Die Einrede der Vorausklage und der Begriff der Bürgschaft im Deutschen Entwurfe, in: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 29, N. F. 17 (1890), S. 1–28
author: Joseph Unger
source date: 1890
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Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. Herausgegeben von Dr. Rudolf v. Jhering, in Verbindung mit Dr. Ferdinand Regelsberger, Dr. Victor Ehrenberg, Professoren an der Universität in Göttingen, und Dr. Joseph Unger, Präsidenten des Reichsgerichts in Wien. Neunundzwanzigster Band. Neue Folge XVII. Band. Jena, Verlag von Gustav Fischer. 1890.

I. Die Einrede der Vorausklage und der Begriff der Bürgschaft im Deutschen Entwurfe. Von Unger. Die Aufgabe bei der Abfassung eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich kann nicht darin bestehen, das geltende gemeine Recht einfach zu codificiren und jeden Satz des römischen Rechts, der in Uebung steht, ohne weiters in das Gesetzbuch aufzunehmen: dies würde zu einer zweiten, weit weniger zu rechtfertigenden und weit mehr zu beklagenden Reception des Römischen Rechts führen. Es muß vielmehr jeder in Geltung stehende Rechtssatz auf seine innere Berechtigung hin geprüft und untersucht werden, ob derselbe in Uebereinstimmung mit unserem Rechtsbewußtsein ist, ob er den Bedürfnissen des Verkehrs und den Anforderungen des Lebens entspricht: vermag ein Rechtssatz diese Prüfung nicht zu bestehen, so muß der Gesetzgeber den Muth haben, mit dem Hergebrachten zu brechen und den verdorrten Ast abzuschneiden. Einer solchen unbefangenen Prüfung muß denn auch die im gemeinen Recht und in den meisten modernen Gesetzbüchern und Entwürfen dem Bürgen eingeräumte Rechts¬ 1 XXIX. N. F. XVII.

2 Unger wohlthat der Vorausklage unterworfen werden: das Ergebniß derselben wird nicht zur Beibehaltung des beneficium excussionis, sondern zu der Verwerfung desselben führen. Während nach dem Recht der Pandekten und des Coder der Gläubiger die Wahl hatte, den Bürgen oder den Hauptschuldner in Anspruch zu nehmen, hat bekanntlich Justinian in der Novelle 4 c. 1 v. J. 535 angeordnet, daß der Gläubiger sich vorerst an den Hauptschuldner halten und diesen ausklagen solle, so daß er erst dann auf den Bürgen mit Erfolg greifen kann, wenn und soweit er vom Hauptschuldner nicht Befriedigung erlangt hat (si non valuerit a debitore recipere). Diese Bestimmung gewährt nun allerdings dem Bürgen einen starken Schutz und stellt sich als eine wahre Rechtswohlthat für ihn dar: sie steht aber mit dem Wesen und dem Zweck der Bürgschaft in Widerspruch und führt zu einer nicht zu rechtfertigenden Härte gegen den Gläubiger. Der Gläubiger, der sich einen Bürgen stellen läßt, sucht sich dadurch nicht bloß gegen die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zu decken: er will sich vielmehr die Erfüllung der geschuldeten Leistung sichern und ohne Schwierigkeit und Weiterung zu seiner Befriedigung durch den Einen oder den Andern gelangen. Bleibt die Erfüllung durch den Schuldner aus, so ist eben der Fall eingetreten, auf den hin der Bürge einzustehen versprochen hat: wendet sich nun der Gläubiger an den Bürgen, und kann dieser jenen auf den Schuldner zurückwerfen und ihn nöthigen, sich zuerst von dem Letzteren Befriedigung zu verschaffen, so ist der Zweck der Verbürgung, wenn auch nicht gänzlich vereitelt, so doch wesentlich verkümmert. Dies tritt besonders deutlich hervor, wenn der Gläubiger sich gerade im Hinblick auf den Bürgen hat bestimmen lassen, dem Schuldner Credit zu gewähren oder zu verlängern, und nicht rechtskundig oder vorsichtig genug war, um vom Bürgen Verzichtleistung

Einrede d. Vorausklage u. Begriff d. Bürgschaft im Deutschen Entw. 3 auf die Einrede der Vorausklage zu erwirken. Vollends aber wie sehr die Wohlthat für den Bürgen zur Plage zeigt sich, für den Gläubiger werden kann, wenn dieser, um sich nach allen Seiten zu sichern, für den Bürgen einen Bürgen (fidejussor fidejussoris, sog. Nachbürge, Afterbürge) sich hat stellen lassen: bleibt die Erfüllung aus, so kann der Gläubiger sich nicht sofort an den Nachbürgen halten, sondern dieser kann verlangen, daß der Gläubiger erst den Hauptschuldner und hierauf den Vorbürgen ausklage - - oder wie der Codex Maximilianeus Bavaricus IV 10 § 11 es ausdrückt: „ausbeutele“ bevor es ihm gestattet ist, auf den Nachbürgen zu greifen 1) In Theorie und Praxis ist denn auch stets anerkannt worden, daß die Rechtswohlthat der Vorausklage eine übermäßige Begünstigung des Bürgen auf Kosten des Gläubigers enthalte und deshalb so viel als möglich eingeengt und eingeschränkt werden müsse. Die beiden Schriftsteller, welche in neuerer Zeit die Bürgschaft monographisch behandelt haben, stimmen in dieser Beurtheilung der Novelle 4 überein 2). 1) Vgl. Hasenbalg, Die Bürgschaft, S. 740. Brinz, Pandekt. 2. Aufl. II. § 256 a. E. Im hessischen Entw. Art. 600, im bayer. Entw. Art. 874 und im Dresden. Entw. Art. 1009 ist dies ausdrücklich gesagt. Vgl. auch Motive zum Deutschen Entw. II S. 672, welche jedoch in Note 1 manches unrichtige Citat enthalten. Zeit sucht Wendt (Pandekt. S. 639, 640) die No¬ 2) In neuester velle 4 als den Abschluß einer mit dem Creditmandat beginnenden Rechtsentwickelung der Bürgschaft darzustellen. Aus dem mandatum ad credendum „erwächst dem Gläubiger ein Anspruch gegen den Mandatar erst, wenn die auftragsmäßig begründete Hauptschuld unerfüllt bleiben sollte; der Bürge haftet dem Gläubiger erst, wenn dieser nichts erreichen kann, somit nicht neben dem letzteren, sondern in gesetzlicher Reihenfolge erst hinter ihm. Die actio mand. contr. auf Schadloshaltung ist gemäß der bona fides darauf gerichtet: quod ab Titio servare non potueris (1. 27 § 5 D. mand. 17. 1). Ein solches Verhältniß aber für die causa intercedendi überhaupt herzu¬

Unger, 4 So sagt Girtanner (Die Bürgschaft S. 199, 200): „Es leuchtet ein, daß der kräftigste Schutz (des Bürgen gegen den Gläubiger) darin besteht, es gar nicht zur Klage gegen den Bürgen und in Folge davon zur Zahlung desselben kommen zu lassen, schon wegen der Unsicherheit, welcher je nach den finanziellen Verhältnissen des Hauptschuldners ein Regreß gegen denselben unterliegen muß. Aber wenn dieß anf der einen Seite die wirksamste Richtung des Schutzes für den Bürgen ist, so ist es auf der andern Seite gerade auch diejenige Richtung, bei deren Verfolgung die Gefahr am nächsten liegt, dem Triebe des ganzen Instituts der Bürgschaft zu nahe treten, seinen Nutzen im Verkehr, der Hebung des Credits zu dienen, durch möglichste Sicherstellung des Gläubigers — diesen Nutzen zum großen Theile zu verhindern und so den Hauptzweck des ganzen Rechtsinstituts zu vereiteln." Girtanner weist hierauf dogmengeschichtlich nach, wie das Bestreben, die Anwendbarkeit des beneficium ordinis zu schmälern, bei den Juristen zu allen Zeiten vorgeherrscht habe S. 200 fg. 223 fg.). stellen, mußte sich gerade ex fide bona als eine Forderung des Rechtsverkehres herausstellen ....“ Allein eben jener Ausgangspunkt ist unrichtig. Es ist außer Zweifel, daß der Mandator von dem Gläubiger (seinem Mandatar) nach Belieben auch vor dem Schuldner in Anspruch genommen werden konnte. L. 56 pr. D. mand. (17. 1). Qui mutuam pecuniam dari mandavit, omisso reo promittendi ... eligi potest. L. 60 pr. eod. Und in der L. 27 § 5 cit. heißt es vor jenen Worten: Si mandatu meo Titío credideris et mecum mandati egeris, non aliter condemnari debeo, quam si actiones tuas, quas adversus Titium habes, mihi praestiteris und erst hierauf heißt es: sed si cum Titio egeris, ego quidem non liberabor, sed in id dumtaxat tibi obligatus ero, quod a Titio servare non potueris. Und wie und wozu hätte dann die Novelle 4 das beneficium excussionis ausdrücklich auch den mandatores gewähren können? Jener Irrthum findet sich übrigens schon bei Puchta, Instit. III § 265; vgl. dagegen Girtanner S. 69 fg., ferner Arndts, Pandekt. § 352 Anm. 1, Windscheid, Pandekt. II § 478 Note 1.

Einrede d. Vorausklage u. Begriff d. Bürgschaft im Deutschen Entw. 5 Noch schärfer spricht sich Hasenbalg (Die Bürgschaft) aus: „Es liegt auf der Hand, wie sehr das Interesse des Gläubigers durch eine Vermehrung der Gründe gefördert wird, die ihn von der Verbindlichkeit zur Vorausklagung des Schuldners befreien. Von diesem Standpunkte aus ist man Jahrhunderte lang ungetheilt der Ansicht gewesen, daß jede rechtlich beachtenswerthe Erschwerung im Angriff wider den Schuldner den Gläubiger von der Verbindlichkeit zur Vorausklagung desselben befreie, ihm mithin die Befugniß gewähre, sofort vom Fidejussor Erfüllung zu begehren. Man fühlt, wie sehr das sog. beneficium excussionis sich von der Grundidee der fidejussio entfernt: wie viel von der erstrebten Sicherung des Gläubigers genommen wurde; man suchte zu retten, was noch zu retten war. Wie sehr aber Einengung der Einrede der Vorausklage durch die Erfordernisse des Verkehrs geboten wurde, und wie wenig sie dem Rechtsgefühle widersprach, zeigt der fast zur Regel gewordene ausdrückliche Verzicht auf diese Rechtswohlthat“ (S. 593). „Dem Grundcharakter der fidejussio entpricht es, daß der Fidejussor, der ja eben zur Sicherstellung des Gläubigers neben den Schuldner tritt, nun auch die versprochene Sicherheit gewährt, nun auch wie der Schuldner haftet. Von dieser Grundanschauung entfernt sich die Nov. 4, indem sie die Verweisung an den Schuldner gestattet; je mehr eine solche Verweisung als unzulässig zurückgewiesen wird, je mehr kehrt man zu dem normalen Inhalt des Geschäfts zurück, je mehr setzt man die Regel wiederum an die Stelle der Ausnahme" (S. 595). Da die Geltendmachung der Novelle 4 von der Willkür der Parteien abhängt, so mußte sich — wie Girtanner g.) mit Recht bemerkt — „durch die (Die Bürgschaft S. 293 f. öftere oder seltenere Anwendung derselben zeigen, ob sie wirklich [Unger 6] Grund und Boden im Rechtsleben gefunden, ob durch sie einem dringenden Bedürfniß abgeholfen worden. Hier finden wir nun aber die bemerkenswerthe Erscheinung, daß es schon sehr früh gewöhnlich wurde, bei jeder Bürgschaftsurkunde einen Verzicht auf das Beneficium der Novelle 4 hinzuzufügen. Es galt dies in Notariatsinstrumenten als Regel, so daß also für die meisten Fälle jene Novelle keine andere Wirkung äußerte, als daß sie besonderen Verzicht nothwendig machte“. Und so wie Girtanner (S. 446) diesen Verzicht als seit ältester Zeit herkömmlich darstellt, so bezeugt auch Hasenbalg S. 604), daß „dieser Verzicht so sehr zur Regel geworden ist, daß die Fälle nur einzeln vorkommen, in welchen er nicht ausgesprochen wäre“. Steht aber diese Thatsache fest, so ist hiermit auch schon das Urtheil über den legislatorischen Werth der Rechtswohlthat der Vorausklage gesprochen: eine Rechtswohlthat, auf welche in den allermeisten Fällen Verzicht geleistet wird, verdient nicht von Geschlecht zu Geschlecht geschleppt zu werden. Das praktische Leben hat die Novelle 4 längst außer Kurs gesetzt. Wozu von Gesetzeswegen eine Einrede gewähren, von welcher in der Regel kein Gebrauch gemacht wird? Auch in diesem Sinne kann man sagen: beneficia non obtruduntur. Trotz dieser auch von den Motiven zum Deutschen Entwurfe (II S. 658) anerkannten Thatsache und trotz der ausdrücklichen Beseitigung der Einrede der Vorausklage im Deutschen Handelsgesetzbuch (Art. 281) hat der Deutsche Entwurf (§ 674. 675) dennoch dieselbe festgehalten. Wie suchen nun die Motive dies zu rechtfertigen? Fn erster Linie machen die Motive (II S. 668) geltend, daß „der Bürge durch das Bürgschaftsversprechen in Gemäßheit des rechtlichen Bürgschaftsbegriffes an sich nicht allein den Willen erklärt, erst hinter dem Hauptschuldner zu haften, son¬

Einrede d. Vorausklage u. Begriff d. Bürgschaft im Deutschen Entw. 7 dern auch den Willen, nur für den Fall einzustehen, wenn und soweit die Rechtshülfe gegen den Hauptschuldner fruchtlos versucht worden“. Nun entspricht es allerdings unserem in deutschrechtlichen Anschauungen wurzelnden Rechtsbewußtsein, daß der Bürge erst dann in Anspruch genommen werden solle, wenn der Hauptschuldner seiner Verbindlichkeit nicht nachkömmt. Aber, wie Windscheid (Pandekt II. § 478 Note 1) mit Recht bemerkt, der Bürgschaftsvertrag gibt als solcher keinen Aufschluß darüber, welche Schritte der Gläubiger thun müsse, um von dem Schuldner Befriedigung zu erlangen. Daß der Gläuiger den Hauptschuldner erfolglos ausgeklagt haben müsse, bevor er sich an den Bürgen halten kann, ergibt sich aus dem Bürgschaftsversprechen um so weniger, „als im modernen Rechtsverkehre der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage mindestens in den wichtigeren Fällen und bei schriftlichen Verbürgungen fast zur Regel geworden ist“ (Motive II S. 668). Die Motive setzen denn auch selbst Zweifel in diese Interpretation des Verbürgungswillens und machen nicht Ernst damit. Denn wäre das Bürgschaftsversprechen in der That dahin zu interpretiren, daß der Bürge nur auf den Fall einstehen wolle, als der Gläubiger vom Schuldner Erfüllung zu erzwingen nicht im Stande sei, so müßte diese Bedingung in den Begriff der Bürgschaft aufgenommen werden, und die Vorausklagung könnte nicht den Stoff einer technischen exceptio bilden, sondern es müßte die erfolglose Ausklagung des Schuldners zum Fundament und zur Substantiirung der Klage gegen den Bürgen gehören, wie dies in der That nach preußischem Recht der Fall ist (A. L. R. I 14 §§ 200. 283 fg. 297 fg. 381) 3) Bgl. Koch, Recht der Forderungen III § 369. Förster, Preuß. Privatr. II § 144 (Text zu Noten 49 fg.). Dernburg, Preuß. Privatr. II § 241. 244 Z. 1. Vgl. jedoch auch Fischer, Lehrb. des preuß. Privatr.

Unger, 8 So weit aber geht der Deutsche Entwurf mit Recht nicht (§ 674 Abs. 1 Motive II S. 669): eine solche Behandlung würde einerseits der traditionellen Auffassung der Novelle 4 widersprechen 4), andererseits mit dem Wesen und dem Zweck der Bürgschaft noch weit weniger vereinbar sein. Die Motive (S. 668) stützen die Beibehaltung der Rechtswohlthat der Vorausklage „ungeachtet der gegen dieselbe sprechenden Gründe“ hauptsächlich darauf, „daß das geltende Recht, von dem H.G.B. abgesehen, dieselbe durchgehends dem Bürgen gewährt“, und daß das österr. Gesetzbuch (§ 1355), welches hiervon eine Ausnahme macht, „bis in die neueste Zeit ohne Nachahmung geblieben sei“. Allein es wäre vor allem zu untersuchen und zu prüfen gewesen, aus welchen Gründen das beneficium ordinis in fast allen neueren Gesetzgebungen und Entwürfen beibehalten wurde, ob diese Gründe von überzeugender Kraft sind, und ob das österr. Gesetzbuch am Ende nicht doch Nachahmung verdient hätte. In der That scheint in den meisten Fällen die Beibehaltung des beneficium excussionis lediglich in jenem trägen Beharrungsvermögen, in jenem starren Quietismus ihren Grund zu haben, dem der positive Jurist angesichts einer Jahrhunderte lang in Geltung stehenden Norm so leicht verfällt: „es erben sich Gesetz und Rechte wie eine ew’ge Krankheit fort“. In einigen andern Fällen ist die Begründung der Beibehaltung nichts weniger als zutreffend oder ausreichend. Die Motive zum bayerichen Entwurf (S. 258) wollen die Einrede der Vorausklage „aus dem Wesen der Bürgschaft als eines accessorischen S. 476 fg. — Vgl. auch Zürich. Gesetz. § 1792. Schweizer. Obl. G. Art. 493. Hess. Entw. Art. 582. 599 und Motive zum Deutschen Entw. II S. 669 Note 1. 4) Vgl. Girtanner, S. 200 fg. 223 fg. 424 fg. Hasenbalg, S. 533 fg. Dernburg, Pandekt. II S. 207.

Einrede d. Vorausklage u. Begriff d. Bürgschaft im Deutschen Entw. 9 Rechtsverhältnisses" ableiten und meinen, daß „die Correalverbindlichkeit, welche zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner besteht, hinsichtlich des ersten ihre accessorische Eigenschaft verliert, wenn die Einrede der Vorausklage wegfällt“. Es liegt auf der Hand, daß hier eine Verwechslung der Begriffe „accessorisch" und „subsidiär“ stattfindet: bis sicher stets accessorischen zur Novelle 4 hatte die Bürgschaft Charakter und dennoch stand dem Bürgen die Einrede der Vorausklage nicht zu. Die Motive zum hessischen Entwurfe S. 224) leiten aus der Subsidiarität der Bürgschaftsverbindlichkeit ohne weitere Deduktion ab, daß der Bürge vom Gläubiger die Vorausklagung des Schuldners verlangen könne, und versichern kurzweg, daß die Einrede der Vorausklage, „wie nicht geleugnet werden wird, begründet und sowohl von älteren als neueren Legislationen anerkannt sei“ (S. 230). Bei der Berathung des Dresdener Entwurfs (Protokolle S. 3422 fg.) wurde von einem Mitgliede der Commission die Rechtswohlthat der Vorausklage mit durchaus zutreffenden Gründen bekämpft: daß sie dennoch nicht zu Fall gebracht wurde, hat hauptsächlich wohl darin seinen Grund, daß von diesem Mitgliede ein Antrag gestellt wurde, wodurch der Bürgschaft das ihr nach unserem Rechtsbewußtsein inhärirende Element der Subsidiarität entzogen und die Haftung des Bürgen in durchaus gleiche Linie mit der des Schuldners gestellt werden sollte — ein Antrag, der allerdings nicht annehmbar war. Die Motive kommen hiernach zu dem Resultat, daß „der Entwurf mit der Versagung des Rechtsbehelfes eine schwerwiegende Neuerung unternehmen würde“, und daß „es überaus gewagt wäre, mit dieser den Verkehr beherrschenden Auffassung (wonach der Bürge erst dann in Anspruch zu nehmen sei, wenn die Rechtshülfe gegen den Hauptschuldner versagt habe) sich in Widerspruch zu setzen: es würden daraus weit

Unger, 10 größere Nachtheile entspringen als diejenigen, welche sich an das geltende Recht knüpfen“. Nun, in Oesterreich, in dessen Gebiet das gemeinrechtliche beneficium excussionis großentheils in Geltung stand, hat man vor nahezu achtzig Jahren diese „schwerwiegende Neuerung“ unternommen: dieselbe hat sich anstandslos vollzogen und war von keinen Nachtheilen begleitet. Auch ist es ja nicht richtig, daß jene Auffassung den Verkehr beherrscht: der allgemein übliche Verzicht auf die Rechtswohlthat zeigt vielmehr, daß dieselbe weder in unserem Rechtsbewußtsein wurzelt, noch dem praktischen Bedürfnisse entspricht; durch die gesetzliche Beseitigung derselben würde von vornherein jener Rechtszustand hergestellt, den man zur Zeit nur auf einem Umwege erreicht. Warum sollte nun der Gesetzgeber, der völlig freie Hand hat, nicht den Muth finden, eine Neuerung einzuführen, dafern er das Bedürfniß und die Zweckmäßigkeit derselben nicht in Abrede stellen kann? Soll es denn nimmermehr gelingen, uns von den Fesseln des Hergebrachten zu befreien? Die Motive machen endlich noch das Bedenken geltend, daß doch auch nach Beseitigung der Rechtswohlthat der Vorausklage Bürgschaftsverträge mit jener geringeren Haftung, wie sie dem geltenden Recht entspricht, geschlossen werden würden; daß „dann aber den Parteien die Möglichkeit fehlen würde, in einfacher Weise jene geringere Haftung zu bestimmen, es müßte denn das Gesetz den Fall der Uebernahme der Bürgschaft unter Vorbehalt der Einrede der Vorausklage besonders normiren“. Dieses Bedenken ist rein technischer Natur und gegenüber den sachlichen Gründen für die Beseitigung der Rechtswohlthat ohne Gewicht: wie leicht übrigens in dieser Beziehung legislatorische Hülfe geschaffen werden kann, zeigt das österreichische Gesetzbuch ( § 1356). 674 Satz 2) schwächt nun freilich die Der Entwurf Wirkung der Einrede der Vorausklage beträchtlich ab. Hier¬

Einrede d. Vorausklage u. Begriff d. Bürgschaft im Deutschen Entw. 11 nach soll bei Verbürgung für Geldforderungen — und dies ist ja der Hauptfall — der Gläubiger nur genöthigt sein, die Zwangsvollstreckung in die beweglichen Sachen des Hauptschuldners am Wohnsitze oder in Ermangelung eines solchen am Aufenthaltsorte desselben zu versuchen: ist dieser Versuch ohne Erfolg geblieben, so kann der Gläubiger sofort auf den Bürgen greifen. Insoweit ist der Entwurf in der That „dem Gläubiger günstiger als das gemeine und namentlich auch das preußische Recht“ (Motive S. 669). Diese Beschränkung und Abschwächung, welche sich sonst in keinem Gesetze oder Entwurfe findet ), läßt sich in theoretischer Beziehung sicher nicht rechtfertigen. Zunächst nicht vom Standpunkt des Entwurfs aus. Die Motive interpretiren den Verbürgungswillen dahin, daß der Bürge den Willen hat, nur für den Fall einzustehen, wenn und soweit die Rechtshülfe gegen den Hauptschuldner fruchtlos versucht wurde. Wie will man nun aber dahin gelangen, diesen Verbürgungswillen in dem Sinn einschränkend zu interpretiren, daß der Bürge die vorgängige Rechtshülfe nur auf die beweglichen Sachen des schuldners bezogen haben soll und daß er schon für den Fall einstehen wolle, wenn die Zwangsvollstreckung bloß in die Mobilien des Schuldners fruchtlos versucht worden ist? Wenn unter der Herrschaft des heutigen gemeinen Rechts jemand sich ausdrücklich auf den Fall verbürgt, daß der Schuldner zu zahlen außer Stande ist, oder daß der Gläubiger vom Schuldner Befriedigung zu erlangen (erzwingen) nicht im Stande ist, so haftet er unzweifelhaft erst dann, wenn die Zwangsvollstreckung in alle Vermögensstücke des Schuldners erfolglos geführt wurde. Ebensowenig läßt sich jene Beschränkung auf dem Boden der Novelle 4 begründen. Die Rechtswohlthat der 5) Von den italienischen Juristen des 15. Jahrhunderts ist gelegentlich Aehnliches gefordert worden. Vgl. Girtanner, S. 207.

Unger, 12 Vorausklage beruht nicht auf einer vermeintlichen Interpretation des Verbürgungswillens, sondern lediglich auf Billigkeitsgründen. Der Bürge hat sich mit einer fremden Schuld belastet, er haftet für eine Verbindlichkeit, die nicht seine eigene ist: es ist billig, daß der Schuldner seine Verbindlichkeit zunächst selbst erfülle, daß der Gläubiger sich zuvörderst an seinen eigentlichen Schuldner halte 6). Ist dies aber der Grund der Gewährung der Rechtswohlthat der Vorausklage, so ergibt sich daraus auch der Umfang ihrer Wirkung: nur insoweit als der in erster Linie haftende Schuldner nicht selbst erfüllen kann, soll der in subsidium haftende Bürge in Anspruch genommen werden dürfen. Der Gläubiger muß daher die Exekution in sämmtliche Vermögensstücke des Schuldners fruchtlos geführt haben, bevor er sich an den Bürgen halten kann. Dagegen ist die im Entwurf proponirte Beschränkung vom praktischen Standpunkte aus durchaus zu billigen. Es ist eben alles willkommen, was das beneficium excussionis einschränkt und die Hindernisse des vertragsmäßigen Zugriffs auf den Bürgen verringert. Die Motive (II S. 669. 670) bemerken mit Recht, daß dem Gläubiger ohne wesentliche Verkümmerung seiner aus der Bürgschaft sich ergebenden Rechte nicht zugemuthet werden kann, die meist mit erheblichem Zeit¬ 6) Vgl. Hasenbalg, S. 523. Pothier, Traité des Obligations I p. 318: Il est équitable qu’une dette, autant que faire se peut, soit payée plutôt par ceux qui en sont les véritables débiteurs et qui ont profité du contrat, que par ceux qui en sont débiteurs pour autrui ; il y a toutours du désagrément à payer pour autrui: c’est pourquoi il est de l’humanité que le créancier, lorsque cela lui est à peu-près indifférent, épargne ce désagrément à la caution et se fasse payer plutôt par ses véritables débiteurs que par elle. Pothier bringt dann auch die Novelle 4 in Verbindung mit Quintil. Declam. 273: non enim aliter salvo pudore ad sponsorem venit creditor, quam si recipere a debitore non possit. Vgl. darüber Girtanner, S. 123. 124.

Einrede d. Vorausklage u. Begriff d. Bürgschaft im Deutschen Entw. 13 und Kostenaufwande verbundene, mitunter auch nur geringen Erfolg versprechende Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen durchzuführen oder die Aktiva und sonstigen Rechte des Hauptschuldners im Wege der Zwangsvollstreckung in Anspruch zu nehmen und in die damit verknüpften Weiterungen sich zu ergeben“. Aber müßte diese Argumentation, consequent durchgeführt, nicht vielmehr zur Aufhebung als zur Einschränkung der Rechtswohlthat führen? Auch die Exekutionsführung in die Mobilien des Schuldners erfordert Mühe, führt zu Weiterungen und verursacht Kosten. Und dies um so mehr, 675 Nr. 2) aus dem Dresals der Deutsche Entwurf dener Entwurf (Art. 1007) die bedenkliche und ungenügende 7) aufgenommen hat, daß die Einrede der Voraus-Bestimmung klage nur dann ausgeschlossen sein soll, „wenn die Ausklagung des Hauptschuldners durch eine nach Schließung des Bürgschaftsvertrages eingetretene Aenderung des Wohnsitzes oder Aufenthaltes des Hauptschuldners erheblich erschwert worden ist“. Hat also der Schuldner schon zur Zeit der Verbürgung seinen Wohnsitz oder Aufenthalt im Ausland gehabt, während der Bürge im Inlande wohnt, so muß der Gläubiger vorerst die Zwangsvollstreckung in die Mobilien des Schuldners im Auslande versuchen, wo die Rechtsverfolgung unter Umständen mit besonderen Schwierigkeiten und großen Kosten verbunden sein mag. Und ist es der Mühe werth und legislativ zu rechtfertigen, darüber erst noch einen Rechtsstreit abführen zu lassen, ob die mit so beschränkter Wirkung versehene Einrede der Vorausklage im gegebenen Falle zulässig sei oder nicht? (Entw. § 675 Nr. 2. 4, So sprechen denn, wie mir scheint, alle Erwägungen gegen die Beibehaltung der Einrede der Vorausklage: wie 7) Bgl. Girtanner, S. 447. Hasenbalg, S. 588 fg.

Unger, ﻿14 das beneficium divisionis gefallen ist, so sollte auch das beneficium excussionis fallens). Mit dem Wegfall der Einrede der Vorausklage würde aber auch das Mittel hinwegfallen, durch welches der gemeinrechtliche Bürge die Subsidiarität seiner Haftung herbeiführen kann: der Bürge würde durchaus in gleicher Linie mit dem Schuldner haften und der Gläubiger hätte das unbeschränkte Wahlrecht. Eine solche Gestaltung der Bürgschaft, eine solche Stellung des Bürgen widerspricht jedoch ganz entschieden unserm Rechtsbewußtsein. Nach unserer hierin von deutschrechtlichen Anschauungen 9) erfüllten und getragenen Auffassung 8) Den Wegfall des beneficium excussionis befürwortet auch Fischer, Beiträge zur Erläuterung des Entwurfs, Heft 6 S. 114. 115, aber freilich von einem ganz andern Standpunkt aus und mit ganz anderer Tendenz. Auch Hachenburg, Gutachten aus dem Anwaltstande, Heft 2 S. 156, meint, daß, „je straffer die Haftung des Bürgen angezogen, desto sicherer die Stellung des Gläubigers wird“; er hält es daher für „sehr diskutabel, ob nicht die Vorausklage zu beseitigen wäre“, und beruhigt sich nur dabei, daß der Entwurf § 675 „eine solch' bedeutsame Zahl von Ausschließungsgründen kennt, daß sie der Einrede die Gefährlichkeit nehmen“. Gierke, Der Entwurf eines bürg. Gesetzbuchs und das deutsche Recht, S. 257. 258, stimmt in diesem Punkte dem Entwurfe bei. — Herr Professor Dernburg hat mich gesprächsweise darauf aufmerksam gemacht, daß sociale Rücksichten für die Beibehaltung der Rechtswohlthat der Vorausklage zu sprechen scheinen: es komme häufig vor, daß sich jemand aus Freundschaft, Verwandtschaft oder Gefälligkeit verbürgt, und daß es einem solchen Bürgen oft peinlich fiele, wenn er den Gläubiger befriedigen müßte und nun seinerseits die Regreßklage gegen den Schuldner anstellen sollte. Ich meine jedoch, daß der Bürge einer solchen Constellation leicht ausweichen kann, indem er sich eben nur für den Fall verbürgt, als der Gläubiger vom Schuldner Befriedigung nicht zu erlangen vermag oder gar nur als fidejussor indemnitatis einsteht. In Oesterreich, wo die Rechtswohlthat der Voraustlage nicht gilt, sind Beschwerden in dieser Richtung nicht laut geworden. 9) Platner, Die Bürgschaft § 9 S. 86 fg. Stobbe, Deutsch. Privatr. III § 191 Z. 2 lit. a. Heusler, Institut. II § 126 g. E.

Einrede d. Vorausklage u. Begriff d. Bürgschaft im Deutschen Entw. 15 ist die Subsidiarität ein der Bürgschaft immanentes und inhärirendes Element: sie gehört zum Wesen und zum Begriff der Bürgschaft. Das heutige Bürgschaftsversprechen ist unzweifelhaft in dem Sinne zu interpretiren, daß der Bürge nur für den Fall einstehen will, daß der Schuldner seiner Verbindlichkeit nicht nachkommt. Während also selbst noch nach Novelle 4 die Haftung des Bürgen von vornherein eine unbedingte und primäre ist und nur durch Vorschützung der technischen exceptio ordinis erreicht werden kann, daß der Schuldner in erster Linie in Anspruch genommen werden muß (indirekte Subsidiarität), ist nach deutscher und moderner Anschauung die Subsidiarität in den Begriff der Bürgschaft aufgenommen und die Haftung des Bürgen ihrer Natur nach eine bedingte und subsidiäre (direkte Subsidiarität): der Bürge ist begrifflich und von vornherein Nachschuldner. Wann ist aber die Bedingung, daß der Schuldner seiner Verbindlichkeit nicht nachkomme, für erfüllt zu halten? Gewiß nicht erst dann, wenn der Gläubiger den Schuldner erfolglos ausgeklagt hat. Der Bürge verpflichtet sich auf den Fall, daß der Schuldner nicht leistet, nicht auf den Fall, daß der Schuldner nicht leisten kann: der Bürge will schon dann haften, wenn der Gläubiger vom Schuldner Befriedigung nicht erlangt, nicht erst dann, wenn der Gläubiger vom Schuldner Befriedigung zu erlangen (erzwingen) nicht vermag. Diese Interpretation des Verbürgungswillens steht im Einklang mit der älteren deutschrechtlichen Auffassung der Bürgschaft, wonach der Bürge sich verbindlich macht, sein Möglichstes zu thun, um den eigentlich Verpflichteten zur Erfüllung der Verbindlichkeit zu bewegen, so daß die Bürgschaft ursprünglich nur das Gelübde ist, für die Erfüllung durch den Schuldner Sorge zu tragen 10 10) Heusler in der Zeitschr. f. schweizer. Recht Bd. 9 (1861) S. 68 fg. Stobbe § 191 Z. 1.

Unger, 16 Der Bürge will somit für die Erfüllung durch den Hauptschuldner, nicht etwa nur für den Ausfall einstehen, der sich aus der Nichtbefriedigung durch den Schuldner für den Gläubiger ergibt (quantum minus creditor a debitore consequi poterit L. 116 D. de V. O. 45. 1 L. 41 pr. D. de fidej. 46. 1): der Bürge will in der Regel und im Zweifel Erfüllungsbürge, nicht Schadlosbürge sein. Anderseits muß es aber feststehen, daß der Schuldner in der That nicht leistet. Es genügt also nicht, daß die Leistung schlechthin ausbleibt, sondern der Gläubiger muß den Schuldner zur Leistung auffordern, ihn dazu mahnen: unterbleibt trotz dieser Aufforderung oder Anmahnung die Erfüllung, so kann der Gläubiger nunmehr auf den Bürgen greifen. Der Gläubiger, der den Bürgen belangt, klagt somit aus einem bedingten Leistungsversprechen: er muß in der Klage behaupten und erforderlichenfalles beweisen, daß er den Schuldner vergeblich zur Erfüllung aufgefordert habe und daß somit in Folge des Verzugs des Schuldners der Fall eingetreten sei, in welchem leisten zu wollen der Bürge versprochen hat. Bei dieser Behandlung des Bürgen ist nicht außer Acht zu lassen, daß derselbe vom Hauptschuldner sofort Befreiung oder Sicherstellung verlangen kann, sobald er verurtheilt ist sowie wenn der Hauptschuldner mit der Tilgung der Schuld länger säumig ist oder sein Vermögen verthut (si diu in solutione cessabit aut bona sua dissipabit L. 38 § 1 D. mand. 17. 1 L. 10 C. eod. 4. 35; vgl. Entw. § 677); die Lage des Bürgen ist somit in dieser Beziehung nicht ungünstiger, als wie wenn er den Gläubiger zur Vorausklagung des Schuldners nöthigen kann. In der hier entwickelten Weise faßt das österreichische bürgerliche Gesetzbuch v. J. 1811 den Begriff der Bürgschaft und regelt hienach die Stellung des Bürgen. Es ist hierbei

Einrede d. Vorausklage u. Begriff d. Bürgschaft im Deutschen Entw. 17 interessant zu sehen, wie verschiedene Anschauungen in den verschiedenen Stadien der österr. Codificationsversuche vorgeherrscht haben, und wie sehr die Codificatoren, freilich ganz unbewußt, unter dem Einfluß deutschrechtlicher Ideen standen. Nach manchen alten deutschen Rechten haftet der Bürge in erster Linie: durch den gerichtlichen Zugriff des Gläubigers auf den Schuldner wird der Bürge sofort frei11 ). Diesen alterthümlichen Charakter („den Bürgen muß man würgen“ 2 hat die Bürgschaft in Niederösterreich ), in Böhmen und Mähren (nach Stadtrecht) 13) bewahrt, während in Innerösterreich 14) und Triest die Rechtswohlthat der Vorausklage in Geltung stand. In solcher Weise ist nun auch in dem ersten noch unter Maria Theresia zu Stande gekommenen, sehr weitläufigen Entwurf die Stellung des Bürgen geregelt worden. Codex Theresianus (herausgegeben von Harrasowsky) III Cap. VIII § V nr. 73: „Wo aber nebst der Verbürgung keine Pfandschaft eingeleget worden wäre (nr. 70 fg.), hat der Gläubiger allemal anförderist den Hauptbürgen, wenn er sich der Bürgschaft halten will, vor dem Schuldner zu belangen, und kann dieser sich darwider weder mit einiger Rechtswohlthat schützen, noch weniger mit Gestellung des Schuldners von 11) Heusler, Instit. II S. 252. Stobbe III S. 308 und neuestens Schröder, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte S. 278. 280. 680. 12) Vgl. Suttinger, Consuetudines Austriacae s. v. Bürg, Bürgschafft (ed. 1718, p. 56. 57: „Bürgschafft fallet, wann der Creditor den Prinzipalen vor dem Bürgen klagt“). Donner, die österr. Rechte (1777 Bd. 1 S. 390 und die Stellen in der Note 8 a. E. bei Stobbe S. 308. 13) Böhm. Stadtrecht lit. J. nr. VI § 1. nr. XVII. Vgl. Jordan, Darstellung des bürgerlichen Rechts im Königreiche Böhmen (1797) Bd. 2 S. 350. Tomaschek in Haimerl's Viertelj. B. 4 S. 174 Note 2. 14) Vgl. Beckmann, Idea juris statutarii et consuetudinarii Stiriaci et Austriaci (1688) s. v. fidejussio (p. 155). 2 XXIX. N. F. XVII.

Unger, 18 der Verbindlichkeit entledigen.“ nr. 74: „Dahingegen, wann der Schuldner zuerst vor dem Hauptbürgen von dem Gläubiger der Zahlung halben gerichtlich besprochen würde, so wird andurch der Hauptbürge sogleich ohneweiters von der Bürgschaft befreiet, woferne nicht ein Widriges besonders ausbe¬ Die Compilatoren waren sich hiebei dessen dungen worden. sie hiemit nur altdeutsches Recht reprodunicht bewußt, daß cirten. Sie fanden vielmehr diese Ordnung „als der Natur der Sache entsprechend, da der Gläubiger im Vertrauen auf den Bürgen creditire und daher von diesem zunächst die vom Schuldner nicht geleistete Zahlung zu begehren habe. Das dem Bürgen nach dem gemeinen Recht zustehende beneficium ordinis betrachtete die Commission als eine dem Justinianischen Rechte eigenthümliche Neuerung, welche sich schon wegen der vielen Ausnahmen, zu denen sich die Doktrin und Praxis genöthigt sah, nicht zur Nachahmung empfehle“. (Cod. Theres. Bd. 3 S. 127 Note 5.) Während nun in der ersten Umarbeitung des Codex Theresianus an diesem Standpunkte festgehalten und der Bürge als Vorschuldner aufgefaßt und behandelt ward (Horten's Entwurf, herausgegeben von Harrasowsky III § 37—39), wurde — offenbar unter dem Einfluß des Cap. 8 - bei der zweiten preußischen Landrechts (I14 §§ 200. 283 g.) Bearbeitung des Codex Theresianus (Martini's Entw. III 15 §§ 6. 9. 20. 21) und im westgalizischen Gesetzbuch §§ 495. 498. 509. 510) der entgegengesetzte Standpunkt (III zur Geltung gebracht: die Haftung des Bürgen wird von vornherein als eine bedingte und subsidiäre erklärt, der Bürge als Nachschuldner definirt und der Zugrif auf denselben erst nach erfolgter Ausklagung des Schuldners gestattet: der Nachweis der Zahlungsunvermögenheit des Hauptschuldners gehört zur Begründung des Klageanspruchs gegen den Bürgen.

Einrede d. Vorausklage u. Begriff d. Bürgschaft im Deutschen Entw. 19 Bei der Berathung des bürgerlichen Gesetzbuchs v. J. 1811 beantragte der Referent Zeiller (in der Sitzung v. 7. Juli 1806) zunächst folgende Bestimmung: „Der Bürge kann erst dann belangt werden, wenn die Klage gegen den Hauptschuldner und dessen Masse gehörig geführt und dem Bürgen bewiesen wird, daß der Hauptschuldner überhaupt oder vor Ablauf von sechs Monaten zu zahlen unvermögend sei Gegen die ganz verfehlte Terminsbestimmung von sechs Monaten erklärten sich die meisten Vertreter. Einem Vertreter (v. Aichen) „schien es der Natur des Bürgschaftscontracts angemessener, daß der Gläubiger nicht an die hier vorgeschriebene Ordnung, seine Schuld einzutreiben, gebunden, sondern daß ihm hierüber freie Wahl vorbehalten sein soll, wie er am leichtesten und sichersten die Bezahlung seiner Forderung erhält. Dieses war sein Augenmerk zur Zeit, als er den Bürgen verlangte, aus diesen Rücksichten ließ er sich zum Darlehen herbei, und man könne ihn nun nicht zu kostspieligen und, da man in der Regel nur bei schwankenden Schuldnern Bürgen verlangt, auch meistens zwecklosen Umtrieben verhalten“ (Protokolle, herausg. v. Ofner II S. 218). „Mit Benützung der gemachten Erinnerungen“ schlug nun Zeiller in der nächsten Sitzung (14. Juli 1806) eine Bestimmung gerade entgegengesetzten Inhalts vor: „Wer sich als Bürge oder (und?) Zahler, oder auch nur als Bürge verpflichtet hat, haftet als ungetheilter Mitschuldner für die ganze Schuld. Es hängt von der Willkür des Gläubigers ab, ob er zuerst den Hauptschuldner oder den Bürgen belangen wolle." Die Majorität der Commission stimmte diesem Vorschlag bei, während die Minorität, allerdings unter Verwechslung der für die Haftung Begriffe „accessorisch" und „subsidiär“, sich des Bürgen erst im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, somit nur in zweiter Linie aussprach (Protokolle II S. 219). 2

Unger, 20 Bei der zweiten Lesung bemerkte Zeiller (in der Sitzung v. 7. Sept. 1807): „Nach dem Urentwurfe (d. i. nach dem al. Gesetzb. III § 509) könne der Bürge erst dann bewestg langt werden, wenn die Klage gegen den Hauptschuldner gehörig geführt und dem vorgeladenen Bürgen dargethan wird, daß der Hauptschuldner zu zahlen unvermögend sei. Davon sei man aus guten Gründen abgegangen. Allein ihm scheine, durch die neue Vorschrift, daß der Bürge als ein ungetheilter würde zu weit ge¬ Mitschuldner zuerst belangt werden könne, gangen. Denn dieses hebe den Begriff eines Bürgen (als Nachschuldner) und den Unterschied zwischen einem Bürgen und ungetheilten Mitschuldner (vgl. westgal. Gesetzb. III 495. 498) auf. Am angemessensten scheine ihm folgende Bestimmung: Der Bürge kann in der Regel erst dann belangt werden, wenn der Hauptschuldner auf des Gläubigers gerichtliche oder außergerichtliche Einmahnung seine Verbindlichkeit Gegen diesen Antrag erklärte sich der Vicenicht erfüllt hat." präsident der Commission, Oberstlandrichter v. Haan, und wollte „bei dem einfachen Satze stehen bleiben: wenn die Zeit der Zahlung eingetreten ist, steht dem Gläubiger frei, den Schuldner oder den Bürgen um die Zahlung anzugehen“. Der Präsident der Commission (Graf v. Rottenhann) und alle übrigen Vertreter waren jedoch mit dem Referenten Zeiller einverstanden, „weil die Bürgschaft doch immer nur eine sub¬ (Protokolle II S. 443. 444)15 sidiarische Verpflichtung ist“ 15) Von einem Mitgliede der Commission wurde, wie aus den Protokollen (II S. 443) hervorgeht, ein Antrag auf Aufnahme der Bestimmung gestellt, daß der Gläubiger, falls ihm von dem Schuldner zugleich ein Pfand bestellt wurde, dieses realisiren müsse, bevor er sich an den Bürgen halten dürfe (vgl. Girtanner S. 205 fg. 246 fg. Hasenbalg S. 568 fg. Platner § 10 S. 102 fg.): dieser Antrag wurde jedoch consequenterweise (vgl. L. 51 § 3 D. de fidej. 46. 1) abgelehnt. § 1360 allg. bürg. Gesetzb. und dazu Zeiller, Comment. IV S. 29. 30 (unrichtig Plat¬

Einrede d. Vorausklage u. Begriff d. Bürgschaft im Deutschen Entw. 21 Auf diese Weise sind die fundamentalen Bestimmungen des österreichischen bürgerlichen Gesetzbuches über die Bürgschaft entstanden: § 1346: „Wer sich zur Befriedigung des Gläubigers auf den Fall verpflichtet, daß der erste Schuldner die Verbindlichkeit nicht erfülle, wird ein Bürge, und das zwischen ihm und dem Gläubiger getroffene Uebereinkommen ein Bürgschaftsvertrag genannt. Hier bleibt der erste Schuldner noch immer der Hauptschuldner, und der Bürge kommt nur als Nachschuldner hinzu. § 1355: „Der Bürge kann in der Regel erst dann belangt werden, wenn der Hauptschuldner auf des Gläubigers gerichtliche oder außergerichtliche Einmahnung seine Verbindlichkeit nicht erfüllt hat." § 1356: „Der Bürge kann aber, selbst wenn er sich ausdrücklich nur für den Fall verbürgt hat, daß der Hauptschuldner zu zahlen unvermögend sei, zuerst belangt werden, wenn der Hauptschuldner in Concurs verfallen oder wenn er zur Zeit, als die Zahlung geleistet werden sollte, unbekannten Aufenthaltes und der Gläubiger keiner Nachlässigkeit zu beschuldigen ist." Diese Bestimmungen entsprechen in der Hauptsache dem 6). Das deutschen Recht und dem modernen Rechtsbewußtsein ner S. 109, der sich ganz mit Unrecht auf Zeiller beruft; richtig dagegen Stobbe S. 312 Note 8). Die Bestimmung des Deutschen Entwurfs § 674 Abs. 2 Satz 3 ist von dem eingenommenen Standpunkte aus consequent, müßte aber fallen, wenn dieser aufgegeben wird. 16) Zeiller, Comment. IV S. 21. 22 bemerkt zu §§ 1355. 1356: „Diese Vorschriften halten zwischen dem gemeinen und dem vormaligen Provinzialrechte eine vernünftige, für beide Contrahenten billige Mittelstraße. Der Bürge will dem natürlichen, wenigstens durch Fortpflanzung des gemeinen Rechts zum natürlichen gewordenen Begriffe nach nur aushülfsweise sich verbinden. Es ist also billig, daß der Gläubiger erst von

Unger, 22 österreichische Gesetzbuch, zu dessen blinden Bewunderern und unbedingten Lobrednern ich nicht gehöre, verdient nach meiner Ueberzeugung in diesem Punkte Nachahmung. Man möchte vielleicht einwenden, daß bei dieser Auffassung und Behandlung die einfache Bürgschaft sich nicht wesentlich von der Verbürgung als „Bürge und Selbstschuldner“ („Bürge und Selbstzahler“, „Bürge und Zahler“, § 1357 österr. bürg. etzb.) unterscheide: müsse der einfache Bürge sofort leisten, nachdem der zur Erfüllung aufgeforderte Schuldner in Säumniß gerathen ist, so komme seine prinzipiell=subsidiäre Haftung praktisch und dem Effekt nach doch auf eine Haftung in erster Linie hinaus. Allein die Aufgabe der Gesetzgebung kann nicht darin bestehen, die Unterschiede zwischen diesen beiden Arten der Verbürgung von vornherein so scharf als möglich herauszubilden: ihre Aufgabe besteht vielmehr darin, den normalen und wichtigsten Fall der Bürgschaft in einer Weise auszugestalten, welche unserem Rechtsbewußtsein und den Anforderungen des praktischen Lebens entspricht, unbekümmert darum, ob die Unterschiede zwischen den beiden Formen der Verbürgung mehr oder minder erheblich ausfallen. Uebrigens gewährt die Verbürgung als „Bürge und Selbstschuldner“ dem Gläubiger — ganz abgesehen von anderweitigen problematischen Consequenzen (vgl. z. B. preuß. Landr. I 14 § 270. § 393 den Vortheil, daß er zur Erfüllungszeit den Hauptschuldner nicht erst aufzusuchen und zur Leistung aufzufordern braucht, dem Schuldner die Zahlung zu erlangen versucht. Andererseits ist es wahr, daß in vielen, wenn nicht in den meisten Fällen der Gläubiger mehr Rücksicht auf den Bürgen als auf den Schuldner nehme, er will durch den Bürgen sowohl gegen mehrfache Prozeßführungen, als auch gegen die Zahlungsunfähigkeit oder die Unredlichkeit des Schuldners gedeckt sein. Sobald also sich veroffenbart, daß der Schuldner nicht zahlen könne oder nicht zahlen wolle, muß der Gläubiger berechtigt sein, sich an den Bürgen zu halten."

Einrede d. Vorausklage u. Begriff d. Bürgschaft im Deutschen Entw. 23 sondern direkt und unmittelbar auf den Bürgen greifen kann. Die Fälle dieser Art der Verbürgung sind denn auch in Oesterreich nicht selten. An der Spitze der Vorschriften des Entwurfs über die Bürgschaft steht § 668: „Durch den Bürgschaftsvertrag wird der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten verpflichtet, die Verbindlichkeit des letzteren zu erfüllen, wenn die anderweite Erfüllung derselben unterbleibt." „Der Beweis, daß die Hauptverbindlichkeit erfüllt sei, liegt dem Bürgen ob." Diese Bestimmungen rufen mannigfache Bedenken hervor. Zunächst ist es auffallend, daß der Entwurf die Haftung des Bürgen darauf abstellt, daß die anderweite Erfüllung der Verbindlichkeit unterbleibt. Die Motive (II S. 659) bemerken hiezu, „diese Fassung solle zeigen, daß der Bürge auch dann frei wird, wenn er beweist, daß ein Anderer, als der Hauptschuldner, die Hauptschuld erfüllt hat“. Dies ist gewiß richtig. Aber ist man deshalb berechtigt, einen Erlöschungsgrund der Bürgschaft in die Begriffsbestimmung der Bürgschaft aufzunehmen? Ebenso gut könnte man mit Rücksicht darauf, daß der Schuldner durch eine selbst wider seinen Willen von einem Dritten bewirkte Erfüllung befreit wird, die obligatio definiren als ein juris vinculum, wodurch jemand zu einer Leistung verpflichtet wird, „wenn die anderweite Erfüllung unterbleibt“. Auch steht ja der Bürge nicht für die Erfüllung der Schuld schlechthin, sondern für die Erfüllung der Schuld durch den bestimmten Schuldner ein (cf. L 31 D. de solut. 46. 3). Die Verbürgung hat eine persönliche Richtung: der Bürge haftet nicht nur für die Schuld, sondern für den Schuldner: wer sich verbürgt,

Unger, ﻿24 verbürgt sich für eine Person. Pro eo qui promittit solent pellantur (pr. J. de fidej. alii obligari, qui fidejussores aj 3. 20. L. 8 § 7 de fidej. 46. 1). Ohne diese persönliche Beziehung ließe sich ja die Haftung des Bürgen für Culpa und Mora des Hauptschuldners (Entw. § 672 Satz 2) nicht begründen. Aber auch abgesehen hiervon ist es auf dem Standpunkt des Entwurfs nicht zu rechtfertigen, daß die Verpflichtung des Bürgen als eine bedingte definirt wird. Die Haftung des Bürgen ist nach dem Entwurf eben nicht von vorn herein eine subsidiäre: der Bürge ist nicht a priori Nachschuldner, er kann vielmehr sofort und in erster Linie in Anspruch genommen werden und ist nur „berechtigt, die Erfüllung seiner (unbedingten) Verbindlichkeit so lange zu verweigern, bis der Hauptschuldner von dem Gläubiger ausgeklagt worden ist“ (§ 674 Abs. 1). Nach der Fassung des § 668 kann, ebenso wie in der französischen Jurisprudenz auf Grund der Definition der 17 Bürgschaft im Code civil a. 2011 „ die Frage entstehen, ob der Gläubiger nicht erst durch Mahnung an den Schuldner feststellen muß, daß „die anderweite Erfüllung unterbleibt“ und somit die Bedingung erfüllt ist, bevor er sich an den Bürgen wenden kann, der dann immer noch die technische Einrede der Vorausklage (Cod. civ. a. 2022) vorschützen kann. Mit Recht haben daher manche neuere Gesetzbücher und Entwürfe, welche die technische Einrede der Vorausklage beibehalten haben, eben deshalb der Verpflichtung des Bürgen den Charakter und die Fassung der Unbedingtheit gewahrt. So das sächsische 17) Celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas luimême. Im badischen Landrecht lautet dieser Artikel 2011: „Wer Bürge für eine Schuld wird, verbindet sich, dem Gläubiger diese Schuld abzutragen, auf den Fall, daß nicht der Schuldner selbst sie berichtigt.“ Vgl. über diese Streitfrage des französischen Rechts, Zachariä, Handb. des französ. Civilrechts (5. Aufl.) Bd. 2 § 425 Note 3.

Einrede d. Vorausklage u. Begriff d. Bürgschaft im Deutschen Entw. 25 Gesetzbuch § 1449, der bayerische Entwurf Art. 85818 und der Dresdener Entwurf Art. 997. Vgl. auch Schweizerisches Bundesgesetz Art. 489. Völlig überflüssig und deshalb verwerflich ist der zweite Absatz des § 668, welcher dem Bürgen den Beweis der Erfüllung der Hauptverbindlichkeit auferlegt. Wie die Motive (II S. 659) angeben, „hebt dies der Entwurf zur Vermeidung jedes Mißverständnisses besonders hervor“. Aber wird denn in der That jemand daran zweifeln, daß nicht der den Bürgen in Anspruch nehmende Gläubiger zu beweisen hat, daß noch nicht erfüllt sei, sondern daß es Sache des Bürgen ist, den Beweis der Erfüllung der Hauptverbindlichkeit zu liefern? Ist denn der Satz: solutionem asseveranti probationis onus incumbit (L. 25 C. de sol. 8. 43. cf. L. 12. 25 § 2 D. de prob. 22. 3. L. 1 C. eod. 4. 19) nicht längst in das allgemeine Rechtsbewußtsein übergegangen? Selbst wenn die §668 beibehalten mißlungene Fassung des ersten Absatzes des werden sollte, ist ein „Mißverständniß“ in dieser Richtung gewiß nicht zu besorgen. In Oesterreich, wo die Haftung des Bürgen wirklich von vornherein eine bedingte und subsidiäre ist und der Gläubiger den Bürgen in der Regel erst dann belangen kann, „wenn der Hauptschuldner auf des Gläubigers 18) Die Motive zum bayerischen Entwurf (S. 258) bemerken vom Standpunkt desselben aus mit Recht, daß der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen von vornherein kein subsidiärer und nicht durch die Uneinbringlichkeit der Schuld gegenüber dem Hauptschuldner bedingt ist. „Eine solche Beschränkung erleidet das Recht des Gläubigers erst durch die Willensthätigkeit des Bürgen, indem er der Klage des Gläubigers die (technische) Einrede der Vorausklagung entgegensetzt. Demnach enthält sich der Entwurf bei der Begriffsbestimmung der Bürgschaft der Aufnahme des in mehrere neuere Gesetzgebungen aufgenommenen subsidiären Moments der Verpflichtung des Bürgen, stellt es vielmehr in des Gläubigers Wahl, ob er den Hauptschuldner oder den Bürgen mit der Schuldklage belangen will."

Unger, ﻿26 gerichtliche oder außergerichtliche Einmahnung seine Verbindlichkeit nicht erfüllt hat“( § 1355), zweifelt trotz des Mangels einer gesetzlichen Regelung der Beweislast niemand daran, daß der Gläubiger nur die erfolgte Einmahnung zu beweisen hat, und daß es Aufgabe des Bürgen ist, die Erfüllung der Schuld darzuthun — ebenso wie der Gläubiger, der Verzugszinsen fordert, nur den Eintritt der Mora, nicht auch das Ausbleiben der geschuldeten Leistung zu beweisen hat. Die sonst nirgends sich findende Bestimmung des Entwurfs (§ 668 Abs. 2) sollte um so mehr beseitigt werden, als man darin den gewiß nicht beabsichtigten Ausdruck einer Unterschätzung des deutschen Richterstandes finden könnte. Nach § 671 Abs. 1 des Entwurfs „kann der Bürge die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit auf Grund von Einreden jegen die verbürgte verweigern, welche dem Hauptschuldner 19). Man sollte hiernach meinen, daß der Forderung zustehen“ Bürge auch mit Gegenforderungen des Schuldners compensiren könne, wie dies unstreitig nach gemeinem Rechte (L. 4.5 19) Der Entwurf unterläßt es mit Recht, den Verzicht des Bürgen auf Einreden des Hauptschuldners besonders zu normiren (vgl. Motive II S. 662); insbesondere ist es zu billigen, daß der Entwurf den § 1459 des sächsischen Gesetzb. nicht reproduzirt hat. Aus L. 9 § 3 D. de Sc. Maced. (14. 6), L. 32 D. de pact. (2. 14), L. 5 pr. D. de lib. leg. (34. 3), § 4 J. de replic. (4. 14), sowie aus Girtanner S. 40 fg. 384. 385. 515 fg., Hasenbalg S. 295 fg. 306 fg. 716., Vangerow III § 578 Anm. 2 Nr. II 2, Windscheid, Pandekt. II § 477 Note 6. 9 und Dernburg, Pandekt. II § 79 Note 5. § 80 kann Grützmann, Lehrb. d. sächs. Privatr. (1889) II § 182 Note 9, die Einsicht gewinnen, wie wenig Sinn seine auf einem kaum begreiflichen Mißverständniß beruhende Polemik hat: die Schenkung an den Schuldner durch Verbürgung aniwo donandi besteht natürlich nicht in einem Verzicht des Bürgen auf die Einreden des Schuldners, sondern selbstverständlich in dem Verzicht des Bürgen auf den Regreß gegen den Schuldner.

Einrede d. Vorausklage u. Begriff d. Bürgschaft im Deutschen Entw. 27 D. de comp. 16. 2) 20), nach preußischem (A. L. R. I 16 § 328), französischem (Cod. civ. a. 1294) und österreichischem Recht21 der Fall ist. Allein die Motive (II S. 659. 663) belehren uns, daß der Bürge sich zwar auf die vom Schuldner durchgeführte Compensation berufen könne, nicht aber selbständig mit Gegenforderungen des Schuldners aufrechnen dürfe. Sie leiten dies daraus ab, daß der Entwurf (§ 282) die Compensation an eine von dem Schuldner=Gläubiger abzugebende Willenserklärung knüpfe, und daß der Bürge nicht befugt sei, jenen Willensakt an Stelle des Hauptschuldners vorzunehmen. Fischer (Beiträge zur Erläuterung und Beurtheilung des Deutschen Entwurfs, Heft 6 S. 116) hat dagegen mit vollem Recht geltend gemacht, daß die Motive sich lediglich auf die juristische Consequenz berufen, daß diese aber äußerst zweifelhaft sei: sie ist dies um so mehr, als doch auch nach römischem Recht und selbst nach jenen Partikularrechten, welche an dem ipso jure als materiellem Rechtssatz festhalten, die Compensation nur mit Willen des Gläubigers eintritt und dem Bürgen dennoch gestattet ist, mit Gegenforderungen des Hauptschuldners zu compensiren. Fischer meint daher, es wäre angezeigt, „die Frage durch positive Bestimmung zu entscheiden, und dabei gegenüber den ausschließlich doktrinären Erwägungen der Motive zu prüfen, ob nicht die Billigkeit erfordert, dem Bürgen jene Abwehr nicht abzuschneiden ...., da es ja in der That für den Bürgen melius est, non solvere (credi-20) Vgl. Dernburg, die Compensation S. 457 fg. Eisele, die Compensation S. 297 fg. 309 fg. Windscheid II § 350 Note 18. 21) Vgl. Unger in Grünhut's Zeitschr. XIV S. 548 Anm. 13. Nebenbei bemerkt, ist es unrichtig, wenn die Motive (I S. 343. 344) sich zur Unterstützung der unhaltbaren Behauptung, daß mit einer hinterher verjährten Gegenforderung nicht compensirt werden könne, auf das österr. Recht berufen: in Oesterreich gilt ganz entschieden das Gegentheil. Unger S. 547 Anm. 8.

28 Unger, Einrede d. Vorausklage u. Begriff d. Bürgschaft im D. Entw. tori), quam solutum repetere (a debitore). Seuffert Beiträge Heft 11 S. 27) hingegen findet diese „Abweichung vom gemeinen Recht gerechtfertigt": sie entspreche dem richtigen Gedanken, daß die Aufrechnung Disposition über die aufzurechnende Forderung sei, welche nur dem Gläubiger selbst zustehe. So erzeugen und vermehren die Motive die Streitfragen, statt sie zu verhindern und zu vermindern 22 22) Ungenügend ist auch, was die Motive (II S. 659. 660) zu Gunsten der Formlosigkeit des Bürgschaftsversprechens vorbringen. Es ist allerdings richtig, daß, „soweit in der neueren Gesetzgebung für die Bürgschaft eine Form (Schriftform) erfordert wird, dies keineswegs auf der Auf fassung des Bürgschaftsversprechens als eines abstrakten Schuldversprechens beruhe sondern wesentlich auf dem Zweck, übereilte, leichtsinnige Bürgschaften zu verhüten, oder es soll der Form der Klarstellung, für welche Schuld die Bürgschaft übernommen wurde, dienen“. Aber verdient denn dieser praktische Zweck keine Berücksichtigung und keinen legislatorischen Schutz? Die Motive meinen freilich, „der Bürgschaftsvertrag sei gemäß dem Prinzipe des § 91 formfrei“. Aber ist das nicht „Prinzipienreiterei"? Das schweiz. Bundesges. spricht in Art. 9 denselben Grundsatz der regelmäßigen Formfreiheit der Verträge aus und schreibt dennoch in Art. 491 Schriftlichkeit für die Verbürgung vor. Für die schriftliche Form der Bürgschaft sprechen sich mit Recht aus Bähr in der Krit. Viertelj. Bd. 30 S. 405. Hartmann im Civ. Arch. Bd. 73 S. 368. 369. Gierke S. 257.