Handeln auf eigene Gefahr. Zugleich ein Beitrag zur Kritik des deutschen Entwurfes, Jena 1891 (= Separatabdruck aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 30 [1891], S. 363–421)
author: Joseph Unger
source date: 1891
availability: nicht angegeben

Handeln auf eigene Gefahr. Zugleich ein Beitrag zur Kritik des deutschen Entwurfs. Von Joseph Unger. Separat-Abdruck aus Iherings Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts Bd. XXX. N. F. XVIII. Jena, Gustav Fischer. 1891.

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Handeln auf eigene Gefahr. Zugleich ein Beitrag zur Kritik des deutschen Entwurfs. Von Joseph Unger. Separat-Abdruck aus Iherings Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts Bd. XXX. N. F. XVIII. Jena, Gustav Fischer. 1891.

Rudolph von Jhering in Verehrung und Freundschaft gewidmet. Semper honos nomenque tuum laudesque manebunt. An. I 609.

Innerhalb der Sphäre des Privatrechts herrscht — etwa die Lehre vom Besitz ausgenommen — auf keinem Gebiete eine so lebhafte Bewegung der Geister wie auf jenem des Schadenersatzrechts. Es ist dies leicht begreiflich. Das Schadenersatzrecht ist in ganz besonderem Grade das Produkt und der Niederschlag der ethischen Ueberzeugungen und der socialen und wirthschaftlichen Verhältnisse einer bestimmten Culturepoche: eine Aenderung in jenen Anschauungen und Verhältnissen muß auch eine Wandlung des Schadenersatzrechts zur Folge haben. Soll nebst dem vermögensrechtlichen Schaden auch der ideelle (moralische) Schaden ersetzt werden? Soll bei Bemessung des Schadenersatzes die Art und Größe des Verschuldens berücksichtigt werden und soll diese Berücksichtigung durch eine allgemein durchgreifende Vorschrift des Gesetzes mittelst mechanischer Abstufung erfolgen oder dem Ermessen des Richters im einzelnen Falle überlassen werden? Welchen Einfluß soll das concurrirende Verschulden des Beschädigten haben? Diese und andere Fragen werden zu verschiedenen Zeiten unter verschiedenen Einflüssen verschieden beantwortet werden.

2 Von all diesen Fragen bleibt aber doch immer die wichtigste: wer die Last des Schadens zu tragen hat, ob der zunächst vom Schaden Betroffene denselben endgültig zu erleiden hat, oder ob er den Schaden auf einen Andern abwälzen kann, der ihn zu ersetzen hat. Die richtige Vertheilung der Schadenlast ist um so schwieriger, als, wie Degenkolb (im civ. Arch. LXXVI S. 74) treffend bemerkt, das Problem der Schadentragung sich weder mit formalrechtlichen Kategorien bezwingen, noch auf dem Wege deduzirender juristischer Logik lösen läßt, sondern ein sociales, wirthschaftliches und ethisches Problem ist. Freilich darüber wird kein Zweifel sein, daß derjenige, der Schaden durch sein Verschulden verursacht, denselben tragen muß. Aber ebenso gewiß ist es, daß es unter Umständen aus Gründen der Gerechtigkeit, der Billigkeit oder der Zweckmäßigkeit (utilitas) geboten sein kann, jemandem die Last des Schadens aufzubürden, der an der Herbeiführung desselben unschuldig ist *). 1) Den Satz: „ohne Schuld keine Verantwortlichkeit" (damnum ex culpa fit L. 34 pr. D. de O. et A. 447) habe ich (in Grünhut's Zeitschrift VIII S. 238. 239) nur in Ansehung rechtswidriger Handlungen und in Beschränkung darauf ausgesprochen: ohne Schuld kein Delikt, ohne Zurechnungsfähigkeit keine Deliktsfähigkeit. Eine ganz andere Frage ist es dagegen, ob nicht auch aus einem Verhalten, welches kein rechtswidriges ist, unter Umständen eine civilrechtliche Verantwortlichkeit entsteht. Das Problem der Ersatzpflicht ohne Verschulden (damnum sine culpa fit) ist bekanntlich bereits von verschiedenen Seiten her in Angriff genommen worden; vgl. insbes. die idenreichen Ausführungen von Merkel Encyclopädie §§ 664-683. Vielfache Anregung und Förderung gewährt auch in dieser Beziehung das auf ernster und tiefer Gedankenarbeit beruhende Werk von Binding Die Normen und ihre Uebertretung I (2. Aufl. 1890): mit der juristischen Construktion (S. 459 fg.) und dem Endergebniß (S. 471 fg.) vermag ich mich jedoch nicht zu befreunden. Vgl. dazu auch

3 In welchen Fällen und aus welchem Grunde 2) im einzelnen typischen Fall soll nun ein solche Verantwortlichkeit ohne Schuld, eine Ersatzpflicht trotz mangelnder Culpa eintreten? Das Problem ist somit dieses: Wenn aus einer vorwurfsfreien Handlung nachtheilige Folgen für einen Andern entstehen, soll der schuldlos Betroffene oder der schuldlos Handelnde dieselben tragen? Mit andern Worten: Auf wessen Gefahr soll (in gewissen Fällen) das schuldlose Handeln stattfinden? Soll der vorwurfsfrei Handelnde (in gewissen Fällen) auf eigene Gefahr (suo periculo) oder auf Gefahr Dritter (alieno periculo) handeln? In der vorliegenden Abhandlung versuche ich es, wenngleich in unvollkommener und unvollständiger Weise, einen Beitrag zur Lösung dieses schwierigen und umfassenden Problems zu liefern und nehme hierbei insbesondere auf die Be¬ - Wach im Gerichtssaal S. 460 fg. Merkel in der D. L. Z. 1890 Nr. 45. — Vgl. ferner Pfaff Gutachten S. 9 fg. Strohal Gutachten S. 146 fg. Steinbach Die Grundsätze des heutigen Rechts über den Ersatz von Vermögensschäden (1888) S. 19 fg. 2) In neuerer Zeit hat man einen allgemeinen und durchgreifenden Grund für die Ersatzpflicht des schuldlosen Urhebers eines Schadens in dem Argumente finden zu können geglaubt, daß der Geschädigte doch noch viel unschuldiger sei als jener. Dieses Paradoxon, welches, wenn ich nicht irre, zuerst von Bähr in diesen Jahrb. XIV S. 407 gelegentlich ausgesprochen wurde, hat vielfach Anklang gefunden, so selbst bei Binding Normen I S. 472, und bei Gierke Der Entwurf S. 167 Die sociale Aufgabe des Privatrechts (1889) S. 33. Allein dieses Argument ist unstichhaltig. Denn, wie schon Planck im civ. Arch. LXXV S. 390 mit Recht bemerkt hat, kann zwar die Schuld verschiedene Grade haben, nicht aber die Unschuld: man ist schuldlos, oder man ist es nicht. Befinden sich hiernach der Urheber des Schadens und der davon Betroffene in Ansehung der Schuldlosigkeit in ganz gleicher Lage, so bedarf es immer noch eines besonderen Grundes, welcher den Ausschlag dafür giebt, daß Jener Diesem die Schadenlast abzunehmen hat. 1*

4 stimmungen des deutschen Entwurfs Rücksicht. Ich werde wohl später noch Gelegenheit finden, das hier behandelte Thema nach anderen Richtungen hin, insbesondere auch auf dem Gebiete des Prozeßrechts, weiter zu verfolgen. I. Eingriffe in eine fremde Rechtssphäre sind in der Regel rechtswidrig und unerlaubt. In manchen Fällen besteht jedoch ein schutzwürdiges und namentlich vom Standpunkte des Gemeinwohls aus gerechtfertigtes Interesse, in die Rechtssphäre eines Andern einzugreifen, während dieser ein berechtigtes Interesse hat, den Eingriff abzuwehren. Diese einander widerstreitenden Interessen können nun dadurch ausgeglichen werden, daß das Recht einerseits die Befugniß zum Eingriff gewährt, jedoch andererseits daran zugleich die Verpflichtung knüpft, den aus der Ausübung derselben entstehenden Schaden zu tragen. Diese Vertheilung der Schadenlast ist somit ein Werk der ausgleichenden Gerechtigkeit. Das Eigenthümliche dieser Gruppe von Fällen besteht in Folgendem. Einerseits wird eine Handlung, die an sich unrechtmäßig und unerlaubt ist, dennoch vom Rechte gestattet und dadurch zu einer rechtmäßigen und erlaubten: der vom Rechte, wenngleich nur gegen Entschädigung, gestattete Eingriff ist kein Delikt 3). Andererseits ist die Befugniß zum Eingriff, da sie contra rationem juris aus Utilitätsgründen eingeräumt 3) Jede Handlung, welche ein Delikt ist, macht ersatzpflichtig, aber nicht umgekehrt ist jede Handlung, welche ersatzpflichtig macht, ein Delikt: in den vorliegenden Fällen findet Ersatzpflicht ex lege statt. Vgl. Tuhr in der Note 6 angef. Schrift S. 109 Note 1 S. 116 fg. Richtig Krainz=Pfaff System des österr. Privatr. I S. 404. Hasenöhrl, Oesterr. Obl. R. II 1 S. 145. 146. Vgl. jedoch auch Binding Die Normen I (2. Aufl.) S. 306 fg. 460 fg.

5 wird, schlechthin mit der Pflicht der Schadentragung beschwert. Die vagen, in ihrer Allgemeinheit verfänglichen Parömien: qui jure suo utitur, neminem laedit; nemo damnum facit nisi qui id fecit, quod facere jus non habet; juris exsecutio non habet injuriam (L. 55. 151 D. de R. J. 50. 17 L. 13 § 1 D. de injur. 47. 10) finden daher hier keine Anwendung, sondern verkehren sich vielmehr in ihr Gegentheil 32) Diese gegen Entschädigung erlaubten Eingriffe in die fremde Rechtssphäre sind theils öffentlichrechtlicher Natur, wie die Expropriation) und die Vernichtung gemeinschädlicher Objekte 5), theils von privatrechtlicher Beschaffenheit. Eingriffe der letzteren Art gestattet schon das römische Recht theils ratione religionis aut libertatis, theils aus wirthschaftlichen Gründen 6). Im heutigen Recht ist in Folge der Vermehrung der wirthschaftlichen Interessen und der Steigerung des Verkehrslebens die Anzahl dieser Fälle eine große 7). 3a) Vgl. Pfaff Gutachten S. 39 fg. 4) Die herrschende Lehre sieht mit Recht, insbesondere seit den Ausführungen von Laband (im civil. Arch. LII S. 169 f.), in der Expropriation eine Entziehung des Eigenthumsrechts auf Grund des staatlichen Herrschaftsrechts unter Auferlegung der privatrechtlichen Verpflichtung zur Entschädigung. (Vgl. jedoch jetzt noch G. Meyer in Stengel's Wörterbuch des deutschen Verwaltungsrechts I S. 357. 358.) Dagegen hält Eger Enteignung von Grundeigenthum (1887) S. 23 fg. an der älteren unhaltbaren Theorie vom Zwangsverkauf fest; vgl. dawider Gierke in der D. L. Z. 1890 Nr. 12. 5) In solchen Fällen (z. B. Tödtung kranker Thiere, Ausrottung kranker Weinpflanzungen) ist der Eingriff nicht nur erlaubt (rechtmäßig), sondern geboten (pflichtmäßig). 6) Vgl. die tüchtige Habilitationsschrift von Tuhr Der Nothstand im Civilrecht (1888) S. 78 fg. 98 fg. 116 fg. 7) Eine Sammlung derselben findet sich bei Binding Normen I S. 307 Note 10. Auch das österr. Recht kennt viele solche Fälle, so

6 Einer der wichtigsten Fälle dieser Art ist die Concessionirung 3) einer mit Gefahren und Nachtheilen für die Nachbarn verbundenen gewerblichen Anlage oder Unternehmung: die Nachbarn müssen sich dieselbe gefallen lassen und können die actio negatoria nicht anstellen, sie haben aber dagegen Anspruch auf Ersatz alles wenngleich unverschuldet entstandenen Schadens (vgl. § 26 Reichsgewerbeordn. v. 21. Juni 1869). Ich erlaube mir, in dieser Beziehung eine früher (in Grünhut's Zeitschr. XIII S. 729) gemachte Ausführung zu reproduziren: „Wer eine gewerbliche Anlage errichtet, wer eine Fabrik oder eine Eisenbahn betreibt, hat dies auf eigene Gefahr zu thun, nicht auf die Gefahr der Umgebung. Die Wirkung der Concession besteht nur darin, daß der Unternehmer berechtigt ist, das Unternehmen zu errichten und zu betreiben, obschon dasselbe mit Eingriffen in die Rechtssphäre der Nachbarn verbunden sein mag. Haben solche Eingriffe in Folge des noch so regelrechten und vorwurfsfreien Betriebs stattgefunden, so muß der Unternehmer dafür aufkommen und den verursachten Schaden ersetzen. Die Verwaltungsbehörde kann weder den Willen noch die Macht haben, den Unternehmer zu materiellen Privatrechtsverletzungen zu ermächtigen oder zu berechtigen. Die Autorisation zu einem gewerblichen Unternehmen enthält nicht die Autorisation zu ersatzfreier Schadenszufügung: die Concession ist kein Freibrief zu unverantwortlicher Schadenzufügung. Genug daran, daß die Adjacenten sich das Unternehmen gefallen lassen müssen und nicht geradezu die Einstellung desselben begehren können, son¬ - z. B. Forstges. v. 3. Dez. 1852 §§ 24. 26. 34. 39. Berggesetz v. 23. Mai 1854 §§ 26 fg. 98 fg. 127. Wasserrechtsges. v. 30. Mai 1869 §§ 9. 15 u. dgl. m. 8) Vgl. jedoch über diese Ausdrucksweise Rehm Die rechtliche Natur der Gewerbskonzession (1889) S. 80. 81.

7 dern hinterher von Fall zu Fall Schadenersatzprozesse führen müssen 9). Aus dem deutschen Entwurfe gehören folgende Fälle hierher: 1. Recht auf einen Nothweg gegen Entschädigung mittelst einer Geldrente (§ 863). Der Entwurf verkümmert jedoch dieses weit mehr auf deutschrechtlicher als auf römischrechtlicher Basis beruhende Recht), indem er dasselbe an die Voraussetzung einer „unverschuldeten Zugangsnoth knüpft (Motive III S. 291). Es wird hierbei nicht genügend berücksichtigt, daß der Nothweg nicht bloß zum Vortheile des nothleidenden Eigenthümers, sondern ebenso zum Vortheile der an der Benützung und Bewirthschaftung des Grundstücks interessirten Gesammtheit (pro communi utilitate) einzuräumen ist 11). 9) Vgl. auch Sourdat Traité de la responsabilité II no. 1474. 1475 (p. 598. 599). 10) Vgl. Stobbe Deutsch. Privatr. II § 85 Nr. 1. Dern= burg Pandekt. I § 253. 11) Vgl. Ihering Zweck im Recht I (2. Aufl.) S. 525. 526. Allerdings findet sich eine solche Beschränkung auch im preuß. Landr. 22 § 8 (vgl. Dernburg preuß. Privatr. II § 297) und im sächs. Gesetzb. § 346; allein diese beiden Gesetzbücher lassen das Recht auf Einräumung eines Weges in einem viel weiteren Umfange zu als der deutsche Entwurf. Dagegen bestimmt das zürch. Gesetzb. §§ 573. 575, daß der des Nothwegs bedürftige Eigenthümer auch im Falle selbstverschuldeter Nothlage Anspruch auf den Nothweg hat, jedoch zu doppelter Entschädigung des belasteten Nachbars verpflichtet ist; Bluntschli, Comment. II S. 89 motivirt dies treffend damit, daß „ohnedem das Grundstück dem Genuß der Menschen überhaupt entfremdet würde. Die Ausstellungen, welche Gierke Der Entwurf S. 320 fg. macht, erscheinen mir daher als durchaus begründet und auch durch die Gegenbemerkungen von Krech in Bekker und Fischer's Beitr. Heft 14 S. 71 und Planck im civil. Arch. LXXV S. 413. 414 nicht widerlegt. Vgl. auch Cod. civ. art. 682. Das österr. bürgerl. Gesetzb. enthält keine Bestimmung

8 2. Pflicht zur Duldung eines Grenz überbaues gegen Schadloshaltung durch eine Geldrente (§§ 857-860). So sehr diese Bestimmung, durch welche einem praktischen Bedürfniß abgeholfen wird 12), zu billigen ist, so wird ihr Werth doch dadurch wesentlich geschmälert, daß die Duldungspflicht des Grundeigenthümers schon durch geringe Fahrlässigkeit des bei der Bauführung die Grenze Ueberschreitenden ausgeschlossen sein und überdies die Beweislast in Ansehung der Schuldfrage nicht den Grundeigenthümer, sondern den Bauführer treffen soll (Motive III S. 284)13) 3. Recht des Zutritts auf ein fremdes Grundstück zum Zweck der Aufsuchung, Erlangung und Fortschaffung einer darauf befindlichen beweglichen Sache gegen Ersatz des hieraus entstehenden Schadens) und gegen vorgängige Cautionsüber die Pflicht zur Einräumung eines Nothwegs (wohl aber das Forstges. § 24): die Angelegenheit gehört auf den Verwaltungsweg; vgl. Randa-Eigenthumsr. I S. 102. Krainz System II 1 § 194 Note 1. 12) Vgl. Ihering Zweck im Recht I (2. Aufl.) S. 528. 529. Lehmann in diesen Jahrb. XIII S. 236 Note 1. Tuhr S. 98 fg. 13) Vgl. dagegen auch Bähr in der krit. Viertelj. XXX S. 510. Gierke Der Entwurf S. 329. — Ein anderes System (Expropriation zu Gunsten des Ueberbauenden) befolgt das preuß. Landr. I §§ 340—342 (vgl. Dernburg preuß. Privatr. 1 § 236 Nr. 2), versagt aber den Schutz dem Bauführer doch nur in dem Falle, wenn derselbe die genehmigte Baulinie aus Vorsatz oder grobem Versehen überschritten hat. 14) Nach römischem Recht hat bekanntlich der Besitzer des Grundstücks überdies ein Retentionsrecht an der res nocens und kann hierdurch zum Ersatz des durch die Sache selbst angerichteten Schadens (damnum jam factum) gelangen. L. 5 § 4 D. ad exhib. (10. 4) L. 9 § 2. 3 D. de damn. inf. (39. 2) L. 8 D. de incend. (47. 9). Vgl. Heise und Cropp Abhandl. I Nr. 20 S. 414 fg. Windscheid Pandekten II § 461 und insbes. Burckhard Die cautio damni infecti S. 3 fg. 9 fg. 23 fg. Der deutsche Entwurf gewährt diese aus uralten Rechtsanschauungen über die Haftung der res nocens hervorgegangene Retentionsbefugniß wohl mit Recht nicht (Motive III S. 298. 299). Vgl. auch A. L.R. I 9 §§ 296. 297. Sourdat II no. 1473 (p. 597). Im zürch. Gesetzb. §§ 1886.

9 leistung (cautio damni infecti, falls ein solcher zu besorgen ist (§ 867). Ebenso darf der Eigenthümer eines Bienenschwarms denselben auf fremde Grundstücke und in fremde (nicht besetzte) Bienenwohnungen auf seine Gefahr verfolgen (§ 907) 15). Das Zutrittsrecht auf eigene Gefahr muß aber auch dem Servitutsberechtigten gestattet sein, der auf dem dienenden Grundstücke eine Anlage zur Ausübung der Dienstbarkeit hält, zu deren ordnungsmäßiger Instandhaltung er verpflichtet und berechtigt ist): es ist auffallend, daß der Entwurf, der in so übermäßiger Weise die Verweisung auf andere Paragraphen liebt, in § 970 nicht eine Hinweisung auf § 867 enthält. II. Auf einer Ausgleichung widerstreitender Interessen beruht die Ordnung der Schadenlast auch in folgenden Fällen: 1. Der Miether hat ein Interesse daran, den Gebrauch der gemietheten Sache Andern überlassen, insbesondere dieselbe weiter vermiethen zu dürfen. Das römische Recht gestattet ihm diese Untervermiethung (sublocatio) ohne Ein¬ 1887, und im bayer. Entw. III Art. 971. 972 hat dagegen jenes Retentionsrecht Aufnahme gefunden. 15) Ebenso bestimmt das österr. bürg. Gesetzb. (§ 384), daß der Eigenthümer das Recht hat, Bienenschwärme und andere zahme oder gezähmte Thiere auf fremden Grund zu verfolgen: „doch soll er dem Grundbesitzer den ihm etwa verursachten Schaden ersetzen". Ebenso das preuß. Landr. (I 9 §§ 122. 123; vgl. Dernburg preuß. Privatr. I § 231 Nr. 2) und das sächs. Gesetzb. § 230. 16) L. 30 pr. § 2 D. de damn. inf. (39. 2). L. 3 § 11 L. 5 § 4 D. de itin. (43. 19). L. 3 § 9 D. de rivis (43. 21). L. 1 §§ 12. 14 D. de cloac. (43. 23). Vgl. Burckhard Die cautio damni infecti S. 43 fg. 45 fg. Tuhr S. 112. 113.

10 willigung des Vermiethers 17), wobei er nur für eigenes Verschulden in der Auswahl des posterior conductor haftet 18). Andererseits hat aber der Vermiether ein Interesse, daß dem Miether diese freie Aftervermiethung nicht gestattet sei, da die Miethsache leicht in die Innehabung eines fahrlässigen oder unpassenden Untermiethers gelangen kann 19). Von solcher Erwägung ausgehend, versagt das preußische Landrecht (I 21 § 309 fg.) dem Miether die Befugniß, ohne Einwilligung des Vermiethers den Gebrauch der Sache einem Andern, unentgeltlich oder gegen Entgelt, zu überlassen.) Eine Ausgleichung dieser widerstreitenden Interessen kann dadurch getroffen werden, daß dem Miether zwar das Recht zur Weitervermiethung eingeräumt wird, aber auf seine eigene Gefahr: er hat also den Schaden zu tragen, welchen der Untermiether durch Unterlassung der erforderlichen Sorgfalt dem Miethobjekt zufügt und haftet somit dem Hauptvermiether für das Verschulden seines Miethers (Haftung für fremde Culpa) 1) 17) L. 6 C. de loc. (4. 65). Nemo prohibetur rem quam conduxit fruendam alii locare, si nihil aliud convenit. L. 7. 8 L. 24 § 1 L. 30 pr. L. 60 pr. D. h. t. (19. 2). Windscheid Pandekt. II § 400 a. E. — Ueber die sozialen Verhältnisse, welche in Rom zur unbeschränkten Gestattung der sublocatio führten, vergl. Burckhardt Zur Geschichte der locatio conductio (1889) S. 58. 59. — Das sächs. Gesetzb. § 1194 folgt hierin ganz dem röm. Recht. 18) L. 11 pr. D. h. t. (19. 2). L. 27 § 11 D. ad leg. Aquil. (9. 2). Glück XVIII S. 55. Übbelohde in der Zeitschr. f. Handelsr. VII S. 216 fg. Dernburg Pandekt. II § 111 Note 15. 19) Hermann Der Mietvertrag (1840) § 85 Note e meint denn auch, es sei „jedem Vermiether zu empfehlen, beim Vermiethen sich die Bedingung zu stellen, daß nicht ohne seine Zustimmung untervermiethet werde.“ Vgl. auch Note 23. 20) Vgl. Dernburg preuß. Privatr. II § 171 insbes. Note 2. Fischer Lehrb. des preuß. Privatr. S. 426. 21) Motive zum bayer. Entw. (II S. 153): „Der Miether übernimmt (mit der Untervermiethung) die Gefahr, welche daraus entsteht, daß

11 Diesen Mittelweg haben die meisten neueren Gesetzgebungen eingeschlagen: so der Code civil a. 1717. 1735 das österr. bürg. Gesetzb. §§ 1098. 1111 22), das zürcher. Gesetzb. § 1498, das schweizer. Bundesges. Art. 28523) der hessische Entw. Art. 158. 176, der bayer. Entw. Art. 433 und der dresden. Entw. Art. 559. 562. Auf diesem Standpunkt steht auch der deutsche Entwurf § 516, indem er bestimmt, daß mangels anderweitiger Vereinbarung dem Miether das Recht zusteht, einem Andern den vertragsmäßigen Gebrauch der gemietheten Sache zu überlassen.) daß jedoch der Miether dem Vermiether in Ansehung der er die vertragsmäßig seiner eigenen Obsorge anheimgegebene Sache fremden Händen anvertraut und haftet für jeden Schaden, welchen der Dritte, dem er den Gebrauch überlassen hat, der Sache zufügt." 22) Zeiller Comment. III S. 437 motivirt die Haftung des Miethers für das Verschulden des Aftermiethers in ungenügender Weise damit, daß er ihn ohne Einfluß des Bestandgebers zu seinem Stellvertreter gewählt und über dessen Benehmen nicht gewacht hat: aus diesen Gründen würde sich (arg. § 1010 § 1161) nur Haftung für culpa in eligendo et inspiciendo ergeben. Richtig Pfaff Gutachten S. 46 Note 135. Aus den Protokollen (herausgegeben von Ofner, II S. 302. 305 ergibt sich, wie schon Pfaff bemerkt hat, nichts für „die innere Begründung dieser strengeren Haftung, welche im westgal. Gesetzb. III § 235 noch nicht statuirt war. Auf einer Verkennung dieses „inneren Grundes“ beruht die Entscheidung des österr. O.G.H. v. 11. Juli 1890 (G. Z. 1890 Nr. 34), daß der Miether dem Vermiether für das Verschulden seiner Dienstleute unbedingt hafte, mit der Motivirung, daß „der Miether sogar auch für das Verschulden des ihm entfernter stehenden Asterbestandnehmers zu haften hat." Könnte man mit einer solchen Argumentation nicht auch behaupten, daß der Vermiether das gesetzliche Pfandrecht (§ 1101) auch an den eingebrachten Sachen der Dienstleute des Miethers habe? 23) Schneider Comment. S. 225 berichtet, daß „die grundsätzliche Zulassung der Untermiethe ohne besondere Zustimmung des Vermiethers von der Commission des Nationalraths nur durch Stichentscheid des Präsidenten ausgesprochen worden ist. 24) Der Entwurf hat es abgelehnt, den in verschiedenen neueren Gesetzgebungswerken sich findenden Vorbehalt aufzunehmen, daß durch die

12 Erfüllung seiner Verpflichtungen 25) wegen des Verschuldens des Andern“ haftet. Der gleiche Interessenkonflikt findet bei der Pacht statt. Hier scheinen jedoch überwiegende Gründe zu Gunsten des Verpächters zu sprechen, ohne dessen Zustimmung eine Weiterverpachtung nicht gestattet sein sollte 26). Denn „bei der Pacht Ueberlassung des Gebrauchs an einen Andern der vertragsmäßige Gebrauch nicht geändert oder daß dadurch eine dem Vermiether nachtheilige Veränderung nicht bewirkt werden dürfe. Allein ein solcher, das Interesse des Vermiethers wahrnehmender Vorbehalt ist durchaus nicht „überflüssig. der Miether, der an eine unehrbare, unzüchtige Person, oder an eine sehr zahlreiche Familie, oder an eine Person, die ein lästiges lärmendes Gewerbe treibt, weitervermiethet, überläßt ihr gleichwohl nur den „vertragsmäßigen Gebrauch", der Vermiether braucht sich aber ein solches Handeln contra bonam fidem gewiß nicht gefallen zu lassen. Vgl. Glück XVII, S. 311. Windscheid II § 400 Note 23. Zeiller Comment. III S. 410. Schneider a. a. O. 25) Diese Worte sind überflüssig und verwirrend und wären m. E. zu streichen. Sie sind, wie aus den Motiven II S. 397 zu entnehmen ist, aus der Ansicht hervorgegangen, daß die strengere Haftung des Miethers nur eine Folge der Vorschrift des § 224 Abs. 2 sei, wonach der Schuldner in Ansehung der Erfüllung „wegen des Verschuldens derjenigen Personen haftet, deren er sich zur Bewirkung der Leistung bedient." Der Untermiether ist aber doch gewiß nicht der Gehilfe, sondern der Substitut des Miethers und dieser bedient sich jenes nicht „zur Bewirkung der Leistung", sondern zur Ausübung seiner Gebrauchsbefugniß (Goldschmidt in der Zeitschr. f. Handelsr. XVI S. 302. 303). Der zur Weitervermiethung berechtigte Miether wäre an sich nur zur Haftung für culpa in eligendo verpflichtet, in ähnlicher Weise, wie der zu weiterer Hinterlegung befugte Depositar (§ 616): im Interesse des Vermiethers wird ihm aber die Weitervermiethung nur gegen Uebernahme der Haftung für culpa des Aftermiethers gestattet. Der Miether haftet also nicht für das Verschulden des Untermiethers „in Ansehung der Erfüllung seiner (des Miethers) Verbindlichkeiten", sondern für das Verschulden des Aftermiethers in Ansehung der Erfüllung dessen eigener Pflicht zur Obsorge über den Miethgegenstand. 26) So nach preuß. Landr. I 21 § 313. 314; zürch. Gesetzb. § 1524; schweizer. Bundesges. Art. 306. Vgl. auch Boyens in den

13 bilden die persönlichen Eigenschaften des Pächters weit mehr ein Element des Vertrags, als es einem bloßen Miether gegenüber der Fall ist, bei welchem die Tüchtigkeit der Person, ihre wirthschaftliche Befähigung, ihre ökonomische Kraft ein untergeordnetes Moment bilden 27). Der deutsche Entwurf § 533 versagt jedoch, gleich dem Code civil a. 1763, dem sächs. Gesetzb. § 1194 und dem bayer. Entwurf Art. 465, nur dem Theilpächter die Befugniß zur Weiterverpachtung ohne Einwilligung des Verpächters, während ein sonstiger Pächter die Sache, allerdings auf eigene Gefahr, weiterverpachten darf (§ 532) 28). 2. Eine Collision der Interessen ergiebt sich beim Commodat, wenn der Commodant vor Ablauf der bedungenen Zeit die dargeliehene Sache wegen eines unvorhergesehenen Falles selbst (in proprios usus) benöthigt: darf er dieselbe zurückfordern? Dieser Fall ist in den römischen Quellen nicht entschieden. Die ältere gemeinrechtliche Theorie gewährt ihm das Rücktrittsrecht 29). Auf diesem Standpunkt steht das preußische Landrecht (I 21 § 235. 236) 30), das schwei-Gutachten aus dem Anwaltsstand S. 718 fg., der übrigens auch die Untervermiethung nur ausnahmsweise gestatten will. 27) Citat in Schneider's Comm. zum schweizer. Obl. O. ad Art. 296 Nr. 1. 28) Auf dieses Resultat kommt es auch nach österr. Recht hinaus, zufolge der gesetzlichen Auffassung der Theilpacht als einer societas (§ 1103 in Verbindung mit § 1186), die aber freilich irrig ist, da es bei der Theilpacht in der Regel am animus contrahendae societatis fehlt (vgl. Pernice in der Zeitschr. f. Rechtsgesch. XV S. 57; Dernburg Pandekt. II § 111 Note 4). 29) Vgl. die zahlreichen Citate bei Glück XIII S. 446 Note 43; man hat sich dafür gewöhnlich auf die Analogie von L. 3 C de loc. (4. 65) berufen. 30) Vgl. Dernburg preuß. Privatr. II § 175 zu Note 8.

14 zer. Bundesges. Art. 326 und der dresden. Entw. Art. 60931). Das österr. bürg. Gesetzb. § 976 stellt sich dagegen auf die Seite des Commodatars 32), der durch den Vertrag ein festes Recht auf den Gebrauch für eine bestimmte Zeit erworben habe und gestattet dem Commodanten nicht sich von dem gegebenen Worte loszusagen: quod antea fuit voluntatis, nunc est necessitatis (cf. L. 17 § 3 D. comm. 13.633). Einen vermittelnden Standpunkt nimmt der Code civil (a. 1889) ein, indem er dem Richter gestattet, nach Beschaffenheit der Umstände und nach Billigkeit zu entscheiden. Auch die neuere gemeinrechtliche Theorie stellt auf die bona fides ab, „wie man diese beim commodatum zu denken hat und räumt dem Leihenden das Rücktrittsrecht, jedoch nur für den Fall ein, daß er die Sache selbst dringend bedarf und dafern für - 31) Das sächs. Gesetzb. § 1174, welches die Motive zum deutschen Entw. (II S. 452) anführen, gehört dagegen nicht in diese Kategorie, da dieser § nur von dem pactum de commodando handelt, in welchem Fall auch nach österr. Recht (§. 936) das Rücktrittsrecht stattfindet. Vgl. Note 33. 32) So auch schon Martini's Entw. III 3 § 10 und das westgal. Gesetzb. III § 83; dagegen war im Cod. Theres. III 5 §. 17 und in Horten's Entw. III 5 §§ 9. 10 dem Verleiher das Rücktrittsrecht wegen eigenen dringenden Bedürfnisses ohne Verpflichtung zur Entschädigung des Entleihers gewährt. Bei der Berathung des bürgerl. Gesetzbuchs hatte die jurist. Fakultät in Freiburg monirt, daß die Versagung des Rücktrittsrechts „bei unvorhergesehenen Unglücksfällen zu hart sei; Zeiller aber bemerkte, daß „das röm. Recht, welches bisher bei uns in praxi gegolten hat, für den Entlehner spreche (?) und ebenso das Naturrecht, weil ihm der Gebrauch bis zur bestimmten Zeit geschenkt worden und Schenkungen des eigenen Bedarfes wegen nicht mehr zurückgefordert werden können." Protokolle II S. 36. 33) So auch Glück XIII S. 446 fg. Schmidt Das commodatum (1840) S. 185. Vgl. auch Hopfner Comment. §. 772. — Ebenso das sächs. Gesetzb. arg. §. 1180, der hessische Entw. arg. Art. 261 und der bayer. Entw. arg. Art. 651.

15 den Commodatar „kein unverhältnismäßiger Nachtheil mit der sofortigen Rückgabe verbunden ist 34) Der deutsche Entwurf §. 557 Nr. 2 gestattet dem Verleiher vom Vertrage zurückzutreten, „wenn er in Folge eines unvorhergesehenen Umstandes selbst der Sache bedarf,35). Es entspricht nun gewiß der Billigkeit, daß der Verleiher, dafern er unter veränderten Umständen selbst der Sache dringend bedarf, aus seiner Gefälligkeit keinen Nachtheil leide (Motive II S. 452. 453). Aber andererseits sollte doch auch auf den Entleiher billige Rücksicht genommen und dem Verleiher die Geltendmachung und Befriedigung seines Interesses durch vorzeitige Rücknahme der Sache nicht auf Kosten des Entleihers gestattet werden. Es dürfte sich daher empfehlen, dem Commodanten das Rücktrittsrecht wegen dringenden eigenen Bedürfnisses, jedoch gegen Schadloshaltung des Commodatars zu gewähren (arg. L. 17 § 3 D. comm. 13. 686). III. Wenn jemand in unverschuldeten Nothstand zur Retung seiner Person oder seiner Güter in einen fremden Rechtskreis verletzend eingreift, wer hat den Schaden zu tragen 37) der Angreifer oder der Angegriffene? 34) Unterholzner Schuldverhältnisse II §. 604 Nr. 2. Windscheid II §. 375 zu Note 13. 35) Es ist auffallend und gewiß nicht zu billigen, daß der deutsche Entwurf die „Dringlichkeit" oder „Unentbehrlichkeit nicht zur Voraussetzung des Rücktrittsrechts macht, wie dies doch im A. L.R. I 21 § 235 und im schweiz. Bundesges. Art 326 geschieht. 36) So schon Voet. comm. ad h. t. § 9; ebenso Tuhr S. 63. Auch im Fall der L. 3 C. de loc. (4. 65) „ist schwerlich anzunehmen, daß dort gemeint ist, man dürfe den Miether ohne allen Ersatz austreiben, wenn man die Wohnung selbst braucht“ (Unterholzer II S. 555 Note g). Vgl. jedoch auch Sintenis Civilr. II § 111 Note 7. 37) Es handelt sich hier nur um die civilrechtliche, nicht um die strafrechtliche Verantwortlichkeit. Wendt Pandekt. §§. 23. 69 postulirt frei¬

16 Nach römischem Recht hat bekanntlich der Verletzte den Schaden zu tragen: der im Nothstand Handelnde ist nicht ersatzpflichtig 38). Es erklärt sich dies aus der römischrechtlichen Auffassung und Behandlung des Schadenersatzes unter dem Gesichtspunkt der Strafe 39): der im Nothstand Angreifende handelt rechtswidrig, er ist aber nicht strafwürdig, da ihn kein Vorwurf trifft und er frei von Schuld ist (utique dolo caret L. 3 § 7 cit. 40). Da nun im Laufe der geschichtlichen Entlich die Einheitlichkeit der Grundlagen beider Haftungen und behauptet, daß das Privatrecht „keinen eigenen und selbständigen Deliktsbegriff habe; vgl. aber dagegen Binding Handb. des Strafr. I S. 765 Note 30 und schon Hälschner System des preuß. Straft. I S. 271 g; ferner Pernice Labeo II S. 19 Note 13. 38) L. 29 § 3 L. 49 § 1 D. ad leg. Aquil. (9. 2) L. 3 §. 7 D. de incend. (47. 9). L. 7 § 4 quod vi (43. 24) L. 14 pr. D. de praeserverb. (19. 5). 39) Gerade in Beziehung auf die Lex Aquilia sagt Gaj. Inst. III §. 211: Injuria autem occidere intelligitur, cujus dolo aut culpa id acciderit.... itaque impunitus est qui sine culpa et dolo malo casu quodam damnum committit. L. 30 § 3 D. ad leg. Aquil. (9. 2): In hac actione . . .. dolus et culpa punitur. Vgl. Iherin Schuldmoment S. 39 fg. (verm. Schrift. S. 198 fg.). Ueber die wesentliche Verschiedenheit von Strafe und Schadenersatz vgl. die trefflichen Ausführungen von Binding Normen I (2. Aufl.) S. 284 fg. 40) Auch bei einem erzwungenen Eingriff in den fremden Rechtskreis ist die abgenöthigte Handlung rechtswidrig, der Handelnde jedoch ersatzfrei, weil er dolo caret L. 16 § 1 D. de lib. causa (40. 12); cf. L. 7 § 1 D. quod fals. tut. (27. 6). Diese Auffassung findet sich auch bei Ihering Schuldmoment S. 44 (verm. Schrift. S. 203) Pernice, Labeo II S. 20 (vgl. jedoch Pernice Sachbeschädigung S. 38 f.), Janka Der strafrechtliche Nothstand (1878) S. 48, Tuhr S. 122 fg. Dagegen wird die Ansicht, daß die im Nothstand unternommene schädigende Handlung rechtmäßig und die Ersatzfreiheit eine Folge der in L. 151 D. de R. J. (50. 17) ausgesprochenen Regel sei, in Widerspruch mit L. 3 § 7 cit. (47. 9) und wohl auch mit Gaj. III § 211 (Note 39), von Windscheid Pandekt. II § 455 Note 11, Dernburg Pandekt. II § 131 zu Note 9, Bekker Pandekt I S. 69 und Stammler Der Nothstand (1878) S. 14 vertreten.

17 wickelung „die Idee der Strafe der Idee des Ersatzes erlegen ist" und „die vollständige Hinüberleitung der Strafe in die Form des Schadenersatzes das anzustrebende Ziel und die Aufgabe der gemeinrechtlichen Jurisprudenz ist, so erscheint es geboten, wie in so vielen anderen Beziehungen *), sich auch hier von der ungehörigen Beimischung des Strafprinzips" frei zu machen und die letzten Reste desselben abzustreifen. Glaubt man also daran festhalten zu sollen, daß die Nothstandshandlung eine rechtswidrige Schadenzufügung sei, so sollte man aus ihr doch eine Pflicht zur Entschädigung des Verletzten hervorgehen lassen (obligatio ex delicto 22). Es giebt aber noch andere Auffassungen der rechtlichen Natur der Nothstandshandlung. Vielfach wird die Ansicht vertreten, daß eine in Nothlage vorgenommene Angriffshandlung rechtmäßig und erlaubt sei, daß es ein subjektives Recht gebe, in der Noth in die sonst geschützte Rechtssphäre Anderer einzugreifen (sog. Nothrecht) 13). Auf diesem Standpunkt erscheint es gleichwohl, wie in den früher (Nr. 1) behandelten Fällen, als ein Postulat der ausgleichenden Gerechtigkeit, daß solche Eingriffe nur gegen Ersatz des zugefügten 41) So ist es nicht zu billigen, wenn man auch noch im heutigen Recht aus einem gemeinsamen Delikt nicht eine Correalobligation, sondern eine bloße Solidarobligation hervorgehen lassen will, da auch hierauf im röm. Recht der ponale Charakter der Deliktshaftung von Einfluß gewesen ist (vgl. Unger in diesen Jahrb. XXII S. 285 fg.). Ebensowenig läßt es sich rechtfertigen, wenn man immer noch bei einer Gesammthaftung aus einer widerrechtlichen Handlung dem Ersatzleistenden den Regreß gegen seinen Mitschuldigen im Falle von Dolus versagen will (Unger S. 291), wie dies auch der deutsche Entw. § 338 wieder thut; vgl. dagegen auch Gierke Der Entwurf S. 212 und Seuffert in Bekker und Fischer's Beitr. Heft 11 S. 53. 54. 42) Dies geschieht in energischer Weise von Tuhr S. 120—137. 43) Zahlreiche Vertreter dieser Ansicht in der criminalistischen Literatur führt Binding Handb. des Strafr. I S. 763 Note 26 an.

18 Schadens gestattet seien): man darf sich angriffsweise retten, aber nicht auf fremde Kosten. Eine andere Ansicht — und für diese scheinen mir die besten Gründe zu sprechen — geht dahin, daß der im Nothstand Handelnde zwar kein Recht zum Eingriff in die fremde Rechtssphäre hat, aber doch hiermit kein Unrecht begeht, daß also die Nothstandshandlung weder erlaubt noch verboten, sondern unverboten ist 45). Die Nothstandshandlung fällt, da sie unter außerordentlichen Umständen vorgenommen wird, aus dem Rahmen der Rechtsordnung hinaus: Noth kennt kein Gebot, Noth bricht Recht 16). Auch auf diesem Standpunkt aber fordert die Billigkeit, daß die wenngleich unverbotene Rettung nicht auf Kosten und zum Nachtheile Anderer stattfinde und daß dem Handelnden daher die Pflicht auferlegt werde, den in der Nothlage zugefügten Schaden zu vergüten (obligatio ex lege): man mag (kann) sich angriffsweise retten, aber auf eigene Gefahr 17) Bei diesem Stande der Dinge ist es gewiß ungerechtfertigt, wenn der deutsche Entwurf, indem er die Nothwehr für erlaubt erklärt (§§ 186. 187), die Nothstandshandlung stillschweigend zu einer unerlaubten stempelt und die Motive (I S. 350 II S. 729) hierzu bemerken, daß „nach der mit der modernen Rechtsanschauung übereinstimmenden Auffassung des Entwurfs solche Handlungen ein civilrechtliches Delikt be¬ 44) Vgl. auch Tuhr S. 133 Note 4. Dagegen erklärt der hessische Entw. Art. 207 die Nothstandshandlung für erlaubt und ersatzfrei. 45) Dies ist die Ansicht von Binding Handb. I S. 765. 766 und wohl auch von Liszt Deutsches Strafrecht §. 35. 46) Graf und Dietherr Deutsche Rechtssprüchwörter S. 388 fg. Vgl. auch Ihering Zweck im Recht I (2. Aufl.) S. 250: „Im Nothstande hört das Recht auf. 47) Merkel Encyclopädie § 682. Vgl. auch Tuhr S. 134 Note 1 und Motive S. 74 zum bayer. Entw. Art. 55.

19 gründen" 18). Es erscheint vielmehr rathsam, in das Gesetzbuch eine Bestimmung aufzunehmen, wodurch dem im Nothstand Handelnden die Verpflichtung zum Ersatz des zugefügten Schadens auferlegt wird, und die Lösung der Frage, ob eine solche Handlung unerlaubt, erlaubt oder unverboten sei, der Wissenschaft zu überlassen. IV. Die Sicherheit des Verkehrs fordert, daß der gutgläubige Empfänger einer Willenserklärung sich darauf muß verlassen können, daß dieselbe dem Willen des Erklärenden entspricht. Während man nun über die Behandlung gewisser Fälle (Mentalreservation, Scherz, Handeln des Vertreters in eigenem Namen ziemlich einig ist, herrscht lebhafte Meinungsverschiedenheit über die Behandlung einer auf Irrthum beruhenden Willenserklärung. Eine in neuerer Zeit vielfach und geistvoll vertretene Ansicht geht dahin, daß der Erklärende auch in diesem Falle an seine Erklärung gebunden bleibt, obgleich sie seinem Willen nicht entspricht: er haftet hiernach aus der irrthümlich abgegebenen Erklärung und auf den Inhalt derselben (sog. Erklärungstheorie 19). Nach einer andern Ansicht 48) Insoweit stimme ich mit Liszt in Bekker und Fischer's Beiträgen Heft 5 S. 8 fg. überein. In dem dres. Entw. 1. Lesung Art. 221 findet sich eine richtige Bestimmung. 49) Dies ist der Standpunkt des badischen Landr. Art. 11102 und des österr. bürg. Gesetzb. § 876. Die Vorschrift des österr. Gesetzb. (§ 876), welche von Kohler in diesen Jahrb. XXVIII S. 226 mißverstanden wird (vgl. unten Note 113), sucht Ofner in Grünhut's Zeitschr. XVII S. 331 fg. auf induktivem Wege zu rechtfertigen: er nimmt eben gar keine Rücksicht auf den Irrenden, den er mit dem Hinweis auf den Spruch summum jus summa injuria vertröstet (S. 340), und läßt sich übrigens ein Argument für seine Ansicht (§ 1026) entgehen. Auch hat diese Frage mit „Romanismus" nichts zu thun; es giebt Romanisten, welche der Erklärungstheorie huldigen, und Germanisten, welche dieselbe ablehnen (Note 52). 2*

20 ist der Erklärende berechtigt, seine Erklärung im Fall eines wesentlichen Irrthums 50) als nichtig zu behandeln (anzufechten), jedoch gegen Ersatz des Schadens, welchen der vorwurfsfreie Erklärungsempfänger dadurch erleidet, daß er in seinem Vertrauen auf den Bestand der abgegebenen Erklärung getäuscht ist: der Erklärende haftet hiernach nicht aus der Erklärung, sondern wegen der Erklärung. Ich halte die letztere Ansicht, für welche ich mich schon früher ausgesprochen habe 51), für die richtige: sie „genügt vollauf dem Gerechtigkeitsgefühl und dem Bedürfniß des gutgläubigen Verkehrs“52). In der That wird diese Ansicht beiden Theilen gerecht: sie läßt einerseits den Erklärenden für seinen Irrthum nicht zu hart büßen 53), und sie schützt andererseits den gutgläubigen Erklärungsempfänger vor Nachtheil. Auf diesem Standpunkt, für welchen sich nun auch der 20. deutsche Juristentag erklärt hat), entsteht nun die Frage, ob der seine Erklärung Anfechtende dem Empfänger derselben schlechthin oder nur im Fall eines Verschuldens für den Schaden auszukommen hat. Die Antwort kann wohl nicht zweifelhaft sein. Wer irrt, hat die Folgen seines Irrthums selbst zu tragen und darf dieselben nicht auf die andere Partei über¬ 50) Auf die wichtige und schwierige Frage der Wesentlichkeit des Irrthums einzugehen, ist hier nicht der Ort. 51) In Grünhut's Zeitschr. XV S. 673 fg. Vgl. seither auch Mitteis in diesen Jahrb. XXVIII S. 121 fg. Zitelmann in Becker und Fischer's Beiträgen Heft 9 und 10, S. 4 fg. 16 fg. Meisner Das preuß. Landrecht und der Entwurf (1890) S. 61 fg. 52) Gierke Der Entwurf S. 167. Vgl. auch Verhandl. des 20. deutschen Juristentags IV. S. 418. 53) Vgl. in dieser Richtung jetzt auch die Ausführungen von Leonhard in dessen interessantem Gutachten für den 20. deutschen Juristentag III S. 87 fg. 102 fg. und Kohler in diesen Jahrb. XXVIII S. 228. 54) Verhandlungen IV S. 83 fg. 416 fg.

21 wälzen. Wer eine Erklärung abgiebt, es sei in eigener Person (mittelst Rede oder Schrift) oder durch eine Mittelsperson (Bote, Telegraph), hat diese Erklärung auf eigene Gefahr zu geben, nicht auf Gefahr des gutgläubigen Erklärungsempfängers 55) Auf demselben Prinzip beruht es, daß derjenige, der sich als Vertreter gerirt, dies auf eigene Gefahr thut: wenn der Vertretene dass von dem „Vertreter ohne Vertretungsmacht mit einem Dritten abgeschlossene Geschäft nicht genehmigt, so haftet diesem der falsus procurator, mag er sich über Existenz oder Umfang der Vertretungsmacht in noch so entschuldbarem Irrthum befunden haben. In Widerspruch mit seinen sonstigen Prinzipien hat auch der deutsche Entwurf (§ 125) dies bestimmt. Die Motive (I S. 244) führen aus, daß diese Haftung „nicht auf eine dem Vertreter zur Last fallende Schuld, sondern gewissermaßen auf ein stillschweigendes Garantieversprechen gestellt wird". Allein ein solches stillschweigendes Garantieversprechen mag zur Noth die Theorie unterstellen, obwohl sich dasselbe in den meisten Fällen als eine Fiktion erweisen wird, um auf diesem Wege eine sonst nicht construirbare Haftung des falsus procurator ohne Verschulden und auf das positive Vertragsinteresse zu erzielen 56). Auf dem Boden der Gesetzgebung hat jedoch eine solche Unterstellung und das Argumentiren daraus keinen 55) Dies ist auf dem 20. deutschen Juristentag von allen Seiten anerkannt worden; vgl. Verhandl. IVS. 98. 104 fg. 122 fg. 418. Planck im civ. Arch. LXXV S. 391 hält dagegen daran fest, daß der Erklärende nur im Fall eines Verschuldens zur Entschädigung verpflichtet sei, wie dies allerdings sogar das schweizer. Bundesges. Art. 23 bestimmt. 56) Vgl. Windscheid Pandekt. II § 74 Note 8; dagegen jedoch Mitteis Stellvertretung S. 165.

22 Sinn 57): der Gesetzgeber ist es vielmehr selbst, der dem Dritten die erforderliche Garantie verschafft, indem er dem Vertreter die Haftung für das Vorhandensein der Vertretungsmacht auferlegt, und von seinem legislatorischen Ermessen hängt es ab, sowohl die Voraussetzungen als den Gegenstand (das Worauf dieser Haftung zu bestimmen. Ob nun der deutsche Entwurf, welcher in § 125 (gleich dem sächs. Gesetzb. § 789) die Vorschrift der Art. 55. 298 Abs. 2 H.G.B. verallgemeinert, hiermit das Richtige getroffen hat oder ob nicht die Bestimmung des schweizer. Bundesges. Art. 48 58) den Vorzug verdient, ist eine schwierige Frage, auf welche ich hier nicht näher eingehe 59). V. Es ist eine praktisch überaus wichtige Frage, ob der Schuldner, welcher sich zur Ausführung der ihm obliegenden Leistung fremder Kräfte bedient, für das Verschulden seiner Gehilfen unbedingt einstehen muß, oder ob er nur für sein eigenes Verschulden in der Auswahl und Beaufsichtigung derselben zu haften hat). Auf dem Boden des rö¬ 57) Dagegen auch Gierke Der Entwurf S. 171. Vgl. auch Ihering in diesen Jahrb. IV S. 42. 73. 58) Hiernach haftet der vollmachtlose Stellvertreter nur auf Schadenersatz (negatives Vertragsinteresse) und nur falls der Dritte den Mangel der Vollmacht weder kannte noch kennen mußte. Vgl. Schneider's Comment. zu Art. 48 und Art. 821. 59) Gewichtige Bedenken gegen § 125 erheben Westrum Gutachten aus dem Anwaltstande S. 232 fg. und Zitelmann in der Note 51 angef. Schrift S. 117. Vgl. auch Mitteis S. 169 fg. — Für § 125 (in diesem Punkt): Jacoby in Grünhut's Zeitschr. XVII S. 168. 169. 60) Vgl. zu dieser Frage Steinbach Die Grundsätze des heutigen Rechts über den Ersatz der Vermögensschäden (1888) S. 36 fg. Mataja Das Recht des Schadenersatzes vom Standpunkte der Nationalökonomie (1888) S. 38 fg. 72 fg.

23 mischen Rechts gehört diese Frage bekanntlich zu den bestrittensten 61). Die herrschende Ansicht glaubt bei der Gesammtüberschau der zahlreichen hier in Betracht kommenden Aussprüche der römischen Quellen 62) zu dem Resultate gelangen zu müssen, daß „ein unbedingtes Einstehen für die Fakta der Gehilfen nicht behauptet werden kann“ (Wendt Pandekt. S. 559). Es läßt sich jedoch nicht verkennen, daß dieses Resultat weder den veränderten Verkehrsbedürfnissen, noch dem heutigen Rechtsbewußtsein entspricht. Man hat daher auf verschiedenem Wege und durch Aufstellung verschiedener Theorien versucht, schon dem römischen Recht die aus praktischen Gründen postulirte unbedingte Haftung des Schuldners für seine Gehilfen abzugewinnen 63). Insbesondere hat man geglaubt, in einigen Quellenstellen (namentlich in der vielbesprochenen L. 25 § 7 D. loc. 19. 2) 64) einen Anhaltspunkt finden zu können, um daraus wenigstens für den praktisch wichtigsten Fall der Werkverdingung (locatio conductio 61) Die umfangreiche Literatur bei Windscheid Pandekt. II § 401 Note 5. 62) Eine Zusammenstellung und Wiedergabe derselben bei Übbelohde in der Zeitschr. f. Handelsr. VII S. 206-216. Ueber L. 149 D. de R. J. (50. 16), auf welche man sich öfters beruft, vgl. Goldschmidt in der Zeitschr. f. Handelsr. XVI S. 345 fg. 63) Eine lichtvolle Uebersicht dieser Theorien hat Enneccerus in seinem Vortrage auf dem 17. Juristentage gegeben; Verhandl. II S. 95 fg.: gegen dessen eigene Theorie (S. 102 fg.) vgl. Windscheid Pand. II § 401 Note 5. 64) Vgl. darüber einerseits Windscheid (Note 61), andererseits Dernburg Pandekt. II § 38 Note 8 und Lehmann in der Zeitschr. f. Rechtsgesch. XXII S. 118 fg. Auf die durch die Abhandlung von Baron im civ. Arch. LII Nr. 2 (vgl. Pandekt. 7. Aufl. § 237) in den Vordergrund gerückte schwierige Frage der Custodia in technischen Sinne näher einzugehen, ist hier nicht der Ort. Vgl. darüber jetzt insbes. die gekrönte Preisschrift von Bruckner Die Custodia nebst ihrer Beziehung zur vis major (1889).

24 — operis) das unbedingte Einstehen des Unternehmers für Verschulden seiner Angestellten und Arbeiter bei Ausführung des Unternehmens ableiten zu können. Diese unbedingte Haftung des Unternehmers schreibt der Code civil a. 179765) und ausnahmsweise auch das preuß. Landrecht (111 § 930) 66) vor, während das österr. bürg. Gesetzb. (§ 1161) es auch in diesem Fall 67) bei der regelmäßigen Haftung für culpa 65) L'entrepreneur répond du fait des personnes qu’il emploie. Die französische Jurisprudenz wendet die auf Delikte der Gehülfen sich beziehende Vorschrift des a. 1384 allgemein auch auf Vertragsverletzungen derselben an. Vgl. Goldschmidt in der Zeitschr. f. Handelsr. XVI S. 377. Schneider Comment. zu Art 115 Nr. 4. 66) Dernburg preuß. Privatr. II § 68 Nr. 2. § 200 Nr. 1. 67) Zeiller Comment, III S. 506: „Der Unternehmer haftet für ein Verschulden in der Auswahl der Person, wenn ihm die Ernennung eines Gehilfen ausdrücklich oder stillschweigend in jenen Fällen zugestanden wird, da ein Werkmeister oder Gewerbsmann bekanntermaßen sich auch fremder Hülfe von Gesellen, Lehrjungen und andern untergeordneten Arbeitern z. B. bei einem Baue bedienen muß." Dies ist denn auch die herrschende Lehre; so z. B. Stubenrauch Comment, noch in der 4. Aufl. II S. 475). In neuester Zeit hat Schreiber Der Arbeitsvertrag (1887) S. 64 fg. und in der von ihm und Schuster besorgten 5. Aufl. von Stubenrauch's Comm. (II S. 496 fg.) die Behauptung aufgestellt, daß der Unternehmer für das Verschulden seiner Leute unbedingt hafte. Seine Argumentation, welche im wesentlichen mit den Ausführungen von Burchardi Ueber die Verantwortlichkeit des Schuldners für seine Gehilfen S. 131 fg. 145 fg. übereinstimmt, stützt sich in erster Linie darauf, daß der Gehülfe das Werkzeug (Organ), „die ideelle Verlängerung des Armes" des Werkmeisters, die Handlung des Gehilfen also juristisch die eigene Handlung desselben sei und daß der Unternehmer den Gehilfen ebenso wie das Werkzeug auf seine Gefahr wähle. Abgesehen davon, daß es nicht angeht, den willensbegabten selbstthätigen Gehilfen einem leblosen mechanischen Werkzeug gleichzustellen (vgl. Leonhard Gutachten S. 383. Mataja S. 40), ist es nicht richtig, daß der Unternehmer das mechanische Werkzeug schlechthin auf seine Gefahr wählt: er haftet vielmehr nur für ein Verschulden in der Auswahl und Handhabung desselben. L. 13 § 1 D. loc. 19. 2 (Hasse Culpa 2. Aufl. S. 373) ct. L. 5 § 7 D. commod. (13. 6). Vgl. Enneccerus Verhandl. II S. 110. Auch würde

25 (lata?) in eligendo et inspiciendo (§ 1315. § 264) bewenden läßt 68). Auch der 17. deutsche Juristentag hat es als seine Rechtsüberzeugung ausgesprochen, daß „in obligaja bei jener Annahme die Konsequenz dahin führen, daß der Unternehmer nicht nur für das Verschulden seines Gehülfen, sondern auch für jeden Schaden haften müßte, der durch einen in der Person desselben eingetretenen Zufall herbeigeführt wird. Und warum sollte jene Gleichstellung auf den Werkvertrag beschränkt bleiben? Auch der Commodatar, der die geliehene Sache durch seinen Diener zurückstellt, restituirt mit der „ideellen Verlängerung des Armes" (longa mann) und müßte daher für ein Verschulden desselben unbedingt haften. Dagegen sagte Zeiller (Protokolle II S. 39) bei der Berathung über den sog. Urentwurf (westgal. Gesetzb.) III § 92, worin der Fall der L. 10 §1 - L. 12 pr. D. comm. (13. 6) behandelt ist, daß es darauf ankomme, „ob und durch wessen Verschulden wegen einer üblen Wahl des Ueberbringers oder ob durch einen Zufall die Sache verloren gegangen ist. Vgl. auch L. 20 D. cit. (13. 6). L. 20 § 2 D. de praescr. verb. (19. 2). In zweiter Linie stützt sich Schreiber (S. 68. 69) darauf, daß bei dem Werkvertrag der Uebernehmer das Werk herzustellen hat, also für den Erfolg einsteht daher derselbe auch für den durch Verschulden der Arbeiter dem Besteller zugefügten Schaden haften muß. Allein aus jener Verpflichtung ergiebt sich nur, daß das Verschulden der Arbeiter den Unternehmer um den ausbedungenen Lohn bringen kann (L. 36. 37. 62 D. loc. 19. 2; Windscheid Pandekt. II § 401 Note 9), nicht auch daß derselbe überdies für den von jenen angerichteten Schaden auszukommen hat. Gegen diese sog. Erfolgtheorie vgl. Wyß Haftung für fremde Culpa S. 94 f.; Goldschmidt in der Zeitschr. f. Handelsr. XVI S. 359 fl.; vgl. jedoch auch Leonhard Gutachten S. 355. 356. 68) Diese Frage ist jedoch seit den Ausführungen von Pfaff Gutachten S. 80 fg. streitig: ich gehe hier nicht näher darauf ein und beschränke mich auf die Bemerkung, daß dem § 1315, der sich zunächst auf Delikte von Gehilfen des Geschäftsherrn bezieht, in der Erstreckung und Anwendung auf Vertragsverletzungen durch dieselben doch kein anderer Sinn und keine andere Tragweite beigelegt werden kann. Die Reformbedürftigkeit des österr. Rechts in Ansehung der Haftung des Geschäftsherrn für Vertragsverletzungen (und Delikte) seiner Gehilfen ist übrigens allgemein anerkannt; vgl. Randa Haftung der Eisenbahnunternehmungen S. 6 Note 5 S. 20, Gutachten S. 129. 130 und Strohal Gutachten S. 153 fg.

26 torischen Verhältnissen der Arbeitgeber für jedes von seinen Arbeitern in Ausführung der ihnen übertragenen Verrichtungen begangene Verschulden" zu haften hat (2). In allgemeiner und durchgreifender Weise ordnet nach dem Vorgang des zürich. Gesetzb. § 1007 das schweiz. Bundesges. Art. 115 an, daß der Schuldner verantwortlich ist für das Verschulden seiner Angestellten und Arbeiter. Diesem Vorbild ist der deutsche Entwurf § 224 Abs. 2 gefolgt, indem er vorschreibt, daß „der Schuldner in Ansehung der Erfüllung wegen des Verschuldens derjenigen Personen haftet, deren er sich zur Bewirkung der Leistung bedient. Diese Vorschrift hat mit Recht allgemeine Anerkennung und Billigung gefunden?) So sagt Laband (civ. Arch. LXXIII S. 187): „Ueber die Nothwendigkeit und Angemessenheit dieser Rechtsregel kann wohl kaum eine Meinungsverschiedenheit bestehen. Nach der modernen Gestaltung der Gewerbethätigkeit ist die Verwendung von Gehilfen bei Erfüllung der übernommenen Leistungen selbstverständlich, unentbehrlich und dem Willen der Parteien, von seltenen Ausnahmen abgesehen, entsprechend. Demgemäß muß der Schuldner für seine Leute (Gewerbsgehülfen, Dienstboten, Arbeiter) einstehen.... Die Beschränkung der Haftung auf culpa in eligendo paßt nicht auf die modernen Lebensverhältnisse, und soweit dieselbe in Theorie und Praxis festgehalten wird, beruht dies auf romanistischer Befangenheit. — 69) Verhandl. II S. 80 fg. 284 fg. Vgl. auch die Gutachten von Dreyer, O. Mayer und Leonhard I S. 46 fg. 125 fg. 337 fg. 70) Gierke Der Entwurf S. 199; Seuffert in Bekker und Fischer's Beitr. Heft 11, S. 14. Vgl. auch Meischeider ebda. Heft 3 S. 49 fg. — Auch in Rücksicht auf diese Bestimmung des Entwurfs ist der Unterschied von Bringschuld und Holschuld (vgl. Entw. § 620) praktisch wichtig.

27 — Worin liegt nun der innere Grund und die sachliche Rechtfertigung) für diese Vertheilung der Schadenlast? Die Motive (II S. 30) geben den wahren Grund mit kurzen und treffenden Worten an: „Der Schuldner, welcher sich der Hülfe Dritter bei der Bewirkung der Leistung bedient, handelt im eigenen Interesse und folgeweise auch auf seine eigene Gefahr.)." In der That liegt hier, wie Goldschmidt treffend ausgeführt hat 73), eine Collision der Interessen vor. Der Schuldner findet es unbillig, eine so weit gehende Verantwortlichkeit für uncontrollirbare Handlungen und Unterlassungen seiner Gehilfen übernehmen zu sollen; der Gläubiger dagegen erklärt es für unbillig, an den Gehilfen gewiesen zu werden, mit welchem er nicht contrahirt und dem er nicht vertraut habe. In dieser Collision der Interessen muß man sich auf die Seite des Gläubigers stellen und zu dessen Gunsten 71) Der von Laband angeführte Grund („wer den Unternehmergewinn hat, muß auch das Unternehmerrisiko tragen") ist nicht zureichend, da es sich um die Verantwortlichkeit von Schuldnern der verschiedensten Kategorien handelt. 72) Zum mindesten überflüssig ist es, wenn die Motive II S. 30 überdies die stillschweigende Uebernahme einer Garantie für das ordnungsmäßige Verhalten der Gehülfen unterstellen. Auf eine solche stillschweigende (meist fiktive) Garantie übernahme mag die Theorie zur Noth rekurriren, um in besonders wichtigen Fällen des Verkehrs die für unabweislich erkannte unbedingte Haftung des Schuldners für seine Gehilfen construiren zu können (so jetzt auch Goldschmidt System des Handelsr. im Grundriß 2. Aufl. S. 106). Der Gesetzgeber dagegen legt dem Schuldner diese Haftung kraft Rechtens ebenso auf wie dem Verkäufer die Haftung für verborgene Mängel. Auch Saleilles Essai d'une théorie générale de l’obligation d'après le projet de code civil allemand (1889) p. 15 sq. p. 375 will die Rechtsregel des § 224 Abs. 2 auf eine clause sousentendue de garantie (garantie contractuelle tacite) zurückführen. 73) Zeitschr. f. Handelsr. XVI S. 338 fg.; er selbst stellt sich auf die Seite des Schuldners.

28 entscheiden. Der Schuldner zieht die Gehilfen hinzu, um eine ihm obliegende Leistung zu bewirken, um seine eigene Verbindlichkeit zu erfüllen: er trifft die Auswahl für sich, für sein Geschäft, in eigener Angelegenheit. Es ist seine Sache die rechten Leute zu wählen (statuere debet de eo, qualis esset; cf. 1. un. § 5 D. furt. adv. naut. 47. 5): begeht er ungeachtet aller Sorgfalt einen Fehlgriff in der Auswahl, so kann er den Mißerfolg nicht auf den ganz unbetheiligten Gläubiger abwälzen, sondern muß ihn sich selbst zuschreiben (de se queri debet, und ihn sich zur Last legen (sibi imputurus, cur talem praeposuerit vel adhibuerit; cf. L. 1 § 9 D. de exerc. act. 14. 1. L. 7 § 4 D. naut. 4. 9). Wie das correkte Verhalten der Gehilfen dem Schuldner zum Vortheil dient, so muß auch das schuldhafte Verhalten derselben ihm zum Nachtheil ausschlagen: der Schuldner, der die Gehilfen in seinem Interesse verwendet, verwendet sie auf seine Gefahr. Anders liegt die Sache bei einer erlaubten Substitution). In dieser Beziehung ist es vor allem zu billigen, daß der deutsche Entwurf (§§ 58975). 616. Motive II S. 530 fg. 574 fg.), abweichend vom gemeinen Recht 76) 74) Die unerlaubte Substitution (invito domino) findet natürlich auf Gefahr des Schuldners statt. L. 13 § 1 D. loc. (19. 2). Goldschmidt S. 319. — Ueber eine erlaubte Substitution auf eigene Gefahr, wobei es sich jedoch nicht um Erfüllung einer Verbindlichkeit, sondern um Ausübung eines Rechtes handelt, vgl. Note 25. — Ueber den Unterschied zwischen Substituten und Gehilfen vgl. Burchardi S. 13 fg. 26 f.; vgl. auch Leonhard Gutachten S. 351. Auf einer Verkennung dieses Unterschiedes beruhen die Einwendungen von Löwenfeld in den Gutachten aus dem Anwaltsstande S. 875 fg. 75) Mit Recht aber hat sich Laband im civ. Arch. LXXIV S. 328. 329 für die Streichung des zweiten (von Gehilfen handelnden) Satzes des § 589 ausgesprochen; desgleichen wäre der 3. Satz des § 616 zu streichen. 76) Goldschmidt S. 302 fg. 309 fg.

29 dem Mandatar und Depositar nur in Nothfällen und infolge besonderer Ermächtigung 7) Substitution gestattet. Eine solche Substitution findet auf Gefahr des Gläubigers statt. Der Substituent trifft nämlich die Auswahl nicht für sich, sondern für den Gläubiger und statt desselben: er besorgt hiermit nicht sein Geschäft, seine Angelegenheit, sondern das Geschäft und die Angelegenheit des Gläubigers. Der Mandatar oder Depositar, der in dringenden Fällen einen Ersatzmann bestellt, handelt hiermit im Interesse des Mandanten oder Deponenten. Der Deponent oder Mandant, der dem Verpflichteten die Befreiung durch Uebertragung des Geschäfts auf einen Andern gestattet, überträgt ihm hiermit zugleich die Auswahl desselben, welche er sonst selbst vornehmen müßte geht der Depositar oder Mandatar bei der ihm überlassenen Auswahl mit der erforderlichen Sorgfalt vor, so hat er hiermit das Seinige gethan und haftet daher nicht weiter für das Verhalten des Substituten 78) VI. Der im vorgehenden Abschnitt angeführte Grund spricht auch für die unbedingte Haftbarkeit der Dienst= und Geschäftsherrn für die Delikte ihrer Untergebenen in Ausübung ihrer dienstlichen und geschäftlichen Verrichtungen. 77) An der Unwiderruflichkeit einer solchen im Interesse des Schuldners gegebenen Ermächtigung ist wohl nicht zu zweifeln trotz der §§ 127 Abs. 3. 119 Abs. 1 und 2 und obwohl die Motive I S. 246 diese Fälle nicht aufführen. Ueber die Mängel des Entwurfs in dieser Beziehung vgl. Strohal in diesen Jahrb. XXX S. 182 fg. 78) Vgl. Ihering in diesen Jahrb. IV S. 84. 85. — Aus demselben Grunde haftet auch der Spediteur nur für Sorgfalt in der Auswahl des Frachtführers. H.G.B. Art. 380. Vgl. auch Dreyer Gutachten S. 69 Note 69.

30 Diese Frage ist in neuerer Zeit so vielfach erörtert.) und auch auf dem 18. deutschen Juristentage so eingehend verhandelt worden 80), daß ich mich kurz fassen kann. Das französisch-italienische Recht (Code civil a. 13848) Codice civile a. 1153) und ebenso das englisch-amerikanische Recht 82) schützt den Dritten, indem es ihm gestattet, sich schlechthin an den Herrn zu halten, dessen Leute in der Ausübung ihrer dienstlichen Funktionen ihm Schaden zugefügt haben. Das römische Recht dagegen hält im allgemeinen an dem Grundsatze fest, daß man nur für eigenes Verschulden, also nur für culpa in eligendo et inspiciendo zu haften hat. WS» 79) Vgl. Stobbe Deutsches Privatr. III § 201. Steinbach S. 36 fg. Mataja S. 57 fg. 80) Verhandl. II S. 67 fg. 366 fg. Besonders hervorzuheben ist das Gutachten von Petersen Verhandl. I S. 275 fg. und dessen Vortrag II S. 67 fg. 81) Vgl. darüber Petersen in den Schriften des Vereins für Sozialpolitik XIX S. 53 fg. 82) Stephen Commentaries on the law of England (7. edit.) II p. 234. 235. Bar in Grünhut's Zeitschr. IV S. 69 fg., Bojanowski in den Note 81 angef. Schriften S. 17 fg. Im englischen Recht wird diese unbedingte Haftung auch auf die Maxime gestützt: qui facit per alium facit per se. Diese Maxime ist in solcher Anwendung gewiß unrichtig: der Kutscher, der jemanden unvorsichtiger Weise überfährt, überfährt ihn nicht im Auftrag oder „im Namen seines Herrn. Gegen diese sog. Vertretung (Vollmachts) theorie, auf welche sich auch Dreyer Gutachten S. 94 fg. 106 fg. stützt, hat sich insbesondere Enneccerus auf dem 17. Juristentage (Verhandl. II S. 108 fg.) mit Recht ausgesprochen. Diese Theorie wendet auch eine Entscheidung des österr. O.G.H. v. 23. Aug. 1887 (Samml. XXV Nr. 11715) an, um daraus die unbedingte Haftung des Fabrikherrn für das Verschulden seiner Angestellten abzuleiten. Diese und die in Note 22 mitgetheilte Entscheidung sowie die in Note 67 besprochene Lehre sind interessante Belege dafür, wie man in Praxis und Theorie über die im Verkehrsleben unerträglich gewordene gesetzliche Beschränkung der Haftung der Dienst= und Geschäftsherren auf culpa in eligendo et inspiciendo (§ 1315) hinauszukommen sucht.

31 Allein schon das römische Recht hat aus Gründen der utilitas publica 83) jene Regel in einigen Fällen durchbrochen und im heutigen gemeinen Recht ist die Anzahl dieser Ausnahmen erheblich vermehrt (Seerecht, Eisenbahnrecht, Fabriks= und Gewerberecht) 84). Es ist nun nicht zu bezweifeln, daß das Bedürfniß des Schutzes der Dritten ein viel weiter gehendes und allgemeines ist. Für die Berücksichtigung und Befriedigung desselben sprechen auch innere Gründe. Der Dienst= und Geschäftsherr, welcher die Kräfte seiner Untergebenen in seinem Dienste, in seinem Geschäfte, zu seinen Zwecken verwendet, mag dies auf eigene Gefahr thun, nicht auf die Gefahr Dritter. Wie die sachgemäße Thätigkeit seiner Leute dem Herrn zu Statten kömmt, so muß auch die schuldhafte Thätigkeit derselben ihm zum Nachtheil ausschlagen und er hat deshalb für sie einzustehen: nec immerito factum eorum praestat, quum ipse eos suo periculo adhibuerit (L. 7 pr. D. naut. 4. 9) 85). „Da die Besorgung der Verrichtungen zu den Zwecken und im Auftrage der Dienst= und Geschäftsherren geschieht, so überträgt das Gesetz aus höheren Rücksichten auf das Interesse dritter Personen die Gefahr der Ausführung in der Art auf sie selbst, daß sie dem Beschädigten 83) Vgl. Wyß Haftung für fremde Culpa S. 60. 65. Goldschmidt in der Zeitschr. f. Handelsr. XVI S. 369 fg. 84) Vgl. Goldschmidt Grundriß des Handelsr. (2. Aufl.) S. 107; nicht verständlich ist mir die Bemerkung daselbst, daß der deutsche Entwurf (§§ 710-713) „viel weiter geht". 85) Hiermit erledigt sich auch der Einwand von Enneccerus (Verhandl. II S. 89), daß die unbedingte Haftung des Arbeitgebers für Verschulden des Arbeiters consequent zur Haftung auch für jeden von dem Arbeiter casuell angerichteten Schaden führen müsse: das Recht zieht eben diese Consequenz nicht, weil dies hier über die Grenzen des Bedürfnisses ginge (cf. L. 1 § 2 D. de exerc. act. 14. 1: culpa et dolo carere eos curare debet. Vgl. dagegen unten zu Note 144.

32 mit den Beschädigern sammtverbindlich haften" (Motive S. 773 zu dem bayer. Entw. Art. 66). Diese unbedingte Haftpflicht für Delikte der Untergebenen ist eine Verantwortlichkeit ohne Schuld 36), welche das Gesetz den Dienst= und Geschäftsherren im öffentlichen Interesse (propter utilitatem publicam) auferlegt, und charakterisirt sich daher als eine obligatio ex lege 87). Diese Aufbürdung der Schadenlast wirkt zugleich 86) Es findet also weder eine praesumtio juris et de jure, noch eine Fiktion eigener Schuld statt. Mit Recht sagt Sainetelette De la responsabilité et de la garantie (1884) p. 124: La responsabilité des maîtres et des commettants n’est que l'une des sortes de la responsabilité du fait d'autrui. La responsabilité du fait d'autrui n'est pas une fiction inventée par la loi positive. C'est une exigence de l'ordre social. Ebenso treffend bemerkt Saleilles in der Note 72 angeführten Schrift p. 376: Le code civil (a. 1384) a abandonné l'idée d'une présomption de faute pour se placer au point de vue de l’intérêt public ; il a vu une raison d'ordre général à imposer la responsabilité au maître pour ceux qu'il emploie, il a voulu obliger le maître à une diligence plus attentive. — Allerdings wird in L. 5 § 6 D. de O. et A. 44. 7 (Gajus) und in § 3 J. de obl. quae quasi ex del. (4. 5) gesagt: aliquatenus culpae reus est, quod opera malorum hominum uteretur, ideo quasi ex maleficio teneri videtur. Allein dies ist nur der Versuch einer theoretischen Begründung und Rechtfertigung der strengen Haftpflicht der Wirthe und Schiffer für ihre Leute, welcher hiermit nach Art der römischen Juristen (Ihering Schuldmoment S. 38 Note 73) eine subjektive Wendung und Unterlage gegeben wird: es ist ihre Sache, die rechten Leute zu wählen (explorare eum oportet, cujus fidei, cujus innocentiae sint L. 7 § 4 D. naut. 4. 9; statuere debuit de eo, qualis esset L. un. § 5 D. furt. 47. 5), eine schlechte Wahl wird ihnen daher ohne weiters und schlechthin zur Schuld angerechnet (Schuld in abstracto, obgleich den Wirth im concreten Fall ein wirkliches individuelles Verschulden gar nicht treffen mag. Vgl. Ihering Schuldmoment S. 47. 48. Pernice Labeo II S. 248 Note 32. 87) Man sollte daher auch im Falle des § 2 des Reichshaftpflichtges. v. 7. Juni 1871 nicht, wie dies gewöhnlich geschieht (Eger Comment. 3. Aufl. S. 170; Westerkamp in Endemann's Handb. III S. 663; Genzmer Comment. S. 4. 68) von einer obligatio quasi ex delicto, sondern wie im Fall des § 1 dieses Gesetzes von einer obligatio ex lege sprechen. Vgl. auch Endemann Die Haftpflicht der Eisenbahnen

. 33 vorbeugend indem sie die Dienst- und Geschäftsherren zur möglichsten Sorgfalt in der Auswahl und Beaufsichtigung ihrer Leute nöthigt (L. 3 pr. D. de publ. 39. 4) 88). Welchen Standpunkt nimmt nun der deutsche Entwurf in dieser praktisch so überaus wichtigen Frage ein? Er hält an dem gemeinen Recht fest 39) und die sonst so ausführlichen Motive (II S. 736) begnügen sich mit der dürren Bemerkung, daß der Entwurf das Prinzip der unbeschränkten Haftung der Dienst- und Geschäftsherren „zurückweist“. Dies ist eine Begründung ohne Gründe 90). Aber (3. Aufl.) S. 17. Weinrich Die Haftpflicht wegen Körperverletzung und Tödtung eines Menschen (1883) S. 150 fg. und Mandry Der civilrechtl. Inhalt der Reichsgesetze (3. Aufl.) S. 47. 448 freilich wollen dagegen sogar im Fall des § 1 in Widerspruch mit der herrschenden Lehre eine Quasideliktsobligation annehmen. Die Kategorie des Quasidelikts ist aber überhaupt unbrauchbar und verwerflich: ein fingirtes Delikt ist eben kein Delikt (Gaj. III 194). Vgl. Unger in diesen Jahrb. XXX S. 228 Note 7. 88) Bekanntlich hat auch Pothier zur Begründung der unbedingten Haftung der Dienstherren für ihre Leute gesagt: Ceci a été établi pour rendre les maîtres attentifs à ne se servir que de bons domestiques. Weinrich Haftpflicht S. 217 dagegen meint, daß gerade die Zulassung eines Entlastungsbeweises für den Unternehmer eine Prämie bilde, die möglichste Sorgfalt in eligendo et inspiciendo anzuwenden. Allein wenn es zum Streit über die Anwendung der gehörigen Sorgfalt zu kommen hat, mag der Geschäftsherr immerhin hoffen, einen Richter zu finden, der es damit nicht allzu genau und streng nimmt. 89) Gegen den Entwurf Gierke S. 259 fg. Klöppel in Gruchot's Beiträgen zur Erläuterung des deutschen Rechts XXXIII S. 652. Schmidt Gutachten aus dem Anwaltstande S. 1202 fg. Auch Saleilles p. 376. 382 sq. billigt nicht eigentlich die §§ 711. 712 (wie Cosak in der Zeitschr. f. Handelsr. XXXVII S. 575 es darstellt), sondern meint nur, daß wenn man in Deutschland das öffentliche Interesse nicht hinlänglich groß und berücksichtigenswerth findet, um eine unbeschränkte Haftung der Dienst= und Geschäftsherren für Delikte ihrer Untergebenen zu statuiren, dann allerdings kein genügender Grund dafür geltend gemacht werden kann und es daher bei der regelmäßigen Haftung für eigenes Verschulden zu verbleiben hat. 90) Auch Planck im civil. Arch. LXXV S. 392 giebt keinen sacheine 34 sachliche Motivirung wäre doch um so nothwendiger gewesen, als der von den Motiven (II S. 30) zur Rechtfertigung der unbedingten Haftung des Geschäftsherrn für seine Gehilfen in obligatorischen Verhältnissen geltend gemachte Grund auch in Ansehung der außerobligatorischen Verhältnisse vollkommen zutrifft. Muß man denn nicht auch von dem Dienstund Geschäftsherrn, der seine Dienst- und Geschäftsleute zu seinen Zwecken verwendet, sagen, daß er im eigenen Interesse und folgeweise auch auf seine eigene Gefahr handelt? Auch die Bedürfnisse des Verkehrs, auf welche die Motive II S. 30 Rücksicht nehmen, haben sie (II S. 736) mittlerweile gänzlich aus den Augen verloren. Die Motive werden sich ferner der grellen und fast unerträglichen Discrepanz nicht bewußt, zu welcher die Verschiedenheit der Haftbarkeit der Dienst- und Geschäftsherren in obligatorischen (§ 224 Abs. 2) und in außerobligatorischen Verhältnissen (§§ 711. 712) führt. „Ein Fuhrwerksunternehmer soll einen Reisenden fahren. Er fährt ihn nicht selbst, sondern schickt einen Kutscher. Dieser wirft den Wagen durch Nachlässigkeit um; der Reisende wird beschädigt, er bricht ein Bein. Da soll der Unternehmer haften aus dem Vertrage, den er abgeschlossen hat. Wenn aber der Reisende ausgestiegen war und der Kutscher hat ihn eine Minute später umgefahren, dann haftet er nicht und ebensowenig, wenn er einen Dritten beschädigt. Ebenso ist lichen Grund an. Wenn er bemerkt, daß der Entwurf die Haftung eines Schuldners für seine Gehilfen ausdrücklich ausspricht (§ 224 Abs. 2) und dann fortfährt: „ebenso erkennt er an, daß Jeder, der bei einem Geschäfte sich anderer Personen bedient, für die unerlaubten Handlungen derselben haftet, wenn ihn bei der Auswahl oder Aufsicht ein Verschulden trifft“, so sollte es statt ebenso vielmehr dagegen heißen: im Fall des § 224 Abs. 2 findet nämlich Haftung ohne Schuld, im Fall der §§ 711. 712 Haftung aus Schuld statt. — Den Standpunkt des Entwurfs billigt auch Meisner in der Note 51 angef. Schrift S. 132--136.

35 es mit Sachen, z. B. Geschirr, das jemand auf den Markt fahren läßt. Beschädigt der Kutscher diese Waaren, so haftet der Geschäftsherr dafür. Wenn er aber in den Geschirrmarkt hineinfährt, dann haftet der Geschäftsherr nicht 91). Selbst in Ansehung der Vertheilung der Beweislast findet sich der Entwurf nicht bestimmt, von „den allgemeinen Grundsätzen" abzuweichen, an deren consequenter und strikter Durchführung, wenngleich auf Kosten des praktischen Bedürfnisses, ihm vor allem gelegen ist (Motive II S. 729): es soll auch fernerhin dabei bleiben, daß der Beschädigte den Nachweis der culpa in eligendo et inspiciendo zu führen hat (Motive II S. 737). Daß hiermit die Realisirung des Ersatzanspruchs gegen den Dienst= und Geschäftsherrn in den meisten Fällen illusorisch gemacht wird, ist allgemein anerkannt. In Baden (Landr. Art. 1384) 92) und in der Schweiz (Bundesges. Art. 61. 62) 93) hat man daher wenigstens eine beschränkte Haftung der Dienst= und Geschäftsherren für den von ihren Leuten angerichteten Schaden statuirt und sich auch sonst von allen Seiten dafür ausgesprochen, daß dem geklagten Dienst- oder Geschäftsherrn der Entlastungsbeweis auferlegt werde 94). Die Motive (II S. 729) weisen auch dies zurück 91) Petersen Verhandl. des 18. Juristentages II S. 80. 81, der mit Recht hinzugefügt hat: „Ich würde es für einen Vortheil ansehen, wenn die Regelung eine einheitliche, harmonische wäre und nicht ein Unterschied gemacht wurde." 92) Lehrreiche Bemerkungen über das badische Landr. a. 1384 hat Heinsheimer in den Verhandl. des 18. Juristentags II S. 83 fg. gemacht. 93) In früheren Entwürfen war jedoch das System des französischen Rechts adoptirt worden und man hat sich erst ganz zuletzt zu jenem Compromiß entschlossen. Dreyer Gutachten S. 76. 77. Schneider Comment. zu Art. 62 Nr. 1. 94) Leonhard Gutachten S. 387. Weinrich Die Haftpflicht S. 212 fg. (dazu Bähr Krit. Viertelj. XXVI S. 748 fg.). Petersen 3

36 und getrösten sich mit der magischen Kraft der freien Beweiswürdigung: „sie mag dazu führen, eine Verschuldung schon deshalb anzunehmen, wenn entschuldigende Thatsachen nicht vorliegen" (Motive II S. 735). Aber die freie Beweiswürdigung vermag die Regeln der Beweislast nicht zu ändern: der Richter kann nur, ungebunden durch starre Regeln, frei beurtheilen, ob dem Beweispflichtigen die Beweisführung gelungen sei. Der Beschädigte kann sich also nicht darauf beschränken, dem Dienst- oder Geschäftsherrn Nachlässigkeit in der Auswahl oder Aufsicht schlechthin vorzuwerfen, sondern er muß diese Beschuldigung durch concrete Thatsachen substantiiren: liegen solche Thatsachen nicht vor, so kann der Richter trotz des Nichtvorbringens entschuldigender Thatsachen den Geschäftsherrn nicht verurtheilen. VII. Soll derjenige, welcher ein Thier hält, unbedingt für den durch dasselbe angerichteten Schaden einstehen, oder nur im Falle einer schuldhaften Verletzung seiner Aufsichtspflicht? 95) Darüber kann wohl kein Zweifel sein, daß, wer wilde oder sonst ihrer Natur nach schädliche Thiere (wenngleich etwa mit polizeilicher Erlaubniß) hält, für den durch dieselben ver¬ Gutachten S. 303. 304. Enneccerus Verhandl. II S. 91. 92. In der 1. Abtheilung des 18. Juristentages wurde der Eventualantrag auf beschränkte Haftpflicht der Geschäftsherren einstimmig als „das Minimum angenommen (II S. 106. 367). 95) Vgl. zu dieser Frage Steinbach S. 22 fg. — Ueber das römische Recht Windscheid Pand. II § 457 Nr. 3: Dernburg Pandekt. II § 133 und insbes. Eisele in diesen Jahrb. XXIV S. 480 fg. (gegen dessen Auffassung der L. 8 § 1 L. 52 § 3 D. ad leg. Aquil. 9. 2 jedoch Unger in Grünhut's Zeitschr. XV S. 683 Note 31. Dernburg Note 1). Ueber das germanische Recht Stobbe III § 202. Brunner Ueber absichtslose Missethat im altdeutschen Strafrechte, in den Sitzungsberichten der Berliner Akademie XXXV S. 815 fg. 834 fg.

37 ursachten Schaden unbedingt haften muß 95). Der Grund liegt in der besonderen Gefährlichkeit dieser Thiere, wer solche Thiere in den Kreis des bürgerlichen Lebens bringt, muß die damit verbundenen Gefahren auf sich nehmen?). Eine solche Vorschrift trifft mit Recht das sächs. Gesetzb. § 1560, ferner der hessische Entw. (Art. 670 Abs. 1) und der bayer. Entw. (Art. 948 Abs. 1) 98). Der deutsche Entwurf lehnt auch dies ab: „die Aufnahme einer solchen Bestimmung ist mit Rücksicht auf den positiven Charakter derselben bedenklich" (Motive II S. 812). Unter dem „positiven Charakter soll wohl der Ausnahmscharakter einer solchen Bestimmung zu verstehen sein. Aber dies ist doch für den Gesetzgeber kein Hinderniß, dieselbe unbedenklich zu treffen, falls sie nur durch das praktische Bedürfniß gefordert und gerechtfertigt ist. Multa jure civili contra rationem disputandi pro utilitate communi recepta esse, innumerabilibus rebus probari potest, sagt Julian L. 51 § 2 D. ad leg. Aquil. (9. 2). Die Motive meinen freilich, daß „die dem Halter des Thieres auferlegte Aufsichtspflicht zur Befriedigung des prak¬ 96) Vorausgesetzt wird hier und im Folgenden natürlich immer, daß den Beschädigten nicht selbst die Schuld trifft. Quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire. L. 203 D. de R. J. (Ueber die sprachliche Seite des Ausdrucks damnum sentire vgl. Kalb, Roms Juristen nach ihrer Sprache dargestellt 1890 S. 11. 12. 65. 66.) 97) Ueber die polizeirechtlichen Bestimmungen des dilischen Edikts (L. 40—42 D. h. t. 21. 2 § 1 J. si quadr. 4. 9) vgl. Lenel edict. perp. § 295. Pernice Sachbeschäd. S. 224 fg. Labeo II S. 247. 248. Vgl. auch zürcher. Gesetzb. § 1875. 98) Ungenügend sind die Vorschriften des preuß. Landr. 16 § 70 fg. Dernburg preuß. Privatr. II § 302. Immerhin aber kommt doch auch hier (§ 72) der richtige Gedanke insofern zum Durchbruch, daß, wer Thiere bloß zu seinem Luxus hält, „für allen durch selbige, auch ohne seine besondere Schuld, verursachten (unmittelbaren) Schaden haftet“: Suarez monirte, „es sei billig, daß niemand seinem Vergnügen mit Gefahr und Nachtheil für seine Mitbürger nachhänge".

38 tischen Bedürfnisses genüge, insbesondere mit Rücksicht auf § 367 Nr. 11 des Strafgesetzbuchs. Aber keine noch so sorgfältige Verwahrung und Obhut kann die mit dem Halten solcher Thiere verbundenen Gefahren gänzlich beseitigen. Die Fälle sind nicht allzu selten, daß trotz aller Vorsichtsmaßregeln reißende Thiere aus Menagerien oder zoologischen Gärten ausbrechen und Personen und Sachen schweren Schaden zufügen. Schwieriger ist die Ordnung der Schadenlast bei Beschädigungen durch zahme Thiere. Auch hier findet eine Collision der Interessen statt. Der Herr des Thieres, der dasselbe in seiner Haushaltung oder sonst benöthigt, mag für sich geltend machen, daß er das Seinige gethan hat, wenn er es an der erforderlichen Aufsicht und Obhut nicht hat fehlen lassen. Die Dritten dagegen meinen, trotz solcher Aufsicht und eigener Vorsicht vor Beschädigungen, die sie von dieser Seite treffen können, nicht hinlänglich geschützt zu sein. In diesem Conflikt muß man sich, wie mir scheint, doch wohl auf die Seite des Publikums stellen. Wenn ein großer starker Hund auf der Straße einem andern Hunde nachläuft, hierbei zwischen die Beine eines Menschen geräth, der eine zerbrechliche Sache trägt, ihn niederwirft und hierbei die Sache zertrümmert wird, oder wenn ein Pferd, von einer giftigen Fliege gestochen, unversehens ausschlägt und jemanden verletzt: ist es da gerecht und billig, den Beschädigten den Schaden endgültig tragen zu lassen? Kann man denn nicht auch in diesen Fällen sagen, daß derjenige, der ein Thier zu seinem Nutzen oder Vergnügen hält, „im eigenen Interesse und folgeweise auch auf seine eigene Gefahr handelt (Motive II S. 30)? Ich glaube daher, daß es das Richtige ist, wenn das Gesetz pro utilitate communis 9) 99) Darauf beruht auch die singuläre Vorschrift des österr. Rechts über die unbedingte Ersatzpflicht des Eigenthümers (und subsidiär der Gemeinde

39 demjenigen, der das Thier hält, die unbedingte Verantwortlichkeit für den durch dasselbe verursachten Schaden auferlegt, wie dies bekanntlich der Code civil a. 1385 und ihm folgend der Codice civile a. 11541) sowie (wenngleich in beschränkter Weise) das sächs. Gesetzbuch (§ 1561) thut 101) Die Motive (II S. 811) meinen freilich, daß „man damit den Boden des Delikts verlassen und, wenn auch nicht ein fingirtes Delikt, doch eine in das Rechtssystem sich schwer einfügende gesetzliche Obligation schaffen würde. Als ob es nicht gerade die Aufgabe des Gesetzgebers wäre, in Fällen des praktischen Bedürfnisses, unbekümmert um das „Rechtssystem", solche Obligationen zu schaffen und eine Verpflichtung kraft Rechtens aufzuerlegen: die Kategorie der gesetzlichen Obligationen, die doch im heutigen Rechtssystem schon einen so breiten Raum einnimmt, wäre dann eben um eine Nummer vermehrt. Wollte sich aber der deutsche Entwurf (§ 734) 12) und des Staates) für Beschädigungen durch wüthende Hunde. Vgl. Steinbach S. 23. Stubenrauch Comment. (5. Aufl.) II S. 670 Note 2. 100) Vgl. Demolombe Cours de Code Napoléon XXXI p. 554 sq. Sourdat Traité de la responsabilité II p. 562 sq. Weinrich Haftpflicht S. 104 fg. Die französischen Juristen führen jedoch diese Vorschrift (mit Unrecht) auf eine Rechtsvermuthung der Schuld zurück und streiten nun darüber, ob dieselbe eine einfache oder unwiderlegliche sei; für eine praesumtio juris et de jure (insofern mit Recht) sind Demolombe p. 564. 565 (allerdings mit einer wunderlichen Argumentation), Zacharia Handb. II § 448 Note 5 und Weinrich S. 105 Note 4. 101) Die Beschränkung der Haftung auf noxae datio (vgl. auch badisches Landr. Art. 1385 a und zürich. Gesetzb. § 1878) ist sicher nicht zu empfehlen: was soll der Beschädigte mit dem ihm ausgelieferten Thiere anfangen? Vgl. bayer. Entw. Art. 948 Abs. 3. 102) Gegen den Entwurf Gierke Der Entwurf S. 270. Die soziale Aufgabe des Privatrechts S. 33. Schmidt Gutachten S. 1217 fg.

40 schon nicht entschließen, die Schadenlast dem „Halter des Thieres" aufzubürden, so hätte er ihm doch mindestens die Beweislast in Ansehung seiner Schuldlosigkeit (den Entlastungsbeweis) auferlegen sollen, wie dies das badische Landr. Art. 13853), das zürcher. Gesetzb. § 1877, das schweizer. Bundesges. Art. 651), der bayer. Entw. Art. 948 Abs. 2 und der dresden. Entw. Art. 1025 Abs. 3 thun. Allein die Motive (II S. 812) meinen, daß „auch hierzu ein Bedürfniß nicht vorliege, daß „das Prinzip der freien Beweiswürdigung" ausreiche und daß „ohne die zwingendsten Gründe in die allgemeinen Grundsätze über die Beweislast nicht eingegriffen werden dürfe 105). Mit anderen Worten: ex regula jus. VIII. Der Eigenthümer eines Grundstücks, welchem durch den zu befürchtenden Einsturz eines Nachbarhauses Schaden droht, kann sich nach römischem Recht durch cautio damni Mataja im Archiv f. bürgerl. Recht I S. 271. Binding Normen I S. 434. 435 Note 4. 103) Vgl. darüber Heinsheimer in den Verhandl. des 18. Juristentags II S. 83. 84. 104) Wie im österr. bürg. Gesetzb. (§§ 1320. 1321) stehen im schweiz. Bundesges. (Art. 65. 66) bedingte Haftpflicht für Thierschaden und deutschrechtliche Pfändung von Vieh unvermittelt neben einander. - Das Pfändungsrecht wegen eines durch Vieh angerichteten Schadens hat der deutsche Entwurf (Motive I S. 353. 354 II S. 814) der Regelung durch die Landesgesetzgebung vorbehalten. Vgl. Entw. des Einführungsges. Art. 62 (Motive S. 187 fg.) 105) Die Motive (II S. 812) meinen, daß ein solcher „zwingendster Grund" nur im Fall des § 729 (actio de dejectis et effusis) vorhanden sei: allein in diesem Falle handelt es sich gar nicht um eine Rechtsvermuthung und wird auch in der That in §. 729 eine solche nicht aufgestellt. Vgl. darüber Unger in diesen Jahrb. XXX S. 232. 233.

41 infecti sicherstellen 106). Dieses in alte Zeit hinaufreichende Schutzmittel 17) ist gewährt „aus billiger Rücksicht auf den nachbarlichen Verkehr wie auf das öffentliche Interesse") Der Nachbar, welcher die Caution leistet, übernimmt hierdurch die Verantwortlichkeit (Garantie) für das Haus, cujus nomine cavetur (L. 7 pr. L. 24 § 12 D. de damn. inf. 39. 2) 109) Die Haftung ist hiermit dem Bereich des subjektiven Verschuldens entrückt: der Cavent haftet ohne alle Rücksicht auf eigene Culpa für den Schaden, welchen das Haus verursacht. L. 18 § 4 D. h. t. (39. 2) .... plus autem (quam culpa) in stipulationem venit damni infecti, Stürzt das Haus unmittelbar nach Bestellung der Caution oder während Vornahme der Reparatur ein, so muß der Cavent gleichwohl Schadenersatz leisten, obwohl ihn kein Vor¬ 106) Ich beschränke mich auf den Hauptfall und gehe auf die Einzelfragen nicht ein. Nur den Umstand hebe ich hervor, daß nach röm. Recht (L. 13 § 5 D. h. t. 39. 2 vgl. Burckhard Die cautio damni infecti S. 134. 278 fg.) der Miether wegen der von ihm eingebrachten Sachen allerdings die Caution fordern kann: mit Unrecht und mit unpassender Berufung auf L. 3 § 3 D. de O.N.N. (39. 1) hat dies Zeiller bei der Berathung des § 343 (westgal. Gesetzb. II § 63) in Abrede gestellt. (In den Protokollen edit. Ofner 1 S. 239 fehlt übrigens vor der röm. Quellenstelle das Wort „nicht", welches sich bei Pfaff Gutachten S. 47 Note allerdings findet). 107) Vgl. Burckhard S. 63—111. Lenel edict. perpet, § 292. in der Note 16. 108) Burckhard S. 36. 109) Vgl. Keller Pandekt. § 114 Nr. III. 110) Vgl. Burckhard S. 136. Keller Pandekt. § 162. Derburg Pandekt. I § 230. Mit Unrecht beruft sich Brinz Pand. I § 172 Note 15 für subjektive Zurechnung (wenn auch nicht als Culpa) auf L. 13 § 7 D. h. t. (39. 2), indem er die Worte: in quo nihil sit, quod imputari ei possit auf den Caventen bezieht, während sie sich auf den Cautionsfordernden, ad quem jus monumenti pertinet (cf. L. 13 D. fin. reg. 10. 1), beziehen. Auch der Ausdruck injuria in L. 24 § 3 D. h. t. hat

42 wurf trifft 111). Der Cavent haftet jedoch nicht unbeschränkt und auf alle Fälle, sondern nur für den Schaden, der durch die fehlerhafte Beschaffenheit des Hauses, durch dessen Baufälligkeit verursacht wird (vitio aedium, aedes ruinosae, vitiosae, mag dieselbe in schlechter Bauart, in schlechtem Material oder in Altersschwäche ihren Grund haben (innere Ursachen) 112 Nimmt man nun den Ausdruck Schuld im objektiven Sinne, in welchem er so viel wie Ursache oder Anlaß bedeutet 113). nicht, wie gewöhnlich angenommen wird, eine Beziehung auf den Caventen und dessen persönliches Verhalten, sondern auf das Haus, durch dessen Schuld (vitium vgl. Note 113) der Schade herbeigeführt wird, wie sich dies aus dem Zusammenhang der Stelle in Verbindung mit dem vorhergehenden § 2 ergiebt. Das Wort injuria wird von römischen Schriftstellern oft auch von leblosen Sachen gebraucht z. B. injuria ignis, frigorum grandinis, nivis, pluviarum etc. Vgl. Forcellini Lexicon s. h. v. 111) Vgl. Burckhard S. 518 Note 25 S. 638. 639. Es ist daher wohl nicht richtig, wenn Ihering Schuldmoment S. 27 (ähnlich Baron Pandekt. § 315) meint, die c. d. i. diene dazu, „das Moment der Verschuldung im voraus festzustellen". Der bedrohte Nachbar muß vielmehr Cautionsbestellung fordern, weil er sich rühren und sein eigenes Interesse wahrnehmen soll: sibi prospicere debet (L. 8. 44 pr. D. h. t.); vgl. Burckhard S. 111 fg. 626 fg. Auch giebt es ja Fälle, in denen der Eigenthümer des Hauses ohne vorhergegangene Cautionsleistung den Schaden ersetzen muß, es sei nun mit oder ohne Recht zur Preisgebung der Sache; vgl. Burckhard S. 620 fg. Vangerow III § 678 Anm. Nr. IX. Windscheid II § 458 Note 3. 112) Diese Beschränkung der Haftbarkeit auf Vitiosität (Fehlerhaftigkeit) ist durch eine der Billigkeit entsprechende Interpretation der Formel der Cautionsstipulation (quod aedium vitio damnum factum erit; vgl. Lenel edict. perpet. § 292. Keller Pandekt. S. 307) bewirkt worden. 113) Ueber diese uneigentliche Bedeutung von Schuld sowie von vitium im objektiven Sinn (Ursache) vgl. Burckhard S. 137. Windscheid II § 460 Note 1. Vgl. auch Unger in Grünhut's Zeitschr. XV S. 683 Note 29. Man kann jedoch in solchen Fällen nicht eigentlich von „Schuld ohne Zurechnung" (Windscheid, sprechen: vielmehr wird infolge des Zuges zur Personifizirung, der in der menschlichen Natur liegt, jene Ursache personifizirt und ihr die Wirkung zugeschrieben (zugerechnet)

43 so kann man sagen: der Cavent haftet in den Fällen, in welchen das Haus an seinem Einsturze selbst Schuld trägt (ipsum per se concidit L. 43 pr. D. h. t.). Bewirken dagegen anderweitige Ereignisse (äußere Ursachen) den Einsturz des Hauses, so tragen sie daran Schuld und der Cavent hat daher für den Schaden nicht auszukommen. Es müssen dies jedoch Ereignisse sein, welche mit unwiderstehlicher Gewalt (damnum cui nulla ope occurri poterit L. 24 § 8 D. h. t.) und mit plötzlicher Heftigkeit über das Haus kommen und es ganz oder theilweise (L. 24 §§ 2. 4 L. 43 pr. D. h. t.) zerstören, wie Sturm, Erdbeben, Feuersbrunst, Ueberschwem= mung 114): in solchen Fällen stürzt das Haus nicht suo vitio, sondern vi tempestatis, vi fluminis, violentia ventorum ein 115). Wäre aber das Haus so schlecht gebaut, daß es und zur Last gelegt. So spricht z. B. Cicero von temporum culpa, fortunae culpa, culpa erroris humani; vgl. Georges Lexicon s. h. v. Merguet Lexicon zu den Reden von Cicero s. h. v. (I S. 729. 730). — In diesem objektiven Sinn (Ursache) wird der Ausdruck „Schuld“ gebraucht in § 876 österr. bürg. Gesetzb.; vgl. Zeiller Comment. III S. 42. 114) L. 24 § 3 D. h. t. (Ulpian.) ... Et Labeo quidem scribit, de damno dato non posse agi, si quid forte terrae motu aut vi fluminis aliove quo casu fortuito acciderit. § 4 Servius quoque putat, si ex aedibus promissoris vento tegulae dejectae damnum vicino dederint, ita eum teneri, si aedificii vitio id acciderit, non si violentia ventorum vel qua alia ratione, quae vim habet divinam. Labeo etiam rationem adjicit, quo (quod ?) si hoc non admittatur, iniquum erit; quod enim tam firmum aedificium est ut fluminis aut maris aut tempestatis aut ruinae incendii aut terrae motus vim sustinere possit? § 5. Idem Servius putat, si controversia aquae insulam subverterit, deinde stipulatoris aedificia ceciderint, nihil eum ex stipulatu consecuturum, quia id nec operis nec loci vitio factum est. . . . . 115) Cf. L. 24 § 9 D. h. t. (39. 2). Ueberdies haftet der Cavent aus dem Ersatzversprechen natürlich auch dann nicht, wenn das Haus durch dritte Personen zerstört wird. L. 24 § 7 D. h. t. Vgl. Burckhard S. 517. 518.

— 44 jeder Windstoß umwirft 116), oder wird das Haus durch Wasser langsam und allmählich unterwaschen und stürzt dann zusammen 17), so erfolgt der Einsturz nicht durch höhere Gewalt, sondern ist die Folge der inneren Beschaffenheit des Hauses, seiner schwachen oder geschwächten Widerstandskraft (infirmitas L. 43 pr. D. h. t.) 118). Faßt man diese Ausführungen zusammen, so kann man sagen: das Haus steht auf Gefahr des Caventen: stürzt es in Folge seiner Baufälligkeit ein, so hat der Cavent dem Nachbar den Schaden zu ersetzen, wenngleich er persönlich frei von Schuld ist. Während nach römischem Recht der bedrohte Nachbar unmittelbar und zunächst nur einen Anspruch auf das Ersatzversprechen und erst mittelst desselben einen Anspruch auf Ersatzleistung hat, wovon nur in einigen Fällen aus Billigkeit eine Ausnahme stattfindet, wird ihm in der gemeinrechtlichen Theorie und Praxis nicht selten der Anspruch auf Ersatzleistung unmittelbar ohne das Mittelglied der Verbalcaution gewährt 119). Hierin liegt doch wohl eine weder ungesunde noch¬ 116) L. 24 § 10 D. h. t. Idem (Vivianus ait, si damni infecti aedium mearum nomine tibi promisero, deinde hae aedes vi tempestatis in tua aedificia ceciderint eaque diruerint, nihil ex ea stipulatione praestari, quia nullum damnum vitio mearum aedium tibi contingit, nisi forte ita vitiosae meae aedes fuerint, ut qualibet vel minima tempestate ruerint. L. 43 pr. D. eod. 117) L. 24 § 5 D. h. t. . . . Si autem aqua vitiet fundamenta et sic aedificium ruisset, committi stipulationem ait; multum enim interesse, quod erat alioquin firmum, vi fluminis lapsum sit protinus, an veroante sit vitiatum, deinde sic deciderit.... § 11 Sed et quod Labeo putat verum est, referre utrum impulsu fluminis ruit aedificium, an deterius ante factum postea ceciderit. 118) L. 24 § 2 D. h. t. . . Vitium autem aedium et loci esse Labeo ait, quod accidens extrinsecus infirmiores eas facit (vgl. zu dieser Stelle Burckhard S. 141 fg.) 119) Vgl. die Belege bei Burckhard S. 633 Note 27. Brinz Pandekt. I (2. Aufl.) S. 683 Note 102.

45 unvernünftige Fortentwicklung des Rechts). Denn da nach römischem Recht die Caution ohne weiteres und ohne Bescheinigung einer Gefahr gefordert werden kann (L. 2. 19 § 1. D. h. t.) 121), so kommt das Erforderniß der Cautionsbestellung im Grunde doch auf eine bloße Formalität hinaus¬ Dies ist denn auch der Standpunkt des sächsischen Rechts. Nach § 351 sächs. Gesetzb. ist „der Eigenthümer eines Bauwerks dem Nachbar für den Schaden verantwortlich, welchen die Baufälligkeit desselben verursacht, wenn sie in Fehlern der Bauart oder im Mangel der erforderlichen Erhaltung ihren Grund hat: auf ein persönliches Verschulden des Eigenthümers kommt es hierbei weiter nicht an 23 Man muß aber in dieser Richtung noch einen Schritt 120) Anders urtheilen allerdings Burckhard S. 633 fg. und Brinz S. 683 fg. Im heutigen Recht tritt aber häufig Verpflichtung durch das Gesetz an Stelle der altrömischen Selbstverpflichtung; vgl. Ihering Zweck im Recht I (2. Aufl.) S. 48 Note. Auch G. Hartmann Die Obligation (1875) S. 23 Note 3 bemerkt, daß „die Zwischenschiebung von mancherlei bloßen Verbalcautionen (stipulationes praetoriae und judiciales) ihren Sinn verloren hat." 121) Burckhard S. 128 fg. 122) Der Eigenthümer des schadendrohenden Hauses ist dann auch nicht schlechter daran als nach röm. Recht: da er nicht als Cavent, sondern als Eigenthümer unmittelbar ersatzpflichtig ist, so kann er sich durch Dereliktion des Hauses von der Ersatzpflicht befreien. 123) Vgl. Siebenhaar Comment. I S. 304. Grützmann Lehrb. des sächs. Privatr. I S. 270. 271. — Zu dem gleichen Ergebniß läßt sich doch wohl auch auf dem Boden des österr. Rechts gelangen (a. M. Randa Eigenthumsr. I S. 124 und Krainz System II 1 § 420 II 2 S. 335. 336), obgleich § 343 nur von dem Anspruch auf Realcaution handelt (vgl. Steinbach S. 20 fg.). Für Diejenigen freilich, welche das bürgerl. Gesetzbuch, wenn auch nicht aus sich heraus, so doch aus den Protokollen heraus erklären zu sollen glauben, bietet in dieser Richtung ein kaum überwindliches Hinderniß die Aeußerung Zeiller's (Protokolle I S. 239), daß „von dem Eigenthümer des Gebäudes der mittelbar aus seinem Verschulden entstandene Schaden auch ohne vorläufige Sicherstellung ersetzt werden müsse. Der Zwang zur Sicherstellung sei vielmehr

46 weiter gehen und fragen, ob denn nicht wie der Nachbar so auch dritte Personen, welche im Verkehr auf der Straße 4) durch den Einsturz eines baufälligen Hauses beschädigt werden, Anspruch auf Schutz haben sollen? Ja dieser Schutz des Publikums erscheint um so dringender und gebotener als der des Nachbars, da dieser die Beschaffenheit des Nachbarhauses leichter kennen und sich durch rechtzeitige Ergreifung von Maßregeln sichern kann. Wenn die Passanten schon gegen Beschädigungen durch Wurf oder Guß aus einem Hause geschützt werden, um wie viel mehr muß ihnen Schutz zu Theil werden in den weit häufigeren und gefährlicheren Fällen einer Beschädigung durch Einsturz eines Hauses oder eines Baugerüstes. Mit verstärktem Nachdruck ist hier zu sagen: publice utile est, sine metu et periculo per itinera commari (L. 1 § 1 D. de his qui effud. 9. 3); iter facientibus prospiciendum est; ea loca, per quae iter solet fieri, securitatem debent habere (L. 1 § 2 cit.). Diesen Schritt pro communi utilitate hat der Code civil a. 1386 gethan 125) und es sind ihm hierin das badische Landr. a. 1386. 1386, das zürcher. Gesetzb. § 1885, das schweizer. Bundesges. Art. 67. 68 und der Codice civile a. 1155 gefolgt. Hiernach steht das Haus auf Gefahr des Hausherrn: er ist für dasselbe verantwortlich und haftet (ex lege) sowohl dem Nachbar wie dritten Personen für den nur ein Betreibungsmittel, die nöthigen Verbesserungen zeitig vorzunehmen. 124) Allerdings sagt dagegen Ulpian in L. 13 § 4 D. h. t.: Ceterum neque ei, qui in meo deambulet, neque ei qui in meo lavet vel in mea taberna devertat, caveri debet. Nun mag man immerhin vielleicht noch sagen, daß derjenige, der ein fremdes Grundstück oder Haus betritt und sich dort aufhält, dies auf seine Gefahr thun müsse: aber auf den Verkehr auf öffentlicher Straße ist dies doch gewiß nicht anwendbar. 125) Sourdat II p. 588 sq. Demolombe XXXI p. 566 sq. Weinrich Haftpflicht S. 106 fg.

47 Schaden, welchen sie durch gänzlichen oder theilweisen Einsturz des Hauses aus inneren Gebrechen desselben (Fehlerhaftigkeit der Anlage oder Mangelhaftigkeit der Unterhaltung) erleiden. Auf persönliches Verschulden des Eigenthümers des Bauwerks kommt es weiter nicht an: er ist ersatzpflichtig, wenngleich das Haus unmittelbar nach Uebernahme desselben von dem Baumeister 126) oder dem Verkäufer oder während der (in subjektiver Beziehung rechtzeitigen Vornahme der Reparatur zusammenfällt. Der deutsche Entwurf (§ 735) folgt dem Prinzip des preußischen Rechts 127) und steht hiermit auf dem Boden des Delikts 128). Die Motive (II S. 817 vgl. III S. 259. 260) versichern ohne weiteres, daß „dieses Prinzip den Vorzug vor dem von den meisten neueren Gesetzgebungen angenommenen Prinzipe einer gesetzlichen Obligation verdient, denn es entfernt sich am wenigsten von den allgemeinen Grundsätzen und ist zur Erreichung des Zweckes des Gesetzes genügend". Nicht einmal eine Aenderung der Beweislast beliebt der Entwurf, da auch hierzu „kein Bedürfniß anerkannt werden kann. Es siegen also auch hier wieder „die allgemeinen Grundsätze" über die communis utilitas. IX. Die Besonderheit und Größe der Gefahren, welche mit dem Eisenbahnbetriebe verbunden sind, und der Umstand, daß das Publikum sich auf die seiner Controlle gänzlich entzogenen Einrichtungen und Anordnungen der Eisenbahnverwaltung 126) Natürlich hat der Hauseigenthümer den Rückgriff gegen den Erbauer (Cod. civ. a. 1792), wie dies das schweiz. Bundesges. Art. 67 ausdrücklich hervorhebt. 127) Vgl. Dernburg preuß. Privatr. I § 219. 128) Gegen den Entwurf (§ 735) Gierke S. 271. Binding Normen I S. 434. 435 Note 4. Schmidt Gutachten S. 1219 fg.

48 verlassen muß, haben dahin geführt, den Eisenbahnunternehmungen ein höheres Maß von Verantwortlichkeit aufzuerlegen. Nach dem rühmlichen Vorgange der preußischen Gesetzgebung im Jahre 1838129), dem nach längerem Zwischenraume die österreichische Gesetzgebung 130) gefolgt ist, hat bekanntlich das deutsche Reichshaftpflichtgesetz v. 7. Juni 1871 131) in § 1 bestimmt, daß „wenn bei dem Betriebe einer Eisenbahn ein Mensch getödtet oder körperlich verletzt wird, der Betriebsunternehmer für den dadurch 129) Ges. v. 3. Nov. 1838 § 25: „Die Gesellschaft ist zum Ersatz verpflichtet für allen Schaden, welcher bei der Beförderung auf der Bahn an den auf derselben beförderten Personen oder Gütern oder auch anderen Personen und deren Sachen entsteht und sie kann sich von dieser Verpflichtung nur durch den Beweis befreien, daß der Schaden entweder durch die eigene Schuld des Beschädigten oder durch einen unabwendbaren äußeren Zufall bewirkt worden ist. Die gefährliche Natur der Unternehmung selbst ist als ein solcher, von dem Schadenersatz befreiender Zufall nicht zu be trachten" 130) Ges. v. 5. März 1869 § 1.: „Wenn durch eine Ereignung im Verkehre einer mit Anwendung von Dampfkraft betriebenen Eisenbahn die körperliche Verletzung oder die Tödtung eines Menschen herbeigeführt wird, so wird stets vermuthet, daß die Ereignung (sollte vielmehr heißen: der Unfall oder die Schädigung) durch ein Verschulden der Unternehmung oder derjenigen Personen eingetreten sei, deren sie sich zur Ausübung des Betriebes bedient. Das Verschulden dieser Personen hat die Unternehmung ebenso wie ihr eigenes Verschulden durch Leistung des Ersatzes nach Maßgabe der §§ 1325 bis 1327 des a. b. G.B. zu vertreten. § 2. Von dieser Ersatzleistung wird die Unternehmung nur dann und nur in dem Maße befreit, als sie beweist, daß die Ereignung (recte der Unfall) durch einen unabwendbaren (seil. äußeren Zufall (höhere Gewalt, vis major) oder durch eine unabwendbare Handlung einer dritten Person, deren Verschulden sie nicht zu vertreten hat, oder durch Verschulden des Beschädigten verursacht wurde.“ Vgl. dazu Randa Ueber die Haftung der Eisenbahnunternehmungen (1869). 131) Ueber die Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes vgl. Endemann Die Haftpflicht der Eisenbahnen (3. Aufl. 1885) S. 1 fg. Piloty Das Reichsunfallversicherungsrecht I (1890) S. 23 fg.

49 entstandenen Schaden haftet, sofern er nicht beweist, daß der Unfall durch höhere Gewalt oder durch eigenes Verschulden der Getödteten oder Verletzten verursacht ist. 132). Diese strenge Haftpflicht ist im öffentlichen Interesse angeordnet: das Publikum (Passagiere, Passanten, Bahnpersonal) soll vor den mit dem Bahnbetriebe verbundenen Gefahren geschützt werden 133). Auch hier kann man sagen: summa cum utilitate id praetorem (legen) edixisse nemo est qui neget: publice enim utile est, sine metu et periculo per itinera commeari — iter (Reise oder Weg) facientibus prospicitur (L. 1 § 1. 2 D. de his qui effud. 9. 3). Wer ein so gefährliches Unternehmen wie eine Eisenbahn betreibt, hat dies auf eigene Gefahr zu thun, nicht auf Gefahr Dritter: „die Gesellschaft, die solche gefahrvolle Betriebe gestattet, kann und muß verlangen, daß der Unternehmer auch die mit dem Betriebe gegebene Gefahr trägt, sie muß ihn 132) Nach diesem Muster ist das schweiz. Ges. v. 1. Juli 1875 gearbeitet. Art. 2 desselben lautet: „Wenn beim Betriebe einer Eisenbahn oder Dampfschifffahrtunternehmung ein Mensch getödtet oder körperlich verletzt wird, so haftet die Transportanstalt für den dadurch entstandenen Schaden, sofern sie nicht beweist, daß der Unfall durch höhere Gewalt oder durch Versehen und Vergehen der Reisenden oder dritter bei der Transportanstalt nicht angestellter Personen ohne eigenes Mitverschulden der Anstalt oder durch die Schuld des Getödteten oder Verletzten selbst verursacht worden ist." 133) Dies erkennt auch Hafner Ueber den Begriff der höheren Gewalt (1886) S. 61 Note 37 an: es ist aber widerspruchsvoll und unrichtig, wenn er unmittelbar vorher bemerkt, daß „der Beweisnothstand des Beschädigten in Bezug auf die Fahrlässigkeit des Unternehmers resp. der — Es ist auch Angestellten wohl ausschließlich diese Haftpflicht motivirt“. nicht richtig, wenn man hin und wieder behauptet, daß der Unternehmer die Unfallskosten tragen müsse, weil sie einen Bestandtheil der Industriekosten bilden: vielmehr schlägt der Unternehmer die Unfallskosten zu den Unternehmungskosten, wenn und dafern er für sie nach dem Gesetz aufkommen muß.

50 schadenersatzpflichtig machen"). Hiermit ist die Haftpflicht des Unternehmers über dessen eigenes Verschulden sowie über das Verschulden seiner Leute hinaus erstreckt und von demselben ganz unabhängig gestellt. Wie in jener Bestimmung des pratorischen Edikts wird denn auch in dem Haftpflichtgesetz keine Erwähnung von einem Verschulden gemacht (nec adjicitur culpae mentio L. 1. § 4 D. cit. 9. 3) 135) und es ist auch hier ähnlich wie bei der cautio damni infecti zu sagen: plus autem quam culpa venit in hanc obligationem ex lege 136). Es handelt sich also auch nicht um eine Präsumtion oder Fiktion der Culpa 137), sowie denn auch die Haftung des Unternehmers durch Nachweis der Schuldlosigkeit nicht abgewendet werden kann: seine Haftpflicht ist eine unbedingte, seine Verantwortlichkeit eine Verantwortlichkeit ohne Schuld. 134) E. Loening Die Haftung des Staates aus rechtswidrigen Handlungen seiner Beamten (1879) S. 90. Vgl. auch Degenkolb im civ. Arch. LXXVI S. 52 Note 93. Gierke Die soziale Aufgabe des Privatrechts S. 33. 135) Vgl. hierzu insbes. Pernice Labeo II S. 247. 248; ferner auch Unger in diesen Jahrb. XXX S. 228 Note 6. 136) Ueber die unrichtige Auffassung dieser Haftpflicht als einer Quasideliktsobligation vgl. oben Note 87. 137) Mißlungen in dieser (wie in anderer Beziehung) ist daher die Fassung des österr. Gesetzes v. 5. März 1869 (Note 130); vgl. Randa S. 23. Exner Der Begriff der höheren Gewalt (1883) S. 52 Note 45. Auch die allgemeinen Motive zum deutschen Haftpflichtgesetz sprechen gelegentlich von einer Präsumtion des Verschuldens (Eger Comment. S. XIV. Genzmer Comment. S. 8), aber die Commentatoren gehen über diese Bemerkung mit Recht hinweg und in der Literatur wird (mit Ausnahme von Weinrich Haftpflicht S. 150 fg. und Bar in Grünhut's Zeitschr. IV S. 81 Note 84) von der Aufstellung einer Schuldpräsumtion gänzlich abgesehen. Vgl. Eger Comment. (3. Aufl.) S. 3. 75 fg. Endemann Comment. (3. Aufl.) S. 16. Genzmer Comment, S. 34. 42. Westerkamp in Endemann's Handb. III S. 640. 641. Vgl. auch Merkel Encyclopädie § 680.

51 Während nun die Haftpflicht des Unternehmers solchergestalt eine unbedingte ist, ist sie jedoch keine ausnahmslose: alle Gesetze über die Haftpflicht der Eisenbahnunternehmungen erkennen Gründe der Befreiung von der strengen Haftung an und setzen solche in sachlich übereinstimmender Weise fest. Es giebt sonach Betriebsunfälle, für welche der Unternehmer unbedingt haftet und Betriebsunfälle, für welche er nicht oder doch nicht schlechthin haftet. Worin liegt nun der innere Grund für diese Ausnahmen? Wie sind die Haftpflichtgesetze zur Aufstellung derselben gelangt? Welches sind die Kriterien dafür, ob ein Betriebsunfall in die eine oder in die andere Kategorie gehört? Diese Frage nach dem Verhältniß von Regel und Ausnahme und nach ihrer prinzipiellen Abgrenzung ist von der größten praktischen Wichtigkeit: die ganze Handhabung des Haftpflichtgesetzes hängt von der richtigen Beantwortung derselben ab. Um zu einer befriedigenden Lösung zu gelangen, muß man auf die ratio legis zurückgehen. Wer eine Eisenbahn betreibt, übernimmt hiermit die Verantwortlichkeit (Garantie) für den Betrieb und haftet nomine desselben. Er hat daher jene Gefahren zu tragen, welche mit dem Unternehmen verbunden sind und aus dem Betriebe selbst entspringen. Der Unternehmer muß für die Folgen des Betriebs einstehen und somit für jene Betriebsunfälle aufkommen, deren Entstehungsursache in dem Betriebe selbst liegt (innere Betriebsunfälle). Nimmt man auch hier wieder den Ausdruck Schuld im objektiven Sinne (gleich Ursache, Veranlassung), so kann man sagen, daß der Unternehmer für alle Betriebsunfälle zu haften hat, welche aus der eigenen Schuld des Betriebs entstehen 138). Von selbst ergiebt sich hieraus, 138) Auch die allgemeinen Motive zum deutschen Haftpflichtgesetz sprechen gelegentlich von einer Beschädigung „durch Schuld des Eisenbahnbetriebes (Eger S. XIV. Genzmer S. 7). 41

52 daß der Unternehmer für Betriebsunfälle nicht oder doch nicht schlechthin zu haften hat, welche durch außerhalb des Betriebs gelegene Ursachen, also durch fremde Schuld (im objektiven Sinne) entstanden sind 139). Zum Bahnbetriebe gehören die Bahnanlagen, das Betriebsmaterial, das Betriebspersonal: für die Betriebsunfälle, welche durch einen dieser drei Faktoren verursacht (verschuldet) werden, hat der Unternehmer zu haften, ohne daß es hierbei irgendwie weiter auf ein persönliches (subjektives) Verschulden ankommt. Der Unternehmer haftet unbedingt für alle Betriebsunfälle, welche aus der mangelhaften Beschaffenheit der Betriebsanlagen entstehen. Stürzt ein Tunnel in Folge fehlerhafter Bauart ein, bricht eine Brücke zusammen, deren Pfeiler durch das im Winter sich ansetzende Treibeis oder durch den im Frühjahr schmelzenden Schnee morsch wurden, senkt sich das Terrain, während der Zug darüber fährt, obgleich bei der unmittelbar vorher vorgenommenen Begehung der Bahnstrecke dies nicht vorhergesehen werden konnte -- in diesen und ähnlichen Fällen findet die Haftpflicht des Unternehmers ohne weiteres statt 110). Ebenso unbedingt haftet der Unternehmer für die Güte und das richtige Funktioniren der Betriebsmittel. Findet an einem noch so solid gearbeiteten Waggon ein Achsenbruch statt, platzt der Dampfkessel einer aus der besten Fabrik bezogenen Lokomotive, springt ein Radreifen an einer Lokomotive in 139) Von diesem Gesichtspunkt geht auch Endemann S. 16. 55 aus, führt denselben aber nicht consequent durch; vgl. Note 142. 140) Es sind hier dieselben Gesichtspunkte maßgebend wie bei der cautio damni infecti, nur daß man hier unbedingt auch ein selbständiges vitium loci annehmen muß (vgl. darüber Burckhard cautio damni infecti S. 146 fg.).

53 Folge von Frost 141) immer hat in Fällen solcher Art der Unternehmer für den Unfall auszukommen 142 Endlich haftet der Unternehmer unbedingt auch für das Verhalten seiner Leute in Ausübung dienstlicher Funktionen 143), und zwar für deren Verhalten schlechthin, nicht bloß für deren Verschulden. Wird eine Weiche falsch gestellt oder ein unrichtiges Signal gegeben, weil der Bahnbedienstete plötzlich in Sinnesverwirrung geräth oder von Farbenblindheit befallen wird, oder entgleist der Zug, weil der Zugführer plötzlich wahnsinnig oder vom Schlag getroffen wird und dem Heizer darüber die Sinne schwinden, so ist der Betriebsunfall durch Schuld des nicht gehörig funktionirenden Betriebs herbeigeführt und daher von dem Unternehmer zu vertreten 144) Diese strenge Haftpflicht des Unternehmers wird die natürliche und wohlthätige Folge haben, daß derselbe bei dem Betriebe mit der äußersten Vorsicht und größten Sorgfalt zu Werke gehen wird. Diese gesteigerte Diligenz ist jedoch nur eine Wirkung, nicht der Grund und die Grenze der gesteigerten Verantwortlichkeit. Wäre es selbst zulässig, eine diligentia exactissima diligentia diligentissimi zu for-141) Man kann sich in diesem Fall per analogiam auf die in Note 118 angeführte L. 24 § 2 D. damn. inf. (39. 2) berufen. 142) Vgl. Eger Comment. S. 124 fg. Genzmer Comment. S. 44. Unhaltbar ist die auf einer Halbheit beruhende Unterscheidung Westerkamp's S. 653 (dem Endemann S. 55 beistimmt, wonach der Unternehmer „nur für fehlerfreie, ordnungsmäßige Beschaffenheit seiner Materialien, nicht für Vollkommenheit derselben zu haften habe: wo liegt die Grenze zwischen „fehlerfrei" und „vollkommen? Vgl. dagegen auch Gerth Der Begriff der vis major (1890) S. 175. 143) Vgl. Eger S. 126 fg. Westerkamp S. 653. Exner Begriff der höheren Gewalt S. 63; dagegen jedoch Genzmer S. 44 Endemann S. 55. 56. Es kann in der That nur darauf ankommen, ob die von diesen Personen wenngleich außerhalb des Dienstes vorgenommene Handlung sich im gegebenen Falle als eine Betriebshandlung herausstellt oder nicht. 144) Vgl. insbes. Exner S. 63 fg. Genzmer S. 45.

54 der 145) und einen dritten Grad der Culpa (culpa levisssima) 1) aufzustellen, so würde der Unternehmer dennoch durch den Nachweis, daß ihm selbst ein solches Verschulden nicht zur Last fällt, von der Haftung für innere Betriebsunfälle nicht befreit, da er prinzipiell für den subjektiv unverschuldeten Schaden zu haften hat. Ebensowenig wird der Unternehmer von der Haftpflicht frei durch den Nachweis, daß er die möglichst guten Einrichtungen und die umsichtigsten Vorkehrungen getroffen habe, um solche (innere Betriebsunfälle zu verhüten 147): gerade weil mit dem Bahnbetriebe Gefahren verbunden sind, welche sich durch die zweckmäßigsten Schutzvorrichtungen nicht gänzlich abwenden lassen, ordnet das Gesetz die Schadenlast in der Weise, daß der Unternehmer diese Gefahren zu tragen hat, nicht das Publikum. Anders verhält es sich dagegen mit Ereignissen, welche von außen her störend auf den Bahnbetrieb einwirken und an dem Betriebsunfalle Schuld tragen (äußere Betriebsun¬ 145) Für den diligentissimus bricht Stucki Ueber den Begriff der höheren Gewalt (1890) eine gebrechliche Lanze. 146) Die Annahme einer culpa levissima sucht zu rechtfertigen Huber Zum Begriff der höheren Gewalt (Bern s. a.). 147) Hierin sieht bekanntlich Dernburg (in Grünhut's Zeitschr. XI S. 335 fg. preuß. Privatr. II §§ 69. 301. Pandekt. I § 1 Note 4 II § 39) das Merkmal der den Unternehmer von der strengen Haftung befreienden vis major. Gegen diese Theorie, wodurch man doch wieder in die Strömung der Culpa geräth, vgl. Exner S. 28. 29 und insbes. Hölder Krit. Viertelj. XXVI S. 536 f.; vgl. auch Gerth S. 112 fg. Uebrigens nimmt Dernburg Pandekt. II § 134 selbst bei der actio de dejectis et effusis, welche den Musterfall einer außercontractlichen Haftung ohne Culpa bildet, nicht an, daß der Wohnungsinhaber durch den Nachweis befreit wird, daß er die möglichst guten Einrichtungen zur Verhinderung des Werfens oder Gießens aus seiner Wohnung getroffen habe, sondern nur „durch den Nachweis einer Ueberwältigung z. B. durch Aufständische oder Feinde": das sind aber doch gerade die sonst von Dernburg verhorrescirten „ein für allemal bestimmten Zufälle" (II § 39 Note 6).

55 fälle). Es können dies Naturereignisse, Handlungen dritter (nicht zum Bahnpersonale gehörender) Personen 148), insbesondere auch Reisender 42), und sonstige äußere Ereignisse sein (z. B. Laufen von Thieren über die Bahn). Es sind dies Gefahren, welche nicht an sich mit dem Betriebe der Bahn verbunden sind und aus demselben entspringen, sondern von auswärts über denselben kommen. Die ratio der unbedingten Verantwortlichkeit des Unternehmers findet hier ihre Grenze und es treten die allgemeinen Grundsätze über Haftung aus subjektivem Verschulden in Wirksamkeit. Der Unternehmer haftet daher für äußere Betriebsunfälle nur dann, wenn ihn oder seine Leute hierbei ein Verschulden trifft. Im Interesse des Publikums ist jedoch eine Aenderung der Beweislast geboten: der Unternehmer muß den Entlastungsbeweis führen, daß er in dem gegebenen Falle alle durch die Umstände gebotene Sorgfalt eines ordentlichen Betriebführers aufgewendet hat, um den Unfall zu verhüten. Der Unternehmer haftet sonach nicht für äußere in concreto unabwendbare Betriebsunfälle.) 148) In dem österr. und dem schweizer. Haftpflichtgesetze (Note 130. 132) werden diese Handlungen dritter Personen neben der höheren Gewalt angeführt, während sie im deutschen Haftpflichtgesetz darin inbegriffen sind: es zeigt sich auch hierin, daß vis major auf dem Boden des Haftpflichtgesetzes keine technische Bedeutung hat, sondern nur äußere, in concreto unverschuldete Unfälle bedeutet. 149) Im schweizer. Haftpflichtgesetz (Note 132) wird dies besonders hervorgehoben. Es unterliegt keinem Zweifel, daß dies ebenso auf dem Gebiete des deutschen und des österr. Haftpflichtgesetzes gilt. Vgl. Eger S. 132. Genzmer S. 45. Unhaltbar ist die abweichende Ansicht von Weinrich Haftpflicht S. 157. 158: wenn derselbe sich dafür auf L. 1 § 8 L. 2. 3 pr. D. naut. (4. 9) beruft, so liegt auch hierin eine prinzipiell unstatthafte Hereinbeziehung der für die grundverschiedene Haftpflicht des Recipienten geltenden Rechtssätze; vgl. die folgende Note. 150) Dies war denn auch im wesentlichen die Formulirung des preuß. Eisenbahngesetzes (Note 129). In dem deutschen Eisenbahn¬

56 Ebensowenig haftet der Unternehmer für Betriebsunfälle, welche durch eigene Schuld des Getödteten oder Verletzten gesetze v. 7. Juni 1871 wurde jedoch diese Fassung durch den Ausdruck „höhere Gewalt ersetzt und in den Motiven zu dem Gesetzentwurfe sowie in der Debatte darüber bemerkt, daß „diese Vertauschung im Anschluß an das deutsche H.G.B. Art. 395“ erfolgt sei, daß beide Ausdrücke gleichbedeutend seien und eine Aenderung des Sinnes und Umfanges durch die Aenderung des Wortlautes des preußischen Gesetzes nicht beabsichtigt, letztere vielmehr lediglich deshalb erfolgt sei, um auch im Wortlaute die vollständige Uebereinstimmung mit dem Handelsgesetzbuche hervortreten zu lassen. Vgl. Eger S. 116 fg. Westerkamp S. 651 fg. Diese „Vertauschung" welche ungeachtet gewichtiger Einwendungen in der Debatte beliebt wurde, ist keine glückliche: man hat hiermit den Streit über den Begriff der vis major unnöthiger Weise auf das Gebiet des Haftpflichtgesetzes verpflanzt. Auch hat man hiermit zwar dem Wortlaute, nicht aber der Sache nach eine Uebereinstimmung mit Art. 395 H. G. B. erreicht. Beide Verhältnisse sind nämlich grundverschieden: in dem einen Falle handelt es sich um die Sicherung anvertrauter Effekten gegen Unfälle, welche dieselbe treffen können, in dem anderen Falle um den Schutz von Personen gegen Unfälle, welche aus einem gefährlichen Gewerbebetriebe entstehen: dort wird Garantie für die Integrität einer Sache (rem salvam fore recipere), hier Garantie für die Unschädlichkeit eines Betriebs übernommen. Der Begriff der vis major hat auf dem Boden des römischenreceptum nautarum, cauponum eine technische (spezifische) Bedeutung und ist von hier aus, in das H.G.B. Art. 395 übertragen und aufgenommen worden (vgl. Dernburg Pandekt. I § 1 Note 4). In Ansehung dieses technischen Begriffs der höheren Gewalt bekenne ich mich jetzt zu der sog. objektiven (absoluten) Theorie, wie sie bereits früher von Pernice Labeo II S. 347 fg. und Brinz Pandekt. II (2. Aufl.) S. 272 vertreten und seither von Exner Der Begriff der höheren Gewalt (1883) in geistvoller Weise entwickelt wurde. Vis major sind hiernach Unfälle, welche an sich (in abstracto, so beschaffen sind, daß ihnen humana infirmitas resistere non potest (L. 1 § 4 D. de O. et A. 44. 7) und welche daher von vornherein (in thesi) dem Verantwortlichen nicht zur Last gelegt werden können, sondern vielmehr höheren Mächten (vis divina) oder dem Schicksale zugeschrieben werden müssen (damnum fatale L. 3 § 1 D. naut. 4. 9). Es ist bemerkenswerth, daß Ulpian, wie in L. 3 § 1 D. cit., so auch in L. 24 §§ 2. 3. 4. 5. 11 D. de damn. inf. (39. 2) sich auf Labeo beruft: dieser große Neuerer des Rechts (L. 2 § 47 D. de O. J. 1. 2) und vielleicht auch der Sprache (Kalb Roms Juristen S. 43. 44) scheint sich sonach mit der vis divina und dem damnum fatale besonders beschäftigt zu haben.

57 herbeigeführt sind 151). Quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire (L. 203 D. de R. J. 50. 17). In dieser Beziehung hat in Theorie und Praxis die Frage Schwierigkeit gemacht, was Rechtens sei, wenn der Verunglückte ein Kind oder wahnsinnig oder sonst unzurechnungsfähig ist und sich daher nicht in einem „eigenen Verschulden" (wie die Haftpflichtgesetze lauten) befinden kann 152). Vgl. auch Pernice Labeo II S. 349. Exner S. 33. 53 fg. Auf dem Boden der objektiven Theorie stehen seither auch Hölder Krit. Viertelj. XXVI S. 531 fg. Bruckner Custodia S. 253 fg. 268 fg. („vis major ist der in abstracto unverschuldete Unfall“ S. 265) und Wendt Pandelten S. 555. 556. (In der Note 142 angeführten scharfsinnigen, jedoch hyperkritischen Abhandlung hat Gerth den vergeblichen Versuch gemacht, die Existenz eines selbständigen und technischen Begriffs der vis major im röm. Recht in Abrede zu stellen, indem er über die Worte Ulpian's in L. 3 § 1 cit: Omnimodo qui recepit tenetur, etiamsi sine culpa ejus resperit vel damnum datum est durch eine höchst gezwungene Interpretation hinwegzukommen sucht. Vgl. auch Liter. Centralbl. 1891 Nr. 3). Auf dem Boden des Haftpflichtgesetzes hat jedoch „höhere Gewalt keine technische Bedeutung. Dieser Ausdruck bezeichnet hier nicht Unfälle von besonderer Beschaffenheit (casus majores, außerordentliche Unfälle), sondern Unfälle von bestimmter Herkunft (von außen her): vis major und äußerer Casus sind auf dem Gebiet des Haftpflichtgesetzes identische Begriffe. Ich stimme hierin zum Theil mit Gerth S. 171 fg. überein und weiche von Exner (vgl. insbes. S. 75 Note 50) ab, der den technischen Begriff der vis major auch auf das Haftpflichtgesetz anwenden will. Wie unpassend und schon dem Sprachgefühle widerstrebend aber der Ausdruck „höhere Gewalt auf dem Boden des Haftpflichtgesetzes ist, zeigt sich bei Betriebsunfällen, welche ohne Verschulden der Bahnverwaltung dadurch entstehen, daß ein Selbstmörder sich auf die Schienen wirft, oder daß jemand muthwilligerweise Hindernisse auf das Bahngeleise bringt, oder daß Vieh über die Bahn läuft. 151) Behauptet der Verletzte, daß auch die Bahnverwaltung ein Verschulden hierbei treffe, so ist es seine Sache, dies zu beweisen: auf die Frage, welchen Einfluß das concurrirende Verschulden auf die Zuerkennung und Bemessung des Schadenersatzes übe, habe ich hier nicht einzugehen. 152) Vgl. Eger S. 132. 133. Genzmer S. 45. 50. Eine Uebersicht und Kritik der Rechtsprechung des Reichsgerichts auf Grund des

58 Darüber nun sollte wohl kein Zweifel sein, daß die Unternehmung für einen solchen Unfall nicht auszukommen hat, da derselbe nicht durch „Schuld des Eisenbahnbetriebes entstanden ist. Der Ausdruck „Verschulden" läßt sich hier nicht bloß im subjektiven, sondern auch im objektiven Sinne verstehen, in welchem er Verursachung bedeutet (vgl. Note 113): der unzurechnungsfähige Verunglückte hat den Unfall immerhin durch eigene Schuld (im objektiven Sinne) herbeigeführt und sich die Schädigung selbst zugezogen (per eum stetit). So anerkennenswerth nun auch diese Spezialgesetzgebung über die strenge Haftpflicht der Eisenbahnunternehmungen ist, so ist sie dennoch unvollständig und ungenügend. Es ist zunächst kaum zu rechtfertigen, daß der Schutz gegen Betriebsunfälle auf Eisenbahnen nur für Leib und Leben der Personen und nicht auch für deren Güter gewährt wird 153), wenngleich es billig sein mag, in dieser Richtung eine Maximalgrenze der Ersatzpflicht festzusetzen, um den Unternehmern nicht eine allzu große und unbemessene Last aufzulegen. Viel wichtiger aber ist es, daß Eisenbahnunternehmungen nicht die einzigen Gewerbebetriebe von besonderer Gefährlichkeit sind. Auch mit dem Betriebe von Dampfschifffahrt 154), Fabriken, Steinbrüchen Haftpflichtges. § 1 giebt Gerth S. 194 fg. Die Praxis desselben ist allerdings schwankend, allein dies ist begreiflich, da man von dieser Materie in ähnlicher Weise wie von der Mora (L. 32 pr. D. de usur. 22. 1) sagen muß: Difficilis est hujus rei definitio, quaestio magis facti quam juris est. Freilich läßt sich andererseits nicht in Abrede stellen, daß gerade auf diesem Gebiete jus certum höchst wünschenswerth wäre; vgl. v. d. Leyen in der Zeitschr. f. Handelsr. XXXIII S. 433. 153) Vgl. auch Bar in Grünhut's Zeitschr. IV. S. 80. In dem preuß. Eisenbahnges. (Note 129) war dies geschehen; vgl. auch Art. 8 des schweiz. Haftpflichtges. v. 1. Juli 1875, wonach die Haftpflicht sich auch auf Sachen erstreckt, „welche der Getödtete oder Verletzte unter seiner eigenen Obhut führte". 154) Das schweiz. Haftpflichtges. Art. 2 erstreckt sich auch hierauf.

59 und Bergwerken sind große Gefahren verbunden. Durch die moderne sozialpolitische Gesetzgebung sind nun allerdings Arbeiter und Angestellte (gewisser Kategorien) gegen Unfälle, welche aus dem Betriebe gefährlicher Gewerbe entstehen, in humaner Weise gesichert 155). Werden aber dritte Personen durch die Explosion einer Dynamit oder Petroleumfabrik oder durch weggeschleuderte Steine aus einem Steinbruch verletzt oder getödtet, so gewährt das heutige Recht (mit Einschluß des Reichshaftpflichtges. § 2) ihnen oder ihren Hinterbliebenen nur einen prekären und ungenügenden Schutz. In dieser Richtung erscheint eine Fortbildung des Haftpflichtgesetzes (§ 1) als geboten 158). Ich muß es dahingestellt sein lassen, ob es nicht möglich wäre, bei der Revision des deutschen Entwurfes das für Eisenbahnunternehmungen geltende strenge Haftpflichtrecht aus der Sonderstellung, welche ihm der Entwurf des Einführungsgesetzes Art. 24 (Motive S. 136 fg.) anweist, zu befreien und in entsprechender Ausdehnung auf bestimmte andere gemeingefährliche Gewerbebetriebe dem bürgerlichen Gesetzbuche für das deutsche Reich einzuverleiben: wünschenswerth wäre es gewiß 157) 155) Auch das schweiz. Fabriksgesetz v. 25. Juni 1881 schützt nur Arbeiter und Angestellte, nicht aber dritte Personen und ist sonach „ein Sozialgesetz im eigentlichen Sinne" (Piloty Das Reichsunfallversicherungsrecht I S. 27. 28). 156) Vgl. auch Steinbach S. 61. 157) Vgl. auch Gierke Der Entwurf S. 105.

Frommannsche Buchdruckerei (Hermann Pohle) in Jena.

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