskraft kann für die Zwangsvollstreckung keine andere sein, als für das materielle Recht. Die Vorschrift entspricht auch völlig dem Wesen der Rechtskraft. Besteht letztere in der Unanfechtbarkeit, so kann sie erst mit dem Zeitpunkte eintreten, in welchem die Anfechtungsmöglichkeit ausgeschlossen ist. Daß von dem Anfechtungsrechte kein Gebrauch gemacht wird, oder daß die Anfechtung erfolglos geblieben ist, ändert daran nichts. Die preußische Jurisprudenz war in dieser Beziehung für das frühere Recht zum Theil anderer Meinung. Wenn ein Rechtsmittel nicht eingelegt oder das frühere Urtheil auf das Rechtsmittel hin bestätigt wurde, sollte der Beginn der Rechtskraft von der Verkündung bezw. Zustellung des ersten Urtheils datiren. Man nahm an: Das bloße Dasein des Rechts der Anfechtung habe nur die Wirkung, daß ungewiß erscheine, ob es bei dem Urtheile bewenden solle oder nicht. Der Wegfall des Rechts und ebenso die Zurückweisung der statt gefundenen Anfechtung mache die bisher ungewisse, latente Rechtskraft gewiß und sichtbar. Das Urtheil behalte seine unumstößliche Kraft. Aus ähnlichen Gründen datirte man die Rechtskraft dann, wenn ein eingelegtes Rechtsmittel nachträglich zurückgenommen wurde, ebenfalls auf den Zeitpunkt der Verkündung bezw. Zustellung des Urtheils zurück. Die Argumentation überträgt die für Rechtsgeschäfte, bezüglich deren der Eintritt der Wirksamkeit ungewiß ist, maßgebenden civilrechtlichen Grundsätze auf den publizistischen Akt des Urtheils. Das Obertribunal hat die Auffassung der preußischen Jurisprudenz sich nicht angeeignet und insbesondere für den Fall der nachträglichen Bestätigung des Urtheils die Rückdatirung der Rechtskraft mit Recht auch schon um deswillen für unstatthaft erklärt, weil bei der Berufung es sich nicht um eine Nachprüfung der vorausgegangenen Entscheidung, sondern um eine neue freie Beurtheilung der Sach= und Rechtslage handelt. (Vergl. Förster I §. 55 S. 268 f. Koch, Kommentar zum A. L. R. II. 1 §. 731 N. 91; Dernburg, I §. 134

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§.204, 205. B. Rechtskraft d. Urtheils 2c. 67 S. 301 f.; Oehlschläger in Gruchot, Beiträge Bd. 6 S. 373 f.] Bachmann ebenda Bd. 14 S. 209 f.; Entscheidungen des Obertribunals Bd. 57 S. 171 f., Bd. 71 S. 222 f., Bd. 79 S. 237 f.). Für die C. P. O. werden die Streitfragen von Förster — Eccius I §. 55 S. 308 f. gegenüber der Fassung des §. 645 für erledigt erklärt; auch Dernburg a. a. O. nimmt an, daß die Vorschrift des §. 645 allgemeine Anwendung zu finden habe, namentlich auch für die Begründung neuer Rechtsverhältnisse durch das Urtheil, und daß demgemäß, sofern ein Rechtsmittel gegen das Erkenntniß offenstand, das Datum der Rechtskraft nie mit dem der Zustellung desselben zusammenfalle. Ueber den Fall des Verzichts auf das Rechtsmittel vergl. Förster Eccius a. a. O. N. 6 und Dernburg S. 303. Wird ein Rechtsmittel nicht formgerecht eingelegt und später aus diesem Grunde zurückgewiesen (§§. 479,,497, der C. P. O.), so ist damit festgestellt, daß das Rechtsmittel an sich wirkungslos und mithin nicht geeignet war, den an den Ablauf der Rechtsmittelfrist geknüpften Eintritt der Rechtskraft zu hindern. Nur in diesem Falle läßt sich also von einer zwar vorhandenen, aber zunächst latenten Rechtskraft sprechen. Nicht ausdrücklich von der C. P. O. entschieden ist die Frage, wann die Rechtskraft eines Urtheils eintritt, welches in dritter Instanz gefällt oder gegen welches ein Rechtsmittel überhaupt (vergl. §. 834 Abs. 1) nicht zulässig ist. Für den Beginn der Rechtsmittel= bezw. Einspruchsfrist bedarf es nach der C. P. O. ebenso wie für die Einleitung des Zwangsvollstreckungsverfahrens der Zustellung des Urtheils (§§. 304, 477, 478, 514, 198 Abs. 2, 671 Abs. 1). Dernburg I §. 134 S. 301, 302 nimmt an, daß die Zustellung auch bei dem unanfechtbaren Urtheile zum Beginne der Rechtskraft erforderlich sei, weil sich erst mit der Zustellung die Kundgebung des Urtheils vollständig vollende. Allein, abgesehen davon, daß die Motive zu §. 645 ausdrücklich bemerken, ein Urtheil sei als rechtskräftig anzusehen, wenn es weder dem Einspruche noch einem Rechtsmittel unterliege oder durch diese Rechtsbehelfe nicht mehr anfechtbar sei, ist ein innerer Grund schwer erfindlich, weshalb die Verkündung nicht geeignet sein sollte, die Rechtskraft herbeizuführen. Daß die Verkündung maßgebend ist, wird um so mehr anzunehmen sein, als auch in dem Falle des §. 655 Abs. 1 die Verkündung und nicht die Zustellung des Urtheils das Außerkrafttreten der vorläufigen Vollstreckbarkeit bewirkt — Förster-Eccius I § 55 S. 307. Die württembergische C. P. O. schnitt alle Zweifel durch die allgemeine Vorschrift ab: * Der Rechtskraft fähige Urtheile werden rechtskräftig, wenn sie verkündigt sind und der Berufung oder dem ordentlichen Einspruche überhaupt nicht oder zur Zeit nicht mehr unterliegens (Art. 642). Die behandelten Fragen sind prozessualer Natur und daher von dem Entwurfe nicht zu entscheiden. Ob und inwieweit es geboten sein wird, gewisse konkrete Rechtsfolgen nicht an den Eintritt der Rechtskraft, sondern an die Verkündung bezw. Zustellung des Urtheils zu knüpfen, muß der Prüfung des einzelnen Falles überlassen werden. Die Vorschriften des preußischen A. L. R. II. 1 §§. 769—771 (Förster¬ Eccius S. 309 N. 7, Dernburg S. 303 N. 7) sind von dem Familienrechtsentwurfe (Mot. S. 1131) nicht aufgenommen. 2. Die dem Urtheile zukommende materielle Rechtskraft wird nach dem Vorgange Savigny's (VI S. 261 f.) vielfach auf eine an das Urtheil geknüpfte Fiktion der Wahrheit gestützt. Dem Anscheine nach findet diese Auffassung Bestätigung in 17°

68 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte, III. Urtheil. §§. 204, 205. B. Rechtskraft d. Urtheils 2c. dem Ausspruche der l. 205 D. de R. J. 50, 17: res judicata pro veritate acch pitur. Das Urtheil nimmt indessen seine Kraft nicht aus der wahren oder fingirten Uebereinstimmung mit der Wirklichkeit, sondern aus der ihm seitens des Staats bei gelegten Autorität. Es gilt, weil der Richter, als das berufene Organ des Staats, es gesprochen hat und weil es im Interesse der unentbehrlichen Rechtssicherheit den definitiven Austrag in sich tragen muß.!) Als zutreffend kann demgemäß auch nicht anerkannt werden, wenn der code civil Art. 1350 und nach ihm das niederländ. (Art. 1953) und das ital. G. B. (Art. 1350) die Geltung des Urtheils auf eine — la présomtion de verité et de justice est raesumtio juris et de jure irréfragable, Aubry und Rau VIII §. 769 S. 399 — zurückführen. Ebensowenig ist andererseits die Auffassung des Urtheils als eines Spezialgesetzes gerechtfertigt. Das Recht wird nicht erst durch das Urtheil geschaffen, wie die Uebertragung des Gesetzbegriffes voraussetzt. Unbedenklich wird dagegen sein, von dem formellen Rechtzu sprechen, welches das Urtheil begründet: res judicata jus facit inter partes, Nur darf dies nicht in dem Sinne geschehen, daß es daneben noch ein anderes, ein materielles Recht gäbe. Die in ihrer Fassung nicht besonders glückliche Vorschrift in Siebenhaar, Kommentar 1 §. 176 des sächs. G. B. scheint nach den Motiven — diesen Gesichtspunkt zum Ausdruck bringen zu sollen.?) S. 202 f. — II. Das Urtheil besteht seinem Inhalte nach entweder in der Verurtheilung des Beklagten (Erkenntniß nach Antrag des Klägers) oder in der Freisprechung des Beklagten (Erkenntniß nach Antrag des Beklagten). Die sog. gemischten Urtheile beruhen auf einer Kombination beider Arten. 1. Das kondemnatorische Urtheil. a. Das verurtheilende Erkenntniß setzt voraus, daß gegenwärtig von dem Bei klagten etwas gefordert werden kann. Die Rechtsentwickelung hat jedoch dahin geführt in einzelnen Fällen eine Verurtheilung zu Leistungen auch für einen zukünftigen Zeitpunkt eintreten zu lassen. Zweckmäßigkeitsgründe haben es geboten erscheinen lassen, dem Berechtigten für den Eintritt der betreffenden Zeit im Voraus die Möglichkeit der Zwangsvollstreckung zu eröffnen. Einen einschlagenden Fall aus dem bisherigen Reichsrechte bietet §. 7 des Gesetzes, betreffend die Verbindlichkeit zum Schadensersatze u. s. w. vom 7. Juni 1871 (R. G. B. S. 207). Die Partikularrechte kennen nicht minder solche Fälle. In Preußen werden u. a. die Vorschriften des A. L. R. I. 6 §§. 99, 103 f., 115 f.; II. 11 §. 595; II. 18 §. 852, sowie des Gesetzes vom 24. April 1854 §. 22 als solche behandelt, welche eine Verurtheilung auch für die Zukunft gestatten. Die C. P. O. enthält keine allgemeine Bestimmung darüber daß Verurtheilung zu künftigen Leistungen begehrt werden könne, handelt aber von den 1) Bülow (Archiv, Bd. 62 S. 95) bemerkt zu der Ansicht Savigny's: „So kommt eine auf den Rechtsglauben an die Wahrheit von Rechtsdichtungen gebaute Rechtswissenschaft dahin, dasjenige Rechtsinstitut, welches eine Grundbedingung für den Bestand der ganzen Rechtsordnung ist, eine Einrichtung, ohne welche der Civilprozeß und der ganze Richterberuf die Uebung eines nutzlosen Spieles wäre, auf eine — Fiktion, auf das Fürwahrausgeben von etwas bewußt Unwahrem zu gründena. 2) Die Bestimmung lautet: Ist ein streitiges Rechtsverhältniß durch rechtskräftige Entscheidung festgestellt worden, so kann aus derselben ein selbständiges Recht verfolgt werden. Schmidt (Vorlesungen I S. 146) versteht dieselbe dahin, daß der zur Rechtskraft gediehene Ausspruch, soweit er überhaupt im einzelnen Falle eine reine materielle Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses enthält, für letzteres dergestalt als neue formell selbständige Grundlage zu gelten habe, daß dasselbe nunmehr nicht weiter zum Gegenstande wiederholter prozessualer Erörterungen zwischen denselben Parteien gemacht werden kann, und fortan nicht weiter zu untersuchen ist, wie dasselbe an sich beschaffen gewesen. Vergl. dazu Unger, der revidirte Entwurf S. 25.

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§.204, 20 5. B. Rechtskraft d. Urtheils 2c. 69 mit Vollstreckbarkeit ausgestatteten Urtheilen, deren Ausführung ihrem Inhalte nach von dem Eintritte einer Thatsache (§. 664) oder eines Kalendertags (§. 672) abhängig ist. Aufgabe des Gesetzbuchs wird es sein, für das Gebiet seiner Normirung die Fälle näher zu bestimmen, in welchen solche Urtheile ergehen können. In Frage kommen vornemlich Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen die Wetzell §. 47 N. 103 S. 597. Man hat zu ihrer näheren Charakterisirung Kategorie des einheitlichen Anspruchs auf fortgesetzte Leistung oder des einheitlichen in seinen einzelnen Leistungen bedingten Anspruchs herbeigezogen. Dem einheitlichen Anspruche soll die einheitliche Verurtheilung entsprechen. Einerseits ist jedoch im hohen Grade zweifelhaft, ob bei den wichtigsten der einschlagenden Fälle (Renten, Alimente) ein einheitlicher Anspruch, ein Gesammtrecht angenommen werden darf. Der Entwurf des Familienrechts lehnt für den Unterhaltsanspruch diese Auffassung ausdrücklich ab (Mot. S. 1275). Andererseits können je nach der Auffassung des Begriffs leicht Ansprüche getroffen werden, bei denen wenigstens nach bisherigem Rechte eine Ver¬ Pachturtheilung in künftig erwachsende Raten der Regel nach nicht stattfindet (Zinsen, Weis¬ — gelder). Getheilt sind in dieser Beziehung die Ansichten bezüglich der Reallasten mann, die Feststellungsklage S. 131. Das Richtige wird sein, die einzelnen möglicher weise in Betracht kommenden Rechtsverhältnisse darauf hin, ob sie eine Ausnahme von der Regel erheischen, näher zu prüfen und gegebenen Falles bei ihrer Normirung das Erforderliche zu verfügen. Es erscheint dies — wenigstens bei den Entschädigungsauch um deswillen geboten, weil zugleich die Rechtsund Unterhaltsbeiträgen — zuständigkeiten in's Auge zu fassen sind, welche den Betheiligten für den Fall vorbehalten werden müssen, daß die für den Umfang der Verurtheilung maßgebend ge wesenen thatsächlichen Umstände in der Zwischenzeit sich ändern. Auf diesem Wege ist bereits der Entwurf des Familienrechts hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs in den §§. 304, 255, 387 (Mot. S. 1278 f.) vorgegangen.) Im preußischen Rechte hat die sog. Kündigungsklage gesetzliche Anerkennung gefunden (A. G. O. I. 28 §§. 4, 16,7) A. Kabinetsordre vom 17. Oktober 1833 Nr. 1). !) Einzelne mehr oder weniger zweifelhafte Fälle bietet die gemeinrechtliche Praxis in Seuffert's Archiv. Ein Urtheil des Obertribunals zu Stuttgart (III. 383) spricht aus: „Es wird, wenn ein Kaufschilling theils baar, theils in unverfallenen Zielen bezahlt werden soll, in dem Fall, wenn für Aufrechterhaltung des Kaufs entschieden wird, erkannt, daß der verfallene Theil des Kaufschillings gleichbald oder in einer bestimmten Zeit, der unverfallene aber zur Verfallzeit bezahlt werde, ohne daß man die Erneuerung des Prozesses für jedes Ziel für zulässig hielten. Ein Urtheil des O. A. G. zu Jena (XIV. 5): „In solchen Fällen — wo der Schuldner eine stipulirte bisher bezahlte jährliche Entschädigung nicht weiter zahlt und die Verpflichtung überhaupt in Abrede stellt — muß es dem Berechtigten gestattet sein, auf Anerkennung und Erfüllung der betreffenden Schuldverbindlichkeit hinsichtlich ihres ganzen Umfanges anzutragen und eine dementsprechende allgemeine Verurtheilung des Verpflichteten zu erwirken, um alsdann im Falle fernerer Jahlungsweigerung sofortiger Exekutionsverfügung versichert sein zu können. Endlich bemerkt ein Erkenntniß des O. A. G. zu Kassel (XX. 7): „Der das Rechtsverhältniß — die vertragsmäßige Verpflichtung des Beklagten, die Kläger an den übernommenen Schubfuhren Theil nehmen zu lassen — feststellende Ausspruch fasse auch den Ausspruch über die aus diesem Rechtsverhältnisse mit rechtlicher Nothwendigkeit zwischen den Parteien sich ergebenden Folgen, mithin auch die Verurtheilung zur Erfüllung der aus solchem entspringenden Verpflichtungen des Verklagten, sobald Zeit und Bedingung für solche eintreten, in siche. 2) A. G. O. I. 28 §. 4 L. 1: Hingegen findet aus den Instrumenten . . . die exekutivische Klage auch noch vor der Verfallzeit zu dem Ende statt, daß entweder der Beklagte seine Verbindlichkeit, zur Verfallzeit zu zahlen, nochmals gerichtlich anerkenne oder zu dieser mit dem Ablauf der Verfallzeit zu bestimmenden Jahlung durch den Richter verurtheilt werde. Doch muß in einem solchen Falle, wenn der Beklagte seine Verbindlichkeit zur Zahlung mit der Verfallzeit pure anerkennt und dieselbe zur gehörigen Zeit wirklich leistet, der Kläger demselben alle Kosten erstatten. 18 Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff.

70 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. B. Rechtskraft d. Urtheils 2c. Ob die bezüglichen Bestimmungen, soweit sie gestatten, daß auf Jahlung zur Verfallzeit geklagt werden könne, nach Einführung der C. P. O. in Kraft geblieben sind, ist in Zweifel gezogen worden (Basch, die Allgemeine Gerichtsordnung S. 48); Förster-Eccius (I §. 50 S. 279) bejaht die fortdauernde Geltung des materiellen Rechtssatzes¬ Dernburg (I §. 124 S. 274 N. 8) führt die Julässigkeit der Kündigungsklage auf ein Prinzip des modernen Aktionensystems zurück, nach welchem das Klagerecht schon vor Fälligkeit des Anspruchs zuständig sein soll, wo immer ein rechtliches Interesse besteht, richterlichen Schutz einzuholen. Die frühere badische C. P. O. enthielt in §. 351 Abs. 2 die Vorschrift: „Ist die Verbindlichkeit des Beklagten rechtlich gewiß und nur das Verfallziel (L. R S. 1185) noch nicht erschienen, so wird der Beklagte, unter Bestimmung der Zeit der Leistung nach Maßgabe des Verfallziels verurtheilt. Ueber den Einfluß einer zu frühen Rechtsverfolgung auf den Kostenpunkt entscheidet das richterliche Ermessene. Eine so weit gehende, allgemeine Durchbrechung des Prinzips dürfte sich schwerlich empfehlen. Jede Verurtheilung zu einer erst in Zukunft fällig werdenden Leistung enthält eine erhebliche Beschränkung des Vertheidigungsrechts des Beklagten. Zwar geht derselbe der nachträglich entstandenen Einredethatsachen nach §. 686 der C. P. O. nicht verlustig. Aber der Weg der Vertheidigung ist ihm für deren Geltendmachung verschlossen. Er muß sie mittels Klage durchsetzen, und die Erhebung der Klage hindert der Regel nach nicht (§. 691 Z. 4 und 5) die Zwangsvollstreckung. Nur ein dringendes Bedürfniß kann eine solche Beeinträchtigung der Rechtslage des Beklagten rechtfertigen, und ein derartiges Bedürfniß unterschiedslos bei allen Fällen, in welchen die Leistung von einem Verfallziele abhängt, anzunehmen, ist bedenklich. Um so mehr, als der Gläubiger jederzeit in der Lage ist, die Existenz seines Anspruchs im Wege der Fest stellungsklage in rechtliche Gewißheit zu setzen und so für die Verfolgung des Leistungs anspruchs eine Grundlage zu gewinnen, die ihm unschwer und ohne erheblichen Zeitverlust zu einem die Vollstreckung ermöglichenden Urtheile verhilft. Fraglich und anderen Orts zu erwägen dürfte dagegen sein, ob Kredit und Verkehr die Verurtheilung im Voraus bei Darlehnsgeschäften, ferner bei Ansprüchen auf Räumung von Miethoder Pachtobjekten der entgegenstehenden Bedenken ungeachtet erheischen. Für das Vorhandensein eines Bedürfnisses tritt hier namentlich der Kommentar von Wilmowski-Levy zu §. 231 der C. P. O. N. 6 S. 294 ein. Es kann hinzugefügt werden, daß in Sachsen der Mangel einer im Voraus zu erwirkenden exekutionsfähigen Feststellung der Räumungspflicht bei Miethwohnungen so schwer empfunden worden ist, daß noch in neuester Zeit durch ein Gesetz vom 19. Februar 1874 (G. und V. Bl. S. 12 f.) Abhülfe auf prozessualem Wege geschafft worden ist. Die Erfahrungen, welche mit diesem, durch das Inkrafttreten der Reichsjustizgesetze wieder beseitigten Gesetze gemacht worden sind, werden allseitig als gute bezeichnet. Denkbarer Weise kann eine Verurtheilung für die Zukunft nicht blos bei Ansprüchen auf Leistung, sondern auch bei Feststellungsklagen angemessen erscheinen. Einen olchen Fall bietet §. 314 des Familienrechtsentwurfs (Mot. S. 1344 f., 1355), nach welchem die Tochter ermächtigt ist, auch vor der Verheirathung auf Feststellung der Ausstattungspflicht zu klagen. b. Urtheile sind ihrer Natur nach nicht konstitutiv, sondern deklarativ. Der Prozeß dient nicht dazu, konkretes Recht erst zu schaffen, sondern dazu, vorhandenes

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§.204, 205. B. Rechtskraft d. Urtheils 2c. 71 Recht klarzustellen und der Realisirung zuzuführen. Nicht die Existenz, sondern die Evidenz des Anspruchs ist Ziel und Resultat des Urtheils.!) Immerhin finden sich Fälle, in welchen durch Urtheil neues Recht begründet bezw. ein neuer Rechtszustand geschaffen wird. Dahin gehört nach gemeinem Rechte und anderen Rechten das Theilungsurtheil. Seine Aufnahme in das Gesetzbuch steht noch dahin. Der Entwurf des Sachenrechts — §. 219 — kennt einen Anspruch des Miteigenthümers auf Naturaltheilung nicht, ebensowenig (Mot. S. 1051—1058) ein Theilungsurtheil in dem Sinne eines richterlichen Aktes, durch welchen Eigenthum oder andere Rechte an Sachen begründet werden. Der Entwurf des Obligationenrechts — setzt Abschn. I Tit. 4. I (Uebertragung der Forderungen) §. 2 Abs. 3 — Mot. S. 9 die Möglichkeit eines Theilungsurtheils voraus — vergl. dazu Mot. zu Abschn. I Tit. 1. II (Gesammtschuldverhältnisse) S. 15. In einzelnen Rechten finden ferner konstitutive Urtheile sich bei Einräumung von Nothwegen und bei dem Zuschlage — gefundener Sachen. Der Entwurf des Sachenrechts beseitigt auch diese §§. 110, 171; Mot. S. 600 f., 864 f. Ein wenn auch nur entfernter Anklang an ein konstitutives Moment dürfte in dem Urtheile liegen, welches nach §. 258 des Sachenrechts entwurfs zur Regelung der Ausübung mehrerer gleichartiger Benutzungsrechte an einem Grundstücke ergeht. Des Weiteren gehören hierher die Ausschlußurtheile im Aufgebotsverfahren.?) Ueber das die Todeserklärung aussprechende Urtheil ist das Nähere in der betreffenden Materie sowie in den Motiven des Familienrechtsentwurfs S. 1174 f bemerkt. Nicht minder kommen, wenigstens in gewissem Sinne, hier in Betracht die auf die Trennung einer Ehe und die Entmündigung einer Person gerichteten Urtheile Ueber das die Nichtigkeit eines Patents aussprechende Urtheil vergl. Kohler, Patent recht S. 214. Allen diesen Fällen gemeinsam ist, daß der Richter nicht willkürlich verfährt, sondern nur das verwirklicht, was eine Partei vermöge ihres Rechts ansprechen kann. Einschneidender wirken die materiell unrichtigen Urtheile. Begrifflich handelt es sich bei ihnen allerdings nicht um Rechtsbegründung, sondern um Rechtsanwendung Mag das Urtheil in einer unvollständigen oder unwahren Sachdarstellung, oder in einer irrigen Gesetzesauffassung seinen Grund haben: der Richter spricht aus, daß der ihm vorliegende Thatbestand den geltend gemachten Anspruch mit seinem Eintreten erzeugt habe, und da diesem Ausspruche maßgebende Bedeutung zukommt, so muß der nach welcher das wirkliche Recht erst durch das Urtheil gesetzt wird, hat !) Die gegentheilige Auffassung, namentlich Kierulff zum Vertheidiger und ist auch in der neuesten Zeit nicht unvertreten. Bülow a. a. O. Bd. 62 S. 93 N. 72 bemerkt: „Es ist ein Irrthum — ein Irrthum, der blos durch einseitige privatrechtliche Anschauungen groß gezogen worden ist daß die Aufstellung abstrakter Rechtssätze genüge, um eine rechtliche Regelung der ins — Rechtsgebiet fallenden Verhältnisse herzustellen. Die Gesetzesbestimmungen, wie die Gewohnheitsrechtssätze bringen die vom Gemeinwesen ausgehende Rechtsnormirung noch nicht selbst zum Abschluß. Jeder einzelne Rechtsfall, jedes konkrete Rechtsverhältniß stellt ein besonderes Rechtsnormirungsproblem, für dessen Lösung im Gesetz und Gewohnheitsrecht nur die leitenden Grundsätze, die Direktiven zu finden sind. Durch das richterliche Urtheil findet erst eine Entwickelung, eine Fortführung der abstrakten allgemeinen, hypothetischen Rechtsgrundgedanken bis zur wirklichen, konkreten Rechtsnormirung statt. In unzähligen Fällen bedarf es, um den einzelnen Fall durch Urtheil zu normiren, einer Kombination der verschiedenartigsten abstrakten Rechtsbestimmungen, die in diesem Zusammenwirken noch nie im Gesetz vorkamen und oft ein so eigenartiges Resultat ergeben, daß der Gesetzgeber selbst darüber erstaunt ist, was er gewollte hat. Erst der Richter, das ###ater Zulager bringt, innerhalb der vom Gesetz angedeuteten Schranken, die Rechtsnormirung vermittelst schöpferischer Thätigkeit zur Vollendunga. vergl. die Strandungs¬ *) Das Ausschlußurtheil ist kein nothwendiger Bestandtheil des Aufgebotsverfahrens — ordnung vom 17. Mai 1874 (R. G. Bl. S. 73 f.) §. 27. Verlegt man den konstitutiven Akt bereits in die Versäumung der gesetzten Frist, so kommt auch dem Ausschlußurtheile nur eine deklaratorische Natur zu.

72 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. B. Rechtskraft d. Urtheils 2c. betreffende Thatbestand rechtlich als der Entstehungsgrund gelten, auch wenn er dies in Wirklichkeit nicht ist — Wächter II §. 73 N. 21 S. 553; Unger II §. 132 S. 169 Wach, Vorträge S. 102; Mot. des Obligationenrechtsentwurfs Abschn. I Tit. 1. I Gesammtschuldverhältniß) S. 15. Thatsächlich aber gelangt der Anspruch erst mit dem unrichtigen Urtheile und durch dasselbe zur Existenz. Nicht hierher gehört der Fall des §. 779 der C. P. O. Wenn der Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung verurtheilt ist, soll nach dieser Vorschrift die Erklärung als abgegeben gelten, sobald das Urtheil die Rechtskraft erlangt hat. Eine der Rechtskraft immanente Wirkung kann, wie auch schon der 2. Satz von Abs. 1 des §. 779 zeigt, darin nicht gefunden werden. Rechtskräftig wird nur dasjenige, was den Inhalt des Urtheils bildet, und der Inhalt des Urtheils beschränkt sich auf die Verpflichtung zur Abgabe der Willenserklärung. Das Besondere der Vorschrift liegt „der Zwang zur Erklärung darin, daß das Gesetz aus Zweckmäßigkeitsgründen — würde den Gläubiger nur aufhalten und den Schuldner ohne Noth belästigen=; Mot. zu §. 725 des Entw. — von einem Exekutionsverfahren absieht und den Erfolg, den die Exekution gehabt haben würde, rein äußerlich an den Eintritt der Rechtskraft im Wege der Fiktion anknüpft. Selbst angenommen aber, es wäre dem Urtheile in dieser Beziehung eine unmittelbare Einwirkung zuzugestehen, so könnte immerhin dasselbe nicht als rechtsbegründender Akt, sondern nur als ein solcher Akt aufgefaßt werden, welcher zugleich an Stelle des Verpflichteten die diesem obliegende Erfüllung beschafft — vergl. dazu u. a. §§. 35, 122, 371, 416 des Sachenrechtsentwurfs, ferner aus dem Obligationenrechtsentwurf Abschn. I Tit. 4. I (Uebertragung der Forderungen) §. 2 Abs. 3. c. Im gemeinen Rechte ist es eine bekannte Streitfrage, ob die Wirkung des Urtheils darin bestehe, daß ein neuer, selbständiger Anspruch an die Stelle des ursprünglichen bezw. demselben zur Seite trete, oder ob der Anspruch in seiner Existenz der gleiche bleibe und nur insofern eine Aenderung erfahre, als er nunmehr unabänderlich ixirt sei. Der Streit, der neuerdings in dem letzteren Sinne entschieden sein dürfte, ist kaum von praktischem Interesse. Wer für das gemeine Recht eine Novation annimmt, muß einräumen, daß dieselbe ungewöhnlicher Natur ist. Die dem ursprüng lichen Anspruche anhaftenden Vorzüge (Bürgschaft, Pfänder, Zinspflicht, Recht auf vorzugsweise Befriedigung) bleiben bestehen, und der einmal eingetretene Verzug wirkt fort. Andererseits werden dem rechtskräftig festgestellten Anspruche gewisse Eigenschaften zu Theil, die ihm in mehrfacher Hinsicht ein neues rechtliches Fundament verleihen er untersteht einer besonderen, von Neuem beginnenden Verjährung u. s. w. — Windscheid, Aktio S. 112—117; Pand. I §. 129 J. 1 S. 385 f. Für den heutigen Gesetzgeber zunächstliegend und wohl auch allein berechtigt ist die Auffassung, daß das Urtheil den streitigen Anspruch feststellt, daß die Feststellung eine Umgestaltung desselben seiner Existenz nach nicht bedingt, daß es sich vielmehr nur darum handeln kann, ob und inwieweit der in seinem Dasein gefestigte Anspruch besonderen, diese Festigung markirenden Grundsätzen zu unterstellen ist. Mit dieser Auffassung ist die Annahme eines besonderen materiellen Judikatsanspruchs, der sog. actio judicati, nicht vereinbar. Dem römischen Prozesse mit seiner Parteiexekution entlehnt, hat die actio judicati von jeher ein zweifelhaftes Dasein geführt. Sie soll nach Unger II §. 133 S. 685 f. das Mittel zur selbständigen angriffsweisen Realisirung des Judikatsanspruchs sein, nach Wetzell §. 47 S. 573 die

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§.204, 205. B. Rechtskraft d. Urtheils 2c. 73 Aufgabe haben, den Beklagten zur Erfüllung der ihm durch die Kondemnation auferlegten Verpflichtung zu nöthigen. Ihr Verhältniß zu der dem gleichen Zwecke dienenden imploratio judicis wird dabei in verschiedenster Weise bestimmt. Bald soll dem Kläger die Wahl zwischen beiden Rechtsbehelfen zustehen — Wetzell S. 599 f.; Seuffert, Archiv XXIV. 295, XXIX. 276 (O. A. G. und O. T. Berlin); bald soll die actio judicati nur dann stattfinden, wenn ein einfaches Exekutionsgesuch nicht ausreicht Seuffert, Archiv XX. 190 (Celle); bald soll überhaupt die actio judicati prozessual Unger a. a. O. Mit der die Form der imploratio judicis anzunehmen haben — in Aufgabe der Theorie, daß das Urtheil eine privative oder kumulative Novation sich schließe, verliert die Annahme einer actio judicati oder eines besonderen Judikatsanspruchs für das materielle Recht jeden Halt. Es kann sich nur fragen wie weit die actio als Klagehandlung, nicht als Klagerecht, für den Prozeß noch für von Bedeutung ist, und darüber entscheidet die C. P. O. Die letztere kennt einzelne Fälle eine Klage aus dem Urtheil auf Ertheilung der Vollstreckungsklausel §§. 660, 667, 868 (704 Abs. 3, 705 Abs. 5). Ob diese Klage als actio judicati, wie vielfach geschieht, bezeichnet werden darf, kann dahingestellt bleiben; der Kommentar von Wilmowski—Levy zu §. 660 N. 3 betrachtet sie als eine actio ex judicato vergl. im Allgemeinen noch Windscheid I §. 129 N. 2 S. 385; Wächter, Erört. Heft 3 S. 50 N. 47; Endemann, das deutsche Civilprozeßrecht Abth. II §. 254 S. 999 f.; Mandry S. 225. Die besonderen Eigenschaften, welche dem Anspruche mit seiner rechtskräftigen Feststellung zu Theil werden, erschöpfend darzulegen, ist hier nicht der Ort. Sie stehen mit der Natur der einzelnen Rechtsinstitute und Rechtsverhältnisse in solchem Zusammenhange, daß sie nur an der Hand dieser in befriedigender Weise festgestellt werden können. Insbesondere gilt dies von der an das Urtheil möglicherweise zu knüpfenden Vererblichkeit höchstpersönlicher Ansprüche. Sollten die betreffenden Fälle einer Generalisirung zugänglich sein, so wird sich später eine bezügliche Vorschrift leicht einfügen lassen. Ueber die selbständige Verjährung, welcher rechtskräftig anerkannte Ansprüche unterliegen, ist in II. 3 dieses Entw. §. 190 (29), Mot. S. 96 f., das Erforderliche ausgeführt. Einer eingehenderen Bemerkung bedürfen nur die Judikatszinsen l. 13 Cod. de usur. 4, 32] I. 1, 2, — Der Anordnung Justinians zufolge 3 Cod. de us. rei jud. 7, 54 — sollte bei der Verurtheilung in die Bezahlung einer Geldsumme der Zinsenlauf mit dem Eintritte der Rechtskraft aufhören und erst nach Verlauf von vier Monaten wieder beginnen, alsdann aber der Zinsfuß zwölf vom Hundert betragen. Ob diese Vorschrift gemeines Recht geworden ist, wird verschieden beantwortet — Windscheid I §. 129 N. 5a S. 386. Nachfolge in den neueren Gesetzgebungen hat sie nicht gefunden. Die C. P. O. giebt dem sachfälligen Beklagten keine Paritionsfrist und das Einf. Ges. zur C. P. O. §. 14 J. 4 beseitigt ausdrücklich alle Bestimmungen des bisherigen Rechts über Urtheilsfristen und über Befugnisse des Gerichts, dem Schuldner bei der Verurtheilung Zahlungsfristen zu gewähren. Das preuß. A. L. R. kennt Judikatszinsen für einzelne Fälle. Der unredliche Besitzer muß die an die Stelle der Früchte tretende Geldsumme von dem Tage an, wo diese rechtskräftig festgestellt worden, verzinsen (I. 7 §. 231). Wer zur Zahlung Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff. 19

74 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. B. Rechtskraft d. Urtheils 20. eines Zinsenrückstandes verurtheilt ist, soll diesen Rückstand vom Tage der Rechtskraft an verzinsen (I. 11 §. 821). Ebenso sind bei einer Geldschenkung erst von diesem Zeitpunkte an Zinsen zu zahlen (I. 11 §. 1079). Endlich muß der aus einer um erlaubten Handlung zur Entschädigung Verpflichtete die in Geld festgesetzte Ent schädigungssumme von dem Tage des ergangenen Urtheils ans verzinsen (I. 16 §. 66)!). Das sächs, G. B. bestimmt in §. 763 ganz allgemein, daß, wenn eine rechts kräftige Entscheidung auf eine bestimmte Summe Geldes geht, der Kläger das Recht hat, von der Rechtskraft an Zinsen zu fünf vom Hundert zu verlangen, selbst wenn sie ihm nicht zuerkannt sind. Bei der Berathung des dresd. Entw. hat man Bedenken getragen, dem auf Aufnahme einer gleichen Vorschrift gerichteten Antrage stattzugeben. Man hielt ein: es lasse sich nicht rechtfertigen, von Urtheilszinsen als einer besonderen Folge der rechtskräftigen Verurtheilung des Schuldners zu sprechen. Das Urtheil an sich habe keinen Einfluß auf die Zinsverbindlichkeit, und es könne durch ein solches, wo nicht ein anderer Verpflichtungsgrund zur Zinszahlung vorliege, eine Verbindlichkeit hierzu nicht begründet werden. Dagegen werde allerdings eine Verpflichtung zur Bezahlung von Verzugszinsen mit der Rechtskraft des verurtheilenden Erkenntnisses regelmäßig eintreten, wenn nicht schon durch die Erhebung der Klage der Schuldner in Verzug gesetzt worden sei. Denn da mit der Klagezustellung der Schuldner als gemahnt gelte, eine Wiederholung der Mahnung aber nicht erforderlich sei, wenn das der Bewirkung des Verzugs durch die Mahnung entgegenstehende Hinderniß später be seitigt sei, so komme der Schuldner, wenn seine Verbindlichkeit durch das Urtheil außer Zweifel gestellt sei, mit der Rechtskraft von selbst in Verzug, woraus dann eine Verbindlichkeit zur Bezahlung von Verzugszinsen folge, auch wenn solche im Urtheile nicht besonders zuerkannt worden (Prot. S. 1105—1111). Diese Erwägungen haben, soweit sie sich gegen die Anerkennung von Judikatszinsen richten, Anklang gefunden und zu der Vorschrift in Art. 289 Satz 2 des dresd. Entw. geführt, nach welcher der Schuldner, wenn er durch die Benachrichtigung von der wegen der Forde rung erhobenen Klage nicht in Verzug gesetzt worden, mit der Rechtskraft des verurtheilenden Erkenntnisses ohne Weiteres in Verzug kommt. Für die Anerkennung des Instituts der Judikatszinsen im Gesetzbuche ist die Entscheidung präjudiziell, welche hinsichtlich der Prozeßzinsen im Obligationenrechte getroffen wird. Läßt man letztere zu, so bedarf es der ersteren nicht. Lehnt man jene ab, so wird es sich empfehlen, der in dem dresd. Entw. zur Geltung gelangten Auffassung zu folgen. Die Frage, ob solchenfalls die Zinsen im Klagegesuche angesprochen und im Urtheile zuerkannt sein müssen, gehört dem Prozeßrecht an Förster — Eccius I §. 56 S. 327 a. E. 2. Freisprechendes Urtheil. Der Grundsatz, daß das rechtskräftige Urtheil die unumstößliche Norm für die Parteien bildet, soll a. nach der Ansicht Mancher eine Abschwächung dahin erfahren, daß die ungerechte Freisprechung den Anspruch nicht völlig vernichte, sondern eine obligatio naturalis bestehen lasse. Hinsichtlich des rechtlichen Inhalts der letzteren schwankt 1) Ueber diese Vorschrift besteht insofern eine Meinungsverschiedenheit, als Manche unter dem Tage des ergangenen Urtheils den Tag der Publikation desjenigen Urtheils, welches die Summe zuerst festgesetzt hat, Andere den Tag der Rechtskraft verstehen — Koch N. 37 zu §. 66.

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. B. Rechtskraft d. Urtheils 2c. 75 man, behauptet aber, daß der male absolutus debitor jedenfalls das zur Erfüllung des Anspruchs Geleistete nicht zurückfordern dürfe. Vergl. Windscheid I §. 129 N. 7 S. 387; Aubry u. Rau VIII §. 764 S. 401. Mit dem Grunde und Zwecke der Rechtskraft ist die Annahme des Zurückbleibens einer natürlichen Verbindlichkeit unvereinbar. Schließt man auf Grund einer solchen Annahme die Zurückforderung des Geleisteten aus, so bedeutet dies nichts anderes, als daß derjenige, welcher das zur Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete deshalb zurückfordert, weil eine Verbindlich keit nicht bestanden habe, sich zum Nachweise dieser Behauptung nicht darauf berufen kann, daß er in einem von dem Gegner gegen ihn oder seinen Rechtsvorgänger wegen eben dieser Verbindlichkeit geführten Prozesse freigesprochen sei. Er muß in Folge dessen den Beweis der Nichtschuld, da man ihm diesen selbstverständlich nicht überhaupt abschneiden kann, auf andere Weise führen und wird somit die Klage, welche in dem früheren Prozesse bereits entschieden worden, nochmals zur gerichtlichen Entcheidung gebracht. Hat aber das Urtheil die ihm durch das Interesse der Rechts ordnung vorgeschriebene Aufgabe, streitige Rechtsbeziehungen in endgültiger und unumstößlicher Weise zu erledigen, so darf die normgebende Bedeutung der Absolutoria auch nicht dadurch in Frage gestellt werden, daß sie in der angegebenen Weise bei — der Verhandlung des neuen Prozesses gänzlich unberücksichtigt gelassen wird. Fraglich könnte sein, ob der natürlichen Rechtsanschauung nicht wenigstens das Zugeständniß zu machen ist, daß die Leistung, welche der zu Unrecht Freigesprochene in Kenntniß dieser Freisprechung bewirkt, als Erfüllung, nicht als Schenkung zu behandeln ist (Windscheid I §. 129 S. 387, II §. 288 J. 2 S. 119, §. 289 J. 2 S. 122). Wie später auszuführen, wirkt die Freisprechung nicht unmittelbar kraft Rechtens, sondern nur dann, wenn der Beklagte sie geltend macht. So lange dies nicht geschieht, besteht der begründet gewesene Anspruch fort, und der Verpflichtete, der, ohne von der Einrede Gebrauch zu machen, leistet, erfüllt. Allein diese Erfüllung ist bedingt durch den Verzicht auf den Rechtsbehelf, und dieser Verzicht ist zwar an sich nur ein Abstraktum, enthält aber, wenn der Anspruch ohne ihn völlig beseitigt sein würde, eine Schenkung, während, wenn man davon ausgeht, daß von dem aberkannnten Anspruche noch so viel verbleibt, daß der Wille des Verpflichteten ihn als bestehend behandeln darf, die Leistung eben nur Erfüllung und nicht Schenkung ist. Der Unterschied ist in Folge der besonderen Grundsätze nicht unwichtig, welchen die Schenkung sowohl hin sichtlich der Julässigkeit und Widerruflichkeit, als hinsichtlich der Anfechtung seitens Dritter untersteht. Selbst ein solches Zugeständniß fällt aber bedenklich. Die naheliegende Folge würde sein, daß jeder abgewiesene Kläger, dem später der Beklagte geleistet hat, die auf Rückgabe des Geleisteten gerichteten Angriffe durch die Behauptung zurückzuweisen versuchen würde, daß die Absolutoria der wirklichen Sachlage nicht entspreche, mithin nicht Schenkung, sondern Erfüllung vorliege. Die Prüfung des Urtheils auf seine Richtigkeit wäre dann unvermeidlich. Die neueren Gesetzeswerke — sächs. G. B. §. 1006 (Mot. zu §. 176); hess. Entw. Abth. IV. Art. 352; — haben denn auch mit voller dresd. Entw. Art. 396 (Prot. S. 1330, 1491) Entschiedenheit sich auf den Standpunkt gestellt, daß bei der ungerechten Freisprechung die Forderung ein allen ihren Theilen erlischt. Der Entwurf sieht von einer diesbezüglichen Bestimmung ab. Schon sein Schweigen genügt, um der Annahme einer in ihrem Inhalte auch noch so beschränkten natürlichen Verbindlichkeit den Boden zu entziehen. 19•

76 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. C. Objekt. Umf. d. Rechtskraft. h. Mit der vorstehend behandelten Frage hängt eng zusammen die weitere, ob der Verpflichtete, welcher einen an sich begründeten Anspruch befriedigt hat, das Hingegebene zurückfordern kann, wenn der Anspruch nachträglich dem Kläger aberkannt worden ist. Die Rückforderung ist von gewichtiger Seite für unzulässig erklärt worden, weil die rechtskräftige Aberkennung der Natur der Sache nach nur für die Zukunft wirke und der wirkliche Schuldner, der nachträglich absolvirt werde, deshalb nicht aufhöre, Schuldner gewesen zu sein, sondern nur von der Zeit des Urtheils an nicht mehr als Schuldner angesehen werden könne — Vangerow I §. 173 Anm. 5 S. 275 Entsch, des R. O. H. G. XXII S. 99 f. Es ist jedoch auch eine andere Auffassung möglich. Ist es richtig, daß das dem wirklichen Sachverhalte nicht entsprechende kondemnatorische Urtheil begrifflich nicht Rechte begründet, sondern nur feststellt daß eine zur Erzeugung des Anspruchs ungeeignete Thatsache denselben gleichwohl erzeugt habe, so ist bei der unrichtigen Absolutoria gleichsfalls davon auszugehen daß sie den Anspruch nicht mit dem Eintritte ihrer Rechtskraft zur Erlöschung bringt, sondern ausspricht, daß die dem Anspruche zu Grunde liegende Thatsache keine rechts erzeugende gewesen, mithin überhaupt kein Anspruch entstanden ist. Diese Feststellung ist vermöge der dem Urtheile innewohnenden Kraft für die Rechtsbeziehungen der Be theiligten unbedingt maßgebend und eröffnet daher die Möglichkeit der Kondiktion Wächter, Erört. Heft 3 S. 146 f. N. 12. Die letztere Auffassung führt nach Lage der Sache — vergl. insbesondere den der Entscheidung des R. O. H. G. unterbreiteten Fall — zu Härten; aber sie sichert das ergangene Urtheil vor jeder Kognition auf seine Richtigkeit. Das sächsische G. B., der hessische und dresd. Entwurf scheinen der Fassung der angeführten Vorschriften nach („Ist eine Forderung durch rechtskräftiges Urtheil ... abgesprochen, so ist dieselbe erloschene) der ersteren Ansicht sich zuzuneigen das Wahrscheinlichere dürfte sein, daß die Verfasser den vorliegenden Fall nicht in den Kreis ihrer Erwägungen gezogen haben. 0. Objektiver Umfang der Rechtskraft. Der objektive Umfang der materiellen Rechtskraft ist durch die C. P. O. fest In §. 293 ist bestimmt: gestellt. „Urtheile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Die Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen einer mittels Einrede geltend gemachten Gegenforderung ist der Rechtskraft fähig, jedoch nur bis zur Höhe desjenigen Betrags, mit welchem aufgerechnet werden solle. Die Vorschrift regelt den wichtigsten und bestrittensten Punkt der Materie. Man kann über die getroffene Entscheidung verschiedener Meinung sein. Man kann ihre innere Berechtigung wie ihre Praktikabilität in Zweifel ziehen. Der Entwurf erkennt sie voll und ganz an. Es kann nicht seine Aufgabe sein, eine so fundamentale, auf Grund der eingehendsten Erwägungen zu Stande gekommene Vorschrift nach kurzer Zeit ihres Bestehens in Frage zu stellen bezw. zu ändern. Sinn und Tragweite der Vorschrift ergeben den Hauptgrundzügen nach sich aus den Motiven zu dem entsprechenden §. 283 des Entwurfs der C. P. O. (S. 225 ff.). Dieselben sind daher ausführlich wiederzugeben:

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. C. Objekt. Umf. d. Rechtskraft. 77 „Der Umfang der Rechtskraft ist im gemeinen und im preußischen Rechte betritten und unterliegt auch nach französischem Rechte mannigfachen Zweifeln. Für das gemeine Recht ist unter Vorgang von Savigny (System des heutigen römischen Rechts VI S. 350—370, 429—443, 451, 452) die Formel aufgestellt: Die in den Gründen enthaltenen Elemente des Urtheils erwachsen in Rechtskraft; Elemente aber sind diejenigen Bestandtheile der Gründe, welche Entscheidungen enthalten. Alles, was der Richter entscheidet, wird rechtskräftig, so daß nicht nur die Entscheidungen über die durch Klage oder durch Widerklage erhobenen Ansprüche, sondern auch diejenigen Entscheidungen die Rechtskraft erlangen, welche über die den durch Klage oder Widerklage erhobenen Anspruch bedingenden Rechte (Präjudizialpunkte, Legitimations punkte, z. B. über das Eigenthum des praedium dominans in dem Prozesse über die actio confessoria, über die Erbenqualität des Klägers in dem Prozesse über die vindicatio einer zur Erbschaftsmasse gehörigen Sache, über die Verwandtschaft des Klägers mit dem Beklagten in dem Prozesse über die Klage auf Alimentation, über das Kapital in dem Prozesse über die Klage auf Zinsen, über Einreden, Repliken und Dupliken) erfolgt sind. Die Richtigkeit dieser, von angesehenen Juristen (vergl. Windscheid, Lehr¬ Thatbuch des Pandektenrechts 3. Aufl. I S. 396) auf die Entscheidung über sachen ausgedehnten Formel ist insbesondere von Wetzell, Ed. II S. 518—520, 532—539, und Unger, System des allgemeinen österr. Privatrechts II S. 615 bis 649 bekämpft. Unger a. a. O. II S. 639, 640 faßt das Ergebniß seiner Ausführungen dahin zusammen: „die Rechtskraft des Urtheils reicht so weit, als der Inhalt des Urtheils reicht; nach dem wahren vollen Inhalt des Urtheils bestimmt sich der mögliche Gegenstand und Umfang der Rechtskraft. Das Urtheil enthält einen selbständigen und direkten Ausspruch nur über den konkreten Klageanspruch, also weder über die Klagethatsachen noch über die Präjudizialpunkte. Einen Ausspruch über Recht und Ansprüche des Beklagten kann das Urtheil enthalten, wenn und insofern in der Anerkennung des Klagerechts nothwendig zugleich eine Aberkennung der Ansprüche des Beklagten. liegt; dagegen enthält das Urtheil an sich niemals einen selbständigen Ausspruch über die positive Berechtigung des Beklagten: während Wetzell a. a. O. S. 537 das Resultat seiner Darstellung dahin fixirt: die exceptio rei judicatae kann überhaupt nur gegen Klagerechte begründet sein und durch das Urtheil über Klagerechte begründet werden Auf die Wahrheit oder Unwahrheit einzelner Thatsachen oder Rechtselemente ist der materielle Begriff der Rechtskraft nicht anwendbar. Zwischen diesen Gegensätzen bewegen sich die gemeinrechtliche Doktrin und Praxis (vergl. insbesondere Erk. d. Bundes=Oberhandelsgerichts v. 31. März 1871; Seuffert, Archiv XXV Nr. 278); dagegen herrscht Einverständniß darüber, daß es für die materielle Rechtskraft gleichgültig ist, an welchem Orte, ob in der Urtheilsformel oder in den Entscheidungsgründen der der Rechtskraft fähige Ausspruch des Richters steht. Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff. 20

78 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. C. Objekt. Umf. d. Rechtskraft. Auf die preußische Praxis hat einen maßgebenden Einfluß das Erkenntniß des Obertribunals vom 16. Oktober 1848 (Entsch. Bd. 17 S. 462)!) gewonnen, nach welchem die Rechtskraft nur der in dem Tenor des Urtheils enthaltenen !) Die Hauptstellen dieses Urtheils sind Es ist daran zu erinnern, daß bei jeder richterlichen Entscheidung eines Rechtsstreits zweierlei von einander gesondert werden muß, nämlich: Der faktische Bereich des streitigen und abgeurtheilten Gegenstandes, seine materielle oder faktische Begrenzung und sodann dessen rechtlicher Bereich, die rechtliche Begrenzung. Die Aufgabe des Richters ist: aus allen Elementen, welche von Einfluß auf die Beurtheilung der Sache sind, das letzte einfache Resultat zu ziehen, welches er dann als seine Entscheidung auszusprechen hat. Dies geschieht durch das Urtel, welches er erläßt und für welches ihm der obige §. 38 (A. G. O. Tit. 13 Th. I) die Vorschrift ertheilt, daß überall die wirkliche Entscheidung von den Gründen derselben zu sondern. Als Grund dieser Anordnung giebt das Gesetz an: daß bloße Entscheidungsgründe niemals die Kraft eines Urtels haben sollen. Dies heißt nicht soviel, daß es überhaupt unzulässig sei, auf die Entscheidungsgründe irgend eine Rücksicht zu nehmen, und daß diese Gründe bei Prüfung der Frage, wieweit die Rechtskraft eines Urtels gehe, etwas ganz Gleichgültiges seien. Dahin ist die Ansicht der preußischen Gerichtshöfe nie gegangen und konnte sie nicht gehen. Denn in den Entscheidungsgründen hat sich der Richter auch ausgesprochen, er hat sie in unmittelbare Verbindung mit dem gezogenen einfachen Resultate — der Entscheidung selbst — gebracht und sie haben die Bestimmung, diese Entscheidung zu rechtfertigen. Sie enthalten die Beurtheilung der Elemente, auf denen jenes Resultat beruht; und sie ergeben daher jenen Bereich und jene Begrenzung der Entscheidung, deren Kenntniß nothwendig ist, um zu verhüten, daß dem Tenor des Erkenntnisses keine geringere, aber auch keine weitere Wirkung gegeben werde, als ihm nach der Absicht des Richters beiwohnen sollte, die letztere aber konnte und durfte keine andere sein, als den ihm gerade vorgelegten Streitfall zu entscheiden; er hat weder die Pflicht noch das Recht, über diese Grenze hinauszugehen. Daß also auf die Gründe rekurrirt werden darf, und in dazu geeigneten Fällen zurückgegangen werden muß, um den wahren Gehalt der Rechtskraft des Urtels festzustellen, ist in keiner Art zweifelhaft. Wer mit einer auf Jahlung von hundert Thalern gegen einen bestimmten Verklagten gerichteten Forderung abgewiesen ist, befindet sich dadurch noch nicht unbedingt in der Lage, nie wieder gegen denselben Verklagten eine Summe von hundert Thalern einklagen zu dürfen. Die Urtelsgründe, ja selbst die Akten dürfen zu Rathe gezogen werden, um zu ersehen, ob eine Identität der alten und neuen Klage stattfindet. Aus den Urtelsgründen ist aber bisweilen allein zu entnehmen, ob nicht derselbe Kläger gegen denselben Verklagten mit demselben Anspruche noch gehört werden darf. Ist er nach dem Ergebniß dieser Gründe etwa nur wegen Mangels der Legitimation mit einer Darlehnsforderung abgewiesen und hat er sich später diese Forderung von ihrem rechtmäßigen Inhaber abtreten lassen, so wird er eine neue Klage anstellen, und das neue Urtel ihm denselben Anspruch mit vollem Rechte zuerkennen, mit dem er früher abgewiesen war. Wenn aber Jemand die Zinsen eines Kapitals einklagt, und er wird aus dem Grunde zurückgewiesen, weil der Richter annahm, die Kapitalsforderung existire gar nicht, oder wenn Jemand einen einzelnen Rententermin eingeklagt hat und zurückgewiesen ist, weil der Richter davon ausging, daß das Recht auf Rentenerhebung überhaupt nicht begründet sei, so kann das abweisende Urtel einer späteren Klage, die auf das Kapital selbst, oder auf das Recht zur Erhebung der Rente gerichtet ist, nicht entgegenstehen. Dies Recht auf das Kapital oder auf die Rente überhaupt war von dem Kläger in dem früheren Prozesse gar nicht der richterlichen Entscheidung untergelegt worden; und der Richter würde sich einer Rechtsverletzung schuldig gemacht haben, wenn er, demungeachtet über die materielle Begrenzung des vor ihm anhängig gemachten Rechtsfalles hinausgehend, über das Recht selbst hätte absprechen wollen. Mochte es auch nothwendig sein, die Frage nach dem Rechte selbst zu prüfen, um ein Urtheil über den eingeklagten Anspruch auf einen gewissen Zinsen= oder Rententermin zu finden, so bestand doch das aus dieser Erwägung gezogene letzte Resultat nur in dem Ausspruche: daß der jetzt gerade geforderten Zinsen= oder Rentenzahlung kein Recht zur Seite stehe. Und in gleicher Weise kann das in einem solchen Falle ergangene verurtheilende Erkenntniß den Verklagten nicht hindern, in einem späteren Prozesse nachzuweisen, daß er wirklich das Kapital (die Rente) nicht schuldig sei. Soweit daher die Gründe des Urtels über das in dem gerade vorliegenden Rechtsstreite zu ziehende letzte Resultat hinausgehen, sind sie bloße Entscheidungsgründen, die niemals „die Kraft eines Urtels haben sollena, sei es auch, daß der darin ausgesprochene Rechtssatz zu den unerläßlichen Elementen der getroffenen Entscheidung gehörte. sudikat wird nur, was judizirt, richterlich als Entscheidung ausgesprochen ist. . . . . Für das preußische Recht kann nur der Grundsatz als richtig gelten: daß die Rechtskraft eines richterlichen Urtels gerade soweit, aber auch nicht weiter reicht, als die getroffene Entscheidung in ihrem letzten praktischen Resultate gegangen ist. Will man hierin die von v. Savigny getadelte Auffassung finden, welcher es nur um die schnelle Beseitigung des augenblicklichen Bedürfnisses, nicht aber um die dauernde Feststellung streitiger Rechtsverhältnisse für die Zukunft zu thun sei, so erscheint ein solcher Tadel ungerechtfertigt, wenn man erwägt, daß der Richter gar nicht berufen ist, über Rechtsverhältnisse abzusprechen, deren Entscheidungen die Parteien von ihm nicht verlangt haben, und die er nur in den Kreis seiner Beurtheilung gezogen hat, weil er dies zur Motivirung seines Urtels auch über das streitige Recht für erforderlich hielt. Kann ihm auch dies letztere nicht verschränkt werden, so darf doch der Richter das Objekt seiner Entscheidung selbst nicht ändern. Die mögliche Vervielfältigung von Prozessen wird jedenfalls als das geringere Uebel erscheinen, im Vergleiche zu der ganz ungemessenen Ausdehnung der Rechtskraft der Urtelsgründe, welche aus der entgegengesetzten Meinung folgt.

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte, III. Urtheil. §§. 204, 20 5. C. Objekt. Umf. d. Rechtskraft. 79 Entscheidung — nur der Entscheidung über die Ansprüche, welche unmittelbar den Gegenstand des Rechtsstreits gebildet haben, sowie über die Präjudizialpunkte, welche abgesondert instruirt sind (vergl. Plenarentscheidung des Obertribunals vom 19. September 1845 und Erk. desselben vom 5. Juli 1851 und vom 7. April 1856 bei Gruchot, Beitr. VII S. 194, 195) — als dem letzten praktischen Resultate des Urtheis und nicht über dessen Bereich hinaus zukommt. So groß ist indessen die Autorität dieses Erkenntnisses nicht gewesen, daß sie Abweichungen und Schwankungen in der Rechtsprechung gehindert hätte. Von der Doktrin werden die Anschauungen des Obertribunals nicht getheilt; die neuesten Bearbeiter des preußischen Rechts (Förster, preuß. Privatrecht 2. Aufl. I S. 261—265, Dernburg, Lehrbuch des preuß. Privatrechts I S. 267—272) haben sich nicht nur gegen die Beschränkung der Rechtskraft auf die im Tenor enthaltene Entscheidung erklärt, sondern auch für das preußische Recht die Rechtskraft in einem weiteren Umfange anerkannt. Die französische Doktrin und Praxis machen in Uebereinstimmung mit der preußischen Praxis den Eintritt der Rechtskraft davon abhängig, daß der der Rechtskraft fähige Ausspruch in den Tenor (dispositif du jugement) aufgenommen ist, unterscheiden sich dagegen rücksichtlich des Umfangs, in welchem sie die Rechtskraft statuiren. Der Gegenstand und der Umfang der conclusions motivées bestimmen den Gegenstand und den Umfang des dispositif: was in dem dispositik des Urtheils esur des conclusions formelles prises par les partiese entschieden ist, wird als chose jugée betrachtet. „C’est ainsi que ie Jugement rendu sur une question d’etat, proposée incidement comme préjudicielle, soit à la demande, soit à la défense, a l’autorité de la chose jugée, tout aussi bien que si la question avait été proposée par voie d’action principale (Aubry et Rau, Cours de droit civil français d’après l’ouvrage allemand de C. S. Zachariae, Ed. III tom. VI §. 769 pag. 489, 490). Da das rechtskräftige Urtheil eines deutschen Gerichts die exceptio rei judicatae für das gesammte Gebiet des Deutschen Reichs begründen soll, so mußte der Entwurf Sorge tragen, daß unter Beseitigung der in den verschiedenen zum Deutschen Reiche gehörigen Territorien bestehenden Kontroversen der Umfang der Rechtskraft nach gemeinsamen Grundsätzen beurtheilt werde. Fragen konnte sich nur, welche der verschiedenen Ansichten über den Umfang der Rechtskraft zu adoptiren sei. Die nach v. Savigny's Vorgange aufgestellte Formel verhütet, daß über dieselbe Rechtsfrage unter denselben Parteien in verschiedenen Prozessen widersprechend entschieden wird, welcher Vorzug nicht hoch genug angeschlagen werden kann, weil widersprechende Urtheile im Volke als ein schwerer Uebelstand empfunden werden müssen. Sie führt aber weit über die Aufgabe des einzelnen Prozesses und über die Absicht der Parteien hinaus, welche den Gegenstand ihres Streits im Petitum ausgedrückt und begrenzt haben und in diesem Prozesse nur über diesen Streitpunkt eine richterliche Entscheidung erwarten Unger a. a. O. II S. 628). Das Urtheil darf nicht weiter gehen, als die Absicht der Parteien gegangen ist, und darf nicht Folgen erzeugen, deren sich die Parteien im Laufe des Prozesses gar nicht bewußt geworden sind (Unger

80 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. C. Objekt. Umf. d. Rechtskraft. a. a. O. II S. 628 N. 21a, Wetzell a. a. O. S. 519, 520). Die Rücksicht auf den Willen der Parteien, die Rücksicht auf das Richteramt fordern daher eine Beschränkung des Umfangs der Rechtskraft, ähnlich derjenigen Beschränkung, welche Unger und Wetzell für das gemeine Recht, das Obertribunal für das und diese Rücksichten erscheinen als so über preußische Recht vertheidigen — wiegend, daß sich der Entwurf von denselben leiten lassen mußte. Der §. 283 Abs. 1 erklärt demgemäß — im Anschluß an den nordd. Entw. §. 359 Abs. 1 — Urtheile der Rechtskraft nur insoweit für fähig, als über den durch die Klage oder die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Indem der Entwurf aber gleichzeitig im §. 223 die Feststellungsklage sanktionirte, gewann er die Möglichkeit, die Bedenken zu beseitigen, welche von dem durch v. Savigny vertretenen Standpunkte aus gegen die Vorschrift des §. 283 Abs. 1 erhoben wer den können. Im Anschluß an die durch Unger a. a. O. II S. 629, 630, N. 22 S. 640, N. 38 angedeuteten Vorschläge und in Uebereinstimmung mit dem Geiste des römischen Rechts und der französischen Doktrin und Praxis gestattet er nach dem Vorbilde des nordd. Entw. §. 196 jeder Partei durch die dem Kläger durch Erweiteim §. 243 geregelten Inzidentfeststellungsklagen — rung des Klageantrags, dem Beklagten durch Erhebung einer Widerklage über ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältniß, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Theil abhängt, eine der Rechtskraft fähige Entscheidung zu erwirken, gelangt also auf diesem Wege zu einem Ergebnisse, welches im Wesentlichen dem v. Savigny'schen Standpunkte entspricht, nur daß er nicht das Gesetz, sondern den Willen der Parteien darüber bestimmen läßt, was mit einer über den — Bereich des Prozesses hinausreichenden Rechtskraft entschieden werden soll. Für das Verständniß der C. P. O. sind ferner die Verhandlungen zum nord deutschen Entwurfe von Interesse, welchem die Vorschrift des §. 293 entnommen ist (§. 359; Prot. S. 593, 605—609, 789—795, 819, 823). Dieselben spiegeln den Kampf der verschiedenen Meinungen wieder. Bei der ersten Berathung hatte man sich mit gewissen Einschränkungen für die von Savigny und Anderen vertretene Theorie entschieden. Es erklärte sich eine überwiegende Majorität gegen die Meinung, wonach nur der Inhalt des Urtheilstenors (abgesehen von dessen Erläuterung aus den Gründen) in Rechtskraft übergeht. Vielmehr sollen auch trennbare selbständige Streit punkte rechtskräftig entschieden werden können. Indessen soll der Inhalt des Urtheils nur insoweit der Rechtskraft fähig sein, als über den durch die Klage oder Wider klage geltend gemachten Anspruch oder über ein streitiges Rechtsverhältniß entschieden ist, über dessen Bestehen oder Nichtbestehen im Laufe des Rechtsstreits eine Entscheidung mittels eines bestimmten, sich aus den Erklärungen in genügender, auch dem Gegner deutlich erkennbarer Weise ergebenden Antrags begehrt worden ist. (Prot. S. 608). Als es sich später um eine entsprechende Formulirung handelte, stellte man sich auf den anderen Standpunkt, der in der C. P. O. zur Anerkennung gelangt ist. Ueber die Verhandlungen der Reichsjustizkommission vergl. Prot. S. 106—108. Von den Kommentatoren sind zu erwähnen: Struckmann—Koch S. 275 f. (3. Aufl.) Wilmowski—Levy S. 381 f. (2. Aufl.); Seuffert S. 359 f.; Petersen II S. 125 f. Sarwey I S. 443 f.; Siebenhaar S. 241 f.; Kleiner II S. 191 f.; Gaupp

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. C. Obj. Umfang d. Rechtskraft. 81 II S. 174 f.; außerdem Mandry S. 198 f.] Wach, Vorträge S. 103 f.; Förster¬ Eccius I §. 55 S. 317 f., Herzog, Zeitschrift für deutschen Civilprozeß I S. 416 f.; Fitting, ebenda II S. 266 f.; Freudenstein, die Rechtskraft nach der Reichs=Civilprozeßordnung, Hannover 1881. Die Sätze, welche §. 293 der C. P. O. aufstellt, sind: Die Rechtskraft erstreckt sich nicht auf Entscheidungen über Thatsachen oder I. Rechtsfragen. Eine Ausnahme bildet das Feststellungsurtheil bezüglich der Echtheit einer Urkunde (C. P. O. §. 231). II. Die Rechtskraft erstreckt sich nicht auf Inzidententscheidungen über Präjudizialpunkte. Solche Präjudizialpunkte sind: das Eigenthum am herrschenden Grundstück für den Dienstbarkeitsanspruch, Miteigenthum für den Theilungsanspruch, Verwandtschaft für das gesetzliche Erbrecht oder den Unterhaltsanspruch, Erbenqualität für den Theilungsanspruch oder erbschaftliche Sondersachklagen, Kapitalforderung für den Zinsanspruch, persönliche Forderung für den Pfandanspruch u. dgl. Soll das präjudizielle Rechtsverhältniß mit dem geltend gemachten Anspruche zugleich zur Anerkennung gebracht möglich, daß die Klage von Anfang an auf die werden, so ist dies in der Weise (C. P. O. §. 231), oder der Anspruch auf Fest-Feststellung desselben mitgerichtet stellung während des Rechtsstreits im Wege der Inzident= oder Widerklage erhoben wird (§. 253). III. Rechtskräftig werden nur Entscheidungen über Ansprüche. Die C. P. O. giebt keine Definition des Anspruchs. Der Begriff ist in demselben Sinne genommen wie in dem gegenwärtigen Entwurfe — Abschn. II Einl. Mot. S. 18 f. Nur versteht die C. P. O. unter Anspruch auch die prozessuale Zuständigkeit, die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zu verlangen.!) IV. Rechtskräftig werden Entscheidungen nur über solche Ansprüche, welche durch Klage oder Widerklage erhoben sind. Das Prinzip der C. P. O. ist: wo kein Klagebegehren, da keine Rechtskraft. Der Richter entscheidet an sich über die von dem Beklagten geltend gemachten Gegenrechte nicht minder wie über den Klageanspruch. Aber sein Urtheil hat keine über den Willen der Parteien hinausgreifende Tragweite. Der Beklagte, der Ansprüche entgegenstellt, ohne den gleichzeitig offenen Weg der Widerklage zu betreten, bezweckt Abwehr des klägerischen Verlangens, nicht Zusprechung eigenen Rechts. Die Negative, das Nichtverurtheiltwerden ist das Ziel seiner Vertheidigung. Die Entscheidung über Gegenansprüche kann daher auch nur insoweit von Bedeutung sein, als sie für den Ausspruch bestimmend wird, daß der erhobene Klageanspruch besteht oder nicht besteht. Gegenansprüche können von dem Beklagten in zwiefacher Weise zur Vertheidigung verwerthet werden: im Wege der Negation und im Wege der Einrede. Entweder bestreitet er den Klageanspruch unter Berufung auf das gleiche oder bessere Recht oder er macht ein Gegenrecht Behauptung, selbst Eigenthümer, Alleinerbe zu sein — geltend, welches die Durchführung des an sich begründeten Anspruchs ausschließen !) Ueber den Anspruchsbegriff der C. P. O. vergl. Struckmann—Koch zu §§. 136, 137 N. 2 S. 124; Wilmowski—Levy zu §. 136 N. 1 S. 172; Wach a. a. O. S. 15 Note; Förster—Eccius I §. 50 S. 274 N. 8; Canstein, Zeitschrift für deutschen Civilprozeß I S. 327. Ueber den Feststellungsanspruch im Besonderen: Windscheid I §. 45 S. 152; Degenkolb, Einlassungszwang und Urtheilsnorm S. 131 f., 175 f.; Weismann, die Feststellungsklage S. 113 f., 160 f.; Förster-Eccius I §. 48 S. 259. 21 Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff.

82 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 20 4, 205. C. Obj. Umfang d. Rechtskraft. soll — Einrede des Nießbrauchs gegenüber der Eigenthumsklage, des nicht erfüllten Für beide Fälle gilt Vertrags, des Wandlungsrechts (exceptio redhibitoria) — 1. der Grundsatz, daß die Klageabweisung oder Modifikation der Verurtheilung auf Grund des Gegenrechts keine rechtskräftige Feststellung dieses Gegenrechts enthält. Das Urtheil, welches die Eigenthums=, die Erbschafts=, die Negatorienklage zurückweist, weil der Beklagte sein Eigenthum, sein Erbrecht, seine servitutische Berechtigung dargethan hat, spricht aus, daß die Abwehr begründet und die erhobene Klage hinfällig ist, nicht aber, daß das betreffende Recht dem Beklagten zusteht. Sieht der Beklagte sich genöthigt, auf Grund des betreffenden Rechts später gegen den Kläger vorzugehen, so hat das Urtheil nicht die Wirkung, daß der letztere die Existenz des Rechts als unbestreitbar hinnehmen muß. Das Gleiche gilt bei Abweisung der Eigenthumsklage auf Grund der entgegenstehenden Einrede des Nießbrauchs. Wird ferner die Kontraktsklage auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrags hin zurückgewiesen oder, was richtiger sein dürfte, der Beklagte unter Voraussetzung gehöriger Gegenleistung zur Erfüllung verurtheilt, so steht fest, daß der Beklagte die Erfüllung ablehnen kann, bis die Gegenleistung erfolgt. Der Beklagte vermag aber, falls er seinerseits auf die Gegenleistung unter Anerbieten der Erfüllung klagen wollte, auf das Urtheil sich nicht mit dem Erfolg zu berufen, daß sein Anspruch als durch das elbe rechtskräftig festgestellt zu gelten hat. 2. Verschiedenartig gestaltet sich die Wirkung des Urtheils auf Gegenrechte, wenn der Klageanspruch derselben ungeachtet anerkannt wird. Die Konsequenz fordert, daß, wie die Beachtung des Gegenanspruchs nur insofern wirkt, als sie den Klageanspruch abwehrt, die Nichtbeachtung des Gegenanspruchs nur die Bedeutung hat, daß der Beklagte verurtheilt, nicht daß die Existenz des Gegenanspruchs verneint wird. Die Durchführung dieses Satzes wird jedoch mehrfach durch ein anderes Moment durchkreuzt. Das dem Kläger zugesprochene Recht kann seiner konkreten Beschaffenheit nach ein solches sein, daß das gleichzeitige Vorhandensein desselben in der Person des Beklagten eine logische und thatsächliche Unmöglichkeit ist. Die Anerkennung des Rechts in der Person des Klägers enthält solchenfalls nothwendig zugleich die Aberkennung für den Beklagten. Wird dem Kläger das Eigenthum, das alleinige Erbrecht zugesprochen, obwohl der Beklagte das Eigenthum, das Erbrecht für sich in Anspruch nimmt, so steht rechtskräftig fest, daß der Kläger und nicht der Beklagte Eigenthümer bezw. Erbe ist. An einer und derselben Sache ist gleichzeitig nur ein Eigenthum möglich; es kann nur einen Alleinerben geben. Das Urtheil ferner, welches den Beklagten auf die Negatorienklage hin für sachfällig erklärt, obwohl derselbe behauptet, einen Dienstbarkeitsanspruch zu besitzen, bejaht die Eigenthumsfreiheit und verneint den letzteren. Hat der Kläger das jus prohibendi, so kann der Beklagte keine servitutische Berechtigung besitzen. Zur vollen Geltung dagegen kommt die hervorgehobene beschränkte Wirkung der Nichtbeachtung des Gegenrechts, wenn dasselbe in Form der Einrede geltend gemacht ist. Der Beklagte, welcher der Eigenthumsklage gegenüber mit der Einrede des Nießbrauchs nicht durchdringt, ist nicht behindert, nach Restituirung der Sache auf Anerkennung seines Nießbrauchrechts zu klagen. Der Beklagte, dessen Einrede des nicht erfüllten Vertrags oder des Wandlungsrechts zurückgewiesen worden ist, kann späterhin, ohne der exceptio rei judicatae zu begegnen, auf Erfüllung oder Wandlung klagen. Anderer Meinung in dieser Beziehung ist Unger (II. §. 132 S. 636 f.), dessen Ansicht

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 20 5. C. Obj. Umfang d. Rechtskraft. 83 in den Hauptgrundzügen die C. P. O., wie erwähnt, gefolgt ist. In der Anerkennung des Klageanspruchs soll auch hier die Aberkennung des Gegenanspruchs enthalten sein, da jenem nicht Folge gegeben werden könne, wenn dieser begründet sei; der wahre volle Inhalt eines solchen Urtheils soll in der Bejahung des vom Kläger intendirten Rechts und in der Verneinung des eigenen Rechts des Beklagten bestehen. Wird man aber zugeben müssen, daß der Beklagte seine Gegenansprüche jedenfalls dann im Klagewege verfolgen könnte, wenn er sie im Prozesse nicht einredeweise geltend gemacht hätte, so kann auch ein so enger Zusammenhang zwischen Anspruch und Gegenanspruch nicht bestehen, wie er erforderlich sein würde, wenn das Zusprechen des einen die volle Absprechung des anderen in sich schließen sollte. Es greift vielmehr der allgemeine Grundsatz ein, daß der Beklagte den Gegenanspruch der richterlichen Entscheidung nur in seiner Richtung auf Abwehr des Klägers unterbreitet hat, und daß das Urtheil ihn nur in dieser Richtung treffen kann. Muß der Richter den Gegenanspruch verneinen, um zur Verurtheilung dem Klagegesuch gemäß zu gelangen, so bildet diese Verneinung den Grund, nicht den Inhalt seiner Entscheidung.!) Von dem Prinzipe: wo kein Klagebegehren, da keine Rechtskraft, tritt nach §. 293 Abs. 2 der C. P. O. insofern eine Ausnahme ein, als die Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen einer mittels Einrede geltend gemachten Gegenforderung bis zur Höhe desjenigen Betrags, mit welchem aufgerechnet werden soll, rechtskräftig wird. Die Motive bezeichnen als Grund die Absicht der Parteien, daß das Bestehen oder Nichtbestehen der kompensationsweise geltend gemachten Gegenforderung pro concurrente summa unter ihnen festgestellt werden soll. Der Grund ist nicht zweifelsfrei. Die Rechtskraft muß dem Urtheile, soweit dasselbe die Gegenforderung anerkennt, zukommen, weil die Kompensationseinrede die Abweisung der Klage durch Realisirung der Gegenforderung in Form der Aufrechnung zum Gegenstande hat und diese Realisirung die Rechtskraft der Entscheidung voraussetzt. Ist dies aber der Fall, so dürfte es zwar nicht logisch nothwendig, aber sachgemäß und billig sein, daß auch demjenigen Urtheile Rechtskraft beigelegt wird, welches die Einrede verwirft. Die mehrfach vertretene Annahme, das Urtheil schaffe in dem letzteren Falle nur dann Rechtskraft, wenn es die rechtliche Existenz der Gegenforderung verneine, nicht auch dann, wenn der Beklagte die Einrede nicht zu erweisen vermocht habe — u. a. Struckmann —Kock zu §. 293 Nr. 4 S. 278 — dürfte kaum als eine zutreffende anzuerkennen sein. V. Rechtskräftig werden Entscheidungen über Ansprüche, welche im Wege der Klage, Widerklage oder Kompensationseinrede geltend gemacht worden sind, nur insoweit, als die Ansprüche wirklich erhoben und in dem Prozesse durchgesetzt wer den sollen. Giebt der Parteiwille dem Urtheile Maß und Ziel, reicht dessen Rechtskraft über das Wissen und Wollen der Parteien nicht hinaus, so kann das Urtheil Ansprüche nur insoweit ergreifen und positiv oder negativ feststellen, als sie der richter!) Für das gemeine Recht ist die Ansicht Unger's mit l. 18 D. de eviet. 21, 2 nicht vereinbar. Ulpian setzt in l. 17 den Fall, daß der Verkäufer einer fremden Sache später das Eigenthum derselben erworben hat und nunmehr den Käufer mit der rei vindicatio belangt. Der Käufer soll hier die Wahl haben, ob er sich der exceptio (rei traditae et venditae) bedienen oder von der Geltendmachung derselben absehen und nach Restitution der Sache mit der Kaufsklage oder der actio ex stipulatu vorgehen will. Hierzu bemerkt Paulus I. 18: diese Klagen habe der Käufer selbst dann, wenn er die Einrede geltend gemacht, mit derselben aber nicht durchgedrungen sei (etsi. ... opposita ea nihilominus evictus sit) — Wetzell, §. 47 N. 85 S. 590; Krüger, prozessualische Konsumtion S. 214. Ueber einen ähnlichen Fall vergl. Entscheidungen des Obertr. zu Berlin Bd. 47 S. 355 f. 21

84 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. C. Obj. Umfang d. Rechtskraft. lichen Entscheidung wirklich unterbreitet sind. Für die aufrechnungsweise geltend jemachte Gegenforderung ist dies in §. 293 Abs. 2 ausdrücklich ausgesprochen, und die Motive sehen darin die entsprechende Anwendung des im §. 293 Abs. 1 aufgestellten allgemeinen Grundsatzes. 1. Der Klageanspruch findet seine nähere Bezeichnung und Begrenzung prozessual in dem Klageantrage. Der Antrag soll den Richter wie den Gegner über die Art und den Umfang der Durchführung des Anspruchs vergewissern; er soll der „Entwurfe des von dem Kläger erstrebten Urtheils sein. Der Antrag erfüllt nicht immer diese Aufgabe. Der Kläger beschränkt sich vielfach auf die Bezeichnung des unmittelbaren praktischen Zwecks, den er mit der Klage zu erreichen sucht. Er fordert unterschiedslos Herausgabe der Sache bei der Eigenthumsklage, der Erbschaftsklage, der Klage aus dem Hinterlegungsvertrage, ferner Zahlung einer Summe bei der Kaufsder Darlehnsklage, der Klage wegen Leistung einer Nichtschuld u. s. w. Des Rechts anspruchs gedenkt er dabei nicht. Ein so gefaßter Antrag kann nicht die Bedeutung haben, daß die Herausgabe der Sache, die Jahlung der Summe das alleinige Streitobjekt und die Entscheidung hierüber den ausschließlichen Inhalt des Urtheils zu bilden hat. Der Antrag in seiner Beschränkung auf das thatsächliche Ansprechen ist für den der Rechtsverwirklichung dienenden Prozeß bedeutungslos. Gegenstand des Prozesses kann nur die rechtliche Zuständigkeit des Ansprechens, Inhalt der Verurtheilung nur der Inhalt des für begründet erkannten Rechtsanspruchs sein. Soweit der Antrag denselben nicht zum Ausdruck bringt, muß er aus dem Klagevorbringen erläutert bezw. ergänzt werden. In dem Lichte des Klagevorbringens geht der Antrag bei der Darlehnsklage auf Rückzahlung einer dem hingegebenen Darlehn entsprechenden Summe, bei der Eigenthumsklage auf Anerkennung des Eigenthums und dementsprechende Rückgabe der vorenthaltenen Sache, bei der Erbschaftsklage auf Anerkennung des Erbrechts und dementsprechende Herausgabe von Erbschaft. Unger scheint an einer Stelle seines Systems (II §. 115 N. 13 S. 371) anderer Meinung zu sein. Er erachtet es von großer Wichtigkeit bei der Eigenthumsund Erbschaftsklage das Petitum auf die Anerkennung des Rechts selbst zu stellen schon wegen der Rechtskraft des Urtheils=. Er geht darnach anscheinend davon aus, daß ohne besonderen Antrag weder bei der Eigenthumsklage über das Eigenthum noch bei der Erbschaftsklage über das Erbrecht rechtskräftig entschieden werde. Eine solche Vorstellung ist mit dem Begriff des Eigenthums= und Erbrechtsanspruchs schwer vereinbar. So lange das Recht den Eigenthumsanspruch noch kennt, so lange ist und muß dessen nächster und unmittelbarster Gegenstand das Eigenthum sein. „Was auch die dingliche actio im letzten Resultate vom Gegner verlangen mag, sie verlangt es von ihm auf Grund des dinglichen Rechts, und so ist es in erster Linie immer das Windscheid I §. 45 N. 5 Bestehen des dinglichen Rechts, worauf sie gerichtet iste — S. 111; dazu I §. 64 N. 3 S. 168 und Aktio S. 14 N. 8. Das Gleiche gilt vom Erbrechtsanspruch. Die Vindikation der Erbschaft ist nur ein anderer reeller und praktischer Ausdruck für die Vindikation des Erbrechts, als des Rechts der Nachfolge in das Erbvermögen. Es findet hierbei dieselbe Verwechselung des Rechts mit seinem Gegenstande statt, wie bei der Eigenthumsklage: wie man hier die Sache vindizirt, während man das Eigenthumsrecht für sich in Anspruch nimmt, so vindizirk man dort die Erbschaft, während man in der That das Erbrecht (das Recht der

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 20 5. C. Obj. Umfang d. Rechtskraft. 85 Der letztere Ausspruch, der die obige Annahme besonders treffend Nachfolge) vindizirte. zurückzuweisen geeignet sein dürfte, ist von Unger selbst (VI §. 50 N. 2 S. 230; dazu II §. 132 N. 47 S. 646). Eine andere Auffassung würde selbstverständlich für den Fall Platz zu greifen haben, daß das positive Recht den Eigenthumsanspruch in seiner bisherigen Gestalt beseitigen und dem Eigenthümer statt seiner einen ausschließlich persönlichen Restitutionsanspruch gewähren sollte. Alsdann wäre das Eigenthumsrecht nicht mehr Gegenstand sondern Voraussetzung des Anspruchs und die Entscheidung über den letzteren erzeugte Der Entwurf des Sachenfür das Eigenthum als Präjudizialpunkt keine Rechtskraft. rechts (§§. 178 f.; Mot. S. 884 f.) hält den dinglichen Eigenthumsanspruch in seiner Richtung auf Herausgabe der Sache und des vorhandenen Zuwachses fest, führt aber die nach bisherigem Rechte in dem Eigenthumsanspruche gleichfalls liegenden Neben forderungen auf das Schuldverhältniß aus der durch unbefugte Inhabung fremder Sachen gegebenen Geschäftsführung ohne Auftrag zurück. Findet diese Konstruktion Annahme, so wird mit dem auf Herausgabe der Sache gerichteten Klagegesuche auch künftig das Eigenthum in Judizium deduzirt; dagegen erscheint dasselbe als Präjudizial¬ Inpunkt für diejenigen Ansprüche, die der Eigenthümer auf Grund der unbefugten auf habung erhebt. Der Erbrechtsentwurf (§. 332; Mot. S. 928 f.) steht völlig dem Standpunkte des bisherigen Rechts: die Erbschaftsklage ist die mit dem Ver langen um Restitution verbundene Erbrechtsklagen. 2. Der Satz, daß Entscheidungen über Ansprüche nur insoweit in Rechtskraft übergehen, als die letzteren wirklich erhoben sind, ist für die Geltendmachung derjenigen Ansprüche bedeutsam, welche in ihre einzelnen Theile zerlegt und in diesen Theilen verfolgt werden können. Ob und inwieweit ein Anspruch diese Eigenschaften hat, hängt von der Theilbarkeit seines Objekts ab. mehrerer Gegenstände oder einer Persönliche Ansprüche auf die Leistung Quantität, auf periodisch wiederkehrende Leistungen zerfallen in so viele Einzelansprüche, als Gegenstände, Bestandtheile der Quantität, einzelne Gefälle geschuldet werden. Macht der Gläubiger einen solchen Einzelanspruch geltend, fordert er von dem 200 betragenden Darlehn 100 zurück, klagt er auf eine der mehreren rückständigen Pachtgelderraten, so schafft das Urtheil nur für diesen Einzelanspruch Rechtskraft, mag es denselben an= oder aberkennen. Für den Fall der Aberkennung unter Verneinung des Rechtsgrundes ist dies bezweifelt worden (Fitting). Die Aberkennung soll den Gesammtanspruch treffen. Es wird dabei übersehen, daß der Kläger der C. P. O. gemäß den Einzelanspruch als solchen, nicht den Gesammtanspruch mit beschränktem Objekte der richterlichen Entscheidung unterstellt, und daß, wenn der Richter dazu gelangt, den Rechtsgrund zu verneinen, dies nur die Voraussetzung, nicht der Inhalt des auf den Einzelanspruch beschränkten Urtheils ist. In einzelnen Richtungen verfolgbar ist ferner der dingliche Anspruch, sofern das Objekt in Theile zerlegbar ist. Wer das Eigenthum an einem Landgute, an einer Heerde in Anspruch nimmt und zunächst nur eine Parzelle, nur einzelne Thiere der Heerde vindizirt, wird durch die Abweisung der Klage wegen mangelnden Eigenthums nicht gehindert, andere zu dem Grundstücke gehörige Parzellen oder andere Stücke der Heerde mit der Eigenthumsklage anzusprechen. Wer freilich mit der Vindikation des ganzen Grundstücks abgewiesen ist, kann nachträglich nicht die Einräumung einer später 22 Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff.

86 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. C. Obj. Umfang d. Rechtskraft. entstandenen Insel fordern. Die Insel ist dem Grundstücke zugewachsen und das Eigenthum an diesem dem Kläger aberkannt. Hat Jemand das Recht, von dem Nachbar zu verlangen, daß derselbe die Erhöhung eines Gebäudes um sechs Meter duldet, so kann er zunächst auf Gestattung der Erhöhung um drei Meter klagen und, wenn er durchdringt, die Gestattung der Erhöhung um weitere drei Meter zum Gegenstande einer Klage machen. Wird er aber mit der ersten Klage abgewiesen, so bringt der durch diese Abweisung festgestellte Rechtszustand zugleich mit sich, daß ein weitergehendes Recht nicht existiren kann; in die Luft kann Niemand bauen. Unter besonderen Grundsätzen steht der Erbschaftsanspruch. Mag derselbe auf Herausgabe der ganzen Erbschaft oder einzelner Erbschaftsgegenstände gerichtet sein: der nächste und unmittelbarste Gegenstand ist die Anerkennung des klägerischen Rechts, in vermögensrechtlicher Beziehung als Repräsentant des Erblassers behandelt zu werden und dieses Recht bildet seiner begrifflichen Einheit zufolge in dem einen wie in dem anderen Prozesse in vollem Umfange den Streitgegenstand. Siegt der Kläger mit der Erbschaftsklage bezüglich eines Erbschaftsgegenstandes ob, so ist dem Beklagten gegenüber nicht blos für diese Sache, sondern überhaupt festgestellt, daß der Kläger der Erbe ist. Wird die Klage abgewiesen, so begegnet jeder weiteren Erbschaftsklage die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache.!) Die von dem Erbrechtsentwurfe, Motive S. 946, in dieser Beziehung angedeuteten Bedenken gegen §. 293 der C. P. Ol dürften sich damit erledigen. VI. Der dem §. 293 entsprechende §. 283 des Entwurfs der C. P. O. enthielt in Abs. 3 die Bestimmung: Der Eintritt der Rechtskraft ist nicht davon abhängig, daß die der Rechtskraft fähige Entscheidung in die Urtheilsformel aufgenommen ist. Die Motive bemerken dazu (S. 227): Sollte die Rechtskraft von der Aufnahme der Entscheidung in die Urtheilsformel abhängig gemacht werden, so würde man einem übertriebenen Formalismus huldigen. Zur Beseitigung der preußischen und französischen Praxis bestimmt daher der §. 283 Abs. 3, daß eine der Rechtskraft fähige Entscheidung auch an einer anderen Stelle des Urtheils, namentlich in den Entscheidungsgründen, ausgesprochen werden kann (nordd. Entwurf §. 359 Abs. 4). Daß die Entscheidungsgründe nicht rechtskräftig werden, insoweit sie nicht eine der Rechtskraft fähige Entscheidung enthalten, folgt mit Nothwendigkeit aus den Vorschriften des §. 283, und bedurfte daher keiner ausdrücklichen Hervorhebung im Gesetze. Ebensowenig war es erforderlich über die Bedeutung der Entscheidungsgründe für die Feststellung des Sinns und Umfangs der Entscheidung eine Bestimmung aufzunehmen. Denn ganz allgemein ist in allen Rechtsgebieten Deutschlands anerkannt, daß die Entscheidungsgründe das wichtigste Mittel zur Interpretation des Urtheils ent¬ 1) Anders, wenn nicht die Erbschaftsklage, sondern die vindicatio angestellt und auf das Erbrecht des Klägers nur zu dem Zwecke Bezug genommen ist, um den Uebergang des von dem Erblasser erworbenen Eigenthums auf den Kläger nachzuweisen. Hier wird nicht über das Erbrecht, sondern über das Eigenthum entschieden und weder die Entscheidung, welche den Eigenthumsanspruch zurückweist, weil der Kläger nicht Erbe geworden sei, noch diejenige, welche den Beklagten verurtheilt, weil das Eigenthum des Erblassers auf den Kläger als dessen Erben übergegangen sei, ist für eine später erhobene Erbschaftsklage bindend.

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. C. Obj. Umfang d. Rechtskraft. 87 halten, daß auf die Entscheidungsgründe zurückgegangen werden muß, um die wahre Bedeutung der Entscheidung festzustellen (vergl. Bayern Art. 295, Württemberg Art. 383, nordd. Entwurf §. 359 Abs. 2)2. Die Reichsjustizkommission hat den Abs. 3 gestrichen, und diese Streichung ist Anlaß zu der Meinung geworden, der Umfang der materiellen Rechtskraft bestimme sich nicht blos nach den unter I—V bezeichneten Kriterien, sondern es habe das weitere Formale hinzuzutreten, daß die Entscheidung in den Tenor des Urtheils aufgenommen sei. Neuerdings ist man dieser Meinung fast allseitig, und mit Recht, entgegengetreten Mandry, Förster-Eccius, Wach, Westerburg, Wilmowski—Levy Dernburg. Die Verhandlungen der Reichsjustizkommission lassen jedenfalls nicht mit Sicherheit erkennen, daß die Mehrheit, welche den Beschluß gefaßt hat, von der Absicht geleitet gewesen sei, die Rechtskraft unbedingt auf den Tenor zu beschränken.!) Selbst wenn aber die Absicht dahin gegangen sein sollte, würde dieselbe doch in der einfachen Streichung des Abs. 3 einen adäquaten Ausdruck nicht gefunden haben. Zu dem Urtheiles, welches §. 293 Abs. 1 in Rechtskraft übergehen läßt, gehören ebensowohl die Entscheidungsgründe wie der Tenor, und wenn §. 284 Z. 5 die äußerliche Sonderung des Tenor von den Entscheidungsgründen fordert, so ist dies eine instruktionelle, keine materielle Vorschrift. Die Streichung hat und kann nur die Bedeutung haben, daß darüber, inwieweit die Rechtskraft der Entscheidung von der Aufnahme in die Artheilsformel abhängt, in dem Gesetze nichts bestimmt ist. 25 Allgemeine Grundsätze ergeben Folgendes: Jedes Urtheil beruht auf dem gleichen Syllogismus. Den Obersatz bildet das objektive Recht, den Untersatz der vorgetragene Thatbestand und aus beiden hat der Richter zu schließen, ob der erhobene Anspruch begründet oder nicht begründet ist. Das Urtheil enthält daher als solches zunächst und vornemlich den Ausspruch, daß das geltend gemachte Recht besteht oder nicht besteht. Das Feststellungsurtheil beschränkt sich auf diesen Ausspruch. Bei den übrigen Urtheilen tritt hinzu, daß der Richter die Bejahung oder Verneinung des Anspruchs praktisch zu verwirklichen hat, daß er den Beklagten zu der den Inhalt des Anspruchs bildenden Leistung verurtheilt oder von derselben freispricht. Der letztere Theil der Entscheidung, das sog. dispositive oder imperative Moment, ist seiner Natur nach nur der formalen Rechtskraft fähig. Die pronuntiatio über das Bestehen oder Nichtbestehen des streitigen Anspruchs, das sog. dezisive Moment, ist das Gebiet der materiellen Rechtskraft. Den dispositiven Theil nimmt die Urtheilsformel stets in sich auf, den dezisiven nicht immer. Der Tenor des freisprechenden Urtheils beschränkt sich in der Regel auf die Abweisung der Klage oder die Entbindung des Beklagten von der Klage; er läßt nicht erkennen, ob die Existenz des Anspruchs oder nur sonstige Voraussetzungen seiner Geltendmachung verneint sind, ob rechtshindernde oder rechtsvernichtende Thatsachen zum Siege geführt haben. Der Tenor des verurtheilenden Erkenntnisses läßt ebenfalls vielfach den Ausspruch über !) Prot. S. 106—108. Der Antragsteller begründete die Streichung damit: es sei unverkennbar, daß die Ent scheidungsgründe für den Sinn der Entscheidung von Bedeutung sein könnten; die letztere müsse aber in der Urtheils formel vereinigt sein, sonst entstehe Unklarheit. Ein anderes Mitglied erachtete den betreffenden Absatz für bedenklich weil eine Vermengung des dispositiven Theils des Urtheils mit den Entscheidungsgründen vorkommen könne, die Unklarheiten im Gefolge habe. Ein drittes Mitglied erklärte, Abs. 3 scheine ihm aus den von dem Vorredner angeführten Gründen bedenklich. Entweder sei er überflüssig, weil er durch Abs. I schon gedeckt sei, oder er sage etwas Mehreres nach der Fassung, und dann sei er gefährlich.

88 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte, III. Urtheil. §§. 204, 205. D. Subj. Umf. d. Rechtskraft. das Recht vermissen; der Streitstoff eignet sich nicht immer zur Fixirung in der Formel bei der für dieselbe gebotenen Kürze. Gleichwohl muß der dezisive Theil der Entscheidung, mag er in dem Tenor besonderen Ausdruck gefunden haben oder nicht, in Rechtskraft übergehen. Für die materielle Rechtskraft kommt es . . . . nicht darauf an, an welchem Ort, ob in der Urtheilsformel oder in den Entscheidungsgründen der Ausspruch des Richters steht; die wahre materielle Entscheidung (pronuntiatio) wird rechtskräftig, sie mag da oder dort stehen; so wenig alles materiell rechtskräftig wird was in der Urtheilsformel steht, so wenig ist alles, was in derselben nicht steht, deshalb allein von der materiellen Rechtskraft ausgeschlossen. (Unger II §. 132 N. 48a S. 648). Die Rechtskraft des dezisiven Theils wird schon durch den Zweck des Prozesses geboten. Besteht derselbe darin, den streitig gewordenen Anspruch endgültig festzustellen, o muß, soll der konkrete Rechtsstreit nicht vergebens geführt sein, die im Urtheil gegebene Feststellung ohne Rücksicht auf den Ort, wo sie sich befindet, als endgültige anerkannt werden. Anderenfalls würde die Hälfte aller Prozesse für das materielle Recht resultatlos verlaufen; der Beklagte erlangte keine exceptio rei judicatae, der Kläger kein neues Fundament für seinen Anspruch; die richterliche Funktion wäre zwecklos in Bewegung gesetzt — vergl. Wach S. 108 f.; Westerburg, Beiträge S. 18 N. 18, S. 48 f.; Degenkolb, Einlassungszwang und Urtheilsnorm S. 140 f. In der That huldigen auch diejenigen, welche die Urtheilsformel als den ausid schließlichen Sitz der in Rechtskraft übergehenden Entscheidung behandeln, keineswegs einem zu solchen Ergebnissen führenden Formalismus. Sie erkennen an, daß die Ent cheidungsgründe ein unentbehrliches Erkenntnißmittel für den Inhalt der Entscheidung sind, daß der Tenor in dem Lichte der Entscheidungsgründe aufgefaßt und verstanden werden muß. In der Form der Erläuterung des Tenor gelangen sie dazu, daß mit der Abweisung der Klage nicht blos diese Abweisung, sondern auch materiell das Nichtvorhandensein der zur Verfolgbarkeit erforderlichen Voraussetzungen ausgesprochen, daß mit der Verurtheilung zu einer Leistung auch der Rechtsgrund dieser Leistung rechtskräftig festgestellt ist. Ein sachlicher Unterschied besteht also, streng genommen, zwischen den beiden Auffassungen in dieser Hinsicht nicht. Die Vertreter der strengeren Meinung räumen aber auch ferner ein, daß die Rechtskraft der Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen einer aufrechnungsweise geltend gemachten Gegenforderung nicht dadurch bedingt ist, daß die Entscheidung in der Urtheilsformel Aufnahme gefunden hat. Es soll dies eine durch §. 293 Abs. 2 der C. P. O. gebotene Ausnahme sein, während die andere Ansicht darin die Anwendung des allgemeinen Grundsatzes sieht und diesem Falle den anderen seltenen Fall gleichstellt, daß die Entscheidung über einen durch Klage oder Widerklage geltend gemachten Anspruch, insbesondere über einen im Laufe des Verfahrens erhobenen Feststellungsanspruch sich aus Versehen des Richters in die Entscheidungsgründe verirrt. Ob es hier das Richtigere und dem praktischen Bedürfnisse Entsprechendere ist, die Form allzusehr zu betonen und dem betreffenden Ausspruche die Rechtskraft zu versagen, ist eine Frage, welche schwerlich zu bejahen sein dürfte. D. Subjektiver Umfang der Rechtskraft. Die Rechtskraft des Urtheils wirkt in subjektiver Hinsicht regelmäßig nur für und gegen die Parteien, zwischen welchen dasselbe ergangen ist. Der Civilprozeß

Absch u. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte, III. Urtheil. §§. 204, 205. D. Subj. Umf. d. Rechtskraft. 89 ist eine Rechtsvergewisserungsoperation, deren besseres oder schlechteres, richtigeres oder unrichtigeres Ergebniß wesentlich von dem Maße der Anspannung und Energie abhängig ist, welche die Parteien aufwenden, um ihre gegensätzlichen Interessen wahrzunehmen (Bülow). Der Verhandlungsmaxime gemäß existirt für den Civilrichter nur das von den Parteien in den Prozeß eingeführte Streitmaterial, und auch dieses bildet die Grundlage des Urtheils nur insoweit, als es zugleich durch die Parteien in rechtliche Gewißheit gesetzt ist. Je nach dem Grade der Sorgfalt, mit welcher dieselben bei der Beurtheilung und Beschaffung des zur Verfolgung oder Abwehr des Anspruchs Zweckdienlichen verfahren, je nach dem Maße der Thätigkeit, welche sie bei der Geltendmachung prozessualer Rechtszuständigkeiten entfalten, je nach dem, was sie zu erklären oder zu verschweigen, zu bestreiten oder zuzugestehen für gut finden, kann der Ausgang des Prozesses ein verschiedener, das Urtheil ein der wirklichen Sachlage entsprechendes oder nicht entsprechendes sein. Muß das zum Zwecke des endgültigen Austrags unter der Autorität des Staats gefällte Urtheil ohne Rücksicht auf seine materielle Wahrheit Rechtskraft schaffen, so beschränkt sich diese Rechtskraft nothwendig auf die Personen, deren Ermessen und Willkür für die Grundlage des Urtheils, für die Vergl. sachliche Richtigkeit oder Unrichtigkeit desselben bestimmend gewesen ist. — Entwurf des Obligationenrechts, Mot. S. 26 zu Abschn. I Tit. 1. II (Gesammtchuldverhältnisse) §. 8. Der Grundsatz, daß das Urtheil nur unter den Parteien wirkt, ist nicht ohne Ausnahme. Als solche kann zwar die Ausdehnung der Wirksamkeit auf die allgemeinen Rechtsnachfolger nicht angesehen werden, wohl aber gehört dahin: Die Erstreckung auf die Sondernachfolger, sofern die Nachfolge während der I. Rechtshängigkeit oder nach Beendigung des Rechtsstreits eingetreten ist. Es wird kaum zulässig sein, diese natürliche Erweiterungs, wie Savigny sie nennt, theoretisch um deswillen als geboten anzuerkennen, weil der Sondernachfolger in ein bereits rechtskräftig festgestelltes oder doch in der Feststellung begriffenes Rechtsverhältniß eintritt und anerkannten Grundsätzen zufolge ebensoviel, aber auch nicht mehr Rechte erwirbt als sein Vorgänger zur Zeit der Uebertragung hat (Unger II §. 132 S. 667 f.). des Das Urtheil ist deklaratorisch. Es stellt fest, daß das streitige Recht auf Grund ist. Vorgangs, aus welchem dasselbe abgeleitet wird, entstanden oder nicht entstanden Der Die Feststellung erfolgt der Partei, nicht dem dritten Erwerber gegenüber. er letztere kann allerdings nicht mehr Rechte haben, als der Vorgänger hatte, aber enterwirbt immer das Recht so, wie es auf Grund der rechtserzeugenden Thatsache in standen ist, nicht so, wie dasselbe ohne sein Zuthun dem Vorgänger gegenüber ist. einer in Folge dessen auch nur diesen bindenden oder sichernden Weise festgestellt Die Feststellung durch Urtheil ist ein Moment, das zu dem Rechte hinzutritt und ihm gegebenen Falls ein neues Fundament verleiht. Die Art und Weise aber, wie die Feststellung zu Stande gekommen ist, bedingt prinzipiell die Beschränkung ihrer Wirkung auf die Personen, welche die Feststellung geleitet haben. Wenn gleichwohl, von dem römischen Rechte an bis in die neueste Zeit, die Erstreckung der Rechtskraft auf die Rechtsnachfolger in jedem Rechtssysteme sich vorfindet, so ist dies eine Konzession an das unverkennbare Bedürfniß des praktischen Verkehrs. Es wäre ebenso unbillig, als der Rechtssicherheit gefährlich, wenn der auf Herausgabe einer Sache belangte und zur Herausgabe derselben verurtheilte Besitzer in der Lage sein sollte, durch Veräußerung 23 Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff.

90 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 20 5. D. Subj. Umf. d. Rechtskraft. der Sache das Ergebniß des Streites nach Belieben unwirksam zu machen und den Kläger zu nöthigen, einen neuen Prozeß gegen den dritten Erwerber anzustrengen. Andererseits ist aus gleichen Gründen geboten, den Beklagten, der die Klage siegreich zurückgewiesen hat, davor sicherzustellen, daß der Kläger durch Veräußerung des beanspruchten Rechts ihm neue Gegner zuführt, gegen die er in gleicher Weise und mit der gleichen Unsicherheit des Erfolgs sich zu vertheidigen gezwungen wäre. Nicht minder sachgemäß ist, daß der Kläger, der mit seinem Anspruch durchgedrungen ist, die Möglichkeit hat, den mit Aufwand von Zeit, Mühe und Kosten errungenen Erfolg ökonomisch zu verwerthen und den Anspruch mit dem errungenen Vorzug der Unbestreitbarkeit zu veräußern. Nur dann liegt kein Grund vor, den Sondernachfolger an die Stelle der Partei treten zu lassen, wenn die Nachfolge vor dem Prozesse einjetreten ist, mag auch das Urtheil feststellen, daß das streitige Recht bereits in einem früheren Zeitpunkte entstanden oder nicht entstanden ist. In einem solchen Falle war nicht der Autor, sondern der Nachfolger die richtige Partei, und wenn diese nicht gehört wird, darf ihre Rechtslage durch den Ausgang des Streits nicht berührt werden. So ist es gekommen, daß die Rechtskraft, obwohl sie an sich nur eine per sönliche Richtung hat, in gewissem Sinne dem Anspruche immanent, daß die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache eine sog. exceptio rei cohaerens in beschränktem Umfange geworden ist. Die C. P. O. (§. 236 Abs. 3, §§. 665—667, 671, 704 Abs. 3) geht einen Schritt weiter und erklärt das Urtheil dem Rechtsnachfolger gegenüber nicht blos für wirksam, sondern auch für vollstreckbar. Die Vollstreckbarkeit steht mit der materiellen Rechtskraft in engem Zusammenhange, ist aber begrifflich von ihr verschieden. Sie wird einerseits bei Ansprüchen gewährt, die nicht durch Urtheil, ondern in sonstiger zuverlässiger Weise (§§. 702, 705 Abs. 3) festgestellt sind, anderereits kann sie, wie namentlich das frühere preußische Recht (A. G. O. I. 24 §. 3) I. 28 §. 14) zeigt, versagt sein, obwohl ein rechtskräftiges Urtheil vorliegt. Es wäre denkbar, daß es bei der materiellen Wirksamkeit des Urtheils für und gegen die Sondernachfolger geblieben und dem Kläger überlassen worden wäre, unter Zugrundelegung des gegen den Beklagten erwirkten Urtheils mittels besonderer Klage gegen den Sondernachfolger vorzugehen. Die Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit gegen die Sondernachfolger findet ihre Grenze da, wo die Rechtsgültigkeit des Erwerbs durch einen Mangel in dem Rechte des Autors nicht berührt wird oder doch eine Verpflichtung zur Herausgabe für den Besitzer nur unter gewissen Voraussetzungen besteht. Die C. P. O. §. 238 bezeichnet in dieser Hinsicht als von Bedeutung die Vorschriften über den Erwerb beweglicher Sachen, über den Erwerb auf Grund des Grund= und Hypothekenbuchs und über den Erwerb in gutem Glauben. Die Motive zu dem entsprechenden §. 231 des Entwurfs führen dies weiter aus und gedenken namentlich der Vorschriften des bürgerlichen Rechts, welche auf dem Grundsatze Hand wahre Hande beruhen, sowie der Betimmung des preußischen Rechts, daß der gutgläubige Erwerber einer Sache zur Herausgabe derselben nur gegen Ersatz des ausgelegten Kaufpreises verpflichtet ist. Ob in einigen dieser Fälle nicht vielmehr eine originäre Erwerbsart als eine Rechtsnachfolge vorliegt, kann hier auf sich beruhen. Erschöpfend ist die Aufzählung für die materielle Rechtskraft nicht. Schon das Wechselrecht ergiebt dies. Die Rechte des Nachgiratars eines nicht protestirten Wechsels gegenüber dem Akzeptanten werden

Absch u. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§.204, 205. D. Subj. Umf. d. Rechtskraft. 91 durch eine rechtskräftige Abweisung seines Vormannes nicht berührt (Entscheidungen des R. O. H. G. Bd. 12 S. 154 f.). Welche Bestimmungen des Gesetzbuchs in Frage kommen werden, läßt sich zur Zeit nicht übersehen. Aus dem Sachenrechtsentwurfe gehören hierher die §§. 24, 25, 135, 186, 189. Die von dem Entwurfe in §. 205 einstweilen in Vorschlag gebrachte Bestimmung hat eine allgemeinere Fassung als §. 238 der C. P. O. Ob es bei derselben bewenden kann, muß späterer Prüfung vorbehalten bleiben. Ueber die entsprechende Modifikation des §. 238 der C. P. O. selbst vergl. oben S. 37. Das sächs. G. B. §. 178 hebt hervor, daß die Rechtsnachfolge in Ansehung des Streitgegenstandes eingetreten sein muß. Anscheinend soll damit dem Irrthum vorgebeugt werden, als ob das Urtheil auch den Erwerber einer solchen Sache binde, welche der Autor auf Grund einer die Herausgabe involvirenden persönlichen Verpflichtung dem Kläger schuldet. Es darf wohl als selbstverständlich vorausgesetzt werden, daß ein Sondernachfolger, gegen welchen das Urtheil wirkt, nur derjenige sein kann, welcher eine unmittelbar in Streit befangene Sache erwirbt, während andererseits ebenso gewiß ist, daß der allgemeine Rechtsnachfolger an jedes gegen seinen Vorgänger gerichtete Urtheil, auch an dasjenige, welches nur die persönliche Verpflichtung zur Herausgabe ausspricht, gebunden ist. Die C. P. O. erklärt in §. 236 Abs. 3 (§. 73 Abs. 4) das Urtheil nur in Ansehung der Sache selbst — nicht, wie die Motive hervorheben, in Ansehung des Kostenpunktes — dem Sondernachfolger gegenüber für wirksam und vollstreckbar. Die Gegenüberstellung des Kostenpunktes deutet an, daß die Entscheidung, welche in der Hauptsache ergeht, gemeint ist, und in der That gebraucht der nordd. Entwurf §. 200, welchem die Bestimmung entnommen ist, wörtlich diesen Ausdruck. Die Fassung ist nicht ohne Bedenken. Unter der Entscheidung in Ansehung der Sache selbst würde an sich bei dem Eigenthumsanspruche des bisherigen Rechts nicht blos derjenige Theil des Urtheils zu verstehen sein, welcher die Verpflichtung zur Anerkennung des Eigenthums und zur Herausgabe der Sache sammt Zuwachs ausspricht sondern auch derjenige, welcher den Beklagten für verpflichtet erklärt, Ersatz wegen Verschlechterung und unterlassener Nutzbarmachung der Sache u. s. w. zu leisten oder das zu erstatten, wodurch er sich, wenn es ihm verbliebe, grundlos bereichern würde. Es liegt aber zu Tage, daß der Sondernachfolger hierfür nicht einzustehen hat, daß mithin auch das Urtheil insoweit gegen ihn nicht wirken kann. Der Entwurf sieht von einer solchen oder ähnlichen Fassung ab, indem er erwartet, daß Wissenschaft und Praxis auch ohne besonderen Hinweis ein Urtheil gegenüber dem Sondernachfolger nur insoweit als wirksam und vollstreckbar behandeln werden, als es ausschließlich die in Streit befangene Sache oder die geltend gemachte Forderung betrifft. Die entsprechende Modifikation des §. 236 Abs. 3 der C. P. O. ist oben S. 30 in Vorschlag gebracht. II. Das Prinzip, daß das Urtheil nur unter den Parteien wirkt, hat in seiner strengen Durchführung zur Folge, daß die Rechtskraft selbst auf denjenigen sich nicht erstreckt, welcher die in Streit befangene Sache auf Grund eines ihm eingeräumten persönlichen Rechts oder aus sonst einem Grunde für die Partei inne hat. Obwohl ein solcher Inhaber die Partei nur im Besitze vertritt, so ist für ihn der geführte Prozeß doch eine res inter allos acta; er ist infolge dessen nicht verpflichtet, das 235

92 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. D. Subj. Umf. d. Rechtskraft. Urtheil als für sich maßgebend anzuerkennen, noch weniger, die Wegnahme der Sache im Vollstreckungswege ohne Weiteres zu dulden. Einwendungen gegen die Anerkennung dieser Konsequenz liegen nahe. Wenn die Beschränkung der Rechtskraft auf die Parteien in der Erwägung ihren Grund hat, daß Niemand angesonnen werden kann, das Resultat eines von einem anderen vielleicht schlecht geführten Prozesses gegen sich gelten zu lassen, so scheint diese Erwägung da nicht zuzutreffen, wo der Dritte überhaupt ein Recht an der Sache für sich nicht in Anspruch nimmt, mithin auch seinen Rechten nicht präjudizirt wird. In der schlechten Prozeßführung kann höchstens eine Verfügung über die streitige Sache gefunden werden, und wenn der Inhaber die von dem Be sitzer beliebte Verfügung über die Sache überhaupt anerkennen muß, so scheint er auch dieser Verfügung sich unterwerfen zu müssen. Die Einwendungen sind nicht ohne Gewicht. Zu verkennen ist indessen nicht, daß immerhin ein erheblicher Unterschied zwischen der Verfügung über die Sache im Prozesse, soweit man von einer solchen sprechen kann, und sonstigen Verfügungen über die Sache besteht. Das Urtheil kann feststellen, daß die Partei nie das Eigenthum erworben hat und so den zur Inhabung im eigenen Interesse Berechtigten in die Lage versetzen, daß er behandelt wird, als ob er überhaupt eine fremde Sache geliehen, vermiethet, verpachtet erhalten hat. Es ist dies besonders für den Miether oder Pächter von Wichtigkeit, der nach dem Entwurfe zwar nicht ein dingliches Recht erhält, doch aber in mehrfacher Hinsicht gegenüber dem neuen Erwerber geschützt werden dürfte; dieses Schutzes ginge er durch eine Kollusion des Vermiethers mit einem bestellten Gegner verlustig, sofern er das Urtheil anzuerkennen gezwungen würde. Außerdem dürften die praktischen Unzuträglichkeiten, welche die enge Begrenzung der Rechtskraft dem Anscheine nach mit sich bringt, wesentlich dadurch gemindert werden, daß das Urtheil auch ohne rechtlich bindende Kraft für den Inhaber immerhin eine erhebliche thatsächliche und moralische Bedeutung hat, so daß derselbe nur in besonders gestalteten Fällen sich mit dem Urtheile in Widerspruch setzen wird schie Die C. P. O. steht unverkennbar auf dem strengeren Standpunkte.!) Sie hat es zwar nur mit dem Momente der Vollstreckbarkeit zu thun. Allein einerseits hält sie in dem Falle der Urheberbenennung mit nachträglicher Uebernahme des Streites seitens des Benannten für erforderlich, besonders auszusprechen, daß die Entscheidung gegen den ursprünglich beklagten Inhaber wirksam und vollstreckbar sei (§. 73 Abs. 4), andererseits würde sie keinen Grund gehabt haben, die Vollstreckbarkeit zu versagen, In wenn sie für die einschlagenden Fälle materielle Rechtskraft vorausgesetzt hätte. §. 772 ist ferner dem Berechtigten, wenn die herauszugebende Sache sich im Gewahrsam eines Dritten befindet, ausdrücklich nur die Füglichkeit gewährt, den Anspruch des Verpflichteten auf Herausgabe der Sache sich überweisen zu lassen.?). 1) Die preuß. A. G. O. I. 24 K. 7 bestimmt: „Derjenige, dessen Gerechtsame in Ansehung eines gewissen Gegenstandes lediglich von den Gerechtsamen eines Andern abhängt, muß alles dasjenige gegen sich gelten lassen, was wider jenen wegen sothanen Gegenstandes rechtlich erkannt worden ista. Dieser Fassung nach scheint die A. G. O. einer abweichenden Ansicht zu huldigen. Allein die Marginalbemerkung lautet: sgegen den Successorem singulareme, und nur in der Richtung auf den Sondernachfolger ist auch die Vorschrift von der Jurisprudenz verstanden worden: Koch, der preuß. Civilprozeß (2. Aufl.) §. 294 S. 543. 2) §. 772 entspricht, von einer unwesentlichen redaktionellen Aenderung abgesehen, dem §. 1053 des norddeutschen Entwurfs. Die Protokolle zu dem letzteren besagen, S. 2059: Man bemerkte, daß noch der Fall in's Auge zu fassen sei, wenn die herauszugebende Sache sich hinter einem Dritten befinde. Es sei fraglich, ob hier zur Geltendmachung der Rechte des Schuldners gegen den Dritten noch eine Ueberweisung erforderlich sei. Die Kommission war

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. D. Subj. Umf. d. Rechtskraft. 93 Der Entwurf stellt sich in §. 205 gleichfalls auf den strengeren Standpunkt, läßt aber die Rechtskraft dem Inhaber gegenüber wenigstens dann wirken, wenn der selbe erst nach dem Eintritte der Rechtshängigkeit in die Inhabung gelangt ist und ihm nicht Vorschriften zur Seite stehen, welche selbständige, von dem Rechte der Partei elbstverständlich vorausgesetzt, daß das Gesetzbuch — unabhängige Rechte gewähren; solche Vorschriften enthält. Unterwirft man den Rechtsnachfolger, der die in Streit befangene Sache nach dem gedachten Zeitpunkte erwirbt, dem Urtheile, so ist der Gedanke nicht abzuweisen, daß das Urtheil auch gegen denjenigen wirken muß, der seit dieser Zeit lediglich Inhaber für die Partei ist. Findet dieses Vorgehen Billigung, so wird zugleich zur Ergänzung der C. P. O. im Einf.=Gesetze zu bestimmen sein: S. „Die Vorschriften in §§. 665—667 der C. P. O. werden dahin erweitert, daß eine vollstreckbare Ausfertigung auch gegen denjenigen ertheilt werden kann, welcher die in Streit befangene Sache für die sachfällige Partei inne hat, sofern die Inhabung erst nach der Rechtshängigkeit eingetreten ist und dem Inhaber nicht Vorschriften zur Seite stehen, welche ihm selbständige Rechte verleihen. Die Bestimmungen in §§. 671 und 687 finden auf diesen Fall gleichfalls Anwendunge Ausgeschlossen ist damit selbstverständlich nicht, daß in einzelnen Fällen weiter gegangen und dem Urtheile Wirksamkeit gegenüber dem Inhaber auch dann eingeräumt wird, wenn derselbe bereits vor dem Eintritte der Rechtshängigkeit die Inhabung erlangt hat. Bezügliche Bestimmungen sind in den Spezialtheilen zu treffen. 890 III. Die Motive des Erbrechtsentwurfs gehen, S. 316, von dem Satze aus, daß die Gläubiger einer Partei das für und wider diese ergangene Urtheil anerkennen müssen, und behandeln demgemäß das für und gegen den Erben ergangene Urtheil auch für die Erbschaftsgläubiger, Vermächtnißnehmer und Pflichttheilsberechtigten als maßgebend. Die Wirksamkeit des Urtheils gegenüber den Gläubigern der Partei wird nur unter einer gewissen Einschränkung anzuerkennen sein. Sie ist von selbst gegeben, wenn und soweit der Gläubiger auf sein persönliches Forderungsrecht beschränkt ist. Die Zuständigkeit eines solchen ermächtigt ihn nicht, Rechte oder Sachen, welche zum Vermögen des Schuldners gehören, Dritten gegenüber für sich in Anspruch zu nehmen. Urtheile, welche Er muß daher — von einem etwaigen Anfechtungsrechte abgesehen — zu Gunsten Dritter bezüglich dieser Rechte oder Sachen ergehen, gegen sich gelten lassen. Fraglich erscheint, ob insoweit von einer Wirksamkeit des Urtheils überhaupt gesprochen werden kann. Wirksam in diesem Sinne sind Urtheile auch jedem unbetheiligten Dritten gegenüber. Hat dagegen der Gläubiger an einem Rechte oder an einer Sache des Schuldners durch Rechtsgeschäft, Gesetz oder im Wege der Zwangsvollstreckung bezw. so des Arrestes ein Recht dinglicher Natur, insbesondere ein Pfandrecht, erworben, einig, daß es auf die unmittelbare Vollstreckbarkeit des betreffenden Urtheils gegenüber dem Dritten ankomme; wo diese zulässig sei (Kom. Entw. §§. 113, 184 — Urheberbenennung, Litigiosität), sei gegen den Dritten ohne Weiteres ganz wie gegen den Schuldner vorzugehen; wo dagegen erst wider den Dritten geklagt werden müsse, sei die Ueberweisung des betreffenden Anspruchs erforderlich. Wolle der Dritte ohne Klage herausgeben, so thue er dies auf eigene Gefahr. Die Mot. zu dem entsprechenden §. 718 des Entwurfs der C. P. O., welcher von der Reichjustizkommission ohne Debatte genehmigt worden ist (Prot. S. 412, 581), beschränken sich auf die Bemerkung, daß die Vorschrift nur Anwendung finde, wenn der Schuldtitel nicht unmittelbar gegen den Dritten vollstreckt werden könne, und verweisen dabei auf §. 615 des Entw. (§. 665 der C. P. O.). 24 Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff.

94 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. D. Subj. Umf. d. Rechtskraft. greifen die Grundsätze von der Sondernachfolge Platz. Der Gläubiger ist an ein hinsichtlich des betreffenden Rechts oder der betreffenden Sache ergehendes Urtheil nicht gebunden, wenn der Prozeß erst nach dem Zeitpunkte, in welchem er das Recht erlangt hat, eingeleitet worden ist. Hat also der Gläubiger sich eine Forderung seines Schuldners zur Einziehung überweisen lassen — C. P. O. §§. 736, 738; Motive des Obligationenrechtsentwurfs zu Abschn. I Tit. 4. I (Uebertragung von Forderungen) und dringt der Drittschuldner mit einer nachträglich erhobenen negativen S. 11 — Feststellungsklage dem Schuldner gegenüber durch, so berührt dies das Recht des Gläubigers nicht. IV. Das römische Recht stellt den Grundsatz auf, daß, wer die Prozeßführung eines Anderen, welche ihn selbst in erster Linie angeht, kennt und zuläßt, mit derselben sich einverstanden erklärt und das in dem Prozesse ergehende Urtheil anerkennen muß. Hierher gehörige Fälle sind nach l. 63 D de re jud. 42, 1, wenn der Pfandgläubiger den Pfandschuldner, der Ehemann die Ehefrau oder deren Vater, der Käufer den Verkäufer den Eigenthumsstreit über die Pfand=, Dotal=, Kaufsache führen läßt. Der Grundsatz ist den modernen Rechten unbekannt — Dernburg I §. 138 S 317 Unger II §. 132 S. 669 N. 105a; Aubry und Rau VII §. 769 S. 374. Seine Annahme empfiehlt sich nicht. Wenn Jemand weiß und duldet, daß ein Anderer einen Prozeß führt, der eigentlich ihm zufällt, so erkennt er damit noch nicht die Prozeß führung und deren Resultat als für sich verbindlich an. Der Prozeßführende verfolgt zunächst seine eigenen und vielleicht nur seine Interessen, andererseits hat der Gegner, soweit er als Kläger auftritt, es sich selbst zuzuschreiben, wenn er nicht der richtigen Beklagten wählt. Nur dann verpflichtet das Urtheil den Mitbetheiligten, wenn der Prozeß nicht blos mit seinem Wissen, sondern mit seinem, in bindender Weise geäußerten Willen geführt wird, und auch dann wirkt das Urtheil nicht als solches, sondern nur mittelbar auf Grund des Anerkennungsaktes; einen Vollstreckungstitel gewährt es nicht. Fremde Prozeßführung kann präjudiziren, wenn der Fall der Nebenintervention gegeben ist und von derselben Gebrauch gemacht wird; ferner auf Grund, erfolgter Streitverkündung. Das Urtheil beschränkt sich hier zwar ebenfalls nur auf die Parteien; es erhält aber zugleich für das zwischen der Partei und dem Intervenienten bezw. demjenigen, dem der Streit verkündet ist, bestehende Rechtsverhältniß eine gewisse Bedeutung. Nach der C. P. O. ist zur Nebenintervention ein Jeder berechtigt, der ein rechtliches Interesse daran hat, daß der Kläger oder der Beklagte in einem Prozesse obsiege (§. 63). Der Nebenintervenient muß den Rechtsstreit in der Lage annehmen, in welcher dieser zur Zeit seines Beitritts sich befindet, und dient der Partei als Beistand (§. 64). Das ergehende Urtheil wird für sein Verhältniß zu der Hauptpartei maßgebend, sofern er nicht darzuthun vermag, daß er durch die Lage des Rechtsstreits zur Zeit seines Beitritts oder durch Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei verhindert worden ist, Angriffs= oder Vertheidigungsmittel geltend zu machen, oder daß Angriffs= oder Vertheidigungsmittel, welche ihm unbekannt waren von der Hauptpartei absichtlich oder durch grobes Verschulden nicht geltend gemacht sind (§. 65). Das Gleiche gilt im Wesentlichen bei der Streitverkündigung von dem Dritten, mag er dem Streitverkünder beigetreten sein oder nicht (§§. 69—71). Die C. P. O. gestattet übrigens die Streitverkündung nur zur Vorbereitung eines für den

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. D. Subj. Umf. d. Rechtskraft. 95 Fall des ungünstigen Ausganges zu erhebenden oder zur Verhütung eines in Folge eines solchen Ausgangs zu besorgenden Anspruchs. Nach preußischem Rechte konnte in gewissen Fällen der Kläger den Streit auch demjenigen verkünden, gegen welchen er das erwartete günstige Urtheil fernerhin geltend machen wollte (vergl. Förster¬ Eccius I §. 56 S. 323 f.). — Eine Pflicht zur Streitverkündung spricht u. a. der Erbrechtsentwurf §. 75 Abs. 2, §. 131 Abs. 3 aus. Ungünstige Entscheidungen sollen dem Nacherben von dem Vorerben nicht entgegengesetzt werden können, wenn dieser jenem nicht rechtzeitig den Streit verkündet hat, es sei denn, daß das Recht des Dritten unanfechtbar oder von dem Nacherben auf Streitverkündung verzichtet ist. Das Gleiche soll für das Verhältniß des Erben zu den Vermächtnißnehmern in Ansehung vermachter Nachlaßgegenstände Rechtens sein. Ueber einen Fall nothwendiger Streitverkündung nach der C. P. O. vergl. §. 740 der C. P. O. V. Die Rechtskraft erstreckt ihre Geltung noch in anderweiten Fällen über die Parteien hinaus. Die Gründe dieser Ausdehnung sind nicht prinzipieller Natur, liegen vielmehr in der Eigenthümlichkeit der einzelnen Rechtsinstitute. Die Feststellung der Ausnahmen muß deshalb den Theilentwürfen überlassen bleiben. Die letzteren haben sich der Feststellung auch unterzogen. Hervorzuheben ist: 1. Aus dem Sachenrechtsentwurfe: a. Die Frage, inwieweit das für oder gegen einen Miteigenthümer in Ansehung der gemeinschaftlichen Sache ergangene Urtheil für oder wider die übrigen Miteigenthümer wirkt, ist in §. 217, Mot. S. 1046 f., dahin entschieden, daß die Miteigenthümer sich auf die ihnen günstigen Entscheidungen berufen können. b. Nach §§. 125, 126 kann der im Grundbuche als Eigenthümer eines Grundstücks Eingetragene die gegen ihn als Eigenthümer erhobenen Ansprüche nicht durch die Einrede abwehren, daß das Eigenthum wegen mangelnder oder nichtiger Auflassung auf ihn nicht übergegangen sei. Wird der wahre Eigenthümer wieder eingetragen, so ist er berechtigt, den dann über einen solchen Anspruch zwischen dem Bucheigenthümer und einem Dritten anhängigen Rechtsstreit in der Lage, in welcher derselbe sich befindet, als Hauptpartei zu übernehmen. Findet die Uebernahme nicht statt, so wird die Vollstreckbarkeit der in diesem Rechtsstreit ergehenden Urtheile in das Grundstück durch die Wiedereintragung des wahren Eigenthümers nicht gehindert Der wahre Eigenthümer kann jedoch Einwendungen, welche den durch das Urtheil festgestellten Anspruch selbst betreffen, im Wege der Klage gegen den Dritten unhandeln nur beschränkt geltend machen. Die Vorschriften — Mot. S. 704 f. — von der Vollstreckbarkeit. Materielle Rechtskraft scheint dem wahren Eigenthümer gegenüber nicht beabsichtigt zu sein. 47 c. Der Eigenthümer ist berechtigt, das von dem Nießbraucher und der Nieß braucher das von dem Eigenthümer in einer gemeinschaftlichen Angelegenheit erstrittene f. günstige Urtheil für sich geltend zu machen — §§. 311 und 334, Mot. S. 1297 und 1339, vergl. dazu Mot. des Familienrechtsentwurfs S. 383, 384. d. Das für den Eigenthümer gegen den Hypothekgläubiger gesprochene Urtheil begründet für den Sondernachfolger im Eigenthume die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache dann, wenn der frühere Eigenthümer ihn gegen den Anspruch aus der Hypothek zu vertreten oder zur Erhebung der Einrede ermächtigt hat; §. 390, Mot. S. 1685.

96 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. D. Subj. Umf. d. Rechtskraft. e. Auf die von dem Pfandgläubiger erwirkten Entscheidungen über den Bestand PO und den Umfang des verpfändeten Rechts kann auch der Verpfänder sich berufen. Gegen den Verpfänder sind dieselben unter den nämlichen Voraussetzungen wirksam, wie die von einem Miteigenthümer erwirkten Entscheidungen gegen die übrigen Mit¬ §. 483 Abs. 2, Mot. S. 1930. eigenthümer Aus dem Obligationenrechtsentwurfe: 2. a. In Abschn. I Tit. 1 II (Gesammtschuldverhältnisse) §. 8, Mot. S. 260f. ist bestimmt, daß die zwischen einem Gesammtgläubiger und dem Schuldner oder zwischen dem Gläubiger und einem Gesammtschuldner ergangene rechtskräftige richterliche Entscheidung weder für noch gegen die übrigen Gesammtgläubiger oder Gesammtschuldner wirkt. b. Nach Abschn. I Tit. 4 I (Uebertragung der Forderungen) §. 15 — Mot. kommt dem Schuldner, welcher mit dem bisherigen Gläubiger in einen S. 35 — Rechtsstreit über die Forderungen sich eingelassen hat, das in diesem Rechtsstreite ergangene Urtheil auch dem neuen Gläubiger gegenüber zu statten, wenn er während der Zeit, in welcher er sich auf die Uebertragung zu seiner Vertheidigung hätte berufen können, ohne Kenntniß der Uebertragung war — vergl. dazu §. 17 desselben Entwurfs; auch oben S. 28 f. Auf dem Gebiete des Obligationenrechts wird u. a. des Weiteren zu prüfen sein, inwieweit das zwischen dem Gläubiger und Hauptschuldner ergehende Urtheil Rechts kraft für oder gegen den Bürgen schafft. Gleich dem Bürgen dürfte im Wesentlichen derjenige zu behandeln sein, welcher eine Sache für eine fremde Schuld verpfändet 3. Aus dem Familienrechtsentwurfe: a. Nach §. 38 — erlangt das auf eine den Bestand Mot. S. 155 f. — der Ehe betreffende Feststellungsklage ergehende, bei Lebzeiten der Parteien rechtskräftig gewordene Urtheil insoweit Geltung für und gegen Alle, als dadurch das Nichtbestehen der Ehe festgestellt worden ist. b. Das Gleiche gilt — §. 45, Mot. S. 187 — von dem auf die Ehe-Ischis nichtigkeitsklage ergehenden Urtheil. c. Das auf die Eheanfechtungsklage erlassene, bei Lebzeiten der Ehegatten rechtskräftig gewordene Urtheil wirkt für und gegen Alle auch insoweit, als dasselbe die Anfechtung zurückweist — §. 56, Mot. S. 235 J. 2. d. Der Ehemann, welcher einem von der Ehefrau mit seiner Genehmigung über Ehegutsansprüche geführten Rechtsstreite beitritt, gilt als Streitgenosse und es kann das Rechtsverhältniß in solchen Fällen beiden gegenüber nur einheitlich festgestellt §. 105 Abs. 1; Mot. S. 378 f. werden Die Beseitigung des auf die Todeserklärung gerichteten Urtheils in Folge e. Anfechtung seitens eines Dritten ist für den zurückgebliebenen Ehegatten bezüglich anderweiter Verehelichung nur insoweit bindend, als er zu dieser Verehelichung noch nicht geschritten ist — §§. 268, 271; Mot. S. 1188 f. f. Die Abweisung der gegen die Ehelichkeit des Kindes gerichteten Anfechtungsklage wirkt, wenn das Urtheil bei Lebzeiten des Ehemannes wie des Kindes rechtskräftig geworden ist, für und gegen Alle — §§. 280 Abs. 2; Mot. S. 1243 f., 1232 f. g. Ueber die Rechtskraft der Urtheile bei Klagen, welche, abgesehen von den berührten Fällen, die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Eltern= und

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. E. Wirk. d. Rechtskraft. 97 Kindesverhältnisses unter den Parteien oder die Feststellung der Frage zum Gegentande haben, ob der einen gegenüber der anderen die elterliche Gewalt oder die gesetzliche Vormundschaft zusteht oder nicht, vergl. Mot. S. 1912 — 1916, 1921 J. 4, S. 472. 4. aus dem Erbrechtsentwurfe: in Rechtsstreitigkeiten über die Nachlaßmasse für a. Entscheidungen, welche sind in Ansehung der Sache selbst auch für und oder wider den Vorerben ergehen, gegen den Nacherben wirksam — §. 75, Mot. S 315 f. b. Entscheidungen für und gegen den Erben in Ansehung vermachter Nachlaßgegenstände sind für und gegen den Vermächtnißnehmer wirksam — §. 131 Abs. 3, Mot. S. 315 fl. c. Ob und inwieweit das Urtheil, welches dem beschwerten Erben oder Vermächtnißnehmer die letztere Eigenschaft abspricht oder einem anderen Prätendenten das Erbrecht zuspricht und damit in Frage stellt, ob derjenige, zu dessen Gunsten die Bezum Nachschwerung getroffen war, des ihm Zugedachten verlustig geht u. s. w. — theile bezw. zu Gunsten des weiter Bedachten gegenüber dem Sieger in jenem Rechtstreite gereicht, entscheidet §. 127, Mot. S. 316. d. Dem zwischen dem Intestat= und Testamentserben zu Ungunsten des letzteren über die Gültigkeit des Testaments ergangenen Urtheile wird eine Wirksamkeit für und gegen Mot. S. 944. Erbschaftsgläubiger oder Legatare nicht eingeräumt — Angezeigt dürfte sein, bei der Prüfung der Fälle, in welchen Urtheile gegen ob Oritte ausnahmsweise wirken sollen, das Augenmerk zugleich darauf zu richten, und inwieweit neben der Wirksamkeit die Vollstreckbarkeit auszusprechen ist. Aus dem Prozeßrechte sind als hierher gehörig die Bestimmungen in §. 753 Abs. 4 der C. P. O., aus dem Konkursrecht die Vorschriften in §. 133 Abs. 2 und §. 135 der Konk. O. hervorzuheben; vergl. dazu Mot. der Konk. O. S. 364, 383 f. Ob bei den von dem Gesetzbuche nicht in seinen Bereich gezogenen Materien des bürgerlichen Rechts eine Ausdehnung der Rechtskraft über die Parteien hinaus geboten ist, muß aus diesen Materien beantwortet werden — vergl. über die Tragweite des Urtheils bei Gemeindestreitigkeiten Förster-Eccius I §. 566 S. 329 f.; Dernburg I §. 138 S. 315, §. 302 J. 2 S. 744; bei Fideikommißstreitigkeiten Anlage zur Vorlage Nr. 2 vom Jahre 1878 S. 257; über die Wirksamkeit des eine offene Handelsgesellschaft verurtheilenden Erkenntnisses gegenüber den einzelnen Gesellschaftern Entscheidungen des R. O. H. G. XX S. 180 f. Inwieweit ein besonderer Vorbehalt in dieser Richtung geboten ist, darf vorerst dahingestellt bleiben. E. Wirkung der Rechtskraft. ein Grund und Zweck der Rechtskraft bedingen, daß keiner Partei gestattet kann, mit dem rechtskräftigen Inhalte des Urtheils sich in Widerspruch zu setzen. Die Entscheidung wäre keine endgültige, normgebende, stände es bei der einen oder anderen Partei, sie in Frage zu stellen.!) Dem Urtheile zuwidergehandelt kann entweder dadurch werden, daß ein aberkannter Anspruch von Neuem erhoben, oder dadurch, daß ein anerkannter Anspruch von Neuem bestritten wird. In ersterem Falle hat der Gegner eine Einrede aus dem Urtheile, die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache (ex!) Eine Ausnahme in dieser Beziehung statuirt §. 469 des Familienrechtsentwurfs (Mot. S. 1916 f. J. 4). 25 Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff.

98 Abschn. II Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. E. Wirk. d. Rechtskraft ceptio rei judicatae); in letzterem Falle genügt die Berufung auf das Urtheil, den Widerspruch zu beseitigen. Ueber die Wiederaufnahme des Verfahrens auf Grund eines neu aufgefundenen rechtskräftigen Urtheils vergl. C. P. O. §. 543 J. 7. Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache. I. Hervorgegangen aus dem altrömischen Grundsatze bis de eadem re ne sit 1. actio und zunächst nur eine andere Anwendungsform der exceptio rei in judicium deductae hat die exceptio rei judicatae ihre formale Natur im Laufe der Zeit mehr und mehr abgestreift und den Charakter eines vorwiegend, wenn nicht ausschließlich materiellen Rechtsbehelfs angenommen. Nicht mehr das Dasein, wie im älteren römischen Rechte, sondern der Inhalt des Urtheils, nicht mehr daß erkannt worden, sondern was erkannt worden, bildet den Gegenstand der Einrede. An die Stelle der negativen Funktion ist dem Schulausdrucke zufolge die positive Funktion getreten. Meinungseinklang besteht hierüber in der gemeinrechtlichen Wissenschaft allerdings nicht Manche halten an der negativen Funktion als der ausschließlichen noch fest; Andere erkennen beide Funktionen neben einander an, bald der einen, bald der anderen prinzipale Bedeutung zugestehend. — Vergl. Windscheid I §. 130 S. 395 f. Für den Entwurf kann es sich, bei der hinsichtlich der Rechtskraft von ihm vertretenen Grundauffassung, nur fragen, ob ein Bedürfniß vorliegt, neben der positiven Funktion die negative anzuerkennen. Die praktische Bedeutung der letzteren wird einerseits darin gefunden, daß die Einrede nicht blos aus der Absolutoria, sondern auch aus der Condemnatoria gegeben ist, daß mithin der Beklagte durch dieselbe sich gegen die nochmalige Anstellung derselben Klage, die bereits zu seiner Verurtheilung geführt hat, schützen kann; andererseits darin, daß der Kläger, wenn er durch das Urtheil nicht Alles zugesprochen erhalten hat, was bei umfangreicherer Stellung des Klagegesuchs oder bei sorgfältigerer Prüfung des geltend gemachten Rechtsverhältnisses zu erlangen gewesen wäre, auf Grund der Einrede mit der etwaigen Nachforderung zurückgewiesen wird — Wetzell §. 47 S. 574, Unger II §. 133 S. 683 f.) Brinz I §. 96 S. 328. In letzterer Hinsicht sollen die beiden Sätze getroffen und gerechtfertigt werden Sumati daß die nachträgliche Geltendmachung nicht geforderter Akzessionen und die Einklagung des Mehrbetrags eines Anspruchs, den man fordern konnte, aber nicht gefordert hat, unzulässig sei. Beide Sätze haben ihre Geltung schon mit der C. P. O. verloren. Das Prinzip der C. P. O., daß Urtheile nur insoweit rechtskräftig werden, als ein Anspruch wirklich erhoben und über denselben entschieden worden ist, schließt nothwendig in sich, daß die Entscheidung über den einen Theil des Anspruchs der Geltendmachung des anderen nicht präjudizirt, daß es, mag die Nichtgeltendmachung auf Absicht oder Versehen beruhen, ein stillschweigendes Aberkennen nicht mehr giebt. Das Einf. Ges. zur C. P. O. hat in §. 14 J. 5 den Vorschriften, nach welchen eine Nebenforderung als aberkannt gilt, wenn über dieselbe nicht entschieden ist, die Geltung abgesprochen. Vergl. hierzu oben S. 17 f. 1) Der Schulausdruck stammt von Keller; besonders bezeichnend ist er nicht. „Es ist wohl zu beachten, daß die exceptio rei judicatae auch in ihrer sog. positiven Funktion nur negativ (klagabwehrend) wirkt, daß also ihre Wirkung stets dieselbe ist und daß die Verschiedenheit der beiden Funktionen sich nur auf die Verschiedenheit der Gründe bezieht, aus denen sie wirkt, also lediglich darauf, daß sie entweder als Organ der formellen Wahrheit oder als Organ der Regel bis de eadem re ne sit actio fungirte (Unger II §. 132 N. 53a S. 650). 2) Unger a. a. O. N. 18a führt als Beispiel an: A fordert mit einer Klage 100 von B und erlangt ein günstiges Urtheil; später findet er, daß er aus demselben Rechtsverhältniß wohl 120 hätte einklagen können.

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. E. Wirk. d. Rechtskraft. 99 Der weitere, der negativen Funktion zugeschriebene Zweck, die Verhinderung der nochmaligen Anstellung einer siegreich durchgeführten Klage, ist nach heutiger Rechtsanschauung nicht schon dadurch erreichbar, daß der Beklagte schlechthin geltend macht, es liege ein Urtheil über den Anspruch vor, judicatum esse, sondern nur dadurch, daß er entgegenhält, es sei bereits zu Gunsten des Klägers entschieden, daß er mithin Existenz und Inhalt des Urtheils für sich anruft. Insofern ist die Funktion der Einrede keine negative im technischen Sinne mehr, und verschiedene angesehene Rechtslehrer, welche die negative Funktion verwerfen, nehmen keinen Anstand, die Einrede hier deshalb zuzulassen, weil durch die anderweite Verhandlung und Entscheidung der Inhalt des früheren Urtheils in Frage gestellt werde — vergl. namentlich Wächter, Erört. Heft 3 S. 49. Andere suchen dem verurtheilten Beklagten dadurch zu Hülfe zu kommen, daß sie ihm für den Fall der Erneuerung der Klage eine exceptio doli generalis geben, welche verbietet, ein Recht, mit dem man alles dadurch — Förster — Eccius Erreichbare erreicht hat, zur Chikane Anderer zu mißbrauchen I §. 566 N. 2 S. 319 f. Andere dagegen, wie Savigny VI S. 305, sprechen dem Kläger die Befugniß zu, nach Bedürfniß aus dem ursprünglichen Fundamente auf's Neue zu klagen, und behandeln dies als eine nothwendige, aber zugleich unbedenkliche Folge des die Rechtskraft beherrschenden Prinzips; vergl. Dernburg I §. 137 S. 309 N. 2. Der Entwurf schließt sich der letzteren Auffassung an. Dieselbe mag für den ersten Anschein befremden. Die Gerichte sollen nach Belieben des Klägers mit abgethanen Sachen nochmals behelligt und der Beklagte, obwohl er seiner Defensionspflicht genügt, zu anderweiter, mit Aufwand von Zeit und Kosten verbundener Vertheidigung gezwungen werden können. Allein dieses Bedenken dürfte, soweit es die Behelligung der Gerichte betrifft, doch nur dann von Gewicht sein, wenn Existenz und Inhalt eines rechtskräftigen Urtheils überhaupt von Amtswegen und nicht, wie sogleich darzulegen ist, blos auf Anrufen der Gegenpartei zu berücksichtigen wäre. Tritt insoweit das öffentliche Interesse zurück, so kann es auch hier nicht zwingend sein. Für den Beklagten aber gestaltet sich praktisch der Fall anderweiter Klageerhebung keineswegs mißlich. Weder die exceptio rei judicatae noch eine exceptio doli generalis ist zu seinem Schutze erforderlich. Er braucht nur den erhobenen Anspruch vorbehaltlos anzuerkennen, um zu bewirken, daß dem Kläger sämmtliche Kosten zur Last fallen (C. P. O. §. 89). Auf das letztere kommt es im Wesentlichen an; die nochmalige Verurtheilung ist für den Beklagten bedeutungslos, da er jedenfalls nicht zweimal zu leisten hat. Infolge der drohenden Kostenerstattungspflicht wird aber der Kläger nur in den seltensten Fällen und nur dann, wenn ein wirkliches Bedürfniß vorliegt, sich zu einer zweiten Klage entschließen. Ein solches Bedürfniß kann u. a. hervortreten, wenn die Akten durch Brand oder sonstige Zufälle vernichtet sind. Hier durch Entgegenstellung der exceptio rei judicatae die Möglichkeit der Erlangung eines neuen Vollstreckungstitels im Klagewege abzuschneiden, würde geradezu bedenklich sein. 2. Die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache ist nach dem Vorgange des römischen Rechts in den gemeinen und Landesrechten von jeher als civilistische Exzeption, als eine Einrede aufgefaßt und behandelt worden, die, auch wenn der sie begründende Thatbestand in dem Streitmateriale liegt oder für den Richter notorisch ist, nur dann berücksichtigt werden darf, wenn die Partei ausdrücklich sich auf dieselbe beruft. Die gleiche Auffassung beherrscht das französische Recht. Le juge niest ni 25*

100 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. E. Wirk. d. Rechtskraft. — obligé ni mème autorisé à la (exception de chose jugée) suppléer d’office Aubry u. Rau VIII §. 769 S. 403. In der deutschen Jurisprudenz haben schon frühzeitig sich einzelne Stimmen für die Berücksichtigung der Rechtskraft von Amtswegen erhoben (Sintenis I §. 34 N. 12 S. 337); der neuerdings gegen den civilistischen Exzeptionsbegriff geführte Kampf richtet sich gegen die exceptio rei judicatae insofern, als dieselbe nur die vergl. insbesondere Eisele, Bedeutung einer einfachen prozessualen Einrede haben soll; — die materielle Grundlage der exceptio S. 126 f.; Thon, Rechtsnorm S. 269 N. 98. Die Frage, ob die rechtskräftige Aberkennung eines Anspruchs der nochmaligen 194 Geltendmachung desselben nur dann entgegenstehen soll, wenn die Gegenpartei sich auf das Urtheil beruft, oder ob die Aberkennung von Amtswegen Berücksichtigung zu finden hat, ist nicht unzweifelhaft. Der Staat hat unverkennbar das Seine gethan, wenn er den streitenden Parteien die Möglichkeit gewährt, im geordneten Verfahren ihre gegensätzlichen Interessen wahrzunehmen, und alsdann durch den Mund des Richters das streitige Rechtsverhältniß endgültig feststellt. Grund, ein zweites Mal Gericht zu geben, ist nicht vorhanden. Geschieht es gleichwohl, so ist der zweite Prozeß, wenn er zu dem gleichen Resultate führt, zwecklos, wenn er mit einem abweichenden Urtheil endigt, der Autorität des Richteramts nachtheilig. Beides ist mit dem öffentlichen Interesse schwer vereinbar. Auch das Rechtsgefühl kann leiden. Der Kläger, dessen Anspruch auf Grund der von dem Beklagten dargelegten Befriedigung zurückgewiesen wird, ist nicht behindert, sofort dieselbe Klage wieder vor demselben Gerichte anzustellen. Das Gericht darf sie nicht beanstanden, und wenn der Beklagte die ihm nochmals aufgedrungene Vertheidigung versäumt, muß er verurtheilt werden, obwohl seine Nichtschuld notorisch ist. Andererseits kommt in Betracht: Der Civilprozeß dient der Pflege des Privatrechts. Das Privatrecht ist das Gebiet der subjektiven Rechte, der individuellen Interessen. Das subjektive Recht erheischt eine Bethätigung und Aufrechterhaltung ausschließlich von dem berechtigten Subjekte Die Verfolgung und Bekämpfung des Anspruchs im Prozesse ist daher Parteisache. Die Partei beherrscht den Streitgegenstand wie das Streitverhältniß Prozessuale oder materielle Vortheile werden ihr nicht aufgedrungen. Der in der Rechtskraftliegende Schutz gegen anderweite Inanspruchnahme wird ihr in Folge dessen nur gewährt, wenn sie denselben anruft. Der Regel nach wird die Partei von diesem Schutze Gebrauch machen. Der Regel nach werden sich daher auch die von dem Standpunkte des öffentlichen Interesses aus zu erhebenden Bedenken erledigen. Der Entwurf giebt der letzteren Erwägung den Vorzug. Abgesehen von der daraus resultirenden Uebereinstimmung mit dem bisherigen Rechte sind namentlich zwei Momente entscheidend. Die C. P. O. hat den Parteiwillen zum Maßstabe für den Umfang der Rechtskraft erhoben, ohne daran Anstoß zu nehmen, daß in Folge dessen dieselbe Rechtsfrage unter denselben Parteien in verschiedenen Prozessen widersprechend entschieden werden kann. Damit ist in einer Frage, welche an Wichtigkeit der vorliegenden gleichsteht, das öffentliche Interesse dem individuellen Willen untergeordnet. Die C. P. O. läßt aber auch ferner die bereits vorhandene Rechtshängigkeit eines Anspruchs nicht von Amtswegen, sondern nur dann berücksichtigen, wenn der Beklagte sie zum Gegenstande einer Einrede macht (§. 247 J. 3). Der preuß. Entwurf stand auf dem ent¬

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. E. Wirk. d. Rechtskraft. 101 gegengesetzten Standpunkte. In §. 227 war bestimmt: die Rechtshängigkeit hat folgende Wirkungen: 1. „Die Sache kann nicht anderweitig gerichtlich geltend gemacht werden. Bei der Berathung des nordd. Entwurfs wurde die Aufnahme einer gleichen Bestimmung und zwar in folgender Fassung beantragt: „Eine anderweitige Klage wegen des nämlichen Anspruchs ist gegen denselben Beklagten unzulässige. Man ging jedoch auf den Antrag nicht ein, weil keinesfalls stets ein öffentliches Interesse obwalte, welches den Richter zur Berücksichtigung der Rechtshängigkeit von Amtswegen nöthige (Prot. S. 561, 567) □ Zu besonderen Erwägungen können die Urtheile in Ehesachen Anlaß geben. Der Entwurf erachtet eine Berücksichtigung der Rechtskraft von Amtswegen auch hier nicht für angezeigt. Das konkurrirende öffentliche Interesse dürfte durch die dem Staatsanwalte gesicherte Mitwirkung zur Genüge gesichert sein — C. P. O. §§. 569, 586 589, 590; vergl. dazu Familienrechtsentwurf §§. 35, 45, 55, 467, 472. 3. Die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache soll verhindern, daß über einen bereits rechtskräftig aberkannten Anspruch nochmals gerichtlich entschieden werde. Die Identität eines erhobenen Anspruchs mit einem bereits früher zurückgewiesenen wird erkannt aus der Vergleichung des Inhalts des Urtheils, soweit es der Rechts so kraft fähig ist, mit dem Inhalte der neuen Klage. So einfach dies erscheint, schwierig kann die Feststellung des Vorhandenseins der Identität im Einzelnen sein. Ansprüche sind oft trotz scheinbarer Verschiedenheit gleich und trotz scheinbarer Gleichheit verschieden. Die Identität zu ermitteln ist Aufgabe der Rechtslogik, der gesunden Vernunft. Der Gesetzgeber kann nicht einmal Anhaltepunkte dafür geben. Die römischen Juristen lehren: Quum quaeritur, hacc exceptio noceat, necne, in¬ Spiciendum est, an idem corpus sit, quantitas eadem, idem jus et eadem causa petendi...; quae nisi omnia concurrunt, alia res est; l. 12, 13, 14 pr. D. de exc. rei jud. 44, 2. Damit ist wenig gewonnen. Das österr. G. B beschränkt sich in §. 12 auf die Bestimmung: Die . . . . gefällten Urtheile . . . . können auf andere Fälle . . . . nicht ausgedehnt werden. Der code civil ordnet in Art. 1351 an: II faut que la chose demandée soit la meme; que la demande soit fondée sur la mème cause. Gleichlautend damit das niederl. G. B. Art. 1955 Abs. 2 und das italienische Art. 1351. Die Identität des Klagegegenstandes ist jedoch anerkanntermaßen ebensowenig ein überall stichhaltiges Merkmal wie die Identität des Klagegrundes — vergl. namentlich Wetzell §. 47 S. 580 f.; Unger II §. 132 S. 652 f. Eine der Hauptschwierigkeiten besteht in der Feststellung der Tragweite des ergangenen Urtheils. Hiervon ist unter C, S. 76—88 gehandelt worden. Im Uebrigen ist zu bemerken: a. Die Identität zweier Ansprüche wird bedingt durch gleiche Individualität. Die Individualität des dinglichen Anspruchs bestimmt sich nach seinem Objekte, die Individualität des Forderungsanspruchs nach dem Objekte und dem Entstehungsgrunde. Der Eigenthumsanspruch ist derselbe, mag das Eigenthum auf dieser oder jener Erwerbsthatsache beruhen, mag eine Mehrheit von Entstehungsgründen vorliegen oder nicht. Der Forderungsanspruch ist trotz der Gleichheit des Objekts je nach der Verschiedenheit des Grundes ein anderer; in Bezug auf einen und denselben Gegenstand können so viele 26 Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff.

102 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. E. Wirk. d. Rechtskraft. Forderungen entstehen und bestehen, als verschiedene Entstehungsgründe denkbar sind. Hieraus folgt: Der auf dasselbe Objekt gerichteten, aber aus einem anderen Entstehungsgrunde abgeleiteten persönlichen Klage steht die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache nicht entgegen; das frühere Urtheil verneint nur, daß ein obligatorischer Anspruch des fraglichen Inhalts auf Grund des vorgetragenen Thatbestands, nicht daß ein obligatorischer Anspruch dieses Inhals überhaupt besteht. Der auf dasselbe Objekt gerichteten, aber auf einen anderen Entstehungsgrund gestützten dinglichen Klage steht die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache entgegen; das frühere Urtheil tellt fest, daß das dingliche Recht an der Sache nicht besteht, es kann daher das Recht, sofern nicht etwa die andere Erwerbungsthatsache erst nach dem Urtheil eingetreten ist, nicht nochmals beansprucht werden. Die letztere Konsequenz hat das römische Recht nicht voll gezogen. Es gestattet die Beschränkung der dinglichen Klage auf einen einzelnen Erwerbsgrund mit der Wirkung, daß die Kraft des Urtheils sich nur auf diesen Erwerbsgrund erstreckt Windscheid I §. 130 N. 6 S. 389. Der Grund liegt nahe. So berechtigt das Verlangen ist, daß wer einen Prozeß beginnt, sich vorher darüber vergewissere, wie es mit seinem Rechte bestellt ist, und daß wer dies unterläßt, die Folgen zu tragen hat, so können doch Fälle eintreten, in welchen dem Kläger die Nichtgeltendmachung einer Erwerbsthatsache nicht als Nachlässigkeit angerechnet werden darf. Dies z. B. dann, wenn der Kläger die Erwerbsthatsache nicht kannte, oder wenn er, um seine Sache nicht länger der Gefahr der Verschlechterung seitens des Besitzers auszusetzen, zur Erhebung der Klage sich gezwungen sieht, dabei aber, da er den Aufenthalt seines Autors, ohne dessen Hülfe er sein Recht nicht zu beweisen vermag, nicht ermitteln kann, sich vorerst auf die Geltendmachung der Ersitzung, die er vollendet zu haben glaubt, beschränken muß. Um der besonderen Gestaltung solcher Fälle gerecht zu werden, eröffnete der Prätor dem vorsichtigen Kläger die Möglichkeit, durch Beschränkung seiner Klage und entsprechende Einengung der Formel (causa adjecta agere) der nachtheiligen Folge der Nichtgeltendmachung von Erwerbsthatsachen vorzubeugen. Die gemeinrechtliche Jurisprudenz behandelt im Anschlusse an das römische Recht und zum Theil mit Rücksicht auf den jüngsten Reichstagsabschied die Wiederholung der dinglichen Klage unter Anführung eines anderen Erwerbsgrundes überwiegend als zulässig. Entscheidend für das heutige Recht dürfte die prozessuale Gestaltung der Anführungspflicht des Klägers sein. Muß der dingliche Anspruch in der Klageschrift durch Angabe des Erwerbsgrundes ubstantirt werden, und darf, wie daraus zugleich folgt, der Kläger den angegebenen Grund in dem anhängigen Prozesse nicht durch einen anderen ersetzen, so wird die Kraft des Urtheils sich auch auf den geltend gemachten Erwerbsgrund zu beschränken haben.!) Für den gemeinrechtlichen Prozeß läßt sich hieran zweifeln, sofern man die ihn beherrschende Eventualmaxime dahin versteht, daß die Geltendmachung neuer Angriffsmittel nicht blos für den schwebenden Prozeß, sondern überhaupt ausgeschlossen Bedarf es für die dingliche Klage der Nennung des Erwerbsgrundes in der ist Klageschrift nicht, so sind, wird eine solche Klage causa non expressa angestellt, ämmtliche für das Recht in Frage kommende Erwerbsthatsachen in Judizium deduzirk Daraus würde sich zugleich ergeben, daß, wenn Jemand, nachdem er sein Eigenthumsrecht durch Erhebung einer Klage gerichtlich geltend gemacht hat, in einer neuen Klage dasselbe Begehren, gestützt auf einen andern Erwerbsgrund, wiederholen sollte, die Einrede der Rechtshängigkeit ihm nicht entgegengesetzt werden könnte.

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. E. Wirk. d. Rechtskraft. 103 und das Urtheil entscheidet über alle. Das Gleiche tritt ein, wenn die Klageschrift des einen oder anderen Erwerbsgrundes gedenkt, da der Kläger hierdurch nicht behindert ist, jeden anderen Erwerbsgrund noch herbeizuziehen. Eine Beschränkung der Klage und damit des Urtheils auf einen bestimmten Erwerbsgrund wäre höchstens in der Weise denkbar, daß der Kläger ausdrücklich in dem Klagegesuche erklärte, es solle nur über die aus diesem Grunde abgeleitete Eigenthumsbehauptung verhandelt und entschieden werden — Windscheid a. a. O.; in letzterer Hinsicht a. M. Wach S. 23 in der Note; Förster-Eccius 1 §. 56 S. 332. In der Darlegung unter A (oben S. 62 f.) ist die Entscheidung der Frage, ob die C. P. O. strenge Substantiirung oder nur Individualisirung des Anspruchs in der Klageschrift fordert, abgelehnt; es muß daher bei der gegebenen allgemeinen Andeutung hier bewenden.!) Die gedachte prozessuale Vorfrage dürfte auch für die Beantwortung der in den Mot. des Familenrechtsentwurfs S. 1732 Z. 4 angedeuteten Frage präjudiziell sein, ob, wenn eine Alimentenklage auf einen bestimmt bezeichneten Beischlaf innerhalb der gesetzlichen Konzeptionsfrist gestützt, aber abgewiesen ist, der neuen, auf einen anderen Beischlaf innerhalb derselben Zeit gegründeten Klage die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache entgegensteht. b. Die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache ist gegeben, nicht blos wenn das frühere Urtheil den erhobenen Anspruch unmittelbar, sondern auch dann wenn dasselbe ihn mittelbar dadurch verworfen hat, daß es einen Anspruch verneint, welcher die nothwendige Voraussetzung seiner Existenz bildet. Mit dem Fundamental= anspruche sind alle Ansprüche aberkannt, deren Nichtvorhandensein sich als logische Folgerung der Verneinung dieses Anspruchs ergiebt. Das Urtheil, welches das Eigen thum abspricht, steht dem Theilungsanspruche, dem Anspruche auf Zuwachs, Früchte oder sonstige Erzeugnisse, dem Anspruche auf eine dem betreffenden Grundstücke zustehende Dienstbarkeit, dem aus dem Eigenthume abgeleiteten Pfandanspruche entgegen. Mit dem Erbrechte ist der Theilungsanspruch, mit der Forderung, für welche der Schuldner ein Pfandrecht bestellt hat, der Pfandanspruch, mit der Verwandtschaft der Unterhaltsanspruch, mit der Kapitalforderung der Zinsanspruch verneint — Windscheid I §. 130 S. 393; Unger II §. 132 S. 664 ff. Der Grundgedanke der C. P. O., daß das Urtheil nicht weiter gehen darf, als die Absicht der Partei gegangen ist, und nicht Folgen erzeugen soll, deren die Parteien im Laufe des Prozesses sich nicht !) In neuester Zeit ist die Bestimmung der Tragweite der exceptio rei judicatae bei dinglichen Klagen zum Theil von einem anderen Gesichtspunkte aus versucht worden. Petersen führt in der Zeitschrift für deutschen Ewilprozeß III S. 404 f. aus: Nach §. 293 der C. P. O. sind Urtheile der Rechtskraft nur insoweit fähig, pals über den durch die Klage oder Widerklage erhobenen Anspruch entschieden iste. Es wird hiernach nicht über die An griffs= und Vertheidigungsmittel, sondern nur über den Anspruch selbst rechtskräftig entschieden und es ist, wenn bezüglich einer dinglichen Klage in den Entscheidungsgründen eines Endurtheils oder in einem Zwischenurtheile festgestellt wird, daß ein bestimmter Erwerbsgrund des Eigenthums oder einer Servitut vorliege oder nicht vorliege, damit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung nicht gegeben. Vielmehr ergeht eine solche nur in dem verfügenden Theile des Endurtheils und sie erstreckt sich lediglich auf die Frage, ob das geltend gemachte Eigenthumsrecht oder Servitutenrecht bestehe und ob der Kläger auf Grund dieses Rechts befugt sei, von dem Verklagten die Herausgabe der Sache bezw. die Duldung der zur Ausübung der Servitut erforderlichen Handlung u. s. w. zu verlangen. Daß durch ein Urtheil nicht über das Bestehen des dinglichen Rechts, sondern nur über einen einzelnen Erwerbsgrund entschieden werde, konnte nur für den Fall behauptet werden, daß auf Grund des §. 231 lediglich auf Feststellung eines Erwerbsgrundes geklagt, sonach die Frage, ob das aus demselben gefolgerte Recht besteht und dem Beklagten gegenüber geltend gemacht werden kann, gar nicht zur Entscheidung gestellt wird. Aber eine solche Klage würde, soweit sie überhaupt nach §. 231 der C. P. O. zulässig erscheint, nicht als Eigenthums= oder Servitutenklage gelten und dem Kläger nicht die Anerkennung seines dinglichen Rechts verschaffen können.

104 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. E. Wirk. d. Rechtskraft. bewußt geworden sind, steht dem nicht entgegen. Wer einen Anspruch rechtshängig macht, dessen Existenz bedingend für einen anderen Anspruch ist, beantragt mittelbar eine Entscheidung über den letzteren; er muß sich sagen, daß die Aberkennung des bedingenden Anspruchs nothwendig die Aberkennung des bedingten Anspruchs in sich schließt. Wer eine Kapitalforderung einklagt, muß wissen, daß die abweisende Entscheidung zugleich für den nicht erhobenen Zinsanspruch maßgebend wird. Es ist aber auch sonst nicht abzusehen, wie der Kläger mit dem bedingten Anspruche sollte durchdringen können. Zur Begründung desselben ist die Bezugnahme auf das Dasein des bedingenden Anspruchs unentbehrlich, und diese Bezugnahme wird durch die Berufung des Beklagten auf das entgegenstehende Urtheil entkräftet. Ein eigenartiger, hierher gehöriger Fall wird von den Mot. der Konk. O. S. 151 erwähnt. Die Zurückweisung der von einem Gläubiger gegen den Vertragsgenossen seines Schuldners erhobenen Anfechtungsklage begründet für die weitere Anfechtung gegenüber anderen Personen die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache; die Julässigkeit der Anfechtung gegen den Ersteren ist materiell Präjudiz für die Statthaftigkeit der Anfechtung gegen die letzteren. II. Die Wirkung des Urtheils, welche darin besteht, daß das, was rechtskräftig anerkannt ist, nicht wieder bestritten werden darf, wird bereits in der preuß A. G. O. scharf hervorgehoben. Ein unter den gesetzmäßigen Erfordernissen gefälltes Urtheil sichert .... den, der es erstritten hat, für immer wider alle ferneren An fechtungen seines Gegners und derjenigen, die an dessen Stelle treten (Einl. §. 66, dazu I. 21, 16 §. 1). Auch die Bestimmung des code civil Art. 1350, des niederländischen G. B. Art. 1953 und des italienischen G. B. Art. 1350, daß die Wirkung des rechtskräftigen Urtheils in der Begründung einer praesumtio juris et de jure besteht, kann hierher gezogen werden. Die Berechtigung dieser Präsumtion mag hinsichtlich ihres Grundes Zweifeln begegnen; im Erfolg trifft sie das Richtige. Das zu Urtheil befreit den Kläger von der Verpflichtung, den einer anderweiten Klage Grunde gelegten rechtskräftigen Inhalt desselben in Gewißheit zu setzen. Es ist kein Beweismittel, sondern macht den Beweis überflüssig. Es überhebt sogar der Anführung der das festgestellte Rechtsverhältniß begründenden Thatsachen. Der Beklagte kann dieselben nicht mehr mit Erfolg bestreiten; er hat folglich auch keinen Anspruch auf deren Angabe (Weismann a. a. O. S. 123). Voraussetzung der Wirkung ist, wie bei der Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache, daß die Partei auf das Urtheil sich beruft. Von Amtswegen ist dasselbe auch insoweit nicht zu berücksichtigen. Die praktische Bedeutung der Rechtskraft in dieser Richtung liegt vor Allem darin, daß das günstige Urtheil über den bedingenden Anspruch zur Verfolgung des bedingten Anspruchs legitimirt. Wie die Abweisung des ersteren die Verneinung des letzteren in sich schließt, so enthält die Anerkennung des ersteren der Regel nach die Bejahung der Grundlage des letzteren. Die Wirkung ist ferner von Wichtigkeit für die auf erhobene Feststellungsklagen ergehenden Urtheile. Ohne diese Seite der Rechtskraft wäre überhaupt das ganze Institut der Feststellungsklage zwecklos. Nicht minder kann das Urtheil einer neuen Klage dann als Grundlage dienen, wenn der Berechtigte genöthigt ist, sein rechtskräftig anerkanntes Recht nochmals gegen den früheren Beklagten gerichtlich zu verfolgen; so, wenn die dem Eigenthumskläger zuerkannte und restituirte Sache später zufällig wieder in die Hände des Beklagten kommt. Ob man mit Unger, dem dieses

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. III. Urtheil. §§. 204, 205. F. Wiederaufh. v. Urtheilen. 105 Beispiel entnommen ist (II §. 132 S. 673), so weit zu gehen hat, daß das Urtheil für eine weitere Klage auch dann benutzt werden kann, wenn dem Kläger in dem früheren Prozesse das Eigenthum zuerkannt, der Beklagte aber um deswillen absolvirt worden ist, weil es sich herausgestellt hat, daß er die Sache nicht besitze, oder weil er selbst ein Recht hat, die Sache zu besitzen, ist eine Frage, die eng mit dem Umfange der Rechtskraft des früheren Urtheils zusammenhängt, und einer verschiedenen Beantwortung fähig ist — vergl. Wach S. 104. Die von dem Entwurfe im §. 204 in Vorschlag gebrachte Bestimmung bezweckt sowohl die hier gekennzeichnete, als die unter Z. I, S. 98 f., dargelegte Wirkung der Rechtskraft zum Ausdruck zu bringen. Die Schwierigkeit, eine geeignete Fassung zu finden, ist nicht gering. Das Gebiet der exceptio rei judicatae ließe sich vielleicht durch den Satz erschöpfen, daß ein rechtskräftig aberkannter Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden darf. Der korrespondirende Satz aber, daß ein rechtskräftig anerkannter Anspruch nicht mehr bestritten werden darf, erweist sich als unzureichend. Die Bedeutung der Feststellungsurtheile, welche auch die Feststellung von Rechten, ja von Thatsachen (Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde) zum Gegenstande haben können, würde nicht gedeckt. In abstrakter Weise die Wirkung der Rechtskraft dahin zu bezeichnen, daß dasjenige, was aberkannt, nicht mehr geltend gemacht, dasjenige, was anerkannt, nicht mehr bestritten werden kann, erscheint ebenfalls kaum angemessen. Der Entwurf sucht die Aufgabe dadurch zu lösen, daß er die Wirkung der Rechtskraft zunächst im Allgemeinen charakterisirt und sodann die Hauptfälle ihrer praktischen Bethätigung anschließt. F. Wiederaufhebung von Urtheilen. Das Urtheil kann materiell rechtskräftig und vollstreckt sein, gleichwohl aber nachträglich umgestoßen werden. Dies tritt ein, wenn gegen den Ablauf einer Nothfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit Erfolg nachgesucht oder das Verfahren auf Grund erhobener Nichtigkeits= oder Restitutionsklage wieder aufgenommen wird (C. P. O. §§. 211 f., 541 f.). Die C. P. O. giebt für diesen Fall ebensowenig wie für den weiteren, daß die auf Grund eines sonstigen Titels bewirkte Vollstreckung sich nachträglich als eine ungerechtfertigte herausstellt, eine Vorschrift über die dem Kläger obliegende Restitution des Geleisteten. Nur die Verpflichtung zur Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung ist in §. 697 Abs. 2 ausgesprochen. Dagegen ordnet die C. P. O. an, daß, wenn für vorläufig vollstreckbar erklärte Urtheile oder Artheile, welche in der Berufungsinstanz oder im Urkunden= und Wechselprozeß unter Vorbehalt der Rechte ergehen, umgestoßen werden, der Kläger gleichzeitig auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urtheils Gezahlten oder Geleisteten zu verurtheilen sei (§§. 503 Abs. 2, 563 Abs. 2; 655 Abs. 2). Die materiellen Rechtsbehelfe, welche dem Beklagten in der einen oder anderen Hinsicht zustehen, sind Kondiktionen. Die angedeuteten Fragen erledigen sich nach den für die letzteren geltenden Grundsätzen; vergl. hierzu Förster-Eccius I, Anh. zu §§. 55, 56 S. 333 f.; Wach S. 226 f.; Entwurf des Obligationenrechts: Motive zu Abschn. II Tit. 8 (Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung) §. 26 S. 85 fl. Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff. 27

106 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. IV. Beweis. §§. 206, 207. IV. Beweis. §§. 206, 207. Der Prozeßpartei liegt die Verpflichtung ob, die behufs eines Angriffs oder Gegenangriffs geltend gemachten Rechtsverhältnisse durch Darlegung der Thatsachen zu ubstantiiren, welche nach den maßgebenden Vorschriften des bürgerlichen Rechts die angerufene rechtliche Wirkung zu erzeugen vermögen. Was eine Partei zur Lösung dieser Aufgabe behaupten muß, hat sie erforderlichenfalls auch zu beweisen; soweit die anzuführenden Thatsachen beweisbedürftig sind, decken sich Anführungs= und Beweispflicht. Die Vertheilung der Beweislast wird im Prozeß praktisch; die Normen, nach welchen sie zu beurtheilen ist, giebt das bürgerliche Recht an die Hand (Motive zur C. P. O. S. 201) Allgemeine Regeln in Betreff der Beweislast haben sich darauf zu beschränken, den leitenden Grundsätzen Ausdruck zu geben und ihre Anwendung in den Fällen zu zeigen, in welchen es sich um den Beweis rechtsgeschäftlicher Wirkungen ohne Rücksicht auf den konkreten Inhalt der Willenserklärung handelt. Soweit die besondere Natur einzelner Rechtsverhältnisse spezielle Vorschriften nothwendig macht, müssen dieselben den diese Rechtsverhältnisse regelnden Theilen des Gesetzbuchs vorbehalten werden. Aus dem Satze, daß jeder Theil die Thatsachen anführen muß, an welche das Gesetz die angerufene rechtliche Wirkung knüpft, und daß jeder Theil zu beweisen hat was er anführen muß, folgt von selbst, und ohne daß es nöthig wäre, eine inner lich unbegründete Vermuthung für die Fortdauer eines einmal entstandenen Rechts oder für das Nichtvorhandensein eines dasselbe vernichtenden Umstandes zu Hülfe zu nehmen, daß der Angreifende die rechtserzeugenden, der Angegriffene dagegen die zu den Ein reden im prozessualischen Sinne gehörigen sog. rechtsvernichtenden Thatsachen zu beweisen hat, welche den entstandenen Anspruch unmittelbar (ipso jure) aufzuheben vermögen. Desgleichen liegt dem Angegriffenen der Beweis der Exzeptionen, d. h. der Umstände ob, welche den entstandenen Anspruch zu hemmen vermögen. §. 206 spricht den leitenden Grundsatz bezüglich juristischer Thatbestände überhaupt, §. 207 in seiner Anwendung auf die Ableitung von Rechten aus Rechts geschäften aus (sächs. G. B. §§. 171, 175; code civil Art. 1315; bayr. Entw Art. 69, 70; dresd. Entw. Art. 142). Wie die Fassung anzeigt, ist es für die Beweislast gleichgültig, ob die selbstständige Parteibehauptung eine positive oder eine sog. negative Thatsache zum Gegenstand hat (sächs. G. B. §. 171). Allerdings ver dient die Ansicht Billigung, daß der Gläubiger, welcher gegen seinen Schuldner de sondere Rechtsfolgen geltend macht, die kraft Gesetzes oder Rechtsgeschäfts an die Nichterfüllung einer unter den Parteien bestehenden positiven Obligation gebunden sind, diese Nichterfüllung nicht zu beweisen braucht, vielmehr dem Schuldner der Beweis der Erfüllung obliegt. So ist beispielsweise der Verkäufer, der im Falle der les commissoria die Rückgabe des Kaufgegenstands, der Vermiether, welcher wegen Zins rückstands Aufhebung des Bestandverhältnisses, der Gläubiger, der die Entrichtung einer verwirkten Konventionalstrafe begehrt, des Beweises der Nichterfüllung seitens des Gegentheils enthoben; die Thatsache der Erfüllung bildet ferner eine von dem Kläger zu beweisende Replik, wenn er Vertragserfüllung begehrt und auf den Ein¬

107 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. IV. Beweis. §. 208. wand, es sei für den Fall, daß er nicht seinerseits binnen einer gewissen Frist leiste, Auflösung des Vertrags bedungen worden, mit der Behauptung, erfüllt zu haben, antwortet (vergl. Unger II §. 129 S. 565—570; Windscheid II §. 285 S. 111 N. 19, §. 323 S. 242 N. 13; Pöschmann, über die Natur des qualifizirten Geständnisses §. 21). Diese durch Billigkeits= und Zweckmäßigkeitsrücksichten gebotene Behandlung der Beweislast, welche nach dem Vorgang des sächs. G. B. (§. 1435 u. 1439) und des dresd. Entwurfs (Art. 131, 135) im Obligationenrecht hervorzuheben sein wird, darf nicht auf den Satz zurückgeführt werden, daß die Nichtexistenz von Thatsachen in der Regel nicht zu beweisen sei (Dernburg I §. 126 S. 288), steht aber andererseits auch nicht im Widerspruch mit den die Vertheilung der Beweislast beherrschenden Grundsätzen, da sie sich daraus rechtfertigt, daß der Vortheil bezw. Nachtheil, welcher sich für den Gläubiger bezw. Schuldner an die Nichterfüllung seitens des letzteren knüpft, Folge des Fortbestands der Verbindlichkeit bis zu einem gewissen Zeitpunkte ist, dieser Fortbestand aber nicht substantirt zu werden braucht, sondern durch die rechtsvernichtende Thatsache der Erfüllung widerlegt werden muß. §. 208. §. 208 betrifft diejenige Form des Widerspruchs, bei welcher der Angegriffene, im Gegensatze zu der die Existenz aller oder einzelner Thatsachen schlechthin leugnenden verneinenden oder gemischten Einlassung, den Inhalt des angeführten Thatbestandes berichtigt oder ergänzt und so, scheinbar selbstständige Behauptungen aufstellend, einen Sachverhalt vorträgt, welcher in für die Entscheidung des Rechtsstreits wesentlichen Punkten mit der Darstellung des Gegners unvereinbar ist. Sofern der entgegengehaltene Thatbestand seiner inviduellen rechtlichen Beschaffenheit nach anders geartet ist, als der vom Angreifenden behauptete, oder soweit das Zugeständniß den behaupteten quantitativ bestimmten Gegenstand des Rechtsgeschäfts nicht deckt, liegt eine Verneinung vor, welcher gegenüber den Angreifenden die Beweislast trifft. Ob das Vorbringen ein solchergestalt motivirtes (indirektes) Leugnen, oder ob es eine prozessualische Einrede enthält, muß nach dem materiellrechtlichen Verhältniß beurtheilt werden, in welchem die abweichende Darstellung zu dem den Angriff stützenden Thatbestand steht. Die Vorschrift des Paragraphen erfaßt namentlich die Fälle, in welchen der aus einem Vertrage Belangte Zeit oder Ort der Vertragschließung, sofern solche rechtlich in Betracht kommen, den Erwerbgrund des Rechts, den Ort der Erfüllung oder den Leistungsgegenstand bestreitet, oder geltend macht, er habe den Vertrag nicht allein, sondern gemeinsam mit Vertragsgenossen, oder nicht mit dem Kläger allein, sondern mit diesem und Anderen, geschlossen. Sehr bestritten ist die Würdigung der Parteibehauptung, daß das angerufene Rechtsgeschäft unter einer aufschiebenden Bedingung errichtet worden sei (Windscheid I §. 86 S. 240, 241 N. 4). Der Entwurf erklärt den das Rechtsgeschäft Anrufenden für beweispflichtig. Diese Entscheidung hat in der gemeinrechtlichen Doktrin und Praxis mehr und mehr die Oberhand gewonnen; sie ist in dem bayrischen Entwurfe (Art. 69 Abs. 2) und in dem dresd. Entw. (Art. 143) gutgeheißen, und weder in dem preuß. A. L. R. (durch l. 5 §. 229 Dernburg I §. 86 S. 182 N. 3, Förster — Eccius I S. 198, R. O. H. G. Band 11 S. 363) noch im sächs. G. B. (vergl. §. 175 mit §. 108; Motive zu §. 175, Siebenhaar, Kommentar zu §§. 175 und 108) reprobirt. Wer die Be¬ 275

108 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. IV. Beweis. §. 208. dingtheit vorschützt, leugnet nicht die Existenz des Rechtsgeschäfts, aber er leugnet daß ein Rechtsgeschäft zu Stande gekommen sei, welches seinem Inhalte nach sofort zu wirken vermochte; er stellt somit einen Thatbestand, welcher das Entstandensein der gegen ihn angerufenen rechtlichen Wirkung zu begründen vermag, in Abrede. Anührungs= und Beweisflicht fallen auch hier nicht auseinander; das Beweisthema des Angreifenden hat nicht das Nichtwahrsein einer vom Gegner aufgestellten Behauptung, nicht die Nichtbeifügung einer Bedingung, sondern das Wahrsein der eigenen Aufstellung zum Gegenstande, daß das Rechtsgeschäft behauptetermaßen zu Stande gekommen sei Die Gründe, welche man dieser dem Wesen der aufschiebenden Bedingung entsprechenden Regelung der Beweislast entgegenzustellen pflegt, scheinen nicht stichhaltig zu sein. Wenn geltend gemacht wird, die Behauptung der Bedingung sei Behauptung eines besonderen Mangels. (Puchta, Vorl. I §. 98), so ist entgegenzuhalten, daß die bedingte Willenserklärung keine mangelhafte ist; die dem bedingten Rechtsgeschäft eigene Beschränkung seiner Wirkung ist nicht Folge eines Mangels, mit welchem das Rechtsgeschäft behaftet wäre, sondern Folge der Vereigenschaftung des Willens seiner Urheber¬ Auch darauf, daß die Ueberschränktheit eines Rechts die Regel, die Beschränktheit desselben die Ausnahme bilde (Wächter II S. 450, 494), kann eine Vermuthung zu Gunsten der Unbedingtheit nicht gestützt werden; das Nichtsetzen oder Setzen einer Bedingung hängt gleich dem sonstigen Inhalte des Rechtsgeschäfts von dem durch die verschiedenartigsten Rücksichten und Bedürfnisse bestimmten Belieben der Verfügenden ab; der Versuch, das Eine für das Regelmäßige, Gewöhnliche, Wahrscheinlichere, das Andere für das Abnorme, Seltenere und Unwahrscheinlichere zu erklären, scheint bedenklich. Unrichtig ist, daß sich der Angegriffene, wenn der Gegner den ihm obliegenden Beweis durch Eideszuschiebung antritt, seine eigene Behauptung zuschwöre; er beschwört das Nichtwahrsein der vom Gegner aufgestellten Behauptung. Unbegründet ist ferner der Einwand, daß sich der Angegriffene in Konsequenz der hier vertretenen Auffassung darauf beschränken könne, das angerufene Rechtsgeschäft einfach zu leugnen, ohne seinen Widerspruch durch die Anführung der Bedingtheit zu motiviren, und daß damit dem Richter die Prüfung entzogen werde, ob das, was als Bedingung angesehen wird, in der That eine solche sei. Die Frage, ob das Vorschützen der Bedingtheit Einrede sei, hat selbstver tändlich nichts zu thun mit der anderen, ob die Thatsachen speziell beantwortet werden müssen; die erstere ist nach dem bürgerlichen Recht zu verneinen, die letztere nach dem Prozeßrecht zu bejahen; die Versuchung, den wahren Sachverhalt hinter einem ge nerellen Widerspruch zu verstecken, wird aber an den Angegriffenen seltener herantreten, wenn das Bekenntniß der Wahrheit seine prozessuale Lage nicht verschlimmert. Der praktische Schwerpunkt der Streitfrage liegt bei Verträgen, die ohne Zeugen und Schrift geschlossen worden sind, deren Beweis somit auf einen Haupteid steht (vergl. bezüglich beurkundeter Rechtsgeschäfte Bähr, Anerkennungsvertrag S. 259 N. 1 und Jahrb. Bd. 14 S. 49). Mit Grund wird hervorgehoben (vergl. Pöschmann a. a. Oe §. 31), daß hier die Beweispflicht des Klägers dem im Rechte befindlichen Beklagten einen wirksamen Schutz gegen Unredlichkeit des Angreifenden gewähre, während, wenn das Recht auf Seite des Klägers ist, diesem durch die Beweispflichtigkeit eines gewissenlosen Beklagten wenig geholfen wird, da der letztere eher dazu schreiten wird, den Vertrag schlechthin zu leugnen, als die Beifügung einer Bedingung zu behaupten.

109 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. IV. Beweis. §. 209. Behauptet der Angegriffene, daß nach der Errichtung des Rechtsgeschäfts eine Bedingung gesetzt worden sei, so trifft ihn die Beweislast. — Ob dem Kläger, welcher in der Replik die Bedingtheit einräumt, gestattet ist, in demselben Verfahren die Erfüllung der Bedingung zu behaupten, ist eine nach den von der Julässigkeit der Klageänderung geltenden Grundsätzen zu beantwortende prozessuale Frage. Der code civil giebt in Art. 1356 die Vorschrift, daß das gerichtliche Geständniß nicht zum Nachtheil des Gestehenden getrennt werden dürfe; der Gegner muß es entweder als Widerspruch hinnehmen, oder so gelten lassen, wie es abgegeben wurde. Wer beschränkt gesteht, verzichtet bedingt auf das Recht, vom Gegner den Beweis seiner Behauptungen zu verlangen, die Bedingung besteht in dem Geltenlassen der Beschränkung. Der codle entscheidet aber nur, wie die Beweislast zu beurtheilen sei, und zwar, wie bemerkt, im vollsten Umfange zu Gunsten des Gestehenden; darüber, was zum Begriffe eines im Sinne des Art. 1356 beschränkten Geständnisses gehöre spricht er sich nicht aus; die französische Jurisprudenz hat die Grenzen so erweitert, daß jener Begriff kaum festgestellt werden kann (vergl. Zachariä IV. §. 767 S. 569 ff., Stabel, Institutionen §. 161). Die Untheilbarkeit wird nicht nur da in Anspruch (Kläger fordert Rückzahlung genommen, wo der Angegriffene lediglich berichtigt — eines Darlehns, der Beklagte antwortet, er habe das Geld als Geschenk erhalten; Kläger fordert Rückzahlung eines Darlehns von 100, der Beklagte antwortet, das oder wo er, die vorgetragenen Thatsachen einräumend Darlehen betrage nur 50) —, denselben eine weitere, gleichzeitige Thatsache hinzufügt (Bedingtheit; Einwand, das Darlehen sei unaufkündbar auf 10 Jahre gegeben), sondern selbst da, wo der Zusatz eine später eingetretene, den Anspruch aufhebende oder hemmende Thatsache zum Gegenstand hat, sofern nur die letztere mit dem fraglichen Rechtsgeschäfte im Zusammenhange steht und nicht ein selbständiges Rechtsverhältniß begründet (Einrede der Erfüllung oder des Erlasses; der Aenderung oder Auflösung des Vertrags). Die C. P. O. hat mit Recht die weder der natürlichen Wirkung einer Einräumung, noch den allgemeinen Regeln über die Vertheilung der Beweislast entsprechende Untheilbarkeit des Geständnisses im Sinne des französischen Rechts durch den §. 262 beseitigt. Die aufschiebende Befristung hat mit der aufschiebenden Bedingung gemein, daß die rechtliche Wirkung erst in einem späteren Zeitpunkte eintritt; beide Nebenbestimmungen sind deshalb in Ansehung der Beweislast, in Uebereinstimmung mit dem bayr. Entwurfe (Art. 69 Abs. 2) und dem dresd. Entwurfe (Art. 143), auf gleiche Linie gestellt. Auch in dem gemeinen Rechte ist diese Regelung vielfach vertreten (Windscheid I §. 96. S. 277 N. 2; Scheurl, zur Lehre von den Nebenbestimmungen bei Rechtsgeschäften §. 89; a. M. Wächter II S. 450, Unger II §. 129 S. 576; österr. Erbrecht S. 82 Anm. 1). Das Gesagte gilt natürlich nur von der eigentlichen Befristung, nicht von den Nebenverträgen, durch welche die Verpflichtung übernommen wird, ein entstandenes Recht vor einem gewissen Zeitpunkte nicht geltend zu machen oder auszuüben; Anrufen einer solchen Verpflichtung ist Vorschützen einer Einrede. §. 209. Was die auflösende Bedingung und Befristung anbelangt, so stellt sie Art. 143 des dresdener Entwurfs bezüglich der Beweislast der aufschiebenden Bedingung und 28 Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff.

110 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. IV. Beweis. §. 210. Befristung gleich. Für das französische Recht kommt auch hier die Vorschrift des Art. 1356 des code civil in Betracht (Jachariä IV §. 767 S. 571 N. 16). Im gemeinen Rechte wird die Beweispflichtigkeit des Angreifenden bei Vorschützung einer auflösenden Bedingung oder Befristung nur vereinzelt behauptet (vergl. Windscheid § 86 S. 242 N. 6, §. 96 S. 277 N. 2); auch im Bereiche des preuß. Rechts wird sie nicht anerkannt (Entscheidungen des R. O. H. G. VII S. 37—41); der Entwurf verwirft sie und erklärt den die auflösende Nebenbestimmung Vorschützenden für beweispflichtig (vergl. Art. 70 des bayr. Entw.). Die Vorschrift rechtfertigt sich von selbst, wenn die auflösende Bedingung als eine dem unbedingten Hauptgeschäft beigefügte aufschiebend bedingte Nebenwillenserklärung aufgefaßt wird. §. 210. Der Grundsatz, daß der rechtsbegründende Thatbestand von der denselben anrufenden Partei bewiesen werden muß, bedarf näherer Bestimmung. Der Angreifende genügt seiner Aufgabe durch den Nachweis derjenigen Thatsachen, welche an und für sich geeignet sind, die angerufene rechtliche Wirkung hervorzubringen; er ist nicht gehalten, die Abwesenheit solcher Thatsachen zu behaupten und zu beweisen, deren Vorhandensein die regelmäßige Wirksamkeit des Thatbestandes verhindert. Bezüglich dieser Thatsachen, der sog. negativen Erfordernisse der Rechtsentstehung, trifft den Angegriffenen die Beweislast (sächs. G. B. §. 175, bayr. Entw. Art. 70, dresd. Entw. Art. 144). Demgemäß hat der Gegner desjenigen, der aus einer Willenserklärung Rechte ableitet, zu beweisen, daß dem Urheber der Willenserklärung die Geschäftsfähigkeit wegen Minderjährigkeit, Entmündigung, Wahnsinns, Trunkenheit 2c. gefehlt habe, daß die Willenserklärung nur scheinbar eine solche sei, weil sie durch mechanischen Zwang herbeigeführt wurde, daß sie wegen absichtlicher oder unabsichtlicher Nichtübereinstimmung des Willens mit der Erklärung die ihr an sich zukommende Wirkung nicht zu erzeugen vermochte. Daß der Beweis geübten Zwangs oder Betrugs von demjenigen erbracht werden muß, der die Willenserklärung wegen dieser Mängel ansicht, bedarf besonderer Begründung nicht. Die Vereinbarung einer zur Gültigkeit des Rechtsgeschäfts erforderlichen Form macht die Wirksamkeit der Willenserklärung von dem ausnahmsweisen Erforderniß einer gewissen äußeren Beschaffenheit abhängig. Die Beweislast trifft den die Vereinbarung Anrufenden. Daß die Beobachtung der Form von demjenigen zu beweisen ist, der sich auf das Rechtsgeschäft beruft, ist in §. 207 ausgesprochen. In letzterer Beziehung empfiehlt es sich nicht, den Satz aufzustellen, daß bei inneren Mängeln der äußerlich beobachteten Form der Beweis des Mangels dem denselben Vorschützenden obliege (vergl. dresd. Prot. S. 404, 405, 407, 408). Der Begriff des inneren Mangels entbehrt der erforderlichen Bestimmtheit. Man hat dabei vorzugsweise den Fall im Auge, daß das Gesetz die Zuziehung von Solennitätszeugen verlangt, der zugezogene Zeuge aber der gesetzlichen Eigenschaften eines solchen entbehrt; §. 210 giebt einen genügenden Anhaltspunkt dafür, wie hier die Beweislast zu beurtheilen; der Solennitätszeuge wirkt als Nebenperson formell bei der Entstehung des Rechtsgeschäfts mit; die Eigenschaften, die er haben muß, sind gesetzliche Erfordernisse dieser seiner speziellen Geschäftsfähigkeit; liegt der Beweis des Mangels der Geschäftsfähigkeit in

111 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. IV. Beweis. §. 211. der Person der Urheber der Willenserklärung dem Einwendenden ob, so muß dies ebenso gelten, wenn es sich um einen Mangel der Mitwirkungsfähigkeit der Nebenperson handelt. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Mangel in der Abwesenheit der gewöhnlichen oder allgemeinen Voraussetzungen der Geschäftsfähigkeit (z. B. Minderjährigkeit), oder in der Abwesenheit weitergehender, besonderer Erfordernisse besteht (z. B. männliches Geschlecht, Reichs= oder Staatsbürgerrecht, Nichtverwandt schaft, Besitz der bürgerlichen Ehrenrechte §. 34 J. 5 des R. St. G. B.). §. 211. Die vorstehend erörterten von der Beweislast handelnden Bestimmungen bedürfen einer Ergänzung durch die Feststellung der rechtlichen Bedeutung gesetzlicher Vermuthungen (Einf. Ges. zur C. P. O. §. 16 J. 1; sächs. G. B. §. 171, code civil Art. 1350—1352; bad. L. R. Zusatz 1352 a). §. 211 bezieht sich sowohl auf die ächten Rechtsvermuthungen, bei welchen dem Pflichtigen die Beweisführung durch Gestattung des Nachweises einer anderen, nach gesetzlicher Vorschrift schlüssigen Thatsache erleichtert, als auch auf die sog. unächten Rechtsvermuthungen oder Interimswahrheiten, in Folge deren der Beweis der kraft Gesetzes ohne Weiteres als wahr geltenden Thatsache erlassen wird (Unger II §. 130, Windscheid I §. 133 S. 407 N. 11). Die sonstigen den Beweis betreffenden Vorschriften gehören dem Prozeßrechte an und sind in der C. P. O. enthalten. (Gerichtliches Geständniß §§. 261—263 81, 86; Offenkundigkeit §. 264; Beweis von Rechtssätzen §. 265). Was den Beweis durch Urkunden anbelangt, so regelt die C. P. O. nur die formelle Beweiskraft derselben; jede eine Erklärung enthaltende Urkunde, mag sie in öffentlicher oder in privater Form errichtet sein, beweist, daß die Erklärung abgegeben worden ist, §. 380, 381; die mögliche Verschiedenheit des Inhalts der Erklärung kommt in Ansehung dieser formellen Beweiskraft nicht in Betracht. Die von der E. P. O. nicht berührte Frage der sog. materiellen Beweiskraft (der bindenden Kraft) der Urkunden fällt zusammen mit der Frage, ob eine nachgewiesenermaßen vorhandene Erklärung vermöge ihrer konkreten Beschaffenheit rechtliche Wirkung habe, welchen Inhalts diese Wirkung sei, für wen und gegen wen sie eintrete und inwiefern sie die Rechte Dritter berühre. Wenn der code civil in Art. 1319 und 1322 vorschreibt, daß die Urkunde die darin beschriebene Uebereinkunft= unter den Vertragspersonen, ihren Erben und Rechtsfolgerne beweise, so beruht diese Beschränkung auf einer Vermischung der formellen Beweiskraft und der dem bewiesenen Rechtsgeschäfte zukommenden Wirkamkeit. Von der Erwägung geleitet, daß für die Wirksamkeit der Erklärungen die Vorschriften des bürgerlichen Rechts maßgebend sind, hat die C. P. O. unter den Beweismitteln des mündlich abgelegten oder schriftlich fixirten außergerichtlichen Geständnisses nicht erwähnt; vergl. Motive zur C. P. O. S. 199, 262, 263. Das schriftliche Geständniß fällt zwar unter die in den §§. 380 und 381 erwähnten Erklärungen, aber diese Paragraphen bestimmen nur, daß die Urkunde die Existenz der Geständnißerklärung beweist. Das außergerichtliche Geständniß bildet bezüglich des Zugestandenen jedenfalls ein Beweismittel. Die Regelung des Rechtsgeschäfts der Anerkennung muß ergeben, ob und welche materiellrechtliche Bedeutung der Geständnißerklärung zukommt, ob sie im Besonderen die schwächere Wirkung hat, daß der Urheber des Geständnisses verbunden ist, von dem anderen Theile den Beweis der zugestandenen Thatsachen nicht

8200 112 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. V. Sicherheitsleistung. zu begehren, unbeschadet des Rechts, seinerseits das Gegentheil zu beweisen (Beweisvertrag), oder ob dem Geständniß eine stärkere Wirkung zukommt, vermöge welcher der Verpflichtete gehalten ist, das als bestehend Anerkannte nicht zu bestreiten und das als nicht bestehend Anerkannte nicht zu behaupten, so daß die Anerkennung des Bestandes eines Rechtsverhältnisses einen rechtsgeschäftlichen Dispositionsakt bildet, die kraft der Anerkennung durch den Beweis des Gegentheils nicht beseitigt werden kann, sondern nur erübrigt, die Gültigkeit der disponirenden Willenserklärung durch Geltendmachung der ihr etwa entgegenstehenden Willensmängel (Unfreiheit, Simulation, Scherz Zwang, Betrug, Ermangelung der Voraussetzung 2c.) darzuthun (vergl. Windscheid II §. 412a und 412b). V. Sicherheitsleistung. Sicherheitsleistung im Sinne des modernen Verkehrs ist Realkaution. Die Sicherungsmittel müssen bestimmt und geeignet sein, die Durchführung des Rechts dem Unvermögen des Verpflichteten oder sonstigen thatsächlichen Hindernissen gegenüber zu gewährleisten. Der Satz des römischen Rechts, daß unter einer (durch letztwillige Verfügung) auferlegten Kaution im Zweifel eine Verbal=, keine Realkaution zu ver stehen sei (I. 3 Cod. de verb. et rec. sign. 6, 38), hat schon für das gemeine Recht keine Geltung mehr; vergl. preuß. A. L. R. I. 14 §. 183. Die Vorschriften des Entwurfs beschränken sich in §§. 212—216 auf die Feststellung, wie Sicherheit zu leisten ist, wenn die Verpflichtung dazu durch Gesetz oder Rechtsgeschäft!) begründet ist und besondere Bestimmungen über die Art und Höhe derselben nicht getroffen sind. Sie schließen sich demjenigen an, was den Bedürfnissen des Verkehrs entsprechen dürfte. Eine diesen Bedürfnissen gerecht werdende Sicherheitsleistung liegt voraussichtlich in der Absicht des die Verpflichtung dazu Setzenden. Sind besondere Bestimmungen getroffen, so entscheiden diese. Das preuß. A. L. R. I. 14 §. 198 gestattet dem Kautionspflichtigen, gesetzlich oder rechtsgeschäftlich geforderte Bürgen wider den Willen des Kautionsberechtigten durch Pfänder zu ersetzen. Die Vorschrift verletzt gegebenenfalls die Interessen des Kautionsberechtigten. Bürgen sind vermöge ihrer Haftpflicht zugleich Zeugen für die ökonomische Tüchtigkeit des Ver pflichteten und Wächter seiner Loyalität — ein Moment, das für den Kautionsberechtigten von besonderer Bedeutung sein kann. Ob die Bestimmung des §. 217 in den Allgemeinen Theil gehört, kann fraglich erscheinen. Ihre Aufnahme enthebt der Nothwendigkeit, der gleichen Frage bei verschiedenen Materien wiederholt näher zu treten, weshalb auch der dresd. Entw. die von ihm für erforderlich erachtete entsprechende Vorschrift unter die allgemeinen Normen aufgenommen hat (Art 272) Die Vorschriften des Entwurfs haben nur das Gebiet des Privatrechts im Auge. Unberührt bleiben die diesbezüglichen Bestimmungen der Prozeßordnungen (C. P. O. §. 101; St. P. O. §§. 118, 174 Abs. 1, 419), sowie anderer Gesetze auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts (vergl. u. a. Gesetz vom 2. Juni 1869, betr. die Kautionen der Bundesbeamten, B. G. Bl. S. 161 ff., §. 5). !) Ob auch das Theilungsurtheil als Begründungsakt in Frage kommen kann, hängt von der Stellung ab, welche das Gesetzbuch zu demselben nehmen wird.

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. V. Sicherheitsleist. §§. 212 bis 216. 113 §§. 212 bis 216. Die Höhe der Sicherheitsleistung bemißt sich in Ermangelung besonderer I. Festsetzung nach dem Werthe des zu sichernden Rechts. Das preuß. A. L. R. I. 14 §. 187 bezeichnet bei gesetzlichen Kautionen als Maßstab die Wichtigkeit des zu verschernden Rechts oder des von einem Anderen zu besorgenden Schadens. Das sächs. G. B. §. 136 verweist auf den Werth des zu sichernden Gegenstandes, der dresd. Entw. Art. 269 auf den Werth des zu sichernden Gegenstandes oder der zu sichernden Forderung. In Wirklichkeit handelt es sich immer um die Sicherung eines (gegenwärtigen oder zukünftigen) Rechts. Einigen die Betheiligten über die Angemessenheit der Sicherheitsleistung sich nicht, so ist dieselbe im Prozeßwege festzustellen. Das preuß. A. L. R. (a. a. O.) läßt bei den durch das Gesetz auferlegten Kautionen das richterliche Ermessen entscheiden zu Die Mittel, durch welche Mangels besonderer Festsetzung Sicherheit II. zu leisten ist, werden von den Gesetzgebungen verschieden normirt. Nach römischem Rechte (I. 188 D. V. S. 50, 16) und dem preuß. A. L. R. I. 14 §. 186 sollen der Regel nach Bürgen oder Pfänder gestellt werden. Das österr. G. B. §. 1373 fordert Handpfand, Hypothek oder Bürgen; das sächs. G. B. §. 136 Hinterlegung einer Geldsumme, Uebergabe eines Faustpfandes, Einräumung einer Hypothek oder Stellung von Bürgen; der dresd. Entw. Art. 269 Hinterlegung einer Geldsumme, Pfandbestellung oder Stellung von Bürgen. Das römische Recht und das preuß. A. L. R. behandeln dabei Bürgen und Pfänder als gleichwerthig (über die Qualifikation der Bürgen nach dem A. L. R. vergl. S. 118); die anderen Gesetzgebungen lassen Bürgen nur bei dem Nichtvorhandensein der übrigen Sicherheitsmittel zu. Nach dem preuß. A. L. R. ist ferner bei gesetzlichen Kautionen die Auswahl in das richterliche Ermessen gestellt; nach gemeinem Rechte (Wächter II §. 52 S. 351) und den übrigen Gesetzgebungen hat der Kautionspflichtige die Wahl. Die C. P. O. ordnet an, daß die Bestellung einer prozessualischen Sicherheit sofern nicht die Parteien ein Anderes vereinbart haben oder das Gesetz eine nach freiem Ermessen des Gerichts zu bestimmende Sicherheit zuläßt — durch Hinterlegung in baarem Gelde oder in solchen Werthpapieren zu bewirken ist, welche nach richterlichem Ermessen eine genügende Deckung gewähren. Eine gleiche Bestimmung enthalten 82174 Abs. 1 und §. 419 Abs. 2 der St. P. O. Die zur Abwendung der Haft wegen Fluchtverdachts erforderliche Sicherheitsleistung hat nach §. 118 der St. P. O. durch Hinterlegung in baarem Gelde oder in Werthpapieren oder durch Pfandbestellung oder mittels Bürgschaft geeigneter Personen zu erfolgen; über die Art und Höhe entscheidet der Richter. Der Entwurf bezeichnet als zulässige Kautionsmittel die Hinterlegung von baarem Gelde oder von Werthpapieren, die Verpfändung beweglicher Sachen, die Bestellung oder Verpfändung von Hypotheken und, wenn in dieser Weise Sicherheit nicht geleistet werden kann, die Stellung von Bürgen. Die einengende Vorschrift der C. P. O. und die ihr sich anschließenden Bestimmungen der St. P. O. beruhen auf speziell prozeßpolitischen Erwägungen. 1. Die Hinterlegung von baarem Gelde ist dem heutigen Verkehre als Kautionsmittel besonders geläufig. Sie kann in der Weise erfolgen, daß nach Wegfall 29 Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff.

114 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. V. Sicherheitsleist. §§. 212 bis 216. des Kautionsgrundes dasselbe Geld in denselben Stücken oder so, daß nur ein gleicher Betrag zurückzuerstatten ist. Im ersteren Falle begründet die Hinterlegung ein Faust pfand. In dem letzteren Falle, in welchem das Geld dem Empfänger zu Eigenthum gegeben wird, liegt ein Rechtsverhältniß vor, das bisher sehr verschiedene Beurtheilung erfahren hat. Nach der einen Ansicht handelt es sich dabei um ein depositum irregulare (Seuffert, Arch. IV. 239, O. A. G. Dresden). Andere sehen die Hingabe des Geldes als zu dem Zwecke erfolgt, an, damit durch sie ein Restitutionsanspruch begründet werde, welcher dem Kautionsberechtigten als eventuelles Befriedigungsmittel dergestalt zu dienen bestimmt ist, daß er an diesem gegen ihn selbst gerichteten Anspruche ein Pfandrecht hat (Pfaff, Geld als Mittel pfandrechtlicher Sicherheit; Hofmann, krit. V. J. Schr. XII S. 524 f., Arndts, Pand. §. 367 Anm. 4 S. 618 8. Aufl). Exner (Kritik des Pfandrechtsbegriffs S. 179 ff.) geht in der Hauptsache von der gleichen Auffassung aus, nimmt aber ein Pfandrecht nicht an dem Restitutionsanspruche, sondern an der auf Grund desselben geschuldeten Summe an, welches, zunächst pendent, mit der Individualisirung der Summe in Kraft tritt. Dernburg 1 §. 356 S. 879, bezeichnet das Verhältniß als eine Abart des Pfandrechts, dessen wesentliche Kennzeichen durch die Uebermachung von Vermögensobjekten an den Gläubiger behufs der Sicherung für eine Forderung gegeben sind, und spricht dem Kautionsbesteller die actio pigneraticia directa zu. Windscheid, I § 226 a N. 2 S. 725, nimmt ein Pfandrecht, aber kein Pfandrecht an fremder Sache an. Der Pfandgläubiger ist, wenn er für seine Forderung nicht befriedigt wird, zur Rückgabe der ihm gezahlten Summe nicht verpflichtet, weil der mit ihm abgeschlossene Vertrag ihn nur für den Fall hat verpflichten wollen, daß er befriedigt werden sollte. Wird er nicht befriedigt, so ist er ebensowenig verpflichtet, wie in diesem Falle der Empfänger einer fiducia verpflichtet war — vergl. dazu Gruchot, Beiträge X S. 465 f., Hanausek (Lehre vom uneigentlichen Nießbrauch, 1879, Beilage S. 165 f.) — welcher die von Windscheid vertretene Ansicht dahin versteht, daß das Befriedigtsein des Kautionsempfängers Bedingung des Existentwerdens der Forderung des Kautionsbestellers sei, und daraus den Einwand ableitet, daß hiernach dem Kautionsbesteller der kaum mögliche Beweis des Nichteintritts einer Schädigung auf Seiten des anderen Theils aufgebürdet werde, — legt seinerseits dem durch die Uebergabe der Kaution geschlossenen Vertrage die Bedeutung bei, daß er eine obligatio ad restituendum zu Gunsten des Kautionsbestellers begründet und zugleich ein pactum de compensando enthält. Das ächs. G. B. hat sich für die Annahme eines depositum irregulare entschieden §. 1279, dazu Unger, der revid. Entwurf S. 94. Der Sachenrechtsentwurf, Mot S. 1886, lehnt den Gesichtspunkt des Verpfändungsgeschäfts wie des Pfandrechts ab und findet die beabsichtigte Sicherheitsgewährung darin, daß dem Empfänger eine Abrechnungsgelegenheit geschaffen wird — eine Auffassung, der anscheinend die von Hanausek vertretene Konstruktion zu Grunde liegt. Die Entscheidung der Frage, welche Struktur den Vorzug verdient, liegt, wenn es überhaupt einer solchen bedarf, außerhalb des Bereichs des Allg. Theils. Im Wesentlichen dürfte es sich um ein obligatorisches Gebilde handeln, welches ökonomisch die Wirkung des Pfandrechts hat. Der Entwurf fordert nicht, daß die Kautionssumme zu Händen des Kautions berechtigten erlegt wird. Es muß genügen, wenn die Hinterlegung an drittem Orte erfolgt, sofern nur die Sicherheit selbst dadurch keine geringere wird. Ein Mehreres

Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. V. Sicherheitsleist. §§. 212 bis 216. 115 bedingt der Kautionszweck nicht. Das Interesse des Kautionspflichtigen aber erheischt, ihm nicht die Garantieen zu entziehen, welche die Hinterlegung an einer für ihn sicheren Stelle bietet. Die Vermögenslage des Kautionsberechtigten kann derart sein, daß jede Aussicht auf Wiedererlangung der Kaution abgeschnitten ist. Außerdem hat der Kautionsbesteller im Konkurs kein Absonderungsrecht.!) Welcher Ort als ein solcher zu gelten hat, daß er dem Kautionsberechtigten die erforderliche Sicherheit gewährleistet, müssen die Umstände des Falls ergeben. Finden in den einzelnen Staaten sich Behörden, welche zur Annahme und Aufbewahrung von Kautionen im Allgemeinen ermächtigt sind, so wird die Hinterlegung bei diesen erfolgen können. Die rechtsgeschäftliche Natur der letzteren ist dabei möglicherweise eine verschiedene. Der Regel nach wird der Hingabe des Geldes die Verpflichtung zu entsprechen haben, nach Erledigung des den Grund der Sicherheitsleistung bildenden Rechtsverhältnisses so viel dem Kautionsbesteller zurückzuerstatten, als nach Tilgung etwaiger Ansprüche des Kautionsberechtigten übrig bleibt. Mit einer solchen Rechtsfigur dürften im Besonderen auch die Vorschriften der preuß. Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879 (§§. 7, 8, 22, 24, 28, 30, 32), soweit dieselben überhaupt Platz greifen, nicht unvereinbar sein.?) Unter baarem Geld versteht der Entwurf diejenigen Geldsorten, welche gesetzlich von Jedermann in Jahlung genommen werden müssen: die deutschen Reichsmünzen in Gemäßheit des Reichsmünzgesetzes vom 9. Juli 1873 (R. G. Bl. S. 233 f.) und die an Stelle derselben nach §. 15 dieses Gesetzes, sowie den Gesetzen vom 20. April 1874 (R. G. Bl. S. 35) und vom 6. Januar 1876 (R. G. Bl. S. 3) bis zur Außerkurssetzung gültigen älteren Münzen. Ausgeschlossen sind Reichskassenscheine, Banknoten und ausländisches Metall= und Papiergeld. Der Begriff des baaren Geldes ist in dem gleichen Sinne bereits in dem Gesetz vom 30. April 1874, betr die Ausgabe von Reichskassenscheinen (R. G. Bl. S. 40 ff.) §. 5 Abs. 1 gebraucht Ebenso stellt das Bankgesetz vom 14. März 1875 (R. G. Bl. S. 177 f.) den Reichskassenscheinen und Banknoten Gelde oder kursfähiges deutsches Gelde gegen über (§§. 2, 8 Abs. 2, 17, 18, 44 Nr. 3 und 4). Inkonvenienzen für den Verkehr werden aus der Ausschließung der Reichskassenscheine und Banknoten nicht entdem !) Die Konk. O. giebt weder dem Kautionsbesteller noch dem Kautionsinhaber ein Absonderungsrecht; letzteren nicht, denn oder Inhaber einer Sache, die ihm zur Sicherheit und zur Befriedigung für eine etwa entstehende Forderung übergeben, hat, sobald die Forderung entstanden ist, nach allen Rechtssystemen ein wirkliches Pfandrechte. Mot. S. 216 2) Die Frage, wie die Rechtslage des Kautionsberechtigten im Falle der Hinterlegung der Kautionssumme bei Gericht sich gestaltet, ist bei der Berathung der C. P. O. in der Justizkommission des Reichstags Gegenstand von Erörterungen geworden, ohne daß man zu einer Entscheidung gelangen konnte. Zu §. 709 der C. P. O., welcher in Abs. 1 den Grundsatz aufstellt, daß der Gläubiger durch die Pfändung ein Pfandrecht an dem gepfändeten Gegenstande erwirbt, wurde in erster Lesung ein Zusatz (Abs. 4) dahin beschlossen: Durch die Sicherheitsleistung des Schuldners erwirbt der Gläubiger an den hinterlegten Werthobjekten in gleicher Weise Pfandrecht wie durch die Pfändung an dem gepfändeten Gegenstanden (Prot. S. 370, 374). Es sollten damit die Fälle getroffen werden, in welchen dem Schuldner gestattet ist, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Der Zusatz wurde später wieder gestrichen. Man machte geltend: nach dem Systeme der C. P. O. sei es als selbstverständlich anzusehen, daß der Gläubiger an den hinterlegten Gegenständen ein Pfandrecht oder wenigstens ein demselben gleichstehendes Recht erwerbe; es empfehle sich aber nicht, diese Wirkung hier speziell auszusprechen, da die C. P. O. auch noch andere Fälle der Sicherheitsleistung kenne und die Gefahr nahe liege, daß die Spezialnormirung als argumentum a contrario für diese Fälle verwerthet werde. Jedenfalls stehe auch dem Gläubiger im Konkurse die Vorschrift des §. 40 bezw. des §. 41 Nr. 9 der Konk. O. zur Seite. Hinzugefügt wurde von anderer Seite: Der Begriff des Faustpfandes sei zu eng, auch andere Rechte kämen je nach der Gestaltung des Falls und den diesbezüglichen Bestimmungen des materiellen Rechts in Frage. Die Vorschrift enthalte einen nicht zu rechtfertigenden Uebergriff in das Gebiet des Privatrechts (Prot. S. 713—716); vergl. dazu Struckmann — Koch zu §. 709 Anm. 6 S. 654 f. 295

116 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. V. Sicherheitsleist. §§. 212 bis 216. stehen. So lange dieselben al pari stehen, beanstandet Niemand deren Annahme außerdem ist die Umwechselung jederzeit möglich. Insoweit für Staatskassen eine weitergehende Verpflichtung zur Annahme von Geldsorten oder Geldzeichen besteht (Reichsmünzgesetz Art. 9 Abs. 2, Gesetz vom 30. April 1874 §. 5 Abs. 1; preuß Hinterlegungsordnung §. 11), kommt dies dem Kautionsbesteller bei der Einzahlung an diese Kassen zu statten. Ueber die Auffassung, welche der Begriff des baaren Geldes im Sinne des §. 101 der C. P. O. bisher gefunden hat, vergl. Koch, Zeitschrift für deutschen Civilprozeß III S. 363 f. 2. Neu gegenüber den bisherigen Privatrechtsgesetzgebungen ist die Herbeiziehung der Werthpapiere. Die Gründe, aus welchen man früher von derselben Abstand genommen hat, der wechselnde Kurs und die Abhängigkeit ihres Werths von den jeweiligen Zeitströmungen — vergl. preuß. Gesetzesrevision Pens. XIV S. 21 — haben auch jetzt noch volles Gewicht, rechtfertigen aber nicht, daß zweifellos sicher fundirte Papiere selbst bis zu einem Bruchtheile ihres Kurswerths nicht als geeignete Kautionsobjekte behandelt werden. Als solche Papiere dürfen diejenigen bezeichnet werden, welche der Gesetzgeber zur Anlage von Mündelgeldern für geeignet erachtet. Es sind dies die in §. 502 Nr. 2—4 des Familienrechtsentwurfs aufgeführten, sowie diejenigen, welche nach eben dieser Vorschrift Nr. 5 durch Bekanntmachung des Bundesraths denselben gleichgestellt werden (Mot. S. 2075 f.). Das von dem Familienrechtsentwurfe nicht aufgestellte Erforderniß, daß die betreffenden Papiere auf den Inhaber lauten oder zu jeder Zeit auf den Inhaber umgeschrieben werden können — vergl. das Gesetz vom 23. Mai 1873, betreffend die Gründung und Verwaltung des Reichsinvalidenfonds (R. G. Bl. S. 117 f.), §. 2 — konnte hier nicht entbehrt werden. Die Bestimmung, daß dieselben nur bis zu drei Viertheilen ihres Kurswerths angenommen zu werden brauchen, schließt dem §. 13 Z. 35 des Bankgesetzes sich an. Von der rechtlichen Natur der Hinterlegung von Werthpapieren gilt im Wesentlichen das Gleiche wie von der Hinterlegung von Geld. Nur wird der Natur der Sache nach die Hingabe als Faustpfand (Sachenrechtsentwurf §. 469 Abs. 1) die Regel bilden. Erfolgt die Hinterlegung an dritter Stelle, so dürfte der Zweck der Sicherstellung dadurch erreicht werden, daß die Werthpapiere dem Dritten in Vertretung des Kautionsberechtigten als Faustpfandgläubiger übergeben werden Der Ausdruck Hinterlegunge für die Hingabe von Geld oder von Werthpapieren zum Zwecke der Sicherstellung ist den Prozeßordnungen entnommen (C. P. O. §. 101, St. P. O. §§. 118 Abs. 1, 174 Abs. 1, 419 Abs. 2). Der Ausdruck bezeichnet den thatsächlichen Vorgang der Hingabe zu dem bezeichneten Zwecke; er charakterisirt nicht die rechtliche Natur dieses Aktes, deckt sich im Besonderen nicht mit dem für das Depositum anerkannten Begriffe der Hinterlegung. Die C. P. O. gebraucht den Ausdruck technisch nicht blos bei der Sicherheitsleistung, sondern überhaupt für die Niederlegung bei Gericht, namentlich auch für die Deposition zum Zwecke eventueller Erfüllung (§§. 72, 652 Abs. 2, 659, 710 Abs. 4, 716 Abs. 2, 720, 728 Abs. 2 738, 750, 751 Abs. 2, 803). Das sächs. G. B. hat anscheinend dem Gebrauche des Wortes im verschiedenen Sinne dadurch zu begegnen versucht, daß es die Hinterlegung zum Zwecke der Sicherstellung als depositum irregulare konstruirt (§. 1279). Der dresd. Entwurf nimmt an der verschiedenen Bedeutung keinen Anstand (Art. 269, 355, 358—360, 732 f.).

117 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. V. Sicherheitsleist. §§. 212 bis 216. 3. Bewegliche Sachen, welche nicht Geld oder Werthpapiere sind sofern man letztere dazu zu rechnen hat —, sollen nur in Gestalt des Faustpfandes zur Sicherheitsleistung tauglich sein. Für die Gestattung ihrer Hinterlegung mit der Verpflichtung tantundem zu restituiren, liegt schwerlich ein Bedürfniß vor. Die Höhe des Werths, bis zu welcher eine Sache als Pfand angenommen werden muß, ist von dem preuß. A. L. R. l. 14 §. 190 (Pens. XIV zu l. 14 §. 165) auf drei Viertheile, von dem österr. G. B. §. 1374, dem sächs. G. B. §. 137 und dem dresd. Entw. Art. 270 auf zwei Dritttheile des Schätzungswerths festgesetzt. Nach den heutzutage bei Veräußerungen von Pfändern gemachten Erfahrungen dürfte das Letztere eher zu hoch als zu niedrig gegriffen sein. 4. Nicht anerkannt als Kautionsmittel ist die Verpfändung chirographarischer Forderungen. Der Kautionsberechtigte würde allen Einreden aus der Forderung ausgesetzt sein und keine Garantie dafür haben, daß der Drittschuldner zahlungsfähig ist zur oder bleibt. Das württemb. Gesetz vom 15. April 1825 Art. 251 verpflichtet Bestellung von Faustpfändern nur insoweit, als sie durch Forderungen gewährt werden können (Wächter II §. 52 N. 200 S. 352). Mit dem Entwurfe stimmen das preuß. A. L. R. I. 14 §. 189 und wohl auch die übrigen Gesetzgebungen überein. Die letzteren sprechen sich zwar nicht besonders aus, ihre Fassung, im Besonderen diejenige des dresd. Entw., kann sogar zu Zweifeln Anlaß geben. Der Umstand jedoch, daß sie die Stellung von Bürgen nur subsidiär zulassen und daß das pignus nominis materiell hinter der Haftung vermögender Bürgen wesentlich zurücksteht, dürfte die Annahme der gleichen Tendenz nahe legen. 5. Die Bestellung oder Verpfändung einer Hypothek wird von dem Entwurfe für ausreichend erachtet, wenn das verhaftete Grundstück im Inlande, d. i. innerhalb des Deutschen Reichs, liegt und durch die Hypothek, falls das Grundstück bürgerliche Früchte trägt, nicht über die Hälfte, falls es natürliche Früchte trägt, nicht über zwei Dritttheile seines Werths beschwert wird. Außerdem ist, um die Gleichmäßigkeit mit der mündelmäßigen Sicherheit zu wahren, eine Hypothek auch dann für ausreichend erklärt, wenn nur diejenigen Voraussetzungen vorliegen, unter welchen nach landesgesetzlicher Vorschrift die Hypothek als sichere Anlage für Mündelgelder gilt (Familienrechtsentwurf §. 501 Abs. 3). Hypotheken an ausländischen Grundstücken eignen sich zu Kautionszwecken nicht; sie stehen unter fremdem Recht, sind vor fremden Gerichten zu verfolgen und die wirthschaftlichen Verhältnisse lassen sich schwer übersehen. Die Verschiedenheit der Beleihungsgrenze entspricht der größeren oder geringeren Entwerthungsgefahr der A. L. R. I. 14 — Grundstücke; sie findet sich bereits im preuß. und österr. Rechte §. 188; Vormundschaftsordnung vom 5. Mai 1875 §. 39; österr. G. B. §. 1374. letzterer unter Vor¬ Das sächs. G. B. §. 137 und der dresd. Entw. Art. 270 — behalt abweichender Normirung durch die Landesgesetze — nehmen unterschiedslos zwei Dritttheile des Werths als Grenze an. Das sächs. G. B., welches die mündelmäßige Sicherheit (§. 1935) dem österr. und preuß. Rechte gemäß bestimmt, kommt hierdurch in die Lage, dem Kautionsberechtigten die Annahme einer Hypothek anzusinnen, die bei der Belegung von Mündelgeldern für unzureichend erklärt wird. Die Terminologie ist verschieden. Das preuß. A. L. R. spricht von Landgütern und städtischen Grundstücken; der Revisor (I. 14 §. 163) von Gebäuden und anderen Grundstücken, es mögen Landgüter oder einzelne Aecker, Wiesen oder dergl. sein; die Vorm. O. von 30 Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff.

118 Abschn. II. Tit. 4. Ausüb. 2c. d. Rechte. V. Sicherheitsleist. §§. 212 bis 216. ländlichen und städtischen Grundstücken; das österr. G. B. §. 1374 von Häusern und Grundstücken; das sächs. G. B. §. 1935 von Grundstücken, welche bürgerliche, und von Grundstücken, welche natürliche Früchte tragen. Der Entwurf hat sich unter der Vor aussetzung, daß die technische Scheidung der Früchte in bürgerliche und natürliche seitens des Gesetzbuchs Anerkennung findet, der Fassung des sächs. G. B. angeschlossen Von der Aufstellung eines besonderen Schätzungsmodus der Grundstücke (preuß. Vorm. O. ist mit Rücksicht auf die in den einzelnen Staaten bestehenden Verschiedenheiten, welche in den Einrichtungen des öffentlichen Rechts ihren Grund haben, abgesehen. Zur Sicherstellung durch Verpfändung eignet sich nur die wahre Hypothek, nicht die Sicherungshypothek (Sachenrechtsentwurf §§. 420 ff.). Letztere ist kein selbständiges Verkehrsobjekt. Sie kann nur mit der Forderung verpfändet werden und der Schuldner ist in seinen Einreden unbeschränkt. Es wird kaum erforderlich sein, dies zur Vermeidung von Mißverständnissen hervorzuheben. 6. Die Tauglichkeit des Bürgen setzt im römischen Rechte voraus, daß er nicht nur ein ausreichendes Vermögen besitzt, sondern auch leicht zu belangen ist (1. 2 pr., l. 7 pr., I. 10 pr. D. qui satisd. 2, 8, I. 234 §. 1 D. V. S. 50, 16). Das österr. G. B. §. 1374 fordert, daß der Bürge in der betreffenden Provinz, das ächs. G. B. §. 138 und der dresd. Entw. Art. 271, daß er innerhalb der deutschen Bundesstaaten verklagt werden kann. Nach dem code civil Art. 2018 muß er seinen Wohnsitz in dem Bezirk des Appellationsgerichts haben, in welchem die Bürgschaft gestellt werden soll, nach dem badischen L. R. Satz 2018 verb. mit dem Gesetze vom 11. März 1879 §. 146 im Staatsgebiete gesessen seine, nach dem preuß A. L. R. l. 14 §. 193 nicht nur innerhalb der Königlichen Lande belangt, sondern auch zur Erfüllung angehalten werden können. In Ansehung der Jahlungsfähigkeit läßt das A. L. R. I. 14 §. 191, 192 nur solche Personen als Bürgen zu, welche mit Grundstücken angesessen sind und die zu leistende Kaution innerhalb der für Hypotheken aufgestellten Beleihungsgrenze auf ihren Grundstücken versichern. Der code civil Art. 2019 und das badische L. R. Satz 2019 wollen die Jahlungsfähigkeit, abgesehen von Handelssachen und den Fällen, in welchen die Schuld eine geringe ist, ebenfalls nach dem Grundeigenthum beurtheilt wissen, und soll hierbei auf Immobilien, die streitig oder wegen der Entfernung ihrer Lage schwer anzugreifen sind, Rücksicht nicht genommen werden. Nach dem bayr. Entw. II Art. 861 hat der Bürge so viel im Inlande befindliches sicheres Vermögen nachzuweisen, als zur nachhaltigen Deckung der Schuld hinreichend erscheint. Der code civil Art. 2018 verlangt im Besonderen noch daß die als Bürge gestellte Person fähig ist, zu kontrahiren; der bayr. Entw. Art. 861, daß dieselbe sich rechtsgültig verbürgen kann; das badische Gesetz vom 11. März 1879 §. 146, daß sie vertragsfähig ist. Die Normirung der Tauglichkeit des Bürgen steht mit der Stellung in Wechsel wirkung, welche der Bürgschaft im Verhältniß zu den übrigen Kautionsmitteln angewiesen wird. Gewährt man der Bürgschaft gleichen Rang, wie das preuß. A. L. R., so ist die hypothekarische Sicherstellung der bürgschaftlichen Verpflichtung unerläßlich. Nur so bietet sie die entsprechende Garantie. Plus cautionis in re est, quam in persona (l. 25 D. R. J. 50, 17). Gestattet man sie nur subsidiär, so bedarf es der Sicherstellung nicht. Der Entwurf entscheidet sich für das letztere. Die hypothekarische Sicherstellung der bürgschaftlichen Verpflichtung steht ökonomisch der Pfand

Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. V. Sicherheitsleistung. §. 217. 119 bestellung für das zu sichernde Recht gleich. Ein Bürge, der fähig und bereit ist, für die gewissenhafte Erfüllung seiner Verpflichtung sein Grundstück einzusetzen, versteht sich auch zur unmittelbaren Verpfändung für das zu sichernde Recht. Die Verpfändung ist ein besonderes selbständiges Kautionsmittel. Die Kumulation der Bürgschaft mit der hypothekarischen Sicherstellung läuft somit darauf hinaus, daß dieselbe nur da möglich ist, wo die Voraussetzungen eines anderen Kautionsmittels schon an sich vor handen sind. Zu einer solchen Rechtsverarmung liegt kein Anlaß vor. Bei der heutigen Bedeutung und Ausdehnung des Mobiliarvermögens giebt es zudem eine große Anzahl von Personen, deren Verbürgung, obwohl sie keinen Grundbesitz haben, doch eine relativ hohe und vollkommen ausreichende Sicherheit gewährt. Sie als Bürgen auszuschließen, würde den Interessen des Verkehrs widerstreiten. Auf demselben Standpunkte stehen die neueren Gesetzgebungen. Das Erforderniß, daß der Bürge seinen allgemeinen Gerichtsstand (C. P O. §§. 12 f.) innerhalb des Deutschen Reichs habe, dürfte die leichte Verfolgbarkeit des Bürgschaftsanspruchs sowohl hinsichtlich der rechtlichen Geltendmachung, als hinsichtlich der faktischen Realisirung zur Genüge wahren. Der Ausdruck allgemeiner Gerichtsstande ist gewählt, um auch die in §. 19 der C. P. O. gedachten Gesellschaften und Genossenschaften zu treffen. Die Möglichkeit, daß auf Grund der Vorschrift eine Person, die in Ermangelung des Wohnsitzes lediglich vermöge Aufenthalts ihren allgemeinen Gerichtsstand im Deutschen Reiche hat (C. P. O. §. 18), als Bürge angeboten werden könnte, dürfte kaum praktisch werden. Mit der Entfernung von dem deutschen Gebiete würde zudem die Tauglichkeit eines solchen Bürgen sofort fallen. 7. Die Verpflichtung, Sicherheit zu leisten, erhält durch die Bestimmung des Entwurfs, daß dieselbe Mangels besonderer Festsetzung in verschiedener Weise bewirkt werden darf, den Charakter der Alternativobligation. Wie bei einem solchen Schuldverhältnisse überhaupt (dresd. Entw. Art. 7), so steht auch hier dem Verpflichteten im Zweifel die Wahl zu. Das richterliche Ermessen entscheiden zu lassen (preuß. A. L. R. I. 14 §. 187), empfiehlt sich nicht. Soweit sich Parteien gegenüberstehen, könnte das Ermessen nur auf Grund geführten Prozesses durch Urtheilsspruch geübt werden. Für die Vollziehung der Wahl, die Widerruflichkeit oder Unwiderruflichkeit der einmal getroffenen Entscheidung und den Uebergang des Wahlrechts auf den Berechtigten sind die für die Alternativobligation aufzustellenden Normen (Windscheid II §. 255 S. 15 f.; sächs. G. B. §. 697 f.; dresd. Entw. Art. 8 f.) maßgebend. §. 217. I. Nimmt der Berechtigte eine den getroffenen besonderen Bestimmungen bezw. den Vorschriften der §§. 212—216 nicht entsprechende Kaution an, wissend, daß sie ungenügend ist, so liegt darin ein Verzicht, der ihm die Möglichkeit entzieht, anderweite bessere Sicherheit zu fordern. Sind die Voraussetzungen des Verzichts nicht gegeben, so enthält die Annahme nach den Grundsätzen von Treu und Glauben eine Billigung insoweit, als es sich um Mängel handelt, die der Berechtigte bei An wendung gewöhnlicher Sorgfalt wahrnehmen mußte. Andere Mängel verpflichten zur Ergänzung der Kaution. I. 3 §. 3 D. ut in poss. leg. 36, 4, l. 3 D. de Das römische Recht — üdej. 46, 1 — bestimmt, daß, wer einmal einen Bürgen angenommen, ihn auch als

120 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. V. Sicherheitsleistung. §. 217. tauglich gegen sich gelten zu lassen hat. Das preuß. A. L. R. I. 14 §. 247 wieder holt diesen Satz, und nach l. 20 §§. 22, 23 soll, wer eine durch Pfand oder Hypothek bestellte Sicherheit einmal angenommen hat, bis zur Jahlungszeit sich damit begnügen müssen, es sei denn, daß sich erst nachträglich bei der Pfandsache Mängel und Fehler herausstellten. Das österr. G. B. §. 458, das sächs. G. B. §. 1446 und der bayr. Entw. Th. III Art. 431 verpflichten ebenfalls nur bei Entwährung oder bei nach vergl. Satz 2071a träglich hervortretenden Mängeln zu anderweiter Pfandbestellung — des bad. L. R. Die Vorschriften sind in sich begründet, erscheinen aber gegenüber den hervorgehobenen allgemeinen Gesichtspunkten entbehrlich. Der Kautionsberechtigte, der einen untüchtigen Bürgen annimmt, handelt immer sorglos. Er kann den Nachweis der Tüchtigkeit von dem Verpflichteten verlangen; unterläßt er es, ohne selbst genügende Kenntniß von den Vermögensverhältnissen des Bürgen zu haben, so macht er sich einer von ihm zu vertretenden Nachlässigkeit schuldig. Der gleiche Vorwurf ist bei Pfandsachen hinsichtlich der offenkundigen Mängel begründet. Der Kautionsberechtigte, welcher Bürgen, die ihm unter Berufung auf den Mangel anderer Sicherheitsmittel angeboten werden, annimmt, geht selbstverständlich dadurch nicht des Rechts verlustig, die Bestellung anderer Kautionsmittel zu fordern, falls sich ergiebt, daß zur Zeit der Bürgschaftsbestellung solche vorhanden gewesen sind. Er ist hierzu schon auf Grund der unterlaufenen Täuschung seitens des Verpflichteten befugt. II. Die Kautionspflicht erlischt, sobald der Grund, auf den sie sich stützt wegfällt oder der Berechtigte sie erläßt. Wird die geleistete Sicherheit, ehe eine dieser Thatsachen eintritt, unzureichend, so hat der Verpflichtete sie zu ergänzen bezw. eine anderweite zu bestellen. Abweichungen hiervon ergeben sich in zwiefacher Hinsicht. Ist die zu leistende Kaution individuell genau bestimmt, so wird der 1. Regel nach die Absicht der Betheiligten sein, daß das in's Auge gefaßte Objekt und kein anderes zur Sicherung dienen soll. Die Ergänzungspflicht fällt daher bei einer etwaigen Werthsverminderung weg. Anzunehmen kann dies namentlich dann sein, wenn Jemand durch Vertrag oder letzten Willen verpflichtet wird, für eine Schuld ein speziell bezeichnetes Grundstück zu verpfänden, oder wenn die Parteien auf die Stellung eines bestimmten Bürgen kontrahiren. Geht die Hypothek bei der Subhastation des Grundstücks leer aus, oder stellt der Bürge seine Jahlungen ein, so kann der Verpflichtete nicht zu erneuter Sicherheitsbestellung angehalten werden; seiner lediglich auf Leistung der bestimmten Kaution gerichteten Verbindlichkeit hat er genügt Im Einklange damit bestimmt der code civil Art. 2020 Abs. 2 (badisches L. R. Satz 2020 Abs. 2), daß an Stelle des zahlungsunfähig gewordenen Bürgen ein anderer Bürge nicht zu bestellen ist, wenn derselbe zufolge eines Vertrags bestellt worden ist, in welchem der Gläubiger eben diese Person als Bürgen verlangt hat. Die Motive zum bayr. Entw. (Th. II Art. 861 S. 259) sind der Meinung, auch in einem solchen Falle müsse angenommen werden, daß der Gläubiger bei seinem Verlangen, eine bestimmte Person als Bürgen zu stellen, die hierdurch gebotene objektive reelle Sicherung seiner Forderung, nicht aber die Persönlichkeit allein ins Auge gefaßt habe. Das Letztere ist möglich, aber jedenfalls nur dann und insoweit beachtlich, als die betreffende Absicht auch dem Schuldner erkennbar geworden; und wenn dies der Fall, so geht die Verpflichtung nicht dahin, die bestimmte Person als Bürgen zu stellen, sondern dahin, einen Bürgen zu stellen und hierzu zunächst die

121 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. V. Sicherheitsleistung. §. 217. betreffende Person zu wählen. Die Verfasser des dresd. Entw. erkennen die Berechtigung der Ausnahme anstandslos an, heben sie aber nicht hervor (Prot. S. 3551) 2. Die fernere Abweichung betrifft den Untergang oder die Verschlechterung der bestellten Sicherheit, insbesondere der verpfändeten Sache, durch Verschulden des Kautionsinhabers. Läßt der letztere die Sache verderben oder verwahrt er dieselbe so schlecht, daß sie verloren geht, so erwächst dem Kautionsbesteller an sich nur ein Erstattungsanspruch. Dieser Anspruch wird der Regel nach geeignet sein, den Kautionsberechtigten von dem Verlangen anderweiter Sicherstellung Abstand nehmen zu lassen; eventuell kann der Anspruch auch, sofern der Kautionspflichtige die Sicherheit bestellt hat, zur Kompensation mit etwaigen Ansprüchen des Kautionsberechtigten verwendet werden. Begrifflich aber ist der Kautionsberechtigte, soweit letzteres nicht geschieht, unbehindert mit der Forderung anderweiter Sicherheitsleistung hervorzutreten. Dem vorzubeugen hat schon das preuß. A. L. R. I. 20 §. 23 und der bayr. Entw. Th. III Art. 431 ür erforderlich erachtet, und der Entwurf schließt sich diesen Gesetzgebungen durch die Forderung an, daß die Sicherheit, die erneuert werden soll, ohne Verschulden des Berechtigten unzureichend geworden sei muß. Die Fassung wird eine bestellte Sicherheit unzureichende soll andeuten, daß nicht jede Werthverminderung der verpfändeten Sache (dresd. Entw. Art. 272, Prot. S. 3552) die Ergänzungspflicht begründet, sondern nur eine solche, welche unter die Die in §§. 213—215 festgesetzte Grenze herabgeht (preuß. A. L. R. l. 20 §. 23). Bürgschaft wird unzureichend, wenn der Bürge nicht mehr das zur Deckung erforderliche Vermögen besitzt oder seinen allgemeinen Gerichtsstand im Inlande verliert. III. Für den Fall, daß die Kautionspflicht, insbesondere die durch letztwillige Verfügung oder Gesetz auferlegte, eine Person trifft, die eine Realkaution in dem geforderten Maße nicht zu bestellen vermag, sollte einer früher ziemlich verbreiteten Meinung zufolge eine juratorische Kaution genügen. So auch nach dem preuß. A. L. R. I. 14 §§. 184, 194 mit der Beschränkung, daß das eidliche Angelöbniß nur anzunehmen sei, wenn zwei im guten Rufe stehende, mit den Umständen des Verpflichteten oder des (nicht mit Grundstücken angesessenen) Bürgen wohlbekannte Standesgenossen denselben für hinlänglich sicher erklären. Der Gesetzesrevisor (Pens. XIV I. 14 §§. 169—171) beabsichtigte, dies dahin zu ändern, daß Kaution durch Eid nur in den durch das Gesetz besonders bezeichneten Fällen stattfinden, dagegen Bürgschaft ohne hypothekarische Sicherstellung bezw. ein einfaches pignus nominis genügen solle wenn zwei sachkundige Personen die Vermögensverhältnisse des Bürgen bezw. des Drittschuldners als zur Deckung ausreichend bezeichnen. Die anderen Gesetzgebungen übergehen die Frage. Mit der Kastuistik des Gesetzesrevisors ist wenig gewonnen. Es entsteht sofort der Zweifel, was zu geschehen hat, wenn der Kautionspflichtige weder einen Bürgen auffinden kann, noch eine verpfändbare Forderung hat. Die aushülfsweise Zulassung der juratorischen Kaution ist nicht minder bedenklich. Abgesehen davon, daß deren Statthaftigkeit nach den heutigen Anschauungen im Interesse der Wichtigkeit und Heiligkeit des Eides thunlichst zu beschränken ist, gewährt sie keineswegs die Sicherheit, die bei und durch Auflegung der Realkautionspflicht für nothwendig erachtet wird. 31 Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff.

122 Abschn. II. Tit. 4. Ausübung 2c. der Rechte. V. Sicherheitsleistung. §. 217. Eine allgemeine Entscheidung darüber, was bei dem Unvermögen des Kautions pflichtigen, geeignete Sicherungsmittel zu beschaffen, zu geschehen hat, läßt sich nicht geben; die Beschaffenheit des einzelnen Falls muß entscheiden. Ist Sicherheit wegen gehöriger Ausübung eines Rechts und Erfüllung der damit zusammenhängenden Ver bindlichkeiten zu leisten, so wird, wenn der Verpflichtete dies nicht vermag, die Aus übung des Rechts der Regel nach bis zur Bestellung derselben vorzuenthalten sein, Beispiele finden sich l. 13 pr. D. de usufr. 7, 1; l. 7 pr. D. usufr. quemadm. 7, 9; l. 58 §. 2 D. loc. 19, 2; l. 19 D. de leg. (III). In Fällen anderer Art namentlich wo es sich um die Herausgabe einer Sache gegen Sicherstellung handelt I. 7 §. 2 D. qui satisd. 2, 8; l. 1 §. 36 D. depos. 16, 3; l. 1 §. 10 D. de collat. 37, 6 —. wird Hinterlegung an dritter Stelle bezw. Sequestration als Ausweg sich bieten. Denkbar ist auch, daß das Recht auf Realkaution nur insoweit gegeben ist, als der Verpflichtete eine solche zu leisten vermag; preuß. A. L. R. I. 5 §. 449; I. 11 §§. 759, 760; I. 17 §§. 149, 303; II. 1 §§. 802, 803. Die Unfähigkeit, dieselbe zu bestellen, befreit solchenfalls der Natur der Sache nach von jeder weiteren Verpflichtung — vergl. Wächter II §. 52 S. 353 f. Vielleicht wird sich empfehlen, bei Feststellung der einzelnen gesetzlichen Kautionsfälle, die Möglichkeit, daß der Kautionspflicht von dem Betroffenen nicht genügt werden konnte, in Erwägung zu ziehen und nach Befinden besondere Bestimmungen in dieser Richtung zu treffen.

123 Abschn. II. Tit. 4. Anhang. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Anhang. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Die in integrum restitutio des römischen Rechts kennzeichnet sich als die durch den Magistrat im Wege außerordentlicher Rechtshülfe bewirkte unmittelbare Wiederherstellung eines früheren rechtlichen Justandes, welcher eine zwar den Grundsätzen des positiven Rechts entsprechende, aber mit den Anforderungen der höheren Gerechtigkeit (aequitas) im Widerspruch stehende, nachtheilige Aenderung erfahren hat. Dem Zwecke nach dazu bestimmt, den in Folge besonderer Gestaltung einzelner Fälle im praktischen Leben sich ergebenden Widerstreit zwischen formellem Recht und materieller Gerechtigkeit auszugleichen, besteht das Eigenthümliche des Rechtsbehelfs darin, daß seine Anwendung im konkreten Falle in das mehr oder minder begrenzte Ermessen des Prätor gestellt ist, und daß der beeinträchtigenden juristischen Thatsache die rechtliche Wirkung in der Weise entzogen wird, als ob sie überhaupt nicht eingetreten wäre. Das letztere ist vielfach verkannt und in Folge dessen auch das Verhältniß des Instituts zu den sogenannten restitutorischen Klagen (actio quod metus causa, actio doli u. s. w.) mißverstanden worden; die letzteren gewähren nur einen obligatorischen Anspruch gewöhnlicher Art, dessen besonderer Inhalt in einem restituere seitens des Verpflichteten besteht. Die in integrum restitutio ist nach römischem Rechte sowohl bei positiven Handlungen als bei Versäumnissen gegeben. Sie hat zur Voraussetzung, daß in Gemäßheit des bestehenden Rechts eine nachtheilige Aenderung des Rechtszustandes eingetreten ist, gegen welche das Recht selbst keinen erschöpfenden Schutz gewährt, daß ferner der Nachtheil im Verhältnisse zu der Beeinträchtigung, welche der Gegner durch Aufhebung der Rechtsfolge erfährt, kein unverhältnißmäßig geringer ist, und daß besondere Umstände vorliegen, welche die Wiederherstellung des früheren Zustandes als gerecht und billig erscheinen lassen. In der letzteren Beziehung fand der Prätor die Grenzen seines Eingreifens ursprünglich wohl nur in der eigenen Ueberzeugung und in der öffentlichen Meinung; später bildeten sich, wenigstens für die Restitution gegen positive Handlungen gewisse Normen, die, wenn sie auch sonst dem subjektiven Ermessen noch erheblichen Spielraum ließen, immerhin die Gründe feststellten, aus welchen dieselbe ertheilt werden durfte. Diese Gründe waren: 1. Minderjährigkeit. Minderjährigen wurde die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen alle durch positive Handlungen oder Versäumnisse erlittene rechtliche Nachtheile gewährt, sofern dieselben mit dem minderjährigen Zustande im Zusammenhange standen. Zunächst galt dies nur von den geschlechtsreifen Minderjährigen. Für sie, die im Wesentlichen selbstständig handelten und sich verpflichteten, war der Schutz geboten. Es blieb jedoch nicht dabei. Die Wiedereinsetzung wurde auch den geschlechtsunreifen Minderjährigen bei Handlungen oder Unterlassungen ihres Tutors, den Ge¬ 31

Abschn. II. Tit. 4. Anhang. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. 124 schlechtsreifen bei solchen Handlungen zu Theil, die sie unter dem Beistande des Kurators bezw. der Kurator für sie vorgenommen hatte; selbst der Hinzutritt eines decretum magistratus schloß die Hülfe nicht aus. Von der Befriedigung eines Bedürfnisses ging man damit zur Privilegirung über. In gleichem Umfange wurde später auch den Gemeinden die Rechtswohlthat zu Theil. 2. Zwang, Betrug, Irrthum. Die Wiedereinsetzung hatte hier nur geringe Bedeutung. Bei dem Zwange stand die actio quod metus causa, bei dem Betruge die actio doli zu Gebot. Außerdem war die Wiedereinsetzung bei Betrug und Irrthum nicht allgemein, sondern nur für einzelne Fälle anerkannt, die hinsichtlich des Betrugs wohl ausschließlich, hinsichtlich des Irrthums mit Ausnahme des nachstehenden Falles dem Prozeßrechte angehörten. Wenn der Gläubiger eines Verstorbenen in der Annahme, daß die Vermögensverhältnisse des Erben mißlicher Art waren, Absonderung der Erbschaft behufs seiner Befriedigung aus derselben erwirkte, nachträglich aber sich herausstellte, daß er in dieser Annahme zu seinem Nachtheile sich ohne Verschulden geirrt, so wurde er restituirt. 3. Capitis deminutio und alienatio judicii mutandi causa. Beide Gründe sind schon im Justinianischen Rechte antiquirt und bedürfen keiner näheren Beleuchtung 4. Abwesenheit und andere ihr gleichgestellten Gründe (Haft, faktische Sklaverei, Kriegsgefangenschaft, Unzugänglichkeit des Gegners, Mißbrauch der Amtsgewalt u. s. w.) deren analoge Ausdehnung der Prätor vermöge der bekannten clausula generalis sich noch besonders vorbehalten hatte, so daß in Wirklichkeit als Restitutionsgrund jedes äußere Hinderniß angesehen werden darf, durch welches eine Person ohne Verschulden abgehalten wurde, die zur Abwendung eines Rechtsverlustes erforderliche Handlung oder Erklärung vorzunehmen bezw. abzugeben. Die Wiedereinsetzung beschränkte sich insoweit naturgemäß auf Versäumnisse. Für die Berücksichtigung des Hindernisses war es ohne Belang, ob dasselbe in der Person des Versäumenden oder in der Person desjenigen, dem gegenüber gehandelt werden mußte, oder in sonstigen Umständen seinen Grund hatte. Die Thatsache, daß der Abwesende einen Vertreter hatte, entzog ihm den Anspruch auf Wiedereinsetzung nicht hatte der Versäumende keinen Vertreter, wo er einen solchen hätte haben sollen, so griff der Magistrat nicht ein. Die Wiedereinsetzung konnte sowohl von dem Verletzten als von seinen Gesammtoder Sondernachfolgern gegen denjenigen, zu dessen Gunsten die verletzende rechtliche Wirkung eingetreten war, sowie gegen dessen Gesammtnachfolger in Anspruch genommen werden. Die Frage, inwieweit sie auch anderen Personen gegenüber begehrt werden konnte, welche auf Grund der nachtheiligen Rechtsänderung mittelbar etwas erworben hatten, wird verschieden beantwortet. Gewiß ist wohl, daß sie gegen Dritte im Fall des Zwanges unbedingt, in anderen Fällen wenigstens dann ertheilt wurde, wenn der Dritte ohne Rechtsgrund den Vortheil in Händen hatte oder bei dem Erwerbe das Vorhandensein des Restitutionsfalls kannte, oder wenn der Nachtheil, den der Verletzte erlitten hatte, ein besonders schwerer war. Selbstverständlich war ferner, daß die gegen die Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft ertheilte Wiedereinsetzung allen Gläubigern und Vermächtnißnehmern gegenüber wirkte. Begehrt und erledigt mußte die Wiedereinsetzung werden nach klassischem römischen Rechte innerhalb eines annus utilis, nach Justinianischem Rechte binnen einer

125 Abschn. II. Tit. 4. Anhang. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. vierjährigen Frist, welche der Regel nach mit dem Zeitpunkte, in welchem der Wiedereinsetzungsgrund weggefallen war, bei Gemeinden mit dem Tage der erlittenen Verletzung begann. Gegen Versäumung dieser Frist konnte bei dem Vorhandensein eines Restitutionsgrundes anderweit Restitution nachgesucht werden. Die Wirkung der Wiedereinsetzung bestand in der Zurückversetzung des Verletzten in die Lage, in welcher er vor dem Eintritt der verletzenden Thatsache sich befand. Zeigte die Verletzung sich in dem Verluste eines Rechtes durch Versäumniß, so wurde die verlorene Zeit behufs Nachholung wieder eingeräumt. Hatte der Verletzte Verbindlichkeiten übernommen, so wurde er von ihnen befreit. Hatte er eine Sache aus seinem Vermögen weggegeben, so erhielt er die Eigenthumsklage. Andererseits erlangte auch der Gegner seine frühere Rechtslage wieder; der Minderjährige haftete freilich nur für Bereicherung. Ausgeschlossen war die Wiedereinsetzung gegen die nachtheiligen Folgen der Arglist, gegen Versteigerungen, welche der Fiskus mit Sachen seiner Schuldner zum Zwecke seiner Befriedigung vornahm, gegen die dreißig= und mehrjährige Verjährung. Deszendenten konnten gegen ihre Aszendenten keine Wiedereinsetzung begehren. Außerdem war der den Minderjährigen zustehende Anspruch auf Restitution in einigen besonderen Fällen deren Aufzählung hier übergangen werden kann, ausnahmsweise versagt. Im kanonischen und gemeinen Rechte hat das Institut nur geringe Aenderungen erfahren. Die Ertheilung der Wiedereinsetzung ist, wie selbstverständlich, in die Hände des ordentlichen Richters gelegt. Das Gesuch (imploratio offici judicis) wird, sofern nicht in einem bereits anhängigen Rechtsstreite dazu Veranlassung gegeben ist, bei dem in der Hauptsache kompetenten Richter im Wege gewöhnlicher Klage angebracht und von diesem nach Anhörung des ordnungsmäßig geladenen Gegners bewilligt oder abgelehnt. Soll durch die Wiedereinsetzung die Geltendmachung eines Anspruchs ermöglicht werden, so kann die letztere mit dem Verfahren über die Ertheilung der Restitution verbunden werden. Es fällt alsdann nach dem Kunstausdrucke Das das judicium rescindens mit dem judicium rescissorium zusammen. kanonische Recht stellt den Gemeinden die kirchlichen Korporationen, insbesondere die Kirchen und Klöster gleich; die gemeinrechtliche Praxis zeigt sich überwiegend geneigt, das Privileg auch den entmündigten Personen, den milden Stiftungen und dem Fiskus zuzusprechen. Die Praxis hat ferner die Vorschrift beseitigt, daß innerhalb der vierjährigen Frist das Wiedereinsetzungsgesuch nicht blos angebracht, sondern auch erledigt sein müsse. Vergl. im Allgemeinen zu dieser Lehre: Savigny VII S. 90 bis 309; Wächter II §§. 123—127 S. 834—850; Windscheid I §§. 114—120 S. 335—354. Die neueren privatrechtlichen Gesetzgebungen zeigen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sich nicht günstig. Das bayr. L. R. (I. 7 §§. 30, 36) giebt den Minderjährigen den Anspruch auf in integrum restitutio und stellt denselben = Kirchen, Spitäler, Almosenämter und andere approbirte ganze Korpora oder Kommunitäten, soweit es ihrer Beschaffenheit nach immer thunlich und das Herkommen nicht entgegen iste, im Wesentlichen gleich; die auch hat ein Erlaß vom 6. März 1759 — Roth I §. 34 N. 5 S. 215 — Restitution auf den Fiskus ausgedehnt. Aber dritten Personen gegenüber soll der 32 Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. ff.

126 Abschn. II. Tit. 4. Anhang. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Rechtsbehelf nur noch wirksam sein, wenn sie sich in mala fide befinden. Im Uebrigen findet sich die Wiedereinsetzung lediglich für den Fall anerkannt, daß ein Rechtsgeschäft durch Betrug eines Dritten zu Stande gekommen und der Dritte den Verletzten schadlos zu halten nicht in der Lage ist (IV. 1 §. 25, IV. 15 §. 13). Bezüglich der Ausschlagung einer Erbschaft wird (III. 1 §. 19 Nr. 14) ausdrücklich hervorgehoben, daß nur Minderjährige (und die ihnen Gleichgestellten) restituirt werden. Das preuß. A. L. R. kennt die Wiedereinsetzung gegen Rechtsgeschäfte nicht. Julässig ist dieselbe unter gewissen Voraussetzungen gegen den Ablauf der Verjährung einschließlich der Ersitzung) und gegen prozessuale Versäumnisse. Gegen den Ablauf der Verjährung werden Minderjährige innerhalb vier Jahren nach aufgehobener Bevormundung restituirt, wenn die Verjährung während der Minderjährigkeit sich vollendete (I. 9 §§. 537—539, 594). Gleiches gilt von den Wahn= und Blödsinnigen, sowie den Taubstummen, nicht aber von den Verschwendern (I. 9 §§. 540 542, 594). Restitution wird ferner gewährt, wenn Hindernisse sich der Verfolgung eines Rechts während des Laufes der Verjährung entgegenstellen und bei dem Ablauf derselben noch fortbestehen oder erst innerhalb der letzten vier Jahre vor dem Ablaufe eintreten (I. 9 §§. 530—534). Die vierjährige Restitutionsfrist beginnt hier mit der Hebung des Hindernisses. Die preußische Praxis hat diese Bestimmungen insofern noch eingeengt, als sie denjenigen Minderjährigen, welche unter väterlicher Gewalt stehen, die Restitution versagt und dieselbe bei der sogenannten kurzen Verjährung völlig ausschließt — Dernburg I §. 142 S. 322. Der Fiskus, die Kirchen und ihnen gleichgestellten Korporationen werden gegen den Ablauf der Verjährung nicht restituirt; es läuft ihnen jedoch eine vierundvierzigjährige Frist (I. 9 §§. 629, 632, 633; I. 14 §§. 172—177). Der preuß. Entw. §§. 324—328 behielt die Wiedereinsetzung gegen den Ablauf der Verjährung bei. Das preuß. Gesetz vom 12. Juli 1875 §. 9 beseitigt die Wiedereinsetzung Minderjähriger gegen Rechtsgeschäfte nach dem Vorgange des A. L. R. für das gesammte preußische Rechtsgebiet. Im französischen Rechte ist die Restitution bei Rechtsgeschäften in der action en nullité ou en rescission des code civil art. 1304 aufgegangen. Restitution gegen Versäumnisse und insbesondere gegen die Verjährung ist unbekannt. Ueber die action en nullité ou en rescission der Minderjährigen vergl. die Motive zu Abschn. II Tit. 2 (Rechtsgeschäft) S. 20. Volljährige haben das Anfechtungsrecht wegen Läsion bei Theilungen (Art. 887, 1079, Verletzung über ein Viertheil), bei Verkauf von Liegenschaften (Art. 1674, Verletzung über sieben Zwölftheile), bei Bestimmung der Gewinn= und Verlustantheile der Gesellschafter durch einen arbitrirenden Dritten (Art. 1854, Verstoß gegen Billigkeit), bei der Annahme einer Erbschaft (Art. 783, wenn die Erbschaft durch die Entdeckung eines zur Zeit der Annahme noch unbekannt gewesenen Testaments erschöpft oder über die Hälfte vermindert würde) vergl. Windscheid, zur Lehre des code Napoléon von der Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte S. 29 f.] Zachariä II §§. 332 f.; Aubry und Rau II §§. 332 f.; Roth, System des deutschen Privatrechts I §. 90 S. 490 f. Dem österr. G. B. (§. 1450, Unger II §. 134 S. 693 f.) und dem sächst G. B. ist das Institut völlig fremd. Die Motive zu §. 170 des letzteren (abgedruckt bei Siebenhaar, Kommentar I S. 197) führen aus: „Das Gesetzbuch hat die Rechts¬

127 Abschn. II. Tit. 4. Anhang. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. wohlthat der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unerwähnt gelassen, weil, soweit dieselbe nicht schon ohnedies prozeßrechtlich und daher dem Gesetzbuche an sich fremd ist, die Rücksichten, welche die römischen Juristen auf dieses, nur zu häufig zur Ungebühr ausgedehnte und gemißbrauchte Rechtsinstitut geführt haben, namentlich der mangelhafte Organismus der Rechtspflege, die unzureichende Vertretung der der öffentlichen Fürsorge bedürftigen Personen und dergl. mehr, gegenwärtig weggefallen sind und daher ein praktisches Bedürfniß einer Anomalie der fraglichen Art nicht mehr vorliegt. Zwar ist hiergegen geltend gemacht worden, daß, wenn auch im Uebrigen das Institut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entbehrt werden könne, dennoch dessen Beibehaltung insoweit wo nicht für unbedingt nöthig, so doch für angemessen anzusehen sei, als dasselbe die Bestimmung habe, das strenge Recht mit der natür lichen Billigkeit aus sachlichen Gründen zu vermitteln, wie dies namentlich überall da der Fall sei, wo es sich um ein Versäumniß gewisser präjudizieller Fristen, dergleichen auch außerhalb des Prozesses vorkämen, handele. Allein, obschon sich nicht verkennen ließ, daß in diesen Fällen eine gewisse Aufforderung zur nachsichtsvollen Beurtheilung vorliegen kann, so trug man doch Bedenken, neben den auf möglichste Ausgleichung aller Härten gerichteten Vorschriften, z. B. der in §§. 154—157 des B. G. B. enthaltenen, blos wegen der Unmöglichkeit, alle hier denkbaren Fälle zu erschöpfen, noch eine allgemeine Klausel aufzunehmen, durch welche der Richter zur Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des konkreten Falls ermächtigt würde; vielmehr hielt man es für zweckentsprechender, Denjenigen, welcher durch eine ganz ungewöhnliche Ver wickelung der Verhältnisse, durch ein seltenes Zusammentreffen eigenthümlich gestalteter Ereignisse an der Wahrnehmung seiner Rechte gehindert worden ist, die daraus entstehenden Nachtheile als zufällige tragen zu lassen, als durch eine Klausel der an gegebenen Art einen allgemeinen ungewissen Rechtszustand herbeizuführens. Der bayr. Entwurf Abth. I Art. 33 Abs. 3 (Motive S. 16), der hess. Entwurf Abth. IV. 1 Art. 48, 51 (Motive S. 37 f.) und der dresd. Entwurf Art. 91 (Protokolle S. 268—271) schließen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausdrücklich bei Rechtsgeschäften Minderjähriger, sowie der ihnen gleichgestellten Personen, aus und erwähnen ihrer bei der Lehre vom Zwange und Betruge nicht. Der dresd. Entwurf beseitigt sie ferner ausdrücklich für die Verjährung (Art. 421); ebenso das hess. Gesetz vom 19. März 1853 Art. 34 Abs. 4 und das Gesetz, betr. die privatrechtliche Stellung der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften, vom 4. Juli 1868 §. 65 und das Gesetz, betr. die Verbindlichkeit zum Schadenersatz u. s. w., vom 7. Juni 1871 §. 8 heben dieselbe insoweit auf, als sie bei der Verjährung gegen Minderjährige in Frage kommt. Endlich treten ihr verschiedene in Bezug auf die kurze Verjährung erlassene Partikulargesetze entgegen Das züricher G. B. läßt Restitution bei Versäumung der Inventarfrist und gegen Verwirkung einer Erbschaftsforderung zu (§§. 1992, 2003, Bluntschli, Kommentar N. 1 zu §. 1997). Mommsen setzt in seinem Entwurfe des Erbrechts den Fortbestand der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand voraus. Nach §. 227 soll die Antretung oder Ausschlagung der Erbschaft nicht widerrufen werden können, vorbehaltlich der Fälle, in welchen eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erfolgen kann. In den Motiven S. 290 wird zur Begründung dessen lediglich auf das gemeine Recht verwiesen.

Abschn. II. Tit. 4. Anhang. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. 128 — Die C. P. O. §§. 211—216 kennt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Versäumung von Nothfristen. Voraussetzung ist, daß die Partei durch Natur ereignisse oder andere unabwendbare Zufälle an der Einhaltung der Frist verhindert worden ist; hat eine Partei die Einspruchsfrist versäumt, so ist ihr die Wiedereinsetzung auch dann zu ertheilen, wenn sie von der Zustellung des Versäumnißurtheils ohne ihr Verschulden keine Kenntniß erlangt hat. Minderjährigkeit ist kein Restitutionsgrund. Die Restitution muß innerhalb einer zweiwöchigen, mit dem Tage, an welchem das Hinderniß gehoben ist, beginnenden Frist beantragt werden und ist nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Nothfrist an gerechnet, unbedingt unzulässig. Ueber das Verfahren vergl. §§. 213 f. Die Wiedereinsetzung des gemeinen Rechts gegen rechtskräftige Erkenntnisse findet sich zum Theil in dem Einspruche gegen Ver säumnißurtheile (§§. 303 f.) sowie in der Restitutionsklage (§§. 541 f.) wieder. Der Entwickelungsgang, welchen das Institut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auf dem Gebiete des materiellen Rechts genommen hat, ist im Wesentlichen ein Auflösungsprozeß. So berechtigt der Grundgedanke ist, die Härten des positiven Rechts da auszugleichen, wo vermöge der eigenartigen Gestaltung des einzelnen Falls die gewöhnlichen Rechtsmittel nicht ausreichen, und so heilsam die Restitution für das römische Recht gewesen sein mag: in der modernen Rechtsentwickelung sind mit derelben ungünstige Erfahrungen gemacht worden. Die Gründe liegen theils in dem nstitute selbst, theils in der mißverständlichen Auffassung und Anwendung einer früheren Zeit, theils in den veränderten Gerichtsverhältnissen. In Ansehung der Minderjährigen und der ihnen gleichgestellten Personen geht die Wiedereinsetzung weit über das Bedürfniß hinaus; sie begünstigt gewisse Klassen unverhältnißmäßig auf Kosten Anderer und gefährdet Rechts= und Verkehrssicherheit. Mit dieser bedenklichen Ausdehnung sich nicht begnügend, glaubte die ältere gemeinrechtliche Doktrin und Praxis ferner in der clausula generalis des prätorischen Edikts (item si qua alia mihi justa causa esse videbitur, in integrum restituam — I. 1 §. 1 D. ex quibus caus. 4, 6) die allgemeine Ermächtigung zu finden, jedweder unbilligen, bei Rechts geschäften oder Versäumnissen hervortretenden Benachtheiligung durch Gewährung der Wiedereinsetzung abzuhelfen. Die damit versuchte Korrektur von Handel und Wandel wurde um so gefährlicher, als sie nicht, wie im römischen Rechte, in der Hand des ersten rechtsprechenden Magistrats ruhte. Daneben verkannte man die Natur der Wiedereinsetzung insofern, als man sie zu den persönlichen restitutorischen Klagen zählte und übersah, daß ihr Wirkungskreis vermöge der unmittelbaren, von dem Willen des Gegners unabhängigen Wiederherstellung gerade da lag, wo diese versagte. Die Reaktion konnte nicht ausbleiben. Die Gesetzgebungsgeschichte der neueren Zeit bekundet ein allmähliges Verdrängen des Instituts; die neuesten Gesetzeswerke beseitigen dasselbe vollständig. Savigny (VII S. 113) erklärt das Institut für ein solches, welches weniger als die meisten anderen des römischen Rechts einen inneren Grund des Fortbestehens und der Einwirkung auf den heutigen Rechtszustand mit sich führe. Andere Autoritäten schließen sich diesem abfälligen Urtheile an. Ob man freilich mit der völligen Beseitigung nicht zu weit gegangen ist, ob sich nicht empfehlen möchte, für gewisse Fälle dem Grundgedanken der Wiedereinsetzung durch entsprechende Kautelen Rechnung zu tragen, ist eine Frage, die, schon mehrfach gestellt, nicht ohne Weiteres zurückgewiesen werden kann, vielmehr einer näheren Prüfung bedarf.

129 Abschn. II. Tit. 4. Anhang. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. I. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen positive Handlungen. Unbedenklich, ja geboten, erscheint die Beseitigung der Restitution der Minderjährigen als solcher; vergl. das Nähere hierüber in den Motiven zu Abschn. II Tit. 2 Rechtsgeschäft) S. 55, 56. Mit der Beseitigung dieser Wiedereinsetzung verliert auch die Restitution derjenigen physischen und juristischen Personen den Boden, welchen die Rechtswohlthat infolge ihrer Gleichstellung mit den Minderjährigen bezw. aus denselben Gründen, wie diesen, zuerkannt wird. Es betrifft dies namentlich die wegen Geisteskrankheit oder Verschwendung Entmündigten, den Fiskus, die Gemeinden, Stiftungen und kirchlichen Korporationen. Die Restitution wegen Zwangs, Betrugs oder Irrthums kann ebenfalls nicht anerkannt werden. Die Vorschriften des Gesetzbuchs über den Einfluß dieser Momente auf die Wirkungen der Rechtsgeschäfte reichen aus. Die Restitution wegen Betrugs beschränkt sich schon im römischen Rechte auf Fälle prozessualer Natur. Die Restitution wegen Irrthums ist in ihrer einzigen Anwendung auf dem Gebiete des materiellen Rechts — übereilte Ausübung des Absonderungsrechts seitens eines Erbschaftsgläubigers durch die Konstruktion, welche dem Absonderungsrechte im Erbrechtsentwurf gegeben ist, gegenstandslos geworden (Motive S. 1050, 1052 Nr. 1). Hinsichtlich der privatrechtlich besonders wichtigen Wiedereinsetzung gegen die in Folge von Zwang, Betrug oder Irrthum geschehene Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft hat der Erbrechts entwurf dahin Stellung genommen (§. 310, Motive S. 830, 834), daß Restitution nicht zugelassen wird, daß vielmehr der Ausschlagende nur ein Anfechtungsrecht erhält. Die gleiche Behandlung ist in §. 356 für den Erbschaftsverzicht vorgesehen. Fällt die Restitution gegen Rechtsgeschäfte überhaupt, so verbietet dieselbe sich auch bezüglich der auf Fahrlässigkeit beruhenden Vergehen. I. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Versäumnisse. Der vornehmste und praktisch wichtigste Fall eines rechtsnachtheiligen Versäumnisses ist die Unterlassung der Geltendmachung eines Anspruchs und die daran sich knüpfende Verjährung. In den Motiven zu Abschn. II Tit. 3 (die Zeit) S. 107 bis 109 ist dargelegt, daß die Gewährung der Restitution gegen die Verjährung weder nothwendig noch empfehlenswerth ist; das Gleiche wird bezüglich der Ersitzung zu gelten haben. Daneben kommen in Betracht die Versäumnisse von Fristen, innerhalb welcher, oder von Terminen, an welchen bei Vermeidung von Nachtheilen ein Recht ausgeübt oder ein sonstiger juristisch bedeutsamer Akt vorgenommen werden muß. Von einer Wiedereinsetzung wegen Minderjährigkeit, Zwangs oder Betrugs wird auch hier nicht die Rede sein können. Bei Zwang und Betrug gewährt der Deliktsanspruch ein wenn auch mitunter versagendes oder nicht zum Vollen verhelfendes, doch immerhin wichtiges Remedium. Bedenklicher liegen die Fälle, in welchen das Versäumniß einen Grund in anderen, rechtlichen oder thatsächlichen Hindernissen hat, deren Bewältigung außerhalb der Macht des Säumigen liegt. Die Billigkeit scheint zu fordern, daß derjenige, welcher eine Frist oder einen Termin ohne jegliches Verschulden nicht einzuhalten vermag, von den Folgen der Versäumniß nicht getroffen werden dürfe. Die C. P. O. hat, obwohl die Fristenrestitution im Allgemeinen verwerfend, Allgemeiner Theil. Motive. II. 4. u. f. 33

130 Abschn. II. Tit. 4. Anhang. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. sich doch, wie bereits bemerkt, dazu verstanden, gegen die Versäumung der Noth fristen wegen Naturereignisse oder anderer unabwendbarer Hindernisse und gegen die Versäumung der Einspruchsfrist bei unverschuldeter Unkenntniß der Zustellung des Versäumnißurtheils Wiedereinsetzung zu gewähren, eine Entscheidung, bei welcher freilich Erwägungen den Ausschlag gaben, welche mit dem Inhalte prozessualer Vor schriften in Verbindung stehen (Motive S. 171).!) Der Erbrechtsentwurf bestimmt in §. 362, daß das Nachlaßgericht einem zur Inventarerrichtung Aufgeforderten welcher durch Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle an Einhaltung der Frist und rechtzeitiger Erhebung einer Verlängerungsbitte verhindert wurde, auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ertheilen könne. Bei der Anspruchs verjährung ist die Wiedereinsetzung versagt, aber dem Einfluß rechtlicher Hindernisse und höherer Gewalt in anderer Weise in gewissem Umfange Rechnung getragen (§§. 176 ff.). Auf der anderen Seite kommt in Betracht, daß Präklusivfristen, im Gegensatze zu der Verjährung, nicht selten gerade um deswillen angeordnet werden um durch das einschneidendere Mittel äußeren Umständen jeden Einfluß auf die Erledigung des Verhältnisses zu entziehen, der rechtspolitische Grund der Frist somit ede Berücksichtigung von Hindernissen ausschließt, daß ferner in den meisten Fällen dem mit dem Versäumnisse auf der einen Seite verbundenen Rechtsnachtheile ein Rechtsvortheil auf der anderen Seite gegenübersteht und wahrer Gerechtigkeit entsprechender sein kann, den Verpflichteten die Folgen des Versäumnisses als kasuelle tragen zu lassen, statt sie dem Berechtigten aufzubürden. Außerdem ist im Auge zu behalten, daß durch eine dem Verpflichteten gewährte Rechtshülfe, mag sie in der einen oder anderen Weise gestaltet sein, in den Rechtsverkehr eine gewisse Unsicherheit getragen wird, welche Anlaß zu mannigfachem Streite geben und in unredlicher Weise ausgenützt werden kann. Ein bestimmter Vorschlag darüber, wie von dem Gesetzbuche vorzugehen sein wird, läßt sich zur Zeit nicht wohl machen. Die in Betracht kommenden Fristen und Termine sind von der mannigfachsten Art; den auf gesetzlicher Vorschrift beruhenden stehen die durch Rechtsgeschäft angeordneten gegenüber. Die rechtspolitischen Gründe !) Im ersten Entwurfe der C. P. O. war diese Restitution als unnöthig beseitigt; vergl. Wilmowski Levy Note 1 zu §. 211 Die deutsche Wechselordnung enthält mehrfache Bestimmungen des Inhalts, daß ein wechselmäßiger Anspruch oder eine wechselmäßige Verpflichtung erlischt, wenn die Vornahme gewisser Akte innerhalb festgesetzter Frist unter bleibt; vergl. Art. 19, 20, 31, 41, 43, 45, 62, 99. Die Frage, ob der Inhaber des Wechsels den Regreß Mangels Jahlung gegen den Aussteller und die Indossanten auch dann verliere, wenn die rechtzeitige Aufnahme des Pre testes durch höhere Gewalt verhindert wurde, wird von der herrschenden Ansicht bejaht (Thöl, Wechselrecht §. 101 R. O. H. G. Entsch. I S. 286, VII S. 183, XII S. 111). Bei Berathung der W. O. wurde die Frage mit 10 gegen 9 Stimmen dahin beantwortet, daß vis major den Inhaber entschuldige, in der Folge aber von der Auf nahme einer desfallsigen Bestimmung wegen der Schwierigkeit befriedigender Fassung Umgang genommen. That begründet die Irrelevanz der höheren Gewalt damit, daß das in dem Begebungsvertrag enthaltene Wechselversprecheein Summenversprechen sei unter der Bedingung: Nichtzahlung des Trassaten, bewiesen in der Form des Protestes. Es könne nur darauf ankommen, ob diese Bedingung eingetreten ist (S. 377, 378); fehle der Protest, so fehle das Regreßrecht, weil der Protest eine wesentliche Form sei, die nicht durch Thatsachen ersetzt werden können, welche den Mangel derselben entschuldigen. Hiervon abgesehen, verdiene der Kasus dann entschieden keine Berücksichtigung, wenn wie nach der deutschen W. O. der Fall, Respekttage zu Gunsten des Inhabers bestehen. Denn diese sollten eben für In — den möglichen Kasus dem Wechselinhaber eine Hülfe gewähren, also auch für den wirklichen (S. 372 N. 3). französischen Wechselrechte wird von der Doktrin und Praxis angenommen, daß der im Regreßwege belangte Indossant den Einwand, es sei die Protesterhebung verspätet, nicht geltend machen könne, wenn nachgewiesen wird, daß die Verspätung nur durch force majeure verursacht worden ist (R. O. H. G. Entsch. XI S. 74; Annalen der bad. Gerichte Band 32 S. 277).

131 Abschn. II. Tit. 4. Anhang. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. sind bezüglich der ersteren verschiedener Art; daneben kommt zur Erwägung die Verschiedenheit der Beschaffenheit und der Schwere des Nachtheils, welcher sich an das Versäumniß knüpft. Die Möglichkeit einer völlig gleichen Behandlung erscheint in hohem Maße zweifelhaft. Die Motive des Erbrechtsentwurfs (S. 819—822) klassifiziren die Versäumnißfälle in solche, bei welchen eine Abhülfe nicht geboten erscheint, in olche, bei welchen die Gewährung noch näherer Erwägung bedarf und in solche, bei welchen sie unbedingt erforderlich ist. Zur Zeit dürfte für den allgemeinen Theil nur erübrigen, darauf hinzuweisen, daß bei Anordnung der einzelnen präklusiven Fristen und Termine die Räthlichkeit eines Schutzes gegen Versäumnisse, die ihren Grund in unverschuldeten äußeren Hindernissen haben, besonders in's Auge zu fassen ist. Ob und inwieweit auf Grund der hierbei gewonnenen Resultate allgemeine Normen bezüglich der durch das Gesetzbuch unmittelbar bestimmten oder in das richterliche Ermessen gestellten Fristen und Termine aufgenommen werden können, und inwieweit es sich etwa empfehlen dürfte, diese Normen auch auf rechtsgeschäftlich bestimmte Fristen auszudehnen, muß späterer Erwägung vorbehalten bleiben. Soweit eine Abhülfe für angezeigt erachtet wird, bietet sich neben restitutionsmäßigem Schutze der bei der Anspruchsverjährung eingeschlagene Weg (vergl. Familienrechtsentwurf §. 54 Abs. 3 — Mot. S. 230 ff. — §. 240 Abs. 3 — Mot. S. 1100 ff. §. 278 Abs. 6 — Mot. S. 1229 —) oder die Verwerthung des dem römischen tempus utile zu Grund liegenden Gedankens (vergl. Motive zu Abschn. II Tit. 3 — die Zeitu [S. 13]. 14). Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand läßt sich geltend machen, daß die Würdigung der konkreten Gestaltung des einzelnen Falles in das richterliche Ermessen gestellt werden kann, ein Gedanke, welchem die deutsche Rechtsanschauung allerdings eher ab= als zugeneigt ist. Die Restitution ist zudem mit den heutigen prozeßrechtlichen Anschauungen und Institutionen schwer in Einklang zu setzen. Eine einfache richterliche Entscheidung über dieselbe mittels Resolution ist, abgesehen von der Schwierigkeit, den zuständigen Richter im Allgemeinen zu bestimmen, den kollidirenden Parteiinteressen gegenüber kaum zulässig. Verweist man sie aber in den Prozeß über die Hauptsache oder läßt man sie in einem besonderen Prozesse zum Austrag bringen so wird auf lange Zeit hin Unsicherheit in die Rechtsverhältnisse gebracht, die leicht schädlicher wirkt, als die Versagung jeder Hülfe. —

Kommission Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. Inhaltsverzeichniß zu Anlage I betreffend die Autonomie des hohen und des vormals reichsritterschaftlichen Adels. Seite I. Die Autonomie des hohen Adels 1—35 Seite A. Entstehung und Bestand zur Zeit des alten deutschen Reiches. 1 I. Entstehung 2 II. Gemeines und spezielles Privatfürstenrecht 3 III. Gegenstand und Umfang der Autonomie IV. Verhältniß der Autonomie zum Reichs=Verfassungsrechte und zum gemeinen 6 Reichs Privatrechte. Kaiserliche Bestätigung der Statuten V. Publikation der Statuten 7 VI. Subjekt der autonomischen Befugniß Die Autonomie der mediatisirten vormals reichsständischen Häuser nach B. Auflösung des Reichsverbandes bis zur Gründung des deutschen Bundes. 10 „ I. Die Rheinbundsakte 10 II. Landesgesetzgebung C. Die Autonomie der mediatisirten vormals reichsständischen Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. I. Die Bundesakte. 13 „ Inhalt des Art. 14 1. 16 2. Bundesrechtliche Garantie Auslegung des Art. 14: 3. 17 Bedeutung des Wortes Familienverträge a. Gültigkeit der zur Rheinbundszeit aufgehobenen autonomischen 18 „ „ „ „ „ Verfügungen 18 Subjekt der autonomischen Befugniß c. 18 d. Objekt derselben . . . . . . . . 19 „ Vorlage an den Landesherrn e. 20 Territorialer Umfang (Note betreffend Privatgerichtsbarkeit, Sondergerichtsbarkeit befreiten Gerichtsstand und Vorrechte in Ansehung der Verlassenschaftsbehandlungen 14) 22 II. Landesgesetzgebung III. Uebersicht über den wesentlichen Inhalt von seit Erlassung der Bundesakte veröffentlichten 32 Hausgesetzen...... Die Autonomie des hohen 2c. Adels.

26— #stimmen Seite II. Die Autonomie des vormals reichsritterschaftlichen Adels 35—4 Seite finning A. Entstehung und Bestand zur Zeit des alten deutschen Reiches 35 110 . . . (10 B. Die Autonomie nach Auflösung des Reichsverbandes bis zur Gründung des deutschen Bundes. I. 36 Die Rheinbundsakte II. Landesgesetzgebung 36 „ C. Die Autonomie seit Gründung des deutschen Bundes. 38 I. Die Bundesakte II. Landesgesetzgebung 39 (Note betreffend Patrimonialgerichtsbarkeit, befreiten Gerichtsstand und Vorrechte in Ansehung der Verlassenschaftsbehandlung) .......... 38 Slatrad 910 #ll — Schist adl udod and Simonein momile 200 fl. zu Junsind ann gunchhing annesstun ichungsszültnaire alletzt ann Sinne I zimonatur 15 gadimit ans du###en 111 zun südwegnusselnd Schifft muz Simonatuls ma hintlösch. 71 d gnugnäsees schilmsinkt sichertauirft Schifft maturgie und noilslilourg .7 Schlimonaten und thjous IV chon Muöst undsionenschirr a am 10 simonstag 10 Mund nachstung 30 gungnung und di deuspiel und guttöffuk #Musdundundst in I eundige s lidnöllehr elemen minstitnidam und zimaneink. 2 önnendlung an gnuchnung 1 nszdunes sic K 500 flogns. bilichessinne und gungslande # indmilimasse Straut und gefundes unactien inzaunaumelt und und Belgilis ##: manuguirst gingesich nachsimonaten und 1108 dbind jed mundesange und un getre amit distindeschinendung stederdingtaussig an #### id genannt mit schrase and 4 ### nnd gunstalts auf 100

Anlage I. 1611 Manten Die Autonomie des hohen und des vormals reichsritterschaftlichen Adels. I. Die Autonomie des hohen Adels. A. Entstehung und Bestand zur Zeit des alten deutschen Reiches. I. Seit dem 14. Jahrhundert gab sich in den reichsständischen Geschlechtern das Bestreben kund, Glanz und Ansehen der Familie sicherzustellen und der Macht des Hauses eine dauernde materielle Grundlage zu schaffen. Einerseits hielt man strenge darauf, daß die Familienverbindungen sich innerhalb des Kreises der bevorzugten Geschlechter vollzogen, und trat der Eingehung ungleicher Ehen entgegen. Andererseits suchte man den Grundbesitz, auf welchem die politische Bedeutung des Hauses vorzugsweise beruhte, dem Namen und Stamme zu erhalten, vor Zersplitterung zu schützen und möglichst in einer Hand, in der Person des Chefs des Hauses, zu vereinigen. Das gemeine Recht, nach welchem die Häupter und die Glieder der Geschlechter lebten, gewährte die Mittel zur Erreichung des letzteren Zieles nicht. Zwar konnte an das alte Beispruchsrecht angeknüpft werden, nach welchem im früheren Mittelalter allodiales Grundvermögen, sofern nicht ein Fall echter Noth vorlag, den nächsten Erben ohne deren Einwilligung nicht entfremdet werden durfte, ein Verhältniß, das in den Adelsfamilien sich erhalten hatte. Aber ein Vorzug des Mannesstammes vor den Frauen und Kognaten bezüglich der Erbfolge bestand schon damals nicht mehr; ebensowenig war das Institut der Individualsukzession anerkannt; selbst bei lehenbaren Besitzungen mußte dasselbe erst eingeführt werden, um der Versplitterung des Lehenbesitzes vorzubeugen.!) Die wachsende Macht des generalisirenden Römischen Rechts und die der Anerkennung angerufenen Gewohnheitsrechts abholde Richtung der Jurisprudenz verstärkten in den betheiligten Kreisen die Neigung und das Bedürfniß, mit selbständiger Regelung der Güter= und Familienverhältnisse vorzugehen und das zur Durchführung der beanspruchten Rechtsposition Erforderliche aus eigener Macht mit Energie vorzukehren. Die in Verfolgung dieser Zwecke von dem Haupte allein oder Familienverträge, in Gemeinschaft mit den Agnaten getroffenen Verfügungen — Familienstatute, Geschlechtsrezesse, Einigungen, Traktate, Erbverträge, Abtheilungs¬ ) Für die Kurstaaten hatte die goldene Bulle (1356) den Grundsatz der Untheilbarkeit und Unveräußerlichkeit der Länder ausgesprochen und die Primogeniturordnung bei der Regierungsnachfolge in die weltlichen Kurstaaten eingeführt. Die Autonomie des hohen 2c. Adels.

Autonomie des hohen Adels zur Zeit des alten deutschen Reichs. verträge, Theilungsrezesse, Apanagialrezesse, Sukzessionsordnungen, Primogeniturordnungen, Testamente, Erbstatute, Verordnungen, Satzungen, Dispositionen, Abschiede, Reverse u. s. w. genannt — stellten sich äußerlich als einseitige oder mehreitige, von Todeswegen oder unter Lebenden errichtete Rechtsgeschäfte dar, welche — Androhung von Rechtsverlusten man durch Anwendung verschiedener Kautelen vor Anfechtung sicherzustellen Erwirkung von Verzichten oder eidlichen Bestärkungen — bemüht war. Mit dem gemeinen Rechte gemessen, waren die Verfügungen ihrem Inhalte nach großentheils angreifbar oder nahmen doch, wenn sie auch unter den Kontrahenten wirksam sein mochten, für deren Nachfolger eine verbindliche Kraft in Anspruch, welche ihnen nach allgemeinen Grundsätzen nicht zukam. Thatsache ist, daß die eigenartigen Satzungen der reichsständischen Geschlechter Wurzel zu fassen und sich im geschichtlichen Verlaufe des deutschen Rechtslebens zu behaupten vermochten. Die Kaiserliche Wahlkapitulation (seit Karl V.) verhieß ausdrücklich, der Kurfürsten, Fürsten und Stände Gerechtigkeiten, Gebrauch und Gewohnheiten, wie sie es bisher in Uebung gehabt oder in Uebung gewesen, zu handhaben und zu schützen (Heffter, die Sonder rechte S. 38, 39). In einer Zeit, in welcher zwischen dem öffentlichen Rechte und dem Privatrechte, zwischen Recht im objektiven und im subjektiven Sinne, nicht so wie dies heute geschieht, unterschieden wurde, glaubte man die Verfügungen umsomehr hinnehmen zu müssen, als die regierenden Häupter reichsrechtlich befugt waren, für die ihrer Landeshoheit unterstehenden Kreise Verordnungen mit verbindlicher Kraft zu erlassen, obwohl in dieser Hinsicht geltend gemacht werden konnte, daß die Mitglieder der hochadeligen Familien als reichsunmittelbar nur dem Kaiser und dem Reiche, nicht dem Landesherrn untergeben und daß sie somit dem jus statuendi des letzteren nicht unterworfen waren. Hinzu kam, daß die getroffenen Einrichtungen als Grundlage staatsrechtlicher Institutionen den Uebelständen vorbeugten, welche mit der Theilung von Land und Leuten und den sog. Gemeinschaften verbunden waren. Die spätere Jurisprudenz, die vielleicht geneigter gewesen wäre, kritisch zu Werk zu gehen, stand Thatsachen gegenüber, mit welchen sie sich abfinden mußte. Sie gab auf die an sie herantretenden Fragen die Antwort, daß dem hohen Adel in Ansehung seiner Güterund Familienverhältnisse ein Selbstsatzungsrecht (Autonomie) zustehe; sie erklärte demgemäß die Dispositionen für Akte legislativer Natur, für Statuten, welchen Gesetzeskraft innewohne. Ob aus der singulären publizistischen Standesstellung, aus der im öffentlichen Rechte wurzelnden Sonderstellung der reichsständischen Häuser ein Rechtsgrund der ihnen beigelegten Autonomie sich herleiten läßt (Zöpfl II §. 312 S. 115), ob es zur Erklärung dienlich ist, in der einen oder anderen Wendung auf einen gewissen genossenschaftlichen Karakter der hochadeligen Familie hinzuweisen, kann hier dahingestellt bleiben.!) II. Die Bewegung, die in dem Kreise des hohen Adels stattfand, ging von einer gemeinsamen, gleichartige Ziele verfolgenden Standesrichtung aus; die autonomische Thätigkeit selbst vollzog sich in der Einzelfamilie. So entwickelten sich für die einzelnen Familien Spezialrechte verschiedenartigen Inhalts, die aber, aus gleichartigen 1) Gengler (§. 11 S. 27) will als Ausgangspunkt der sog. Adelsautonomie das Gewohnheitsrecht betrachter wissen, welches die reichsständischen Fürsten= und Grafenhäuser als lebenskräftige Organismen zu allen Zeiten in sich entwickelten und nährten, sowie mindestens theilweise schon frühe in Erbordnungen, Verträgen und anderen urkundlichen Zeugnissen zum Ausdruck brachten.

3 Autonomie des hohen Adels zur Zeit des alten deutschen Reichs. Anschauungen hervorgegangen, in wesentlichen Punkten unter einander übereinstimmen. Neben den ausdrücklichen Satzungen bestand ein weiterer wichtiger Faktor für die Entwickelung des Adelsrechts in der auf dem Wege der Gewohnheit innerhalb der autonomieberechtigten Familie vor sich gehenden Rechtsbildung, dem Familienherkommen oder der Observanz. Seit dem 17. Jahrhundert pflegt man die das besondere Recht des hohen Adels betreffenden allgemeinen Regeln als gemeines deutsches Privat fürstenrecht zu bezeichnen. Quelle desselben sind neben reichsgesetzlichen Bestimmungen deren nur wenige in Betracht kommen, die autonomischen Verfügungen und Observanzen. Dabei wird theils angenommen, daß in den Hausgesetzen und Observanzen Rechts grundsätze zur Erscheinung kommen, welche sich im Wege eines in den betreffenden Kreisen gleichartig entwickelten Gewohnheitsrechts gebildet und innerhalb ihres Bereiches gemeinrechtliche Geltung gewonnen haben (Beseler, Ueber die Stellung des bürgerlichen Gesetzbuchs Deutschlands zu dem Familienrechte des hohen Adels S. 49), oder es werden diese Rechtsgrundsätze als das Ergebniß wissenschaftlicher Abstraktion angesehen, gewonnen durch vergleichende Betrachtung der in den einzelnen Hausgesetzen und Observanzen enthaltenen Normen (Lewis in Behrend's Zeitschrift Band 3 S. 702).!) III. Die Autonomie erstreckt sich ihrem Gegenstande nach auf die inneren Verhältnisse der Familie, — auf das im Bereiche des Hauses gelegene Vermögen und auf die zu dem Hause gehörigen Personen. Sie bewegt sich vorzugsweise auf dem Gebiete des Familien= und Erbrechts. In den Reichsgesetzen finden sich ausdrückliche Grundsätze über den Umfang der reichsständischen Autonomie in Familiensachen nicht (Zöpfl I §. 214 S. 587 Nr. 4). Es läßt sich dieser Umfang im Allgemeinen genauer nicht abgrenzen, als durch die Bezeichnung der in den Bereich der Autonomie die fallenden Gebiete und durch den Hinweis auf den Zweck des Instituts, — Erhaltung des Glanzes und Ansehens der Familie. Außerhalb des Familienkreises stehende Personen werden von den autonomischen Verfügungen und Observanzen nur insofern berührt, als auch für diese Dritten die Thatsache feststeht, daß die Hausordnung eine das Hausvermögen und die Angehörigen des Hauses beherrschende, für die rechtliche Wirksamkeit der von den letzteren vorgenommenen Handlungen maßgebende Ordnung ist (Jolly, kritische Ueberschau Bd. 6 S. 337; vergl. Stobbe II. Auflage 18. 19 S. 131, 132; Gerber in Jahrbüchern Bd. 3 S. 433). Den sog. wohlerworbenen Rechten gegenüber ist die Autonomie machtlos. Nächste und wichtigste Aufgabe der Autonomie war, die Verhältnisse des von den Vorfahren herstammenden Grundbesitzes zu regeln. Die agnatische Erbfolge wurde anfänglich durch Erbverzichte vermittelt, welche die Töchter bei geeigneten Anlässen zu Gunsten des Mannesstammes für sich und ihre Nachkommen, unbeschränkt oder bis auf ledigen Anfall, erklärten. Nach öfterer Wiederholung dieser Entsagungen nahm man an, daß die Töchter und ihre Nachkommen kraft Rechtens von der Erbfolge !) In dem Reskripte des königl. preuß. Justizministers vom 12. Januar 1836 (Kamptz, Jahrbücher Bd. 47 S. 295) ist ausgeführt, daß durch das preuß. A. L. R. dem deutschen Privatfürstenrechte, d. h. dem Inbegriff von Rechtsnormen, welche die Fürsten in ihren Familienangelegenheiten unter einander verbinden, nicht derogirt worden sei, da dasselbe nicht zu dem durch L. I des Publikationspatents vom 4. Februar 1794 aufgehobenen gemeinen Rechte, sondern zu den nach den §§. 1 ff. der Einleitung aufrecht erhaltenen besonderen Rechten gehöre. Ebenso Rönne IV. Aufl. 1 §. 24 S. 99; vergl. auch Entscheidungen des R. G. Bd. 2 S. 149. In dem Kommentar von Koch ist (Note 3 lit. d zu I des Publikationspatents von 1794 und Note 28 zu §. 22 der Einleitung des A. L. R.) die Meinung vertreten, daß das deutsche Privatfürstenrecht als ein Theil des gemeinen deutschen Privatrechts mit dem letzteren bei Einführung des preuß. A. L. R. aufgehoben worden sei.

Autonomie des hohen Adels zur Zeit des alten deutschen Reichs. 4 ausgeschlossen und daß die ersteren zur Ausstellung der Verzichte verpflichtet seien. Aus mit dem alten Beispruchsrechte im Zusammenhange stehenden Verfügungsbeschränkungen und aus der Zurückdrängung der Erbfolge der Kognaten gingen die sog. Stammgüter des hohen Adels hervor, für welche sich im Wege der Observanz oder auf Grund ausdrücklicher Anordnung bestimmte Erbfolgeordnungen bildeten, während lehenrechtliche Anschauungen Einfluß auf die Beurtheilung des Rechtsverhältnisses gewannen Die Grundsätze beschränkter Verfügungsgewalt des Besitzers, erbrechtlicher Bevorzugung des Mannesstammes und nach Altersvorzug geordneter Individualsukzession sind in Ansehung des Stammbesitzes der reichsständischen Häuser im Wesentlichen gleichartig durchgeführt worden. Das an die Familie gebundene, in der Regel Familien¬ Stamm= oder Hausgut genannte Vermögen wird in jüngeren Hausgesetzen auch als Fideikommißgut, der Verfügungsakt als Errichtung eines Familienfideikommisses bezeichnet. Es erklärt sich dies daraus, daß verschiedene Hausgesetze in einer Zeit erlassen worden ind, in welcher das technische Familienfideikommiß bereits als formulirtes Institut Aufnahme im Rechtssysteme gefunden hatte und daß sich diese Statuten häufig auf Güter erstreckten, bezüglich deren Verfügungsbeschränkungen nicht oder nicht mehr bestanden, vielmehr erst eingeführt werden mußten, wobei es dann zu mehrerer Sicherheit zweckmäßig erschien, den dem gemeinen Rechte geläufigen Ausdruck zu verwerthen. Will man innerhalb des von Autonomie und Observanz beherrschten Familienvermögens zwischen Stammgut und Fideikommiß unterscheiden, so ist hiergegen unter der Voraussetzung nichts einzuwenden, daß die zwischen dem sog. autonomischen Familienfide kommiß und dem technischen Institute dieses Namens bestehende Verschiedenheit im Die Erbfolge in den freien Nachlaß des Hauptes oder Auge behalten wird.!) — des gesammten Mannesstammes kann vermöge der Autonomie abweichend von dem bürgerlichen Rechte geregelt, der im gemeinen Rechte begründete Pflichttheil der Deszendenz ausgeschlossen oder beliebig festgesetzt werden. Eine besondere Klasse auto nomischer Beliebungen bilden die Erb=Einigungen und Verbrüderungen. An die Verfügungen erbrechtlicher Natur reihen sich die Normen über die Versorgung der Nachgeborenen und über den Unterhalt und die Aussteuer der Töchter. Die Nachgeborenen erhalten als Entschädigung für den ihnen entzogenen Antheil am Besitz und Frucht!) Die Errichtung des gemeinrechtlichen Familienfideikommisses besteht im Wesentlichen in der rechtsgeschaftlichen Verfügung, daß ein Gut unveräußerlich auf alle Geschlechtsfolger des Konstituenten oder eines Dritten bis zum Ausgange des Stammes oder Namens zur Erhaltung des Geschlechtsansehens übergehen solle (Gerber XIV. Aufl. §. 84 S. 221, 222). Lewis (das Recht des Familienfideikommisses §. 2 S. 34, 35, und in Behrend's Zeitschrift Bd. 3 S. 687 ff.) sowie Beseler (§. 176 S. 718, 729) trennen scharf das auf Autonomie und Observanz beruhende Familien, und Güterrecht des hohen Adels von dem durch rechtsgeschäftliches Wollen gegründeten Familienfideikommisse. Mejer Grünhut's Zeitschrift Bd. 5 S. 234) bemerkt, daß, so ähnlich Fideikommiß und Stammgut in ihren Wirkungen sein können, ihre nicht zu verwischende Differenz doch allemal darin bestehe, daß das Fideikommiß seinen Rechtsgrund stet auf die Disposition eines Stifters zurückführe, das Stammgut niemals (S. 234); er hebt hervor, daß die hausgesetz lichen Verfügungen vielfach Fideikommißstiftungen in aller Forma, Hautonomische Fideikommißstiftungene seien (S. 240) — Heffter (die Sonderrechte §§. 93 und 94) unterscheidet innerhalb der vinkulirten Güter des hohen Adels zwischen Stammgütern und Familienfideikommißgütern; zu den ersteren zählt er diejenigen, in welche observanzmäßig oder nach autonomischen Familiensatzungen und Einrichtungen vorzugsweise der Mannsstamm sukzedirta (S. 174); die wesentliche Eigenheit der Familienfideikommisse ist „die Feststellung der Unveräußerlichkeit, mindestens einer relativen, mit Ausnahme gewisser Nothfälle, so lange noch ein Erbanwärter vorhanden ist, und zwar bei Strafe der Nichtigkeit¬ „Im Allgemeinen (S. 175); „die Form der Fideikommißstiftung richtet sich nach den Regeln der Autonomieg. werden nur wenige Häuser des deutschen hohen Adels, namentlich des regierenden, ohne mehr oder weniger eingreifende fideikommissarische Bestimmungen sein, welchen gegenüber kaum noch ein Unterschied zwischen Stamm= und Familienfideikommißgut gemacht werden kann, weshalb er auch in der Doktrin des deutschen Privat=Fürstenrechts beinahe verschwindete (a. a. O. S. 176). — Jolly (krit. Ueberschau Bd. 6 S. 339): „In unserem heutigen Recht stehen dar

5 Autonomie des hohen Adels zur Zeit des alten deutschen Reichs. genuß des Familienguts der Regel nach Geldrenten zum Zwecke standesgemäßen Unterhalts nach Kräften des Familienguts (Apanagium), seltener einen zu diesem Zwecke ausgeschiedenen Theil des Guts (Paragium). Der Beginn des Apanagium knüpft sich meistens an das Ableben des Vaters, zuweilen an den Eintritt der Volljährigkeit Den von der Erbfolge ausgeschlossenen Töchtern wird behufs Alimentation ein Deputatverabreicht, welches bei Eingehung der Ehe oder bei Erwerb anderweitigen genügenden Vermögens erlischt. Hun Auf dem Gebiete des Eherechtes machte sich in den hochadeligen Häusern das Prinzip der Ebenbürtigkeit in den Instituten der Mißheirath und der Ehe zur linken Hand geltend. Thatsache ist, daß schon seit dem 15. Jahrhundert in reichsfürstlichen Familien Hausgesetze erlassen worden sind, welche die Ehe mit bürgerlichen Frauen mitunter auch die Ehe mit Frauen vom ritterlichen Adel und selbst mit Frauen von neugräflichem Geschlechte für Mißheirathen erklärten. Darüber aber, unter welchen Voraussetzungen die Ehe eines dem hohen Adel angehörenden Mannes auf Grund oder allgemeinen Prinzipien des Privatfürstenrechtes, als eine Mißheirath anzusehen sei, bestehen weitgehende Meinungsverschiedenheiten. Die Wahlkapitulation Karl's des VII. von 1742 stellte den Begriff der Kunstreitig notorischen Mißheirathen nicht fest. Von der einen Seite wird behauptet, jede Ehe eines Mannes von hohem Adel mit einer diesem Stande nicht angehörigen Frau sei eine Mißheirath; von anderer Seite wird die Ansicht vertreten, daß Ehen, eingegangen mit Frauen des niederen Adels, nur auf Grund besonderer Bestimmungen der in den einzelnen Familien geltenden Hausgesetze und Observanzen als Mißheirathen angesehen werden könnten Selbst die verbreitete Ansicht, daß ein allgemeines Herkommen bestehe, nach welchem wenigstens die Ehen hochadeliger Männer mit Frauen bürgerlichen Standes unter den Begriff der Mißheirath fallen, erfreut sich keineswegs allseitiger Billigung (vergl. Den Agnaten, welcher eine Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 2 S. 150 ff.). — nicht standesmäßige Ehe schließt, trifft nur nach wenigen Hausordnungen ein Nachtheil (Heffter a. a. O. §. 60 S. 112). Die eine Mißheirath eingehende standesniedere Gemahlin und die in solcher Ehe erzeugten Kinder nehmen an dem Range und Stande des höhergeborenen Ehegatten nicht Theil; die Frau hat zwar Anspruch auf Unterhalt und Wittwenversorgung, aber keinen Anspruch auf das standesgemäße Witthum; die Kinder sind von der Nachfolge in das Familienvermögen ausgeschlossen. Zuweilen kommt vor, daß sich Familienglieder in Familienverträgen verpflichteten, entweder nicht oder nur morganatisch zu heirathen (Kohler, Handbuch §. 56 S. 166 ff.). Rechtsinstitut des Familienfideikommisses mit allem dazu Gehörigen, wesentlich aus den autonomischen Beliebungen des hohen Adels erwachsen, und diese Autonomie selbst nebeneinander; es ist bei jeder einzelnen Hausordnung eine reine, nach ihrer Form und ihrem Inhalte zu beantwortende Thatfrage, ob sie Anwendung jenes Rechtsinstituts oder Uebung Nach Stobbe (II. Aufl. I §. 20 S. 136) unterscheiden sich die autonomen dieser autonomischen Gewalt sein. — Normen des reichsständischen Adels von der Errichtung von Fideikommissen dadurch, daß sich die ersteren nicht blos auf eine bestimmte Vermögensmasse (das Familienfideikommiß), sondern auf die Familie im Ganzen, auf das Vermögen ihrer einzelnen Glieder und deren persönliche Verhältnisse beziehen. Stobbe findet aber keinen genügenden Grund (II §. 139 S. 555 N. 4), bei der Darstellung des Familienfideikommisses die Fideikommisse der hochadeligen Familien von der Betrachtung auszuschließen. „Daß diejenigen Güter, für welche nach den Hausgesetzen des hohen Adels besondere Bestimmungen, insbesondere betreffend die Veräußerung und Vererbung, gelten, nicht hierher gehören, ist zweifellos. Insoweit aber eine Person von hohem Adel für ein konkretes Gut ein Fideikommiß errichtet, wird dasselbe, falls nicht das Hausgesetz auch Bestimmungen über Fideikommisse enthält, den regelmäßigen für sie geltenden Rechtsgrundsätzen unterworfens. Die Autonomie des hohen 2c. Adels. 2

6 Autonomie des hohen Adels zur Zeit des alten deutschen Reichs. Das eheliche Güterrecht richtet sich in den Familien des hohen Adels, soweit nicht besondere hausgesetzliche Bestimmungen eingreifen, nach dem Inhalte der durchweg üblichen Heirathsverträge, welche auf der Grundlage altdeutschen Rechts unter Verwendung der im Einzelnen verschieden geregelten Institute der Morgengabe und des Witthums abgeschlossen zu werden pflegen. Normen über eine bei der Schließung dieser Verträge zu beobachtende besondere Form finden sich nicht; in einzelnen Familien hat sich wohl eine bestimmte Observanz gebildet. g 90 Die Autorität, welche dem Haupte des Hauses vermöge seiner Stellung und des in ihr begründeten Ehrenvorzugs im Familienkreise zukam, sicherte demselben einen gewichtigen moralischen Einfluß, der sich in der Beaufsichtigung des persönlichen Verhaltens und der persönlichen Beziehungen der Familienglieder, geübt zum Zwecke der Erhaltung des Bestandes und der Ehre des Hauses, bethätigte. Autonomische Verfügungen und Observanzen steigerten diesen Einfluß in einzelnen Beziehungen zu einer gewissen Familiengewalt. Dem Haupte ist vielfach die Befugniß beigelegt, zu den Eheschließungen, mitunter auch die Befugniß, zu den Eheverträgen der Familienglieder den Konsens zu ertheilen. Der Ehe Konsens bedingt die Vollwirksamkeit der Ehe in Ansehung der besonderen Standesrechte, nach den Statuten einzelner Häuser soll er die Gültigkeit der Ehe bedingen. Nach verschiedenen Statuten bedarf es auch zur Vornahme von Adoptionen des Konsenses des Hauptes, während andere Hausordnungen das Institut der Adoption ausschließen. — Gewöhnlich ist das Haupt des Hauses tutor legitimus der Nachgeborenen, als solcher aber befugt, die Geschäftsführung der Mutter oder einem Agnaten zu überweisen. Die Bevormundung des Hauptes selbst ist, schon wegen der Regierungsvertretung, in den Familien eingehend geordnet. Gewöhnlich führt die Mutter oder der nächste Agnat die Vormundschaft, nach Befinden unter Assistenz eines Familienrathes. Das Amt des obersten Vormundes nahm der Kaiser für sich in Anspruch. — Auch die Festsetzung des Volljährigkeitstermins ist in den Bereich der Familienautonomie gezogen worden. IV. Das Verfassungsrecht des Reiches konnte im Wege der Autonomie nicht abgeändert werden. Die Verfügenden besaßen nicht die Macht, in die reichslehen rechtlichen oder reservatrechtlichen Befugnisse des Kaisers einzugreifen, sie vermochten nicht, die dem Reichsoberhaupte zustehende höchste Gerichtsbarkeit und Obervormundschaft zu beschränken, den Pflichten Abbruch zu thun, welche ihnen als Ständen des Reiches oblagen. Das gemeine Reichsprivatrecht aber wurde durch die Autonomie gebrochen. Die Behauptung, daß autonomische Verfügungen, sowie hierdurch etwas an den positiven oder unbedingt präzeptiven Grundsätzen des Reichsrechts geändert und also ein diesen widerstreitender Rechtssatz oder widerstreitendes Rechtsinstitut an deren Stelle gesetzt werden wollten, zur Rechtsbeständigkeit Kaiserlicher Bestätigung bedurften (Jöpfl II §. 313 S. 118, I §. 214 S. 587, 588), wird in dieser allgemeinen Formulirung, wenigstens für die spätere Zeit des Reiches, mit Grund beanstandet.!) Die Kaiserliche Bestätigung wurde häufig eingeholt; die causae cognitio, welche der Reichshofrath unmittelbar oder durch Kommissionen anstellte, erfolgte auch 1) Zu den Anordnungen, welche von den reichsständischen Häusern für ihre Familien= und Güterverhältnisse nur mit Genehmigung des Kaisers getroffen werden konnten, zählt Jöpfl (II S. 117 N. 3, vergl. S. 119 N. 5) unter anderem: Bestimmungen der Hausverträge über einen kürzeren als den reichsgesetzlichen Volljährigkeitstermin über die Erklärung von Ehen unter dem gräflichen Stande als Mißheirathen; über den Ausschluß der Töchter von

Autonomie des hohen Adels zur Zeit des alten deutschen Reichs. und selbst vorzugsweise, im Interesse der betheiligten Familienglieder (Beseler, Erbverträge II. 2 §. 15 S. 12); die Konfirmation war aber, wie die herrschende Meinung wohl mit Recht annimmt, zur Gültigkeit der Satzungen nicht erforderlich. Soweit es sich nicht um Bestimmungen handelte, die in die Gerechtsame des Reichsoberhauptes eingriffen und deshalb nur mit dessen Zustimmung getroffen werden konnten, hatte die Erwirkung der Bestätigung nur die Bedeutung einer für nützlich gehaltenen Vorsichtsmaßregel. Vergl. Kohler, Handbuch §. 123 S. 322 ff.; Maurenbrecher, Grundsätze §.229 S. 437 Note c; Heffter a. a. O. §. 44 S. 82, Beseler §. 170 S. 702, 703; Gengler §. 11 S. 30; Gerber XIV. Aufl. §. 29 S. 75 Note 8; Lewis in Behrend's Zeitschrift Bd. 3 S. 701, 702. 01 90 V. Die verbindliche Kraft der Statuten war zur Reichszeit nicht durch deren Publikation bedingt; auch Dritten gegenüber konnten Bestimmungen nicht verkündeter Hausordnungen angerufen werden; die kaiserlichen Konfirmationen wurden regelmäßig nicht allgemein publizirt; Jöpfl I §. 214 S. 587 II, 588 III; II §. 313 S. 122. VI. Die Erscheinung, daß die autonomischen Verfügungen häufig als einseitige Dispositionen des Hauptes getroffen wurden, theils ohne irgend welche Betheiligung der Familienglieder, theils unter Erwirkung gleichzeitiger oder nachfolgender Konsenserklärungen, während in anderen Fällen die Form vertragsweiser Einigung des Hauptes und der Glieder gewählt ward, führt zu der Frage nach dem Subjekte der autonomischen Befugniß. Bestimmte Anschauungen bestanden hierüber während des Entstehungsprozesses der Autonomie nicht. In der älteren Zeit standen die einseitigen Verfügungen des Hauptes im Vordergrunde. Die Sorge für die Wahrung des gemeinsamen Familieninteresse lag nach der Natur der Sache in erster Reihe dem Haupte ob. Der moralische Einfluß, welcher dem Chef des Hauses in dem von lebendigem Gemeingefühle beseelten Kreise der Familienangehörigen zur Seite stand, verbunden mit der Autorität, deren der regierende Herr genoß, ermöglichten dem Haupte oft genug, den als Recht und Pflicht empfundenen Familienberuf im Wege einseitigen Vorgehens mit praktischer Wirksamkeit zu üben. Nicht minder lag in der Natur der Sache, daß sich die Macht des Hauptes mit besonderem Erfolge in Ansehung derjenigen Familienglieder geltend zu machen vermochte, welche den Kreis seiner Nachkommen bildeten. Die Respektirung der das Beste der Familie bezielenden väterlichen Dispositionen seitens der Deszendenz des Verfügenden erschien dem Standesbewußtsein als eine Standespflicht. Erwünscht war immerhin, daß die Söhne ausdrückliche Konsenserklärungen abgaben. Mit größerer Vorsicht mußte zu Werke gegangen werden, wenn in Aussicht genommen war, daß die Verfügung auch für den Kreis der dem Disponirenden fernerstehenden Agnaten verbindlich sein sollte; diese Familienglieder wurden ermahnt und gebeten, die Verordnung als eine dem weiteren Kreise ersprießliche Maßregel an zuerkennen und zu befolgen (Beseler, Erbverträge II. 2 S. 25, 26); ihre Zustimmung war unerläßlich, wenn die Disposition eine Aenderung bestehender Rechte der Agnaten bezweckte (Beseler a. a. O. S. 27). In den Anfängen der Sonderrechtsbildung genügten in der Regel Verfügungen, welche sich nicht über die Linie des Verfügenden aller Intestaterbfolge und Pflichttheilsberechtigung gegenüber von Vater, Mutter und Brüdern; über die Errichtung von Primogeniturordnungen, sofern dadurch das bereits begründete feste Sukzessionsrecht (das Wortrecht) und die Pflichttheilsrechte der nachgeborenen Söhne aufgehoben werden sollte; über das Erforderniß einer bestimmten Religionseigenschaft des Regierungsnachfolgers. Bergl. hierzu Lewis in Behrend's Zeitschrift Bd. 3 S. 701, 702. 7

177. Autonomie des hohen Adels zur Zeit des alten deutschen Reichs. K 8 hinaus erstreckten, bei welchen somit keine Nothwendigkeit vorlag, mit den Agnaten zu rechnen. Zur erstmaligen Einführung einer Primogeniturordnung reichte die väterliche Disposition aus. War aber das Güterrechtsverhältniß des Hauses der Grundlage nach einmal geordnet und handelte es sich in der Folge darum, den bestehenden Zustand durch Anordnungen auszubauen, welche auch für andere Linien Recht setzen sollten, so ergab sich die Nothwendigkeit, den Weg der einseitigen Verfügung zu verlassen und die autonomische Satzung in der Form vertragsmäßiger Einigung herbeizuführen. In Betracht kommt ferner, daß nach erfolgter Einführung der Individualerbfolge die Satzungsbefugniß des Hauptes gegenüber den Deszendenten insofern eine Aenderung erlitt, als die eventuellen Folgerechte der Nachkommen die Qualität von Sonderrechten hatten, welche den Inhabern ohne deren Zustimmung nicht entzogen werden konnten. So wird erklärlich, daß das Gebiet, auf welchem die einseitige Verfügung für sich allein ausreichte, allmälig an Umfang verlor und der Familienvertrag das mehrgebrauchte und wichtigere Mittel autonomischer Beliebung ward. Selbstverständlich sind für die Art und Weise, wie die Autonomie zu üben ist, in erster Reihe die besonderen, auf Satzung oder Observanz beruhenden Normen maßjebend. In Ermangelung solcher Normen darf bezüglich der Familienverträge Folgendes als Regel angesehen werden. Volljährige und selbständig etablirte Haussöhne gelten als theilnahmeberechtigte Familienglieder und müssen deshalb bei der Errichtung des Statuts zugezogen werden; die übrigen Deszendenten sind an sich zur Theilnahme nicht berufen. Die Satzung bindet die gesammte gegenwärtige und zukünftige Nachkommenschaft mit der Beschränkung, daß sie Sonderrechte derjenigen Nachkommen, welche zur Zeit der Vertragsschließung am Leben oder doch bereits gezeugt sind, nicht zu ändern vermag. Die Beseitigung solcher Sonderrechte, deren Präzisirung und Abgrenzung indessen eine unsichere ist, kann nur unter Justimmung der Berechtigten oder deren rechtsgültig bestellten Vertreter bewirkt werden.!) Während die einen Rechtslehrer der Ansicht sind, daß die Autonomie bestimmten tin Mitgliedern der Familie zustehe,?) wird von anderen die Meinung vertheidigt, daß 1) Stobbe II. Aufl. I §. 20 S. 137: „In welcher Weise innerhalb einer reichsständischen Familie die Autonomie geübt werde, ob von ihrem Haupte allein oder mit Zuziehung der Agnaten, läßt sich nur für die einzelnen Familien in Rücksicht auf ihre Observanz und für die einzelnen Rechtsverhältnisse bestimmen, über welche Vereine subsidiäre anwend fügungen getroffen werden sollena. — Jolly, krit. Ueberschau VI S. 379: „Da sich bare gemeine Rechtsregel über die Organisation der adeligen Familiengenossenschaft nicht gebildet hat, gemeinrechtlich namentlich darüber nur eine sehr unsichere Entscheidung möglich ist, wann bei ihren autonomischen Beschlüssen Stimmenmehrheit genüge, wann Stimmeneinhelligkeit nothwendig sei, so ist es für jedes einzelne Hausgesetz um so dringender —.— Die gemeinrechtliche Doktrin (sah sich) namentlich in Folge geboten, darüber bestimmte Vorschriften aufzustellen. des unsicheren Schwankens der älteren Theorie zwischen Familienvertrag als Rechtsgeschäft und wirklicher Rechtserzeugung genöthigt, im Zweifel überall, wo es sich um bestimmte Rechte Einzelner handelt, Stimmeneinhelligkeit zu verlangen. — Jachariä, Denkschrift über den territorialen Umfang der standesherrlichen Vorrechte S. 35: „In welcher Form oder unter welchen Bedingungen das Autonomierecht in den vormals reichsständischen fürstlichen und gräflichen Häusern aus von dem schon bestehenden geübt werden könne, hängt, abgesehen von der Vorschrift der Bundesakte 2c. besonderen Rechte des Hauses ab. In Ermangelung eines solchen wird beim Vorhandensein mehrerer Familienglieder mit selbständiger Berechtigung die Form der vertragsmäßigen Einigung oder der förmlich beurkundeten Justim mung zu den Anordnungen des Chefs des Hauses von selbst als geboten erscheinen. Wo aber neben Letzterem keine agnatische Berechtigten existiren, wird die Frage, inwieweit und in welcher Form er seine schon vorhandene Deszendenz und die weitere Nachkommenschaft durch seine Satzungen verpflichten könne, nach den schon früher anerkannten Grundsätzen des deutschen Privatfürstenrechts zu beurtheilen sein, welches die Bestellung von curatores ad hoc für die noch minderjährigen Söhne des Disponenten und ihre formelle Einwilligung wenigstens als eine nicht zu verabsäumende Kautel betrachtet hate. 2) Stobbe II. Aufl. I. §. 49 S. 387: „Es ist ein spezielles Recht des hohen Adels, daß bestimmte Mitt 145 glieder der einzelnen Familie Normen aufstellen und Verträge schließen können, welche nicht blos die Konstituenten oder

Autonomie des hohen Adels zur Zeit des alten deutschen Reichs. mit die Autonomie der Familie als solcher zustehe. Der letztere Standpunkt ist Energie von Beseler vertreten (über die Stellung des bürgerlichen Gesetzbuchs 2c. S. 17 ff.). Schon eine ältere Theorie faßte die hochadelige Familie als eine universitas personarum auf, deren Substrat in der Gesammtheit aller lebenden männlichen Mitglieder der Familie und deren männlicher Nachkommenschaft bestehe. Später wandte man sich mehr und mehr von dieser Auffassung ab, blieb aber doch vielfach geneigt, hervorzuheben, daß die Autonomie begrifflich einen genossenschaftlichen Karakter der Familienverbindung voraussetze und daß die Familie, obwohl ihr auf dem Gebiete des Privatrechts juristische Persönlichkeit nicht zukomme, als Organ der Rechtserzeugung eine Genossenschaft bilde. — Nach Beseler ist die hochadelige Familie eine Genossenschaft mit juristischer Persönlichkeit, eine sog. korporative Genossenschaft, als deren die des Stammes und vollberechtigte und eigentliche Genossen sich die Agnaten — Namens sind — darstellen. Da in den reichsständischen Kreisen das Bestreben darauf gerichtet war, die Familie für die Dauer in Ansehen und Macht zu erhalten gewöhnte man sich daran, sie selbst als die eigentliche Trägerin der gemeinsamen Interessen anzusehen, und sie nicht blos als den Inbegriff der einzelnen Blutsver wandten aufzufassen. Das führte dahin, der Familie in ihrer Bewegung durch die verschiedenen Generationen hindurch eine juristische Persönlichkeit beizulegen; sie bildete sich zu einer korporativen Genossenschaft aus, deren Mitglieder in ihr und durch ie berechtigt und verpflichtet erscheinen. (System §. 170 S. 701). Der Rechtssatz für die genossenschaftliche Organisation der Familie wird von Beseler als ein gemeinrechtlicher bezeichnet (S. 702 N. 5). Die Familiengenossenschaft habe wie andere Korporationen das Recht der Autonomie erworben und in weitem Umfang ausgeübt, indem bald das Familienhaupt (der Chef des Hauses) für die von ihm begründete Linie (seine Nachkommen) in deren Interesse Anordnungen traf, bald die vollberechtigten Agnaten in der Form des Familienvertrags ihre Beliebungen machten (S. 701), Während die meisten älteren autonomischen Beliebungen durch einseitige Verfügungen des Familienhaupts eingeführt worden sind (§. 28 S. 74), finde gegenwärtig der Wille der Familie seinen regelmäßigen Ausdruck in der Form des Familienvertrags, welcher unter der Leitung des Familienhaupts von den selbständigen Agnaten des Geammthauses oder einzelner Linien desselben abgeschlossen werde (S. 702). bis¬ Die Lehre Beseler's, an welche sich wichtige Konsequenzen bezüglich der vermögensrechtlichen Verhältnisse der hochadeligen Familien knüpfen,) ist in jüngster Zeit Paciszenten selbst und deren Erben, sondern auch die weiteren Familienglieder binden. Aber es ist hier die Familie keine von ihren Gliedern verschiedene Person, sondern die Summe der in jedem Augenblick zu ihr gehörigen Personen. Alle Rechtsverhältnisse der Familie sind Rechtsverhältnisse ihrer einzelnen Glieder, aber nicht einer von denselben verschiedenen Persönlichkeite. !) Vergl. Beseler, System §. 172 S. 705 f. Das Vermögensrecht des hohen Adels wird hier (wenigstens in den mediatisirten Häusern) als ein Gesammteigenthum der Familiengenossenschaft aufgefaßt. Das Eigenthum an dem Familienvermögen steht, insofern es nicht als selbständiges Sonderrecht auf die einzelnen Familienglieder vertheilt ist, der Genossenschaft als solcher zu. Das Nähere bestimmt die autonomisch begründete Verfassung der Korporation, welche in dieser Beziehung nur durch den übereinstimmenden Beschluß der vollberechtigten Genossen, der Agnaten verändert werden kann. Allgemeine Regel ist, daß eine Verfügung über die Substanz des Vermögens und also auch eine Veräußerung, um gültig zu sein, von der Genossenschaft beliebt sein muß. Der Erstgeborene sukzedirt kraft selbständigen Rechts auf Grund der Familienordnung; er hat die Benutzung und Verwaltung des gemeinsamen Vermögens, soweit nicht besondere Rechte der übrigen Familienglieder daran begründet sind; er hat als Haupt der Familie überhaupt die Leitung der Angelegenheiten des Hauses und übt dessen formelle Vertretung nach außen hin aus. Die Agnaten haben vermöge ihrer verfassungsmäßigen Stellung in der Genossenschaft bestimmte Rechte, welche sich theils auf die Gesammtheit als solche beziehen, theils ihnen als Einzelnen zustehen. Die letzteren sind: ein in der Familienordnung Die Autonomie des hohen 2c. Adels. 9

10 Auton, der vorm. reichsst. Häuser bis zur Gründung des deutschen Bundes. namentlich von Mejer (Grünhut's Zeitschrift Bd. 5 S. 229 ff.) bekämpft worden. Mejer schreibt die Autonomie nicht der Familie, sondern den einzelnen Familienhäuptern d. h. den Stammvätern im Verhältniß zu ihren Nachkommen zu. Der regierende Herr besaß als Familienhaupt auf dem von dieser Stellung beherrschten Gebiete die Befugniß, seinen Nachkommen Vorschriften zu geben, durch welche dieselben, ohne Rücksicht auf die Beerbung, unbedingt gebunden wurden, eine Befugniß, welche in der Pflicht, wohlerworbene Rechte zu respektiren, ihre Schranke fand. Die in den Formen privater Rechtsgeschäfte erlassenen Hausgesetze der Landesherren hatten demgemäß einen doppelten Karakter; einen rein rechtsgeschäftlichen, soweit sie bestimmt waren, den Verfügenden selbst und solche Familienglieder zu verpflichten, welche nicht zu den Nachkommen gehörten; einen autonomisch=legislativen, sofern sie die Nachkommen als solche verpflichteten. Die dem Stammvater zukommende Macht stand auch den Häuptern apanagirter Linien zu. Aber die Verfügungen der regierenden Herren mußten vermöge des Gesetzgebungsrechts der Landesherren nicht blos von den Nachkommen sondern auch von Anderen respektirt werden, während die Macht der apanagirten Herren auf den Kreis der Nachkommen beschränkt blieb. Folge dieses Unterschieds soll nach Mejer sein, daß Bestimmungen, welche ihrer Intention nach auch außerhalb des Kreises der Nachkommen rechtsverbindlich wirken sollen, wie z. B. Aenderungen des Volljährigkeitstermins, von dem Haupte einer apanagirten Linie nur mit Zutimmung des kompetenten regierenden Familiengliedes getroffen werden können und zur Reichszeit der Kaiserlichen Bestätigung bedurften. Vergl. gegen Mejer: Beseler in Grünhut's Zeitschrift Bd. 5 S. 540—555, sowie Gierke ebendaselbst S. 556—599 hiergegen wieder Mejer in der angeführten Zeitschrift Bd. 6 S. 200—210. B. Die Autonomie der mediatisirten vormals reichsständischen Häuser nach Auflösung des Reichsverbandes bis zur Gründung des deutschen Bundes. I. In Folge der politischen Umwälzungen, welche sich im Anfange dieses Jahrhunderts vollzogen, der Gründung des Rheinbundes und der Auflösung des Reichsverbandes, wurden eine große Zahl reichsständischer Fürsten und Grafen (ungefähr 80 reichsständische Landesherren) mit ihren Gebieten der Souveränetät der Mitglieder des Rheinbundes unterworfen. Während sie früher vermöge der Reichsstandschaft an der Souveränetät des Reiches Theil genommen hatten, wurden sie nunmehr Unterthanen früherer Mitstände, wenn auch Unterthanen einer besonderen Klasse. In der Rheinbundsakte vom 12. Juli 1806 (Art. 27—31) wurden gewisse Vorbehalte zu Gunsten der Subjizirten gemacht; der Autonomie ist dabei nicht, wenigstens nicht ausdrücklich, Erwähnung geschehen (Kohler, Handbuch §. 124 S. 324). II. Bezüglich der Landesgesetzgebung ist zu bemerken: 1. Sehr ungünstig gestalteten sich die Verhältnisse der Mediatisirten in Württemberg. Eine Verordnung vom 22. April 1808 (Reg. Bl. S. 221), betr. die Erbfolge in die fürstlichen, gräflichen und adeligen Familien, verfügte: „daß die selbständig begründetes Erbrecht und ein gewisser Antheil an dem Ertrage des Familienvermögens, welcher als Apanage fest bestimmt zu sein pflegt. Die Kognaten erscheinen, solange der Mannsstamm blüht, nicht als vollberechtigte Mitglieder der Familiengenossenschaft. Doch haben die Töchter einen Anspruch auf standesmäßigen Unterhalt, welcher hausgesetzlich festgestellt zu sein pflegt und bei der Verheirathung in einer Abfindung (Aussteuer) besteht. — Uebereinstimmend: Miaskowski, das Erbrecht und die Grundeigenthumsvertheilung im Deutschen Reiche, II. S. 17.

11 Auton. der vorm. reichsst. Häuser bis zur Gründung des deutschen Bundes. in dem württembergischen Landrechte enthaltenen Bestimmungen der Erbfolge auch für alle der höchsten Souveränetät unterworfenen Fürsten, Grafen und Rittergutsbesitzer die einzige allgemeine verbindliche Rechtsnorm sein sollen, so, daß alle bisherige Rechtsgewohnheiten, testamentliche Verordnungen, Erbverträge und andere Familiengesetze, welche bisher ein von den landrechtlichen Bestimmungen abweichendes Erbfolgerecht für einzelne Familien festgesetzt hatten, von nun an unkräftig sind. — Sukzessionsfälle, die vor Erlassung dieser Verordnung eingetreten sind, werden nach den vorher bestandenen Familiennormen beurtheilt und erledigt; spätere sind aber nach der gegen wärtigen Vorschrift dergestalt zu erledigen, daß auch früher geschehene Entsagungen und Verzichte ungültig sinde. In Ansehung der Lehen sollte es bei den in den Lehenbriefen ausgedrückten Vorschriften und in deren Ermangelung bei den am Lehenhofe geltenden Rechten verbleiben. Eine erläuternde Verordnung vom 26. April 1812 (Reg. Bl. S. 225) deklarirte die V. vom 22. April 1808 dahin, daß durch dieelbe allgemein alle adeliche Fideikommisse, sie rühren vom ehemals unmittelbaren oder mittelbaren Adel her, sie beruhen auf Familienherkommen oder auf Disposition der Verwandten in aufsteigender oder Seitenlinie, aufgehoben sein sollene (Wächter 18.97 S. 821 ff.; Reyscher, das gesammte württemberg. Privatrecht I §. 49 S. 82 fl.). 2. Die in Bayern erlassene Deklaration vom 19. März 1807 (Reg. Bl. S. 465), betr. die Verhältnisse der der Königlichen Souveränetät unterworfenen Fürsten, Grafen und Herren, verordnete unter A Nr. 12: „Ihre Familienverträge und eingeführten Sukzessionsordnungen müssen Uns zur Bestätigung vorgelegt werden. Eine Verordnung vom 25. Mai 1807 (Reg. Bl. S. 889) erläuterte diese Vorschrift dahin: des sei keineswegs die Absicht gewesen, die Verträge und Familienfideikommisse, welche durch Beobachtung der zur Zeit ihrer Errichtung bestandenen gesetzlichen Vorschriften eine vollkommene Gültigkeit erhalten hatten, in Hinsicht auf Privatrechte einer neuen Untersuchung und Bestätigung zu unterwerfen; die vorgeschriebene Bestätigung habe vielmehr nur die staatsrechtlichen Verhältnisse der subjizirten Familien zum Gegenslande, damit nämlich ihre Familieneinrichtungen nichts enthalten mögen, welches mit der Verfassung des Staats, dem sie als Unterthanen einverleibt sind, nicht vereinbarlich wäre und sich allenfalls auf ihre ehemaligen, nun aufgelösten Verhältnisse beziehen (Kohler a. a. O. §. 124 S. 324, 325; Roth II. Auflage I §. 8 S. 112 N. 10). — Von der im Jahre 1808 erfolgten Aufhebung der Fideikommisse wurde das Sonderrecht der Standesherren nicht betroffen. Edikt vom 28. Juli 1808 (Reg. Bl. S. 2030), betr. den Adel im Königreiche Bayern, §. 4: „Den mediatisirten Fürsten, Grafen und Herren verbleiben die Rechte, welche Wir ihnen in Unserer Er klärung vom 19. März 1807 zugesichert haben, in so weit sie den ausdrücklichen Bestimmungen der Konstitutions=Akte Titel I §. 5 nicht widersprechene. Edikt vom 22. Dez. 1811 (Reg. Bl. 1812 S. 5), betr. die bisherigen adeligen Fidei=Kommisse und künftigen Majorate, §. 1: Durch das Edikt vom 28. Juli 1808 sind nicht nur alle Geschlechts=Fideikommisse der adeligen und nicht adeligen Familien Unseres Reichs, sondern auch alle übrigen fideikommissarischen Substitutionen, wie sie immer beschaffen ein mögen, im Allgemeinen für erloschen anzusehen=, §. 3: „Es war jedoch Unsere Absicht keineswegs, unter den erloschenen Fidei=Kommissen oder fideikommissarischen Substitutionen auch a) die sog. umgehenden Aktivlehen der adeligen Familien, b) die Familienstiftungen, und c) die Fidei=Kommisse der Unserer Souveränetät durch Mediati¬ 3•

12 Auton, der vorm. reichsst. Häuser bis zur Gründung des deutschen Bundes. sirung unterworfenen Fürsten, Grafen und Herren zu begreifen? — §. 8: „Rücksichtlich der Geschlechts=Fidei Kommisse der Unserer Souveränetät durch Mediatisirung untergebenen Fürsten, Grafen und Herren verbleibt es bei den Bestimmungen Unserer Er klärung vom 19. März 1807 (Reg. Bl. d. J. St. XIII S. 465—490), in Folge welcher Uns die Familien=Verträge zur Bestätigung vorgelegt werden müssen. Ihre bisherigen Fidei Kommisse werden in die Majoraten=Matrikel eingetragen, und sämmtliche Vorzüge der Majorats=Besitzer werden ihnen gleichfalls eigen¬ 3. In Baden erging unterm 20. März 1807 eine provisorische Bestimmung der staatsrechtlichen Verhältnisse der badischen Standesherren, auf welche das die Standesherrlichkeits=Verfassung betreffende dritte Konstitutionsedikt vom 22. Juli 1807 (Reg. Bl. Nr. 31) folgte (Vollgraff, die Deutschen Standesherren §. 35 S. 302 ff.) Das letztere Edikt bestimmte (§. 8) in Ansehung der durch die rheinische Bundesakte dem Großherzogthum zugewandten Standesherren: „Ihre bisher bestandenen Familiengesetze bleiben in ihrer Kraft, soweit sie mit der Bundesakte und Unseren Landesgesetzen verträglich sind. Doch unterliegen dieselben alsdann, wenn sie im Ganzen oder in einzelnen Stellen vor Gericht gebraucht werden wollten, vorerst, ehe darauf gesprochen werden kann, zur Prüfung ihrer Staatsunverfänglichkeit Unserer landesherrlichen Einsicht und Bestätigung. Auch in Zukunft bleibt den Standesherren ihre Familien=Autonomie, aber die künftigen dahin gehörigen Statuten müssen, wenn sie gültig sein sollen, jedesmal sogleich Uns zur Prüfung und Bestätigung vorgelegt werden. — Das sechste Konstitutionsedikt vom 4. Juni 1808 (Reg. Bl. Nr. 18 und 19), betr. die verschiedenen Stände, bestimmt unter Nr. 21 lit. d: „Der Adel theilt sich in den Herren= und Ritter=Stand, zu jenem gehören alle, welche fürstliche Würde haben oder mit einem wohl erworbenen Erbrecht an einem Fürstenthum oder einer ge¬ Grafschaft des ehemaligen deutschen Reichs unter rheinische Bundes=Souveräne kommen sind; die übrigen Grafen, Freiherren und Edelleute gehören zu letzteren; das bisherige verjährte Herbringen oder ihr Adelsbrief müssen ausweisen, welche von diesen Kategorieen ihnen gebührt, die übrigens alle nur einen Unterschied in den Ehrenbenennungen, keinen in dem Rechtsumfang wirken. — Nr. 22 lit. b: „Der Adel befähigt zum Stammgutsrecht, d. h. zum Recht, seine Verlassenschaft zum Vortheil der Nachkommenschaft und zum Glanz der Besitzer mit Untheilbarkeit und Unveräußerlichkeit zu belegen, und die noch nicht in den Erbgenuß tretenden Erben mit nothdürftigem Unterhalt auszuweisen. Fideikommisse außerhalb adeliger Familien, wo sie schon sind, mögen ausnahmsweise bestehen bleiben, neue aber können ohne erlangtes Adelsrecht keine gemacht werden. — Vergl. Marquardsen's Handbuch des öffentlichen Rechts Band 3 §. 4 S. 5. Das am 1. Jan. 1810 in Kraft getretene badische Landrecht enthält in den Zusätzen 577ca — 577er Vorschriften über Familieneigenthum oder Stammgute. Nach L. R. S. 577cc hat Stammgutseigenschaft das jenige liegenschaftliche Vermögen, welches durch grundgesetzmäßige Familienverträge als solches bereits besteht oder künftig mit besonderer Staatsbewilligung dafür neuerlich erklärt und gewidmet wird. In Ansehung neu zu errichtender Stammgüter ist bestimmt, daß das Stammgut, wenn es von einem Mitgliede des Herrenstandes errichtet wird, ein reines Einkommen von mindestens 15.000 und höchstens 30 000 Gulden, wenn es von einem Mitgliede des Ritterstandes errichtet wird, ein solches Einkommen von mindestens 4000 und höchstens 8000 Gulden abwerfe, die in früherer Zeit errichteten

Auton, der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. 13 Stammgüter sollen ohne Rücksicht auf den geringeren oder höheren Betrag der Erträgnisse bei Bestand bleiben; L. R. S. 577ed. 4. Für das Großherzogthum Hessen verfügte die Deklaration vom 1. August 1807 (Archiv der Großh. bessischen Gesetze und Verordnungen Bd. I S. 95), betr. die staatsrechtlichen Verhältnisse der Standesherren des Großherzogthums, in Ansehung der in der rheinischen Konföderationsakte diesem Staate zugewiesenen vormaligen Reichsstände in §. 9: „Ihre bisherige und künftige Familien=Verträge, Fideikommisse, und insbesondere ihre Sukzessions=Ordnungen, bedürfen zu ihrer Gültigkeit Unserer Einsicht und Bestätigung. Die bereits vorhandenen Familien=Statuten sind binnen drei Monaten an Unser Staats=Ministerium in beglaubter Abschrift einzusenden (Vollgraff §. 37 S. 319, 320). 5. In dem Großherzogthum Würzburg erging eine Verordnung vom 9. Juni 1807, betr. die Rechte und Verbindlichkeiten der adeligen Gutsbesitzer und ihrer Unter thanen. §. 2 besagt: Unter dem Adel Unseres Großherzogthums sind auch jene vormaligen Reichsstände begriffen, deren Besitzungen Unserer Souveränetät unterworfen ind. Die bundesmäßigen Vorzüge derselben werden Wir theils im Verfolge dieser Unserer landesherrlichen Deklaration angeben, theils in eigenen Reskripten bestimmen. In den §§. 13—15 ist festgesetzt, daß die Familien=Statuten, Sukzessions=Ordnungen und Fideikommisse, welche von einem vormaligen Reichsgerichte bestätigt sind, aufrecht erhalten werden. Auch nicht bestätigte können als Privat=Anordnungen ihre Kraft behalten. Neu errichtete bedürfen der Bestätigung des Hofgerichts, ohne welche sie nichtig sind (Vollgraff §. 42 S. 344; Kohler, Handbuch §. 124 S. 325). 6. In anderen Bundesstaaten sind, soviel bekannt, allgemeine, die Autonomie betreffende Vorschriften nicht erlassen worden; vergl. Vollgraff §§. 40, 41, 44—46; Kohler, Handbuch §. 124 S. 326, 327; über Hohenzollern=Sigmaringen Rönne II §. 152 S. 295 Note 1 b.!) C. Die Autonomie der mediatisirten vormals reichsständischen Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. I. Die Anstrengungen, welche die mittelbar gewordenen Fürsten und Grafen, sowie die unter französische Herrschaft gerathenen früheren deutschen Landesherren auf dem Wiener Kongresse machten, um möglichste Verbesserung ihrer Lage zu erwirken (Vollgraff §. 51 S. 416 ff.), hatten die Erlassung von Vorschriften zur Folge, welche in Art. 14 der deutschen Bundesakte vom 8. Juni 1815 enthalten sind. 1. Der erwähnte, unter den besonderen Bestimmungene der Bundesakte aufgenommene Artikel lautet, soweit sich sein Inhalt auf die vormals reichsständischen Häuser bezieht: Um den im Jahre 1806 und seitdem mittelbar gewordenen ehemaligen Reichsständen und Reichsangehörigen, in Gemäßheit der gegenwärtigen Verhältnisse, in allen Bundesstaaten einen gleichförmig bleibenden Rechtszustand zu verschaffen, so vereinigen die Bundesstaaten sich dahin: a) daß diese fürstlichen und gräflichen Häuser fortan nichtsdestoweniger !) Ueber die Beseitigung der Familienfideikommisse in Folge der Einführung des französischen Civilgesetzbuchs in deutschen Staaten und über die spätere Aufhebung von aus dieser Zeit stammenden Fideikommißverboten vergl. Miaskowski, das Erbrecht und die Grundeigenthumsvertheilung im deutschen Reiche II S. 10—12. Die Autonomie des hohen 2c. Adels. 4

14 Auton, der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. zu dem hohen Adel in Deutschland gerechnet werden und ihnen das Recht der Ebenbürtigkeit, in dem bisher damit verbundenen Begriff verbleibt; sind die Häupter dieser Häuser die ersten Standesherren in dem b) Staate, zu dem sie gehören; sie und ihre Familien bilden die privilegirteste Klasse in demselben, insbesondere in Ansehung der Beand steuerung; es sollen ihnen überhaupt in Rücksicht ihrer Personen, Familien und c) Besitzungen alle diejenigen Rechte und Vorzüge zugesichert werden oder bleiben, welche aus ihrem Eigenthum und dessen ungestörtem Genusse herrühren und nicht zu der Staatsgewalt und den höheren Regierungsrechten gehören. Unter vorerwähnten Rechten sind insbesondere und namentlich begriffen: die unbeschränkte Freiheit, ihren Aufenthalt in jedem zu dem Bunde I. gehörenden oder mit demselben in Frieden lebenden Staat zu nehmen) werden nach den Grundsätzen der früheren deutschen Verfassung die 2. noch bestehenden Familienverträge aufrecht erhalten und ihnen die Befugniß zugesichert, über ihre Güter und Familienverhältnisse ver bindliche Verfügungen zu treffen, welche jedoch dem Souverän vorgelegt und bei den höchsten Landesstellen zur allgemeinen Kenntniß und Nachachtung gebracht werden müssen. Alle bisher dagegen er lassenen Verordnungen sollen für künftige Fälle nicht weiter anwendbar sein; privilegirter Gerichtsstand?) und Befreiung von aller Militärpflich 3. tigkeit für sich und ihre Familien; 4. die Ausübung der bürgerlichen und peinlichen Gerechtigkeitspflege in erster und, wo die Besitzung groß genug ist, in zweiter Instanz der Forstgerichtsbarkeit, Ortspolizei und Aufsicht in Kirchen= und Schulsachen, auch über milde Stiftungen, jedoch nach Vorschrift der Landesgesetze, welchen sie, sowie der Militärverfassung und der Oberaufsicht der Regierungen über jene Zuständigkeiten unterworfen bleiben. !) In Ansehung dieser Bestimmung ist für zweifelhaft befunden worden, ob sie sich nur auf etwaige, von dem eigenen Souverän der Standesherren ausgehende Behinderungen in der Wahl des Aufenthaltsortes beziehe, oder ob sie für alle Bundesstaaten die Verpflichtung begründe, deutschen Standesherren den Aufenthalt in ihrem Gebiete zu gestatten; vergl. Zöpfl II §. 310 S. 111—113; Heffter, die Sonderrechte §. 34 S. 63; Jachariä, Denk¬ In dem heutigen Recht schrift über den territorialen Umfang der standesherrlichen Vorrechte in Deutschland S. 33. — ist die fragliche Befugniß in der allgemeinen Freizügigkeit aufgegangen; Rönne IV. Aufl. II §. 152 S. 282 N. 1, Meyer, Lehrbuch §. 229 S. 598, 599; Roth, System I §. 70 N. 11 S. 398. 2) Durch das Gerichtsverfassungsgesetz für das deutsche Reich vom 27. Januar 1877 ist auf dem Gebiete der streitigen Rechtspflege, wie jede Privatgerichtsbarkeit, so auch die standesherrliche Gerichtsbarkeit und die ritter schaftliche Patrimonialgerichtsbarkeit, desgleichen der privilegirte Gerichtsstand der Standesherren und des vormaligen Reichsadels beseitigt worden; Motive zu den §§. 4 und 9 des Entwurfs der Gerichtsverfassung S. 46 ff., 56 fl. unberührt ist nur geblieben das landesgesetzlich den Standesherren gewährte Recht auf Austräge in Strafsachen (E. G. zur Gerichtsverf. §. 7). Ueber Privatgerichtsbarkeit, Sondergerichtsbarkeit und privilegirten Gerichtsstand auf dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit vergl. die Motive zu dem Entwurfe eines Gesetzes über das Verfahren in Vormundschaftssachen und sonstigen, das Familienrecht betreffenden Angelegenheiten S. 145 ff. Im Zusammenhange theils mit der Sonder= und Privatgerichtsbarkeit, theils mit dem befreiten Gerichtsstande ist in mehreren Bundesstaaten ein standesherrliches Vorrecht des Inhalts anerkannt worden, daß beim Tode einer

Auton. der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. 15 Bei der näheren Bestimmung der angeführten Befugnisse sowohl, wie überhaupt und in allen übrigen Punkten wird zur weiteren Begründung und Feststellung eines in allen deutschen Bundesstaaten übereinstimmenden Rechtszustandes der mittelbar gewordenen Fürsten, Grafen und Herren, die in dem Betreff erlassene Königlich bayrische Verordnung vom Jahre 1807 als Basis und Norm unterlegt werden. Familienmitgliedes die Verlassenschaftsverhandlungen, so lange kein Rechtsstreit entsteht, unter Leitung des Hauptes des Hauses vorgenommen werden können. In Württemberg bestimmte eine Ministerial=Resolution vom 14. Febr. 1807, daß nöthig fallende Obsignationen, Inventuren, Vermögenstheilungen u. s. w. nicht von dem Standesherrn, sondern von der nächsten Königlichen Behörde und in deren Ermangelung von einem Mitgliede des Titulatur=Raths zu erledigen seien (Vollgraff §. 33 S. 286). In späteren Deklarationen wurde standesherrlichen Häusern das fragliche Vorrecht eingeräumt. Die Deklaration vom 8. August 1819, betr. die staatsrechtlichen Verhältnisse des Fürstlichen Hauses Thurn und Taxis, bestimmte in §. 8: „Verlassenschaftsverhandlungen, welche Mitglieder der Familie betreffen, kann das Haupt des Hauses durch seine Kanzlei vornehmen und erledigen lassen, so lange kein Rechtsstreit darüber entsteht, in welchem Falle sie an das einschlägige Kreisgericht zum geeigneten rechtlichen Verfahren abgeliefert werden müssena; §. 10 der Deklaration vom 25. August 1819, die staatsrechtlichen Verhältnisse des gräflichen Hauses Waldeck betr., lautet: WBei dem Absterben eines Mitgliedes der gräflichen Familie wird den Erbschaftsbetheiligten, wenn sie mit einander darüber einverstanden sind, die Befugniß zugestanden, die Verlassenschaftsverhandlungen unter Leitung des Hauptes, ohne Beiziehung der obrigkeitlichen Stelle, vorzunehmen und zu erledigen, wobei jedoch vorausgesetzt wird, daß, wenn Minderjährige sich darunter befinden, diese durch ihre gesetzmäßig bestellten Vormünder vertreten werden. Können die Interessenten sich nicht vereinigen, so hat der Pupillarsenat des einschlagenden Kreisgerichtshofes das Erforderliche zu besorgen; sowie, wenn ein wirklicher Rechtsstreit entsteht, die Verhandlungen an das Kreisgericht zum geeigneten rechtlichen Verfahren abgeliefert werden müssena. Vergl. auch den §. 8 der von der württembergischen Regierung proponirten, den beschwerdeführenden Häusern unterm 17. Oktober 1820 kundgegebenen Zusammenstellung des den Standesherren im Königreiche Württemberg im Wege einer gütlichen Vereinbarung einzuräumenden gesammten Rechtszustandesa, Vollgraff Beilage Nr. XIII. Das Notariatsgesetz vom 14. Juni 1843 (Reg. Bl. Nr. 28) bestimmte in Art. 15 Abs. 1: „Den Obergerichten (Ober=Tribunal und Kreis=Gerichtshöfe) ist die Besorgung des Inventur=, Theilungs= und Vormundschaftswesens und anderer Geschäfte der freiwilligen Gerichtsbarkeit bei den im Kreise wohnenden Exemten erster Klasse übertragen, jedoch in Ansehung der Mitglieder der standesherrlichen und der in die ritterschaftliche Matrikel aufgenommenen Familien nur, soweit ihnen nicht nach den Bestimmungen über ihre staatsrechtlichen Verhältnisse die Selbstbehandlung der betreffenden Geschäfte zukommte. Durch die württembergische Gesetzgebung von 1849 ist dieses Vorrecht beseitigt worden; Art. 2 Abs. 2 des Gesetzes vom 17. August 1849 (Reg. Bl. Nr. 53), die Aufhebung der befreiten Gerichtsstände betr., hat den Art. 15 des Gesetzes von 1843, soweit darin den Standesherren und Rittern eine ausnahmsweise Befugniß zur Selbstbehandlung des Inventur=, Theilungs= und Vormundschaftswesens eingeräumt war, außer Kraft gesetzt (Lang, Handbuch II. Aufl. §. 19 S. 104 N. 1). — Die bayerische Deklaration vom 19. März 1807 bestimmte unter A 9.10: „Verlassenschafts=Verhandlungen, welche Mitglieder der Familie betreffen, kann der Chef des Hauses durch seine Kanzlei vornehmen und erledigen lassen, insolange kein Rechtsstreit darüber entsteht, in welchem Falle sie an das einschlägige Hofgericht zum geeigneten rechtlichen Verfahren abgeliefert werden müssens. Die Vorschrift ist (unter Ersetzung des Hofgerichts durch das Appellationsgericht) wiederholt in §. 7 des bayerischen Edikts vom 26. Mai 1818 (Beilage IV. zur Verfassungsurkunde). Art. 76 Abs. 3 des bayerischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 10. November 1861 verfügt: „Den Standesherren bleibt die Befugniß, Verlassenschafts-Verhandlungen, welche Mitglieder der Familie betreffen, so lange kein Rechtsstreit darüber entsteht, durch ihre Domänenkanzlei vornehmen zu lassen. An den Bestimmungen des §. 10 der IV. Verfassungsbeilage wird durch das gegenwärtige Gesetz nichts geänderte. In Art. 81 des bayerischen Ausführungsgesetzes zum Reichs = Gerichtsverfassungsgesetze ist Art. 76 Abs. 3 des Gesetzes vom 10. November 1861 in Kraft erhalten. — Baden: Edikt vom 22. Juli 1807, betr. die Standesherrlichkeits=Verfassung, §. 9 Satz 1 und 2: „In allen ihre Personen und Familien betreffenden Gegenständen der Rechtspolizei oder der willkürlichen Gerichtsbarkeit stehen sie unter Unserer und Unseres Justizministeriums oberster Leitung. Obsignationen, Inventuren und Theilungen bei Sterbefällen in standesherrlichen Familien werden von ihrer Justizkanzlei besorgt, müssen aber zur Einsicht und Genehmigung an Unser Justizministerial=Departement eingesendet werden, welches die hierher gehörigen Anfragen, so lange kein Rechtsstreit darüber entsteht, zu entscheiden hat. Der Schlußsatz des erwähnten §. 9 wies dem Justizministerial=Departement die obervormundschaftliche Obsorge über wegen Minderjährigkeit oder aus anderen Gründen zu bevormundende Standesherren in dem Maße zu, in welchem dieselbe von den Hofrathskollegien über kanzleisässige Personen und deren Familen geübt wird. Vergl. die die Aufhebung der standesherrlichen Justizkanzleien aussprechende Verordnung vom 14. Mai 1813 (Reg. Bl. Nr. 15) und das Generale vom 26. Mai 1813 (Reg. Bl. Nr. 17), betr. die Aufhebung der Patrimonial=Jurisdiktionen I. I und 2.— Edikt vom 23. April 1818, die Rechtsverhältnisse der vormaligen Reichsstände und Reichsangehörigen betr., §. 9: „Verlassenschaftsverhandlungen, welche Mitglieder der Familie betreffen, kann das Haupt des Hauses durch seine Kanzlei vornehmen lassen, insofern kein bei der Erbschaft betheiligtes Familienglied verlangt, daß die nach dem Gesetze dabei vorkommenden Handlungen der gewillkürten Gerichtsbarkeit oder der Rechtspolizei von einer landesherrlichen Kommission vorgenommen werden sollen, in welchem

Auton, der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. 16 2. Der Art. 63 der Wiener Schlußakte vom 15. Mai 1820 erklärte es für 100 eine Obliegenheit der Bundesversammlung, auf die genaue und vollständige Erfüllung derjenigen Bestimmungen zu achten, welche der Art. 14 der Bundesakte in Betreff der mittelbar gewordenen ehemaligen Reichsstände und des ehemaligen unmittelbaren Reichsadels enthält. Er sprach aus, daß diejenigen Bundesglieder, deren Ländern die Besitzungen einverleibt worden, gegen den Bund zur unverrückten Aufrechthaltung der durch jene Bestimmungen begründeten staatsrechtlichen Verhältnisse verpflichtet bleiben Fall die höchste obervormundschaftliche Landesstelle für dergleichen Angelegenheiten die Kommissarien zu ernennen hat. Entsteht über diese Sache ein Rechtsstreit, so gelangt sie an das Hofgerichte. — Edikt vom 16. April 1819, die standes= und grundherrlichen Rechtsverhältnisse im Großherzogthum Baden betr., §. 6: „Verlassenschaftsverhandlungen welche Mitglieder der Familie betreffen, werden durch die Häupter der Familie erledigt, wenn aber Rechtsstreitigkeiten dabei entstehen, so müssen solche zum rechtlichen Verfahren an das kompetirende Hofgericht verwiesen werden. In den an die Stelle der Edikte von 1818 und 1819 getretenen, den Rechtszustand der einzelnen standesherrlichen Häuser betreffenden Deklarationen — (auch in der Deklaration vom 14. Januar 1855, welche jüngeren Datums ist als das die Aufhebung der befreiten Gerichtsstände verfügende Gesetz vom 15. Februar 1851) — ist das Verhältniß dahin festgestellt, daß Verlassenschaftssachen der Familien, solange zwischen den Betheiligten keine Differenzen entstehen, durch das Haupt der betroffenen Familie erledigt werden können, jedoch unter Mitwirkung solcher Geschäftsmänner, welche die gesetzlichen Eigenschaften besitzen, um die Rechtsgültigkeit der Erledigung in formeller Hinsicht zu sichern; in Ermangelung einer gütlichen Erledigung steht jedem Betheiligten frei, sich an die zuständige Staatsbehörde zu wenden, vergl. Bingner, badisches Civilgesetzbuch S. 576—578. Das Fürstlich leiningensche Hausgesetz vom 29. Juni 1867 (Ges.= und V. O.=Blatt 1869 S. 399) bestimmt im Art. 20 Abs. 1: „Verlassenschaftssachen der Mitglieder des Fürstlichen Hauses können, ausgenommen im Falle eines Rechtsstreites, durch den Fürsten erledigt werden, welcher, insoweit es die Landesgesetze erfordern, Notare oder sonstige beurkundende Beamte zuzuziehen hata. — Hessen, Deklaration vom 1. August 1807, betr. die staatsrechtlichen Verhältnisse der Standesherren des Großherzogthums, §. 11: „In Sachen der willkürlichen Gerichtsbarkeit stehen die Standesherren und ihre Familien gleichfalls unter Unserem Ober-Appellationsgericht, jedoch mit den Modifikationen, daß Wir a) Uns unmittelbar die Bestätigung der Vormünder über standesherrliche Minorenne, sowie auch die Ernennung derselben in dem Fall, wo solche von Obrigkeits wegen eintritt, vorbehalten, und b) in Verlassenschaftssachen dem Chef der standesherrlichen Familie gestatten, die desfallsigen Ver handlungen und Auseinandersetzungen insolange, als hierüber kein Rechtsstreit entsteht, auf eine legale Weise vornehmen Standesherrlichkeitsedikt vom 17. Februar 1820 §. 15: „In Verlassenschaftssachen gestatten Wir den zu lassens. — Haupt der standesherrlichen Familie die desfallsigen Verhandlungen und Auseinandersetzungen — insolange als hierüber kein Rechtsstreit entsteht — auf eine legale Weise vornehmen zu lassena. Dieselbe Bestimmung enthält Art. 14 des hessischen Gesetzes vom 18. Juli 1858. — Die preußische Instruktion vom 30. Mai 1820 verfügt in dem von der Gerichtsbarkeit in nicht streitigen Sachen der Standesherren und der Mitglieder der Familien handelnden §. 19 unter lit. b: „In Fällen einer Erbtheilung unter Mitgliedern der standesherrlichen Familie bleibt die Auseinandersetzung, so lange deshalb kein Rechtsstreit entsteht, dem Haupt der Familie vorbehalten. Die Versiegelung, wo solche nöthig ist, geschieht in der Standesherrschaft von ihrer nächsten Gerichtsbehörde, außerhalb derselben von derjenigen des Orts, welche nach den Gesetzen dazu befugt ist. Die Entsiegelung und Inventur gehört überall vor diejenige Gerichtsbehörde, welche das Familienhaupt dazu erwählte. Die V. vom 12. November 1855, betr. die Wiederherstellung des privilegirten Gerichtsstandes für die mittelbar gewordenen deutschen Reichsfürsten und Grafen, erklärte in §. 4 die Vorschriften des §. 19 lit. a—e der Instruktion von 1820 hinsichtlich des Gerichtsstandes in nicht streitigen Angelegenheiten für maßgebend. — Artikel 9 der hannoverschen V. vom 18. April 1823 (G. S. Abth. 1 S. 125), betr. die standesherrlichen Verhältnisse des Fürstlichen Hauses Bentheim in der Grafschaft Bentheim, lautet: „Verlassenschaftsverhandlungen, welche Mitglieder der Fürstlichen Familie betreffen, kann das Haupt des Hauses innerhalb der Grafschaft Bentheim durch seine Beamten vornehmen und erledigen lassen, so lange kein Rechtsstreit darüber entsteht, in welchem Fall sie an die kompetente Justizkanzlei zu geeignetem rechtlichen Verfahren abgeliefert werden müssen. Die gleiche Bestimmung enthielt Art. 10 der hannoverschen V. vom 9. Mai 1826 (G. B. Abth. 1 S. 155), betr. die standesherrlichen Verhältnisse des Herzoglich Arenbergischen Hauses in dem vormaligen Amte Meppen; das die erwähnte B. aufhebende preuß. Gesetz vom 27. Juni 1875, betr. den standesherrlichen Rechtszustand des Herzogs von Arenberg wegen des Herzogthums Arenberg=Meppen, beschränkt sich in §. 7 J. 7 auf die Verfügung, daß es bei den hinsichtlich des Gerichtsstandes des Hauptes und der Mitglieder des Herzoglichen Hauses geltenden Bestimmungen bewende Das zum deutschen Gerichtsverfassungsgesetze ergangene preußische Ausführungsgesetz vom 24. April 1878 hat den den Häuptern und Mitgliedern der früher reichsständischen Familien zustehenden Gerichtsstand in Angelegenheiten der nicht streitigen Gerichtsbarkeit unberührt gelassen. In Folge der Verordnungen vom 26. Juni 1867, betr. die Gerichtsverfassung in Schleswig Holstein §. 7, in Kurhessen und vormals bayerischen Gebietstheilen §. 26, in Nassau und vormals Großherzoglich hessischen Gebietstheilen §. 25, bestimmt sich der Umfang der bezüglichen Vorrechte auch in den Bezirken der Appellationsgerichte Kiel, Kassel und Wiesbaden nach den Vorschriften des §. 19 lit. ale der Instruktion vom 23. Mai 1820; vergl. die Motive zu den §§. 18—21 des Entwurfes eines Ausführungsgesetzes zum deutsche Gerichtsverfassungsgesetze S. 38 und 39; Rönne II §. 152 S. 303 und 304 N. 7.

17 Auton, der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. und daß den Betheiligten, im Falle der verweigerten gesetzlichen und verfassungsmäßigen Rechtshülfe oder einer einseitigen, zu ihrem Nachtheile erfolgten legislativen Erklärung der durch die Bundesakte ihnen zugesicherten Rechte, der Rekurs an die Bundesversammlung zustehe, welche solchenfalls verpflichtet sei, gegründet befundenen Beschwerden Abhülfe zu verschaffen. Durch Bundesbeschluß vom 15. September 1842 ist eine richterliche Instanz zur Entscheidung über Beschwerden der Mediatisirten geschaffen worden (Jöpfl II §. 321 S. 152, 153).!) 124 3. Die wenig sorgsame Fassung des Art. 14 hat bezüglich der Ziffer 2 zu verschiedenen Erörterungen Anlaß gegeben.?) ### a. Die Bundesakte spricht von der Aufrechterhaltung der noch bestehenden Familienverträge. Man ist einig, daß unter diesem Ausdrucke alle nach den Grundsätzen der früheren deutschen Verfassung anerkannten Arten von autonomischen Statuten begriffen sind, nicht blos die vertragsweise, sondern auch die einseitig errichteten, im Besonderen die testamentarischen Verfügungen; man ist ferner einverstanden, daß die Vorschrift auch dem in den Familien ohne Einkleidung in urkundliche schriftliche Form vor der Mediatisirung erweislich entstandenen Herkommen die Jöpfl, Grundsätze II §. 314 S. 124, die neuesten Anfernere Geltung verbürge — griffe auf die staatsrechtliche Stellung der deutschen Standesherren S. 81; Beseler, Erbverträge II. 2 S. 39 ff., System §. 170 S. 702 N. 6, über die Stellung des !) Bezüglich der durch die politische Bewegung in den Jahren 1848 und 1849 veranlaßten Vorgänge ist hier im Allgemeinen zu bemerken: Die von der konstituirenden Nationalversammlung beschlossenen, am 21. Dezember 1848 von dem Reichsverweser als Gesetz verkündeten sog. Grundrechte des deutschen Volkes wurden als Abschnitt IV §§. 129 bis 188 in die Reichsverfassung vom 28. März 1849 aufgenommen. Artikel II der Grundrechte bestimmte: 1) vor dem Gesetze gilt kein Unterschied der Stände; 2) der Adel als Stand ist aufgehoben; 3) alle Standesvorrechte sind abgeschafft; 4) die Deutschen sind vor dem Gesetze gleich. Artikel IX enthielt die Vorschrift, daß die Familienfideikommisse aufzuheben seien; die Art und die Bedingungen der Aufhebung sollte die Gesetzgebung der einzelnen Staaten bestimmen; über die Familienfideikommisse der regierenden Fürstlichen Häuser blieben die Bestimmungen den Landesgesetzgebungen vorbehalten. — Der die Aufhebung des Adels als Stand aussprechende Satz hat in keiner der geltenden dundesstaatlichen Verfassungen Eingang gefunden; bezüglich der Aufnahme der Beseitigung der Standesvorrechte und der Aufhebung der Familienfideikommisse in einzelnen Verfassungen vergl. Zöpfl II §. 292 S. 25 N. 9, §. 295 S. 47 und 48 N. 14; Miaskowski, das Erbrecht und die Grundeigenthumsvertheilung im Deutschen Reiche II S. 14, 15.— Durch Bundesbeschluß vom 23. August 1851 sind die Grundrechte als solche und als Theil der Reichsverfassung vom 26. März 1849 außer Wirkung gesetzt worden. Die Bundesversammlung beschloß, daß die in Frankfurt unter dem 27. Dezember 1848 erlassenen, in dem Entwurfe einer Verfassung des deutschen Reichs vom 28. März 1849 wiederholten sog. Grundrechte des deutschen Volks, weder als Reichsgesetz, noch, soweit sie nur auf Grund des Einführungsgesetzes vom 27. Dezember 1848 oder als Theil der Reichsverfassung in den einzelnen Staaten für verbindlich erklärt sind, für rechtsgültig gehalten werden können. Sie sind deshalb insoweit in allen Bundesstaaten als aufgehoben zu erklären. Die Regierungen derjenigen Staaten, in denen Bestimmungen der Grundrechte durch besondere Gesetze ins Leben gerufen sind, sind verpflichtet, sofort die erforderlichen Einleitungen zu treffen, um diese Bestimmungen außer Wirkung zu setzen, insofern sie mit den Bundesgesetzen oder den ausgesprochenen Bundeszwecken in Widerspruch stehene. Vergl. bezüglich Württembergs die V. vom 5. Oktober 1851 (Reg. Bl. S. 247), betr. den Bundesbeschluß vom 23. August 1851 über die Gültigkeit der deutschen Grundrechte, sowie das Gesetz vom 2. April 1852 (Reg. Bl. S. 81), betr. die Ungültigkeit der Grundrechte des deutschen Volkes (Lang a. a. O. §. 19 S. 105, 106); bezüglich Badens die V. vom 5. Mai 1851 (Reg. Bl. S. 405), betr. die Grundrechte des deutschen Volkes. *) In dem auf der ersten Konferenz des Kongresses in Berathung gezogenen Entwurfe lautete der die mittelbar gewordenen ehemaligen Reichsstände betreffende Art. 11 unter Ziffer 1 und 2 (Vollgraff §. 52 S. 460) wie folgt: Insbesondere sollen sie I. die unbeschränkte Freiheit haben, ihren Aufenthalt in jedem zu dem Bunde gehörenden, oder mit demselben in Frieden lebenden Staat zu nehmen; 2. nach den Grundsätzen der früheren deutschen Verfassung über ihre Güter= und Familienverhältnisse für ihre Nachkommenschaft verbindliche Verfügungen zu treffen. Die vor Errichtung des Rheinbundes bestandenen Familienverträge werden aufrecht erhalten, und es kann ohne Einwilligung sämmtlicher Agnaten kein neuer errichtet werden. Alle dagegen seit Errichtung des Rheinbundes erlassenen Verordnungen werden außer Wirkung gesetzt. Die Autonomie des hohen 2c. Adels. 5

18 Auton, der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. bürg. G. B. zu dem Familienrechte des hohen Adels S. 30; Heffter, die Sonderrechte §. 23 S. 43. v. Während der erste Satz der Ziffer 2 zunächst von der Aufrechterhaltung der bestehenden Familienverträge und sodann von der Befugniß handelt, fernerhin verbindliche Verfügungen zu treffen, lautet der zweite Satz: Alle bisher dagegen erlassenen Verordnungen sollen für künftige Fälle nicht weiter anwendbar seine. Es fragt sich, ob dieser zweite Satz nur bestimmt, daß ältere Verordnungen, welche die Autonomie beseitigten, künftiger Ausübung dieses Rechts nicht mehr entgegenstehen sollen, oder ob er zugleich bestimmt, daß autonomische Verfügungen, welche zur Zeit des Rheinbundes durch Verordnungen aufgehoben worden waren, gleichwohl in Hinkunft als rechtsbeständig anzusehen seien, soweit dies mit der thatsächlichen Lage der Verhältnisse verträglich und ohne Beeinträchtigung inzwischen erworbener Rechte möglich erscheint. Die ersterwähnte, von Klüber und von Pernice vertretene Meinung ist in einer Erklärung des preußischen Ministeriums der auswärtigen Angelegenheiten vom 27. Juni 1827 gebilligt worden (Jachariä, Staatsrecht I §. 98 S. 523 N. 4). Die Mehrzahl der Schriftsteller hat sich aber für die zweite Meinung ausgesprochen so Kohler, Handbuch §. 24 S. 328 ff.; Jöpfl, Grundsätze II §. 316 S. 133 fl. die neuesten Angriffe 2c. S. 79 ff.; Jachariä, Staatsrecht I §. 98 S. 523; Meyer, Lehrbuch §. 229 S. 596 N. 5; Schulze, preuß. Staatsrecht I §. 125 S. 144 N. 3 Heffter, die Sonderrechte §. 23 S. 43, 44; Beseler §. 170 S. 702 N. 6; Gerber vergl. Stobbe XIV. Auflage §. 29 S. 74 N. 7; Gengler §. 11 S. 30 J. 9] — II. Auflage I §. 20 S. 136 N. 3. Aus dem Zusammenhange, in welchem die Ziffer 2 mit vorhergehenden Bec. stimmungen des Art. 14 steht, ist mitunter gefolgert worden, daß die Befugniß fernerhin verbindliche Verfügungen zu treffen, nur den Häuptern der Familie zuge sichert worden sei. Die richtige Auslegung geht wohl dahin, daß die Bundesakte nicht beabsichtigte, in dieser Beziehung eine neue positive Vorschrift zu geben. Vergl. Kohler a. a. O. §. 125 S. 333, Beseler, Erbverträge II. 2 §. 16 S. 40, 41 Zöpfl II §. 315 S. 131; Heffter, die Sonderrechte §. 46 S. 85.!) d. Es hat die Ansicht Vertretung gefunden, daß unter den dem Selbstsatzungsrechte unterworfenen Güterne nur vormals reichsständische oder doch reichsunmittel bare Besitzungen zu verstehen seien. Hiergegen spricht, daß die vormals reichsständischen oder reichsunmittelbaren Besitzungen zwar einen besonders wichtigen Gegenstand der autonomischen Verfügungsgewalt bilden, daß aber die Autonomie selbst den reichsständischen Häusern zur Reichszeit auch in Ansehung landsässiger Güter zustand und daß dieselbe den Standesherren in dem Umfange erhalten werden sollte, in welchem sie zur Reichszeit begründet war?) (Zöpfl, die neuesten Angriffe 2c. S. 73 ff.; Jacharic, 1) Heffter a. a. O. S. 85: „In subjektiver Hinsicht ist die Ausübung der Autonomie, wie schon oben bemerklich gemacht ward, nur den Häuptern der betreffenden Familie zugesichert. Keinenfalls kann also eine Familie ohne das Haupt und wider dessen Willen eine autonome Verfügung treffen; aber auch das Haupt selbst wird keine Verfügung von anderer als disziplinarischer oder reglementarischer Beschaffenheit allein treffen dürfen, wenigstens dann nicht, wenn bereits bestehende Rechte von Familiengliedern oder der ganzen Familiengenossenschaft einer Veränderung oder Aufhebung unterworfen werden sollena. 2) Von der Voraussetzung ausgehend, daß die Familienautonomie der reichsständischen Häuser zur Reichszeit vermöge ihrer Unterordnung unter Kaiser und Reich dergestalt beschränkt gewesen sei, daß Satzungen, welche prohibitiven oder unbedingt präzeptiven Grundsätzen des Reichs (Privat) Rechts zuwiderliefen, nur mit kaiserlicher Bestätt¬

19 Auton. der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. über den territorialen Umfang 2c. S. 20, 34, die Stellung der deutschen Standesherren seit 1866 S. 84; vergl. auch Heffter §. 46 S. 85) kritische Ueberschau Bd. 6 S. 340). 308 e. Die überwiegende, in dem Wortlaute des Art. 14 begründete, nur von Wenigen (Maurenbrecher, Grundsätze §. 229 S. 438 N. e) nicht durchweg getheilte Ansicht geht dahin, daß für diejenigen Familienstatuten, welche zur Zeit der Erlassung der Bundesakte bereits in Kraft standen, das Erforderniß einer Vorlage an den Landesherrn, einer Bestätigung seitens desselben und einer darauf erfolgenden Publikation nicht bestehe (Zöpfl II §. 314 S. 125, 126). Welche Bedeutung aber der Vorschrift innewohnt, daß die neuen Verfügungen dem Souverän vorgelegt und bei den höchsten Landesstellen zur allgemeinen Kenntniß und Nachachtung gebracht werden müssene, ist in mehrfacher Hinsicht streitig. Maurenbrecher (Grundsätze §. 228 S. 435 N. a) nimmt an, daß die autonomischen Verfügungen, um rechtsbeständig zu sein, der landes herrlichen Bestätigung bedürfen; ebenso Köberlin, Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß Bd. 21 Nr. 7 und Wilda in Weiske's Rechtslexikon I S. 559. Hiergegen spricht, abgesehen davon, daß die Verfügungen zur Reichszeit nicht an das Erforderniß der kaiserlichen Bestätigung gebunden waren, die offizielle französische Uebersetzung, welche besagt: zlesquelles toutefois doivent étre portées à la connaissance du souverain et des autorités publiquese. Es läßt ferner der Umstand, daß die bayerische Deklaration von 1807 in §. 12 der Bestätigung ausdrücklich erwähnt, auf ein absichtliches Unterdrücken dieses Erfordernisses in dem Bundesgesetze schließen. Die herrschende Meinung geht denn auch dahin, daß die Vorlage der Verfügungen im Sinne der Bundesakte nur zum Zwecke der Kenntnißnahme zu erfolgen habe. Anlangend die Bestimmung, daß die Verfügung bei den höchsten Landesstellen zur allgemeinen Kenntniß und Nachachtung gebracht werden müsse, so fragt sich zunächst, ob hierdurch eine Verbindlichkeit ausgesprochen worden sei, welche, gleich der Vorlage an den Souverän, von den Standesherren selbst durch deren unmittelbare Thätigkeit erfüllt werden könne und solle, oder ob der Sinn des Gesetzes dahin gehe, daß nach erfolgter Vorlage an den Landesgung erlassen werden konnten (oben S. 6 IV), lehrt Jöpfl, daß die Familienautonomie der zur Souveränetät gelangten Häuser durch die Auflösung des Reichsverbandes, die Familienautonomie der mediatisirten Häuser durch die Bundesakte eine Erweiterung erfahren habe. Grundsätze II §. 315 S. 128 N. 3: „Als unzweifelhaft ist anerkannt, daß die Autonomie der souveränen Häuser nunmehr in Bezug auf die Abänderung der Grundsätze des gemeinen bürgerlichen Rechtes oder des partikularen Landesrechtes in Bezug auf ihr Familien= und Erbrecht eine völlig unbeschränkte ist, daß sie also z. B. das Notherbenrecht, ja sogar alles Intestatsukzessionsrecht der Prinzessinnen des Hauses ausschließen könnene; — vergl. I §. 215 S. 590 A; — II §. 315 S. 127: „Die Bestimmung der Bundesakte, Art. 14 c. 2, über die Errichtung neuer Familienverträge gewährt den standesherrlichen Familien in dieser Hinsicht sogar eine größere Autonomie, als sie zur Reichszeit gehabt hatten. Es hat nämlich die Bundesakte, Art. 14 c 2, bezüglich der neu zu errichtenden Familienverträge der Mediatisirten durchaus keine Rücksicht darauf genommen, daß zur Reichszeit die Genehmigung des Kaisers wesentliche Vorbedingung der Gültigkeit solcher Bestimmungen in den reichsständischen Hausverträgen war, welche mit unbedingt gebietenden oder verbietenden Vorschriften des Reichsrechtes in Widerspruch standena; — II §. 315 S. 128: „Die Richtigkeit der Behauptung, daß durch die Bundesakte, Art. 14 c 2, den standesherrlichen Familien sogar eine größere Autonomie eingeräumt worden ist, als sie zur Reichszeit gehabt hatten, ergiebt sich insbesondere noch aus dem, was (§. 312 II) als der leitende Gedanke bei der Abfassung der Bundesakte, Art. 14 c 2, angegeben worden ist, daß nämlich die souveränen Bundesglieder jedenfalls zur Zeit der Abfassung der Bundesakte sich selbst in dem offenkundigen Besitzstande der unbeschränkten Autonomie hinsichtlich ihrer Familienverhältnisse befanden, und daß es ihre im Art. 14 a der Bundesakte auf das Unzweideutigste ausgesprochene Absicht war, den Standesherren das völlig gleiche Standesrecht, hohen Adel und Ebenbürtigkeit, einzuräumen. Somit kann es auch nur als eine Folgerichtigkeit erscheinen, wenn den Standesherren hinsichtlich ihrer Familien= und Güterverhältnisse ganz dieselbe unbeschränkte Autonomie beigelegt und gewährleistet wurde, wie sie die regierenden deutschen Häuser seit der Auflösung des Reichs selbst ausübtene. 55 Jeuber 4 Fr. Ju + bte d

Auton, der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. 20 herrn eine amtliche Mittheilung der Verfügung an gewisse Behörden oder eine Publikation der Verfügung durch die höchsten Landesstellen zu geschehen habe. Die Annahme, es sei die Wirksamkeit autonomischer Dispositionen in Ansehung Dritter dadurch bedingt, daß die Verfügung von staatlichen Organen in der für staatliche Gesetze vorgeschriebenen Weise publizirt werde, thut dem Wortlaute der bundesrechtlichen Vorschrift Zwang an und ist mit der französischen Uebersetzung des Textes nicht vereinbar, es steht ihr ferner die Erwägung entgegen, daß es zur Reichszeit eines Verkündungsaktes nicht bedurfte. Nach Gengler (§. 11 S. 30) ist behufs Erfüllung der bundesrechtlichen Vorschrift jedes neuproduzirte Familienstatut durch die betreffende Staatsregierung vornehmlich den Gerichten der zweiten und dritten Instanz in bestimmtformeller Weise zu publiziren. Stobbe (II. Auflage I §. 20 S. 138) bemerkt, es sollen die Verfügungen bei den höchsten Landesstellen zur allgemeinen Kenntniß und Nachachtung gebracht werden, um auch für Dritte Geltung zu erlangen; für den Anfang ihrer Gültigkeit kommen die für Gesetze geltenden Normen zur Anwendungs. Vergl. ferner Beseler, Erbverträge II. 2 §. 17 S. 67—73, System §. 170 S. 702, 703; Zöpfl II §. 315 S. 126 ff.) Heffter a. a. O. §. 46 S. 85, 86; Gerber §. 29 S. 75. f. Allgemein wird angenommen, daß die Zugehörigkeit zum hohen Adel, die 9 Ebenbürtigkeit, sowie der durch die Bundesbeschlüsse vom 18. August 1825 und 13. Februar 1829 den Häuptern standesherrlicher Häuser gewährte Rang und Titel (Töpfl II §. 308 S. 103) eine Rechtsposition bilde, die in allen Staaten, welche Glieder des deutschen Bundes waren, Anerkennung zu finden habe. Der territoriale Umfang anderer standesherrlicher Vorrechte ist aber Gegenstand lebhafter Erörterungen geworden. Golther hat in einer, in der Zeitschrift für die gesammte Staatswissenschaft (Bd. 17 S. 208 ff.) veröffentlichten Abhandlung nachzuweisen versucht, daß die vormaligen Reichsstände alle in Art. 14 unter b und unter e mit Einschluß der Ziffern 1—4 erwähnten Befugnisse bundesrechtlich nur demjenigen Staate gegenüber anzusprechen hätten, welchem sie als Standesherren angehören, d. h. mit vormals reichsständischen Besitzungen unterworfen worden seien. Dabei dürfe allerdings nicht übersehen werden, daß ein ehemaliger Reichsstand bei der Mediatisirung mit seinen rüher reichsständischen Besitzungen unter die Hoheit mehrerer deutschen Staaten gekommen sein könne, in welchem Falle er einem jeden dieser Staaten standesherrlich angehöre und beispielsweise zugleich als bayerischer und als württembergischer Standesherr erscheine. Zur Unterstützung dieser Lehre wird unter Anderem darauf hingewiesen, daß bei mehreren der unter lit. e aufgeführten Rechte eine Beziehung zu anderen Staaten, als zu demjenigen, welchem der betreffende Standesherr angehört bezw. mit seinen Besitzungen untergeordnet worden ist, gar nicht denkbar sei, und daran die Bemerkung geknüpft, daß auch die Ausübung der Autonomie wohl nur demjenigen Staate gegenüber in Frage kommen könne, welchem der Standesherr angehört. Golther scheint von der Voraussetzung auszugehen, daß sich die standesherrliche Autonomie an und für sich nur in Verfügungen bethätigen könne, welche reichsständische Besitzungen zum Gegenstande haben; mit Bestimmtheit ist in der Abhandlung aus gesprochen, daß ein Standesherr, welcher seine sämmtlichen vormals reichsständischen Besitzungen außerhalb der Familie veräußert, zwar die mit dem Geburtsstande ver knüpften Ansprüche auf Zugehörigkeit zum hohen Adel, Ebenbürtigkeit, Rang und

21 Auton, der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. und Titulatur behalte, aber aufhöre, einem Staate als Standesherr anzugehören deshalb aller sonstigen standesherrlichen Vorrechte, im Besonderen der standesherrlichen Autonomie, verlustig gehe. War der Standesherr nicht blos mit reichsständischem, sondern zugleich mit sonstigem reichsunmittelbarem Besitzthum subjizirt worden, so gewähre ihm die Innehabung des letzteren nach Veräußerung des ersteren keinen Anspruch auf Standesherrlichkeit, wohl aber könne er als Inhaber reichsunmittelbarer Besitzungen diejenigen Juständigkeiten beanspruchen, welche Art. 14 der früheren Reichsritterschaft einräumt, und insofern stehe ihm dann ritterschaftliche Autonomie zu.!) Die Ausführungen Golther's sind von Jachariä (über den territorialen Umfang 2c. 78) S. 4 und 5, 33—36, 52 ff.) und von Zöpfl (die neuesten Angriffe 2c. S. 73— bekämpft worden. Jachariä betrachtet das Autonomierecht als ein persönliches Standesvorrecht, welches von den bevorrechtigten Familien in jedem deutschen Staate ausgeübt werden könne, wo dauernde Beziehungen und Rechtsverhältnisse der Familie zu ordnen sind und zwar auch dann, wenn die Familie sich nicht mehr im Besitze des vormals reichsständischen Gebietes befinden sollte. Zöpfl macht gleichfalls geltend, daß das Autonomierecht in jedem Bundesstaate, ohne Unterschied, ob ein standesherrliches Haus demselben durch vormals reichsständische Besitzungen angehöre oder nicht, volle Anerkennung und Geltung finden müsse. Die Autonomie sei den vormals reichsständischen Häusern nicht blos in Bezug auf die Güter, sondern auch in Bezug auf reine Familienverhältnisse gewährleistet; sie beschränke sich in Ansehung der Güter nicht auf Besitzthum vormals reichsfreier Qualität und bestehe unabhängig von der präsenten Innehabung solchen welche Besitzthums. Nichts stehe entgegen, daß ein Standesherr landsässige Güter in einem Staate liegen, dem er nicht als standesherrlicher Realist angehöre, seinem Hausfideikommiß einverleibe, oder daß ein standesherrliches Haus durch Familienverträge autonomische Verfügungen in Betreff der Vererbung solcher Güter mit der eigentlichen Standesherrschaft erlasse. Nicht minder sei ein standesherrliches Haus befugt, auch nach Veräußerung aller vormals reichsständischen Besitzungen, ein Familien statut über die Erfordernisse der Ebenbürtigkeit der Ehen seiner Mitglieder, über deren Sukzessionsfähigkeit und die Sukzessionsordnung, über die Aussteuer und Abfindung seiner Töchter, die Witthümer der Gemahlinnen, die Apanagen der Nachkommen 2c. zu errichten. Die Golther'sche Theorie würde, so wird von Zöpfl weiter bemerkt, selbst dazu führen, daß ein nach erfolgter Veräußerung der bisherigen Standesherrschaft in die Klasse der standesherrlichen Personalisten übergetretenes Haus gegen keinen Bundesstaat geltend machen könne, daß die aus der Reichszeit stammenden Familienverträge aufrecht erhalten werden müßten, da auch in dieser Beziehung ein in lit. e Ziffer 2 des Art. 14 garantirtes standesherrliches Vorrecht in Frage stehe. Heffter äußert sich in folgender Weise. Aus der Thatsache, daß die bayerische Verordnung von 1807, welche bei der näheren Bestimmung der standesherrlichen Rechte als Basis und Norm dienen soll, lediglich die dem Souverän des Landes (Bayern) unterworfenen Reichsstände und deren Verhältnisse im Lande zum Gegenstande hat, dürfe ein Bedenken dagegen, daß die Autonomie in jedem deutschen Staate beansprucht werden könne Slig au !) Das königlich preuß. Staatsministerium hat in einem Erlasse vom 18. Mai 1860 die Ansicht vertreten, daß einem deutschen Standesherrn, welcher in Preußen nicht mit ehemals reichsständischem Besitzthum begütert sei, daselbst nur das Recht des hohen Adels und der Ebenbürtigkeit als bundesrechtlich garantirtes Vorrecht zustehe; vergl. hierzu Oelzen in Behrend's Zeitschrift Bd. 3 S. 65 ff.; Jachariä, Denkschrift über den territorialen Umfang 2c. S. 63 fl. 30 Die Autonomie des hohen 2c. Adels. 6

22 Auton. der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. nicht abgeleitet werden. Auch die Fassung des Art. 63 der Wiener Schlußakte sei zur Begründung eines solchen Bedenkens nicht geeignet. Das Recht der Autonomie welches den Häuptern der subjizirten Reichsstände nach den Grundsätzen der früheren deutschen Verfassung zuerkannt worden ist, habe aber schon darnach nicht in Widerspruch mit den besonderen Territorialrechten ausgeübt werden können (die Sonderrechte §. 34 S. 63). Selbst die landesherrlich genehmigte Verfügung könne begreiflicher Weise nur eine territoriale Geltung in dem Staatsgebiete des bestätigenden Souveräus beanspruchen. Für die übrigen deutschen Staaten habe sie nur diejenige Geltung, welche nach ihrem Rechtstande auswärtigen Gesetzen und Statuten in persönlichen, dinglichen oder gemischten Rechtsverhältnissen zukomme (a. a. O. §. 46 S. 86). Auf Einverständniß werde darüber zu rechnen sein, daß der hausrechtlich feststehende Majorennitätstermin in einem vormals reichsständischen, jetzt standesherrlichen Hause für alle Mitglieder desselben allenthalben in Deutschland als statutum personale Beachtung finden werde (a. a. O. §. 87 S. 163). II. Zur näheren Bestimmung und Feststellung der staatsrechtlichen Verhältnisse 853 der standesherrlichen Häuser sind in einer Reihe von Bundesstaaten Vorschriften erlassen worden, welche sich meistentheils auch auf die Autonomie beziehen. 1. In Preußen erging alsbald nach Beendigung des Wiener Kongresses unterm 21. Juni 1815 ein Königliches Edikt, betr. die Verhältnisse der vormals unmittelbaren deutschen Reichsstände in den preußischen Staaten (Ges. Samml. S. 103), welches unter Z. 1 die in Art. 14 der Bundesakte enthaltenen Zusicherungen in Ansehung der vormals unmittelbaren deutschen Reichsstände, deren Besitzungen nach den Verhandlungen auf dem Wiener Kongresse der Monarchie einverleibt worden waren, wiederholte und bestätigte; vergl. Vollgraff §. 72 S. 654 ff. Eine die Ausführung dieses Ediktes bezweckende Instruktion vom 30. Mai 1820 (Ges. Samml. S. 81 ff.) benennt in §. 1 die vormals unmittelbaren deutschen Reichsstände, auf welche das Edikt Anwendung findet, und verfügt in §. 21: „Nach den Grundsätzen der früheren deutschen Verfassung sollen nicht nur die 1979 noch bestehenden Familienverträge der standesherrlichen Häuser aufrecht erhalten werden, sondern es soll auch diesen die Befugniß zustehen, fernerhin Verfügungen über ihre Familienverhältnisse und Güter zu treffen. Jene Familienverträge und diese Verfügungen bedürfen jedoch, ehe sie eine vor den Gerichten verbindliche Kraft erhalten, Unserer Genehmigung, welche Wir ihnen, auf vorhergegangene Begutachtung der Provinzialregierung und nach den Umständen auch des Oberlandesgerichts, nicht versagen werden, sofern weder gegen die Rechte dritter Personen, noch auch gegen die Landesgesetze etwas darin enthalten ist. Soweit es erforderlich ist, soll der Inhalt derselben durch Unsere Landesbehörden zur allgemeinen Kenntniß und Nachachtung gebracht werden. Als in der Folge durch die Bestimmungen der Verfassung vom 5. Dezember 1848 und der Verfassung vom 31. Januar 1850½), sowie durch anderweite legis¬ — !) Die Verfassung vom 31. Januar 1850 bestimmt in Art. 4: „Standesvorrechte finden nicht statte; in Art. 42 Abs. 1: „Das Recht der freien Verfügung über das Eigenthum unterliegt keinen anderen Beschränkungen, als denen der allgemeinen Gesetzgebung. Die Theilbarkeit des Grundeigenthums und die Ablösbarkeit der Grundlasten wird gewährleistete. Die Verfassungsurkunde gedenkt aber des vormals reichsunmittelbaren Adels an mehreren Stellen. Art. 65 verhieß den Häuptern der ehemals unmittelbaren reichsständischen Häuser in Preußen Sitz und Stimme in der ersten Kammer; Art. 41 verfügte, daß das Verbot der Errichtung von Lehen und der Stiftung von Familien=Fidei¬

23 Auton, der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. lative Vorgänge (Schulze, preuß. Staatsrecht I §. 124 S. 437, Staats= und Gesellchaftslexikon von Wagener Bd. 23 S. 498) der bisherige Rechtszustand der Mediatiirten in Preußen Aenderungen erlitten hatte oder doch in Frage gestellt war, erging das Gesetz vom 10. Juni 1854 (Ges. Samml. S. 363), betr. die Deklaration der Verfassungsurkunde in Bezug auf die Rechte der mittelbar gewordenen deutschen Reichsürsten und Grafen, welches besagt: „Die Bestimmungen der Verfassungsurkunde vom 31. Januar 1850 stehen einer Wiederherstellung derjenigen durch die Gesetzgebung seit dem 1. Januar 1848 verletzten Rechte und Vorzüge nicht entgegen, welche den mittelbar gewordenen deutschen Reichsfürsten und Grafen, deren Besitzungen in den Jahren 1815 und 1850 der preußischen Monarchie einverleibt oder wieder einverleibt worden, auf Grund ihrer früheren staatsrechtlichen Stellung im Reiche und der von ihnen besessenen Landeshoheit zustehen, und namentlich durch den Art. 14 der deutschen Bundes akte vom 8. Juni 1815 und durch die Art. 23 und 43 der Wiener Kongreßakte vom 9. Juni 1815, sowie durch die spätere Bundesgesetzgebung zugesichert worden sind, sofern die Betheiligten sie nicht ausdrücklich durch rechtsbeständige Verträge aufgegeben haben. Die Wiederherstellung erfolgt durch Königliche Verordnunge. Auf Grund dieses Gesetzes wurden zwei Verordnungen vom 12. November 1855 erlassen, betr. die Wiederherstellung des privilegirten Gerichtsstandes für die mittelbar gewordenen deutschen Reichsfürsten und Grafen (Ges. Samml. S. 686) und betr. die Ausführung der in Folge des Gesetzes vom 10. Juni 1854 noch erforderlichen Maßregeln zur Herstellung des bundesrechtlich gewährleisteten Rechtszustandes der vorher reichsunmittelbaren Fürsten und Grafen (Ges. Samml. S. 688). Die zweite Verordnung sprach aus, daß die in dem Gesetze vom 10. Juni 1854 erwähnten Rechte und Vorzüge hierdurch wiederhergestellt seien. Die Ausführung der Wiederherstellung sollte nach Maßgabe der §§. 2 und 3 auf Grund gepflogener Verhandlungen erfolgen. Die in Verfolg dessen mit einzelnen Häusern geschlossenen Verträge sind als Königliche Verordnungen in den Amtsblättern der betreffenden Regierungen veröffentlicht worden; — Das vergl. die Zusammenstellung bei Rönne IV. Aufl. II §. 152 S. 295 N. 2.) Gesetz vom 15. März 1869, betr. die Ordnung der Rechtsverhältnisse der mittelbar gewordenen deutschen Reichsfürsten und Grafen (Ges. Samml. S. 490), verfügte, gedaß die Ausführung der in §. I der Verordnung vom 12. November 1855 troffenen Bestimmung über die danach erfolgte Wiederherstellung fortan im Wege beonderer Gesetze geschehen solle. Auf Grund dieser Anordnung ist ergangen das Gesetz vom 25. Oktober 1878 (Ges. Samml. S. 305), betr. die Regulirung des standesherrlichen Rechtszustandes des Fürstlichen Hauses zu Sayn=Wittgenstein=Berleburg bekommissen, sowie die Umgestaltung der bestehenden Lehen und Familien=Fideikommisse in freies Eigenthum — (Art. 40) —. zur Zeit keine Anwendung finde auf die ehemals reichsunmittelbaren Besitzungen und Fideikommisse, insofern letztere durch das deutsche Bundesrecht gewährleistet sind, daß vielmehr die bezüglichen Rechtsverhältnisse durch besondere Gesetze geordnet werden sollen. — Art. 42 ist durch Art. 2 des Gesetzes vom 14. April 1856 (Ges. Samml. S. 353), Art. 65 durch das Gesetz vom 7. Mai 1853 (Ges. Samml. S. 181), Art. 40 und 41 durch das Gesetz vom 5. Juni 1852 (Ges. Samml. S. 319) aufgehoben bezw. ersetzt worden. Der Rechtszustand der Fürstlichen Häuser Fürstenberg und von Thurn und Taxis bezüglich ihrer in den hohenzollernschen Landen gelegenen Besitzungen, welche durch die im Jahre 1850 vollzogene Einverleibung jener Lande dem preußischen Staate unterworfen worden sind, ist in Folge des Gesetzes vom 10. Juni 1854 bezüglich Fürstenbergs durch Vertrag vom 9. Mai (5. Nov.) 1866, bezüglich von Thurn und Taxis durch Vertrag vom 17. März (24. Oktober) 1865 geregelt worden. Ueber die Verhältnisse dieser Häuser in dem vormaligen Fürstenthum Hohenzollern=Sigmaringen vergl. Rönne a. a. O. S. 295 Note 1 b; Staats= und Gesellschaftslexikon von Wagener Bd. 23 S. 497, 498.

Auton, der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. 24 züglich der Grafschaft Wittgenstein=Verleburg und der Herrschaft Homburg an der Mark, — sowie das Gesetz vom 25. Oktober 1878 (Ges. Samml. S. 311), betr. die Regulirung des standesherrlichen Rechtszustandes des Fürstlichen Hauses zu Bentheim-Tecklenburg bezüglich der Herrschaft Rheda und der Grafschaft Hohen=Limburg. Die beiden letzteren Gesetze besagen, das eine in §. 10, das andere in §. 11: „Die nach den Grundsätzen der früheren deutschen Verfassung bestehenden Familienverträge des Fürstlichen Hauses bleiben in Geltung. Dem Fürsten und den Mitgliedern der Fürstlichen Familie steht die Befugniß zu, fernerhin über ihre Güter= und Familienverhältnisse Verfügung zu treffen. Jene Familienverträge und diese Verfügungen bedürfen jedoch nach Maßgabe des §. 21 der Instruktion vom 30. Mai 1820 zu ihrer Rechtsverbindlichkeit der landesherrlichen Bestätigunge. In dem vormaligen Königreiche Hannover wurde ein Regulativ über die Verhältnisse 80 der demselben unterworfenen Standesherren nicht erlassen (Vollgraff §. 71 S. 642 ff.). Die Verordnung vom 18. April 1823 (Ges. Samml. für Hannover, 1823, Abth. I S. 125 ff.), betr. die standesherrlichen Verhältnisse des Fürstlichen Hauses Bentheim in der Grafschaft Bentheim bestimmte in Art. 13: „Die nach den Grundsätzen der früheren deutschen Verfassung noch bestehenden Familienverträge des Fürstlichen Hauses bleiben aufrecht erhalten und die Mitglieder desselben haben die Befugniß, über ihre Güter und Familienverhältnisse verbindliche Verfügungen zu treffen, welche jedoch Uns vorgelegt werden müssen, worauf sie, soweit sie nichts gegen die bestehenden Landesgesetze und jura quaesita Dritter enthalten, von Uns bestätigt werden sollens. Die gleiche Vorschrift enthält Art. 14 der Verordnung vom 9. Mai 1826 (Ges. Samml. für Hannover 1826, Abth. 1 S. 155), betr. die standesherrlichen Verhältnisse des Herzoglich Arenbergischen Hauses in dem Kreise Meppen. Die Stellung des letzteren Hauses hat eine neue Regelung erfahren durch das preußische Gesetz vom 27. Juni 1875 (Ges. Samml. S. 327), betr. den standesherrlichen Rechtszustand des Herzogs von Arenberg wegen des Herzogthums Arenberg=Meppen, durch welches die hannöverschen Verordnungen, mit den aus dem Gesetze sich ergebenden Vorbehalten, außer Kraft gesetzt worden sind (§. 1). §. 7 verfügt: „Ausdrücklich aufrecht erhalten werden folgende Vorzugsrechte und besondere Gerechtsame: 6) Die zu Recht bestehenden Familienverträge des Herzoglichen Hauses bleiben aufrecht erhalten. Auch verbleibt dem Herzoge und den Mitgliedern seiner Familie nach Maßgabe des §. 21 der Instruktion vom 30. Mai 1820 das Recht, über ihre Güter und Familienverhältnisse verbindliche Verfügungen zu treffens. In dem vormaligen Kurfürstenthum Hessen (vergl. Vollgraff §. 73 S. 661 ff.) enthielt die Verfassungsurkunde vom 5. Januar 1831 §. 49 den Vorbehalt, daß die besonderen Rechtsverhältnisse der Standesherrschaften, in Gemäßheit der bundesgesetzlichen Bestimmungen und nach vorgängiger näherer Verständigung der Staatsregierung mit den Standesherren, durch ein Edikt geordnet werden sollten, welches, nachdem dessen Inhalt von den Landständen dieser Verfassung entsprechend befunden worden, unter deren Schutz gestellt werde. Das Edikt erging unter dem 29. Mai 1833 (Ges. Samml. für Kurhessen, 1833, S. 113 ff.); vergl. Roth und Meibom I §. 58 S. 181 ff.) Rönne a. a. O. §. 152 S. 319 ff. Der erste Paragraph des Ediktszählt die kurhessischen Standesherren auf; §. 12 spricht aus:

25 Auton, der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. sbrie „Ihre noch bestehenden Familienverträge werden nach den Grundsätzen der früheren deutschen Verfassung aufrecht erhalten, jedoch wird die öffentliche Kundmachung hinsichtlich ihrer, eine Beschränkung der Eigenthumsrechte enthaltenden Bestimmungen angeordnet werden. IGf schist Diese Familienverträge sollen, nachdem solche zum Anerkenntniß ihrer Gültigkeit dem Landesherrn vorgelegt worden sind, von dem Ministerium der Justiz den Gerichten als Normen bei Beurtheilung einschlagender Fälle mitgetheilt werden. 2 Die Standesherren können ferner, ohne Benachtheiligung der erworbenen Rechte dritter Personen, über ihre Güter und Familienverhältnisse nach den Grundsätzen der früheren deutschen Verfassung verbindliche Anordnungen treffen, welche jedoch, soweit sie als Familienstatuten vom gemeinen Landesrecht oder früheren Hausgesetzen abweichen, zur landesherrlichen Bestätigung vorgelegt werden müssen und, nachdem diese erfolgt sein wird, ebenwohl öffentlich kund gemacht oder nach Befinden ihres Inhaltes blos den Gerichten zur Nachachtung mitgetheilt werden müssen¬ 90 §. 33 Abs. 2 besagt, daß diejenigen Rechte, welche den Standesherren als solchen durch die Bundesakte zugesichert sind und nach dem Edikte zukommen, ihnen niemals ohne ihre freie Einwilligung, und ehe die etwa vereinbarte Entschädigung geleistet worden ist, entzogen werden können. Bei Roth und Meibom ist a. a. O. S. 185 bemerkt: „Ueber die Fortdauer der Gültigkeit der Familienobservanzen enthält das standesherrliche Edikt so wenig eine Bestimmung, wie die Bundesakte. Nach Analogie der Bestimmungen desselben hinsichtlich der Familienverträge ist anzunehmen, daß Observanzen, welche zur Zeit der Mediatisirung in Kraft waren, den Gerichten nicht als Rechtsnorm dienen können, so lange nicht von Seiten der Staatsregierung ein Anerkenntniß ihrer Gültigkeit erfolgt iste. 2 In dem vormaligen Herzogthum Nassau wurden mit den einzelnen Standesherren Rezesse und Konventionen geschlossen. Eine Veröffentlichung derselben fand nur insoweit, als der Inhalt der Verträge öffentliche Verhältnisse und Angelegenheiten betrifft, durch Deklarationen der Regierung statt (Vollgraff §. 64 S. 578, 579 Rönne a. a. O. §. 152 S. 321, 322). die Einführung der preußischen Verfassung in den Ueber den Einfluß, welchen im Jahre 1866 der preußischen Monarchie einverleibten Landestheilen (Rönne II §. 152 S. 313) auf die Autonomie der diesen Gebieten angehörigen Standesherren hatte, vergl. unten S. 44 N. 1. 2. In Bayern wurden die staatsrechtlichen Verhältnisse der vormals reichsständischen Fürsten, Grafen und Herrens durch ein Edikt vom 26. Mai 1818 (Beilage IV zur Verfassungsurkunde, Ges. Bl. S. 190) geordnet. Daneben blieb die Deklaration vom 19. März 1807, soweit sie durch die neuen Vorschriften keine Abänderungen erlitt, in Geltung (§. 65). Das Edikt bezieht sich auf die Mitglieder derjenigen Familien, welche bis zum Jahre 1806 Reichsstandschaft hatten und mit reichsständischen Besitzungen in Bayern angesessen sind (Roth II. Aufl. I §. 32 S. 217). §. 9 bestimmt: „Ihre nach den Grundsätzen der früheren Deutschen Verfassung noch bestehenden Familien=Verträge bleiben aufrecht erhalten, und sie haben die Befugniß über ihre Güter und Familien=Verhältnisse verbindliche Verfügungen zu treffen, welche dem Souverän vorgelegt werden müssen, worauf sie, soweit sie nichts gegen die Ver¬ Die Autonomie des hohen 2c. Adels.

Auton der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. 26 fassung enthalten, durch die obersten Landesstellen zur allgemeinen Kenntniß und Nachachtung gebracht werden. Vermöge der Autonomie sind die Standesherren nicht an die Bestimmungen des Edikts über die Familienfideikommisse vom 26. Mai 1818 (Ges. Bl. S. 278) gebunden (§. 102 des Fideikommiß=Edikts; Roth a. a. O. S. 219 Miaskowski, das Erbrecht und die Grundeigenthumsvertheilung im Deutschen Reiche S. 11 N. 12). 3. Der von der Krone Sachsen mit den Fürsten und Grafen Herren von Schönburg!) am 9. Oktober 1835 geschlossene, am 7. November 1835 genehmigte Erläuterungsrezeß (Ges. u. V. O. Bl. S. 595 ff.) zu den Rezessen vom 4. Mai 1740 bestimmt in Abschn. VII: §. 6. „Die Fürsten und Grafen Herren von Schönburg behalten das Befugniß über ihre Güter= und Familienverhältnisse, namentlich auch in Bezug auf Sukzession und Unveräußerlichkeit, verbindliche Verfügungen zu treffen; bevor jedoch solche derselben, welche allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen nach ohne dieses unwirksam sein würden, in Kraft treten, müssen sie die landesherrliche und, wenn sie zugleich Lehengüter betreffen, die lehnsherrliche Bestätigung und, soweit es nach Sächsischen Rechten nöthig ist, landes= und lehnsherrlichen Konsens erlangen. Diese Bestätigung und Konsensertheilung wird ihnen, soweit nicht dergleichen 7 Dispositionen den landes= und lehnsherrlichen Rechten der Krone Sachsen, sowie den Rechten dritter Personen präjudiziren, oder sonst etwas, das rechtlich unzulässig ist, enthalten, nicht versagt werden¬ §. 7. „Die zeither errichteten oder künftig zu errichtenden Familienverträge und maschir sonstigen Dispositionen werden, wenn sie die vorgedachte beziehentliche Bestätigung und Konsensertheilung erlangt haben, nach den jetzt bestehenden Rechtsgrundsätzen aufrecht erhalten. In wie weit selbige ohne diese Genehmigung Gültigkeit haben, bleibt in vor dien kommenden streitigen Fällen der nach den allgemeinen gültigen Rechtsnormen zu fassenden richterlichen Entscheidung überlassen. Eine die Primogeniturordnung des Fürsten Otto Viktor von Schönburg betreffende Bekanntmachung vom 25. September 1862 (Ges. u. V. O. Bl. S. 532) giebt über den bezüglich der Publikation autonomischer Verfügungen für zweckmäßig befundenen Modus Aufschluß. In dem Eingange der Bekanntmachung ist bemerkt: mehrfache spezielle Anordnungen „Insoweit diese Primogeniturordnung enthält, welche auch dritte, nicht zur Familie des Fideikommißstifters gehörende Per onen berühren, war eine öffentliche Bekanntmachung solcher Anordnungen für angemessen und beziehentlich für nothwendig zu erachten, und es hat sich auch der Fideikommißstifter ausdrücklich dessen beschieden, daß sothane öffentliche Bekanntmachung nach seinem Tode zu erfolgen haben. Die veröffentlichten Bestimmungen haben zum RG 1) Vergl. über die Verhältnisse dieses Hauses Jachariä, Staatsrecht I §. 95 S. 504; Heffter, die Zeitschrift Bd. 3 S. 62 ff., Protokolle der Sonderrechte §. 31 S. 58 sowie S. 399—401; Oelzen in Behrend's Durch Beschluß der Bundesversammlung Justizkommission des Reichstages zur Gerichtsverfassung S. 134 f vom 7. August 1828 ist ausgesprochen worden, daß dem Hause Schönburg in Rücksicht auf seine vormalige Stellung zum deutschen Reiche — unbeschadet aller aus dem Rezesse des Jahres 1740 hervorgehenden Rechtsverhältnisse — diejenigen persönlichen und Familienrechte und Vortheile einzuräumen seien, welche durch die Bundes= und Schlußakte oder durch spätere Bundesbeschlüsse den in dem Jahre 1806 mediatisirten, ehemaligen reichsständischen Familien zu gesichert worden.

27 Auton. der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. Gegenstande: die dem jeweiligen Inhaber zustehende Befugniß, in gewissem Maße über die Substanz des Fideikommisses zu verfügen; die Aufnahme von Darlehen zur Tilgung bereits bestehender Fideikommißschulden und die Eingehung neuer Schulden; die Un veräußerlichkeit des Fideikommisses; die Benutzung der Fideikommißgrundstücke durch Verpachtung und Vermiethung; die Gewährung von Alimentengeldern aus den Nutzungen des Fideikommisses an Geschwister und Vatersgeschwister eines Fideikommißfolgers. In Württemberg, woselbst die vormals reichsständischen Familien durch 4. die Verordnung vom 22. April 1808 fast alle Vorrechte, insbesondere auch die Autonomie verloren hatten, wurde der Rechtszustand des standesherrlichen (und des ritterschaftlichen) Adels neu geregelt durch das dem Verfassungsentwurfe vom 3. März 1817 als Beilage II angefügte Adelsstatut (G. S. III S. 410), welches nach Verwerfung des Entwurfes der Verfassungsurkunde Gesetzeskraft erhielt und in seinen vollziehbaren Theilen sogleich zum Vollzuge kam (Wächter I §. 99 S. 925; Lang, Handbuch II. Aufl. §. 18 S. 99 ff.). Das Statut verfügte bezüglich der Autonomie: * §. 26. „Alle Familieninstitute der Ritterschaft, als Primogenitur, Majorate Seniorate, Fidei=Commisse, Vererbungen in Stamm=Gutsweise, werden erhalten. Jedoch bleiben: a) diejenigen Veränderungen, welche nach dem 22. April 1808 durch gütliche Erbtheilung, Uebergabe, Vergleich oder rechtskräftige Erkenntnisse vorgegangen sind, und Veräußerungen jeder Art, namentlich auch Verpfändungen, welche während b) dieser Zeit von dem Besitzer des Fidei=Commisses auf eine durch die Verordnung vom 22. April 1808 und deren Nachträge gebilligte Weise vorgenommen 16 worden sind, in ihrem Rechts=Bestande. 10 Insofern es sich aber mit den Rechten der Pfandgläubiger vereinigen läßt, behalten die inzwischen verpfändeten Stammgüter ihre fideikommissarische Eigenschaft bei. unte §. 27. „In Ansehung derjenigen Fälle, wo seit dem 22. April 1808 der Besitz eines Fidei=Commiß=Gutes durch Todesfall eröffnet worden ist, ohne daß bis jetzt durch gütliche Erbtheilung, Uebergabe, Vergleich oder durch ein rechtskräftiges Erkenntniß über die Erbfolge etwas bestimmt worden wäre, bleibt es bei den vor dem 22. April 1808 bestandenen Rechts=Normen¬ 910 ### §. 28. „Macht ein Mitglied der Ritterschaft in Zukunft von dem Rechte der Autonomie Gebrauch, so wird zur Gültigkeit solcher neuer Familien=Gesetze und Stiftungen erfordert, daß sie der zuständigen richterlichen Stelle, welche mit der betreffenden Regiminal=Stelle Rücksprache zu nehmen hat, zur Cognition vorgelegt werden. Uebrigens bleibt der Ritterschaft unbenommen, ebenso wie andere Staatsbürger in den hierzu sich eignenden Fällen in Gemäßheit der württembergischen Gesetze von Todeswegen Verordnungen zu machene. 193 Diese Vorschriften bezogen sich zunächst auf den ritterschaftlichen Adel, sollten aber nach §. 2 des Adelsstatuts auch auf die vormals reichsständischen Fürsten und Grafen Anwendung finden. Die letzteren setzten dem Adelsstatute Widerspruch entgegen, rekurrirten auch wiederholt an die Bundesversammlung (Vollgraff §. 65 S. 579 ff., sich infolge dessen, ohne jedoch Beilagen Nr. XII—XX); die württ. Regierung ließ (Wächter I S. 925), in weitere die gesetzliche Verbindlichkeit des Statutes aufzuheben Die Beschwerden richteten sich Unterhandlungen mit den einzelnen Häusern ein. 7•

Auton. der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. 28 namentlich gegen die Regelung gewisser öffentlich rechtlicher Verhältnisse, zogen jedoch auch die Vorschriften über die Autonomie insofern in ihren Bereich, als erinnert wurde, die Familienverträge seien der Kognition untergeordneter Stellen unterworfen. Die Unterhandlungen führten zunächst zu der Deklaration vom 8. August 1819 (Reg. Bl. S. 505), die staatsrechtlichen Verhältnisse des fürstlichen Hauses von Thurn und 191 8 Taxis betr. §. 10 derselben bestimmt: 51 „Die nach den Grundsätzen der früheren deutschen Verfassung noch bestehenden Familienverträge des fürstlichen Hauses bleiben aufrecht erhalten. In deren Gemäßheit hat das Haupt desselben die Befugniß, über seine Güter und Familienverhältnisse verbindliche Verfügungen zu treffen, welche dem Souveran vorgelegt werden müssen, worauf sie, soweit sie nichts gegen die Verfassung enthalten, durch die obersten Landesstellen zur allgemeinen Kenntniß und Nachachtung gebracht werden. Die hierauf folgende Deklaration, die staatsrechtlichen Verhältnisse des gräflichen Hauses Waldeck betr., vom 25. August 1819 (R. Bl. S. 525) weicht in §. 10 von dem Wortlaute des obigen §. 10 insofern ab, als das Haupt des Hauses die Befugniß haben soll, über seine Güter und Familienverhältnisse, „jedoch ohne Beeinträchtigung der Rechte der Familienglieder, verbindliche Verfügungen zu treffen. Da die Verhandlungen mit anderen Häusern zu keinem bestimmten Ergebniß führten, so sicherte die württ. Regierung, um einer längeren Ungewißheit der Verhältnisse durch Festsetzung einer allgemeinen Grundlage zu begegnen, in der Deklaration vom 22. September 1819 (R. Bl. S. 600) den in Unterhandlung begriffenen Fürsten und Grafen und deren Standesgenossen für das Erste im Allgemeinen einen, den Grundsätzen der Deklarationen über die Verhältnisse der Häuser Taxis und Waldeck entsprechenden Rechtszustande zu. Seitdem sind wohl für alle Häuser besondere Deklarationen ergangen; vergl. Wächter I S. 926 N. 11. Die Deklaration über die staatsrechtlichen Verhältnisse des gräflichen Hauses Erbach=Wartemberg=Roth vom 4. Dezember 1822 (R. Bl. S. 893 ff.) enthält in §. 10 den Passus, daß alle gegen die früheren Familienverträge erlassenen Verordnungen für künftige Fälle nicht weiter anwendbar sein sollen. Die auf Grund der Deklarationen errichteten Familienstatuten Ueber den Inhalt der ind in der Regel nur auszugsweise publizirt worden. — autonomischen Befugniß bemerkt Lang a. a. O. §. 18 S. 102 und 103: „Diese Befugniß darf also dem betreffenden Stifter durch den Richter soweit als möglich nicht verkümmert werden, und es besteht seine Aufgabe mehr nur darin, darüber zu wachen, daß von solcher Befugniß kein zu weit gehender, auf andere Gegenstände übergreifender, namentlich aber kein solcher Gebrauch gemacht werde, welcher nach unseren Gesetzen, unseren moralischen und religiösen Begriffen als schlechthin unstatthaft erscheint. Hieraus ergiebt sich, daß der Ausübung jenes Rechts der Autonomie in Absicht auf die Familien= und Güterverhältnisse keine anderen Schranken gesetzt sind, als daß sie dem gemeinen Recht, d. h. absolut gebietenden oder verbietenden Gesetzen, der Verfassung, den wohlerworbenen Rechten Dritter und endlich den Grund sätzen der Religion und der Sitte nicht zuwiderlaufen dürfen. Solche Verfügungen wirken denn auch insofern gegen Dritte, als diese sie unbeschadet bereits erworbener Rechte bei Eingehung eines Rechtsverhältnisses als rechtlich bestehend anerkennen müssen. — Die Praxis nimmt an, daß in Ansehung der Autonomie zwischen der

29 Auton, der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. Qualität der Besitzungen (exemten oder nicht exemten Gütern) nicht zu unterscheiden sei (Lang a. a. O. S. 99 N. 30 c). 1 5. In Baden erging zunächst die Verordnung vom 23. April 1818 (Reg. Bl. S. 45), betr. die Rechtsverhältnisse der vormaligen Reichsstände und Reichsangehörigen. Die sowohl auf die vormaligen Reichsstände als auf die Mitglieder der vormaligen Reichsritterschaft bezüglichen allgemeinen Bestimmungen lauteten: §. 1 „Dieser neue Rechtszustand erstreckt sich auf die im Jahr 1806 und seither unter Unsere Landeshoheit gekommenen vormaligen Reichsstände, welche vorher wegen ihrer Besitzungen Sitz und Stimme auf Reichs= und Kreistagen hatten, sodann auf die Uns angefallenen Mitglieder der ehemaligen unmittelbaren Reichsritterschaft — §. 2 „Die Ersteren wie die Letzteren sind überall zu gleichen Ansprüchen wie die übrigen Unterthanen berechtigt, und zu gleichen Pflichten verbunden, wo ihnen nicht die nachfolgenden durch die Bundesakte ihnen ertheilten Vorrechte besonders zu Statten kommenze §. 3 „Alle diese ihnen ertheilten Vorrechte und Befugnisse dürfen nur nach Vorschrift der Landesgesetze und unter Aufsicht des Staats ausgeübt werden. In §. 11 der besonderen, die Rechtsverhältnisse der ehemaligen Reichsstände betreffenden Bestimmungen wurde ausgesprochen: „Wir erkennen das Recht ihrer Autonomie in Ansehung ihrer Familienverträge, Hausgesetze und Successionsordnungen, nur müssen Uns solche, ehe sie verbindende Kraft erhalten, zur Einsicht und Bestätigung vorgelegt werden, die Wir jedoch nie ohne Angabe bestimmter Gründe verweigern, und ebensowenig aufhalten oder sonst erschweren werden. Die Verfassungsurkunde vom 22. August 1818 §. 23 erklärte die Berechtigungen, die durch das Edikt vom 23. April 1818 den dem Großherzogthum angehörigen Reichsständen und Mitgliedern der vormaligen unmittelbaren Reichsritterschaft verliehen worden sind, für einen Bestandtheil der Staatsverfassung. Auf die gegen das Edikt am Bundestage erhobenen Beschwerden (Vollgraff a. a. O. §. 69 S. 629) erging das weitere Edikt vom 16. April 1819 (Reg. Bl. 1819 Beilage zu Nr. 14), betreffend die standes= und grundherrlichen Rechtsverhältnisse im Großherzogthum Baden, durch welches, wie der Eingang besagt, das Edikt von 1818, unbeschadet jener Berechtigungen, welche nach dem §. 23 der Verfassungsurkunde Bestandtheile derselben bilden, theils bestätigt, theils erläutert, theils näher bestimmt werden sollte. Das Edikt von 1819 verfügt in Ansehung der Standesherren in §. 4: „Ihre noch bestehenden Familienverträge werden nach den Grundsätzen der früheren deutschen Verfassung aufrecht erhalten, und ihnen die Befugniß zugesichert, über ihre Güter= und Familienverhältnisse verbindliche Verfügungen zu treffen, diese müssen Uns jedoch, soweit es noch nicht geschehen ist, zur Bestätigung vorgelegt werden, welche ihnen niemals ohne erhebliche Ursachen erschwert, oder verweigert werden soll. Diese Verfügungen werden sodann bei Unsern höchsten Landesstellen zur allgemeinen Kenntniß und Nachachtung gebracht. Alle bisher etwa dagegen erlassene Verordnungen sollen für künftige Fälle nicht weiter anwendbar seine. §. 65 bestimmte: „In allem übrigen hier nicht Berührten behält es bei den bestehenden Gesetzen und Verordnungen sein Bewenden, und soll diese Unsere gegenwärtige Verordnung, unter Bezug auf den §. 23 der Verfassungsurkunde, einen Bestandtheil der Staatsverfassung bilden. Sobald die Standes= und Grundherrn ihre völlige Zufriedenheit und Annahme derselben erklärt haben werden, und auch das noch zu Erörternde gehörig in Richtigkeit gebracht werden wird, soll dieselbe in der kurzmöglichsten Zeit zum Vollzug gebracht und zur Aus¬ Die Autonomie des hohen 2c. Adels. 8

Auton. der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. 30 führung geschritten werden. Aber auch dieses Edikt konnte in Folge weiterer Be schwerden nicht zum Vollzuge gebracht werden (Vollgraff a. a. O. S. 636 ff.) Ver handlungen, welche mit den subjizirten Reichsständen gepflogen wurden, führten zu einzelnen landesherrlichen Deklarationen. Eine Einigung kam zunächst mit der fürst lichen Standesherrschaft Fürstenberg zu Stande. Die V. vom 12. Dezember 1823 (Reg. Bl. 1824 S. 1) verfügt, im Wesentlichen in Wiederholung des Art. 14 der Bundesakte, in §. 8: „Es werden nach den Grundsätzen der früheren deutschen Verfassung ihre noch bestehenden Familienverträge aufrecht erhalten, und ihnen die Befugniß ertheilt, über ihre Güter und Familienverhältnisse verbindliche Verfügungen zu treffen, die jedoch Uns vorgelegt und von den höchsten Landesstellen zur allgemeinen Kenntniß und Nachachtung gebracht werden müssen. Alle bisher dagegen erlassene Verordnungen sollen für künftige Fälle nicht weiter anwendbar seine. Die einschlägigen Vorschriften der späteren Deklarationen stimmen sachlich im Wesentlichen mit dem §. 8 der Verordnung vom 12. Dez. 1823 überein. Erwähnt mag werden, daß die Befugniß, verbindliche Verfügungen zu treffen, beigelegt ist: =der (fürstlichen bezw. gräflichen) Standesherrschafte in der Deklaration vom 6. Okt. 1825 §. 8 (Reg. Bl. S. 173), betr. die Feststellung der staatsrechtlichen in der Deklaration vom Verhältnisse des fürstlichen Hauses Salm=Krautheim, — 2. März 1826 §. 8 (Reg. Bl. S. 39), betr. die Feststellung der staatsrechtlichen Verhältnisse der Standesherrschaften Leiningen=Billigheim und Leiningen=Neudenau, in der Deklaration vom 7. Okt. 1830 §. 8 (Reg. Bl. S. 136), betr. die Feststellung der staatsrechtlichen Verhältnisse des fürstlichen Hauses von der Leyen als Besitzer der — in der Deklaration vom 30. Juli 1840 8.8 Grafschaft Hohengeroldsegg, (Reg. Bl. S. 177), betr. die Regulirung der staatsrechtlichen Verhältnisse des fürstlichen Hauses Leiningen; — in der Deklaration vom 14. Jan. 1855 §. 8 (Reg. Bl. S. 13) betr. die mit den fürstlichen Standesherrschaften Löwenstein=Wertheim=Rosenberg und Löwenstein=Wertheim Freudenberg wegen ihrer staatsrechtlichen Verhältnisse abgechlossenen Vereinbarung; — den Mitgliedern der Familie in der Deklaration vom 14. März 1833 §. 8 (Reg. Bl. S. 47), betr. die standesherrlichen Verhältnisse der Fürsten von Löwenstein=Wertheim und in der Deklaration vom 22. Mai 1833 §. 8 (Reg. Bl. S. 135), betr. die standesherrlichen Verhältnisse des Fürsten von Leiningen; — dem fürstlichen Hauses in der Deklaration vom 27. März 1839 §. 6 (Reg. Bl. S. 83), betr. die staatsrechtlichen Verhältnisse des fürstlichen Hauses Salm=Reifferscheid=Krautheim; die letzterwähnte Deklaration ersetzte die frühere vom 6. Okt. 1825; sie erging, nachdem der Fürst zu Salm=Reifferscheid Krautheim das Fürstenthum Salm=Krautheim veräußert hatte. In den Deklarationen vom 6. Okt. 1825, 2. März 1826, 7. Okt. 1830 fl. 27. März 1839 ist bestimmt, daß die Verfügungen von den höchsten Landesstellen soweit nöthige zur allgemeinen Kenntniß und Nachachtung zu bringen seien; in den Deklarationen vom 14. März 1833, 22. Mai 1833, 30. Juli 1840 und 14. Jan. 1855 fehlt der beschränkende Beisatz. Bei der Publikation der einzelnen Statuten wurde in verschiedener Weise zu Werke gegangen. Anfänglich erfolgte in dem Regierungsblatte die Veröffentlichung des gesammten Inhalts später wurde nur bekannt gemacht, daß das Statut dem Landesherrn vorgelegt und von ihm bestätigt worden sei (Familienvertrag der Grafen von Leiningen=Billigheim und Leiningen=Neudenau vom 20. März 1837 sammt Nachtrag vom 6. April 1855,

31 Auton, der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. Reg. Bl. 1856 S. 16); in neuerer Zeit ergingen wieder vollständige Veröffentlichungen in den Gesetz= und Verordnungsblättern (Familienvertrag der vorerwähnten gräflichen Häuser, Ges. u. V. Bl. 1869 S. 411; fürstlich Leiningen'sches Hausgesetz vom 29. Jan. 1867, Ges. u. V. Bl. 1869 S. 400). 1241 6. In dem Großherzogthum Hessen (Vollgraff §§. 37, 38) erging „zur näheren Erläuterung der Deklaration vom 1. August 1807 und zur Begründung eines bleibenden Rechtszustandes der Standesherren das Edikt vom 17. Februar 1820 (R. Bl. S. 125 f.). Dasselbe bestimmte: a §. 10. Die noch bestehenden Familienverträge der Standesherren werden nach den Grundsätzen der früheren deutschen Verfassung aufrecht erhalten, und es wird ihnen die Befugniß zugesichert, über die Güter und Familien=Verhältnisse verbindliche Verfügungen zu treffen, welche Uns vorgelegt werden müssen. Unsere Bestätigung ist zwar zur Gültigkeit solcher Familien=Verträge und Verfügungen nicht erforderlich; allein Unsere Gerichte können auf den Inhalt künftiger Familien=Verträge nur alsdann erkennen, wenn solche vorstehendermaßen zu Unserer und Unseres geheimen Staats=Ministeriums Kenntniß bereits gebracht, und, insofern es sich dabei von Rechten und Verbindlichkeiten dritter Personen handelt, von dieser Unserer obersten Landesstelle öffentlich bekannt gemacht worden sind, hiernächst aber der Zeitraum verflossen ist, binnen dessen gesetzliche allgemeine Vorschriften in Wirksamkeit treten sollen¬ Das Gesetz, die Verhältnisse der Standesherren und adeligen Gerichtsherren betr., vom 7. August 1848 (R. Bl. S. 237) hob diese Bestimmung auf; es verfügte Art. 2 Abs. 1: Familienverträge der Standesherren und Verfügungen derselben über ihre Güter und Familienverhältnisse, die künftig errichtet werden, sind nach den für andere Staatsangehörige bestehenden allgemeinen Gesetzen zu beurtheilen. Die dermalen rechtsgültig bestehenden Bestimmungen dieser Art bleiben bestehen, bis im Wege der Gesetzgebung eine Abänderung derselben erfolgt, sind jedoch auf solche Liegenschaften, welche die Standesherren nach Verkündigung des gegenwärtigen Gesetzes durch Ankauf zur Vermehrung ihres Grundbesitzes erwerben, nicht anwendbare. Das Gesetz vom 18. Juli 1858 (Reg. Bl. S. 329), die Rechtsverhältnisse der Standesherren des Großherzogthums betr., stellte die Autonomie wieder her. Art. 10 enthält eine Vorschrift, welche den §. 10 des Edikts von 1820 wiedergiebt und nur an Stelle des in dem letzteren erwähnten geheimen Staatsministerium das Justiz-Ministerium setzt; Art. 42 verfügt, daß das Edikt vom 17. Febr. 1820, sowie das Gesetz vom 7. Aug. 1848, soweit es mit dem Gesetze vom 18. Juli 1858 in Wider spruch steht, außer Wirksamkeit trete. Das Gesetz vom 13. Sept. 1858 (Reg. Bl. Nr. 37), betr. die Familien=Fideikommisse, bestimmt in Art. 32 Abs. 2: „Hinsichtlich der Fideikommisse der standesherrlichen Familien bleibt es bei den in der deutschen Bundes=Akte, Art. 14, denselben zugesicherten Rechtenglaft 7. Zu erwähnen ist noch die Gestaltung in Oesterreich. Oesterreich hat, nachdem es die auf dem Wiener Kongreß mediatisirten Besitzungen der Fürsten von Isenburg und von der Leyen an Hessen und Baden abgetreten, innerhalb seines Staatsgebietes keine Standesherrschaften im bundesrechtlichen Sinne (Zachariä, Denk schrift über den territorialen Umfang der standesherrlichen Vorrechte in Deutschland

Auton, der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. 32 S. 72). Das Hofdekret vom 19. September 1836 verfügte: Durch den 14. Artikel der deutschen Bundesakte vom 8. Juni 1815 ist den vormals reichsständischen und reichsunmittelbaren Familien in Deutschland die Zusicherung ertheilt worden, daß ihre noch bestehenden Familienverträge nach den Grundsätzen der früheren deutschen Verfassung aufrecht erhalten werden, und daß diese Häuser die Befugniß haben sollen, über ihre Güter und Familienverhältnisse verbindliche Verfügungen zu treffen. Demzufolge haben Seine K. K. Majestät anzubefehlen geruht, daß auch in den zum Deutschen Bunde gehörigen österreichischen Staaten die von vormals reichsständischen oder reichsunmittelbaren Familien, welche daselbst ihren Wohnsitz haben oder künftig nehmen werden, vor Unterzeichnung der Bundesakte errichteten noch be stehenden Familienverträge, oder nach Abschließung der Bundesakte getroffenen Verfügungen über ihre Güter und Familienverhältnisse, jedoch nur dann volle Kraft haben und von den Gerichten für giltig und verbindlich erachtet werden sollen, wenn sie Seiner K. K. Majestät landesfürstliche Genehmigung erhalten habene. Auf Grund dieses Dekretes sind in zwei Fällen Hausgesetze standesherrlicher Häuser in Oesterreich zur Geltung gelangt. Das dabei eingehaltene Verfahren dürfte aber ein solches sein, welches die Autonomie als Selbstgesetzgebungsrecht in Frage stellt. Die Fürstl. Thurn und Taxis'schen Hausgesetze vom 17. September 1776 und 21. Februar 1831 sind mittels Kaiserlicher Entschließung vom 31. März 1859 bestätigt und mit folgendem staatlichen Gesetzesbefehl versehen worden: „Wir erden gemessenen Befehl, über alle in theilen zugleich allen Unseren Behörden . . . dieser Urkunde enthaltenen Bestimmungen Unseres Willens strenge und sorgfältig zu wachen und vorkommenden Falls sich danach zu achten. Der Erbvertrag des fürstl. Gesammthauses Nassau aber hat alle Stadien der Gesetzgebung durchlaufen; er ist durch das verfassungsmäßig mit Zustimmung der beiden Häuser des Reichsrathes sanktionirte Gesetz vom 30. April 1873 zur Anerkennung gebracht. In dem Kom mentar zum österr. G. B. von Pfaff und Hoffmann wird (I S. 275) dazu bemerkt: Was man die Autonomie des hohen Adels immerhin nennen mag, ist in Oesterreich nicht Autonomie im technischen Sinne, sondern Staatsgesetzgebung; das Hausgesetz der Familienvertrag als solcher hat nicht Gesetzeskraft, diese giebt ihm erst ein konkreter Akt der Gesetzgebung; die Gesetzgebung aber könnte das Nämliche thun, auch wenn sie es in dem Gesetze von 1836 nicht in Aussicht gestellt hättes. III. Die seit Erlassung der Bundesakte zur Veröffentlichung gelangten Hausgesetze 1111 haben, abgesehen von den in dem Entwurfe des Einführungsgesetzes zum Familienrechte Motive S. 30 ff. erwähnten Anordnungen, der Hauptsache nach zum Inhalte: * 1. Konstituirung bezw. Deklarirung des Stamm= und Hausvermögens als Stamm= oder Fideikommißgut. Gebot der Unveräußerlichkeit und Untheilbarkeit im Allgemeinen. Gebot der Ungültigkeit unerlaubter Veräußerung. Mehr oder minder genaue Bezeichnung der Vindikationsberechtigten. Bestimmung der Voraussetzungen unter welchen eine theilweise Veräußerung (Schuldenbelastung) stattfinden darf. 2. Festsetzung der Sukzessionsfolge; gewöhnlich die agnatisch=linealische Erbfolge im Mannesstamme mit dem Rechte der Erstgeburt; nach Erlöschen des Mannesstammes Eintritt der Kognaten in bestimmter Reihenfolge dergestalt, daß bei dem Uebergange kein Vorzug des Geschlechtes stattfindet, nach dem Uebergange aber in dem sukzedirenden Geschlechte wieder die agnatisch=linealische Erbfolge Platz greift. — Selten Seniorat.

33 Auton, der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. 3. Festsetzung besonderer Voraussetzungen der Sukzessionsfähigkeit. a. Abstammung aus standesgemäßer Ehe; mitunter außerdem Standesmäßigkeit einer eingegangenen Ehe (Hausgesetz des fürstlichen Gesammthauses Oettingen vom 26. Jan. 1876 Art. X Abs. 3, bayer. Ges. u. V. O. Bl. S. 391; Familienvertrag der Grafen von Schönborn vom 27. April 1857 I Z. 3 c, bayer. Reg. Bl. von 1868 S. 2025). Der Begriff der standesgemäßen Ehe ist häufig besonders und in verschiedener Weise bestimmt; es wird verlangt, daß die Gemahlin adeligen Standes ei (Haus= und Familiengesetz der Grafen zu Pappenheim vom 16. April 1864 §. 33, daß sie eine bestimmte Zahl von Ahnen bayer. Reg. Bl. von 1867 S. 283); — habe (Familienstatut des Grafen von Quadt=Wickradt, Nachtrag vom 21. Febr. 1843 §. 2, bayer. Reg. Bl. von 1843 S. 460; — daß sie aus einem souveränen oder vormals reichsständischen, jetzt standesherrlichen Hause stamme (Haus= und Familienvertrag im gräflichen Hause Erbach=Erbach=Wartenberg=Roth vom 1. Okt. 1846 Abschnitt III daß das Haupt der Familie oder §. 4, bayer. Reg. Bl. von 1850 S. 217)] — daß die Chefs sämmtlicher Familien die Ehe als eine standesmäßige anerkennen oder daß diese Anerkennung durch ein Schiedsgericht ausgesprochen werde (Haus= und Bl. Familiengesetz der Grafen zu Castell vom 14. Juni 1861 §. 47, bayer. Reg. das von 1864 S. 753). Ins Einzelne gehende Bestimmungen enthalten namentlich Ges Hausgesetz des Gesammthauses Oettingen vom 26. Jan. 1876 Art. X (bayer. u. V. Bl. S. 391) und der Familienvertrag der Grafen von Schönborn vom Der zu dem 27. April 1857 I J. 3 (bayer. Reg. Bl. von 1868 S. 2025). — Familienvertrage der Grafen von Leiningen=Billigheim und Leiningen=Neudenau vom 20. März 1837 beschlossene Nachtrag vom 29. Juni 1867 (badisches Ges. u. V. Bl von 1869 S. 399) bestimmt in §. 8: „Der letzte Satz des Art. XVII Unseres Hausgesetzes vom 20. März 1837 wird aufgehoben und an seine Stelle die Bestimmung gesetzt: „Zur Successionsfähigkeit in das gräfliche Stammgut wird Geburt aus einer gesetzmäßigen Ehe erforderte b. Abstammung aus einer von dem Familienhaupte oder auch von den Chefs sämmtlicher Linien konsentirten Ehe. noch ein Agnat dieser c. Zugehörigkeit zu einer bestimmten Konfession, sofern Konfession vorhanden ist (so — Haus= und Familienevangelisch=protestantisch — gesetz der Grafen zu Castell vom 14. Juni 1861 §. 12, bayer. Reg. Bl. von 1864 S. 753 römisch=katholisch — Hausgesetz des Gesammthauses Oettingen vom — Das Hausgesetz 26. Jan. 1876, Art. XI, bayer. Ges. u. V. Bl. S. 391). im Geschlechte der Grafen von Giech vom 5. März 1855 §. 86 (bayer. Reg. Bl. S. 717) bestimmt, daß jedes Familienhaupt sich zur evangelisch=protestantischen Kirche bekennen müsse. 4. Bestimmungen über Gewährung von Apanagen, Deputaten, Heirathsgut Witthum aus Erträgnissen des Hausvermögens oder aus besonderen diesen Zwecken dienenden Stiftungen. Im Besonderen soll noch folgender Bestimmungen Erwähnung geschehen. 1. Werden Grundstücke erworben, welche innerhalb der Grenzen der Fideikommißgüter liegen, so gehören dieselben ipso facto zu dem Fideikommißgute, in dessen Umfange sie gelegen sind (Familienvertrag der Grafen von Stadion=Thannhausen vom 17. Mai 1830 Abschnitt III §. 4, bayer. Reg. Bl. von 1834 S. 881). Die Autonomie des hohen 2c. Adels. 9

Auton, der vorm. reichsst. Häuser seit Gründung des deutschen Bundes. 34 2. Veräußert der Stammgutsinhaber statthafterweise Theile des Stammgutes, so tritt das durch die Veräußerung Erworbene dergestalt an Stelle des Veräußerten, daß Renten, Rechte und Realitäten dem Stammgute eo ipso anwachsen und sich mit demselben konsolidiren (Familienvertrag des fürstlichen Hauses Thurn und Taxis vom 21. Febr. 1831 Art. 22, bayer. Reg. Bl. von 1855 S. 605). 3. Beim Tode des Stammgutsbesitzers wächst Alles, was an neu erworbenen Liegenschaften und nutzbaren Rechten, Aktivkapitalien und fahrender Habe sich in der Verlassenschaft befindet, sofern der Erwerb aus Stammgutsmitteln oder deren Surrogaten gemacht worden ist, nebst den hausgesetzlich darauf ruhenden Schulden und Lasten dem Stammgute zu (Familienvertrag der Grafen von Leiningen=Billigheim und Leiningen Neudenau vom 20. März 1837 Art. II, badisches Ges. u. V. Bl. von 1869 S. 399). 4. Bestandtheile des Hausvermögens, welche verbotswidrig veräußert sind, können von jedem einzelnen Anwärter, sofern er nicht persönlich in die Veräußerung eingewilligt hat, ohne Unterschied, ob das veräußernde Familienglied noch am Leben ist oder nicht, vindizirt werden (Hausgesetz im Geschlechte der Grafen von Giech vom 5. März 1855 §. 17, bayer. Reg. Bl. von 1855 S. 717). 1 5. Die Volljährigkeit der Mitglieder des Hauses tritt mit dem vollendeten 21. Lebensjahre ein (fürstlich leiningen'sches Hausgesetz vom 29. Juni 1867 Art. 38, Familienvertrag der Grafen von Leiningen=Billigheim und Leiningen=Neudenau vom 20. März 1837 Art. XXVI, badisches Ges. u. V. Bl. von 1869 S. 399). 6. Der Anspruch auf Alimente aus den Fideikommißnutzungen ist an die Bedingung geknüpft, daß der Bezugsberechtigte nicht vor der Empfangnahme darüber verfügt, denselben namentlich nicht zedirt, verpfändet oder Handlungen vornimmt, welche Arrestbelegung oder Verkümmerung nach sich ziehen könnten; im Kontraventionsfalle soll der sonst bestehende rechtliche Anspruch auf den Alimentenbetrag als nicht erwachsen gelten und es sollen die Gläubiger sich folgeweise nicht an die Alimente halten können (Primogeniturordnung des Fürsten Otto Viktor von Schönburg vom 25. Sept. 1862 J. V, sächs. Ges. u. V. Bl. S. 532, Primogeniturordnung des Grafen Alban von Schönburg vom 28. April 1865 J. IV., sächs. Ges. u. V. Bl. S. 197). Die Verweigerung des Erbverzichtes seitens einer sich vermählenden Tochter 7. zieht, abgesehen davon, daß der Verzicht mit der Verehelichung als geleistet gilt, den Verlust des Heirathsgutes nach sich (Haus= und Familiengesetz der Grafen zu Pappenheim vom 16. April 1864 §. 36, bayer. Reg. Bl. von 1867 S. 283). 8. Das Privatvermögen des Stammgutsinhabers vererbt sich unter Ausschluß nis des Stammgutsnachfolgers ab intestato nach gemeinem Rechte; der Stammguts nachfolger soll aber gegen Verzicht auf jeden weiteren Anspruch an den Allodialvermögensnachlaß des Vorgängers aus diesem Nachlasse eine bestimmte Summe zur Fortführung der Verwaltung erhalten (Haus= und Familiengesetz des gräflichen Hauses Erbach=Erbach und von Wartenberg=Roth vom 3. Oktober 1870 §. 5, bayer. Reg. Bl. von 1873 S. 97). 9. Eine das gemeine Erbe des Vorfahren betreffende Erbschaftsantretung dar min seitens des Stammgutsnachfolgers nur unter der Vorsicht des Erbverzeichnisses geschehen. Eine überschuldete gemeine Erbschaft muß der Stammerbe ausschlagen oder

35 Auton, des vorm. reichsrittersch. Adels z. D. des alten deutschen Reiches. zur Annahme die Justimmung der Agnaten einholen (Familienvertrag der Grafen von Leiningen=Billigheim und Leiningen=Neudenau vom 20. März 1837 Art. II, 31 badisches Ges. und V. Bl. von 1869 S. 399). 10. Der Pflichttheil der Familienglieder ist für alle Fälle und für alle Notherben auf die Hälfte des Intestaterbtheils festgesetzt (Haus= und Familiengesetz der Grafen von Castell vom 14. Juni 1861 §. 51, bayer. Reg. Bl. von 1864 S. 753; vergl. Roth II. Aufl. I §. 8 S. 113. N. 14). II. Die Autonomie des vormals reichsritterschaftlichen Adels. A. Entstehung und Bestand zur Zeit des alten deutschen Reiches. radi 000 Die reichsunmittelbare Ritterschaft bestand aus einer Anzahl adeliger, in Schwaben, Franken und am Rhein ansässiger Geschlechter, welche sich, ohne Reichsstandschaft zu besitzen, für ihre Person und für gewisse Güter von der Landeshoheit der Fürsten und Grafen unabhängig erhalten hatten. Anfänglich in Ritterbünden oder ritterlichen Gesellschaften geeint, traten diese Geschlechter im Jahre 1577 zu einem corpus zusammen und gaben sich zur Besorgung ihrer gemeinsamen Angelegenheiten eine Organisation, nach welcher drei Ritterkreise — der schwäbische, fränkische und rheinische — bestanden, die sich seit 1650 in Ritter=Cantone, Orte oder Viertel gliederten; Jöpfl I §. 105 S. 253. Nach den auf dem Wiener Kongresse gemachten Angaben bestand die Reichsritterschaft vor Errichtung des Rheinbundes aus mehr als 350 Familien (Vollgraff §. 55 S. 504). Vermöge ihrer unabhängigen Stellung übten die Reichsritter in ihren reichsfreien Besitzungen eine Regierungsgewalt aus, welche, wenn auch die Kleinheit der Territorien der vollen Entfaltung landerherrlicher Rechte natürliche Grenze zog, doch der Landeshoheit der Reichsstände vergleichbar war (Zöpfl, über hohen Adel und Ebenbürtigkeit §. 78 S. 168 ff.). Gleich dem reichsständischen Adel darauf bedacht, Glanz und Ansehen der Familien zu wahren, suchte auch der reichsritterschaftliche Adel theils durch Verbands=, theils durch Hausstatuten ein seinen Interessen dienliches Standesrecht auszubilden. Ob es ihm aber gelang, der Familienautonomie in dem Umfange theilhaftig zu werden, in welchem dieselbe den reichsständischen Häusern zustand, ist in hohem Maße zweifelhaft (Beseler §. 174 S. 714 lit. e und Note 7, §. 176 S. 720 N. 7; Stobbe II. Aufl. I §. 20 S. 135 N. 2, Baurittel, Handbuch des badischen bürgerlichen Rechts S. 1106), obwohl verschiedene Rechtslehrer der bejahenden Meinung sind oder zu sein scheinen; vergl. Maurenbrecher, Grundsätze §. 135 S. 227 Noten d und e, §. 228 S. 436 Note d; Reyscher in Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft Bd. 6 S. 292, 304. — Die Ritterordnungen und die Statuten der Reichsritterschaft bedurften wohl zur Gültigkeit kaiserlicher Konfirmation; vielfach wird angenommen, daß auch die Rechtsbeständigkeit der Hausstatuten, sofern sie von dem gemeinen Reichsrechte abweichende Bestimmungen trafen, an dieses Erforderniß gebunden war (Jöpfl I §. 105 S. 259 XI, vergl. dagegen Reyscher a. a. O. S. 292, 304). Thatsächlich bethätigte sich die Autonomie des reichsritterschaftlichen Adels, wenn nicht ausschließlich so doch regelmäßig nur auf dem erbrechtlichen Gebiete; hier erstrebte sie die Einführung eines eigenthümlichen Erbrechts, nach welchem die Töchter nicht nur von der

36 Auton, des vorm. reichsrittersch. Adels nach Auflösung des Reichsverbandes. Erbfolge in die Stammgüter, sondern überhaupt von aller väterlichen, mütterlichen und brüderlichen Hinterlassenschaft gegen eine geringe Aussteuer im Falle der Verheirathung, und vorbehaltlich des ledigen Anfalls, ausgeschlossen werden sollten; vergl. Jöpfl I §. 105 S. 255 V.) B. Die Autonomie nach Auflösung des Reichsverbandes bis zur Gründung des deutschen Bundes. Durch den Lüneviller Frieden vom 9. Februar 1801 kamen die auf dem I. linken Rheinufer gelegenen reichsritterschaftlichen Besitzungen an Frankreich. In den Jahren 1805 und 1806 wurden die auf dem rechten Rheinufer gelegenen Besitzungen der Hoheit deutscher Landesherren unterworfen; Art. 25 der Rheinbundsakte überwies einem jeden der verbündeten Fürsten die in seinem Gebiete gelegenen Theile (Vollgraff §. 48 S. 394; Laspeyres in Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissen schaft Bd. 6 S. 100—102). Die Rheinbundsakte enthält keine Bestimmungen, welche darauf abzielen, der unterworfenen Reichsritterschaft eine bevorzugte politische oder privatrechtliche Stellung zu gewährleisten (vergl. Laspeyres a. a. O. S. 102 f.). II. Bezüglich der Landesgesetzgebung ist zu bemerken: In Württemberg setzte das Organisations=Manifest vom 18. März 1806 1. die Verhältnisse der Ritterschaft in den Grundzügen fest, ohne dabei den reichsritterschaftlichen Adel von dem landsässigen zu unterscheiden; §. 30 verfügte: „Die Ritterguts=Besitzer selbst nebst ihren Angehörigen sind den Gesetzen und Landesstellen ebenso, wie andere, ohne einen Vorzug unterworfen, außer daß sie ein forum privilegiatum haben, welches weiter unten bestimmt ist. Die Verordnungen vom 22. April 1808 und 26. April 1812 (oben S. 10, 11), welche alle besonderen Normen, die beim Adel über Beerbung gegolten hatten, und selbst die dem gemeinen Rechte entsprechenden fideikommissarischen Verfügungen aufhoben und für die Zukunft das Recht zur Er lassung solcher Verfügungen beseitigten, erstreckten sich, wie auf den reichsständischen, so auch auf den reichsritterschaftlichen Adel. 2. In Bayern verfügte die Verordnung vom 31. Dezember 1806 (Reg. Bl. von 1807 S. 193), betr. die der Königl. Souveränetät unterworfene Ritterschaft u. s. w. in §. 5: „Ihre Familienverträge, Sukzessionsordnungen, Fideikommisse erfordern künftig zu ihrer Gültigkeit die Beobachtung der Vorschriften Unserer Gesetze. Die bereits errichteten müssen, wenn sie ferner gültig sein sollen, zu Unserer Bestätigung ein¬ Durch das Edikt vom 28. Juli 1808 (Reg. Bl. S. 2030) — gesendet werden. wurde die Aufhebung aller bestehenden Fideikommisse der adeligen Familien verfügt, aber deren Umwandlung in Majorate und die Errichtung von Majoraten gestattet. 3. In Baden regelte das IV. Konstitutionsedikt vom 22. Juli 1807 (Reg. Bl. S. 165), betr. die Grundherrlichkeits=Verfassung, die Rechte und Verbindlichkeiten 1) Ueber das nicht zu verbindlicher Kraft gelangte sog. Geislinger Statut vom 12. Februar 1653 vergl. — Jöpfl I §. 105 S. 255, 256; Reyscher a. a. O. S. 297 ff. Neben der Familienautonomie ist in manchen Gebieten auch die Landesgesetzgebung, mitunter in der Form landesherrlicher Bestätigung der Statuten adeliger Verbände, für die Ausbildung besonderer Güter= und Erbrechtssysteme in den Kreisen des niederen Adels thätig geworden. Zu diesen Gesetzen gehört unter anderen das revidirte bremische Ritterrecht vom 31. Dezember 1860. Der Inhalt dieser Landesrechte ist hier nicht darzustellen. Nur der die sog. autonomische Dispositionsbefugniß gewisser Familien des rheinischen und westfälischen Adels betreffenden preußischen Gesetze von 1836 und 1837 wird im Folgenden (C. II. 5) Erwähnung geschehen.

37 Auton, des vorm. reichsrittersch. Adels nach Auflösung des Reichsverbandes. der sämmtlichen Grundherren oder Grundherrschaftsbesitzere des Landes, d. h. aller jener Ortsherren, welche nicht ein unter dem Namen eines Fürstenthums oder einer Grafschaft vorhin zusammengeschlagenes, und deshalb mit Stimmfähigkeit bei Reichsoder Kreistagen begabt gewesenes Gebiet besitzen. Diese Adelskategorie umfaßte die ehemalige unmittelbare Reichsritterschaft und diejenigen Grundherren des Großherzogthums, welche schon vor dem Preßburger Frieden und dem darauf gefolgten rheinischen Bunde zur Klasse des mit Gerichtsbarkeit auf seinen Besitzungen landsässig gewesenen Adels gehörten. Das Edikt bestimmte unter I Nr. 5: „Auch wollen wir ihnen die Befugniß gestatten, ihr Erbe in Stammgutsweise zu vererben, mithin von dem Landesgesetz, welches eine gleiche Ansprache aller Kinder an das Erbe bestimmt, ausgenommen zu bleiben, und überhaupt in Absicht auf ihre Familieneinrichtungen aller derjenigen Autonomie zu genießen, die immer mit dem Wohl des Ganzen verträglich ist, in welch letzterer Hinsicht jedoch nur jene Ausübungen stammhauptlicher Rechte für rechtmäßig gelten mögen, welche in Familien= oder Gesellschaftsstatuten, die Unsere oberherrliche Konfirmation haben, festgesetzt sind; weshalb sie ihre künftig verfassende Statuten jedesmal sogleich, die jetzt schon vorhandenen aber, unbeschadet der Fortdauer ihrer zwischen den Betheiligten bisher gehabten Gültigkeit, alsdann vorlegen sollen, wenn sie in den Fall kommen, von solchen im Ganzen oder in einzelnen Stellen Gebrauch zu machen, maßen, ehe Unsere Konfirmation zum Zeichen ihrer Staatsunverfänglichkeit bei¬ Vergl. gesetzt ist, bei keinem Gericht darauf Rücksicht genommen werden darf.. — das sechste Konstitutionsedikt vom 4. Juni 1808 Nr. 22 und die Sätze 577 ca bis 977 cv des badischen Landrechts (oben S. 12, 13). 4. In dem Großherzogthum Hessen erging am 1. Dezember 1807 eine 1 landesherrliche Deklaration (Archiv der Großh. hess. Gesetze und Verordnungen Bd. S. 161) über die staatsrechtlichen Verhältnisse der ehemaligen unmittelbaren Reichsritterschaft. Der Eingang besagt: „Durch die Rheinische Bundesakte und die mit benachbarten Souverains abgeschlossenen besonderen Verträge sind verschiedene Mitglieder der ehemaligen unmittelbaren Reichsritterschaft, nebst ihren Gütern und Besitzungen Unserer Hoheit unterworfen worden, und mehrere Adeliche Gerichtsherren waren bereits zuvor in Unseren Landen befindlich. Die nunmehrigen staatsrechtlichen Verhältnisse dieser gesammten Ritterschaft und ihrer Hintersassen erfordern eine gesetzliche Bestim. mung, und Wir erachten für nothwendig, diese, kraft der Uns zustehenden Souveränetät, — auf gleichförmige Weise folgendergestalt zu ertheilen und festzusetzen¬ §. 3 betimmte: „Ihre bestehenden, oder noch zu errichtenden Familienverträge und Statuten Fideikommisse und Successionsordnungen unterliegen Unserer Bestätigung, und sind zu dem Ende binnen drei Monaten an Unser Staatsministerium in beglaubigter Form so gewiß einzusenden, als im Unterbleibungsfall denselben keine Rechtsgültigkeit beigelegt werden soll¬ 5. In dem Großherzogthum Würzburg galten die §§. 13—15 der V. vom 9. Juni 1807 (oben S. 13) auch für die Reichsritterschaft (Vollgraff §. 43 S. 355). 6. In Kurhessen, Nassau, Frankfurt und Berg wurden keine besonderen Vorschriften erlassen (Vollgraff §. 48 S. 396 N. 118). Die Autonomie des hohen 2c. Adels. 10

38 Auton, des vorm. reichsrittersch. Adels seit Gründung des deutschen Bundes. C. Die Autonomie seit Gründung des deutschen Bundes. Auf dem Wiener Kongresse beschwerte sich die Reichsritterschaft über die ihr I. in verschiedenen Staaten zu Theil gewordene Behandlung und versuchte, eine möglichst vortheilhafte Stellung zu erringen (Vollgraff §. 55 S. 501 ff.). Unter den Rechten, deren Wiederherstellung sie verlangen zu dürfen glaubte, wurde auch die Autonomie aufgezählt (Vollgraff S. 512). Die Bemühungen blieben nicht ohne Erfolg. Die Schlußsätze des Art. 14 der Bundesakte lauten: = Dem ehemaligen Reichsadel werden die sub Nr. 1 und 2 angeführten Rechtes — (betr. die Freiheit der Wahl des Aufenthaltsortes!) und die Familienautonomie) Antheil der Begüterten an Landstandschaft, Patrimonial= und Forstgerichtsbarkeit, Ortspolizei, Kirchen=Patronat und der privilegirte Gerichtsstand zugesichert.?) Diese Rechte werden jedoch nur nach Vorschrift der Landesgesetze ausgeübt. In den durch den Frieden von Lüneville vom 9. Februar 1801 von Deutsch land abgetretenen und jetzt wieder damit vereinigten Provinzen werden bei Anwendung der obigen Grundsätze auf den ehemaligen unmittelbaren Reichsadel diejenigen Beschränkungen stattfinden, welche die dort bestehenden besonderen Verhältnisse nothwendig machene. Der Satz, daß die erwähnten Rechte nur nach Vorschrift der Landesgesetze aus geübt werden sollen, hat Meinungsverschiedenheiten über die Tragweite der bundesrechtlichen Zusicherung veranlaßt. Nach Gengler (§. 11 S. 28 und 29) sind autonomieberechtigt lediglich die seit 1806 mittelbar gewordenen, vorher reichsständisch ge wesenen fürstlichen und gräflichen Häuser, wogegen bei dem ehemaligen Reichsadel wie bei dem landsässigen Adel, von der Ausübung autonomischer Befugnisse nur in 1) Vergl. oben S. 14 N. 1. 2) Ueber Aufhebung der Patrimonialgerichtsbarkeit und des befreiten Gerichtsstandes auf dem Gebiete der streitigen Rechtspflege vergl. oben S. 14 N. 2; über den befreiten Gerichtsstand auf dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit, vergl. die Motive zu dem Entwurfe eines Gesetzes über das Verfahren in Vormundschaftssachen und sonstigen das Familienrecht betreffenden Angelegenheiten S. 153. Die Anordnung, daß beim Tode eines Familiengliedes die Verlassenschaftsverhandlungen, so lange kein Rechtsstreit entsteht, unter Leitung des Hauptes der Familie vorgenommen werden können (oben S. 14 N. 2) ist in einzelnen Bundesstaaten auch zu Gunsten des vormals reichsritterschaftlichen und des demselben gleichgestellten landsässigen Adels getroffen worden. Die württembergische Deklaration vom 8. Dezember 1821, betr. die staatsrechtlichen Verhältnisse des vormals reichsunmittelbaren Adels, verordnete, übereinstimmend mit §. 10 der Deklaration vom 25. August 1819, die staatsrechtlichen Verhältnisse des gräflichen Hauses Waldeck betr., in §. 17: „Bei dem Absterben eines Mitglieds einer ritterschaftlichen Familie wird den Erbschaftsbetheiligten, wenn sie miteinander darüber einverstanden sind, die Befugniß zugestanden, die Verlassenschaftsverhandlungen unter Leitung des Familienhauptes, ohne Beiziehung der obrigkeitlichen Stellen vorzunehmen und zu erledigen, wobei jedoch vorausgesetzt wird, daß, wenn Minderjährige sich darunter befinden, diese durch ihre gesetzmäßig bestellten Vormünder vertreten werden. Können die Interessenten sich nicht vereinigen, so hat der Pupillensenat des einschlagenden Kreisgerichtshofs das Erforderliche zu besorgen, sowie wenn ein wirklicher Rechtsstreit entsteht, die Verhandlungen an das Kreisgericht zum geeigneten rechtlichen Verfahren abgeliefert werden müssens; vergl. V. vom 24. Oktober 1825, Art. 15 Abs. 1 des Gesetzes vom 14. Juni 1843. Durch Art. 2 Abs. 2 des Gesetzes vom 17. August 1849 (Reg. Bl. Nr. 53) ist die den Rittern gewährte ausnahmsweise Befugniß zur Selbstbehandlung des Inventur=, Theilungs= und Vormundschaftswesens aufgehoben worden (Lang, Handbuch II. Aufl. I §. 19 S. 104 N. 1). — Baden, V. vom 22. April 1824, erlassen zur Regelung des Rechts zustandes der ehemals unmittelbaren Reichsritter, §. 15: (In Sachen der willkürlichen Gerichtsbarkeit stehen die Grundherren unter den Kreisdirektorien.) Bei den Sterbfällen ritterschaftlicher Familienglieder wird den Erbschaftsbetheiligten, wenn sie darüber mit einander einverstanden sind, zugestanden, die Verlassenschaftsabhandlung unter Leitung des Familienältesten, ohne Beiziehung obrigkeitlicher Behörden, vorzunehmen. Nur muß, wenn Minderjährige sich unter den Erben befinden, dasjenige, was für solche Fälle die Gesetze vorschreiben, beobachtet werden; vergl. Bingner, badisches Civilgesetzbuch S. 579, 580.

39 Auton, des vorm. reichsrittersch. Adels seit Gründung des deutschen Bundes. soweit gesprochen werden könne, als ihm dieselben nach Vorschrift der Landesgesetze, mithin auf Grund der betreffenden Partikular=Gesetzgebung des einzelnen Staates zukommen sollte, vergl. Beseler §. 174 S. 714 N. 7. Ist unter den im Eingange des Art. 14 genannten Reichsangehörigen der ehemalige Reichsadel begriffen (Jachariä, Staatsrecht I §. 96 S. 513 N. 10; Rönne II §. 152 S. 28 N. 3, der Beseler §. 168 S. 694 N. 3),) ging danach die Absicht der Bundesakte dahin, Reichsritterschaft ebenso wie den mediatisirten Reichsständen in allen Bundesstaaten einen gleichförmig bleibenden Rechtszustand zu verschaffen, so läßt sich nicht annehmen, daß dem Belieben der Landesgesetzgebungen anheimgestellt werden sollte, die Autonomie der Reichsritterschaft, wenn und soweit eine solche zur Zeit des Reichsverbandes bestand, beliebig zu gewähren oder zu versagen. Es wird denn auch geltend gemacht, daß durch die fragliche Vorschrift nichts anderes habe ausgedrückt werden wollen, als was hinsichtlich der gleichen Rechte der Standesherren als selbstverständlich betrachtet worden sei. Jöpfl (II §. 323 S. 156. II) beruft sich zur Begründung dieser Ansicht auch darauf, daß Artikel 63 der Wiener Schlußakte und der Bundesbeschluß vom an 15. September 1842 den reichsritterschaftlichen Adel hinsichtlich des Rekursrechtes die Bundesversammlung wegen Kränkung der in Artikel 14 gewährleisteten Rechte den Standesherren gleichgestellt habe. Von anderer Seite wird die Bedeutung der beprochenen Vorschrift dahin präzisirt, daß der Landesgesetzgebung überlassen bleiben sollte, die Formen und Modalitäten, unter welchen die zugesicherten Rechte geltend zu machen sind, nicht aber deren Inhalt und Umfang zu normiren (Laspeyres in Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft Bd. 6 S. 128), oder dahin, daß der Landesgesetzgebung überlassen bleiben sollte, den Umfang der bezüglich ihrer Existenz festgestellten Rechte zu normiren, während in Ansehung der mediatisirten Reichsstände schlechthin die Grundsätze der früheren Reichsverfassung als maßgebend zu betrachten seien (Oelzen in Behrend's Zeitschrift Bd. 3 S. 85). II. Bezüglich der Landesgesetzgebung ist zu bemerken: den 1. Das württembergische Adelsstatut von 1817 handelt unter I von vormals reichsständischen Fürsten und Grafen, unter II von der Ritterschaft. Die letztere umfaßt sowohl die vormals unmittelbare Reichsritterschaft, als auch begüterten landsässigen Adel (Wächter I §. 99 S. 925). Mitglied der Ritterschaft ist jeder auf seinem Rittergute angesessene Erbadelige, Rittergüter sind alle Besitzungen, welche entweder als der vormaligen unmittelbaren Reichsritterschaft einverleibte Rittergüter anerkannt, oder, falls sie landsässig waren, als privilegirte adelige Freigüter behandelt worden sind; §§. 20 und 21 (Lang, Handbuch II. Aufl. §. 18 S. 96). Das Statut §§. 2 stellte die Ritterschaft in Ansehung der Autonomie den Standesherren gleich 1819 26 —28 (vergl. oben S. 27). Nach §. 42 der Verfassungsurkunde vom 25. Sept. !) In dem Berichte der X. Kommission des preußischen Abgeordnetenhauses vom 27. November 1877 (Druck sache Nr. 83) über den Gesetzentwurf, betr. die Regulirung des standesherrlichen Rechtszustandes des fürstlichen Hauses zu Bentheim=Tecklenburg bezüglich der Herrschaft Rheda und der Grafschaft Hohen=Limburg, ist S. 6 bemerkt: Man machte darauf aufmerksam, daß Art. 14 der B. A. von „Reichsständen und Reichsangehörigene spreche, und unter letzterem Worte kaum etwas Anderes verstanden werden könne, als diejenigen Reichsunmittelbaren, deren Besitzungen im Art. 43 der Kongreßakte den reichsständischen Territorien gleichgestellt worden finde. — Hiernach würden unter den Reichsangehörigen im Sinne des Eingangs des Art. 14 nur die im ersten Absatze des Art. 43 der Kongreßakte Genannten zu verstehen sein.

40 Auton, des vorm. reichsrittersch. Adels seit Gründung des deutschen Bundes. sollten die näheren Bestimmungen über die Ausübung der im 14. Artikel der Bundesakte der Ritterschaft zugesicherten Rechte den Ständen mitgetheilt werden. Beschwerden, welche die vormals reichsunmittelbare Ritterschaft wegen des Adelsstatuts führte, hatten Verhandlungen der Regierung mit den derselben angehörenden Familien zur Folge. Nachdem der größere Theil dieses Adels eine ihm unter dem 4. Juli 1821 mit getheilte Königliche Schlußerklärung angenommen hatte, erging eine Deklaration vom 8. Dez. 1821 (Reg. Bl. S. 879), betr. die staatsrechtlichen Verhältnisse des vormals reichsunmittelbaren Adels, durch welche der Rechtszustand derjenigen Familien, die sich bei der Schlußerklärung beruhigt hatten, festgestellt wurde (Wächter I §. 99 S. 929, 930). Die Vorschriften der §§. 13—15 dieser Deklaration stimmen sachlich, fast durchweg auch wörtlich, mit denjenigen der §§. 26—28 des Adelsstatuts überein Durch V. vom 24. Okt. 1825 (Reg. Bl. S. 671) sind die Bestimmungen der Deklaration von 1821 auch auf den altlandsässigen Adel des Königreichs, „jedoch gegen Verzichtleistung auf die Patrimonial= und Forstgerichtsbarkeit und Ortspolizei insoweit ausgedehnt worden, als die diesfallsigen Ansprüche in dem Besitzstand vor dem 10. Mai 1809 begründet und nicht durch neuere Verträge oder sonstige besondere Rechtstitel erloschen waren. (Wächter I §. 99 S. 930). Die dem ritterschaftlichen Adel hiernach gewährte Autonomie besteht auch gegenwärtig zu Recht. Lang a. a. O. §. 20 S. 108. 2. In Bayern ist auch nach Erlassung der Bundesakte keine Vorschrift ergangen, welche besagt, daß dem vormals reichsritterschaftlichen Adel im Allgemeinen die Befugniß zustehe, künftighin autonomische Verfügungen zu treffen. Das Edikt über die Familienfideikommisse vom 26. Mai 1818 (Beilage VII zur Verfassungsurkunde, Ges. Bl. S. 278) hat aber die Geltung derjenigen älteren Familienordnungen ausgesprochen, welche sich auf Familiengüter beziehen, deren Reichsunmittelbarkeit im Jahre 1806 anerkannt war und die nicht inzwischen an andere Besitzer übergegangen sind. Die §§. 104—108 des Familienfideikommiß=Edikts lauten: §. 104. Bei den Fideicommissen der Familien des vormaligen unmittelbaren Reichs=Adels, welche noch in ihrem alten Complexe bestehen, und nicht inzwischen an andere Besitzer übergegangen sind, treten die Bestimmungen ein, welche in Ansehung derselben in der Bundes Acte gegeben worden, nach welcher in diesem Falle die bestehenden Familien=Verhältnisse aufrecht erhalten werdene. §. 105. Bei neuen Dispositionen zur Errichtung oder Vermehrung eines Fideicommisses sind die Mitglieder des vormals unmittelbaren Reichs=Adels an die im gegenwärtigen Edikte enthaltenen Bestimmungen gebunden. §. 106. „Die noch bestehenden Fideicommisse anderer adelichen Familien in jenen Provinzen des Reiches, worin durch die Gesetze und Verordnungen an den Fideicommissen nichts verändert wurde, bleiben auch forthin gültig, jedoch müssen sie mit den hierauf sich beziehenden Dispositionen und Familien=Verträgen den Appellations-Gerichten vorgelegt werden, welche sodann nach Vorschrift des §. 30 zu verfahren haben §. 107. „Die in Gemäßheit der §§. 104 und 106 noch bestehenden oder wieder auflebenden Familien=Fideicommisse sind in Ansehung der hieraus entspringenden Rechts=Verhältnisse in so weit, als die Dispositionen der Constituenten und die

41 Auton, des vorm. reichsrittersch. Adels seit Gründung des deutschen Bundes. Familien=Verträge nicht ausdrücklich etwas anderes festsetzen, nach dem gegenwärtigen Edicte zu beurtheilen. 1312 §. 108. Zur Vorlage dieser noch bestehenden Fideicommisse und Familien¬ Verträge (§§. 104, 106) wird ein Zeitraum von zwei Jahren festgesetzt. Diese Vorlage kann nicht nur von dem dermaligen Besitzer, sondern auch von jedem Anwärter oder Betheiligten gemacht, auch von diesem der Besitzer zur Vorlage angehalten werden. #6 Sollten nach Ablauf des Zeitraums von zwei Jahren, von Bekanntmachung gegenwärtigen Edictes an gerechnet, noch Fideicommisse entdeckt werden, welche nicht zur Anzeige gebracht worden, so verliert der Inhaber dieser Fideicommisse, für seine noch übrige Lebenszeit, den dritten Theil der jährlichen Fideicommiß=Nutzung, und solcher geht an den nächsten Fideicommiß=Nachfolger über¬ Vergl. Roth II. Auflage I §. 8 S. 113, §. 32 S. 221 J. 5; I. Auflage II §. 217 S. 550, §. 218 S. 552. Es wird anzunehmen sein, daß besondere Sukzessionsordnungen, welche unter den §. 104 fallen und auf Grund desselben Geltung haben, auf dem Wege autonomischer Beliebung modifizirt werden können; Motive zum Erbrechtsentwurfe S. 1212 Note 1 lit. 2. neue 3. In Baden wurde zum Vollzuge des Art. 14 der Bundesakte der Rechtszustand der Mitglieder der ehemaligen unmittelbaren Reichsritterschaft durch das Edikt vom 23. April 1818, betr. die Rechtsverhältnisse der vormaligen Reichsstände und Reichsangehörigen, geregelt. Die §§. 1—3 sind oben (S. 29) angeführt worden §. 38 lautet: „Den ehemaligen, im Jahre 1806 immatrikulirt gewesenen Mitgliedern des unmittelbaren Reichsadels werden Wir im Allgemeinen die ihm in der deutschen Bundesakte zugesicherten Vorrechte, jedoch mit den obgedacht bei den Standesherrn in gleichen und ähnlichen Fällen angeordneten Modifikationen, angedeihen lassene. Das nachfolgende Edikt vom 16. April 1819, betr. die standes= und grundherrlichen Rechtsverhältnisse im Großherzogthum (oben S. 29), verfügte unter „B. Rechtsverhältnisse der Grundherren in §. 49: „Dem ehemaligen Reichsadel kommen die ihm in der Bundesakte Art. 14 zugesicherten Rechte der unbeschränkten Freiheit, seinen Aufenthalt in jedem zum Bunde gehörenden oder mit demselben in Frieden lebenden Staat zu nehmen, der Familienverträge unter Bezug auf §§. 3 und 4 gegenwärtigen Edikts * * * * zus. §. 64 lautet: „Unseren übrigen begüterten Landadel wollen Wir andurch mit dem ehemaligen Reichsadel wieder in ein gleiches Rechtsverhältniß setzen, wie es durch das Grundherrlichkeitsedikt von 1807 geschehen und Unserer gegenwärtigen Verordnung angemessen ist. In Folge der Beschwerden, welche die zum ehemaligen unmittelbaren Reichsadel gehörigen Grundherren gegen die zum Vollzuge des Art. 14 der Bundesakte getroffenen Anordnungen erhoben, wurden mit den Reklamanten Verhandlungen gepflogen, auf Grund deren die landesherrliche V. vom 22. April 1824 (Reg. Bl. S. 71) erging, welche den künftigen Rechtszustand der mit Gerichtsbarkeit auf ihren Besitzungen unter die badische Souveränetät gefallenen ehemaligen unmittelbaren Reichsritter neuerdings feststellte. Das Edikt verfügt unter Nr. 6: „Es werden nach den Grundsätzen der früheren deutschen Verfassung ihre noch bestehenden Familien=Verträge aufrecht erhalten und ihnen die Befugniß zugesichert, über ihre Güter= und Familien-Verhältnisse verbindliche Verfügungen zu treffen, die jedoch dem Souverän zur Be¬ Die Autonomie des hohen 2c. Adels.

42 Auton, des vorm. reichsrittersch. Adels seit Gründung des deutschen Bundes. stätigung vorgelegt werden, welche ihnen ohne gesetzliche Ursache niemals erschwert oder verweigert werden darf. Diese Verfügungen werden bei den höchsten Landesstellen zur allgemeinen Kenntniß und Nachachtung gebracht und alle dagegen etwa erlassenen Verordnungen sind für künftige Fälle nicht mehr anwendbare. Im Anschluß an diese, die Verhältnisse der vormals unmittelbaren Reichsritterschaft regelnde Verordnung erging, gleichfalls unter dem 22. April 1824, eine weitere landesherrliche Verordnung, welche den künftigen Rechtszustand derjenigen Grundherren des Großherzogthums bestimmte, die schon vor dem Preßburger Frieden und dem darauf gefolgten Rheinischen Bunde zur Klasse des mit Gerichtsbarkeit auf ihren Besitzungen landsässig gewesenen Adels gehörten. Die letztere Verordnung enthält keine die Aufrechthaltung von Familienverträgen bezw. die Zusicherung der Autonomie betreffende Bestimmung. 4. In dem Großherzogthum Hessen bewendete es auch nach Erlaß der Bundesakte bei der Deklaration vom 1. Dezember 1807 (oben S. 37). Die vormalige Reichsritterschaft war hiernach mit der landsässigen zu einem Ganzen mit gleichförmigem Rechtszustande vereinigt. Das Gesetz vom 7. August 1848, betr. die Verhältnisse der Standesherren und adeligen Gerichtsherren, erstreckte die in Art. 2 hinsichtlich der Standesherren getroffene Bestimmung (oben S. 31) auch auf die adeligen Gerichtsherren (Art. 14), so daß dieselben der Autonomie für die Zukunft verlustig gingen. Hierbei ist es verblieben, da das restitutorische Gesetz vom 18. Juli 1858 (oben S. 31) sich nur auf die Standesherren bezieht. 5. Das preußische Edikt vom 21. Juni 1815 (oben S. 22) wiederholt und bestätigt in §. 1 alles Dasjenige, was dem ehemals unmittelbaren Reichsadel in Art. 14 der Bundesakte gewährt worden ist. Durch Kabinetsordre vom 16. Jan. 1836 (Kamptz, Jahrbücher Bd. 47 850 S. 399 f.) wurde den Häuptern derjenigen Familien des Rheinischen ritterbürtigen Adels, welche nachweisen können, daß sie zu den Geschlechtern gehören, welchen vor Einführung der fremdherrlichen Gesetzgebung die Befugniß zugestanden hat, autonomische Bestimmungen in Betreff ihres Nachlasses und Güterbesitzes treffen zu dürfen, ein Recht der Autonomie in Hinsicht der Disposition über ihren Nachlaß zugesichert. Die Familien des ritterbürtigen rheinischen Ritterstandes sind diejenigen, welche der vormaligen reichsunmittelbaren Ritterschaft des rheinischen Ritterkreises angehörten und unter den letzten Satz des Art. 14 der Bundesakte fallen (Rönne IV. Aufl. II §. 153 S. 326 N. 1). Die Verordnung vom 21. Jan. 1837 (Ges. Samml. S. 7), betr. die autonomische Sukzessionsbefugniß der Rheinischen Ritterschaft und das darüber stattfindende schiedsrichterliche Verfahren, enthält folgende Bestimmungen: §. 3. „Der Ehemann einer mit einem landtagsfähigen Rittergute angesessenen Ehefrau ist, insofern er zu den berechtigten Familien gehört, zur Ausübung dieses Rechts befugte. §. 4. „Ehefrauen und Wittwen der zur Ausübung dieses Rechts befugten Mitglieder der mehrerwähnten Geschlechter können, ohne Unterschied, ob sie zu diesen Familien gehören oder nicht, diese Dispositionsbefugniß jedoch nur allein in Bezug auf diesen Ehemann und die in der Ehe mit ihm geborenen Kinder ausüben, die Ehefrauen indessen nur, sofern dies in gegenseitigen Verträgen oder Testamenten mit

43 Auton, des vorm. reichsrittersch. Adels seit Gründung des deutschen Bundes. ihrem Ehemann geschieht und die Wittwen nur, wenn sie ein landtagsfähiges Rittergut besitzen. §. 6. Die autonomische Dispositionsbefugniß besteht in dem Rechte des Familienvaters, insofern Verträge, Fideikommisse oder andere beschränkende Familienanordnungen nicht entgegenstehen, mit Abweichung vom gemeinen oder Provinzialrechte und insonderheit ohne durch einen Pflichttheil beschränkt zu sein, nach seinem freien Gutbefinden die Erbfolge in seinen Nachlaß unter seinen Kindern, oder, wenn diese vor ihm verstorben sind, deren Kindern, die Bevorzugung eines derselben vor den anderen, und die Abfindung und Aussteuer der letzteren, sowie das Witthum, die Abfindung und die übrigen Vermögensverhältnisse des überlebenden Ehegatten und der demselben von dem Vermögen der Kinder etwa zustehenden Nutznießung und überhaupt Alles, was auf die Erbfolge in seinen Nachlaß Bezug hat, festzusetzen und anzuordnen. JOSE Inwiefern weibliche Ascendenten dieses Recht ausüben können, ist in §. 4 bestimmte als §. 7. „Diese Dispositionsbefugniß kann von den Eltern sowohl einzeln, gemeinschaftlich, sowohl über den Nachlaß des einen Ehegatten, als über den beiderseitigen, sowohl vor als während der Ehe, durch Eheverträge, durch gegenseitige oder einseitige Testamente und durch andere Verfügungen unter Lebenden oder auf den Todesfall ausgeübt werden und steht dabei den Eltern frei, auf eben diese Art die bereits getroffenen Dispositionen abzuändern und aufzuheben und durch andere zu ersetzen §. 8. Den zu dieser Dispositionsbefugniß berechtigten Eltern steht dieselbe auch bei Fideikommißstiftungen zu, in Ansehung der Bestätigung derselben verbleibt chungs ###dnus es aber bei den bestehenden Vorschriften. sto hi §. 9. „Diejenigen, welche von dieser Befugniß Gebrauch machen (§. 6—8), sind jedoch verpflichtet, für die standesmäßige Erziehung und Abfindung oder Aussteuer ihrer sämmtlichen übrigen Kinder, sowie für die standesmäßige Erhaltung des überlebenden Ehegatten mit Rücksicht auf das frühere Familienherkommen, die Jahl der Kinder und die Verhältnisse des Vermögens Sorge zu tragene. §. 27. „Alle Bestimmungen des gemeinen und insonderheit des französischen Rechts werden, insofern die der gegenwärtigen Verordnung von ihnen abweichen, für die in letzterer von ihnen vorgesehenen Verhältnisse sowohl überhaupt, als insonderheit in Ansehung der Art. 968 und 1395 des bürgerlichen Gesetzbuches hierdurch aufgehoben-Streitigkeiten über die Verpflichtung zur standesmäßigen Erziehung, Abfindung und Aussteuer sollen von einem ebenbürtigen Schiedsgerichte, über dessen Bildung und Verfahren besondere Vorschriften gegeben sind, entschieden werden. Die Ausübung der ge¬ Dispositionsbefugniß ward an die Betheiligung bei einer zu gründenden Stiftung knüpft, durch welche für die standesmäßige Erziehung, Abfindung und Aussteuer der Kinder und für die Versorgung des überlebenden Ehegatten gesorgt werden sollte. Das von 30 Grafen und Freiherren vollzogene Statut der Stiftung für die rheinische ritterbürtige Ritterschaft zum Besten der von der Sukzession in das Grundeigenthum ausgeschlossenen Söhne und Töchter erhielt unter dem 13. Mai 1837 die landesherr liche Bestätigung (Ges. Samml. S. 77), durch Kabinets=Ordre vom 29. Dezember 1836 (Kamptz, Jahrbücher Bd. 48 S. 527) wurde die Befugniß denjenigen Familien¬

44 Auton, des vorm. reichsrittersch. Adels seit Gründung des deutschen Bundes. häuptern beigelegt, welche der Stiftung bis zum 1. Mai 1837 beigetreten sind. — Ueber den Widerspruch, welcher von verschiedenen Seiten gegen diese Bestimmungen erhoben worden und über die Erfolglosigkeit desselben vergl. Rönne a. a. O. rlich S. 326 N. 2. Eine gleiche Dispositionsbefugniß ist durch die Kabinets=Ordre vom 26. Februar 507 1837 (Kamptz, Jahrbücher Bd. 49 S. 159—161) der Ritterschaft des Fürstenthums Minden und der Grafschaft Ravensberg, ferner durch die Kabinets=Ordre vom 28. Februar 1837 (Kamptz, Jahrbücher Bd. 49 S. 155—159) einer Anzahl von Familien der westphälischen Ritterschaft in den Jurisdiktionsbezirken der Obergerichte zu Münster, Hamm und Arnsberg eingeräumt worden. Die Jurisprudenz erkennt in dieser den rheinischen und westphälischen ritterust schaftlichen Geschlechtern beigelegten sog. Autonomie lediglich ein die Testirfreiheit erweiterndes gesetzliches Privilegium und betrachtet demgemäß die solchergestalt gewähr leisteten Verfügungen als Rechtsgeschäfte, nicht als Normen des objektiven Rechts Rönne IV. Aufl. I §. 88 S. 349 N. 3) Dernburg IV. Aufl. I §. 16 S. 31 N. 4 Beseler, Erbverträge II. 2 §. 16 S. 59, 60; System §. 26 S. 70 N. 6, vergl. Motive des Erbrechtsentwurfes S. 1144—1146, 1211 II. 1a; Motive des Ent wurfes des Einführungsgesetzes zum Familienrechte S. 51. In dem vormaligen Kurfürstenthum Hessen wurde der Reichsritterschaft 30 durch die Verf. Urk. vom 5. Januar 1831 §. 49 in Aussicht gestellt, daß ihre besonderen Rechtsverhältnisse in Gemäßheit der bundesgesetzlichen Bestimmungen und nach vorgängiger Verständigung mit ihnen durch ein Edikt geordnet werden solle. Ein solches Edikt ist jedoch nicht ergangen. Nach Roth und Meibom §. 60 S. 188 soll die Auslegung, welche Art. 14 der Bundesakte in Ansehung der Autonomie der Standes herren durch das Edikt vom 29. Mai 1833 erhalten hat, analog Anwendung auf das durch dieselbe bundesgesetzliche Bestimmung dem vormals reichsunmittelbaren Adel zugesicherte Recht der Autonomie gefunden haben. — In dem vormaligen Herzogthum Nassau ist eine allgemeine Bestimmung gleichfalls nicht ergangen. Die oben erwähnte, durch die Gesetzgebung von 1836 und 1837 gewissen Familien des rheinischen und westphälischen Adels gewährte sog. Autonomie ist durch die preußische Verfassung nicht berührt worden (Rönne II §. 153 S. 324 N. 33 S. 325 N. 4). Man nimmt aber an, daß, abgesehen von diesem hiernach den Familien des ritterbürtigen rheinischen Ritterstandes beigelegten sog. Autonomierechte, die der Souveränetät der Krone Preußen unterworfenen Familien der vormaligen Reichsritterschaft dem übrigen landsässigen Adel in Preußen durch die Verfassung völlig gleichgestellt worden sind, da das restitutorische Gesetz vom 10. Juni 1854 sich nur auf Standesherren bezieht (Rönne II §. 153 S. 326 N. 1; Schulze, preuß. Staatsrecht I §. 125 S. 449, 450). Dieser Ansicht zufolge sind auch diejenigen Familien welche Gebieten angehörten, die im Jahre 1866 mit der preußischen Monarchie vereinigt wurden, der Autonomie, sofern ihnen solche zustand, durch die Einführung der preußischen Verfassung in den neuen Provinzen verlustig gegangen (vergl. Motive des Entwurfes des Einf. Ges. zum Familienrechte S. 51)]). 1) Die Vorfrage ist, ob durch die preußische Verfassung von 1850 (Art. 4, 41 oben S. 22 N. 1) die Adelsautonomie beseitigt worden ist. Wird dies bejaht, so entsteht die weitere Frage, ob durch die Einführung der

45 Auton, des vorm. reichsrittersch. Adels seit Gründung des deutschen Bundes. 6. Ein sachsen weimarsches Gesetz vom 22. April 1833 (Reg. Bl. Nr. 12), betr. die bei Errichtung von Fideikommissen und ähnlichen Stiftungen zu beobachtende Form, bestimmt in §. 2: „Auch bewendet es in Ansehung derjenigen Fideikommisse und Familienverträge, welche von den vormals, bis zu dem Jahre 1806, unmittelbaren, jetzt aber der Landeshoheit in dem Großherzogthume unterworfenen Reichsangehörigen errichtet werden, bei der Bestimmung der deutschen Bundesakte Art. 14 c Nr. 2, also dabei, daß solche Verfügungen dem Landesherrn vorzulegen und bei den höchsten Landesstellen zur allgemeinen Kenntniß zu bringen finde. preußischen Verfassung in den im Jahre 1866 erworbenen Landestheilen auch die Autonomie der Standesherrschaften, welche diesen Gebieten angehörten, soweit dieselbe nicht durch einen späteren Akt anerkannt ward, vom I. Oktober 1867 an beseitigt worden ist. Richtig ist, daß sich das deklaratorische Gesetz vom 10. Juni 1854 dem Wortlaut nach nur auf diejenigen mittelbar gewordenen deutschen Reichsfürsten und Grafen erstreckt, deren Besitzungen in den Jahren 1815 und 1850 der preußischen Monarchie einverleibt oder wieder einverleibt worden sind. Damit ist aber noch nicht entschieden, daß der Gesetzgeber durch die Einführung der Verfassung zu Ungunsten der Standesherren Rechte aufheben wollte und aufgehoben hat, in Ansehung deren das Gesetz vom 10. Juni 1854 ausgesprochen hat daß die Verfassung einer Wiederherstellung dieser Rechte, soweit dieselben den vormals reichsständischen Häusern der alten Provinzen bundesrechtlich gewährleistet waren, nicht entgegenstehe. Auch kommt in Betracht, daß das im Hinblick auf den §. 2 der V. vom 20. September 1866 (Ges. Samml. S. 555, vergl. Rönne II §. 152 S. 315) ergangene Gesetz vom 27. Juni 1875, betr. den standesherrlichen Rechtszustand des Herzogs von Arenberg wegen des Herzogthums Meppen, bestimmt, daß dem Herzog und den Mitgliedern seiner Familie die Autonomie nach Maßgabe des §. 21 der Instruktion vom 30. Mai 1820 verbleibe. — Vergl. die Stellung der deutschen Standesherren seit 1866 S. 53—58; Oelzen in Behrend's Zeitschrift Bd. 3 S. 82; Rönne II §. 152 S. 313 ff.; Schulze, preuß. Staatsrecht I §. 124 S. 440. — Die Autonomie des hohen 2c. Adels. 12

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Anlage III. Uebersicht des hinsichtlich der sog. kurzen Verjährung in Deutschland geltenden Rechts. In fast allen Staaten Deutschlands bestehen Vorschriften, welche Ansprüche aus Geschäften des täglichen Verkehrs und damit verwandte Ansprüche in mehr oder minder umfassender Weise einer kurzen Verjährung unterwerfen. Die in dieser Richtung ergangenen Spezialgesetze sind in den Motiven zu dem Entwurfe Abschn. II Tit. 3. II (Verjährung) S. 18 f. aufgeführt. Außerdem hat in der nachfolgenden Darstellung der dresd. Entwurf Berücksichtigung gefunden. Länge der Verjährungsfristen. I. Eine einheitliche Verjährungsfrist stellen auf in der Dauer von 3 Jahren: Kurhessen, Sachsen, Württemberg, Mecklenburg=Schwerin, Mecklenburg=Strelitz, Koburg, Gotha, Altenburg, Reuß ä. u. j. L., Lippe=Schaumburg, Bremen, dresd. Entwurf; 4 Jahren: Meiningen, Waldeck, 5 Jahren: Oldenburg Herzogth. Oldenburg); 10 Jahren: Lübeck; Mehrfache Fristen haben in der Dauer von 2 und 4 Jahren: Preußen, Hannover, Nassau Braunschweig, Schwarzburg=Sondershausen, Lippe; 9 1 5 Jahren: Bayern; 3 9 10 Jahren: Schwarzburg=Rudolstadt; 4 9 10 Jahren: Weimar; 1 2, 5 Jahren: Hessen; 7, 1, 2, 5 Jahren: Baden, Gebiet des code civil. II. Die einzelnen Ansprüche. Die der kurzen Verjährung unterworfenen Ansprüche lassen sich nicht nach prinzipiellen Kriterien systematisch ordnen. Grund der Abkürzung der Verjährungszeit ist bald die objektive Beschaffenheit der Leistung, bald die subjektive Stellung des Berechtigten, bald beides zugleich. Der Uebersichtlichkeit dürfte am meisten gedient sein, wenn das preuß. Gesetz vom 31. März 1838, dem die übrigen Partikulargesetze fast durchgängig mehr oder minder nachgebildet sind, zum Ausgangspunkt genommen und mit dessen Bestimmungen diejenigen der übrigen Gesetze verglichen werden. Preußen!) unterstellt (§. 1, 1) der kurzen Verjährung: 1. Die Forderungen der Fabrikunternehmer, Kaufleute, Krämer, Künstler, Handwerker und Apotheker. Ebenso Nassau (§. 1, 1) und Waldeck (§. 1, 1). Weimar (§. 2, 1), Schwarzburg=Rudolstadt (§. 2, 8) und Schwarz= durg=Sondershausen (§. 3, a) erwähnen neben den Krämern die Höker und Marktleute. Der code civil (Art. 2272) und Baden (Satz 2272) sprechen nur von Kaufleuten und Apothekern. Hannover (§. 2, 1), Braunschweig (§. 2, 1), Lippe (§. 1, 1), Schaumburg=Lippe (§. 1, 1) führen auf: Handelsund Gewerbtreibende mit Einschluß der Künstler, ingleichen Apotheker; Bayern (Art. 3, 3, 4, 1): Handelsleute, Künstler, Gewerbtreibende, Handwerker, Apotheker; Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz (§. 1, 1, 8): Handels= und Gewerbtreibende mit Einschluß der Zabrikanten und Künstler sowie die Apotheker, 1) Neben Preußen sind dessen Provinzen Hannover, Kurhessen=Nassau wegen der daselbst geltenden besonderen Gesetze besonders erwähnt. Algemeiner Theil. Anlage III. Verjährung.

Anlage III. Uebersicht des hinsichtlich der sog. kurzen Verjährung in Deutschland geltenden Rechts. 2 Hessen (Art. 14, 4, 2, 1): Kauf= und Handelsleute, Künstler, Handwerker und sonstige Gewerbeleute, Apothekt, Reuß d. L. (§. 1, 1, 2): Kaufleute, Konzessionisten, Fabrikanten, Künstler, Handwerker, Apotheker; Reuß j. L. (§. 1, 1) läßt von den vorstehenden die Konzessionisten weg und fügt Händler hinzu. Württemberg (Art. 1, 1): nennt Fabrikanten, Kauf= und Handelsleute, Apotheker, Krämer und Händler jeder Art, Künstler und Handwerker. Meiningen (Art. 1, 1) wie Württemberg, nur läßt es die Handelsleute weg; Fabrikunternehmer, Kaufleute mit Einschluß der Buch=, Musikalien= und Kunsthändler, Krämt Kurhessen (§. 1, 1): und sonstige Handelsleute, Künstler, Handwerker, Apotheker; Sachsen (§. 1017): Apotheker, Fabrikanten, Buchhändler, Kaufleute, Händler jeder Art, Künstler und Handwerker; Altenburg (§. 1, 1), Koburg, Gotha (§. 1, 1) fügen dem hinzu: Krämer, sonstige Gewerbsleute, dresd. Entwurf (Art. 407, 1): Apotheker, Fabrikanten, Kaufleute, Händler, Künstler, Handwerker; Bremen (§. 2, 1) läßt hiervon die Händler weg und fügt hinzu: Krämer, Höker, Trödler und andere Klein händler Fischer. Preußen, Hannover, Kurhessen, Nassau, Braunschweig, Schwarzburg=Rudolstadt, Schwarzburg = Sondershausen, Waldeck, Lippe=Schaumburg und Lippe bezeichnen die Ansprüche näher dahin: Forderungen für Waaren um Arbeiten; gung Sachsen, Württemberg, Altenburg, Reuß j. und ä. L.: Forderungen für (gelieferte) Waaren und (geleistett ihres Geschäfts; Arbeiten Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz: Forderungen für Waaren, Arbeiten und sonstige Leistungen ihres Geschäfts Koburg, Gotha: Forderungen für Waaren, Arbeiten und Lieferungen; Hessen: Ansprüche auf Jahlung von Waaren (hinsichtlich der Kauf= und Handelsleute, ebenso code circ auf Jahlung ihrer Lieferungen und ihres Arbeitslohnes, sowie der ihnen gebührenden Vergütigungen (hinsichtlich der aufgeführten Personen); übrigen Bayern: Forderungen wegen Bezahlung ihrer Waaren, Lieferungen, Arbeiten, Dienste oder Verrichtungen Meiningen: Forderungen für Waaren und Arbeiten ihres Geschäfts, ingleichen für Verleihung von Gegen ihres Geschäfts ständen dresd. Entwurf und Bremen: Forderungen für gelieferte Waaren und geleistete Arbeiten und für die mit de letzteren in Verbindung stehenden Auslagen. Ausgenommen und der gewöhnlichen Verjährung unterstellt sind von diesen Forderungen für: Preußen, Nassau, Schwarzburg=Rudolstadt, Waldeck: solche, welche in Bezug auf den Gewerbebetrieb de Empfängers der Waare oder Arbeit entstanden sind: Kurhessen: Forderungen an Personen, welche selbst wieder mit den empfangenen Gegenständen Handel treide oder dieselben als Material bei ihrem Gewerbebetrieb verarbeiten; Mecklenburg=Schwerin, Mecklenburg = Strelitz, Koburg, Gotha, Altenburg, Reuß ä. und j. L.: Forderungen welche Gegenstände betreffen, mit denen der Empfänger ein kaufmännisches Geschäft (ein innungsmäßiges oder kon zessionirtes Handelsgeschäft, Reuß j. L.) treibt. Reuß ä. L. (§. 1, 2) nimmt auch die von Apothekern an Aerzteige Arzneimittel aus; lieferten Sachsen, Weimar, Schwarzburg=Sondershausen, Lippe: Forderungen für Waaren und Arbeiten, welche dem Schuldner zum Behufe eines eigenen Gewerbs= oder Handelsbetriebes geliefert oder geleistet worden sind; Hannover, Württemberg, Braunschweig, Meiningen, Schaumburg=Lippe, Bremen, dresd. Entwurf kennen die Ausnahme nicht. Der code civil, Bayern, Baden, Hessen unterwerfen die Forderungen der Kauf= und Handelsleute wegen Be zahlung von Waaren der kurzen Verjährung nur insoweit, als Waaren an Nichtkaufleute oder (Hessen) solche Kaufs leute, die nicht denselben Handel treiben, abgegeben worden sind. Die Verjährungsfrist beträgt: code civil Baden; Jahr: 1 2 Hannover, Nassau, Hessen, Braunschweig, Schwarzburg=Sondershausen, Lippen Preußen, 3 „ Bayern, Sachsen, Württemberg, Mecklenburg=Schwerin, Mecklenburg=Streich Kurhessen, Altenburg, Koburg, Gotha, Schwarzburg=Rudolstadt, Reuß ä. und j. L., Schaumburg Lippe, Bremen, dresd. Entwurf; 4 „ Weimar, Meiningen, Waldeck. Künstler und Handwerkes 2. Forderungen der Fabrikunternehmer, Kaufleute, Krämer, wegen der an ihre Arbeiter gegebenen Vorschüsse (Preußen § 2). Waldeck (§. 1, 2), Schwarzburg=Rudolstat-Gleiches bestimmen: Nassau (§. 1, 2 „ Vorschüsse auf Lohna),

3 Anlage III. Uebersicht des hinsichtlich der sog. kurzen Verjährung in Deutschland geltenden Rechts. (§. 2, 8), Von den beiden letzteren erwähnt das erstere auch die Vorschüsse Schwarzburg=Sondershausen (§. 3, a). der Apotheker, Buchhändler, Höker, Marktleute, das letztere die Vorschüsse der Apotheker; Lippe (§. 1, 1): Forderungen wegen Hannover (§. 2, 1), Braunschweig (§. 2, 1), Schaumburg=Lippe (§. 1, 1), der von Handel= und Gewerbtreibenden und Künstlern an ihre Arbeiter gemachten Vorschüsse; Krämer, Künstler, Hand¬ Kurhessen (§. 1, 2): Forderungen der Fabrikunternehmer, Kauf= und Handelsleute werker Ackerbautreibenden wegen der an ihre Gehilfen und Arbeiter geleisteten Vorschüsse Württemberg (Art. 1, 4): Forderungen der Dienstherren wegen der an Dienstboten, Fabrikarbeiter, Handwerksgesellen Tagelöhner und andere Handarbeiter, desgleichen an Haus= und Wirthschaftsbeamte, Handlungsgehilfen und überhaupt an alle in Privatdienstverhältnissen stehende oder gestandene Personen geleistete Vorschüsse. Die Verjährungsfrist beträgt: 2 Jahr: Hannover, Nassau, Braunschweig, Schwarzburg=Sondershausen, Lippe; Preußen 3 Württemberg, Schwarzburg=Rudolstadt, Schaumburg=Lippe; Kurhessen, 4 „ Waldeck. Die übrigen Gesetze kennen diese Kategorie nicht. 3. Forderungen der öffentlichen und Privat=Schul= und Erziehungs=, sowie der Pensionsund Verpflegungsanstalten aller Art für Unterhalt, Unterricht und Erziehung (Preußen §. 1, 3). Dem schließen sich an: Hannover (§. 2, 2), Nassau (§. 1, 3), Braunschweig (§. 2, 2), Schaumburg=Lippe (§. 1, 2), Waldeck (§. 1, 3), Schwarzburg=Sondershausen (§. 3, 6); letzteres spricht nur von Privatanstalten; Meiningen (Art. 1, 6), Koburg, Gotha (§. 1, 6) bringen auch die Auslagen darunter; Württemberg (Art. 1, 6): die Auslagen und Vorschüsse; Sachsen (§. 1017, 6), Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz (§. 1, 6), welche die öffentlichen Anstalten weglassen, Altenburg (§. 1, 5), Schwarzburg=Rudolstadt (§. 2, 9), Reuß d. L. (§. 1, 7), Reuß j. L. (§. 1, 6), Lippe (§. 1, 2): jeden sonstigen mit dem Zwecke der Anstalt in Verbindung stehenden Aufwand; Bremen (§. 2, 3) und dresd. Entwurf (Art. 407, 3), welche zugleich die Heilanstalten herbeiziehen: jeden mit diesen Verhältnissen in Verbindung stehenden Aufwand. Kurhessen (§. 1, 6): erwähnt nur Forderungen der Lehr= und Schulanstalten hinsichtlich der Honorar= und Schulg gelder; code civil (Art. 2272), Baden: Forderungen der Unternehmer einer Erziehungsanstalt wegen der Pension ihrer Zöglinge; Hessen (Art. 13, 1): Forderungen der Vorsteher von Erziehungsanstalten wegen des für die Zöglinge zu zahlenden Jahrgeldes, Bayern (Art. 3, 2): Forderungen der Vorsteher von Erziehungs= und Verpflegungsanstalten wegen Bezahlung des Kost=, Unterrichts= und Lehrgeldes und der gemachten Auslagen. Sachsen, Kurhessen, Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz nehmen die Forderungen aus, welche bei den Universitäten nach bestehenden besonderen Einrichtungen gestundet werden. Sachsen erstreckt dies auch auf die anderen Anstalten. Neben den Ansprüchen der betreffenden Anstalten unterwerfen Württemberg, Bremen und dresd. Entwurf die Fordern ungen der Personen, welche Zöglinge zur Verpflegung oder Erziehung bei sich aufnehmen, der gleichen Verjährung Die Verjährungsfrist beträgt: 1 Jahr: code civil, Baden; 2 Hessen, Braunschweig, Schwarzburg=Sondershausen, Lippe; „ Preußen, Hannover, Nassau, 3 „ Sachsen, Württemberg, Mecklenburg=Schwerin, Mecklenburg=Strelitz, Kurhessen, Bayern, Altenburg, Koburg, Gotha, Schwarzburg=Rudolstadt, Schaumburg=Lippe, Reuß ä. und j. L., Bremen, dresd. Entwurf; 4 „ Meiningen, Waldeck. 4. Forderungen der öffentlichen und Privatlehrer hinsichtlich der Honorare (Preußen §. 1, 4). Ebenso: Hannover (§. 2, 2), Kurhessen (§. 1, 6 „ und Schulgelders), Nassau (§. 1, 4), Sachsen (§. 1017, 7), Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz (§. 1, 6), Braunschweig (§. 2, 2), Meiningen (Art. 1, 6), Koburg und Gotha (§. 1, 6), Altenburg (§. 1, 5), Schwarzburg=Rudolstadt (§. 2, 9), Schwarzburg=Sondershausen (§. 3, 6), Waldeck (§. 1, 4), Reuß d. L. (§. 1, 8), Reuß j. L. (§. 1, 7), Schaumburg = Lippe (§. 1, 2 „und Schulgelde), Lippe (§. 1, 2), Oremen (§. 2, 4 spricht von Lehrern schlecht weg), dresd. Entwurf (Art. 407, 4); Württemberg (Art. 1, 6): Forderungen der öffentlichen und Privatlehrer für Unterricht, Unterhalt, Vorschüsse und Auslagen für die Zöglinge, code civil (Art. 2271), Baden: Forderungen der Meister und Lehrer der Wissenschaften und Künste wegen des Unterrichts, den sie monatsweise geben;

Anlage III. Uebersicht des hinsichtlich der sog. kurzen Verjährung in Deutschland geltenden Rechts. 4 Hessen (Art. 13, 2): Forderungen der Lehrer und Meister der Wissenschaften auf Jahlung der Gebühren für ertheilten Unterricht; Bayern (Art. 3, 2): Forderungen der Lehrer und Meister von wissenschaftlichen Fächern, Künsten und Gewerben Bezahlung des Kost=, Unterrichts= und Lehrgeldes und der gemachten Auslagen. wegen Preußen stellt hier ebenso wie Kurhessen, Sachsen, Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz die zu Nr. 3 erwähnte Ausnahme auf. Die Verjährungsfrist beträgt 6 Monate: code civil, Baden; 2 Jahre „ vergl. Nr. 3. 3 9 4 5. Forderungen der Fabrikarbeiter, Handwerksgesellen, Tagelöhner und anderer gemeiner Handarbeiter wegen rückständigen Lohns (Preußen §. 1, 5). Uebereinstimmend Kurhessen (§. 1, 3), Nassau (§. 1, 5), Sachsen (§. 1017, 11), Waldeck (§. 1, 5), Reuß d. L. 11), Reuß j. L. (§. 1, 10); (§. 1, Weimar (§. 2, 2) und Schwarzburg=Rudolstadt (§. 2, 10) fügen hinzu mit Einschluß der öffentlichen Arbeitsanstalten Altenburg (§. 1, 8): einschließlich der Handwerker, welche für Fabrikanten oder Fabrikverleger die von demzu vertreibenden Waaren auch außerhalb der Fabrik fertigen; selben Braunschweig (§. 2, 3), Alten¬ (§. 2, 3), Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg = Strelitz (§. 1, 2), Hannover Schwarzburg=Sondershausen (§. 3, c), Schaumburg=Lippe Schwarzburg=Rudolstadt (§. 2, 10), burg 1, 8), (8. Lippe (§. 2, 3) bezeichnen die Ansprüche dahin: wegen rückständigen Lohns, bedungenen Kostgeldes und 3), G. 1 als Theil des Lohns etwa zugesagter Vortheile; sonstiger Koburg, Gotha (§. 1, 4) wegen Arbeitslohns und Auslagen Meinigen (Art. 1, 4): wegen Lohns, Kostgeld und anderer zugesagter Reichnisse und Auslagen; Württemberg (Art. 1, 3): wegen rückständiger Löhne, wegen ihrer Emolumente und Auslagen für die Dienste herrschaft, Bremen (§. 2, 10) und dresd. Entwurf (Art. 407, 10): wegen des Lohns und anderer Dienstbezüge, sowi der bestrittenen mit ihrem Dienste verbundenen Auslagen; wegen Bayern (Art. 3, 8) zählt hierher: Forderungen der Gesellen, Tagelöhner und Arbeiter wegen ihres Dienst= oder Arbeitslohns und sonstiger aus dem Dienst= oder Arbeitsverhältnisse hervorgehender Ansprüche; code civil (Art. 2271), Baden: der Arbeiter und Tagelöhner wegen Bezahlung ihres Tagelohns, ihrer Lieferungen und ihres Gehalts Hessen (Art. 16): der Gesellen und Tagelöhner auf Jahlung ihres Arbeits=, Dienst= und Tagelohns. Die Verjährungsfrist beträgt: code civil, Baden; 6 Monate: 1 Jahr: Hessen; Schwarzburg=Sondershausen; Preußen, Hannover, Nassau, Braunschweig, „ 2 Mecklenburg=Schwerin, Mecklenburg=Strelitz, Kurhessen, Bayern, Sachsen, Württemberg, 3 „ Altenburg, Koburg, Gotha, Schwarzburg=Rudolstadt, Neuß ä. und j. L., Schaumburg=Lippe, Bremen, dresd. Entwurf; Weimar, Meiningen, Waldeck, Lippe. 1 „ 6. Forderungen der Fuhrleute und Schiffer hinsichtlich des Fuhrlohns und Fracht, sowie ihrer Auslagen (Preußen §. 1, 6). geldes, Gleichlautend: Hannover (§. 2, 4), Nassau (§. 1, 6), Kurhessen (§. 1, 5), Mecklenburg=Schwerin und Mecklen¬ (§. 1, 5), Lippe (§. 1, 3), Waldeck (§. 1/16 burg=Strelitz (§. 1, 3), Braunschweig (§. 2, 4), Lippe=Schaumburg Schiffer) ohne Hessen (Art. 16): Forderungen der Fuhrleute wegen Fuhrlohns; , Vorspanngeber und Bayern (Art. 3, 7): Forderungen der Frachtfuhrleute, Schiffer, Lohnkutscher, Leinreiter, Boten wegen Bezahlung des Fracht= und Fahrgeldes, des Lohns und der Auslagen; zum Zuge oder zum Meiningen (Art. 1, 2): Forderungen der Fuhrleute, Vermiether von Geschirren und Thieren der Auslagen; Reiten und der Boten hinsichtlich des Frachtgeldes, des Fuhr=, Boten= und sonstigen Lohns und 3, d): Forderungen Weimar (§. 2, 4), Schwarzburg=Rudolstadt (§. 2, 11), Schwarzburg = Sondershausen (S. Fuhrlohns, Frachtder Pferdeverleiher, Miethkutscher, Fuhrleute, Schiffer und Boten hinsichtlich des Miethgeldes Schiffer, geldes und Botenlohns, sowie ihrer Auslagen; ebenso Koburg, Gotha (§. 1, 2), nur fehlen die

5 Anlage III. Uebersicht des hinsichtlich der sog. kurzen Verjährung in Deutschland geltenden Rechts. der Sachsen (§. 1017, 3) und Württemberg (Art. 1, 5): Forderungen der Post= und Telegraphenanstalten, Verwaltung von Eisenbahnen (Eisenbahnämter), der Schiffer, Frachtfuhrleute, Lohnkutscher, Boten und Pferdeverleiher, an Porto, Briefträgerlohn, Telegraphengebühren, Frachtgeld, Fuhrlohn, Botenlohn und für Pferdemiethe, sowie hinsichtlich der bei dem Waaren= und Personentransporte gehabten Auslagen; Württemberg führt überdies die Lagerhäuser auf; Altenburg (§. 1, 4), Reuß d. L. (§. 1, 4), Reuß j. L. (§. 1, 3) lassen hiervon die Telegraphenanstalten bezw. Eisenbahnen, Schiffer weg; Altenburg gedenkt dabei der Flößer, Bremen (§. 2, 11) und dresd. Entwurf (Art. 407, 11): Forderungen der Eisenbahnverwaltungen, Schiffer, Frachtfuhrleute, Lohnkutscher und Boten an Fracht= und Fuhrgeld und Botenlohn, sowie für die bei dem Waarenund Personentransporte gehabten Auslagen. Verjährungsfrist: abgesehen vom code civil und Baden, welche diese Klasse von Ansprüchen nicht kennen, wie unter Nr. 5. 7. Forderungen der Gast= und Speisewirthe für Wohnung und Beköstigung (Preußen §. 1, 7). Die anderen Gesetze varüren im Ausdruck. Hannover (§. 2, 5) und Braunschweig Ebenso Waldeck (§. 1, 7). (§. 2, 5) sprechen von Gast= und Schankwirthen aller Art, Nassau (§. 1, 7), Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg¬ Strelitz (§. 1,4), Weimar (§. 2, 5), Schwarzburg=Rudolstadt (§. 2, 12), Schwarzburg=Sondershausen (§. 3, e), Reuß d. L. F. 1, 5), Reuß j. L. (§. 1, 4), Schaumburg=Lippe (§. 1, 6), Lippe (§. 1, 4) von Gast=, Schank= und Speisewirthen; Altenburg (§. 1, 9) von Gast=, Schank=, Speisewirthen und Kostgebern; Kurhessen (§. 1, 4) von Gast=, Speise= und sonstigen Wirthen; Koburg, Gotha (§. 1, 3) von Gast=, Schank=, Speise= und anderen Wirthen; Hessen (Art. 15 von Gast=, Speise= Kaffee= und anderen Wirthen; Bayern (Art. 3, 6) von Wirthen; Württemberg (Art. 1, 2) von Wirthen und Kostreichern; Meiningen (Art. 1, 3) von Wirthen und Kostgebern; code civil (Art. 2271) von Hoteliers und Traiteurs; Baden (Satz 2271) von Hauswirthen und Kostgebern. Als nähere Bezeichnung der Forderungen finden sich die Ausdrücke: Wohnung, Nachtlager, Beherbergung; Beköstigung, Speisen und Getränke; Beköstigung und Getränke. Kurhessen, Meiningen, Altenburg, Koburg, Gotha, Schaumburg=Lippe fügen Aufwartung (Bedienung) hinzu. Hannover, Bayern, Württemberg, Mecklenburg=Schwerin, Mecklenburg=Strelitz, Braunschweig, Meiningen, Altenburg, Koburg, Gotha, Schwarzburg=Rudolstadt, Schwarzburg-Sondershausen, Neuß ä. und j. L., Schaumburg=Lippe, Lippe bringen ferner darunter die damit in Verbindung stehenden baaren Auslagen, andere für die Gäste gemachte Auslagen, sonstige für ihre Gäste bestrittene Bedürfnisse und Auslagen. Mecklenburg=Schwerin, Mecklenburg=Strelitz, Weimar, Schwarzburg=Sondershausen: Spielgeld; Hessen: Billard= und andere Spielgelder; Hessen außerdem: alle durch die Ausübung der Wirthschaftsgerechtigkeit entstandenen Forderungen. Am erschöpfendsten sprechen sich Sachsen (§. 1017, 4), Bremen (§. 2, 2) und der dresd. Entwurf (Art. 407, 2) aus: Forderungen der Gastwirthe und Derjenigen, welche Speisen und Getränke irgend einer Art gewerbmäßig verabreichen (oder verschänken), für Wohnung, Beköstigung und sonstige für ihre Gäste gewährte Bedürfnisse und bestrittene Auslagen Nassau (§. 2, 5) unterwirft der kürzeren Verjährung auch die Forderungen für Pflegewohnung und Beköstigung von Seiten solcher Personen, die nicht Gastwirthe sind. Vergl. Nr. 3. Verjährungsfrist: 6 Monate: code civil, Baden; Hessen; Jahr: Schwarzburg=Sondershausen; Preußen, Hannover, Nassau, Braunschweig 2 „ 3 Kurhessen, Bayern, Sachsen, Württemberg, Mecklenburg=Schwerin, Mecklenburg=Strelitz, 9 Altenburg, Koburg, Gotha, Schwarzburg=Rudolstadt, Reuß ä. und j. L., Schaumburg = Lippe, Bremen, dresd. Entwurf, Weimar, Meiningen, Waldeck, Lippe, Nassau in Ansehung der am Schlusse gedachten Forderungen. 4 „ 8. Forderungen der Kirche, der Geistlichen und anderer Kirchenbeamten wegen der Gebühren für kirchliche Handlungen (Preußen §. 2, 1). Weimar Uebereinstimmend: Hannover (§. 3, 1), Nassau (§. 2, 1), Braunschweig (§. 3, 1), Lippe (§. 2, 1), G. 3, 1), Waldeck (§. 1, 8), Schwarzburg=Sondershausen (§. 2, c); Schaumburg=Lippe (§. 1, 7) fügt einerseits „Schulbeamte andererseits und sonstige Accidenzgebührene hinzu. Altenburg (§. 1, 11): Forderungen der Kirchen, der Geistlichen und anderer Kirchenbeamten und Kirchendiener, der Schullehrer und Schuldiener wegen der Gebühren für kirchliche und andere Amtshandlungen. 0 Reuß d. L. Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz (§. 1, 10), Schwarzburg=Rudolstadt (§. 2, 1), (§. 1, 12), Reuß j. L. (§. 1, 13): Forderungen der Geistlichen und sonstigen Kirchendiener (der Kirchen= und Schuldiener) an den ihnen zufließenden Stol= und sonstigen Accidenzgebühren; Allgemeiner Theil. Anlage III. Verjährung. 2

Anlage III. Uebersicht des hinsichtlich der sog. kurzen Verjährung in Deutschland geltenden Rechts. 6— Koburg, Gotha (§. 1, 7), Meiningen (Art. 1, 7): Forderungen der Kirche und deren Diener; Sachsen (§. 1017, 13): der Kirche und Schulen, sowie der Kirchen= und Schuldiener für die Gebühren für kirchliche und andere Amtshandlungen. Verjährungsfrist: Mecklenburg = Schwerin, Mecklenburg = Strelitz, Koburg, Gotha, Altenburg, 3 Jahre: Sachsen, Schwarzburg=Rudolstadt, Reuß ä. u. j. L., Schaumburg=Lippe; 4 Jahre: Preußen, Hannover, Nassau, Braunschweig, Weimar, Meiningen, Schwarzburg=Sondershausen, Waldeck, Lippe. In Kurhessen, Bayern, Württemberg, Baden, den Gebieten des code civil, Hessen, Bremen, dresd. Entwurf, fehlt eine solche Bestimmung. 9. Forderungen a) der Kommissarien öffentlicher Behörden, der Justizkommissarien: Preußen (§. 2, 2); der Staats=, städtischen und Gemeindebeamten: Hannover (§. 3, 2), Braunschweig (§. 3, 2), Schaumburg¬ Lippe (§. 1, 8); der Staats= und Gemeindebeamten und Diener: Koburg, Gotha (§. 1, 8), Meiningen (Art. 1, 8), Lippe (S. 2, 2); der öffentlichen Behörden jeder Art: Sachsen (§. 1017, 12), Reuß d. L. (§. 1, 13), Reuß j. L. (§. 1, 12); der öffentlichen Behörden jeder Art, der Staats= und Gemeindebeamten und Diener: Altenburg (§. 1, 12), der öffentlichen Behörden mit Einschluß der Postbehörden und der bei diesen oder jenen angestellten Diener: Schwarzburg=Rudolstadt (§. 2, 2), Schwarzburg = Sondershausen (§. 2, b) der Bürgermeister, Ortsgerichtsvorsteher und anderer in öffentlicher Funktion stehender Personen: Hessen (Art. 14, 3); der Landoberschultheißen, der Civilstandsbeamten, der Bürgermeister, der Feldgerichtsschöffen, der Gerichtsvollzieher: Nassau (§. 2, 2); der Gerichtsvollzieher: code civil (Art. 2272); der Gerichtsdiener: Baden (Satz 2272), Bremen (§. 2, 7); wegen Gebühren und Auslagen (Verläge): Preußen, Hannover, Nassau, Sachsen, Braunschweig, Altenburg, Meiningen, Koburg, Gotha, Schwarzburg=Rudolstadt, Reuß ä. u. j. L., Schaumburg=Lippe, Lippe, Bremen; wegen Gebühren: Hessen; wegen der Gebühren für die Akte (Schriften), die sie zustellen und für die Aufträge, welche sie vollziehencode civil, Baden; wegen der Sporteln, Stempel, Porto und anderer Taxgebühren, einschließlich der Dispensations= und Be zeugungsgelder: Schwarzburg=Sondershausen (§. 2, b). Vergl. Nr. 15; b) der gerichtlichen Anwälte und Notare: Preußen a. a. O., Württemberg (Art. 1, 7), Koburg, Gotha a. a. O., Lippe (§. 2, 2); der Sachwalter: Reuß ä. L. (§. 1, 13); der Advokaten: Waldeck (§. 1, 9); Bayern (Art. 2), Hessen (Art. 11), Oldenburg (§. 10, 3), Meiningen der Anwälte: Nassau (§. 2, 2), Weimar (§. 3, 2), code civil (Art. 2273), Baden; 1 8), (Art. 1, 8); der Sachführer und Anwälte: Schaumburg=Lippe (S. der Anwälte und anderer zur Vornahme advokatorischer Geschäfte ermächtigten Personen, Notare: Schwarzburg¬ Rudolstadt (§. 2, 4); Mecklenburg=Strelitz, Reuß j. L., Bremen a. a. O. der Advokaten und Notare: Sachsen, Mecklenburg=Schwerin Braunschweig (§. 3, 2), Altenburg (§. 1, 12); der Sachführer, Anwälte und Notare: Hannover (§. 3, 2), 8); 1, der Anwälte, Sachwalter und Notare: Kurhessen (8. der Rechtsanwälte, Advokaten und Notare: Schwarzburg=Sondershausen, dresd. Entwurf; wegen Gebühren und Auslagen: sämmtliche Gesetze mit Ausnahme von Reuß ä. L., welches von Forderungen für übernommene Mühwaltungen spricht; c) der Medizinalpersonen mit Ausnahme der Apotheker: Preußen a. a. O.; übereinstimmend Hannover, Braun-Waldeck, Lippe; zum Theil wird von ihnen schweig, Weimar, Meiningen, Altenburg, Schwarzburg=Sondershausen, jedoch der Ausnahme nicht gedacht; der Medizinalpersonen einschließlich der Chirurgen und Hebammen: Koburg, Gotha; der Medizinalpersonen mit Einschluß der Thierärzte, Hebammen, Barbiere: Nassau; der Medizinalpersonen, Hebammen, Barbiere: Schwarzburg Rudolstadt, Baden; der Aerzte, Wundärzte: code civil (Art. 2272) (Art. der Aerzte, Wundärzte, Hebammen: Württemberg 1,7);

7 Anlage III. Uebersicht des hinsichtlich der sog. kurzen Verjährung in Deutschland geltenden Rechts. der Aerzte aller Art und Hebammen: Kurhessen (§. 1, 8); Schaumburg=Lippe fügt Badere hinzu, der Aerzte, Wundärzte, Barbiere (Bader), Hebammen: Bayern (Art. 3, 1), Hessen (Art. 14, 1), Reuß j. und d. L., Hebammen, Barbiere: Sachsen (§. 1017, 12 und 2) dresd. der Aerzte, Wundärzte (Chirurgen), Thierärzte, Entwur 6), Bremen (§. 2, 6); letzteres fügt hinzu und sonstige Medizinalpersonen Art. 407 Wundärzte, Thierärzte, Jahnärzte, Bader und Hebammen: Mecklenburg=Schwerin und Mecklender Aerzte, burg=Strelitz (S. 8); 1 wegen ihrer Gebühren und Auslagen: Preußen, Hannover, Württemberg, Braunschweig, Meiningen, Altenburg, Gotha, Schwarzburg=Rudolstadt, Schwarzburg=Sondershausen, Schaumburg, Lippe, Sachsen Koburg, (letzteres nur hinsichtlich der Aerzte, Chirurgen und Thierärzte; die Forderungen der Barbiere und Hebammen werden ebenso wie von Reuß ä. und j. L. als Forderungen aus ihrem Gewerbebetriebe bezeichnet); wegen ihrer Honorare, Gebühren und Auslagen: Weimar, Nassau; für Besuche, Dienstleistungen und Lieferungen: dresd. Entwurf, Bremen; für ihre Kunstverrichtungen, Besuche und Arzneimittel: Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz; wegen ihrer Besuche, Operationen (Verrichtungen) und Arzneien: code civil, Baden; hinsichtlich ihrer Honorare mit Einschluß der Vergütung für Besuche und deshalb unternommene Reisen: Kurhessen; für Dienstleistungen und Lieferungen: Hessen; für ärztliche Hilfe, Besuche, Kunstverrichtungen und gelieferte Arzneien: Bayern; d) der Feldmesser und Kondukteure: Preußen, Hannover, Meiningen, Altenburg, Schwarzburg=Sondershausen, Lippe a. a. O.; Nassau; der Feldmesser und Marktscheider: Württemberg, Mecklenburg=Schwerin, Mecklenburg = Strelitz, Weimar, der Feldmesser: Sachsen (§. 1017 2) Koburg Schaumburg = Lippe, dresd. Entwurf; Gotha, Schwarzburg=Rudolstadt, Hessen; der Geometer und Feldgeschworenen: Bremen (§. 2, der Schiffs=, Güter= und Feldmesser: 7); Forderungen, die aus ihrem Geschäftsbetriebe spricht von wegen ihrer Gebühren und Auslagen nur Sachsen herrühren; e) Meiningen; Hannover, Braunschweig der Auktionskommissarien: Preußen, der Auktionshalter: Lippe; Altenburg, Schwarzburg=Sondershausen, der Auktionatoren: Mecklenburg=Schwerin, Mecklenburg=Strelitz, Schwarzburg=Rudolstadt, Schaumburg=Lippe: für ihre Verrichtungen und dabei gehabten Auslagen: Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg = Strelitz, wegen ihrer Gebühren und Auslagen: die übrigen; !) (§. 1, 12). Bremen fügt die Ausmiener hinzu; der Taxatoren wegen ihrer Gebühren und Auslagen: Altenburg 8) der bei den Gerichten zugelassenen Rechnungssteller wegen ihrer Gebühren und Auslagen aus den von ihnen bei (§. 10, 2); Gericht und außer Gericht vorgenommenen Geschäften: Oldenburg Braunschweig, Schwarzburg=Rudolstadt, Schwarzburg-Nassau, der Mäkler (Makler): Preußen, Hannover Lippe Sondershausen, Waldeck, Lippe=Schaumburg Württemberg (Art. 1, 7, 5); Bayern (Art. 3, 5), der Mäkler, Spediteure: Kurhessen (§. 1, 5), der Spediteure, Mäkler, Agenten: Sachsen (§. 1017, 1 u. 2), Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg¬ Strelitz Altenburg, Reuß d. L. (§. 1, 1, 3), Reuß j. L. (§. 1, 1, 2); der Spediteure, Mäkler, Lottoriekollekteure: dresd. Entwurf (Art. 407, 9), Bremen (§. 2, 9) Hannover, Nassau, Bayern, Braunschweig, Schwarzburgwegen ihrer Gebühren und Auslagen: Preußen, =Lippe, Lippe, Württemberg; letzteres nur hinsichtlich der Rudolstadt, Schwarzburg=Sondershausen, Schaumburg Mäkler die Spediteure sind unter die Kategorie unter Nr. 6 gebracht; wegen Fuhrlohns, Frachtlohns und Mäkelgeldes, der Vergütung für Besorgung und baare Auslagen: Kurhessen; für ihre Verrichtungen und dabei gehabte Auslagen: Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz; für die Forderungen aus ihrem Geschäftsbetriebe: dresd. Entwurf, Bremen, Sachsen; letzteres stellt die Spediteure, ebenso wie Altenburg, Reuß ä. und j. L. die Spediteure und Mäkler, unter die Kategorie unter Nr. 1 und statuirt bezüglich dieser die daselbst gedachte Ausnahme; i) der Kommissionäre: Kurhessen (§. 5, 1); Mecklenburg=Schwerin, Mecklenburg=Strelitz; der Kommissionäre, Lohnbedienten: der Lohnbedienten, Wäscherinnen: Sachsen (§. 1017, 2), Altenburg (§. 1, 3), Reuß d. L. (§. 1, 3), Reuß j. L. G. 1, 2); wegen Vergütung für Besorgungen und baare Auslagen: Kurhessen; für Verrichtungen und dabei gehabte Auslagen: Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg = Strelitz;

Anlage III. Uebersicht des hinsichtlich der sog. kurzen Verjährung in Deutschland geltenden Rechts. 8 für von ihnen geleistete Dienste und Handreichungen: Altenburg; Forderungen aus ihrem Geschäftsbetriebe: Sachsen, Reuß ä. und j. L. überhaupt aller derjenigen Personen, welche zur Besorgung bestimmter Geschäfte öffentlich bestellt oder k) zugelassen sind oder sonst aus der Uebernahme einzelner Arten von Aufträgen ein Gewerbe machen (aus der Leistung gewisser Dienste und Handreichungen ein Gewerbe machen), wegen ihrer Gebühren und Auslagen: Württemberg (Art. 1, 7), Braunschweig (§. 3, 2), Preußen (§. 2, 2), Hannover (§. 3, 2), Nassau (§. 2, 2), Schwarzburg=Rudolstadt (§. 2, 4), Schwarzburg Waldeck (§. 1, 9), Meinin gen (Art. 1, 8), Altenburg (§. 1,12), Sondershausen (§. 2, d), Schaumburg=Lippe (§. 1, 8), Lippe (§. 2, 2, 3), Bayern (Art. 3, 5); letzteres: wegen ihrer Provisionen, Gebühren und Auslagen; der Personen, welche zur Besorgung gewisser Geschäfte öffentlich bestellt oder zugelassen sind, wegen ihrer Honorare, Gebühren und Auslagen: Weimar (§. 3, 2); der Personen, welche aus der Uebernahme einzelner Arten von Aufträgen und der Leistung gewisser Dienste ein Gewerbe machen: Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz (§. 1, 7); der Personen, welche aus der Leistung gewisser Dienste ein Gewerbe machen, sofern die Forderungen aus ihrem Geschäftsbetriebe herrühren: Sachsen (§. 1017, 2), Altenburg (§. 1, 3), Reuß d. L. (§. 1, 3), Reuß j. L. (§. 1, 2 der Personen, welche zur Besorgung gewisser Geschäfte öffentlich bestellt oder zugelassen sind, wegen ihrer Gebühren und Auslagen; der Personen, welche aus der Leistung von Diensten und Besorgung von Aufträgen ein Gewerbe machen, sofern die Forderungen aus ihrem Geschäftsbetriebe herrühren: dresd. Entwurf (Art. 407, 7, 9) Bremen (§. 2, 7, 9). H der Zeugen und Sachverständigen wegen ihrer Gebühren und Auslagen: Mecklenburg=Strelitz, Braunschweig Preußen, Hannover, Nassau, Württemberg, Mecklenburg=Schwerin, Weimar , Meiningen, Altenburg, Waldeck, Schwarzburg=Sondershausen, Schaumburg=Lippe, Lippe, Bremen, Entwurf; die Urkundspersonen fügen hinzu: Koburg, Gotha, Schwarzburg=Rudolstadt. dresd. Das sächs. G. B. bestimmt (§. 1017, 12), daß die Forderungen der öffentlichen Behörden, Advokaten, Notan, Chirurgen und Thierärzte wegen Gebühren und Verlägen der kurzen Verjährung nur dann unterworfen sind, Aerzte sie diesen aus Geschäftsverhältnissen gegen Privatpersonen zustehen. wenn Die Verjährungsfrist beträgt: 3 Jahre: Kurhessen, Bayern, Sachsen, Württemberg, Mecklenburg=Schwerin, Mecklenburg=Strelit Altenburg, Koburg, Gotha, Schwarzburg=Rudolstadt, Schaumburg=Lippe, Reuß### und j. L., Bremen, dresd. Entwurf, „ 4 Preußen, Hannover, Nassau, Braunschweig, Weimar, Meiningen, Waldeck, Schwarzburg, Sondershausen, Lippe; 5 „ Oldenburg. Der code civil und Baden setzen 1 Jahr für die Forderungen der Aerzte, Wundärzte, Gerichtsvollzieher, 2 Jahre für diejenigen der Anwälte, wenn der Prozeß beendigt ist, 5 Jahre bei unbeendigter Sache. Hessen hat 2 Jahre als Regel und während der Dauer der Vollmacht der Anwälte 5 Jahre. 10. Forderungen der Haus= und Wirthschaftsoffizianten, für Handlungsgehilfen, des Ge¬ (Preußen §. 2, 3). findes Ebenso Waldeck (§. 1, 10); Weimar (§. 2, 3) fügt hinzu: „und sonstige Geschäftsgehilfen=, Nassau (§. 2, 32 „Hauslehrere; Reuß d. L. (§. 1, 15) und Reuß j. L. (§. 1, 11): „Hauslehrer und Privatkopisten; Württemberg 1, 3): überhaupt in Privatdienstverhältnissen stehende oder gestandene Personen (Art. Sachsen (§. 1017, 10): Forderungen der Haus= und Wirthschaftsbeamten, Hauslehrer, Erzieherinnen, Privat¬ 1 Handlungsgehilfen und anderer Geschäftsgehilfen, Privatkopisten und des Gesindes, sekretäre Koburg, Gotha (§. 1/4) Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz (§. 1, 2), Meiningen (Art. 1, 4), Schwarzburg=Rudolstadt (§. 2, 5, 10), Schwarzburg=Sondershausen (§. 2, 6, §. 3, c), Lippe (§. 2, 3) lassen davon handere Geschäftsgehilfen, Privatkopistene weg; Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz sprechen von „Handlungsgehilfen, Gehilfen der Fabrikanten und Künstler=, Meiningen von Gehilfen und Geschäftsführern; Koburg, von Gehilfen, Lohnschreibern, Werk= und Geschäftsführerne; Schwarzburg=Rudolstadt und Schwarzburg¬ Gotha Sondershausen von Handlungs= und Apothekergehilfen, Gehilfen der Künstlere, Lippe von „ Werkführerne dresd. Entwurf (Art. 407, 10), Bremen (§. 2, 10): Forderungen der Personen, welche in Privatdienstverhält, nissen stehen, insbesondere: wie Sachsen; Hannover (§. 3, 3, §. 2, 3), Braunschweig (§. 3, 3, §. 2, 3): der Dienstboten, einschließlich der Wirthschaftsverwalter und Haushälterinnen, der Hauslehrer, Erzieherinnen und Privatsekretäre, der Gehilfen der Künstler; Altenburg (§. 1, 6, 8) fügt dem hinzu: „Privatkopisten, Geschäftsführer, Handlungs= und sonstige Geschäftsgehilfen=, Lippe=Schaumburg (§. 1, 3): „ Apotheker=, Handlungs= und andere dergleichen Gehilfen; V

9 Anlage III. Uebersicht des hinsichtlich der sog. kurzen Verjährung in Deutschland geltenden Rechts. Hauslehrer Kurhessen (§. 1, 3): Forderungen der Apotheker=, Handlungs= und anderer dergleichen Gehilfen, und Privatscribenten, Bayern (Art. 3, 8), Hessen (Art. 16): Forderungen der Dienstboten und Gehilfen; code civil (Art. 2272), Baden (Satz 2272): Forderungen der Dienstboten, welche sich jahreweise verdingen; an Gehalt, Lohn und anderen Emolumenten (Dienstbezügen): Preußen, Hannover, Nassau, Sachsen, Weimar Braunschweig, Meiningen, Koburg, Gotha, Altenburg, Schwarzburg=Rudolstadt, Schwarzburg=Sondershausen, Waldeck, Reuß d. und j. L., Schaumburg=Lippe, Lippe, Bremen, dresd. Entwurf; einzelne bringen auch die Auslagen darunter; wegen rückständigen Gehaltes, Arbeitslohns, bedungener Kostgelder und sonstiger als Theil des Lohns etwa zugesagter Emolumente: Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz; wegen rückständiger Löhne, Gehalt oder Pensionen, sowie wegen ihrer Emolumente und etwaiger Auslagen für die Dienstherrschaft: Württemberg; wegen ihres rückständigen Honorars: Kurhessen; wegen ihres Arbeits=, Tage= und Dienstlohns: Hessen; wegen ihres Dienst= und Arbeitslohns und sonstiger aus dem Dienst= oder Arbeitsverhältniß hervorgehenden Ansprüche: Bayern; wegen des Dienstlohns: code civil, Baden. Verjährungsfrist: 1 114 Hessen, code civil; Jahr: Baden, 2 Braunschweig, Schwarzburg=Sondershausen hinsichtlich der Gehilfen der Künstler; 9 Hannover 3 Bayern, Württemberg, Sachsen, Mecklenburg=Schwerin, Mecklenburg = Strelitz, Kurhessen, Altenburg, Koburg, Gotha, Schwarzburg=Rudolstadt, Reuß ä. und j. L., Lippe-Schaumburg, Bremen, dresd. Entwurf; Schwarzburg=Sonders-Meiningen, 4 Preußen, Hannover, Nassau, Weimar, Braunschweig, hausen, Lippe. Hannover Preußen (§. 2, 4), 11. Forderungen der Lehrherren hinsichtlich des Lehrgeldes: (§. 3, 4), Kurhessen (§. 1, 10), Nassau (§. 2, 4), Hessen (Art. 13, 3), Braunschweig (§. 3, 4), Schwarzburg=Sondershausen (§. 2, k), Waldeck (§. 1, 12), Schaumburg=Lippe (§. 1, 9), Lippe (§. 2, 4); Forderungen der Lehrherren und Lehrmeister hinsichtlich des Lehrgeldes und anderer im Lehrvertrage bedungenen Leistungen: Sachsen (§. 1017, 8), Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz (§. 1, 5), Koburg, Gotha (§. 1, 5), Meiningen (Art. 1, 5 ohne Lehrmeister), Schwarzburg=Rudolstadt (§. 2, 6), Reuß d. L. (§. 1, 9), Reuß j. L. (§. 1, 8), Altenburg (§. 1, 7); letzteres fügt Auslagen hinzu, Forderungen der Lehrherren und Lehrmeister wegen des Lehr= und Kostgeldes und wegen der für die Lehrlinge bestrittenen Auslagen: dresd. Entwurf (Art. 407, 5), Bremen (§. 2, 5); Forderungen der Lehrherren an Lehrgeld und Ersatz von Vorschüssen und Auslagen für die Lehrlinge: Württemberg (Art. 1, 6). Verjährungsfrist: 2 Jahre: Hessen; 3 wie zu Nr. 10. : 4 12. Rückstände an a) Zinsen, und zwar vorbedungenen: Preußen (§. 2, 5), Nassau (§. 2, 6), Württemberg (Art. 1, 9), Weimar (§. 1), Gotha, Koburg (§. 1, 9), Meiningen (Art. 1, 9), Waldeck (§. 1, 12); die mit einer besondern Klage gefordert werden können: Hannover (§. 3, 4), Braunschweig (§. 3, 4), Schwarzburg=Rudolstadt (§. 2, 7), Schwarzburg¬ Sondershausen (S. 2, 9), Schaumburg=Lippe (§. 1, 10), Lippe (§. 2, 5), Bremen (§. 2, 12), dresd. Entwurf (Art. 407, 12); im Allgemeinen Bayern (Art. 1), Hessen (Art. 9), Kurhessen (§. 1, 15); Kapitalzinsen: Baden (Satz 2277), Zinsen von dargeliehenem Geld: code civil (Art. 2277) Besondere Bestimmungen über Verjährung der Zinsen sind vorbehalten in Kurhessen (§. 1, 15): hinsichtlich der auf den Inhaber lautenden Werthpapiere; Weimar (Art. 1): hinsichtlich der auf den Inhaber lautenden Staatsschuldurkunden; Meiningen (Art. 10): hinsichtlich der herzogl. Sachsen=Meiningenschen Staatsschuldscheine und Landeskreditkassenobligationen; Schaumburg=Lippe (§. 1, 10): hinsichtlich der auf den Inhaber lautenden Schuldverschreibungen der Rentkammer. Allgemeiner Theil. Anlage III. Verjährung. 3

Anlage III. Uebersicht des hinsichtlich der sog. kurzen Verjährung in Deutschland geltenden Rechts. 10 In Bayern (Art. 1) sind die gesetzlichen Vorschriften über Erlöschung der Forderungen an die Staatskasse vorbehalten; b) Mieths= und Pachtgelder: Preußen, Hannover, Nassau, Bayern, Württemberg, Hessen, Baden, code Schwarzburg=Rudolstadt, Schwarzburg=Sondershausen, civil, Weimar, Braunschweig, Koburg, Gotha, Meiningen, Schaumburg=Lippe, Lippe, Bremen, dresd. Entwurf Waldeck, mit Ausnahme verpachtete Forderungen der Vermiether und Verpächter von Wohnungen und Ländereien — Landgüter, Gast= und dergleichen Wirthschaften, Apotheken, Fabrikanlagen und ähnlichen Etablissements —, aus Miethverträgen über Mobilien und Moventien: Kurhessen (§. 11, 12); 1 c) Pensionen: Preußen, Hannover, Weimar, Braunschweig, Koburg, Gotha, Meiningen, Schwarzburg Rudolstadt, Schwarzburg=Sondershausen, Waldeck, Lippe, Bremen, dresd. Entwurf; Hessen (Unterhaltsmittel), Bayer (Unterhaltsbeiträge); Besoldungen: Preußen, Hannover, Weimar, Braunschweig, Meiningen, Koburg, Gotha, Schwarzbur d) Rudolstadt, Schwarzburg=Sondershausen, Waldeck, Lippe, e) Alimente: Preußen, Hannover, Kurhessen, Nassau, Weimar, Braunschweig, Koburg, Gotha, Meiningen, (ausgenommen aus unehelicher Schwängerung, Art. 10), Schwarzburg=Sondershausen, Schwarzburg=Rudolstadt Waldeck, Lippe=Schaumburg, Lippe, Bremen, dresd. Entwurf; Bayern (Unterhaltsbeiträge), Hessen (Unterhaltsmitteh Baden (Unterhaltsgelder), Altenburg (einschließlich der verlegten), code civil (pensions alimentaires). Reuß j. und d. L. (Unterhalt), Renten: Preußen, Hannover, Kurhessen, Bayern, Württemberg (Art. 1, 10), Hessen, Weimar, Braunschweig !) Meiningen, Koburg, Gotha, Schwarzburg=Rudolstadt, Schwarzburg=Sondershausen, Waldeck, Bremen, dresd. Entwurf, Auszugsleistungen: Sachsen (§. 1017, 9), Württemberg, Kurhessen, Altenburg, Reuß ä. und j. L., 9) Forderungen aus dem lehn=, grund= oder zehntherrlichen Verbande wegen rückständiger Zinsen, Gülten h) Renten: Württemberg (Art. 1, 10); Zehnten, aller anderen zu bestimmten Zeiten wiederkehrenden Abgaben und Leistungen (es mag das Recht dazu en 1) dingliches oder persönliches, im Hypothekenbuche eingetragen sein oder nicht): Preußen, Hannover, Nassau, Weimal Braunschweig, Schwarzburg=Rudolstadt, Schwarzburg=Sondershausen, Schaumburg = Lippe, Lippe, Waldeck aller sonstigen Leistungen, welche jährlich oder in kürzeren regelmäßig wiederkehrenden Fristen zahlbar sind Entwurf, Bremen, Hessen (letzteres spricht statt von Leistungen von Gefällen?); dresd aller übrigen zu bestimmten Zeiten wiederkehrenden Geld= oder Naturalleistungen: Württemberg (Art. 1, 10 anderer jährlich oder in kürzeren bestimmten Fristen wiederkehrenden Leistungen, sofern die letzteren nicht al Theilzahlungen eines Kapitals anzusehen sind: Bayern Art. 1; Alles, was jährlich oder in kürzern periodisch wiederkehrenden Fristen zahlbar ist: code civil (Art. 2277), Baden k) aller anderen ständigen und unständigen Abgaben und Leistungen mit Einschluß derjenigen, die an den Staa zu richten sind: Koburg, Gotha; aller jährlich oder in kürzeren Fristen zu bestimmten Zeiten wiederkehrenden Abgaben und Leistungen an Ge Korporationen und Private; Rückstände an Gemeindeumlagen: Meiningen (Art. 1, 9, 10); meinden Rückstände an direkten Steuern und Gemeindeumlagen: Altenburg (§. 1, 14, 16); Rückstände öffentlicher Abgaben, welche an den Staat, an eine Gemeinde oder Korporation (Kirche ode sonst öffentliche Anstalt) zu entrichten oder zur Unterhaltung öffentlicher Anstalten (Sachen) aufzubringen sind: Weimal 4), Schwarzburg=Rudolstadt (§. 1), Schwarzburg = Sondershausen (§. 2, a); (§. 3 Rückstände an Staats= und Kommunalsteuern und Abgaben: Waldeck (§. 1, 13), Lippe (§. 1, 13); Weimar, Schwarzburg=Rudolstadt, Schwarzburg=Sondershausen nehmen davon aus alle dem Großherzog (Fürstenthum) mit anderen Staaten gemeinschaftliche indirekte Steuern. thum Weimar, Altenburg, Schwarzburg=Sondershausen erklären die kurze Verjährung auf hinterzogene Abgabe und Steuern für nicht anwendbar, Schwarzburg=Rudolstadt bestimmt: Enthält die unterlassene Entrichtung von Steuern oder Abgaben eine strafbare Kontravention gegen die Steuer= und Abgabengesetze, so verjährt die Nachforderung nur gleichzeitig mit der gesetzlichen Strafe, nie aber vor Ablauf von zehn Jahren, wenn die Strafbarkeit der Handlung auch durch Ablauf eines kürzeren Zeitraums erloschen sein sollte. Die Verjährungsfrist beträgt: 3 Jahre: Kurhessen, Sachsen, Württemberg, Koburg, Gotha, Altenburg, Schwarzburg=Rudolstadt Reuß ä. u. j. L., Schaumburg=Lippe, Bremen, dresd. Entwurf; 9 Preußen, Hannover, Nassau, Weimar (soviel die öffentlichen Abgaben betrifft), Braunschweig 4 Meiningen, Schwarzburg=Sondershausen, Waldeck, Lippe, 9 5 Bayern, Hessen, Baden, code civil; 9 10 Weimar, Schwarzburg=Rudolstadt (hinsichtlich der öffentlichen Abgaben und Steuern). In Preußen sind die Verjährungsfristen bei öffentlichen Abgaben durch das Gesetz vom 18. Juni 1840 besondergeordnet. Zur Hebung gestellte direkte oder indirekte Steuern, welche im Rückstande geblieben oder kreditirt sind,

Anlage III. Uebersicht des hinsichtlich der sog. kurzen Verjährung in Deutschland geltenden Rechts. verjähren in vier Jahren (§. 8). Bei den Eingangs=, Ausgangs= und Durchgangsabgaben, den in Folge der Jollvereinigungsverträge zu erhebenden Ausgleichsabgaben, der Branntwein=, Braumalz=, Mahl= und Schlachtsteuer, der Weinmost= und Tabacksteuer, den Salzablösungsgeldern, den Blei= und Zettelgeldern, den Wege=, Brücken=, Fähr¬ Waage= und Krahngeldern, den Kanal=, Schleusen=, Schifffahrts= und Hafenabgaben und den Niederlagegeldern kann der Betrag dessen, was zu wenig oder gar nicht erhoben worden ist, nur binnen einem Jahre, vom Tage des Eintritts der Zahlungsverpflichtung an gerechnet, nachgefordert werden (§. 7). Eine Nachforderung von Grundsteuern ist nur für das Kalenderjahr zulässig, in welchem die Nachforderung geltend gemacht wird (§. 5). Das Gleiche gilt von den Klassen=, Gewerbe= und persönlichen, auf besonderen Titeln beruhenden Steuern im Fall gänzlicher Uebergehung; eine abgesehen von vier Ausnahmen — völlig ausgeschlossen Nachforderung wegen zu geringen Ansatzes ist bei letzteren — (§. 6). Konkurrirt eine Steuer=Kontravention, so verjährt die Nachforderung nur gleichzeitig mit der Strafe (§. 10). Das Gesetz findet auch Anwendung auf öffentliche Abgaben, welche an Gemeinden, Korporationen sowie an städtische Kassen zu entrichten sind, oder als Provinzial=, Bezirks=, Kreis= oder Gemeinde=Lasten oder zur Unterhaltung öffentlicher Anstalten aufzubringen sind (§. 14). Auf Zurückzahlung der zuviel erhobenen Steuern und Abgaben der oben zu §. 7 bezeichneten Art findet ein Anspruch nur statt, wenn derselbe binnen Jahresfrist, vom Tage der Versteuerung an gerechnet, angemeldet und begründet wird. Im Falle der Zurückweisung des Anspruchs muß bei Strafe des Verlustes binnen sechs Wochen Rekurs eingewendet werden (§. 2). 13. Forderungen wegen Rückstände von Abgaben, die in Folge einer vom Staate besonders verliehenen Berechtigung an Privatpersonen zu entrichten sind, als Wege= und Brückengelder u. s. w.: Braunschweig (§. 3, 6), Altenburg (§. 1, 15), Preußen (§. 2, 6), Hannover (§. 3, 6), Weimar (§. 3, 4), Schwarz zburg=Rudolstadt (§. 1), Schwarzburg=Sondershausen (§. 2, b), Lippe (§. 2, 6). Verjährungsfrist: 3 Jahre: Altenburg; 4 Preußen, Hannover, Weimar, Braunschweig, Schwarzburg=Sondershausen, Lippe; 10 Schwarzburg=Rudolstadt. 14. Anspruch auf Erstattung (ausgelegter, vorgeschossener) Prozeßkosten von dem (dazu verpflichteten, verurtheilten) Gegner: Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz Preußen (§. 2, 7), Nassau (§. 2, 7), Hannover (§. 3, 7), G. 1, 9), 1, 11), Altenburg (§. 1, 17), Schwarzburg=Sondershausen (§. 2, h), Braunschweig (§. 3, 7), Meiningen (Art Waldeck Lippe (§. 2, 7), Bremen (§. 2, 13), dresd. Entwurf (Art. 407, 13). (. 1, 14), Schaumburg=Lippe (§. 1, 11), Verjährungsfrist: Mecklenburg = Strelitz, Altenburg, Schaumburg = Lippe, Bremen, 3 Jahre: Mecklenburg = Schwerin, dresd. Entwurf, 4 „ die übrigen. 15. Ansprüche auf Nachzahlung der von den Gerichten, Generalkommissarien, Revisionskollegien und Verwaltungsbehörden gar nicht oder zu wenig eingeforderten oder auf Erstattung der an dieselben zu viel gezahlten Kosten mit Einschluß der Stempel= und Portogefälle; ausgenommen bleiben jedoch die Werthstempel, welche mehr als ein Prozent betragen oder zu Verträgen und Schuldverschreibungen zu verwenden sind: Preußen (§. 2, 8); Aehnlich: Waldeck (§. 1, 15); Hannover (§. 3, 8), Braunschweig (§. 3, 8) und Lippe (§. 2, 8) sprechen nur von Gerichts= und Verwaltungsbehörden und lassen die Ausnahme weg; — mit Weimar (§. 3, 3): Ansprüche auf Nachzahlung der von den Gerichten und den Verwaltungsbehörden einschluß der Postanstalten — gar nicht eingeforderte oder bis zum richtigen Betrage noch nachgeforderte, sowie auf Erstattung der an dieselben über diesen Betrag gezahlten Kosten an Sporteln, Gebühren oder Auslagen und an Kostgeld; Schwarzburg=Rudolstadt (§. 2, 3): Anspruch auf Erstattung des an Kirchen= und Schuldiener sowie alle öffentliche Behörden zu viel Gezahlten. (Vergl. Nr. 8.) Verjährungsfrist: 3 Jahre: Schwarzburg=Rudolstadt, 4 9 die übrigen. Die folgenden Kategorien von Forderungen kennt das preußische Gesetz nicht. 16. Die Ansprüche gegen öffentliche Anwälte auf Auslieferung der ihnen als solchen anvertrauten Urkunden und sonstigen Akten, sowie Erstattung geleisteter Vorschüsse: Württemberg Art. 1, 7; dresd. Entwurf (Art. 407, 8), Bremen (§. 2, 8): der Parteien wider ihre Rechtsanwälte und Advokaten wegen 3°

Anlage III. Uebersicht des hinsichtlich der sog. kurzen Verjährung in Deutschland geltenden Rechts. 12 der diesen geleisteten Vorschüsse, sowie wegen Auslieferung der Urkunden und sonstiger aus Anlaß der Geschäftsbesorgung entstandenen oder anvertrauten Aktenstücke; Hessen (Art. 12): gegen Anwälte auf Auslieferung der ihnen als solchen anvertrauten Urkunden und sonstigen Aktenstücke, sowie auf Auszahlung der von ihnen für ihre Parteien bezüglich der besorgten Rechtssachen eingenom menen Gelder; Bayern (Art. 2): Mit Ablauf von 3 Jahren erlischt die Verantwortlichkeit der Anwälte für die Urkunden oder 11 Aktenstücke, welche ihnen zum Behufe der Führung eines Prozesses oder einer anderen Rechtsangelegenheit anvertrau sind. In derselben Frist erlischt der Anspruch gegen Anwälte wegen Rückzahlung empfangener Vorschüsse; code civil (Art. 2276), Baden: die Richter und Anwälte sind fünf Jahre nach der Entscheidung der Prozesse für die Aktenstücke nicht mehr verantwortlich. Die Gerichtsvollzieher sind nach zwei Jahren von der Vollziehung des Auftrags oder von der Zustellung der Akten, womit sie beauftragt waren, an gerechnet, für dieselben ebenfalls nicht mehr verantwortlich. Verjährungsfrist: 3 Jahre: Württemberg, Bremen, dresd. Entwurf, 9 5 Hessen. 17. Forderungen Derjenigen, welche bewegliche Sachen gewerbsmäßig verleihen, wegen des Leihgeldes: Sachsen (§. 1017, 5), Schwarzburg=Rudolstadt (§. 1, 13), Reuß d. L. (§. 1, 6), Reuß j. L. (§. 1, 5) Koburg, Gotha (§. 1, 10): wegen Gebühren für Verleihung von Büchern, Zeitschriften, Zeitungen, Musikalien und anderen beweglichen Sachen; Altenburg (§. 1, 10): der Verleiher beweglicher Sachen wegen des Leihgeldes für Gebrauch derselben. Verjährungsfrist: 3 Jahre. 18. Forderungen aus Veräußerungsverträgen, deren Gegenstand in Viktualien, Brenn material und anderen Bedürfnissen für die Haushaltung des Empfängers besteht, aus Vieh händeln jeder Art: Kurhessen (§. 1, 7, 13); Hessen (Art. 14, 5): aus allen Händeln mit Vieh, Frucht und sonstigen Landesprodukten; Altenburg (§. 1, 2): der die Landwirthschaft Betreibenden für ihre landwirthschaftlichen Erzeugnisse, jedoch mit Ausnah me solcher, womit der Schuldner ein kaufmännisches Geschäft oder Gewerbe betreibt; Reuß ä. L. (§. 1, 1): der Viktualienhändler für geleistete Waaren; Bremen (§. 2, 1): der Landleute und sonstigen Produzenten für gelieferte Waaren. Verjährungsfrist: 2 Jahre: Hessen; 9 die übrigen. 3 19. Honorarforderungen für Beiträge in Zeitschriften und Zeitungen, sowie die Gebühren und Forderungen für Abonnements auf dieselben und für Einrückungen: Württemberg Art. 1, 8. Verjährungsfrist: 3 Jahre. 20. Forderungen an die Käufer aus öffentlichen Mobiliarverkäufen: Oldenburg (§. 10, M Forderungen aus Auktionen: Waldeck (§. 1, 16). Verjährungsfrist: Waldeck; 4 Jahre: 9 5 Oldenburg. Anzuschließen ist noch Lübeck enthält sich der Aufzählung einzelner Klassen von Ansprüchen; es unterstellt alle rein persönliche Forderungen unterschiedslos einer zehnjährigen Verjährung (§. 1). Oldenburg (§. 1) läßt alle nicht verbrieften Forderungen aus Verträgen in 5 Jahren verjähren, insofern nicht das gemeine Recht eine kürzere Verjährung bestimmt. Ausgenommen werden die aus einem Gesellschaftsvertrage um¬ Beauftragungs= oder Bevollmächtigungsvertrage entsprungenen Forderungen; ingleichen diejenigen des Fiskus, welche auf Domanialregistern oder auf Domanialverleihungsscheinen beruhen. Eine verbriefte Forderung ist (§. 2) eine solchen über welche eine Urkunde vom Verpflichteten ausgestellt, wodurch, ihre Aechtheit vorausgesetzt, die Forderung oder der Vertrag, welcher der Klage zu Grunde liegt, seinen wesentlichen Bestandtheilen nach zu erweisen ist. Hessen unterwirft alle Klagen aus Forderungen, die sich weder auf eine Schuldurkunde gründen, noch eine den Werth von zehn Gulden Hauptgeld übersteigenden Gegenstand haben und die nicht bereits unter eine der von dem betreffenden Gesetze aufgestellten Kategorien von Forderungen mit kürzerer Verjährungsfrist fallen, einer fünfjährigen Verjährung.

13 Anlage III. Uebersicht des hinsichtlich der sog. kurzen Verjährung in Deutschland geltenden Rechts. Bremen macht (§. 2) zur Voraussetzung der dreijährigen Verjährung, daß zur Zeit, wo die Verjährungsfrist zu laufen beginnt, der Gläubiger und der Schuldner an einem im Norddeutschen Bunde oder in den süddeutschen Staaten belegenen Orte ihren Wohnsitz bezw. ihre Niederlassung haben. Koburg, Gotha (§. 12) erstrecken die kurze Verjährung nicht auf die durch Pfand gesicherten Forderungen; Württemberg (Art. 2) nicht auf die hypothekarisch oder durch Faustpfand versicherten Forderungen. Bayern (Art. 4) läßt die kurze Verjährung nicht eintreten, wenn für die betreffende Forderung bei ihrer Entstehung oder vor Ablauf der bezeichneten Verjährung eine schriftliche Anerkennung von dem Jahlungspflichtigen ausgestellt oder ein Faustpfand bestellt worden ist. Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz (§. 4, 5) und Altenburg (§. 11) geben für den Fall, daß ein Faustpfand bestellt worden, dem Gläubiger das Recht, auch nach Ablauf der Verjährungszeit, behufs seiner Be friedigung sich an das Faustpfand zu halten. III. Beginn der Verjährung. A. Regel. Der code civil und Hessen (Art. 2) unterstellen den Beginn der kurzen Verjährung den für die Verjährung im Allgemeinen maßgebenden Grundsätzen. Oldenburg läßt (§. 4) eine Modifikation dahin eintreten, daß bei unbestimmtem Borge die Verjährung erst mit Ablauf des Kalenderjahres beginnen soll, worin die Lieferung oder Leistung geschehen ist. Aehnlich Baden (Satz 2274a): „Da, wo die Jahlung nicht einzeln, sondern auf Rechnung geschiehte, soll die Verjährung laufen von da an, wo nach Ortssitte die Rechnung einzureichen ist, und wo darüber Zweifel ist, mit Ende des Rechnungsjahrese. Schwarzburg=Sondershausen (§. 6) läßt, wie bei allen persönlichen Forderungen, so bei den der kurzen Verjährung unterworfenen, die Verjährung beginnen mit dem letzten Dezember des Jahres, in welchem die Forderung entstanden oder, wenn dieselbe nicht sofort fällig war, in welchem sie fällig geworden. Das Gleiche geschieht seitens Bremens; nur wird (§. 3) die Verjährung von Schluß des Jahres an datirt, in welchem die Forderung rechtlich geltend gemacht werden konnte In Preußen (§. 5, 3), Meiningen (Art. 2), Waldeck (§. 2), Lippe (§. 4) beginnt die kurze Verjährung mit dem auf den festgesetzten Jahlungstag folgenden letzten Dezember, und wenn ein Jahlungstag nicht besonders festgesetzt ist mit dem letzten Dezember desjenigen Jahres, in welchem die Forderung (das Klagrecht) entstanden (klagbar geworden) ist. Württemberg (Art. 3) und Lübeck (§. 3) schließen sich dem an, setzen aber statt mit dem letzten Dezemberemit Ablauf des letzten Dezember= In Hannover (§ 5), Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg = Strelitz (§. 2), Braunschweig (§. 5), Schwarz= burg=Rudolstadt (§. 5) läuft die kurze Verjährung von dem auf den festgesetzten Zahlungstag oder den Eintritt einer gestellten Bedingung folgenden letzten Dezember und, wenn ein Zahlungstag oder eine Bedingung nicht verabredet von dem letzten Dezember desjenigen Jahres an, in welchem die Klage entstanden ist; in Weimar (§. 5): von dem letzten Dezember desjenigen Jahres an, in welchem die Forderung entstanden, oder wenn dieselbe nicht sofort fällig war, in welchem sie zahlbar geworden; in Bayern (Art. 3): mit Ablauf des letzten Tages des Jahres, in welchem die Forderung entstanden in Sachsen (§. 1018), Kurhessen (§. 2), Koburg, Gotha (§. 2, b), Reuß ä. L. (§. 2), Schaumburg = Lippe (§. 2): mit Schluß des Jahres (mit dem letzten Dezember des Jahres), in welchem die Forderung fällig geworden ist; in Altenburg (§. 3, 1), Reuß j. L. (§. 3, 2): mit Schluß des Jahres, in welchem die Ansprüche gefordert werden konnten; dresd. Entwurf (Art. 408): mit Schluß des Jahres, in welchem die Forderung rechtlich geltend gemacht werden konnte Preußen (§. 6), Hannover (§. 7), Nassau (§. 5), Bayern (Art. 5), Württemberg (Art. 3), code civil (Art. 2274), Baden, Hessen (Art. 19), Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz (§. 2), Weimar (§. 7), Braunschweig (S. 7), Meiningen (Art. 3), Koburg = Gotha (§. 3), Altenburg (§. 5), Schwarzburg = Rudolstadt (§. 6), Schwarzburg=Sondershausen (§. 8), Waldeck (§. 3), Lippe (§. 5), Lübeck (§. 4) sprechen dabei aus, daß der Beginn (Lauf) der Verjährung dadurch nicht gehindert (unterbrochen) werde, daß das Verhältniß, aus welchem die Forderung entstanden, fortgedauert hat. B. Ausnahmen. 1. Schwarzburg=Rudolstadt (§. 5, 3) lassen die Württemberg (Art. 3), Preußen (§. 5,1), Nassau (§. 3), Verjährung von Gebühren= und Auslagenforderungen, die einer Festsetzung (Genehmigung) durch die vorgesetzte (eine öffentliche) Behörde bedürfen, mit dem letzten Dezember bezw. mit Schluß des Jahres beginnen, in welchem die Forderungsberechtigten im Stande gewesen sind, die Feststellung (Genehmigung) nachzusuchen. Waldeck (§. 2), Lippe (§. 4, 1) bestimmen ferner: 2. Preußen (§. 5, 2), Schwarzburg=Rudolstadt (§. 5, 1), die in Prozessen und Untersuchungen vorkommenden Gerichtskosten, Stempel= und Portogefälle verjähren von dem 4 Algemeiner Theil. Anlage III. Verjährung.

Anlage III. Uebersicht des hinsichtlich der sog. kurzen Verjährung in Deutschland geltenden Rechts. 14 letzten Dezember des Jahres an, in welchem der Prozeß oder die Untersuchung durch rechtskräftiges Erkenntniß, Entsagung oder Vergleich beendet worden ist. Schwarzburg=Rudolstadt und Lippe ziehen darunter noch die Ansprüche der Zeugen und Sachverständigen bezw-Urkundspersonen. Sachsen (§. 1018) läßt Forderungen, welche Gerichten aus einem Rechtsstreit erwachsen sind, vom Schluß des Jahres an verjähren, in welchem der Rechtsstreit beendet worden. 3. Oldenburg (§. 10, 3) bestimmt: die Verjährung der Deserviten und Auslagen der Anwälte läuft von der letzten, aus den gerichtlichen Akten hervorgehenden Handlung des Anwalts an; Bayern (Art. 2): die Forderungen der Anwälte verjähren von dem Zeitpunkte an, da die Sache ihre Erledigung gefunden hat oder die Vollmacht des Anwalts erloschen ist; 11): die Klagen der Anwälte verjähren in zwei Jahren von der code civil (Art. 2273), Baden, Hessen (Art. Zeit an gerechnet, wo die Rechtssache, auf welche sich die Auslagen und Gebühren beziehen, durch rechtskräftige richterliche Entscheidung oder durch Vergleich oder Verzicht erledigt oder die Vollmachten der Anwälte erloschen sind. Während der Dauer der Vollmacht (in unbeendigt gebliebenen Sachen) verjähren die Klagen in fünf Jahren von dem Tage der Entstehung der Auslagen und Gebührenforderung an; Hessen (Art. 12): die Klage gegen Anwälte auf Auslieferung der ihnen als solchen anvertrauten Urkunden und sonstigen Aktenstücke, sowie die Klagen auf Auszahlung der von ihnen für ihre Parteien eingenommenen Gelder verjähren von der Zeit an, da die Rechtssachen, auf welche die Urkunden oder Geldeinnahmen sich beziehen, durch rechtskräftige richterliche Entscheidung oder durch Vergleich oder Verzicht erledigt oder die Vollmachten der Anwälte erloschen sind; dresd. Entwurf Art. 408, Bremen §. 3, 3: die Forderungen der Rechtsanwälte, Advokaten und Notar wider die Parteien mit Schluß des Jahres, in welchem die Rechtssache, von der die Forderung herrührt, durch rechts kräftiges Urtheil, Vergleich, Entsagung oder sonst erledigt worden, oder auf Antrag der Parteien ruhen geblieben, oder die Vollmacht sonst erloschen ist. Im Wesentlichen hiermit übereinstimmend: Sachsen (§. 1018), Württemberg (Art. 3), Altenburg (§. 3/3 Koburg=Gotha (§. 2, a), Reuß d. L. (§. 2), Neuß j. L. (§. 3), Schwarzburg=Rudolstadt (§. 5, 2), Mecklenburgs Schwerin und Mecklenburg=Strelitz (§. 2), Kurhessen (§. 2, 2), Schaumburg = Lippe (§. 2); die drei letzten sprechen nur von Anwälten. Württemberg, Bremen und der dresd. Entwurf erstrecken die Vorschrift auch auf die Forderungen der Parteien gegen die Anwälte u. s. w. Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz erklären dieselbe dagegen auf Forderungen aus außergerichtlichen Geschäftsverrichtungen für nicht anwendbar. Altenburg fügt hinzu: verfolgte jedoch die Zu fertigung der Gebührenliquidation schon früher, so beginnt der Lauf der Verjährung vom Schluß des Jahres, in welchem die Ueberhändigung der Liquidation geschahe. Schaumburg=Lippe und Kurhessen fassen außerdem die im Vollstreckungsverfahren entstandenen Kosten ins Auge und lassen diese vom Schluß des Jahres an verjähren, in welchem die letzte gerichtliche Handlung vorgenommen oder das Mandat des Anwalts erloschen ist. Schaumburg=Lippe datirt die Verjährung des Anspruchs auf Erstattung der Prozeßkosten ebenfalls von Schluf des Jahres an, in welchem der Prozeß beendigt ist. 4. Sachsen (§. 1018), Altenburg (§. 3), Schwarzburg=Rudolstadt (§. 5, 4), Reuß d. L. (§. 2), Reuß j. L. (§. 3): Bezieht sich die Forderung eines Arztes, Chirurgen (oder Thierarztes) auf eine bestimmte Kur, so entscheidet der Schluß des Jahres, in welchem die Kur sich endigt 1 5. Kurhessen (§. 2, 2): Rücksichtlich des Lohns der Dienstboten und Handwerksgesellen, des Honorars der Apotheker= und Handlungsgehilfen, Hauslehrer und Privatskribenten beginnt die Verjährung mit Ablauf des Jahres in welchem das Dienstverhältniß aufgelöst worden ist. Reuß d. L. (§. 2) und Reuß j. L. (§. 3) setzen einen gleichen Anfangstermin für die Forderungen der Haus und Wirthschaftsbeamten, Hauslehrer, Handlungsgehilfen, Privatkopisten und des Gesindes. Schaumburg=Lippe (§. 2) verfährt ebenso hinsichtlich der Forderungen der Gehilfen der Künstler, der Gesellen der Handwerker, der Apotheker=, Handlungs= und anderen dergleichen Gehilfen, der Dienstboten, Wirthschaftsoffizianten, Haushälterinnen, der Hauslehrer, Erzieherinnen, Privatsekretäre. 6. Im Gegensatze zu der sonst geltenden Regel läßt Bayern fällig gewordene Beträge an Renten, Unterhaltsbeiträgen, Mieth= und Pachtgeldern, Zinsen und anderen wiederkehrenden Leistungen von der jedesmaligen Verfallzeit an verjähren. IV. Hemmung der kurzen Verjährung. 1. Minderjährigkeit und derselben gleichgestellte Zustände. Nach der Vorschrift des code civil (Art. 2278) und in Baden (Satz 2278) laufen die in den Art. 2271 bis 2273, 2276 und 2277 geordneten Verjährungsfristen auch gegen Minderjährige und Entmündigte, vorbehältlich des Rückgriffs gegen die Vormünder. Das Gleiche gilt in Oldenburg (§. 5 sie läuft auch gegen die im gemeinen Recht in Ansehung der Verjährung

15 Anlage III. Uebersicht des hinsichtlich der sog. kurzen Verjährung in Deutschland geltenden Rechts. Das begünstigten Personena) und in Preußen vermöge des Gesetzes von 1840 §. 11 hinsichtlich der Steuerverjährung. preußische Gesetz von 1838 enthält keine derartige Bestimmung. Die Praxis hat aber die Vorschrift des genannten Gesetzes von 1840 auf die durch das Gesetz von 1838 eingeführten Verjährungen, als der ratio dieses Gesetzes entsprechend, übertragen (Koch, Kommentar 46 und 48 zu I. 9 §. 535 des A. L. R.). Bayern (Art. 6) und Württemberg (Art. 7) erklären die betreffenden Vorschriften dann für anwendbar, wenn die Forderung Unmündigen oder Minderjährigen, sofern dieselben einen Vertreter haben, oder solchen Personen zusteht welchen die Gesetze rücksichtlich der Verjährung die Rechte der Minderjährigen verleihen. Schwarzburg=Rudolstadt (§. 4) und Schwarzburg=Sondershausen (§. 5) ordnen allgemein an, daß die Verjährung persönlicher Ansprüche gegen Unmündige und Minderjährige, sofern sie einen Vertreter haben, läuft. Koburg, Gotha (§. 10) und Reuß ä. L. (§. 11) bestimmen, daß gegen Personen, welche einer Vertretung bedürfen, so lange diese nicht statt hat, eine kurze Verjährung nicht beginnen kann, und daß, tritt der Mangel erst während des Laufs der Verjährung ein, der Lauf der entsprechenden Zeit gehemmt wird. In Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg = Strelitz (§. 5) läuft die (kurze) Verjährung gegen Unmündige und Minderjährige, sofern sie einen Vertreter haben. Fällt der Mangel der Vertretung in den Lauf der Verjährung, so endet dieselbe nicht früher, als ein Jahr nach der erfolgten Bestellung des Vertreters bezw. nach erreichter Volljährigkeit oder sonstigem Wegfall des Grundes, vermöge dessen ein Vertreter hätte bestellt werden sollen. Hannover (§. 6), Braunschweig (§. 6) und Schaumburg=Lippe (§. 3) lassen die Verjährung gegen Minderjährige und denselben gleichgestellte Personen, sofern sie einen Vertreter haben, laufen. Tritt während des Laufes der Verjährung ein Mangel der Vertretung ein, so soll die Verjährung jedenfalls noch sechs Monate von der Bestellung des Vertreters an dauern. In Hessen (Art. 4) wird der Beginn der Verjährung gegen Minderjährige, Verschwender, Geisteskranke im Allgemeinen davon abhängig gemacht, daß sie einen Vertreter haben. Eine einmal begonnene kurze Verjährung kann auch während der Minderjährigkeit, Stellung unter Kuratel oder Geisteskrankheit des Berechtigten vollendet werden, allein die Vollendung wird, gleichviel ob der Minderjährige u. s. w. vertreten gewesen ist oder nicht, erst dann angenommen, wenn außer der gesetzlichen Verjährungszeit noch ein Jahr abgelaufen ist (Art. 19, 2). Sachsen, Bremen und der dresd. Entw. wenden die allgemeinen Bestimmungen über Hemmung der Verjährung auch auf die kurze Verjährung an. sprechen 2. Von anderen rechtlichen oder faktischen Hinderungsgründen — vergl. jedoch J. 3 — die Spezialgesetze nicht. Es wird Sache der Interpretation sein, festzustellen, ob die einzelnen Gesetze durch ihr Schweigen andeuten, daß dieselben nicht berücksichtigt werden sollen, oder ob sie davon ausgehen, daß insoweit die allgemeinen Grundsätze einschlagen. Dabei dürften die in einzelnen Gesetzen enthaltenen Bestimmungen über Ausschluß bezw. Beschränkung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht ohne Belang sein. 3. Einrede der Gestundung. Württemberg läßt (Art. 3) den Beginn der Verjährung durch Bewilligung einer unbestimmten Borgfrist nicht hemmen; ist jedoch ein bestimmter Jahlungstag festgesetzt, so soll die Verjährung erst vom Schluß des Jahres an laufen, in welches der Jahlungstag fällt. Weimar (§. 6) und Schwarzburg=Sondershausen (§. 7) erklären den Umstand, daß gebräuchlich eine Jahlungsfrist gestattet zu werden pflegte, für einflußlos, während besonders festgesetzte Zahlungsfristen allerdings den Anfang der Verjährung hemmen sollen. Unterbrechung der kurzen Verjährung. V. Preußen, Hannover, Sachsen, Hessen, Weimar, Braunschweig, Schwarzburg=Rudolstadt, Schwarzburg-Sondershausen, Lippe=Schaumburg, Lippe, Waldeck stellen besondere Vorschriften in dieser Richtung nicht auf; ebenso nicht der dresd. Entwurf. Im Uebrigen ist zu bemerken: 1. Das Anerkenntniß der Forderung läßt Nassau (§. 5) schlechterdings nicht als Unterbrechungsgrund gelten: Koburg, Gotha (§. 4) erkennen es an; nur darf über die zur Begründung desselben angeführten Thatsachen nicht der Eid angetragen werden; Kurhessen (§. 3), Schaumburg = Lippe (§. 4) und Bremen (§. 6) fordern, daß es schriftlich erfolgt ist und die darüber ausgestellte Urkunde mit dem Datum der Ausstellung versehen ist; Reuß ä. L. (§. 4) verlangt: ein schriftliches Schuldbekenntniß oder ein vor Gericht erfolgtes und zu Protokoll genommenes mündliches Anerkenntniß oder Jahlungsversprechen; Reuß j. L. (§. 4): ein schriftliches Schuldbekenntniß oder ein vor Gericht erfolgtes und zu Protokoll genommenes mündliches Anerkenntniß oder Jahlungsversprechen oder einen in dieser Weise abgeschlossenen Vergleich; Altenburg (§. 7); ein schriftliches Anerkenntniß oder gerichtlichen Vergleich; Meiningen (Art. 4, c) läßt die Verjährung unterbrechen durch einen abgeschlossenen Vergleich, durch ein geleistetes Jahlungsversprechen oder durch Anerkenntniß der Schuld, insofern diese Handlungen vor Gericht oder einem Friedensrichter vorgenommen worden sind,

Anlage III. Uebersicht des hinsichtlich der sog. kurzen Verjährung in Deutschland geltenden Rechts. 16 Württemberg (Art. 5) verlangt, daß das Anerkenntniß entweder vor einer Behörde abgelegt oder durch schriftliche Urkunden bewiesen werden kann; Bayern (Art. 4) schreibt der schriftlichen Anerkennung der Forderung, erfolgt sie bei deren Entstehung oder vor 85397 5 Ablauf der Verjährungsfrist, die Wirkung zu, daß die Vorschriften über die kurze Verjährung überhaupt nicht Anwendung finden; eine Bestimmung, die dahin gedeutet werden kann, daß ein einfaches mündliches Anerkenntniß für den Lauf der kurzen Verjährungsfrist bedeutungslos ist; der code civil (Art. 2274) und Baden ordnen an, daß die kurze Verjährung (abgesehen von den in Art. 2276 und 2277 gedachten Fällen) nicht eher aufhört zu laufen, als bis eine Rechnung abgeschlossen, ein Schein oder eine Schuldverschreibung ausgestellt oder eine nicht erloschene Vorladung vor Gericht stattgefunden hat. Altenburg (§. 7), Reuß ä. und j. L. (§. 4) behandeln nach dem Vorgange des sächs. Gesetzes von 1840. 2. als einen besonderen Unterbrechungsgrund die auf Antrag des Gläubigers durch das Gericht an den Schuldner erlassene Unterbrechungsnotifikation. 3. Für den Fall, daß der Aufenthalt des Schuldners nicht zu ermitteln ist, bezw. derselbe keinen Wohnsitz im Schwarzburg=Rudolstadt (§. 8, 3), Inlande hat, legen Oldenburg (§. 8), Meiningen (Art. 4), Altenburg (§. 7), Schwarzburg=Sondershausen (§. 10, d) der von dem Gläubiger bei dem Gerichte seines Wohnorts eingelegten Verwahrung die Wirkung eines Unterbrechungsaktes bei. Aehnlich Sachsen (§. 164). Als Unterbrechungsgrund führt Württemberg (Art. 5) besonders auf: Bewilligung einer bestimmten 4. Borgfrist. 5. Das preuß. Gesetz von 1840 läßt bei direkten und indirekten Steuern die Verjährung unterbrechen durch eine an den Steuerpflichtigen erlassene Aufforderung zur Zahlung, sowie durch Verfügung der Exekution oder durch bewilligte Stundung der Steuer. Hat die Unterbrechung der Verjährung durch Klageerhebung die rechtskräftige Feststellung der Forderung zur Folge, so tritt in Preußen (§. 10), Kurhessen (§. 4), Sachsen (§. 169), Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg¬ Strelitz (§. 3, 4), Schwarzburg=Rudolstadt (§. 10), Schwarzburg=Sondershausen (§. 13, d), Reuß d. L. (§. 5), Reuß j. L. (§. 6), Waldeck (§. 6), Lippe (§. 7), sowie nach dem dresd. Entwurf (Art. 416) die ordentliche Verjährung ein in Württemberg (Art. 8) die ursprüngliche (von der Eröffnung des Urtheils an), in Hessen eine fünfjährige (Art. 200 in Nassau (§. 5) eine zehnjährige. VI. Wirkung der Verjährung. Als Wirkung der kurzen Verjährung bezeichnen sämmtliche Gesetze, soweit sie sich mit der Frage beschäftigch die Erlöschung der Forderung; ausgenommen die Verordnungen von Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Streib welche (§. 4, 1) bestimmen, daß die verjährte Forderung zwar nicht mehr im Wege der Klage, wohl aber im Wege der Einrede geltend gemacht werden könne. Der code civil (Art. 2275) und das badische Landrecht (Satz 2275) geben dem Gläubiger auch nach Ablauf der Verjährung das Recht, demjenigen, der sich auf die Verjährung beruft, den Eid darüber zuzuschieben, ob die Schuld wirklich gezahlt worden sei. Den Wittwen und Erben bezw. deren Vertretern kann der Eid darüber angetragen werden, ob sie nicht wissen, daß die Sache wirklich verschuldet sei. Das badische Gesetz vom 3. März 1879, die Einführung der Reichsjustizgesetze u. s. w. betr., §. 146 a. E. beseitigt den letzteren Satz und gestattet den Beweis, daß Zahlung nicht erfolgt sei, ohne jede Beschränkung. Die Aufrechnung einer verjährten Forderung mit einer anderen Forderung lassen unter der Voraussetzung, daß beide Forderungen bereits vor Eintritt der Verjährung der ersteren als compensabel gegenüber gestanden haben, zu¬ Württemberg (Art. 11), Hessen (Art. 20), Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz (§. 4, 1), Weimar (§. 14), Meiningen (Art. 7), Koburg=Gotha (§. 6), Reuß d. L. (§. 9), Reuß j. L. (§. 9), Lippe (8. 11) Oldenburg (§. 6), Bremen (§. 9). In Hessen gilt dies nur, wenn beide Forderungen der kürzeren Verjährung unterworfen sind. Schwarz burg=Sondershausen (§. 15) und Schaumburg=Lippe (§. 7) erklären, ohne der Aufrechnungsfähigkeit zu gedenken, die¬ Forderung für völlig erloschen; Hannover (§. 11), Braunschweig (§. 11), Schwarzburg=Rudolstadt (§. 11) und Lübec (§. 7) bezeichnen die verjährten Forderungen als zur Aufrechnung nicht geeignet. Die Rückforderung des zur Bezahlung einer verjährten Forderung Geleisteten schließen ausdrücklich aus: Sachsen (§. 1522), Württemberg (Art. 11), Hessen (Art. 33), Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz (§. 4), Weimal (§. 14), Koburg=Gotha (§. 7), Schwarzburg = Rudolstadt (§. 11), Neuß d. L. (§. 10), Reuß j. L. (§. 8), Schaum burg=Lippe (§. 7), Lippe (§. 11). VII. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Ablauf der kurzen Verjährung ist für unstatthaft erklärt von Preußen (Ges. von 1840 §. 11), Bayern (Art. 6), Hessen (Art. 34), Nassau (§. 7), Altenburg (§. 9), Koburg Gotha (§. 9), dresd. Entwurf (Art. 421). Meiningen (Art. 6) schließt sie nur für Gemeinden aus. Württemberg (Art. 13) gewährt sie, wenn sie innerhalb sechs Monaten, von dem Zeitpunkte der Hebung des einer rechtzeitigen Klagführung entgegengestandenen Hindernisses an, bei der zuständigen Gerichtsstelle nachgesucht wird. -

Allgemeiner Theil. Kommission zut Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. Abänderungsanträge des Referenten zu den das internationale Privatrecht betreffenden Bestimmungen des Entwurfes des Allgemeinen Theiles. §. 5. Die Rechtsfähigkeit wird nach den Gesetzen beurtheilt, welche über das Rechtsverhältniß, bei dem sie in Frage kommt, entscheiden. §. 6. Die juristische Persönlichkeit wird nach den Gesetzen des Ortes beurtheilt, an welchem der Personenverein oder die Stiftung den Sitz hat. §. 7. Die Geschäftsfähigkeit wird nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, welchem die Person angehört. Erwirbt ein Ausländer, welcher nach den Gesetzen des Staates, dem er angehört, das Alter der Volljährigkeit erreicht oder die rechtliche Stellung der Volljährigen erlangt hat, die deutsche Staatsangehörigkeit, so behält er den Zustand der Volljährigkeit, auch wenn dieser Zustand nach den deutschen Gesetzen nicht begründet sein würde. Ein Ausländer, welcher im Inlande ein dem vermögensrechtlichen Gebiete angehörendes Rechtsgeschäft unter Lebenden vornimmt, in Ansehung dessen er nach den Gesetzen des Staates, dem er angehört, nicht geschäftsfähig ist, gilt als geschäftsfähig, wenn er nach den deutschen Gesetzen geschäftsfähig sein würde. 40 §. 8. 70 Die Vorschriften der §§. 6 bis 25 (K. E.) finden auf alle Deutsche, und nur auf Deutsche, Anwendung. Die inländischen Gerichte sind für das Verfahren ausschließlich zuständig. Allgemeiner Theil. (Abänderungsanträge.) Entw.

2 §. 9. Die für ein Rechtsgeschäft erforderliche Form bestimmt sich nach den Gesetzen, wenn das Rechtswelche für das Rechtsgeschäft maßgebend sind. Es genügt jedoch, geschäft in Ansehung der Form den Gesetzen des Ortes entspricht, an welchem das Rechtsgeschäft vorgenommen worden ist. §. 10. Die Rechte an einer Sache und der Besitz einer Sache werden nach den Gesetzen des Ortes beurtheilt, an welchem die Sache sich befindet. Der Erwerb oder Verlust eines Rechtes an einer beweglichen Sache bestimmt sich nach den Gesetzen des Ortes, an welchem die Sache sich zur Zeit der Verwirklichung des Thatbestandes befunden hat, auf welchen der Erwerb oder Verlust gestützt wird. Gelangt eine Sache, nachdem die Ersitzung derselben begonnen hat in ein anderes Rechtsgebiet, so bleiben die Gesetze des Ortes, an welchem die Sache bei dem Beginne der Ersitzung sich befunden hat, für die Vollendung und Wirkung der Ersitzung maßgebend. Die Vorschrift des §. 9 Satz 2 findet keine Anwendung auf Rechtsgeschäfte, durch welche ein Recht an einer Sache begründet, übertragen oder aufgehoben wird. §. 11. Schuldverhältnisse aus Rechtsgeschäften unter Lebenden werden nach den Gesetzen des Ortes beurtheilt, an welchem der Schuldner zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäftes seinen Wohnsitz und in Ermangelung eines solchen seinen Aufenthalt hatte. Ergeben bei einem Vertrage die Umstände, daß die Vertragschließenden die Anwendung der Gesetze eines anderen Ortes voraussetzen mußten, so sind die Gesetze dieses Ortes maßgebend. Entstehen aus einem Vertrage für beide Theile Verpflichtungen und sind für die letzteren die Gesetze verschiedener Orte maßgebend, so kann jeder Theil verlangen, daß seine Verpflichtung nach den für die Verpflichtung des anderen Theiles maßgebenden Gesetzen beurtheilt wird. §. 12. Schuldverhältnisse aus unerlaubten Handlungen werden nach den Gesetzen des Ortes beurtheilt, an welchem die unerlaubte Handlung begangen worden ist. Auf eine bei Anwendung eines ausländischen Gesetzes sich ergebende Privatstrafe darf nicht erkannt werden. §. 13. Schuldverhältnisse aus anderen Gründen werden, soweit nicht für Schulde verhältnisse auf Grund von Verfügungen von Todeswegen aus der Vorschrift des §. 29 und für sonstige Schuldverhältnisse aus deren besonderen Natur sich ein Anderes ergiebt, nach den Gesetzen des Ortes beurtheilt, an welchem der Schuldner zur Zeit der Verwirklichung des Thatbestandes, aus welchem das Schuldverhältniß abgeleitet wird, seinen Wohnsitz und in Ermangelung eines solchen seinen Aufenthalt hatte.

§. 14. Die Abtretung einer Forderung wird nach den Gesetzen beurtheilt, welche für die Forderung maßgebend sind. §. 15 fällt aus §. 16. in Ansehung eines jeden der Eheschließenden Die Eingehung einer Ehe wird nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, welchem derselbe angehört. Sn Die Form der Eheschließung bestimmt sich ausschließlich nach den Gesetzen des vorgenommen wird. Ortes, an welchem die Eheschließung §. 17. Die persönlichen Beziehungen der Ehegatten zu einander werden nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, welchem der Ehemann angehört. §. 18. Für die Scheidung und für die Trennung von Tisch und Bett sind die Gesetze des Staates maßgebend, welchem der Ehemann zur Zeit der Erhebung der Klage auf Scheidung oder auf Trennung von Tisch und Bett angehört. Eine Thatsache, welche sich ereignet hat, während der Ehemann einem anderen Staate angehörte, kann als Scheidungsgrund oder Trennungsgrund nur geltend gemacht werden, wenn die Thatsache auch nach den Gesetzen dieses Staates einen Scheidungsgrund oder Trennungsgrund bildet. Die Vorschrift des §. 1405 Absatz 3 Satz 1 (K. E.) findet auch in Ansehung von Ausländern Anwendung. §. 19. Das eheliche Güterrecht bestimmt sich nach den Gesetzen des Staates, welchem der Ehemann zur Zeit der Eheschließung angehört. Diese Gesetze bleiben auch bei einem Wechsel der Staatsangehörigkeit maßgebend. Eine Schenkung unter Ehegatten wird in Ansehung der Julässigkeit oder Widerruflichkeit nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, welchem der Ehemann zur Zeit der Vornahme der Schenkung angehört. §. 20. Haben ausländische Ehegatten oder Ehegatten, welche nach Schließung der Ehe die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben, den Wohnsitz im Inlande, so finden die Vorschriften der §§. 1308, 1309 (K. E.) mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, daß der ausländische gesetzliche Güterstand einem von dem deutschen gesetzlichen Güterstande abweichenden vertragsmäßigen Güterstande gleichsteht. Zur Wirksamkeit des ausländischen Güterstandes gegen Dritte genügt eine Eintragung in das eherechtliche Register, deren Inhalt besagt, daß dieser Güterstand bestehe. Die Bestimmungen der §§. 1251, 1255, 1279 (K. E.) finden in Ansehung der im ersten Absatze bezeichneten Ehegatten ohne Rücksicht auf den bestehenden Güterstand entsprechende Anwendung.

§. 21. Person wird nach den Gesetzen des Staates Die eheliche Abstammung einer beurtheilt, welchem der Ehemann der Mutter der Person zur Zeit der Geburt der letzteren angehört oder, wenn er vor der Geburt gestorben ist, zuletzt angehört hat. §. 22. Die Legitimation eines unehelichen Kindes wird in Ansehung des Vaters nach den Gesetzen des Staates, welchem der Vater, in Ansehung des Kindes nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, welchem das Kind angehört. n Die Ehelichkeitserklärung steht demjenigen Staate zu, welchem der Vater an 89 gehört. Die für die Erklärungen der Betheiligten erforderliche Form bestimmt sich gleichfalls nach diesen Gesetzen; die Vorschrift des §. 9 Satz 2 findet keine Anwendung. Die Wirkungen einer Legitimation werden nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, welchem der Vater zur Zeit der Legitimation angehört. Die Bestimmungen des ersten bis dritten Absatzes finden auf die Annahme an Kindesstatt entsprechende Anwendung. §. 23. Das Rechtsverhältniß zwischen Eltern und ehelichen Kindern wird nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, welchem der Vater angehört. Ist der Vater gestorben, so sind die Gesetze des Staates maßgebend, welchem die Mutter angehört. Wechselt der Elterntheil die Staatsangehörigkeit, so sind die Gesetze des Staates, dessen Angehöriger der Elterntheil wird, auch in Ansehung desjenigen Vermögens maßgebend, welches das Kind bereits besitzt. §. 24. Verbleiben bei dem Wechsel der Staatsangehörigkeit seitens eines Deutschen dessen Ehefrau und Kinder im deutschen Staatsverbande, so finden die Gesetze des Staates, dessen Angehöriger der Deutsche wird, sofern dieselben nach den Bestimmungen der §§. 17, 18 Absatz 1, §§. 21, 23 für die Ehefrau und Kinder maß gebend sein würden, auf diese nur insoweit Anwendung, als sie ihnen günstiger sind. §. 25. Das Rechtsverhältniß zwischen einem unehelichen Kinde und dessen Mutter wird nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, welchem die Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes angehört. Die Unterhaltspflicht des unehelichen Vaters wird nach den Gesetzen des Ortes 42 beurtheilt, an welchem der uneheliche Vater zur Zeit der Geburt des Kindes seinen Wohnsitz oder in Ermangelung eines solchen seinen Aufenthalt hatte. Ist jedoch der Wohnsitz oder Aufenthaltsort von dem unehelichen Vater vor der Geburt des Kindes geändert worden, so bleiben die Gesetze am Orte des früheren Wohnsitzes oder Aufenthaltes maßgebend, soweit dieselben für das Kind und die uneheliche Mutter günstiger sind. §. 26. Die Voraussetzungen für die Bevormundung einer Person werden nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, welchem die Person angehört.

5 Ausländer werden im Inlande nur bevormundet, wenn sie auch nach den deutschen Gesetzen zu bevormunden sein würden. §. 27. Führung der Vormundschaft, die Fürsorge und Aufsicht Die Anordnung und der Vormundschaftsbehörde, die Verbindlichkeiten zwischen Vormund und Mündel werden nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, welchem die Vormundschaftsbehörde angehört. Die Pflicht und das Recht des Vormundes, für das Vermögen des Mündels zu sorgen, erstreckt sich auch auf die im Auslande befindlichen Vermögensgegenstände des Mündels, soweit nicht die Gesetze am Orte der belegenen Sache entgegenstehen. §. 27a. Röhr Die Vorschriften der §§. 26, 27 finden auf die Pflegschaft entsprechende Anwendung. §. 28. Auf die Entmündigung und die Wiederaufhebung einer Entmündigung finden die Vorschriften des §. 26 entsprechende Anwendung. Die Wirkungen der Entmündigung bestimmen sich nach den Gesetzen des Staates, in welchem die Entmündigung ausgesprochen worden ist. eines Der von einem ausländischen Gerichte ausgesprochenen Entmündigung Deutschen ist die Anerkennung versagt: Gericht angehört, 1. wenn die Gerichte des Staates, welchem das ausländische nach den deutschen Gesetzen nicht zuständig sind; 2. wenn die Voraussetzungen nicht vorliegen, unter welchen nach den deutschen Gesetzen eine Entmündigung ausgesprochen werden kann. Die Bestimmung des zweiten Absatzes findet auf die von einem ausländischen Gerichte ausgesprochene Wiederaufhebung der Entmündigung eines Deutschen entsprechende Anwendung. §. 29. Die Erbfolge und die Rechtsstellung des Erben bestimmen sich nach den Gesetzen des Staates, welchem der Erblasser zuletzt angehört hat. Die Errichtung oder Aufhebung einer Verfügung von Todeswegen wird nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, welchem der Erblasser zur Zeit der Errichtung oder Aufhebung angehört hat. Die Bestimmung des §. 9 Satz 2 bleibt unberührt. §. 30. Die Vorschriften des §. 19 Absatz 1 Satz 1, des §. 23 Satz 1, 2 und des §. 29 Absatz 1 kommen nicht zur Anwendung, insoweit zu dem betreffenden Vermögen (dem Vermögen eines der Ehegatten, dem Vermögen des Kindes, der Erbschaft) Gegenstände gehören, welche nicht in dem Gebiete des Staates, dessen Gesetze im Allgemeinen maßgebend sind, sich befinden, und diese Gegenstände nach den Gesetzen des Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden, als von dem Gesammtvermögen ausgesonderte Vermögensgegenstände zu betrachten sind oder sonst unter ihnen eigenthüm¬ Allgemeiner Theil. (Abänderungsanträge.) Entw.

lichen, eine abweichende Beurtheilung erheischenden Vorschriften stehen. In Betreff dieser Gegenstände entscheiden die Gesetze des Staates, in dessen Gebiet die Gegenstände sich befinden. §. 31. Die Vorschriften des §. 7 Absatz 1, des §. 16 Absatz 1, des §. 17, des §. 18 Absatz 1, des §. 19 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2, der §§. 21, 22, des §. 23 Satz 1 und 2, des §. 26 Absatz 1 und des §. 29 kommen nicht zur Anwendung wenn nach den Gesetzen des Staates, welchem der Ausländer angehört, nicht die Gesetze dieses Staates, sondern die deutschen Gesetze Anwendung zu finden haben. In diesem Falle sind die deutschen Gesetze maßgebend. §. 32. Personen, welche ihre bisherig Staatsangehörigkeit verloren und eine andere nicht erworben haben, werden in Verhältnissen, in Ansehung deren die maßgebenden Gesetze durch die Staatsangehörigkeit bestimmt sind, nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, welchem sie zuletzt angehört haben. §. 33. Personen, welche im Auslande der Sklaverei unterworfen sind, aber im Inlande oder in einem anderen die Sklaverei nicht anerkennenden Staate verweilen, werden in Verhältnissen, in Ansehung deren auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit oder des Wohnsitzes die Gesetze des Sklavenstaates maßgebend sein würden, nach den Gesetzen des Staates beurtheilt, in welchem sie den Wohnsitz haben oder, falls sie einen solchen außerhalb des Sklavenstaates nicht besitzen, sich aufhalten. §. 34. Soweit der Inhalt eines nach den deutschen Gesetzen zu beurtheilenden Rechtsverhältnisses durch den Willen der Betheiligten bestimmt werden kann, kann derselbe auch durch Bezugnahme auf nicht mehr geltende oder auf ausländische Gesetze bestimmt werden. §. 35. sich Ein ausländisches Gesetz wird nicht angewandt, wenn dessen Anwendung gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstößt. §. 36. Die Wirkungen, welche der Prozeßbeginn auf das der gerichtlichen Entscheidung unterstellte Rechtsverhältniß äußert, werden, soweit sie dem bürgerlichen Rechte angehören, nach den Gesetzen beurtheilt, welche über das Rechtsverhältniß, bei dem sie in Frage kommen, entscheiden. #ch Den Wirkungen des Beginnes eines vor einem ausländischen Gerichte anhängigen Prozesses ist, ohne Unterschied, ob sie dem bürgerlichen Rechte oder dem Prozeßrechte angehören, die Anerkennung versagt: 1. wenn die Gerichte des Staates, welchem das ausländische Gericht angehört, nach den deutschen Gesetzen nicht zuständig sind;

2. wenn die Klage gegen einen Deutschen erhoben ist und derselbe sich auf den Prozeß nicht eingelassen hat, sofern die den Prozeß einleitende Ladung oder Verfügung ihm weder in dem Staate des Prozeßgerichtes in Person noch durch Gewährung deutscher Rechtshülfe zugestellt ist. §. 37. Die Wirkungen des Urtheils bestimmen sich nach den Gesetzen des Staates, welchem das Prozeßgericht angehört. Dem Urtheile eines ausländischen Gerichtes ist die Anerkennung versagt: 1. wenn das Urtheil nach den für dieses Gericht geltenden Gesetzen die Rechtskraft noch nicht erlangt hat wenn die Gerichte des Staates, welchem das ausländische Gericht angehört 2., nach den deutschen Gesetzen nicht zuständig sind, 3. wenn der unterlegene Beklagte ein Deutscher ist und sich auf den Prozeß nicht eingelassen hat, sofern die den Prozeß einleitende Ladung oder Verfügung ihm weder in dem Staate des Prozeßgerichtes in Person noch durch Gewährung deutscher Rechtshülfe zugestellt ist; 4. wenn die Anerkennung des Urtheils gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstößt, oder wenn das Urtheil die Verurtheilung zu einer Privatstrafe enthält 5. wenn bei Erlassung des Urtheils zum Nachtheile einer deutschen Partei gegen die Bestimmungen des §. 7 Absatz 1, der §§. 16, 18 Absatz 1, der §§. 21, 22, 24 verstoßen ist. Kommen dem Urtheile eines ausländischen Gerichtes nach den für dieses Gericht geltenden Gesetzen Wirkungen zu, welche weitergehen als die dem Urtheile eines deutschen Gerichtes nach den deutschen Gesetzen zukommenden Wirkungen, so ist dem Urtheile in Ansehung dieser weitergehenden Wirkungen die Anerkennung versagt. §. 38. Wird im Laufe des Rechtsstreites von den Parteien nicht nachgewiesen, daß das maßgebende ausländische Gesetz von dem deutschen Gesetze abweicht, so hat das Gericht, wenn ihm das ausländische Gesetz unbekannt ist, bei Erlassung des Urtheils davon auszugehen, daß das ausländische Gesetz mit dem inländischen übereinstimme. Die Befugniß des Gerichtes, ausländische Rechtsnormen von Amtswegen zu ermitteln (C. P. O. §. 265), wird durch diese Vorschrift nicht berührt. §. 39. Sind in einem Staate Deutsche kraft des Gesetzes schlechter gestellt als die Staatsangehörigen, so kann unter Zustimmung des Bundesrathes durch Anordnung des Reichskanzlers bestimmt werden, daß gegen die Angehörigen dieses Staates und die Rechtsnachfolger derselben ein Vergeltungsrecht zur Anwendung gebracht werde. §. 40 fällt aus. —