Pandekten
author: Keller, Friedrich Ludwig
source date: 1861
availability: nicht angegeben

In demselben Verlage sind erschienen : DER ROMISCHE CIVILPROZESS UND DIE ACTIONEN in summarischer Darstellung, zum Gebrauche bei Vorlesungen. Von D. Friedrich Ludwig von Keller, K. Preuss. Geheimen Justizrathe und Professor zu Berlin. Zweite Aufl. 80. brosch. 11 Thlr. INSTITUTIONEN. GRUNDRISS UND AUSFÜHRUNGEN. Von D. Friedrich Ludwig von Keller, K. Preuss. Geheimen Justizrathe und Professor zu Berlin. gr. 80. brosch. 11 Thlr.

VON KELLER, PANDEKTEN.

J. vom 6. 182 PANDEKTEN. VORLESUNGEN O D. FRIEDR. LUDWIG VON KELLER K. PR. GEHEIMEN JUSTIZRATHE UND PROFESS ZU BERLIN. AUS DEM NACHLASSE DES VERFASSERS HERAUSGEGEBEN VON DR. EMIL FRIEDBERG. VERLAG VON BERNHARD TAUCHNITZ LEIPZIG 1861. ch

Entre REGIA. MONACENSIS.

VORREDE. Ich habe mich dem ehrenvollen Auftrage, die Pandektenvorlesungen meines verstorbenen Lehrers Friedrich Ludwig von Keller herauszugeben, mit Freuden unterzogen. Es steht mir nicht an, hier im Vorworte, diese Veröffentlichung vertheidigen zu wollen; der Name des Verfassers forderte zu derselben auf, und das Buch mag sein Erscheinen selbst rechtfertigen. Nur über die Art, in der ich bei der Herausgabe verfahren bin, will ich hier Rechenschaft ablegen. Keller hatte seine Pandektenvorlesungen vollständig ausgearbeitet, so dass ich im Stande war, überall sein eigenes Manuscript dem Texte zu Grunde zu legen. Ich habe deshalb auch, mit wenigen stilistischen Aenderungen, dieses Manuscript unverkürzt dem Drucke übergeben, und selbst die Theile, welche der Verfasser, durch die äusserliche Rücksicht auf die vorgeschriebene Stundenzahl des Collegs bewogen, auszulassen pflegte, was er im Manuscript durch Klammern andeutete und was sich auch durch die Vergleichung nachgeschriebener Collegienhefte bestätigte, in die Noten aufgenommen. Zugleich will ich aber hier Gelegenheit nehmen, auf die vielleicht unverhältnissmässige Kürze des allgemeinen Theiles der Pandekten aufmerksam zu machen, die dem Verfasser keineswegs entgangen war, von ihm aber, wie sich aus handschriftlichen Notizen zur Einleitungsvorlesung ergiebt, mit Rücksicht auf die vorhandenen Schriften von Savigny und Puchta beibehalten wurde. Neben dem Manuscript zu den Pandektenvorlesungen fanden sich auch im Nachlasse des Verfassers Bruchstücke eines Grundrisses der Pandektenvorlesungen mit Literaturangaben und einer Auswahl von Corpus-Iuris-Stellen vor. Derselbe schloss sich den Vorlesungen an und war bis zur Lehre vom Eigenthum vollendet, für das Uebrige war aber das vollständige Material vorhanden.

Vorrede. VIII Ich habe die Literaturangaben über den Text eines jeden Paragraphen abdrucken lassen und nur die Verweisungen auf einige wichtige neuere Lehrbücher, so wie auf Böcking's Grundriss der Pandekten hinzugefügt, um die vielleicht vorhandenen Lücken in der Anführung der Literatur einigermassen auszufüllen, behalte mir aber vor, bei etwaigen neuen Auflagen des Buches, die Literatur vollständiger nachzutragen. Was den Abdruck von Quellenstellen betrifft, so bin ich dabei ganz den Andeutungen des Verfassers gefolgt, indem ich in den ersten Theilen des Buches die im Grundriss in extenso gegebenen Stellen ebenfalls in extenso gab, und später die im Manuscript vorhandenen Notizen sorgfältig zu Rathe zog. Die Citirweise selbst habe ich aber, vorzüglich im Interesse der Studirenden, durch Hinzufügung von Buch- und Titelzahl ändern zu müssen geglaubt. Für die Anfertigung eines zweckmässigen Sach- und Quellenregisters habe ich Sorge getragen, in welches letztere ich die besonders erklärten Quellenstellen aufgenommen habe. Schliesslich nehme ich hier noch gern die Gelegenheit wahr, meinem verehrten Lehrer, Herrn Geheimen Ober-Regierungsrath Professor Dr. Aemilius Ludwig Richter, so wie meinem Freunde, dem Privatdocenten Herrn Dr. Heinrich Degenkolb, für die erspriessliche Unterstützung, die sie mir bei der Redaction durch Rath und That haben angedeihen lassen, hiermit öffentlich meinen wärmsten Dank zu sagen. BERLIN im November 1861. Dr. Emil Friedberg.

ÜBERSICHT DER EINZELNEN PARAGRAPHEN. EINLEITUNG. §. II. Literatur. §. I. Bedeutung des Römischen Rechtes. ERSTER THEIL. Allgemeine Lehren. Erstes Capitel. Recht und Rechtsregeln. des I. Allgemeine Natur §. 8. d. Privilegien. Rechtes. §. 9. e. Ius und aequitas. Er¬ A. Bildung, Erscheinung, f. Gebietendes und vermittelndes §. 10. §. 1. kenntniss des Rechtes. Recht (lus cogens, dispositi¬ B. Insbesondere. uum.) Gesetze. §. 2. a. II. Anwendbarkeit der Ge-Gewohnheitsrecht oder Rechts- §. 3. b. setze und Rechtsregeln. übung. Herkommen. Observanz. A. In persönlicher Beziehung. §. 11. §. 4. c. Der Gerichtsgebrauch und das Nationalität und Territosogenannte Juristen-Recht. rialität. Staat und Fürst. C. Eintheilungen des Rechtes, §. 12. B. In örtlicher Beziehung. §. 5. a. Geschriebenes und ungeschrie In zeitlicher Beziehung. §. 13. C. benes Recht. III. Auslegung der Gesetze §. 6. b. Allgemeines und besonderes insbesondere. Recht. A. Im Ganzen. §. 14. c. Regelmässiges und anomales §. 7. B. Bei dem Rechtsbuche Jus- §. 15. Recht (lus commune — singutinian's. lare.) Zweites Capitel. Rechtsverhältnisse. §. 16. I. Die einzelnen Klassen u. §. 17. II. Ordnung der Darstelihr Zusammenhang. lung. Drittes Capitel. Personen. §. 18. Im Allgemeinen. a. Anfang. Geburt. §. 19., I. Natürliche Personen. b. Ende. Tod. A. Rechtsfähigkeit. §. 20. 1. Wirklicher.

Uebersicht der einzelnen Paragraphen. X D. Verwandtschaft u. Schwä¬ §. 33. Verschollen-2. Muthmasslicher. §. 21. gerschaft. heit. II. Juristische Personen. c. Unterschiede. A. Wesen und Arten. §. 34. Nach caput und status. §. 22. 1. B. Die einzelnen Erscheinun¬ 2. Nach der Ehre. §. 23. gen. 3. Nach der Religion. §. 24. a. Ueberhaupt. §. 35. B. Handlungsfähigkeit. Fiscus und Stationes fisci. b. §. 36. a. Ueberhaupt. (Dispositions- §. 25. C. Umfang der Rechtsfähig. fähigkeit. Dispositionsbefug- §. 37. keit. niss.) Handlungsfähigkeit. Ver-D. §. 38. b. Beschränkungen. tretung. Organisation. Geschlecht. 1. §. 26. Oberaufsicht. (Uniuersi¬ 2. Alter. tas ordinata, inordinata. a. Unmündige. §. 27. Syndicat.) b. Minderjährige und heutiges §. 28. Entstehung. Umgestal¬ E. §. 39 Verhältniss zwischen diesen tung. Untergang. und den Unmündigen. Venia F. Verhältniss zum Staate. §. 40. aetatis. Gegensatz von Corpora¬ G. §. 41. 3. Geisteskrankheit. §. 29. tion und Societät und ge¬ Prodigalität. §. 30. 4. mischte Figuren. c. Ergänzung und Erweiterung. §. 31. C. Herkunft und Wohnort. §. 32. Sachen. Viertes Capitel. gedachte. Uniuersi¬ I. Körperliche und un¬ §. 42. tas iuris und facti. körperliche. Theile. II. Bewegliche und un¬ §. 43. V. Haupt- und Neben¬ §. 46. bewegliche. sache. Pertinenz. III. Fungible. Verzehr¬ §. 44. Frucht. liche. VI. Werth. Geld. §. 47. Einfache. Zusammen IV. §. 45. VII. Sachen äusser dem §. 48. gesetzte. Zusammen Verkehr. Handlungen. Fünftes Capitel. b. Aeusserung. Förmliche, form-I. Arten und andere ju- §. 57. §. 49. stilllose, ausdrückliche, ristische Thatsachen. schweigende (fingirte, prä¬ II. Rechtsgeschäfte inssumtive) Willenserklärung. besondere. c. Missverhältniss zwischen Wil-Erforder-A. Gemeinsame len und Aeusserung. nisse. 1. Widerspruch. a. Der Wille. §. 58. Zweideutigkeit. Auslegung. 2. §. 59. 1. Inhalt. §. 50. . B. Ungültigkeit. (Umfang u. 2. Selbstbeschränkungen. §. 60. Grad.) Zerfall. Conva- §. 51. a) Bedingungen. lescenz. Conversion. §. 52. 8) Termine. C. Stellvertretung. §. 53. y) Modus. §. 61. D. Einzelne Arten. 3. Fehler, a. Vertrag. §. 62. §. 54. a) Zwang. b. Schenkung. §. 55. a) Betrug. 1. Begriff und Wesen. §. 63. §. 56. y) Irrthum.

Uebersicht der einzelnen Paragraphen. 2. Stoff. §. 64. §. 68. y) Widerruf. §. 65. 3. Bewerkstelligung. 5. Besondere Figuren. 4. Beschränkungen. §. 69. a) Schenkung auf den Todesfall. §. 66. a) Verbot zwischen Ehegatten. §. 70. 3) Donatio sub modo. §. 67. 8) Formen und Bedingungen. §. 71. y) Remuneratorische Schenkung. Sechstes Capitel. Zeit. I. Zeitabschnitte. III. Rechtliche Bedeutung §. 72. II. Berechnung der Zeit. der Zeit. A. Civil-Computation. A. Im Ganzen. — Die soge- §. 76. §. 73. B. Tempus continuum und nannte Praescriptio acqui¬ §. 74. sitiua und extinctiua. utile. B. Unvordenkliche Zeit. C. Schalttag. §. 77. §. 75. Siebentes Capitel. der Rechte. Von dem Schutz H. Exceptio doli u. das soge¬ Im Allgemeinen. §. 93. §. 78. nannte Retentionsrecht, I. Klagen und Einreden. I. Repliken. Dupliken u.s.w. §. 94. Actio in rem und in perso¬ A. §. 79. II. Einfluss einzelner Pronam. Actio in rem scripta cess-Acte. und die sogenannten ge¬ §. 95. A. Litiscontestation. mischten Klagen. B. Urtheil. Erhaltende Klagen und B. §. 80. Rechtskraft überhaupt. a. §. 96. Strafklagen. (Actiones, b. Ihre subjective Beziehung. §. 97. quibus rem persequimur Objective Beziehung. c. §. 98. poenales, mixtae und uin¬ C. Confessio in iure. 99. §. dictam spirantes.) D. Interrogatio in iure. §. 100. C. Interdicte. §. 81. E. Eid. §. 101. D. Vererbung der Klagen. §. 82. III. In integrum restitutio. E. Concurrenz. §. 83. A. Allgemeine Natur. F. Verjährung. a. Voraussetzungen. §. 102. Uebersicht. a. Geschichtliche §. 84. Ertheilung und Wirkung. §. 103. b. b. Erfordernisse. B. Einzelne Fälle u. Gründe. 1. Actio nata. §. 85. Minor aetas (malitia supplet a. §. 104. 2. Fortwährende Versäumniss. §. 86. aetatem) und Uebertragungs¬ §. 87. Bona fides. 3. fälle Zeitablauf. §. 88. 4. Zwang, Betrug, Irrthum. b. §. 105. c. Wirkung. §. 89. Abwesenheit und verwandte c. §. 106. Fälle. G. Einreden und deren Ver-Andere einzelne Fälle. §. 107. d. erbung, Concurrenz, Ver-Clausula generalis. e. §. 108. jährung. IV. Sicherung der Rechte. a. Im Allgemeinen. §. 90. A. Cautionen. §. 109. b. Deren Vererbung und Con- §. 91. B. Missionen. currenz. §. 110. V. Selbsthülfe. c. Verjährung. §. 111. §. 92. XI

1. 2. Uebersicht der einzelnen Paragraphen. XII ZWEITER THEIL. Sachenrecht. Von dem Eigenthum. Erstes Capitel. I. Wesen und Arten. Voraussetzungen der ausseror¬ 3. §. 136 §. 112. II. Beschränkungen. dentlichen Ersitzung. d. Dereliction. Nachbarverhältnisse. §. 137. C. Erwerb und Verlust durch A. Im Allgemeinen. §. 113. Veränderung der Sache. B. Im Einzelnen: Ueberra¬ §. 114. a. Durch Verbindung (Comgende Bäume. Wasserlauf §. 138. mixtion und Confusion). Damnum infectum. Uebrib. Insbesondere Accession. ge Punkte. Einer beweglichen Sache zu ei-III. Besitz. 1. §. 139. ner unbeweglichen. A. Begriff und Wesen. §. 115. Einer beweglichen Sache zu ei B. Possessio ciuilis und natu¬ §. 116. §. 140. 2. ner beweglichen. (Adiunctio.) ralis. Einer unbeweglichen Sache zu Subjective und objective §. 141. C. §. 117. 3. einer unbeweglichen. Alluuio, Bedingungen. D. Erwerb. Auulsio, Aluei mutatio, Insula Erfordernisse. — Abgeleitein flumine nata. a. §. 118. ter Besitz. — Breui manu tra c. Durch Verarbeitung. Speci §. 142. fication. ditio. — Constitutum possessorium. Durch Trennung. Insbeson §. 143. d. Caussa possessionis. (Nemo dere Fruchterwerb des bonae b. §. 119. fidei possessor. sibi caussam possessionis mutare potest.) D. Erwerb und Verlust aus c. §. 120. anderen Gründen. Stellvertretung. E. Fortsetzung. §. 121. Adiudicatio. a. §. 144. F. Verlust. Wegen nicht erstatteter Re §. 122. b. §. 145. G. Juris quasi-possessio §. 123. paraturkosten. IV. Erwerb und Verlust des Verfall wegen Zoll-Defrau- §. 146 c. Eigenthums. dation (in commissum ca¬ A. Uebersicht. §. 124. dere). B. Erwerb u. Verlust d. Besitz Wegen Vernachlässigung. d. §. 147. a. Occupation. V. Schutz des Eigenthums §. 125. b. Tradition. und des Besitzes. 1. Voraussetzungen. A. Uebersicht der Rechts¬ §. 148. a) Veräusserungsbefugniss. mittel. §. 126. Iusta caussa. B. Rei uindicatio. §. 127. 8) Klagegrund. 2. Bedeutung und Hergang §. 128 a. §. 149. 3. Wirkung. §. 129. Ziel. Restitution und Conb. §. 150. 4. Condicio, dies, modus. §. 130. demnation. c. Ersitzung. c. Einreden. 1. Geschichtliche Uebersicht. §. 131. Exceptio rei uenditae et traditae. §. 151. 2. Voraussetzungen der ordentli Exceptio doli wegen Verwen- §. 152. chen Ersitzung. dungen. §. 132. a) Fähige Sache, §. 153. C. Actio finium regundorum. §. 133. 8) Bona fides und iustus titulus. (Grenzverrückung.) §. 134. §. 154. y) Besitzeszeit. Accessio possessionis. D. Actio uiae reiectae. 3) Ununterbrochene Fortdauer des §. 135. E. Actio negatoria, prohibi¬ §. 155. Besitzes. toria.

§. 156. §. 157. §. 158. §. 163. §. 164. §. 165. §. 166. §. 167. §. 168. §. 169. §. 170. §. 171. §. 172. §. 173. §. 174. §. 175. §. 176. §. 177. §. 190. §. 191. §. 192. §. 193. §. 194. §. 195. §. 196. §. 197. §. 198. §. 199. §. 200. §. 201. a b. c. d. Uebersicht der einzelnen Paragraphen. XIII b. De clandestina possessione. F. Actio Publiciana. §. 159. G. Interdicta retinendae pos¬ De precario. I. Schutz des Nachbarrechtes sessionis. a. Interdicta de arboribus cae¬ H. Interdicta recuperandae §. 160. dendis et de glande legenda possessionis. b. Actio aquae pluuiae arcendae. §. 161. a. De ui. Actio und Exceptio c. Cautio damni infecti. §. 162. spolii. Servituten. Zweites Capitel. D Operae. §. 178. I. Wesen und Arten. IV. Irreguläre Servituten. II. Prädial-Servituten. §. 179. V. Besitz der Servituten. §. 180. A. Gemeinsame Natur. Arten. VI. Entstehung und Un-B. Iura praediorum rusticotergang. rum. Vertrag. A. Wegerechte. §. 181. a. B. Verjährung. Wasserrechte. b. §. 182. C. Andere Gründe. Stein-Weide, Holzschlag, c. §. 183. VII. Schutz der Servituten. bruch u. dgl. A. Actio confessoria. Andere Seruitutes praediod. §. 184. Actio Publiciana. B. rum rusticorum. §. 185. Possessorische Rechts-C. urbano¬ §. 186. C. Iura praediorum mittel. rum. Anhang: Gemeinsame a. Ein- und Ueberbau u. dgl. Schutzmittel für Eigen-Abfluss und Abzug. b. thum und Servituten. c. Licht und Aussicht. Operis noui nunciatio und A. d. Ius altius non tollendi u. dgl. §. 187. ihr Verhältniss zur confes¬ III. Personal-Servituten. soria und negatoria. A. Ususfructus. Interdictum Quod ui aut a. Wesen und Befugnisse. B. §. 188. clam. Obligation und Caution. b. C. Dessen Verhältniss zur Quasi-ususfructus. §. 189. c. Operis noui nunciatio und B. Usus. Stellung im System. C. Habitatio. Pfandrecht. Drittes Capitel. Insbesondere bei verpfän¬ B. I. Begriff und Wesen. §. 202. deten Obligationen. II. Voraussetzungen. VI. Priorität. A. Forderung. A. Ueberhaupt. §. 203. B. Gegenstand B. Bestimmungsgründe. III. Entstehung. Alter. §. 204. A. Durch Rechtsgeschäft. Privilegien. §. 205. a. Im Ganzen. Oeffentlichkeit. §. 206 Bedingungen und Termine. b. Separation und Reservation. c. Nebenbestimmungen. §. 207. C. Wirkungen der Priorität. B. Kraft einer Rechtsregel. §. 208. D. Uebertragung. C. Durch Richter-Act. §. 209. VII. Schutz d. Pfandrechtes. IV. Umfang d. Pfandrechtes. A. Actio hypothecaria. (Ser §. 210. A. Nach dem Gegenstande. uiana u. Quasi-Seruiana.) B. Nach der Obligation. B. Interdictum Saluianum. §. 211. V. Inhalt d. Pfandrechtes. C. Interdicta retinendae u. re¬ A. Im Ganzen. §. 212. cuperandae possessionis. a. Verkauf. VIII. Untergang. b. Zuschlag. §. 213.

Uebersicht der einzelnen Paragraphen. XIV Viertes Capitel. Erbpacht mit ius in re. I. Im Allgemeinen. §. 216. b. Inhalt, Ausübung, Schutz. §. 214. II. Insbesondere. §. 217. c. Beendigung. A. Emphyteuse. §. 218. B. Superficies. a. Entstehung. §. 215. DRITTER THEIL. Obligationenrecht. Erstes Capitel. Allgemeines. I. Wesen und Arten. B. Correal- und Solidar-Obli- §. 244. §. 219. II. Entstehungsgründe, gationen. A. Rechtsgeschäfte. IV. Gegenstand u. Inhalt. a. Classification. A. Im Allgemeinen. §. 220. b. Schuldverträge. a Dare, facere. Bestimmte, un¬ §. 245. 1. Formelle Erfordernisse. bestimmte, alternative Lei¬ Klassisches Recht. stungen. §. 221. a) Neueres Recht. §. 222. s) untheilbare Theilbare und §. 246. b. 2. Materielle Erfordernisse. (Stei-Leistungen. §. 223. gerungen.) §. 247. c. Geldschulden. 3. Bestärkung der Verträge. B. Zinsen. §. 248. Arrha. a C. Schadensersatz. §. 224. §. 225. 8) Conventional-Strafe. a. Gründe. §. 226. y) Eid. 1. Dolus, culpa, casus 4. Relative Gültigkeit. Im Allgemeinen. a) §. 249. a) Intensiv: Begründung einer natu-Grade und Arten. §. 227. §. 250. s) ralis obligatio. Prästation. §. 251. 7. Extensiv: Hinkende Verträge. 2. Mora. 8) §. 228. 5. Spielverträge und Wetten. Soluendi. §. 229. §. 252. a) c. Pollicitationen und Gelübde. §. 230. 8) Accipiendi. §. 253. d. Beziehung obligatorischer Purgation. §. 254. 7) Geschäfte auf Dritte. b. Gegenstand. Interesse. 1. Im Ganzen. 1. Berechnung. §. 231. §. 255. 2. Activ. 2. Schätzung. §. 256. §. 232. 3. Passiv. §. 257. 3. Iusiurandum in litem. aa. Ueberhaupt. D. Strafe. §. 258. §. 233. bb. Actiones adiectitiae. V. Schutz d. Obligationen. §. 234. a) Quod iussu. A. Klage. §. 235. 8) De peculio, Gegenstand. §. 259. a. §. 236. y) De in rem uerso. b. — §. 260. Actio de eo quod Ort. §. 237. 3) Tributoria. certo loco. §. 238. a) Exercitoria. Zeit. §. 261. c. §. 239. 8) Institoria. B. Beschränkungen des Kla-B. Rechtsverletzungen. gerechtes. a. Im Allgemeinen. a. Beneficium competentiae. §. 240. §. 262. b. Beziehung auf Dritte. Noxalb. Cessio bonorum, §. 263. §. 241. klagen. c. Datio in solutum. §. 264. C. Zustände. d. Moratorien. §. 265. §. 242. III. Subjecte. e. Vertrag und letzter Wille. §. 266. A. Ein., zwei- und mehrsei¬ C. Collision. Rangordnung §. 267. §. 243. tige Obligationen. im Concurs.

XV Uebersicht der einzelnen Paragraphen. b. Nouatio necessaria. §. 278. VI. Aufhebung der Obligac. Delegation u. Expromission. §. 279. tionen. Cession, d. §. 280. A. Erfüllung. Zahlung. B. Die Cession des neueren Erfordernisse. a. §. 268. Rechtes. Wirkungen. b. §. 269. a. Im Ganzen. §. 281 c. Beweis. §. 270. Beschränkungen. b. §. 282. Uneigentliche Zahlung. Ded. §. 271. Lex Anastasiana. c. §. 283. position mit Obsignation C. Vergleich. §. 284. (Concursus caussarum lucra D. Compromiss. §. 285. tiuarum.) E. Constitutum. §. 286. B. Compensation. §. 272. F. Bürgschaft. Ac-C. Lösender Vertrag. §. 273. Ueberhaupt. a. §. 287. ceptilation, pactum de non Voraussetzungen und Erfor b. §. 288. petendo. Nachlassvertrag dernisse. mutuus dissensus. Recht des Gläubigers gegen C. §. 289. D. Wegfallen der Subjecte §. 274. den Bürgen. Confusion u. dgl. d. Des Bürgen gegen Schuld¬ §. 290. E. Wegfallen der Objecte u §. 275. ner und Mitbürgen. eigenen Voraussetzungen. G. Intercession. Unmöglichk. d. Erfüllung. a. Im Allgemeinen. §. 291. F. Verwirkung. Amortisation, §. 276. b. Insbesondere der Weiber. VII. Aenderung und Siche SC. Velleianum. 1. §. 292. rung der Obligationen. 2. Justinian's Aenderungen. §. 293. A. Novation. 3. Moderne Aenderungen. §. 294. a. Im Ganzen. §. 277. Obligationen aus Rechtsgeschäften. Zweites Capitel. Die einzelnen II. Einseitige mit zufälli-I. Einseitige mit Condigen Gegenklagen. ction. A. Restitutions-Klagen. A. Darlehn. a. Depositum. a. Eingehung, Verbindlichkeit §. 295. Im Ganzen. 1. Klage. Condictio certi und §. 307. Depositum miserabile 2. §. 308. triticaria. Sequester. 3. §. 309 b. Foenus nauticum. §. 296. Depositum irregulare. 4. §. 310 c. SC. Macedonianum. §. 297. b. Commodatum. §. 311. d. Verschreibung. §. 298. c. Pignus. wegen B. Rückforderung §. 312. B. Geschäftsbesorgung. mangelhafter caussa a. Mandatum. dandi. Eingehung. 1. §. 313. a. Condictio indebiti. §. 299. 2. Verbindlichkeiten. Actio mandato¬ §. 314. b. Condictio ob caussam §. 300. dati. rum. 3. Aufhebung. caus §. 315. c. Condictio ob turpem §. 301. 4. Besondere Fälle. sam. Mandatum qualificatum. a) §. 316. d. §. 302. Condictio sine caussa. Assignation. §. 317. Condictio ob iniustam caus §. 303. 8) e. b. Negotiorum gestio. sam. 1. Begründung der Obligation. §. 318. C. Anomalische Condictio¬ 2. Verbindlichkeiten. Actio negonen. §. 319. tiorum gestorum. §. 304. a. Condictio furtiua. 3. Nachbildungen. b. Actio rerum amotarum. §. 305. Actiones in factum bei der Missio D. Condictio ex lege und weia) §. 306. §. 320. in bona tere Condictionen.

XVI Uebersicht der einzelnen Paragraphen. §. 321. 8) Actio funeraria. §. 337. 8) Verbindlichkeiten. Actiones lo¬ §. 322. y) Verantwortlichkeit der Municipalcati conducti; interdictum de mibeamten grando. III. Zweiseitige Obligatio¬ §. 338. Beendigung und Erneuerung. y) nen. 3. Dienstmiethe. A. Aus Geschäften über §. 339. a) Begriff, Arten, Eingehung. Rechts- oder Gebrauchs- §. 340. 9) Verbindlichkeiten. Actiones loabtretung. cati und conducti. a. Kauf. §. 341. y) Beendigung und Erneuerung. 1. Eingehung. (Irrthum.) §. 342. §. 323. 4. Locatio irregularis. 2. Nebenverträge. §. 343. 5. Lex Rhodia de iactu. a) In diem addictio. §. 344. §. 324. 6. Nautae, caupones, stabularii. §. 325. 8) Lex commissoria. §. 345. Anhang. Dienste äusser der Miethe y) Pactum displicentiae. §. 326. B. Gesellschaft und Gemein¬ 3) Pacta de retro emendo uendendo §. 327. schaft. скотениoscos. a. Societas. Pactum reseruati dominii und ree) §. 328. §. 346. Eingehung. 1. seruatae hypothecae. 2. Verbindlichkeiten. Actio pro §. 347. 3. Uebergang von Nutzen und Gesocio. §. 329. fahr. Beendigung. 3. §. 348. 4. Verbindlichkeiten. 4. Actiones Actien- und Commandit-Gesell¬ §. 349. empti uenditi. schaft. Im Ganzen. §. 330. a) b. Communio. Nachwährschaft für Eviction. §. 331. Verbindlichkeiten. Actio com¬ 6) §. 350. 1. y) Nachwährschaft für Fehler und §. 332 muni diuidundo. Mängel. Actiones redhibitoria Actio utilis nach aufgehobener §. 351 2. und Quanto minoris. Gemeinschaft. 5. Anfechtbarkeit wegen laesio §. 333. C. Innominat-Contracte. enormis. §. 352. a. Im Ganzen. Actio praescri¬ 6. Verkauf von Forderungen. §. 334. ptis uerbis und Condictio ob b. Miethe. caussam datorum. 1. Begriff und Eingehung im All¬ §. 335. b. Einzelne Fälle. gemeinen. §. 353. 1. Tausch. 2. Sachmiethe. §. 354. 2. Trödel-Contract. §. 336. a) Begriff und Eingehung. 3. Precarium. §. 355. Drittes Capitel. Obligationen aus Vergehen. I. Verletzung von Vermö¬ C. Durch Beschädigung und gensrechten. Entwendung unter beson¬ A. Durch Beschädigung. deren Umständen. a. Damnum iniuria datum. a. Bona ui rapta und damnum §. 356. §. 364. b. Arbores furtim caesae. §. 357. ui hominibus coactis arma-Seruus corruptus. c. tisue datum. §. 358. d. Halten gefährlicher Thiere. b. §. 359. Damnum in turba datum. §. 365. c. e. Effusa, deiecta. Posita, sus¬ Beschädigung und Entwen¬ §. 366. §. 360. pensa. dung in der Noth. d. Ueberschreitungen der Puf. Album corruptum. §. 367. §. 361. blicanen. B. Durch Entwendung. a. Furtum. Actio furti. D. Durch Gewalt u. Arglist. §. 362. b. Crimen expilatae hereditatis. §. 368. §. 363. a. Actio Quod metus caussa.

Uebersicht der einzelnen Paragraphen. XVII b. Actio de dolo. §. 369. A. Iniuria. §. 376. §. 370. Actio Paulliana und Interdic. B. Sepulchrum uiolatum §. 377. ctum fraudatorium. Freiheitsberaubung. C. §. 378. In¬ §. 371. d. Actio in factum gegen den terdictum de homine limensor. bero exhibendo. Verantwortlichk. d. Richters. §. 372. III. Verletzung des Rech- e. f. Calumnia. §. 373. tes der Res extra com¬ §. 374. mercium. g. Processerschwerende Veräusserung. A. Durch Störung rechtmäs- §. 379. siger Theilnahme. §. 375. h. Störung der Rechtshülfe. II. Verletzung der Ehren-B. Durch Anmassung un¬ §. 380. rechte. rechtmässig. Theilnahme. Viertes Capitel. i Obligationen aus Zuständen und zufälligen Ereignissen. §. 381. I. Actio ad exhibendum. IV. Beerdigungs-Pflicht. §. 384. §. 382. II. Editions-Pflicht. V. Actiones de pauperie §. 385. III. Alimentations-Pflicht. §. 383. und de pastu. VIERTER THEIL. Familienrecht. Erstes Capitel. Ehe. I. Wesen. §. 386. c. Bestellung. §. 396. II. Anfang und Ende. d. Rechte an der dos während §. 397. §. 387. der Ehe. Voraussetzungen. A. 5 Hin- e. Rückfall. Dotal-Klage. dernisse. §. 388. Eingehung. B. Geschichtlicher Ueberblick. Römisches 1. 8 §. 398. Recht. Subjective Bedingungen. §. 399. 2. §. 389. Verlöbniss. Objective Bedingungen. C. Römisches 3. §. 400. Recht. Gegenstand. 4. §. 401. §. 390. D. Verlöbniss u. Eingehung Einreden u. Gegenforderungen. 5. §. 402. nach canonischem und f. Pacta dotalia. 403. §. heutigem Recht. C. Paraphernen. §. 404. E. D. Schenkungen unter Ehe- §. 391. Aufhebung. §. 405. III. Persönliches Verhält- §. 392. gatten. niss. E. Donatio propter nuptias. §. 406. IV. Vermögens - Verhält-F. Strafen d. Ehescheidung. §. 407. nisse. G. Nachtheile bei Wieder-A. Uebersicht. §. 393. heirat. B. Dos. a. Ueberhaupt. §. 408. §. 394. a. Wesen. b. Wegen verletzter Trauerzeit. §. 409. §. 395. b. Verpflichtung zur Bestellung. v. KELLER, Pandekten.

Uebersicht der einzelnen Paragraphen. XVIII Väterliche Gewalt. Zweites Capitel. Rechtsgeschäfte zwischen E. §. 418. I. Entstehung. Vater und Kind. (Unitas Geburt. A. §. 410. personae.) Legitimation. B §. 411. IV. Schutz: Praeiudicium. §. 419. Adoption. C. §. 412. Cognitio praetoria. II. Persönliches Verhält- §. 413. Vindicatio, interdicta niss. de liberis exhibendis, III. Vermögensverhältniss. ducendis. A. Geschichtl. Ueberblick. V. Aufhebung. §. 420. §. 414. B. Peculium concessum, pro¬ Anhang zum zweiten Capitel. §. 415. fectitium. Verhältniss zwischen Aeltern u. 1. §. 421. C. Peculium castrense und Kindern. §. 416. quasi-castrense. Verhältniss zwischen Herrschaft 2. §. 422. D. Aduentitia. und Gesinde. §. 417. Vormundschaft. Drittes Capitel. C. Ende der Vormundschaft. I. Wesen und Arten. §. 423. Des einzelnen Vormundes. a. §. 438. II. Tutela impuberum Absetzung. Interdiction. Bei¬ A. Bestellung des Tutor. ordnung. Excusation. a. Delationsgründe. Im Ganzen. b. §. 439. 1. Letzter Wille. D. Abrechnung und Verant-Tutor iure datus. wortlichkeit. §. 424. a) Confirmandus. a. Ueberhaupt. §. 425. 8) §. 440. 2. Gesetz. b. Verbindlichkeiten auf Seite §. 426. 3. Decret. des Vormundes. Ernennung des Tutor. a) Actiones tutelae und de rationi¬ §. 427. §. 441. 1. Bestellung eines Curator pupilli. bus distrahendis im Ganzen. §. 428. 8) 3 Actor. Im Einzelnen. 2. §. 442. Anträge und Vorschläge. 3. Bei mehreren Vormündern. §. 443. §. 429. 7) b. Unfähigkeit und Ableh-4. Die Erben des Vormundes. §. 430. §. 444. nung. 5. Filiusfamilias tutor. §. 445. Subsidiäre Verantwortlichkeit. 6. §. 446. B. Verwaltung. Verbindlichkeiten des Münc. §. 447. Antritt. Caution. Eid. Ina. §. 431. dels. Actio tutelae contraria. ventar. d. Actiones protutelae. §. 448. b. Befugnisse und Obliegenhei¬ III. Cura. ten des Vormundes. A. Minorum. §. 449. 1. Für das Vermögen. Furiosi und prodigi. B. §. 450. Im Ganzen. a) §. 432. Ueber andere Grossjäh¬ C. §. 451. §. 433. 8) Für Veräusserungen. rige. §. 434. y) Für Geldanlagen. D. Bonorum. §. 452. 3) Wirksamkeit seiner Handlungen . §. 435. IV. Beaufsichtigung und zwischen dem Pupill und dritten Ergänzung der Vor-Personen. mundschaft. 2. Für Erziehung und Unterhalt. §. 436. A. Obervormundschaft. §. 453. c. Verhältniss mehrerer Vor- §. 437. B. Theilnahme der Familie. §. 454. münder.

§. 455. §. 456. §. 460. §. 461. §. 462. §. 463. §. 464. §. 465. §. 466. §. 467. §. 468. §. 469. §. 470. §. 471. §. 472. §. 473. §. 474. §. 475. a) Uebersicht der einzelnen Paragraphen. FÜNFTER THEIL. Erbrecht. Erstes Capitel. Allgemeines. I. Succession von Todes §. 457. III. Pro herede usucapio. wegen. §. 458. IV. Bonorum possessio. II. Hereditas. §. 459. V. Successionsfähigkeit. Zweites Capitel. Anfall der Erbschaft. I. Intestat-Erbfolge. 1. Allgemeine Erfordernisse. Zeu §. 476. A. Voraussetzungen. (Nemo gen und Einheit der Handlung. pro parte etc.) 2. Besondere Erfordernisse. B. Verwandtenerbfolge. Des schriftlichen Privat - Testa §. 477. a) a. Geschichtliche Entwickementes 3. lung. §. 478. Des mündlichen. 8) 1. Legitima intestati hereditas. c. Oeffentliches Testament. 2. Bonorum possessio intestati. §. 479. 1. Testamentum iudiciale. 3. SCta Tertullianum und Orphi¬ §. 480. 2. Testamentum Principi oblatum. tianum. C. Fähigkeit der betheiligten 4. Neueres Kaiserrecht. Personen. §. 481 a. Ueberhaupt. b. Das neueste Recht Justib. Insbesondere. nian's. §. 482. Fähigkeit zu testiren. 1. 1. Erbberechtigung §. 483. 2. Fähigkeit bedacht zu werden. a) Im Ganzen. §. 484. 3. Fähigkeit Zeuge zu sein. 4 8) Der Adoptirten. D. Inhalt. Ernennung 2 der y) Der Unehelichen. Erben. 2. Erbfolgeordnung. a. Institution. a) Im Ganzen. §. 485. Ueberhaupt. 1. Erfordernisse. 8) Die einzelnen Klassen. §. 486. 2. Ius accrescendi. 3. Erbtheile und ius accrescendi. b. Substitution. 4. Successio ordinum et graduum 1. Vulgaris. §. 487. C. Erbrecht der Ehegatten. §. 488. 2. Pupillaris. D. Succession kraft väterli §. 489. 3. Verhältniss zwischen beiden. cher Gewalt. 4. Quasi-pupillaris. §. 490. II. Erbfolge aus letztem §. 491. c. Condicio, dies, modus. Willen. E. Ungültigkeit. A. Einseitigkeit. Widerrufa. Ursprüngliche. §. 492. lichkeit. Ausschliessung b. Nachgängige. des Erbvertrages. 1. Testamentum ruptum. B. Form des Testamentes. §. 493. Durch neues Testament. Andera. Geschichtliche Einleitung. weitige Willkür. (Testamentum b. Privat-Testament. posterius imperfectum.) B. XIX

Uebersicht der einzelnen Paragraphen. XX c. Betrag des Pflichttheiles. §. 513. §. 494. 8) Durch agnatio postumi. d. Form des Pflichttheiles. 2. Testamentum irritum. §. 514. §. 495. e. Ausnahmen. Exheredatio Testamentum destitutum. §. 515. 3. §. 496. bona mente facta. Edictum Si quis omissa caussa. f. Schutz des Pflichttheiles. c. Wirkung der Anerkennung. §. 497. 1. Uebersicht. F. Eröffnung. Interdictum §. 516. §. 498. 2. Insbesondere. de tabulis exhibendis. Querela inofficiosi. G. Anomalische Testamente. a) §. 517 8) Querela inofficiosae donationis et a. Militär-Testament. §. 518. §. 499. dotis. b. Form für Blinde. (Analpha¬ §. 500. Actio suppletoria. beten.) §. 519. 7) Besondere Bestimmung der l. 33. Testamentum rure conditum §. 520. c. §. 501. 3) pr. C. de inoff. test. (3, 28.) d. Tempore pestis conditum. §. 502. C. Das gesammte Notherb e. Testamentum inter liberos. §. 521. §. 503. recht nach Nou. 115. f. Canonische Formen. §. 504. D. Ausserordentlich. Pflichtg. Gemeinsames Testament. §. 505. theil. h. Angebliche Ausnahmen we- §. 506. a. Des parens manumissor, gen Nothstandes. §. 522 b. Der armen Wittwe. III. Erbfolge gegen letzten §. 523. c. Quarta D. Pii. Willen. §. 524. IV. Zeitpunkt, Aufhebung, Einleitung. §. 507. Uebertragung des An-A. Recht der Präterition. falls. a. Civiles. A. Zeitpunkt. §. 525. Sui. 1. §. 508. B. Aufhebung. Postumi. 2. §. 509. a. Im Ganzen. b. Prätorisches. §. 526. §. 510. b. Insbesondere d. Repudiation. B. Recht des Pflichttheiles. §. 527. C. Transmission. a. Grundzüge. §. 528. §. 511. b. Berechtigte Personen. §. 512 Erwerb der Erbschaft. Drittes Capitel. a. Beneficium inuentarii. I. Der hereditas. §. 535. b. Separatio bonorum. A. Im Ganzen. §. 536. §. 529. Mitc. Verhältniss mehrerer Antretung und pro herede B §. 530. erben. gestio. 1. Ueberhaupt. §. 537. II. Der bonorum pos 2. Collations-Pflicht. sessio. Collatio bonorum. a) §. 538. A. Im Ganzen. §. 531. Collatio dotis. §. 539 B. Die bonorum possessio ex 8) §. 532. Neuere Collation des Vorempfan¬ §. 540 decreto insbesondere. 7 ges. III. Die Erbschaft vor §. 533. 3. Auseinandersetzung. Actio fadem Erwerb. Deli¬ §. 541. miliae herciscundae. beration. V. Verkauf der Erb-IV. Wirkung des Erwer- §. 542. schaft. bes. VI. Abstinenz und Re-A. Im Ganzen. §. 543. §. 534. stitution. B. Insbesondere.

§. 544. §. 545. §. 546. §. 547. §. 548. §. 554. §. 555. §. 556. §. 557. §. 558. §. 559. §. 560. §. 561. §. 562. §. 563. §. 564. §. 565. §. 566. §. 567. §. 568. §. 569. §. 570. §. 571. A. B. C. D. Uebersicht der einzelnen Paragraphen. XXI Viertes Capitel. Schutz des Erbrechtes. I. Hereditatis petitio. decretalis mit Inte-Klagegrund. rims-Besitz. Ziel. Restitution und Vorbemerkung. §. 549. Condemnation. §. 550. A. Ex Carboniano edicto. Gegenforderungen. §. 551. B. Furiosi nomine. Verhältniss zu dritten Per¬ IV. Missio in possessiosonen. nem. II. Interdictum Quorum §. 552. A. Ventris nomine. bonorum. B. §. 553. Ex L. fl. C. De ed. D. III. Bonorum possessio Hadr. toll. Fünftes Capitel. Vermächtnisse. I. Wesen. Formen. Ar-VI. Erwerb. ten. Geschichte. Zeitpunkte. A. §. 572. A. Im Ganzen. B. Wirkung. §. 573. B. Insbesondere. VII. Schutz. a. Codicill. Vindication und Actio ex §. 574. A. Das sogenannte Oral-Fideib. testamento. commiss. B. Cautio legatorum seruan¬ §. 575. II. Der Onerirte. dorum caussa und Inter¬ III. Der Honorirte. dictum Quod legatorum. A. Ueberhaupt. VIII. Verkürzung der Ver-B. Prälegat. mächtnisse. C. Successives Vermächt¬ A. Lex Falcidia. niss. Geschichtliches. a §. 576. D. Legate ad pias caussas. Subjective Beziehung. b. §. 577. IV. Gegenstand. Berechnung. c. §. 578. A. Im Ganzen. Bewirkung. d. §. 579. B. Die verschiedenen Arten. Ausnahmen. e. §. 580. a. Nach dem Rechte, welches B. Aus anderem Grunde. §. 581. dem Bedachten bestimmt ist. IX. Ungültigkeit und Auf-1. Eigenthum. hebung. 2. Ius in re. A. Uebersicht. §. 582. 3. Nomen, liberatio, debitum. B. Wegen Ungültigkeit. b. Nach dem ökonomischen Des Testamentes oder einer §. 583. Material. Erbeinsetzung. 1. Begriffsganze. Des Codicilles. §. 584. 2. Wiederkehrende Leistungen. C. Eigenthümliche Ungültig¬ §. 585. c. Nach der Modalität der conkeit, insbesondere Regula creten Ausmittelung. Catoniana. 1. Species oder fungible Sachen. D. §. 586. Ademtion u. Translation. Legat mit Wahlrecht. 2. X. Ius accrescendi und an¬ §. 587. 3. Partitio legata. dere Folgen des Aus¬ V. Condicio, dies, modus. fallens. (Cautio Muciana.) a. b.

XXI §. 588. §. 589. §. 592. §. 593. Uebersicht der einzelnen Paragraphen. Sechstes Capitel. Universal-Fideicommiss. III. Erwerbung. Resti¬ §. 590. I. Wesen u. Geschichte. tutions-Pflicht. SCta Trebellianum u. Wirkung der Resti-IV. §. 591. Pegasianum. tution. II. Errichtung. Erblosigkeit. Siebentes Capitel. Incapacität, Indignität und III. Erblosigkeit. Bona I. Incapacität. §. 594. uacantia. II. Ereptoria.

Bayerische Staatsbibliothek MUNCHEN EINLEITUNG. §. I. Bedeutung des Römischen Rechtes. Plan und Methode der Vorlesungen. Joh. Ge. Schlosser über das Studium des reinen Römischen Rechts, im Civ. Mag. I, 6. I. Wir leben in einer regsamen und vielbewegten Zeit, wo Alles in Frage gestellt wird, wovon man sonst glaubte, dass es bloss gelehrt und gelernt werden müsse. Manche streiten sich darüber, ob diese Bewegung der Geister wohlthätig oder nachtheilig sei. Sie hängt nicht von menschlicher Macht und Willkür ab. Suchen wir uns daher zu rüsten, dass wir derselben gewachsen seien, und uns darin wohl und frei fühlen. Das müssen sich Lehrende und Lernende vor Allem gesagt sein lassen. Staat und Volk erwarten in solcher Zeit noch mehr als sonst von dem herangewachsenen Geschlecht und vorzugsweise von den Studirenden. Wollten diese sich darauf beschränken, die fertigen Resultate der Wissenschaft, einen gewissen zubereiteten Stoff sich einzuprägen, und gerade so viel zu lernen, als sie in der Praxis unmittelbar zu brauchen gedächten, so könnte es sich bei den raschen Fortschritten der Zeit leicht treffen, dass sie das Gelernte nicht brauchen könnten, und dass sie dagegen das, womit sie wirken und nützen sollten, gar nicht besässen. Dann ein Fehler, der kaum wäre die Jugend hinter der Zeit zurück geblieben, — dem Alter verziehen wird. Nein, wir müssen mit klarem Bewusstsein darauf ausgehen, einander nicht bloss gelehrten Stoff, nicht bloss die Resultate unserer Ueberzeugung mitzutheilen, sondern die schaffende Kraft selbst, die Fähigkeit zu selbstständiger Auffindung der Wahrheit, zur Bildung einer eigenen Ueberzeugung gemeinsam zu machen, die Elasticität der geistigen Organe zu wecken, zu stärken, zu üben. Unsere Wissenschaft ist auf das frische Leben und Treiben der Menschen berechnet. Auf dieses soll sie mittelbar und unmittelbar einwirken. Aus diesem muss sie daher auch geschöpft sein. Es ist noch nicht so sehr lange, dass man sich unter einem Juristen ein obstruses, unheimliches Wesen dachte, einen Mann, der in der lebendigen Gegenwart

XXIV Einleitung. gleichsam wie ein Gespenst der Vorzeit herumwandele. Davon ist noch jetzt so viel übrig, dass Viele sich unsere Wissenschaft als ungeheuer langweilig vorstellen. Sie war es auch. Aber das ist anders geworden. Es ist jetzt kurzweilig, ein Jurist zu sein, wenn man's nur recht anfängt, und nicht die Plage sich selbst bereitet. Wer nur alle Compendien und Collegienhefte auswendig wüsste, würde heutzutage eine erbärmliche Rolle spielen. Als frisches und gesundes Glied der Menschheit leben, sich selbst in diesem Leben natürlich, frei, würdig bewegen, in dasselbe mit frischem Blicke hineinschauen, Sitte, Art und Treiben der Anderen beobachten, daran die auf dem Wege des Unterrichtes und des eigenen Studiums gelernten Regeln abspiegeln und sie klar und geläutert in die Seele zurück empfangen als wirksame Lebenskräfte; so dieselben auf die vorkommenden Fälle anwenden, und mit Leichtigkeit und Sicherheit vom Abstracten zum Concreten und umgekehrt übergehen, in der abstracten Regel stets den künftigen Fall, die Lebenserscheinung, in dem gegebenen Falle die Idee, die Regel erblicken, mit einem Worte, im Leben sich geschickt bewegen, im Gebiete der Abstraction heimisch werden, und die Communication zwischen beiden nicht einen Augenblick verlieren — das ist die wahrhaft wissenschaftliche Befähigung, welche als der Zweck aller juristischen Studien festgehalten werden muss, und neben welcher alles Andere nur als Mittel erscheint. So nur wird die juristische Bildung zugleich eine wahrhaft praktische und dabei eine würdige Seite der allgemeinen höheren menschlichen Bildung. Ich sage das nicht, weil ich es von Anderen gehört oder es mir selbst a priori construirt hätte. Nein, ich hatte lange Jahre die Gelegenheit, davon die praktische Probe zu machen. Meine früheren Verhältnisse brachten es mit sich, dass ich theoretisch und praktisch mit einem Rechtssystem zu thun hatte, welches der Gesetze und der Literatur fast gänzlich entbehrte. Die Beobachtung des Lebens und des Verkehres der Menschen war da beinahe meine einzige Quelle, und ohne diese hätte ich wahrlich stillschweigende Vorlesungen halten müssen. Es entgeht mir gar nicht, dass wir bei der Bearbeitung des Gemeinen Deutschen Rechtes gerade von der entgegen gesetzten Schwierigkeit geplagt sind, nämlich von dem überreichen Vorrath gelehrten Stoffes, der uns zu überwältigen und von dem frischen Leben abzuziehen droht. Allein lassen wir uns dadurch nicht entmuthigen. Wie die Entdeckungen im Gebiete der Mechanik die Hebung und Förderung mancher schweren Last, an welcher die Menschen vorher sich thierartig abmühen mussten, leicht gemacht haben, so müssen wir die Ueberlast unseres gelehrten Stoffes dadurch unschädlich machen, dass wir die Springfedern des Geistes stählen und üben, und so den reichen Stoff zwar nicht verachten noch träge fliehen, aber ihn auch nicht mit blosser Handarbeit des Geistes dem Gedächtniss aufladen, sondern mit wahrer Erkenntniss und klarer Urtheilskraft durchdringen und bemeistern lernen. Wer Handbücher oder Justinian's Novellen auswendig lernen mag, dem lassen wir die Freude. Wir Andere wollen studiren lernen und den Römischen Juristen etwas von ihrer Kunst abzugewinnen suchen. Dann dürfen wir uns in der Praxis sehen lassen.

§. I. Bedeutung des Römischen Rechtes. XXV Es ist das Römische Recht, was wir mit einander behandeln sollen. Und warum das Römische Recht? Es soll zwar meine Aufgabe sein, Ihnen das Römische Recht in unserem täglichen ruhigen Verkehr so vorzutragen, dass ich nach einem halben oder ganzen Jahre mit gutem Gewissen Sie fragen könne, ob Sie nun wissen, wozu das Römische Recht gut sei. Aber die Frage ist gleich am Anfang so natürlich und Sie hören dieselbe so oft aufstellen und erörtern, dass wir sie auch schon jetzt nicht vermeiden dürfen. Ich will vielmehr davon Gelegenheit nehmen, Ihnen vorläufig einige Gesichtspunkte zu bezeichnen, die wir nachher in allem Detail festhalten und wieder finden wollen. — Also warum studiren wir Römisches Recht — Und wie sollen wir es studiren? Das Römische Recht kommt für uns unter folgenden verschiedenen Gesichtspunkten in Betrachtung: a) Als geltendes Civilgesetz. Dazu erwuchs das Römische Recht vom Mittelalter her namentlich für das Deutsche Reich, nachdem seine Kenntniss ursprünglich durch die Italienischen Rechtsschulen sich dahin wie über den besten Theil von Europa verbreitet hatte. Mit dem Römischen Rechte concurrirte von Anfang an, dem Range nach vorgehend, dem Umfang nach weit unbedeutender, das canonische Recht und die Reichsgesetze, ferner in partiellem Kampfe und mehr weichend als siegend die einheimischen, meist partikulären Rechtsübungen. In der neuesten Zeit, insbesondere etwa seit einem Jahrhundert, minderte sich von dieser Seite die Bedeutung des Römischen Rechtes fortwährend, in Deutschland vorzüglich durch die umfassenden eigenen Gesetzbücher, welche für Preussen, Oestreich u. s. w. abgefasst wurden, überhaupt durch die grössere gesetzgeberische Thätigkeit der einzelnen deutschen Staaten und durch die in mehreren erfolgte förmliche Abschaffung jeder, auch der subsidiären Gesetzeskraft des Römischen Rechtes. 6) Als Grundlage, Quelle und Wurzel der neueren Gesetzbücher. Das Römische Recht trug das in sich, was seinem Stoffe zu einem grossen Theile den Uebergang in alle neueren Gesetzbücher in und äusser Deutschland sicherte, als die formelle Geltung aufgehoben wurde. So ist das Römische Recht für alle wesentliches Element der Interpretation und Entwickelung geblieben. Diese beiden Punkte möchten nun etwa hinreichen, um die Behauptung zu rechtfertigen, dass doch auch heutzutage das Römische Recht noch ein gewisses Interesse besitze, aber sie wären für sich allein lange nicht genügend, die ganz andere Erscheinung zu rechtfertigen und zu erklären, dass wir das Römische Recht in ganz Deutschland, ja in einem guten Theile von Europa noch zu dieser Stunde als die Grundlage und den Mittelpunkt alles juristischen Studiums und Unterrichtes antreffen. Länder, in welchen das Römische Recht noch gilt, Länder, in welchen es früher galt und in der neueren Zeit aufgehört hat zu gelten, Länder, in welchen es nie galt, ja planmässig und mit einem ge-1 Vgl. Hufel and über den eigenthümlichen Geist d. Römischen Rechts im Allgemeinen I, 1. Gul Best de Aequitate iuris Romani illiusque studii iucunditate, in Ratio, emend. Leg.

Einleitung. XXVI wissen Eifer fern gehalten wurde: — alle bieten in dieser Beziehung vollkommen dieselbe Erscheinung dar. Davon kann aber der Grund nur in den inneren Eigenschaften des Römischen Rechtes und in dem Gehalt und Werthe seiner Literatur liegen, und hierüber ist bei allem Streite über die äussere Geltung des Römischen Rechtes von jeher nur eine Stimme gewesen. Mag von den materiellen Sätzen des Römischen Rechtes viel oder wenig für unsere heutigen Verhältnisse Gesetzeskraft haben, das Studium desselben soll unseren juristischen Sinn bilden und uns befähigen, unseren heutigen Rechtsstoff theoretisch und praktisch eben so tüchtig zu verarbeiten und zu bemeistern, wie es den Römischen Juristen mit dem ihrigen gelungen ist! Das ist schon hundert Mal gesagt worden; es im Einzelnen nachzuweisen, ist nicht Sache einer Einleitung, sondern es soll aus der Gesammtheit alles Folgenden hervorgehen. Dass aber von dieser Seite das Römische Recht bis zu dieser Stunde nicht das Mindeste von seiner Wichtigkeit verloren hat, dass vielmehr gerade die wichtigsten Aufgaben im Gebiete des Rechtes und der Gesetzgebung, mit welchen unsere Zeit sich vorzugsweise beschäftigt, uns von Neuem auf das Römische Recht hinweisen, dafür möchte ich doch schon vorläufig einige Punkte beispielsweise hervor heben. Wenn man die beste Zeit der Römischen Republik in's Auge fasst, so war damals das Römische Recht das Stadtrecht von Rom und seinem mässigen Gebiet, und stand als solches mit einer Menge anderer Stadtrechte Italiens auf gleicher Linie. Wäre Rom in jener äusseren Lage geblieben, so würden wir heutzutage vom Römischen Rechte gerade so wenig wissen, wie von dem Rechte hundert untergegangener Etruscischer, Samnitischer und anderer Italischer Städte. Rom gründete aber eine Weltherrschaft. Hätte man jetzt mit einfacher Benutzung der äusseren Macht das Stadtrecht von Rom den unterworfenen Ländern und Völkern zum Gesetz gegeben, so wäre dasselbe wohl bei der Auflösung jener Weltherrschaft wieder weggeworfen worden, — ungefähr wie der Code Napoléon von manchen deutschen Völkerschaften, denen er auf unnatürliche Weise aufgedrungen worden war. Das machten die Römer anders. Ein grosser Einfluss des Römischen Privatrechtes auf die Rechtsverwaltung in den unterworfenen Ländern lag freilich in der Natur der Dinge und in der Absicht Roms; aber eben so gross war der umgekehrte Einfluss der Provinzen und ihrer Rechtsnormen und Rechtsinstitute auf das Römische Privatrecht. Das erkannten die Römer willig und mit einem hohen Grade von Bewusstsein an. Jedes Recht ist national wie Sprache und Sitte, aber gleich diesen hat es äusser der nationalen auch eine allgemein menschliche Seite, aus dem einfachen Grunde, weil die Menschen nicht allein national von einander geschieden, sondern auch durch die gemeinsame Menschennatur vereinigt sind. Es ist nun im Ganzen naturgemäss, dass, je kleiner und abgeschlossener ein Volk ist, desto mehr sich in seinem Rechte eine engbegränzte nationale Eigenthümlichkeit geltend macht, hingegen je weiter die Nation und der Staat sich ausdehnt, desto mehr das Gemeinsame, das allgemein Menschliche An-

§. I. Bedeutung des Römischen Rechtes. XXVII erkennung fordert und zum Bewusstsein kommt. Und darin sind denn die Römer und ist namentlich die Römische Rechtsbildung, Gesetzgebung, Praxis, Jurisprudenz wirklich der Natur treu geblieben. Es war augenfällig ein höchst eigenthümliches Stadt- und Localrecht, das sich vor und zunächst aus den Zwölf Tafeln entwickelte, obgleich schon in der Zwölftafel-Gesetzgebung und der darin angebahnten Verschmelzung der patricischen und plebejischen Nationalität ein Keim und gleichsam eine Vorübung für die künftige Richtung gefunden werden kann. Wie aber die Herrschaft sich ausdehnte, das Reich sich mehrte, so finden wir in Rom die Cultur jener allgemein menschlichen Seite, und zwar zuerst mit vollem Bewusstsein getrennt und unterschieden von der Cultur des nationalen Rechtes, dann aber allmälig damit in Verbindung gesetzt, in diese hinein gearbeitet. Und dieser gleichzeitige Entwickelungsprocess an dem nationalen und an dem allgemeinen Rechte, das heisst an dem ius ciuile und dem ius gentium, dauert nun theils gesondert, theils verbunden, wohl fünf Jahrhunderte lang ununterbrochen, ungestört, lebenskräftig fort, zuerst in der Praxis, dann auch in der Wissenschaft, mit allmälig steigender Nachhülfe der Gesetzgebung; immer aber mit einer bewundernswürdigen Festhaltung des Gleichgewichtes zwischen Fortschritt und Stetigkeit. So viel das ius ciuile in der Zeit der letzten classischen Juristen von dem engen alten Stadtrechtcharakter abgelegt und so viele Elemente des ius gentium es in sich aufgenommen hatte, so standen doch die beiden hochausgebildeten Systeme noch zu einem grossen Theile neben einänder; das Recht der Römer war nur zu einem mehr grossartigen Nationalrecht geworden, aber der nationale Charakter selbst ging doch nur mit dem Volke selbst unter. Nach diesem Untergang, der sich eigentlich schon frühe im vierten Jahrhundert (wenn auf Kraft und Saft der Nation mehr als auf äussere Staatsformen gesehen wird) vollendete, blieben nun freilich dem Buchstaben nach die nationalen Elemente des Römischen Rechtes, so weit sie sich bis dahin erhalten hatten, grossen Theils noch ein paar Jahrhunderte, bis auf Justinian, stehen, aber als nun dieser nicht ganz ungeschickte Gärtner die verdorrten Zweige abschnitt, und das grün Gebliebene sich besah, pflegte und ordnete, da ergab sich als Vermächtniss der grossen Vorzeit der noch grüne und frische Lebensbaum des allgemein menschlichen Rechtes, in Römischer Färbung freilich, wie denn auch die Pflege und Wartung von den Römern gekommen war. Wir haben also durch das Römische Recht ein praktisches und aus dem Leben heraus gezogenes Buch der mehr oder weniger bei allen Völkern anerkannten Rechtswahrheiten, ein Corpus des gemeinsamen Menschenrechtes, der raison écrite oder der praktischen Psychologie erhalten, und das ist die erste Eigenschaft, welche ihm den grossen, dauernden Einfluss auf die Gesetzgebung, Rechtswissenschaft und Praxis der Nachwelt, so bald sie nur Werke der Civilisation wieder schätzen lernte, verschafft hat. Ganz nahe verwandt, aber doch im Gedanken zu trennen ist eine zweite Eigenschaft des Römischen Rechtes, wie es sich in der Zeit seiner Vollendung unter den Händen seiner grossen Pfleger und Bildner, der Juristen, gestaltete.

XXVIII Einleitung. Wir hören und lesen allenthalben, und die Meisten wissen es wenigstens vom Hörensagen, dass die Römischen Juristen eine vortreffliche Technik besassen, und zwar nicht bloss Einzelne, individuell besonders Begabte, sondern wenn auch in höherem und geringerem Grade, doch im Ganzen gleichsam als Gemeingut. Jene Technik begreift vorerst die Fertigkeit, womit sie wenige einfache Principien mit sicherer logischer Consequenz in ihren entfernten Folgen und Verzweigungen durchzuführen, „mit ihren Begriffen zu rechnen,“ wissen, und sodann die andere Fertigkeit, sich mit ihren Principien im Leben zurecht zu finden, dem einzelnen Falle, wie er roh aus dem Menschenverkehr auftaucht, das rechte Princip sogleich zu appliciren, und damit schnell das Verworrene zu ordnen, mit einem Worte, die Diagnose; — und eben so umgekehrt bei ihren theoretischen Erörterungen die Gewohnheit, sich immer die Anwendung auf den möglichen, künftigen Fall klar zu vergegenwärtigen und dadurch für die theoretischen Resultate stets zum Voraus ein schützendes Correctiv zu haben. Sie operiren mit ihren Principien wie ein Virtuos mit seinem Instrument, das nicht mehr ein todtes äusseres Hülfsmittel, sondern wirklich ein Organ, ein lebendiges Glied seines Körpers zu sein scheint. Dieser zweigliedrige Vorzug, den die Römischen Juristen in so hohem Grade besitzen, ist gerade ohne den mindesten Unterschied der Zeiten und Länder für den praktischen Juristen insbesondere der allerfruchtbarste und beneidenswertheste; Sie werden ihn auch, wo Sie um sich blicken, verhältnissmässig selten antreffen, und ich stehe Ihnen dafür, dass Jeder, der ihn sich etwa durch fleissigen Umgang mit Papinian und seinen Collegen aneignet, zeitlebens darüber Freude empfinden wird. Es gesellt sich nun aber drittens zu diesem Vorzug einer trefflichen Technik noch etwas Anderes, was weniger richtig und klar aufgefasst zu werden pflegt, und was doch für das Verständniss der Bedeutung des Römischen Rechtes in unserer Zeit, ja jeder Seite in den Pandekten eigentlich, bedingend ist. Jede Rechtsregel fasst ein bestimmtes thatsächliches Verhältniss als ihre Voraussetzung in's Auge, und verbindet mit dieser Voraussetzung für alle Fälle, wo sie sich in der Wirklichkeit findet, einen gewissen rechtlichen Erfolg. Alle Fälle also, welche hinsichtlich dieser Voraussetzung gleich sind, sollen es auch hinsichtlich dieses Erfolges sein. Nun sind aber die Fälle, welche diese Voraussetzung erfüllen, und also in dieser Beziehung gleich sind, in vielen anderen Umständen und Merkmalen ungleich. Hier muss daher um jener Gleichheit willen und ungeachtet dieser Ungleichheit der Erfolg, welchen die Rechtsregel vorschreibt, eintreten. Wir nennen es nun eine gute Rechtsregel, wenn jene anderen Umstände, welche nach der Voraussetzung ungleich sein dürfen, mit Beziehung auf den Erfolg nach der Idee der Gerechtigkeit immer oder doch so gut als immer gleichgültig sind. Es ist aber die menschliche Schwäche dem Irrthum ausgesetzt in Beurtheilung und Voraussicht der möglichen Umstände, welche vielleicht künftig ein Mal oder oft die Voraussetzung begleiten werden; oft tritt ein nicht vorgesehener

§. I. Bedeutung des Römischen Rechtes. XXIX Umstand ein, den derselbe Wille, welcher die Rechtsregel schuf, wenn man ihn vorgesehen hätte, als wesentlich berücksichtigt, und deswegen den Erfolg der Rechtsregel, welcher jetzt als ungerecht erscheint, ausgeschlossen haben würde. Mit einem Worte, es zeigt sich häufig bei einer schon gegebenen Rechtsregel das Bedürfniss einer Ausnahme, einer näheren Bestimmung, allgemein gesprochen, der Specialisirung, wie für die ärztlichen so für die Rechtsregeln. Man muss sich dabei vergegenwärtigen nicht allein, dass bei den früheren Zuständen eines Volkes die juristische Capacität sich auf Aufstellung weniger und nicht sehr specialisirter, auch mehr an äusserliche als an tiefer liegende Merkmale geknüpfter Rechtsregeln beschränkt, sondern dass bei jenen früheren Zuständen die grössere Einfachheit des Verkehres und der Sitten sich lange ganz wohl mit einer einfachen und durchgreifenden Rechtsregel vertragen kann, und dass eine solche dann erst bei der grösseren Mannigfaltigkeit und Verwickelung des Verkehres sich als ungerecht heraus zu stellen pflegt. Wenn das nun aber wirklich eintritt, wer kann dann helfen? Ich sage: Stetig, täglich, auf jedem gefährdeten Punkte naturgemäss nur der Jurist. Und das sagen die Römer auch und setzen es in's Werk. Ich will mich hier gar nicht darauf einlassen, ob der Jurist als Gesetzgeber, als Theoretiker, als Praktiker helfen müsse; genug, der Jurist soll helfen. Welches aber ist die Kraft, die dazu in ihm wirken soll? Die logische Consequenz, die ganze Technik, von der wir vorher gesprochen haben, kann es nicht sein; denn gerade sie führt uns ja, so gut und lobenswerth und wohlthätig sie anderweitig ist, in Verlelegenheit und Zweifel. Was hier helfen muss, ist das Ideale, ist die Idee der Gerechtigkeit, wie sie tief im Gemüthe des Menschen liegt, und von da in das Gebiet des Verstandes und durch dasselbe zur That hinaus leuchtet und wirkt; ist der göttliche in uns wohnende Funke, der sich zur Technik wie die Kunst zum Handwerk verhält, ist das, was den genialen Künstler, Maler, Bildhauer von demjenigen unterscheidet, der bloss etwa mit richtigem Mass und fester Hand die Form, die er vor sich sieht, auf Papier oder Stein überträgt. Das ist die Römische Aequitas, und auf diesem Punkte sind die Römischen Juristen am grössten. Mit der Wärme des Künstlers fühlten sie die Mängel des bestehenden Rechtes heraus, mit der Ruhe des Künstlers leiteten sie ihr Gefühl in das Gebiet der Reflexion hinüber, und mit der Thatkraft und Beharrlichkeit des Künstlers strengten sie alle Organe an, um das Recht ihres Volkes der Vollkommenheit näher zu bringen. Wie weit stehen wir noch darin zurück. Welch' traurige Figur spielt im Ganzen das, was wir Billigkeit nennen, in Vergleichung mit der Römischen Aequitas in dem bezeichneten Sinne. Uns pflegt Recht und Billigkeit ganz aus einander zu liegen. Jedes vage, capriciose Gefühl macht sich unter dem Namen von Billigkeit Luft, und jener wahren Aequitas fehlt es an dem rechten, täglichen, stets fertigen Organ. Sollen wir da nicht dankbar sein für die reiche Vorarbeit der Römer und noch mehr dafür, dass sie uns den Weg gezeigt haben?

Einleitung. XXX Die Römer gelten nicht für ein Volk, bei welchem die Künste blühten; sie stehen darin hinter den Griechen unendlich zurück. Aber die Rechtswissenschaft war bei ihnen wahre Kunst. Sie war beim Sinken des Bürgerthumes der würdige Zufluchtsort der besten Talente und Tugenden. Und wie die Griechen durch die Werke der bildenden und darstellenden Künste in diesem Gebiete der modernen Civilisation die dauernde Grundlage geliefert haben, so werden die Werke der Römischen Jurisprudenz, von dieser Seite betrachtet, die Grundlage, nicht mehr bloss der modernen Rechtszustände, sondern der juristischen Civilisation sein und bleiben, so lange der Sinn für das Grosse und Schöne in den Gemüthern der Menschen fortlebt. II. Wenn wir jetzt zur Behandlung des Römischen Rechtes ? übergehen, so ergibt sich diese aus dem Vorhergehenden von selbst. Wir haben gleich den Römern die Rechtsregeln zu betrachten: in ihrem Zusammenhang mit dem Leben und Verkehr, wie der Genius der Nation und der Menschheit letztere geformt hat; — also die stete Bewegung zwischen dem Abstracten und Concreten; in ihrem Zusammenhang unter einander, gemäss der Einheit des Lebens und des Menschen, und des inneren Zusammenhanges der verschiedenen, neben einander bestehenden, menschlichen Verhältnisse; und endlich in ihrem Zusammenhang mit sich selbst, das heisst in ihrem Werden, Wachsen, Sterben, — gemäss der Veränderlichkeit aller Geschöpfe und ihrer Verrichtungen. Wir hätten sonach ein empirisch-psychologisches, ein systematisches und ein historisches Element, oder wie man es nennen will. Was aber in dieser Hinsicht von dem Römischen Recht gesagt wurde, gilt auch von jedem anderen, also für die Rechtswissenschaft überhaupt, in welcher uns das Römische Recht nur als eine vorzüglich gelungene und mehr als sonst vollkommene Formation erscheint. Nach dem Gesagten sollte man denken, dass in der Rechtswissenschaft zwischen Philosophie und Geschichte kein Streit sein könnte. Sie sind ja nicht streitende Kräfte, sondern Elemente, durch deren friedliche und innige Verschmelzung das ganze Gedeihen der Rechtswissenschaft bedingt ist. Wenn man daher aus philosophischer und historischer Behandlung einen Gegensatz machen hört, ja die philosophische Schule und die historische Schule wie zwei streitende Mächte dargestellt findet, so darf man hier ja keinen reinen, absoluten Gegensatz anerkennen, wobei etwa die Geschichte Recht, die Philosophie Unrecht haben könnte, oder umgekehrt. So aufgefasst, ist der ganze Gegensatz ein durchaus verwerflicher, ja selbst als blosse Oscillation 2 Em. Ferd. Vogel Untersuchungen über die Bestandtheile, Natur und wissenschaftliche Stellung des Pandektenrechtes, nebst einem Grundriss zu Vorlesungen über das Obligationenrecht nach praktisch gültigen Grundsätzen. Leipzig 1831.

XXXI §. I. Bedeutung des Römischen Rechtes. trägt er, wie er sich heutzutage darstellt, die Spuren früherer krankhafter Zustände, die noch mit einem Worte berührt werden sollen. Die Veranstaltung und Verarbeitung, durch welche uns die Kunde des Römischen Rechtes vorzüglich überliefert wurde, rührt nicht aus den Zeiten des Flores Römischer Rechtswissenschaft und Rechtsbildung. Die Justinianische Compilation sollte vielmehr ein künstliches Surrogat für Beides sein, und war nicht einem höheren wissenschaftlichen, sondern einem rein äusserlich praktischen Zwecke als ein Civilgesetzbuch für die Gegenwart gewidmet. Nur der zufällige und an sich ungünstige Umstand, dass Muth und Kraft zu eigener Schöpfung fehlte, war die Veranlassung, dass man die Schätze aus der besseren Vorzeit sammelte, sichtete, ordnete, und sie so für die Gegenwart und Zukunft zu bewahren und nutzbar zu machen suchte. Daher denn das Resultat eines Gesetzbuches, das in Auswahl und Anordnung aus dem sechsten Jahrhundert, in Gedanke und Wort wesentlich aus dem zweiten und dritten stammt. Dieses eigenthümliche Verhältniss äusserte von Anfang an und bis auf den heutigen Tag seine natürliche Wirkung auf das Studium und die ganze Behandlung des Römischen Rechtes. Geistig vorgeschrittenere Zeiten und Menschen fühlten sich von dem echten, alten Römischen Geiste mächtig angezogen, während die mechanischen und geistloseren bei dem späteren Justinianischen caput mortuum mehr gedankenlos stehen blieben. Die letztere Richtung war namentlich im siebzehnten Jahrhundert in Deutschland die herrschende geworden in grellem Gegensatz zu der fast gleichzeitigen Holländischen Schule der sogenannten eleganten Juristen und der trefflichen Französischen Schule des sechszehnten Jahrhunderts etc. Namentlich betrachtete man das rechte historische Studium nicht mehr als ein Element des Rechtsstudiums, sondern als eine äusserliche, fremdartige Zuthat, eine Eleganz, gleichsam als Leckerbissen für juristische Feinschmecker und Müssiggänger. Jetzt kam das siebzehnte Jahrhundert mit seiner Philosophie und durch sie das Naturrecht, eine bunte und allenthalben controverse Aufstellung a priori von Rechtsgrundsätzen, die für alle Zeiten und Völker gelten sollten, und wobei man sich um alles positive Recht gar nicht kümmerte, die aber keinem Volke und keiner Zeit etwas helfen konnten, weil für das allgemein Menschliche die scharfe Beobachtung und klare Lebensanschauung fehlte, und weil das Nationale vollkommen ausser Acht gelassen war. So blieb fortwährend die Geschichte ein äusserlicher Zierrat und die Philosophie eine Feindinn und Nebenbuhlerinn der Rechtswissenschaft, diese selbst aber im Ganzen in ihrem früheren geistlosen und traurigen Zustande. Erst das gegenwärtige Jahrhundert brachte wieder gesunden Sinn, edlen Geschmack und eine verständige Methode in die Rechtswissenschaft. Hier liegt das grosse Verdienst von Hugo, dann aber ganz wesentlich von Savigny, welcher auf die Rechtswissenschaft von Deutschland und mittelbar von ganz Europa den wohlthätigsten Einfluss ausübte, indem er die Geschichte und die Nationalität des Rechtes als wesentliches Element wieder geltend r

XXXII Einleitung. machte. Und zwar nicht auf Kosten des eben so wichtigen philosophischen Elementes, vielmehr unter steter und ausdrücklicher Anerkennung und Pflege desselben, und nur gegenüber der Geistlosigkeit, der Kraft- und Saftlosigkeit der beiden vorhergehenden Jahrhunderte, gegenüber dem unfruchtbaren Naturrecht der nächstverflossenen Decennien. Erst einzelnen seiner Schüler war es vorbehalten, die an sich unabweisliche historische Richtung wieder zur Einseitigkeit zu treiben, und eine eben so einseitige philosophische Reaction hervor zu rufen, welche noch jetzt ihr Wesen treibt, und nach deren Beseitigung wir hoffentlich wieder dahin kommen werden, wo die Römer längst standen, nämlich dahin, die Philosophie und die Geschichte nicht als Rivalinnen, sondern als befreundete und gleichberechtigte Elemente der Rechtswissenschaft anzuerkennen. Jetzt noch ein paar Worte, um die Gränzen dieser Vorträge zu bezeichnen. Wir wollen uns beschäftigen: 1. Mit dem Römischen Recht. Wir haben es also nur mit den Rechtsinstituten zu thun, welche Römischen Ursprungs sind, jedoch mit Einschluss ihrer nachrömischen Fortbildung. Ausgeschlossen bleiben hingegen alle Institute Germanischen Ursprungs. 2. Mit dem heutigen Römischen Recht. — a) Es ist also für uns nicht Zweck: die eigentliche Rechtsgeschichte. b) Wird ausgeschlossen das dem früheren Recht Angehörende, aber dem Justinianischen Recht Fremde. c) Das dem Justinianischen Recht Angehörende, aber aus unserem Rechtszustande Verschwundene. 3. Nur das Privatrecht, nicht das öffentliche, Criminalrecht und dergleichen, was grossen Theils schon durch No. 2. angedeutet ist. 4. Ausschluss des Processes. So hätten wir das Römische Recht gerade in dem Sinne vor uns zu nehmen, in welchem es für einen grossen Theil von Europa gemeines Recht geworden ist, und in Deutschland mit besonderer Beziehung auf den Gegensatz zwischen Reichs- und Territorial-Staatsgewalt so genannt wurde. Nach dieser Begränzung ist wohl der Titel Heutiges Römisches Recht bezeichnender, als der auch vorkommende Gemeines Civilrecht. Denn das deutsche gemeine Civilrecht enthält auch Institute ganz unrömischen Ursprungs, welche doch auch Alle, welche den letzteren Titel gebrauchen, von den Pandekten-Vorträgen ausschliessen.

XXXIII §. II. Literatur. §. II. Literatur. Bibliographische Werke: E. F. Vogel Lexicon literaturae academico-iuridicae. Lipsiae 1836—37. 2 Voll. 8. Schletter Handbuch der juristischen Litteratur. Grimma 1843. 8. O. A. Walther Hand-Lexicon der juristischen Litteratur des neunzehnten Jahrhunderts. Weimar 1854. 8. A. Exegetische Werke. a. Zum ganzen Corpus luris. Hug. Grotii Florum sparsio ad ius Iustinianeum (Inst. Dig. Cod.). Amsterdami 1643. 12. Simon a Groenewegen van der Made Tractatus de Legibus abrogatis et inusitatis in Hollandia uicinisque regionibus. Amstelaedami 1669. 4. b. Zu den Institutionen. Diod. Tuldeni In IV. Libros Institutionum Commentarius academicus simul et pragmaticus siue forensis. Louanii 1702. fol. (Ed. 3.). Ant. Augustini ad Institutiones Imp. Justiniani Commentarii, in Opp. T. II. Hotmani in IV. Institutionum iuris ciuilis libros Commentarius, in Opp. T. II. (Basileae 1569. Ed. 2a.). In IV. Institutionum Iustiniani libros Explicationes et Adnotationes, ex praelectionibus Tho. Linii collectae. Francoforti 1553. fol. Melch. Kling in IV. Institutionum Iustiniani libros Enarrationes. Francoforti 1545. fol. Joach. Mynsingeri a Frundeck Apotelesma, h. e. Corpus perfectum scholiorum ad Institutiones Justinianeas pertinentium, recogn. Arn. de Reyger. Helmaestadii 1607. fol. N. de Voerda Lectura super Institutiones. Coloniae Agripp. 1493. 4. Henricus de Pyro super Institutis, s.L et a. 4. Contii Notae ad Libros IV. Institutionum Justiniani, in Opp. p. 625 ff. Ferretti Notae in IV. Libros Institutionum Iustiniani, in Opp. Hub. Giphanii in IV. Libros Institutionum Commentarius (Ed. 2.). Accedunt de Imp. Iustiniano Commentarius et Rerum Romanarum Index historicus. Argentorati 1611. 4. Justiniani Institutionum Libri IV. In eosdem Jani a Costa Commentarius, cum notis Th. Marcilii et M. Ant. Mureti etc. cur. Io. van de Water. Traiecti Bat. 1714. 4. Arn. Vinnii in IV. libros Institutionum imp. Commentarius academicus et forensis. Lugduni Bat. 1709. 4. Dazu Joh. Go. Heineccii in A. Vinnii Commentarium etc. Adnotationes. Francofurti ad M. 1736. 4. (Ed. 2.). Ev. Ottonis ad Institutionum Libros IV. Notae criticae et commentarius. Accedit Theophili Paraphrasis interpretatio Latina ex Ed. Reizii, cura lo. Rud. Iselii. Basileae 1760. 4. M. Ant. Mureti Notae in Iustiniani Institutiones, in Opp. ed. Dav. Ruhnkenii, Lugduni Bat. 1789. 4. Voll. 8. Vol. IV. p. 305 ff. Herm. Vulteil in Institutiones I. C. a Iustiniano compositas Commentarius. Ed. 4ta. Marpurgi 1613. 4. Io. Chr. Schambogen Praelectiones in Iustiniani Institutiones. Vetero-Pragae 1) 1676. 2) 1687. 3) 1696. 4. Ioh. Schneidewini in Institutiones Commentarii etc. Coloniae Allobrogum 1626. 4. He. Iac. Zoesii Commentarius ad Institutiones etc. Coloniae Agrippinae 1738.4. Reinh. Bachouii Echtii in Institutiones Commentarii theoretici et practici. Francofurti 1643. 4. Dom. Arumaei Exercitationes Iustinianeae, h. e. ad Institutiones Disputationes etc. Ienae 1601. 4. Cunr. Rittershusii Commentarius nouus in Institutiones. Praefixa est Oratio de Charonda et Zaleuco et nomothesia utriusque. Adiecta collatio legum Atticarum et Romanarum. Argentorati 1618. 4. Ant. Matthaei Commentarius ad Institutiones, in quo etiam illustratur ius hodiernum quo utimur. Traiecti ad Rh. 1672. 4. Wilh. Ludwel Commentarii in Institutiones. Ed. 2. Altdorphii Noricum 1662. 4. und Exercitationes XVIII. in Institutiones, Ed. 4ta. Adj. Disputatio de L. Iustiniani decisionibus, das. 1763. 4. Notae ad v. KELLER, Pandekten. C

Einleitung. XXXIV singulos Institutionum et Pandectarum Titulos, uarias iuris Romani Antiquitates, imprimis usum eorum hodiernum in foris Germaniae ostendentes, in usum Auditorii Thomasiani. Halae Magdeb. 1713. 4. Ioach. Hoppii Commentatio succincta ad Institutiones Iustinianeas, una cum Praecognitis lurisprudentiae. Francofurti ad Via. 1721. 4. And. Homborgii Praelectiones acad. ad Institutiones Iustinianeas. Helmstadii 1703. 4. Io. Iac. Wissenbachii Disputationes ad Instituta Imperialia. Accedunt Emblemata Triboniani, Diatribe de mutuo, Sylloge errorum Irnerianorum etc. Franekerae 1700. 4. Aeg. Hortensii ad IV. Institutionum Iustiniani libros totidem commentariorum libri. Ursellis 1605. 4. Jac. Cuiacii Praelectiones in Institutiones Iustiniani, op. et stud. I. F. I. Réalier-Dumas cum plurimis Adnott. editae. Claromontii 1824. 8. Io. Pomereschii Tirocinium iuris super IV. Institutionum Iustiniani libros, cur. Io. Christ. Noswitzio. Francofurti ad M. 1724.8. Viglii Zuichemi Commentaria in X. Titulos Institutionum, quibus omnia paene testamentorum iura explicantur. Adsunt Praelectiones in Tit. Pand. De R. C. et ad Tit. Cod. De ed. D. Hadr. toll. Leovardiae 1643. 8. Iul. Pacii a Beriga Institutionum Imp. Analysis et Selecta, opera R. Feschii. Basileae 1641. 12. Io. Ferrarii adnotationes in IV. institutionum Iustiniani libros. Parisiis 1533. 12. Joh. Harpprechtii Commentarius de locatione et emphyteusi ad Tit. 25. Lib. III. Institutionum Iustiniani. Tubingae 1609. 8. und in Tit. IX—XII. Lib. 1. Inst. ibid. 1607. 8. Petri de bella pertica Lectura super librum Institutionum. Parisiis 1513. 8. c. Zu den Pandekten. Ant. Schultingii Notae ad Digesta seu Pandectas. Edidit atque animadversiones suas adjecit Nicolaus Smallenburg. Lugduni Bat. 1804—35. 7. T. 8. Diod. Tuldeni Commentarius in Digesta methodicus, aetiologicus, analogicus, pragmaticus. Louanii 1702. 2. Vol. fol. (Ed. 3.). Ant. Mornacii Obseruationes in XXIV. priores libros Digestorum. Ad usum fori Gallici. Lutetiae Paris. 1721. fol. T. I. Und in posteriores XXVI. libros. Opus posthumum. ibid. eod. T. II. Alciati Commentaria in aliquot titulos Digestorum, in Opp. T. I. et II. und Praetermissorum Lib. IIs., das. T. IV. Ant. Fabri Rationalia in Pandectas. Aurelianae 1626. Lugduni 1659. 5. Voll. fol. Gul. Budaei Annotationes in XXIV. Pandectarum libros. Parisiis 1535. fol. und Annotationes reliquae (d. i. altera editio) ib. eod. Auch 1557. fol. Joh. Voet Commentarius ad Pandectas, in quo praeter Romani iuris principia ac controuersias illustriores ius etiam hodiernum et praecipuae fori quaestiones excutiuntur. Coloniae Allobrogum 1778. 2. Voll. fol. Zasii Commentaria in Digesta, in Opp. Vol. I.—III. Io. Brunnemanni Commentarius in L. libros Pandectarum, cur. Sam. Strykio. Wittenbergae 1731. fol. Dazu Io. Bergeri Animaduersiones. Lipsiae 1710. 8. Henr. Zoesii Commentarius ad Digestorum libros L. Lovanii 1718. fol. Eguin. Baronis ad ra noora Digestorum perpetui commentarii (ius Romanum et Gallicum complectentes). Parisiis 1548. fol. Marani Paratitla Digestorum, in Opp. Noodt Commentarius in Libros XXVII. Digestorum, in Opp. T. II. Io. Iensii Stricturae iuris Romani. Rotterodami 1737. 4. Io. Dom. Peregrini Diss. ad Libros VII. usque ad XVI. Pandectarum, additis supplementis ad concurrentes Institutionum titulos, Salisburgi 1755. 4. und Continuatio a Libro XXXV. usque ad finem Pand., ibid. 1760. 4. Math. Wesen becii Commentarii in Pandectas iuris ciuilis et Codicem Iustinianeum, olim dicti Paratitla, aucta ab Arn. Vinnio, cum notis et obss. R. Bachovii Echtii etc. Lugduni Bat. 1649. 4. Io. Iac. Wissenbachii Exercitationes ad L. Libros Pandectarum, quae ... Commentarii uice funguntur. Ed. 4ta, Adiectae sunt Exercitationes ad duos postremos Dig. Titulos De V. S. et De R. I. Lipsiae 1673. 4. Joh. Frid. Böckelmanni Commentariorum in Digesta Libri XIX Lugduni Bat. 1678. 4. Anhang: Lib. 20—23. Nic. Hier. Gundlingii Praelectiones ad Hlocra Pandectarum Oder Gründlicher Discurs über die IV. Erste Bücher der Pandecten, Worin die Grundsätze des Natürlichen, Römischen und Teutschen Rechtes aus Ihren ächten Quellen vorgetragen und erläutert werden. Frankfurt a/M. 1748. 4. Greg. Maiansii ad XXX. ICtorum omnia fragmenta, quae exstant in Iuris Ciuilis Corpore, Commentarii. Geneuae 1764. 2. Voll. 4. Pe. Costalii ad XXV. Libros priores Pandectarum Aduersaria. Coloniae 1597. 4. I. H. Boehmeri Exercitationes ad Pandectas, in quibus praecipua Dig. capita explicantur, cura G. L. Boehmeri. Hanoverae et Gottingae 1745—64. 6. Voll. 4. Thomasii Notae s. litt. b. Ge. Ad. Struuius Gothofredi Immo, h. e. Conciliatio Legum, quas in notis ad Pan¬

XXXV §. II. Literatur. dectas Dion. Gothofredus uerbum Immo usurpando indicare atque arguere assueuerat etc. Francofurti ad M. 1695. 4. Ulr. Huber Eunomia Romana siue Censura Censurae iuris lustinianaei secundum Pandectas et Institutiones, cur. Zach. Huber. Ed. 2. Amstelodami 1724. 4. Io. Guil. Hoffmanni Meletematum academicorum ad Pandectas Semestria duo. Francofurti ad Viad. 1735. 4. Scip. Gentilis Parergorum ad Pandectas Libri II. Originum Liber singularis. Altdorffii 1664. 8. d. Zum Codex. Diod. Tuldeni Commentarius ad Codicem Iustinianeum, in quo Sensa legum cuiusque tituli breuiter illustrantur et perpetua serie disponuntur; enodatis insuper quaestionibus in iudiciis frequentius occurrentibus. Louanii 1712. fol. (Ed. 5.). Eiusdem de ciuili regimine Libri VIII., in quibus pleraque iuris publici capita explicantur. Opus posthumum, quod pro commentario in tres posteriores libros Codicis lustinianaei esse possit. Louanii 1702. fol. Ant. Mornacii Obseruationes in IV. priores libros Codicis. Ad usum fori Gallici (s. oben litt. c.) ibid. eod. T. III. Und in posteriores leges Codicis, ibid. eod. T. IV. Ant. Perezii Praelectiones in XII. libros Codicis Iustiniani Imp. Ed. 3. Amstelodami 1653. fol. Alciati in Titulos et Leges aliquot Codicis Commentaria, in Opp. T. III. Iul. Pacii a Beriga Analysis Codicis. Lugduni 1616. fol. Iensii Stricturae, s. litt. c. Wesenbecius s. litt. c. Fr. Raguelli Commentarius ad Constitutiones et Decisiones Iustiniani, quae XII. Libris Codicis continentur et ad priores Titulos Libri VIII. Cod. Parisiis 1610. 4. Em. Merillii Expositiones in L. Decisiones Iustiniani. Lutetiae Paris. 1618. 4. Codicis Iustinianei Illustrationes a Triga Eruditorum profectae, cum H. Chr. de Senckenberg Disquisitione de usu trium ultimorum Librorum Codicis, cur. Eus. Begero. Francofurti et Lipsiae 1767. 4. (Darin lac. Gothofredi de armorum iure et gestatione inter priuatos, vom Waffenrecht: ad L. un. C. Ut armor. us., etc., Franc. Gratiani de Garzatoribus de Conciliatione legum Dig. et Cod., Hub. Giphanii Tractatus, An Codex deroget Pandectis.) Hub. Giphanii Explanatio difficiliorum et celebriorum Legum Codicis Iustiniani. Coloniae Plancianae 1615. 4. Cypr. Regn. ab Oosterga Commentaria et nouae animaduersiones in omnes et singulas leges, quae continentur in XII. Libris Codicis. Accedunt Disputationes juridicae ad singulas fere leges difficiliores Codicis. Traiecti ad Rh. 1666. 4. Abr. de Pape Commentarius academicus et forensis in duos priores Libros Codicis Iustinianei Amstelodami 1717. 8. Ioh. Jac. Wissenbachii in Libros VII. priores Codicis Iustiniani repetitae Praelectionis Commentationes cathedrariae. Franequerae 1701. 4. Sim. Pe. Gasseri Praelectiones ad Codicem Iustinianaeum eiusque titulos, qui in Digestis non continentur. Accesserunt lac. Gothofredi Prolegomena ad Cod. Theod. reuisa et adiectis summariis aucta. Halae Magd. 1727. 4. e. Zu den Novellen. Maturini Montani Commentarii in Novellam Iustiniani Imp. siue Auth. De Haered. ab intest. uenient, et De Agnatorum iure sublato. Lugduni 1549. 4. Ant. Dan. Sonnemanni Ius Nouellarum Const. D. Iustiniani textualiter explicatum et commentario theoretico-practico illustratum. Francofurti ad Viadrum 1699. 4. Jac. Fr. Ludouici Compendium Novellarum Iustiniani, subiunctis Authenticis, usu hodierno etc. Halae Magd. 1702. 8. Matthiae Stephani Commentarius in Nouellas Iustiniani Imp. Accesserunt Notae Joh. Brunnemanni. Wittebergae 1700. 4. f. Zu einzelnen Büchern, Titeln, Stellen. lac. Voorda Interpretationes et Emendationes iuris Romani, quibus accedit eiusdem oratio pro Decretalibus Pontificum Romanorum epistolis. Traiecti ad Rh. 1735. 8. Aeg. Menagius s. E, a, 8. Hermanni Noordkerk Observationum Decas. In quibus uaria iuris Romani capita exponuntur aut emendantur. Amstelodami 1731. 8. Ioan. Guil. Marckarti Interpretationum receptarum iuris ciuilis lectionum Libri duo. In quibus uariae leges ab emendationibus liberantur, explicantur, illustrantur. Traiecti ad Rh. 1747. 8. Io. a Sande ad titulum Digestorum de diuersis regulis iuris antiqui Commentarius. Lugduni Bat. 1652. 12. C

XXXVI Einleitung. D. Berengarii Fernandi in Legem pacta conventa, Digestis de contrahenda emptione commentarii ab autore in vetustissima Oscensi Hispaniae academia profitente editi et nunc denuo in lucem emissi. Ex bibliotheca C. Rittershusii I. C. Cum praefatione ad Herm. Vultejum. Francofurti 1617. 8. Hectoris Richerii patria Foroiuliensis commentarius in Rubricam Pandectarum De Verborum obligationibus. Ex bibliotheca C. Rittershusii. Francofurti 1617. 8. Everhardi Bronchorstii Commentarius in titulum Digestorum de diversis regulis iuris antiqui. Edo, novissima. (Vorher Amst. 1657. u. sonst). Accesserunt duae Orationes de studio iuris recte instituendo, de dignitate ac praestantia iurisprudentiae. Lipsiae 1677. 12 Ioan. Guil. Marckarti Probabilia receptarum lectionum iuris civilis. Traiecti ad Rh. 1737. 8. B. Branchu Observationes ad ius Romanum, V. ill. Leibnitius contra virum cl. Barbeyraccium vindicatus et Disputationes duae ad Iulium Paulum. Accedit V. ill. Berenger ICti Disputatio ad l. 40. ff. de legat. 1. Lugduni Bat. 1721. 8. Arii Pineli Commentaria ad Constitutiones C. De bonis maternis. Francofurti 1614. 8. und ad Rubr. et L. 2. C. De rescind. uend. ibid. eod. 8. Iulii a Beyma Commentaria in titulum de Verborum Significatione et de Diuersis regulis iuris antiqui. Eiusdem tractatus de moderamine Inculp. Tutelae et de Legitima. Leovardiae 1649. 8. Ioh. Val. Francke über ein Einschiebsel Tribonians beim Ulpian, die Verbannung nach der grossen Oase betreffend; ein Brief an Herrn Etasrath Cramer in Kiel. Kiel 1819. 8. Io. Cannegieteri Observationum miscellanearum liber singularis. Anhang zu Dom. Ulpiani Fragmenta etc. Traiecti ad Rh. 1768. 4. Guil. Doviatii Enarratio in responsa Jurisconsultorum naturalia primae et secundae partis Digestorum. Halae Magd. 1727. 4., in Triga libellorum etc. s. h. §., E, b. Io. Conr. Rückeri Interpretationes, quibus obscuriora quaedam luris civilis capita illustrantur. Lugduni Bat. 1749. 8. Ant. Schultingii Notae ad titulos Digestorum de Verborum Significatione et Regulis iuris, edidit atque animaduersiones suas adiecit Nic. Smallenburg. Lugduni Bat. 1798. 8. Andr. Guil. Cramer Dispunctionum iuris ciuilis liber singularis. Suerini et Wismariae 1792. 8. Io. van de Water Observationum iuris Romani libri tres, in quibus multa iuris ciuilis capita emendantur et explicantur, ac nonnulla aliorum Auctorum loca illustrantur. Traiecti Bat. 1713. 4. Titulos Digestorum Lib. XII. Tit. V. De condictione ob turpem causam et Lib. XXII. Tit. V. De testibus sedecim Codicum Mss. aliorumque subsidiorum criticorum ope emendatos in scholarum exegeticarum usum edidit, notas etc. adiecit Ed. Schrader. Tubingae 1819. 8. Iulii Pacii a Beriga Erauriopardy seu Legum conciliatarum Centuriae VII. Accessit Joh. Mercerii Conciliator siue ars conciliandorum eorum, quae in iure contraria uidentur, utendique iis, quae uere contraria sunt. Hanoviae 1610. 12. Auch Lugduni Francof. 1625. 12. 1631. 8. Antinomiarum iuris dissolutiones. De figuris iuris opusculum. De argumentis legum tractatus. Io. Bellono authore. Lugduni 1551. 16. A non necessaria crisi defenduntur aliquot Pandectarum loci, in Obss. I. R. Cap. 2. G. L. A. Röntgen (praes. Chr. Gottl. Hübner) Prolegomenon ad Titulum Dig. de diuersis regulis iuris antiqui Specimen. Lipsiae 1803. 8. Ed. Osenbrüggen Zur Interpretation des Corpus iuris ciuilis. Kiel 1842. 8. F. Balduini Notae ad Lib. I. et II. Digestorum, in Heineccii Jurispr. Rom. et Att. T. I. p. 773—844. Idem ad L. 40. De R. C., das. p. 845—68. Vgl. das. p. 401 ff. Eiusdem Annotationes in Tit. de Aedilicio edicto, das. p. 869—920. Eiusdem Disputationes duae de iure ciuili ex Papiniano, das. p. 921—992. Eiusd. Explicatio Legis Si pacto XIV. C. De pactis, das. p. 1024—26. Eiusdem Commentarii in Nouellas I. IV. XVIII. et CXVIII., das. p. 1199 — 1228. Eiusdem in Iustiniani leges de re rustica, item in Nouellam I. De haeredibus et lege Falcidia Scholia, das. p. 1229—84. und 1285—1319. v. Bynkershoek Praetermissa ad L. 2. De O. I., in Opp. T. I. p. 305 ff. Iani a Costa Praelectiones ad illustriores quosdam titulos locaque selecta iuris ciuilis, cur. B. Voorda. Lugduni Bat. 1773. 4. Eman. Costa Relectiones L. 9. §. 1. De reb. dub. §. 28. I. De legatis. Commentaria ad L. 29. §. 5. De lib. et post. L. 72. §. 4. De C. et D. L. 3. C. De non num. pec., et Selectae interpretationes circa conditiones et demonstrationes, etc. Salmanticae 1584. 2. Voll. 4. Goueanus ad L. 29. De lib. et post., ad Tit. De uulg. et pup., Variae lectiones iuris ciuilis, ad Tit. ff. Ad leg Falc., Animaduersiones, in Opp. N. 5—11. Hier. Altamirani in Tit. 48. C. de Filiis Official. militar. Lib. XII. Commentarius. Matriti 1648. fol. Petri Peraltae Relectiones in titulis ff. de haered, instit. et ff. de legat. secundo et legat. tertio. Salmanticae 1563. fol. Dom. Aulisii Commentarii ad Titt. Pandectarum De acq. v. am. po., De V. O., de Legatis, Sol. matrim., dann

§. II. Literatur. XXXVII De pignoribus, de bonis maternis, de off. ei. cui mand., de edendo, de transaction., de uulg. et pup., de mora, de donatt., de censibus. Neapoli 1718—20. 2. Voll. 4. lani a Costa in Decretales Gregorii IX. Summaria et Commentarii. Luteciae Paris. 1676. 4. Arii Pineli Ad Rub. et L. 2. C. De rescin. uend. Commentarii. Salmanticae 1573. fol. Decii, Ferrarii, Cagnoli, Franci, et Raevardi Commentarii ad Tit. Dig. De regulis iuris antiqui. Lugduni 1593. fol. (Ferrarii auch Lugduni 1537. 8. 1546. 8.). Contius ad Cod. 7, 33—40. De praescr. lo. te. u. s. w., und 7, 47. De sent. quae pro eo, in Opp. p. 441 ff. und ad Titt. ff. De V. S., De R. I., De grad. et affin., das. p. 709 ff. Ferretti Praelectiones in praecipuos titulos Pandectarum, in Opp., und Codicis, daselbst, und in L. un. C. De sent. q. pro eo, quod interest, daselbst. Franc. Florentis ad Tit. de solutionibus et liberationibus Dig. et Cod. Tractatus, in Opp. jurid. Parisiis 1679. 2. Vol. 4., Vol. 2. p. 326 ff. Iac. Gronouii Diss. ad IV. fragmenta, quae ex Aelii Marciani primo Regularum libro in Pandectis supersunt, in Fellenberg. Iurispr. ant. T. II. N. 22. Io. O. Westenbergii Diuus Marcus seu Diss. ad Constitutiones M. Aurelii Antonini Imp. Lugduni Bat. 1736. 3. P. Barbosae Commentarii ad interpretationem Tituli ff. De iudiciis. Lugduni 1622.4. I. Ant. Lescurii Lex Lecta (40. Si certum petatur). Lugduni 1685. 4. W. van der Muelen Exercitationes in Tit. Dig. De I. et I. et historiam Pomponii De O. I. Traiecti ad Rh. 1723. 4. Hub. Giphanii Lecturae Altorphinae in Titt. Dig. et Cod. De procur., de donatt., de don. q. sub mo., de reuoc. don., de mor. ca. don., de A. R. D., de A. v. A. Po., de acq. v. ret. po., de O. et A., Ne uxor, Ne filius, Auth. Habita, An seruus, Quando fiscus, de hered. act., de V. O. Francofurti 1605. 4. Ioh. v. Nispen Diss. ad Fragmenta, quae in Digestis ex Her. Modestini IX. Libris Differentiarum supersunt. Lugduni Bat. 1752. 4. Guid. Panciroli Thesaurus uariarum lectionum. Lugduni 1617. 4. Ant. Matthaei Commentarius ad Lib. XLVII. et XLVIII. Dig. de Criminibus. Adiecta est luris Municipalis interpretatio etc. Ed. 5. Genevae 1760. 4. Mureti Commentarius de Origine et progressu iuris Romani, ut et de Legibus, SCtis., Responsis Prudentum et Constitutionibus Principum; item in Titt. Dig. De iurisdictione et de Officio eius, cui mandata est iurisdictio, in Opp. T. IV. p. 189 ff. Eiusdem Breues commentarii in praecipuas lustiniani Imp. Nouellas, das. p. 1320—75. Eiusdem ad Leges de famosis libellis et de calumniatoribus Commentarius, das. p. 1428—54. Barthol. Chesii Interpretationum iuris Libri II., in Heineccii Jurispr. Rom. et Att. T. II. p. 1—610. Desselben Differentiae etc. s. unten F, a, 8. Guidi Panciroli Thesaurus uariarum lectionum utriusque iuris, in Heineccii Jurispr. Rom. et Att. T. II. p. 915—1460. Ant. Augustini Emendationum et Opinionum Libri IV. Ad Modestinum siue de Excusationibus Liber singularis, etc., in Opp. T. II. Eiusd. ad Tit. De diuersis regulis iuris antiqui explanationes, in Opp. T. II. Alciati Dispunctionum Libri IV., in Opp. T. IV. Commentarii ad Tit. Dig. De V. S. Alciati, Brechaei, Pornerii. Lugduni 1589. fol. Duarenus in Libri VIII. Dig., in Opp. p. 187—205., in XII, 2. 3. ib. p. 205—27., in XXII, 3—5. et Cod. IV, 22., ib. p. 227—42., in XXIV, 1., ibid. p. 242—94. Dann in Lib. XXVI. XXVIII—XXX., XXXV, 2., XXXVII., XXXIX. XLI—XLIX. Dann in Lib. IV. Cod et tertiam partem Dig., ferner in Cod. IV, 49. et Dig. XXII, 3—5., in Titt. Dig. et Cod. De commodato, de pign. act., de exerc. act., ad leg. Rhod., de instit. act., Quod cum eo qui, de peculio, de tribut., Quod iussu, de in rem uerso, Ad SC. Maced., Ad SC. Vellei., in Cod. IV 30. De non num. pec., in Titt. Dig. et Cod. De compens., de usuris, de naut, foen., Depositi, Mandati, Pro socio, De C. E. etc., ibid. Am Ende (p. 1213 ff.) in Cod. I, 18. VIII, 45. (De iur. et fa ignor, und De euiction.). Hotmani Obseruationum et Emendationum Libri XIII., in Opp. T. L. und Scholae in LXX. Titulos Dig. et Cod., in Opp. T. II. Hieron. de Oroz de Apicibus iuris ciuilis Libri V. Lugduni 1733. fol. I. Gothofred i Nouus in Tit. Pand. De R. I. Commentarius, in Opp. min. p. 705 ff. und Genevae 1653. 4. Ant. Fabri Coniecturarum iuris ciuilis Libri XX. Aurelianae Allobr. 1609. fol. Iul. Pacii a Beriga Commentarius in Titt. Dig. et Cod. De pactis, De transactionibus, et de errore calculi ; in Oeconomia iuris (s. Litt. h.). Zasii Enarrationes in Tit. I. De actionibus, in Opp. T. IV. Steph. Forcatuli Cupido iurisperitus. Lugduni 1553. 4. und in Opp. p. 336 ff. Elb. Leonini Emendationum siue Obseruationum Libri VII. Arnhemii Gelrorum 1610. 4. Raph. de Vilosa Tractatus de Fugitiuis seruis, carceratis, debitoribus, militibus, monachis) ad explicationem Claudii Tryphonini in L225. De V. S. Neapoli 1674. fol. Forcatuli Nekyomantia siue de occulta lurisprudentia dialogi, in quibus excitati Magicis artibus lurisconsulti leges uarias atque selectas noue, uere et

Einleitung. XXXVIII euidenter explicant, in Opp. p. 1. sqq. Eiusdem Auiarium iuris ciuilis, in quo explicantur § Ferae, § Pauonum, § Gallinarum in Tit. I. De R. D., in Opp. p. 472 ff. Eiusdem Commen tarius in Tit. Dig. De I. et I. plane gemmeus, in Opp. (Append. p. 1 ff.). Eiusdem Commentarius de Accusationibus ad Tit. Codicis, in Opp. (Append. p. 101 ff.). H. Th. Pagenstecher in S. Pomponii ad Sabinum de re testamentaria et bonorum possessionibus Libros IV. Commentarius. Accedunt uarii argumenti Dissertationes sex. Lemgouiae 1733. 4. Und P. Corn. Scipio in Nasica optimus, ad L. 2. §. 37. De O. I., Muti loquentes, ad L. 1. pr. C. De off. Praef. Afric., Dissertationum Enneade, Lemgouiae 1746. 4. N. 2. 3. 5. Aeg. Hortensii in L. Pacta conuenta 72. D. De C. E. Ad haec in Tit. D. De praescriptis uerbis Commentarii. Lugduni 1587. 4. Ant. de Leon Commentaria in Titulos ff. De seruitutib. et si cert. peta, et in titul. C. de pact. et in leges difficiles C. De Transact. Salmanticae 1581. 4. Ge. Eberlini in Tit. Dig. De O. I. Explicatio. Cum historica ICtorum., ab Hadriano, usque ad Imp. Maximinum oursgeig: et luculenta eorum, quae ex cuiusque libris excerpta, in Pandectas a Triboniano relata sunt, dwobeise. Henricopoli 1592. 4. Joh. Aueranii Interpretationum iuris Libri V. Ed. 3ia. Lug duni Bat. 1753. 3. Voll. 8. und Opus postumum, continens Interpretationum iuris Libros III. posteriores. ibid. 1746. 2. Voll. 8. Joh. Finestres Praelectiones Ceruarienses siue Commentarii academici ad Tit. Pand. De lib. et post., cum Diatriba de postumis heredibus instituendis uel exheredandis, et ad Tit. De A. v. O. H. Ceruariae Lacetanorum 1750. 4. Nic. Fern. de Castro Exercitationes Salmanticenses siue Praelectiones tres ad L. 1. C. De capitat. ciu. censib. exim., L. 2. C. De fun. dot. princ. I. De emptione et uend. Salmanticae 1636. 4. und Praelectio ad L. 7. C. De aquaeductu. ibid. 1640. 4. und Exterminium gladiatorum siue Praelectio ad L. un. C. De gladiat. pen. toll. Vallisoleti 1643. 4. Gul. Fornerii in Tit. De V. S. Commentarii. Aurelianis 1584. 4. Tractatus siue Repetitiones super L. Diffamari C. De ingenuis manum. B. Blareri, Caes. Contardi, Hier. Cagnoli, Io. Oldendorpii. Accessit Io. Ferrarii Montani breuis Expositio Processus super L. diffam. Coloniae Agripp. 1616. 8. Hier. Laurentii in L. 48. §. 1. De iure fisci Commentaria. Avenioni 1564. 4. P. Bondam Specimen animaduersionum criticarum ad loca quaedam iuris ciuilis deprauata. Franequerae 1746. 4. Hieron. Sapcotus ad primas leges Dig. De V. S. Venetiis 1579. 4. Alex. Picenardi Interpretationes in nonnullos Institutionum Titulos (De testam. ord., De exher. lib., De obligg., Quib. mod. re) Cremonae 1571. 4. Em. Merillii Ex Cuiacio Libri III. Parisiis 1638. 4. Hu. Cini Commentaria. Ad L. Eius (41.) ff. De R. C. et ad L. Contractus (23.) De R. I. Lutetiae Paris. 1574. 4. Nic. Genoa Conciliatio cunctarum Legum, quae in toto Corpore iuris ciuilis inuicem quasi ex diametro sibi contrariari uidebantur, Venetiis 1616. 4. Jac. Galli Clariores iuris Caesarei Apices. Neapoli 1629. 4. Elb. Leonini Emendationum siue Obseruationum Libri VII. Arnhemii Gelrorum 1610. 4. Ant. Pich. Vinves a Lectiones Salmanticenses, siue anniuersaria Relectio in Tit. De Acq. v. am. hered. Salmanticae 1621. 4. und in L. Gallus 29. De lib. et posth. Vallisoleti 1622. 4. und in Rubr., L. 1. L. 11. De legatis 10., L. Cum ita §. in fideicommisso de legatis 20. Salmanticae 1625. 4., und in Rubr., L. 1. L. 4. L. 28. L. 29. De uulg. et pup. subst. ibid. eod. 4. E. A. O. C. Pagenstecher Obseruationum legalium Liber singularis. Wetzlariae 1724. 4. Io. Superioris in singulas leges, quae sunt sub Titulo De seruitutibus, commentarii succenturiati. Tolosae 1555. 4. Auch in Caepolla De Servit. (s. §. 164.) Abr. Wieling Lectionum iuris ciuilis Libri II. Amstelaedami 1736. 8. Io. Borcholten Commentaria in Pand. Tit. De V. O. Helmaestadii 1595. 4. und ad Tit. De A. v. A. Po. ibid. 1592. 8. Pütt. manni Obss. ad loca quaedam Pandectarum, in Opusc. iurid. N. 1. und Guil. O. Reitzii Annotationes sporades, das. N. 4. Angeli Spannocchii Liber sing. ad L. Gallus ff. de lib. et post. Bononiae 1587. 8. und Scaeuola lucidatus s. Paraphrasis ad L. Gallus, ib. eod. Io. Lud. Lopez Commentarius ad L. XII. Cod. De religiosis. Lib. 3. Tit. 44. Caesaraugustae 1675. 4. Wachtleri ad Tit. D. De euictionibus Commentarius, in Opusc. N. 1. Mascouii Exercitatio ad Modestini casus enucleatos, in Opusc. p. 31. ff. Iac. Raeuardi Variorum siue de iuris ambiguitatibus Libri V. Brugis Flandrorum 1564. 8. Joh. Goeddaei Commentarius repetitae praelectionis in Tit. 16. Lib. L. Pandect. De V. S. Herbornae Nassov. 1591. 8. Io. Schilteri Herennius Modestinus siue Fragmenta Libri sing. Teol suonuarizör Commentario illustrata et ad usum fori hodierni redacta. Argentorati 1687. 4. M. Lycklama a Nyeholdt Membranarum Libri VII. Ed. 2. da Leowardiae 1644. 4. Ge. Frantzkii Commentarius ad L. 29. De lib. et

§. II. Literatur. XXXIX post. Argentorati 1653. 8. A. A. Pagenstecheri Bene dicta, s. E, a, S. Ant. Dan. Sonnemanni Praelectiones ad Leges notabiliores Dig. et Cod. Francofurti et Lipsiae 1695. 8. Phil. Decii Lectura super Tit. De R. I. Lugduni 1539. 8. Dynus Comm. super Tit. De R. I. Lugduni 1540. 8. Christoph. Güntzelii Interpretatio Tit. De R. I. Francofurti 1675. 12. Christoph. Coleri Parergorum ad uarios Pand. et Inst. iuris locos Liber singularis. Altdorffii 1664. 8. P. de Greve Exercitationes ad Pandectarum loca difficiliora. Nouiomagi 1660. 8. g. Restitutionen. Car. Ferd. Hommelii Palingenesia librorum iuris ueterum sive Pandectarum loca integra ad modum indicis Labitti et Wielingi oculis exposita et ab exemplari Taurellii Florentino accuratissime descripta. Lipsiae 1767. 1768. 3. T. 8. Jurisprudentia restituta sive Index chronologicus in totum iuris Iustinianaei Corpus, ad modum lac. Labitti, Ant. Augustini et Wolfg. Freymonii, nova tamen et faciliore methodo collectus. Accesserunt Opuscula IV. I. Usus Pandectarum per lac. Labittum cum notis Wilh. Schmuccii. II. Henr. Hahnii Oratio de usu Chronologiae in iure. III. Henr. Brencmanni Diss. de Legum Inscriptionibus. IV. Bern. Henr. Reinoldi Oratio de Inscriptionibus Legum Dig. et Cod. In usum auditorum animadversiones passim adjecit Abr. Wieling. Amstelaedami 1727. 8. h. Repertorien. Index legum omnium, quae in Pandectis continentur: in quo singulae ad singulos lurisconsultorum libros, ex quibus desumptae sunt, ut earum monet inscriptio, referuntur. Item locorum omnium, quibus lurisconsulti in Pandectis, et Iustinianeo Codice, et Institutionum libris, et nouellis constitutionibus citantur. Additur postremo eiusdem Indicis usus. Per lac. Labittum. Parisiis 1557. 4. Christ. Gottl. Haubold Manuale Basilicorum exhibens collationem iuris lustinianei cum iure Graeco Postiustinianeo, indicem auctorum recentiorum, qui libros iuris Romani e Graecis subsidiis vel emendaverunt vel interpretati sunt, ac titulos Basilicorum cum iure Iustinianeo et reliquis monumentis iuris Graeci Postiustinianei comparatos. Lipsiae 1819. 4. Car. Ferd. Hommelii Corpus iuris civilis cum notis variorum. Lipsiae 1768. 8. Conspectus Corporis iuris Romani ad ordinem Institutionum systematice dispositi, accessionibus locorum parallelorum ex reliquis iuribus Imperii communibus aucti. Francofurti et Lipsiae 1764. 8. Corpus iuris civilis, feudalis et canonici titulare, quo omnes tituli adjecta Mnemonica rubricarum Pandectarum et Codicis exhibentur, cum Praefatione Bernh. Klepperbeinii. Lipsiae 1706. 8. Schimmelpennig Hommel rediuiuus. 3 Bde. 8. Cassel 1859. f. Iulii Pacii a Beriga Oeconomia iuris utriusque cum tabulis ad memoriam iuuandam repraesentata et adnotationibus illustrata, etc. Lugduni 1616. fol. Joh. Buno, Memoriale iuris ciuilis Romani, quo tituli omnes et praecipuae leges, quae in 50. Dig. libris sunt, emblematibus et imaginibus ita efficta exhibentur, ut una cum titulorum materiis eorum etiam numeri memoriae imprimi, quin etiam leges illae praecipuae ad suos referri titulos facili negotio queant. Hamburgi 1673. fol. Desselben Memoriale Codicis, Novellarum et Consuetudinum Feudorum, ibid. 1674 fol. Desselben Memoriale Institutionum et Titt. ff. De V. S. et De R. I. etc. Ratzeburgi 1672. 4. Hub. Giphanii Oeconomia iuris siue Dispositio methodica omnium Librorum ac Titulorum totius iuris ciuilis Iustiniani etc. Argentorati 1612. 4. Eus. Begeri Corpus iuris ciuilis reconcinnatum, in tres partes distributum, cum praefatione H. Chr. de Senckenberg. Francofurti et Lipsiae 1767. 2. Voll. 4. Eus. Begeri Conspectus Corporis iuris Romani ad ordinem Institutionum systematice dispositi etc. Tubingae 1762. I. A. Bachii et C. G. Winckleri Noua Additamenta et Obseruationes ad I. H. Bergeri Oeconomiam iuris, s. l. 1794. 4. Wenck Indicum Corporis iuris ciuilis Supplementum, in Opusc. acad. p. 184. fl. Ayrer de necessitate et utilitate indicum iuris uariisque eorundem generibus etc., Praef. ad Waltheri Lexicon, in Opusc. Vol. II. p. 459. ff. Matth. Wesenbecii Oeconomia iuris. Lipsiae 1571. 4. Compendiosa methodus cognitum sibi reddendi uniuersum ius ciuile Pandectarum, Codicis et Novellarum. Heidelbergae 1664. 8. Io. C. E. Münter Index Nouellarum. Detmoldiae et Meyenbergae 1788. 8. Jul. Weiske, Rechtslexicon für praktische Juristen, enthaltend die gesammte Rechtswissenschaft. Leipzig 1839. ff. 8.

Einleitung. XL i. Lexica. Barn. Brissonii De uerborum, quae ad ius ciuile pertinent, significatione etc. Lugduni 1559. fol. Zuletzt: cura Io. Gottl. Heineccii praemissa praefatione noua I. Henn. Boehmeri. Halae Magdeburgicae 1743. fol. Io. Wunderlich Additamenta ad B. Brissonii Opus de V. S. Hamburg 1778. fol. Andr. Guil. Cramer Supplementi ad B. Brissonii opus de V. S. Spec. I. Kiliae 1813. 4. Arn. de Reyger Thesaurus iuris ciuilis et canonici cum additamentis Dan. Venediger, cur. Ahasv. Fritschius. Colon. Agripp. 1705. 2. Vol. fol. (ed. 4.) H. E. Dirksen Thesauri Latinitatis fontium iuris ciuilis Romanorum Specimen. Lipsiae 1834. 8. Phil. Vicat Vocabularium iuris utriusque, Lausannae 1759. 3. Vol. 8. Neapoli 1760. 4. Vol. 8. (Auszug aus Brissonius.) Henrici Eduardi Dirksen Manuale Latinitatis fontium iuris ciuilis Romanorum. Thesauri Latinitatis epitome. In usum tironum. Berolini 1837. 4. Heumann Handlexicon zum Corpus iuris ciuilis. 3. Aufl. Jena 1851. Dirksen Bemerkungen über das juristische Wörterbuch des B. Brissonius, so wie über die Vorarbeiten und spätern Ergänzungen desselben, im Rhein. Mus. II, 2. Hugo über die bey den Neuern gewöhnlichen Versetzungen der zu demselben Kunstworte gehörigen einzelnen Ausdrücke, im Civ. Mag. V, 11. Ders. Vergleichung einiger civilistischen Kunstwörter bei den Alten und bei den Neuern, das. IV, 11. V, 5. 9. 14. Dirksen Bemerkungen über die juristische Bedeutung einiger lateinischer Ausdrücke, in den Versuchen etc. No. 2. Ders. über die technische Bedeutung des Ausdruckes Veteres, und einiger andrer verwandter Bezeichnungen, im römischen Recht, in den Beiträgen No. 2. Ders. Bemerkungen über einige Eigenthümlichkeiten der römisch-juristischen Kunstsprache, das. No. 7. Hotmani Commentarius uerborum iuris, in Opp. T. I. p. 477. ff. B. Systematische Werke. a. Nach Ordnung der Quellen. a. Der Institutionen. Cui Claudii Cantiunculae Paraphrasis in tres libros priores Institutionum Iustiniani. nunc accessit In V. priores libri IV. titulos Paraphrasis autore Georgio Crudero. Louanii 1562. fol. Ant. Fabri Jurisprudentiae Papinianeae scientia ad ordinem Institutionum Imperialium reformata. Lugduni 1607. 4. Ulr. Huberi Praelectionum iuris ciuilis Tomi III. secundum Institutiones et Digesta lustiniani. Accedunt Christ. Thomasii Additiones etc. Francofurti et Lipsiae 1749. 4. (Ed. 4.) Antinomiarum iuris ciuilis siue Disputationum ex Hub. Giphanii Praelectionibus desumptarum Libri IV., quibus seruata serie Titulorum Institutionum Imp., artificiosa methodo Medulla uniuersae Jurisprudentiae continetur; additis ex toto iure obiectionibus et solutionibus, iisdemque certum in ordinem redactis Conr. Olemanno. Francofurti 1605. 4. Io. Domin. Peregrini Manuductio ad lurisprudentiam Iustinianeam per IV. Institutionum Imp. libros. Salisburgi 1735. 4. B. Der Pandekten. Ant. Schultingii Enarratio partis primae Digestorum seu Pandectarum. Accedit Diss. ad l. 1. §. ult. D. De Quaestionibus. Ed. 2. Lugduni Bat. 1738. 8. Io. Ortw. Westenbergii Principia Juris secundum ordinem Digestorum seu Pandectarum in usum Auditorum vulgata. Lugduni Bat. 1732. 8. Ed. 2a. Berolini 1814. 2. Voll. 8. und in Opp. T. 2. R. I. Pothier Pandectae Iustinianeae in nouum ordinem digestae, cum legibus Codicis et Nouellis, quae ius Pandectarum confirmant, explicant aut abrogant. Parisiis 1818—21. (Ed. 4.) 3. Vol. fol., und mit Uebersetzung par Mr. de Bréard-Neuville, Paris 1824. 24. Voll. 8. siehe Themis V. VII. p. 28. ff. Duareni in primam partem Pandectarum methodica enarratio, in Opp. p. 1—153. In Lib. V. Dig. Commentarius, ibid. p. 153—87. Hotmani Epitomatorum

§. II. Literatur. XLI in Pandectas Libri XXII., in Opp. T. I. Iusti Meieri Collegium Argentoratense totius Jurisprudentiae absolutum systema exhibens, c. adnott. Joh. O. Taboris etc. Argentorati 1657. 3. Voll. 4. und Greg. Biccii Collegium iuridicum Argentoratense enucleatum etc. Argentorati 1664. 4. Io. Henr. Rotheri Commentatio theoretico-practica in Doctrinam Pandectarum Ludovicianam. Halae 1742. 2. Voll. 8. Compendium iuris e lectionibus W. A. Lauterbachii collectum a loh. Jac. Schützio. Tubingae, Francof. et Lips. s. a. 8. 10. Aug. Hellfeld lurisprudentia forensis secundum Pandectarum ordinem, cur. Go. Eus. Oeltze. Jenae 1787. 8. Io. Gottl. Heineccii Elementa iuris ciuilis secundum Ordinem Pandectarum. Dazu Obseruationes theoretico - practicae ad Pandectas. Berolini 1760. 8. Mich. Godfr. Wernherii Commentationes ad Digesta, imprimis ad Boehmeri, Heineccii et Ludovici compendia eorum. Pars prior. Francofurti ac Lipsiae 1764. 8. (Lib. 1—19.) Io. Domat Legum delectus ex Libris Dig. et Cod. Ad usum scholae et fori. Ed. 2. Amstelaedami 1703. 4. Andr. Mylii Nucleus Pandectarum. Access. Germ. Cousinii receptarum utriusque iuris Partitiones. Lips. 1686. 12. A. A. Pagenstecheri Admonitoria ad Pandectas. (37—50.) Accedunt de Authoribus Auctoribusue Authenticarum Codici Iustinianeo insertarum Diss. II. Coloniae 1706. 8. Claud. Gendraei Ars Tribonianica et Anti Cuiaciana seu in Heptateucho Iustinianeo germanus Triboniani genius Cuiaciano contrarius. Parisiis 1644. 32. W. A. Lauterbachii Compendium iuris. Tubingae 1697. 8. Dazu: Io. Henr. Bergeri Resolutiones legum obstantium, quae in compendio iuris Lauterbachiano expromuntur cur. Chr. H. Bergero. Ed. 3. Vitembergae in Saxonibus 1716. 8. Chr. Friedr. Glück ausführliche Erläuterung der Pandekten nach Hellfeld. Bd. 1—34. Erlangen 1790—1830.8., fortgesetzt von Mühlenbruch Bd. 35—43. 1832—43., fortgesetzt von Ed. Fein Bd. 44. 45. 3 Bde. Register. b. Nach selbstständiger Ordnung. Arn. Vinnii lurisprudentiae contractae siue Partitionum iuris ciuilis Libri IV. Adiectus est Tractatus de jurisdictione, pactis, transactionibus et Collationibus. Ed. 3. Roterodami 1664. 8. (Domat) Les loix civiles dans leur ordre naturel. Paris 1695. 5. Voll. 8. (Ed. 2.) Luxembourg 1702. 5. Voll. 8. Car. Christoph. Hofacker Principia iuris civilis Romano-Germanici. Tubingae 1) 1788. 1789. 2) 1800—1803. 3. Vol. 8. (Vol. 2. et 3.) von Christian. Gmelin.) Gott fried Voglers Biblisches Corpus luris oder Juris-Prudentia biblica, darinnen zu befinden Biblische I. Kirchen- II. Polizey- III. Process- und Gerichts- IV. Peinl. Halssgerichts-Ordnung, Welche aus dem Heil. Bibel-Buch und denen darinnen befindlichen eigentlichen Worten gezogen, unter gewisse Titul gebracht, und auf Begehren in Druck gegeben. Wittenberg 1704.8. Christ. Gottlieb Haubold Doctrinae Pandectarum lineamenta cum locis classicis iuris in primis lustinianei et selecta literatura maxime forensi — in usum praelectionum adumbrauit. Lipsiae 1820. 8. P. Lud. Kritz das Pandektenrecht aus den Rechtsbüchern Justinians nach den Erfordernissen einer zweckmässigen Gesetzgebung dargestellt und mit vergleichenden Hinweisungen auf das Französische, Oesterreichische und Preussische Recht begleitet. 1. Thl. 1. Bd. Meissen 1835. 8. J. N. v. Wening-Ingenheim Lehrbuch des gemeinen Civilrechts nach Heise's Grundriss etc. bearbeitet. 1) München 1822—25. 3. Bde. 8. 2) 1824—25. 5) von Fritz besorgt 1836 —37. Dazu Erläuterungen, Zusätze und Berichtigungen von Joh. Ad. Fritz. Freiburg 1833—39. 3. Bde. 8. Albr. Schweppe das Römische Privatrecht in seiner Anwendung auf Teutsche Gerichte als Leitfaden zu den Vorlesungen über die Pandecten. Altona 1) 1814. 2) 1819. 8. Arn. Heise Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behufe von Pandecten-Vorlesungen. Heidelberg 1) 1816. 2) 1857. 3) 1823. Friedr. Blume Grundriss des Pandektenrechts. Mit einem Quellenregister. Halle 1) 1829. 2) 1844. 8. Ed. Böcking Grundriss zu Pandekten-Vorlesungen (mit Ausschluss des Erbrechts) nebst Quellen- und Litteratur-Angaben und einer Quellen-Chrestomathie. Bonn 5) 1861. 8. (mit Erbrecht.) Alb. Schweppe das Römische Privatrecht in seiner heutigen Anwendung. Vierte als Handbuch bearbeitete Ausgabe. 1. und 2. Bd. Göttingen 1828. 8. 3. und 4. Nach des Verfassers Tode fortgesetzt von Wilh. Mejer. 1831—32. J. F. Kierulff Theorie des Gemeinen Civilrechts. 1. Band. Altona 1839. 8. Vorlesungen über das gemeine Civilrecht von Joh. Friedr. Ludw. Göschen. Aus dessen hinterlassenen Papieren herausgege-

Einleitung. XLII ben von Albr. Erxleben. Göttingen 1) 1838. ff. 2) 1843. ff. 5. Bde. 8. F. C. v. Savigny System des heutigen Römischen Rechts. Berlin 1840—49. 8. Bde. 8. u. 1. Bd. Reg. C. F. F. Sintenis das pract. gemeine Civilrecht. Leipzig 3. Bde. 2. Aufl. 1860—61. C. F. Mühlenbruch Doctrina Pandectarum. Halae 1) 1823—25. 2) 1827. 3) 1830. 1831. 3. Bde. 8. Desselben Lehrb. des Pandekten-Rechts nach der Doctrina Pandectarum deutsch bearbeitet. Halle 1) 1835—37. 4) herausgegeben von O. C. v. Madai 1844. 3. Bde. 8. A. A. F. Rudorff Grundriss zu Vorlesungen über d. gem. Civilrecht mit einer Sammlung von Beweisstellen u. Ausführung einzelner Lehren. Berlin 1) 1833. 2) 1843. 8. G. F. Puchta Pandekten. 8. Aufl. herausgeg. von A. A. F. Rudorff. Leipzig 1856. 8. Desselben Vorlesungen über das heutige römische Recht, herausgeg. von A. A. F. Rudorff. Leipzig 1847—48. 2. Bde. 8. 4. Aufl. 1855. K. A. v. Vangerow Leitfaden für Pandekten-Vorlesungen. Marburg und Leipzig 1841—47. 3. Bde. 8. 6. Aufl. 1851. 1854. 1856. A. Chr. Joh. Schmidt Handbuch des gegenwärtig geltenden gemeinen deutschen bürgerlichen Rechts. Besonderer Theil 1. Bd. Leipzig 1847. 8. 2. Bd. 1848. L. A. Warnkönig Grundriss zu Pandekten-Vorlesungen. Freiburg 1837. 8. J. A. Seuffert Praktisches Pandektenrecht. Würzburg 1) 1825. 3. Bde. 8. 2) 1847—48. John Ayliffe a new Pandect of Roman civil law as anciently established in that Empire and now received and practised in most European Nations. London 1734. fol. Franc. Connani Commentariorum iuris ciuilis Libri X., cur. Franc. Hotomano. Basileae 1562. fol. A. K. H. v. Hartitzsch das Römische Privatrecht in ausführlicher tabellarischer Darstellung. Leipzig 1831. 8. Gottl. Hufel and Lehrbuch des in den deutschen Ländern geltenden gemeinen oder subsidiarischen Civilrechts. Giessen 1808—14. 2. Bde. 8. Io. Christ. Woltari Commentarii iuris Iustinianei nouissimi. T. I. Halae Magd. 1796. 8. A. F. J. Thibaut System des Pandektenrechts. Jena 1814. 3. Bde. 8 (4. Ausg.) Bruno Schilling Pandekten-Recht für Studirende. Berlin 1844.8. Ludwig Arndts Lehrbuch der Pandekten. München 1850. 8. 3. Aufl. 1859. 4) 1861. Patrick Colquhoun a Summary of the Roman civil law, illustrated by commentaries on and parallels from the Mosaic, Canon, Mohammedan, English, and foreign law. London 1849. 5. Voll. 8. v. Holzschuher Theorie und Casuistik des gemeinen Civilrechtes. Bd. I. Leipzig 1843. Bd. II. Ath. 1. u. 2. 1845. 47. 8. 2. Aufl. 1857. Ed. Böcking Pandekten des römischen Privatrechtes oder Institutionen des gemeinen deutschen Civilrechtes. Bonn 1843. 8. 2. Ausg. 1853. Bd. 2. 1. Abth. Leipzig 1855. 8. Alois Brinz Lehrbuch der Pandekten. Bd. 1. Erlangen 1857. 8. Bd. 2. 1860. Puchta Cursus der Institutionen. Leipzig 1841. 3. Bde. 8. herausgegeben von Rudorff 1850. f. 2. Ausg., 1851. 5. Ausg. 1857. Schilling Lehrbuch für Institutionen und Geschichte des römischen Privatrechtes. Bd. 1. Leipzig 1834. Bd. 2. 1837. Bd. 3. 1846. v. Keller Institutionen. Grundriss und Ausführungen. Leipzig 1861. 8. C. Werke über die Praxis und für praktische Uebung. R. Jhering Civilrechtsfälle ohne Entscheidungen. Zu academischen Zwecken herausgegeben. 1. Heft, enthaltend 100. Rechtsfälle vom Verfasser und 36. vom verstorbenen G. F. Puchta. Leipzig 1847. 8. C. F. v. Hufnagel Mittheilungen aus der Praxis der württembergischen Civilgerichte. Neue Folge. 1. Heft. Reutlingen und Leipzig 1848. 8. Diod. Tuldeni de caussis corruptorum iudiciorum libri IV. Louanii 1702. fol. A. Mornac Recueil d'Arrests du Parlement de Paris depuis 1588. jusqu’en 1620, hinter den Obss. in Cod. (s. oben A, d.) Hotmani Consilia tum in ciuilibus tum in criminalibus caussis exposita et partim ad antiquam ueterum Iurisconsultorum, partim ad forensem Doctorum et pragmaticorum consuetudinem adcommodata, in Opp. T. II. Zasii Consilia siue iuris responsa, in Opp. T. 6. R. Bachouii Echtii ad partem posteriorem Chiliados Ant. Fabri, quam de erroribus interpretum falso inscripsit. Francofurti 1624. fol. Joh. Steph. Pütter Auserlesene Rechtsfälle aus allen Theilen der in Teutschland üblichen Rechtsgelehrsamkeit in Deductionen, rechtlichen Bedenken und Urtheilen, theils in der Göttingischen Juristen-Facultät theils in eignem Namen ausgearbeitet. Göttingen 1788—1809. 4. Bde. fol. (2. Aufl.) Elvers über die nationale Bedeutung der Deutschen Spruch-Collegien, in besonderer Beziehung auf die ihnen entzogene Theilnahme an der Deutschen Strafrechtspflege, in Der nationale Standpunkt etc. S. 566—71. Und: über die Vereinigung der höchsten Gerichtshöfe Deutschlands zu einer gemeinsamen Herausgabe ihrer

§. II. Literatur. XLIII gemeinrechtlich wichtigen richterlichen Arbeiten und Entscheidungen, daselbst S. 572—79. Chr. Fr. Elvers Practische Arbeiten zur Förderung wissenschaftlicher Ausbildung des gemeinen Rechts. Rostock 1836. 8. Ferretti Responsa, in Opp. Ant. Fabri de Erroribus Pragmaticorum et Interpretum iuris Chilias. Genevae 1613—28. 4. Voll. 4. Carl Aug. Tittmann's Handbuch für angehende Juristen zum Gebrauch während der Universitätszeit und bei dem Eintritte in das Geschäftsleben. 2. Aufl., herausgeg. von C. Ed. Pfotenhauer. Halle 1846. 8. B. W. Pfeiffer Practische Ausführungen aus allen Theilen der Rechtswissenschaft. Mit Erkenntnissen des Oberappellationsgerichts zu Cassel. Hannover 1825—36. 4. Bde. 4 D. G. Strube's Rechtliche Bedenken, herausgegeben von E. Spangenberg. Hannover 1827—28. 3. Bde. 4. A. Heise und Cropp Juristische Abhandlungen mit Entscheidungen des Oberappellationsgerichts der vier freien Städte Deutschlands. Hamburg 1827—30. 2. Bde. 8. A. F. Gett Praktische Erörterungen aus dem gesammten Gebiete der Rechtswissenschaft. Erlangen 1845. 8. A. Schiebe Correspondenz über kaufmännische Rechtsfälle nebst den Entscheidungen. Leipzig 1844. 8. P. L. Kritz Sammlung von Rechtsfällen und Entscheidungen derselben, mit wissenschaftlichen Excursen. Leipzig 1833—45. 5. Bde. 8. J. C. Gensler Rechtsfälle für die Civilprocess-Praxis, 2. Ausg., von C. E. Morstadt. Heidelberg 1833. 8. F. A. v. Langenn und A. S. Kori Erörterungen praktischer Rechtsfragen aus dem gemeinen und Sächsischen Civilrechte und Civilprocesse, mit Beziehung auf die darüber vom Königl. Sächs. vormaligen Appellations- und nunmehrigen Oberappellations-Gericht ertheilten Entscheidungen. 2. Aufl. Dresden und Leipzig 1836—37. 3. Bde. 8. Neue Sammlung bemerkenswerther Entscheidungen des Ober-Appellationsgerichtes zu Cassel. Herausgegeben unter der Aufsicht des Kurf. Justiz-Ministerium von F. G. L. Strippelmann. Cassel. (Wunderlich) Rechtssprüche und Gutachten der Juristen-Facultät zu Rostock. Berlin 1846. 8. H. C. Briegleb Rechtsfälle zum academischen Gebrauch. Göttingen 1848. 4. 2. Bd. das. (Dietrich) 1850. Juristische Aufgaben zum Gebrauch bei academischen Vorlesungen. Halle 1849. 8. (bei C. E. M. Pfeffer.) Sarwey, Ob.-Trib.-R. Civil-Practicum oder Anleitung zu Entscheidung von Civil-Rechts-Streitsachen. Stuttgart und Augsburg 1856. 4. Hefte. 8. Pagenstecher Pandekten-Practicum. Heidelberg 1861. 8. D. Besondere Schriften über die Controversen, und Dogmengeschichte überhaupt. Ant. Merendae Controuersiarum iuris Libri XXIV., c. praef. C. Roberti. Bruxellis 1745—46. 5. Voll. fol. Sam. de Cocceii lus ciuile controuersum, ad illustrationem compendu Lauterbachiani. Francofurti et Lipsiae 1729. 2. Voll. 4. (Ed. 2.) Joh. Brunnemanni Exercitationes Iustinianeae XXXII., ius Institutionum controuersum ad usum modernum applicatum iuxta ordinem §§. perspicue exhibentes, a Sam. Strykio 3. editae. Francofurti ad Viadrum 1678. 4. Andr. Fachinei Controversiarum iuris Libri X. (cum Lib. XI—XIII.) Coloniae Agrippinae 1604. 4. C. F. Walchii Introductio in Controuersias iuris ciuilis recentiores inter Jurisconsultos agitatas. Ed. 3. Jenae 1791. 8. Rogerii Beneuentani de Dissensionibus Dominorum siue de controuersiis (Glossatorum) opusculum, ed. Chr. G. Haubold. Lipsiae 1821 8. Dazu Wenck in Opusc. acad. p. 398. ff. C. F. Rosshirt Dogmengeschichte des Civilrechts. Heidelberg 1853. 8. Mathiae Controversenlexicon des römischen Civilrechts. III Leipzig 1857. 1859. 4. Haenel Dissensiones dominorum s. controuersiae ueterum iuris Romani interpretum, qui glossatores uocantur. Lipsiae 1834.

XLIV Einleitung. E. Sammlungen und gemischte Schriften. a. Desselben Verfassers. a. Opera omnia und dergleichen. Thibaut über Dominici Albanensis promptuarium uniuersonum operum lacobi Cujacii, im Arch. f. civ. Prax. Bd. 13. No. 11. 21. Iacobi Cuiacii Opera, ad Parisiensem Fabrotianam Editionem diligentissime exacta. Venetiis 1758. Vol. 1—3. Mutinae 1777—83. Vol. 4—11. fol Dazu Promptuarium, cura et industria Dominici Albanensis. Mutinae 1795. 2. T. fol. Franc. Balduini Opuscula omnia iuridica, in Heineccii Jurisprud. Rom. et Att. T. I. Ant. Augustini Opera omnia. Lucae 1765—72. 7. Voll. fol. Andr. Alciati Opera omnia. Francofurti 1617. 4. Voll. fol. Franc. Duareni Omnia opera. Francofurti 1592. fol. Franc. Hotmani Opera. Genevae 1599—1600. 3. Voll. fol. Iac. Gothofredi Opera iuridica minora cum praefat. Chr. He. Trotz. Lugduni Bat. 1733. fol. Opuscula uaria, Genevae 1654. 4. Udalr. Zasii Opera omnia. Francofurti ad M. 1590. 6. Voll. fol. Guil. Marani Opera omnia seu Paratitla Digestorum et uarii Tractatus iuris ciuilis, cur. Chr. Henr. Trotz. Traiecti ad Rh. 1741. fol. Em. Merillii Obseruationum Libri VIII., Expositiones in L. Decisiones, Variantium ex Cuiacio Libri III., Differentiarum iuris ex libris Iulii Pauli Liber sing. Oratio de tempore in studiis iuris prorogando etc. Neapoli 1720. 4. Steph. Forcatuli Opera. Parisiis 1595. fol. Ger. Noodt Opera omnia. Accedit Io. Barbeyracii historica uitae Auctoris narratio. Lugduni Batauorum 1767. 2. Voll. fol. Corn. v. Bynkershoek Opera omnia. Lugduni Bat. 1767. 2. Voll. fol. Io. Corrasii Opera omnia, cur. V. G. Forstero. Witebergae 1603. 2. Voll. fol. Ant. Goueani Opera iuridica, philologica, philosophica, cur. Iac. v. Vaassen. Roterodami 1766. fol. Barn. Brissonii Opera minora uarii argumenti, rec. A. D. Trekell. Lugduni Bat. 1749. fol. Hug. Donelli Opera omnia. Lucae 1762—70. 12. Voll. fol. Ant. Contii Opera omnia, cur. Em. Merillio. Parisiis 1616. 4. Aem. Ferretti Opera omnia. Francofurti 1598.4. la. Vinc. Grauinae Opera seu Originum iuris ciuilis Libri III., quibus accedunt de Romano imperio Lib. sing. eiusque orationes et opuscula Latina, rec. G. Mascouius. Lipsiae 1737. 4. Io. Ortw. Westenbergii Opera omnia iuridica, cur. Io. Henr. Iungio. Hanoverae et Luneburgi 1746. 3. T. 4. Christ. Go. Haubold Opuscula academica, cur. C. F. Chr. Wenck. Lipsiae 1825—29. 2. Voll. 8. Nic. Burgundi Opera omnia quae de iure fecit. Bruxellis 1674. 4. Ge. Christ. Gebaueri Exercitationes academicae uarii argumenti, cur. Io. Iust. Weissmantel. Erfordiae 1776. 2. Voll. 4. Io. Gottl. Heineccii Opusculorum uariorum Sylloge. Halae Magdeb. 1735. 4. Car. God. de Winckler Opuscula minora, ed. G. L. Winckler. Dresdae et Lipsiae 1792—96. 2. Voll. 8. Christ. Frid. Glück Opuscula iuridica. Erlangae 1785—89. 4. Voll. 8. Franc. Zoannetti Opera omnia. Marpurgi 1600. 4. Christfr. Waechtleri Opuscula iuridico-philologica rariora. Traiecti ad Rh. 1733. 8. Gottfr. Mascovii Opuscula iuridica et philologica, rec. I. L. E. Püttmannus. Lipsiae 1776. 8. Bern. Henr. Reinoldi Opuscula iuridica adhuc rariora, rec. Ioh. Frid. Iugler. Lugduni Bat. 1755.8. Car. Fr. Chr. Wenck Opuscula academica ed. Fr. C. G. Stieber. Lipsiae 1834. 8. Ge. Henr. Ayreri Opuscula uarii argumenti, ed. Io. Henr. Iungius. Gottingae 1746—47. 2. Voll. 8. B. Gewählte Abhandlungen. K. Röder Abhandlungen über practische Fragen des Civilrechtes. Giessen 1833. 8. C. Heyer Abhandlungen aus verschiedenen Theilen der Rechtswissenschaft. J. F. J. Sommer Rechtswissenschaftliche Abhandlungen. Giessen 8. v. Batz Abhandlungen

XLV §. II. Literatur. über verschiedene Gegenstände des natürlichen und positiven Rechts. Feuerbach civilistische Versuche. Heinr. Ed. Dirksen Civilistische Abhandlungen. Berlin 1820. 2. Bde. 8. Aegidii Menagii luris civilis amoenitates. Parisiis 1664. 8. Dann cum praefatione Io. Guil. Hoffmani. Francofurti et Lipsiae 1738. 8. Io. Corasii Miscellaneorum iuris civilis libri sex. Lugduni 1549. 8. Jac. Maestertii de iustitia Romanarum legum libri duo, in quibus primum Ius Civile a communis scholae calumniis uindicatur. Lugduni Bat. 1634. 12. B. Brissonii Selectarum ex iure civili Antiquitatum libri IV. Eiusdem ad legem Iuliam de adulteriis liber I., de solutionibus et liberationibus libri III., de ritu nuptiarum liber I., de iure connubiorum liber alter. Antverpiae 1585. 8. Gottl. Leb. Funke Beiträge zur Erörterung practischer Rechtsmaterien, mit Berücksichtigung des sächsischen Rechts. Chemnitz 1830. 8. C. J. M. Valett Practisch-Theoretische Abhandlungen aus dem Gebiete des Römischen Privatrechtes. Göttingen 1824. 8. F. C. Gesterding Alte und neue Irrthümer der Rechtsgelehrten. Eine Reihe von Abhandlungen und Monographien. Greifswald 1818. 8. Ders. Ausbeute von Nachforschungen über verschiedene Rechtsmaterien. Greifswald 1826—36. 5. Bde. 8. Wilhelm Francke Civilistische Abhandlungen. Göttingen 1826. 8. Desselben Beiträge zur Erläuterung einzelner Rechtsmaterien. 1. Abth. Göttingen 1828. 8. C. A. D. Unterholzner Juristische Abhandlungen, mit einer Vorrede von P. Joh. Ans. Feuerbach. München 1810. 8. Ed. Schrader Abhandlungen aus dem Civil-Rechte. 1. Bändchen. Hannover 1808. 8. Desselben civilistische Abhandlungen. Weimar 1816. 8. Ev. Ottonis Dissertationum iuris publici et privati pars prima. Accedit orationum trias. Trajecti ad Rh. 1723. 4. Gottl. Hufeland über den eigenthümlichen Geist des Römischen Rechts im Allgemeinen und im Einzelnen mit Vergleichungen neuer Gesetzgebungen. Eine Reihe von Abhandlungen u. s. w. Giessen 1815. 2. Bde. 8. M. Tönsen Beiträge zur Kritik und zur Basis eines allgemeinen positiven Privatrechts. 1. Bds. 1. Heft. Kiel 1842. 8. Aug. Guil. de Schroeter Observationes iuris ciuilis. Jenae 1826. 8. Chr. Fr. Elvers Beiträge zur Rechtslehre u. Rechtswissenschaft. Bd. 1. Hst. 1. Göttingen 1820. 8. P. L. Kritz Exegetisch-praktische Abhandlungen über ausgewählte Materien des Civilrechts. Leipzig 1824. 8. Al. Aug. v. Buchholtz Juristische Abhandlungen aus dem Gebiete des heutigen Römischen Rechts. Königsberg 1833. 8. Al. Aug. v. Buchholtz Versuche über einzelne Theile der Theorie des heutigen Römischen Rechts. Königsberg A. F. J. Thibaut Civilistische Abhandlungen. Heidelberg 1814. 8. Desselben Versuche über einzelne Theile der Theorie des Rechts. Jena 1) 1798. 2) 1817. 2. Bde. 8. Konr. Büchel Civilrechtliche Erörterungen. Marburg 1834—39. 2. Bde. 8. P. L. Kritz Darstellung praktischer Materien des Römischen Rechts. 1. Bd. Dresden und Leipzig 1831. 8. H. D. L. F. Hassenpflug Kleine Schriften juristischen Inhalts. 1. Bdchn. Leipzig 1845. 8. Ludw. v. d. Pferdten Abhandlungen aus dem Pandektenrechte. Erlangen 1840. 8. Rud. Jhering Abhandlungen aus dem Römischen Recht. Leipzig 1844. 8. W. Sell Versuche im Gebiete des Civilrechts. 1. Thl. Giessen 1833—34. 2. Bde. 8. Io. Frid. Lud. Goeschen Observationum iuris Romani Specimen. Berolini 1811. 8. Karl Witte Abhandlungen aus dem Gebiete des römischen Rechts. Berlin 1817. 8. L. I. Guyet Abhandlungen aus dem Gebiete des Civilrechts. Heidelberg 1829. 8. Io. Car. van Wachendorff Dissertationum Trias. I. De Principe legibus soluto. II. De condictione triticaria. III. De pactis nudis. Trajecti ad Rh. 1730. 8. Miscellae defensiones pro Cl. Salmasio de uariis obseruationibus et emendationibus ad ius Atticum et Romanam pertinentibus. Lugduni Bat. 1645. 8. Ludw. Arndts Beiträge zu verschiedenen Lehren des Civilrechtes und Civilprocesses. 1. Heft. Bonn 1837. 8. L. G. Wächter Erörterungen aus dem Römischen, Deutschen u. Württembergischen Rechte. Stuttgard 1845—46. 3. Hefte. 8. Ge d'Arnaud Variarum Coniecturarum libri duo. Franequerae 1738. 4. Chr. Frid. Mühlenbruch Obseruationum iuris Romani Spec. I. Regiomonti 1818. 8. Barthol. Chesii de Differentiis juris liber singularis, in Heineccii Jurispr. Rom. et Att. T. II. p. 611—914. Alciati Paradoxa juris ciuilis, in Opp. T. IV., Parerga, daselbst. Duareni Disputationum anniuersariarum Libri II., in Opp. T. II. Hotmani Disputationes iuris ciuilis, in Opp. T. I. und Quaestionum illustrium Liber, das. p. 845. ff. I. Gothofredi Animaduersionum iuris ciuilis Liber, in Opp. min. p. 265. ff. Iac. Caimi Lucubrationes iuris uariae. Patauii 1685. fol. Noodt Probabilium iuris ciuilis Libri IV., in Opp. T. I. Obseruationum Libri II., das. Dazu Püttmann in Opusc. jurid. N. 2. und Waechtler, das. p. 175. ff., und in Opusc. N. 2. v. Bynkershoek,

XLVI Einleitung. Obseruationum iuris Romani Libri VIII., in Opp. T. I. Barth. de Henao Otia Salmantina. Salmanticae 1707. fol. Joh. Chr. Franckii Triga opusculorum uarias iuris ciuilis materias pertractantium. Halae Magd. 1747. 4. P. Fabri Semestrium Libri III. Paris. 1570—95. 3. Voll. 4. Franc. de Amaya Obseruationum iuris Libri III. Coloniae 1633. 4. Em. Merillii Obseruationum Libri III. Lutetiae Paris. 1618. 4. Mureti Obseruationum iuris Liber singularis, in Opp. T. II. p. 501. ff. P. de Toullieu Collectanea, cur. Io. Wolbers, qui et Decadem Obseruationum addidit. Groningae 1737. 4. Melch. de Valentia Illustrium iuris tractatuum Libri III. Coloniae Allobr. 1730. 4. Greg. Maiansii Disputationes iuris. Lugduni Bat. 1752. 2. Voll. 4. Hier. Treutleri Selectarum Disputationum ad ins ciuile Iustinianaeum L. Libris Pandectarum comprehensum Volumina II. Ed. 5.ta Marpurgi 1606. 4. Ios. Leon. de Banniza Disquisitiones iuris plani ac controversi Pandectarum ad Heineccii Elementa iuris ciuilis. Oeniponte 1780. 2. Voll. 8. Helfr. Ulr. Hunnii Variarum resolutionum iuris ciuilis Libri IV. Francofurti et Marburgi 1670. 4. Arn. Vinnii Selectarum iuris quaestionum Libri II. Francofurti ad M. 1733. 4. Ge. Frantzkii Variarum resolutionum Libri II. Jenae 1656. 4. Ed. 2. I. L. E. Püttmanni Probabilium iuris ciuilis Liber singularis. Lipsiae 1768. 8. und Lib. II. ib. 1773. 8. A. A. Pagenstecheri Bene dictorum Liber unus. Bremae 1700. 8. Chr. H. Go. Köchy Meditationen über die interessantesten Gegenstände der heutigen Civilrechtsgelahrtheit. 1. Bd. Leipzig 1795. 8. A. D. Weber Beiträge zu der Lehre von gerichtlichen Klagen und Einreden. Schwerin u. Wismar 2) 1794. 3) 1803. 8. I. A. Seuffert Erörterungen einzelner Lehren des Römischen Privatrechtes. Würzburg 1821. 8. I. I. Bachofen Ausgewählte Lehren des römischen Civilrechts. Bonn 1848. 8. Friedr. Christian Arnold Praktische Erörterungen aus dem Rechtsgebiete. Erlangen 1844—45. 1. u. 2. Hft. 8. Savigny Vermischte Schriften. 5. Bde. Berlin 1850. b. Verschiedener Verfasser. Hoffmann und Fuhr civilistische Versuche. Darmstadt 1835. Themis. Zeitschrift für Doctrin und Praxis des römischen Rechtes, herausgegeben von Elvers. 2. Bde. Göttingen 1827—29. 8. Neue Folge. Bd. 1. Göttingen 1838—41. Rosshirt Zeitschrift für Zivil- und Kriminalrecht (früher mit Warnkönig). Triga libellorum rarissimorum, primus Lud. Malquitii uera non simulata ICtorum philosophia, alter Marq. Freheri Decisiones Areopagiticae, tertius Guil. Doviatii Enarrationes in responsa Jurisconsultorum naturalia. Cum praefatione Nic. Hier. Gundlingii. Halae. Magd. 1727. 4. Leop. Ios. Neustetel und Sigm. Zimmern Römischrechtliche Untersuchungen für Wissenschaft und Ausübung. 1. Bd. Heidelberg 1821. 8. Archiv für civilistische Praxis. Herausgegeben von Gensler, Mittermaier und Schweizer. Heidelberg 1820. ff. Zeitschrift für Civilrecht und Prozess, herausgegeben von J. T. B. Linde, Th. G. L. Marezoll und J. N. v. Wening-Ingenheim. Giessen 1828—31. 4. Bde. 8. Dann von Linde, Marezoll und A. W. v. Schröter. Bd. 5—20. 1842—44. Neue Folge 1845. u. f. 8. K. und W. Sell Jahrbücher für historische und dogmatische Bearbeitung des römischen Rechts. Braunschweig 1841—44. 3. Bde. 8. Ger. Meerman Nouus thesaurus iuris ciuilis et canonici continens uaria et rarissima optimorum interpretum, imprimis Hispanorum et Gallorum opera. Hagae-Comitum 1751—53. 7. Voll. fol. et Supplementum, ed. Io. de Meerman. ibid. 1780. fol. Thesaurus iuris Romani continens rariora meliorum interpretum opuscula, cum praefatione Ev. Ottonis. Traiecti ad Rh. 1733—35. 5. Voll. fol. Jurisprudentia antiqua, continens opuscula et dissertationes, quibus leges antiquae, praesertim Mosaicae, Graecae et Romanae illustrantur, cur. Dan. Fellenberg. Bernae 1760—61. 2. Voll. 4. Thesaurus Dissertationum iuridicarum selectissimarum in Academiis Belgicis habitarum, cur. Gerh. Oelrich. Lipsiae 1769—70. 6. T. 2. Vol. 4. und Thesaurus nouus Dissertationum iuridicarum etc. Bremae 1771—79. 3. Voll. 4. Opuscula iuridica ex Obseruationibus miscellaneis Batauis in unum Volumen collecta. Recensuit etc. I. L. E. Püttmannus. Halae 1782. 8. Gustav Hugo Civilistisches Magazin. Berlin 1791—1832. 6. Bde. 8. Magazin für die Philosophie und Geschichte des Rechts und der Gesetzgebung, angelegt und herausgegeben von Karl Grolman. Giessen und Darmstadt 1800—1807. 2. Bde. 8. Dann unter dem Titel: Magazin für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung, herausgegeben von Dr. Karl Grolman und Egid von Löhr. Ebendas., später Giessen, 3. Bd. 1810—20. 4. Bd.

§. II. Literatur. XLVII 1820—44. Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, herausgegeben von F. C. v. Savigny, C. F. Eichhorn und J. F. L. Göschen (statt des letztem Cl. A. C. Klenze, dann A. A. F. Rudorff) 1815—48. 14. Bde. 8. Rheinisches Museum für Jurisprudenz, Philologie, Geschichte und griechische Philosophie, herausgegeben von J. C. Hasse, A. Böckh, B. G. Niebuhr und C. A. Brandis. 1. Jahrgang. Bonn 1827. 8. Dann 2—4. Jahrgang 1. Heft unter dem Titel Rheinisches Museum für Jurisprudenz, herausgegeben von F. Blume, J. L. Hasse, G. F. Puchta und Ed. Puggé. Bonn 1828—30. Endlich 4. Jahrgang 2. und 3. Heft und Bd. 5—7., herausgegeben von Blume, Böcking, Hollweg, Puchta, Puggé und Unterholzner. Göttingen 1832—35. Der fünfte Band und ff. mit dem Beititel: Neues Rheinisches Museum 1. Bd. u. w. Opuscula iuridica ex Obss. miscellaneis Batauis in unum Volumen collecta. Recensuit etc. I. L. E. Püttmannus. Halae 1782. 8. C. A. den Tex en J. van Hall Bydragen tot Regtsgeleerdheid en Wetgeving, Amsterdam 1826. 8. Thémis ou Bibliothèque du Jurisconsulte ; par une réunion de magistrats, de professeurs et d'avocats. Paris 1819—25. 7. Voll. 8. Jahrbücher des gemeinen deutschen Rechts von J. Bekker und Th. Muther. Leipzig 1857. ff. Zeitschrift für Rechtsgeschichte von Rudorff, Bruns, Roth, Merkel, Böhlau. Weimar 1861. F. Recensionen. Am. Ludw. Richter Kritische Jahrbücher für deutsche Rechtswissenschaft. Leipzig 1837. ff. 8. F. Chr. K. Schunck Jahrbücher der gesammten deutschen juristischen Literatur. Erlangen 1826. ff. 8. Kritische Zeitschrift für Rechtswissenschaft, herausgegeben von R. Mohl, C. Scheurlen, E. Schrader, C. G. Wächter u. K. Wächter. Tübingen 1825—29. 6. Bde. 8. Kritische Vierteljahrschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft von Pözl etc. München. Schletter Jahrbücher der Rechtswissenschaft. Leipzig. G. Literärgeschichtliche Werke. (A. W. Cramer) Hauschronik meinen Anverwandten und Freunden zum Andenken gewidmet. Hamburg 1822. 8. und Miscellaneen aus s. Nachlasse, in d. kl. Schriften S. 143. ff. Io. Conr. Rückeri Oratio de uita et obitu Io. Ortw. Westembergii, habita a. d. XXIII. September. 1737., in Oratt. etc. Lugduni Bat. 1749. 8. Vitae clarissimorum Iureconsultorum, ex recensione et cum notis Christ. Gottl. Buderi. Jenae 1722. 8. Io. Casp. Zeumeri Vitae Professorum lurium omnium, qui in ill. Academia Jenensi ab ipsius fundatione ad nostra usque tempora uixerunt et adhuc uiuunt, una cum scriptis ab ipsis editis recensitae. Jenae 1705. 8. Gust. Ad. Martin Juristische Literair-Geschichte im Grundrisse. Heidelberg 1824. 8. Chr. Gottl. Hauboldi Institutiones iuris Romani litterariae. Lipsiae 1809. 8. C. F. Chr. Wenck Anrede an seine Zuhörer am Tage nach Haubold's Tode. Nebst einem Verzeichniss der Haubold'schen Schriften. Leipzig 1824. 8. E. F. Vogel de Joh. Aug. Ernestii meritis in iurisprudentiam. Accedunt Excursus quidam historico-litterarii rel. Lipsiae 1829. 8. L. A. Warnkoenig Oratio de Jurisprudentia gentium Europaearum una eaque assiduo Doctorum commercio excolenda. Lovanii 1828. 8. F. C. v. Savigny der zehnte Mai 1788., in der Zeitschrift f gesch. R. W. Bd. 9. N. 13., und besonders Berlin 1838. 8. H. Eyssenhardt Zur Erinnerung an Gustav Hugo. Beitrag zur Geschichte der Rechtswissenschaft. Berlin 1845. 8. G. F. Gudius Vita Io. Gu. Hoffmanni. Lipsiae 1742. 4. E. Spangenberg Jacob Cujas und seine Zeitgenossen. Leipzig 1822. 8. Haubold de Philippi Melanchthonis in Iurisprudentiam insignibus meritis, in Opusc. T. I. p. 701. ff. Ge. Christ. Gebaueri Narratio de Henr. Brenkmanno, de Mss. Brenkmannianis, de suis in Corpore luris ciuilis conatibus et laboribus etc. Gottingae 1764. 4. Guidi Panziroli de claris legum interpretibus. Accessere: Io. Fichardi Vitae recentiorum ICtorum, M. Mantuae Epitome uirorum illustrium, Io. Bapt. de Gazalupis Historia Interpretum et Glossatorum iuris, Catellani Cottae Recensio insignium iuris Interpretum et Doctorum. Matth. Grib. Mophae Catalogus interpretum iuris ciuilis, Alber Gentilis de iuris Interpretibus Dialogi VI., cura Chr. God. Hoffmanni. Lipsiae

§. II. Literatur. XLVIII 1721. 4. Joh. Frid. Iugler de insignibus Germanorum in Jurisprudentiam elegantiorem meritis, in Reinoldi Opusc. p. 3. ff. Wenck de Io. Ad. Go. Kindio, ICto eximio, in Opusc. acad. p. 310. ff. Berriat-St.-Prix Histoire de Cujas. Dazu Lettre de Mr. de Savigny u. a. m. in d. Thémis, Vol. 4. p. 193. ff. p. 385. ff. Vgl. auch Du Caurroy du livre publié sous le titre lac. Cuiacii Praelectiones etc., das. Vol. VI. p. 213. ff. Car. Seb. Zeidleri Vitae Professorum iuris, qui in Academia Altdorffina uixerunt. Norimbergae 1770. 4. Vie de Pierre Pithou avec quelques mémoires sur son père et ses frères. Paris 1756. 2. Voll. 8. Stinzing Ulrich Zasius. Basel. Savigny Geschichte des Römischen Rechts im Mittelalter. Heidelberg 1) 6. Bde 1815—33. 2) 7. Bde. 1834. 1850. 1851.

Mrs. C. 184 ERSTER THEIL. Allgemeine Lehren. ERSTES CAPITEL. Recht und Rechtsregeln. I. Allgemeine Natur des Rechtes. §. 1. A. Bildung, Erscheinung, Erkenntniss des Rechtes. last. u. Dig. de iustitia et iure (1, 1); Inst. de iure naturali, gentium et ciuili (1, 2); Dig. de origine iuris (1, 2). Savigny Vom Beruf uns. Z. f. Gesetzgebung u. R. W. Heidelberg 1814. 1828. 1840. Stahl Rechts- und Staatslehre II, 1—3. S. 161. f. Jeremy Bentham an introduction to the principles of morals and legislation. London 1823. 2. Vol. Traités de législation civile et pénale, ouvrage extrait des manuscrits de M. Jérémie Bentham par Et. Dumont. 2. Ed. Paris 1820. 3. Vol. G. Beseler Volksrecht und Juristenrecht. Leipzig 1843. Dazu: Kritik von G. F. Puchta. Berlin 1844. und wieder: Volksrecht und Juristenrecht, erster Nachtrag: G. F. Puchta von G. Beseler. Leipzig 1844. Dann: H. Thöl Volksrecht, Juristenrecht, Genossenschaften, Stände, gemeines Recht. Rostock u. Schwerin 1846. Chassan Essai sur la symbolique du droit, précédé d'une introduction sur la poésie du droit primitif. Paris 1847. Reinh. Schmid Theorie und Methodik des bürg. R. Jena 1848. Glück I. §§. 1—3. 10. 14—17. 22. 23. 45. 46. Puchtas. 10. Savigny System I, §§. 6—11. 15. Das Recht ist die Ordnung des mensehlichen Gemeinlebens, während die Moral das Gesetz des Einzelwillens ist und die Vollendung des Einzelwesens zu ihrem Objecte hat. Der Mensch führt sein Gemeinleben in einer Anzahl meist concentrischer Kreise, unter welchen die Gemeinde, die Nation, die Menschheit die wichtigsten sind. Das Recht begreift die Ordnung eines jeden dieser Kreise. Die nationale Verbindung jedoch ist vorzugsweise durchdringend und allseitig, und so findet sich auch die Ordnung, das Recht, in derselben vorzugsweise ausgeprägt. Diese Ordnung ist aber eine objectiv äusserliche, im Leben sich darstellende. Sie ist gerichtet auf Handlungen und äussere Erscheinungen, nicht, wie die Moral, auf die bloss innerliche Willensbestimmung. Sie ist daher auch mit äusserem, physischem Zwange ausgestattet, während die Moral nur an den freien Willen Anforderungen stellt. Umgekehrt hat die Moral eine grössere innere Nothwendigkeit und Festigkeit als das Recht, welches, auf Aeusserliches und Veränderliches abzielend, auch selbst eine gewisse Beweglichkeit und Ver-V. KELLER, Pandekten.

2 Erster Theil. Erstes Capitel. änderlichkeit annimmt (Gestaltung nach Zweckmässigkeit, Klugheit, und Veränderung in der Zeit). Zwar bezieht sich das Recht nicht bloss auf das Verhältniss des Einzelnen zum Ganzen und seinen Gliederungen (Staats-Recht), oder zwischen mehreren Ganzen, die wieder unter eine höhere Einheit gestellt werden (Völker-Recht), sondern auch auf das Verhältniss zwischen den Einzelnen als solchen (Privat-Recht), aber das letztere doch nur, insofern die Verhältnisse durch ihre vielfachen, verbreiteten und gleichartigen Erscheinungen unter verschiedenen Einzelnen eine Beziehung auf das Gemeinleben erhalten. Wie umgekehrt die Moral den Einzelnen zwar nicht bloss an und für sich, sondern auch in seiner Beziehung zu Anderen betrachtet, aber doch alles wieder auf den Einzelwillen als solchen zurückführt. So gewiss nun aber Recht und Moral geschieden sind in der Sphäre ihrer Wirksamkeit, so geht doch das Ziel beider auf die Realisirung derselben sittlichen Idee, welche jedem Lebensverhältnisse inwohnt. Der Staat ist die Hauptform des Gemeinlebens, die Anstalt für dessen Beherrschung; durch ihn muss also auch das Recht, als die Ordnung des Gemeinlebens verwirklicht werden, und er selbst ist durch das Recht bedingt in seiner Existenz, obgleich das Recht noch anderes ordnet als den Staat und dieser noch andere Zwecke verfolgt als den des Rechtes. Das Recht ist seiner Natur nach positiv, das heisst die Rechts-Ideen für sich oder auch durch das Gemeinbewusstsein sind noch nicht Recht; sie werden es erst durch eine äussere Kundgebung, welche die Gestalt des Lebens bestimmen soll, und durch die Individualisirung zu bestimmten Regeln, welche damit nothwendig verbunden ist. Die Mittel dieser Kundgebung sind zunächst Gesetz und Ausübung (Uebung, Gewohnheit). Die Rechts-Ideen werden erst instinctmässig im Leben befolgt, und wirken gleichsam als Naturkraft auf dasselbe, wie es auch bei Sprache und Sitte zugeht. Dann aber zieht sie das organisirte menschliche Gemeinleben in den Kreis seines Bewusstseins und seiner freien Thätigkeit, und gibt ihnen durch seine schöpferische That erst ihre Gestalt und Wirksamkeit. Das ist der Schritt von dem Gewohnheitsrechte zur Gesetzgebung. Neben beiden steht die Rechtswissenschaft, die Durchdringung und Entfaltung des Rechtes durch das freie Denken. Durch sie soll das Recht vollständig und in seiner Harmonie als Ganzes (systematisch) zum Bewusstsein gebracht werden. Ihre Aufgabe ist Erforschung der Uebung, Auslegung der Gesetze, Entdeckung der in beiden wirkenden höheren Ideen und Entwickelung neuer Regeln, auch Ergänzung beider aus diesen. Uebung und Gesetzgebung ist immer unvollständig; die Rechtswissenschaft muss wie das Leben vollständig sein und dieses ganz umfassen. So ist die Rechtswissenschaft der Macht des Volkes hinsichtlich der Uebungen, der Macht des Staates hinsichtlich der Gesetze untergeordnet; aber hinwieder für beide bestimmend, indem sie bei jenen den Gedanken an die Stelle des Instinctes bringt, und zu dieser das ganze Element der Intelligenz liefert; denn nur aus der geistigen Durchdringung des gegebenen Rechtszu-

3 §. 2. Gesetze. standes kann seine Verbesserung, können neue Gesetze hervorgehen, zu deren Entstehung freilich ausserdem noch die Macht und schöpferische Kraft des Staates erforderlich ist. Und wie sich die Rechtswissenschaft zur Gesetzgebung hinsichtlich der Rechtsregel verhält, so hinsichtlich der einzelnen Rechts-Entscheidung zur Gerichts-Praxis, welche die Intelligenz von der Rechtswissenschaft, die Autorität von dem Staate erhält; nur dass diese Autorität nicht über den concreten Fall hinaus reicht, die Intelligenz dagegen, so weit sie bei Anlass des einzelnen Falles eine Regel producirt, auf die fernere Geltung jeder rechtswissenschaftlichen Manifestation Anspruch hat, und für diesen Anspruch in der allgemeinen Stellung des Gerichtes, welches morgen wie heute urtheilt, eine gewisse Verstärkung findet, woraus die gesteigerte wissenschaftliche und praktische Bedeutung der Präcedentien hervorgeht. Es ist das Verdienst Savigny’s, dem Gewohnheitsrechte die gebührende Stellung und Geltung angewiesen zu haben. Das war die Grundidee der sogenannten historischen Schule. Das Gesagte weicht von Puchta darin ab, dass es die Rechtswissenschaft nicht als wirkliche Rechtsquelle anerkennt, von Stahl darin, dass es die Praxis eben so wenig als Rechtsquelle gelten lässt. Eigentliche Rechtsquelle ist nämlich nur, was den Rechtsregeln als solchen ihre Geltung gibt, nicht, was sie bloss zum Bewusstsein bringt, nicht auf die Entstehung, sondern bloss auf die Erkenntniss des Rechtes unmittelbar einwirkt. Auch nicht, was die Rechtsregel bloss für den einzelnen Fall zur Geltung bringt. Aus diesem Grunde darf die Praxis, aus jenem die Rechtswissenschaft nicht als Rechtsquelle mit Gesetz und Uebung auf eine Linie gestellt werden. Elemente der Rechtsbildung, mittelbare Organe, bleiben sie immer, durch ihre beschriebene Beziehung auf die Erkenntniss und durch das natürliche Verhältniss zwischen Erkennen und Schaffen. Es folgt aus dem Gesagten von selbst, dass ich den ganzen Begriff des sogenannten Juristen-Rechtes, welchen Puchta aufgebracht hat, von Grund aus verwerfen muss. Seine Unhaltbarkeit ist am deutlichsten hervorgetreten durch die Folgerungen, welche Beseler daraus zog, indem er zwischen Volks-Recht und Juristen-Recht einen feindlichen Gegensatz statuirte, und die Frage aufwarf, welches von beiden nun gelten sollte. B. Insbesondere. §. 2. a. Gesetze. Dig, de legibus senatusque consultis et longa consuetudine (1, 3), de constitutionibus principum (1,4), Cod. de legibus et constitutionibus principum et edictis (1, 14), de mandatis principum (1, 15), de senatusconsultis ( 16), de diuersis rescriptis et pragmaticis sanctionibus (1, 23), Nov. 66. — Decr. Grat. Dist. 1—10. 19. X. u. Vite de constitutionibus (1, 2), de rescriptis (1, 3.) Clem. eod. (1, 2). Glück I, SS. 49. 18—20. 24. 43. 44. 82. 93. f. Göschen §§. 17—19. Kierulff §§. 3. 5. Mühlenbruch ss. 20 3496. 45. 46. 50. 52 ; Puchta §. 14. f. Savigny §§. 13. 17. 23. 24. 28. Schilling §. 15. f. Vangerow S. 12. Linde In Monarchieen mit landständischer Verfassung sind die Gerichte nicht befugt u. s. w. im Arch. f. civ. Pr. XVI, 13. E. v. Stockmar über landesherrliche Constitutionen ohne stän-1*

Erster Theil. Erstes Capitel. 2 änderlichkeit annimmt (Gestaltung nach- Zweckmässigkeit, Klugheit, und Veränderung in der Zeit). Zwar bezieht sich das Recht nicht bloss auf das Verhältniss des Einzelnen zum Ganzen und seinen Gliederungen (Staats-Recht), oder zwischen mehreren Ganzen, die wieder unter eine höhere Einheit gestellt werden (Völker-Recht), sondern auch auf das Verhältniss zwischen den Einzelnen als solchen (Privat-Recht), aber das letztere doch nur, insofern die Verhältnisse durch ihre vielfachen, verbreiteten und gleichartigen Erscheinungen unter verschiedenen Einzelnen eine Beziehung auf das Gemeinleben erhalten. Wie umgekehrt die Moral den Einzelnen zwar nicht bloss an und für sich, sondern auch in seiner Beziehung zu Anderen betrachtet, aber doch alles wieder auf den Einzelwillen als solchen zurückführt. So gewiss nun aber Recht und Moral geschieden sind in der Sphäre ihrer Wirksamkeit, so geht doch das Ziel beider auf die Realisirung derselben sittlichen Idee, welche jedem Lebensverhältnisse inwohnt. Der Staat ist die Hauptform des Gemeinlebens, die Anstalt für dessen Beherrschung; durch ihn muss also auch das Recht, als die Ordnung des Gemeinlebens verwirklicht werden, und er selbst ist durch das Recht bedingt in seiner Existenz, obgleich das Recht noch anderes ordnet als den Staat und dieser noch andere Zwecke verfolgt als den des Rechtes. Das Recht ist seiner Natur nach positiv, das heisst die Rechts-Ideen für sich oder auch durch das Gemeinbewusstsein sind noch nicht Recht; sie werden es erst durch eine äussere Kundgebung, welche die Gestalt des Lebens bestimmen soll, und durch die Individualisirung zu bestimmten Regeln, welche damit nothwendig verbunden ist. Die Mittel dieser Kundgebung sind zunächst Gesetz und Ausübung (Uebung, Gewohnheit). Die Rechts-Ideen werden erst instinctmässig im Leben befolgt, und wirken gleichsam als Naturkraft auf dasselbe, wie es auch bei Sprache und Sitte zugeht. Dann aber zieht sie das organisirte menschliche Gemeinleben in den Kreis seines Bewusstseins und seiner freien Thätigkeit, und gibt ihnen durch seine schöpferische That erst ihre Gestalt und Wirksamkeit. Das ist der Schritt von dem Gewohnheitsrechte zur Gesetzgebung. Neben beiden steht die Rechtswissenschaft, die Durchdringung und Entfaltung des Rechtes durch das freie Denken. Durch sie soll das Recht vollständig und in seiner Harmonie als Ganzes (systematisch) zum Bewusstsein gebracht werden. Ihre Aufgabe ist Erforschung der Uebung, Auslegung der Gesetze, Entdeckung der in beiden wirkenden höheren Ideen und Entwickelung neuer Regeln, auch Ergänzung beider aus diesen. Uebung und Gesetzgebung ist immer unvollständig; die Rechtswissenschaft muss wie das Leben vollständig sein und dieses ganz umfassen. So ist die Rechtswissenschaft der Macht des Volkes hinsichtlich der Uebungen, der Macht des Staates hinsichtlich der Gesetze untergeordnet; aber hinwieder für beide bestimmend, indem sie bei jenen den Gedanken an die Stelle des Instinctes bringt, und zu dieser das ganze Element der Intelligenz liefert; denn nur aus der geistigen Durchdringung des gegebenen Rechtszu-

§. 2. Gesetze. 3 standes kann seine Verbesserung, können neue Gesetze hervorgehen, zu deren Entstehung freilich ausserdem noch die Macht und schöpferische Kraft des Staates erforderlich ist. Und wie sich die Rechtswissenschaft zur Gesetzgebung hinsichtlich der Rechtsregel verhält, so hinsichtlich der einzelnen Rechts-Entscheidung zur Gerichts-Praxis, welche die Intelligenz von der Rechtswissenschaft, die Autorität von dem Staate erhält; nur dass diese Autorität nicht über den concreten Fall hinaus reicht, die Intelligenz dagegen, so weit sie bei Anlass des einzelnen Falles eine Regel producirt, auf die fernere Geltung jeder rechtswissenschaftlichen Manifestation Anspruch hat, und für diesen Anspruch in der allgemeinen Stellung des Gerichtes, welches morgen wie heute urtheilt, eine gewisse Verstärkung findet, woraus die gesteigerte wissenschaftliche und praktische Bedeutung der Präcedentien hervorgeht. Es ist das Verdienst Savigny’s, dem Gewohnheitsrechte die gebührende Stellung und Geltung angewiesen zu haben. Das war die Grundidee der sogenannten historischen Schule. Das Gesagte weicht von Puchta darin ab, dass es die Rechtswissenschaft nicht als wirkliche Rechtsquelle anerkennt, von Stahl darin, dass es die Praxis eben so wenig als Rechtsquelle gelten lässt. Eigentliche Rechtsquelle ist nämlich nur, was den Rechtsregeln als solchen ihre Geltung gibt, nicht, was sie bloss zum Bewusstsein bringt, nicht auf die Entstehung, sondern bloss auf die Erkenntniss des Rechtes unmittelbar einwirkt. Auch nicht, was die Rechtsregel bloss für den einzelnen Fall zur Geltung bringt. Aus diesem Grunde darf die Praxis, aus jenem die Rechtswissenschaft nicht als Rechtsquelle mit Gesetz und Uebung auf eine Linie gestellt werden. Elemente der Rechtsbildung, mittelbare Organe, bleiben sie immer, durch ihre beschriebene Beziehung auf die Erkenntniss und durch das natürliche Verhältniss zwischen Erkennen und Schaffen. Es folgt aus dem Gesagten von selbst, dass ich den ganzen Begriff des sogenannten Juristen-Rechtes, welchen Puchta aufgebracht hat, von Grund aus verwerfen muss. Seine Unhaltbarkeit ist am deutlichsten hervorgetreten durch die Folgerungen, welche Beseler daraus zog, indem er zwischen Volks-Recht und Juristen-Recht einen feindlichen Gegensatz statuirte, und die Frage aufwarf, welches von beiden nun gelten sollte. B. Insbesondere. §. 2. a. Gesetze. Dia, de legibus senatusque consultis et longa consuetudine (1, 3), de constitutionibus principum (1,4), Cod. de legibus et constitutionibus principum et edictis (1,14), de mandatis principum (1, 15), de senatusconsultis (l. 16), de diuersis rescriptis et pragmaticis sanctionibus (1, 23), Nov. 66. — Decr. Grat. Dist. 1—10. 19. X. u. Vite de constitutionibus (1, 2), de rescriptis (1, 3.) Clem. eod. (1, 2). Glück I, SS. 49. 18-20. 24. 43. 44. 82. 93. f. Göschen §§. 17—19. Kierulff §§. 3. 5. Mühlenbruch 20 34-36. 45. 46. 50. 52 ; Puchta §. 14. f. Savigny §§. 13. 17. 23. 24. 28. Schilling §. 15. f. Vangerow §. 12. Linde In Monarchieen mit landständischer Verfassung sind die Gerichte nicht befugt u. s. w. im Arch. f. civ. Pr. XVI, 13. E. v. Stockmar über landesherrliche Constitutionen ohne stän- *

4 Erster Theil. Erstes Capitel. dische Zustimmung, in d. Giess. Z. Schr. N. F. X, 2. — Wilda in Weiske's Rechtslexicon s. v. Autonomie. Gerber Autonomie, im Arch. f. civ. Pr. XXXVII, 2. dazu Glück I, §. 89. f. u. Savigny VIII, S. 112. Das Gesetz ist Rechtsquelle, indem es, den kundgegebenen Willen des Staates betreffend, eine Rechtsregel enthält. 1 Zum Wesen des Gesetzes gehört demnach: 1. Der Ausspruch von Seiten desjenigen Organs des Staates, welchem durch die Verfassung die gesetzgebende Gewalt zugetheilt ist, und welches ein- oder mehrgliedrig sein kann. — Abfassung des Gesetzes. 2. Die öffentliche Bekanntmachung (Promulgation oder Publication), für deren Form eine gemeinrechtliche Vorschrift nicht besteht. 2 Untauglich ist die ganz moderne Terminologie (unter andern von Vangerow (§. 12.] und Puchta (§. 14.] angenommen), nach welcher Promulgation die Abfassung, Publication die Bekanntmachung bedeuten soll. Das Römische promulgare legem als die Bekanntmachung des Gesetzesvorschlages ist dafür gar keine Rechtfertigung, und Göschen (§. 18. not. 1.) verwirft daher mit Recht jene Terminologie. Mühlenbruch kennt sie noch gar nicht (s. §. 50).3 3. Das Gesetz muss seinem Wesen nach eine Regel enthalten, etwas Gemeinsames." Die Norm für ein bloss concretes Rechtsverhältniss ist kein Gesetz, so z. B. Dispensationen, Concessionen, Privilegien im antiken oder modernen Sinne; — personales constitutiones. — Puchta, Göschen und Andere nennen sie uneigentliche Gesetze. Dieser Punkt ist besonders zu beachten, wo die Abfassung der Gesetze auf parlamentarischem Wege geschieht, das heisst, durch das Zusammenwirken von zwei oder drei geschiedenen und ungleichartigen Organen der Staatsgewalt. Da bildet sich für die Operation der Gesetzgebung eine complicirte und scharf ausgeprägte Form, welche aber übertragen zu werden pflegt auf andere Acte, die materiell gar nicht gesetzgeberischer Natur sind, wie z. B. Staatshaushalts-Etat, Abolition einzelner Straf-Processe, Ehescheidungen und dergleichen. Wie nun Viele überhaupt mehr die äussere Form, als das innere Wesen beachten, so nennt man oft abusiue alles Gesetz, was auf dem Wege der Gesetzgebung zu Stande kommt; dessenungeachtet entbehren jene Acte durchaus der Gesetzesnatur. 5 Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken: 1 Ueber den Begriff des Gesetzes überhaupt, hält dies Requisit richtig fest; vgl. Linde a. a. O. S. 340. im Gegensatze von Verordnung, s. Linde a. a. 5 Im März 1859 fragte es sich in Preussen, O. S. 324. ff. 2 Particuläre ist öffentlicher Anschlag, Einob die Ueberschüsse des Staatshaushaltes, welche zufolge einem älteren Gesetze in den rückung in Zeitungen und Intelligenzblätter, Staatsschatz versirt werden sollten, durch eine in die Gesetzsammlung, Verkündigung von der blosse Bestimmung des Voranschlages zu den Kanzel, s. z. B. Preuss. L. R. Einleit. §. 11. 3 bevorstehenden Jahresabgaben bestimmt wer-Noch eine andere Unterscheidung zwiden könnten, oder ob hiezu ein besonderes schen Promulgation und Publication machen neues Gesetz erforderlich sei. Das wichtige Linde und Jordan a. a. O. S. 331. Von beipraktische Interesse lag darin, dass das Herrenden unterscheidet Linde die Sanction, d. h. die Abfassung. haus den Staatshaushalts-Etat nur im Ganzen annehmen oder verwerfen kann. Pfeiffer Prakt. Ausführ. III, S. 280, ff.

§. 2. Gesetze. 5 &) Die Gesetzgebung ist ein einseitiger Act des Staates und als solcher seinem freien Widerrufe offen. Niemand im Staate hat ein Recht auf den Fortbestand eines Gesetzes, so gross auch sein Interesse dabei sein mag. Wohl aber kann einem anderen Staate in Folge von Verträgen das Recht zustehen, von jenem die Erlassung oder Erhaltung eines Gesetzes mit einem bestimmten Inhalte zu verlangen.) aa) Es liegt in dem angegebenen Wesen des Gesetzes, dass das neue Gesetz dem älteren vorgeht, sobald wirklich bei jenem der Wille des Gesetzgebers ein anderer ist als bei diesem. Das Verhältniss kann ein verschiedenes sein: entweder einfache Aufhebung des früher Gesagten (abrogare), oder blosse Ergänzung durch neue Bestimmungen (subrogare), oder directe Abänderung einer oder mehrerer einzelner Bestimmungen des früheren Gesetzes durch Festsetzung neuer Bestimmungen an Stelle der alten (obrogare), oder endlich Erlass eines neueren Gesetzes, in welchem einzelne Bestimmungen des älteren Gesetzes aufgehoben werden (derogare). 6 6) Der gesetzgebenden Gewalt des Staates sind alle seine Theile und Glieder unterworfen, und nach der heutigen Gestaltung der Staatseinheit und Souveränetät kann keinem einzelnen Gliede oder Kreise im Staate ein von diesem unabhängiges Recht der Gesetzgebung für sich zustehen. Man denke dabei an Gemeinden, Familien, Corporationen, Landschaften. Das war in älterer Zeit anders, und zwar nicht bloss in Deutschland; ein solches Sonderrecht der Gesetzgebung hiess Autonomie. Doch ist dieses Recht auch heutzutage noch ein reales, da noch jetzt ein solches Sonderrecht bestehen kann, aber freilich nur, wenn und in so weit die Gesetzgebung des Staates es zulässt, was theils innerhalb der bestehenden Staats-Gesetze oder auch über diese hinaus denkbar ist. c) Lange Zeit stritt man sich über die Frage, ob demjenigen, welcher sich auf ein Gesetz beruft, hinsichtlich der bestrittenen Publication die Beweislast obliege. In neuester Zeit aber scheint man sich doch allgemein überzeugt zu haben, dass hinsichtlich der fraglichen Thatsache von ordentlicher Beweislast nicht die Rede sein darf — aus dem einfachen Grunde, weil von jener Thatsache die Existenz des Gesetzes, also die Gestalt des Rechtes abhängt, der Richter aber jegliche Kenntniss des Rechtes sich selbstständig und von Amtswegen verschaffen muss, ohne von irgend welcher Beweisführung der Parteien abzuhängen, denn: Jura nouit curia.s d) Kommt es in einem einzelnen Streitfalle in Frage, ob bei einer Vorschrift irgend eines der oben aufgezählten Requisite eines Gesetzes vorhanden sei, so muss darüber für den einzelnen Fall dem Richter die Entscheidung zustehen, und es hat keinen Grund, wenn Linde und Andere dies bloss für die Requisite der Bekanntmachung zugeben, es aber für die Requisite des Zusammenwirkens derjenigen Organe, unter welche die gesetzgebende Gewalt SVSII 103 de M. S. 60 16), volless abros. Wilda Glück a. a. O. Dagegen Sagare und derogare unterschieden wird, letzteres vigny a. a. O. 8 Vgl. Vangerowa a. O. ubi pars detrahitur legi. Ulp. 1, 3.

Erster Theil. Erstes. Capitel. 6 getheilt ist, läugnen wollen. Die richtige Ansicht haben Vangerow (§. 12.) und Puchta (§. 15.) vertheidigt. Eine weit schärfere Spitze erhält aber die Streitfrage in der neuesten Zeit durch das Recht einseitiger provisorischer Gesetzgebung, welche der Krone in der Preussischen? und anderen Deutschen Verfassungen unter bestimmten Voraussetzungen zugetheilt ist. Eigentlich und der bloss logischen Consequenz nach müssten auch hier die Gerichte im einzelnen Falle das Vorhandensein jener Voraussetzungen zu prüfen haben. Allein es treten doch sehr entscheidende Gründe der Utilität hervor, ihnen durch positive Bestimmung 10 diese Prüfung abzusprechen. Namentlich 1. muss diejenige Nothwendigkeit und Dringlichkeit, welche die ordentliche Mitwirkung der Kammern einstweilen ausschliesst, auch die Möglichkeit ausschliessen, dass die Verordnung inzwischen durch entgegenstehende oder ungleiche Entscheidungen der Gerichte unwirksam gemacht werde; 2. handelt es sich dabei gewöhnlich um Fragen der höheren Politik, zu welchen sich die Gerichte weniger eignen, zumal da, wo eine Entscheidung der Kammern sicher und bald bevorsteht; 3. hat es viel weniger Bedenken, dass die Gerichte für den einzelnen Fall die Acte der in allen ihren Organen wirkenden Gesetzgebung ihrer Gültigkeit nach beurtheilen, als hingegen eine Gültigkeitsfrage, welche auf dem organischen Verhältnisse der verschiedenen Zweige der gesetzgebenden Gewalt unter einander beruht. Die Justiz kann und mag viel eher die Wirksamkeit der Gesetzgebung nach aussen beurtheilen, als die Operation in ihrem Inneren. e) Ueber die römischen Formen und Arten der Gesetzgebung s. Puchta (§. 142) und die Rechts-Geschichte. f) Ueber die ziemlich unfruchtbare Eintheilung in leges praeceptiuae, prohibitiuae, permissiuae und dispositiuae (über die Form von Handlungen und über die rechtlichen Folgen von Handlungen und anderen Ereignissen) s. Göschen I, S. 59. §. 3. b. Gewohnheitsrecht oder Rechtsübung. Herkommen. Observanz. Dig. U. 32—40. de leg. (1, 3.) Cod. Quae sit longa consuetudo (8, 53.) Nov. 106. — Decr. Grat. Dist. 8. 11. X. u. VIto de consuetudine (1, 4). Puchta Das Gewohnheitsrecht, Erlangen 1828—37. 2 Bde. C. H. L. Brinkmann Das Gewohnheitsrecht im gemeinen Civilrechte u. Civilprozesse und die Handels-Usancen. 1. Th. Heidelberg 1847. Busch Zur Lehre v. d. Gewohnheitsrecht im Arch. f. civ. Pr. XXVII, 8. Blume Encycl. S. 33. ff. Böcking §§. 10.11. (Grdr. §. 7.) Glück I, §§. 81—87. Göschen §§. 23—27. Kierulff S. 6—16. Mühlenbruch §§. 37—40. Puchta §§. 11—13. 109. Savigny §§. 12. 18. 25. 28—30. Sintenis §§. 3. 5. Vangerow §§. 14—18. Es bleibt nach der Stellung, welche in §. 1. dem Gewohnheitsrechte angegewiesen wurde, und welche sich längst ziemlich allgemein anerkannt findet, 9 Art. 63: „Nur in dem Falle, wenn die Aufnisteriums Verordnungen, die der Verfassung rechthaltung der öffentlichen Sicherheit, oder nicht zuwider laufen, mit Gesetzes Kraft erlasdie Beseitigung eines ungewöhnlichen Nothsen werden. Dieselben sind aber den Kammern standes es dringend erfordert, können, insofern bei ihrem nächsten Zusammentritte zur Genehdie Kammern nicht versammelt sind, unter migung sofort vorzulegen.“ Verantwortlichkeit des gesammten Staatsmi-10 Art. 106: „Die Prüfung der Rechtsgül-

7 §. 3. Gewohnheitsrecht. Herkommen. Observanz. von der älteren Theorie des Gewohnheitsrechtes wenig Haltbares übrig. Dieselbe findet sich aber, allerdings unter vielen Schwankungen und Controversen, in der älteren Literatur und vielfach auch in Particulargesetzen und Statuten 4 so häufig vorausgesetzt, dass sie auch heute nicht ignorirt werden darf. Nach Glück a. a. O. sind ihre Grundzüge folgende: Gewohnheitsrecht oder Gewohnheit im eigentlichen Sinne ist eine verbindliche Norm, welche aus gleichförmigen Handlungen der Unterthanen entstanden ist, und durch die Genehmigung der höchsten Gewalt im Staate Gesetzeskraft erhalten hat. Davon unterscheidet sich die Observanz als die Norm, welche in einem collegium oder einer universitas durch einen stillschweigenden Vertrag der Mitglieder oder sonst dabei Interessirten entstanden und verbindlich geworden ist. 2 Das ganze Erforderniss der Kenntniss und Genehmigung des Gesetzgebers muss von Grund aus wegfallen, somit auch die folgenden näheren Bestimmungen desselben. Ebenso aus dem Begriffe der Observanz das ganze Element des Vertrages. In jenem darf man sich auch durch die Auffassung Julian's in l. 32. §. 1. de legib. (1, 3.) nicht irre machen lassen, wonach das Gewohnheitsrecht oder die Rechtsübung gleichsam als eine stillschweigende Gesetzgebung im Gegensatze der ausdrücklichen ordentlichen erschiene. Denn dies führt auf einen specifisch republikanischen Standpunkt zurück, und hält auch von diesem aus betrachtet nicht recht Stich, weil darin doch noch die gefähr-Verwechslung des organisirten populus mit dem aufgelösten verborgen ist. liche Die Genehmigung einer Gewohnheit durch den Gesetzgeber kann sowohl eine ausdrückliche als eine stillschweigende sein. Die erstere kann generelle oder speciell geschehen. Die letztere ist aber nicht schon darin zu finden, dass der Gesetzgeber zu den Handlungen, welche zur Gewohnheit werden, still schweigt, sondern er muss auch eine gewisse Notiz von der Gewohnheit gehabt, und dennoch nie widersprochen, vielmehr solche Handlungen ein oder mehrere Male selbst bestätigt haben. Nur bei solchen Gewohnheiten, welche geschriebenen Gesetzen geradezu widerstreiten, ist ausdrückliche und zugleich specielle Genehmigung des Gesetzgebers erforderlich. tigkeit gehörig verkündeter Königlicher Verpopuli receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto populus probauit, tenebunt omnes; ordnungen steht nicht den Behörden, sondern nam quid interest, suffragio populus uoluntanur den Kammern zu.“ tem suam declaret, an rebus ipsis et factis? 1 So kann, sagt Glück a. a. O., das Recht, Quare rectissime etiam illud receptum est, ut bei der Wahl eines Prälaten mit zu stimmen, leges non solum suffragio legislatoris, sed etiam auch von Fremden erworben werden, die sonst tacito consensu omnium per desuetudinem abkeine Mitglieder des Capitels sind. c. 8. X. de rogentur. Vgl. l. 35. eod. (Hermog.]. Vgl. Jäconsuetud. (1, 4). c. 50. X. de elect. (1, 6). ger in d. Giess. Z. Schr. IX, 15. Busch a. a. Unter den Begriff der Observanz gehört O. Vangerow §. 16. wohl auch die Berufssitte, wie Handelsüsancen 4 Vgl. Ulp. 1, 4: Mores sunt tacitus consenu. dergl. sus populi longa consuetudine inueteratus. Inueterata consuetudo pro lege non immez 5. B. I. 1. C. h. t. l. 3. C. de aedif. priuat. (8, nito custoditur, et hoc est ius, quod dicitur mo¬ 10.) K. G. O. Th. 1. Tit. 13. §. 1. P. H. G. O. ribus constitutum. Nam cum ipsae leges nulla Art. 104. 106. J. R. A. §. 105. J. P. O. art. 8. §. 4. alia ex caussa nos teneant, quam quod iudicio

8 Erster Theil. Erstes Capitel. Die speciellen Erfordernisse für die Entstehung eines Gewohnheitsrechtes sollen sodann folgende sein: 1. Die zur Entstehung einer Gewohnheit erforderlichen Handlungen müssen in einer solchen Mehrheit vorhanden sein, dass aus der Wiederholung eine gewisse und beständige Regel hergeleitet und auf die Einwilligung und Zufriedenheit des Landesherrn sicher geschlossen werden kann. Numerisch lässt sich die Zahl der Handlungen nicht bestimmen; weder genügt eine,“ noch etwa wegen l. 12. de testibus (22, 5.) zwei; auch sind desfalls die einzelnen Gewohnheiten verschieden. 2. Die Handlungen müssen gleichförmig sein, das heisst, eine Befolgung derselben Regel ausdrücken, was man auch so bezeichnet: „actus consuetudinis introductiui debent esse uniformes et continui“. Contrare Handlungen hindern die Entstehung einer Gewohnheit und können diese gleichsam in ihrer Geburt ersticken. Richtig ist hierbei, dass die letzteren gewöhnlich auf den Mangel des Requisites unter 4. werden schliessen lassen. 3. Die Handlungen dürfen nicht der gesunden Vernunft noch dem gemeinen Wohle zuwiderlaufen, sondern sie müssen so beschaffen sein, dass die Regel, nach welcher sie geschehen, auch als ein ausdrückliches Gesetz hätte vorgeschrieben werden können." Inwiefern in jenem Erfordernisse der Vernünftigkeit etwas Wahres liegt, wird sich demnächst zu 4. ergeben. 4. Die Handlungen müssen mit einem Bewusstsein rechtlicher Nothwendigkeit (ex opinione necessitatis), nicht aber aus freier Willkür vorgenommen worden sein. Irrthümlich begangene oder erzwungene Handlungen können dabei nicht zählen. 6 l. 1. C. h. t. l. 3. C. de aedif. priuat. niht ist und die wider den menschlichen zuhten (8, 10). niht ist noch wider der selichheit nit ist der 7 l. 2. C. h. t. (Constantin.) : Consuetudinis eren ... und der sele ...... gutis gewonheit ist ususque longaeui non uilis auctoritas est, sed als gut gesriben reht.“ Savigny §. 25. erklärt non usque adeo suo ualitura momento, ut rain der 1. 2. C. die consuetudo als örtliche Getionem uincat aut legem. (Wörtlich auch in wohnheit, die lex als ein zwingendes Staatsgecan. 4. d. Dist. 11., vgl. can. 1. eod.: Usus ausetz, die ratio als ein öffentliches Interesse, ctoritati cedat, prauum usum lex et ratio uindem nicht gerade ein Gesetz zur Seite steht, cat; can. 5. pr. d. Dist. 8 : Si consuetudinem und findet demnach darin folgenden Satz: Ortfortassis opponas, aduertendum est, quod Doliche Gewohnheiten sollen nicht gelten, wenn minus dicit: ego sum ueritas et uita; non dixit: sie mit dem Staatsinteresse in Widerspruch ego sum consuetudo, sed ueritas). — c. 11. X. h.t.: stehen, mag nun dieses durch ein (früheres Licet etiam longaeuae consuetudinis non sit uioder späteres) Landesgesetz anerkannt sein lis auctoritas, non tamen est usque adeo ualioder nicht. Vangerow §. 16., bei welchem tura, ut uel iuri positivo debeat praeiudicium sich noch viele andere Meinungen angegeben generare, nisi fuerit rationabilis et legitime sit finden, meint, der Sinn sei der: ein Gesetz praescripta. — Vgl. II. Feud. 1.... Legum aukönne durch ein Gewohnheitsrecht nur dann tem Romanarum non est uilis auctoritas, sed ausnahmsweise nicht aufgehoben werden, wenn non adeo uim suam extendunt, ut usum uinjenes selbst ausdrücklich die Entstehung eines cant aut mores. Vgl. auch Schwabenspiegel Gewohnheitsrechtes verbiete. Diese und fast §. 44. (Lassberg): „daz ist gut gewonheit und alle anderen Erklärungen der l. 2. thun den rehti gewonheit, die wider geistlichem reht Worten derselben willkürlich Zwang an und

§. 3. Gewohnheitsrecht. Herkommen. Observanz. 9 Darin liegt mehr, als sich aus dem sehr mangelhaften Ausdrucke entnehmen lässt, nämlich das wichtige Erforderniss des Rechtsbewusstseins bei Vornahme der Handlungen, aus welchen die Rechtsübung gefolgert werden soll. Die Handlungen müssen also, wo es sich um die Begründung einer gewohnheitsrechtlichen Verpflichtung handelt, im Sinne freier Erfüllung der Verbindlichkeit, mithin nicht gezwungen, aber auch nicht im Sinne von Generosität und dergleichen geschehen sein; wie denn das regelmässige Geben und Empfangen von Weihnachtsgeschenken und dergleichen nicht auf die Regel wird schliessen lassen, dass solche geschuldet werden. Aber zu jenem Erfordernisse des Rechtsbewusstseins gehört noch mehreres Andere. So scheidet dasselbe die Rechtsübung namentlich auch von dem bloss eingewurzelten Missbrauche, denn auch dieser und das Rechtswidrige überhaupt kann sich in einer Gewohnheit kundgeben. Aus solcher Gewohnheit kann nie die Anerkennung des Rechtswidrigen als Rechtsregel gefolgert werden. 8 5. Die Länge der Zeit, tempus diuturnum, welche aber weder durch das römische, noch das kanonische Recht nach Jahren bestimmt ist, und wofür man auch nicht die Fristen der Ersitzung oder der Klagverjährung annehmen kann. Auch darf nicht unvordenkliche Zeit gefordert werden, sondern die Frage ist für jede Gewohnheit, besonders nach Vernunft und Sprachgebrauch und mit Rücksicht auf die Möglichkeit, dass die obgedachten anderen Requisite erfüllt seien, zu beantworten. 6. Die Handlungen müssen öffentlich geschehen sein, das heisst, so, dass sowohl die Unterthanen, als auch der Gesetzgeber sie haben wissen können. Anerkennung durch Richtersprüche ist aber nicht erforderlich. Dieses Requisit ist eigentlich inhaltslos. Was die Heimlichkeit der einschlagenden Handlungen bedeuten kann, ist schon gesagt (Anmerk. 8). Allen bekannt braucht die fragliche Regel auch nicht zu sein; genug, dass das Rechtsbewusstsein im gedachten Sinne bei dem Volke walte, und das Volk wird dessfalls wieder durch die Klassen und Kreise dargestellt, in welchen die fragliche Rechtsidee sich manifestirt hat. Anerkennende Richtersprüche sind allerdings nicht nöthig für die Entstehung einer Rechtsübung, wohl aber kann schon der Gerichtsgebrauch überhaupt ein gutes Symptom für eine solche sein. ihre eigenen Urheber betrachten sie nur als sich keineswegs dem Gesetze oder der Vernunft Nothmittel, um andere Quellenaussprüche und zuwider Geltung zu behaupten.“ 8 Beispiele: a) habituelle Diebstähle der neuere richtigere Ansichten über das Gewohnheitsrecht zuretten. Zu diesem Zwecke ist aber Dorfbewohner in benachbarten herrschaftlichen Forsten; b) Übervortheilung der Töchsolche Interpretation gar nicht nöthig, da die ter durch die Söhne bei Theilung der väterganze Theorie der Rechtsquellen, wie sie sich lichen Erbschaft; c) häufiger Betrug im Comim corpus iuris findet, nach Savigny’s richtimissionshandel; d) Marktgewinn. In den ger Ausführung (§. 27.) als dem öffentlichen Rechte angehörig, gar nicht recipirt ist. Mit meisten Fällen zeigt sich das mangelnde Rechtsbewusstsein schon in der Heimlichkeit dieser Massgabe aber scheint zu dem absolutistischen, selbstgefälligen und bornirten Weder Handlung, von welcher der Beschädigte gemeiniglich nichts weiss. Es handelt sich sen Constantin's gar nichts besser zu passen, hierbei lediglich um Missbräuche, gleichsam als der nächstliegende Wortsinn der l. 2., nämum Krankheiten des Verkehrs, die sich mitlich: „die langjährige Uebung habe wohl unter über ganze Berufsklassen verbreiten. grosses Gewicht, doch vermöge sie bloss für

Erster Theil. Erstes Capitel. 10 Ueber den Beweis des Gewohnheitsrechtes werden folgende Regeln aufgestellt: 9 1. Das Gewohnheitsrecht, als auf Thatsachen beruhend, muss, wenn es bestritten ist, auf gewöhnliche Weise erwiesen werden. Und zwar darf der Beweissatz nicht bloss im Allgemeinen auf die Gewohnheit gestellt, sondern es müssen die einzelnen Handlungen, durch welche die Gewohnheit entstanden sein soll, articulirt werden. 10 Sind mehrere gleichförmige Handlungen erwiesen, so ist die Unterbrechung durch abweichende Handlungen Sache des Gegenbeweises. Genügen kann auch der Beweis einer anderen Gewohnheit, aus welcher durch Analogie ein sicherer Schluss auf die fragliche Gewohnheit gezogen werden kann. Die Vernunftmässigkeit der Gewohnheit wird präsumirt, ebenso die Einwilligung des Landesherrn; nur wenn die Gewohnheit den allgemeinen Landesgesetzen widerstreitet, muss der Beweis geführt werden, dass sie zu seiner Wissenschaft gekommen sei. 2. Die Beweismittel können Zeugen sein, welche aber über die einzelnen Thatsachen als Grundlage der Gewohnheit aussagen müssen, und solchergestalt auch als einzelne Zeugen genügen können, wenn die verschiedenen Thatsachen zahlreich genug sind. Auch dürfen, sofern es sich um das Alter einer Gewohnheit handelt, testes de auditu zum Zeugnisse darüber zugelassen werden, wie sie von sehr alten Leuten gehört, dass etwas immer und seit Menschengedenken nicht anders gewesen sei. Urkunden können in mannigfacher Art als Beweismittel dienen, sofern sie Rechtsgeschäfte, Urtheilssprüche und dergleichen enthalten, oder Atteste über einzelne Handlungen, nicht aber bloss im Allgemeinen über die Gewohnheit selbst. Eideszuschiebung über die Gewohnheit (in folle) ist eben so wenig zulässig, wohl aber über einzelne erhebliche Thatsachen. Anstatt obiger Punkte (1. und 2.) ist aber über die Erkenntniss des Gewohnheitsrechtes vielmehr Folgendes aufzustellen: 1. Die Erforschung der Rechtsübungen oder des Gewohnheitsrechtes bildet neben und vor dem Studium der Gesetze gerade die primitive Aufgabe des Juristen, die er durch seine Kenntniss und Beobachtung des Verkehrs der Menschen und ihrer Rechtsgeschäfte, und der Grundsätze, durch welche sie sich dabei gebunden glauben, und auf welche sie hinwieder zählen, lösen soll. Solche Beobachtungen werden sich an der Praxis der Gerichte mittelbar, und in der Praxis unmittelbar machen lassen, aber ebensowohl auch im anderweitigen nicht streitigen Notariats- und Privatverkehre. Ein gutes, jedoch mit steter 9 Vgl. Vangerow §. 17. Kierulff §. 2. heit in ihrer äusseren Erscheinung wie jede andere Thatsache zum Beweise zu verstellen. - g. E. 10 Vangerow a. a. O. wohl noch verkehr-Wie in aller Welt kann denn von dem zufälliter: Es kommt darauf an, ob der Richter ein gen und ganz subjectiven Umstande, ob der Gewohnheitsrecht kennt oder nicht. Kennt er gegebene Richter eine Rechtsregel kennt oder es, so muss er es von Amtswegen anwenden. nicht kennt, die ganze Art ihrer Ermittlung Kennt er es nicht, so ist es, d. h. die Gewohn- und die Frage, ob er sich von Amtswegen

§. 3. Gewohnheitsrecht. Herkommen. Observanz. 11 Kritik zu gebrauchendes Hülfsmittel für die Erkenntniss der Rechtsübung sind die Rechtssprichwörter (z. B. das Weibergut kann weder wachsen noch schwinden). 2. Da es Rechtsregeln sind, welche das Gewohnheitsrecht liefert, und da die Erkenntniss von Recht und Rechtsregeln dem Richter von Amtswegen obliegt, so hätte man nie zweifeln sollen, dass im einzelnen Falle ein streitiges Gewohnheitsrecht, gerade ebenso gut wie die streitige Existenz oder Bedeutung eines Gesetzes, von dem Richter von Amtswegen eruirt werden muss, und nicht der alleinigen Thätigkeit der Parteien in einem gewöhnlichen Beweisverfahren wie eine einfache Thatsache, aus welcher etwa ein concretes Recht abgeleitet wird, anheimgegeben werden darf. Der Grund, dass das Gewohnheitsrecht auf Thatsachen beruhe, ist ein ganz nichtiger; als ob das Gesetz nicht auch auf Thatsachen beruhe. Muss also betreffend das streitige Gewohnheitsrecht ein Beweisverfahren eintreten, so wird in demselben der Richter stets principaliter selbstthätig bleiben, und die gewöhnlichen Regeln des Beweisverfahrens können nur so weit Anwendung finden, als dadurch der selbstständigen und freien Untersuchung des Richters kein Hinderniss bereitet wird. So wird der Richter hier ganz von sich aus glaubwürdige Personen aus dem Privat- oder Beamtenstande aufsuchen und vernehmen, theils über die fragliche Uebung im Ganzen, theils — und immer ganz besonders — über die einzelnen Thatsachen, aus welchen sich dieselbe ergeben kann. Ebenso wird er sich auch ohne Antrag einer Partei jedes andere Beweismittel, das in seinem Bereiche liegt, zu nutze machen. Dabei wird er aber auch die Hülfe der Partei nicht verschmähen, nur dass von ihrer Seite nichts den Richter in der vollen und freien Erforschung der Wahrheit und in allem dem, was diese fördern kann, stören darf. Wonach denn für den Eid weder im Ganzen noch im Einzelnen viel Spielraum übrig bleiben wird, während sonst gegen die oben nach der älteren Theorie unter 2. aufgestellten Regeln nichts einzuwenden ist. Uebrigens, so schliesst die ältere Theorie, kann eine Gewohnheit wie ein Gesetz introductiua, interpretatiua oder abrogatiua sein, und auch die Regeln der Interpretation sind dieselben wie bei dem Gesetze, so dass sie z. B. sowohl extensiua als restrictiua sein kann. Ein Beispiel von desuetudo findet sich in N. 89, c. 15. pr. Uebrigens werden auch bei den Römern nicht bloss einzelne Rechtsregeln, sondern ganze grosse Rechtsinstitute ihrem Ursprunge nach auf Rechtsübung zurückgeführt (moribus introductum est), z. B. patria potestas, 11 pupillaris substitutio. Verbot der Schenkungen unter Ehegatten, 13 verbotene Verwandtschaftsgrade bei der Ehe, 14 bonorum interdictio; 15 u. s. w. 12 l. 2. pr. de uulgari (28, 6). darum zu bekümmern, und wie er sich bei 13 l. 1. de donat. i. uir. et ux. (24, 1). der Ermittlung zu benehmen habe, abhängig gemacht werden? 14 I. 8. l. 39. §. 1. de ritu nupt. (23, 2), 11 1. 8. de his qui sui (1, 6). 15 l. 1. pr. de cur. fur. (27, 10).

Erster Theil. Erstes Capitel. 12 §. 4. c. Der Gerichtsgebrauch und das s. g. Juristen-Recht. Jordan üb. den Gerichtsgebrauch u. s. w. im Civ. Arch. VIII, 9, Scheurl Wissenschaftliches Recht in s. Beiträgen I, 4. Wächter im Civ. Arch. XXIII, 15. Beseler §. 1. (a. a. O.). Glück I, §§. 27. f. 33. 38. f. Kierulff §. 4. Mühlenbruch §. 40. f. Puchta §. 16. Savigny §§. 14. 19. f. 26. Sintenis §. 3. Wir haben bisher die Stellung des Juristen, des Gesetzgebers und der Rechtsübung so bezeichnet, dass wir diesen Paragraphen nur desswegen aufstellen, um ihn, so viel an uns liegt, nebst dem ganzen Begriff, der ihm die Ueberschrift gibt, aus dem Systeme, in welches er erst durch Puchta eingebracht wurde, wieder heraus zu werfen. Wir haben die Wirksamkeit des Juristen, des Gesetzgebers und der Rechtsübung wesentlich bezogen auf das Bewusstsein und die Erregung des Bewusstseins von dem Rechte, das objectiv im Volke lebt und regirt. Wir negiren sowohl, dass der Gesetzgeber, als dass der Jurist oder die Uebung das Recht mache. Das letztere hat namentlich auch Puchta eingesehen, und desswegen nach Savigny beharrlich den Ausdruck „Gewohnheitsrecht“ getadelt, weil es auf die falsche Ansicht deute, als ob die Gewohnheit, die Uebung, die Anwendung das Recht erzeuge und seine Ursache sei. Und wie sonderbar! Gerade derselbe Gelehrte erschafft nun neu den vorher nie gehörten, schon ästhetisch widerwärtigen Ausdruck „Juristenrecht, wodurch das gerade ebenso Falsche angedeutet wird, dass die Juristen das Recht oder einen Theil des Rechtes machen. Es versteht sich, dass nach unserer Darstellung das eine und untheilbare Recht, das objectiv so und nicht anders existirt, gleichviel, ob es auf dem Wege der Rechtsübung oder auf dem Wege der Wissenschaft zum Bewusstsein gebracht wurde, immer dasselbe ist, wenn nur die Uebung und die Juristen ihre Sache recht machen, denn sonst ist das Product der Uebung, wie das Product der Juristen eben als ein erregtes falsches Bewusstsein, das heisst, ein Bewusstsein von dem, was nicht existirt, einfach zu verwerfen. Wir lassen dabei natürlich jene positiven römischen Institutionen, wodurch die Resultate der Juristen eine äusserliche, gesetzähnliche Autorität erhielten, namentlich das regulirte und auf Patent beruhende ius respondendi, und das Citirgesetz von Valentinian, völlig bei Seité. Ebenso die heutige freie Autorität, welche die communis Doctorum opinio in der Praxis geniesst und geniessen soll. Denn dies bindet nicht den Richter, sondern ist eine Maxime, die er nach Art und Grad, nach freier Ueberzeugung befolgt, eine Gewissenspflicht, wie die Befolgung der Gesetze eine Zwangspflicht ist. Endlich ist dem Gerichtsgebrauche durch das Obige seine Stellung von selbst angewiesen. Die formale Geltung der Urtheile beschränkt sich auf den einzelnen Fall, die theoretische Uebereinstimmung auch noch so vieler Urtheile ist bloss eine wissenschaftliche Autorität für die betreffende Rechtsregel, ohne formal bindende Kraft, weder für andere noch auch nur für dasselbe Gericht, so grosse Vortheile es auch hat, dass jedes Gericht seine Prä-

§. 5. Geschriebenes und ungeschriebenes Recht. 13 cedentien wisse, und ohne entscheidende Gründe nicht variire. Insbesondere auch darf eine solche für die demselben untergeordneten Gerichte nicht behauptet werden. Doch geben einige Particulargesetzgebungen (z. B. Hannover) den Präjudicien ihrer obersten Gerichtshöfe unter gewissen Bedingungen Gesetzeskraft. C. Eintheilungen des Rechtes. §. 5. a. Geschriebenes und ungeschriebenes Recht. Thibaut Vers. I, 7. II, 13. Glück I, §. 82. f. Puchta §. 15. Savigny I, §. 22. Schilling §. 10. Vangerow §. 12. Der Gegensatz zwischen ius scriptum und non scriptum scheint von den Römern dem einfachen Wortsinne nach verstanden worden zu sein. In neuerer Zeit ist man geneigt, unter dem ius scriptum bloss die eigentlichen Gesetze zu verstehen, da bei diesen die schriftliche Abfassung und Bekanntmachung für wesentlich gilt. Alle übrigen Rechtsquellen werden dann unter dem ius non scriptum begriffen, ohne Rücksicht darauf, ob etwa eine schriftliche Aufzeichnung zufällig geschehen sei. Die ganze Controverse ist aber ohne jedes reales Interesse. §. 6. b. Allgemeines und besonderes Recht. pr.ss. 1. 2. 11. Inst. de iure nat., gent, et ciuili (1, 2.) l. 1. §. 2. — 1. 9. de iustitia et iure (1,1.) c. 6 ff. dist. 1. Dirksen lus gentium, in s. verm. Schriften I, 9. Glück I, §§. 11. f. 70—73. Savigny I, §§. 15. 21. 45. a. E. VIII, §. 347. S. 22. Schilling §. 14. Bei der Behandlung des Gegensatzes zwischen allgemeinem und besonderem Rechte ist hier bloss zu erinnern an den zwischen Volksrecht und allgemein menschlichem, ius ciuile und ius gentium oder naturale. Ausserdem bei dem Volksrechte an den Gegensatz zwischen gemeinem Rechte und Particular-Recht, auch Local-Recht und noch weiter particularisirt: Statutar-Recht von Corporationen, Familien (Hausgesetze fürstlicher Personen und dergleichen). Der Gegensatz zwischen gemeinem und besonderem Rechte bestand in Deutschland vorerst zwischen des Reiches gemeinen Rechten und den Particularrechten der einzelnen Territorien. Nachdem die Territorien zu souveränen Staaten geworden sind, zeigt sich der Gegensatz zwischen dem gemeinen Landrechte eines solchen Staates und dem Rechte einzelner Provinzen oder einzelner Theile von solchen, auch einzelner Gemeinden, besonders Stadtgemeinden. Solche Particularrechte, besonders für Provinzen oder Theile derselben, sind oft dadurch veranlasst, dass diese früher selbstständige Staatsgebiete, oder aber Theile eines anderen Staatsgebietes ausmachten. 1883. 9. 10. Inst. de iure nat. (1, 2). I. 6. §. 1. de iust. et iure (1,1). l. 36. de legib. (1, 3). Vgl. auch Dirksen Verm. Schriften I, 5, §. 3.

Erster Theil. Erstes Capitel. 14 Für einzelne Städte sind sie oft besonders und ausschliesslich erlassen, sei es von einem Landesherrn, oder von der städtischen Obrigkeit mit Bewilligung desselben, oder kraft eigenen Rechtes. 1 Zwischen solchen allgemeinen und besonderen Rechten gilt die Regel, dass je der beschränktere Umfang des Sprengels den Vorzug gewährt, es wäre denn, dass das relativ gemeine Recht einzelne Vorschriften von absolut gebietendem Charakter enthalte. Die erwähnte Regel aber ist in dem alten Sprichworte enthalten: „Willkür bricht Stadtrecht, Stadtrecht bricht Landrecht, Landrecht bricht gemeines Recht.“ §. 7. c. Regelmässiges und anomales Recht. (Ius commune — singulare. Thibaut Vers. II, 13. Glück I, §. 98. S. 558. Kierulff §. 4. S. 33. §. 5. S. 47. Mühlenbruch §. 49. Puchta §. 21. Savigny I, §. 16. Schilling §. 13. Sintenis §. 9. Der Gegensatz des ius commune und ius singulare fällt wesentlich mit dem zwischen Jus und Aequitas zusammen; namentlich so, dass eine gegebene Regel durch die Einwirkung einer höheren Idee Ausnahmen erleidet. Uebrigens liegt gar häufig in dem Ausdrucke ius singulare gar nichts anderes als die grössere Specialität, die engere Beschränkung einer Rechtsregel im Gegensatze zu der grösseren Generalität und weiterer Ausdehnung derselben. 2 Ganz häufig kommt für ius singulare der Ausdruck priuilegium vor, und die Verwechselung dieses Begriffs von priuilegium mit dem modernen (§. 10.) hat die hier herrschende Verwirrung vorzüglich bewirkt. Der Begriff des ius singulare ist aber eigentlich auch ganz unfruchtbar, 1 Sie bestanden vielfach in Italien, sowohl cipiendum est, ut, cum ex caussa mandati peunter den Römern, als im Mittelalter. Hier cuniam mihi debeas, et conuenerit, ut crediti heissen sie Statuta im Gegensatze des Röminomine eam retineas, uideatur mihi data pecuschen und Longobardischen als des gemeinen nia, et a me ad te profecta. Vgl. l. 34. pr. man¬ Rechtes. Vgl. Savigny VIII, S. 21. dati (17, 1.). l. 23. §. 3. de fid. lib. (40, 5.) vgl. So l. 16. de legib. (1, 3.) Paul.: Ius sinl. 16. de manum. test. (40, 4.) l. 2. §. 16. pro gulare est quod contra tenorem rationis propter emtore (41, 4). aliquam utilitatem auctoritate constituentium 2 Sol. 44. §. 1. de acquir. uel am. po. (41, 2.) introductum est. Dazu Conradi Ad Iulii Besitz ohne Wissen durch den Sklaven ex caussa peculiari. So ferner das SC. Velleianum, Pauli ex libro singulari de iure singulari reliqua, in Scripta minora Diss. III. — l. 15. eod. — l. 23. §. 1. die Restitution der minores. Iul.: In his, quae contra rationem iuris conde acquir. uel am. po. (41, 2.) l. 44. §. 3. l. 40. de usurp. (41,3.) — Das Erstgesagte zeigt stituta sunt, non possumus sequi regulam iuris. sich am Besten in den Veranlassungen des ius Vgl. I. 14. eod. l. 162. de r. i. (50, 17.) l. 51. singulare, welche in den Quellen angeführt §. 2. ad leg. Aquil. (9, 2.) l. 91. §. 3. de v. o. (45, 1.) l. 19. ad exhib. (10, 4.) l. 31. depositi werden, wie utilitas, necessitas, benigne recep- (16,3.) — Beispiele: I. 15. de r. c. (12,1): Sintum est, ius constitutum. Vgl., l. 2. §. 16. pro gularia quaedam recepta sunt circa pecuniam emtore (41,4.) l. 162. de r. i. (50, 17.) l. 34. pr. creditam; nam si tibi debitorem meum iussero mandati (17, 1.) l. 25. de don. i. v. e. u. (24, 1). dare pecuniam, obligaris mihi, quamuis meos Doch ist das Letztgesagte durchaus das Genumos non acceperis. Quod igitur in duabus wöhnliche, wie schon Thibaut a. a. O. und personis recipitur, hoc et in eadem persona renun wieder Savigny gezeigt haben.

§. 8. Privilegien. 15 und wenn man daran positive Sätze geknüpft hat, wie z. B., das ius singulare dürfe nicht ausdehnend interpretirt werden, so ist damit in der That nichts anderes gesagt, als: es darf keine Rechtsregel auf etwas bezogen werden, wofür sie nicht gemeint ist. §. 8. d. Privilegien. 1. 1. §. 2. I. 3. de constitut. princ. (1, 4.) l. 43. pr. de uulg. (28, 6.) l. 191. de r. i. (50, 17.) l. 68. l. 196. eod. X. de priuilegiis et excessibus priuilegiatorum (5, 33.) VI. de priuilegiis (5, 7.) Clem. ibid. Ge. Ac. Enenkelii De priuilegiis iuris ciuilis libri III. Francofurti 1606. Gebauer Singularia de priuilegiis, in Exerc. acad. N. 11. Hufland Veränderte allgemeine Ansicht der Lehre von den Privilegien in s. Eigenthümlichen Geist des R. R. I, 3. Thibaut über die Collision besonderer Rechte und Privilegien, in s. Versuchen II, 14, (auch 13). Fritz über den Verlust der Privilegien durch Nichtgebrauch, in d. Giess. Z. Schr. N. 6. Schlayer die Privilegien nach den Quellen des gemeinen Rechts, das. N. F. XII, 1. Steppers über c. 6. et 15. X. de priuileg. (Verzicht) das. XIV, 5. Arndts §. 23. Böcking §§. 93. ff. (Grdr. §§. 72 ff.) Glück I, §§. 98—100. II, §. 101—10. Göschen §§. 16. 123. ff. Kierulff §. 5. S. 53. Mühlenbruch §. 49. Puchta §. 14. Savigny I, §. 16. Schilling §. 14. Sintenis §. 9. Vangerow §. 116. Privilegien sind die durch die höchste Staatsgewalt bestimmten Ausnahmen von der Anwendung der Rechtsregeln. Solche individuellen Ausnahmen aber, wie z. B. Dispense von Eheverboten im einzelnen Falle, Moratorien, sind gar nicht Bestandtheile des allgemeinen Rechtes, weder Rechtsquellen, noch Quellen der Erkenntniss des Rechtes, von dem wir hier reden, obwohl dadurch Rechte einzelner, also Rechte im subjectiven Sinne begründet werden können. In dem älteren römischen Sprachgebrauche kommt wohl das Wort priuilegium in einem solchen Sinne vor, in unseren juristischen Rechtsquellen aber wird die Sache selten, und ohne einen regelmässigen Kunstausdruck erwähnt; ja viel häufiger bedeutet priuilegium geradezu ein ius singulare, wofern die Beschränkung der Regel eine subjective, nicht eine objective Beziehung hat. §. 9. e. Ius und aequitas. Albrecht die Stellung der römischen Aequitas in der Theorie des Civilrechtes mit Rücksicht auf die zeitgemässe Frage der Codification. Dresden und Leipzig 1834. Hartter über bonum und aequum und ihre Gegensätze im R. R., im Civ. Arch. XXIX, 8. Voigt die Lehre vom ius naturale, bonum et aequum, Leipzig 1856 ff. 2 Bde. Glück I, 26. S. 194. Göschen §. 15. Kierulff §. 4. Mühlenbruch §. 43. Puchta §. 21. Savigny §. 15. Schilling §. 10. Sintenis §. 5. Der Gegensatz zwischen Jus und Aequitas ist der der Regel in der Durchführung des geformten Gedankens und des Individualisirens, des unmittelbaren Eindringens der Rechtsidee in das Concrete. Es steht die Form und das Aeusserliche dem Innerlichen gegenüber, dem Principe von Treu und Glauben, dem Massstabe nach Art und Thun rechtlicher Leute, das Starre, das Einfache, die Consequenz dem Beweglichen, dem Combinatorischen, der Utilität. 3 l. 14. de legib. (1, 3). I. 1. §. 2. de const. princ. (1, 4.) l. 4. C. de diu. ! Die Ausdrücke personales constitutiones rescr. (1, 23). Aus dem Titel Dig. de const. princip. (1, 10.) kommt vorzüglich I. 1. §. 2. zur und priuata priuilegia finden sich einzeln. I. 3. Sprache. Allein hier scheinen viel mehr Ausin fine C. de legib. (1, 14.) Const. Summa §. 4.

Erster Theil. Erstes Capitel. 16 Dieser Gegensatz aber gehört in das Innere des Rechtssystems und fordert in demselben seine Ausgleichung. Denn das Billige ist auch ein Bewusstes und Bemessenes und darf gar nicht dem vagen Gefühle der subjectiven Willkür anheim gegeben werden. Die Aequitas cerebrina im Rechtswesen ist noch ärger als die hölzerne Consequenzmacherei. Bei den Römern ist der Gegensatz zwischen Ius und Aequitas zu besonders klarem Bewusstsein und zu trefflicher Pflege gelangt, aber er ist ihnen durchaus nicht eigenthümlich, sondern nimmt in jedem Rechtssysteme seine Stelle ein. Wir werden es auch im heutigen Rechte antreffen, wie bei dem einen Institute die durchgreifenden Regeln mehr ausfüllend und abgeschlossen gleichsam mit mehr Zurückhaltung erscheinen, bei dem anderen spärlicher, der Aequitas mehr Raum zu geben, aufgestellt und eigens darauf eingerichtet, ctum est, nullo extrinsecus assumto aestimare nahmen vorzuschweben, die sich auf die Jurisdebemus, an respectu etiam aliarum personadiction, als die sich auf die Gesetzgebung berum, ad quas id, quod geritur, pertinet? Exziehen. empli loco latro spolia, quae mihi abstulit, pol. 51. §. 2. ad I. Aquil. (9,2.) (Jul. ... Multa suit apud Seium inscium de malitia deponentis; autem iure ciuili contra rationem disputandi pro utrum latroni, an mihi restituere Seius debeat? utilitate communi recepta esse, innumerabili¬ Si per se dantem accipientemque intuemur, bus rebus probari potest: unum interim posuisse haec est bona fides, ut commissam rem recipiat contentus ero. Cum plures trabem alienam is, qui dedit; si totius rei aequitatem, quae ex furandi caussa sustulerint, quam singuli ferre omnibus personis, quae negotio isto continnon possent, furti actione omnes teneri existiguntur, impletur, mihi reddenda sunt, cui facto mantur, quamuis subtili ratione dici possit, nescelestissimo ademta sunt; et probo hanc esse minem eorum teneri, quia neminem uerum sit iustitiam, quae suum cuique ita tribuit, ut non eam sustulisse. I. 19. ad exh. (10, 4.) (Paul.): distrahatur ab ullius personae iustiore repeti¬ Ad exhibendum possunt agere omnes, quorum tione. Quodsi ego ad petenda ea non ueniam, interest. Sed quidam consuluit, an possit effinihilominus ei restituenda sunt, qui deposuit, cere haec actio, ut rationes aduersarii sibi exhiquamuis male quaesita deposuit; quod et Marberentur, quas exhiberi magni eius interesset: cellus in praedone et fure scribit. Si tamen respondit, non oportere ius ciuile calumniari ignorans latro, cuius filio vel servo rem abstuneque uerba captari, sed, qua mente quid dicelisset, apud patrem dominumue eius deposuit retur, animaduertere conuenire; nam illa raignorantem, nec ex iure gentium consistet detione etiam studiosum alicuius doctrinae posse positum; cuius haec est potestas, ut alii, non dicere, sua interesse, illos aut illos libros sibi domino, sua ipsius res quasi aliena seruanda exhiberi, quia, si essent exhibiti, cum eos ledetur. Et sirem meam fur, quam me ignorante gisset, doctior et melior futurus esset. l. 31. surripuit, apud me etiam nunc delictum eius depos. (16, 3.) (Tryph.: Bona fides, quae in ignorantem deposuerit, recte dicetur, non concontractibus exigitur, aequitatem summam detrahi depositum, quia non est ex fide bona, rem siderat. Sed eam utrum aestimamus ad merum suam dominum praedoni restituere compelli; ius gentium, an uero cum praeceptis ciuilibus sed et si etiam nunc ab ignorante domino traet praetoriis ? Veluti reus capitalis iudicii depodita sit quasi ex caussa depositi, tamen indebiti suit apud te centum, is deportatus est, bona dati condictio competet. l. 91. §. 3. de v. o. eius publicata sunt: utrumne ipsi haec reddenda (45, 1.) Paul.]: Sequitur uidere de eo quod an in publicum deferenda sint? Si tantum na¬ Veteres constituerunt, quoties culpa interuenit turale et gentium ius intuemur, ei, qui dedit, debitoris, perpetuari obligationem, quemadrestituenda sunt; si ciuile ius et legum ordimodum intelligendum sit. Et quidem si effenem, magis in publicum deferenda sunt; nam cerit promissor, quominus soluere possit, exmale meritus publice, ut exemplo aliis ad depeditum intellectum habet constitutio; si uero terrenda maleficia sit, etiam egestate laborare moratus sit tantum, haesitatur, an, si postea in debet. §. 1. Incurrit hic et alia inspectio, bomora non fuerit, extinguatur superior mora. nam fidem inter eos tantum, inter quos contra¬

§. 10. Gebietendes, absolutes und vermittelndes Recht. 17 wie z. B. auf der einen Seite, Wechsel, Stipulatio certa, auf der anderen Societät oder Mandat. Uebrigens darf es nicht verwundern, dass der Gegensatz zwischen lus und Aequitas mit dem zwischen lus ciuile und lus gentium bei den Römern öfters zusammenfliesst. §. 10. f. Gebietendes, absolutes und vermittelndes Recht. (Ius cogens, dispositiuum.) Glück I, §. 14. f. Puchtag. 110. Savigny I, §. 16. Schilling §. 15. Sintenis §. 10. Die Rechtsregeln beherrschen die Rechtsverhältnisse der Menschen auf zwiefache, wesentlich verschiedene Weise. Die einen mit unabänderlicher Nothwendigkeit, ohne der individuellen Willkür irgend welchen Spielraum zu lassen. 1 Der Grund dieser Nothwendigkeit aber kann liegen in der Natur des Rechtsorgans selbst, wie es sich in dem positiven Recht darstellt, in politischen und staatswirthschaftlichen Zwecken, oder auch unmittelbar in sittlichen Rücksichten. Die anderen lassen zunächst dem individuellen Willen freie Macht, und nur wo dieser sie nicht gebraucht hat, ergänzt ihn die Rechtsregel, um dem fraglichen Rechtsverhältniss die nöthige Bestimmtheit zu geben. Das sind die Auslegungen des unvollständig gebliebenen oder unvollständig ausgedrückten Willens, interpretationes uoluntatis. Willkür bricht Stadtrecht. Im ersteren Falle sprechen die Römer oft von ius publicum, dem Recht, wobei die Wohlfahrt des Staates interessirt ist, von ius commune, iuris forma, auch aus schlechthin, und häufig werden dabei die publica caussa und die boni mores besonders erwähnt. Im anderen Falle kommen die Ausdrücke vor: res familiaris, priuata, ad uoluntatem spectans, jedoch ohne gerade technisch zu sein. 5 Der Gegensatz selbst wird in jedem Rechtssystem bedeutungsvoll erschei- Et Celsus adolescens scribit, eum, qui moram §. 9. de mag. conu. (27, 8); l. 55. de legat. Io. fecit in soluendo Sticho, quem promiserat, (30); c. 12. X. de foro comp. (2, 2). 2 z. B. die Regel, dass Eigenthum durch posse emendare eam moram postea offerendo; blossen Vertrag nicht übergeht. esse enim hanc quaestionem de bono et aequo; Also hier z. B. Freiheit des letzten Willens. in quo genere plerumque sub auctoritate iuris l. 3. qui te. fa. (28, 1); Bedingung der Freilasscientiae perniciose, inquit, erratur. Et sane probabilis haec sententia est, quam quidem et sung. I. 42. de op. lib. (38, 1); Beschränkung lulianus sequitur; nam dum quaeritur de damder Realservituten. 4 z. B. Monogamie ; pactum ne dolus praeno, et par utriusque caussa sit, quare non potentior sit qui teneat quam qui persequitur? stetur; Freiheit der Scheidung. I. 2. C. de inuti-Besonders merkwürdig ist die Gestaltung lib. stip. (8, 38); Erlass der Vormundschaftsim Englischen Recht, wo dieser Gegensatz rechnung. I. 5. §. 7. de admin. tut. (26, 7); Aussogar die Gerichte, und nicht etwa bloss die schliessung der Lex Falcidia. I. 15. §. 1. ad leg. Klagen scheidet. Falc. (35, 2); Freiheit. l. 53. pr. de fid. lib. I. 38, de pactis (2, 14.) Pap.): Ius publi¬ (40, 5). 5 cum priuatorum pactis mutari non potest. Vgl. Vgl. I. 7. §. 4. de pactis (2,14); l. 27. §. 4. 15. §. 1. de r. i. (50, 17); dann z. B. l. 1. eod. v. KELLER, Pandekten. 2

18 Erster Theil. Erstes Capitel. nen; nur freilich in verschiedener Art. Man denke z. B. an das Verhältniss des gesetzlichen Erbrechtes zum letzten Willen. Notherbenrecht ist in jenem das Element des absoluten Rechtes. II. Anwendbarkeit der Gesetze und Rechtsregeln. §. 11. A. In persönlicher Beziehung. Nationalität und Territorialität. Staat und Fürst. Böcking §. 40. (Grdr. §. 21.) Glück I, §. 43. f. Göschen §. 28. Kierulff §. 5. Mühlenbruch §. 47. Puchta §. 112. Savigny VIII, §. 344—46. u. das. ang. Schr. Sintenis §. 7. Auf welche Personen wird ein gegebenes positives Recht angewendet? Es gibt zwei verschiedene Grundgedanken für Beantwortung dieser Frage. 1. Auf alle Personen, welche Glieder des Volkes, Bürger des Staates sind, worin die fragliche Rechtsregel, das fragliche positive Recht sich gebildet hat. 2. Auf alle Personen, welche sich in dem geographischen Gebiet jenes Staates befinden. Das erste ist der Gedanke der Nationalität, das zweite derjenige der Territorialität; jenes mehr der Gedanke des italischen und germanischen Alterthums mit seinem Hervortreten der menschlichen Individualität, dieses mehr derjenige der Neuzeit, mit ihren strengeren Ansprüchen der formalen Staatsgewalt. Doch ist weder der eine noch der andere der beiden Gedanken in seiner absoluten Schärfe und Einseitigkeit der Verwirklichung fähig. Auf der einen Seite ist es bei aller vorherrschenden Rücksicht auf das Bürgerrecht doch unmöglich, dass jemand dem Einfluss des positiven Rechtes desjenigen Staatsgebietes, in welchem er lebt, ganz entzogen bleibe, und auf der anderen Seite eignet sich die bloss örtliche Gegenwart in dem Staatsgebiet ohne alle weitere Merkmale schlechterdings gar nicht dazu, die Unterwerfung eines Menschen unter das positive Recht zu bewirken, welche doch immerhin eine mehr oder weniger bleibende Eigenschaft des Menschen ausmacht, und daher nicht von einem ganz augenblicklichen, räumlichen Verhältniss abhängig gemacht werden kann. Daher ist der einfache Begriff der blossen räumlichen Gegenwart in einem Landgebiet durch Hinzufügung anderer Merkmale erhoben worden zu dem Begriff des Wohnortes, Domicils, einem wirklichen Rechtsbegriff, wenn auch in weiterem Umfange auf blosse Thatsache abgestellt, als dies bei dem reinen Rechtsbegriff des Bürgerrechtes der Fall ist. So bekommen wir für die persönliche Beziehung des positiven Rechtes zunächst die einfache Regel: Jeder ist dem Recht desjenigen Staates oder organischen Theiles des Staates unterworfen, in dessen Gebiet er seinen bleibenden Wohnsitz hat. 1 Allein mit jener einfachen Regel reichen wir nicht aus. Der einzelne Die nähere Bestimmung der Begriffe von Wohnort, Bürgerrecht u. dgl. s. §. 32.

19 §. 11. Anwendbarkeit der Gesetze in persönlicher Beziehung. Mensch ist dem positiven Recht nicht bloss in seiner abstracten Persönlichkeit unterworfen, sondern ganz besonders auch in seinen Rechtsverhältnissen, mit welchen er eine äussere Wirksamkeit ausübt auf Sachen und auf andere Personen, und welche in ihrer Entstehung, Fortbildung, Zerstörung vielfach durch menschliche Handlungen vermittelt werden. Auch diese Sachen, Personen und Handlungen sind dem positiven Recht unterworfen. Wie nun, wenn bei einem dinglichen Recht der Inhaber oder Erwerber in dem einen Rechtsgebiet wohnt, die Sache in einem anderen Rechtsgebiet sich befindet, und die Rechtshandlung des Erwerbes und dergleichen in einem dritten Rechtsgebiet vor sich geht? Oder wenn bei einer Obligation der Creditor in dem einen, der Debitor in dem anderen Rechtsgebiet wohnt, und vielleicht noch in einem anderen der begründende Vertrag geschlossen ist? Und in beiden Fällen vielleicht der Richter noch eines anderen Rechtsgebietes zu urtheilen hat? Diese und ähnliche Fragen erfordern nicht bloss eine nähere Bestimmung der aufgestellten Regel, sondern sie greifen über ihr Gebiet hinaus. Damit erweitert sich die Aufgabe. Es fragt sich nicht sowohl: Welche Personen sind einem gegebenen positiven Recht unterworfen? sondern auch: Welche Rechtsverhältnisse fallen unter ein gegebenes positives Recht? oder mit anderen Worten: Welches sind die örtlichen und zeitlichen Gränzen eines gegebenen Rechtsgebietes für die verschiedenen Arten der Rechtsverhältnisse? Ehe wir jedoch zur Lösung dieser erweiterten Aufgabe übergehen, bleibt noch ein einziger Punkt rein persönlicher Beziehung für die Anwendbarkeit des gegebenen positiven Rechtes übrig, nämlich die Geltung der aufgestellten Regel für den Staat selbst, in so fern derselbe ökonomische Persönlichkeit hat, insbesondere in der Monarchie für die Person des Monarchen. In der römischen Kaiserzeit bildet sich immer entschiedener die Regel aus: Princeps legibus solutus est. Allein ihre praktische Anwendung lag doch auch damals wesentlich in einer anderen Richtung als der des Privatrechtes oder insbesondere des Vermögensrechtes. Für dieses bildete sich bald die Vorstellung einer freiwilligen Unterwerfung des Kaisers unter Gesetz und Recht aus, und sie findet sich von den Kaisern häufig ausgesprochen. In der heutigen Zeit ist es auf's Vollständigste anerkannt, dass der Monarch vorerst, soweit er den Staat repräsentirt, dem Privatrecht unterworfen ist, ja es hat sich die sehr glückliche Gedankenform gebildet, die vermögensrechtliche Seite des Staates besonders zu personificiren und diese ideale Person den übrigen Privatpersonen vollkommen gleich zu stellen. 21.31. de leg. (1,3.) (Uip.: Princeps legierat, probaturum, neque ex nuda uoce heredis bus solutus est. Augusta autem, licet legibus nomen admissurum, neque ex ulla scriptura, soluta non est, principes tamen eadem illi pricui iuris auctoritas desit, aliquid adepturum. Secundum hoc D. Seuerus et Antoninus saepisuilegia tribuunt, quae ipsi habent. §. 8. Inst. sime rescripserunt. Licet enim, inquiunt, legiqui mo. le. inf. (2,17): Eadem oratione expresbus soluti simus, attamen legibus uiuimus. sit (D. Pertinax), non admissurum se hereditatem eius, qui litis caussa principem reliquerit Vgl. I. 8. §. 2. de inoff. test. (5,2). l. 23. de leheredem, neque tabulas non legitime factas, in gat. 30. (32). l. 6. l. 7. C. qui te. fa. (6, 22). quibus ipse ob eam caussam heres institutus 2*

Erster Theil. Erstes Capitel. 20 Dasselbe ist geschehen hinsichtlich der Person des Monarchen, so weit dieser als Inhaber eines Privatvermögens erscheint. Der Monarch als einzelner Mensch und wieder als Inhaber der Staatsgewalt kann unmöglich in allen Beziehungen unterschieden werden, und die letztere Eigenschaft bringt es nothwendig mit sich, dass auch in der ersteren das legibus solutum esse die Regel ausmache; es ist dies auch der Fall ohne allen Unterschied zwischen reiner und constitutioneller Monarchie, ja in der letzteren theilweise noch in höherem Mass. * Gerade in dieser Beziehung macht nun aber das Privatrecht eine allgemeine Ausnahme, und diese wird wieder auf's Vollständigste durch die Vorstellung verwirklicht, dass man auch bei der Person des Monarchen als Einzelnen die vermögensrechtliche Seite personificirt und diese ideale Person im Privatrecht mit allen übrigen auf vollkommen gleiche Linie gestellt hat. Wenn also sonst ideale Personen zu entstehen pflegen durch Vereinigung mehrerer einzelner Menschen, so ist hier durch eine wahrhaft freisinnige Abstraction das Umgekehrte geschehen. §. 12. B. In örtlicher Beziehung. G. v. Struve über das positive Rechtsgesetz in seiner Beziehung auf räumliche Verhältnisse. Carlsruhe 1834. Jos. Story Comm. on the conflict of laws. Boston 1) 1834, 2) 1841. W. Schäffner Entwicklung des internationalen Privatrechtes. Frankfurt 1841. Foelix du droit international privé. Paris 1) 1843, 2) 1847. Wächter über die Collision der Privatrechtsgesetze verschiedener Staaten, im Civ. Arch. XXIV, 7. XXV, 1. 4. 12. Dazu Kori über die Collision u. s. w. XXVII, 12. K. Th. Pütter das praktische europäische Völkerrecht. Leipzig 1845. Leop. Pfeiffer das Princip des internationalen Privatrechtes. Stuttgart 1851. Mittermaier über den Beweis ausländischer Gesetze in Rechtsstreitigkeiten, im Civ. Arch. XVIII, 4. B. Funk Ob und in wiefern die Güterrechte der Ehegatten durch eine Veränderung des Fori des Mannes verändert werden können? das. XXI, 15. XXII, 5. Hufnagel über Statutar-Collision bei ausserehelichem Beischlaf, in s. Mittheilungen N. F. I, 2. P. A. Heink de regula juris : Locus regit actum. Lipsiae 1842. Heffter Völkerrecht §§. 35. 37. ff. Struve Collision der Gesetze, in Z. Schr. f. deutsch. R. VII, 50. ff. Göschen §. 31. Glück I, §. 74—76. Kierulff §. 5. S. 73. Mühlenbruch §. 72. Puchta §. 113. Savigny VIII, §. 347—82. u. §. 345. ang. ält. Schr. Sintenis §. 7. Vangerow §. 27. Die rechtlichen Eigenschaften und Beziehungen der Person sind in ihrer Gesammtheit nicht schlechthin nach einem und demselben Territorialrecht zu beurtheilen. — Es kommt vielmehr auf die einzelnen Rechtsverhältnisse an. I. Der Rechtszustand der Person an sich, d. h. ihre Rechts- oder Handlungsfähigkeit richtet sich nach dem Recht des Wohnortes, und ist nach diesem auch von auswärtigen Gerichten zu beurtheilen. Dahin gehören z. B. die Eigenschaften der Volljährigkeit, Minderjährigkeit, der Geisteskrankheit, des Geschlechtes, der ehelichen und unehelichen Geburt. 1 Diese Regel erleidet Ausnahmen in Folge absoluter, zwingender Rechtssätze, welche in ihrem Rechtsgebiet die Wirksamkeit einer einzelnen oder jeder fremden Rechtsregel ausschliessen, oder nur zur Geltung im eigenen Gebiete bestimmt sind. Beispiele bieten dar die Rechtsunfähigkeit der Negersclaven, der Ketzer, die Erwerbsunfähigkeit der todten Hand, namentlich kirchlicher Insti-1 Nicht hierher gehört die Restitution der folgt sie demselben Territorialrecht wie je-Minderjährigen. Seit dieselbe auch gegen der andere Anfechtungsgrund der Rechtsge-Handlungen der Vormünder gewährt wird, schäfte.

21 §. 12. Anwendbarkeit der Gesetze in örtlicher Beziehung. tute. Eine andere Ausnahme beruht auf Billigkeitsgründen. Im Allgemeinen nämlich richtet sich der Rechtszustand der Person nach dem gegenwärtigen Wohnort und verändert sich mit ihm. Dies gilt insbesondere von dem bevorstehenden Grossjährigkeitstermin. Wer jedoch nach dem Recht seines bisherigen Wohnortes schon grossjährig geworden ist, bleibt dies, auch wenn er seinen Wohnsitz verändert. Man achtet die Grossjährigkeit nämlich einem erworbenen Recht gleich. II. Sachenrecht. Der Sitz jedes dinglichen Rechtes ist da, wo sich die Sache befindet; es folgt also dem dortigen Ortsrecht, der lex rei sitae, ohne Unterschied zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen. Das Sprichwort mobilia personam sequuntur' oder gar fossibus inhaerent und die ihm zu Grund liegende Fiction, als befänden sich bewegliche Sachen am Wohnort der Person (des Eigenthümers?), ist unrichtig und verwirrend. Einzig in dem seltenen Fall, wo das räumliche Befinden einer beweglichen Sache dergestalt wechselt, dass ein bestimmtes Bewusstsein der augenblicklichen Lage (und damit, wie Savigny hervorhebt, auch jeder Gedanke an freiwillige Unterwerfung unter das örtliche Recht) wegfällt, wird man anstatt des augenblicklichen räumlichen Verhältnisses vielmehr den Ort in's Auge fassen müssen, an welchem solche Sachen demnächst zu bleiben bestimmt und dies ist möglicherweise der Wohnort des Eigenthümers — so bei sind; — Effecten eines Reisenden oder bei versendeten Waaren während der Reise. Keinesfalls übrigens hebt die spätere Veränderung des Aufenthaltes das ein Mal an der Sache erworbene Recht wieder auf. Das Pfandrecht macht hiervon eine Ausnahme. Wenn nämlich in dem einen Land ein Pfandrecht durch blossen Vertrag gültig entstanden, und das Pfand später in ein anderes Land gebracht ist, welches nur die Pfandbestellung durch Uebergabe (das Faustpfand) anerkennt, so findet die vorher bestellte Hypothek hier keinen Rechtsschutz: das heisst, die lex rei sitae ist in dieser Beziehung absolut. Umgekehrt: die Frage, ob für eine Forderung ein stillschweigendes Pfandrecht entstehe, beantwortet sich nach dem Recht, unter welchem das fragliche obligatorische Rechtsgeschäft steht, sobald nur in dem Gebiete, wo alle oder einzelne Pfänder liegen, ein durch blossen Vertrag entstehendes Pfandrecht anerkannt ist. III. Obligationenrecht. Bei der Obligation ist der Sitz des Rechtes nur dadurch festzustellen, dass aus ihrem natürlichen Entwicklungsgange sichtbare und räumlich bestimmte Erscheinungen hervorgehoben werden. Solche bieten einerseits die Entstehung der Obligation, andererseits ihre Erfüllung. Der Erfüllungsort seinerseits hängt auf das Engste zusammen mit dem 2 System VIII, S. 178. nach dem Recht des Processortes; dies würde Die Beschränkungen der Eigenthumsja möglicherweise ein verschiedener sein, je klage wegen anvertrauten Gutes sind nach nachdem Kläger das forum domicilii oder rei sitae wählt. dem Recht des Ortes zu beurtheilen, wo sich die Sache zur Zeit der Rechtshandlung befin¬ 4 Zufolge der Fiction eines Vertrages, auf welchem das stillschweigende Pfandrecht det, aus welcher die Beschränkung abgeleitet ruht. wird, nicht, wie Savigny VIII, S. 187. glaubt,

22 Erster Theil. Erstes Capitel. Gerichtsstand der Obligation; eben desshalb kann hier, ohne in eine Lehre des Processrechtes einzudringen, über Beides nicht gehandelt werden. Nur so viel: Nach Savigny bestimmt sich das örtliche Recht der Obligation nach ihrem besonderen Gerichtsstand auf Grund der in beiden Beziehungen massgebenden freiwilligen Unterwerfung. Daraus ergibt sich von selbst, dass die Regel im einzelnen Fall dem anderweiten erkennbaren Willen der Parteien weicht. Auch tritt sie ferner zurück vor zwingenden Rechtsregeln am Ort des erkennenden Richters, z. B. rücksichtlich des Wuchers, der Spielschulden, und rücksichtlich der Obligationen aus Delicten. IV. Erbrecht. Hier gilt im Ganzen das Recht des Wohnortes des Erblassers zur Zeit seines Todes, nicht die lex rei sitae, auch nicht für unbewegliche Sachen (anders in England). V. Familienrecht. a) Ehe. — Der Sitz der Ehe ist der Wohnort des Ehemannes, und danach richtet sich das örtliche Recht. Der Ort der Trauung ist gleichgültig. Das gilt namentlich auch für die Güterverhältnisse, und zwar wird für diese das örtliche Recht durch den Wohnort des Mannes zur Zeit der Eingehung der Ehe bleibend bestimmt, so dass eine spätere Veränderung des Wohnortes daran nichts zu ändern vermag. Ueber einzelne Fragen, wie Ehehindernisse, Schenkungen unter den Ehegatten, Scheidung s. Savigny S. 326. f. S. 335—38. 6) Väterliche Gewalt. — Für ihre Entstehung durch Zeugung gilt das Recht des Wohnortes des Vaters zur Zeit der Geburt; für die Vermögensverhältnisse dasjenige des jedesmaligen Wohnortes des Vaters. Für die Legitimation per subsequens matrimonium gilt das Recht des Wohnortes des Vaters zur Zeit der Eingehung der Ehe. (Auch hier gilt nach Englischem Recht für Grundstücke die lex rei sitae.) c) Vormundschaft. — Für die Errichtung gilt im Ganzen das Recht des Wohnortes des Mündels, welcher gewöhnlich der letzte Wohnort des Vaters sein wird. Für die Verwaltung das Recht des Ortes, wo die Vormundschaft errichtet ist und geführt wird. Für die Verpflichtung zur Uebernahme gilt das Recht des Wohnortes des Vormundes. Für die gegenseitigen pecuniären Verpflichtungen gelten die bei den Obligationen aufgestellten Regeln. VI. Für die Form aller Willenserklärungen (aus den verschiedenen obigen Abschnitten) gilt die Regel: Locus regit actum, das heisst, es kommt zunächst auf das Recht des Ortes an, wo die Willenserklärung erfolgt, das Rechtsgeschäft errichtet ist. 5 Die Regel gilt aber bloss bei denjenigen Rechtsgeschäften, welche an jedem beliebigen Ort vorgenommen werden können, wie obligatorische Ver-5 Der Grund dieser Bestimmung wird sich schen Gerichte können kein Testament aufaus einem Beispiele ergeben. Manche Gesetz- oder annehmen. Soll nun der in Frankreich erkrankende Preusse kein Testament errichten gebungen, z. B. die preussische, fordern gerichtliche Testamente, nach anderen, z. B. dem Code können, welches der preussische Richter anerkennt? civil, gilt die notarielle Form, ja die französi¬

23 §. 13. Anwendbarkeit der Gesetze in zeitlicher Beziehung. träge, Testamente (nicht etwa bei der gerichtlichen Auflassung, Eintragung in die Hypothekenbücher und dergleichen, wo einzig die lex rei sitae gilt). Auch ist die ganze Regel nur facultativ, und die Willenserklärung ebenfalls gültig, wenn sie nach der Form desjenigen Ortes zu Stande gekommen ist, unter dessen Recht das fragliche Rechtsverhältniss selbst materiell steht. Die Regel beruht übrigens für das gemeine Recht auf einem alten Gewohnheitsrecht, welches sich schon seit dem sechszehnten Jahrhundert immer allgemeiner gebildet hat. Sie ist positiv nicht genügend zu begründen durch I. 9. C. de testam. (6, 23.) l. 2. C. quemadm. test. aper. (6, 32.) l. 1. C. de emanc. (8, 49.) cap. 1. X. de sponsal. (4, 1). Ueberhaupt aber darf man bei dieser ganzen Lehre Eins nicht übersehen. Sie greift über das Privatrecht hinaus in das Völkerrecht hinein, wo es Streit genug über die Rechtsquellen und noch mehr über die Ausführung der Rechtssätze gibt. Häufig gilt also einfach das Recht des Stärkeren und dieser Stärkere ist in unserer Lehre durchweg das Land, in welchem das Rechtsgeschäft seinen Effect, insbesondere Staatshülfe, Urtheil und Execution finden soll. Abgesehen davon, treffen Staatsverträge vielfach abweichende Bestimmungen. Endlich mag noch eine Bemerkung rücksichtlich des Sprachgebrauches Platz finden. Man pflegt nämlich die Gesetze des Wohnortes zu bezeichnen als statuta personalia, die Gesetze des Ortes der belegenen Sache als statuta realia, und die Gesetze des Ortes, wo die in Rede stehende Handlung vor sich gegangen ist, als statuta mixta. §. 13. C. In zeitlicher Beziehung. A. D. Weber über die Rückanwendung positiver Gesetze. Hannover 1811. Dazu F. C. Georgi Beitrag zur Lehre von der Rückanwendung neuer Gesetze, im Civ. Archiv III, 12. Bergmann das Verbot der rückwirkenden Kraft neuer Gesetze im Privatrecht. Hannover 1818. Blondeau Essai sur ce qu’on appelle effet rétroactif des lois, in d. Thémis VII, p. 289. Scheurl Zeitgränze der Gesetzesanwendung, in s. Beiträgen I, 6. Thibaut über das Verhältniss besonderer Sätze des älteren Rechtes zu neuen Regeln, in s. Abhandlungen No. 7. Fritz über die rückwirkende Kraft einer authentischen Interpretation, in Grolman's Mag. f. R. W. IV, 14. Linde von der Wirksamkeit neuer Gesetze über die Grossjährigkeit, in d. Giess. Z. Sch. V, 10. Böcking Grdr. §. 76. Göschen §. 29. Kierulff §. 5. S. 63. Mühlenbruch §§. 50. f. 67. Puchta §. 111. Savigny VIII, §. 383—400. u. ang. Schr. Vangerow §. 26. Es können in einem und demselben geographischen Rechtsgebiet Aenderungen des bestehenden Rechtes eintreten, sei es, dass ein neues Einzelgesetz erlassen, sei es, dass ein Gesetzbuch eingeführt wird, oder endlich, dass der Ort, um dessen Recht es sich handelt, seinen Landesherrn wechselt und dem für die übrigen Landestheile bestehenden Recht unterworfen wird. Welche Rechtsverhältnisse werden von solchen Rechtsveränderungen betroffen? Die Frage kann im einzelnen Fall durch besondere Vorschriften, namentlich durch Uebergangsbestimmungen gelöst werden. Aber abgesehen davon, pflegt man die nachstehende dreifache Regel aufzustellen, die meistentheils so ausgedrückt zu werden pflegt: uetere iure enucl. (1, 17). Const. Summa rei¬ Bei Verkündigung des justinianischen Gesetzbuches durch l. 2. §. 23. l. 3. §. 23. C. de publ. §. 3.

Erster Theil. Erstes Capitel. 24 1. Jedes Gesetz soll nur für künftige, nicht für frühere Fälle gelten. 2. Die Gesetze haben keine rückwirkende Kraft. 5. Durch ein neues Gesetz dürfen erworbene Rechte nicht geschmälert werden. Die erste der Regeln ist vag, vieldeutig und daher untauglich. Was heisst „Fälle"? Processe? begründende Thatsachen für ein gegebenes Rechtsverhältniss? Die Gesammtheit der begründenden Thatsachen oder bloss einzelne derselben? Die zwei anderen Regeln sind richtig und gleichbedeutend, sobald sie beschränkt werden auf solche Gesetze, welche die Erwerbung oder den Verlust von Rechten betreffen; vorbehaltlich gewisser Ausnahmen. Sie sind dagegen unrichtig, in so weit das fragliche Gesetz das Dasein oder die Natur dieser Art von Rechtsverhältnissen betrifft. Auch bedürfen sie in so fern noch einer genaueren Bestimmung, als a) unter erworbenen Rechten nur die wirklichen Rechtsverhältnisse einer bestimmten Person (als wirkliche Machterweiterung) zu verstehen sind, nicht aber die allgemeinen Eigenschaften der Person, welche allen Menschen oder ganzen Klassen von Menschen gemeinsam sind, wenn auch davon die Rechts- oder Handlungsfähigkeit irgendwie abhängen sollte. Wenn also z. B. in einem Land das SC. Velleianum oder Macedonianum neu eingeführt wird, so verlieren von dem Augenblick an alle Frauen und filiifamilias ihre bisherige Fähigkeit zu Bürgschaften, resp. Gelddarlehn, während die bisher eingegangenen Geschäfte dieser Art nach wie vor ihre Gültigkeit behalten. Ebenso wenn die Volljährigkeit von 21 auf 25 Jahre erhöht wird, so findet das neue Gesetz auf Alle Anwendung, welche zur Zeit des neuen Gesetzes noch nicht 21 Jahre alt waren. Den älteren wird aus einer natürlichen Schonung und Billigkeit die schon erlangte Volljährigkeit gleich einem ius quaesitum erhalten. b) Von erworbenen Rechten sind wohl zu unterscheiden blosse Erwartungen, welche in dem bisherigen Gesetze ihre Veranlassung fanden, und durch das neue Gesetz zerstört wurden, z. B. findet ein neues Intestat-Erbfolge-Gesetz auf alle nach dessen Erlassung eintretenden Todesfälle Anwendung. Dagegen müssen die durch condicio oder dies aufgehaltenen Rechte den erworbenen Rechten, nicht blossen Erwartungen gleichgehalten werden. 3 c) Die Anwendung auf alle Kategorieen von Rechtsverhältnissen kann hier nicht des Näheren erörtert werden. Daher nur so viel. Die Handlungsfähigkeit in Beziehung auf ein bestimmtes Rechtsgeschäft, ebenso wie dessen Form, ist schlechterdings nach dem Gesetz zu beurtheilen, welches zur Zeit seiner Eingehung galt. Für die Verjährung (Usucapion, nonusus, Klagverjährung) stellt sich die Anwendung unserer Regel so: 2 Vorläufiges Beispiel: Wenn ein neues Ge-3 Mit dieser Regel stimmt auch wesentlich setz den Zinsfuss beschränkt, so sind nicht überein I. 7. C. de legib. (1,14), wiedergegeben in cap. 13. X. de const. (1, 2). Vgl. c. 2. eod. bloss alle vor dem neuen Gesetz fälligen Zinsen fernerhin klagbar, sondern auch die später Und dass dies auch das ältere Recht war, darverfallenden, sobald der Vertrag nach den alüber siehe Cic. in Verr. 1, 42. ten Gesetzen gültig war.

25 §. 13. Anwendbarkeit der Gesetze in zeitlicher Beziehung. Ist die Verjährung zur Zeit der Erlassung des neuen Gesetzes schon vollendet, so gilt das alte, ist sie noch nicht angefangen, das neue Gesetz. Erscheint das neue Gesetz im Lauf der Verjährung, und hebt die Verjährung ganz oder für die betreffende Klasse von Fällen auf, so verschwindet die angefangene Verjährung sogleich. Führt es sie umgekehrt neu ein, so fängt sie jetzt an zu laufen. 4 Wird eine Art der Unterbrechung aufgehoben oder eingeführt, so findet dies auf die laufenden Verjährungen für alles, was von jetzt an geschieht, Anwendung. Wird endlich der Zeitraum anders bestimmt, so ist rücksichtlich der laufenden Verjährung zu unterscheiden. Die Verlängerung des Zeitraums gilt sofort, — die Verkürzung nicht unbedingt. Vielmehr muss dem Verjährenden die Wahl gelassen werden, ob er das alte oder das neue Gesetz anwenden will, im letzteren Fall aber fängt die Verjährung vom Tag des neuen Gesetzes neu zu laufen an. . Bei Testamenten ist vorerst die Form nach der Zeit der Errichtung, der Inhalt nach der Zeit des Todes zu beurtheilen — und zum Inhalt gehört auch die persönliche Fähigkeit des Honorirten. Die testamentifactio und Vermögensfähigkeit müssen vorhanden sein sowohl nach dem alten Gesetz zur Zeit des Testamentes, als nach dem neuen zur Zeit des Todes. Für das Intestat-Erbrecht ist das Gesetz entscheidend, welches zur Zeit des Erbanfalles gilt, und dieser findet zur Zeit des Todes Statt, wenn gar kein Testament vorhanden ist, sonst sobald es gewiss ist, dass aus dem Testament nicht succedirt wird. Bei der Ehe gilt hinsichtlich der Gültigkeit der Eingehung immerfort das zur Zeit der letztern geltende Gesetz, hinsichtlich der Scheidung dasjenige zur Zeit der Scheidungsklage. Hinsichtlich des Güterrechtes fortwährend das zur Zeit der Eingehung, nur bei willkürlich bestellter, dos das zur Zeit der Bestellung geltende. Die väterliche Gewalt ist hinsichtlich ihrer Entstehung zu beurtheilen nach dem Gesetz, das zur Zeit dieser Entstehung besteht: also nach der Zeit der Geburt, Adoption, Eingehung der Ehe behufs Legitimation. Hinsichtlich der Aufhebung nach dem Gesetz zur Zeit der aufhebenden Thatsache. Auf eine Klasse von Gesetzen findet unsere obige Hauptregel gar keine Anwendung, nämlich diejenigen, welche das Dasein oder die Natur einer gewissen Art von Rechtsverhältnissen normiren. Beispiele: Aufhebung der Zehnten ohne Entschädigung. Aufhebung der Leibeigenschaft oder der Sklaverei. Verwandlung der Zehnten in ablösliche. Rechte. Ingleichen andere Reallasten, bestehend in der Leistung von Geld, Früchten. Diensten (Frohnden, Robotten), Regulirung der Emphyteuse und der Prädial-Servituten. Aufhebung von Lehen und Familien-Fideicommissen. Veränderung im Gebiet der sogenannten Legal-Servituten oder des sonstigen Inhaltes des Eigenthums, wie z. B. Jagd. Regulirung des Geschlechtsun 8 S. C. Th. de act. cert. tem. (1,14). Vgl. l. 3. C. de praescr. XXX ann. (7,39).

26 Erster Theil. Erstes Capitel. verhältnisses, wie Ehescheidung, Schenkung unter Ehegatten, Verhältniss der unehelichen Kinder. Alle solche Gesetze müssen rückwirkende Kraft haben, und können erworbene Rechte nicht unberührt lassen. Es sind durchweg Gesetze, welche aus sittlichen, politischen, volkswirthschaftlichen Rücksichten eine absolute und zwingende Natur annehmen. Da sie alle gar nicht unter die obige erste Hauptregel fallen, so kann dabei auch von den Beschränkungen der Rückwirkung, z. B. durch frühere Urtheile oder Vergleiche nicht die Rede sein. Eigenthümliche Ausnahmen aber behufs schonender Einschränkung der Wirksamkeit des neuen Gesetzes durch Uebergangsbestimmungen sind auch hier gar wohl denkbar. Ueber die Classification und das Einzelne der Rechtsverhältnisse, welche sich zu solcher Einwirkung der Gesetzgebung eignen, s. Savigny p. 522—32. Ueber die Rechtmässigkeit der letzteren s. Savigny p. 532—40. III. Auslegung der Gesetze insbesondere. Chr. Henr. Eckhardi Hermeneutica juris 1) Lipsiae 1750. 2) c. not. Car. Fr. Walchii ib. 1802. 3) cur. Car. Wilh. Walch. 1802. Sammet Hermeneutik des Rechtes ed. Born. Leipzig 1801. Zachariä Versuch einer allgemeinen Hermeneutik des Rechtes. Meissen 1805. Thibaut Theorie der logischen Auslegung des Röm. R. Altona 1) 1799. 2) 1806. Ders. über den Einfluss der Philosophie auf die Auslegung der positiven Gesetze, in s. Vers. I, 9. Ders. Einige Erinnerungen gegen Höpfner über die Institutionen, die Regeln der Interpretation betreffend, das. I, 15. Ders. Ist die Kritik der Praktiker brauchbar, das. I, 16. Ders. Noch etwas über den Begriff der logischen und grammatischen Interpretation und die Arten der ersten, das. II, 9. Ders. über das Verhältniss der einzelnen Theile des R. R., in s. Abh. N. 6. Hufe land Berichtigung einiger bisher angenommener Grundsätze über die Ableitung der Rechtsbestimmungen aus den Rechtsquellen, in s. Eigenth. Geist des R. R. I, 2. Mailher de Chassat traité de l’interprétation des loix. Paris 1822. Clossius Hermeneutik des R. R. und Einleitung in das Corpus iuris ciuilis im Grundrisse. Leipzig 1831. Krug die Grundsätze der Gesetzauslegung. Leipzig 1848. F. C. Schmidt Methode der Auslegung der Justinianischen Rechtsbücher und Prüfung der bisher befolgten Methoden. Kiel 1855. J. J. Lang Beiträge zur Hermeneutik des R. R. Stuttgart 1857. v. Löhr Justinian's Compilation, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. III, 7. Guyet über die Rescripte der röm. Imperatoren hinsichtlich ihrer Bedeutung und der bei ihnen Statt findenden Auslegung, in s. Abh. N. 4. Ders. über das gegenseitige Verhältniss und die Anwendbarkeit der Auslegung nach dem Grund des Gesetzes und der Absicht des Gesetzgebers, das. N. 7. A. G. Cramer Criticen cautius adhibendam in juris scriptoribus quam in aliis, exemplo illustratum, in Dispunct. c. 4. Haubold De responsorum mediorum in Dig. obuiorum interpretatione, in Opusc. II, p. 247. J. Bremer die authentische Interpretation, in Bekker Jahrb. II, 7. Glück I, §§. 28—37. 71—81. Kierulff §. 4. f. Mühlenbruch §. 54. ff. Puchta §§. 15.18. f. Savigny I, §. 32—51. Vangerow §. 22—25. §. 14. A. Im Ganzen. Das Gesetz ist eine Gedankenmittheilung des Gesetzgebers an seine Angehörigen, und das beste, gewöhnlichste und daher das ordentliche Mittel jeder Gedankenmittheilung ist das mündliche oder schriftliche Wort. Immerhin aber ist es nur Mittel. Es ist also dem Gedanken dienstbar, nicht dieser umgekehrt dem Wort. Dieser für alle Interpretation, juristische wie nicht juristische, leitende Gedanke wird sehr schön von Cicero in seiner Rede pro Caecina ausgesponnen, er wird aber in der Anwendung eben so leicht verkannt, verloren und verletzt, als er sich leicht ausspricht und fast trivial anhört. 1 Vgl. besonders auch l. 7. §. 2. de supell. danke an sich erheblich, hier nur, wenn er gelega. (33, 10.) [Cels.): Unterschied zwischen Ge- äussert ist. setz und Rechtsgeschäft: Dort schon der Ge¬

§. 14. Auslegung der Gesetze. Im Ganzen. 27 Was nun die Auslegung der Gesetze insbesondere betrifft, so ist diese vorerst eine freie juristische Thätigkeit, welche unter den allgemeinen Regeln der Auslegung steht. Sie birgt, in ihre Elemente zerlegt, deren vier: ein grammatisches, ein logisches, ein systematisches und ein historisches. Das grammatische Element hat zum Gegenstande das Wort, und mit ihm die Sprachgesetze, welche der Gesetzgeber befolgt. Das logische Element geht auf die Gliederung des Gedankens, das logische Verhältniss, in welchem die einzelnen Theile desselben zu einander stehen. Hier und dort erscheint das Gesetz in seiner Vereinzelung. Die beiden anderen Elemente bringen es in Zusammenhang mit anderen Rechtssätzen. Das systematische, sofern es den inneren Zusammenhang der Rechtsregeln, ihre Verknüpfung zu einer höheren Einheit erkennen lässt, das historische endlich, indem es zeigt, in welcher bestimmten Weise der Gesetzgeber den früheren Rechtszustand modificirt. Das sind, wie gesagt, vier Elemente der Auslegung, nicht vier verschiedene Arten, die zur Auswahl oder gar feindselig neben einander stünden. Die Freiheit der Auslegung ist jedoch hier und da beschränkt. Schon im Allgemeinen sieht man heutzutage in constitutionellen Staaten mit einer gewissen Eifersucht darauf, dass der Richter dem Gesetz in gleicher Stärke unterworfen sei, wie die Partei, welche vor ihm steht. Daher die Verwerfung derjenigen Gedankenzeichen, welche mehr der individuellen Beobachtung, dem freien Ermessen, als einer einfachen, fast bloss sinnlichen Wahrnehmung anheimfallen. Sodann kommt ausnahmsweise der Fall vor, dass der Gesetzgeber das Geschäft der Auslegung übernimmt, oder dass dieselbe durch eine Rechtsübung zu Stande kommt. Jenes ist die authentische, dies die sogenannte Usual-Interpretation. Beide verhalten sich zur Auslegung als freier Thätigkeit des Juristen vollkommen wie Gesetz und Gewohnheitsrecht zu der Thätigkeit des Juristen und den Resultaten der Wissenschaft überhaupt. §. 15. B. Bei dem Rechtsbuche Justinian's. 1. Die Auslegung bei dem Rechtsbuche Justinian's erfordert einerseits die Herbeischaffung und Sonderung des handschriftlichen Materials, und andrerseits die Bestimmung des wahren Textes aus den gegebenen Materialien. 2. Eine gegebene Stelle steht in doppeltem Zusammenhang mit anderen Rechtssätzen, in einem historischen und hierfür kommt ihre Entstehungszeit, ihr Verfasser, ihre Veranlassung in Betracht, sodann in einem systematischen, als Theil der Gesammtcompilation. Die ganzen Digesten und ebenso der Codex bilden nur ein grosses Gesetz von Justinian. Es ist also bei der Auslegung darauf zu sehen, dass dieses Gesetz nicht die Einheit und den Zusammenhang mit sich selbst verliere. Beispiel Usus auctoritas fundi biennium esto. Sind hier unter „fundus“ auch „aedes“ mitbegriffen?

Erster Theil. Erstes Capitel. 28 3. Viele Stellen haben bei ihrer Aufnahme in die Compilation Aenderungen erfahren, theils durch eigentliche Interpolationen, oder emblemata Triboniani (namentlich durch Ausmerzung einzelner Wörter, z. B. cessio, und ganzer Regeln, z. B. tradita seruitus), theils durch die Aufnahme an sich, sofern hier manche Ausdrücke von selbst einen veränderten Sinn annehmen mussten. Die Berücksichtigung dieser Veränderung hat man duplex interpretatio genannt. Endlich sind die sämmtlichen Rescripte im Codex aus Regulativen einzelner Fälle in Gesetze verwandelt. Im Corpus iuris stehen manche Stellen mit einander zunächst scheinbar im Widerspruch. Wie ist dieser zu lösen? Die Novellen waren recht eigentlich zu partieller Aenderung früherer Gesetze bestimmt. Sie gehen also diesen letzteren vor, und unter einander gibt die jüngere Novelle vor der älteren den Ausschlag, denn Justinian hat sie nicht zu einer Sammlung vereinigt. Die drei übrigen Sammlungen, Pandekten, Codex und Institutionen sind dagegen, wie schon gesagt, als ein grosses, zusammenhängendes Werk anzusehen, und gelten mithin als gleichzeitig; ein Widerspruch innerhalb dieser drei Sammlungen kann vorkommen, aber in den meisten Fällen löst er sich in einen scheinbaren auf. Justinian selbst ruft uns zu, es seien keine Widersprüche vorhanden; wo wir solche wahrzunehmen glaubten, da sollten wir nur recht genau zusehen, und es würde sich schon ein verborgener Grund der Vereinigung finden. Eine solche Vereinigung ist nun in zwiefacher Weise möglich, sei es, dass sich die eine Bestimmung als Regel, die andere als Ausnahme oder als nähere Bestimmung der ersteren herausstellt (systematische Vereinigung), sei es, dass die eine der widersprechenden Stellen den wahren und bleibenden Ausspruch der Gesetzgebung, die andere nur historisches Material enthält (historische Vereinigung). Diese letztere erfordert indessen grosse Vorsicht und ist nur subsidiär zulässig. Endlich gibt das Justinianische Gesetzbuch so wenig als irgend ein anderes über alle Rechtsfragen unmittelbare Auskunft. Hier ist die Analogie, d. h. die Ergänzung des Rechtssystems aus sich selbst, die einzige richtige Aushülfe, und darauf werden wir auch verwiesen in l. 10—14. de legibus (1, 3). Es bedarf ihrer: 1. Wenn ein neues, bisher unbekanntes Rechtsverhältniss erscheint. Ein solches Institut wird nach den Gesetzen innerer Verwandtschaft mit schon bekannten neu gestaltet werden. 2. Wenn in einem schon bekannten Rechtsinstitut eine einzelne Rechtsfrage neu entsteht. Hier gilt es, aus dem inneren Zusammenhang des Rechtsinstitutes und den einzelnen ihm angehörigen Sätzen die Antwort zu entnehmen. Die positive Gesetzgebung kann natürlich die eben vorgetragene Theorie verwerfen, und so finden wir im Corpus Juris nach einigen weniger bedeutenden Bestimmungen von Constantin (l. 1. C. de legib. [1, 141), Valentinian 1 Beispiel: Der Putativ-Titel bei der Usu- sen; Vereinigung: Er wird zugelassen im Fall capio wird bald ausgeschlossen, bald zugelas- der Probabilität.

§. 16. Die einzelnen Klassen und ihr Zusammenhang. 29 und Martian (l. 9. C. eod.) und Leo und Zeno (l. 11. C. eod.), zwei Verordnungen von Justinian, nämlich l. 12. §. 1. C. eod. und l. 2. §. 21. C. de uet, jure enucl. (1, 17), wodurch in Verbindung mit dem Verbot, Commentare zu schreiben, alle Gesetzesauslegung sowohl den Juristen für die Theorie, als den Richtern für den einzelnen Fall verboten, und dem Kaiser ausschliesslich vindicirt wird, so dass namentlich die letzteren im Fall zweifelhafter Auslegung im einzelnen Process vor dem Urtheil beim Kaiser anfragen sollten. 2 Allein diese Bestimmung kann heutzutage keinerlei Geltung haben, weil sie auf Staatseinrichtungen berechnet ist, die nicht mehr existiren, und auf staatsrechtlichen Grundsätzen beruht, während nur das Privatrecht recipirt ist, und weil jedenfalls die vollständigste desuetudo dem Gesetz entgegen stünde. ZWEITES CAPITEL. Rechtsverhältnisse. §. 16. I. Die einzelnen Klassen und ihr Zusammenhang. Puchta Zu welcher Klasse von Rechten gehört der Besitz? Beantwortet durch eine Classification der Rechte überhaupt, im Rhein. Mus. III. 17. Ders. Betrachtungen über alte und neue Rechtssysteme, das. III, 6. Sintenis Bemerkungen über Rechtssysteme, besonders die in der neuesten Zeit einander entgegengestellten, in d. Giess. Z. Schr. XIX, 2. Unterholzner über die Classification der Privatrechte, in s. Abh. N. 3. C. Wirth Beiträge zur Systematik des römischen Civilrechtes, insbesondere hinsichtlich obligatorischer und dinglicher Rechte. Erlangen 1856. Glück II, §. 175—78. Keller Inst. §. 1. Kierulff S. 9. Puchtags. 29. 32—34. 39. 44. 46. Savigny I, §. 52—59. Sintenis §. 11. Das Recht ordnet den äusseren menschlichen Verkehr; — sein Gegenstand ist also der menschliche Wille in seiner Wirksamkeit nach aussen, nicht in seiner Beziehung auf die eigene Person, womit denn die Annahme sogenannter Urrechte an den eigenen Gliedmassen und Geisteskräften als innerer Widerspruch fortfällt. Der menschliche Wille unterwirft sich theils die unfreie Natur (jedoch nur in bestimmter räumlicher Begränzung), theils den Willen anderer freien Wesen, jedoch so, dass er heutzutage die Freiheit selbst nicht aufzuheben vermag. Damit treten auseinander das Sachenrecht, zunächst in seiner reinsten Gestalt, als Eigenthum, — und die Obligation, als das Recht auf einzelne Handlungen eines anderen freien Menschen; beides in eine höhere Einheit zusammengefasst als Vermögensrecht. Allein selbst innerhalb des Privatrechtes erscheint der Mensch nicht bloss als Individuum, sondern als unvollständiges, der Ergänzung, der Verbindung mit Anderen bedürftiges Wesen. In Nov. 19. praef. a. E. spricht Justinian wendet wird (also rückwirkende Kraft der auim Vorbeigehen die Interpretationsregel aus, thentischen Interpretation), und belegt dies ein declaratorisches Gesetz (authentische Indurch Nov. 12. c. 4. im Verhältniss zu l. 10. 11. terpretation) müsse auf alle Fälle Anwendung C. de nat. lib. (5,27). finden, auf welche das declarirte Gesetz ange¬

Erster Theil. Zweites Capitel. 30 Das ist der Ursprung der Familie, als der Gemeinschaft zunächst der Eheleute, sodann der Kinder und der Aeltern, — endlich der durch gemeinsame Abstammung Verbundenen, der Verwandten. Alle diese Verhältnisse ordnet das Familienrecht und es fügt dem unmittelbar natürlichen Verhältniss künstliche Erweiterungen hinzu. Insbesondere lässt es die väterliche Gewalt noch auf anderem Weg, als auf dem ehelicher Zeugung entstehen, und es ergänzt den väterlichen Schutz, da wo es an ihm gebricht, durch Anordnung einer ihm nachgebildeten Schutzgewalt, der Vormundschaft. Auch auf dem Gebiet des Vermögensrechtes kann sich der Mensch in starrer Vereinzelung nicht behaupten. Ueberall wird sein Eigenthum durch das seiner Nachbarn begränzt, während doch wenigstens der Gebrauch einzelner fremder Sachen ihm Bedürfniss, ja oft geradezu Bedingung für den Gebrauch der eigenen Sache ist. Aus diesen und anderen Gründen entsteht ein gegenseitiges Nachlassen von der strengen Ausschliesslichkeit des Eigenthums, einzelne Beschränkungen zu Gunsten eines Dritten stellen sich als selbstständige Rechtsinstitute, als iura in re dem Eigenthum gegenüber; — beide zusammen begreifen wir unter dem Namen der dinglichen Rechte. Endlich berühren einander das Vermögen und die Familie und damit die entsprechenden Gruppen des Vermögens- und des Familienrechtes. Die Vormundschaft zielt wesentlich auf Erhaltung und Förderung des Vermögens, umgekehrt setzen sich eigentliche Vermögensinstitute an die einzelnen Familienverhältnisse an. Zu ihnen, dem sogenannten angewandten Familienrecht, gesellt sich endlich noch als Erweiterung des Vermögensrechtes das Erbrecht, sofern das Vermögen in rechtlichem Sinn die vergängliche Existenz des Einzelnen überdauert. §. 17. II. Ordnung der Darstellung. Savigny I, §. 58. S. 388. Die Darstellung behandelt in nachstehender Reihenfolge 1. das Sachenrecht, 2. das Obligationenrecht, 3. das Familienrecht, 4. das Erbrecht. Doch vermehren sich diese Abschnitte des Rechtssystems noch um einen. Es haben nämlich die aufgezählten mannigfachen Rechtsverhältnisse manche gemeinsame Eigenschaft oder Voraussetzung, wie die Rechtsfähigkeit des Subjectes, manche über Entstehung und Untergang der Rechtsverhältnisse, den Rechtsschutz und die daraus hervorgehende Modification der Rechte selbst. Dieses Gemeinsame wird zweckmässig der Darstellung der einzelnen Rechtsinstitute vorausgeschickt, und darin liegt die Rechtfertigung des sogenannten allgemeinen Theiles, welcher gemeiniglich die Pandektensysteme eröffnet.

31 §. 18. Personen. DRITTES CAPITEL. Personen. §. 18. Im Allgemeinen. Glück II, §. 111—13. Kierulff §. 6. Mühlenbruch §. 176. Puchta §. 22. Savigny II, §. 60. Sintenis §. 13. Alle Rechte beziehen sich auf Menschen. Wenn wir uns diese als wirkliche oder mögliche Inhaber von Rechten denken, so nennen wir sie Personen oder Rechtssubjecte. Die Regel ist also: Jeder einzelne Mensch und nur er ist rechtsfähig. Indessen kann diese durch das positive Recht modificirt werden, einschränkend und ausdehnend. Es kann gewissen einzelnen Menschen die Rechtsfähigkeit ganz oder theilweise versagt, es kann aber auch die Rechtsfähigkeit auf irgend etwas äusser dem einzelnen Menschen übertragen, und so eine juristische Person künstlich gebildet werden, so dass dann die Beziehung der Rechte auf einzelne Menschen zwar nicht ganz aufgehoben, aber doch eine vermittelte wird. Die natürliche Rechtsfähigkeit findet bei dem einzelnen Menschen von seiner Geburt bis zu seinem Tode Statt. I. Natürliche Personen. A. Rechtsfähigkeit. §. 19. a. Anfang. Geburt. Dig. de statu hominum (1, 5). Arndts §. 25 ff. Böcking §. 32. (Grdr. §. 14.) Glück II, §. 114. f. Göschen §. 33. Kierulff §. 6. Mühlenbruch §§. 177.185. f. Puchta §. 114. Savigny II, §. 61. f. Schilling §. 25. Sintenis §. 13. Vangerow §. 32. Der Anfang der natürlichen Rechtsfähigkeit ist bedingt durch die Geburt, das heisst, durch die vollständige Trennung eines lebenden Menschen von der Mutter. Analyse und nähere Bestimmung: getrennt sein, also ausser derselben 1. Das Kind muss von der Mutter existirt haben. Die für die Trennung angewandten Mittel sind gleichgültig. 2. Die Trennung muss eine vollständige sein. 3 3 l. 3. C. de postum. (6, 29.) (Just.): Quod 1 1. 1. de insp. uentre (25, 4) : Partus, antecertatum est apud ueteres, nos decidimus. quam edatur, mulieris portio est uel uiscerum. Cum igitur is, qui in uentre portabatur, prae¬ Vgl. l. 161. de v. s. (50, 16). teritus fuerat, qui, si ad lucem fuisset redactus, 2 l. 12. pr. de liber, et post. (28, 2). l. 6. pr. suus heres patri exsisteret, si non alius eum de inoff. test. (5, 2). l. 1. §. 5. ad SC. Tertull. antecederet, et nascendo ruptum testamentum (38, 17). Vgl. Vangerow a. a. O.

32 Erster Theil. Drittes Capitel. 3. Das so geborne Wesen muss nach der Trennung gelebt haben.“ Stirbt es vor der vollständigen Trennung, so ist nie Rechtsfähigkeit eingetreten, also gleichviel, ob während der Geburt oder vorher, ausgetragen oder unausgetragen. Woran das Leben erkannt werde, ist gleichgültig, namentlich verwirft Justinian ausdrücklich die Meinung derjenigen, welche forderten, dass das Kind geschrieen habe.“ Ebenso gleichgültig ist die Dauer des Lebens für das Entstehen der Rechtsfähigkeit. 4. Das geborne lebende Wesen muss menschliche Natur haben, was an der menschlichen Gestalt erkannt wird. Die Römer sagen: es darf kein monstrum oder prodigium sein. 8 Ausser diesen vier Bedingungen haben nun mehrere Neuere noch eine fünfte hinzugefügt, die Vitalität oder Lebensfähigkeit, oder, genauer gesprochen, die Fähigkeit zur längeren Fortsetzung des Lebens, und speciell gemeint für die Fälle, wo der unreife Zustand des Kindes das Hinderniss für längere Fortsetzung des Lebens ist. 9 Allein diese Ansichten werden mit Recht in neuester Zeit verworfen, 10 da die hiefür angeführten Stellen“ sich auf diese Frage in keiner Weise beziehen, sondern auf die der ehelichen Geburt. Ebenso wenig beweist l. 2. l. 3. C. de post. hered. (6, 29), denn nirgends ist gesagt, dass ein lebendes Kind ein abortus sei. Auch beruft man sich vergeblich auf Art. 131. der Peinlichen Gerichts-Ordnung, wo bei Gelegenheit des Kindesmordes ein „lebendiges, gliedmässiges Kindlein,“ „Kind, das Leben und Gliedmass empfangen hätt, gefordert wird. Aber hiervon abgesehen, zerfällt diese Ansicht auch in sich. Nicht lebensfähig soll das Kind sein, das früher als 182 Tage nach der Erzeugung geboren wird. Woher erfährt man denn den Tag der Erzeugung? Und 7 l. 3. cit. faciebat, si postumus in hunc quidem orbem deuolutus est, uoce autem non emissa ab hac 8 l. 3. cit. l. 14. h. t. l. 12. §. 1. de lib. et luce subtractus est, dubitabatur, si is postumus postum. (28, 2). Ueber den Begriff des ostenruptum facere testamentum potest. Veteres tum etc. vgl. l. 38. de v. s. (50, 16). — Dass voranimi turbati sunt, quid de paterno elogio stazüglich auf den Kopf zu sehen sein wird, hat tuendum sit. Cumque Sabiniani existimabant, wenigstens eine, wenn auch etwas entfernte si uiuus natus est, etsi uocem non emisit, rumpi Analogie in l. 44. pr. de religiosis (9, 8) ; auch testamentum, apparet, quod, etsi mutus fuerat, widerspricht dem nicht l. 35. de v. s. (50, 16), hoc ipsum faciebat. Eorum etiam nos laudaweil hier nicht von der Rechtsfähigkeit, sonmus sententiam, et sancimus, si uiuus perfecte dern von den Strafen der Kinderlosigkeit für natus est, licet illico, postquam in terram cecidie Mutter die Rede ist. Vgl. Glück a. a. O. dit, vel in manibus obstetricis decessit, nihiloff [S. 74.]. Vangerow a. a. O. 9 Vgl. Glück XXVIII, §. 1287e. Schweppe minus testamentum rumpi, hoc tantummodo §. 59, Göschen §. 33. Mittermaier im N. requirendo, si uiuus ad orbem totus processit, A. d. Criminal-R. VII, S. 318. ad nullum declinans monstrum vel prodigium. 10 Vgl. Savignya. a. O. Vangerow a. a. O. 4 l. 3. cit. 11 z. B. l. 12. h. t. (Paul.): Septimo mense 5 l. 2. C. de postum. (6, 29.) Diocl. et Max. nasci perfectum partum jam receptum est pro¬ Uxoris abortu testamentum mariti non solui, pter auctoritatem doctissimi uiri Hippocratis, postumo uero praeterito, quamuis natus illico et ideo credendum est, eum, qui ex iustis nuptiis decesserit, non restitui ruptum, iuris euidentisseptimo mense natus est, iustum filium esse. simi est. Vgl. l. 129. de v. s. (50, 16). 6 l. 3. cit. l. 3. §. 12. de suis et legit. (38, 16.) (Ulp.).

§. 20. 1. Wirklicher Tod. 33 wenn dies durch ärztliches Gutachten ersetzt werden soll, warum nicht gleich die Aerzte nach der Vitalität selbst fragen? Und warum denn die Rechtsfähigkeit eines ausgetragenen Kindes anerkennen, das vielleicht wegen eines organischen Fehlers nur ein paar Tage oder Stunden leben kann? Der natürliche Anfang der Rechtsfähigkeit ist also der Zeitpunkt der vollendeten Geburt. Das Kind im Mutterleibe hat zwar auch Leben, aber kein selbstständiges, sondern mit dem Leben der Mutter enge verbundenes. 12 Auch dies vorbereitende Leben wird jedoch im Recht berücksichtigt. 1 Diese Vorsorge bezieht sich theils auf die Standesverhältnisse, theils auf die Erbfolge. Zur Wahrung dieser dem Kinde aufbewahrten Rechte wird ihm schon vor der Geburt ein besonderer Curator ernannt (nicht ein Tutor, denn dieser setzt ein wirkliches Rechtssubject voraus). b. Ende. Tod. Kierulff §. 6. Puchta §. 115. Savigny II, §. 63. Sintenis §. 13. Vangerow §. 33. §. 20. 1. Wirklicher. Goedecke de iure commorientium. Rostock 1820. Mühlenbruch §. 185; und (über die Priorität des Todes) im Civ. Arch. IV, 27. Böcking §. 32. (Grdr. §. 15.) Glück XXVI, §. 1254 J. S. 150. Der Tod ist ein einfacheres Naturereigniss als die Geburt, und bedarf einer genauen Aufzählung und Feststellung seiner Elemente nicht. Nur die Schwierigkeit des Beweises im einzelnen Fall hat hier einige positive Rechtsregeln veranlasst. Für den Fall blutiger Kriege, wo diese Schwierigheit vorzugsweise lästig werden kann, haben die Gesetze einiger Länder ausführliche Regeln aufgestellt. Nicht so das Römische Recht. Nur ein einzelner anderer hierher gehöriger Fall ist im Römischen Recht beachtet worden: Wenn es von zwei Menschen gewiss ist, nicht nur, dass sie gestorben sind, sondern auch, dass ihr Tod dieselbe Veranlassung gehabt hat, so kann es theils ungewiss, theils von Interesse sein, in welcher Zeitfolge sic gestorben sind. Hier werden im Falle mangelnden Beweises folgende Vermuthungen aufgestellt: 1. Im Allgemeinen wird angenommen, beide seien gleichzeitig umgekommen. 12 1. 1. 26. h. t. l. 3. si pars hered. pet. (5, 4.) Vernichtung geschützt wird, theils in Anweisung und Aufbewahrung von Rechten auf die L. 1. de insp. uent. (25,4.) l. 161. 231. de v. s. (50, Zeit der Geburt. I. 7. h. t.: Qui in utero est, 16.) l. 20. pr. de tut. et cur. (26, 5.) l. 9. §. 1. ad I. Falcid. (35, 2.) perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quoties de commodis ipsius partus quaeritur, 13 l. 26. h. t. l. 231. de v. s. (50, 16.) Diese quamquam alii antequam nascatur nequaquam Stellen drücken eine Fiction des Vorhandenseins für einzelne Rechtsbeziehungen aus, zur prosit. Vgl. l. 3. si pars hered. pet. (5, 4.) Vorsorge für das bevorstehende wirkliche Lel 14. 20. pr. de tut. et cur. (26, 5.) l. 1. pr. sq. de uent. in po. mitt. (37, 9.) l. 7. h. t. l. 26. eod. ben des Kindes. Diese Vorsorge besteht theils in criminalrechtlichen und polizeilichen Anl. 9. §. 3. de reb. dub. (34, 5) (Tryphon.: Si maritus et uxor simul perierint, stipulatio de stalten, wodurch das Leben schon jetzt vor der v. KELLER, Pandekten. 3

Erster Theil. Drittes Capitel. 34 2. Anders bei gemeinschaftlichem und gewaltsamen Tod eines Kindes mit seinem Vater oder mit seiner Mutter. War das Kind unmündig, so wird sein Tod als früher, war es mündig, als später erfolgt angenommen. 2 3. Diese Ausnahme ist wieder durch zwei speciellere Ausnahmen beschränkt: a) Wenn ein Freigelassener gemeinschaftlich mit seinem Sohne umgekommen ist, so tritt wieder die erste Regel ein, gleichzeitiger Tod. Der Grund liegt in einer Begünstigung des Patrons, dessen Erbansprüche durch den erweislich überlebenden Sohn beschränkt werden würden. b) Dasselbe gilt für den Fall, dass ein Testator seinem Erben ein Fideicommiss aufgelegt hat, si sine liberis decesserit. Wenn der Erbe mit seinem einzigen Sohn durch Schiffbruch umkommt, so wird gleichzeitiger Tod vermuthet, und das Fideicommiss muss geleistet werden. 4 Die Ausdehnung Mühlenbruch's, wonach allgemein der frühere Tod des Unmündigen, und zwar wegen der grösseren Mortalität der Unmündigen angenommen werden müsste, wird von Vangerow (§. 33.) und Savigny (II, §. 63.) mit Recht verworfen. §. 21. 2. Muthmasslicher. Verschollenheit. Jo. Christ. Koch Utrum absentium successio fiat ex nunc an ex tunc, Auctm. 2. zur Successio ab intestato, u. §. 469. 1. Hagemann Prakt. Erört. V, S. 223. Pfeiffer Prakt. Ausführungen IV, S. 369. Gesterding über die Vermuthung des Todes der Verschollenen, in Ausbeute u. s. w. I, 13, 3. Ders. über die Wahrscheinlichkeit der Lebensdauer, das. I, 13, 8. F. Cropp über die von einem Verschollenen hinterlassene Erbschaft, in Heise Jur. Abh. II, 4. Ders. von der einem Verschollenen vor erfolgter Todeserklärung deferirten Erbschaft das. II, 5. (Keller) Wie lange erbt der Verschollene? (nach Zürch. R.), in Mon. Chron. d. Zürch. Rpfl. IV, S. 165. Pfeiffer Ueber den Umfang der Anwendbarkeit der 1. 68. ad I. Falc. als gesetzlichen Maassstabes der präsumtiven Lebensdauer, im Civ. Archiv XXVIII, 13. Bruns, in d. Leipz. Jahrb. f. gem. Recht I, no. 5. Böcking Grdr. §. 16. Glück VII, §. 562. XXIII, §. 1397 e. Mühlenbruch §. 186. Vangerow §. 33. Abgesehen davon, tritt häufig die Frage ein, ob ein Verschollener noch am Leben sei, das heisst ein solcher, von dessen Leben in seinem letzten bekannten Wohnort seit langer Zeit keine Nachricht eingegangen ist. Tode der Frau ein anniculus überlebe, die dos dote ex capitulo, si in matrimonio mulier decesbleibe dem Manne nur zu einem Theile, wenn sisset, habebit locum, si non probatur illa sudie Frau in der Ehe sterbe und das Kind vor perstes uiro fuisse. Vgl. pr. ibid. l. 16—18. eod. ihr gestorben sei. Mutter und anniculus kom-I. 34. ad SC. Treb. (36, 1.) l. 32. §. 14. de do. i. v. men im Schiffbruch um: der Mann bekommt et u. (24, 1.) l. 26. de mor. ca. do. (39, 6.) nur einen Theil der dos; natürlich sollte der 2 I. 9. §. 1. de reb. dub. (34, 5): Vater und Sohn sind im Kriege umgekommen, die Mutter Mann nur mit Rücksicht auf das lebende beerbt den Sohn, nicht die Agnaten den Vater. Kind vor den Verwandten der Frau begünstigt §. 4. eod.: der Vater hat den Sohn zum Erben werden. 3 1. 9. §. 2. de reb. dub. (34, 5.): Si cum filio eingesetzt. Der Sohn wird als Erbe angesehen und selbst beerbt. I. 22. l. 23. eod.: Mutter suo libertus simul perierit, intestati patrono leund Kind kommen im Schiffbruch um. Das gitima defertur hereditas, si non probatur supermündige Kind hat geerbt und wird beerbt, das uixisse patri filius: hoc enim reuerentia patrounmündige nicht. l. 26. pr. de pact. dotalib. natus suggerente dicimus. (23, 4.): Dotalvertrag zwischen socer und ge-4 l. 17. §. 7. ad SC. Treb. (36, 1.) (Pap.): Si ner: die dos bleibe dem Manne, wenn bei dem quis autem susceperit quidem filium, uerum ui¬

35 §. 21. 2. Muthmasslicher Tod. Verschollenheit. Auch in dieser allgemeinen Gestalt kommt die Frage im Römischen Recht nicht vor; allein es hat sich in dieser Beziehung ein gemeinrechtliches Gewohnheitsrecht gebildet. Es wird nämlich der Beweis des Todes durch eine Rechtsvermuthung supplirt, wenn seit der Geburt des Verschollenen 70 Jahre verflossen sind. Dazu hat neben dem allgemeinen Bedürfniss für irgend eine feste Altersgränze die Stelle der Psalmen 90, 10. („Unser Leben währet 70 Jahr*) die Veranlassung gegeben. War der Verschollene schon 70 Jahre alt zur Zeit seiner Entfernung, so pflegt man 5 Jahre nach der Entfernung den Tod anzunehmen, wofür die Analogie der I. 68. ad leg. Falc. (35, 2.) angeführt, die der l. 56. de usufr. (7, 1.) aber mit Recht verworfen zu werden pflegt. Diese Regel hat nun aber nach verschiedenen Seiten hin von Manchen noch gewisse Modificationen erhalten. 1. Man hat behauptet, die Vermuthung des Todes trete zwar erst mit dem Alter von 70 Jahren ein; wenn aber dieser Zeitpunkt wirklich eingetreten sei, so müsse angenommen werden, der Verschollene sei nicht erst jetzt verstorben, sondern schon im Augenblicke seiner Entfernung, oder etwa zu der Zeit, da für sein Vermögen ein Curator bestellt wurde. Das hat nun wohl, von dem Standpunkte einer Vermuthung und dadurch supplirten Beweises für den Tod ausgegangen, keinen Grund. — Die Controverse geht unter dem Namen Successio ex nunc und Successio ex tunc.? 2. Andere nehmen den Tod erst als erwiesen an, wenn ausser dem Alter von 70 Jahren nun auch noch ein Urtheil die Todeserklärung ausgesprochen hat. Man führt dafür an, dass die übliche Edictalladung sonst zwecklos sein würde. Allein diese Ladung ist dazu bestimmt, wo möglich die Präsumtion durch erlangte Gewissheit entbehrlich zu machen. Gelingt das, so entscheidet die alsdann erkannte Wahrheit; misslingt es, so muss man sich nun mit der Rechtsvermuthung behelfen. Auch darf nicht übersehen werden, dass die Edictalladung nicht allein die Bestimmung hat, das Leben oder den Tod des Verschollenen, sondern auch das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein näherer Erben auszumitteln. Das Erkenntniss ist sonach bloss declaratorisch, und kann das Rechtsver-2 Ganz unpassend ist die Analogie der l. 10. nus amiserit, uidebitur sine liberis decessisse. pr. de captiuis (49, 15.) Pap.: Pater instituto Sed si naufragio uel ruina uel adgressu uel alio impuberi filio substituerat, et ab hostibus capmodo simul cum patre perierit, an condicio detus ibi decessit; postea defuncto impubere lefecerit, uideamus. Et magis non defecisse arbitror, quia non est uerum, filium eius supergitimum admitti quibusdam uidebatur, neque uixisse. Aut igitur filius superuixit patri, et tabulas secundas in eius persona locum habere, extinxit condicionem fideicommissi, aut non qui uiuo patre sui iuris effectus fuisset. Verum huic sententiae refragatur iuris ratio, quoniam superuixit, et extitit condicio: cum autem, quis si pater, qui non rediit, iam tunc decessisse inante et quis postea decesserit, non apparet, extitisse condicionem fideicommissi magis ditelligitur ex quo captus est, substitutio suas cendum est. uires necessario tenet. Glück VII, §. 562, wo 21 Jahr gerech¬ 3 Gesterding a. a. O. Vangerow a. a. O net werden für den, welcher schon 80 Jahre alt Eichhorn Einl. in d. D. Priv. R. §. 327. sich entfernt hat. 3* .

Erster Theil. Drittes Capitel. 36 hältniss selbst nicht ändern; es setzt ausser Zweifel sowohl den Ablauf der 70 Jahre, als die Erfolglosigkeit der Edictalladung. Hingegen wäre es ganz willkürlich und grundlos, wenn durch die bloss zufällige Verzögerung der Todeserklärung vielleicht andere Erben herbeigeführt werden könnten, als die, welche zur Zeit des Ablaufs der 70 Jahre die nächsten waren. 4 Es wird überhaupt viel zu wenig beachtet, dass das Gesagte nur für die Verhältnisse richtig ist, in welchen der Tod als positive Bedingung erscheint, wie namentlich bei der passiven Beerbung, indem für diese der Beweis des Todes durch die Rechtsvermuthung und das negative Resultat der Edictalladung ersetzt wird. Dagegen gilt es gar nicht für diejenigen Rechtsverhältnisse, für welche das Leben als positive Bedingung erscheint, wie z. B. active Beerbung, Bezug einer Leibrente, Pension und dergleichen. Die allgemeine Präsumtion für das Leben, welche z. B. Glück aufstellt, wäre nur richtig, wenn in der Regel die Leute immer lebten, und die Uebertragung der Vermuthung der Fortdauer von Rechtsverhältnissen auf bloss factische Zustände ist ganz ungegründet. Gerade weil das Uebersteigen des Alters von 70 Jahren so selten ist, dass die Vermuthung des Todes mit diesem Zeitpunkt eine überwiegend wahrscheinliche wird und sich dadurch rechtfertigt, dass das Leben zu einer entfernten Möglichkeit wird, die kaum Berücksichtigung verdient — gerade desswegen entbehrt da, wo der Beweis des Lebens erforderlich ist, die Vermuthung des Lebens bis zum 70sten Jahre des Grades von Wahrscheinlichkeit, der für eine Rechtsvermuthung und Erlassung dieses Beweises gefordert werden muss. Für diese Fälle werden wir daher den gewöhnlichen Beweis des Lebens fordern müssen. c. Unterschiede. §. 22. 1. Nach caput und status. Inst. de iure personarum (1, 3) ; de his qui sui uel alieni iuris sunt (1, 8); de capitis deminutione (1, 16); Dig. de statu hominum (1, 5); de his qui sui uel alieni iuris sunt (1, 6); de capite minutis (4, 5.) v. Löhr über den Status, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 1. v. Schröter die Abhängigkeit der alieno juri subiecti, in d. Giess. Z. Schr. XIV, 6. a Seckendorff De minima capitis deminutione, Coloniae 1828. Simson Exerc. ad L. 11. De cap. min. Regiomonti 1835. Zielonacki Caput u. capitis diminutio, in s. Drei Abh. S. 45—82. Feuerbach Civ. Vers. I, no. 6. Giessen 1803. Vangerow die Latini Iuniani. Marburg 1833. S. 67. Arndts §. 28. Brinz §. 16. ff. Böcking §§. 33—36. 42—48. (Grdr. §§. 17. 22.) Glück II, §§. 118—29. 132. XIV, §. 896. f. Göschen §. 35. f. Kierulff §. 6. Mühlenbruch §. 182— 84. Puchta §. 116. Instit. II, 210. f. Savigny II, §. 64—75. Scheurl Instit. §. 59. ff. Schilling §. 26. Sintenis §. 14. Vangerow §. 34. Das Römische Recht kennt drei verschiedene Gründe verminderter Rechtsfähigkeit, Unfreiheit, Mangel der Civität und Abhängigkeit von der Familiengewalt eines Anderen. So unterscheidet man a) liberi und serui, b) ciues, latini und peregrini, c) sui iuris und alieni iuris. Diese Unterschiede haben das Eigenthümliche, dass gewöhnlich von ihnen wesentlich die Rechtsfähigkeit abhängt. 4 Vgl. die verschiedenen bei Vangerow a. a. O. aufgeführten Schriftsteller.

37 §. 23. Unterschiede. 2. Nach der Ehre. Hier nur noch die heutige Anwendbarkeit der ganzen Lehre von der Rechtsfähigkeit und der capitis deminutio. Die Römische Unfreiheit, der Gegensatz zwischen Civität, Latinität und Peregrinität sind weggefallen; die beschränkte Rechtsfähigkeit der Peregrinen hat aufgehört, die der Latinen schon durch Justinian. Dagegen besteht noch die Abhängigkeit von väterlicher Gewalt, und die hierauf gegründete beschränkte Rechtsfähigkeit ist zum Theil unverändert geblieben, und auch in dem veränderten Theile nur in Verbindung mit dem älteren Recht zu verstehen und zu begreifen. Die capitis deminutio maxima und media sind sonach verschwunden. Die minima kann noch vorkommen bei der Arrogation, welche eine nachtheilige Veränderung in der Rechtsfähigkeit noch jetzt mit sich führt, da sie den Zustand eines filiusfamilias begründet. Aber die eigenthümlichen positiven Wirkungen der capitis deminutio, welche daneben bestanden und diesem Begriffe eine besondere Realität gaben, sind weggefallen. Die Agnation ist durch die neueste Gesetzgebung Justinian's bedeutungslos, das Patronatsverhältniss existirt nicht mehr, den Einfluss der minima capitis deminutio auf die Personal-Servituten hat Justinian ausdrücklich aufgehoben, und der Untergang der Schulden war schon vorher unpraktisch geworden. So ist jetzt die capitis deminutio nach Begriff und Namen für das praktische Recht entbehrlich, bei aller fortdauernden historischen und exegetischen Wichtigkeit dieser Lehre. §. 23. 2. Nach der Ehre. Dia, de his qui notantur infamia (3, 2); Cod. ex quibus caussis infamia irrogatur (2, 12) ; de infamibus (10,57.) Marezoll über die bürgerliche Ehre, ihre gänzliche Entziehung und theilweise Schmälerung. Giessen 1824. 8. Schomburg de turpitudine s. infamia facti. Cassel 1840. 8. Hagemeister ... über den wesentlichen Unterschied zwischen der römischen infamia und der deutschen Ehrlosigkeit, in Hugo's Civ. Mag. III, 8. Chr. G. Stockmann (praes. Io. Gottl. Heineccio) de leuis notae macula ad L. 27. C. de inoff te. Halae Magd. 1) 1720, 2) 1739. Heineccius de leuis notae macula ad L. 27. C. de inoff. te., in Opusc. var. N. 7. Arndts §. 29—33. Böcking §. 60. (Grdr. §. 32.) Brinz §. 16. Fritz Erläut. z. Wening. S. 146. Glück II, §. 1162. V, §. 374—85. Göschen §. 43-48. Keller Instit. §. 15. Kierulff S. G. S. 95. Mühlenbruch §. 189—92. Puchta §. 119. f. Savigny II. §. 76—83. Sintenis §. 14. not 1. Vangerow §§. 47. 52. Beseler D. Pr. R. I, §. 62. Eichhorn Einleit. §. 87. Gerber D. Pr. R. S. 39-42. Kraut Grdr. z. D. Pr. R. §. 65—70. Mittermaier D. Pr. R. §. 101. Die Ehre, d. h. die Anerkennung seines Werthes, welchen der Einzelne bei seinen Mitmenschen findet, ist von Grund aus ein Begriff, der nicht dem Rechtsgebiet angehört. Nur auf untergeordnete Weise kann er künstlich in dasselbe hineingezogen werden, und das geschah bei den Römern in folgender Weise. Zuerst für das öffentliche Recht, indem der Verlust aller politischen Rechte — der honores sowohl, als des suffragium — als eine praktische Bedeutung des Verlustes der Ehre aufgestellt wurde, geknüpft an gewisse, durch das Gesetz bestimmte Arten von Handlungen. Wangerow a. a. O. übersieht, dass die einer Aufhebung des Untergangs selbst prakschon zur Zeit der classischen Juristen gel- tisch gleich kam, wie dieser unzweifelhaft heuttende Restitutio in integrum gegen diesen Unzutage gar nicht mehr Statt findet. tergang so beschaffen war, dass sie wirklich

38 Erster Theil. Drittes Capitel. 2. Für das Eherecht, indem die Ehe mit gewissen ehrlosen Weibern, theils allen Bürgern, theils gewissen Ständen untersagt wurde, und 3. das postulare im Process, indem durch das Edict dem infamis die Befugniss versagt wurde, beim praetor theils für sich, theils für andere mit Aufträgen aufzutreten. Die einzelnen Gründe und Fälle der Infamie, wie sie von Alters her bis gegen die christlichen Kaiser hin anerkannt waren, lassen sich in folgende Klassen eintheilen. 1 I. Verurtheilung in einem Iudicium publicum; zuerst nur wegen Calumnia und Praevaricatio im Kriminalprocess, 2 dann wegen Vis priuata, dann wegen Kapitalstrafe, und endlich in obiger Allgemeinheit. 5 jeder An diese Fälle wurden gleichsam analog angeschlossen: a) Schimpfliche Entlassung aus dem Heere.“ b) Ehefrauen, die im Ehebruch ergriffen worden." c) Unbegründete Delation bei dem Fiscus. 8 II. Verurtheilung in eigenem Namen oder Abfindung für gewisse Privat-Delicte. Dahin gehören: a) Diebstahl, Raub, Injurie, Dolus." Der Privatklage steht in dieser Beziehung das Crimen extraordinarium gleich. 10 b) Beschimpfung des iudex a quo bei der Appellation. 11 III. Verurtheilung (suo nomine) aus gewissen Geschäftsobligationen. Dahin gehören zunächst die directae actiones tutelae, mandati, pro socio, fiduciae, dann depositi; 2 ausnahmsweise auch das contrarium iudicium, wo demselben verletzte fides, nicht bloss Rechnungsdifferenz zum Grunde liegt, wie z. B. bei der actio mandati des Bürgen gegen den Schuldner. 13 Angeschlossen wird hier noch die Absetzung des Vormundes als suspectus. 14 Die bisherigen drei Klassen, besonders aber die beiden ersten, wurden dann unter den christlichen Kaisern mit einer Menge einzelner Fälle, die sich unter keiner gemeinsamen Idee vereinigen lassen, willkürlich vermehrt, wie Verletzung eines beschwornen Vergleiches oder Nachlassvertrages, 15 Amtsvergehen von Richtern 16 und von Advocaten, 17 Missbrauch der Appellation, 18 unerlaubte Supplication, 1 auch Anfechtung oder Ausdehnung von kaiserlichen 1 Vgl. Lex Iulia mun. 111. ff. l. 1. h. t. 11 1. 42. de iniuris (47, 10.) 2 Lex Iulia mun. a. a. O. 12 Gal. IV. 182. §. 2. Inst. de poen, tem. lit. 3 l. 1. pr. ad leg. Iul. de ui priuata (48, 7.) (4, 16); Cic. p. Q. Ro. 6; p. S. Ro. 38. 39; p. 4 l. 1. §§. 6. 9. de postulando (3, 1.) Cacc. 2. a. E. — 1. 1. pr. l. 6, §. 5—7. l. 7. h. t. 5 l. 7. de publ. iud, (48, 1.) l. 56. pro socio (17, 13 I. 6. §. 5. vgl. §. 7. h. t. 2.) Coll. LL. Mos. IV, 3, 12. 14 §. 6. Inst. de susp. tut. (1, 26); l. 3. §. 18. 6 l. 1. pr. h. t. eod. (26, 10.) 7 1.43.§§.12.13. deritu nupt. (23,2.) Ulp.(13,2.) 15 l. 41. C. de transact. (2, 15.) 8 l. 18, §. 7. de iure fisci (49, 14.) 16 l. 2. C. de poen. iud. (7, 49); I. 1. C. de 9 Gai. IV, 182. §. 2. Inst. de poe. tem. litig. custod. reor. (9, 4); l. 8. §. 2. C. ad leg. Jul. (4, 16.) l. 4. §. 5. l. 6. §§. 2. 3. l. 14. h. t. l. 2. pr. maie. (9, 8.) de obseq. par. (37, 15.) 17 l. 6. §. 1. C. de postul. (2, 6.) 10 l. 7. de pu. iud. (48, 1.) l. 92. de furtis (47, 18 1. 19. C. de appellat. (7, 62.) 19 l. 3. C. ut lite pend. (1,21); l. 5. §. 2. C. ad 2.) l. 45. de iniuris (47, 10.) Vgl. l. 13. §. 8. h. t. mit 1. 2. stell. (47, 20.) leg. Jul. maie. (9, 8.)

39 §. 23. Unterschiede. 2. Nach der Ehre. Privilegien ; ferner Zinswucher. 2. Endlich Beleidigung, Beraubung, Beschädigung eines Scholaren, 2 sowie Beschädigung und Raub von Ackergeräth. 23 Durch das kanonische Recht kam noch die Blutschande hinzu 24 und durch Reichsgesetze der Meineid, 2 Amtsvergehen der Notare und Richter durch Aufnahme einer Cession von Juden an Christen“ und dergleichen. IV. Das Concursverfahren, wenn es bis zu einem gewissen Punkte fortgeschritten ist (nämlich die bona ex Edicto dies XXX possessa sunt). 2 V. Gewisse Unordnungen in Beziehung auf Ehe, nämlich: a) Verletzung der Trauerzeit von 10 Monaten seit dem Tode des Ehemannes von Seiten der Wittwe durch Eingehung einer neuen Ehe. Dafür traf die Infamie den neuen Ehemann, oder wenn er in patria potestate steht, seinen Vater, ausserdem auch den Vater, welcher über die Wittwe patria potestas hat. Erst später auch die Wittwe selbst. 28 — Der Grund dieser Regel lag in der Rücksicht auf die Turbatio sanguinis, daher dieselbe auch cessirte, wenn die Wittwe nach dem Tode des Mannes früher niederkam. Auch konnte vom Kaiser Dispensation von der Trauerzeit erlangt werden. 30 Die Infamie wegen verletzter reiner Trauer für Mann, Eltern und Kinders wurde durch ein SC. aufgehoben. 32 b) Doppelehe, mehrfache Sponsalien, Ehe und Verlöbniss zugleich. Die Infamie trifft den Mann oder seinen Vater, später auch die schuldige Frau. 33 c) Ehe des Vormundes oder seines Sohnes mit der Mündel vor abgelegter Rechnung. 34 VI. Unehrbare Gewerbe, namentlich a) Gewerbsmässige Unzucht der Weiber (corpore uulgo, palam quaestum facere). 35 6) Dieselbe bei einem Manne (muliebria pati). 36 Nach dem Edicte selbst ohne Rücksicht auf Geldgewinn und Gewerbe. c) Gewerbsmässige Kuppelei (lenocinium) für beide Geschlechter." 29 l. 11. §. 1—3. h. t. 20 l. 2. C. de LL. (1, 14.) 30 l. 10. pr. h. t. 2 l. 20. C. ex quib. cau. insa. (2, 12.) noch 31 Vat. Frag. 320. ff. l. 11. pr. l. 25. pr. l. 9. von Diocletian u. Maxim. pr.h. t. Festus s. v. Minuitur. Plutarch in Numa Auth. Frid. I. Habita C. ne fil. p. patre 12; Sen. Ep. 63. (4, 13.) 32 l. 15. C. und l. 23. Dig. cit. Vgl. Paull. R. 23 Auth. Frid. II. Agricultores C. quae res S. I, 21, 13. 14. pignori (8, 17.) 33 l. 13. §§. 3. 4. h. t.; I. 18. C. ad leg. Jul. de 24 c. 3. C. III. qu. 4; c. 2. C. XXXV. qu. 2.3. adult. (9, 9); §. 7. Inst. de nupt. (1, 10.) 25 C. C. C. Art. 107. 34 l. 66. de ritu nupt. (23, 2); l. 7. C. de inter¬ 26 R. A. von 1551, §. 80. dic. matrim. (5, 6.) Gal. II, 154; III, 79; IV, 102; Lex Iul. 35 l. 24. h. t. l. 43. pr. §. 6. de ritu nupt. (23, mun. 115—117; Cic. p. Quinctio 8. 15. 27. Vgl. 2); Ulp. 13, 1. darüber Keller Semestria ad M. Tullium I, 1, 36 Lex Iul. mun. 112 f.; I. 1. §. 6. de postul. 6. S. 100. fg. und die daselbst angeführten (3, 1); I. 31. C. ad leg. Tul. de adult. (9, 9.) Schriftsteller. Keller Civilproc. §. 85. 37 l. 1. pr. l. 4. §§. 2. 3. h. t. etc. vgl. Keller l. 1. I. 8. l. 11. §. 1. l. 12. l. 13. pr. l. 23. J. Inst. S. 15. 1 15. Cer qui cau. infa. (2, 12) ; Vat. Frag. 320.

40 Erster Theil. Drittes Capitel. d) Wer sich zu Thierkämpfen vermiethet (auch ohne aufzutreten) und wer in einem Amphitheater zum Thierkampfe auftritt (wenn auch ohne Lohn). 38 e) Das Auftreten als Schauspieler (qui artis ludicrae pronunciandiue caussa in scenam prodierit) und das Gewerbe des Lanista (Unternehmers, Drillmeisters und Directors von Gladiatoren). 39 Alle aufgezählten Gründe der Infamie haben das gemein, dass es immer eine eigne Handlung war, woran sich die Infamie knüpfte, und zwar an die Handlung selbst, niemals aber an die darauf folgende Strafe. Im Justinianischen Recht ist von der praktischen Bedeutung der Infamie nichts übrig geblieben als die beschränkte Fähigkeit der Infamen, für Andere postulirend vor Gericht aufzutreten, und auch diese Beschränkung nur, sofern sie der Richter selbst geltend machen will, nicht mehr als ein persönliches Recht der Gegenpartei. 40 Allein auch dieser Rest der Lehre ist nicht auf das neuere Europa übergegangen, indem er mit der Römischen Gerichtsverfassung zusammenhängt, und auch durch staatsrechtliche Verhältnisse bedingt war. Nach der neueren Gerichtsverfassung beruht alle gerichtliche Vertretung theils auf der Procuratur, theils auf der Advocatur. Beide Geschäfte sind an öffentliche Anstellung gebunden oder doch sogenannte patentirte Berufsarten. Sie stehen also unter Regeln des öffentlichen Rechtes, und sind vom Römischen Recht ganz unabhängig. Selbst als Privatsache gedacht, wäre die Uebertragung jener Regeln für mündliches Postuliren unter dem Gesichtspunkte der Würde des Magistrates auf die blosse Einreichung oder Abfassung von Rechtsschriften für Andere ganz unthunlich. Wahr ist, dass die Carolina die Infamie namentlich erwähnt als Strafe des Meineides oder des Lenocinium, durch die Person der eigenen Frau oder Kindes begangen, und andere Reichsgesetze sie als Folge der Injurie anerkennen oder sie als eigene, neu erfundene Strafe für bestimmte Vergehen androhen; allein es fehlt vollkommen an einer dem Rechtsgebiet oder doch dem Privatrecht angehörigen festen Bedeutung dieser Infamie, und wenn sich unter dem Einflusse Germanischer Ansichten vom Mittelalter her ziemlich gleichförmige Regeln über Ehre und Ehrlosigkeit gebildet und theilweise die Natur von Rechtsinstituten angenommen haben, namentlich in Beziehung auf die Möglichkeit der Theilnahme an verschiedenen Corporationen, wenn auch derartige Rechtsregeln theils durch Gesetze, theils durch Gewohnheitsrecht, theils durch die Statuten und Observanzen solcher Corporationen selbst festgestellt worden sind, und darauf Bestimmungen des Römischen Rechtes mehr oder weniger missverstandenen Einfluss gehabt haben: so können wir doch weder die Römische Lehre von der Infamie als auf die neueren Zustände übergegangen, noch die jetzigen Regeln als blosse Fortbildung des Römischen Institutes betrachten. — Es sind also nur die vielfach verbreiteten Irrthümer 40 §. 11. Inst. de except. (4, 13.) 38 Lex Iul. mun. 112 f.; I. 1. §. 6. de postul. 41 Art. 107. 112. vgl. R. P. O. 1577. Tit. 1. (3, 1.) 39 l. 1. pr. vgl. I. 4. pr. §. 1. h. f. etc. vgl. §. 7. Tit. 23. §. 3. vgl. andere Stellen bei Marezoll a. a. O. S. 353. Keller Inst. S. 15.

41 §. 24. Unterschiede. 3. Nach der Religion. und abweichenden Ansichten, welche die negative Erörterung dieser Lehre in unseren Pandekten-Vorträgen veranlasst und erfordert haben. Dahin gehören denn auch die Specialbegriffe und die Terminologie, welche in der neueren Zeit ausgebildet worden sind, und die noch kurz erklärt werden müssen. Man pflegt zu unterscheiden zwischen Infamia iuris und Infamia facti. Jene ist die Infamie in den gesetzlich bestimmten Fällen, die einzige, welche die Römer kannten. Diese die Geringschätzung, welche irgend eine Lebens- oder Handlungsweise nach sich zieht, und deren genaue Bedingungen und Wirkungen im Rechte sich nicht normirt finden. 42 Die Infamia iuris wird eingetheilt in mediata und immediata, je nachdem sie erst durch Urtheil oder Vergleich vermittelt, oder aber, ohne diese Vermittelung, unmittelbar aus der Handlung hervorgeht. Die Infamia facti in turpitudo und leuis notae macula, jenes der höhere, dieses der geringere Grad; Hauptveranlassung dieser Eintheilung ist l. 27. C. de inoff. test. (3, 28.) Äusserdem bezieht man auf diese Infamia facti die l. 2. C. de dignit. (12, 1.) und l. 3. pr. de testibus (22, 5.) §. 24. 3. Nach der Religion. Cod, de haereticis et Manichacis et Samaritis (1, 5); ne sanctum baptisma iteretur (1, 6); de apostatis (1, 7); de ludaeis et Coelicolis (1, 9); Ne christianum mancipium haereticus uel ludaeus uel papanus habeat uel possideat, uel circumcidat (1, 10); de paganis et sacrificiis et templis (1, 11); Nov. 37. 109. 129. 131; c. 1. 14. Nov. 132. 144. 146; X. de apostatis et reiterantibus baptisma (5, 9); Instr. pac. Osnabrug.; B. A. v. 1815. Art. 16. Ioh. Iod. Beck De iuribus Iudaeorum. Vom Recht der Juden. Nürnberg 1731. B. W. Pfeiffer (über die Processe der Juden, bes. über Erbfolge oder cheliche Vermögensrechte) in s. Prakt. Ausf. I, 12. Bessel über das bürg. Recht der Juden in Deutschland nach gem. D. R., im Rhein. Mus. III, 24. v. Linde über die durch ein christliches Religionsbekenntniss bedingte Rechtsfähigkeit in den deutschen Bundesstaaten in d. Giess. Z. Sch. N. F. X, 6. Winckler de juramento religionis, in Opusc. II, p. 126. Arndts §. 34. Böcking §. 61. (Grdr. §. 33.) Göschen §. 51. f. Mühlenbruch §. 188. a. E. Savigny II, §. 84. Schilling S. 45. — Beseler D. Pr. R. I, §. 64. Eichhorn Einl. §. 80. ff. Gerber D. Pr. R. §. 43—46. Kraut Grdr. §. 71. ff. Mittermaier D. Pr. R. I, §. 64. Seit der Herrschaft der christlichen Religion bildete sich im Römischen Recht allmälig der Grundsatz aus, dass gewisse Verschiedenheiten des religiösen Bekenntnisses eine Beschränkung der Rechtsfähigkeit zur Folge haben sollten. Man bemerke folgende Fälle. I. Pagani. Die Anhänger der alten Religion wurden für ihren Cultus mit den härtesten Strafen bedroht, sonst abwechselnd mit mehr oder weniger Duldung behandelt. Mitunter fanden willkürliche Verfolgungen durch rus et Antoninus honores adipisci permiserunt, 42 S. übrigens hierüber Puchta (§. 120. sed et necessitates eis imposuerunt, quae superverglichen mit §. 119), welcher einige Wirkunstitionem eorum non laederent. gen namhaft macht, wie Zurücksetzung bei 2 l. 7—9. C. de pag. (1, 11.) l. 10. eod.: ... gedem Zeugniss, Ausschliessung der Querel Qui . . nondum uenerabile baptisma nacti sunt, gen Geschwister und der actiones famosae geeos decet sese manifestare ... et adire sanctisgen Unbescholtene. — Alles nicht gehörig zur simas ecclesias una cum uxoribus et liberis et Rechtsfähigkeit im Allgemeinen. tota sua familia et ueram Christianorum fidem 1 1. 3. §. 3. de decur. (50, 2.) (Ulp. Eis, qui edoceri, sic autem edoctos, prorsus abiecto Iudaicam superstitionem sequantur, D. Seue¬

42 Erster Theil. Drittes Capitel. Privatpersonen Statt, die von besonderen Gesetzen in Schutz genommen wurden. Im Ganzen war aber ihr Zustand zu traurig, als dass man sich mit der Regulirung ihrer Rechtsfähigkeit oder einzelnen Beschränkungen derselben gesetzgeberisch abgegeben hätte. II. Judaei. Der Regel nach sollten sie unter gleichen Rechten wie die Christen leben. Nur die Ehe zwischen Christen und Juden war bei Strafe des Ehebruchs verboten.“ III. Haeretici. Diejenigen Christen, deren Lehre durch eine Kirchenn Versammlung für Ketzerei erklärt worden war, wurden bald sektenweise, wie die Manichäer und Donatisten, bald allgemein mit den härtesten Strafen verfolgt. Damit wurden auch Beschränkungen ihrer Rechtsfähigkeit verbunden. Am häufigsten wurde ihnen die Befugniss, Erbschaften zu erwerben und Testamente zu errichten, entzogen, daneben etwa Verbot der Schenkung, des Verkaufs, ja aller Contracte, aller Klagen, aller Rechtshandlungen." IV. Apostatae. Besondere Gesetze wurden erlassen gegen den Abfall von der richtigen Kirchenlehre zu den drei genannten Klassen von Irrthümern, und da kamen auch oft Beschränkungen der Rechtsfähigkeit vor, besonders das Verbot, Erbe zu werden und zu testiren. Von allen diesen Bestimmungen ist in dem gemeinen Recht von Deutsch- * land nur eine übrig geblieben, nämlich das Eheverbot zwischen Juden und Christen. Heiden, Ketzer und Apostaten in dieser Beziehung gibt es nicht mehr im Sinne jener Kaiser-Gesetze, und für die Apostasie zum Judenthume wird wohl niemand die Anwendbarkeit derselben behaupten. Seit der Reformation haben andere Gegensätze Europa entzweit, und ähnliche Härten und Ausschliessungen herbeigeführt. In Deutschland vorzüglich kam es aber schon früh zu einem Gleichgewichte, welches in festen, gesetzlichen Regeln ausgebildet wurde. Seither war gemeinrechtlich zwischen den drei grossen Religionsparteien kein Unterschied mehr, doch liess der Westphälische Frieden denselben zu für die Particularrechte, wo er dann freilich auch seinen Sitz nahm. Dagegen bestimmt nun die Bundes-Acte von 18159 für die christlichen Bundes völlige Gleichheit der bürger-Religionsparteien in allen Ländern des 8 I. 2—4. de apostatis (1, 7.) priore errore, salubre baptisma accipere, aut 9 Art. 16: Die Verschiedenheit der christhaec contemnentes scire, se neque ullius rei in lichen Religionsparteien kann in den Ländern imperio nostro fore participes, neque patrimound Gebieten des Deutschen Bundes keinen nii mobilis uel immobilis possidendi licentiam Unterschied in dem Genuss der bürgerlichen habituros, sed omnibus rebus ablatis in inopia und politischen Rechte begründen. relinquendos et praeterea competentibus poe¬ Die Bundesversammlung wird in Berathung nis subiiciendos, rel. 3 l. 6. C. eod. ziehen, wie auf eine möglichst übereinstim mende Weise die bürgerliche Verbesserung 4 Specielleres findet sich in l. 9. C. de pag. der Bekenner des jüdischen Glaubens in cit. Deutschland zu bewirken sei, und wie insonl 5. 8. l. 15.. C. de iudaeis (1, 9.) derheit denselben der Genuss der bürgerlichen 6 I. 6. C. eod. Rechte gegen die Uebernahme aller Bürger-7 l. 4. l. 19. pr. l. 21. l. 22. C. de haeret. (1,5); pflichten in den Bundesstaaten verschafft und Auth. Idem. und Auth. Frid. Credentes. C. eod.

43 §. 25. Handlungsfähigkeit. Ueberhaupt. lichen und politischen Rechte, und zwar ohne für irgend eine Abweichung in einzelnen Ländern Raum zu lassen. Rücksichtlich der Juden werden künftige Bestimmungen über den Genuss der bürgerlichen Rechte vorbehalten. B. Handlungsfähigkeit. §. 25. a. Ueberhaupt. (Dispositionsfähigkeit. Dispositionsbefugniss.) Brinz §§. 18. 19. Puchta §. 51. Savigny II, §. 106. Handlungsfähig ist derjenige, welcher im Stande ist, die Handlungen, aus denen die verschiedenen Rechtsgeschäfte bestehen, mit der ordentlichen Wirkung, die das Recht diesen zuschreibt, vorzunehmen. Da nun die Rechtsverhältnisse einerseits überwiegend häufig durch Rechtsgeschäfte bedingt, und andererseits in der Regel jedem Menschen zugänglich sind, so bildet auch die Handlungsfähigkeit ordentlicher Weise ein Attribut jedes Menschen, und es bedarf eines besonderen Grundes dafür, dass jemand der Handlungsfähigkeit ganz oder theilweise entbehre. Dieser Ausnahmegrund liegt durchweg in einem gewissen Mangel oder Fehler der Erkenntniss oder des Willens oder beider, und die besonderen menschlichen Zustände solcher Art können an sich entweder normale sein, wie Geschlecht, Jugend, oder abnorme, wie Geisteskrankheit, Prodigalität. Diese Zustände äussern ihre Wirkung grossen Theils nicht allein auf die Fähigkeit zu Rechtsgeschäften, sondern auch auf die Verantwortlichkeit für Delicte und dergleichen, sowohl hinsichtlich der Strafe als des Schadenersatzes, und in so fern würde der Begriff der Handlungsfähigkeit eine weitere Definition als die obige zulassen; eine solche würde aber dem Sprachgebrauche nicht entsprechen, demzufolge in letzterer Beziehung eher von Zurechnungsfähigkeit und deren Beschränkung oder Aufhebung geredet wird. Es versteht sich eigentlich von selbst, wird aber doch in gewissen Anwendungen noch besonders ausgesprochen; dass auch den Handlungsunfähigen diejenigen Rechtsverhältnisse vollkommen zugänglich sind, welche zu ihrer Begründung einer freien Handlung derselben nicht bedürfen. Man spricht auch von Dispositionsfähigkeit und Dispositionsbefugniss. Ersteres ist nur ein schlechter, schon weil fremder, Ausdruck für Handlungsfähigkeit, letzteres soll die besondere Befugniss bedeuten, im einzelnen Falle über den Gegenstand des Rechtsgeschäftes in der durch dasselbe gegepupillus dederit; nam iudicio communi diuigesichert werden könne. Jedoch werden den Bekennern dieses Glaubens die denselben von dundo obligabuntur. Vgl. l. 3. §. 5. de neg. gest. (3,5.) l. 10. de op. n. n. (39, 1.) l. 12. de reb. cred. den einzelnen Bundesstaaten bereits eingeräumten Rechte erhalten. (12, 1.) Pomp.]: ..... ex quibus caussis ignorantibus nobis acquiruntur ex eisdem etiam 1 L. 46. deo et a. (44, 7.) Paul. Furiosus furioso acquiri, rel. Vgl. §. 3. Inst. de her. ab et pupillus, ubi ex re actio uenit, obligantur etiam sine curatore uel tutoris auctoritate; ueint. (3, 1.) l. 16. §. 1. qui te. fa. po. (28, 1.) l. 24. luti si communem fundum habeo cum his et pr. de o. et a. (44, 7.) aliquid in eum impendero, uel damnum in co

44 Erster Theil. Drittes Capitel. benen Art zu verfügen, so dass diese dann fehlen würde, wenn entweder die fragliche Sache dem Verkehr entzogen ist, oder der Verfügende keine rechtliche Macht über die Sache hat, z. B. nicht Eigenthümer ist, oder ihm diese Verfügung durch rechtliche Vorschriften untersagt ist, z. B. dem Ehemann über den fundus dotalis. So Puchta §. 51. Allein in diesem Sinne gehört der Begriff gar nicht zu den allgemeinen persönlichen Eigenschaften der Menschen, sondern zu den speciellen objectiven Requisiten der Rechtsgeschäfte, und taugt auch dort nichts, indem er nichts in sich schliesst, was die angeführten Hindernisse der Gültigkeit von anderen, die nicht unter ihn fallen, sachlich unterschiede. b. Beschränkungen. §. 26. 1. Geschlecht. Winckler de contractibus foeminarum per curatorem ratihabitionem ualidis, in Opusc. II, p. 110. Arndts §. 35. Böcking §. 37. (Grdr. §. 18.) Brinz §. 20. a. Glück II, §. 117 .. XXXIII, §. 1394—96. Göschen §. 131. Keller Inst. §. 266. Mühlenbruch §. 179. Puchtag. 23. Schilling §. 34. Im alten Recht war die Handlungsfähigkeit der Weiber so wesentlich beschränkt, dass sie sogar lebenslänglich unter Tutel standen. Diese Geschlechts-Tutel ist aber im Justinianischen Rechte nicht mehr vorhanden, und das Geschlecht ist kein allgemeiner Grund von beschränkter Handlungsfähigkeit mehr. 2 Die moderne allgemeine Beschränkung der Weiber aber hinsichtlich der Handlungsfähigkeit, namentlich der Ehefrauen, gehört dem Germanischen Recht an, und darf nicht als Fortsetzung der alten Römischen Geschlechts-Tutel angesehen werden. besonderen Theil, und wir haben deswegen 1 l. 9. de sta. ho. (1,5.) (Pap.]: In multis iuris keinen Grund, im allgemeinen Theil davon zu nostri articulis deterior est conditio feminarum reden, so wenig hier in der Lehre von der quam masculorum. Vgl. I. 2. pr. de r. i. (50, 17.) Handlungsfähigkeit, als vorher bei der Rechts-2 l. 1. de v. s. (50, 16.) (Ulp.]: Verbum hoc fähigkeit, wo doch ähnliche Einzelheiten auch Si quis tam masculos quam feminas complectivorkommen. Nicht zu gedenken, dass es fast tur. Vgl. l. 195. pr. l. 101. §. 3. l. 116. 152. 122. lächerlich ist, wenn z. B. Göschen a. a. O. zu eod. l. 7. §. 1. de jurisd. (2, 1.) l. 3. §. 1. de neg. der eigenthümlichen Stellung der Weiber gest. (3,5.) l. 1. §. 1. de pec. const. (13, 5.) l. 65. §. 6. de legat. 3.0 (32.) Vgl. auch l. 45. pr. de zählt, dass sie keine väterliche Gewalt halegat. 2.0 (31.) Pomp.]: Si ita sit scriptum: ben können. Warum nicht auch, dass sie nicht filiabus meis centum aureos do; an et mascu-Ehemänner sein können? lini generis et feminini liberis legatum uidea¬ 3 Die Regeln, nach denen im Zweifel entschieden werden soll, ob jemand ein Mann oder tur? nam si ita scriptum esset: filiis meis hosce tutores do, responsum est, etiam filiabus tutoein Weib sei, gehören auch nicht hierher, und spielen überhaupt in Praxi keine wichtige res datos esse; quod non est ex contrario acci-Rolle, Ueber Hermaphroditen vgl. I. 10. piendum, ut filiarum nomine etiam masculi de sta. ho. (1, 5.) [Ulp.]: Quaeritur hermaphrocontineantur, exemplo enim pessimum est, fe ditum cui comparamus? et magis puto eius minino uocabulo etiam masculos contineri. sexus aestimandum, qui in eo praeualet: vgl Vgl. I. 81. pr. de legat. 3.0 (32.) — Wohl gibt es l. 15. §. 1. de testib. (22, 5.) Paul.: qualitas einzelne specielle Regeln, bei welchen das weibliche Geschlecht bestimmend und allein sexus incalescentis.] I. 6. §. 2. de lib. et postum. betroffen erscheint. Das gehört aber in den (28, 2.) Preuss. L. R. Th. 1. Tit. 1. §. 19—23.

45 §. 27. a. Unmündige. 2. Alter. Gesterding Jugendliches Alter im Gebiet des Rechtes, in Ausbeute II, 1. Glück II, §. 130. f. IV. §. 288. XXI, §. 1145—56. S. 302. Göschen §. 38. f. Mühlenbruch §. 178. Puchta §§. 23. 50. Savigny III, §. 106—11. Sintenis §. 17. §. 27. a. Unmündige. Unterholzner Berichtigung der Begriffe von infans und infantiae proximus, in Z. Sch. f. gesch. R. W. I, 3. Gensler Ist nach den römischen Gesetzen das Stufenalter eines Unmündigen ein Massstab bei der Frage, ob die von ihm verübte schädliche Handlung für dolos, culpos, oder für nicht imputabel zu achten sei? im Civ. Arch. IV, 18. Dirksen über die Pupillos infantiae uel pubertati, proximos, im Rhein. Mus. I, 12. und in Verm. Schr. N. 8. Keller Inst. §. 19. Man ging ursprünglich von dem einfachen Gedanken aus, dass die geistige und die körperliche Entwicklung ungefähr gleichen Schritt halte, und liess daher mit dem Zeitpunkt der körperlichen Reife auch die privatrechtliche Handlungsfähigkeit eintreten. Danach die einfache Regel, dass puberes handlungsfähig, impuberes handlungsunfähig seien. Die Controverse, ob die Pubertät bei dem männlichen Geschlecht wörtlich festzuhalten, oder durchschnittlich nach einer festen Altersgränze anzunehmen sei, wurde von Justinian bekanntlich im letzteren Sinne entschieden, so dass also das zurückgelegte 14te resp. 12te Jahr die Gränze ausmacht. Allein in der Folge zeigten sich Nachtheile sowohl bei der absoluten Handlungsunfähigkeit der impuberes, als bei der absoluten Handlungsfähigkeit von dem Augenblicke der Pubertät an. Das Bedürfniss forderte eine gewisse, wenn auch beschränkte Handlungsfähigkeit der älteren impuberes, und gewisse, wenn auch mässige Beschränkungen der Handlungsfähigkeit der jüngeren puberes. Das führte auf zwei mittlere Gränzpunkte, deren einen man auf das vollendete 7te Jahr, als das Ende der infantia setzte, den anderen auf das vollendete 25ste Jahr. So theilen sich nun die impuberes in infantes und infantia maiores, die puberes in minores 25 annis und maiores. Die praktische Bedeutung der ersten Eintheilung ist folgende: a) Wer selbst handlungsunfähig ist, bedarf eines Stellvertreters. Einen solchen hatte der Unmündige an seinem Tutor. Nun war aber die eigentliche Stellver tretung bei Rechtshandlungen ihrer Möglichkeit nach überhaupt sehr beschränkt und manchen Schwierigkeiten unterworfen. Es war daher wünschenswerth, dass der Unmündige so viel als möglich selbst handle, jedoch gebunden an Rath und Zustimmung des Vormundes. Nur bei dem Kinde, welches von Rechtsgeschäften gar keinen Begriff hat, war dies nicht möglich. Daher nun der Satz: Alle Rechtshandlungen des impubes infantia maior 1 §§. 9.10. de inutil. stip. (3, 19.) Gai. 3, 107. Quintil. 1, 1. 15. 18. 19: ... cum hoc ... usque ad septem annos lucrum fastidiamus?... quanl. 6. rem pupill. (46, 6.) l. 1. §. 13. de o. et a. tum in infantia praesumtum est temporis, ado¬ (44, 7.) l. 9. de a. vel om. hered. (29, 2.) l. 4. lescentiae acquiritur. Macrob. in Som. Sup. 1, §. 26. de dol. exc. (44, 4.) l. 70. 141. §. 2. de v. o. 6. §. fi. ... eodemque anno, i. e. septimo, (45, 1.) 1. 5. de r. i. (50, 17.) l. 65. §. 3. ad SC. plene absoluitur integritas loquendi. Isid. Or. Treb (36, 1.) Vgl. I. §. 2. de adm. tut. (26, 7.) 11, 2.... Prima aetas infantia est .... quae por¬ 1.8. C. Th. de mat. bo. (8, 18.) l. 18. pr. §. 4. C. rigitur in septem annis. de iure delib. (6, 30.) l. 14. de sponsal. (23, 1).

46 Erster Theil. Drittes Capitel. sind gültig, wenn sie mit auctoritas des Tutor vorgenommen sind; nur bei dem infans ist die gestio das nothwendige und normale Auskunftsmittel. b) Der impubes wird vermöge einer benigna interpretatio nur zu seinem eigenen Vortheile in seiner Handlungsfähigkeit beschränkt. Wenn er also, selbst ohne Zustimmung des Tutor, ein wirklich vortheilhaftes Geschäft eingegangen ist, so fällt jeder Grund hinweg, dessen Gültigkeit zu läugnen. Nur muss dabei natürlich ein Alter vorausgesetzt werden, in welchem der impubes von dem fraglichen Geschäft wenigstens irgend einen Begriff haben kann. Als Gränzpunkt wurde auch in dieser Beziehung die zurückgelegte infantia angenommen. c) Für die Fähigkeit, sich durch Delicte zu obligiren, stellt sich die Bedeutung unserer Eintheilung so: der infans ist dazu gänzlich unfähig. Wie aber der infantia maior? Rechtliche Vortheile bringt kein Delict. Auctoritas ist dabei auch nicht möglich, und eben so wenig ist es thunlich, ihm jene Fähigkeit ohne weiteres zuzuschreiben. Man statuirte so: Ist der Impubes ganz nahe an der Pubertät, proximus pubertati, das heisst, etwa innerhalb des letzten Jahres, so gilt eine Präsumtion für die Zurechnungsfähigkeit; ist er ganz nahe an der infantia, das heisst, infantiae proximus, so gilt die entgegengesetzte Vermuthung; endlich in der Zwischenzeit kommt es auf thatsächliche Prüfung des einzelnen Falles an.? Was von Delicten gilt, gilt auch von dem dolus bei Geschäfts-Obligationen. Hierher gehört der Satz: Malitia supplet aetatem. Uebrigens war auch die Erleichterung für Rechtsgeschäfte, wovon unter „a“ und „b“ gesprochen ist, anfänglich nicht allen infantia maiores, sondern nur den proximis pubertati zugestanden worden, und erst im Verfolg hatte dieselbe jene weitere Ausdehnung gewonnen. Ueber die Beschränkung der impuberes im Ganzen ist nun noch Folgendes zu bemerken: 1. Der Unmündige unter väterlicher Gewalt kann keine Schuld contrahiren, und es gibt für ihn nicht etwa eine ergänzende auctoritas des Vaters. Ein solches Bedürfniss wurde nur bei vermögensfähigen impuberes anerkannt. Aber auch unter dem späteren Peculienrecht wurde solche auctoritas nicht zugelassen. 2. Die Ungültigkeit der bezeichneten Handlungen des Pupillen soll ihn nur vor Schaden bewahren, nicht aber auf Kosten Anderer bereichern. Findet er sich also durch die fragliche Handlung bereichert, so muss er diesen Betrag herausgeben. So bei empfangener Zahlung, bei Delicten und delictartigen Handlungen. Zum Schlusse über die Pubertät im Allgemeinen noch dieses: Sie gibt, wenigstens nach dem ältesten Recht, den Genuss der vollstän-2 Vgl. l. 23. de furtis (47, 2.) l. 5. §. 2. ad leg. 4 §. 10. J. de inut. stip. (3, 19.) l. 141. §. 2. Aquil. (9, 2.) l. 111. pr. de r. i. (50, 17.) l. 3. §. 1. de v. o. (45, 1.) 5 l. 5. pr. de auctor. tut. (26, 8.) l. 4. §. 4. de de iniuris (47, 10.) l. 13. §. 1. l. 14. de dolo (4, 3.) l. 2. §. 19. ui bon. rap. (47, 8.) l. 3. §. 1. de dol. exc. (44, 4.) l. 15. 47. pr. §. 1. l. 66. desolut. (46, 3.) — l. 1. §. 15. depositi (16, 3.) l. 13. §. 1. sep. uiol. (47, 12.) 3 l. 1. §. 15. depos. (16, 3.) l. 46. de o. et a. de dolo (4, 3.) l. 4. §. 26. de dol. exc. (44, 4.) (44, 7.) l. 3. §. 2. de tribut, act. (14, 4.)

47 §. 28. b. Minderjährige. digen Handlungsfähigkeit, und damit insbesondere die Herrschaft über sein Vermögen in der Gegenwart, die Fähigkeit, ein Testament zu machen, und endlich die Fähigkeit zur Eingehung der Ehe. Diese drei wichtigen Folgerungen sind im Justinianischen Rechte an die Pubertät mit der näheren Bestimmung geknüpft, dass das zurückgelegte 14te und 12te Jahr die Pubertät ausmachen soll, ohne alle Beachtung individueller Zustände und Verschiedenheiten. Gewisse andere Altersbestimmungen haben mit der Handlungsfähigkeit im Allgemeinen nichts zu thun, so die 17. Jahre für das postulare, 18. für das alte Richteramt, 20. für betrügliches Sichverkaufenlassen als Sklave und für die Manumission eines Sklaven, endlich auch die sogenannte plena pubertas als Altersdifferenz zwischen Adoptivvater und Sohn. Ueber die heutige Gestaltung des ganzen Rechtes siehe den folgenden Paragraphen. §. 28. b. Minderjährige und heutiges Verhältniss zwischen diesen und den Unmündigen. Venia aetatis. Cod, de his qui ueniam aetatis impetrauerunt (2,45). Savigny von dem Schutz der Minderjährigen im R. R., und insbesondere von der Lex Plaetoria, in Verm. Schr. II, 18. Die vollständige Freiheit aller Puberes in Beherrschung ihres Vermögens erschien schon ziemlich frühe als bedenklich, und veranlasste künstliche Anstalten, die bis zum vollendeten 25sten Jahre dauern sollten. Das bildete den Begriff der Minores. Zuerst (um die Mitte des sechsten Jahrhunderts) ordnete die Lex Plaetoria: Kriminal-Anklage wegen betrüglicher Geschäfte mit Minderjährigen an. Dann gewährte der Prätor Restitution gegen alle nachtheiligen Handlungen oder Unterlassungen, und endlich erfolgte die Verordnung von Marc stehen, welche im Wege eines Judicium publi¬ 1 Durch dies Gesetz wurde die Altersgränze cum, also auf eine männiglich offen stehende von zurückgelegten 25 Jahren oder der Begriff Anklage, zu verhängen war. der minor aetas (Minderjährigkeit) zuerst Die Strafe der Lex Plaetoria kann nicht aufgestellt, wesswegen dieselbe denn auch von wohl eine andere als Geldbusse gewesen den Juristen fortwährend und regelmässig lesein, in bestimmtem oder relativem Betrag, gitima aetas genannt wurde (nicht so die ältere letzteres etwa nach der Grösse des Geschäftes, und wichtigere Altersgränze der Pubertas, des Betruges, des Schadens. Dabei war die Mündigkeit, welche nicht auf einem Ge-Condemnation von Infamie begleitet. setze, sondern auf Uebung, moribus, be¬ Neben der Bestrafung des Betrügers fand ruhte.) aber zufolge der Lex Plaetoria auch ein unmit-Innerhalb der gedachten Altersgränze solltelbarer Schutz des Minderjährigen gegen die ten nach der Lex Plaetoria die jüngeren Pube-Folgen des betrüglichen Rechtsgeschäftes res, unbeschadet ihrer Handlungsfähigkeit selbst Statt, und dieser Schutz bestand in einer im Allgemeinen, geschützt werden gegen be¬ Exceptio gegen die Klage aus dem letzteren, trügliche Verträge, wobei der Mitcontrahent welche Exceptio legis Plaetoriae zwar mit Naihre jugendliche Unerfahrenheit zu seinem men nirgends vorkommt, auch nach Ausbil-Vortheil gemissbraucht hätte. dung der Exceptio doli (specialis) und der In Und zwar soll dieser Schutz zunächst in eiintegrum restitutio minorum eine seltnere Anner öffentlichen Strafe gegen den Betrüger be¬

Erster Theil. Drittes Capitel. 48 Aurel, welche alle minores, zur Erhaltung ihres bereits vorhandenen Vermögens, unter Curatoren stellte. Alle diese Anstalten betreffen aber weniger die Handlungsfähigkeit im Allgemeinen, und die erste fällt zudem der Rechtsgeschichte ausschliesslich anheim. Die beiden anderen bilden für uns besondere Abschnitte im Systeme. Hier muss aber zum Schlusse gefragt werden, welche Theile dieser ganzen Lehre von den Altersstufen im heutigen Rechte fortbestehen. Die Lehre von der Infantia hat ihren praktischen Werth grossen Theils uel propter lasciuiam, uel propter dementiam wendung gefunden haben mag, welche aber darentur, ita statuit (scil. Marcus Aurelius), doch wenigstens ein Mal, nämlich bei Paullus, ut omnes adulti curatores acciperent non redinl. 7. §. 1. de exceptionibus (44, 1.) (aut pro miditis caussis. nore XXV annis circumscripto), und zwar in Muthmasslich waren übrigens die von dem ihrer ganzen Individualität, insonderheit scharf Gesetze dargebotenen Rechtsmittel, Anklage geschieden von jedem der beiden vorgedachten wie Einrede, durch ausdrückliche Bestimmung Rechtsmittel, unverkennbar hervortritt, und beschränkt auf den Zeitraum von Abschluss daneben schon in dem allgemeinen Exceptionsdes Rechtsgeschäftes bis ein Jahr nach eingrunde, Quod contra legem Senatusue consulgetretener Volljährigkeit, woraus allein sich tum factum sit, Gai. IV, 121, l. 3. de except. erklären lässt, dass in I. 19. de minoribus dieihre unzweifelhafte Rechtfertigung findet. Und selbe Verjährungsfrist für ein anderes, erst wie die Exceptio legis Plaetoriae im Formelnach der Lex Plaetoria entstandenes Schutzprocess das Organ für die gesetzliche Einmittel der Minderjährigen, nämlich für die viel rede war, so im älteren Verfahren, hier wie weiter reichende In integrum restitutio durch sonst, die einlassungshindernde Sponsio, welden Praetor, von Ulpian legitimum tempus geche Plautus in Rud. V, 3, 24. mit den Worten nannt wird. erwähnt: cedo quicum habeam iudicem Ni Zu verwerfen ist schliesslich die früher sehr dolo malo instipulatus sis, niue etiam dum sim verbreitete Annahme, dass durch die Lex Plae-Quinque et uiginti natus annos ! toria überdiess auch die Verpflichtung der Mi-Endlich scheint die Lex Plaetoria neben den nores aus Gelddarlehen und Stipulation für besprochenen beiden Repressiv-Mitteln genichtig erklärt worden sei. Für das erstere gen wirklich erlittenen Betrug auch noch eine berief man sich einzig auf die oben angeführte vorsorgliche Einrichtung gewährt zu ha-Stelle von Plautus, in Pseud. I, 3, 69, welche ben, durch welche theils die Uebervortheilung schon an sich als ein hiefür ganz ungeeignetes des Minor zum voraus verhütet, theils gewis-Zeugniss erscheint; betreffend die Stipulasenhafte und vorsichtige Mitcontrahenten getion dagegen, gibt es allerdings zwei bedenkgen jene Gefahren der Anklage und der Exliche Stellen, von Priscianus, Inst. Gramm. ceptio gedeckt, und so das Abschreckende, XVIII, 19: Suetonius in quarto Praetorum: welches sonst der Verkehr mit Minores, wieder minor XXV annorum stipulari non potest, zu ihrem Nachtheil, gerade für rechtliche Leute passiue dixit; und VIII, 4, Suetonius autem hätte annehmen müssen, beseitigt werden passiue protulit in quarto Praetorum: Plaetosollte. Diese Einrichtung bestand darin, dass toria, quae uetat minorem annis XXV stipudem Minor die Facultät eröffnet wurde, sich lari; allein der innere Zusammenhang der Lex von dem Prätor speciell für das abzuschlies-Plaetoria selbst, die nachherige Ausbildung sende Rechtsgeschäft einen Curator zu erbitdes weiteren Institutes der In integrum restiten, durch dessen Mitwirkung dann sowohl die tutio minorum, und die geschichtliche Ent-Anklage als die Anfechtbarkeit ausgeschlossen wicklung der ganzen Rechtsstellung der Miwürde. Dieser Punkt beruht allerdings, neben nores in ihrem Zusammenhang stellen jener der inneren Wahrscheinlichkeit, einzig auf der Annahme innere Gründe entgegen, welche der schwierigen und äusserst bestrittenen Anfühzweifelhafte Inhalt jener abgerissenen Exrung bei Capitolinus in Marco 10: De curatocerpte nicht zu überwiegen vermag. ribus uero, cum ante nonnisi ex lege Plaetoria,

49 §. 29. 3. Geisteskrankheit. verloren mit dem Verschwinden der Eigenthümlichkeit der auctoritas, wovon unter der Tutel zu sprechen ist. 2 Die Pubertät als Anfang freier Vermögensherrschaft ist durch die neue Gestaltung der Vormundschaft allenthalben weggefallen. Als Anfang der Testirfähigkeit hat sie sich am reinsten erhalten. Als Anfang möglicher Ehe ist sie noch im kanonischen Recht ausdrücklich anerkannt. Neuere Gesetzgeber haben dies, als unserer Sitte und Race fremd, abgeändert. Die Minderjährigkeit endlich hat ihre Bedeutung für die Restitution beibehalten. Als Grund einer eigentlichen Curatel gilt sie nicht mehr, sondern ist allenthalben mit der Tutel der Unmündigen verschmolzen worden. §. 29. 3. Geisteskrankheit. Arndts §. 37. Böcking §. 39. (Grdr. §. 20.) Brinz §. 17. Göschen §. 41. Puchta §§. 24. 50. Savigny III, §. 112. Sintenis §. 13. Die Zustände der Geisteskrankheit sind ausserordentliche, können nicht nach durchgreifenden Regeln, sondern nur individuell erkannt werden, und werden meist auf Urtheile von Sachverständigen abgestellt, wobei der Richter die factische Grundlage und die erheblichen Fragen zu liefern hat. Sie haben keinen Einfluss auf die Rechtsfähigkeit, heben aber die Handlungsfähigkeit ganz auf. 2 Nur wo der Zustand abwechselnd mit vernünftigem Zustande vorkommt, 2 Stehen geblieben ist nur die Regel, dass Idem et in omnibus est parentibus, qui habent der Siebenjährige Sponsalien schliessen, und liberos in potestate; nam cum ius potestatis moribus sit receptum, nec possit desinere quis rein vortheilhafte Handlungen gültig vornehmen kann. habere in potestate, nisi exierint liberi quibus 3 c. 6. 10. 11. 14. de despons. impub. (4, 2.) casibus solent, nequaquam dubitandum est, 1 Die äussere Erscheinung dieses Zustanremanere eos in potestate. Quare non solum eos liberos in potestate habebit, quos ante fudes ist verschieden, je nachdem er mit heftigen Ausbrüchen verbunden ist oder nicht. Diesen rorem genuit, uerum et si qui ante furorem Unterschied bezeichnen die Römer gewöhnconcepti in furore editi sunt; sed et si in furore lich durch die Worte furiosus und demens, agente eo uxor concipiat, uidendum, an in powelche sie aber auch als gleichbedeutend getestate eius nascatur filius; nam furiosus licet brauchen, noch öfter als wir die Worte „Rauxorem ducere non possit, retinere tamen masende“ und „Blödsinnige“. trimonium potest. Quod cum ita se habeat, in potestate filium habebit. Proinde et si ful 2. 25. C. de nuptis (5, 4.) §. 8. I. de inutil. stipul. (3, 19.) l. 70. §. 4. de fideiussor. (46, 1.) riosa sit uxor, ex ea ante conceptus in potestate I. 12. de r. c. (12, 1): Ex quibus caussis ignonascetur; sed et in furore eius conceptus ab rantibus nobis actiones acquiruntur, ex iisdem eo, qui non furebat, sine dubio in potestate naetiam furioso acquiri, rel. I. 40. de r. i. (50, scetur, quia retinetur matrimonium. Sed et si 17.) 1. 5. eod. Paul.: In negotiis contrahenambo in furore agant, et uxor et maritus, et dis alia caussa habita est furiosorum, alia eotunc concipiat, partus in potestate patris nascetur, quasi uoluntatis reliquiis in furiosis marum qui fari possunt, quamuis actum rei non intelligerent: nam furiosus nullum negotium nentibus; nam cum consistat matrimonium altero furente, consistet et utroque. §. 1. Adeo contrahere potest, pupillus omnia tutore auctore agere potest. Vgl. l. 46. de o. et a. (44,7.) autem retinet ius potestatis pater furiosus, ut I. 8. de his qui sui. (1, 6.) (Ulp.: Patre furioso et acquiratur illi commodum eius, quod filius liberi nihilominus in patris sui potestate sunt. acquisiuit. v. KELLER, Pandekten. 4

50 Erster Theil. Drittes Capitel. da findet in den lichten Zwischenzeiten Handlungsfähigkeit Statt. Doch darf man nicht sogleich ein lucidum interuallum annehmen, wo vielleicht bloss die Erschlaffung von einem Ausbruche eingetreten ist. 3 Zu unterscheiden ist noch die blosse Geistesschwäche." Sie macht nicht handlungsunfähig, kann aber bei einem gewissen Grade ausserordentliche Vorsorge durch Curatel herbeiführen. Die Römischen Ausdrücke sind fatuus, stultus, insanus, auch mente captus, doch dies schon zweideutig.“ Dem Wahnsinne stehen nun in Beziehung auf die civilrechtliche Handlungsfähigkeit gewisse andere Zustände gleich, wo ebenfalls der Vernunftgebrauch ausgeschlossen, und doch eine äussere Fähigkeit gewisse Handlungen zu begehen vorhanden ist. Dahin gehört (nicht zu reden von Schlaf, Ohnmacht, Starrsucht, Scheintod) das fieberhafte Delirium, das Nachtwandeln, der magnetische Somnambulismus, Apoplexie,“ Epilepsie, ganz besonders aber ein hoher Grad von Trunkenheit, die den übrigen Zuständen für Rechtsgeschäfte ganz gleich steht, aber nicht so für actiones ex delicto, so weit bei denselben culpa von Bedeutung ist. Desswegen gehört denn auch der Zorn nicht hierher. S §. 30. 4. Prodigalität. Arndts §§. 37. 59. Böcking §. 39. (Grdr. §. 20.) Brinz §. 20. Glück IV, §. 288. Göschen §. 41. Puchta §. 50. Savigny III, §. 112. Sintenis §. 13. Vangerow §. 293. Die Interdiction wegen Verschwendung wird in einer Stelle dem Wahnsinne gleich gestellt und als Ursache völliger Willenlosigkeit bezeichnet. 2 Diese Stelle ist aber in ihrem ursprünglichen Zusammenhange mit I. 19. I. 20. Das Verhältniss wird in anderen de aqu. et aqu. (39, 3.) zu verstehen. 3 l. 6. C. de curat. iur. (5, 70.) l. 9. C. qui te. Anwendung mehr finden die Bestimmungen über Ehescheidung in l. 3. de diuortus (24, 2.) fa. (6, 22.) l. 14. de off. praes. (1,18.) l. 2. C. de contrah. empt. (4,38.) l. 18. §. 1. de acquir. poss. und 1. 48. de r. i. (50, 17.) Paul.): Quicquid in calore iracundiae uel fit uel dicitur, non prius (41, 2.) 4 Dass hohes Alter an sich der Handlungsratum est, quam si perseuerantia apparuit, iudicium animi fuisse. fähigkeit keinen Eintrag thut, sagt in bestimmter Anwendung l. 16. C. de donat. (8, 53.) Paul. 3, 4. A, 7 : Moribus per praetorem 5 bonis interdicitur hoc modo: Quando tibi bona §. 4. I. de curat. (1, 23.) l. 25. C. de paterna auitaque nequitia tua disperdis liberosnuptiis. (5, 4.) que tuos ad egestatem perducis, ob eam rem 6 Einen Fall, wo das Pariser Parlament eine tibi ea re commercioque interdico. während eines apoplectischen Anfalles ge-Ulp. 12, 3 : A praetore constituitur curator, machte Schenkung für ungültig erklärte, s. b. Mornac Arrests du Parlement etc. p. 2. f. quem ipse praetor uoluerit libertinis prodigis, itemque ingenuis, qui ex testamento parentis 7 c. 7. C. XV. qu. 1: Sane discimus, uitanheredes facti male dissipant bona; his enim ex dam ebrietatem, per quam crimina cauere non lege curator dari non poterat, cum ingenuus possumus. Nam quae sobrii cauemus, per quidem non ab intestato, sed ex testamento ebrietatem ignorantes committimus. §. 1. Nehères factus sit patri, libertinus autem rel. sciunt quid loquantur, qui nimio uino indull 2. 40. de r. i. (50, 17.) Pomp. lib. 34. ad Sagent, iacent sepulti, ideoque si qua per uinum binum: Furiosi uel eius, cui bonis interdictum deliquerint, apud sapientes iudices uenia quiest, nulla uoluntas est. dam facta donantur, sed leuitatis damnantur 3 l. 19. Pomp. lib. 14. ad Q. Mucium: Labeo auctores. s Eine eigene Bewandtniss haben und keine ait: si patiente uicino opus faciam, ex quo ei

51 §. 31. c. Ergänzung und Erweiterung. Stellen genauer so bestimmt, dass der Interdicirte dem Impubes pubertati proximus gleich zu stellen wäre. Er kann nämlich durch Rechtsgeschäfte erwerben, aber nicht sich verpflichten, noch veräussern.“ Sein Vermögen steht unter einem besonderen Curator.“ Eine Erbschaft kann er antreten, wenn sie ihm vortheilhaft ist.“ Ein Testament kann er nicht machen, nicht einmal Zeuge dabei sein. 8 Durch Delicte wird er als doli capax verpflichtet. 1 §. 31. c. Ergänzung und Erweiterung. Puchta §. 52. Savigny III, §. 113. Wer rechtsfähig ist, aber nicht handlungsfähig, für den muss ein Anderer die Handlungen vornehmen können, welche zum Erwerbe und zur Verwaltung von Rechten, insbesondere von Vermögensrechten nothwendig sind. Dieser Stellvertreter ergänzt dann die mangelhafte Handlungsfähigkeit, in weiterem oder engerem Umfange, je nachdem die Handlungsunfähigkeit eine totale oder partielle ist. (Gestio — auctoritas.) Aber auch der Handlungsfähige ist häufig durch zufällige, das heisst nicht juristische, Umstände abgehalten, die sich darbietenden Rechtshandlungen für sich selbst vorzunehmen. Auch er wird dann eines Stellvertreters bedürfen. Sein Wille wird ihm denselben verschaffen, während im ersteren Falle eine rechtliche Nothwendigkeit die Stellvertretung herbeiführte. Dieser Wille erscheint als Vollmacht oder als Genehmigung (Ratihabition), je nachdem er der Thätigkeit des Stellvertreters vorangeht oder nachfolgt. Der Stellvertreter ist hier ein ausserordentliches Hülfsorgan, durch welches die eigene Handlungsfähigkeit des Vertretenen gleichsam erweitert und verstärkt wird. Wer handlungsfähig, aber nicht rechtsfähig ist, für den muss sich eine Person finden, für welche seine Rechtshandlungen ihre Wirksamkeit äussern und deren Stellvertreter er also ist, denn sonst wäre seine Handlungsfähigkeit ohne Sinn und Zweck. In Beziehung auf diese Person erscheint ein solcher Stellvertreter als ordentliches Hülfsorgan, durch welches wieder eine Erweiterung und Verstärkung der eigenen Handlungsfähigkeit zuwege gebracht wird. aqua pluuia noceat, non teneri me actione aliquem quia in bonis non habeant, cum eis deaquae pluuiae arcendae. l. 20. Pomp. lib. 34. minutio sit interdicta. Vgl. l. 26. de contr. empt. ad Sabinum: Sed hoc ita si non per errorem (18, 1); l. 29. de cond. indeb. (12, 6); l. 3. de aut imperitiam deceptus fuerit nulla enim uonouat. (46, 2); l. 11. de reb. eorum (27, 9.) luntas errantis est. 5 l. 1. pr. de cur. fur. (27,10.) 1 16 dev. o. (45, 1.) Ulp.: Is cui bonis inl 6. 5. §. 1. de acquir. uel omitt. hered. (29,2.) terdictum est, stipulando sibi acquirit, tradere 7 §. 2. I. quib. n. est perm. (2, 12); l. 18. pr. qui te. (28, 1.) uero non potest uel promittendo obligari, et 8 ideo nec fideiussor pro eo interuenire poterit, §. 6. I. de test. ord. (2, 10.) 9 sicut nec pro furioso. Vgl. l. 9. §. 7. de r. c. Vgl. auch I. 7. §. 12. quib. ex cau. in po. (12, 1). l. 10. pr. de curat. fur. (27.10.) Ulp. (42. 4.) Iulianus scribit, eos, quibus per praetorem bol. 1. §. 2. de procur. (3, 3.) nis interdictum est, nihil transferre posse ad 4*

52 Erster Theil. Drittes Capitel. Das gemeinsame Ziel aller dieser Fälle von Stellvertretung ist, dass der Wille und die daraus folgende Handlung des einen ihre endliche Wirkung nicht in seiner Person, sondern in derjenigen des anderen, welchen er vertreten hat, hervorbringen soll. Dieses Ziel nun kann bei denjenigen Handlungen, welche wir Delicte nennen, niemals erreicht werden, denn kein Rechtssystem lässt es zu, dass man auf fremde Rechnung und ohne eigene Rechtsbetheiligung Vergehen verübe.? Wohl aber ist jenes Ziel denkbar bei den Rechtsgeschäften, und diese machen also das eigentliche Feld für die Stellvertretung aus. In wie weit aber und in welcher Art hat dieses Ziel erreicht werden können, davon in der Lehre von den Rechtsgeschäften. (Vgl. §. 49. ff.) Endlich ist von der Stellvertretung überhaupt wohl zu unterscheiden das andere mögliche Verhältniss, wonach Handlungen ihre rechtliche Wirkung zunächst zwar für den Handelnden selbst haben und behalten, ausserdem aber eine solche auch noch auf dritte Personen erstrecken. Dieses wird sich als möglich zeigen, sowohl bei Rechtsgeschäften als bei Vergehen (actiones adiecticiae und noxales.) §. 32. C. Herkunft und Wohnort. Dig. ad municipalem et de incolis (50,1); Cod. de municipibus et originariis (10,38); de incolis et ubi quis domicilium habere uidetur, et his, qui studiorum caussa in aliena ciuitate degunt (10, 39); de mutatione no minis (9, 25.) Gesterding im Civ. Arch. VII, 22. Arndts §. 40. Böcking §. 40. (Grdr. §. 21.) Glück VI, §. 511— 15. XXI, §. 1145—56. Göschen §. 61. Kierulff §. 7. S. 122. ff. Mühlenbruch §. 195. Puchta §. 45. Savigny VIII, §. 350—59. Ganz Italien bestand aus einer Anzahl von Stadtgebieten, und dasselbe war bis zur Zeit der classischen Juristen wesentlich auch in den Provinzen eingetreten, so dass alle Angehörigen des Reichs nunmehr in der Regel auch Angehörige irgend einer städtischen Gemeinde waren. 2 Diese Angehörigkeit begreift in sich: a) die Verpflichtung zur Theilnahme an städtischen Lasten (munera); b) den Gehorsam gegen die städtischen Obrigkeiten, insbesondere den persönlichen Gerichtsstand; c) die Unterwerfung unter das eigentliche Recht der Stadt, als persönliche Eigenschaft. Diese Angehörigkeit wird auf zweierlei Weise begründet: I. durch das Bürgerrecht in der Gemeinde: origo (nicht Geburtsort); II. durch den Wohnsitz in dem Stadtgebiete: domicilium. Gleichheit der Provinzen mit Italien l. 1. §. 2. 2 z. B. I. 18. de ui. (43, 16) : non esse iuuanl. 37. pr. h. t. l. 2. C. de municip. (10, 38.) l. 7. dum qui mandatum illicitum suscepit. §. 10. de interdi, et relega. (48,22.) l. 8. pr. l. 10. Ausnahme: Aegypten mit seinen Distri- §. 1. de uacat. (50, 5.) l. 5. §. 1. de iur, immun. cten anstatt der Stadtgemeinden. Nur Alexandrien hatte ein Bürgerrecht. Auch sonst in (50, 6.) — 1. 190. de v. s. (50, 16.) 2 ciuitates, respublicae; ihr Gebiet, wozu na¬ Afrika erschöpften die Stadtgemeinden mit mentlich auch die uici und Höfe gehörten: terihren Bezirken nicht das ganze Land. Vgl. ritorium, regio; die einzelnen Bürger: munici¬ Agenius Urbicus ed. Lachmann p. 84. f. Plipes, ohne Unterschied zwischen municipium und nius ep. 10, 5. 22. 23. Sonst vergleiche über die

53 §. 32. C. Herkunft und Wohnort. I. Das Bürgerrecht wird erworben durch: a) Geburt (origo, natiuitas), das heisst eheliche Erzeugung von einem Bürger, oder uneheliche Geburt einer Bürgerin. 4 9) Adoption von einem Bürger, wobei jedoch das angeborne Bürgerrecht fortdauert. Mit der Emancipation hört jenes Bürgerrecht wieder auf. 5 y) Der Freigelassene erwirbt das Bürgerrecht des Patrons.“ 6) Aufnahme, allectio, Gewährung des Bürgerrechtes durch die Stadtbehörde. Man konnte also zugleich in mehreren Städten, und zwar mit Last und Vortheil, Bürger sein, oder auch in gar keiner, wie z. B. ein in den Reichsverband oder Gemeindeverband aufgenommener Ausländer, ein libertinus dedititius, und dergleichen. Jeder Römische Bürger konnte ausser dem Bürgerrecht der Stadt Rom noch Bürger seiner angeborenen oder einer anderen Stadt sein. 16 II. Der Wohnsitz ist derjenige Ort, welchen man sich zum bleibenden Aufenthalt und zum Mittelpunkte seiner Geschäfte und Rechtsverhältnisse gewählt hat. .... ubi quis larem rerumque ac fortunarum suarum summam constituit, unde non sit discessurus, si nihil auocet; unde cum profectus est peregrinari uidetur; quo si rediit, peregrinari iam destitit (l. 7. C. de incol. (10, 39). Wer auf diesem Wege Angehöriger eines bestimmten Stadtgebietes wird, heisst incola. 12 Grundbesitz ist für Begründung des Wohnsitzes weder erforderlich noch genügend, 13 sondern nur der Wille, sich an einem bestimmten Ort dauernd und beständig niederzulassen, und die damit übereinstimmende That, beides nothwendig zusammen. 14 Dieser freie Wille kann zwar durch privatrechtliche Verfügungen nicht beschränkt werden 15 (z. B. durch Bedingungen eines bestimmten Aufenthaltes bei einem Legat), wohl aber durch das öffentliche Recht, wie z. B. der Staatsdiener und der Soldat seinen nothwendigen Wohnsitz an dem Ort seines Dienstes hat. 16 re constitutum esse, eam domum unicuique colonia, etc. I. 1. §§. 1.2. h. t. l. 23. pr. eod. Cic. nostrum debere existimari, ubi quisque sedes ad Fam. 13, 11. p. Cluen. 16; Tacit. Ann. 14,27. et tabulas haberet suarumque rerum constitutionem fecisset, rel. 3 I. 1. §. 2. l. 6. §. 1.h.t. l. 3. C. eod. (10,38.) 12 l. 5. l. 20. h. t. l. 239. §. 2. de v. s. (50, 16.) 4 l. 1. §. 2. l. 9. h. t. Man setzt Bürgerl. 7. C. de incol. (10,39.) — 5 l. 15. §. 3. l. 17. §. 9. l. 16. k. t. recht und Wohnort auch sich entgegen durch 6 l. 6. §. 3. l. 7. l. 22. pr. l. 27. pr. l. 37. §. 1. patria und domus, l. 203. de v. s. (50, 16.) h. t. l. 3. §. 8. de muner. (50, 4.) l. 2. C. de mul 13. 7. §. 13. l. 22. §. 7. h. t. l. 4. C. de incol. nic. (10, 38.) (10,39.) vgl. l. 17. §. 5. h. t. 7 1. 7. C. de incol. (10,39.) 8 Einzelne Städte hatten das Privilegium, dass Nicht entgegen steht Cic. p. Balbo 2. 9 Ulp. 20, 14. der blosse Grundbesitz zu den persönlichen muneribus verpflichten solle. 10 Cic. de leg. 2, 2. — l. 33. h. t. 14 l. 20. h. t. 11 Vgl. l. 203. de v. s. (50, 16.) (Alfenus 15 Varus..... quaeri solere, utrum ubi quisque l. 31. h. t. l. 71. §. 2. de cond. et demonstr. (35, 1.) habitaret, siue in prouincia siue in Italia, an 16 l. 23. §. 1. h. 1. Der Verbannte an dem duntaxat in sua cuiusque patria domus esse ihm angewiesenen Orte, I. 22. §. 3. h. t. Auch recte diceretur (Seruos quos domo quis ducet zur Strafe kann ein bestimmter Aufenthalt unsuo usu, pro his portorium ne dato). Sed de ea

54 Erster Theil. Drittes Capitel. Durch persönliche Beziehung kann für jemanden der Wohnsitz als nothwendiger und gleichsam relativer begründet werden, z. B. für die Frau bei dem Manne, und dieser Wohnsitz dauert auch für die Wittwe fort bis zu neuer Ehe oder willkürlicher Veränderung. 18 Ebenso haben eheliche Kinder von der Geburt an den Wohnsitz des Vaters. Später können sie einen anderen frei wählen und jenen aufgeben. 19 Uneheliche Kinder haben denjenigen der Mutter. Die Aufhebung eines Wohnsitzes geschieht im Allgemeinen durch freie Willkür wie die Begründung; da gewöhnlich ein anderer Wohnsitz an die Stelle tritt, so stellt sich jene Aufhebung meistens als Uebertragung dar. 20 Möglich ist es auch, dass jemand an mehreren Orten seinen Wohnsitz hat, 2 und umgekehrt kann jemand ganz ohne Wohnsitz sein. Dieses letztere ist nicht bloss bei den eigentlichen Landstreichern oder Vagabunden der Fall (bei welchen jener Mangel habituell ist), sondern auch bei demjenigen, welcher seinen bisherigen Wohnsitz aufgegeben hat, um einen neuen zu wählen und zu begründen — ehe dieses geschehen ist, 22 und bei demjenigen, welcher das Reisen zu seinem Berufe macht, ohne dabei sich einen Ort als den bleibenden Mittelpunkt seiner Geschäfte zu erhalten. 23 Die Wirkungen der Angehörigkeit an eine Stadtgemeinde (auf den Grund der origo oder des domicilium) sind oben durchweg in der Gestalt von Pflichten aufgezählt worden. Das hat bei dem domicilium nichts Auffallendes, da es auf willkürlicher Auswahl beruht, und demnach dabei nicht sowohl von Rechten als von factischen Genüssen die Rede sein kann; dagegen führte allerdings das Bürgerrecht in älterer Zeit wichtige Rechte mit sich, wie die Theilnahme an der Stadt-Verwaltung durch Eintritt in die Senate und Aemter. Allein diese Theilnahme hatte sich in der späteren Kaiserzeit in einen schweren Druck verwandelt; die Pflichten aber waren stehen geblieben, und so ist im Corpus luris fast nur von diesen die Rede. I. Städtische Lasten, munera. 25 Man unterschied munus und honor beides obligatorisch, nur letzteres 22 l. 27. §. 2. h. 1. tersagt werden. I. 31. h. t. l. 7. §. 10. de interd. 23 Auch für juristische Personen pflegt ins- et releg. (48, 22.) vgl. l. 27. §. 3. h t. besondere des Gerichtsstandes wegen die An-17 l. 5. de r. n. (23, 2.) l. 65. de iudic. (5,1.) l. nahme eines Wohnsitzes Bedürfniss zu sein. 38. §. 3. h. t. l. 9. C. de incol. (10, 39.) l. 13. C. Wo sich derselbe nicht wie gewöhnlich durch de dignit. (12,1.) Vgl. l. 37. §. 2. l. 32. h. t., wo¬ Beziehung zu Grund und Boden von selbst ernach Brautstand und ungültige Ehe das domigibt, wie bei Städten, Dörfern, Kirchen, Schucilium matrimonii nicht begründet. 18 l. 22. §. 1. h. t. len, Krankenhäusern u. dgl., da pflegt zweck-19 1. 3. 4. I. 6. §. 1. J. 17. §. 11. h. t. — Freigemässig schon bei der Gründung der juristischen Person der künstliche Wohnsitz positiv festgelassene hatten ihren Wohnsitz bei dem Patron; später konnten sie ihn frei verändern. I. 6. §. 3. stellt zu werden, z. B. Gesellschaften für Eisenbahnen, Dampfschifffahrt, Brückenbau l. 22. pr. §. 2. l. 27. pr. l. 37. §. 1. h. t. So heutzutage Dienstboten bei der Herrschaft (vgl. u. dgl. 24 l. 27. §. 1. h. 1. Allg. Preuss. Gerichtsord. I, 2, §. 13.) und Gesellen bei dem Meister. 25 l. 239. §. 3. de v. s. (50, 16.) l. 18. §. 28. de 20 l. 20. l. 17. §. 11.h.t. l. 1. C. de incol. (10,39.) muner. (50, 4.) l. 14. §. 1. eod. — Obgleich die 21 l. 5. l. 6. §. 2. l. 27. §. 2. h. t. c. 2. pr. VI to Verpflichtung zu diesen Lasten aus der Angede sepulturis (3, 12.) hörigkeit an die Gemeinde folgte, so wurden

55 §. 32. C. Herkunft und Wohnort. mit, ersteres ohne persönliche Würde (dignitas), ferner Lasten der Person und des Vermögens (munera personalia und patrimoni), je nachdem Arbeit und Mühe, oder Ausgabe und Gefahr überwiegend waren. 27 Dagegen sind von beiden zu unterscheiden die Lasten, welche bloss auf dem Grundbesitz hafteten, z. B. Grundsteuern, ohne Rücksicht auf irgend welche persönliche Angehörigkeit. 28 Die munera lagen in der Regel allen Angehörigen der Stadtgemeinde ob, sowohl den municipibus als den incolis, 29 und wer mehrfaches Bürgerrecht oder mehrfachen Wohnsitz hatte, trug die Last an allen diesen Orten. Doch gab es mancherlei Befreiungen, theils bleibende, theils vorübergehende, aus verschiedenen Gründen, uacatio, excusatio, immunitas. Dig. 50, 5. 6. Cod. 10, 44—64. II. Gerichtsstand, forum originis, domicilii. Jeder ist schuldig, als Beklagter zu Recht zu stehen sowohl an dem Orte seines Bürgerrechtes als seines Wohnsitzes. Doch war vielleicht das forum originis neben dem forum domicilii nur dann begründet, wenn der Beklagte am Ort von jenem wirklich anwesend war, und gewiss war es so mit dem forum originis in Rom. 31 III. Unterwerfung unter das Stadtrecht als persönliche Eigenschaft. Lex originis, domicilii. Das Bürgerrecht bestimmt in der Regel das positive Recht, welchem jemand persönlich untergeordnet ist, und bei der Collision zwischen dem Recht des Wohnortes und demjenigen der origo geht das letztere vor. 32 In einem Vertragsverhältniss aber zwischen Bürgern verschiedener Staaten gilt nicht das gentium. 33 positive Recht des einen, sondern das ius diese doch nicht bloss für die städtischen Bein Italien vollständige Anwendung, weil in den dürfnisse getragen, sondern grossen Theils für Provinzen keine Stadtobrigkeiten mit Jurisdiejenigen des Staates, dessen örtliche Verdiction waren. waltung in weitem Umfang und mit schwerer 31 Auch war wohl gewöhnlich das forum do-Verantwortlichkeit den Städten aufgebürdet micilii für den Kläger wünschenswerther. worden war. I. 18. §§. 3. 4. 8. 16. de muner. (50, 4.) Daraus erklärt sich, dass in den Gesetzen viel 26 l. 14. pr. §. 1. l. 6. §. 3. l. 3. §§. 2. 3. 15. 17. häufiger von dem forum domicilii, als von dem de muner. (50, 4.) l. 5. de uacat. (50, 5). forum originis die Rede ist. Siehe: I. 19. §. 4. 2 I. 1. §. 1—4. de muner. (50, 4.) l. 6. §. 3— de iud. (5, 1.) l. 29. §. 4. de inoff. (5, 2.) l. 1.2. 5. eod. t. 18. pr. §. 1—17. eod. (Richteramt und de reb. auctor. iud. (42, 5.) Vat. Frgm. 326. l. 2. Vormundschaft gehören unter die persönlichen C. de iurisd. (3, 10.) l. 1. C. ubi res her. (3, 20.) Lasten. I. 1. §. 4. l. 18. §. 14. eod. l. 8. §. 4. l. I. 4. C. ubi caussa (3, 22.) — Das Gesagte darf 13. pr. §§. 2. 3. de uacat. (50, 5.1) Diese Unterübrigens mit Sicherheit nur für die Zeit der scheidung war übrigens schwankend (daher durchgreifend und gleichmässig ausgebildeten Manche noch mixta annahmen, I. 18. pr. §. 18— Kaiserregierung angenommen werden; früher 27. de muner. (50,4.]) und unerheblich, weil beide genossen mehrere Provinzen eigenthümliche Arten die Angehörigen gleichmässig trafen. Vorrechte in der Gerichtsverfassung, siehe z. B. 28 l. 6. §. 5. l. 14. §. 2. l. 18. §. 21—25. l. 29. Cic. in Verr. 2, 13. 24. 25. 37. l. 30. de muner. (50, 4.) l. 10. pr. l. 11. de uacat. 32 Hatte jemand verschiedene Bürgerrechte, (50, 5.) vgl. I. un. C. de. mulier. (10, 62.) so galt vorerst das Recht der engeren Heimat, 29 l. 22. §. 2. l. 29. h. t. l. 6. §. 5. l. 18. §. 22. vor demjenigen der gemeinsamen in Rom, sodann das ältere vor dem neueren. de muner. (50, 4.) l. 1. C. de munic. (10, 38.) l. 4. I. 6. C. de incol. (10, 39.) 33 Spuren davon siehe b. Liuius 35, 7. Gal. 20 f. 29. k. 1. — Diese Regel fand jedoch nur 1,92.89; 3, 120; ib. 121.fg. Ulp. 20, 14. Gell. 4, 4.

56 Erster Theil. Drittes Capitel. Hatte jemand kein Bürgerrecht, so galt das Recht des Wohnortes. In unseren modernen Staaten ist nun die Grundlage dieser Römischen Lehre von origo und domicilium, die erschöpfende Eintheilung in Stadtgebiete und die Angehörigkeit fast aller Individuen an ein solches, weggefallen. Daher können auch die darauf beruhenden Rechtsverhältnisse, munera, forum, örtliche Rechte der Person nicht unverändert fortbestehen. Ganz verschwunden ist die origo mit ihren Wirkungen, nicht so das Domicil, welches wenigstens noch jetzt in gleicher Art erworben und aufgehoben wird, wenn auch die Folge der Angehörigkeit an die Stadtgemeinde nicht so fortdauert. Von den Römischen munera ist heutzutage keine Rede mehr. Die Folge des domicilium, welche in dem Gerichtsstand besteht, ist jetzt noch viel wichtiger als im Römischen Rechte, weil neben dem forum domicilii das forum originis nicht mehr besteht, jenes also der einzige ordentliche regelmässige Gerichtsstand jedes Menschen geworden ist. Nur braucht jetzt der Gerichtssprengel des forum domicilii nicht mehr nothwendig ein Stadtgebiet zu sein. Ganz ebenso verhält es sich mit dem dritten Punkte, dem örtlichen Recht der Person. Die lex originis ist für uns weggefallen, und es gilt jetzt für uns dasselbe, was bei den Römern in dem Falle galt, wenn jemand kein Bürgerrecht hatte. Was vorhin bei dem Gerichtsstande über den Gerichtssprengel gesagt wurde, gilt hier bei dem örtlichen Rechte von dem Gesetzsprengel. Man darf auch nicht annehmen, dass etwa das Recht des Domicils nur im Inneren der einzelnen Staaten gelte, und dass zwischen Angehörigen verschiedener Staaten der Staatsverband das Recht bestimme. Der Wohnsitz ist in der That der allgemeine Bestimmungsgrund, und weder die Französische, noch Englische, noch Amerikanische, noch Preussische Gesetzgebung enthalten hiervon eine durchgreifende Abweichung. Hat endlich jemand keinen Wohnsitz, aber früher einen gehabt, so wird hinsichtlich des örtlichen Rechtes dieser berücksichtigt. Hat er nie einen Wohnsitz gehabt, so ist auf die Zeit der Geburt zurück zu gehen, das heisst der Wohnsitz seines Vaters zur Zeit der Geburt des Kindes muss als Wohnsitz von diesem gelten, und zwar für Gerichtsstand und örtliches Recht. Das ist nun die heutige Bedeutung der origo oder Herkunft, die Fiction eines Wohnsitzes nach dem gedachten Kriterium, zur Aushülfe für den Fall, wo kein wirklicher Wohnsitz vorliegt. Das nennen manche Neuere das domicilium originis, welcher Name unter Voraussetzung der Römischen Verhältnisse widersinnig sein würde. §. 33. D. Verwandtschaft und Schwägerschaft. Ins de gradibus cognatorum (3, 6); Dig. de gradibus et affinibus et nominibus eorum (38, 10); Decr. Grat. C. XXXV. qu. 5. X. de consanguinitate et affinitate (4, 14) ; VIto de cognatione spirituali (4,3.) Hierzu l. 26. C. de nupt. (5, 4.) Klenze die Cognaten und Affinen nach R. R. in Vergleichung mit anderen verwandten Rechten in der Z. Schr. f. Gesch. R. W. VI, 1. Hugo über den Unterschied der vollbürtigen und halbbürtigen Seiten-

§. 33. D. Verwandschaft und Schwägerschaft. 57 verwandtschaft von der einfachen und mehrfachen Blutsverwandtschaft überhaupt, im Civ. Mag. IV, 7, 16. Fritz über das Verhältniss der Vollbürtigkeit zu der mehrfachen Blutsverwandtschaft, in d. Giessener Z. Schr. XV, 2. W. Sell zur Lehre von der römischen Affinität, im Civ. Arch. XXII, 9. Dirksen über den s. g. respectus parentelae, in s. Beiträgen No. 6. Arndts §. 38. ff. Böcking §. 51. (Grdr. §. 26.) Brinz §. 12. f. Glück XXIII, §§. 1210—15. 1215. XXI, §. 1145—56. Göschen §. 52-60. Kierulff §. 7. Mühlenbruch §. 205—11. Puchta §. 40—43. Savigny I, §. 54. S. 354. §. 59. S. 399. Schilling §. 39—43. Sintenis §. 138. Verwandtschaft und Schwägerschaft sind selbst keine Rechtsverhältnisse, sondern nur positive und negative Voraussetzungen von solchen. Sie eignen sich daher nicht zu einem Abschnitt des Familienrechtes, sondern finden ihre richtige Stelle hier unter den allgemeinen persönlichen Eigenschaften. Das Römische Recht kennt zwei Arten von Verwandtschaft: die natürliche Cognation und die civile Agnation (ciuilis cognatio.) Die Agnation beruht auf der väterlichen Gewalt, dem Princip der Römischen Familie. Dieses Verhältniss begreift also diejenigen, deren einer in der väterlichen Gewalt des anderen steht, und diejenigen, welche in der väterlichen Gewalt desselben Dritten stehen oder stehen würden, wenn er noch lebte. Im engeren Sinne sind blosse Seitenverwandten unter einander Agnaten.? Ob die patria potestas durch Zeugung oder durch Rechtshandlung begründet sei, macht keinen Unterschied. Weiber können demnach Agnaten haben und sein, aber keine Agnation vermitteln, weil sie über ihre Kinder weder potestas haben, noch ihrem eigenen Vater sie zubringen können. Durch capitis deminutio wird die Agnation aufgehoben. Die Cognation (Blutsverwandtschaft) beruht auf der natürlichen Erzeugung oder Abstammung. Dieses Verhältniss begreift auch diejenigen Personen, deren eine mittelbar oder unmittelbar von der anderen abstammt, oder welche von derselben dritten Person abstammen. Die ersteren sind in gerader Linie (linea recta) verwandt, Ascendenten und Descendenten, auf- und absteigende Linie; die letzteren in der Seitenlinie, a latere, ex transuerso, Collateralen. Diese können von dem nächsten gemeinsamen Ascendenten gleich oder ungleich entfernt sein. Ist die Ungleichheit von der Art, dass die eine Person unmittelbar, die andere mittelbar von demselben abstammt, so gilt der erstere für den letzteren gleichsam (sehr relativ und partiell) parentis loco, oder, wie wir sagen, es findet der respectus parentelae Statt. Die Nähe der Cognation wird nach Graden gemessen, das heisst nach den einzelnen Zeugungen, oder genauer, Geburten, durch welche die Verwandtschaft der fraglichen Personen vermittelt ist. Vermittelung durch weibliche oder durch männliche Zeugung gilt hier völlig gleich. Zwischen ehelicher und unehelicher Geburt ist hinsichtlich der Verhältnisse zwischen Mutter und Kind kein Unterschied, wogegen das Verhältniss zwischen Vater und Kind einzig durch die Ehe erkennbar wird. 3 Die manus gilt in dieser Beziehung der pa-Verhältniss der in Ehebruch oder Blutschande tria potestas gleich. erzeugten Kinder zu ihrer Mutter bestimmt 2 l. 7. pr. si tab. test. nul. (38, 6.) wird, gehört eher zu den einzelnen rechtlichen Folgen der Verwandtschaft als hieher, wenn Was in l. 6. C. de incest. nupt. (5,5.) Arcad. es auch nicht als obsolet sollte angesehen weret Honor, und in Nov. 89. c. 15. betreffend das

21 anneg 58 Erster Theil. Drittes Capitel. Bei Geschwistern stellt sich die Verwandtschaft verschieden, je nachdem sie beide Aeltern gemein haben (germani heutzutage) oder nur den Vater (consanguinei, was bei den Römern auch die ersteren umfasst) oder nur die Mutter (uterini.) Mehrfache Verwandtschaft findet Statt zwischen Personen, welche durch mehr als eine Reihe von Zeugungen mit einander zusammenhängen. — Dieselbe entsteht a) wenn Verwandte sich heirathen, — zwischen den Descendenten aus dieser Ehe und den Ascendenten und Collateralen der Eheleute. b) wenn jemand sich successiv mit mehreren unter sich verwandten Personen verheirathet, — zwischen den Descendenten aus diesen Ehen.“ c) Wenn mehrere unter sich Verwandte sich mit Personen, die auch unter zwischen den Descendenten aus diesen Ehen. 6 sich verwandt sind, verheirathen, — Positive Regel für die Cognation ist, dass jede Agnation, auch wenn sie nicht auf Zeugung, sondern auf Adoption oder manus beruht, Cognation in sich schliesst, welche dann aber auch mit der Agnation wieder verschwindet." So können die Fälle der mehrfachen Verwandtschaft auch noch durch Adoption begründet werden, und so kann es kommen, dass Geschwister zugleich durch die Mutter natürlich und durch den Vater künstlich Halbgeschwister sind, ohne dadurch vollbürtig zu werden. Denn es fehlt das Band zwischen Vater und Mutter in Beziehung auf sie. 8 Die Cognation fällt, wenigstens ihrer rechtlichen Bedeutung nach, weg durch die blossen magnae capitis deminutiones, doch dürfte diese Regel hinsichtlich des Ehehindernisses eine Beschränkung erleiden. Die rechtliche Bedeutung der Cognation findet sich im Familienrecht und den dürfen, ähnlich den Strafen für die Kinder So E und F. Denn E ist Bruder von D. und der Hochverräther. Das „sittliche Gefühl, Fvon C. I. 10. §. 14. de grad. cogn. (38, 10), wo aber in dem ersten Falle doch et statt aut wird durch welches diese Bestimmungen getragen gelesen werden müssen. werden“ (nach Puchta) ist jedenfalls ein kran¬ 5 Durch den Vater Gekes und ungerechtes, eine Halbheit zwischen consequenter Nullificirung dessen, was durch schwister, durch die Unrecht entstanden ist (Tödten solcher Kin-Mütter Geschwisterder, um die unrechtmässige Zeugung ungekinder. 2 0 schehen zu machen) und gerechter Anerkennung des fait accompli in Beziehung auf die Durch den Vater Ge-Unschuldigen. Ebenso gehören die neueren schwisterkinder, durch Surrogate der Ehe, behufs Herstellung der die Mutter ebenso. Verwandtschaft zwischen Vater und Kind, als da sind Legitimation, Putativ-Ehe, Brautstand AOOB u. dgl. (Puchta not. k.) in's Familienrecht. Hieher gehört das Räthsel, wie von 2 Per-7 l. 23. de adoptionib. (1,7.) §. 2. I. de nuptiis sonen jede des anderen Oheim und Neffe zu- §. 11. de hered. g. ab intest. (3, 1.) (1, 10.) gleich sein kann: A B a . F A d A Evon A adoptirt. „ cu c 4 I . J0 Or 9 §. 6. I. de cap. min. (1, 16.) . %

59 §. 33. D. Verwandtschaft und Schwägerschaft. Erbrecht, zu einem kleinen Theile auch im Obligationenrecht (beneficium competentiae, Alimentationspflicht). Durch das canonische Recht sind folgende Modificationen zu der Lehre von der Cognation hinzu gekommen. a) Die Grade werden nicht von einem Seitenverwandten zum anderen gezählt, sondern von jedem bloss bis zum gemeinsamen Ascendenten, so dass also in linea inaequali die doppelte Zahl hervorkommt. (Man denkt sich jede Generation als ein Glied des Familienkörpers.) Diese Zählung bezieht sich auf die Eheverbote, und ist nur in dieser Anwendung üblich geworden. 10 b) Schon Justinian verbot in l. 26. C. de nuptiis (5, 4.) die Ehe zwischen dem Pathen und dem weiblichen Taufkinde. Daraus wurde im canonischen Rechte ein ganzes System der geistlichen Verwandtschaft, welche durch die beiden Sacramente der Taufe und der Firmelung entstehe, und ihre Bedeutung einzig als Ehehinderniss äusserte. Das Concilium Tridentinum Sess. 24. De reform. matrimonii c. 2. hat dieses wieder in engere Schranken gewiesen." Das Weitere also im Eherecht. Affinitas ist das Familienband, welches nicht durch gemeinsame Abstammung, sondern durch die Ehe geknüpft wird, und zwar nicht bloss unter den Ehegatten selbst, sondern auch weiterhin mit der beiderseitigen Verwandtschaft. So sind die Ehegatten sich selbst die nächsten Affines, aber da bei ihnen irgend eine besondere Bedeutung der Affinität gar nicht hervortritt, sondern von dem Total-Verhältniss ihrer Ehe ganz absorbirt wird, so ist es gewöhnlicher, den Begriff der Affinität auf ihr Verhältniss gar nicht zu beziehen, wie dieses auch bei den deutschen Bezeichnungen Schwägerschaft, Stiefverwandtschaft schon geradezu sich angedeutet findet. 12 In diesem engeren und gewöhnlichen Sinne sind denn nun Affines unter emnander: der eine Ehegatte und die Blutsverwandten des anderen, mit anderen Worten: die Blutsverwandten meines Ehegatten und die Ehegatten meiner Blutsverwandten sind meine affines. 13 Adoptiv-Verwandtschaft vermittelt aber keine Affinität. 14 Die Affinität erstreckt sich nicht auf die Affinen des anderen Ehegatten, noch auf die Ehegatten der Affinen; eben so wenig auf die Blutsverwandten der Affinen. Auch bei der Affinität unterscheidet man auf- und absteigende Linie, Schwieger- oder Stiefältern und Stiefkinder, und Seitenlinie, Schwäger im engeren und weiteren Sinne. Die Grade werden nach der jede Affinität begleitenden Cognation gezählt; die Affinen nach Graden zu vergleichen, als doch findet sich weniger Anlass, einer näheren Affinität vorausgesetzt wird als 10 c. 2. C. XXXV. qu. 2. 1. Der Taufende und die Pathen dürfen den socer, gener, uitricus, priuignus. Engerer (mit Täufling oder dessen Aeltern nicht heiraten. Ausschluss der Ehegatten selbst): I. 4. §. 3. h. 1. 13 l. 4. §§. 3. 8. l. 7. h. t. 12 Weiterer Sinn: I. 8. de cond. cau. da. cau. 14 J. 4. §. 10. eod. n. sec (12, 4.) f. 38. §. 1. de usuris (22, 1.) Vgl. 5 pr. de mer. (47,10), wo die Möglichkeit

Erster Theil. Drittes Capitel. 60 die Cognaten, 15 wie ja auch die affines nicht rein durch Zeugung vermittelt voor dortes mette jene, boeten sind, an welche man bei Graden gerne dachte. Ueber die einzelnen Verhältnisse und ihre Namen s. I. 4. §. 6. h. t. Aufgehoben wird die Affinität durch magna capitis deminutio und durch Aufhebung der Ehe, geschehe diese durch Scheidung oder Tod. 16 Die rechtliche Bedeutung der Affinität findet sich wesentlich im Eherechte (Hinderniss) und im Process (Zeugniss.) Und zwar ist in ersterer Beziehung gerade die aufgehobene Affinität als Ehehinderniss wirksam. Die sogenannte Quasi-Affinität, das heisst Verhältnisse, welche nicht Affi-Verhältnisse nität begründen, aber ähnlich wie diese Ehehinderniss sind, — vermittelt durch Adoption, contubernium, Concubinat, Verlöbniss, auch Affinität des zweiten Grades — gehören in das Eherecht. Das canonische Recht bietet folgende Modificationen dar: a) Nicht die Ehe, sondern die copula carnalis vermittelt die Affinität, 17 und diese wird mit der eigenen Frau durch Umgang mit ihren Blutsverwandten begründet. 18 b) Es gibt ein zweites und ein drittes genus affinitatis, vermittelt durch zwei oder drei Ehen, nämlich: a) die Römische Affinität, 19 daneben aber 3) das Verhältniss des einen Ehegatten zu den Schwägern des anderen, welches in Deutschland zuweilen (particulär) Maagschaft genannt wurde; 20 y) das Verhältniss des einen Ehegatten zu den Maagen (in diesem Sinne) des anderen. 21 Aus allen diesen Verhältnissen bildete das canonische Recht Ehehindernisse, welche aber Innocenz III. hinsichtlich des zweiten und dritten genus aufhob. Doch ist das zweite genus noch im Process von Bedeutung (Zeugniss). c) Die Zählung der Grade geht derjenigen bei der Cognation parellel, 23 das heisst: wie man mit dem einen Ehegatten verwandt ist, so ist man mit dem anderen verschwägert. 19 15 Kein Erbrecht. Hinsichtlich der Ehehindernisse o bloss die Unterscheidung zwischen der auf- und absteigenden 20 Linie, u. s. w. l. 4. §. 5. l. 10. pr. h. t. dades 16 I. 4. §. ult. k. t. §§. 6.7. I. de nupt. (1,10.) l. 12. §. 3. de 21 r. n. (23, 2.) l. 3. §. 1. de postul. (3, 1.) , F 17 c. 10. X. de eo qui cogn. 22 c. 8. X. de cons, et affin. (4, 14.) consang. ux. sude. (4, 13.) 23 c. 3. C. XXXV. qu. 5. 18 Vgl. c. 1. C. XXXV. qu. 10.

Juristische Personen. §. 34. A. Wesen und Arten. 61 II. Juristische Personen. K. Pfeifer die Lehre von den juristischen Personen nach gemeinem und würtembergischem Rechte. Tübingen 1847. Ad. J. Uhrig über die juristischen Personen nach dem gemeinen und dem besonderen Rechte im K. Bayern, 1ste Hälfte Dillingen 1854. Rosshirt über jur. Pers., im Civ. Arch. X, 13. Puchta in Weiske Rechtslexicon s. v. „Corporation.“ Arndts §. 41—47. Böcking §. 60—66. (Grdr. §. 34—46.) Göschen §. 62—67. Kierulff §. 8. Mühlenbruch §. 196—202. Puchta §. 25—28. Savigny II, §. 85—103. Sintenis §. 15. Schilling §. 46—49. Beseler D. Pr. R. I, S. 349. §. 34. A. Wesen und Arten. Bluntschli in d. Zürch. Mon. Chron. V, S. 365. Keller Instit. §. 25. Vangerow §. 54. Der einzelne Mensch ist das natürliche und ordentliche Rechtssubject, und in so weit das einzige, als auch da, wo ein anderes Rechtssubject anerkannt wird, dieses immer wieder mit einzelnen Menschen in der engsten Verbindung steht, folglich die Beziehung der Rechte auf den einzelnen Menschen nur aus einer unmittelbaren zu einer mittelbaren wird. Wie kann nun das menschliche Bedürfniss die Anerkennung von solchen anderen, künstlichen Rechtssubjecten herbeiführen? Der einzelne Hausvater — man denke immerhin seine Familie hinzu — steht im Ganzen mit seinem Vermögen isolirt und selbstständig da. Er beherrscht und verwaltet es selbst, er benutzt es zu weiterem Erwerbe, er verwendet es zu seinen Zwecken, es bildet was wir seine Mittel nennen. Daran ändert sich im Ganzen nichts, wenn er, etwa um diese Mittel zu verstärken, sich mit einem oder mehreren Anderen in eine Societät einlässt. Zwar entsteht jetzt eine Gemeinschaft an den zusammengeschossenen Vermögenstheilen, aber die Quote, welche jedem Theilhaber an der Gemeinschaft zusteht, ersetzt ihm das, was er von seinem Vermögen an dieselbe abgegeben hat, und sobald die Gemeinschaft ihre Aufgabe erfüllt hat, so erfolgt die Theilung, und die Quoten kehren zu ihrer Quelle, an die Einzelnen, zurück. Diese Gemeinschaft erscheint daher gegenüber dem einzelnen Theilnehmer als das untergeordnete und vorübergehende. Nun gibt es aber auch menschliche Verbindungen einer höheren Art, in welche der Einzelne theils durch seinen Willen, theils ohne diesen, gleichsam von Natur eintritt, — Verbindungen, denen ein höherer, zunächst nicht ökonomischer Zweck vorgesetzt ist, der eben nur durch eine solche Verbindung und nicht durch den Einzelnen erreicht werden kann. Man denke an die Verbindungen, welche Glieder des Staatsorganismus ausmachen, wie die Gemeinden, an Universitäten in ihrer älteren Gestalt, und dergleichen. Solche Verbindungen sind nicht dazu bestimmt, die Zwecke Einzelner zu erfüllen, vielmehr erscheint ihr das einzelne Mitglied als untergeordnet, es hat irgendwie dem Ganzen zu dienen, und geniesst dafür den Vortheil, jenes höhere Interesse, welches den Zweck der Verbindung ausmacht, und meistens nicht pecuniärer Natur ist, auch zu seinem Vortheil gefördert zu sehen. Dabei erscheint die Verbindung und ihr Zweck als das Bleibende und Dauernde, der Einzelne als das Vorübergehende. Die ganze Organisation muss demnach so eingerichtet werden, dass die Existenz und Wirksamkeit der Verbindung von der Lebens-

62 Erster Theil. Drittes Capitel. dauer der einzelnen Mitglieder und von ihren Privat-Interessen unabhängig wird. Für die Ersetzung der abgehenden Mitglieder und die dadurch bedingte Fortdauer der Verbindung muss auf ganz anderen Wegen gesorgt werden, als etwa für die Fortsetzung der ökonomischen Persönlichkeit eines Einzelnen durch das Erbrecht gesorgt ist. Mit Einem Worte: Zu dem Gesammtzwecke der Verbindung gehören auch Gesammtmittel und ein Gesammtwille behufs Verwendung der Mittel zu dem Zwecke und sonstige Förderung des letzteren. Dieses Concentriren von Zweck, Mitteln und Willen, und die damit verbundene Unabhängigkeit des Ganzen von den Einzelnen ist nun juristisch so geformt worden, dass man der Gesammtheit eine eigene höhere Persönlichkeit verlieh, und sie damit von den Personen der einzelnen Mitglieder gänzlich unterschied. Jene künstliche Person wird jetzt selbstständiges Rechtssubject, ihr Vermögen getrennt von dem Privatvermögen der Einzelnen, so dass diesen daran kein Recht, auch nicht zu irgend einer Quote zusteht. Auch der Wille der Einzelnen kann jetzt nicht mehr als Einzelwille, sondern höchstens noch als Element eines Gesammtwillens für die Angelegenheiten der Gesammtheit von Betracht sein. — Das ist die Bedeutung der Corporation, welche durchweg so oder anders gleichsam das Bild eines republikanischen Staates darstellt. Die Corporation ist aber nicht die einzige Erscheinung, worin sich der Gedanke einer juristischen Person verwirklicht. Wie sich in dem angegebenen Sinne eine Mehrheit von Menschen zu einer Corporation verbinden kann, so kann auch ein einzelner Mensch sich einen Zweck vorsetzen, welchen er für immer, auch über seinen Tod hinaus fördern will. Würde er zu diesem Behuf seinem Erben oder einem Legatar eine jährliche, wenn auch ewige Geldleistung auflegen, so wäre die Erfüllung dieser Verpflichtung allen den Wechselfällen ausgesetzt, welche einzelne Menschen mit ihrer Oekonomie und sonst im Laufe der Jahre zu treffen pflegen. Würde er der Stadt, wo der fragliche Zweck gefördert werden soll, ein Capital unter diesem modus zuwenden, so stünde es wieder dahin, ob nicht früher oder später sein Zweck mit den vielen anderen Zwecken der Stadt in eine Collision geriethe. Kurz, die Vermittelung durch eine andere Oekonomie hat immer auf die Länge manches Bedenken. Desswegen hat das Recht den Weg eröffnet, dass man zu einem solchen Zwecke einen beliebigen Vermögenstheil bleibend und unmittelbar widmen, dafür eine besondere Verwaltung anordnen, und den Zweck selbst gleichsam mit diesem Vermögen aussteuern kann. Auch zu diesem Behuf wird die Entstehung eines neuen Rechtssubjectes zugelassen, welches Vermögen haben und weiter erwerben kann. Das ist die eigentliche Stiftung, wobei man sich gerade sie als das künstliche Rechtssubject denkt; heutzutage auch piae caussae oder pia corpora genannt. Auf diesem Wege sind Hospitäler, Museen und viele andere wohlthätige und gemeinnützige Anstalten gestiftet worden. 1 1 Zwischen Corporation und Stiftung gibt sowohl in der gleichzeitigen Erscheinung als es nun aber auch mannigfache Uebergänge, in der Zeitfolge, was die Ziehung einer ganz

B. Die einzelnen Erscheinungen. §. 35. Ueberhaupt. B. Die einzelnen Erscheinungen. Glück I, §. 88—92. Vangerow §. 53. §. 35. a. Ueberhaupt. Dig. de collegiis et corporibus (47, 22) ; ad municipalem et de incolis (50, 1); de decurionibus et filiis eorum (50, 2); de albo scribendo (50, 3) ; de muneribus et honoribus (50, 4) ; de uacatione et excusatione munerum (50, 5); de iure immunitatis (50, 6); de legationibus (50, 7); de administratione rerum ad ciuitates pertinentium (50,8) ; de decretis ab ordine faciendis (50,9); de operibus publicis (50, 10); de nundinis (50,11); de censibus (50, 15); C. de sacrosanctis ecclesiis et de rebus et priuilegiis earum (1, 2); de episcopis et clericis et orphanotrophis et renodochis et breuotrophis, prochotrophis et ascetriis et monachis et priuilegiis eorum et castrensi peculio et de redimendis captiuis et de nuptiis clericorum uetitis seu permissis (1,3); weiter Cod. 1, 55. 56; 8. 12. 13; 10, 31—70; 11, 13—57. N. 38. 101. Dirksen histor. Bem. über den Zustand der jur. Pers. nach röm. Recht, in s. Civ. Abh. II, 1. Heineccius de collegiis et corporibus opificum, in Opusc. uar. N. IX. Beseler das Recht der Genossenschaft, in s. Volksrecht etc. S. 158. Weiske über Corporationen nach römischen und deutschen Rechtsbegriffen, Leipzig 1847. Ders. Die Gemeinde als Corporation (Einleitung zu s. Sammlung der neueren deutschen Gemeindegesetze, Leipzig 1848. G. L. Schüler über die aus Personenklassen mit gemeinsamen Rechten bestehenden Genossenschaften, besonders über deren juristische Persönlichkeit mit Rücksicht auf Processvertretung, in Ortloff u. A. Abh. Jena 1847. I, 5. Ders. Vier Rechtsfälle, genossenschaftliche Rechtsverhältnisse betreffend, das. I, 6. Die einzelnen Arten von juristischen Personen, die sich bei den Römern finden, sind folgende: 1. Gemeinden. (Municipia, coloniae, uici, fora, conciliabula, castella, später auch ganze Provinzen.) Gewöhnliche Ausdrücke für diese juristischen Personen sind: ciuitas, municipes, respublica, commune, communitas, während Curiae oder Decuriones bald die Grade, bald die engeren Corporationen dieser Senate, bald die Einzelnen bezeichnet. 2. Willkürliche Vereinigungen, insbesondere a) Religiöse Vereine (Priester- oder Tempel-Collegien, auch die Vestalinnen.) 5) Beamtenvereine (besonders Schreiberzünfte, decuriae scribarum oder specieller librariorum, fiscalium, censualium.) c) Gewerbliche Vereine. Dahin gehören die uralten Handwerkszünfte (wie z. B. der Schmiede, Bäcker, Schiffer). Sie waren durch die Gleichartigkeit, nicht durch Gemeinschaft der Arbeit verbunden. Dann gab es aber auch gemeinschaftliche, gewerbliche Unternehmungen in der Gestalt von juristischen Personen, welche auch so noch Societates heissen, so z. B. zum Betriebe von Bergwerken, Salinen, Zollpachtungen. d) Gesellige Vereine, Sodalitates, Sodalitia, Collegia sodalitia, Klubbs.1 Für alle diese willkürlich gebildeten Corporationen gilt die gemeinsame Bescharfen Gränze hindert. So z. B. sind Domlitischen Factionen, und dann auch wohl eigens capitel, Chorherrnstifter u. dgl. kirchliche Inzu diesem Zwecke gestiftet. Daher die vielen stitute, und doch oft wahre Corporationen. Verbote, wovon aber wohl zu unterscheiden ist Die Universitäten waren letzteres früher, und der allgemeine Satz, dass ein Verein nicht ohne sind später eher Stiftungen, Unterrichtsanstalöffentliche Genehmigung zur juristischen Perten des Staates geworden. son werde. Vgl. I. 1—3. de collegüs (47, 22.) Ursprünglich bloss gesellig, dann in aufl. 1. pr. quod cuiusc. uniu. (3, 4.) geregten Zeiten mitunter Mittelpunkt der po¬ 63

Erster Theil. Drittes Capitel. 64 merkung, dass sie als Nachahmungen der Stadtgemeinden betrachtet werden, und gleich diesen Vermögen und Vertreter haben. 2 Zwei Namen sind ihnen allen gemeinsam, collegium und corpus, welche unter sich promiscue gebraucht wurden, und nur zufällig wechselten. Die einzelnen Mitglieder heissen in ihren Wechselbeziehungen collegae, auch sodales, absolut aber collegiati und corporati. Der gemeinschaftliche Name für alle Corporationen, Städte und andere, ist uniuersitas, und im Gegensatz davon heisst die natürliche Person oder der einzelne Mensch singularis persona. 3. Stiftungen oder unsichtbare juristische Personen. Diese kommen erst seit der Herrschaft des Christenthums in grosser Ausdehnung und Mannigfaltigkeit vor, und wurden mit vieler Begünstigung behandelt. Einen gemeinsamen Namen gibt es für sie in den Rechtsquellen nicht; erst die Neueren nennen sie pia corpora. Beispiele s. in l. 23. C. de ss. eccles. (1, 2.) l. 35. l. 46. C. de episc. et cler. (1, 3.)s (Gotteshäuser, Klöster, Waisenhäuser, Findelhäuser, Krankenhäuser und andere Verpflegungs-Anstalten.) Wie die christlichen Kaiser durch leichte Anerkennung der juristischen Persönlichkeit solche Stiftungen unterstützten, sehe man z. B. in l. 24. C. de episc. (1, 3.) l. 49. eod. l. 46. eod. Ebenso das canonische Recht, indem es das Vermögen der milden Stiftungen unter den allgemeinen Begriff des Kirchengutes (bona ecclesiastica) stellte, dasselbe dadurch unter die Aufsicht der Kirchenoberen setzte, und ihm die Privilegien des Kirchengutes verschaffte, ohne aber die individuelle juristische Persönlichkeit aufzuheben. die Grundansicht betreffs der Stiftungen In der neueren Zeit hat sich nun sind nur viel mannigfaltiger geworden, nicht verändert, die Stiftungen selbst der Diöcesan-Kirche (Bischof) zuzuschreiben. 2 l. 1. §. 1. quod cui. univ. (3, 4.) Und diese Meinung hat von der ältesten Christ-3 Früher dachte man sich die einzelnen lichen Zeit bis auf diese Tage ihre Vertheidiger Götter, Tempel u. s. w. als bis auf einen gefunden. Allein sie ist zum Glück schon durch gewissen Grad vermögensfähig, und der Goteine Constitution Justinian's fl. 26. C. de ss. tesdienst, die Wohlthätigkeit war mehr durch eccles. (1, 2.) widerlegt, und es ist seither den Staat, die Städte u. dgl. vermittelt. nichts geschehen, was sie wieder aufrecht ge-Als nun unter den christlichen Kaisern die stellt hätte. Die juristische Persönlichkeit soll kirchlichen Institute als juristische Person aufzunächst in die individuelle Kirchgemeinde traten, so zeigte sich sogleich die Universalität gesetzt werden. Und dieser wohlthätigen Ander christlichen Kirche im Gegensatz der Indisicht, welche im katholischen wie im protestanvidualität der heidnischen Gottheiten. Diese tischen Kirchenrecht festgehalten werden konnten einzeln Vermögen haben, sogar nach muss, kam in der byzantinischen Zeit ganz gelocaler Personification (lupiter Corinthius wiss auch die aus dem Heidenthum überkomu. dgl.). Wie nun wenn die Gottheit der Chrimene Individualisirung der Gottheit in den sten, oder Jesus Christus, oder ein Erzengel, Volksvorstellungen wesentlich zu Hülfe; denn oder ein Märtyrer z. B. zum Erben eingesetzt wie es einen Jupiter von Korinth gegeben wurde, wohin war hier die juristische Persönhatte, so gab es auch einen Jesus oder Paullus lichkeit zu versetzen? Die Einheit der christvon Korinth. Man sehe nur wie in Italien, belichen Kirche führte leicht darauf, auch die sonders in Sicilien, einzelne Apostel und Hei-Vermögensverhältnisse auf diese Einheit zu lige geradezu und ganz örtlich einzelnen Götbeziehen, und so alle derartigen Erwerbungen tern in ihren Wohnsitz succedirt haben. entweder der gesammten christlichen Kirche und ihrem sichtbaren Oberhaupt oder doch

65 §. 36. b. Fiscus und Stationes fisci. und haben sich anstatt bloss auf Milderung der Armuth seit dem Mittelalter auch auf Befriedigung geistiger Bedürfnisse der verschiedensten Art gerichtet. (Unterrichtsanstalten, Kunstanstalten, Bibliotheken, Museen und andere Sammlungen und dergleichen.) Schon dadurch ist die Beziehung der Kirche zu den Stiftungen wesentlich zurück getreten, und hat zum grossen Theile derjenigen des Staates Raum geben müssen. Heute aber ist die juristische Person wesentlich vor der Römischen ausgezeichnet. Während nämlich bei den Römern die juristische Person zu der gemeinen societas im Gegensatz stand in den vier Punkten des Mittels, des Zweckes, der Verwaltung und Beherrschung, und endlich der Verwendung, und während der Gegensatz auf all diesen vier Punkten gleichmässig festgehalten wurde, so haben sich in der neueren Zeit alle möglichen Mischungen dieser Elemente gebildet, und den schroffen Gegensatz vollständig ausgeglichen. Wir haben corporative Societäten und Corporationen, die in dem einen oder anderen der vier Punkte den Charakter der Societät tragen. §. 36. b. Fiscus und Stationes fisci. De iure fisci Dig. (49, 14), Cod. (10, 1) ; Paulus de iure fisci et populi 5, 12; Fragm. Veron, de iure fisci. Unterholzner Schuldverh. I, §. 257. Pufendorff III, 79. v. Kamptz Jahrb. LII, S. 21. 72—75. Bornemann Pr. Civ. R. I, S. 98. f. Koch Pr. Priv. R. I, §. 60. Entscheidungen des Preuss. Obertribunals XX. S. 19—28. Präjud. 2242. Plenar-Beschluss vom 21. Oct. 1850. L. Hertel das standesherrliche Fiscusrecht, im Civ. Arch. VII, 14. (Keller) die Baseler Theilungssache S. 46—67. Heimbach in Weiske Rechtslexik. s. v. Fiscus. Arndts §. 47. Böcking §. 65. (Grdr. §. 45.) Glück XV, §. 932. Göschen §. 66. Kierulff S. 153. f. Mühlenbruch §. 202. Puchta §. 26. Savigny II, §§. 88. 101. Der Fiscus stellt die ökonomische Persönlichkeit des Staates dar. Bei den Römern war es das Aerarium Populi. Diesem wurde unter August der Fiscus Caesaris (nebst dem besonderen Aerarium militare) an die Seite gesetzt, der Macht nach gleichsam als Privatkasse des Kaisers, dagegen nach Quellen und Verwendung Staatskasse. Diese verschlang allmälig das Aerarium populi, welches zuletzt die blosse Stadtkasse von Rom wurde, gleichwie überhaupt die Monarchie die Republik verschlang. Unter den christlichen Kaisern unterschied man von dem Fiscus dann noch das Vermögen des Kaisers und der Kaiserin, doch so, dass mehrere Attribute des Fiscus darauf übertragen wurden. In allen diesen verschiedenen Erscheinungen ist der Fiscus unter allen juristischen Personen diejenige, deren Persönlichkeit und Rechtsfähigkeit von jeher am unbedingtesten anerkannt wurde. Von dem Populus Romanus ging ja alles Recht aus; seinem aerarium konnte daher die Möglichkeit des Erwerbes in keiner Beziehung abgehen. Die mannigfaltigen Privilegien, welche dem Fiscus im Privatrecht zustehen, gehören in den besonderen Theil. Daneben die vielbestrittene I. 10. h. t. mit dem „In dubio contra fiscum." Von mehr untergeordneter Bedeutung ist es, dass in neuerer Zeit nicht Modestin. Non puto delinquere eum, qui in dubiis quaestionibus contra fiscum facile responderit. v. KELLER, Pandekten.

66 Erster Theil. Drittes. Capitel. allein die Verwaltung des Fiscus nach den verschiedenen Ressorts der Staatsverwaltung in verschiedene Abtheilungen getheilt, sondern auch diesen verschiedenen Stationes fisci anscheinend selbstständige juristische Persönlichkeit verliehen worden ist. Es äussert dies namentlich darin eine gewisse Wirksamkeit, dass, wer an die eine Statio schuldig ist, nicht compensiren kann mit dem, was er von einer anderen zu fordern hat. 2 Durchdringend und absolut ist indess diese Personification der Stationes fisci durchaus nicht, und man würde sie z. B. gewiss nicht für legitimirt halführen. ten, gegen einander einen Process zu 2 l. 1. C. de compens. (4, 31.) (Antonin. Et b) Auf dem Beecker Weerd, einer Halbinsel unterhalb Ruhrort am rechten Rheinufer, be-Senatus censuit et saepe rescriptum est, comsass der Preuss. Domänenfiscus mehrere Bepensationi in caussa fiscali ita demum locum esse, si eadem statio quid debeat quae petit. sitzungen, welche später auf den Herzog von Aremberg übergingen. Diese wurden nebst Atque hoc iuris propter confusionem diuersorum officiorum tenaciter seruandum est. Si anderen Gütern durch einen Deich geschützt, quid autem tibi ex ea statione, cuius mentiowelcher von dem Preuss. Wasserbaufiscus ernem fecisti, deberi constiterit, quam primum baut und unterhalten worden ist. Fast alle recipies. Dabei wird also die Ordnung des diese Handlungen fallen in die Zeit, als der Rechnungswesens ausdrücklich als Grund Domänenfiscus noch Eigenthümer war, und nur durch Hinzurechnung dieser Zeit zu der aufgeführt. Vgl. I. 2. §. 4. de adm. rer. (50, 8. 3 Besitzeszeit des jetzigen Eigenthümers kann Vgl. besonders l. 2. C. de solut. (8, 43.) die Dauer einer Verjährung hergestellt werden. Alex. : Liberari fideiussores, quoties fiscus tam debitori quam creditori, licet diuersis sta¬ Kann der jetzige Eigenthümer, welcher diese tionibus, succedit, ius certum est. Quod et in erwerbende Verjährung behauptet, sich in seinem jetzigen Process gegen den Wasserbautua persona procuratores mei custodient. (a. fiscus jene Besitzeszeit seines Vorgängers, des 233.) Vgl. l. 1. C. ne fisc. rem. (10, 5) : Domänenfiscus zurechnen? Ueberhaupt ist diese Scheidung mehr parti¬ Der dritte Senat des Ober-Tribunals und culär als gemeinrechtlich ausgebildet, aber in ihren Grundzügen wenigstens gerade zufolge mit ihm das Plenum haben diese Frage ganz neuerlich verneint. der Uebereinstimmung der Particularrechte Bei der Entscheidung von 1838 waltete der als gemeines Recht anzusehen. Gedanke vor, dass jeder fiscalischen Station Jene Frage der absoluten oder bloss relatiselbstständige Persönlichkeit inwohne, und ven Persönlichkeit der Stationes ist in der dass ihre Mehrheit zusammen nur eine Person Praxis in folgenden Anwendungen zur Sprache ausmache. Das Staatsvermögen, so heisst es in gekommen. den Entscheidungsgründen, werde zwar unter a) Dem Kloster Kentrop stand für das Grundstück x. ein Schafhütungsrecht zu auf der allgemeinen Benennung Fiscus personificirt, im privatrechtlichen Verkehr aber durch dem Grundstück z., welches jetzt von dem verschiedene getrennte fiscalische Behörden Preuss. Militairfiscus als Exercirplatz benutzt wird. Im Jahre 1808. wurde jenes Kloster säcuvertreten, die sich in der Staatsverwaltung nach den verschiedenen Ministerien verzweigen, larisirt, und das fragliche Grundstück x. fiel jetzt an den Geistlichenfiscus, welcher es späund, wie diese, ihren abgesonderten Wirkungster an einen Privatmann Vorster verkaufte. kreis haben. Die Erwerbungen, Veräusserungen oder Verluste am fiscalischen Eigenthum Von diesem wird jetzt die Servitut gegen den Militärfiscus geltend gemacht. bei einem Ministerium berührten daher nicht Quaer.: Hat die Servitut bei der Säcularidie Rechte und Verpflichtungen eines anderen, dabei nicht zugezogenen, bezüglich des von sation ohne Confusion fortbestanden, resp. der Ersitzungsbesitz fortgedauert? diesem ressortirenden Staatsvermögens, zumal wenn von Grundeigenthum und den demselben Der zweite Senat des Ober-Tribunals hat im Jahre 1838 (Praeiud. N. 514.) diese Frage beanklebenden Rechten die Rede sei. In den Motiven der Entscheidung von 1850 jaht und die erwerbende Verjährung als am 1. Jan. 1810 vollendet angenommen. wird dagegen richtig ausgeführt (Homeyer),

67 §. 37. C. Umfang der Rechtsfähigkeit. 37. §. C. Umfang der Rechtsfähigkeit. n Elvers von der testamentarischen Erbfähigkeit, insbesondere juristischer Personen. Göttingen 1827. Mühlenbruch Beurtheilung des Städel'schen Beerbungsfalles. Halle 1828. (Zu beiden: Zimmern in Scheurl's Jahrb. VII, S. 253—80.) Northoff die Gültigkeit der Erbeinsetzung einer zu errichtenden milden Stiftung. Göttingen 1833. Ueber das Rechtsverhältniss bei Nutzungen der Einzelnen am Corporationsgut u. dgl. (s. g. Kämmerei- oder Bürgervermögen, Holzgaben u. s. w.): Savigny II, S. 288. Rüttimann Dorfgerechtigkeiten, in den Mon. Chron. f. Zürch. R. Pfl. V, S. 213. (Keller) das Gemeindebürgerrecht und die Gemeindenutzungen das. VII, S. 1—13. u. S. 177—94. XII, S. 1—16, u. S. 109—18. Thuiskon Friedr. Sachse die Nutzungsrechte der Bürger am Gemeindegute in dem Grossh. Sachsen-Weimar-Eisenach. Weimar 1859. Was die Rechtsfähigkeit der juristischen Personen im Einzelnen betrifft, so ist zu bemerken: 1. Bei dem Eigenthum der juristischen Personen wird es allgemein und in speciellen Anwendungen recht unzweideutig ausgesprochen, dass das Recht keit der Stationes durchaus ausgeschlossen dass jedenfalls die einheitliche Persönlichkeit werde, indem gemäss derselben der Bürge frei des Fiscus als das ursprüngliche anzuerkennen, werde, wenn verschiedene Stationen den Cre- und daher, ehe man die Trennung desselben in ditor und den Debitor beerben. die Persönlichkeiten der einzelnen Stationen Dass demnach dieser Satz, betreffend die annehme, erst nachzuweisen wäre, auf welchem Ausschliessung der Compensation, nur eine ver-Wege diese eingetreten sei; einzelte Ausnahmebestimmung in Folge äusdass ferner aus den Quellen des Römischen serlicher Convenienz ausmache, und darin nicht Rechtes zwar wohl ersichtlich, wie der Fiscus als das in der Hand des Kaisers vereinigte das Princip zu finden sei, wie Unterholzner, Schuldverhältnisse I. p. 554. andeute, dass end¬ Staatsvermögen (nach Wegfall der Theilung zwischen aerarium und fiscus) von verschielich auch bei Abfassung des Preuss. Landrechts sowohl Suarez als der Grosskanzler denen stationes aus verwaltet worden, wovon Carmer sich so sehr zur Anerkennung der bei statio theils die loci, in quibus officiales susceptores consistunt suscipiendis tributis et an¬ Einheit des Fiscus hinneigten, dass sie gerne nonis, theils die Behörden, die corpora eorum, selbst die Ausnahme wegen der Compensation hätten fallen lassen, wogegen das Generaldirecqui in singula regione fiscalibus negotis prospiciunt, bedeutet; dass aber nirgends ersichtlich, torium empfahl, diese Ausnahme (es selbst legte wie der Fiscus nach den Stationen sich in verzwar den Satz unter, dass jede Kasse eine für schiedene Persönlichkeiten spalte; sich bestehende moralische Person ausmache) dass insbesondere eine solche Spaltung aus als ein ius singulare fisci in der Lehre von der Compensation vorzumerken. Kamptz Jahrb. der ausgeschlossenen Compensation (d. l. 1), LII. p. 21. 72—75. Wonach denn schliesslich welche um der Ordnung des Rechnungswesens willen beliebt worden, noch gar nicht folge, im Landrecht Th. I. Tit. 16. §. 368. f. die gezumal es auch unter Privatleuten vorkommen dachte Ausnahme für die Compensation ganz könne, dass ein Schuldner seine Verbindlichim Sinne des Römischen Rechtes angenommen keit etwa an die Modalität knüpfe, dass die wurde. Vgl. das. §§. 343. 346. Demnach sei Zahlung nur an dem bestimmten Orte, durch schon Bornemann, Civ. R. I. 99, und vollends den bestimmten Verwalter geschehen solle, Thöne Handbuch I, 422, Koch Privatrecht I. §. 60. in Anerkennung der Stationen als geso dass an irgend einem anderen Orte weder Zahlung noch Aufrechnung Statt finde, wotrennter Personen viel zu weit gegangen. nach Pufendorff Abth. III. 79. ganz bezeich¬ Dass, wenn der Fiscus seine Vermögensnend sage: Stationes igitur omnes fisco contiangelegenheiten durch verschiedene Verwalnentur, eoque deferuntur uix aliter quam riuuli ter besorgen lasse, daraus gar nicht folge, es in maiorem fluuium defluunt. Neque alia earum seien nun diese Verwalter die berechtigten ratio intelligitur, quam si quis mercator plures Subjecte des Vermögens selbst geworden, und institores et tabernas habeat. aus dem Staatsvermögen ebenso viele ge¬ Dass durch d. l. 2. die getrennte Persönlichtrennte Vermögen. 5*

68 Erster Theil. Drittes Capitel. sich auf die Einheit, die Idee, die Abstraction bezieht, und den Einzelnen gar nicht, auch nicht etwa zu einer Quote zusteht. 1 Diese Ansicht ist auch da festzuhalten, wo etwa das Grundeigenthum von Corporationen nicht ausschliesslich für die Zwecke der Corporationen benutzt wird, sondern ganz oder theilweise für die Zwecke der einzelnen Mitglieder, sei es, dass diese unmittelbar den Nutzen ziehen (wie Nutzniesser mit oder ohne Abgabe), sei es, dass die Verwaltung bei den Corporationen bleibt, und statutgemäss eine gewisse Abrechnung jährlicher Gaben und dergleichen an Dass, wenn Koch Privatrecht I. §. 60. an-Stationen untergegangen sei; dass aber dann erst ein schwer zu fassendes Verhältniss herführe, es können doch die einzelnen Stationen mit einander Verträge schliessen, — nicht zuvorginge, Eigenthum Mehrerer in solidum in einer sonst unbekannten Art; gegeben werden könne, dass solche Verträge in Ermanglung wirklich geschiedener Persönlich-Dass jedoch bei der letzteren Annahme die keiten irgend welche rechtliche Bedeutung ha¬ Einheit des Staates in ökonomischer Bezieben oder gar zu einer subjectiv legitimirten hung geradezu aufhören, und dadurch die Klage führen könnten; — ebenso wenig als Einheit der Staatsgewalt wesentlich gefährdet wenn ein und derselbe Kaufmann mehrere würde, wie dieses die geschichtlichen Beispiele Comptoire oder Etablissements an verschiededes Römischen aerarium und fiscus und die nen Orten hält, welche nicht bloss besondere deutschen Kammerkassen und Landeskassen Kasse führen, sondern auch Geldgeschäfte mit (zwischen Landesherrn und Ständen geschieeinander eingehen, Wechel auf einanderziehen den) zeigen, welche letztere allerdings geu. dergl., oder wenn ein Kaufmann dem Einen trennte Personen waren, verschiedene Crediseiner Angestellten seine Kasse, dem Anderen toren und Debitoren hatten, und mit einander sein Kaffeelager zu verwalten gibt, oder wenn contrahirten und processirten. jemand doppelte Buchhaltung führt, und darin Dass nach allem nur ein Fiscus bestehe, und jede seiner Functionen und Stellungen persodie verschiedenen Behörden, welche mit genificirt (Kaffee-, Kassen-, Haushalts-Conto trenntem Wirkungskreis das Staatsgut veru. s. w.); oder eine Hausfrau verschiedene walten, nur jenen vertreten und einer Centralmacht untergeordnet seien, ohne deren Geneh-Kassen (Hauswirthschafts-, Almosen-, Spiel-Kasse), die sie einander borgen lässt. migung sie die zwischen ihnen bestehende Abgränzung nicht ändern können; dass sie Dass demnach auch in der Abtretung der also gegen einander weder Rechte zu erwerben formell von einer Station der anderen eingeräumten Forderung nicht sowohl die Cession und aufzugeben, noch Verpflichtungen zu übernehmen vermögen. Die Trennung der Staeines schon vorhandenen Rechtes als vielmehr die erste Begründung einer Forderung liege, tionen beruhe nur auf einer Gliederung innerdie erst dadurch zur Wirksamkeit kommen halb eines von demselben Willen beherrschten Körpers, ohne selbstständige, vor Gericht verkönne, dass dieser Dritte ein vom Staate verschiedenes Rechtssubject sei. folgbare Stellung der einzelnen Glieder gegen einander. Dass, wenn Koch a. a. O. bemerke, eine solche Personificirung der einzelnen Stationen 1 l. 6. §. 1. de diuis. rer. (1, 8.) (Marcian.: stehe in der Befugniss des Staates, doch immer Uniuersitatis sunt, non singulorum, ueluti quae in ciuitatibus sunt theatra et stadia et similia erst gefragt werden müsse, ob derselbe von dieser Befugniss wirklich Gebrauch gemacht und et si qua alia sunt communia ciuitatum. Ideoque nec seruus communis ciuitatis singulorum einen solchen Willen manifestirt habe, wie pro parte intelligitur, sed uniuersitatis; et ideo denn dieses bei der Preuss. Bank, seit dabei tam contra ciuem quam pro eo posse seruum Privat-Theilnehmer zugelassen wurden, wirkciuitatis torqueri, D. Fratres rescripserunt. lich der Fall gewesen sei, sonst aber nicht; Ideo et libertus ciuitatis non habet necesse ue¬ Dass, wenn diese Personalität der einzelnen niam edicti petere, si uocet in ius aliquem ex Stationen Statt fände, es sich dann fragen würde, ob jetzt daneben auch noch eine Geciuibus. Vgl. l. 1. §. 7. de quaest. (48, 18.) l. 10. sammtperson des Fiscus bestehe, oder ob die¬ §. 4. de in ius uoc. (2, 4.) selbe in den einzelnen Persönlichkeiten der

§. 37. Umfang der Rechtsfähigheit. 69 die einzelnen Mitglieder Statt findet, welches letztere sich oft zu einer wahren Obligation zwischen Corporation und Einzelnen gestaltet, ohne die gesetzgeberische Macht der Corporationen jedoch zu beschränken. 2. Wenn eine juristische Person einen ususfructus erwirbt, so soll er 100 Jahre dauern;? — es wäre denn, dass die juristische Person selbst früher zu existiren auf hörte. 3 3. Usus ist nicht möglich, da er in dem unmittelbaren persönlichen Gebrauch besteht, wohl aber alle Prädial-Servituten, — als blosse Erweiterungen des Eigenthums. 4. Besitz ist im Justinianischen Rechte unzweifelhaft zugelassen. 5 5. Bei den Obligationen“ machen einzig die Verpflichtungen ex delicto Schwierigkeiten, was mit der berühmten Streitfrage zusammenhängt, ob eine juristische Person, namentlich eine Corporation ein Verbrechen begehen und bestraft werden könne. In dieser Beziehung muss folgende Ansicht Savigny’s (II. S. 312.) gewiss zu Grunde gelegt werden: Das ganze Criminalrecht hat zu thun mit dem natürlichen Menschen, als einem denkenden, wollenden, fühlenden Wesen. Die juristische Person ist aber kein solches, und liegt also ganz äusser dem Bereich des Criminalrechtes. Ihr wirksames (reales) Dasein als Vermögenssubject beruht auf dem vertretenden Willen bestimmter einzelner Menschen, der ihr, in Folge einer Fiction, als ihr eigener Wille angerechnet wird. Eine solche Vertretung aber ohne eigenes Wollen kann nur im Civilrechte, nie im Criminalrechte anerkannt und mit Folgen verbunden werden. Wo also ein Verbrechen der juristischen Person zur Sprache kommt, da ist es stets eigenes Verbrechen ihrer Stellvertreter, das heisst ihrer Mitglieder und dergleichen, und auch der Gesichtspunkt der Strafe muss bei der juristischen Person wegfallen, nach dem Grundprincip des Criminalrechtes: Identität des Verbrechers und des Bestraften. Jedes wahre Delict setzt dolus oder culpa voraus, also Gesinnung und Zurechnung, was der juristischen Person fehlt, wie dem Unmündigen und Wahnsinnigen. Wohl kann hingegen bei Contractverhältnissen der juristischen Person der dolus oder die culpa ihres Stellvertreters in Betrachtung kommen, denn diese bewirkt natürlich eine Modification der Haupt-Obligation, welche auch der juristischen Person durch ihren Stellvertreter nicht besser erworben werden kann, als der Stellvertreter beim Erwerbe sie gemacht und gestaltet hat; wobei wieder die Gesinnung der juristischen Person völlig gleichgültig ist. Ebenso kann in so fern eine indirecte Wirkung des Delictes für die juristische Person Statt finden, als der eigentlichen obligatio ex delicto eine obligatio ex re, das heisst ex eo quod ad aliquem peruenit, parallel geht." l. 11. §. 1. de usur. (22, 1.) l. 5. §. 7—9. de 2 l. 56. de usufr. (7, 1.) 1. 8. de us. et us. pec. constit. (13, 5.) l. 27. de reb. cred. (12, 1.) (33, 2.) l. 9. quod cui. uniu. (3, 4.) 3 l. 21. quib. mod. us. (7, 4.) 7 In l. 9. §. 1. quod met. caussa (4, 2.) wird 4 l. 12. de seruit. (8, 1.) die Möglichkeit vorausgesetzt, dass populus, 5 1. 2. de acq. uel am. po. (41, 2.) l. 7. §. 3. curia, collegium oder corpus eine uis ausübe. ad exhib. (10, 4.) Ueber ältere Bedenken vgl. Vgl. §. 3. ib., siehe dagegen l. 15. §. 1. de dola I. 1. §. 22. de acq. uel am. po. (41, 2.)

70 Erster Theil. Drittes Capitel. 6. Auch im Actionenrechte ist die Rechtsfähigkeit der juristischen Person anerkannt. Sie kann klagend auftreten und verklagt werden. 8 7. Mit dem meisten Widerstreben und nur sehr allmälig wurde die Rechtsfähigkeit der juristischen Personen im Erbrechte zugelassen. Fest steht sie im Allgemeinen nur für Legate und die sich an dieselben anschliessenden Fideicommisse. 9 Allein zur Zeit der christlichen Kaiser trat für pia corpora (kirchliche Stiftungen im weitesten Sinne) die Regel ein, dass ihnen Erbschaften und Legate auf die freieste Weise sollten zugewendet werden können. Selbst die Unfähigkeit der incertae personae, sollte nicht mehr hinderlich sein für Verfügungen zu frommen und milden Zwecken. 10 Das canonische Recht hat diese günstigen Bestimmungen nicht bloss bestätigt, sondern die Testamente solchen Inhaltes auch noch von manchen sonst geltenden gesetzlichen Beschränkungen befreit und dadurch noch mehr erleichtert. Neuere Gesetzgebungen, welche den Erwerb in todte Hand wieder beschränkten, sind von particulärer Wirksamkeit und nicht gemeinrechtlich. §. 38. D. Handlungsfähigkeit. Vertretung. Organisation. Oberaufsicht. (Uniuersitas ordinata, inordinata. Syndicat.) Dig. Quod cuiuscunque uniuersitatis nomine nel contra eam agatur (3,4); de decretis ab ordine faciendis (50,9). Langennu. Kori Erört. II, 1. 2. 4. 5. Linde über Gebrauch und Ableistung des Schiedseides von moralischen Personen, im Civ. Arch. X, 1. L. A. Warnkönig Erwirbt eine uniuersitas den für sie ergriffenen Besitz auch ohne ihren Willen? im Civ. Arch. XX, 13. Glück V, §§. 405—14. 391. Jede juristische Person ist als solche handlungsunfähig. Das liegt nothwendig in ihrer bloss idealen Existenz, denn Handlungen setzen ein denkendes und wollendes Wesen voraus, nicht eine blosse Abstraction. Diese Handlungsunfähigkeit muss also ersetzt werden durch eine Vertretung, ähnlich der Vormundschaft bei einem handlungsunfähigen Menschen. Es müssen einzelne Menschen ausgemittelt werden, welche als Geschäftsführer und Vertreter für die juristische Person handeln können. (4, 3.) l. 4. de ui (43, 16.) Nou. Majoriani tit. Aurea bulla c. 15. §. 4. Landfriede v. 1548. 7, §. 11. (Hugo p. 1386): Nunquam curiae a Tit. 2. 14. 29, §. 4. K. G. O. v. 1555. II, 10, §. 1: prouinciarum rectoribus generali condemna-Geldstrafen und Verlust von Freiheiten und tione mulctentur, cum utique hoc et aequitas Privilegien wegen Landfriedensbruch, Confösuadeat et regula iuris antiqui, ut noxa tantum deration oder Conspiration gegen das Reich. caput sequatur, ne propter unius fortasse de¬ Gesterding vom Verbrechen der Gemeinheilictum alii dispendiis affligantur. Varro de l.l. ten, in Ausbeute II, N. 11, 2. Vangerow §. 55. 8, 41. 8 l. 7. pr. u. w. quod cuiusc. uniu. (3, 4.) Ueber neuere Abweichungen im Strafrecht 9 Vgl. Ulp. 22, 5; 6, 24. 28. Plin. ep. 5, 7. l. vgl. Auth. Frid. Item nulla und Item quaecunun. de lib. uniu. (38, 3.) l. 3. §. 4. de bo. po. (37, que C. de episc. et cler. (1, 3): Kaiserlicher 1.) l. 117. l. 122. pr. l. 73. §. 1. de legat. 10. Bann gegen Gemeinden für Erpressungen von (30.) l. 20. de reb. dub. (34, 5.) l. 26. l. 27. pr. der Kirche. c. 5. in VIto. de sent. excomm. (5, ad SC. Treb. (36, 1.) 11.) c. 4. in VIto. de censib. (3, 20): Kir-10 I. 1. 26. C. de ss. eccles. (1, 2.) l. 24. 49. C. chenbann für denselben Fall, erst ausgeschlosde episc. et cler. (1, 3.) sen gegen Corporationen, dann zugelassen.

§. 38. D. Handlungsfähigkeit. Vertretung. Organisation. Oberaufsicht. 71 Bei der Corporation bieten sich zu dieser Verrichtung von selbst die einzelnen Mitglieder dar. Diese bedürfen nur einer Organisation, welche es ihnen möglich macht, einen Gesämmtwillen hervorzubringen, auszudrücken und zu vollziehen. Das geschieht nun gewöhnlich so, dass aus den einzelnen Mitgliedern eine berathende und beschliessende Versammlung gebildet wird mit genauer Bestimmung über die Zahl und Art der dazu gehörenden Mitglieder, über die Art der Berathung und Abstimmung u. s. w. Daneben Einzelnbeamte für die Geschäfte, welche individuelle Thätigkeit erfordern, Actores, Syndici, Directoren, Quästoren und dergleichen. Auch engere und weitere Collegien zu Berathungen und Beschlüssen. Für diese Verfassung darf nur ja nicht eine einförmige Regel aufgestellt oder erwartet werden. Es findet sich vielmehr je nach der Art der Corporation die grösste Verschiedenheit und Mannigfaltigkeit. Die Verfassung kann mehr demokratisch oder mehr aristokratisch sein, man denke an gleich oder ungleich berechtigte Mitglieder (z. B. Vollbauern, Kossäthen.) Sie kann auch monarchische Elemente enthalten, und dies wieder mehr unmittelbar demokratisch oder mehr repräsentativ. Endlich ist die Corporation ein mehr ausgebildeter Organismus oder ein mehr roher und einfacher, für mannigfache Thätigkeit weniger gelenkiger. Aus letzterer Differenz hat man die besondere, aber nicht sehr brauchbare Eintheilung gebildet in uniuersitas ordinata und inordinata, z. B. Stadtgemeinden, Universitäten auf der einen, Dorfgemeinden und meist Handwerkszünfte auf der anderen Seite. (Mühsame Syndicatsverhandlungen in Folge der dürftigen Organisation.) Gerade diese Verschiedenheit und Eigenthümlichkeit der einzelnen Arten von Corporationen haben die Römer darin anerkannt, dass sie sich hüteten, allgemeine Bestimmungen über die Verfassung aller Corporationen aufzustellen. Was wir von solchen Bestimmungen im Corpus Juris antreffen, das bezieht sich ausschliesslich auf die Stadtgemeinden, für welche Folgendes die Grundzüge sind: Alle Verfügungen über die Angelegenheiten der Stadt (kaiserliche Gewalt vorbehalten) stehen bei dem ordo decurionum. Zu seinen Beschlüssen ist die Anwesenheit von zwei Dritteln seiner Mitglieder erforderlich.? In jeder solchen Versammlung entscheidet das absolute Mehr unter den Anwesenden. 3 Daraus hat man in neuerer Zeit ohne allen Grund eine allgemeine Regel für alle Corporationen gebildet (mehr noch in der Praxis als in der Theorie), ad mun. (50, 1.) (Pap.]: Municipes intelligun¬ 1 Vgl. I. 1. §. 1. quod cui. uniu. (3, 4.) Gai.: Quibus autem permissum est corpus habere tur scire quod sciant hi, quibus summa reipu. collegii, societatis siue cuiusque alterius eorum commissa est. l. 97. de c. et d. (35, 1.) (Paul. et Nerat. : Municipibus si iurassent legatum est: nomine, proprium est, ad exemplum reipublicae haec condicio non est impossibilis. Paullus: habere res communes, arcam communem et quemadmodum ergo pareri potest? per eos itaactorem siue syndicum, per quem, tamquam in que iurabunt, per quos municipii res geruntur. republica, quod communiter agi fierique oporteat, agatur fiat. I. 4. de colleg. (47,22.) [Gai.: gl. d. Landfrieden von 1521. VII, 9. Sodales sunt qui eiusdem collegii sunt. His 2 l. 2. 3. de decretis (50, 9.) l. 46. C. de decurion. (10, 31.) autem potestatem facit lex, pactionem quam uelint sibi ferre, dum ne quid ex publica lege I. 46. cit. l. 160. §. 1. de r. i. (50, 16.) l. 3. corrumpant. Sed haec lex uidetur ex lege So¬ 4. Quod cui. uniu. (3, 4.) lonis translata esse, nam illuc ita est, rel. l. 14.

Erster Theil. Drittes Capitel. 72 und dabei beging man häufig noch den fundamentalen Irrthum, die jeweiligen sämmtlichen Angehörigen der Corporation einzeln für die Corporation selbst zu nehmen. Dabei werden nicht allein die sichtbaren Stellvertreter mit der unsichtbaren idealen Person verwechselt, sondern es wird auch vollständig übersehen die Möglichkeit des Repräsentativ-Verhältnisses (neben der Bürgerversammlung gibt es doch auch Bürgervertretung und Bürgermeister und Rath, wie auch die Decurionen eher eine Bürgervertretung waren), die Möglichkeit ungleicher Berechtigung der Mitglieder, das Verhältniss der handlungsunfähigen Angehörigen der Gegenwart, das Verhältniss der Corporation zu der Vergangenheit und Zukunft, und die Oberaufsicht des Staates, welche bei den juristischen Personen unter mehreren Gesichtspunkten durchgängig begründet ist. Bei den Stiftungen war zu diesem Irrthum nicht so viel Versuchung, weil hier keine sichtbaren Individuen sich darstellen. Aber man darf eben nicht übersehen, dass die wirkliche Persönlichkeit bei der Corporation nicht weniger ideal und unkörperlich ist als bei den Stiftungen. Bei diesen herrscht übrigens kein Zweifel, dass ein von dem Rechtssubject selbst verschiedener Verwalter oder Verwaltungs-Collegium die fehlende Handlungsfähigkeit ersetzen und zu diesem Ende durch den Act der Stiftung selbst oder auf vormundschaftlichem Wege gegeben sein muss. §. 39. E. Entstehung. Umgestaltung. Untergang. Thibaut über die rechtl. Grunds. bei Vertheilung der Gemeindesachen, in s. Abh. No. 18. Arndts §. 41— 47. Glück XXXIX. XL, §. 1438. Göschen §. 62. Kierulff S. 129—32. Puchta §§. 25. 28. Savigny II, §. 85—103. Sintenis §. 15. Vangerow §. 56. Zur Entstehung einer juristischen Person ist vor Allem erforderlich, und zwar je nach dem Unterschied zwischen Corporation und Stiftung: Die Begründung der Verbindung unter einer Mehrheit von Personen in 1 dem zum Wesen einer juristischen Person nothwendigen Sinne (wie oben angegeben). Diese Begründung kann durch Vertrag oder ähnliche Rechtsgeschäfte, oder auch durch einen staatsrechtlichen Act (z. B. Bildung einer Gemeinde) geschehen. Der Act der Stiftung, welcher durch die verschiedensten Privat-Rechtsgeschäfte, einseitige oder zweiseitige (Testament, Schenkung, Vertrag jeglicher Art), oder wieder durch eine Verfügung der Staatsgewalt geschehen kann (letzteres z. B., wenn der Staat eine Universität, die bisher als blosse Staatsanstalt bestand, und deren Kosten unter den allgemeinen Staatsausgaben figurirten, mit eigenen Fonds aussteuert und ihre Mitglieder bei der Verwaltung betheiligt.) Sehr streitig ist nun aber die Frage, ob ausser dem Angegebenen auch eine specielle Genehmigung des Staates zur Entstehung jeder juristischen Person erforderlich sei. Bejaht wird diese Frage in Beziehung auf corpora und collegia ausdrück-

73 §. 39. E. Entstehung. Umgestaltung. Untergang. lich in l. 1. pr. Quod cuiusc. uniu. (3,4.) 1 und in l. 3. §. 1. de collegiatis (47, 22.) und demgemäss von den meisten Neueren in Beziehung auf alle juristischen Personen, s. z. B. Sintenis Pand. §. 15. Savigny Syst. II, S. 276—79, wo diese Ansicht mit juristischen, staatswirthschaftlichen und politischen Gründen unterstützt wird. Geläugnet wird dies Requisit unter Anderen von Beseler, Volksrecht S. 173. ff., besonders mit Hinsicht auf die deutschen Genossenschaften und manche moderne corporative Gesellschaften, welche ohne einen Genehmigungsact des Staates allgemein als Corporationen anerkannt und nach den Regeln von diesen im Gegensatz von einfachen Societäten behandelt werden. Puchta fordert alternativ entweder einen speciellen Genehmigungsact oder eine Rechtsregel, welche die Entstehung einer juristischen Person unter gewissen Voraussetzungen allgemein und ohne weiteres zulasse. Gegen diesen Satz ist allerdings an und für sich nichts einzuwenden, aber es ist nur damit nicht viel geholfen, denn das ist eben der Streit, ob eine solche Rechtsregel für irgend welche Arten von juristischen Personen wirklich existire. Und das scheint mir gemeinrechtlich mit Recht geläugnet zu werden, wie denn die angeführten Stellen für Corporationen entschieden entgegen stehen, und die von Savigny angeführten inneren Gründe die analoge Anwendung derselben auf alle juristischen Personen genügend zu rechtfertigen scheinen. Particularrechtlich findet sich allerdings eine solche Rechtsregel hie und da, zumal in republikanischen Staaten, durch Rechtsübung festgestellt; wogegen gerade die gestiegene Mannigfaltigkeit und Wichtigkeit der juristischen Personen in der neueren Zeit meistens wieder ein strengeres Festhalten an dem Requisit der staatlichen Genehmigung mit gutem Grunde veranlasst hat. Uebrigens wird allgemein zugegeben, dass diese Genehmigung an keine bestimmte Form gebunden ist und selbst stillschweigend durch thatsächliche Duldung und Anerkennung geschehen kann. Von dieser Seite sind denn die seit langer Zeit bestehenden Corporationen völlig gedeckt, insbesondere diejenigen, welche in einer Zeit entstanden sind, wo ganz gewiss das fragliche Requisit nicht geltend war. Und auch bei neueren Gebilden dieser Art wird jene stillschweigende Genehmigung vorkommen können, nur dass man mit Annahme einer solchen nicht so leicht zu Werke gehen darf, wie etwa in der Lehre von der stillschweigenden Einwilligung bei Rechtsgeschäften von Privatpersonen. Aus dem Bisherigen ergibt sich von selbst, dass dem weiteren Requisit zur Entstehung einer Corporation, welches in dem Minimum von drei Mitglie-Car. Neque societas neque collegium constitutionibus Principalibus confirmatum est, neque huiusmodi corpus passim omnibus haueluti pistorum et quorundam aliorum, et nauibère conceditur, nam et legibus et Senatusconculariorum, qui et in prouinciis. sultis et Principalibus constitutionibus ea res 2 §. 27. J. de legatis (2, 20.) (cf. §. 25.) und coërcetur. Paucis admodum in caussis con¬ I. 46. C. de episc. et cler. (1, 3.) (diese restituta und nicht glossirt stehen nicht entgegen. cessa sunt huiusmodi corpora; ut ecce uectiga-Sintenis not. 24.) Letztere Stelle auch in ihlium publicorum sociis permissum est corpus rem Inhalt nicht, denn vgl. l. 26. C. de ss. eccles. habere, uel aurifodinarum uel argentifodina¬ (1, 2.) Hieraus sieht man, wohin die Persönrum, et salinarum. Item collegia Romae certa lichkeit zu setzen ist, nicht aus I. 46. cit. sunt, quorum corpus Senatusconsultis atque

Erster Theil. Drittes Capitel. 74 dern bestehen soll, eine weit geringere Bedeutung zuzuschreiben ist, als gewöhnlich geschieht. Unbezweifelt genügt zur Fortdauer selbst ein einziges. In demselben Verhältniss wie zur Entstehung ist auch zur Aufhebung der juristischen Person die Mitwirkung des Staates erforderlich, theils wegen der materiellen Rechte, welche für diesen Fall häufig dem Fiscus zustehen, theils wegen der Oberaufsichts- und Obervormundschaftsrechte, welche dem Staate durch den Zweck der juristischen Person und durch ihre Hülflosigkeit und Schutzbedürftigkeit gegenüber ihren gegenwärtigen Mitgliedern und Verwaltern gegeben sind, theils endlich wegen der überall nothwendigen Cognition, in wie fern eines dieser Verhältnisse wirklich Statt finde und ein Einschreiten des Staates veranlassen müsse. Ganz unrichtig ist der Satz, dass bei Aufhebung einer Corporation das Corporationsgut unter die einzelnen Mitglieder zu vertheilen sei, jene mithin zu einer gewöhnlichen communio führe. Das kann bloss dann Statt finden, wenn der Zweck der Corporation auf das Interesse der Gesammtheit der Mitglieder beschränkt war. 5 Sonst muss das Gut seinem Zwecke folgen, wonach es bei einem öffentlichen Zwecke gewöhnlich an das einzelne Organ des Staates fallen wird, welalso den Staat im Ganzen, einzelne chem dieser Zweck zur Sorge obliegt, — Gemeinden, und dergleichen. Gar wohl kann es auch vorkommen, dass die aufgehobene Corporation sich durch Vorsorge des Staates in eine Stiftung umwandeln muss, z. B. eine aufgehobene Uniuersitas mit Gut, das unter Zweckbestimmung erworben war. So wird für den Satz von Puchta, dass das Gut einer juristischen Person unter dem Gesichtspunkt der bona uacantia an den Fiscus fallen müsse, kaum je eine Anwendung übrig bleiben. Endlich liegt es in der Befugniss des Staates, juristische Personen klassenweise oder einzeln aus Gründen des öffentlichen Wohles aufzuheben, womit aber die obigen Regeln über das Schicksal des Gutes in Nichts verändert werden. 5 Zunftgüter, Lese- und Bibliothekgesell¬ 3 I. 85. de v. s. (50, 17.) Marcell.: Neratius schaften, Actienvereine, vgl. l. 3. pr. de collegis Priscus tres facere existimat collegium, et hoc (47, 22.) [Marcian.]: Collegia si qua fuerint magis sequendum est. illicita, mandatis et constitutionibus et Sena¬ I. 7. §. 2. quod cui. uniu. (3, 4.) [Ulp.: tusconsultis dissoluuntur, sed permittitur eis, In decurionibus uel aliis uniuersitatibus nihil cum dissoluuntur, pecunias communes, si quas refert, utrum omnes iidem maneant an pars habent, diuidere pecuniamque inter se partiri. maneat uel omnes immutati sunt. Sed et si Dazu Marezoll in Grolman's Mag. f. R. W. uniuersitas ad unum redit, magis admittitur, IV, und v. Löhr, das. S. 545. f. posse eum conuenire et conueniri, cum ius omnium in unum reciderit et stet nomen uniuersitatis.

75 §. 40. F. Verhältniss zum Staate. §. 40. F. Verhältniss zum Staate. (Keller) die Baseler Theilungssache S. 107—204. Ders. Gutachten in Sachen des Gotteshauses Einsiedeln gegen den H. Stand Aargau, Rechte auf das Kloster Fahr betreffend. Zürich 1838. Ders. Beleuchtung des Berichtes, betitelt: Das St. Gallische Post- und Handelsstift u. s. w. St. Gallen 1843. Die juristischen Personen treten in Folge ihres ganzen Wesens unter verschiedenen Gesichtspunkten in Beziehung zum Staat. a) Oeffentliche Sicherheit und Wohlfahrt. — Der einzelne Mensch findet seine Entstehung unabhängig von dem Staate, und mit der blossen Existenz ist ihm auch sein Platz im Staate gegeben. Dagegen erhält die juristische Person ihre Existenz nur durch eine juristische Operation, also mit Hülfe des Staates. Daraus folgt von selbst die Befugniss des Staates, sowohl die Entstehung als die Fortdauer der juristischen Personen dann zu verhindern, wenn dieselben der öffentlichen Sicherheit gefährlich sind. Diese Gefahr aber kann entweder in dem Zwecke selbst oder in der Organisation oder in der Gestion (Verwaltungswesen) liegen, und demgemäss wird bald die ganze Existenz unzulässig, bald auch nur Reform nothwendig sein. Unter diesen Gesichtspunkt gehört namentlich auch die moralische und staatswirthschaftliche Rücksicht auf die Unsittlichkeit des Zweckes der juristischen Person, auf die Schädlichkeit zu grosser Anhäufung von Grundeigenthum oder Vermögen überhaupt in todter Hand und dergleichen. b) Obervormundschaft. — Wer Fremdes verwaltet, bedarf schon nach der allgemeinen Art der Menschen einer Aufsicht und Controlle. In dem Falle befinden sich aber alle Personen, welche einzeln oder collectiv die Angelegenheiten, insbesondere die Oekonomie einer juristischen Person verwalten. Dazu kommt, dass der Zweck der juristischen Person regelmässig ein ewiger, dagegen die zeitigen Verwalter sterbliche Menschen sind. Auch desswegen eignet sich der Staat als ein auf beständige Dauer angelegtes Wesen zur Oberaufsicht. Das Mittel, das Vermögen ist häufig von einer mehr oder weniger entfernten Vergangenheit mit Selbstaufopferung hingegeben worden im Hinblick auf eine entfernte Zukunft. Diese Vergangenheit mit ihren gerechten Erwartungen und die Zukunft mit dem ihr Zugedachten muss der Staat schützen gegen den Egoismus der Gegenwart, er muss zugleich das ideelle Ganze schützen gegen den Egoismus der körperlichen einzelnen Menschen, er eignet sich dazu, weil er selbst ein ideelles Ganzes ist, und weil er in weit ausgedehnterem Sinne als jeder einzelne Mensch seine Vergangenheit und seine Zukunft hat. Diese Aufsicht des Staates ist aber nicht bloss in erhaltendem Sinne nothwendig, sondern auch für den nöthigen Fortschritt und für die durch veränderte Zeitverhältnisse gebotenen Veränderungen. Die in der Vergangenheit getroffenen Anordnungen können in Folge veränderter Verhältnisse dem eigenen Zwecke der früheren Stifter unangemessen, ja nachtheilig geworden sein, der Zweck selbst ist vielleicht in der ursprünglich festgesetzten Form gar nicht mehr zu erreichen, oder er hat aufgehört

76 Erster Theil. Drittes Capitel. ein wohlthätiger zu sein. Als solchen wollte ihn der Stifter fördern, und würde daher jetzt selbst, wenn man ihn fragen könnte, zu Abänderungen stimmen. Solche Abänderungen sollen jetzt getroffen werden. Aber diesen Fall zu erkennen und von muthwilliger Verletzung der Stiftungszwecke zu unterscheiden, das kann wieder nicht den zeitlichen Stellvertretern allein anheimgestellt bleiben. Auch hier ist ganz besonders die Aufsicht und Mitwirkung des Staates erforderlich. Das ist das sogenannte lus reformandi. 1 c) Concurrenz mit dem Staate. — Der Zweck der juristischen Person ist sehr gewöhnlich ein öffentlicher, für einen engeren oder weiteren Kreis ein gemeinnütziger. Mit solchen Zwecken hat es ja aber auch der Staat in seinen weiteren und engeren organischen Kreisen zu thun. Es kann also hier Concurrenz und Collision eintreten, und das ist um so häufiger wirklich der Fall, als in älterer Zeit sehr viele Anstalten dieser Art der freien Thätigkeit von Privaten und von Corporationen anheim fielen, welche die neuere Zeit in den Kreis der staatlichen Vorsorge gezogen, und mitunter sogar ausschliesslich dieser vindicirt hat. (Universitäten und andere Unterrichtanstalten, kirchliche Anstalten, z. B. Collaturen, sodann Posten.) Das hat nothwendig eine gewisse Einmischung des Staates in die Angelegenheiten von juristischen Personen herbei geführt, verschieden von der bisher bezeichneten, indem sie durch die eigene Bestimmung und das eigene specielle Interesse des Staates motivirt ist. So haben die Universitäten die corporative und selbstständige Erneuerung ihrer Mitglieder verloren, indem der Staat die Ernennung der Lehrer nicht mehr bloss beaufsichtigte, sondern principaliter sich aneignete. Ebenso ganz oder theilweise die Verwaltung ihres Vermögens und die Verwendung seines Ertrages. Oft kam noch das äusserliche Verhältniss hinzu, dass solche Anstalten aus ihren eigenen Mitteln nicht länger bestehen konnten, und wesentlicher freier Zuschüsse des Staates bedurften. Durch alles dieses wird denn der Unterschied zwischen der äusserlich fortbestehenden corporativen Gestaltung als juristischen Person und anderen Anstalten derselben Art, welche ohne alle juristische Persönlichkeit lediglich Staatsanstalten von Grund aus sind, immer mehr verwischt, und die Gesetzgebung hat diesen Unterschied oft vollends aufgehoben und der bisherigen Corporation unter Vernichtung der Persönlichkeit rein den letzteren Character beigelegt. 2 d) Fiscalität. — Gewöhnlich ist dies eine Ausartung der Wirksamkeit des Staates in Beziehung auf juristische Personen und ihre Güter, die jedoch da gerechtfertigt erscheint, wo letztere wirklich als bona uacantia erscheinen, 1 Vgl. im Allgemeinen l. 16. de usu et usufr. den eine selbstständige, rechtliche Stellung nicht angewiesen ist, so erscheint die Er¬ (33, 2.) 2 Dabei kann das Corporationsgut immerhin haltung des Gutes bei seinem Zwecke als eine unter besonderer Verwaltung bleiben, und seiblosse Liebespflicht des Staates ohne festen Rechtsschutz, die Persönlichkeit der Corporanem angestammten Zwecke getreu verwandt tion verliert ihre eigentliche Realität, und das werden, aber wenn das ganz oder vorherrschend durch die Staatsbehörde und ihre eigentlichen Gut wird mehr einer Statio fisci ähnlich, ein Beamten (Curatoren) geschieht, und diesen sogenanntes mittelbares Staatsgut, die Corporation selbst aber mit ihren Organen wird zu einem gegenüber der Corporation und ihren Behör-

§. 41. G. Gegensatz von Corporation u. Societät u. gemischte Figuren. 77 oder wo bei einer wohlbegründeten Aufhebung der Vermischung mit dem allgemeinen Staatsgut oder der Bestimmung für einen speciellen Zweck des Staates keine Rücksicht der vorhin bezeichneten Art entgegen steht. §. 41. G. Gegensatz von Corporation und Societät und gemischte Figuren. Jac. Lud. Gaudlitz de finibus inter ius singulorum et uniuersitatis regundis. Lipsiae 1804. und in Hauboldi Opusc. II, p. 547—620. Beseler Volksrecht S. 163. ff. F. A. Marbach über den Rechtscharakter der Actiengesellschaft. Leipzig 1844. Nic. Hocker Sammlung der Statuten aller Actien- u. Commanditgesellschaften. Köln 1858. 6.— Es hat nicht allein für das Römische, sondern besonders auch für das heutige Recht ein ganz besonderes Interesse, sich das Verhältniss zwischen Corporation und Societät klar zu machen. Beide sind menschliche Vereinigungen zur Erreichung gemeinsamer Zwecke mit gemeinsamen Mitteln, meistens auf dem Willen der einzelnen Theilnehmer beruhend. Dabei zeigen sich folgende Gegensätze: 1. Zweck. Bei der Societas ist der gemeinsame Zweck durchaus untergeordnet den Privatzwecken der einzelnen Theilhaber. Er soll diese nur vermitteln und befördern, und sobald dies seinen Ausgang gefunden hat, so ist er zu Ende. Der gemeinsame Zweck ist also von Anfang an vergänglich, vergänglicher sogar als das einzelne Individuum und seine Zwecke. Bei der Corporation dagegen wird der gemeinsame Zweck als das Vorherrschende und Bleibende gedacht, welchem die Einzelnen zwar dienen sollen, aber ohne dass er und seine Verfolgung an die Existenz der jetzigen Theilnehmer gebunden sein oder davon abhängen sollte. Diese erscheinen vielmehr als das Vergängliche, jener als das Bleibende. 2. Mittel. Daher entäussert sich bei der Societas der Einzelne auch der Mittel, die er für den gemeinsamen Zweck hergibt, nie ganz und definitiv; er wird nur aus deren alleinigem Inhaber ein partieller, er behält als sein Recht eine Quote an dem, was sonst ganz sein war, und erwirbt als sein individuelles Recht sogleich eine Quote an dem, was sonst ganz des socius war, d. h. an dessen Einschuss. Ebenso wird auch der Erwerb dem Rechte nach sogleich getheilt und quotenweise auf die Einzelnen bezogen. Diesen Quotenrechten wohnt auch stets mehr und weniger ungebunden die Befugniss totaler auch factischer Trennung, d. h. der Theilung inne. Bei der Corporation dagegen entäussert sich der Einzelne seines Beitrages gänzlich, factisch und rechtlich. Beitrag und Erwerb gehen an ein den ist, und unter dem Gesichtspunkt a. und b. Zweige des Staatsorganismus. Nur um einen Schritt weiter steht die wirkliche Säcularisation oft als rechtmässig und zeitgemäss erschien, nur dass dabei die Analogie des ursprünglichen mit oder ohne Vermischung mit dem ordent-Stiftszweckes bald mit mehr, bald mit weniger lichen Staatsgut, wie solche über Klöster und Gewissenhaftigkeit wahrgenommen wurde. ähnliche Anstalten und ihre Güter in älterer und neuerer Zeit verschiedentlich verfügt wor-

Erster Theil. Viertes Capitel. 78 neues Rechtssubject, an die Corporation, und machen ihr Vermögen aus, welches der Einzelne weder ganz noch zu irgend einem Theile als sein Vermögen betrachten kann, sondern welches ihm fremd und getrennt wie das Vermögen eines Dritten gegenüber steht. Da er keine ideellen Theile hat, so fehlt ihm auch die Berechtigung zur Realtheilung. 3. Verwaltung. Auch in der Beherrschung des Vermögens und in allem Handeln für den gemeinsamen Zweck tritt der Gegensatz der Vielheit und der Einheit hervor. Bei der Societät: Herrschaft des Einzelwillens. Daher einziges Mittel Zusammenwirkung: Vertrag. der Bei der Corporation: Herrschaft des Gesammtwillens. Daher Handlung durch Gesetz, Beschluss, und zu diesem Behuf künstliche Organisation, welche es möglich macht, stets einen solchen Gesammtwillen zu produciren. Also Discussion, Beamten-Competenz. 4. Ertrag. Bei der Societät ist die Verwendung des Resultates für die Einzelnen der einzige Zweck. Ihr Nutzen soll gefördert werden, und sobald diese Absicht ihren Ausgang erreicht hat, so ist die Verbindung zu Ende. Bei der Corporation soll alle Verwendung des Vermögens dem gemeinsamen Zwecke dienen, und nichts in das Vermögen des Einzelnen fliessen. Der Genuss des Einzelnen soll nichts sein als die Freude und der nicht privatrechtliche Nutzen, den ihm das Gedeihen des gemeinsamen Zweckes verschafft. Dieser Gegensatz ist nun im Römischen Rechte so gut als ganz rein durchgeführt, und wir haben regelmässig bloss die Frage aufzuwerfen, ob Corporation oder Societas vorliege. Die neuere Zeit dagegen hat das ganze Zwischengebiet ausgefüllt, alles Aufgezählte als blosse Elemente behandelt, und daraus durch jede mögliche Combination die mannigfachen Gebilde im Fache menschlicher Verbindungen ins Leben gerufen. 1 VIERTES CAPITEL. Sachen. §. 42. I. Körperliche und unkörperliche. Inst. de rebus corporalibus et incorporalibus (2, 2.) Buchholtz Vers. N. 1. Glück II, §. 172 b. Mühlenbruch §. 220. Puchta §. 35. Schilling §. 58. Wenn wir von dem einfachen Begriffe der Sache als eines begränzten Stückes der unfreien Natur ausgehen, so muss die vorliegende Eintheilung als etwas Schiefes und Uneigentliches erscheinen. Denn jede Sache ist noth-1 Ueber die Klassen derselben s. Beseler Zweck der Gesammtheit vorherrschend: p.— Volksrecht S. 165—69. Um die Sache bei- der Theilhaber: a. — Mittel auf die Gesammtheit spielsweise zu verdeutlichen, bezeichnen wir: übergehend: q. — den Theilnehmern bleibend:

79 §. 43. II. Bewegliche und unbewegliche Sachen. wendig etwas Körperliches, so gewiss, als jedes Recht etwas Unkörperliches ist. (Eigenthum an einem Hause und ein Wegerecht über ein Feld sind doch beide unkörperliche Rechte an einer körperlichen Sache.) Dennoch ist die Eintheilung unter dem Gesichtspunkte eines uneigentlichen Sprachgebrauchs wohl zu begreifen. Das Eigenthum als die Totalität aller möglichen Rechte an einer Sache pflegt mit dieser identificirt zu werden (wir sagen ja auch: ich habe ein Haus, d. h. das Eigenthum daran), während das bei einem beschränkten Rechte Niemandem einfällt. Bei den Römern erhielt dieser Sprachgebrauch überdies eine Art Legalisirung durch die gemeinsame Anwendung der actio in rem (als legis actio und als formula petitoria) auf Eigenthum, Servituten und Erbschaften (fundum actoris esse, usumfructum actoris esse, hereditatem actoris esse), wonach es sich noch leichter begreift, dass man diese Dinge, welche in der actio in rem (z. B. formula petitoria für rei vindicatio, actio confessoria und hereditatis petitio) dem Kläger zugeschrieben werden, als res mit einander verglich, und dabei in dem ersten eine corporalis, in jedem der beiden letzten eine incorporalis res erkannte. Hatte man aber einmal diesen Gegensatz, so ist es sehr natürlich, dass man nun auch noch die Obligationen in denselben hinein zog, wobei sie von selbst den res incorporales zufallen mussten. 1 Richtiger ist an und für sich die Eintheilung bei Cicero (Top. 5.) in res quae sunt, d. h. Sachen, und res quae intelliguntur, d. h. Begriffe. §. 43. II. Bewegliche und unbewegliche. Arndts §. 50. Böcking §. 74. (Grdr. §. 54.) Glück II, §. 173.f. Göschen §. 74. Kierulff §. 13. litt. C. Mühlenbruch §. 222. f. Schilling §. 59. Sintenis §. 41. III. Der Gegensatz zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen ist von den Römern bei seiner wörtlichen und natürlichen Einfachheit erhalten worden, und die Abweichungen davon, welche die Neueren aufgebracht haben, sind durchweg ohne Grund und ohne Werth. So will man die unbeweglichen Sachen eintheilen in naturaliter und ciuiliter oder iuris intellectu immobiles, und letztere wieder in absolut und relativ unbewegliche, je nachdem auf eine bewegliche Sache alle oder nur einzelne Regeln der unbeweglichen angewendet werden. Zu den letzteren sollen z. B. die mobilia pretiosa der Bevormundeten gehören, weil sie gleich den Immobilien nicht ohne obrigkeitliches Decret von dem Vormunde verkauft werden dürfen (l. 22. C. de adm. tut. [5, 371). Allein diese Stelle gibt wohl für die Immobilien und für jede bewegliche Sache dieselbe Regel, aber sie zieht diese nicht unter den Begriff von jenen, und nennt die mobilia pretiosa ebenso wenig Immobilien als die Immobilien mobilia pretiosa. b. — Beherrschung und Verwaltung: Einheit: r. agrd. Bank- und Eisenbahn-Actien: agrd. Theater-Actienverein: pard. — Vielheit: c. — Ertrag für die Gesammtheit: s. — für die Einzelnen: d. Demnach ist die Ge¬ Vgl. l. 1. §. 1. de d. r. (1, 8.) Ulp. 19, 11. meinde par. Die Holzgenossenschaft:

80 Erster Theil. Viertes Capitel. Zu den absoluten ciuiliter immobilia werden dann Bäume und andere Pflanzen und fructus pendentes gerechnet, ebenso feste Tapeten, eingemauerte Wandgemälde, Marmorplatten (beides pro tectorio, d. h. statt der weissen Wand oder Decke) in Gebäuden. Alle solche Dinge fallen aber gar nicht für sich unter den Begriff der unbeweglichen Sachen, sondern sie stehen lediglich unter der positiven Regel, dass sie Theile der unbeweglichen Hauptsache ausmachen. Und wenn man hierher weiter die sogenannten Pertinenzen zählen will, so sind dies bewegliche Sachen, welche wieder nach positiven Rechtsregeln mehr oder weniger dem rechtlichen Schicksal einer bestimmten unbeweglichen Sache folgen, ohne desswegen für sich selbst irgendwie unter den Begriff der unbeweglichen Sachen zu fallen (§. 45). Wenn man nun noch die Frage aufgeworfen hat, ob die unkörperlichen Sachen unter die beweglichen oder unbeweglichen gehören, so gilt zunächst natürlich die Antwort, dass sie keines von beiden sind, indem der Gegensatz selbst nur auf körperliche Sachen passt. Wie aber, wenn in einem Gesetz oder Rechtsgeschäft ein ganzes Vermögen oder ein Vermögenscomplex, worin neben körperlichen auch unkörperliche Sachen enthalten sind, lediglich in bewegliche und unbewegliche Sachen oder in liegend und fahrend Gut unterschieden wird, und zwar in der erkennbaren Meinung, damit den ganzen Inhalt zu erschöpfen? In den Römischen Gesetzen und im Römischen Verkehr kommt dieser Fall nicht vor, oder spielt wenigstens keine irgend bedeutsame Rolle, 1 wohl aber findet die Frage eine vielfache Anwendung bei den Deutschen Statuten der letztvergangenen Jahrhunderte, in welchen der schon erwähnte Denkfehler ungemein gangbar ist, in den Begriff hinein zu stecken was Sache positiver Rechtsregel ist, mit anderen Worten, den Begriff, welcher der wirklichen Natur der Dinge dienen und sie bloss ausdrücken sollte, als das Veränderliche zu behandeln und willkürlich zu verändern, die Rechtsregel oder sonstige Rechtsbestimmung dagegen, welche ihrer Natur nach veränderlich und dem Willen unterworfen ist, als das Feste und Unveränderliche festzuhalten. 2 1 Spuren dieses Denkfehlers bei den Rösen u. dgl., ruhten auf Grundstücken passiv, mern: l. 3. §. 8. de SC. Silan. (29, 5.) zum Theil auch activ, und wurden von jeher 2 So z. B. war es ein sehr weit verbreiteter dem liegenden Gute beigezählt. Als nun nach Satz des älteren Deutschen Statutarrechtes, der Reformation das zinsbare Darlehn erlaubt dass der Frau bei dem Tode des Mannes ein wurde, doch etwa anfänglich mit liegenden Drittel des fahrenden Gutes gegen Ueber-Pfändern nur in Gestalt dreijähriger Schuldnahme von ein Drittel der Schulden zukomme. briefe, welche aber doch schon repräsentirende Unter fahrender Habe verstand man die be-Solennitäts- Urkunden waren, so zählte man weglichen Sachen, also auch das baare Geld, diese dreijährigen Schuldbriefe auch noch zum und wenn solches etwa ausstehendes war fahrenden Gute, wie sie denn wirkliche körper- (Conto-Forderungen, kleine Darlehne u. dgl.), liche Sachen und als solche Ausdruck der Foralso Obligationen (regelmässig in niedriger derung waren. Letzteres war nun freilich auch Function), so gehörte das auch dazu. Wichder Fall (und noch mehr) bei den sechsjähritigere Forderungen, wie sie zu nutzbarer Anlegen Schuldbriefen, welche erst später erlaubt legung von Vermögen sich eignen, bestanden wurden, und welche sich nun schon zu grossin Gestalt von Gülten, Grund- und Bodenzinartiger und dauernder Capitalanlage eigneten

81 §. 44. III. Fungible, verzehrliche Sachen. Wendet sich nun die Wissenschaft dazu, den allgemeinen Begriff von liegend und fahrend Gut zu bestimmen, und will sie dabei solche positive Bestimmungen berücksichtigen und unterbringen, so wird die Begriffsbestimmung natürlich eine sehr schwierige und complicirte, welche die halbe Theorie ganz verschiedener Rechtsinstitute in sich aufnehmen muss. Und so stellt sich die Sache wirklich im Deutschen Rechte dar, während die Römer wissenschaftlich, technisch und praktisch weit besser den Begriff in seiner natürlichen Einfachheit beliessen, und sich die positiven Bestimmungen für die einzelnen Rechtsinstitute vorbehielten. Wenn übrigens zur Antwort auf obige Frage betreffend die unkörperlichen Sachen von den Neueren weiter aufgestellt wird, Zehnten, Grundzinsen und andere Reallasten gehörten zu den Immobilien, mit Ausnahme der schon verfallenen Jahresleistungen, persönliche Forderungen dagegen zu den Mobilien, Erbegelder (d. h. der auf Grundstücken stehende Abfindungsantheil nach der Theilung) gehörten vor der Verfallzeit zu den Immobilien, nach derselben zu den Mobilien, so ist alles das in dieser Allgemeinheit ganz unzuverlässig, und vielmehr Sache der Willensinterpretation bei dem concreten Gesetz oder Rechtsgeschäft. §. 44. III. Fungible, verzehrliche. Arndts §§. 51. 52. Böcking §. 77. (Grdr. §. 57.) Glück XI, §. 778. Göschen §§. 75. 76. Kierulff S. 13. litt. B. Puchtag. 36. Savigny VI, S. 122. ff. Schilling §. 61. Sintenis §. 41. Fungible Sachen sind solche, bei denen das Individuum im Verkehr bedeutungslos ist, und die Quantität seine Stelle einnimmt. Daher heissen sie auch res quae pondere, numero, mensura consistunt, das sind also Sachen, deren Gattung Gegenstand des Masses ist. Beispiele sind: Flüssigkeiten, Geld, Getreide u. s. W. Bei diesem Gegensatz ist nicht bloss die relative Natur zu beachten, insbesondere die Möglichkeit, fungible Sachen als species zu behandeln, sondern ganz besonders auch die häufig vorkommende engere Begränzung des genus durch ausdrücklichen und stillschweigenden Willen bei Rechtsgeschäften, z. B. des Waizens, Roggens auf das selbstgezogene und in den Scheunen tuten gewöhnlich den obgedachten Fehler, in- und in dieser Eigenschaft das Gültinstitut dem sie verordneten, dass die sechsjährigen, ziemlich bald zu verdrängen anfing. Hätte - nicht aber die dreijährigen Schuldbriefe fortan man nun aber hiervon der Frau auch den dritliegend Gut sein sollten. ten Theil gelassen, während er ihr von den Bei Anlass desselben ehelichen Erbdrittels Gülten nicht zugekommen war, so hätte diese kommt auch Folgendes vor: Zu dem fahganze Erbportion eine völlig andere Natur und renden Gut gehört unzweifelhaft auch der Umfang angenommen, und hätte sich häufig Wein- und Getreidevorrath als ein Nebenbeauf den Hauptstock des Vermögens erstreckt, standtheil des Vermögens. Nun konnte dieser während sie ursprünglich nur mehr für die flieaber ausnahmsweise ein Mal ein Hauptbestandgenden und unwichtigeren Bestandtheile getheil sein, und einzelne Statuten normirten meint war. Anstatt nun eine neue Bestimmung diesen Fall in einem für das Drittel beschränzu treffen, dass der dritte Theil sich auf die fahkenden Sinne. Aber anstatt z. B. zu verordnen, rende Habe mit Ausnahme der sechsjährigen dass dieser Theil des fahrenden Gutes nur bis Schuldbriefe beziehen sollte, begingen die Stav. KELLER, Pandekten.

82 Erster Theil. Viertes Capitel. befindliche oder noch zu erntende, oder etwa des Weines (bei Legaten und dergleichen) auf den eigenen Vorrath, u. s. w. Verzehrliche Sachen sind solche, die durch den ordentlichen naturgemässen Gebrauch vernichtet werden, oder deren Integrität doch wenigstens dadurch aufgehoben wird (res, quae usu consumuntur; res usu consumtibiles). §. 45. IV. Einfache. Zusammengesetzte. Zusammengedachte. Uniuersitas iuris und facti. Theile. Hasse über uniuersitas iuris und rerum und über Universal- und Singular-Succession, im Civ. Arch. V, 1. Warnkönig über den Begriff u. die jur. Wichtigkeit der s. g. uniuersitas rerum, das. XI, 9. Mühlenbruch über die s. g. juris u. facti uniuersitates, das. XVII, 12. Wächter über Theilung und Theilbarkeit der Sachen und Rechte, das. XXVII, 7. Ders. über Sachgesammtheiten, in s. Erörter. N. 1. Mühlenbruch Peculium quatenus ad uniuersitates quas uocant iuris sit referendum, in Obss. I. R. cap. 1. Chr. Theoph. de Gmelin de singulari iure rerum plurium, quae non sine damno uel offensa pietatis separantur, praecipue circa emtionem et uenditionem. Tubingae 1814. Arndts §. 43. Böcking §§. 67. 75. 123. 124. (Grdr. §§. 48. 55.) Brinz §. 50. Glück II, §. 1722. Göschen §. 77. f. Kierulff §. 13. Mühlenbruch §. 223. f. Puchta §§. 35. 37. Schilling §. 62. f. Sintenis §. 41. Vangerow §. 71. Die körperlichen Sachen, welche Gegenstand des Verkehres werden, sind a) einfache Sachen, wie die Natur sie gibt oder menschliche Thätigkeit sie hervorbringt, qvouéva, quod uno spiritu continetur, z. B. ein Sklave, ein Stein, ein Balken, eine Schale, Statue und dergleichen. 1 b) Durch Menschenhand mechanisch zusammengesetzte Sachen, corpus quod ex contingentibus, i. e. pluribus inter se cohaerentibus constat, oviruuévoy, connexum, z. B. ein Gebäude, Schiff, Schrank. 2 c) Blosse Begriffs-Ganze, wobei getrennte körperliche Sachen bloss zusammen gedacht werden, corpus quod ex distantibus constat; das nennen die Neueren uniuersitas facti oder hominis. auf den Betrag von 5 oder 10 Scheffel, Ohm hoc (nämlich iudicio) solum euenire, ut partibus u. dgl. zum ehelichen Drittel gehören sollte, commutatis eadem res esse existimaretur, sed schrieben sie wieder vor, das Getreide etc. bis et in multis caeteris rebus: nam et legionem auf 10 Scheffel solle fahrend Gut, das mehrere eandem haberi, ex qua multi decessissent, quoliegend Gut sein. U. dgl. m. rum in locum alii sublecti essent; et populum l. 30. pr. de usurp. (41,3.) Pomp.]: ... Tria eundem hoc tempore putari, qui abhinc centum genera sunt corporum, unum, quod continetur annis fuisset, cum ex illis nemo nunc uiueret; uno spiritu, et graece prouevor (unitum) uocaitemque nauem, si adeo saepe refecta esset, ut tur, ut homo, tignum, lapis, et similia; alterum, nulla tabula eadem permaneret, quae non noua quod ex contingentibus, hoc est pluribus inter fuisset, nihilominus eandem nauem esse existise cohaerentibus constat, quod overausvor mari. Quod si quis putaret, partibus commuta¬ (connexum) uocatur, ut aedificium, nauis, artis aliam rem fieri, fore, ut ex eius ratione nos marium; tertium, quod ex distantibus constat, ipsi non iidem essemus qui abhinc anno fuisseut corpora plura non soluta, sed uni nomini mus, propterea quod, ut philosophi dicerent, subiecta, ueluti populus, legio, grex. —rel. vgl. ex quibus particulis minimis consisteremus, l. 23. §. 5. de r. v. (6, 1.) hae quotidie ex nostro corpore decederent 2 Uniuersitas aedium, fundi (untechnisch): aliaeque extrinsecus in earum locum accedel.7.§.11. de a.r.d. (41,1.) l. 2. §. 6. pro empt. (41, 4.) rent. Quapropter cuius rei species eadem conl. 10. de legat. 20. (31.) Ebenso gregis, armenti, sisteret, rem quoque eandem esse existimari. equitii, l. 70. §. 3. de usufr. (7,1.), vgl. l. 1. §. 3. der. v. 3 l. 30. cit. l. 76. cit. l. 1. §. 3. de r. v. (6, 1.) (6,1.) 1. 76. de iudicis (5,1.) Alfen. ... neque in I. 70. §. 3. de usufr. (7, 1.), wo auch mehr un¬

§. 45. IV. Einfache, zusammengesetzte, zusammengedachte Sachen. 83 Bei den einfachen Sachen (a) werden Theile als existente selbstständige Sachen gar nicht gedacht, auch nicht in der Vergangenheit oder Zukunft, und wo solche Theile wirklich entstehen und zu einer selbstständigen Existenz gelangen, da trägt sich das Recht an dem gewesenen Ganzen von selbst und nothwendig auf diese Theile über. Als solcher Theil wird aber das von einer Sklavin geborene Kind und das Junge eines Thieres nicht angesehen. 4 Bei den zusammengesetzten Sachen (b) gehen zwar die Theile, während die Verbindung besteht, auch in dem Ganzen auf, und alles (Rechtshandlungen und Rechtsveränderungen), was eine selbstständige Sache voraussetzt, bleibt so lange für sie ausgeschlossen (z. B. Vindication); allein es wird doch hier eine stete Rücksicht darauf genommen, dass diese Theile einst selbstständige Sachen gewesen sind und es in der Zukunft wieder werden können. Und diese Rücksicht ist mit dem zwiefachen Erfolge verbunden: erstens, dass unter Umständen derjenige, welcher an dem Theile vor seiner Verbindung mit dem jetzigen Ganzen Eigenthums- oder anderes Recht gehabt hat, die Aufhebung der Verbindung verlangen und dann sein früheres Recht geltend machen kann, (was nur bei Gebäuden aus besonderem Grunde positiv ausgeschlossen ist) und zweitens, dass überhaupt bei Auflösung der Verbindung die früheren Rechte an den Theilen wieder aufwachen, und an der wieder selbstständig gewordenen Sache auch wieder geltend gemacht werden können, also die Rechtsqualität des Ganzen keine bestimmende Kraft für die Rechtsqualität des wieder selbstständig gewordenen Theiles besitzt." (5) Die Gränze zwischen einfachen (a) und zusammengesetzten Sachen wird mitunter sehr fein, wie denn z. B. die Anschweissung (ferruminatio) die Einheit nicht aufhebt, während die Verbindung durch Löthen (plumbatio) sie aufhebt, und die Sache als eine zusammengesetzte (b) erscheinen lässt. 8 Bei den zusammengedachten Sachen ist das Collective, was in dem Begriff derselben liegt, bald bloss nominell, eine Abkürzung der Bezeichnung, womit man vollkommen dasselbe meint, wie wenn man alle einzelnen Stücke nennen würde (z. B. wenn eine Bibliothek oder eine Heerde in ihrem jetzigen Bestande zum Gegenstand eines Rechtsgeschäftes gemacht wird) ; bald hat es eine gewisse Realität, so dass man sich das Ganze als ein Dauerndes, das Einzelne als vergänglich, wechselnd denkt, und bei dieser Differenz dem Ganzen vor dem Einzelnen das Uebergewicht gibt, das Schicksal des Ganzen 6 I. 23. §. 6. de r. v. (6, 1.) l. 6. ad exh. cit. technisch der Ausdruck uniuersitas gebraucht wird. 7 l. 23. §. 7. de r. v. (6, 1.): ... caementa autem resoluta prior dominus uindicabit, etiamsi 4 l. 26. de v. s. (50, 16.) l. 10. §. 2. l. 33. pr. de usurp. (41, 3.) l. 48. §. 5. de furtis (47, 2.) post tempus usucapionis dissolutum sit aedificium, rel. Vgl. l. 59. eod. l. 7. §§. 10. 11. l. 26. 5 l. 23. §. 5. de r. v. (6, 1.) l. 6. ad exhib. (10, 4.) Paul, Gemma inclusa auro alieno et si¬ §. 1. de a. r. d. (41, 1.) l. 23. §. 2. de usurp. (41, gillum candelabro uindicari non potest, sed, 3.) l. 14. de auro (31, 2.) 8 l. 23. §. 5. de r. v. (6, 1.) l. 27. §. 2. de a. r. ut excludatur, ad exhibendum agi potest: aliter atque in tigno iuncto aedibus, de quo nec ad d. (41, 1.) 9 Vgl. I. 79. pr. de legat. 30. (32.) Cels.: Si exhibendum agi potest, quia Lex XII Tab. perinde est quasi chorus aut familia legetur, solui uetaret: sed actione de tiguo iuncto ex singuli homines legati sint. eadem lege in duplum agitur. l. 7. §§. 1. 2. cod. 62 a

Erster Theil. Viertes Capitel. 84 für wesentlich, das des Einzelnen für unwesentlich hält (z. B. wenn jemand seine Bibliothek oder seine Heerde in dem Bestande, wie er zur Zeit seines Todes sein wird, verkauft oder legirt, oder seinen Laden stabernal mit den je zur Fallszeit darin befindlichen Waaren verpfändet). 10 Es steht nun im Verkehre vollkommen frei, solche Begriffs-Ganze nach Belieben, in Anwendung auf irgend welche Sachen und in dem einen oder anderen Sinne zu bilden, obgleich Bedürfniss und Sitte bei der einen Art von Gegenständen und bei der einen Art von Rechtsgeschäften mehr darauf führen, als bei der anderen, und hier in dem einen, dort in dem anderen Sinne. Man halte nur fest, dass solche Einheit ihrer Bedeutung nach stets eine relative, nie eine absolute und stets eine mehr oder weniger auf Willkür beruhende und daher zufällige ist, und dass man sich also in jedem einzelnen Falle von der Beziehung und Bedeutung der fraglichen Einheit Rechenschaft geben, und nicht nach durchgreifenden Gesetzen irgend etwas als sich von selbst verstehend betrachten darf. 11 Nun gibt es aber auch noch Begriffs-Ganze, welche nicht bloss körperliche Sachen, sondern auch Unkörperliches, wie Obligationen und dergleichen, in sich begreifen, so hereditas, peculium, dos. Diese haben die Neueren uniuersitas iuris genannt und sie mit der uniuersitas facti (c) in Gegensatz gestellt. Gewisse Unterschiede sind auch allerdings vorhanden, nur hat man dieselben auf unrichtige Weise vervielfältigt und dabei Specielles ohne Grund generalisirt. Richtig ist, dass eine solche uniuersitas iuris nicht mit der gewöhnlichen Rei uindicatio umfassend vindicirt werden kann, da die Klage nur körperliche Sachen zu ihrem Objecte haben kann, 12 dagegen ist es unrichtig, dass es statt der Rei uindicatio bei den uniuersitates iuris überall eine Univerden, so ist deren Verbindung mit der Heerde 10 l. 34. pr. de pign. (20, 1.) (Scaeu.): Cum nicht stark genug, um der Vindication auch für tabernam debitor creditori pignori dederit, diese Kraft zu geben, oder das Eigenthum an quaesitum est, utrum eo facto nihil egerit, an dem Ganzen auf diese Stücke zu erstrecken, tabernae appellatione merces, quae in ea erant, oder dem Recht des Dritten an solchen Stücken obligasse uideatur; et si eas merces per temund der Geltendmachung des Rechts irgend pora distraxerit et alias comparauerit, easque welchen Eintrag zu thun, l. 1. §. 3. l. 2. l. 3. in eam tabernam intulerit et decesserit, an ompr. l. 23. §. 5. de r. v. (6, 1.) So bezieht sich nia, quae ibi deprehenduntur, creditor hypoüberhaupt Besitz und Eigenthum gar nicht auf thecaria actione petere possit, cum et mercium das Ganze, sondern nur auf die einzelnen species mutatae sint et res aliae illatae. Respon-Stücke, welche desfalls ganz selbstständig dit: Ea, quae mortis tempore debitoris in tableiben. I. 30. §. 2. de usurp. (41, 3.) berna inuenta sunt, pignori obligata esse ui-Wieder hat der Collectivbegriff die Realität, dentur. dass, wenn danach legirt ist (grex, supellex, ar-11 Beisp.: Es bleibt im Ganzen dieselbe gentum, instrumentum), Einheit des Legats, Heerde, wenn auch viele oder alle einzelnen nicht Vielheit Statt findet, und daher z. B. nicht Stücke weggefallen und durch andere ersetzt einzelne Stücke vindicirt, andere ausgeschlawerden, I. 76. de iud. (5, 1.) Solcher Ersatz gen werden können, I. 2. l. 6. de legat. 20. (31.) muss auch geschehen, und dadurch die Heerde Doch vgl. auch I. 79. pr. eod. 30. (32.) auf ihrem Bestand erhalten werden, wenn je-12 l. 56. de r. v. (6, 1.) [Jul.): Vindicatio non mand den ususfructus wirklich an der Heerde ut gregis ita et peculii recepta est, sed res sinund nicht bloss an einzelnen Thieren hat, I. 68. gulas is, cui legatum peculium est, petet. Vgl. §. 2. l. 69. l. 70. pr.— §. 3. de usufr. (41, 3.) Die l. 6. §. 1. de pec. leg. (33, 8.) Heerde kann auch als Ganzes vindicirt werden, aber wenn sich fremde Stücke darunter befin-

§. 45. IV. Einfache, zusammengesetzte, zusammengedachte Sachen. 85 salklage gebe, was vielmehr bloss bei der hereditas Statt findet. Ebenso darf man nur bei dieser, und nur in specieller Beziehung, nicht aber für alle uniuersitates iuris im Allgemeinen die Regel aufstellen: Res succedit in locum pretii et pretium succedit in locum rei, oder Surrogatum sapit naturam eius, in cuius locum surrogatum est. Theile. — Man unterscheidet partes diuisae, reelle Theile, wenn die Sache getheilt ist, partes pro indiuiso, ideelle Theile, wenn das Recht an der ganzen Sache getheilt ist. Da man nun in juristischem Sinne nur die Sachen als theilbar ansieht, welche in Theile zerfallen können, ohne ihren Gattungs-Begriff aufzugeben (wie namentlich Grundstücke), da folglich die Realtheile immer selbst wieder für sich ganze Sachen sind, und auch das Recht an ihnen ganz, so war Q. Mucius geneigt, den Begriff des Theiles auf partes pro indiuiso zu beschränken, wogegen Seruius zufolge gewöhnlicher Anschauung und Sprachgebrauches doch lieber auch die reellen Theile unter diesem Begriffe festhielt. 13 I. Vielfach kommt es zur Sprache, ob der ususfructus und dergleichen als Theil des Eigenthums zu betrachten sei. Seinem Material nach ist der ususfructus allerdings im Eigenthum enthalten, aber als geformtes Recht steht derselbe dem Eigenthum ungleichartig und beschränkend gegenüber wie andere iura in re. In dieser letzteren Rücksicht wird dann die Eigenschaft des ususfructus als Theiles des Eigenthumes geläugnet, 14 zumal doch auch dem Eigenthümer, welcher durch den ususfructus eines Anderen beschränkt ist, das ganze Eigenthum zugeschrieben wird. 15 In anderen einzelnen Beziehungen ist man dann aber doch wieder geneigt, den ususfructus als Theil zu behandeln. 16 So soll es z. B. gelten (als minus, nicht aliud), wenn der Bürge für den ususfructus gutsagt, während der Hauptschuldner die Sache schuldet, ferner gilt hinsichtlich der Evictionspflicht der evincirte ususfructus einem evincirten Theile gleich, 18 der actio de usufructu steht die exceptio pacti entgegen ex pacto ne fundus petatur. 19 13 l. 25. de v. s. (50, 16.) Paul.: Recte dicisammen gedacht, und müssen daher besonders mus, eum fundum totum nostrum esse etiam vindicirt werden, I. 3. §. 1. de r. u. (6, 1.) cum ususfructus alienus est, quia ususfructus 14 l. 25. pr. de v. s. (50, 16.) non dominii pars, sed seruitutis sit, ut uia et 15 Vgl. auch I. 66. §. 6. de leg. 20. cit. l. 1. iter (vgl. l. 66. §. 6. de leg. 2.0. (31.) l. 1. §. 1. §. 1. de SC. Sil. cit. l. 2. pr. de cond. inst. cit. — de SC. Sil. (29,5.) l. 2. pr. de cond. inst. (28,7.) So gilt auch acceptilatio ususfructus nicht, l. 13. de acceptil. (46, 4) ; nec falso dici, totum wenn die Sache geschuldet wird, I. 13. §. 2. de meum esse, cuius non potest ulla pars dici alacceptil. (46, 4.) terius esse : hoc et Julianus, et est uerius. §. 1. 16 I. 4. de usufr. (7, 1.) Paul.: Ususfructus Q. Mucius ait, partis appellatione rem pro inin multis casibus pars dominii est, et exstat, diuiso significari (vgl. l. 5. pr. de stip. seru. (45, quod uel praesens uel ex die dari potest. 3.); nam quod pro diuiso nostrum sit, id non 17 l. 70. §. 2. de fidei. (46, 1.) partem, sed totum esse ; Seruius non inelegan¬ 18 J. 49. vgl. I. 43. de euict. (21, 2.), vgl. auch ter partis appellatione utrumque significari. l. 2. de adim. leg. (34, 4.) l. 58. de v. o. (45, 1.) (vgl. l. 239. §. 9. I. 96. §. 1. eod.). 19 l. 27. §. 8. de pactis (2, 14.). Dagegen un¬ Bei einem Schiffe erscheinen die Geräthterscheidet sich der ususfructus in seinen Theilen von dem Eigenthum in seinen Theilen schaften, wie Segel, Boot u. dgl., nicht als Theile, werden auch nicht mit dem Schiffe zuwieder dadurch, dass letztere einander, jene

86 Erster Theil. Viertes Capitel. So sagt denn begreiflich Paulus in l. 4. de usufr. (s. not. 16.), der ususfructus gelte in vielen Fällen als ein Theil des Eigenthumes. II. Der foetus gilt, so lange er ungetrennt existirt, bei Menschen und Thieren, unzweifelhaft als Theil der Mutter, pars uiscerum, so gewiss wie stehende Feldfrüchte und dergleichen als Theil des Bodens angesehen werden. 20 Ebenso gewiss ist umgekehrt, dass diese Eigenschaft als Theil mit der Trennung aufhört, und es fragt sich dabei bloss, inwiefern die Rechtsqualität des Ganzen sich bei der Trennung auf die Frucht übertrage. Das aber geht allerdings nicht so weit als etwa bei einer einfachen Sache (ivouévor), wenn sie durch äusseren Zufall in Stücke zerfällt. 21 III. Auch bei den unkörperlichen Sachen kommen Theile und Theilbarkeit zur Sprache, und zwar in verschiedener Weise: So werden sich ususfructus, emphyteusis, superficies, dann Erbrecht und in der Regel die Obligationen als theilbar darstellen, dagegen usus, Prädialservituten, Pfandrecht als untheilbar. Und zwar macht sich bei den Obligationen die Theilung verschieden, je nachdem ihr Object eine species oder ein genus ist, indem dort der Theil als Forderung eines ideellen Theiles der Sache, hier als Forderung eines Theiles der Summe ganzer Sachen erscheint, dort also corpora, hier summae diuiduntur. 22 Noch ist bei den Obligationen in anderer Beziehung von Theilen die Rede, indem es sich bei Rechtsgeschäften, aus denen eine Mehrheit von Leistungen geschuldet wird, oft fragt, ob aus solchem Rechtsgeschäft eine Obligation mit mehreren Punkten, Posten, Bestandtheilen entstehe, oder getrennte Obligationen, je eine besondere für jede einzelne Leistung. Dafür wird z. B. die Regel aufgestellt, tot esse stipulationes quot species oder quot dagegen der Person accresciren, folglich dort lum quis stipulatus duos heredes aequis partidie exceptio rei iudicatae der Klage auf den bus reliquit, necesse est utrique partem dimizweiten Theil, auf Grund der Aberkennung des diam Stichi et Pamphili deberi; si idem duos homines stipulatus fuisset, singuli homines heersten zusteht, hier aber nicht, l. 33. §. 1. de usufr. (7, 1.) redibus eius deberentur. §. 1. Operarum stil 20. 1. §. 1. de insp. uen. (25, 4.) l. 44. de r. pulatio similis est his stipulationibus, in quibus genera comprehenduntur; et ideo diuisio eius v. (6, 1.) vgl. l. 5. §. 2. eod. l. 25. §. 1. de usuris stipulationis non in partes operarum, sed in (22, 1.) 21 Daher denn in l. 26. de v. s. (50, 16.) genumerum cedit. rel. I. 29. de solut. (46, 3.) Ulp.): Quum Stichus et Pamphilus communi sagt wird, der partus sei nicht pars rei (furtiseruo promissi sunt, non alteri Stichus, alteri uae), vgl. I. 10. §. 2. de usurpat. (41, 3.), wor-Pamphilus solui potest, sed dimidiae singuloüber aber gerade in der dort fraglichen Anwendung auf die Furtivqualität wegen Usucapion rum partes debentur. Idemque est, si quis aut auch andere Meinungen obwalteten. I. 26. de duos Stichos, aut duos Pamphilos dari promisit, aut communi duorum seruo homines decem sta. hom. (1, 5.) l. 38. pr. de usurp. (41, 3.) l. 48. dare promisit; nam ambigua uox est decem ho¬ §. 5. de furtis (47,2.) Aehnliches wird sich auch mines, quemadmodum decem denari, atque bei dem Fruchterwerb des bonae fidei possessor utriusque rei dimidium duobus modis intelligi (unten §. 142.) finden. 22 l. 54. de v. o. (45, 1.) (Iul.: In stipulatiopotest. Sed in numis et oleo, ac frumento et nibus alias species, alias genera deducuntur. similibus, quae communi specie continentur, apparet hoc actum, ut numero diuidatur obli-Quum species stipulamur, necesse est inter dominos et inter heredes ita diuidi stipulationem, gatio, quatenus et commodius promissori stiut partes corporum cuique debebuntur. Quopulatoribusque est. Vgl. l. 94. §. 1. eod. l. 15. ties autem genera stipulamur, numero fit inter §. 1. de op. lib. (38, 1.) l. 19. §. 2. de cond. ind. eos diuisio, ueluti quum Stichum et Pamphi¬ (28, 7.)

§. 46. V. Haupt- u. Nebensache. 87 Pertinenz. Frucht. summae sunt, doch mit der Voraussetzung, dass diese verchiedenen species oder summae bei der Stipulation wirklich als getrennte Leistungen gedacht und auch in Worten unterschieden seien. 23 §. 46. V. Haupt- und Nebensache. Pertinenz. Frucht. Dig. de usuris et fructibus et caussis et omnibus accessionibus et mora (22, 1.) Gesterding v. d. Pertinenzen, in s. Irrthümer No. 10. Funke von den Pertinenzen. Chemnitz 1827. F. W. de Reden De accessionibus praecipue fundi Romani ductu legis V. D. de instructo, accedente comparatione cum pertinentiis castri Germanici. Gottingae 1823. Strube Rechtl. Bedenken N. 220. Wächter Zur Lehre von den Früchten einer Sache, in s. Erört. N. 3. G. E. Heimbach die Lehre von der Frucht. Leipzig 1843. Jhering In wie weit muss der, welcher eine Sache zu leisten hat, den mit ihr gemachten Gewinn herausgeben? in s. Abh. N. 1. Arndts §. 54. f. Böcking §§. 78. f. 81. (Grdr. §§. 59. f. 63.) Brinz §. 51. Glück II, §. 173. VIII, §. 590. XVI, §. 983. Göschen §. 79. f. Kierulff §. 13. Mühlen Bruch §§. 225—28. Puchta §. 37. Schilling §§. 64—66. Sintenis §. 41. Der Begriff von Hauptsache und Nebensache ist ein durchaus relativer, und das Verhältniss bleibt bei Rechtsgeschäften dem Willen untergeordnet. So kann man sich Stall- und Waschgebäude, Hof und Garten bei einem städtischen Grundstücke als Nebensache des Wohnhauses denken, während man ein praedium rusticum oder fundus schon viel weniger in solchem Verhältniss zur uilla denkt. Zaum und Sattel als Nebensache bei dem Pferde, Zinsen als Nebensache von dem Capital u. s. w. Häufig wird nach dem Sinne von Rechtsgeschäften die Nebensache dem rechtlichen Schicksal der Hauptsache folgen, ohne dass der Satz accessorium sequitur principale irgend eine absolute Geltung erhielte, indem dessen Anwendbarkeit stets durch specielle oder gar individuelle Verhältnisse bedingt ist. Das ist gerade der wesentliche Unterschied dieses Begriffes von dem des eigentlichen Theiles, dessen Schicksal wirklich durch das Schicksal des Ganzen von selbst und mit Nothwendigkeit bestimmt wird. Beide sind geschieden durch das Merkmal der Cohäsion, welche freilich auch wieder ihre grossen Abstufungen hat. Unter Pertinenz oder Zubehörde versteht man vorzugsweise eine selbstständige bewegliche Sache, welche zum selbstständigen Gebrauche in und mit einer individuellen unbeweglichen Sache bestimmt ist, und sich zu diesem Behufe auf oder in derselben befindet. Auch diese sollen nach der Ansicht der 23 f. 29. pr. de v. o. (45, 1.) (Ulp.): Scire dequoque legatorum constat unam esse, quamuis bemus, in stipulationibus tot esse stipulationes, plura corpora sint, uel plura legata; sed et familiae, uel omnium seruorum stipulatio una quot summae sunt, totque esse stipulationes, quot species sunt. Secundum quod euenit, ut est; itemque quadrigae aut lecticariorum stipulatio una est; at si quis illud et illud stimixta una summa, uel specie, quae non fuit in pulatus sit, tot stipulationes sunt, quot corpraecedenti stipulatione, non fiat nouatio; sed efficit, duas esse stipulationes. Quamuis autem pora. Vgl. I. 86. l. 134. §. 3. l. 133. eod. l. 32. pr. de euict. (21, 2.) k. 18. ra. r. ha. (46, 8.) placuerit, tot esse stipulationes, quot summae, totque esse stipulationes, quot res, tamen si pe¬ Diese Regel mit ihren näheren Bestimmungen hat ihre Wirksamkeit für die Theilung der cuniam quis, quae in conspectu est, stipulatus Klagen, Consumtion (vgl. v. Keller Civ. Pr. sit, uel aceruum pecuniae, non tot sint stipula¬ §. 44.) und in anderer Richtung, s. z. B. l. 29. tiones, quot numorum corpora, sed una stipupr. cit. latio; nam per singulos denarios singulas esse stipulationes, absurdum est. Stipulationem l. 19. §. 3. de auro (34, 2.)

88 Erster Theil. Viertes Capitel. Menschen gewöhnlich dem Schicksal der Hauptsache folgen, und es wird dies daher als stillschweigende Willensmeinung in vielen Verhältnissen angenommen, ohne dass auch diese Regel weiter irgend eine absolute Geltung hätte. Zum Ausdruck des Begriffes der Pertinenz hat man häufig die Worte zusammengestellt: alles was erd-, wurzel-, wand-, band-, mauer-, niet- und nagelfest ist. Allein dieser Ausdruck, so beliebt er noch heute ist, hat gar wenig Zuverlässigkeit, und scheidet die Pertinenz weder von dem wirklichen Theile einerseits, noch von den unabhängigen Mobilien, welche zum instrumentum, supellex und dergleichen gehören, andererseits mit genügender Schärfe, was überhaupt nach dem bloss äusserlichen Merkmale der Art der Verbindung gar nicht zu bewirken ist. Dass jener Ausdruck vieles begreift, was einfacher Theil ist, hat praktisch weniger Gefährliches, weil der Theil und die Pertinenz gewöhnlich gleichmässig der Hauptsache oder dem Ganzen folgen soll. Gefährlich aber ist die mangelhafte Abgränzung nach der entgegengesetzten Seite, weil hier das rechtliche Schicksal sich scheidet. Und dafür muss selbst unser genauerer Begriff aus der positiven Ansicht des Verkehrs und den daraus hervorgegangenen Specialregeln noch einige Berichtigung sich gefallen lassen. Als Pertinenz sind insbesondere anzusehen: Baum- und Weinpfähle (pali, pedamenta, ridicae,) bei einem landwirthschaftlichen Grundstück, wenn sie bei den Pflanzen in der Erde stecken, oder auch wenn sie zu vorübergehendem Zwecke, z. B. zum Abspitzen, herausgenommen sind, — nicht aber, wenn sie neu angeschafft, aber noch nicht beigesteckt sind. Auch Stroh und Mist, so weit sie für das Grundstück bestimmt sind, aber nicht geschlagenes Holz oder eingesammelte Früchte, so dass, wenn gesagt wird: fundi nihil est nisi quod terra se tenet, hier doch der Unterschied zwischen Theil und Pertinenz hervorguckt.“ Bei einem Gebäude die sämmtlichen Schlüssel zu den verschiedenen Räumen, die Vorfenster und Fensterladen, wenn sie etwa für eine gewisse 2 Deswegen bemühen sich die Römer auch ligna autem uenditoris uel heredis ... §. 6. Si ruta et caesa excipiantur in uenditione, ea planicht, beides durch besondere Bezeichnungen cuit esse ruta, quae eruta sunt, ut arena, creta zu unterscheiden, sondern sie begreifen beides zusammen durch die Worte fundi s. aedium et similia; caesa ea esse, ut arbores caesas et carbones et his similia ... §. 7. Labeo generalisunt. l. 52. §. 7. de leg. 30. (32.) l. 29. de instructo ter scribit, ea, quae perpetui usus caussa in ae¬ (33, 7.) l. 44. de euict. (21, 2.) (wo die Unterdificiis sunt, aedificii esse, quae uero ad praescheidung nöthig gewesen wäre. l. 242. §. 2. de v. s. (50, 16.) l. 245. eod. sens, non esse aedificii; utputa fistulae rel.... 3 l. 17. §. 11. de a. e. v. (19, 1.) vgl. l. 18. eod.: §. 10. Ea, quae ex aedificio detracta sunt, ut dasselbe über Ziegel. reponantur, aedificii sunt [vgl. l. 59. de r. v. 4 §. 2. ibid. (6, 1.), at quae parata sunt, ut imponantur 5 pr. ib. [Ulp.]: Fundi nihil est nisi quod terra (vgl. §. 5. ib.), non sunt aedificii. §. 11. Pali, qui uineae caussa parati sunt, antequam collose tenet; aedium autem multa esse, quae aedibus centur, fundi non sunt; sed qui exempti sunt adfixa non sunt, ignorari non oportet; utputa seras, claues, claustra; multa etiam defossa esse hac mente, ut collocentur, fundi sunt. neque tamen fundi aut uillae haberi, utputa 6 Vgl. auch l. 13. §. 31. de a. e. v. (19, 1.) [Ulp.): Aedibus distractis uel legatis ea esse uasa uinaria, torcularia, [vgl. l. 76. pr. de c. e. (18, 1.) quoniam haec instrumenti magis sunt, aedium solemus dicere, quae quasi pars aedium etiamsi aedificio cohaerent ... §. 2.... sterculiuel propter aedes habentur, ut puta puteal, et num et stramenta emptoris et legatarii sunt, rel. in Il. 14—16.

89 §. 47. VI. Werth. Geld. Jahreszeit ausgehängt sind. Fenster, Thüren und dergleichen sind im übrigen Theile des Gebäudes, wenn sie auch körperlich nicht fester angemacht sind, als Spiegel an Haken, Bilder an Nägeln aufgehängt, welche doch nicht ein Mal Pertinenz sind 8 u. s. w. 9 Die ruta caesa bilden den Gegensatz jeglicher Zubehör oder Zugehörigkeit. 10 §. 47. VI. Werth. Geld. Savigny Obl. R. I, §. 40. f. Pfeiffer Pract. Ausführ. I, 7. Arndts §. 205. Böcking Grdr. §. 58. Glück XII, §. 783. Mühlenbruch §. 220. Puchtag. 38. Sintenis §. 85. Vangerow §. 68. Der Werth einer Sache besteht theils in dem Gebrauche und Ertrage, zu welchem sie ihrer Art oder ihrer Individualität nach dem Inhaber zu dienen geeignet ist, — Gebrauchswerth; theils in dem Verhältniss zu anderen Sachen, welche in gewisser Quantität und Qualität dafür zu haben sind, — Tauschwerth, Vermögenswerth. Die Ausmittelung des Verhältnisses einer Sache zu beliebigen anderen hat grosse Schwierigkeit, und ebenso auch solcher Austausch selbst, weil derjenige, welcher die Sache (a) hat und der Sache (b) bedarf, nicht so leicht den findet, welcher die Sache (b) hat und zugleich auch der Sache (a) bedarf. Jener Schwierigkeit hilft das Geld ab, welches an und für sich dem Inhaber, so lange es in seiner Hand liegt, zu gar nichts dient, welches aber für den Vermögenswerth jeder anderen Sache als Massstab, für das Verhältniss zwischen verschiedenen Sachen als tertium comparationis dient, und, da es den realen Gegenwerth jeder anderen Sache in sich selbst darstellt, auch jeglichen Umtausch zu vermitteln geeignet ist. So unterscheidet sich das Geld von allen anderen Gegenständen des Vermögens dadurch, dass sein Gebrauch nie Zweck, sondern immer nur Mittel ist. Aber Mittel ist es für Befriedigung jedes Bedürfnisses, das durch ökonomischen Verkehr befriedigt werden kann. Darum ist es die einzige Sache, nach welcher beständige und allgemeine Nachfrage ist. Es ist das Mittel zu unbestimmtem Zweck, und dient daher der Macht dessen, der es hat, am reinsten, während bei den anderen Sachen durch sie selbst schon ein mehr gel); I. 13. §. 3. eod.: auch Brunnendeckel 7 1.12. §. 25. de instructo (33,7.): (specularia puteal), cf. l. 17. §. 8. eod., wo auch Röhrkasten et pegmata). l. 52. §. 7. de leg. 30. (32.) (arma¬ (Wassertröge von Blei oder Holz (castella, ria). §. 9, ibid. (fulcra lecti, claustra et claues plumbea etc.) und die metallenen Zapfen oder armariorum et loculorum). Spunde zum Aufdrehen der Röhren (epitonia) I. 245. de v. s. (50, 16.) Zu beachten ist !. erwähnt werden, dann in §. 9. ibid. die Aufsätze 59. de r. v. (6, 1), wonach Fenster unter der Re- und Figuren auf den Fontänen, aus welchen gel des tignum iunctum stehen. das Wasser springt, und in l. 40. §. 6. de c. e. Beachtenswerthe Aeusserungen in den (18, 1.) der Eimer bei einem Ziehbrunnen (si-Quellen meist mit specieller Beziehung auf tula). Kauf oder Legat sind folgende : l. 17. pr. d. a. 10 J. 17. §. 6. de a. e. v. (19, 1.), vgl. l. 38. §. 2. e. v. cit. zählt unter die Dinge, quae aedium eod. (kritisch verdächtig). I. 18. eod. I. 66. §. 2. sunt, obwohl non adfixa, äusser den Schlüsseln de c. e. (18, 1.) l. 241. de v. s. (50, 16.) auch seras (Vorlegeschlösser, die Römer hatten keine befestigten Schlösser) und claustra (Rie¬

90 Erster Theil. Viertes Capitel. oder weniger bestimmter Zweck gegeben ist, zu welchem sie dem Inhaber allein dienen können. Um jene Bestimmung zu erfüllen, bedarf das Geld der allgemeinen Anerkennung, welche in dem festen Glauben Aller wurzelt, dasselbe in eben demselben Werthe wieder ausgeben zu können, wie man es eingenommen hat, und welche so nur durch die Dazwischenkunft des Staates zu Stande kommen kann, indem dieser es auf sich nimmt, das Geld körperlich herzustellen, zu regeln und seinen Angehörigen zu liefern. Man braucht dazu vorzugsweise die edeln Metalle, Gold und Silber, 1 als einen beliebig theilbaren Stoff, der in kleinem Umfang einen grossen Werth enthält, und sich in eine beliebige Zahl genau gleicher und in ihrem Werthe leicht erkennbarer Stücke verarbeiten lässt. Durch die Form, welche das Metall bei dieser Verarbeitung bekommt, und zu welcher insbesondere auch die Angabe des Werthes auf demselben, gleichfalls unter öffentlicher Autorität, gehört, wird das Metall zur Münze. — Bei jeder Münze kommt in Betrachtung ihr Brutto-Gewicht, — Schrot —, und ihr Feingehalt — Korn —, welches letztere darauf beruht, dass die edeln Metalle, um die körperliche Function als Geld auszuhalten, eines gewissen Beisatzes von geringerem Metall (Legierung, Beschickung) nothwendig bedürfen. So enthält z. B. der Preussische Thaler in seinem Brutto-Gewichte 1 Kupfer. Dem Münzfusse ist in Deutschland von jeher zu Grunde gelegt worden die Cöllnische Mark an reinem Silber (Mark fein). Ungefähr seit 1750 hatte man allgemein Thaler und Gulden, wie 11 : 1, und zwar nach dreifachem Münzfuss: a) Zwanziggulden- oder Conventionsfuss (Convention zwischen Oestreich und Baiern von 1753, welches letztere aber bald zum 24 Guldenfuss abging, in Oestreich 1748 eingeführt), d. h. Gulden 20 oder 13½ Thaler aus der Mark fein (Oestreich und Sachsen). b) Der 24 Guldenfuss, seit 1754 in Baiern und dem südwestlichen Deutschland 16 Thaler. Dieser Münzfuss wurde aber nicht ausgeprägt, sondern man brauchte die Münzen des 20 Guldenfusses, das 2 Guldenstück zu 22 Gulden, den Zwanziger zu 24 Kreuzer u. s. w.; daneben den Französischen Laubthaler (6 Livres) zu 2¾ leichten Gulden, den Brabanter oder Kronenthaler zu 2½ resp. 2 1/10 Gulden. — Dann wurde aber dieser Münzfuss im Jahre 1838 durch die Zollvereinsstaaten auf 24½ Gulden gesetzt und so nun auch ausgeprägt, wodurch die Beziehung zum Preussischen Gelde wie 7 Gulden zu 4 Thaler hergestellt wurde. c) Der 21 Guldenfuss, 14 Thaler. In Preussen seit 1750 (Graumann'sche Fuss), welchen eben jetzt Oestreich wieder angenommen hat. Für die rechtlichen Beziehungen des Geldes ist es sodann wichtig, den 1 Bei geringerer Civilisation: Pelzwerk, Verarbeitung) bestehend, also Bronze. (In der Muscheln, Steinsalz, Cacao; in Fichte's ge¬ Kaiserzeit findet sich rothe Scheidemünze aus schlossenem Handelsstaat: Ledergeld. Im reinem Kupfer, und gelbe aus Kupfer und Zink, alten Rom des, aus Kupfer mit einem mässigen . also aus Messing.) Beisatz von Zinn und Blei (behufs leichterer

91 §. 47. VI. Werth. Geld. Werth des Geldes nach drei verschiedenen Bestimmungsgründen zu unterscheiden, nämlich: 1) Der Nennwerth, d. h. der Werth, welchen der Münzherr einer Münzsorte durch positive Bestimmung beigelegt hat, und welcher demselben aufgeprägt ist. 2) Der Metallwerth, welcher sich durch das Gewicht und den Feingehalt der Münze (Schrot und Korn) bestimmt. Darüber macht der Nennwerth eine Angabe, deren Richtigkeit durch Wägen und chemische Auflösung sich verificiren lässt. 3) Der Curswerth, d. h. der Werth, welchen die öffentliche Meinung, die Stimme des Verkehrs (Börse und dergleichen) einer Geldsorte beilegt. Der erste Bestimmungsgrund liegt also in dem Willen und der Macht des Staates, der zweite in der objectiven Wahrheit, der dritte im Glauben und Credit der Menschen. Der normale und wünschenswerthe Zustand ist nun der, dass alle diese drei Werthe identisch seien, und dies ist dadurch (aber im Ganzen und auf die Dauer auch nur dadurch) zu erreichen, dass der Staat bei seiner Festsetzung des Nennwerthes genau der Wahrheit getreu bleibt, also von dem Metallwerth nicht abweicht. Veranlassung zu Differenzen zwischen Nennwerth und Metallwerth findet sich auf folgenden Punkten: a) Der Schlagschatz ist derjenige Minderbetrag des Metallwerthes, welcher die Kosten der Fabrication des Geldes darstellt und dieselben dem Staate wieder einbringen soll. Diese Differenz wurde sonst als eine billige und wohlbegründete angesehen und allenthalben einbehalten (so noch Puchta); doch die neuste Zeit hat sie aufgegeben und den Staat darauf angewiesen, jene Kosten durch Wahrnehmung der Gelegenheit zu vortheilhaftem Einkauf des rohen Silbers einzubringen. So enthält denn z. B. der Preussische Thaler seinen vollen 14 einer Mark fein und über das hinaus noch den Kupferzusatz. b) Bei der Münzfabrication können bei der Vertheilung des zusammengeschmolzenen Silbers und Kupfers auf die einzelnen Münzen kleine Ungleichheiten vorkommen, sowohl im Schröt als im Korn, und zwar auch heute noch bei sehr fortgeschrittener Münzkunst. Deswegen hat man eine gesetzliche Gränze bestimmt, bei deren Ueberschreitung die Münze nicht in Umlauf gesetzt werden darf. Diese Gränze heisst das Remedium, Fehlergränze, tolérance, remède, welches z. B. bei dem 2 Thalerstück der Vereinsmünze 0,003 beträgt (Preuss. G.-S. 1839, p. 21). c) Das Beschneiden, Kippen einzelner Münzen, um sich die Abschnitzel anzueignen, in neuerer Zeit durch die vervollkommnete Prägekunst grösstentheils ausgeschlossen. d) Die natürliche Abnutzung der Münzen, heutzutage ebenfalls geringer. Die Ursachen 5—d bewirken zunächst zwar nur eine Verminderung des Metallwerthes der durch sie betroffenen einzelnen Münze, sie können aber durch ihr bedeutendes und häufiges, oder gar vereinigtes Vorkommen auch

Erster Theil. Viertes Capitel. 92 dem Credit der ganzen Münzsorte Eintrag thun und so den Curswerth drücken, zumal wenn noch die Wipper hinzukommen, welche die einzelnen Stücke einer Münzsorte sammeln, um die bessern einzuschmelzen und die schlechtern wieder in Umlauf zu bringen. e) Der wichtigste Grund einer Abweichung des Metallwerthes von dem Nominalwerth ist die wirkliche Absicht des Münzherrn, welcher die Differenz lucriren will. Das kam früher sehr häufig und mitunter in sehr crasser Weise vor, zuletzt bei der gedachten Ausprägung der Brabanter Thaler, deren Nennwerth den Metallwerth um ½8 überstieg, was i. J. 1838 die Anerkennung herbeiführte, dass das ein Münzfuss zu 241 und nicht zu 24 sei. Ueberhaupt hat man in neuerer Zeit jenes Manoeuvre aufgegeben, weil man einsieht, dass jener Gewinn nicht zu erreichen und zu erhalten ist, denn der Verkehr merkt sogleich die Abweichung des Nennwerthes von der Wahrheit, und gibt dieser die Ehre, indem er einen niedrigern Curswerth bildet, gegen welchen der Nennwerth, wenn auch durch die ganze Macht des Staates unterstützt, nicht aufkommen kann. Könnte man nämlich auch Jeden, der 1 Thaler zu fordern hätte, zwingen, dafür 1 Thaler anzunehmen, der nur den Werth von ½ Thaler hätte, so würde man doch diesen Empfänger nicht abhalten können, für dieselbe Waare, welche er vorher für 1 Thaler verkauft hatte, künftig 2 Thaler zu fordern, und da ihm dabei die wahre Proportion zur Seite stände, Andere daher dasselbe thäten, so würde dadurch nur der Nominalpreis sich verdoppeln, und der Curs wäre doch wieder Meister. So verhält es sich wenigstens bei den sogenannten groben Münzsorten, welche den allgemeinen und grösseren Verkehr vermitteln, und welche in Preussen bis auf 1 Thaler inclusive hinunter gehen. — Courant-Geld. Anders aber verhält sich die Sache bei der eigentlichen Scheidemünze, welche dem Verkehr zur kleinsten Theilung und Ausgleichung dient. Diese besteht in Kupfergeld (so kleine Werthe lassen sich nicht füglich in Silber darstellen), und hat so gut wie gar keinen Werth, ist auch wesentlich bloss Zeichengeld. Dahin gehören in Preussen aber bloss die Münzen von 1, 2, 3, 4 Pfennigen. Zwischen dem Kupfergeld als eigentlicher Scheidemünze und dem richtigen Silbergeld als Courant steht noch das kleine Silbergeld mit einem überwiegenden Zusatz von Kupfer, d. h. das Billon, welches ebenfalls nur die Bestimmung der Scheidemünze hat. Auch dabei findet eine absichtliche Differenz zwischen dem Nennwerth und Metallwerth statt und daher ein Profit des Staates, was auch nichts gegen sich hat, sobald nur die Differenz nicht zu gross ist, und solche Münze nicht in grösserem Quantum geprägt wird, als für den ganz kleinen Verkehr des eignen Landes Bedürfniss ist. So das Preussische Billon, in 112, 115, 10, 10 Thaler ausgeprägt, 78 seines Nennwerthes an Silber enthaltend, und dabei die Vorschrift, dass Jeder es nur für Zahlungen unter 5 Silbergroschen anzunehmen braucht. 2 Preussen sagte: wir geben auch nicht 3 Dagegen herrschte früher grosser Missbrauch: Noch 1750 wurden Groschen und 14 Thaler für eure 24 Gulden, sondern erst für halbe Groschen geprägt mit dem Nennwerth 24½ Gulden, denn erst diese enthalten gleich 11 Thaler eine feine Mark. von 14 und 1/8 Thaler, welche 2/3 davon an

93 §. 47. VI. Werth. Geld. Endlich gibt es neben dem Metallgeld noch das Papiergeld, ein reines Zeichengeld ohne allen inneren Werth, welches einerseits dem Publicum für leichte Aufbewahrung und Transport grosse Vortheile, und andererseits dem Staate den Nutzen eines unverzinslichen Darlehns gewährt. Wie aber der Curswerth des Metallgeldes durch den allgemeinen Glauben an den richtigen, durch den Nennwerth angegebenen Metallwerth bedingt war, so der Curswerth des Papiergeldes durch den allgemeinen Glauben an die Solvenz und Redlichkeit des Staates, und dazu ist erforderlich: 1) die Beschränkung des Papiergeldes auf das Mass, welches dem Bedürfnisse des Geldumlaufes entspricht, 2) die Annahme des Papiergeldes bei den öffentlichen Kassen, 3) eine Anstalt, wodurch der Umtausch in Metallgeld jederzeit leicht und sicher bewirkt werden kann.“ Nachträglich ist noch des Verhältnisses der Gold- und Silbermünzen zu einander zu gedenken, da fast allenthalben beides geprägt wird. Das Preisverhältniss der beiden Metalle gegen einander ist aber einem gewissen Schwanken unterworfen, und desswegen muss das eine als feste Grundlage des Geldsystems angenommen werden, wodurch dem anderen die untergeordnete und mehr bewegliche Stellung zufällt. In Deutschland bildet schon seit dem sechszehnten Jahrhundert das Silber die Grundlage (Bremen ausgenommen), in England in neuerer Zeit das Gold. In Deutschland gibt es namentlich zwei Goldmünzen, nämlich in den Guldenländern Ducaten (besonders Oestreichische), in den Thalerländern Pistolen zu einem Nennwerth von 5 Thalern (Friedrichsd'or, Augustd’or und dergleichen). Da hierbei der Goldwerth gegen das Silber zu gering angenommen wurde, so bildete sich für die Goldmünzen ein höherer Curswerth, d. h. man bezahlte für die Goldmünzen Agio, welches steigt und fällt. Um diesem etwas abzuhelfen, nahmen die Preussischen Staatskassen den Friedrichsd'or zu einem hohen Curswerth von 5 ½ Thaler (also 13 ½ p. C. Agio), und das bewirkte denn dieselbe Geltung auch im Privatverkehr. Neuerlich werden conventionsmässig Kronen als Goldmünze geprägt, mit dem Nennwerth von 8 Thalern 4 Silbergroschen, welche jetzt auch schon auf einem Agio stehen, nämlich circa 9, 2. (oder nur 9 Thaler 5 Silbergroschen), also etwa 91 p. C. Agio. Die Application von allem Obigen siehe unten im Obligationenrecht. Silber enthalten sollten, aber nur 47 enthieldes in Frankreich, dann b) Oestreich, wo die ten, und im Betrage von mehr als 40 Millionen Bankzettel auch durch zu grosse Vermehrung Thaler in Umlauf gesetzt wurden. Als sie 1806 (1060 Mill. Gulden) bis 1811 so sanken, dass sie auf 1 des Nennwerthes herabgesetzt wernach Preussen zurückströmten, fiel der Curs den mussten. Die an ihre Stelle gesetzten Einso, dass ihr Nennwerth erst auf 16 Thaler, dann auf 12 Thaler herabgesetzt werden lösungs- oder Anticipationsscheine, Wiener musste, zu welchem Curse sie dann endlich Währung genannt (auch wieder 600 Mill. Gulden), wurden später auf 25 herabgesetzt, also eingezogen wurden. An ihre Stelle trat das jetzige Billon. im Ganzen auf 225. Auch das neuste Papier¬ 4 Wohin man durch Ueberschreitung solgeld (Banknoten, Kassenanweisungen) sank cher Gränzen gelangt, zeigen a) die 45,000 Mill. vorübergehend bis auf 7/10; das war in beiden Ländern wahrer Staatsbankerott. Assignaten von 1794, dann die Mandaten, bei¬

94 Erster Theil. Viertes Capitel. §. 48. VII. Sachen äusser dem Verkehr. Dig. de diuisione rerum et qualitate (1, 8); de religiosis et sumptibus funerum et ut funus ducere liceat (11, 7. Cod. 3, 44); dazu pr. §. 10. Inst. de r. d. (2, 1.) Noodt Prob. I. C. I, 7. f. Beiträge zum Wasserrecht, von Gesterding, im Civ. Arch. III, 5. und von G. L. Funke das. XII, 15. 21, und von Kori, das. XVIII, 2. Hoffmann Vers. 2tes H. Darmstadt 1831. Hassenpflug über Capitulationen von Festungen und über Sachen, die dem Verkehr entzogen sind, in s. Kl. Schriften I, 10. (Keller) die Baseler Theilungssache, S. 219—53. (Festungswerke). Böcking §§. 69. 71. f. (Grdr. §. 50. f.) Glück II, §. 164—71. Göschen §. 69—73. Kierulff §. 13. Mühlen. bruch II, §§. 213—18. Puchta §. 35. Sintenis §. 40. Bei der Ausschliessung der Sachen vom Verkehr kommt zuerst die Eintheilung in res diuini und humani iuris zur Sprache. Jene begreifen die Res sacrae, religiosae, sanctae, welche alle dem Verkehr entzogen sind. 1 1 Unter den res humani iuris sind dem Verkehr entzogen die res communes (omnium hominum), wie Luft, Fluss, Meer und dessen Ufer; res publicae, dem Gebrauch aller Menschen in einem Staat hingegeben, z. B. Strassen und dergleichen; res uniuersitatis, dem Gebrauch aller Menschen in einer Stadt oder der Glieder einer Corporation hingegeben, z. B. Theater und Rennbahnen. Je enger der Kreis der Gemeinschaft wird, desto eher wird in Wahrheit oder scheinbar gewöhnliches Eigenthum der juristischen Person, welche jene Gemeinschaft bildet, Statt finden und sonach die Eigenschaft einer dem Verkehr entzogenen Sache aufhören. Auch sind wir geneigter, als die Römer, wirkliches Eigenthum der juristischen Person anzunehmen, und äusserdem ist bei den meisten dem Verkehr entzogenen Sachen ein Aufhören dieser Eigenschaft, Uebergang in gewöhnliches Eigenthum des Staates und dergleichen möglich. (Festungswerke, Strassen.) Das aber halte ich für unrichtig, dass Göschen wenigstens für die heutige Zeit annimmt, eine res publica oder uniuersitatis befinde sich im Eigenthum des Staates. Das ist mit der Eigenschaft einer Res extra commercium durchaus unverträglich, und die scharfe Römische Unterscheidung zwischen res publica und res quae est in pecunia populi (Fiscaleigenthum) ist noch heute ebenso richtig und praktisch wichtig wie damals. Man denke nur an Strassen, welche gewiss nicht Fiscaleigenthum, und darum auch keiner Servitutenersitzung und dergleichen unterworfen sind. Dagegen sind die von Göschen (§. 73.) erwähnten Weideländereien, Wälder und dergleichen mit Nutzungsrecht der Corporationsgenossen unzweifelhaftes Privateigenthum der Corporation, und dürfen mit denjenigen res uniuersitatis, welche nur dem Kreise nach von den res publicae verschieden sind, auf keine Weise verwechselt werden. 1 l. 1. pr. h. t. sacrae: diis superis geweiht; nationem non esse, ut sacra et religiosa loca, religiosae : diis inferis; sanctae: Stadtmauern, aut quorum commercium non sit, ut publica, Stadtthore. quae non in pecunia populi, sed in publico usu 2 §. 6. I. I. 6. §. 1. h. t. habeantur, ut est campus Martius. Vgl. l. 72. 3 l. 6. pr. de c. e. (18, 1.) Pomp.]: Sed Cel¬ §. 1. eod. sus filius ait, hominem liberum scientem te l. 2. de uia pu. (43, 11.) emère non posse nec cuiuscunque rei scias alie¬

Handlungen. §. 49. I. Arten und andere juristische Thatsachen. 95 FUNFTES CAPITEL. Handlungen. §. 49. I. Arten und andere juristische Thatsachen. Buchholtz über den Begriff eines rechtlichen Geschäftes und eines Vermächtnisses insbes., in s. Abh. N. 9. Arndts §. 202. ff. Böcking Grdr. §. 66. ff. Brinz §. 88. ff. 135. ff. Göschen §. 83. Mühlenbruch §. 83. Puchta §. 47—49. Savigny III, §. 104. Sintenis §. 16. f. Jedes einzelne Rechtsverhältniss hat seine besonderen Regeln, nach welchen es in Beziehung auf eine bestimmte Person entsteht und wieder aufhört. Daneben aber gibt es manche gemeinschaftliche Bestimmungen, welche hier zu behandeln sind. Man versteht unter juristischen Thatsachen diejenigen Ereignisse, wodurch der Anfang oder das Ende der Rechtsverhältnisse bewirkt wird. Nach ihrer Art unterscheiden sie sich unter einander folgender Massen: 1) Die juristischen Thatsachen sind theils positiv, theils negativ, indem entweder etwas geschehen oder etwas unterbleiben muss, damit irgend ein Recht entstehe oder aufhöre. Das erstere ist das häufigste. 2) Die Wirkung mehrerer juristischen Thatsachen ist gemischt aus Entstehung und Untergang von Rechtsverhältnissen, und involvirt eine Umwandlung derselben, und zwar entweder a) subjectiv, indem dasselbe Rechtsverhältniss auf andere Personen übertragen wird —, — Succession; — oder b) objectiv, indem dasselbe Rechtsverhältniss mit verändertem Inhalt als fortdauernd betrachtet wird. — Diese objective Umwandlung hat ihre wichtigste Anwendung im Obligationenrecht, und dort wurde ihr auch die vollste Ausbildung zu Theil, nämlich in der Lehre von dolus, culpa, casus und Interesse. Davon also im Obligationenrecht. 3) Die juristischen Thatsachen können bestehen: in freien Handlungen der Person, welche erwerben oder verlieren soll, a) 6) in zufälligen Umständen, wohin auch die Handlungen Anderer, und Unterlassungen gehören. Bei den freien Handlungen kann der Wille auf zwiefache Weise gedacht werden, — entweder a) als unmittelbar gerichtet auf die Entstehung oder Auflösung des Verhältnisses. Diese Thatsachen heissen Willenserklärungen oder Rechtsgeschäfte. — Oder 2) als unmittelbar gerichtet auf andere, nicht juristische Zwecke, so dass die juristische Wirkung entweder als untergeordnet im Bewusstsein zurücktritt! oder entschieden nicht gewollt wird. 1 z. B. Occupation durch Jagd, negotiorum gestio.

96 Erster Theil. Fünftes Capitel. Die Willenserklärungen kommen in zweierlei Gestalt vor. 1) Als einseitiger Wille der Betheiligten. Wichtigster Fall: Letzter Wille. 2) Als übereinstimmender Wille des Betheiligten mit dem Willen einer oder mehrerer anderen Personen; — d. h. Vertrag. Das alles gestaltet sich verschieden nach den einzelnen Rechtsverhältnissen. Hier im allgemeinen Theil sprechen wir bloss von den Rechtsgeschäften und was denselben gemeinsam ist. II. Rechtsgeschäfte insbesondere. A. Gemeinsame Erfordernisse. a. Der Wille. §. 50. 1. Inhalt. — (Die sogenannten essentialia, naturalia, accidentalia, Hauptund Nebenbestimmungen.) Glück IV, §. 305. Göschen §. 90. Mühlenbruch §§. 90. 104. Puchta §. 58. Sintenis §. 19. Das Rechtsgeschäft erhält seinem Begriff zufolge seinen Inhalt durch den Willen des oder der Handelnden, und dieser Inhalt bestimmt zunächst hinwieder die Wirkung desselben. Das findet jedoch wieder seine allgemeine Beschränkung in dem Satze, dass das Recht keinem rechtswidrigen oder unsittlichen Willen zur Geltung verhilft. Ferner seine specielle Beschränkung in den festen Begriffen der einzelnen Arten von Rechtsgeschäften und in denjenigen Regeln, welche dafür auf unveränderliche Weise aufgestellt sind (absoluten oder gebietenden Rechtens). 2 Wogegen viele andere Rechtsregeln über die Bedeutung von Rechtsgeschäften dem Willen der Handelnden sich unterordnen und nur als Ergänzung oder Ermittelung desselben zur Geltung kommen (interpretationes uoluntatis, vermittelndes Recht). 3 In dem Inhalt der in feste Specialbegriffe gefassten Arten von Rechtsgeschäften pflegt man als Bestandtheile zu unterscheiden die essentialia, naturalia und accidentalia, je nachdem sie unentbehrlich (die Gültigkeit bedingend), oder gewöhnlich (daher auch stillschweigend anzunehmen), oder zufällig (daher ohne besondere Willenserklärung nicht anzunehmen) sind. Eine Eintheilung, welche zum Theil mit der vorherigen zusammenfällt, und des weiteren nicht viel praktischen Werth hat, vielmehr leicht ein gefährliches Auskunftsmittel bei der interpretatio uoluntatis werden kann (indem man z. B. bei accidentalibus das Wort fordern und sich mit anderen Zeichen des Willens nicht bemühen will, und dergleichen). 4 1 I. 7. §. 7. de pactis (2, 14.) l. 53. eod. 4 Vgl. I. 7. §. 5. de pactis (si aliquid extra nal 2. 7. §. 14—16. l. 27. §§. 3. 4. l. 34. l. 38. l. turam contractus conueniat) hinsichtlich der 42. (cf. l. 52. §. 2.) l. 56. l. 61. de pactis (2, 14.) Frage, ob das ex interuallo adiectum zur Klage berechtige. Vgl. I. 43. eod. 3 l. 31. I. 46. l. 49. de pactis (2, 14.) l. 7. §.-16. eod.

97 §. 51. a. Bedingungen. Nicht viel mehr praktischen Werth hat im Allgemeinen die Eintheilung in Haupt- und Nebenbestimmungen. Und unter diese sollte man namentlich die Selbstbeschränkungen des Willens nicht ziehen, obgleich dieselben unzweifelhaft eine eigenthümliche und sehr wichtige Art von Elementen der Rechtsgeschäfte und Willenserklärungen ausmachen. Es sind dies aber condicio, dies, modus, die einstweilige Stellung der Geltung des ausgesprochenen Willens in's Ungewisse oder seiner Wirksamkeit in's Künftige, oder die Beschwerung seiner schon eingetretenen Verwirklichung und Rechtsfolge mit einer rechtlichen Last, welche die Natur des durch den Willen bewirkten Rechtes von selbst nicht mit sich brächte. Diese Selbstbeschränkungen beziehen sich nicht bloss auf den Inhalt, sondern auch auf die Kraft und Existenz des Rechtsgeschäftes, und dürfen daher gar nicht ohne weiteres den Nebenbestimmungen beigezählt werden. 5 Wirkliche Nebenbestimmungen sind aber entweder a) Materielle : lex commissoria und hundert andere, oder b) Formelle: die sogenannten Cautelar-Clauseln.“ Besonders Clausula doli. 2. Selbstbeschränkungen. Tit. Dig. et Cod.: s. in der Lehre von den Schenkungen und im Erbrechte. B. Windscheid von der Voraussetzung. Düsseldorf 1850. §. 51. a. Bedingungen. X de condicionibus appositis in desponsatione uel in aliis contractibus (4, 5.) Thibaut Beitr. z. d. Lehre v. d. Bedingungen, in s. Abh. N. 17. Unterholzner Schuldverh. I, §. 47— 51. S. 95. Zimmern über Resolutiv-Bedingungen, im Civ. Arch. V, 9. und Riesser in d. Giessener Z. Schr. II, 1, 8, auch Thibaut im Civ. Arch. XVI, 14. Götting über das Wesen der Suspensiv-Bedingung in d. Giess. Z. Schr. N. F. I, 6. W. Sell die Lehre von d. unmöglichen Bedingungen, in s. Vers. II. Ders. über bedingte Traditionen (u. §. 128). Arndts zur Lehre v. d. Bedingungen, in s. Beiträgen N. 4. Jäger über die Bedingung die Religion zu ändern u. s. w., in d. Giess. Z. Schr. III, 16. Windscheid die Wirkung der erfüllten Bedingung. Basel 1851. Henaeo de conditionibus ad praesens uel ad practeritum contractibus adiectis, ad §. 6. I. de v. o., in Otia Salmantica I, 1. III, 10, 12. Andere ältere Schriften s. b. Glück. Arndts §. 66—72. Böcking §. 111. f. (Grdr. §. 108. f.) Glück IV, s. 337 f. Göschen S. 95—102. Mühlenbruch §. 105—9. Puchta §. 59—61. Savigny III, §. 116— 24. Sintenis §. 20. Vangerow §. 93—96. Bedingung, condicio, heisst der Beisatz einer Willenserklärung, welcher ein Rechtsverhältniss von einem künftigen, ungewissen Ereigniss willkürlich abhängig macht. Ungewiss muss das fragliche Ereigniss sein, und von diesem Merkmal ausgegangen, erscheinen die unmöglichen und nothwendigen Bedingungen als keine wahren, ebenso auch condiciones quae insunt, tacite insunt, tacitae, das sind die schon ohnehin nothwendigen Voraussetzungen des fraglichen Rechtsverhältnisses. Ebenso muss endlich das Ereigniss künftig sein, und daher ist die condicio in praesens oder in praeteritum collata keine wahre Bedingung, sondern hat ihre eigenen Regeln. 6 Onerose, lucrative: Sintenis a. a. O. Das hat gerade mitgerint zur falschen Einseitige, zweiseitige: Arndts §. 63. Bestimmung der Beweislast für Bedingungen. v. KELLER, Pandekten. 7 Bayerische Staatsbibliothek MUNCHEN —

Erster Theil. Fünftes Capitel. 98 Eintheilung: a) Die Bedingungen sind logisch betrachtet positiv oder negativ, auf ein Sein oder Nichtsein gestellt. b) Sie sind ferner der Ursache ihres Eintrittes nach auf eine freie Handlung oder auf ein zufälliges Ereigniss gestellt. 1 Ist es die freie Handlung des unter dieser Bedingung Berechtigten (nicht eines unter derselben Verpflichteten, auch nicht eines Dritten), so nennt man insbesondere in Anwendung auf Testamente die Bedingung eine Potestativbedingung. Beides kann auch gemischt sein, und zwar wesentlich, nicht bloss in dem Masse wie jede freie Handlung nebenher auch durch Zufälle bestimmt oder gehindert werden kann, z. B. Bedingung: wenn A. die B. heiratet. So stellt man drei Arten auf: potestatiuae, casuales, mixtae. 2 c) Die Bedingungen beziehen sich auf die Entstehung oder auf die Zerstörung eines Verhältnisses, suspensive oder resolutive. Erfüllung: Die Erfüllung der Bedingung findet bei positiven Bedingungen Statt, wenn das fragliche Ereigniss eintritt. Was zur Erfüllung im Einzelnen gehört, ist quaestio uoluntatis, und man darf nicht mit Puchta (Vorlesungen) bei der Potestativbedingung im Allgemeinen sagen, dass sie so bald als möglich erfüllt werden müsse. 3 Negative Bedingungen können auf verschiedene Arten in Erfüllung gehen: a) Wenn die bestimmt anberaumte Zeit abgelaufen ist, ohne dass das Ereigniss eintrete (z. B. wenn er sich ein Jahr lang nie betrinkt). b) Wenn das Ereigniss unmöglich wird (z. B. wenn er seine Frau nie wieder schlägt, wenn die Mutter ihre Kinder nicht verlässt und diese oder jene sterben. c) Durch den Tod des Berechtigten, ohne dass er die ihm untersagte Handlung beging. Dieses letzte ist das Gewöhnlichste. In drei Fällen wird die unerfüllte Bedingung als erfüllt fingirt: a) Wenn derjenige, auf dessen Vortheil die Erfüllung einzig berechnet ist, darauf freiwillig verzichtet. 5 6) Wenn derjenige die Erfüllung verhindert, der aus der Nichterfüllung Vortheil zieht. 6 1 l. 60. pr. de c. et d. (35, 1.) cond. inst. (28, 7.) l. 34. §. 4. de legat. 20. (31.) 2 Diese Eintheilung ist bei dem Institut der l. 13. pr. de annuis (33, 1.) l. 14. l. 78. pr. de c. Notherben von Interesse. et d. (35, 1.) Ulp. 2, 6. 6 l. 24. de c. et d. (35, 1.) [Jul.): Jure ciuili 3 Stellen wie 1. 19. pr. de c. et d. (35, 1.) l. 29. eod. beweisen das nicht. receptum est, quoties per eum, cuius interest 4 In der Regel ist es gleichgültig, ob die Becondicionem impleri, fit, quominus impleatur, dingung bei Lebzeiten des Berechtigten oder ut perinde habeatur, ac si impleta condicio fuisset; quod plerique et ad legata, et ad heredum erst nach seinem Tode erfüllt werde. Dagegen bei Rechtsgeschäften auf den Todesfall ist das institutiones perduxerunt. Quibus exemplis stipulationes quoque committi quidam recte erstere erforderlich. Bei diesen herrscht in dem ganzen Willen die Rücksicht auf die indiputauerunt, quum per promissorem factum esset, quo minus stipulator condicioni pareret, viduelle Persönlichkeit vor. §. 4. Inst. de v. o. Vgl. l. 161. de r. i. (50, 17.) l. 50. de c. e. (18, 1.) (3,15.) l. 1. §§. 1. 2. de c. et d. (35, 1.) l. un. §. 7. [Ulp.: Labeo scribit, si mihi bibliothecam ita C. de caduc. toll. (6, 51.) 5 l. 5. §. 5. quando dies leg. (36, 2.) l. 11. de uendideris, si Decuriones Campani locum mihi

§. 51. a. Bedingungen. 99 c) Wenn der unter einer mixta condicio freigelassene Sklave von seiner Seite zur Erfüllung bereit ist, nun aber die Erfüllung durch eine äussere Ursache verhindert wird. Dies ist fauore libertatis singulari iure réceptum. 8 Wirkung: Das Rechtsverhältniss, das unter einer Suspensivbedingung steht, ist in drei Zuständen denkbar: a) Zuerst im Zustand der Unentschiedenheit; ein noch nicht vorhandenes Recht, aber für sein künftiges Eintreten von der Willkür der Betheiligten mehr oder weniger unabhängig gemacht: pendet condicio. b) Gewissheit durch Erfüllung, wodurch das Rechtsverhältniss zu Stande kommt, wie wenn es vom Anfang an ohne Bedingung gewiss wäre: impleta condicio. c) Gewissheit, dass das Ereigniss nicht eintritt, wodurch nun die Erwartung eines Rechtsverhältnisses spurlos verschwindet: deficit condicio. Bei der erfüllten Bedingung wird im Ganzen die Wirkung auch rückwärts bis auf die Zeit der Eingehung des Rechtsgeschäftes bezogen. Doch unterliegt das bei einzelnen Rechtsverhältnissen noch näheren Bestimmungen und Beschränkungen. Bei der erfüllten Resolutivbedingung macht sich dagegen die gänzliche Vernichtung alles aus dem Rechtsgeschäft Entstandenen ganz einfach. 10 Hinsichtlich der anomalischen Wirkungen der nothwendigen und der unmöglichen Bedingungen ist Folgendes zu bemerken: 1) Die nothwendigen Bedingungen (positive oder negative, physisch oder juristisch nothwendige) werden nicht berücksichtigt, und die Willenserklärung gilt daher als unbedingt. 11 2) Unmögliche Bedingungen entkräften, wie wenn sie respectirt würden, uendidissent, in quo eam ponerem, et per me (28, 7.) l. 3. §. 31. de SC. Sil. (29, 5.) l. 54. stet, quominus id a Campanis impetrem, non §. 2. de leg. 10. (30.) l. 31. de c. et d. (35, 1.) l. esse dubitandum, quin praescriptis verbis agi 1. C. de his quae s. mo. (6, 45.) c. 66. in Vito, de possit; ego etiam ex uendito agi posse puto, r. i. (5, 12.): Cum non stat per eum, ad quem pertinet, quominus conditio impleatur, haberi quasi impleta condicione, cum per emtorem debet, perinde ac si impleta fuisset. stet, quominus impleatur. l. 85. §. 7. de v. o. 8 l. 3. pr. §§. 8. 10. 11. l. 4. §. 2. l. 19. l. 20. §. 3. (45, 1.) l. 5. §. 5. quan, dies leg. cit. l. 38. de l. 28. pr. de statulib. (40, 7.) l. 55. de man. statulib. (40, 7.) l. 3. §. 9. de cond. caus. da. (12, 4.) te. (40, 4.) l. 94. de c. et d. (35, 1.) Ulp. 2, 6. 9 Vgl. I. 8. pr. de peric. et commod. (18,6.) l. Beispiel: Ich kaufe ein Haus unter der Be¬ 9. §§. 1.2. l. 11. pr.— §. 2. qui pot. (20,4.) l. 16. dingung, dass ich die Concession zu einem — §. 7. de pign. (20,1.) l. 4. quae res pi. (20, 3.)-Gasthofe erlange, und hindere das dann selbst. Bei einer mixta condicio kann gemäss dem l. 138. pr. l. 193. de r. i. (50, 17.) l. 54. de a. v. o. h. (29, 2.) — 1. 105. de c. et d. (35, 1.) l. 11. Willen, welcher der Bedingung zu Grunde §. 1. quemad, seru. (8, 6.) l. 3. §. 3. C. de leg. liegt, mehr das Potestative, die Rücksicht auf (6, 37.) Vgl. l. 22. pr. quan. di. leg. (36, 2.) den Gehorsam des Betreffenden überwiegen, 10 l. 3. de c. e. (18, 1.) l. 2. de in di. addi. (18, bald mehr das Zufällige, die Rücksicht auf den 2.) l. 1. de leg. commiss. (18, 3.) l. 29. de mor. objectiven Effect. Im ersteren Falle gilt die Beca. don. (39, 6.) dingung für erfüllt, wenn der Gehorsam da 11 1. 9. §. 1. de nouat. (46, 2.) l. 7. 8. de v. o. war, und nur durch den Zufall nicht zum Effect (45, 1.): si in coelum non ascenderit, si digito führte, im letzteren Falle nicht. Uebrigens coelum non attigerit. l. 50. §. 1. de her. inst. wird immer das erstere angenommen. I. 5. §. 5. (28,5.) §. 11. I. de inut. stip. (3, 19.) l. 20. pr. de quando dies cit. Si Seiam uxorem duxeris cond. inst. (28, 7.) und sie wollte nicht. Vgl. l. 23. f. de cond. inst. 7*

Erster Theil. Fünftes Capitel. 100 bei Verträgen die ganze Willenserklärung. Bei testamentarischen Verfügungen dagegen gelten sie selbst als nicht beigefügt. 13 3) Widerrechtliche und unsittliche Bedingungen, d. h. diejenigen, deren Inhalt eine unsittliche Handlung oder Unterlassung ist (widerrechtlich ist immer unsittlich), werden den unmöglichen gleichgestellt, insofern durch die Wirksamkeit derselben das Schlechte befördert werden würde. 14 4) Fälle, wo eine an sich tadellose Handlung gerade dadurch einen unsittlichen Charakter annimmt, dass sie zur Bedingung eines Rechtsgeschäftes gemacht wird, siehe bei Savigny a. a. O. S. 179—191.15 Unter den Gesichtspunkt sub 4) gehört auch die Bedingung, die Religion zu ändern oder nicht zu ändern. Dass auch sie unzulässig ist, vertheidigt Sell, und diese Meinung wird von Savigny und vielen Anderen angenommen. Vangerow hält sie für zulässig, weil jene Handlung objectiv nicht unsittlich sei, — was aber unter unserem vierten Gesichtspunkt immer der Fall ist, und weil ja auch die Heirat mit einer bestimmten Person zur Bedingung gemacht werden könne, obgleich es auch unsittlich sei, um ökonomischen Gewinnes willen eine Heirat zu schliessen. Allein gerade hier zeigt sich der Unterschied sogleich. Wir haben schon gesagt (not. 15), dass es nicht unsittlich sei, bei einer Heirat die ökonomischen Verhältnisse mit in Anschlag zu bringen, wohl aber ist bei einer Religionsänderung selbst das verwerflich. Dabei sollen ökonomische Rücksichten in gar keine Betrachtung fallen. 4 Ueber die perplexen und captatorischen Bedingungen, über die condicio iurisiurandi und dergleichen, siehe unten im Erbrechte. Ebendaselbst über den Grund der abweichenden Behandlung der unmöglichen und unsittlichen Bedingungen bei letztwilligen Verfügungen. Condiciones in praesens uel in praeteritum conceptae sind nicht wahre Bedingungen, weil die Ungewissheit fehlt, nämlich die objective (auf die bloss subjective und individuelle kommt nichts an), und weil sie auch 12 §. 11. J. de inut. stip. (3, 19.) l. 1. §. 11. I. ren nicht zum Erben einsetze. l. 71. §. 1. de c. 31. de o. et a. (44, 7.) l. 9. §. 6. de r. c. (12, 1.) et d. l. 134. pr. de v. o. (45, 1.) l. 19. eod. l. 2. I. 29. de fideiuss. (46, 1.) C. de inut. stip. (8, 39): Beschränkung der 13 §. 10. I. de her. inst. (2,14.) l. 45. eod. l. 3. Willensfreiheit bei Scheidung oder Eingehung einer Ehe mittelst Strafe. Gültig dagegen ist l. 6. §. 1. I. 72. §. 7. de c. et d. (35, 1.) l. 1. 6. de cond. inst. (28,7.) l. 104. §. 1. de leg. 10. (30.) die einer freien Gabe (Legat u. dgl.) beigel. 5. §. 4. quan. di. leg. (36, 2.) l. 4. §. 1. l. 26. fügte Bedingung, überhaupt zu heiraten, oder §. 1. de statulib. (40, 7.) l. 137. §. 4. de v. o. (45, auch eine bestimmte Person, oder auch grade Vgl. Gal. 3, 98. und 1. 58. de c. et d. 1.) - dieselbe nicht: I. 63. §. 1. I. 64. pr. §. 1. I. 71. (35, 1.) pr. §. 1. l. 31. de c. et d. (35, 1.) l. 2. C. de inst. 14 l. 15. de cond. inst. (28, 7.) l. 137. §. 6. de (6, 25); gültig je nach den Umständen selbst v. o. (45, 1.) (vgl. l. 121. §. 1. eod.: Uxor stipudie Stipulation si tibi nupsero, l. 97. §. 2. de v. lirt 200 a marito, si concubinae tempore matrio. (45, 1.) — Die Gränze ist nicht mit richtigem monii consuetudinem repetiisset, gültig). I. 22. sittlichen Takt gezogen: Einmal ist ein ange¬ I.63. §. 1. I. 64. §. 1. l. 72. §. 5. l. 74. l. 77. §. 2. botener Vortheil weniger eingreifend in die l. 79. §. 4. l. 100. de c. et d. (35, 1.) Willensbestimmung, als ein drohender Straf-15 Beispiele: I. 8. §. 1. de usu et habit. (7, 8): verlust. Dann aber hat ein solcher Vortheil Legat: si a uiro diuortisset. l. 61. de v. o. (45, nicht immer den Zweck, den Willen zu bestim-1): Conventionalstrafen, wenn man den Andemen, sondern oft den, die Möglichkeit dazu zu

§. 52. 8. Termine. 101 nichts suspendiren, sondern der Wille vom Anfang an da oder nicht da, und das Rechtsgeschäft gültig oder ungültig ist, je nachdem die fragliche Thatsache wahr ist oder unwahr. 16 Die Natur dieser uneigentlichen Bedingung bringt es mit sich, dass dadurch die Gültigkeit derjenigen Rechtsgeschäfte, welche eine gewisse Bedingung unter materiellem Gesichtspunkte ausschliessen, nicht gefährdet wird (z. B. Einsetzung eines Suus unter einer casuellen Bedingung) und dass dadurch der Anfall einer Erbschaft oder eines Legates nicht verschoben wird (etwa bis zur Gewissheit). Condiciones quae tacite insunt sind im Ganzen wirkungslos, unnütz und unschädlich. Auch gilt hinsichtlich des Anfalles dasselbe wie bei den condiciones in praeteritum collatae. 18 Dagegen entkräften solche Bedingungen diejenigen Rechtsgeschäfte, welche ihrer Form nach keine Bedingung vertragen, wie Acceptilation und dergleichen. 19 §. 52. B. Termine. Lenz zur Lehre vom dies. Tübingen 1858. Arndts §. 73. Böcking §. 114. (Grdr. §. 111.) Glück IV, S. 335. XLI, §. 1457. Göschen §. 103.f. Mühlenbruch §. 110. Puchtag. 62. Savigny III, §. 125—27. Sinteniss. 21. Dies, Termin ist die zeitliche Begränzung der Wirksamkeit eines Rechtsverhältnisses. Wird dadurch der Anfang begränzt, so ist es Anfangstermin, die Wirksamkeit ist ex die (in diem) gegeben; dagegen Endtermin, ad diem, wenn das Ende begränzt ist. begründen. (Geiziger Vater, Tochter liebt einen nem: nonnunquam tamen actus suprascripti armen Liebhaber, der Vater will ihr einen antacite recipiunt, quae aperte comprehensa deren reichen geben. Ein Freund legirt ihr, uitium afferunt: nam si acceptum feratur ei, wenn sie den armen heirate u. dgl.) Endlich qui sub condicione promisit, ita demum egisse ist zu beachten, dass es allerdings unsittlich aliquid acceptilatio intelligitur, si obligationis ist, bloss durch Geld sich zu einer Ehe bestimcondicio extiterit: quae si uerbis nominatim men zulassen, abernicht, bei Eingehung einer acceptilationis comprehendatur, nullius mo¬ Ehe das ökonomische Verhältniss mit in Rückmenti faciet actum. Vgl. I. 4. 12. de acceptil. sicht zu ziehen, und ihm unter den Bestim¬ (46, 4.) Hier heisst es expressa nocent, non mungsgründen Raum zu geben. expressa non nocent. I. 195. de r. i. (50, 17.) 16 I. 37 —39. de r. c. (12, 1.) §. 6. I. (3, 15) und Mod. vgl. l. 52. de c. et d. (35, 1.) Vat. Frag. 1. 100. 120. de v. o. (45, 1.) l. 16. de iniusto (28, 329. Vgl. auch I. 68. de her. inst. (28, 5.) a. a. 3.) l. 10. §. 1. de cond. inst. (28, 7.) l. 3. §. 13. O. S. 124, die Savigny hinsichtlich ihrer Entscheidung mit Unrecht anführt. Die exherede bon. lib. (38, 2.) datio wird hier aus einem anderen Grunde 17 l. 1. §. 3. de c. et d. (35, 1.) l. 47. 99. eod. für ungültig erklärt, nämlich, weil nicht post 1. 12. de cond. inst. (28, 7.) l. 25. §. 1. Quando dies (36, 2.) l. 68. de iure dot. (23, 3.) aditam hereditatem exheredirt werden darf. 18 . 99. l. 107. de c. et d. (35, 1.) l. 22. §. 1. l. 3. §. 2. de lib. et post. (28, 2.) I. 25. §. 1. quan. dies (36, 2.) 1 l. 44. §. 1. de o. et a. (44,7.) Paull.] : Circa 19 1. 77. der. i. (50, 17.) (Pap.): Actus legidiem duplex inspectio est, nam uel ex die incitimi, qui non recipiunt diem uel condicionem, pit obligatio aut confertur in diem. Ex die: ueuelut mancipatio, acceptilatio, hereditatis luti Calendis Martis dare spondes? cuius naaditio, serui optio, datio tutoris, in totum uitura haec est, ut ante diem non exigatur. Ad tiantur per temporis uel condicionis adiectiodiem autem: Usque ad Calendas dare spondes?

Erster Theil. Fünftes Capitel. 102 Die reine und ordentliche Zeitbestimmung geschieht durch die Bezeichnung eines bestimmten künftigen Kalendertages (als eines Punktes in der allgemeinen, feststehenden Zeitreihe). Dieser ist immer gewiss, und insofern steht die Zeitbestimmung in reinem Gegensatz zu der Bedingung, welche wesentlich ein ungewisses Ereigniss involvirt. Nun kann aber die Zeitbestimmung anstatt jener absoluten Weise auch geschehen durch Bezugnahme auf ein künftiges Ereigniss, und dies macht in der Regel keinen Unterschied, wenn dasselbe nur ein gewisses ist. Ist es dagegen ein ungewisses, so liegt in der That eine Bedingung vor, wenn auch die gebrauchte Wortform mehr einer Zeitbestimmung ähnlich wäre, z. B. an deinem Hochzeitstage. Ein solcher dies incertus gilt in jeder Beziehung als Bedingung. 2 Ein künftiges Ereigniss kann aber auch in einer Hinsicht gewiss, in einer anderen ungewiss sein, namentlich gewiss, dass es eintreten werde, ungewiss wann, z. B. der Tod jedes Menschen: dies certus an, incertus, quando; oder umgekehrt, z. B. der Tag deiner Volljährigkeit; dies incertus an, certus quando. Im Allgemeinen wird man im letzteren Falle das ungewisse Element als vorherrschendes betrachten, also condicio annehmen; im ersteren das gewisse und rein künftige, also dies. 3 Doch haben wir hier schon das Relative und damit auch das subjectiv Verschiedene, also Möglichkeit von Ausnahmen, weil der einzelne Redende sich die Sache auf die andere Weise gedacht hätte. Das wird also für den einzelnen Fall quaestio uoluntatis. Placet etiam, ad tempus obligationem constilonga sit, si certa est, ueluti kalendis Ianuariis tui non posse, non magis quam legatum; nam centesimis, dies quidem legati statim cedit, sed quod alicui deberi coepit, certis modis desinit ante diem peti non potest. [vgl. l. 46. de v. o. deberi; plane post tempus stipulator uel pacti (45, 1.) At si incerta, quasi cum pubes erit, conuenti uel doli mali exceptione summoueri cum in familiam nupserit, cum magistratum inierit, cum aliquid demum, quod scribendo poterit. (Vgl. §. 3. J. (3, 15.) l. 56. §. 4. l. 16. §. 1. de v. o. (45, 1.) 1. 55. de legat. 10. (30.) Dacomprehendere sit commodum, fecerit, nisi gegen l. 4. 8. de annuis (33, 1.) l. 10. quan. tempus condicione obtigit, neque res pertinere, dies leg. (36, 2.) Val. Fr. 48. 52. l. 6. de us. et neque dies legati cedere potest. l. 22. pr. eod. us. (33, 2.) l. 16. §. 2. fl. her. (10,2.) l. 12. pr. l. 10. l. 16. pr. 1.56. de cond. indeb. (12,6.) C. de usufr. (3,33.): Sic et in tradendo si quis 4 So wird ausnahmsweise der künftige Tag dixerit, se solum sine superficie tradere, nihil der Volljährigkeit als reiner dies verstanden, proficit, quominus et superficies transeat, quae l. 46. ad SC. Treb. (36, 1.) l.5. C. quan. di. leg. natura solo cohaeret. l. 213. pr. de v. s. (50, 16.) (6,53.) l. 18. §. 2. de alim. leg. (34, 1.) So umge-Ulp.]: Cedere diem significat incipere deberi kehrt der dies certus an, incertus quando bei pecuniam, uenire diem significat eum diem ueletztwilligen Verfügungen, wenigstens in so nisse, quo pecunia peti possit. Ubi pure quis fern als Bedingung, dass der Bedachte den Tag stipulatus fuerit, et cessit et uenit dies; ubi in erlebt haben muss, also dies cedit und uenit diem, cessit dies, sed nondum uenit; ubi sub zusammenfällt. I. 79. pr. de c. et d. (35, 1.) condicione, neque cessit neque uenit dies pen¬ Pap.): Heres meus, cum morietur Titius, cendente adhuc condicione. tum ei dato; purum legatum est, quia non con¬ 2 1.62. pr. de her. inst. (28,2.) l. 21. pr. quan. dicione, sed mora suspenditur; non potest enim dies leg. (36, 2.) (Paul.] : Si dies apposita legato condicio non existere. §. 1. Heres meus cum non est, praesens debetur, aut confestim ad ipse morietur, centum Titio dato ; legatum sub eum pertinet, cui datum est; adiecta, quamuis condicione relictum est; quamuis enim here¬

103 §. 53. y. Modus. Der wirkliche und reine dies unterscheidet sich von der condicio dadurch, dass er das Rechtsgeschäft weder in's Ungewisse noch in's Künftige stellt, sondern bloss die Ausübung desselben als eine künftige erscheinen lässt. Findet sich daher ein Anfangstermin aufgestellt, welcher mit dem fraglichen Rechte und dessen Ausübung unverträglich ist, so wird das ganze Rechtsgeschäft ungültig, z. B. Cum morieris, Alexandriam uenire spondes? Ususfructus legatus cum morietur, und dergleichen.“ Dagegen wird der dies, dessen Beobachtung bloss unmöglich ist, als nicht vorhanden angesehen.“ §. 53. y. Modus. Pfeiffer Unterschied und Kennzeichen des modus und der condicio, in s. pract. Ausf. I, 4. Arndts §. 74. Böcking §. 115. (Grdr. §. 112.) Glück IV, §. 336. Göschen §. 105. Mühlenbruch §. 111. Puchta §. 63. Savigny III, §. 128. Sintenis §. 21. Bei einigen Rechtsgeschäften, welche auf die Uebertragung von Vermögensrechten gerichtet sind, können zugleich Bestimmungen betreffend die Verwendung des Empfangenen aufgenommen werden, welche nicht zum regelmässigen Inhalt des Rechtsgeschäftes selbst gehören. Das kommt namentlich bei letztwilligen Verfügungen und bei Schenkungen unter Lebenden vor. Es liegt darin eine Verminderung des Werthes der Gabe, und in so fern eine Selbstbeschränkung des auf das Geben gerichteten Willens. Der Modus unterscheidet sich von der Bedingung dadurch, dass er zwingt, aber nicht suspendirt. Darum ist beim Modus auch die Unmöglichkeit unschädlich für den Erwerb selbst. Hinsichtlich der Bezeichnung gilt eigentlich si für Bedingung, cum für dies, ut für modus. Das wird aber nicht immer beobachtet, und ist deswegen kein sicheres Zeichen. Auf der anderen Seite darf der modus nicht verwechselt werden mit Erklärungen, die gar keine rechtliche Verpflichtung begründen sollen, sondern tuus fuerit, heredem dare mihi damnauerit, radem moriturum certum sit, tamen incertum est, tum esse legatum et angustias temporis nihil an legatario uiuo dies legati non cedet et non legato nocere. Vgl. I. 141. §. 4. de v. o. (45, 1.) est certum, ad eum legatum peruenturum, vgl. — Dazu Aueran. Interp. I. II, 24. §. 40. f. l. 75. L. 1. §. 2. eod. l. 9. C. de her. inst. (6, 24.) Ueber die beschränkte Anwendbarkeit der l. 12. §. 1. de leg. 20. (31.) l. 4. §. 1. quan. di. Endtermine, sowie auch der Resolutivbedinleg. (36, 2.) gungen bei formalen Rechtsgeschäften im al¬ 5 J. 46. §. 1. de v. o. (45, 1.) (Paull. Id auteren Recht s. Savigny S. 217—26. vgl. §. 3. tem, quod in facto est, in mortis tempus con¬ I. de v. o. (3, 15.) l. 56. §. 4. l. 16. §. 1. eod. ferri non potest, ueluti cum morieris Alexan¬ (45, 1.) 1.44. §§. 1. 2. de o. et a. (47,7.) l. 55. de driam uenire spondes ? l. 5. de us. et us. (33,2.) leg. 10. (30.) l. 4. pr. de seruit. (8, 1.) l. 26. C. Paul.: Usumfructum cum moriar inutiliter de legat. (6, 37.) Dagegen, I. 4. 8. de ann. leg. stipulor: idem est in legato: quia et constitu¬ (33, 1.) l. 10. quan. di. leg. (36, 2.) — l. 6. de us. tus ususfructus morte intercidere solet. Vgl. I. et us. (33, 2.) l. 16. §. 2. fam. herc. (10, 2.) l. 51 de usufr. (7,1.) l. 4. §. 1. de statulib. (40,7.) 12. pr. C. de usufr. (3, 33.) l. 6. pr. quib. mod. 1. 17. pr. l. 61. pr. de man. te. (40,4.) l. 107. §. 1. pig. (20, 6.) de leg. 10. (30.) Dagegen §. 15. I. de inut. stip. l. 80. de c. et d. (35, 1.) (Scaeu.: Eas (3, 19.) caussas, quae protinus agentem repellunt, in 6 f. 12. §. 1. de leg. 10. (30.) Pomp. Si quis fideicommissis (non pro condicionalibus obseruos, quos Gadibus haberet, eo testamento, seruari oportet; eas uero, quae habent moram quod Romae moriens fecerit, triduo, quo mor¬

Erster Theil. Fünftes Capitel. 104 bloss einen Rath oder Wunsch enthalten oder die Veranlassung der Gabe ausdrücken. Die Erfüllung des modus wird auf mannigfache Weise erzwungen, je nachdem der Geber in die Hand dieser oder jener Person dieses oder jenes Zwangsmittel gelegt hat oder nicht. Im letzteren Fall tritt obrigkeitlicher, directer oder indirecter Zwang ein; im ersten kommt exceptio vor, auch Rückforderung und dergleichen.“ Ausserdem ebenfalls noch obrigkeitlicher Zwang. Der Verfügende konnte auch selbst die Erfüllung des modus durch Androhung einer Strafe an eine öffentliche Kasse mehr sichern.“ esse heredis credendum est; atque ideo cautiocum sumptu, admittemus cautione oblata: nec nem interponendam, ut et fundus comparetur, enim parem dicemus eum, cui ita datum sit si ac postea non alienaretur. l. 10. §. 2. de don. i. monumentum fecerit, et eum, cui datum est ut monumentum faciat. ('Cod. Collad.: quae non r. et u. (24, 1.) l. 2. §. 7. de donat. (39, 5.) z. B. Geschenk, um sich ein Haus zu bauen, ein habent moram consumptam.] Auch das Wort Grundstück zu kaufen. condicio kommt vor, wo modus gemeint ist. I. 71. §. 1. de c. et d. (35, 1.) Pap.): Titio centum 3 l. 7. de annuis leg. (33, 1.) Pomp.): .... In testamentis quaedam scribuntur, quae ad auctorelicta sunt ita, ut Maeuiam uxorem, quae uidua ritatem duntaxat scribentis referuntur nec obliest, ducat; condicio non remittetur, et ideo nec gationem pariunt. Haec autem talia sunt, si te cautio remittenda est. Huic sententiae non refragatur, quod, si quis pecuniam promittat, si heredem solum instituam, et scribam, uti mo¬ Maeuiam uxorem non ducat, Praetor actionem numentum mihi certa pecunia facias; nullam enim obligationem ea scriptura recipit, sed ad denegat; aliud est enim eligendi matrimonii poena metu libertatem auferri, aliud ad matriauctoritatem meam conseruandam poteris, si monium certa lege inuitari. l. 2. §. 7. de donat. uelis, facere. Aliter atque si coherede tibi dato (39, 5.) l. 44. de man. te. (40, 4.) (Mod.: Maeidem scripsero: nam siue te solum damnauero, uti monumentum facias, coheres tuus agere teuia decedens seruis suis, nomine Sacco et Eucum poterit familiae herciscundae, ut facias; tychiae et Irenae, sub condicione libertatem reliquit his uerbis: Saccus, seruus meus, et Euquoniam interest illius; [vgl. l. 19. de leg. 30. tychia et Irene, ancillae mede, omnes sub hac con¬ (32.) quin etiam si utrique iussi estis hoc facere, dicione liberi sunto, ut monumento meo alternis inuicem actionem habebitis. Ad auctoritatem mensibus lucernam accendant, et solennia morscribentis hoc quoque pertinet, cum quis iussit tis peragant; quaero, quum assidue monumento in municipio imagines poni; nam si non honoris municipii gratia id fecisset, sed sua, actio eo Maeuiae Saccus, et Eutychia et Irene non adsint, an liberi esse possunt? Modestinus renomine nulli competit.... Et in omnibus, ubi spondit, neque contextum uerborum totius auctoritas sola testatoris est neque omnimodo spernenda, neque omnimodo obseruanda est, scripturae, neque mentem testatricis eam esse, ut libertas sub condicione suspensa sit, quum sed interuentu iudicis haec omnia debent, sinon ad turpem caussam feruntur, ad effectum perliberos eos monumento adesse uoluit; officio tamen iudicis eos esse compellendos, testatriduci. l. 50. §. 1. de h. p. (5,3.) Pap.]:. Quamcis iussioni parere. Aus besonderen Gründen uis enim stricto iure nulla feneantur actione hewird auch einmal eine condicio (iurisiurandi) in redes ad monumentum faciendum, tamen Prineinen modus umgewandelt. I. 26. de c. et d. (35, cipali uel Pontificali auctoritate compelluntur 1.) 1. 8. §§. 7. 8. de cond. inst. (28,7.) Nicht so ad obsequium supremae unluntatis. I. 8. §. 6. de bei Freilassungen l. 12. pr. de manum. test. (40, cond. inst. (28, 7.) l. 1. §. 3. Ubi pup. (27, 2.) 4 4.) l. 13. §. 3. de statul. (40, 7.) l. 40. §. 5. l. 71. pr. §§. 1. 2. l. 80. de c. et d. 2 l. 71. pr. de c. et d. (35, 1.): Titio centum, (35, 1.) 1. 48. de fideic. lib. (40, 5.) l. 21. §. 3. ita ut fundum emat, legata sunt; non esse code ann. leg. (33, 1.) l. 25. C. de legat. (6, 37.) gendum Titium cauere, Sextus Caecilius existide [I. 19.] legat. 30. (32.) mat, quoniam ad ipsum duntaxat emolumenl 5. 92. de c. et d. (35, 1.) l. 15. C. de fideic. tum legati rediret. Sed si filio, fratri, alumno (6,42.) cf. l. 44. de man. te. (40,4.) l. 17. §. 2. eod. minus industrio prospectum esse uoluit, interl 6. 6. pr. l. 27. de c. et d. (35, 1.)

105 §. 54. a. Zwang. Ein modus, der auf etwas Unsittliches oder Thörichtes geht, braucht nicht erfüllt zu werden." Ist die Erfüllung des modus auf irgend eine Weise unmöglich, so wird sie nicht verlangt. S Ist sie nur theilweise unmöglich oder durch sittliche Gründe gehindert, so wird der mögliche Theil aufrecht erhalten. Ueber die Behandlung des modus, der in einer Leistung des Erben oder Legatars an eine dritte Person besteht, siehe I. 2. C. de his g. s. m. (6, 45.) 3. Fehler. Mühlenbruch §. 92. Sintenis §. 22. §. 54. a. Zwang. (Vgl. unten §§. 106. 369.) Dig. Quod metus caussa gestum erit (4, 2); de doli mali et metus exceptione (44, 4); Cod. de his quae ui metasue caussa gesta sunt (2, 20); X u. VIto de his quae ui metusue caussa siunt (1, 40. u. 1, 20.) Kritz Rechtsfälle V, 1. Arndts §. 61. Glück IV, §. 300. V, §. 444. Göschen §. 84. Mühlenbruch §. 93. Puchta §. 56. Savigny III, §. 114. f. Der Wille muss frei, d. h. er muss ein wahrer und nicht bloss ein scheinbarer sein. 1 Der Zwang lässt sich im Allgemeinen auf zwiefache Weise denken. 2 also mit gänzlicher Aufhebung des Willens Direct, absolut, körperlich, und blosser Benutzung anderer Kräfte des Gezwungenen. Es versteht sich, dass hier alle Wirkung aufgehoben wird, denn es ist gar keine Handlung des Gezwungenen, sondern nur eine des Zwingenden vorhanden. Viel gewöhnlicher kommt aber bei Rechtsgeschäften der indirecte Zwang zur Sprache, d. h. die Erregung von Furcht vor einem Uebel, so dass man zwischen diesem und der Willenserklärung die Wahl hat, und sich nun zu dieser hergibt, bloss um zwischen zwei mit äusserer Nothwendigkeit gegebenen Uebeln das kleinere zu wählen. Ein solcher Zwang hebt die rechtliche Wirkung nicht absolut auf, er begründet in der Regel eine blosse Anfechtbarkeit. 7 l. 7. de ann. leg. (33, 1.) l. 113. §. 5. de lesum, ut memoria testatoris alio et licito genere celebretur. l. 6. pr. l. 27. l. 37. de c. et d. got. 10. (30.) z. B. verkehrte Begräbnissfeierlichkeiten. (35, 1.) 8 l. 8. §. 7. de cond. inst. (28,7.) l. 1. C. de his 1 Savigny: „Die Wirkung des Zwanges, welcher zwar die Freiheit nicht aufhebt, aber q, sub modo. (6, 45.) z. B. Freilassung eines auf unsittliche Weise die Wahl beschränkt, Sklaven, wenn derselbe gestorben ist. muss aufgehoben werden.“ 9 l. 16. de us. et us. (33,2.) (Mod.: Legatum 2 l. 1. h. t. (Ulp.: Ait Praetor: Quod metus ciuitati relictum est, ut ex reditibus quotannis in ea ciuitate memoriae conseruandae defuncti gracaussa gestum erit, ratum non habebo. Olim na spectaculum celebretur, quod illic celebrari ita edicebatur: Quod ui metusue caussa; uis enim fiebat mentio propter necessitatem imponon licet; quaero, quid de legato existimes. sitam contrariam uoluntati, metus, instantis Modestinus respondit, cum testator spectaculum edi uoluerit in ciuitate, sed tale, quod ibi uel futuri periculi caussa mentis trepidatione. celebrari non licet, iniquum esse, hanc quanti¬ Sed postea detracta est uis mentio ideo, quia tatem, quam in spectaculum defunctus destiquodcunque ui atroci fit, id metu quoque fieri uideatur. nauerit, lucro heredum cedere. Igitur adhibitis l. 21. §. 5. eod. Ulp.: Si metu coactus adii heredibus et primoribus ciuitatis dispiciendum est, in quam rem conuerti debeat fideicommishereditatem, puto me heredem effici, quia,

Erster Theil. Fünftes Capitel. 106 Der Zwang muss auch hinsichtlich der Art und Grösse des Uebels, der Gefahr und dergleichen von einer gewissen Bedeutung gewesen sein, und darf seine Wirksamkeit nicht allein der Feigheit, Thorheit oder einer sonstigen entschiedenen Fehlerhaftigkeit des Gezwungenen zu danken haben. Zugleich muss er unbefugt sein. §. 55. Betrug. B. Dig. de dolo malo (4, 3); de doli mali et metus exceptione (44, 4); Cod. de dolo malo (2, 21.) Noodt de forma emendandi doli mali in contrahendis negotiis admissi apud ueteres, in Opp. T. I. Valett über dolum caussam dans und incidens, in s. Abh. Arndts §. 62. Glück IV, §. 293—96. V, §. 452. Göschen §. 85. Mühlenbruch §. 94. Puchta §. 57. Savigny III, §. 115. Absichtliche Erregung eines Irrthumes bei einem Anderen nennen wir Betrug. Derselbe erhält rechtliche Bedeutung, wenn der Zweck dahin geht, durch diesen Irrthum eine Willenserklärung des Anderen zu bewirken. Man pflegt zu sagen, Betrug heisst lateinisch dolus; es ist aber wohl zu beachten, dass letzteres Wort regelmässig in einem ungleich weiteren Sinne für alle arglistige, rechtswidrige Gesinnung gebraucht wird. 1 Auch gegen solche Willenserklärungen, welche durch Betrug veranlasst werden, gibt es mannigfache Mittel der Anfechtung, Klage, exceptio, restitutio in integrum. Diese Hülfe wird aber nur gegen den Betrüger gewährt, die gegen Zwang wirkt auch gegen dritte, schuldlose Personen (in rem). In der Regel wird der Betrug durch positive Thätigkeit verübt; möglicherweise auch durch wissentliches stillschweigendes Dulden des Irrthums, den man nicht selbst hervorgebracht hat; doch letzteres nur unter Voraussetzung eines solchen Vertragsverhältnisses, worin der Andere positive Offenheit zu fordern berechtigt ist. 2 finit, machinationem quandam alterius deciquamquam si liberum esset noluissem, tamen piendi caussa, cum aliud simulatur, et aliud coactus uolui: sed per praetorem restituendus agitur. Labeo autem, posse et sine simulatione sum, ut abstinendi mihi potestas tribuatur. I. id agi, ut quis circumueniatur, posse et sine 22. de r. n. (23, 2.) (Cels.: Si patre cogente dudolo malo aliud agi, aliud simulari, sicuti facit uxorem, quam non duceret, si sui arbitrii ciunt, qui per eiusmodi dissimulationem deseresset, contraxit tamen matrimonium, quod inuiant, et tuentur uel sua, uel aliena. Itaque ter inuitos non contrahitur: maluisse hoc uideipse sic definiit, dolum malum esse omnem caltur. Vgl. doch auch 1. 2. quib. ad lib. (40, 13.) liditatem, fallaciam, machinationem ad circum¬ Marcell.: Seruum quis per uim a Titio acceueniendum, fallendum, decipiendum alterum pit et testamento liberum esse iussit: quamadhibitam. Labeonis definitio uera est. §. 3. quam soluendo decesserit, non erit ille liber; Non fuit autem contentus Praetor dolum dicere, alioquin fraudabitur Titius, qui, non procedente sed adiecit malum, quoniam ueteres dolum quidem libertate cum herede eius agere potest; etiam bonum dicebant, et pro sollertia hoc noat si ad libertatem seruus peruenerit, nullam men accipiebant, maxime si aduersus hostem actionem habiturus est, quia nihil uidebitur latronemue quis machinetur. (Zu §. 3. vgl. Ev. heres ex defuncti dolo consecutus. Otto de dolo bono, in Diss. iur. pu. et pri. N. 4 l. 3. §. 1. I. 4. 5. h. t. l. 6. eod.: metum non 10. und Buchholtz in s. Abh. N. 21.) — Vgl. uani hominis, sed qui merito et in hominem l. 7. §. 9. de pact. (2, 14.) l. 43. §. 2. de contr. constantissimum cadat, ad hoc edictum pertiempt. (18, 1.) adde: l. 30. 40. de dolo (4, 3.): nere. l. 7. eod. l. 13. C. de transact. (2, 4.) l. Böse Absicht bei Erregung des Irrthums. 2. 6. C. h. t. 2 l. 43. §. 2. l. 35. §. 8. de contr. empt. (18, 1 Für den engeren Sinn vgl. l. 1. §. 2. h. t. Ulp.]: Dolum malum Seruius quidem ita de¬ 1.) l. 11. §. 5. de act. e. v. (19, 1.)

§. 56. y. Irrthum. 107 §. 56. y. Irrthum. Dig. et Cod. de iuris et facti ignorantia (23, 6. — 1, 18) ; Cod. de errore calculi (2, 5.) Thibaut über die Wirkung des Irrthumes bei Verträgen, in s. Vers. II, 4. Valett von dem Einflusse des Irrthumes auf Rechtsgeschäfte in s. Abh. N. 5. Christiansen Nat. obl. §. 3—21. Aug. Herrmann Beiträge zur Lehre vom Irrthum, in d. Giess. Z. Schr. N. F. III, 3. 6. IV, 12. V, 3. VI, 9. VII, 4. 7. VIII, 5. — Hufeland über die Wirkungen der Unkunde des Rechtes bestimmter Menschenklassen, in s. Geist d. R. R. I, 5. v. Löhr über die juris et facti ignorantia, im Mag. für R. W. u. Gesg. IV, 4. und S. 538. Mühlenbruch über juris und facti ignorantia, im Civ. Arch. II, 35. Arndts §. 62. Glück IV, §. 297—99. XXII, §. 1186—89. Göschen §. 86-89. Mühlenbruch §. 95. f. Puchta §. 57. Savigny III, §. 115. Vangerow §. 83. Irrthum ist der Zustand des Bewusstseins, wonach dasselbe mit der objectiven Wahrheit in irgend einer bestimmten Beziehung in Widerspruch geräth (falsche Vorstellung von einem Gegenstande anstatt der wahren). Unwissenheit ist das bloss negative Element des Irrthumes, der Mangel an dem Bewusstsein von der objectiven Wahrheit. Das negative Element ist in rechtlicher Beziehung durchgängig das Entscheidende. Daher die Gleichstellung von error und ignorantia. Der Irrthum kann nun bei Rechtsgeschäften oder Willenserklärungen in doppelter Weise wirksam sein: a) er kann uns bestimmen, einen Willen zu äussern, den wir nicht haben (z. B. ich kenne den X., halte ihn aber für den A., welcher auch existirt. Ich gebe dem A. ein Legat, indem ich den X. meine. Oder ich kaufe dem Worte nach den Acker o., indem ich den Acker p. meine). Der Irrthum betrifft hier ein Element des Inhaltes des Rechtsgeschäftes, sein Subject oder Object. Das Fehlerhafte klebt hier nicht am Willen, sondern an der Erklärung, Aeusserung und ihrem Verhältnisse zu dem Willen. Der vorhandene Wille ist nicht erklärt, und der erklärte Wille ist nicht vorhanden. Dies Rechtsgeschäft ist also ungültig unter dem Gesichtspunkt von §. 58. 6) der Irrthum kann uns bestimmen, einen Willen zu fassen, den wir sonst nicht fassen würden. Das ist der Irrthum im Beweggrunde. Hier erscheint der Wille insofern fehlerhaft, als seine Quelle, sein Ursprung fehlerhaft ist. Im Allgemeinen nun ist dieser Fehler, also diese Art des Irrthumes ohne rechtliche Bedeutung, namentlich nicht geeignet, die Wirksamkeit des fraglichen Rechtgeschäftes zu hindern oder sie, nachdem sie schon Statt gefunden hat, wieder rückgängig zu machen. Ausnahmsweise dagegen kommt einem solchen Irrthum allerdings eine derartige Wirkung in der einen oder anderen Art zu, theils unter besonderen Umständen, welche hinzu treten (z. B. Betrug), theils je nach der Eigenthümlichkeit der fraglichen Rechtsgeschäfte (z. B. condictio indebiti, actiones aedilitiae), was also wesentlich in den besonderen Theil gehört. Nebenher ist zu beachten, dass Irrthum und Unwissenheit auch ohne directe Beziehung auf Rechtsgeschäfte und deren Rechtsbeständigkeit von

Erster Theil. Fünftes Capitel. 108 rechtlicher Bedeutung mannigfacher Art sein können, als positive oder negative Factoren von Rechtsverhältnissen oder von deren Voraussetzungen. 1 Auch hiervon natürlich bei den einzelnen Anwendungen.) Wo nun aber dem Irrthum ausnahmsweise eine solche rechtliche Berücksichtigung bei Rechtsgeschäften oder sonst eröffnet ist, da wird doch gewöhnlich die genaue Beschaffenheit des Irrthumes in wesentlichen Anschlag gebracht. So darf in der Regel der Irrthum nicht ein selbstverschuldeter sein, d. h. ein solcher, der bei gehöriger Aufmerksamkeit leicht zu vermeiden war, mit anderen Worten er muss ein probabler, entschuldbarer sein. 2 Dieses letztere wird in der Regel nur angenommen, wenn er eine That- — iuris ignorantia. facti — sache, nicht, wenn er eine Rechtsregel betrifft, Doch kann auch das Umgekehrte Statt finden, z. B. bei dem Irrthum über eigene Handlungen und über schwer erkennbare Rechtsregeln. Auch gibt es allgemeine persönliche Zustände, welche von der Zumuthung, das Recht zu kennen, befreien, so Geschlecht (mulieres), Stand (rustici, milites), Alter (minores). 5 Wie schon die erwähnten Regeln nicht absolut zu nehmen sind, sondern gemäss der Individualität der einzelnen Arten von rechtlichen Anwendungen vielfache Ausnahmen zulassen, so ist noch entschiedener bloss relativ zu verstehen die Unterscheidung zwischen lucrum und damnum in Beziehung auf die Wirksamkeit des Irrthumes. 6 Vollends aber haben allgemeine Sätze, wie „errantis nulla uoluntas est“ und dergleichen immer nur in concreter Beziehung Bedeutung." §. 57. b. Aeusserung. Förmliche, formlose, ausdrückliche, stillschweigende (fingirte, präsumtive) Willenserklärung. Dig. de fide instrumentorum et amissione eorum (22, 4) ; — Cod. et de apochis et antapochis faciendis, et de his, quae sine scriptura fieri possunt (4, 21.) Nov. 44. 47. 73. Heineccius de jurisprudentia ueterum Rom, formularia ritibusque, quibus negotia ciuilia lexplicabant, solemnibus, in Opusc. N. 10. Wird ein nach dem positiven Gesetz wegen Mangels gebotener Förmlichkeiten nichtiges Rechtsgeschäft dadurch gültig, dass es die Bestätigung des Regenten erhält, im Civ. Arch. IV, 17. Arndts §. 64. Glück IV, §. 289—91. Göschen §. 93.f. Mühlenbruch §. 98. Puchta §. 64. Savigny III, §. 130—33. Sintenis §. 18. Der Wille als bloss innere Thatsache begründet kein Rechtsgeschäft. Dafür muss er in die Aussenwelt treten, d. h. es muss eine Aeusserung des Willens Statt finden, wodurch er zur Willenserklärung wird. Dies kann nun theils auf beliebige Weise geschehen, theils muss es 12. 13. C. eod. l. 11. §. 4. de his qui not. (3, 2.) 1 z. B. Usucapion, Nichtwissen des fremden Auch Rechtsirrthum genügt, um den dolus Eigenthums, bonorum possessio, Nichtwissen auszuschliessen l. 25. §. 6. de her. pet. (5, 3.) des Anfalls, ferner als Ausschliessungsgrund 4 l. 3. pr. l. 9. §. 3. h. t. des dolus, wo immer derselbe ein Rechtsver-5 l. 9. pr. §. 1. h. t. l. 1. 11. 13. C. eod. hältniss bedingt, als Grund einer restitutio in 6 l. 7. 8. h. t. l. 11. 13. C. eod. integrum gegen Rechtsveränderungen, u. s. w. 7 l. 116. §. 2. de r. i. (50, 17.) l. 20. de ag. et s. Puchtaa. a. O. aq. (39, 3.) l. 15. de iurisd. (2, 1.) l. 2. pr. de 2 l. 3. §. 1. I. 6. l. 9. §§. 2. 5. h. t. iudic. (5, 1.) l. 8. 9. C. h. t. 3 l. 1.2.4. l. 9. pr. §. 5. h. t. l. 2. 3. 4. 6. 7. 10.

109 §. 57. b. Aeusserung. Willenserklärung. in einer bestimmten Form geschehen, welche allein als gehöriger und gültiger Ausdruck des Willens anerkannt wird. Das ist der Gegensatz zwischen förmlicher und formloser Willenserklärung. Die Form war von Alters her durchgängig feste und feierliche Rede, mit oder ohne begleitende symbolische Handlung (aes et libra bei Mancipation, nexum, Testament u. s. w.) mit oder ohne Mitwirkung des Magistrates und Zuziehung von Zeugen, erst etwas später begleitende oder selbstständige Schrift (Stipulatio und Litterarum obligatio). Die Bestimmung der ursprünglichen Formen war, den Sinn und die Wirkung des Rechtsgeschäftes symbolisch darzustellen und gleichsam sinnlich zur Anschauung zu bringen (namentlich auch für den künftigen Richter; daher die Congruenz der Geschäftsformen und der Klagformen). So beherrschten die förmlichen Willenserklärungen das ganze Rechtsgebiet (ius, iudicia), die formlosen gehörten in das Gebiet der aequitas (arbitria), bis dann die classische Zeit beide Gebiete vereinigte, ohne an den Formen viel zu mehren oder zu mindern. Im Justinianischen Recht blieb von den Formen bloss noch die schriftliche Abfassung (welche bei der Stipulation aus einer Nebensache jetzt zur Hauptsache geworden war) und die neuere gerichtliche Insinuation (Eintragung des Geschäftes in das Protokoll (Acta, Gestal einer städtischen Curie oder eines Statthalters mit Ertheilung von Abschriften) übrig, daneben die Zeugenzuziehung beim letzten Willen. Noch entschiedener ist bei dem Uebergang des Römischen Rechtes auf die neuere Zeit die Regel der Förmlichkeit zur Ausnahme und die Ausnahme der Formlosigkeit zur Regel geworden, und dies ist der Charakter unseres ganzen modernen Rechtszustandes, auch des particulären, geblieben. Doch hat die neuere Zeit wieder manche neue Formen ausgebildet, welche zum Theil auch auf neuen Gesichtspunkten beruhen (Publicität der Rechte an Grund und Boden und Verkörperung der Obligationen). Im Allgemeinen sind die Gesichtspunkte, unter welchen bestimmte Formen für Rechtsgeschäfte vorgeschrieben werden, folgende: a) Begründung gesammelter Besonnenheit bei dem Handelnden, wie sie für alle ernsten Geschäfte wünschenswerth ist. b) Scharfes Abschneiden des fertigen Abschlusses von den vorhergehenden Phasen der Unterhandlung und Unentschiedenheit, und untrügliche Bezeichnung des ersteren. c) Begründung einer gewissen Oeffentlichkeit, die zur Controlle der Freiheit des Willens und der materiellen (rechtlichen und sittlichen) Tadellosigkeit des Rechtsgeschäftes dient. d) Den Obligationen eigenthümlich und modern, nicht römisch: Verkörperung des Rechtsverhältnisses behufs Erleichterung weiteren dasselbe betreffenden Verkehres. e) Sicherung des Beweises für die Zukunft. Die Formen, welche einzig diesen letzteren Zweck haben, machen ein

110 Erster Theil. Fünftes Capitel. Rechtsgeschäft nicht zum Formalgeschäft, weil die Gültigkeit der Willenserklärung durch sie nicht bedingt ist. Mit anderen Worten, sie sind nicht Solennitätsformen, sondern bloss Beweisformen. Die ersteren können aber auch den Zweck der letzteren nebenher erfüllen, was bei den Römern theilweise der Fall ist. Wo nicht, so können beide Arten combinirt werden (z. B. schriftliche Abfassung der Stipulation). Bei der formlosen Willenserklärung kommt der Gegensatz zwischen ausdrücklicher und stillschweigender Erklärung zur Sprache. Jene ist vorhanden, wenn die Handlung, welche den Willen ausdrückt, unmittelbar gerade zu diesem Zwecke vorgenommen wurde; diese dagegen, wenn die fragliche Handlung zwar zunächst eine andere Bestimmung hatte, nebenher aber auch den Ausdruck des Willens in sich schliesst. Das gewöhnliche Mittel der ausdrücklichen Erklärung ist mündliche oder schriftliche Rede, daneben auch Geberden (Zunicken, Hindeuten auf den fraglichen Gegenstand). 1 Die stillschweigende Willenserklärung setzt einen sicheren Schluss von der vorgenommenen Handlung oder Unterlassung auf das Dasein des fraglichen Willens voraus. Mit anderen Worten, es müssen facta concludentia vorliegen. Man setzt dabei die fragliche Person als einen ordentlichen, rechtschaffenen Menschen voraus, und pflegt daher solche Möglichkeiten nicht zu berücksichtigen, welche eine Arglist oder sonstige verwerfliche Gesinnung involviren würden. Er kann sich nicht beschweren, dass man ihm diese nicht zutraut, und darf durch solche Voraussetzungen die Folgen der Einwilligung nicht abwenden. Die Beurtheilung dieser Schlüssigkeit ist hier dasselbe, was bei der ausdrücklichen Willenserklärung die Auslegung der gebrauchten Worte. 2 Ausgeschlossen wird die Bedeutung einer Handlung als stillschweigender Willenserklärung a) durch Protestation und Reservation. Jenes ist die begleitende ausdrückliche Erklärung, dass die gegenwärtige Handlung den fraglichen Willen 1 l. 38. l. 52. §. 10. de o. et a. (44,7.) l. 21. 2 Beisp.: Rückgabe oder Entkräftung eines pr. de leg. 30. (32.) l. 1. §. 3. de adsign. lib. (38, Schuldscheins: I. 2. §. 1. de pactis (2, 14.) ef. 4.) l. 17. de nouat. (46, 2.) l. 6. de r. c. (12, 1.) pr. ibid. l. 3. eod. l. 14. l. 15. C. de solut. (8,43.) l. 58. pr. de her. inst. (28, 5.) — Wo für eine l. 7. C. de remiss. pign. (8, 26.) l. 24. de probat. Willenserklärung der Form oder des Beweises (22, 3.) l. 27. §. 9. de pact. (2,14); pro herede wegen Schrift angewendet wird, da pflegt das gestio als Antretung: §. 7. Inst. de her, qual. seit dem Mittelalter durch die Unterschrift des (2, 19.) l. 20. pr. §. 1. de a. v. o. h. (29, 2.) l. Namens unter eine von dem Betreffenden 14. §. 7. 8. de religios. (11, 7); Unterwerfung selbst, oder von einem Anderen gefertigte unter einen Gerichtsstand: I. 1. l. 2. pr. de iu¬ Schrift zu geschehen, und wir sind gewöhnt, dicus (5, 1.) l. 15. de iurisdict. (2,1); Annahme in der Unterschrift das einzig Wesentliche zu von Zins für künftige Zeit — hinsichtlich der finden. Diese Sitte war den Römern fremd [s. Capitaleinforderung: 1. 57. pr. de pactis (2,14); jedoch l. 126. §. 2. de v. o. (45, 1)). Auch noch Mitwirkung zur Verpfändung meiner Sache in der christlichen Kaiserzeit findet sich wenig durch einen Anderen : l. 26. §. 1. de pign. (20, davon. Die Römer liessen die Schrift ganz von 1); Annahme am Antheil des Kaufpreises von einem Dritten fertigen und darin die zugezodem verkaufenden Miterben: I. 12. de euiction. genen Zeugen erwähnen, auch diese ihr Siegel (21, 2.) beidrücken.

§. 57. b. Aeusserung. Willenserklärung. 111 nicht involvire.“ Dieses ist diejenige Verwahrung oder Protestation, welche den speciellen Willen, auf ein gewisses Recht zu verzichten negirt. b) Wenn die fragliche Handlung eine erzwungene ist, oder c) auf Irrthum beruht. Im Allgemeinen darf das blosse Stillschweigen zu Handlungen oder Reden eines Anderen nicht als Einwilligung oder Zugeständniss ausgelegt werden. Qui tacet consentire uidetur ist als Regel nicht richtig. Als Ausnahme kann sie gelten, aber nur da, wo die Pflicht, sich zu erklären, Statt findet, was einen besonderen Grund voraussetzt und sich gar nicht von selbst versteht. Doch schliesst auch hier Zwang und Irrthum diese Interpretation des Schweigens als Einwilligung aus. Weniger wichtig endlich ist der Begriff der fingirten Willenserklärung, welche man auch präsumtive nennt. Von einer solchen spricht man z. B. bei dem Pfandrecht des Vermiethers an den Illaten,“ bei der Einwilligung des Creditors zur Veräusserung oder Verpfändung seines Pfandes, bei der Adoption oder Emancipation eines Kindes, bei der Rückforderung der dos einer wahnsinnigen Tochter, bei der Stellvertretung eines Abwesenden durch Verwandte. 10 Allerdings ist in jenen Fällen eine wirkliche Einwilligung, selbst eine stillschweigende, nicht vorausgesetzt, und doch soll der rechtliche Erfolg einer solchen eintreten. Allein eigentlich tritt hier eben dieser Erfolg unabhängig von dem Willen durch die Rechtsregel ein, und man könnte daher den Willen ganz aus dem Spiele lassen, obgleich ihn die Römer selbst mitunter auch hereinziehen. Die Rechtsregel aber ist bald absoluten, bald vermittelnden Rechtens. Daher man dann sagt, die Protestation sei bald ausgeschlossen, bald zulässig. Dieser Unterschied zeigt sich namentlich bei den verschiedenen stillschweigenden Pfandrechten. Uebrigens kann auch die stillschweigende Einwilligung leicht mehr oder weniger den Charakter einer fingirten dadurch annehmen, dass, wie oben gesagt, auf die Möglichkeit anderweitiger verwerflicher Gesinnung nicht Rück-3 I. 1. §. 11. de agnosc. (25, 3.) aufgenommenen Darlehn; l. 1. §§. 3. 4. de 4 I. 142. de r. i. (50, 17.) Paull.): Qui tacet, agnosc. lib. (25, 3): Stillschweigen des Mannes non utique fatetur, sed tamen uerum est, eum bei Anzeige der Schwangerschaft von Seiten non negare. Vgl. c. 43. eod. in VIto (5, 12.) : der Frau. Andere Fälle s. in l. 5. de adopt. (1, (Qui tacet consentire uidetur), wo zwar diese 7.) l. 4. §. 3. de fidei, et nom. (27,7.) l. 2. pr. Regel ausgesprochen wird, aber sogleich in c. ad munic. (50, 1.) 44. der Inhalt der l. 142. cit. folgt. 6 I. 4. pr. de pactis (2, 14.) l. 4. pr. l. 6. pr. 5 Beisp.: I. 12. pr. l. 7. §. 1. de sponsal. (23, in quib. cau. pign. (20, 2.) 7 1): Stillschweigen der Tochter bei ihrer Ver-I. 4. §. 1. I. 7. pr. quib. mod. pi. (20, 6.) l. lobung durch den Vater; l. 2. §. 2. sol. matr. 12. §. 4. qui pot. (20, 4.) (24, 3): oder bei Rückforderung der dos von 8 l. 5. de adopt. (1, 7.) Paull. rec. sent. 2, 25, seiner Seite ; l. 5. (vgl. l. 25.) C. de nupt. (5,4): 5. vgl. l. 5. in fl. C. de emanc. (8, 49.) Stillschweigen des Vaters bei Kenntnissnahme l. 2. §. 2. sol. matr. (24, 3.) von der Ehe seines Sohnes; l. 16. de SC. Ma¬ 10 I. 21. C. de prec. (1, 19.) ced. (14, 6): oder von dem auf seinen Namen 11 1. 4. de pact. (2, 14.)

Erster Theil. Fünftes Capitel. 112 sicht genommen wird, weil dadurch die rechtliche Lage des Betreffenden nicht verbessert werden darf. c. Missverhältniss zwischen Willen und Aeusserung. §. 58. 1. Widerspruch. Cod, plus ualere quod agitur, quam quod simulate concipitur (4, 22.) Arndts §§. 60. 237. Glück IV, §. 302. Mühlenbruch §. 97. Puchta §. 65. Savigny III, §. 134—39. Sintenis §. 17. Die Erklärung soll der wahre Ausdruck, das sichere Zeichen des Willens sein. Das ist das normale Verhältniss. Nun lässt sich aber auch darin eine Störung denken, — ein Widerspruch zwischen dem Willen und der Erklärung. Das hat noch keine Bedeutung, wenn der Widerspruch bloss in der Person des Erklärenden Statt findet, und für den Anderen, welcher mit ihm in Berührung steht, völlig unerkennbar bleibt. Dahin gehört die reseruatio mentalis, die merkwürdig, aber juristisch nicht bedeutsam ist. Wo aber der Widerspruch wirklich nicht bloss auf den Gedanken der Handelnden beruht, da kann er Statt finden mit dem Bewusstsein des Handelnden oder ohne dasselbe, so dass dieser in einem solchen Irrthum befangen ist, durch welchen der Wille selbst in der That und Wahrheit ausgeschlossen ist. Man kann jene eine absichtliche, diese eine unabsichtliche Erklärung ohne Willen nennen. A) Der wichtigste Fall der ersteren Art ist die sogenannte Simulation, d. h. eine gemeinschaftliche Willenserklärung mehrerer, die darüber einverstanden sind, ihrer Erklärung eine andere als die gewöhnliche, ordentliche und natürliche Bedeutung zu geben. Dafür gilt der allgemeine Grundsatz, dass die wahre Meinung einzig berücksichtigt werden soll mit Beiseitesetzung des durch die Worte veranlassten Fall in drei Gestalten vor: falschen Scheines.? Es kommt dieser cari finxit, et inter eos sit carnalis copula subc 1. 26. X. de sponsal. (4, 1.) ... quaesiuisti, secuta, uidetur forte pro coniugio praesumencum quandam mulierem quidam aliter inducere dum; nisi tu nobis expresse scripsisses, quod nequiuisset, ut sibi commisceretur carnaliter, ille nec proposuit nec consensit illam ducere in nisi desponsasset eandem, nulla solemnitate uxorem; quod qualiter tibi constiterit, non uiadhibita uel alicuius praesentia dixit illi: Te demus. Nos autem, quid iuris sit, rescribentes Joannes desponsat, cum ipse loannes non uocadicimus, quod, si res ita se habet, uidelicet retur, sed finxit se uocari Ioannem, non crequod ille eam non proposuit ducere in uxorem, dens esse coniugium eo quod ipse non uocarenec unquam consensit in praedictam persotur hoc nomine, nec haberet propositum connam, non debet ex illo facto coniugium iuditrahendi, sed copulam tantum exsequendi carcari, cum in eo nec substantia coniugalis connalem: utrum inter praedictos sit matrimonium tractus nec forma contrahendi coniugium uacelebratum, cum mulier consenserit et consenleat inueniri, quoniam ex altera parte dolus tiat in eundem et ille dissenserit et dissentiat, solummodo adfuit, et defuit omnino consensus, nec aliud quicquam egerit quam superius est sine quo caetera nequeunt foedus perficere conexpressum, nisi quod cognouit eandem. Super iugale. quo tibi respondemus, quod, cum praefatus uir 2 l. 1. C.h.t. praedictam desponsauerit mulierem in propria persona, et sub nomine alieno, quo tunc se uo¬

§. 58. 1. Widerspruch. 113. a) Wenn gar kein Rechtsgeschäft gewollt wird, obgleich die Worte auf ein solches lauten. 5) Wenn ein anderes als das wörtlich ausgesprochene Rechtsgeschäft gewollt wird. 4 c) Wenn andere Personen Träger des Rechtsverhältnisses sein sollen, als worauf die Worte der Willenserklärung lauten. Neben der Simulation gehören aber auch noch folgende Fälle hieher: 1. Wenn Worte, die an sich geeignet sind, den vollendeten Willen auszudrücken, vielmehr als Ausdruck eines noch unentschiedenen Willens gebraucht werden. 6 2. Wenn Worte, die bei Rechtsgeschäften gebraucht zu werden pflegen, zum Scherz oder zum Spiel oder zur Uebung gebraucht werden." Auch in diesen Fällen soll es auf die wahre Meinung, nicht auf den Schein der Worte ankommen. B) Die unabsichtliche Erklärung ohne Willen beruht darauf, dass der Handelnde die zu einem gewissen Rechtsgeschäft gehörigen Erklärungen äusserlich abgibt und in Wahrheit ein gültiges Rechtsgeschäft einzugehen glaubt, in der That aber dasjenige, was zu einem solchen nöthig wäre, nicht will. Es ist auch hier ein Irrthum, welcher nicht einen positiven Grund der Anfechtbarkeit begründet, sondern rein negativ die Abwesenheit des erforderlichen Willens involvirt. Der Wille kann hier fehlen entweder als individueller Wille, d. h. als Wille des sich äussernden Individuum an und für sich (z. B. Verwechselung der Person des Erben), oder nur als Vertragswille, d. h. so, dass bloss die nöthige Uebereinstimmung des Willens fehlt und der Einzelne in seiner Aeusserung nicht mit seinem eigenen Willen, sondern mit demjenigen des Anderen in Widerspruch steht (Beispiele: Error oder dissensus in corpore). 8 In beiden Fällen kann sich nun der Irrthum beziehen entweder auf den ganzen Inhalt des Willens, z. B. man unterschreibt die unrechte oder unrichtig vorgelesene Urkunde oder ein en blanc, welches nachher anders als verstanden ausgefüllt wird. Oder aber nur auf einzelne Theile, namentlich a) auf die Natur des Rechtsverhältnisses; der Eine meint Darlehn, der Andere Schenkung; 5) auf die Identität der gegenüberstehenden Person; 1 3 1. 54 deo. et a. (44,7.) l. 55. de c. e. (18, 1.) 6 l. 24. de test. mil. (29, 1.) l. 4. §. 5. l. 14. pr. de in di, addic. (18, 2.) l. 30. 7 l. 3. §. 2. de v. o. (45, 1.) Einiges andere der. n. (23, 2.) l. 64. de do. i. v. et u. (24, 1.) l. s. bei Savigny S. 260. f. 20. C. eod. (5, 16.) l. 1. C. de do. an. nup. (5, 3.) 8 l. 57. de o. et a. (44,7.) l. 9. pr. de c. e. l. 3. C. de repud. (5, 17.) (18, 1.) 4 l. 36. 38. de c. e. (18, 1.) 1. 46. locati (19,2.) l. 3. §. 1. de o. et a. (44, 7.) 7. 9. pr. de c. e. l. 5. §. 5. l. 7. §. 6. de do. i. v. et u. (24, 1.) l. 3. (18, 1.) 10 C. dece. (18, 1.) l. 6. C. si cer. pet. (4, 2.) l. 9. pr. de her. inst. (28, 5.) l. 32. de r. c. 5 l. 5. 6. C. si quis alteri v. s. (4,50.) l. 16. C. (12, 1.) l. 52. §. 21. l. 66. §. 4. de furt. de do. i. v. et u. (5, 16.) Anders: I. 66. de i. d. (47, 2.) (23, 3.) l. 19. §. 3. de n. g. (3, 5.) v. KELLER, Pandekten. 8

114 Erster Theil. Fünftes Capitel. c) auf die Identität der Sache, welche den Gegenstand des Rechtsgeschäftes ausmacht, dissensus in corpore. Jeder derartige Irrthum schliesst einen gültigen Willen vollkommen aus und ist ein wesentlicher Irrthum." Daran knüpft sich nun der Irrthum über die quantitative und qualitative Beschaffenheit der Sache, welche Gegenstand des fraglichen Rechtsverhältnisses ist, z. B. Betrag des Kaufpreises oder Miethgeldes (der Eine glaubt für 10 zu kaufen, der Andere für 20 zu verkaufen, oder umgekehrt), Stoff der gekauften Sache (Bronze und Gold, Wein und Essig, guter oder schlechter Wein, Virginität). Unter diesen Fällen gibt es allerdings noch solche, welche dem Irrthum über die Identität der Sache gleichgestellt werden, wo also der Irrthum für andere dagegen, wo der Irrwesentlich gilt und den Consens ausschliesst, — thum als unwesentlich angesehen wird, und der Gültigkeit des Rechtsgeschäftes nicht schadet. Allein hier ist schon Alles relativ, nämlich verschieden nach den verschiedenen Arten von Rechtsgeschäften, ja nach den Umständen des einzelnen Rechtsgeschäftes, und bleibt daher dem speciellen Theil vorbehalten, insbesondere dem Kauf, wo alle möglichen Nuancen am häufigsten vorkommen, wo sich diese Lehre am genauesten ausgebildet hat und von wo aus sie zum Theil auch auf andere Geschäfte ihre Anwendung erstreckt. §. 59. 2. Zweideutigkeit. Auslegung. Dig. de rebus dubiis (34, 5); Cod. de uerborum et rerum significatione (6, 38.) Wächter über Auslegung der unter Abwesenden geschlossenen Verträge, im Civ. Arch. XIX, 5. Huschke zur Lehre v. d. Auslegung der Verträge (1. 53. de a. e. v.), in der Giess. Z. Schr. N. F. II, 6, 12. Glück IV, §. 344. Göschen §. 109. Mühlenbruch §. 115. Puchta §. 66. Savigny III, §. 131. Sintenis §. 18. Die Erklärung soll den Willen ausdrücken, und wir sollen diesen aus jenen entnehmen. Die Operation, womit wir dies bewerkstelligen, ist wieder die Interpretation, welche den guten Ausdruck so viel als möglich benutzen und fruchtbar machen, den mangelhaften, unvollständigen, zweideutigen, dunkeln so unschädlich als möglich machen, und den wahren Willen auch an dem unvollkommenen und fehlerhaften Zeichen erkennen soll. Mit diesen Unvollkommenheiten hat es nun allerdings die Interpretation bei den einzelnen Rechtsgeschäften mehr vorherrschend zu thun, als die Interpretation der Gesetze, weil bei diesen doch die Kunst des Ausdruckes grösser, bei jenen durchschnittlich kleiner ist. Aber dessen ungeachtet gelten doch die allgemeinsten Principien hier wie dort und für sie können wir also auf §. 14. verweisen. Auch finden wir bei den Römern hier wieder zwar treffliches Beispiel und Praxis, aber sehr unzureichende Regeln. Diese sind freilich in ziemlicher Anzahl vorhanden, aber noch Niemand hat wohl daran eigent-11 Beisp.: I. 9. §. 1. de her. inst. (28, 5.) l. 4. minus eher als plus, das benignius, das, wobei das Geschäft bestehen kann, was zum pr. de legat. 10. (30.) l. 9. pr. de c. e. (18, 1.) l. Geschäft besser passt, was in der Gegend übde 57. o. et a. (44, 7.) §. 23. I. de inuti. stip. (3, 19.) vgl. I. 83. §. 1. I. 137. §. 1. de v. o. (45, 1.) lich ist. l. 3. de r. c. (12, 1.) l. 56. pr. mandati l. 10. C. de don. (8, 54.) l. 34. pr. de a. v. a. po. (17, 1.) l. 50. l. 51. de leg. 30. (32.) (41, 2.) l. 2. §. 6. pro empt. (41, 4.)

115 §. 60. B. Ungültigkeit. Zerfall. Convalescenz. Conversion. lich interpretiren gelernt, und im Fache des Missbrauchs und der verkehrten Anwendung ist bis auf diesen Tag Unglaubliches geleistet worden. Uebrigens gestaltet sich hier alles speciell, nicht allein nach der Verschiedenheit zwischen Rechtsgeschäften unter Lebenden oder auf den Todesfall, sondern nach den einzelnen Klassen, Arten, ja Fällen von Rechtsgeschäften. Auch die Neueren haben hier mit ihren allgemeinen Regeln nicht viel gefördert, z. B. Mühlenbruch (§. 115), Göschen (§. 109), aus welchen ich nur das berühre, dass die Eintheilung in authentische und doctrinäre Interpretation wohl nicht so einfach hieher zu übertragen, und dass mit dem blossen Correctiv der Unterscheidung zwischen einseitigen und zweiseitigen Rechtsgeschäften nicht alles gethan ist. Hier müsste wohl eher die fortdauernde Widerruflichkeit und freie Willensherrschaft als Kriterium berücksichtigt werden. Ohne dies ist es gar nicht wahr, dass Jeder der beste Ausleger seiner Worte sei. 2 Jedenfalls ist es von schlechtem Geschmack, jene Eintheilung hier an die Spitze zu stellen, denn sie spielt eine sehr unbedeutende Rolle. §. 60. B. Ungültigkeit. (Umfang und Grad.), Zerfall. Convalescenz. Conversion. Hotmannus An, ut quod ab initio statum non cepit, recipere postea non potest, in Opp. I, p. 969. Maianisius de factis contra legem, in Disp. I, 11. Löhr Ipso iure und per exceptionem, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 10, 6. Brandis über absolute und relative Nichtigkeit, in d. Giess. Z. Sch. VII, 4. 5. Römer über die Conversion der Rechtsgeschäfte, im Civ. Arch. XXXV, 1. Glück I, §. 5. S. 56. §. 14. b. Göschen §. 107.f. Mühlenbruch §. 113.f. Puchta §. 67. Savigny IV, §. 202. Sintenis §. 24. I. Die Ungültigkeit eines Rechtsgeschäftes kann eine totale oder partielle (vollständige oder unvollständige) sein, und zwar in zwiefacher Beziehung, nämlich extensiv oder intensiv. a) Extensiv. — Gar häufig besteht ein Rechtsgeschäft aus einer Mehrheit von Willenserklärungen (Clauseln), welche entweder einander bedingen oder von einander mehr und weniger unabhängig sind. Wenn nun unter den letzteren eine ungültig ist, so können deswegen doch die anderen fortbestehen. Utile per inutile non uitiatur. Es kann aber auch die Ungültigkeit das ganze Rechtsgeschäft umfassen, also in diesem Sinne eine totale sein. b) Intensiv. — Das Rechtsgeschäft kann in allen Beziehungen, nach allen Seiten hin ungültig sein, nullum, ganz so wie wenn es gar nicht errichtet worden wäre. Es ist dann in Beziehung auf seine rechtliche Wirksamkeit ein blosser Schein ohne alle Realität, ein Nichts. — (Absolute Ungültigkeit, Nichtigkeit.) 2 l. 96. de r. i. (50, 17.) l. 17. C. de test. 6, 23. Arcad. et Honor.: Testamentum non ideo infirmari debebit, quod diuer 1 Mühlenbruch §. 112. Sintenis §. 21. sis hoc deficiens nominibus appellauit, cum suc 2. 37. in Vito der. i. (5, 12.) vgl. l. 1. §. 5. perflua non noceant. Namque necessaria de v. o. (45, 1.) 1. 9. pr. de usur. (22, 1.) l. 178. praetermissa imminuunt contractus et testatoder. i (50, 17.) Paul. Cum principalis caussa ris officiunt uoluntati, non abundans cautela. non consistat, plerumque ne ea quidem, quae Vgl. I. 65. pr. de v. o. (45, 1.) (For.]: Quae exsequuntur locum habent. Vgl. l. 129. §. 1. eod. 8*

116 Erster Theil. Fünftes Capitel. Oder die Ungültigkeit kann bloss in einer gewissen begränzten Beziehung Statt finden, insbesondere so, dass dem Rechtsgeschäft in einer bestimmten Person eine Befugniss der Anfechtung gegenüber steht. Es kann dann seine rechtliche Wirksamkeit verlieren oder behalten, je nachdem diese Person von der gedachten Befugniss Gebrauch macht oder nicht. (Relative Ungültigkeit, - Anfechtbarkeit, metus, dolus, actio Paulliana.) II. Die Ungültigkeit kann eine ursprüngliche oder eine nachgehende sein. Das erstere findet Statt, wenn eine wesentliche Bedingung der Errichtung in subjectiver oder objectiver, in formeller oder materieller Beziehung fehlt. Dahin gehört auch, wenn das Rechtsgeschäft durch ein Gesetz verboten ist. In letzterer Beziehung ist der Unterschied zwischen lex perfecta, minus quam perfecta und imperfecta im Ganzen weggefallen, da l. 5. C. de ll. (1, 14.) (Nov. Theod. Tit. 4.) verordnet, dass aus jedem gesetzlichen Verbot die Nichtigkeit von selbst folge. (Natürlich, dass es auch fortan auf den Umfang des Verbotes ankommt.) So weit wird die ursprüngliche Ungültigkeit durchgängig Nichtigkeit sein, und ihr Grund fällt zusammen mit den Bedingungen der Errichtung aller und einzelner Rechtsgeschäfte. Sie kann aber ihren Grund auch in einem anderweitigen Fehler haben, welcher bloss Anfechtbarkeit nach sich zieht, z. B. metus, dolus. Die nachgehende Ungültigkeit findet Statt, wenn eine neue juristische Thatsache mit zerstörender Wirkung hinzukommt. So bei Obligationen die Zahlung und dergleichen. Ganz besonders kann diese Thatsache aber ihrem Wesen nach eine neue entgegengesetzte Willenserklärung sein. Für diese galt nach älterem Recht die Regel, dass sie, um vollständige Zerstörung und Ungültigkeit zu bewirken, dieselbe formelle Beschaffenheit haben müsse wie die ursprüngliche, errichtende (contrarius actus). Davon im Obligationenrecht. Mehr uneigentlich wird von nachgehender Ungültigkeit da gesprochen, wo schon das ursprüngliche Rechtsgeschäft den Keim der Vernichtung in sich trug, wie bei der Resolutivbedingung (diese ist Selbstbeschränkung, während wir bei der Ungültigkeit mehr an ein Hinderniss, welches der Gültigkeit von Rechtswegen entgegen steht, denken), ferner bei Klagverjährung, Urtheil, in integrum restitutio. Noch sind folgende Punkte zu beachten: Wenn ein Rechtsgeschäft gültig geschlossen ist, dann aber die Um-1. stände sich so verändern, dass es jetzt nicht mehr möglich sein würde, kann dadurch das Geschäft ex post ungültig werden? Wir finden dies zwar als Regel aufgestellt, allein sie war nicht allgetrinsecus et nihil ad praesentem actum pertician.: Item si seruo alieno quid legatum fuenentia adieceris stipulatione, pro superuacuis rit et postea a testatore redemptus sit, legatum habebuntur, nec uitiabunt obligationem, ueluti extinguitur. Nam quae in eam caussam peruesi dicas Arma uirumque cano Spondeo, nihilonerunt, a qua incipere non poterant, pro non minus ualet. scriptis habentur. Regel und Anwendung s. in 3 I. 35. l. 135. de r. i. (50, 17.) l. 80. de solut. I. 11. de seruitt. (8, 1.) Mod.: .... si quis fun¬ (46, 3.) dum habens uiam stipuletur et partem fundi 4 l. 3. §. 2. de his g. p. n. script. (34,8.) Marsui postea alienet, corrumpit stipulationem, in

§. 60. B. Ungültigkeit. Zerfall. Convalescenz. Conversion. 117 mein anerkannt, und wir werden vor der unbedingten Anwendung“ ausdrücklich gewarnt. t Beispiel. Eine gültige Ehe wird vernichtet, wenn ein Ehegatte später die Civität oder die Freiheit verlor, nicht dagegen, wenn er wahnsinnig wird. Ebenso ein Testament. 2. Umgekehrt, wenn ein Rechtsgeschäft durch ein einzelnes Hinderniss ungültig ist, dieses aber später wegfällt, wird dadurch das Geschäft rückwärts gültig? — Convalescenz. (Göschen §. 108.) Eine Stelle des Corpus luris verwirft das allgemein, eine andere für Testamente, und für Legate stimmt dazu die Regula Catoniana. 10 Doch gibt es auch hier Ausnahmen, aber beschränkter als bei der vorigen Regel. 11 Bei anfechtbaren Rechtsgeschäften wird die Ausnahme zur Regel, weil hier das Hinderniss die selbstständige Natur eines eigenen Rechtes bestimmter Personen hat, z. B. wenn der Gezwungene oder Betrogene nachher frei den Vertrag genehmigt. 3. Ein Rechtsgeschäft kann unter einem bestimmten juristischen Gesichtspunkt, etwa unter dem Begriff und Namen, welchen die Gründer zunächst im Auge hatten, ungültig sein, unter einem anderen aber, wenn diesem der Wille auch nicht entgegen steht, sich als gültig darstellen, z. B. Acceptilation als pactum de non petendo, stipulatio als constitutum, Erbeinsetzung als Universalfideicommiss, Legat als Singularfideicommiss, 12 und es gibt sogar besondere eum casum deducendo, a quo stipulatio incitamen conseruatur et per partem domini; hoc pere non possit .... vgl. l. 136. §. 1. de v. o. (45, euenit, si pars praedii seruientis, uel cui serui¬ 1.) l. 15. §. 1. ad I. Aqu. (9,2.) (Ulp.: ... si uultur, alterius domini esse coeperit. Vgl. §. 14. J. neratum mortifere liberum et heredem esse de legat. (2, 20.) l. 24. de do. i. v. et u. (24, 1.) iusseris, deinde decesserit, heredem eius agere Beisp.: I. 2. §. 2. de v. o. (45, 1.) l. 6. §. 1. qui Aquilia non posse, l. 16. Marcian.] : quia in te. fa. po. (28, 1): Surdus, mutus testamentum eum casum res peruenit, a quo incipere non facere non possunt; sed si quis post testamenpotest. Vgl. l. 11. de iud. (5, 1.) l. 71. pr. de tum factum ualetudine aut quolibet alio casu mutus aut surdus esse coeperit, ratum nihilofidei. (46, 1.) §. 2. de inut. stip. (3, 19.) 5 l. 98. pr. de v. o. (45, 1.) (Marcell.) ... et minus permanet testamentum. l. 18. pr. l. 20. maxime secundum illorum opinionem, qui §. 4. eod. etiam ea, quae recte constiterunt, resolui pul 8. 29. de r. i. (50, 17.) Paull.): Quod initio tant, cum in eum casum reciderunt, a quo non uitiosum est, non potest tractu temporis conpotuissent consistere. ualescere. 6 N. 66. c. 1. §. 4. 9 l. 201. de r. i. (50, 17.) 7 l. 85. §. 1. de r. i. (50, 17.) Paul.: Non est 10 l. 1. pr. de reg. Cat. (34, 7.) vgl. l. 17. §. 4. nouum, ut, quae semel utiliter constituta sunt, de pact. (2, 14.) durent, licet ille casus extiterit, a quo initium 11 Bloss scheinbare in den Fällen von 1. 4. de capere non potuerunt. l. 140. §. 2. de v. o. (45, r. n. (23, 2.) l. 27. eod. l. 65. §. 1. eod. pr. Inst. 1.) Paul.: Etsi placeat extingui obligationem, de nupt. (1, 10.) l. 68. de iure dot. (23,3.) l. 11. si in eum casum inciderit, a quo incipere non de stat. hom. (1, 5.) l. 1. §. 1. de legat. 30. (32.) potest, non tamen hoc in omnibus uerum est; Wahre in den Fällen der I. 42. de usurp. (41,3.) ecce stipulari uiam, iter, actum ad fundum (Veräusserung des fundus dotalis, wenn dem communem socius non potest; et tamen si is, Mann nachher die dos zufällt), I. 4. §. 32. de qui stipulatus fuerat, duos heredes reliquerit, dol. exc. (44, 4.) l. 33. de do. i. v. et u. (24, 1.) non extinguitur stipulatio; et per partem dol 12. 8. pr. l. 19. pr. de acceptil. (46, 4.) l. 1. minorum seruitus acquiri non potest, acquisita §. 4. de pe. con. (13, 5.) D

118 Erster Theil. Fünftes Capitel. Willenserklärungen, welche auf Herbeiführung solcher Conversion gerichtet sind, z. B. die clausula codicillaris. Eine feste allgemeine Regel lässt sich aber über das Eintreten und den Ausschluss der Conversion nicht aufstellen. 4. Wie die Geltung eines Rechtsgeschäftes durch den Willen seiner Urheber mittelst einer Bedingung in suspenso sein kann, so kann dasselbe auch von Rechtswegen in die Schwebe gestellt und von dem Eintreten eines gewissen Ereignisses abhängig sein. 13 §. 61. C. Stellvertretung. Inst. und Cod. per quas personas cuique (nobis) acquiritur (2, 9.—4, 27); Dig. de procuratoribus et desensoribus (3, 3); Cod. (2, 13); ratam rem haberi et de ratihabitione (46, 8.) H. Buchka die Lehre von der Stellvertretung bei Eingehung von Verträgen. Rostock u. Schwerin 1852. Ruhstrat über Savigny's Lehre v. d. Stellvertretung. Oldenburg 1854. Hufeland über die verschiedenen Wirkungen der Genehmigung von Geschäften, in s. Geist des R. R. I, 4. F. W. K. Brockhaus über die Ratihabition der Rechtsgeschäfte. Bonn 1859. Arndts §. 76—78. Glück IV, §. 343. Göschen §§. 120—22. 110. Mühlenbruch §§. 130. f. 100. Puchta §. 52. f. Savigny III, §. 113. (Obl. R. II, §. 54.) Vangerow §. 608. Ueber die Bedeutung der Stellvertretung im Allgemeinen und über das Bedürfniss derselben bei Rechtsgeschäften insbesondere, siehe oben §. 31. Jetzt fragt sich, in wie weit und in welcher Art die Stellvertretung bei Rechtsgeschäften zulässig und ausführbar sei. Es lässt sich eine zwiefache Art denken, in welcher das Ziel der Stellvertretung erreicht wird, nämlich unmittelbar oder mittelbar. Unmittelbar: so, dass die eigentliche und nächste rechtliche Wirkung des Rechtsgeschäftes sofort in der Person des Vertretenen, und gar nicht in der Person des Stellvertreters entsteht; z. B. durch den Kauf, welchen der Andere in meinem Namen abschliesst, werde ich Käufer in Recht und Pflicht, so dass der Stellvertreter gar kein Subject der durch ihn begründeten Obligation wird. Handlung und Erfolg treten hier in subjectiver Beziehung scharf auseinander. Mittelbar: so, dass der Stellvertreter nach aussen in eigenem Namen auftritt und die Wirkung des Geschäftes activ und passiv in seiner eigenen Person begründet, das Verhältniss der Stellvertretung dagegen lediglich zwischen ihm und dem Vertretenen sich äussert. Hier wird z. B. der Stellvertreter durch selbst Käufer, der Verkäufer hat von den Kauf, welchen er für mich schliesst, der dies vor der condicio eintritt, umgekehrt 13 z. B. l. 18. co. praed. (8, 4) : In iure cessio einer Servitut von Seite eines Miteigenthüungültig wegen des plus. So auch bei verschiemers oder an einen solchen bleibt ihrer Güldenen Bedingungen, l. 70. pr. §. 1. eod. l. 56. §. 2. de fidei. (46, 1): Wenn jemand alienos tigkeit nach in suspenso, bis von allen oder an nummos als Darlehn gibt, und zugleich einen alle cedirt ist. l. 18. §. 2. de stip. seru. (45, 3): Wenn ein Sklave oder filiusfamilias domino Bürgen annimmt, so haftet dieser erst, wenn oder patri captiuo nominatim stipulirt, so nummi consumti sunt. l. 71. §. 2. de solut. (46, hängt die Gültigkeit von der Rückkehr ab. 3): Mein Schuldner bezahlt an meinen procurator ohne Auftrag. Ich acceptoferire seinem Stirbt er als captiuus, so gilt sie nicht, quoniam alii stipulatus sit. l. 16. §. 5. de fidei. (46, 1): Sklaven oder filiusfamilias. Wenn ich die Zah-Wenn der Hauptschuldner in diem, der Bürge lung ratihabire, so zerfällt die acceptilatio, sub condicione promittirt, so ist es gültig, wenn wenn nicht, so besteht sie.

119 §. 61. C. Stellvertretung. dem Stellvertretungsverhältniss keine Notiz zu nehmen, und zwischen ihm und mir entsteht gar keine Obligation. Dagegen muss nun kraft der anderen zwischen dem Stellvertreter und mir bestehenden Obligation der ökonomische Erfolg des Geschäftes in Vortheil und Nachtheil von ihm auf mich übertragen werden. Handlung und Erfolg bleiben hier subjectiv beisammen. Dagegen treten zwei selbstständige Rechtsverhältnisse scharf auseinander, — das zwischen dem Stellvertreter und dem Dritten, und das zwischen dem Vertretenen und dem Stellvertreter — und das Ziel der Stellvertretung wird hier mehr im entfernteren ökonomischen Resultat als in der nächsten förmlichen Rechtswirkung erreicht. Unter diesen beiden Arten hat die erstere den Vortheil der Einfachheit im nächsten Erfolg und einer gewissen Kürze des Verlaufes, die zweite den eines sicheren und klaren Erfolges, insbesondere der Sicherheit vor der Verwirrung, welche häufig entsteht durch die gestörte Einheit und Einigkeit zwischen dem Stellvertreter und dem Vertretenen (Puchta: Einmischung von Stellvertretern dient nicht zur besseren Verständigung). Fragen wir nun nach der Realität dieser beiden möglichen Arten der Stellvertretung im Römischen Recht, so bekommen wir folgende Regeln: 1. Die erste ist in der Regel nicht zulässig, vielmehr kann Jeder gültige Rechtsgeschäfte mit Wirksamkeit nur für sich selbst begründen, und wenn er das Rechtsgeschäft in seinem Inhalt auf einen Anderen richtet, so heisst es: Sibi emere oder stipulari non uoluit et alii non potuit, das Ganze ist also ungültig. Ausgenommen sind in dieser Beziehung folgende Verhältnisse: a) Von jeher äussern die erwerbenden Handlungen der personae alieno juri subiectae ihre Wirkung unmittelbar für den Inhaber der Gewalt. Der zweite Weg ist hier schon gar nicht möglich, weil jene keine eigenen Vermögensrechte haben können. b) Für Erwerb und Ausübung des Besitzes wurde schon frühe directe Stellvertretung zugelassen. 3 Durch den Besitz auch für den Erwerb des Eigenthumes, so weit dieser durch jenen bedingt ist, z. B. also für Occupation, Tradition. Durch den Erwerb des Eigenthumes auch bei solchen Obligationen, bei welchen re magis quam uoluntate contrahitur, d. h. wo der Gesichtspunkt des Realcontractes den des Vertragswillens gleichsam in den Hintergrund stellt, 1 l. 73. §. 4. de r. i. (50, 17.) (Q. Muc. Scae. est. l. 1. C. de acq. et ret. po. (7, 32.) l. 1. C. Nec paciscendo, nec legem dicendo, nec stipuper quas pers. (4, 27.) l. 11. §. 6. de pign. act. lando quisquam alteri cauere potest. Vgl. l. 26. (13, 7.) §. 5. I. per quas pers. (2, 9.) Vgl. Gai. C. de jur. dot. (5, 12.) l. 11. de o. et a. (44, 7.) 2, 90. 95. l. 41. de usurp. (41, 3.) l. 51. de a. v. 2 l. 45. pr. de v. o. (45, 1.) Gal. 2, 86—96. a. po. (41, 2.) (betreffend den Ursprung dieser 3, 163—67. Zulassung und die Zweifel dagegen.) 3 Paull. 5, 2. 2: per liberas personas, quae §. 5. I. per quas pers. cit. l. 20. §. 2. de a. in potestate nostra non sunt, acquiri nobis nihil d. (41, 1.) l. 24. de neg. gest. (3, 5.) r. potest. Sed per procuratorem acquiri nobis 5 l. 2. §. 4. l. 9. §. 8. l. 15. de r. c. (12, 1.) l. possessionem posse, utilitatis caussa receptum 2. C. per quas pers. (4, 27.) Vgl. l. 11. §. 6. de

120 Erster Theil. Fünftes Capitel. und durch den Erwerb dieser obligationes endlich auch bei dem Pfandrecht, welches dafür bestellt wurde.“ Auch bei der Agnition der bonorum possessio ist die Stellvertretung möglich." c) Dass nun aber schon zur classischen Zeit oder auch nur im Justinianischen Recht bei allen naturalen, d. h. formlosen Handlungen des Obligationenrechtes directe Stellvertretung zugelassen, und nur bei formalen Handlungen fortwährend ausgeschlossen worden sei, scheint von Savigny mit Unrecht behauptet zu werden. 8 d) Ganz ausgeschlossen von dem Begriff der Stellvertretung ist das Verhältniss des einfachen nuncius, d. h. des Boten, durch welchen Jemand seinen eigenen Willen einem Mitcontrahenten kund thut. Hier tritt unzweifelhaft die Rechtswirkung direct für den ein, welcher den Boten geschickt hat, — ebenso gut, als wenn er sich statt des nuncius eines Briefes bedient hätte. Es fehlt hier die Betheiligung des Willens der Mittelsperson bei der Begründung und dem Inhalt des Rechtsgeschäftes. Hieran schliessen sich die anderen Fälle an, in welchen zwar eine einzelne freie Handlung von einem Anderen ausgeht als von demjenigen, für welchen sie eine Rechtswirkung nach sich ziehen soll, wo aber diese Handlung in ihrer äusseren objectiven Erscheinung zur Bildung des fraglichen Rechtsverhältnisses ein Element abgibt, nicht aber als eine wesentliche constituirende Willenserklärung erscheint. Ministerium potius nobis praestat (ad acquirendum) oder officium implet quam nobis acquirit. 10 2. Die zweite Art der Stellvertretung ist in der Regel zulässig. Der Stellvertreter handelt gegenüber dem Dritten in eigenem Namen, erwirbt selbst die Rechte und übernimmt selbst die Pflichten, welche eigentlich für den Vertretenen bestimmt sind. Er überträgt sie dann auf diesen, so weit sie übertragbar sind. Letzteres ist aber insbesondere bei den Obligationen activ und passiv nicht ohne weiteres der Fall. Hier muss also eigentlich der Stellvertreter selbst Erfüllung gewähren und empfangen und sich nachher das Ausgelegte von dem Vertretenen ersetzen lassen, das Empfangene aber ihm abliefern. Allein das ist oft sehr lästig und gefährlich (es ist schon an sich nicht gleich 100 auszulegen und 100 wieder zu empfangen, und dann kommt noch pign. act. (13, 7.) (Es ist kein Widerspruch, acquirimus, ueluti stipulationem; quod natudass zwar der Geber des Darlehns durch den raliter acquiritur, sicuti est possessio, per quemprocurator die Forderung erwirbt, nicht aber libet uolentibus nobis possidere acquirimus. der Nehmer des Pfandes die Gegenforderung (interpolirt : stipulatio für mancipatio) müssen der actio pigneraticia.) Adde : l. 126. de v. o. durch Stellen, wie I. 1. C. cit. per quas pers. (4, (45, 1.) 27.) l. 126. §. 2. de v. o. (45, 1.) l. 11, de o. et 6 l.2.C.per. qu. pers. cit. Vgl. l. 21. pr. de pign. a. (44, 7.) §. 4. I. de inut. stip. (3, 19.) Gal. 3, (20, 1), nach welcher Stelle auch schon bei Be-103. l. 38. §. 17. de v. o. (45, 1.) l. 9. §. 4. de r. stellung des Pfandrechtes an und für sich eine c. (12, 1.) l. 73. §. 4. de r. i. (50, 17.) näher beder Stellvertretung günstige Meinung existirte. stimmt werden. 7 l. 3. §. 7. l. 15. 16. de bo. po. (37, 1.) 9 l. 2. §. 2. de o. et a. (44, 7.) l. 14. §. 3. de 8 Stellen, wie l. 53. de a. r. d. (41, 1.) Mod. const. pec. (13, 5.) l. 1. §. 1. mandati (17, 1.) l. lib. 14. ad. Q. Muc.]: Ea quae ciuiliter acqui¬ 1. §. 1. de procur. (3, 3.) runtur, per eos, qui in potestate nostra sunt, 10 I. 15. de const. péc. (13,5.) l. 12. pr. dereb.

121 §. 61. C. Stellvertretung. die Gefahr hinzu, das Ausgelegte nicht wieder zu empfangen. Letztere Gefahr ist auch von Seite der Insolvenz des Stellvertreters für den Vertretenen vorhanden). Man hat aber noch das Auskunftsmittel, dass der Stellvertreter dem Vertretenen die Klage cedirt, und dass dieser jenen defendirt, so dass nun also der Vertretene zum procurator in rem suam wird, activ und passiv. Dazu kann freilich auf der einen oder anderen Seite der gute Wille fehlen, und auch für diesen Fall gibt es aus genügenden Gründen darin eine Hülfe, dass man dem Stellvertreter gegen den Dritten die Klage versagt und sie utiliter dem Vertretenen selbst gibt (wie wenn Cession geschehen wäre), und dass man umgekehrt dem Dritten die Klage gegen den Stellvertreter versagt und sie ihm utiliter gegen den Vertretenen gibt, wie wenn dieser sich freiwillig zur Defension anbieten würde. Durch diese möglichen Massregeln wird es auch bei der indirecten Art von Stellvertretung möglich, die meisten Vortheile der directen zu gewinnen, ohne deswegen die eigenthümlichen Vortheile der zweiten zu verlieren. Es liegt überhaupt in diesen Massregeln eine wesentliche Annäherung zwischen den beiden Arten. 3. Ausnahmsweise ist aber auch diese zweite Art ausgeschlossen und dann also gar keine Stellvertretung möglich. So bei der Aditio hereditatis, bei der Errichtung eines Testamentes, bei den Geschäften des Familienrechtes, wie Ehe, Adoption, Emancipation. 11 Es handelt sich bei diesen Geschäften nämlich theils nicht um unmittelbaren Rechtserwerb (so bei der Testamentserrichtung) oder um solche Rechte, welche auch ihrem Erfolge nach keiner Uebertragung fähig sind, also nicht erst in der einen Person entstehen und dann irgendwie auf die andere übertragen werden können. Wenn wir nun obiges gesammte Resultat des Justinianischen Rechtes mit unserem heutigen Rechtszustand vergleichen und nach seiner heutigen Geltung fragen, so muss ich dabei zwei entgegengesetzte Meinungen verwerfen. a) Puchta: es sei das ganze System in allen wesentlichen Punkten, insbesondere aber in dem der Unmöglichkeit directer Stellvertretung bei Obligationen, als heutiges und geltendes Recht zu betrachten. Ich glaube vielmehr, dass durch eine allgemeine moderne Rechtsübung 12 der Satz vollkommen festgestellt ist, dass allenthalben, wo das Römische Recht bloss die indirecte Repräsentation zulässt, auch die directe Statt findet, sobald die betheiligten Personen das wollen. bei der aditio hereditatis für Vater und Vorquet and po. (42, 5.) l. 24. §. 2. de usur. (22, 1.) 3. pr. l. 17. quod ui. (43, 24.) 1. 72. de procur. mund eines infans und für den procurator Caesaris s. in l. 18. pr. §. 2. C. de iure delib. (6, 30.) (8. 3.) Nat. Fragm. §§. 112. 334. Vgl. auch 7. 42. de neg. gest. (3,5.) 1. 2. de fidei, et nom. (27,7.) l. 1. §. 2. de off. proc. Caes. (1, 19.) 12 c. 68. in Vito de r. i. (5, 12): potest quis 11 llegat. (36, 3.) 1. 17. vgl. l. 13. pr. de 0. per alium, quod potest facere per se ipsum. c. n.n. (39. 1.) 1. 23. de mor. ca. do. (39, 6.) l. 17. pr. de bo. po. (37, 1.) 72. eod.: qui facit per alium, est perinde ac si 11 1.90. pr. de a. v. o. h. (29, 2.) l. 51. pr. de faciat per se ipsum, vgl. Buchka a. a. O. §. 17. ard (11, 1.) Ganz beschränkte Ausnahmen

Erster Theil. Fünftes Capitel. 122 b) Die sehr verbreitete Meinung, welche weniger erörtert als wie sich von selbst verstehend vorausgesetzt zu werden pflegt: Es sei heutzutage die zweite (indirecte) Art der Stellvertretung ganz weggefallen und die erste (directe) allein übrig geblieben. Ich glaube vielmehr, dass es rein auf den Willen der Betheiligten ankommt, die eine oder die andere zu gebrauchen, und sehe häufigen und absichtlichen Gebrauch der zweiten. Abgesehen aber davon, und wo der Stellvertreter wirklich Namens des Anderen handelte (also directe Vertretung), kommt es lediglich darauf an, ob seine Vollmacht (vor- oder nachgängig) sich in Ordnung befindet oder nicht. Im ersteren Fall bezieht sich die ganze Rechtswirkung auf den Vertretenen, activ und passiv, und der Vertreter bleibt ganz unbetheiligt. Im letzteren Fall bezieht sie sich ganz auf den Vertreter selbst, und der Vertretene bleibt dadurch unbetheiligt. D. Einzelne Arten. §. 62. a. Vertrag. Dig. de pactis (2,14); Cod. (2, 3) ; X. 1, 35; in Vito 1, 18. K. Grolman über d. Rechtsgültigkeit der Verträge, in s. Mag. f. Phil. d. R. u. d. Gesgbg. I, 2. Fritz über nicht acceptirte Renunciationen, im Civ. Arch. VIII, 15. Arndts §. 63. Glück IV, §§. 287. 292. 314. Göschen §§. 425. 111. 130. Mühlenbruch §. 331—35. Puchta §. 54. Savigny III, §. 140. f. Sintenis §. 19. Vertrag ist die erklärte Willensvereinigung Mehrerer, wodurch ein Rechtsverhältniss unter ihnen bestimmt werden soll. So sind Verträge möglich im Völkerrecht, im Staatsrecht, im Privatrecht, und zwar bei allen Instituten desselben. Unrichtig ist es, wenn Vielet den Begriff des Vertrages so bestimmen, als ob es nur Verträge des Obligationenrechtes gäbe. Die Römischen Juristen halten in der Anwendung den richtigen Begriff fest, obgleich z. B. in l. 1. §. 2—4. de pactis Ulpian zwar von der wahren Definition ausgehend doch unvermerkt in das enge Gebiet der obligatorischen Verträge sich verliert, und so der unrichtigen Beschränkung scheinbar Vorschub leistet. Die Philosophen haben sich mit dieser Sache auch befasst. Kant bestimmt den Begriff des Vertrages so enge, dass darunter sogar nur die auf Veräusserung von Eigenthum gerichteten Verträge des Obligationenrechtes fallen. Hegel begreift unter Vertrag doch eigentlich alle Verträge des Obligationenrechtes. Die Ehe aber wird das Opfer des Streites, in welchen sich dann auch die Theologen zu mischen pflegen. Kant stellt sie dar als eine auf Geschlechtsverbindung (geradezu auf Beischlaf) gerichtete Obligation, und nimmt dabei auch eine wahre Tradition in der copula carnalis an. Hegel erklärt es für schändlich, die Ehe für einen Vertrag zu halten. Acceptation, passen nur für die obligatorischen z. B. Vangerow §. 350. Auch die Correlativa, Versprechen und Verträge.

123 b. Schenkung. §. 63. 1. Begriff und Wesen. Umgekehrt geben mitunter die Politiker dem Begriff des Vertrages eine zu weite Anwendung, indem sie die ganze Existenz des Staates aus Vertrag ableiten, während in der That die Staatsverbindung wie der Familienverband nicht unter der Willkür des Einzelnen steht, sondern ihn ergreift, lange ehe er irgend einer Willkür fähig ist. b. Schenkung. Inst. de donationibus (2, 7); Dig. (39, 5) ; Cod. (8, 54); X. (3, 24); Vat. Fr. 266—316; Paull. 5, 11. Hotmanni Diss. de donationibus omnium generum, in Opp. I, p. 597. S. C. Klinkhamer (praes. Iac. van Hall) de juris ciuilis loco qui est de donationibus, ex Fragm. Vaticanis nuper illustrato, Amst. 1826. Meyerfeld von den Schenkungen nach R. R. 1. Bd. Marburg 1835. Arndts §. 80—83. Böcking S. 106. (Grdr. §. 94.) Brinz §§. 102. 119. a. E. Göschen §. 536—43. Mühlenbruch §. 438—43. Puchtag. 68—72. Savigny IV, §. 142—76. Schilling §. 348—64. Sintenis §. 23. §. 63. 1. Begriff und Wesen. Vangerow §. 121. Schenkung ist jedes Rechtsgeschäft unter Lebenden, wodurch der Eine den Anderen absichtlich durch eigenen Verlust bereichert. Das kann nun auf die mannigfachste Weise geschehen, durch die verschiedensten Rechtsgeschäfte sowohl aus dem Gebiete des Sachenrechtes als des Obligationenrechtes. Daher ist die Schenkung nicht ein einzelnes individuelles Rechtsgeschäft, wie Kauf, Miethe und dergleichen, sondern sie ist vielmehr ein Charakter, eine Eigenschaft, welche sehr verschiedene Rechtsgeschäfte annehmen können. 1 Der aufgestellte Begriff der Schenkung muss jetzt in seinen Bestandtheilen noch etwas näher betrachtet werden. 1. Rechtsgeschäft unter Lebenden. a) Eine blosse Unterlassung, wenn darin nicht ein verstecktes Handeln liegt, gilt nicht als Schenkung. 1 Was dem Begriff der Schenkung im Rödie rechtliche Festigkeit und Unanfechtbarkeit mischen Recht, sein Interesse und seine Realigibt. Ja es ist nicht ohne Interesse, wenn tät gibt, ist Folgendes: Meierfeld alle datio (im weiteren Sinne für Vermögenszuwendung) eintheilt in solche, 1. Die Schenkung ist von Alters her verschiedentlich beschränkt und durch positive quae donandi animo oder ob caussam gesche-Formeln der Willenserklärung erschwert worhen, und zwar letztere entweder vergangen den. (solutio) oder gegenwärtig (permutatio) oder 2. Die Schenkung unter Ehegatten ist für künftig (creditum). ungültig erklärt. Allein diese Seite macht nicht die eigentliche Realität des Begriffes aus, und würde nie eine 3. Die Schenkung kann unter gewissen Bebesondere Theorie der Schenkung hervorgedingungen widerrufen werden, welche andere Geschäfte nicht widerruflich machen. rufen haben. Wir können dies die negative Seite der Ob wir die Schenkung aber von der positiven Schenkung nennen. oder negativen Seite betrachten, immerhin Daneben gibt es allerdings auch eine posimüssen wir sie nach dem Gesagten zu den alltive. Die Schenkung ist iusta caussa eine Tragemeinen Lehren des Vermögensrechtes zählen, und ihre Behandlung im allgemeinen dition, kann also Eigenthum, Usucapion u. dgl. Theile erscheint also als gerechtfertigt. begründen helfen. Sie ist auch caussa von z. B. Nichtanstellung der Vindication, Handlungen im Obligationsrecht, welchen sie

Erster Theil. Fünftes Capitel. 124 b) Rechtsgeschäfte auf den Todesfall gelten im eigentlichen Sinne nicht für Schenkungen, und die Fundamentalrücksichten auf die Nachtheile willkürlicher und leichtsinniger Selbstberaubung fallen hier gänzlich weg, weil der Todte nichts mehr vermisst. 2. Veräusserung. — Jede Schenkung muss eine Veräusserung enthalten. Daher ist auch bei Vorhandensein der übrigen Merkmale doch keine Schenkung vorhanden : a) Wenn das Wohlwollen sich so äussert, dass dadurch der Umfang des Vermögens nicht berührt wird. Deswegen liegt keine Schenkung im Mandat, im Depositum, Commodat, Precarium. b) Wenn bloss die mögliche Vermehrung des Vermögens unterlassen, kein erworbenes Recht geopfert wird. 5 Daher ist es keine Schenkung, wenn eine Erbschaft oder ein Legat ausgeschlagen wird, um dem Nachgehenden den Vortheil zuzuwenden, oder wenn Jemand den Testator bestimmt, einen gewissen Vortheil nicht ihm, sondern einem anderen zuzuwenden; oder wenn der berufene Legatar oder Erbe eine Bedingung absichtlich unerfüllt lässt. 8 Wenn auf der einen Seite ein Vermögensrecht geopfert, aber auf der c) anderen Seite kein Vermögensrecht erworben wird. Dahin gehört die Freilassung von Sklaven. 9 3. Bereicherung. — Das Vermögen des Beschenkten muss dem Resultat nach in seinem Totalwerth vermehrt werden. Deswegen ist es nicht Schenkung: Wenn bloss die Ausübung und Verfolgung schon vorhandener Rechte a) gesichert wird. Dahin gehört es, wenn der naturalis debitor bezahlt oder expromittirt, le ferner wenn der Besitzer einer fremden Sache sie dem Eigenthümer ohne Klage herausgibt; überhaupt alle Ueberlassung des Besitzes, — gegenüber dem weil dieser kein Recht ist, Uebernahme von Bürgschaft Creditor. 11 Bestellung eines Pfandrechtes, Erlassung eines solchen, 12 Acceptilation einer durch exceptio kraftlosen Forderung. b) Wenn der Gewinn durch gegenseitige Aufopferung von Seite des wenn die Frau usucapirt, ist nicht Schenkung, 5 l. 28. pr. de v. s. (50, 16.) Vgl. I. 68. §. 1. wohl aber wissentlicher non usus zu ihren pro socio (17, 2.) l. 45. de iure fisci (49, 14.) 6 Gunsten bei einer Servitut. l. 5. §§. 6. 7. de d. l. 5. §§. 13. 14. de don. i. v. et u. (24, 1.) l. 31. §. 7. de don. i. v. et u. (24, 1.) i. v. et u. (24, 1.) l. 44. eod. 3 Man lasse sich also nicht irre machen durch 8 l. 67. §. 3. ad SC. Treb. (36, 1.) Andere Stellen wie l. 30. pr. ad leg. Falcid. (35, 2.) l. Beispiele s. in l. 6. §. 1. quae in frau. cred. (42, 8.) l. 1. §. 6—8. si quid in frau. pa. (38, 5.) 36. de legat. 20. (31.) §. 1. I. eod. (2, 20.) Von 9 l. 106. de r. i. (50, 17.) Ulp. 2, 11. Der den mortis caussa donationes, die allerdings Ausdruck „donare“ wird hier eben so uneigentwahre Schenkungen sind, s. unten. lich gebraucht, wie bei der Emancipation von 4 l. 9. §. 3. de iure dot. (23, 3.) l. 58. §. 2. de Kindern durch den Vater, und der Ertheilung don. i. v. et u. (24, 1.) (wo Dépositum und Mandat zwischen Mann und Frau als gültig anerder Civität durch Volk oder Kaiser. kannt wird). Nicht entgegen steht: I. 14. de 10 I. 19. §. 4. de donat. (39, 5.) 11 1. 1. §. 19. si quid in frau. pa. (38, 5.) precario (43, 26.) l. 14. §. 11. de furtis. (47, 2.) 12 I. 1. §. 1. quib. mod. pign. (20, 6.) cf. I. S. Ausserordentliche Fälle; s. Savigny Seite 32—50. §. 5. eod. — l. 18. quae in frau, cred. (42, 8.)

125 §. 64. 2. Stoff und Mittel. Empfängers aufgewogen wird. Dahin gehören die gewöhnlich sogenannten onerosen Geschäfte. Deswegen ist auch die Bezahlung einer Schuld nie Schenkung (der Empfänger wird um die Forderung ärmer), also auch nicht die Zahlung aus einem gültigen Schenkungsversprechen. Hingegen wohl die wissentliche Zahlung eines wahren indebitum. 13 4. Die Bereicherung des Beschenkten muss in der Absicht des Schenkers liegen (donandi oder donationis caussa, donandi animo und dergleichen). Es ist daher nicht Schenkung, wenn bei dem Gebenden das Bewusstsein der Veräusserung oder der Bereicherung ganz fehlt oder doch die Absicht auf etwas Anderes gerichtet ist. Das erste ist der gewöhnliche Fall bei Verlust durch Usucapion oder Klagverjährung, das zweite bei der Leistung eines indebitum, das man für debitum hält, oder wenn man zu theuer kauft oder zu wohlfeil verkauft, weil man den Werth der Sache nicht kennt. Das dritte, wenn man das eben Erwähnte deswegen thut, weil man die Sache nicht entbehren kann oder Geld haben muss, oder wenn man in einem Vergleich etwas nachlässt, um den Process zu vermeiden, oder wenn der Vater seinen Sohn emancipirt, und dadurch seine Hälfte Niessbrauch an dessen Vermögen zu seinen Gunsten aufgibt u. s. w. 14 §. 64. 2. Stoff und Mittel. Dig. pro donato (41, 6); Cod. (7, 27.) Glück XX, §. 1119. Vangerow §. 121. Die verschiedensten Vermögensverhältnisse können als Mittel zum Zweck Schenkung dienen. Man kann einen Anderen bereichern einer 1. durch ein dingliches Recht, das man ihm verschafft; 2. durch ein obligatorisches Verhältniss, und zwar a) durch eine Forderung, die ihm verschafft wird; b) durch eine Schuld, von der man ihn befreit. So lassen sich also alle Schenkungen danach unterscheiden, dass sie entweder ein dare oder ein obligare oder ein liberare enthalten. 1. Das Dare kann sich beziehen auf Eigenthum oder iura in re. Das erste aber ist so sehr der häufigste Fall von Schenkung, dass man ihn oft als den einzigen gedacht hat, und dass z. B. in den Institutionen die Schenkung einfach als eine Art der Eigenthumsübertragung behandelt wird. Es wird dazu im Justinianischen Recht Tradition erfordert, ganz wie bei den anderen Titeln der Eigenthumsübertragung. Hat der Schenker das Eigenthum, das er verschenken will, selbst nicht, Auch beschränktes Eigenthum kann Ge¬ 13 Hat bei einem zweiseitigen Geschäft die Gegenleistung geringeren Werth als die Leigenstand der Schenkung sein, z. B. ein idealer Theil, gleichviel ob der Schenker nur diesen stung, so kann dasselbe, aber nur durch die habe, oder nur diesen geben wolle, oder durch Absicht des Leistenden, den Charakter einer partiellen Schenkung annehmen; das ist das iura in re beschränkt, gleichviel ob diese schon darauf haften, oder von dem Schenker erst aufnegotium mixtum cum donatione. l. 18. pr. de gelegt werden, eben so das blosse in bonis, oder donat. (39, 5.) die bonae fidei possessio. 14 Anderes s. b. Savigny S. 81—86.

126 Erster Theil. Fünftes Capitel. so bildet die Schenkung (abgesehen von allenfallsiger Einwilligung des Eigenthümers) einen ordentlichen Usucapionstitel, welcher pro donato heisst. Andere dingliche Rechte können so zum Gegenstand einer Schenkung gemacht werden, dass der Eigenthümer einen Niessbrauch oder usus errichtet hat, und dergleichen. 2. Das Obligare kann dem Beschenkten eine Forderung verschaffen an den Schenker oder an einen Dritten. a) Dass erstere ist das sogenannte Schenkungsversprechen (Versprechen, worin Schenkung liegt, nicht Versprechen zu schenken). Als Form diente hier (abgesehen von positiven Beschränkungen) die Stipulation und der Litteralcontract, im Justinianischen Recht der formlose Vertrag, so dass also das Schenkungsversprechen nun in der Regel den Consensualcontracten gleich steht. Das Schenkungsversprechen hat in Vergleichung mit anderen obligatorischen Verträgen folgende Eigenthümlichkeiten: Der Schuldner zahlt keine Verzugszinsen, er geniesst das beneficium competentiae, und zwar in dem gesteigerten Grade, dass er seine übrigen Schulden in Anrechnung bringen darf, um sein Unvermögen zu begründen, er haftet wegen Untergang oder Schädigung der Sache nur für dolus und culpa lata, ebenso für Eviction und mit den ädilicischen Klagen (Fehler und Mängel) nur wegen dolus." b) Die Forderung an einen Dritten, welche dem Beschenkten verschafft wird, kann jetzt neu begründet und so zur Schenkung verwandt werden, z. B. man gibt Geld als Darlehn, wofür dem Beschenkten die Rückforderung zustehen soll und dieser daher stipulirt, oder ein Dritter gibt für die Frau eine dos.s Ebenso wenn der Schenker einem Dritten den Auftrag gibt, dem Beschenkten etwas zu versprechen. Oder es kann eine schon bestehende Forderung auf den Beschenkten übertragen werden, durch Cession oder Delegation. 10 3. Liberare. Die Befreiung von einer Schuld ist stets eine Bereicherung, 11 sei es, dass die Forderung dem Schenker zusteht oder einem Dritten. Im ersteren Fall pflegt die Schenkung durch Erlassvertrag zu geschehen, also durch pactum oder Acceptilation. 12 2 l. 35. §. 5. de donat. (39, 5.) §. 2. I. eod. (2, l. 34. pr. de donat. (39, 5.) 7.) Nov. 161. c. 1. 8 l. 43. §. 1. de jur. dot. (23, 3.) 3 l. 22. de donat. (39, 5.) 9 l. 52. §. 1. de don. i. v. et u. (24, 1.) 4 l. 12. l. 33. pr. de donat. (39, 5.) l. 19. §. 1. 10 l. 2. 3. C. de donat. (8, 54.) l. 2. §. 1. l. 21. l. 30. J. 41. §. 2. de re iud. (42, 1.) l. 33. de iur. §. 1. de donat. (39, 5.) l. 11. C. eod. Leistung dot. (23, 3.) von Bürgschaft ist nie Geschenk für den Gläu-5 l. 5. §. 2. commod. (13, 6.) l. 108. §. 12. de biger. legat. 10. (30.) 11 l. 115. pr. de r. i. (50, 17.) l. 11. pr. de acl 6. 18. §. 3. de donat. (39, 5.) l. 62. de aedil. ceptil. (46, 4.) l. 82. ad leg. Falc. (35, 2.) ed. (21, 1.) — Auch indirect kann die Schuld 12 l. 17. de donat. (39, 5.) l. 2. C. de acceptil. schenkungsweise übernommen werden, z. B. (8, 44.) l. 1. de transact. (2, 15.) Das pactum durch Aufgeben einer exceptio, l. 12. de nouat, ausdrücklich oder stillschweigend. I. 2. §. 1. de (46, 2.) oder indem man absichtlich eine Verpactis (2, 14.) (Rückgabe des Schuldscheins.) urtheilung bewirkt oder die ungegründete l. 17. §. 1. de usuris (22,1.) l. 26. de probat. (22, Schuld in iure confitirt. l. 1. §. 7. si quid in frau. 3.) Nicht durch einseitigen Verzicht ohne Anpa. (38, 5.) nahme von Seiten des Schuldners. Wohl aber

127 §. 65. 3. Bewerkstelligung. Im anderen Fall kann der Schenker eine Schuld des Anderen bezahlen und ihn dadurch sogar ohne dass er es weiss und gegen seinen Willen liberiren. Ebenso und mit derselben Wirkung kann er dessen Schuld als die seinige durch Expromission übernehmen, 1 oder seinem Schuldner den Auftrag geben, das zu thun. Bisher war die Rede von einzelnen Rechten als Gegenstand der Schenkung. Dieselbe kann sich aber auch beziehen auf ein Vermögen als Ganzes, d. h. auf alle im Vermögen gegenwärtig enthaltenen Rechte. Das kann vorkommen hinsichtlich des ganzen Vermögens oder einer Quote, mit oder ohne Vorbehalt einzelner Vermögensstücke oder des Niessbrauchs oder von Alimenten und dergleichen. 15 Allein eine solche Schenkung begründet niemals eine Universalsuccession, was besonders wichtig ist wegen der Schulden. Ist hierüber bei der Schenkung nichts ausgesprochen, so wird angenommen, dass der Empfänger sich stillschweigend verpflichtet habe, alle Schulden zu übernehmen, 16 auch kann der Schenker so viel bei der Uebergabe abziehen, als zur Bezahlung der Schulden nöthig ist. 17 Würden aber alle Activen abgetreten in der ausdrücklichen Meinung, dass der Empfänger die Schulden nicht zu bezahlen habe, so würde den Creditoren gegen diesen mit der actio Paulliana geholfen, da es offenbar in fraudem creditorum geschehen wäre. 18 Dasselbe gilt, wenn Jemand statt seines Vermögens eine ihm angefallene Erbschaft verschenkt. Nur kann hier der Schenker gewöhnlich ohne fraus die Schulden selbst übernehmen. 20 §. 65. 3. Bewerkstelligung. Winckler de donatione et aduersus eius acceptationem obss., in Opusc. II. p. 99. ff. Vangerow §. 121. Wie wird nun die Schenkung eingegangen? Gerade so, wie es die Individualität der ganz verschiedenen Rechtsgeschäfte, durch welche sie bewerkstelligt werden kann, mit sich bringt. Darin eben bestätigt es sich, dass die indirect z. B. durch absichtlich fehlerhafte Einschriebenen Formen grosse Schwierigkeiten. Im Justinianischen Recht kann sie durch formklagung. l. 5. §. 7. de don. int. v. et u. (24, 1.) losen Vertrag zu Stande kommen, I. 35. §. 4. C. I. 3. §. 1. quae in frau. cred. (42, 7.) l. 29. §. 1. de don. (39, 5.) Die Forderung kann schende donat. (8, 54.) Nur die Vollziehung, die Trakungsweise auch schon in ihrer Entstehung dition, muss dann an den einzelnen Theilen Statt finden. zerstört werden, z. B. wenn Jemand donandi animo die Geschäfte eines Anderen mit eigeargum 16.: I. 72. pr. de iur. dot. (23,3.) l. 39. nem Aufwand besorgt, also die actio negotio §. 1. de v. s. (50, 16.) l. 69. ad leg. Falc. (35, 2. rum gestorum nicht entstehen lässt. l. 14. de l. 11. de iure fisci (49, 14.) Vgl. l. 15. l. 22. C. donat. (39, 5.) de donat. (8, 54.) 17 l. 12. de donat. (39, 5.) 13 l. 23. de solut. (46, 3.) l. 7. §. 7. l. 50. pr. de don. int. v. et u. (24, 1.) 18 l. 17. §. 1. quae in frau. cred. (42, 7.) 14 . 91. de solut. (46, 3.) l. 8. §. 5. de nouat. 19 l. 24. dev.s. (50, 16.) l. 28. de donat. (39,5.) (46, 2.) l. 13. §. 10. de acceptil. (46, 4.) 20 Betrifft die Schenkung die künftige Erb-15 Eine solche Schenkung hatte im älteren schaft eines jetzt noch Lebenden, so ist sie gül-Recht wegen der für alle Schenkungen vorgetig, wenn dieser einwilligt. l. 30. C. de pact. (2,

Erster Theil. Fünftes Capitel. 128 Schenkung kein einzelnes Rechtsgeschäft, sondern ein besonderer Charakter ist, den viele unter sich ganz verschiedene Rechtsgeschäfte annehmen können. Danach richtet sich auch die Beantwortung der Frage, ob die Schenkung ein Vertrag sei zwischen dem Schenker und Beschenkten. Das ist sie nämlich in den meisten Fällen, so z. B. wenn sie durch Tradition, durch Schenkungsversprechen, durch Erlassvertrag bewirkt wird, denn dies sind eben Verträge. Allein unter den Geschäften, die wir als Schenkungen vermittelnd angetroffen haben, finden sich auch solche, die keine Verträge zwischen dem Schenker und Beschenkten involviren. Hier ist denn auch ganz gewiss in der Schenkung kein Vertrag zu finden. So wenn für den Anderen eine Schuld bezahlt oder expromittirt, oder für die Frau eine dos von einem Dritten gegeben wird. Hier ist sogar denkbar, dass der Beschenkte von der Schenkung kurz oder lang gar nichts erfährt, und doch ist sie vollgültig zu Stande gekommen. Der Beschenkte kann auch die Handlung selbst, wodurch er beschenkt wurde, wissen, ohne ihre Eigenschaft als Schenkung zu kennen, z. B. Verkauf unter dem Werth, wissentliche Bezahlung eines indebitum und dergleichen, ohne dass die Schenkung, wie auch die Römer anerkennen, 1 gehindert wird. Sonach ist es durchaus falsch, wenn Viele behaupten, dass jede Schenkung für ihre Gültigkeit an die Annahme (Acceptation) von Seite des Beschenkten gebunden sei. Es ist dies vielmehr nur wahr, wenn das Rechtsgeschäft, welches als Träger der Schenkung erscheint, Vertragsnatur hat. 3 4. Beschränkungen. §. 66. a. Ungültigkeit unter Ehegatten. (s. unten Eherecht.) Schenkungen nach dem hier entwickelten Begriff sind unter Ehegatten von Alters her ungültig, und dieser Regel verdanken wir das Meiste, was uns überhaupt die Lehre von der Schenkung betreffend überliefert ist. Diese ganze Regel ist auch in ihrer Bedeutung, ihren näheren Bestimmungen, ihren Gründen von höchstem Interesse, und gehört zu den Partien, worin die Römischen Juristen vorzugsweise ihre Meisterschaft erprobt haben. Aber so entscheidend die Gründe sind, aus welchen die Lehre von der Schenkung im Ganzen hier im Allgemeinen Theil behandelt werden muss, so gewiss gehört diese einzelne Anwendung derselben in den besonderen Theil, 3), sonst aber verboten, und auf den späteren postliminio rediisse: deditum non esse, quo¬ Anfall hin mit Confiscation bedroht. I. 29. §. 2. niam non sit receptus; nam neque deditionem de donat. (39, 5.) l. 2. §. 3. de his qu. ut indign. neque donationem sine acceptione intelligi posse. (34, 9.) 1 Vgl. z. B. l. 23. l. 91. de solut. (46, 3.) mit 3 Vgl. z. B. l. 55. de o. et a. (44,7.) l. 10. l. 2. l. 7. 1.50. pr. l. 5. §. 4. de donat. i. v. et u. (24,1.) §. 6. de donat. (39, 5.) l. 18. pr. de r. c. (12, 1.) 2 Beiläufig auch Cicero Top. 8: .... Quo in vgl. l. 36. de a. r. d. (41, 1.) genere etiam Mancini caussa defendi potest,

§. 67. 8. Formen und Bedingungen. 129 und kann nur im Zusammenhang mit dem ganzen Wesen und Recht der Ehe richtig aufgefasst werden, so wie sie denn auch in das angewandte Eherecht so tief eingreift, dass jede Darstellung von diesem ein lückenhaftes Bild darbieten muss, wenn diese wichtige Leha heraus gelassen wird. Man sehe also hierüber unten. §. 67. B. Formen und Bedingungen. Nou. 52, c. 2; Nov. 162, c. 1. Marezoll über die zur donatio inter uiuos nöthige Form, in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 11, 5. Ders. C. 3. C. 5. 74. Beschränkung der Minderjährigen, im Civ. Arch. VIII, 10, 7. Ders. über d. Insinuation der Schenkungen in d. Giess. Z. Sch. I, 1. Osenbrüggen über die Form der donatio inter uiuos nach N. 52. c. 2. in zur Interpretation u. w. Kap. 3. Glück XXVI, §. 1254—57a. Keller Instit. §. 151. Vangerow §. 122. Die Schenkungen finden sich von Alters her durch gewisse Formen erschwert. 1. Durch das Recht aus der lex Cincia (a. 549.), deren Regeln und Formen noch zur Zeit unserer classischen Juristen vollkommen geltend waren, 1 Das Gesetz enthielt zwei Hauptstücke: c) Der Pupill gegenüber seinem Tutor, welcher die Tutel verwaltet (tutelam gerit), nicht I. Ne quis ob caussam orandam pecuniam umgekehrt, Vat. Fragm. 304. donumue acciperet. (Tac. Ann. 9, 5. vgl. 13, 42. d) Jedes Frauenzimmer gegenüber ihren 15, 20.) II. Das Verbot von Schenkungen überhaupt, Cognaten aller Grade, sofern diese sie durch Bestellung einer Dos beschenken wollen. Das sofern dieselben einen gewissen Betrag überstiegen, jedoch mit Ausnahme gewisser Perso-Gesetz erwähnte hier nur den männlichen Cognatus als Schenker, was Labeo festhielt (vgl. nen, welche auch über das gesetzliche Mass beschenkt werden dürften. Hievon im Allgel. 116. de v. s. (50, 16), dazu I. 195. pr. l. 84. l. 122. eod.), Paullus dagegen (Lib. LXXI. ad meinen: Cic. de Or. II, 71. und ad Att. I, 20. Edictum ad Cinciam, vgl. Vat. Fragm. 298, und 1.5. §. 2. de dol. exc. (44, 4.) Paull. R. S. 5, 11, 6. beiläufig s. über seinen Liber singularis ad Le¬ Der Betrag ist uns nicht überliefert, und die gem Cinciam l. 29. de Il. [1, 3.)) Billigkeits hal-Vermuthungen gehen sehr weit aus einander. ber auch auf die weiblichen Cognaten aus¬ Die Frage ist aber auch bei dem jetzigen dehnte. Vat. Fragm. 305. f. Stande der Quellen hoffnungslos und dabei äusserst hemmend für die Einsicht in den ine) Der Patronus gegenüber dem Libertus, was auch auf die Kinder des Patrons ausgeneren Zusammenhang des Gesetzes. dehnt wurde, zweifelhaft ob gegenseitig, Vat. Die exceptae personde sind: Fragm. 307—9. vgl. 313. a) Die Cognaten bis zum fünften Grad und Was nun die Wirksamkeit des vorliegenden aus dem sechsten sobrinus, sobrina, nebst Verbotes der Lex Cincia betrifft, so war diese den Personen, welche in solcher Cognaten Potestas, Manus, Mancipium stehen oder sie in bekanntlich eine Lex imperfecta, d. h. sie erklärte keine zuwiderlaufende Rechtshandlung derartiger Gewalt haben. Vat. Fragm. 298— 301. für nichtig, noch bedrohte sie dieselbe mit Strafe, Ulpian 1, 1. 2. Wenn also der Urheber b) Die nächsten Affines, sofern zur Zeit der der verbotenen Schenkung mancipirte, SO Schenkung das fragliche Eheband und somit, ging dadurch Eigenthum über; wenn er in gedem eigentlichen Sprachgebrauch gemäss, die höriger Form promittirte, so wurde er ex Affinität selbst (Cic. de Or. I, 7, 24. p. Sestio 3, stipulatu verpflichtet; wenn er durch Accep-6.p.Cluen. 14, 41. Martial. IV, 16), noch besteht, tilation oder blossen Vertrag eine Forderung nämlich Schwieger- und Stief-Aeltern sowohl an den Beschenkten aufgab, so erfolgte die Lials Kinder, Mann und Frau, Bräutigam und beration ipso iure oder als Grund einer Ein-Braut, Vat. Fragm. 302. f. (mit §. 303. vgl. rede. §. 218. und Gai. 1, 63.) v. KELLER, Pandekten.

130 Erster Theil. Fünftes Capitel. und die auch nachher nie durch ein ausdrückliches Gesetz aufgehoben zu sein scheinen. Sie gingen aber im Stillen unter, wohl in Folge des Verschwindens der Mancipation und anderer alten Formen, wie auch des Actionensystems. Aber das Gesetz war deswegen doch nicht bei dem Interdictum Utrubi die Oberhand gekraft- oder wirkungslos. Liess es den realisirwährt (vgl. Keller Inst. §. 49.) In iure cessio ten Schenkungswillen gelten, so schloss es und Usucapio ersetzen auch hier die Mancipadoch (nach der Auffassung, welche demselben tion. Vat. Fragm. 311. 293. 259. in Praxis und Wissenschaft zu Theil wurde) d) bei der Resmobilis, quae nec mancipi est. jede Hülfe und jeden Zwang zu dieser Realisiganz ebenso, nur ohne Mancipation u. dgl. rung vollständig aus; der Schenker durfte von Vat. Fragm. a. a. O. seinem früheren Schenkungswillen abgehen Dass die Stipulatio donandi caussa nicht und den eigenen desfallsigen Aeusserungen perfecta donatio macht, sondern durch die Exzuwider handeln, sobald für dessen Realisirung ceptio legis Cinciae elidirt wird, ist ausdrücknoch etwas zu thun übrig blieb. Die Jurislich gesagt in Vat. Fragm. 310. f. Ebenso die diction verweigert alles, worin eine juristische blosse Professio donationis apud acta facta, Behaftung des Schenkers bei seinem früheren das. 266 a. Schenkungswillen liegen würde. Realisi-Ueber andere Gestaltungen der Schenkung rung der Schenkung ist aber erst die fertige s. Vat. Fragm. 283. und I. 1. §. 1. quib. mod. Herbeiführung ihres eigentlichen ökonomipi. (20, 6), in welcher letzteren Stelle von einem schen Zieles, nicht schon die Begründung der formlosen Schulderlass contra legem Cinciam Rechtsform, welche dieses erst herbei zu füh¬ (Replicatio legis Cinciae) die Rede ist. ren bestimmt ist, so dass also z. B. zur Stipula¬ Ein mehr ausserordentliches Organ des Vertio noch die Erfüllung, zur Mancipatio noch botes der Lex Cincia war in Fällen von Deledie Tradition hinzu kommen musste. gatio und Expromissio donandi caussa sowohl So steht allen juristischen Organen (Actio, die Condictio des Schenkers gegen den Be-Interdictum, Exceptio u. dgl.), durch welche schenkten, I. 21. §. 1. de donatt. (39, 5.) l. 5. die Realisirung des Schenkungswillens erst §. 5. de dol. exc. (44, 4), als die noch vorangehende Actio rescissoria des delegirenden erzwungen werden soll, die Lex Cincia (in Gestalt von Exceptio, Replicatio Legis Cinciae, Schenkers gegen den delegirten Schuldner (die alte Schuldklage mit der Fiction Si deleu. dgl.) paralysirend entgegen: — doch nur bis zum Tode des Schenkers, mit welchem ihre gatus non esset), falls dieser an den Beschenk-Wirkung wegfällt, indem jene nur der Ueberten noch nicht bezahlt hat, d. l. 21. §. 1. eilung des letzteren Remedur zu gewähren, Bei der condictio indebiti in dem Falle Vat. nicht aber seinem bis in den Tod dauernden Fragm. 266. sind neben der Nichtschuld, wel-Willen Hindernisse zu bereiten beabsichtigt. che sich auf die Lex Cincia stützt, natürlich die sonstigen ordentlichen Bedingungen der Con-Morte Cincia remouetur. Vat. Fragm. 259. 266. dictio indebiti, (Irrthum u. dgl.) hinzu zu denken 312., so dass diese Stelle für die Theorie der In diesem Sinne bildete sich der Begriff der Lex Cincia keinen Anstoss geben darf. perfecta donatio, welcher (abgesehen von dem Indessen haben wir bestimmte Nachricht, eben erwähnten Tode des Schenkers) den dass über den Umfang der Anfechtbarkeit der Gränzpunkt bezeichnet, wo die hindernde Schenkungen, welche der Lex Cincia zuwider Wirksamkeit der Lex Cincia aufhört. Perfecta aber wird die Donatio liefen, unter den römischen Juristen bedeua) bei der Res soli, quae mancipi est, durch tende Meinungsverschiedenheit waltete, und dass namentlich die Ansicht der Proculiani-Tradition und Mancipation, welche letztere durch die In iure cessio oder Usucapio ersetzt schen Schule dahin ging, die Exceptio legis werden kann. Vat. Fragm. 313; - Cinciae als eine Exceptio popularis anzuerkennen, Vat. Fragm. 266; eine Ansicht, nach welb) bei der Res soli, quae nec mancipi est, cher allerdings die Lex Cincia mit ihrem Verdurch Tradition, Vat. Fragm. 813. 259. 293. bote, wie Puchta (Inst. §. 206.N. ff.) bemerkt, 315. vgl. 283; sich weit mehr einer Lex perfecta dem Erfolge c) bei der Res mobilis, quae mancipi est, nach genähert haben würde, welche Ansicht durch Mancipation, Tradition und dazu noch diejenige Dauer des neuen Besitzes, welche selbst aber hinsichtlich ihrer eigentlichen Be¬

131 §. 67. B. Formen und Bedingungen. Jetzt erscheint gerade in dieser Anwendung die Form der gerichtlichen Insinuation, zuerst von Constantius Chlorus, (Vater von Constantin dem Grossen, regierte n. Chr. 305—306.) für alle Schenkungen gesetzlich vorgeschrieben, und in einem Edict von Constantin dem Grossen von 316 bestätigt. 3 deutung und Tragweite, zumal kein anderes Und bei dieser Auffassung muss denn natürlich die von den Neueren erörterte Streitfrage, Beispiel einer Exceptio popularis bekannt ist, ob die Lex Cincia ihre Formen bloss für die mancherlei Zweifeln unterliegt. kleinen, erlaubten, oder bloss für die grossen, Gerade diese Mannigfaltigkeit der juristiverbotenen Schenkungen oder für alle vorgeschen Theorie scheint aber, neben der Natur schrieben habe, mit anderen Worten, ob die der Lex als imperfecta, vorzüglich der Annaherlaubten ohne die Form verboten, oder die me von Puchta (§. 206 aa.), Schilling verbotenen mit der Form erlaubt worden (§. 356 y., wo auch die übrige Litteratur angeseien, von selbst wegfallen. Vgl. Savigny geben wird) und Anderen entgegen zu stehen, dass schon die Lex die erwähnten Formen und System IV, §. 165. Puchta §. 206. nach mm. anderen Requisite, oder wenigstens die for-Schilling §. 356aa. Die Stellen aber, welche zum Beweise angemelle Perfection, gleichsam als Bedingung der Gültigkeit selbst der verbotenen Schenführt werden, dass die Lex Cincia selbst die kungen vorgeschrieben habe. Im Gegentheil fraglichen Formen vorgeschrieben habe enthielt wohl das Gesetz bloss das Verbot der (Puchta: Vat. Fragm. 259. 310, Schilling Schenkung über einen gewissen Betrag, und ausserdem: Plin. Ep. X, 3. l. 4. C. Th. de dozwar so, dass man daraus die directe Ungültig natt, und N. 162. c. 1. pr.), scheinen hiefür keit des Schenkungsactes nicht folgern konnte. ganz ungeeignet. Nebenher mag noch eine ungewisse Verord-Daher die natürliche Aufgabe des rechtsprechenden Magistrates, dem Gesetze dadurch nung von Antoninus Pius (als in die Zeit der Wirkung zu geben, dass im Sinne desselben Geltung des Rechtes ex lege Cincia gehörig) erwähnt werden, durch welche Schenkungen den aus dem Schenkungsact entspringenden Rechtsmitteln durch Exceptio u. dgl. der Erzwischen Aeltern und Kindern in formeller Beziehung (in allgemeiner, nicht gegenfolg abgeschnitten wurde, und zwar gerade ohne Unterschied, ob jener Willensact ein forüber jenem Rechte) erleichtert und mehr an den blossen geäusserten Willen geknüpft meller (mit Mancipatio, Stipulatio, u. dgl.) oder ein formloser gewesen sei. Damit war aber worden zu sein scheinen. Vat. Fragm. 314, l. 4. C. Th. de donatt. (8, 12.) Paull. 4, 1, 11. Vgl. nicht gesagt, dass die durch jenen Act bewirkte Rechtsveränderung um ihrer Schenkungsnatur jedoch auch Vat. Fragm. 263. 293. 297. Cod. willen auch durch keine hinzu tretenden That¬ Hermog. 7, 1. Nachträglich ist noch der Unterschied zu sachen je von dieser indirecten Anfechtbarkeit beachten, welcher von Paullus in Vat. Fragm. befreit werden, also niemals zu Kräften komgemacht 310. wird zwischen der Exceptio legis men könne. Als solche Thatsachen stellten Cinciae und der Exceptio in factum, Si non dosich nun eben dar: Erfüllung des Schenkungsnationis caussa mancipaui uel promisi me daversprechens, Tradition, Besitz, fortgesetzter Besitz, des Schenkers Tod u. dgl., und welche turum. Allgemeine Erwähnungen und Spuren der dieser Thatsachen das Hinderniss, die Anfecht-Lex Cincia finden sich schliesslich unter andebarkeit zu beseitigen und den Charakter der ren noch in folgenden Stellen: I. 24. l. 34. pr. perfecta donatio mit ungeschmälerter Rechts¬ §. 1. de donatt. (39, 5.) Paull. 5, 11, 6, I. 42. de beständigkeit herzustellen vermöchten, das mor. ca. don. (39, 6.) (dazu Keller in d. Zeitwar durch Praxis und Wissenschaft im Sinne des Gesetzes ebenso zu ermitteln, wie vorher schr. f. gesch. R. W. XII, 12.) l. 2. C. ui bon. rap. (9, 33.) das Hinderniss selbst und seine actionenrecht¬ 2 Vgl. I. 1. C. Th. de sponsal. (3,5.) ursprüngliche Gestaltung. Dass aber auf diesem Wege lich vom Jahre 319. gerade ein Mehr oder Weniger, ein So oder 3 Dasselbe findet sich in Vat. Fragm. 249, Anders leicht in den Ansichten hervor treten dann als l. 1. C. Th. de donat. (8, 12), endlich und zu Controversen führen konnte, das ist wohl einleuchtend. als l. 25. C. de donat. (8, 54.) 92

132 Erster Theil. Fünftes Capitel. Daneben wurden successiv auch noch Urkunden mit Zeugen und Tradition theils empfohlen, theils als Requisit festgesetzt, bis dann endlich nach Justinian's Gesetzen die gerichtliche Insinuation einzige Form blieb. 4 Nun ist aber noch der Umfang zu betrachten, in welchem die Insinuation nothwendige Form der Schenkung geworden ist. In der l. 1. C. Th. de sponsal. (3, 5.) wird gesagt, dass bei der ersten Einführung der Insinuation (a. 305 oder 306) die personae exceptae des älteren Rechtes dispensirt worden seien. Constantin in der l. 1. cit. (a. 319.) hebt diese Ausnahme auf, und fordert die Insinuation für alle Schenkungen. 5 Erst im Jahre 428 kommt nun die erste Beschränkung in I. 8. C. Th. de sponsal. (3, 5), indem die donatio ante nuptias von der Insinuation befreit wurde, falls sie weniger als 200 Solidi betrüge. Justinian befreite davon im Jahre 529 durch l. 34. pr. C. de donat. (8, 54.) alle Schenkungen bis auf 300 Solidi, erhöhte im Jahre 531 durch l. 36. §. 3. C. h. t. diese Summe auf 500 Solidi, und das ist geltendes Recht geblieben. Die Praxis hat den Solidus für einen Ducaten genommen, und zwar zu dem genauen Werth, in welchem der Ungarische Ducaten ursprünglich ausgeprägt wurde, nämlich 2¾ Thaler oder 4 Gulden im 20 Guldenfuss. Sonach sind 500 Solidi = 2000 Gulden Conventionsmünze = 100 Mark fein in Silber = 1400 Preussische Thaler. Dabei macht es nichts aus, dass geschichtlich und technisch genau genommen der Ducaten etwa 5 Gulden Conventionsmünze betrug. Dagegen werden nun also alle Schenkungen unter 500 Solidi ganz dem freien und formlosen Vertrag anheim gegeben, und es ist durchaus unrichtig, wenn neuerlich Einige (Marezoll und Schröter) auch nach Justinianischem Recht für diese Fälle das Requisit der Zuziehung von drei Zeugen aufgestellt haben. Das ist namentlich unter anderen mit d. §. 2. J. h. t., wo die Vergleichung mit dem Kauf unzweideutig an den Consensualcontract erinnert, geradezu im Widerspruch. Wo nun die Insinuation erfordert wird, da besteht sie in der gerichtlichen Erklärung der Parteien und einem darüber aufgenommenen Protokoll. Dabei wird in früheren Constitutionen“ von dem competenten Richter gesprochen, also dem des Wohnortes des Schenkers oder rei sitae, im neuesten Recht aber ist jeder Richter für competent erklärt worden." Ist nun die Insinuation da, wo sie erforderlich ist, versäumt, so ist die Folge (verschieden von dem Recht der lex Cincia) reine Nichtigkeit, jedoch nur für den Ueberschuss über 500 Solidi. 8 4 Vgl. l. 25. 29. 31. 35. C. h. t. — Dass das blosse Beglaubigung des Actes mit sich, nicht Genehmigung oder darauf abzielende caussae die Meinung Justinian's war, wird durch §. 2. I. h. t. unzweifelhaft bestätigt. cognitio, betreffend den Inhalt des Geschäftes. Nur wenn sich in dem Geschäft eine rechtswi-5 Das wird durch l. 5. l. 6. l. 8. C. Th. h. t. (8, 12.) bestätigt. drige Absicht kund thut, so hat er seine Mit-6 l. 3. C. Th. h. t. (8, 12.) wirkung zu versagen. 8 l. 34. pr. C. h. t. Daher entsteht z. B. bei 7 l.8.C.Th. h. t. l. 27. 1.30. l. 32. C. de donat. einer durch Tradition vollzogenen Schenkung (8, 54.) Das Amt des Richters bringt dabei

133 §. 68. y. Widerruf. Das findet im alten Recht in gleichem Sinne nur bei der verbotenen Schenkung unter Ehegatten Statt, und deswegen werden nun die einzelnen Regeln über diese auch auf den Fall der fehlenden Insinuation anwendbar; insbesondere auch hinsichtlich der Rechtsmittel, so dass nun auch hier dem reuigen Schenker Vindication oder Condiction zusteht, je nachdem die geschenkte Sache selbst oder nur deren Werth bei dem Beschenkten noch zu finden ist. Eben so wenig findet endlich bei mangelnder Insinuation die Bestätigung der Schenkung durch den Tod des Schenkers Statt, sondern diese Convalescenz ist auf die Ehe als Grund der Ungültigkeit beschränkt. 10 §. 68. y. Widerruf. Cod. de reuocandis donationibus (8, 56.) Marezoll C. 7. C. 8. 56, in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 19, 5. v. Löhr Revocation gegen die Erben des Beschenkten, im Civ. Arch. VII, 15, 6. v. Buchholtz üb. d. Widerruf der Schenkungen an die Kinder, wenn ihre Mutter eine zweite Ehe eingegangen ist, in s. Abh. No. 12. Glück XIII, §. 822. S. 22. §. 842. S. 244. 255. Für jede Schenkung eines Patrones an seinen libertus galt von Alters her willkürlicher Widerruf. Die Gründe blieben lediglich dem Gewissen des Patrones anheim gestellt und erst mit seinem Tod hörte diese Willkür auf. 2 Später gestattete man ihm den Widerruf bloss noch aus zwei Gründen, nämlich wegen nachgeborner Kinder und wegen erweislicher Undankbarkeit. Der erste dieser Gründe hat für das heutige Recht kein Interesse mehr. Der zweite aber wurde schon früh auch für die Schenkungen von Aeltern an ihre Kinder zugelassen. 5 hier noch kurz zu erwähnen die inofficiosa doeiner Species, welche mehr werth ist, eine communio zwischen Schenker und Beschenkten, natio (wenn durch eine Schenkung der Pflicht- und daher bildet die ungültige Schenkung auch theil der Notherben verletzt ist, so können unkeinen Usucapionstitel. I. 34. §. 2. C. h. t. ter gewissen Bedingungen die Notherben sie 9 Ausgenommen von dem Requisit der Insiganz oder theilweise behufs Ergänzung des nuation ohne Rücksicht auf die Grösse der Pflichttheils zurückfordern) und die actio Paulliana (wenn ein Schuldner unredlicher Weise Schenkung sind folgende Fälle: a) Schenkungen des Kaisers an Privatpersonen und sein Vermögen durch Schenkung insolvent macht, oder die Insolvenz vergrössert hat, so umgekehrt. l. 34. pr. C. h. t. Nou. 52. c. 2. kann der Concursgläubiger solche Schenkung b) Schenkungen zum Aufbau eines eingestürzten oder abgebrannten Hauses. I. 36. §. 2. C. anfechten, selbst wenn der Beschenkte keine Kenntniss von der Unredlichkeit des Gebers de don. (8, 53.) Dies auch bei den donationes inter uirum et uxorem. c) Schenkungen zur hatte), die ihren besonderen Platz im System caussa piissima, d. h. zum Loskauf von Gefanfinden werden. 2 Vat. Fragm. 272. 313. genen. I. 36. pr. C. h. t. d) Wenn in der Bestellung einer dos eine Schenkung an die Frau 3 l. 3. C. Th. de reuoc. don. (8, 13.) l. 8. C. liegt. I. 31. pr. C. de iur. dot. (5, 12.) Dagegen eod. (8, 56.) l. 1. C. eod. ist nach dem neuesten Recht Justinian's die 4 Er darf auch nicht generalisirt werden, Ausnahme der Schenkung ad pias caussas von Inofficiosität vorbehalten, die hier allerdings selbst weggefallen. (Früher s. I. 19. C. de ss. zur Sprache kommen kann. I. 5. C. de inoff. eccles. (1, 2.) l. 34. pr. §. 1. C. h. t. don. (3, 29.) 10 arg. I. 25. C. de don. i. v. et u. (5, 16.) I. 31. §. 1. de donat. (39, 5.) l. 7. C. h. t. 1 Die Widerruflichkeit der Schenkungen (ist l. 1. C. Th. eod.) l. 9. C. eod. (ist l. 6. C. Th. unter Ehegatten und mit fehlender Insinuation eod.) l. 2. l. 4. C. Th. eod. Zu l. 31. cit. vgl. Vat. Fragm. 254. ist schon besprochen worden, ausserdem ist

Erster Theil. Fünftes Capitel. 134 Endlich machte Justinian diesen Grund allgemein.“ Zugleich bezeichnete er aber fünf bestimmte Gründe, welche einzeln den Widerruf wegen Undankbarkeit (mit Ausschluss aller übrigen) rechtfertigen sollten, nämlich: a) Grobe wörtliche Beleidigungen (ut iniurias atroces in eum effundat). b) Thätlichkeiten gegen die Person des Schenkers (manus impias inferat). c) Zuziehung bedeutenden Vermögensverlustes. d) Bringen in Lebensgefahr. e) Verweigerte Erfüllung der bei der Schenkung aufgelegten Verpflichtungen, welcher Grund also mit dem des verletzten modus concurrirt." Der Widerruf wegen Undankbarkeit hat nun das Eigenthümliche, dass er nie eine Nichtigkeit der Schenkung, sondern nur einen persönlichen Anspruch auf Zurückgabe des Geschenkes begründet, also auch nie Vindication, sondern nur persönliche Klage, eine Condictio ex lege. Dieses Klagerecht hat nur der Schenker selbst, nicht seine Erben; doch soll es (nach der Ansicht von Donellus und Savigny) genügen, dass der Schenker noch den Willen des Widerrufes kund gegeben hat, wenn auch die Klage noch nicht erhoben, ist, wofür vorzüglich die mir etwas zweifelhafte Analogie der Donatio inter uirum et uxorem angeführt wird. Auch geht die Klage nur gegen den Beschenkten, nicht gegen dessen Erben. 8 — Ist die geschenkte Sache oder Summe noch vorhanden, so muss sie zurückgegeben werden, sonst die erweisliche Bereicherung. Doch würde die Analogie der I. 7. C. h. t. wohl eher darauf führen, letztere nur dann zur Restitution kommen zu lassen, wenn sie nach den Regeln des dolo desinere possidere bei der Vindication sich rechtfertigen liesse (actionem ita personalem esse uolumus, ut uindicationis tantum habeat effectum). Nun kommen noch die Ausnahmen von dieser Widerruflichkeit wegen Undankbarkeit in Frage. Unbegründet sind die wegen vorgängigen Verzichtes“ und wegen der Eigenschaft einer sogenannten remuneratorischen Schenkung. Richtig ist hingegen die Ausnahme der Mutter, welche zur zweiten Ehe schreitet, oder in einen sittenlosen Wandel verfällt, 10 wenngleich Justinian den ersten Fall (zweite Ehe) in N. 22. c. 35. Auth. Quod mater C. h. t. wieder durch willkürliche Bestimmungen zu Gunsten der Mutter modificirt hat. 5. Besondere Figuren. §. 69. a. Schenkung auf den Todesfall. Dig. de mortis caussa donationibus et capionibus (39, 6); Cod. de donationibus caussa mortis (8, 57); Nov. 87; Paull. 3, 7. Haubold de mortis caussa donationum coniecturis ex mortis mentione capiendis, in Opusc. I. p. 489. D. F. Dreves de acceptationis necessitate in donationibus mortis caussa. Gottingae 1797. v. Schirach 6 l. 10. C. h. t. 8 Vgl. l. 10. cit. mit I. 7. eod. 7 Das ist der verschiedenen Rechtsmittel 9 arg. l. 27. §. 4. de pact. (2, 14.) und ihrer verschiedenen Wirksamkeit wegen 10 1. 7. C. k. t. nicht zu übersehen.

§. 69. a. Schenkung auf den Todesfall. 135 über die Schenkung auf den Todesfall, im Civ. Arch. II, 31. Wilh. Müller über die Natur der Schenkung auf den Todesfall. Giessen 1827. Hasse über Erbvertrag — Schenkung Todeshalber u. w., im Rh. Museum. II, 9. S. 300. III, 1. 14. 21. v. Schröter üb. d. mortis caussa donatio, in d. Giess. Z. Schr. II, 4. Wiederhold zur Lehre von den Schenkungen auf den Todesfall (Erklärung der const. ult. C. de don. causs. mort.), das. XV. 4. Keller Instit. §. 339. Vangerow §. 561—63. Die Römer gehen hier von folgender Auffassung aus: Bei der gewöhnlichen Schenkung liebt der Schenker den Beschenkten mehr als sich selbst. Es ist aber auch der Fall zu berücksichtigen, wo er ihn zwar mehr als alle übrigen, aber sich selbst noch mehr liebt. 1 So finden wir als ursprünglichen und engsten Kreis der donatio mortis caussa den Fall, wenn Jemand durch eine bestimmte, gegenwärtige Lebensgefahr veranlasst wird, in dem Sinne zu schenken, dass durch das glückliche Vorübergehen dieser Gefahr die Schenkung von selbst wieder in nichts sich auflösen soll. 2 Dabei ist aber der Begriff der mortis caussa donatio nicht stehen geblieben. Es wurde anerkannt, dass eben so wohl auch bloss der allgemeine Gedanke an den jedenfalls ein Mal eintretenden Tod des Gebers zu Grunde liegen, und der Schenkung diesen besonderen Charakter verleihen könne. Dieser erhält dann in diesem Fall wie auch im vorhergehenden seine Realität dadurch, dass der willkürliche Widerruf bis zum Tode als vorbehalten auch stillschweigend verstanden wird. 3 Doch ist auch dieser Vorbehalt nicht als für den Begriff bedingend festgehalten worden, vielmehr kann auch auf diese Willkür verzichtet werden. Dann bleibt als charakteristisch für diese Art der Schenkung nur noch übrig, dass sie allein gültig bleiben soll, wenn der Empfänger von dem Geber nicht überlebt wird. 5 Das ist dann aber das Minimum, wodurch die donatio mortis caussa von einer donatio inter uiuos sich unterscheiden muss.“ Sonach kann man die donatio mortis caussa als immer auf den Tod des Schenkers, aber mehr oder weniger strenge, gestellt betrachten, doch so, dass sie fähig ist, auch schon bei Lebzeiten mehr oder weniger rechtliche Wirksamkeit auszuüben. So hat die donatio mortis caussa in Zweck und Erfolg eine gewisse Aehnlichkeit mit den Legaten, und ist allmälig auch vielen für diese geltenden Regeln unterworfen worden, ohne jedoch deswegen die vorherrschende Natur einer Schenkung abzulegen, unter welchem Gattungsbegriff sie vielmehr, fortwährend als einzelne Art steht.“ Die mortis caussa donatio ist auch noch in einer anderen Beziehung ge-1 l. 1. h. t. l. 35. §. 2. eod. werde, kann wohl nicht allgemein so absolut 2 l. 3—6. l. 8. §. 1. h. t. §. 1. I. de donat. (2, genommen werden, dass ohne dies stets An-T.) vgl. l. 76. de iure dot. (23, 3.) fechtbarkeit zugelassen werden müsste, und 3 l. 16. l. 30. h. t. Paull. 3, 7. §. 1. I. de donat. die 1. 32. h. t. wird wohl eine mehr beschränkte cit. Beziehung haben müssen, als Savigny S. 242. meint. 4 l. 13. §. 1. I. 35. §. 4. h. t. Nov. 87. pr. c. 1. 5 l. 26. vgl. l. 27. l. 35. §. 2. h. t. 7 pr. I. de donat. (2, 7.) l. 67. §. 1. de v. s. 6 Dass der Tod des Schenkers sogar für die (50, 16.) Perfection der mortis caussa donatio erfordert

136 Erster Theil. Fünftes Capitel. mischt, nämlich aus Schenkung und Obligation, so dass je nach dem Ausfallen der Bedingung (sei diese Tod, oder irgend welche Art von Widerruf) immer entweder reine Schenkung oder reine Obligation herauskommt. Hier geht die bedingte Obligation auf Rückgabe des Empfangenen. S Der willkürliche Widerruf übrigens, wo er zulässig ist, steht unter keiner positiven Form. Das bisher Gesagte soll nun an den einzelnen Rechtsgeschäften, wodurch die mortis caussa donatio zu Stande kommt, noch anschaulicher gemacht werden. Der gewöhnlichste Fall ist der, dass Eigenthum übertragen wird. Da stand denn auch nicht entgegen, dass die Mancipatio keiner Bedingung fähig ist; denn die Eigenthumsübertragung konnte ja unbedingt geschehen und ihr nur eine bedingte Obligation auf Rückgabe beigefügt werden durch fiducia? oder Stipulation oder auch durch formlose Willenserklärung. . Hingegen bei der Tradition kann die Uebertragung des Eigenthums entweder mit Suspensivbedingung oder mit Resolutivbedingung gemeint sein. 10 Das letztere ist das Gewöhnlichere und Einfachere und im Zweifel anzunehmen. Darum begründet die Schenkung auf den Todesfall in der Regel auch sogleich einen Usucapionstitel. 1. (Ebenso hatte der Beschenkte die Fähigkeit, den geschenkten Sklaven zu manumittiren.) 13 Auch die Stipulation konnte verschiedentlich gebraucht werden, um eine donatio mortis caussa zu begründen. 14 Nach Justinianischem Gesetz muss jedoch auch für die mortis caussa donatio jetzt der formlose Vertrag als genügend anstatt der Stipulation angesehen werden, und man hat daran mit Unrecht gezweifelt. Jedenfalls aber nach heutigem Römischen Recht. Die eigenthümliche Wirkung der mortis caussa donatio zeigt sich insbesondere in den Rechtsmitteln, welche im Falle der vereitelten Bedingung dem Schenker zustehen, um das Geschenk zurückzufordern. Diese sind: uindicatio, condictio, actio praescriptis uerbis. Die Vindication bezog sich natürlich nur auf eine noch vorhandene körperliche Sache, und fand Statt, sowohl gegen den Empfänger als gegen Dritte, wenn unter Suspensiv- oder Resolutivbedingung tradirt war. 15 Die Condiction fand ihr Fundament in der vereitelten caussa; diese aber bestand darin, dass der Empfänger die Sache nach dem Tode des Schenkers haben und geniessen sollte. Es war also condictio ob caussam datorum, und sie war anwendbar, wo die geschenkte Sache nicht mehr zu finden war, oder wo die Schenkung durch andere Geschäfte, etwa durch Acceptilation, Delegation und dergleichen bewerkstelligt war. 17 15 J. 29. k. t. 8 l. 35. §. 3. h. t. l. 19. pr. de r. c. (12, 1.) 9 l. 42. pr. h. t. 16 l. 35. §. 3. h. t. 10 l. 2. 29. h. t. 17 Nach einer Meinung unter den römischen 11 Vgl. l. 15. in fl. de manumiss. (40, 1.) Juristen auch bei den unter Resolutivbedingung veräusserten Sachen, da die Einen hier 12 l. 13. pr. l. 33. h. t. 13 l. 39. h. t. die Vindication ausschlossen. I. 52. §. 1. de don. 14 l. 11. de dot. praeleg. (33,4.) l. 34. 1.35. §. 7. h. i. v. et u. (24, 1.) l. 12. de cond. ca. da. (12, 4.) l. 35. §. 3. h. l. cit. vgl. I. 38. §. 3. de usuris (22, 1.) t. l. 76. detur. dot. (23, 3.) Festus v. Mortis caussa.

§. 69. a. Schenkung auf den Todesfall. 137 Die actio praescriptis uerbis gründet sich auf die Vorstellung von einem in der mortis caussa donatio enthaltenen Innominatcontract do ut reddas. Doch wurde dieser Gesichtspunkt wohl am spätesten anerkannt, obgleich die subsidiäre Natur der actio praescriptis uerbis zu Hülfe kam. 18 Ueber den Umfang und die Wirkung dieser Klagen bemerke man Folgendes: Ist die Sache durch die freie Handlung des Empfängers untergegangen (consumirt und dergleichen), so muss der Werth ohne weiteres bezahlt werden. 19 Hat er sie verkauft, so steht dem Schenker die Wahl zu zwischen dem pretium (Erlös) und dem wahren Werth. 2 Für culpa hat der Empfänger nach den Regeln der actio praescriptis uerbis einzustehen, so dass diese hierin vortheilhafter ist als die condictio. Die Früchte müssen herausgegeben oder vergütet werden, sogar bei übertragen gewesenem Eigenthum. 21 Für Ersatz der Verwendungen steht aber dem Empfänger die exceptio doli zu. 22 War die Schenkung durch blosse Stipulation oder Delegation oder Acceptilation bewerkstelligt, so gilt Condiction auf die Bereicherung. 23 In allem Bisherigen trägt nun die mortis caussa donatio offenbar den Charakter eines Rechtsgeschäftes unter Lebenden. Dazu kommt auch noch, dass dazu weder Testament noch testamentifactio noch ein wirklicher Erbe erforderlich war. 24 Dennoch war die mortis caussa donatio in Zweck und Erfolg dem Legat verwandt, und als diese positiven Beschränkungen unterworfen wurden, und jene dazu dienen konnten, diese Beschränkungen zu umgehen, führte das herbei, dass mehrere solche Beschränkungen auf die mortis caussa donatio ausgedehnt wurden. Wie weit, war unter den alten Juristen streitig, Justinian jedoch 25 erklärte sich für den weiteren Umfang dieser Ausdehnung. Die Gleichstellung der mortis caussa donatio mit den Legaten kommt aber in Frage theils hinsichtlich der Form, theils hinsichtlich der materiellen Rechtsregeln. In Beziehung auf die Form ist davon erst unter Justinian die Rede. Er bestimmt, dass die Insinuation nicht durchaus nöthig sei wie bei Schenkungen unter Lebenden, sondern auch die Zuziehung von fünf Zeugen genüge. Damit ist auch für die mortis caussa donatio die freie Auswahl gegeben zwischen der gewöhnlichen Form der Codicille und der Schenkung unter Lebenden, so sehr manche Neuere dieses verkannt haben. In Beziehung auf die materiellen Rechtsregeln ist hinsichtlich des erwähnten Gedankens Justinian's theils zu bemerken, dass in den Pandektentitel vorzugsweise die Stellen der Juristen aufgenommen sind, welche die Gleichstellung mit den Legaten weiter treiben, theils die Aeusserungen Justinian's selbst (s. Anmerkung 25). Aber an eine gänzliche Gleichstellung ist auch 22 l. 14. h. t. 18 Ueber diese vgl. I. 1. pr. l. 2—4. l. 11. de praescr. uerb. (19, 5); über die Sache selbst: 23 l. 76. de jur. dot. (23,3.) l. 52. §. 1. de don. l. 30. J. 18. §. 1. h. t. (I. 28. de donat. 39, 5.)) i. v. et u. (24, 1.) vgl. l. 18. §. 1. l. 31. §. 3. h. f. 19 l. 39. h. t. §§. 1. 4. ib. 20 l. 37. §. 1. h. t. 24 l. 25. pr. h. i. 21 l. 12. de cond. ca. da. (12, 4.) l. 38. §. 3. de 25 l. 4. C. h. t. §. 1. I. de donat. (2, 7.) Nov. 87. pr. usur. (22, 1.)

Erster Theil. Fünftes Capitel. 138 nach diesem gar nicht zu denken, sondern dieselbe bezog sich vielmehr nur auf einzelne Punkte. 26. Endlich ist hinsichtlich der Anwendung der positiven Beschränkungen der Schenkung auf die mortis caussa donatio noch Folgendes zu bemerken: 1. Das Verbot der Schenkung unter Ehegatten kann hier seiner Natur E nach keine Anwendung finden. 2. Zweifelhaft ist die Anwendung des Rechtes der lex Cincia. Doch muss eine solche jedenfalls viel beschränkter gewesen sein, theils wegen der regelmässigen Widerruflichkeit der mortis caussa donatio, theils weil morte Cincia remouetur. 3. Die Regel der Insinuation ist bereits in ihrer eigenthümlichen alternativen Gestalt für mortis caussa donatio erwähnt. 4. Der Widerruf wegen Undankbarkeit findet, wo man seiner bedarf, auch hier Statt. Selbst die an sich unwiderrufliche mortis caussa donatio ist doch nicht fester als eine unbedingte donatio inter uiuos. §. 70. B. Donatio sub modo. Cod. de donationibus, quae sub modo uel condicione uel certo tempore conficiuntur (8, 55.) Der Inhalt der Auflage bei Schenkungen kann bestehen in einer Leistung an den Schenker oder an einen Dritten oder in einer Handlung ohne bestimmte Empfänger, wie Errichtung eines Denkmals, Gründung einer gemeinnützigen Anstalt und dergleichen. und zwar auch ohne unredliche Absicht, und 26 a) Der älteste Fall der Gleichstellung ist ohne actio Paulliana. I. 17. h. t. wohl der der Incapacität l. 35. pr. h. t. (vgl. I. c) Die bonorum possessio contra tabulas eieod [9. 10. 33.].) Daraus erklärt sich 1. 37. pr. nes präterirten Suus oder Emancipatus enteod. Vgl. Vat. Fragm. 259. (Dazu über die kräftet in der Regel die Erbeinsetzungen und Fideicommisse: Gai. 2, 275. Ulp. 25,7.) Dabei Legate. Das wurde ausgedehnt auf die mortis wurde auch nicht auf die Zeit der Schenkung, caussa donationes, obgleich diese nicht auf sondern des Todes gesehen. I. 22. h. t. (Ulp. dem Testament beruhen. I. 3. pr. l. 5. §. 7. I. 17, 1; 22, 3.) Das alles hat aber Justinian auf-20. pr. de legat. praest. (37, 5.) Ebenso bei der gehoben (I. un. §. 14. C. de caduc. toll. (6,51)), bonorum possessio contra tabulas liberti für und die Beziehung der Pandektenstellen auf den Patron. I. 1. §. 1. si quid in frau. pa. (38,5.) Apostaten und Ketzer würde jedenfalls für das d) Die Caution des legatarius, der einen heutige Recht kein Interesse haben. ususfructus erhält, liegt auch dem mortis b) Quarta Falcidia. Durch das SC. Pegacaussa donatarius ob. l. 1. §. 2. usufr. quemadm. sianum auf Fideicommisse (Gai. 2, 254.) durch cau. (7,9.) Vgl. l. 7. C. ut in poss. (6, 54.) Pius auf Intestatfideicommisse (l. 18. pr. ad e) Erlassung des Eides und Aufrechthaltung leg. Falc. [35, 2.] wurde durch eine Constituder Auflage in Gestalt eines Modus gilt wie für tion von Seuerus auf die mortis caussa dona-Erbeseinsetzung und Legate, so auch für mortiones ausgedehnt. l. 5. C. ad leg. Falc. (6, 50.) tis caussa donationes. l. 8. §. 3. de cond. inst. I. 2. C. h. t. (Andere Erwähnungen führt Sa- (28, 7.) vigny an S. 270.) Dass dann consequent auch f) Die Testirbefugniss über das peculium die durch den Tod bestätigte Schenkung unter castrense ist ad exemplum legatorum übertra-Ehegatten gleichgestellt wurde, siehe: I. 32. gen auf mortis caussa donationes. I. 15. h. t. §. 1. de don. i. v. et u. (24,1.) l. 12. C. ad I. Falc. 9) Dem Empfänger einer mortis caussa do- (6, 50.) und ebenfalls consequenter Weise auch natio kann ein Fideicommiss aufgelegt wer-Nichtigkeit wegen Gefährdung der Creditoren

§. 71. y. Remuneratorische Schenkung. 139 1. Für die Leistung an den Geber selbst steht diesem die actio praescriptis uerbis auf Erfüllung zu, so dass man sich am Ende (gewiss als Nothhülfe und nicht im ursprünglichen Geist der Schenkung und des modus, aber begünstigt durch die ganze Anlage und subsidiäre Natur der actio praescriptis uerbis) dazu herbei liess, einen Contract do ut des oder do ut facias anzuerkennen. 1 Für die Leistung an einen Dritten findet diese Erfüllungsklage nicht Statt, jedoch gestattet das neuere Recht hier dem Dritten selbst eine utilis actio, wohl nach Analogie der Fideicommisse. 3 2. Ganz allgemein und ohne Unterschied des Inhaltes des modus kann der Schenker mit der condictio ob caussam datorum das ganze Geschenk zurückfordern, wenn der Empfänger seine Verpflichtung willkürlich unerfüllt liess. 4 Endlich ist zu bemerken, dass im heutigen Römischen Recht die Condictio auf Rückgabe wegfällt, als aus der Natur des Innominatcontractes geflossen. Desto wichtiger ist es, jetzt den Justinianischen Gesichtspunkt der Undankbarkeit hier festzuhalten. §. 71. y. Remuneratorische Schenkung. Das uneigennützige Wohlwollen bei der Schenkung kann in der Gestalt von Mitleid, von Grossmuth, von Dankbarkeit und dergleichen erscheinen. Das ist alles für den rechtlichen Charakter der Schenkung gleichgültig. Man hat dies einzig für den Fall der Dankbarkeit bezweifelt, und hier eine besondere Lehre von den sogenannten remuneratorischen Schenkungen aufgestellt. Die Einen wollen sie gar nicht als Schenkung, sondern rein als oneroses Geschäft behandeln. Andere (z. B. Mühlenbruch) hinsichtlich der Insinuation und des Verbotes unter Ehegatten als Schenkung, hinsichtlich des Widerrufes wegen Undankbarkeit nicht, und dahin neigt auch Vangerow (§. 125). den. I. 11. de dot. praeleg. (33, 4.) l. 77. §. 1. de 4 l. 3. I. 8. C. de cond. ob cau. (4, 6.) vgl. I. legat. 20. (31.) (und viele andere bei Savigny 2. l. 6. eod. — Die Condictio findet demnach S. 274.) Das wurde später auch auf die widernicht Statt, wenn die Erfüllung des modus unrufliche Schenkung unter Lebenden ausgemöglich ist, l. 8. C. cit. (nicht dagegen ist l. 2. dehnt. l. 37. §. 3. de legat. 30. (32.) §. 7. de donat. (39, 5.)) oder die Verpflichtung *) Hingegen die Indignität wegen Anfechnoch nicht angefangen hat. l. 18. pr. §. 1. de tung des Testamentes wird auf den Empfänger donat. (39, 5), so dass also hier das allgemeine einer mortis caussa donatio nicht bezogen. Recht der Reue bei Innominatcontracten (l. 3. Man beachte l. 5. §. 17. de his quae ut indign. §§. 2. 3. l. 5. pr. §§. 1. 2. de cond. ca. da. (12,4.) (34, 9.) nicht Statt findet. Es überwiegt also ganz na¬ 1 Anwendungen s. in l. 3. C. de contrah. emt. turgemäss der Gesichtspunkt der Schenkung (1, 38.) l. 8. C. de rer. permut. (4, 64): Ali¬ (vgl. l. 5. §. 2. de don. i. v. et u. 24, 1.) und mente; l. 9. l. 22. C. de donat. (8, 54): andere mit Recht zieht Justinian hier den Gesichts-Sachen, l. 2. C. h. t. l. 37. §. 3. de legat. 30. punkt der Undankbarkeit hinzu. Nur in einem (32): Rückgabe des Geschenkes. einzigen Fall, nämlich wenn der modus auf Ali-2 1 11. deo et. a. (44, 7.) l. 9. §. 4. de r. c. mente an den Schenker geht, soll ihm wegen (12, 1.) §. 4. I. de inut. stip. (3, 19.) Nichterfüllung sogar Vindication der Schen-3 1.3. C. h. i. Vat. Fragm. 286. kung zustehen. I. 1. C. h. t. — Ueberall übri-

140 Erster Theil. Fünftes Capitel. Allein die remuneratorische Schenkung muss als reine Schenkung behandelt werden, da der Gesichtspunkt eines datum ob caussam ausdrücklich ausgeschlossen wird. 1 Eine positive Ausnahme ist freilich für den Fall angenommen, wenn Jemand für die Rettung seines Lebens ein Geschenk gibt. Das soll eigentlich gar nicht als Schenkung, sondern mehr als schuldiger Lohn betrachtet werden. Daher findet weder Verbot der lex Cincia, noch Ungültigkeit in der Ehe, noch sonst Widerruflichkeit aus alten oder neuen Gründen, noch endlich das Requisit der Insinuation Statt. Allein ganz mit Unrecht hat dies Mühlenbruch auf alle Schenkungen t aus Dankbarkeit ausgedehnt, denn es wird in den angeführten Gesetzen ja gerade auf die Eigenthümlichkeit des Falles abgestellt. gens, wo eine donatio sub modo entkräftet wird, ren Sinne zu verstehen; vgl. l. 54. §. 1. de furvermindern die schon zur Erfüllung des modus tis (47, 2.) [Gai.: ... Species ... lucri est ex gemachten Leistungen die Bereicherung und alieno largiri et beneficii debitorem sibi acqui-Rückforderung, und jede weitere Verpflichtung rere. Unde et is furti tenetur, qui ideo rem zur Erfüllung fällt natürlich weg. Dabei ist amouet, ut eam alii donet. l. 27. de donat. (39, kein Unterschied zwischen den Fällen der 5.) Pap.]: Aquilius Regulus iuvenis ad Nico-Nichtigkeit und des blossen Widerrufs. stratum rhetorem ita scripsit: quoniam et cum 1 Vgl. l. 65. §. 2. de cond. ind. (12.6.) (Paull.: patre meo semper fuisti, et me eloquentia et Id quoque quod ob caussam datur, puta quod diligentia tua meliorem reddidisti, dono et pernegotia mea adiuta ab eo putaui, licet non sit mitto tibi habitare in illo coenaculo, eoque uti; factum: quia donare uolui, quamuis falso mihi defuncto Regulo controuersiam habitationis persuaserim, repeti non posse — mit I. 3. §. 7. de patiebatur Nicostratus; et cum de ea re mecum cond. ca. da. (12,4.) [Ulp.]: .... (constat) eum, contulisset, dixi, posse defendi, non meram doqui dedit ea spe, quod se ab eo, qui acceperit, nationem esse, uerum officium magistri quadam remunerari existimaret, uel amiciorem sibi esse mercede remuneratum Regulum, ideoque non eum futurum, repetere non posse opinione falsa uideri donationem sequentis temporis irritam deceptum. Damit stimmen auch ungezwungen: esse; quodsi expulsus Nicostratus ueniat ad iudicem, ad exemplum interdicti, quod fructual. 10. §. 13. mandati (17, 1.) (Ulp.]: Si fideiussori donationis caussa acceptum factum sit rio proponitur, defendendus erit, quasi loco a creditore, puto, si fideiussorem remunerari possessoris constitutus, qui usum coenaculi uoluit creditor, habere eum mandati actionem; accepit. Hier waltet nur factisch Zweifel, ob multo magis si mortis caussa accepto tulisset Schenkung oder wirklicher Lohn gemeint sei, creditor uel si eam liberationem legauit. — I. etwa auch ob precarium oder usus. Vgl. l. 32. 12. Id.: Si uero non remunerandi caussa, sed eod. principaliter donando fideiussori remisit actio¬ Paull. 5, 11,6: Ei, qui aliquem a latruncunem, mandati eum non acturum. l. 25. §. 11. de lis uel hostibus eripuit, in infinitum donare non prohibemur; si tamen donatio et non merces hered. pet. (5, 3.) (Ulp.]: .... Quemcunque igitur sumptum fecerint (bae, fei, possessores) ex eximii laboris appellanda est, qui contemplahereditate ...., non praestabunt: nec si donationem salutis certo modo aestimari non plauerint, locupletiores facti uidebuntur, quamuis cuit. — l. 34. §. 1. de donat. (39, 5.) (Paull. lib. ad remunerandum sibi aliquem naturaliter obli¬ 5. S. R.): Si (u. s.) eripuit et aliquid pro eo ab gauerunt. Plane si avridwoa, i. e. remuneraipso accipiat, haec donatio irreuocabilis est, tiones, acceperunt, dicendum est, eatenus locunam (Mor, non) merces eximii laboris (Cod. pletiores factos, quatenus acceperunt, uelut Colladon. : merces enim laboris eximii) appelgenus quoddam hoc esset permutationis. Hier landa est; quod contemplatione salutis certo modo aestimari non placuit. ist naturaliter obligare offenbar im ganz vulgä¬

Von der Zeit. §. 72. I. Zeitabschnitte. 141 SECHSTES CAPITEL. Von der Zeit. §. 72. I. Zeitabschnitte. Schrader Monatsrechnung des R. R., in s. Civ. Abh. No. 3. Arndts Zur Lehre von der Zeitberechnung, in d. Giess. Z. Sch. XIV, 1. Arndts §. 88. Böcking §. 121. (Grdr. §. 125.) Glück III, §. 269 e. Göschen §. 196. Mühlenbruch §. 85. Puchta §. 74. Savigny IV, §. 179—81. Sintenis §. 26. Die wesentlichen Abschnitte und Theile des Kalenders sind: Tag, Monat und Jahr. Alle beruhen mehr oder weniger genau auf bekannten Naturereignissen, der Tag auf der Umdrehung der Erde um ihre eigene Achse, der Monat auf dem Mondwechsel oder der wiedergekehrten Stellung des Mondes zur Sonne, das Jahr auf dem Umlauf der Erde um die Sonne. 1 Rom (wie Alba und vielleicht andere lati¬ Der Mondwechsel beträgt genau 29 Tage, nische Staaten) hatte ursprünglich ein Jahr 12 Stunden, 44', 3". von 10 Monaten und 304 Tagen, März bis De-Der Tag, in dessen Abenddämmerung der cember. März, Mai, Quintilis und October Mond seit dem Neumond zum ersten Mal wiehatten 31 Tage, die übrigen 30. Censorin, de der zu sehen war, zeigte den Anfang des Modie nat. 20. Macrob. Sat. I, 12. (Vgl. dagegen nates, indem ein Priester, welcher jene Er-Plutarch. in Numa 18. 19. und über die verscheinung zu beobachten hatte, bei ihrem Einschiedenen Systeme : Censorin. 22. Ouid. Fast. treten gleichzeitig laut ausrufen musste, und III, 87. VI, 59.) zwar in einer Art, aus der man zugleich ent-Dieses Jahr ist an und für sich von Sonne nahm, an welchem Tage die Nonae sein würund Mond unabhängig, und lässt sich nur den (er rief nämlich Kalch, daher Kalendae, periodisch mit dem uns geläufigen Sonnen- und zwar entweder fünf oder sieben Mal. jahre in eine Beziehung bringen, welche Nie-Macrob. Sat. I, 15.) buhr, R. G. I, S. 304. ff., unter Benutzung Die Nonae waren der Tag, an welchem die einer Notiz bei Censorinus 18., durch das Lu-Priester die in dem Monat zu feiernden Feste strum zu vermitteln, (6 X 304) = (5 * 365) — verkündeten. Sie waren immer der neunte I., gesucht hat. Gegen letzteres hat indessen Tag vor dem Vollmond, Idus. Macrob. Sat. Ideler, Handbuch der Chronologie II, S. 26. I, 15. Varro de LL. VI, 13. 28. Die Zeit aber 74—91. gewichtige Einwendungen erhoben, zwischen dem ersten Wiedererscheinen des indem er seinerseits, hinwieder in kaum glaub-Mondes und dem Vollmond ist um mehrere hafter Weise, zwar die 10 Monate gelten lässt, Tage ungleich in Folge der Ungleichheit der ihnen aber zusammen so viele Tage zuschreibt, Mondbahn, so dass bekannt gemacht werden dass sie ungefähr ein Sonnenjahr ausmachen musste, ob die Nonae am fünften oder am siekönnten, nämlich 360—365. benten sein würden. Wie das zehnmonatliche Jahr dem Romulus Bei dieser Ordnung mussten also die Mozugeschrieben wird, so soll Numa aus relinate jeder 29 bis 30 Tage bekommen, Plin. H. giöser Veranlassung (der Feste wegen) ein N. XVIII, 75: Alternis mensibus XXX imzwölfmonatliches Jahr nach dem Monde einplebit numeros, alternis uero detrahet singulos, gerichtet haben, Dion. X, 59. (menses autem rel.; das Jahr aber, welches aus 12 solchen pro cursu lunari tunc, A. u. 304., obseruabant, Monaten bestand, Liu. I, 19. Macrob. Sat. I, et plenilunium in ipsas Idus incidebat.) Vgl. 13., 354—55 Tage, Plin. H. N. XXXIV, 16. Chronicon bei Mommsen über den Chronogra¬ (Ianus geminus a Numa rege dictus, qui pacis phen v. J. 354, S. 645. (Numa . . . duos menses bellique argumento colitur, digitis ita figuratis, ad X menses Romuli instituit, Ianuarium Diis ut 355 dierum nota per significationem anni superis, Februarium Diis inferis.) temporis et aeui se Deum indicaret.) Zehn

142 Erster Theil. Sechstes Capitel. Die Tage, Wochen, Monate, Jahre, welche in Rechtsregeln und Rechtsgeschäften vorkommen, sind in ihrer Art und Grösse mit den gleichnamigen Zeiträumen des Kalenders wesentlich gleich, aber sie haben gewöhnlich andere Anfangspunkte und daher auch andere Endpunkte, und diese wieder auch unter jener Monate (März bis December) behielten keine, Statt gefunden zu haben, so dass in die Namen der zehn Romulischen Monate, diesen 8 Jahren anstatt zusammen 90 Tage nur 66 eingeschaltet wurden. welchen dann noch der Januar und Februar angehängt wurden. Chronic. a. a. O. Varro Das war also ein cyclisches Sonnenjahr, das de LL. VI, 13. Festus v. Februarius, Seruius ad sich nur im Kreise von 24 Jahren richtig dar-Geo. I, 43. Plutarch. in Numa 18. 19. Qu. Rom. stellte. p. 85. Mit dem März fing das Jahr an, mit dem Die Intercalirung geschah regelmässig zwi¬ Februar endigte es. schen dem 23. und 24. Februar (Terminalia Bei diesem Mondjahr scheint aber auch auf und Regifugium, Liv. XLV, 144. Dion. I, 74.), das Sonnenjahr die Rücksicht genommen worso dass dem Februar die fünf letzten Tage abden zu sein, welche durch gewisse an begeschnitten wurden. Diese bildeten einen stimmte Jahreszeiten gebundene Feste gebo-Anhang des Mensis intercalaris, welcher somit 27—28 Tage bekam, während der Februar im ten wurde. Zu diesem Behufe fanden wohl schon Intercalationen Statt, welche aber nur Schaltjahre auf 23 Tage herab sank. je in einem ganzen Monate (Mondumlauf) be¬ Ueber diese ganze Einrichtung s. Censorin. 20. Macrob. Sat. I, 13. Plutarch. in Numa 18. standen haben können, und ungefähr alle drei Jahre eingetreten sein müssen. Das wäre also Liu. I, 19. Varro de LL. VI, 13. 27. Verrius Flacein gebundenes Mondjahr gewesen (nicht ein cus in Fast. Praenestin. ad Kal. Jan. (Vgl. freies, d. h. von der Sonne unabhängiges). Dio C. XLIII, 26. Appian. de B. C. II, 104.) Und dieses Jahr scheint nach der oben ange-I. 98. de v. s. (50, 16.) Solin. Polyhist. 4. Jo. Lyführten Stelle von Dionys. X, 59. noch zur Zeit dus de Mensibus p. 125. Einzelne Anwendunder Decemvirn bestanden zu haben. gen finden sich z. B. bei Cic. p. Quinctio 25., Später, und zwar wahrscheinlich bald darad Fam. VI, 14, 2. Ascon. ad Mil. p. 35. 37. auf, bildete sich aus den beiden alten Syste¬ Mit diesem verwickelten Systeme der Intermen ein drittes. Man nahm das Jahr des calation, dessen Anwendung in den Händen Numa zu 355 Tagen, theilte aber die Monate der Pontifices lag (nach Censorin. 20. war die nicht mehr genau nach dem jedesmaligen Sache dem Arbitrium Pontificum geradezu an¬ Mondwechsel ab, sondern gab jedem eine feste heim gegeben worden, als man wahrnahm, dass Zahl von Tagen, nämlich 31 den vier Monaten, die ordentliche Intercalirung zu gross sei; auf welche diese Zahl im Romulischen Jahre hat-Willkür deuten auch Liu. XLV, 44. Cic. ad Fam. VII, 2. 4. VIII, 6, 5. at Att. VI, 1, 12.) und ten, 29 den sechs übrigen, welche dort 30 gehabt hatten, eben so dem Januar 29, und dem welches selbst mehr und weniger ihr Geheim-Februar 28. niss blieb, konnte natürlich durch Nachlässig-Die Differenz mit dem Sonnenjahre (365 T. keit oder Intrigue (zu Gunsten oder Ungun-5 St. 48' 48“) wurde dabei so ausgeglichen, sten von Publicani und Magistratus, Censorin. dass man alle zwei Jahre einen eignen Monat, 20. Nachlässigkeit: Cic. de LL. II, 12, 29.) die den Mercedonius, einschaltete. Derselbe begrösste Unordnung entstehen; und es war dietrug abwechselnd 22 und 23 Tage. Da dies ses wirklich in so hohem Masse der Fall geaber ungefähr um einen Tag auf's Jahr zu viel wesen, dass zuletzt die Monate in ganz unwar, nämlich rechte Jahreszeiten fielen, und Caesar bei sei- (4X 355) + 45 1465 ner durchgreifenden Reform des Kalenders, 366½, 4 4 um zugleich die allmälig angehäufte und jetzt (Censorin. 20. schreibt es der Vorliebe für die als Summe der bisherigen Unordnung vorlieungerade Zahl zu, dass das Jahr zu 355 anstatt gende Verwirrung zu heilen, dem Jahre 708 dem Mondumlauf gemäss zu 354 angenommen volle 445 Tage mit 15 Monaten geben musste. wurde. Vgl. Macrob. Sat. I, 13.), so scheint Das Jahr 709 war dann das erste seiner nach Verfluss von je 16 Jahren in den nächsten neuen Einrichtung, welche er mit Hülfe des 8 Jahren vorerst drei Mal eine Einschaltung griechischen Astronomen Sosigenes mühsam von bloss 22 Tagen, und das vierte Mal gar zu Stande brachte, und wobei das Aegyptische

143 §. 72. I. Zeitabschnitte. sich in der grössten Verschiedenheit und Mannigfaltigkeit. Das begründet den Gegensatz zwischen festen oder Kalenderzeiträumen und beweglichen Zeiträumen. Bei den meisten macht sich die Reduction ganz leicht. Der bewegliche Tag ist ein Zeitraum von 24 Stunden, nicht gerade von Mitternacht, sondern von jedem beliebigen Zeitpunkt an gerechnet. Stils unterschieden wird. Es verhält sich Sonnenjahr von 365 Tagen, jedoch mit der bedamit so: richtigenden Hinzufügung von 14 Tag, als Das Julianische Jahr, zu 365 T. 6 St. ange-Grundlage angenommen war. Das ergab also nommen, ist in Vergleichung mit dem richtije drei Jahre zu 365 Tagen und eins zu 366. gen astronomischen Jahre, welches 365 T. 5 St. Statt des alten Schaltmonats wurde nun der 48 Min. 48 Sec. beträgt, um 11' und 12“ oder bekannte Schalttag eingeführt, und ebenfalls um 7900 von einem Tage zu lang, welcher Unzwischen den 23. und 24. Februar gesetzt, so terschied also auf 900 Jahre 7 Tage ausmacht, dass er mit diesem gleichsam einen Tag ausund i. J. 1582 bereits 12 Tage nebst Bruchtheimachen und mit dem darauf folgenden Regilen betrug. Diese Abweichung sollte nun fugium (heute : Mathias) das Bissextum heisdurch die gedachte Veränderung für die Zusen sollte. Die Terminalia (23. Februar) sind kunft vermieden oder doch auf ein Unmerkimmer VII. Kal. Martias; darauf folgt im liches herab gebracht werden, und die Ver-Schaltjahr der Dies intercalaris oder VI. posteänderung selbst besteht darin, dass fortan rior (24. Februar), dann VI. prior (25. Februar, unter den Säcularjahren, welche eigentlich Regifugium), dann V. (26.), IV. (27.), III, (28.), alle Schaltjahre wären, nur das vierte einen pridie Kal. Mart. (29.); welche Einfügung des Schalttag erhielte, wodurch also auf 400 Jahre Schalttages noch heute besteht. Den Anfang 3 Tage in Abzug fallen. des Jahres setzte Caesar auf den 1. Januar, Die Regel des Julianischen Kalenders also, weil seit A. 601 die Consuln an diesem Tage dass bei christlicher Zeitrechnung jedes Jahr, ihr Amt antraten. (Cic. p. Mur. 2. p. Flac. 39. dessen Zahl sich durch 4 dividiren lässt, ein Phil. II, 32., vgl. Liu. III, 6. IV, 37. V, 11. 32. Schaltjahr ist, erleidet durch die Gregoriani-VIII, 20. XXII, 1. XXIII, 30. XXVI, I. XXX, sche Veränderung die Ausnahme, dass jedes 39. Dion. XI, 63.) Ueber alles dieses s. Cen-Säcularjahr nur dann ein Schaltjahr ist, wenn sorin. 20. Macrob. I, 14. Sueton. in Caes. 40. die Theilbarkeit durch 4 auch nach Abschnei¬ Plin. H. N. II, 6, 47. 48. VII, 49. XVIII, 57. dung von zwei Nullen übrig bleibt, wonach Ouid. Fast. I, 27. 44. III, 87. 120. 151. 150. VI, die Säcularjahre 1700, 1800, 1900 keine Schalt-59. Ammian. Marc. XXVI, 1, 8. Dio C. XLIII, jahre sind, sondern bloss die Säcularjahre 1600, 26. Plutarch. in Caes. 59. 2000, 2400 u. s. w. Das Edict, durch welches Caesar als Pon¬ Während demnach ein Zeitraum von 400 tifex Maximus obige Ordnung eingeführt Jahren nach Caesar 146100 Tage enthält, so hatte, wurde sofort in dem Punkte missverfallen jetzt darauf bloss 146097 Tage, und wenn standen, dass die Pontifices auf je drei statt diese Ziffer durch 400 dividirt wird, so ergibt vier Jahre ein Mal intercalirten, welche neue sich als durchschnittliche Jahreslänge 365 T. Unordnung 36 Jahre lang dauerte, dann aber 5 St. 49° 12", was von dem astronomischen von August durch Unterlassung aller Einschal¬ Jahre (365 T. 5 St. 48 48“) nur noch um 24 tung während der nächsten 12 Jahre wieder Secunden abweicht, eine Differenz, welche erst ausgeglichen wurde, bei welchem Anlass zuin 3600 Jahren einen Tag ausmacht, und daher gleich der Sextilis den Namen von August für eine praktische Zeitrechnung in der That erhielt. Macrob. Sat. I, 14. Sueton. in Octau. 31. als unmerklich erscheint. Im Uebrigen ist der von Caesar eingeführte Den Tag berechneten die Römer, wie wir, s. g. Julianische Kalender noch heute im von Mitternacht zu Mitternacht, was bei man¬ Gebrauch, mit einer einzigen Modification, chen Völkern des Alterthums anders gehalten welche Papst Gregor XIII. im Jahre 1582 wurde. Gell. III, 2. Plin. H. N. II, 79. Macrob. anbrachte, und welche in den protestantischen Ländern erst nach einem gewissen Widerstand, Sat. I, 3. Censorin. I, 23. Die Zählung der Tage geschah bekanntin den Ländern der griechischen Kirche aber lich von den drei Punkten aus, welche jeden gar nicht angenommen wurde, so dass danach Monat theilen: Kalendae, Nonae, Idus; die gegenwärtig der Kalender alten und neuen

Erster Theil. Sechstes Capitel. 144 Die bewegliche Woche ist ein Zeitraum von sieben Tagen. Die Reduction wird noch erleichtert durch die individuellen Namen der Wochentage. Das bewegliche Jahr ist ein Zeitraum von 365 Tagen, wobei möglicher Weise das Schaltjahr mit 366 Tagen in Betrachtung kommt. Die Bedeutung des beweglichen Monats wird dadurch zweifelhafter, weil die Länge der Kalendermonate in steter Abwechselung begriffen ist. Kalendae absolut fest: der erste Tag des sowohl als die Nacht in 12 gleiche Stunden, Monats, die Nonae relativ fest, nämlich der wodurch in der Länge der Stunden sowohl zwischen Tag und Nacht als zwischen den neunte Tag vor den Idus; letztere entweder Jahreszeiten eine völlige Ungleichheit entder fünfzehnte, nämlich im März, Mai, Quinstand. Vgl. Censorin. 23. Plin. H. N. VII, 60. tilis und October (den vier menses pleni des Romulischen Jahres), oder der dreizehnte, II, (78.) 99. VI, 39. XVIII, 59. XXXVI, 15. Varro de LL. VI, 4—7. 89. Vitruu, de Architect. in den übrigen Monaten (also in den sechs menses caui des Romulischen Jahres wie auch IX, 9. (dazu Rode). Einzelne Anwendungen im Januar und Februar), welchem Unterund Beispiele s. bei Cic. de Or. II, 3. p. Quinct. schiede entsprechend denn die Nonae entwep 6.. S. Ro. 7., I. in Ver. 10. und II, 17. ad Qu. der septimande oder quintande waren, d. h. auf Fra. II, 3, 2. Sen, de Trang. an. 15. g. E. u. s. w. Im Gegensatze jener bürgerlichen den siebenten oder fünften fielen. Macrob. Sat. I, 15. Censorin. 20. Stunden werden die uns geläufigen gleichmäs-Von den gedachten drei Punkten aus zählen sigen Stunden horae aequinoctiales genannt. Plin. a. a. O. nun, wie gesagt, die Römer die Tage im Monat, und zwar nicht vorwärts von einem ver-Endlich war die Woche zwar im alten Rom nicht so, wie heutzutage, zu einem ordentligangenen Punkte, sondern rückwärts von dem zunächst bevorstehenden. Also z. B. chen Zeitabschnitte und Masse für das bürger-Januar 1. - liche Leben ausgebildet, aber sie war doch von Kalendae Ianuariae. jeher in gewisser Weise gegeben. Von Alters IV. Nonas. 2. — her war nämlich je der neunte Tag (d. h. einer 3. III. Nonas. unter acht) für den Landmann zugleich Ruhepridie 4. Nonas. Nonade. tag von der Feldarbeit und Markttag in der 5. Stadt, Dion. II, 28. Macrob. I, 13. 16. Varro VIII. Idus. 6. VII. Idus. — 7. de RR. II, Praef. Das zehnmonatliche Jahr 8. VI. Idus. fing mit einer solchen Nundina an, und enthielt genau 38 solcher achttägiger Zeiträume, wie V. Idus. 9. sie durch die Nundinae entstanden. Dagegen 10. IV. Idus. in dem zwölfmonatlichen Jahre wurden diese III. Idus. 11. Wochen unabhängig von der Jahreseintheipridie Idus. 12. 13. Idus. lung, Ouid. Fast. I, 54.; sie wurden aber in den 14. — Kalendarien durch die stets wiederkehrende XIX. Kalendas Februarias. 15. — Bezeichnung ihrer acht Tage mit den acht XVIII. Kal. Febr.— u. s. w. ersten Buchstaben des Alphabets bemerklich Dabei ist wohl zu beachten, dass der Dies a gemacht, Orell. Inscr. II, 22. Graeuis Thes. Ant. quo und der Dies ad quem beide mitgezählt werden. Der genaue Ausdruck ist z. B. die VIII. Merkel zu Ouid. Fast. p. XII. Auf den 1. Januar durften die Nundinae nicht mehr decimo ante Kalendas Ianuarias, der gefallen, auch nicht auf die Nonae; wie es wöhnliche: ante diem decimum Kalenda scheint, aus politischen Rücksichten, so dass rum Ianuariarum: beides für den 23. Decemman dagegen nöthigenfalls durch besondere ber; so dass der Ausdruck durchweg einen Tag über die Wahrheit zeigt, und überdies das Intercalirung Vorsorge traf, Macrob. I, 13. Dio Wort ante (wie bei beweglichen Zeiträumen C. XL, 47. XLVIII, 33. Schon unter August gelangte aber die sieauch post) seine eigenthümliche Kraft für das bentägige Woche durch die Juden zur Kennt-Zeitverhältniss im Allgemeinen verliert. niss und zu einigem Gebrauche, Josephus con¬ Demnächst werden auch die Stunden von den Römern auf eine eigenthümliche Weise tra Apion. II, 39. Tertullian. Apologet. 16., wobei man nach Aegyptischer Art jeden der berechnet. Sie theilen nämlich den Tag (lux)

145 II. Berechnung der Zeit. §. 73. A. Civil-Computation. Man hat nun im Ganzen die Dauer von 30 Tagen angenommen, theils als die ganze Zahl, welche der Wahrheit am nächsten kommt (30 5/12), theils als runde und theilbare Zahl. Das gründet sich zwar nicht auf eine allgemeine positive Bestimmung, aber auf eine Anzahl specieller Anwendungen, aus welchen sich erkennen lässt, dass diese Vorstellung vorgeschwebt hat. 2 Nur darf man nicht vergessen, dass es diesfalls schon im Römischen Recht nicht an einzelnen Zweifeln, Bedenken, wohl auch Ausnahmen fehlt, und dass das heutige Recht in seinem nicht Römischen Ursprung in Folge der gangbar gewordenen fortlaufenden Numerirung der Monatstage die regelmässige und viel bequemere Auskunft gefunden hat, den Monat je von dem bestimmten Tage des einen Monats auf die entsprechende Nummer des anderen Monats zu berechnen. So die Processfristen, gesetzliche und richterliche, die auf Monate gestellten Verträge, z. B. Wechsel u. s. w. Ja es liesse sich sogar, auch wo Römische Fristen in Betracht fielen, je nach Umständen vielleicht ein derogirendes Gewohnheitsrecht in dieser Beziehung nicht ohne Grund behaupten. III/1 II. Berechnung der Zeit. Dig. De diuersis temporalibus praescriptionibus et de accessionibus possessionum (44, 3.) Pagenstecher ad l. 5. pr. qui te. fa. po., in Pomp. ad Sab. p. 46. Rückeri Diss. de ciuili et naturali temporis computatione in iure. Lugd. Bat. 1749. Koch über Mündigkeit zum Testiren, Civil-Computation und Schalttag. Giessen 1796. Dazu Hagemeister in Hugo's Civ. Mag. III, 1. und Koch Bestätigung u. s. w. Giessen 1798. Schweppe Röm. Berechnung des Anfangs und Schlusses eines Zeitraums, in s. Jur. Mag. No. 9. Erb über den annus ciuilis der Usucapion, in Hugo's Civ. Mag. V, 8. v. Löhr Noch e. P. W. üb. d. ciuilis computatio, im Civ. Arch. XI, 18. F. Reinfelder der Annus civilis des R. R. Stuttgart. 1829. Bachhofen v. d. civilen Berechnung der Zeit, in d. Giess. Z. Sch. XVIII, 2. 11. Huschke Zur Lehre v. d. ciuilis und naturalis temporis computatio (l. 101. de r. i.) das. N. F. II, 6, 9. Arndts §. 89. Böcking §. 122. (Grdr. §. 127.) Brinz §. 17, Glück III, §. 269. Göschen §. 199—201. Mühlenbruch §. 87. Puchta §. 75. Savigny IV, §. 182—88. Schilling §. 99. Sintenis §. 26. Vangerow §. 196. §. 73. A. Civil-Computation. Wo ein beweglicher Zeitraum bei einem Rechtsverhältniss in Betrachtung kommt, da kann man in der Berechnung mit mehr oder weniger Genauigkeit zu Werke gehen. Es wird sich dies namentlich bei den kleinen Zeittheilen, wie Stunden, Minuten u. s. w. zeigen, welche, je länger der ganze Zeitraum ist, desto unbedeutender erscheinen und desto ungeeigneter, juristische Differenzen zu begründen, um so mehr, als auch bei sorgfältigem Verkehr die Zeit wohl bis auf den Tag, aber gewöhnlich nicht bis auf die Stunde u. s. w. festgestellt zu werden pflegt, und daher mit grösserer Genauigkeit im einzelnen Falle auch nicht zu ermitteln sein wird. sieben Tage nach dem ihn beherrschenden bürgerlichen Leben die Oberhand, so dass Planeten bezeichnete, Dio C. XXXVII, 17—19. auch in den Kalendarien seit Theodosius die Davon wichen demnächst die Christen nur sieben Zeichen der christlichen Woche sich darin ab, dass sie nicht den Sabbat (dies Saneben den acht Nundinalbuchstaben oder anturni), sondern den Sonntag, als den Auferstatt derselben vorfinden. stehungstag Christi, feierten. Und diese sie-2 Diese s. bei Savigny a. a. O. S. 338—41. bentägige Woche gewann denn allmälig im v. KELLER, Pandekten. 10

Erster Theil. Sechstes Capitel. 146 So pflegt in jedem Rechtszustande eine zwiefache Berechnung der beweglichen Zeiträume anerkannt zu werden, die genaue, physicalisch-mathematische, a momento ad momentum, nach welcher vom 1. Juni 2 Uhr 30 Minuten ein Jahr abläuft, am 1. Juni 2 Uhr 30 Minuten. Und eine bürgerliche, wonach man auf alle Zeittheile, welche kleiner sind als ganze Tage, verzichtet, und sie daher entweder gar nicht oder für voll zählt, so dass also das bewegliche Jahr, welches am 1. Juni 2 Uhr 30 Min. angefangen hat, abläuft entweder in der Mitternachtsstunde vom folgenden 1. Juni auf den 2. Juni oder vom folgenden 31. Mai auf den 1. Juni. Diese Berechnungsweise, nach welcher man den Tag als den kleinsten Zeittheil, der Berücksichtigung verdient, betrachtet, und also dabei das bewegliche aufgibt und zum festen Kalendertag zurückkehrt, heisst Civilcomputation, d. h. die bürgerliche, für die Zwecke des Verkehres genügende Berechnungsweise im Gegensatz der physicalisch-mathematischen. Diese bürgerliche Berechnung ist nun bei den Römern wie bei uns die gewöhnliche, wenn auch nicht die ausschliesslich zulässige. So sagt Paullus in l. 134. de v. s. (50, 16.): Annum ciuiliter non ad momenta temporum, sed ad dies numeramus. Sehen wir nun aber zu, wie die Römer diese Civilcomputation gestalteten, so finden wir zwar zwei Arten, aber bei jeder von beiden ist der einjährige Zeitraum noch um einen Tag kürzer berechnet, so dass das am 1. Juni angefangene Jahr abläuft entweder mit dem Ende des 31. oder schon mit dem Ende des 30. Mai, oder eine am 1. Januar angefangene Jahresfrist entweder mit dem Ende des 31. oder schon mit dem Ende des 30. December. Daneben wird noch ausnahmsweise in einer bestimmten Anwendung die Berechnung a momento ad momentum anerkannt. 1. Die am 1. Januar zu irgend welcher Stunde angefangene Frist läuft ab in der Mitternacht des folgenden 31. December auf den 1. Januar: a) bei der Usucapion ; 2 b) bei der Klageverjährung; s c) bei der Frist von zwei Monaten für die Reclamation gegen die Wahl zu einem städtischen Amt, ex lege Iulia municipali; 4 d) bei der Frist von 60 Tagen für den Vorzug des Ehemannes und des Vaters bei dem crimen adulterii; 5 e) bei der Frist für das petere bonorum possessionem. 2. Dagegen in der Mitternacht von dem 30. auf den 31. December: 1 Noch ausführlicher in I. 8. de feris (2,12): l. 15. pr. h. t. (Venulei.), doch wahrscheinlich der anderen Meinung, dass die Frist schon mit More Romano dies a media nocte incipit et se¬ Ende des 30. December ablaufe. quentis noctis media parte finitur. Itaque quicl 3. 6. de o. et a. (44, 7.) quid in his uiginti quatuor horis, i. e. duabus 4 l. 101. de r. i. (50, 17.) vgl. Bachhofen dimidiatis noctibus et luce media, actum est, perinde est, quasi quauis hora lucis actum a. a. O. S. 353. esset. 5 l. 30. §. 1. ad leg. Jul. de adult. (48, 5.) vgl. 2 Dafür unumstösslich: Gell. 3, 2. und Macrob [Bachhofen S. 350.]. Sat. 1, 3. Damit stimmen deutlich überl. 1. §. 9. de success. ed. (38, 9.) ein: I. 6. l. 7. de usurp. (41,3.) Zweifelhaft ist

147 §. 73. A. Civil-Computation. a) bei dem anniculus behufs der nuptiarum caussae probatio ex lege Aelia Sentia; 6) bei dem Alter von 20 Jahren, welches ex lege Aelia Sentia zur Manumission eines Sklaven erforderlich ist; 8 c) bei der Testamentsmündigkeit." 3. Endlich für den Ablauf der minor aetas in Beziehung auf die restitutio in integrum und deren Wegfallen cessirt die ganze Civilcomputation, und es wird a momento ad momentum gerechnet. 10 Wie kommen nun die Römer zu diesen Berechnungsarten? Die erste erklärt sich sehr leicht. Ob wir die am 1. Januar angefangene Jahresfrist mit dem Ende des 31. December oder, wie wir heutzutage geneigter sind, mit dem Ende des 1. Januar ablaufen lassen, jedenfalls haben wir eine Ungenauigkeit, und zwar eine durchschnittlich gleiche. Da nun die Römer durchweg gewöhnt sind, schon den ersten Tag jedes Zeitraums mitzuzählen, d. h. denjenigen, in welchen der Anfangspunkt fällt, so sind sie natürlich von dieser Gewohnheit nicht abgewichen, um statt einer Ungenauigkeit eine andere, gleich grosse, zu bekommen. Auffallender ist die zweite Berechnungsart, weil bei dieser die Ungenauigkeit geradezu um einen ganzen Tag vergrössert wird. Den nächsten Aufschluss erhalten wir durch II. 132. und 134. de v. s. (50, 16.). Wenn ein Kind am 1. Januar geboren wird, und man jetzt fragt, wann es ein Jahr alt sein werde, so wird Jeder antworten: post 365 diem. Das trifft auf den 31. December. Fragt man wieder am folgenden 31. December, vor wie viel Tagen es geboren sei, so heisst es: ante 365. diem. Das trifft auf den 1. Januar. So bringt es der Römische Sprachgebrauch mit sich, nach welchem nicht bloss der erste und letzte Tag, also ein Tag zu viel, gezählt wird, sondern auch noch die Wörter ante und post ihre Kraft für Bezeichnung des Zeitverhältnisses verlieren. Diesem Sprachgebrauch, so sagt nun Paullus und die Anderen für unsere Fälle, soll man benigne folgen und nicht mittelst genauerer Zählung der mathematischen Wahrheit nachgrübeln. Die Hauptfrage ist nun aber, wie die Römer dazu kamen, diese Facilität zu gewähren, und zwar gerade in jenen drei Fällen und nicht in den anderen, und wie überhaupt für eine so kleine Sache eine so grosse Theorie mit verschiedenen Berechnungsarten ausgebildet werden konnte. Diese Frage ist um so wichtiger, weil Viele noch in der neuesten Zeit durch den Mangel ihrer Beantwortung verleitet wurden, den obigen Stellen die äusserste Gewalt anzuthun, um eine einfachere und durchgreifendere Regel zu finden. So namentlich Savigny, Göschen, zum Theil auch Puchta und Vangerow. Unsere Antwort liegt in folgender Betrachtung: 7 Gal. 1, 29. l. 132. pr. l. 134. de v. s. (50, 16.) 9 l. 5. qui te. fa. po. (28, 1.) 10 l. 3. §. 3. de minorib. (4, 4.) 8 I. 1. de manum. (40, 3.) Vgl. über die Bedeutung von minor und maior tot annis l. 66. de (38, 16.) 11 vgl. l. 3. §. 12. de suis et legit. v. o. (45, 1.) l. 3. de iure immun. (50, 6.) 102

148 Erster Theil. Sechstes Capitel. Bei den durch Rechtsregeln vorgeschriebenen Zeiträumen ist stets etwas Willkürliches und Durchgreifendes, und die Länge des Zeitraumes lässt sich zwar in der Hauptsache, aber nicht in den kleinsten Differenzen aus inneren Gründen rechtfertigen. Auf der anderen Seite aber bedarf es einer scharfen Gränze, um die Ungewissheit in der Anwendung auszuschliessen, und so kann es allerdings kommen, dass bei einem vieljährigen Zeitraum ein Tag alles entscheidet. Aber das letztere ist nicht das Wünschenswerthe, nicht der Zweck der Zeitbestimmung, sondern ein beigegebenes unvermeidliches Uebel. Nicht selten kommt daher von dieser Seite im einzelnen Fall eine gewisse Härte zum Bewusstsein, und in der Praxis thut sich das Gefühl und das Bedürfniss kund, diese Härte möglichst zu mildern. Das geschieht mitunter auf eine kurzsichtige und schädliche Weise, indem man über dem einzelnen Fall die ganze Welt vergisst, und namentlich das Princip des Regelmässigen und Durchzuführenden preis gibt. Das ist der Fall bei dem, welcher aus Mitleid gegen einen vor ihm stehenden Litiganten und dergleichen es überhaupt mit der Beobachtung der Frist, wie man sagt, nicht so genau nimmt, und daher so rechnet: Wenn's 30 Tage thun, so thun’s auch 29, etwa auch 28 u. s. w. Dabei kann leicht ausser der Regelmässigkeit im Allgemeinen auch die Gerechtigkeit verletzt werden, indem man vergisst, dass ein Anderer gegenüber steht, der vielleicht von dieser willkürlich günstigen Rechnung ebenso viel Nachtheil hat als derjenige, welchen man in's Auge fasst, Vortheil. Diesen Fehler haben die Römer vollkommen vermieden. Daneben gibt es aber einen anderen und besseren Weg, jene Härte zu mildern. Es lässt sich auf den Gränzpunkten von Zeiträumen neben der scharfen mathematischen Ausmittlung eine gewisse Facilität denken, welcher man ohne jenen wesentlichen Nachtheil (Verlust der Regel, des Durchzuführenden) Raum geben kann. Das ist in so weit der Fall, als gewisse fest bestehende Einrichtungen, seien es allgemein menschliche oder nationale oder örtliche, einen objectiven Stützpunkt darbieten. Eine solche Einrichtung war bei den Römern die Kalenderrechnung und der damit verbundene Sprachgebrauch. Dergleichen findet sich allenthalben, und jede erleuchtete und fühlende Praxis wird darauf ähnliche Rücksicht nehmen in Folge dessen, was über den Hauptzweck aller Zeitbestimmungen im Recht oben gesagt worden ist. 12 Von der Praxis aber geht dies immer aus, nicht von theoretischen Speculationen, weil in jener eben die scharfen Ecken, die einzelnen Härten bei der Anschauung concreter Fälle vorzugsweise zur Empfindung und zum Bewusstsein kommen. Darum kann man es auch nur von dem Standpunkt einseitiger Speculation auffallend und anstössig finden, dass sich auf diese Weise mehrfache Be-12 Beisp.: Mai und Martinstag, Östern und nachten, als Kündigungstermine von Miethen Michaelis (29. Sept.), Lichtmess und Barthol. und Hypotheken, und dreifache Berechnung (ca. 24. Aug.), Johanni (24. Juni) und Weih- der Halbjahrfrist.

149 §. 73. A. Civil-Computation. rechnungsarten ergeben, oder dass, wie man sagt, für eine so kleine Sache eine so grosse und verwickelte Theorie heraus kommt. Den Römern lag eben bei ihrer Theorie stets die praktische Anschauung und die praktische Folge im Sinne. Fragt man aber weiter, warum gerade in jenen drei zuletzt benannten Fällen die grössere Facilität, dagegen bei der Usucapion und dergleichen mehr die mathematische Genauigkeit beobachtet wurde, so fällt in die Augen, dass bei der Usucapion der Erwerb des einen regelmässig mit einem eben so grossen Verlust des Anderen unmittelbar verbunden ist. In den anderen der Usucapion gleichgestellten Fällen tritt sogar der Verlust vorzugsweise hervor, die Milde fordert also hier eher Verlängerung als Abkürzung der Frist. In jenen drei Fällen dagegen überwiegt ganz der durch die Frist bedingte Vortheil. An diesen kann sich zwar möglicher Weise auch ein Nachtheil in der Person eines Anderen knüpfen, aber dieser Zusammenhang wird stets ein sehr zufälliger und mittelbarer sein. Daher hier die grössere Facilität für Annahme des Ablaufes der Frist. — Denkbar wäre es nun allerdings, dass da, wo als Folge des erfüllten Zeitraumes der Verlust in der Person dessen, in welchem er sich erfüllt (d. h. auf dessen Handlung oder Unterlassung es ankommt) überwiegt, zu seinen Gunsten der Zeitraum noch um einen Tag länger berechnet worden wäre, so dass er erst am Ende des wiederkehrenden Tages abliefe. 13 Allein wir haben nach dem Obigen keinen Grund, diese Ansicht den Römern zuzuschreiben, obgleich man nicht vergessen darf, dass überhaupt in dieser ganzen Materie, welche verschiedenen Meinungen so viel Raum gibt, auch bei den Römern wohl mehr Controverse waltete als unsere Quellen uns wahrnehmen lassen. Heutzutage aber findet sich diese dritte Berechnungsweise ganz unzweifelhaft realisirt, sie ist z. B. die allgemein angenommene bei allen Processfristen. 14 Dagegen muss nach meiner Ueberzeugung die entgegengesetzte kürzeste Fristberechnung als obsolet betrachtet werden, weil das dargestellte objective Fundament, die sie bedingende Voraussetzung, unseren Einrichtungen und Vorstellungen durchaus fremd ist. Wir haben also, wie die Römer, nur eine zwiefache Civilcomputation, und zwar bei jeder der beiden Arten einen Tag mehr als sie, Ende des 31. December und Ende des 1. Januar, und unsere heutige Regel ist folgende: Wo die Rücksicht auf den durch den Ablauf der Frist bewirkten Vortheil überwiegt, da gilt die kürzere Frist, Ende des 31. December (Testaments-Mündigkeit und dergleichen). Wo die Rücksicht auf den Nachtheil überwiegt, die längere, Ende des 1. Januar (Klageverjährung, Processfristen und dergleichen). Wo beide Rücksichten sich das Gleichgewicht halten, da gilt unsere kür-13 Dann also drei Berechnungsarten: Ende Tagen sind auch die Römer von selbst dahin des 30. December, des 31. December, des 1. Jagedrängt worden, I. 1. §§. 5. 12. quando appell. nuar. (49,4.) 14 Bei den allerkürzesten Fristen von 2—3

Erster Theil. Fünftes Capitel. 150 zere, und hier bloss hat die Römische Regel Geltung behalten, indem so weit der Satz: Dies coeptus pro impleto habetur in unser modernes Rechtsbewusstsein übergegangen ist. Anstatt der Römischen Berechnung a momento ad momentum bei der minor aetas hinsichtlich des beneficium restitutionis müssen wir jetzt Civilcomputation, und zwar die längere Frist annehmen, weil das Gesetz (d., l. 3. §. 3.) hier gerade die äusserste Gunst in der Berechnung angedeihen lassen will. Mit Ausnahme dieser letzteren Bestimmung würden wir also die Ansicht von Savigny im Wesentlichen für das heutige Recht gutheissen, während wir sie für das Römische Recht entschieden bestreiten mussten. Uebrigens setzt das heutige Recht in manchen Anwendungen, besonders bei ganz kurzen Fristen, welche sich nach Tagen zählen, die Berechnung a momento ad momentum (Naturalcomputation) fest, z. B. Appellationsfrist, Wechselverhältnisse und dergleichen, und bei vertragsmässigen Fristen erscheint in der ganzen Lehre der Vertragswille als völlig unbeschränkt. §. 74. B. Tempus continuum und utile. Dig. de feriis et dilationibus et diuersis temporibus (2,12); Cod. de feriis (3, 12.) Haubold de temporis continui et utilis computatione, in Opusc. I, p. 397. Arndts in der Giess. Z. Sch. XIV, 1 (gegen Elvers l. 1.) Arndts §. 90. Böcking §. 122. (Grdr. §. 128.) Glück III, §. 269a. Göschen §. 198. Mühlenbruch §. 86. Puchtag. 76. Savigny IV, §. 189—91. Schilling §. 99. Sintenis §. 26. Die Modification der Berechnung der Zeit, welche in diesem Begriff liegt, kommt nur bei solchen Zeiträumen zur Sprache, in welchen die Unthätigkeit eines Berechtigten den Verlust des Rechtes nach sich zieht. Wenn nämlich diese Unthätigkeit in einzelnen Fällen ihren Grund hat in einem unüberwindlichen Hinderniss, so kann hierauf billige Rücksicht genommen werden, so dass diejenigen Zeittheile, worin das Hinderniss Statt fand, gar nicht als abgelaufen oder versäumt betrachtet werden, und der Zeitraum um so viele Zeittheile erweitert wird, als durch das Hinderniss wegfallen. Wo diese Modification zur Anwendung kommt, heisst die Zeit utile tempus; wo sie nicht gilt, tempus continuum. 1 Die Zeittheile, die auf diese Weise dem Handelnden zu gute kommen, sind stets einzelne ganze Tage, auch da, wo der Zeitraum in grösseren Zeitabschnitten ausgedrückt ist. Die Begünstigung findet aber nur unter folgenden besonderen Bedingungen Statt: 1. Nur bei solchen Handlungen, die vor einer richterlichen Obrigkeit vorzunehmen sind, 2 und auch da nicht immer. 1 Hauptstellen: I. 1. de diu, temp. praescr. l. 31. ad leg. Jul. de adult. (48,5.); Utilitas tem- (44, 3.) l. 2. quis ordo (38, 15.) dies utiles, s. poris et continuatio temporis s. in l. 2. §. 3. ausserdem in §. 16. J. de excus. (1,25.); menses : quis ordo. (38, 15.) l. 7. pr. C. cit. I. 19. §. 6. de aedil. ed. (21, 1.) l. 29. §. 5. ad leg. 2 Fälle der Ausschliessung aus diesem Jul. de adult. (48, 5.); annus: l. 19. §. 6. cit. Grunde: I. 19. C. de iur. delib. (6, 30.) l. 22. C. l. 8. C. de dolo (2, 21.); biennium continuum: eod. l. 1. §. 9. de agnosc. v. al. lib. (25, 3.) l. 8. C. cit.; quadriennium: l. 7. C. de temp. in 3 s. z. B. §. 16. J. de excus. (1,25.) l. 13. §. 9. int. rest. (2, 53.); quinquennium: l. 29. §. 5. eod. (27, 1.)

§. 74. B. Tempus continuum und utile. 151 Eigentlich bleiben nur zwei Hauptfälle: Erwerb der bonorum possessio und die Klageverjährung und mit dieser verwandt noch einige Fälle, die aber im heutigen Römischen Recht verschwunden sind. 4 2. Nur bei solchen Zeiträumen, die durch eine allgemeine Rechtsregel, nicht durch individuellen Willen bestimmt sind, also nicht bei richterlichen Processfristen. 5 3. Nur bei solchen Zeiträumen, welche ein Jahr oder weniger betragen.“ 4. Nur solche Hindernisse werden hier beachtet, welche auf vorübergehenden, meistens zufälligen Umständen beruhen, nicht diejenigen, welche an einen dauernden Zustand der Person geknüpft sind. Sie betreffen theils a) die Person des Unthätigen selbst, theils b) die Person seines Gegners, theils c) das Verhältniss zu der richterlichen Obrigkeit." a) Dahin gehören die Fälle der Kriegsgefangenschaft, der Abwesenheit im Staatsdienst, des Befindens im Gefängniss, der Verhinderung durch Stürme, der Krankheit ohne Möglichkeit der Stellvertretung. b) Wenn der Gegner unbekannt, verborgen, entflohen oder überhaupt abwesend und nicht vertreten ist. Alles nur bei der Klageverjährung denkbar. c) Wenn zufällig die obrigkeitliche Person an dem öffentlichen Gerichtsort nicht anzutreffen ist, wobei noch zwischen dem, was de plano, und dem, was pro tribunali geschieht, unterschieden wird. 9 Ausser dem Zufall kam aber hier bei den Römern in bedeutenden Anschlag der Unterschied zwischen dies fasti und nefasti, jene unbedingt zu Gerichtsgeschäften bestimmt, diese dazu untauglich, und dazwischen die vielen unbestimmten Tage, z. B. die comitiales, die man nach Bedürfniss zu Gerichtsgeschäften gebrauchen konnte, wenn keine Comitien gehalten wurden. August vermehrte die regelmässigen Gerichtstage um 30, und Marc Aurel brachte sie auf 230. Im Jahre 389 wurden sie nach dem Bedürfniss der christlichen Kirche neu geordnet, und betrugen nun 240.1° So wird der annus utilis einzig durch Beobachtung dieses Hindernisses schon auf etwa 1½ Jahr gebracht, und das war auch offenbar das Wichtigste, und hat wohl die ganze Ausbildung der Idee des tempus utile veranlasst. Gerade dies aber ist aus dem heutigen Recht verschwunden, indem jetzt jede juristische Handlung ziemlich zu allen Zeiten und unabhängig von den Gerichtstagen wenigstens durch schriftliche Eingabe vorgenommen werden kann. Hingegen wird die Anwendung des utile tempus nicht begründet durch die Unwissenheit des zum Handeln Berufenen über sein Recht. Das ist einzig der Fall bei der bonorum possessio, wo jeder Tag des Nichtwissens des Anfalles 4 a) Frist bei der Ehebruchsklage, 7. 11. §§. 5. de ui (43, 16.) l. 5. C. de iniuris (9, 35.) vgl. 6. 1.29. §. 5. ad leg. Jul. de adult. (48,5.) b) die l. 14. §. 2. quod met. ca. (4, 2.) l. 2. C. de aedil. alten Appellationsfristen, I. 1. §§. 5. 6. 11—15. act. (4, 58.) vgl. l. 19. §. 6. eod. quando appellari (49,4.) c) die annalis exceptio 7 l. 1. de diu. temp. (2, 12.) 8 l. 11. §. 5. ad leg. Jul. de adult. (48, 5.) Italici contractus, l. 1. pr. C. h. t. (7, 40.) 5 l. 3. C. de dilat. (3, 11.) l. 2. C. de temp. et 9 l. 2. §§. 1. 2. quis ordo. (38, 15.) §. 3. ibid. repar. (7, 63.) l. 1. §. 7—9. quan. appell. (49, 4.) 6 l. 3. C. de praescr. XXX ann. l. 4. eod. (7, 10 J. 19. C. Th. de feris (I. 2. in den älteren Editionen.) 39.) l. 1. pr. uti po. (43, 17.) l. 1. pr. vgl. §. 39.

Erster Theil. Sechstes Capitel. 152 in seiner factischen Begründung nicht angerechnet wird; 11 gar nicht hingegen bei der Klageverjährung, bei welcher vielmehr nur die äusseren Hindernisse in Betrachtung kommen. 12 Dagegen gibt es mehrere Fälle, wo continuum tempus gilt, aber die Unwissenheit den Lauf (gewöhnlich den Anfang) der Frist hindert. 13 Der Punkt der Unwissenheit ist also dem Gegensatz zwischen tempus continuum und utile fremd, und damit ist auch die gewöhnliche Eintheilung in tempus utile ratione initii und ratione cursus zu verwerfen. 14 Wo nun das utile tempus zur Anwendung kommt, da hat es auf die Civilcomputation keinerlei Einfluss, und es ist ganz falsch, diese bei utile tempus ausschliessen zu wollen. Der ganze Gegensatz aber zwischen tempus continuum und utile hatte nun schon im Justinianischen Recht einen Theil seiner Anwendbarkeit und Wichtigkeit verloren. Für einzelne Fälle war das tempus utile in ein längeres continuum verwandelt worden. So bei der doli actio der annus utilis in zwei anni continui; 15 bei der restitutio in integrum in ein quadriennium continuum, 16 welche letztere Bestimmung man nur mit Unrecht zu einer allgemeinen Proportion und Umwandlung machen wollte. 17 Auch hatte man manchen Annalklagen immerwährende (30jährige) an die Seite gegeben, und der ganze Erwerb der bonorum possessio konnte im Justinianischen Recht wenig Werth mehr haben. Noch verschiedener stellt sich die Sache beim Uebergang des Römischen r Rechts auf die neuere Zeit. Viele einjährigen Klagen sind aus polizeilichen oder strafrechtlichen Veranlassungen ganz weggefallen, und bei den übrigen zeigt sich aus den schon oben angeführten Gründen der veränderten Gerichtsverfassung das Bedürfniss eines utile tempus nur noch in den seltenen Fällen, wenn etwa die Abwesenheit des Klägers oder des Beklagten die schleunige Ausübung des Klagerechts hindert; z. B. etwa bei den ädilicischen Klagen gegen umherziehende Verkäufer. 11 l. 2. pr. quis ordo. (38, 15.) sio) die Unwissenheit gewöhnlich in einer 12 I. 1. de diu. temp. (2, 12.) Nachlässigkeit des Berechtigten ihren Grund haben wird, also keine Begünstigung verdient. 13 §. 16. J. de excusat. (1, 25.) [vgl. l. 16. de Auch ist es nicht einmal wahr, dass die Uncalumniat. (3,6.) l. 13. §. 9. eod. (27, 1.) l. 6. C. wissenheit immer und nothwendig auf den Aneod. (5,62.) (Excusation); I. 19. l. 22. C. de iure delib. (6, 30.) (Deliberationsfrist). Ebenso bei fang der Frist fallen müsse. Ein entgegengesetztes Beispiel enthält 1. 2. pr. quis ordo (38, allen Processfristen. 14 Sie ist den Römern fremd und hängt mit 15.) — Bei Mühlenbruch findet sich zwar die unrömische Terminologie nicht, wohl aber dem gefährlichen Irrthum zusammen, als ob der sachliche Irrthum im vollen Masse. Ebennamentlich bei der Klageverjährung die Unso bei Göschen. wissenheit die Anwendung des utile tempus ohne weiteres in der Regel begründe. — Die 15 l. 8. C. de dolo (2, 21.) l. un. C. Th. eod. Widerlegung dieser Ansicht ist schon im Obi- (2, 15.) gen enthalten. Dieselbe hätte auch in so fern 16 I. 7. C. de temp. in int. rest. (2, 53.) 17 z. B. Glück a. a. O. keinen inneren Grund, als bei der Klageverjährung (anders als bei der bonorum posses-

153 §. 75. C. Schalttag. §. 75. C. Schalttag. Koch oben §. 73. Arndts §. 88. Böcking §. 121. (Grdr. §. 125.) Glück III, §. 269.. V, §. 457. Göschen §. 197. Mühlenbruch §. 85. Puchta §§. 74.75. a. E. Savigny IV, §. 192—94. Schilling §. 29. Sintenis §. 26. Vangerow §. 197. Da die Geschichte des Schalttages, so wie Alles die Zeit seiner Einschiebung und seine Benennung Betreffende, schon oben seine Darstellung gefunden hat (§. 73. Anmerk. 1), so können wir uns hier auf folgende Bemerkungen beschränken: Rechtlich wird der Schalttag so behandelt, dass derselbe gar nicht als ein Zeitraum berücksichtigt werden soll. 1 So wird im Julianischen Kalender der Schalttag als mit dem darauf folgenden Tag zusammenfallend angesehen, macht mit ihm einen Tag aus, 2 und beide zusammen heissen Bisextum. Wenn sonach ein oder mehrere Schalttage in den Lauf eines Zeitraumes fallen, so wird dieser um ebenso viele Tage in der Wirklichkeit verlängert, da jene nicht gezählt werden. Aus dem Grund des Willens der Contrahenten müssen aber alle in Wochen ausgedrückten Fristen ausgenommen werden, und das auch, wenn nicht Contrahenten, sondern Gesetze und dergleichen sprechen, weil man dabei immer an den wiederkehrenden gleichnamigen Wochentag denkt, auf welchen der Schalttag keinen Einfluss hat. 4 1 Das hatte sogar von dem alten Schaltmopore constituto iudicatis, an intercalaris dies nat gegolten, den man wie einen einzigen proficere iudicato, necne debeat, quaeritur; Augenblick dem 23. Februar beizählte. I. 98. item de tempore, quo lis perit. Sic sine dubio existimandum est, ut auctum litis tempus in¬ §. 1. de v. s. (50, 16.) Cato putat, mensem tercalari die existimetur, ueluti si de usucaintercalarem additum esse, omnesque eius dies pro momento temporis obseruat extremopione sit quaestio, quae tempore constituto que diei mensis Februarii attribuit Quintus expleri solet, aut de actionibus, quae certo Mucius. §. 2. Mensis autem intercalaris contempore finiuntur, ut aediliciae pleraeque stat ex diebus uiginti octo. — Glo.: Cato et actiones; (sed: Cod. ACTIONESSETETSIQUIS Quintus duo stulta dixerunt, rel. Hier hat man et si quis fundum ea lege uendiderit, ut, nisi in irrig den mensis intercalaris für den Julianidiebus triginta pretium esset solutum, inemtus schen Februar mit 29 Tagen genommen, die esset fundus, dies intercalaris proficiet tem¬ Zahl emendirt, und Alles verwirrt. pori; mihi contra uidetur. Hier wird nur der letzte Fall auf den Grund des Willens der Con-2 I.3. §. 3. de min. (4,4.) Ulp.: ..... Proinde et si bissexto natus est, siue priore siue postetrahenten ausgenommen. 4 Wenn der Anfang des Zeitraumes in den riore die, Celsus scripsit, nihil referre, nam id 24. Februar eines Gemeinjahres fällt, das Ende biduum pro uno die habetur, et posterior dies in ein Schaltjahr, so liegt der Endpunkt im kalendarum intercalatur. l. 98. pr. de v. s. (50, 16.) Cels.): Cum bissextum Kalendis est, nihil 25. Februar. refert, utrum priore an posteriore die quis na¬ Wenn der Anfang des Zeitraumes in den tus sit, et deinceps sextum Kalendas eius na¬ 25. Februar eines Schaltjahres fällt, und das talis dies est, nam id biduum pro uno die ha¬ Ende in ein Gemeinjahr, so liegt der Endpunkt betur. Sed posterior dies intercalatur, non im 24. Februar: dagegen in den 25sten, wenn prior: ideo quo anno intercalatum non est, dieses wieder ein Schaltjahr ist. Wenn der Anfang in einen Schalttag fällt, so sexto Kalendas natus, cum bissextum Kalendas est, priorem diem natalem habet. c. 14. A. liegt der Endpunkt in einem Gemeinjahr im 24. de v. s. (5,40.) Februar, in einem Schaltjahr im 25. Februar. l. 2. de diu te. (44, 3.) Marcell. In tem-

Erster Theil. Sechstes Capitel. 154 III. Rechtliche Bedeutung der Zeit. §. 76. A. Im Ganzen. — Die sogenannte Praescriptio acquisitiua und extinctiua. Thibaut über Besitz und Verjährung. Jena 1802. Dabelow über die Verjährung. Halle 1805—7. 2 Bde. Unterholzner ausführl. Entwickelung der gesammten Verjährungslehre. Leipzig 1) 1828. 2 Bde., 2) von Schirmer 1858. Hugo Praescriptio, préscription, in s. Civ. Mag. IV, 11. Arndts §. 87. Böcking §. 120. (Grdr. §. 124.) Göschen §. 119. Mühlenbruch §. 84. Puchta §. 73. Savigny IV, §. 177. f. Schilling §. 98. Sintenis §. 26. Die Rechtsinstitute, auf welche sich ein Einfluss der Zeit äussert, lassen sich so classificiren: 1. Das Dasein eines Rechtes hängt davon ab, dass menschliche Thätigkeit oder Unthätigkeit während eines bestimmten Zeitraumes ununterbrochen fortdauert. Hieher gehört als das Wichtigste: a) Die Usucapion, Erwerbung des Eigenthums durch fortgesetzten Besitz, woran sich anschliesst der non usus, später die sogenannte longa possessio bei Servituten. Alles können wir zusammenfassen mit dem Worte: Ersitzung. b) Die Klageverjährung, d. h. Verlust eines Klagerechtes durch ununterbrochene Unthätigkeit des Berechtigten. Erst bei den meisten prätorischen, dann endlich bei allen Klagen. — Daraus hat man in neuerer Zeit den allgemeinen Begriff und Namen der erlöschenden Verjährung gebildet, als ob alle Rechte, nicht bloss die Klagerechte auf diese Weise untergingen. c) Eine Anzahl einzelner Fälle, die sich nicht unter einen gemeinsamen Namen zusammenfassen lassen. 2. Bestimmung eines Rechtsverhältnisses durch ununterbrochene Fortdauer eines vom menschlichen Willen unabhängigen Zustandes. Dahin gehören die Altersstufen, die Altersdifferenz zwischen Adoptivvater und Kind, Rückforforderung der ratenweise zahlbaren dos. 3. Verknüpfung der Rechte mit ganz individuellen Zeitverhältnissen (wobei aber nicht von Erfüllung eines Zeitraumes die Rede ist). Dahin gehört das Zurückrechnen für den Ersatz e lege Aquilia, das Berechnen der ehelichen Paternität, die 30 Tage Ausübung beim Interdictum de itinere, die einmalige im letzten Jahre beim Interdictum de aqua, die Rechnung beim Interdictum Utrubi und dergleichen. In diesen drei Klassen verknüpft eine allgemeine Rechtsregel ein Recht mit irgend einem Zeitverhältniss. 1 Sie haben mit der Klageverjährung das exceptio non numeratae pecuniae, der Vergemein, dass die fortdauernde Unthätigkeit pflichtung des sponsor und fidepromissor, des Berechtigten den Verlust seines Rechtes der Excusation von einer Vormundschaft, der zur Folge hat, sie dürfen aber deswegen nicht Vollendung des Erbschaftsinventars, des pamit der Klageverjährung verwechselt werden. ctum displicentiae (60 Tage), Frist für Ab-Dahin gehören die alte Processverjährung, wendung des Verkaufes des Pfandes und für die Frist der restitutio in integrum, die gesetz-Einlösung nach der Addiction an den Gläubiger. Eben so die Straffälle, wie die Frist für lich vorgeschriebenen Processtermine, die Fristen für Agnition der bonorum possessio, der Leistung des Antheils zu den Baukosten eines

155 III. Rechtliche Bedeutung der Zeit. §. 76. A. Im Ganzen. Das kann nun aber auch durch individuellen Willen bewirkt werden, namentlich durch richterliches Ermessen und durch den einseitigen und vertragsmässigen Willen der Privatpersonen. Die Fälle der ersten der drei Klassen sind die wichtigsten. Der allgemeinste Grund dieser Art von Zeitbestimmungen liegt in dem Bedürfniss, das Dasein der Rechtsverhältnisse (an sich und wegen des Umfanges der Vermögen im Ganzen) festzustellen und die unvermeidliche Ungewissheit der Zeit nach möglichst zu begränzen. Solche Massregeln werden zu diesem Zweck um so mehr gerechtfertigt, als der Einzelne nur durch seine eigene Nachlässigkeit in der Regel darunter leiden kann. Dazu kommt, zwar für einen etwas engeren Kreis von Fällen, noch ein anderer Grund. In vielen Fällen der Usucapion wird kein Eigenthum verändert, in vielen Fällen der Klageverjährung kein gegenwärtiges Klagerecht zerstört, sondern bloss der fehlende Beweis der ohnehin schon früher eingetretenen Veränderung oder Zerstörung ersetzt. Das hier nachgewiesene allgemeine Bedürfniss solcher Zeitbestimmungen kann jedoch nur in ganz positiven Rechtsregeln seine Erledigung finden. Man darf daher nicht aus dem speciellen Begriff der Usucapion einen allgemeinen Erwerb von Rechten durch fortgesetzte Ausübung, nicht aus dem speciellen Begriff der Klageverjährung einen allgemeinen Verlust von Rechten durch fortwährend versäumte Ausübung machen. Noch einen Schritt weiter aber geht folgende sehr verbreitete Theorie: Es gibt eine Veränderung in den Rechten überhaupt, gegründet auf Zeitverlust, wenn nämlich der Berechtigte sein Recht eine Zeit lang auszuüben versäumt. Jede solche Veränderung heisst praescriptio. Sie hat zwei Arten, praescriptio extinctiua, wenn der Unthätige bloss sein Recht verliert, praescriptio acquisitiua, wenn ihm gegenüber ein Anderer dieses Recht erwirbt. Zu dieser letzteren zählt man dann die Usucapion. Diese ganze Theorie und Terminologie ist dem Römischen Recht durchaus fremd, und auch das canonische Recht enthält dergleichen nur in beschränktem Masse. Daraus hat sich aber der sehr reale Irrthum mehr und weniger entwickelt, dass man glaubte, alle Rechte könnten durch fortgesetzte Ausübung erworben oder durch Versäumniss verloren werden. Ersteres ist z. B. beim Pfandrecht und bei den Obligationen durchaus falsch. Was das Wort praescriptio betrifft, so soll dieses heissen: Erwerb oder Verlust von Rechten, herbei geführt durch Zeitverlauf. Es heisst aber, abgesehen von einer ganz anderen älteren Bedeutung, nichts anderes als exceptio, und behält diese Bedeutung in der Composition praescriptio temporis gerade wie in der Composition exceptio doli, und die Ausnahmen von diesem Sprachgebrauch sind theils bloss eingebildet, theils ganz vereinzelt und zufällig. Doch muss anerkannt werden, dass unter dem Einfluss jener schon von den Glossatoren herstammenden unrichtigen Ansicht sich ein einzelnes Rechts-Schuldentilgung nicht allgemein der Usuca-Hauses an den Miteigenthümer, Verlust der Emphyteusis u. s. w. wegen nicht bezahlten pion und Klageverjährung unterschieben. Canons, u. s. W. 3 So in l. 2. C. de statu (7, 21.) 4 So in l. 30. C. de iur. dot. (5,12.) Vgl. l. 2. 2 Nur darf man diesen Gesichtspunkt eines C. de lo. te praescr. g. pro lib. (7, 22.) präsumtiven Eigenthums, einer präsumtiven

Erster Theil. Sechstes Capitel. 156 institut ausgebildet hat, dessen Realität anerkannt werden muss, weil es in der Praxis längst fest begründet und durch Gewohnheit gesichert ist. Dies ist die Lehre von der unvordenklichen Zeit. Davon in §. 77. §. 77. B. Unvordenkliche Zeit. Thibaut a. a. O. Zimmern über die Unvordenklichkeit im R. R., in s. u. Neustetel's Unters. No. 6. Kritz über unvordenkliche Verjährung, in s. Abh. No. 6. Unterholzner a. a. O. §. 140—50. Pfeiffer prakt. Ausführ. II, 1. VII, 8. Schilling die Lehre von der unvordenklichen Zeit. München 1835. Arndts Zur Lehre v. d. unvordenklichen Verjährung, in s. Beiträgen No. 3. A. Schmidt v. d. aquae pluuiae arcendae actio und v. d. uetustas, in s. Civ. Abh. No. 4. Buchka der unvordenkliche Besitz des G. D. Civ. R. Heidelberg 1841. Friedländer die Lehre v. d. unvordenklichen Zeit. Marburg 1843. Pfeiffer über d. altgermanischen Ursprung der Lehre vom unvordenklichen Besitze, in d. Zeitschr. f. D. R. VIII, 1. Huschke (zu 1. 28. de probat.) in d. Giess. Z. Sch. N. F. IV, 9. 13. Arndts §. 91. Böcking §. 120. (Grdr. §. 124.) Glück IX, §. 629. S. 148. Göschen §. 119. Mühlenbruch §. 265. Puchta §. 77. Savigny IV, §. 195—201. Schilling §. 98. Der Widerstreit zwischen den Producten des Rechtsweges und der selbstständig vollendeten Thatsache muss in der Regel mit der Unterdrückung der letzteren endigen. Ausnahmsweise aber fordert die menschliche Wohlfahrt eine Transaction, eine friedliche Lösung, und dieser Fall kommt in öffentlichen wie in Privatverhältnissen vor. Das Recht selbst übernimmt diese Lösung, die schaffende Rechtsidee selbst über der formulirten Rechtsregel, ihrem Geschöpfe, stehend. Ein Hauptmittel zu dieser Versöhnung ist die Zeit mit ihrer heilenden Kraft. Ihre Wirksamkeit wird eine leichtere und schnellere sein, wenn der vollendeten Thatsache, welche rechtliche Anerkennung erlangen soll, von Anfang an wenigstens noch einige, wenn auch nicht alle erforderlichen, Rechtselemente innegewohnt haben. So wird der Besitz, wenn ihm die Rechtselemente des iustus titulus und der bona fides innewohnen, auf dem Wege der Ersitzung in begränzter und ziemlich kurzer Zeit sich in Eigenthum verwandeln, während er schon längere Zeit braucht, wenn nur das eine vorhanden ist. Wie aber bei anderen Verhältnissen des öffentlichen und Privatrechtes, bei welchen das Institut der Ersitzung in dieser Art nicht zur Ausübung kam? Auch bei diesen, zwar nicht bei allen, aber doch bei einigen, hat das Bedürfniss darauf geführt, der vollendeten Thatsache durch die Vermittelung der Zeit, und zwar bloss der Zeit, rechtliche Anerkennung zu gewähren, doch muss die Zeit als die einzige Vermittelung hier eine längere sein. Man fasste den Gedanken: Wenn die vollendete Thatsache so lange gedauert hat, dass kein Lebender sich aus eigener Anschauung oder aus der Mittheilung Anderer über eigene frühere Anschauung eines abweichenden Rechtszustandes erinnert, so soll von der Möglichkeit eines solchen abgesehen und jene althergebrachte Thatsache einem wirklichen Rechtszustande gleich behandelt werden. Das ist die sogenannte unvordenkliche Zeit oder die Römische uetustas. vgl. l. 3. de off. praet. (1, 14), wonach alle Plutarch. in Cat. Min. 40. und in Cic. 34. (Acta Acte eines Prätor, der als seruus fugitiuus zum Clodii tr. pl.) Vorschein kam, aufrecht erhalten wurden. 2 l. 28. de probat. (22,3.) Labeo: Si arbiter

157 §. 77. B. Unvordenkliche Zeit. Im Römischen Recht finden sich davon nur wenige Anwendungen, sämmtlich auf Verhältnisse von Grund und Boden bezüglich, und in einem mehrfachen Zusammenhang mit publicistischen Verhältnissen. Namentlich: a) Vicinalwege, zu welchen die anstossenden Grundeigenthümer den Boden hergegeben haben, sollen als öffentliche Wege gelten, wenn sie seit unvordenklicher Zeit bestehen. 3 b) Ländliche Schutzanstalten gegen das Regenwasser sollen (unangefochten durch die actio aquae pluuiae arcendae) geduldet werden, wenn sie seit unvordenklicher Zeit bestanden haben, und zwar so gut wie wenn sie auf der lex colonica oder auf Bewilligung von Kaiser oder Senat beruhten.“ c) Wasserleitungen, welche seit unvordenklicher Zeit bestehen, sollen als rechtmässig betrachtet werden, und das muss auch gegenüber öffentlichen Wasseranstalten gelten, an welchen keine Servitut möglich ist, und wo also die uetustas die obrigkeitliche Concession ersetzen muss.“ Demnächst finden sich Anwendungen der unvordenklichen Zeit im canonischen Recht, und zwar auf Erwerbung von Regalien und von gewissen reinen und nutzbaren kirchlichen Rechten (eines Bischofs in einer fremden Diöcese). Auch in den Reichsgesetzen kommt die unvordenkliche Zeit öfter vor, aber immer als Erwerbsgrund öffentlicher Rechte, wie Befreiung von den Reichsgerichten, von den Reichssteuern und dergleichen. 8 Wie sodann überhaupt, von dem Mittelalter her die Gränze zwischen öffentlichem und Privatrecht vielfach verwischt wurde, und eine Menge von öffentlichen Rechten (z. B. Zölle, Gerichtsbarkeit, Posten und manche Realanimaduertere debeat, an operis facti memoria 4 l. 1. §. 23. l. 2. pr. §§. 3.8. de aq. et ag. I. 28. de prob. citt. exstet, hoc ei quaerendum est, an aliquis meminerit, id opus factum esse. Paullus: immo 5 l. 3. §. 4. de aq. quot. (43, 20.) l. 26. de aq. cum in arbitrio quaeritur, memoria facti operis et ag. (39, 3.) 6 exstet necne, non hoc quaeritur, num aliquis vgl. I. 1. §. 38—45. de ag. quot. (43,20.) l. 2. meminerit, quo die aut quo consule factum sit, l.3. 1. 5—7. 1.9. l. 11. C. de aquaeductu (11,42.) sed num hoc aliquo modo probari possit, 7 In c. 26. X. de v. s. (5, 40): ... illa esse pequando id opus factum sit, et hoc ita, quod dagia, salinaria, guidagia interdicta, quae non Graeci dicere solent, en alaret. Etenim potest apparent imperatorum uel regum uel Lateran. hoc memoria omnium non teneri, intra annum concilii largitione concessa uel ex antiqua conputa factum, cum interim nemo sit eorum, qui suetudine a tempore, cuius non exstat memoria, meminerit, quibus consulibus id uiderit. Sed introducta, und in c. 1. in Vito de praescript. cum omnium haec est opinio nec audisse nec ui¬ (2, 13): Nam licet ei, qui rem praescribit eccledisse, cum id opus fieret, neque ex his audisse, siasticam, si sibi non est contrarium ius comqui uidissent aut audissent, et hoc infinite simimune, uel contra eum praesumtio non habeatur, liter sursum uersum accidet, cum memoria opesufficiat bona fides; ubi tamen est ei ius comris facti non exstaret. l. 2. §. 8. de ag. et aq. mune contrarium, uel habeatur praesumtio (39,3.) (Paull.): Idem Labeo ait, cum quaeritur, contra ipsum, bona fides non sufficit, sed est an memoria exstet facto opere, non diem et necessarius titulus, qui possessori caussam triconsulem ad liquidum exquirendum, sed suffibuat praescribendi, nisi tanti temporis allegecère, si quis sciat factum, hoc est, si factum esse tur praescriptio, cuius contrarii memoria non non ambigatur, nec utique necesse esse, superexsistat. 8 esse qui meminerint, uerum etiam si qui audie¬ Gold. B. c. 8. §. 1. RA. 1548. §§. 56.59.64. rint eos, qui memoria tenuerint. RA. 1576. §. 105. 3 l. 3. pr. de lo. et itin. pu. (43,7.)

Erster Theil. Sechstes Capitel. 158 lasten) zum Gegenstand des Privatverkehrs und des Vermögens wurden, so wurde durch Rechtsübung und Praxis die unvordenkliche Zeit auch weiterhin auf alle privatrechtlichen Verhältnisse als Erwerbsgrund übertragen, bei welchen die Ersitzung in festem Zeitraum nicht ausreichte und doch wenigstens irgend eine Wirksamkeit der Zeit als Bedürfniss erschien. Das war nicht der Fall bei dem Eigenthum, weil hier die feste Ersitzung hinreichte, auch nicht bei dem Pfandrecht, wegen seiner vorübergehenden Existenz, auch nicht bei den Obligationen, theils aus demselben Grunde, theils weil der Gesichtspunkt des Vertrages, insbesondere der stillschweigenden Einwilligung dem der Verjährung zuvor kommt. Eben so wenig bei den Verhältnissen des Familienrechtes und des Erbrechtes. Dagegen findet die Immemorialverjährung neben den Verhältnissen des öffentlichen Rechtes, wohin auch manche Gewerbsverhältnisse gehören, oft auf der Gränze zwischen öffentlichem und Privatrecht ihre grosse Anwendung bei jenem aus dem öffentlichen Recht stammenden Privatrecht, ferner bei allen übrigen, auch den rein privatrechtlichen Reallasten? und bei den Prädialservituten, so weit dabei die feste Ersitzung nicht ausreichte. Was nun die Bedingungen der sogenannten Immemorialpräscription (Erwerb durch unvordenkliche Zeit) betrifft, so sind diese: 1. Ein Verhältniss von Besitz oder Quasi-Besitz, das heisst ein solches, in welchem wenigstens dem Willen und der Erscheinung nach die Ausübung eines angeblichen und möglichen Rechtes Statt gefunden hat. Damit werden die sogenannten res merae facultatis ausgeschlossen; z. B. an einem Orte hat seit Menschengedenken nur ein Gasthof bestanden, oder die Bewohner eines gewissen Umkreises sind zu dieser Mühle gegangen oder haben ihren Tabak in diesem Laden gekauft, oder ein Pacht ist seit Menschengedenken bei dieser Familie gewesen. Das schliesst an und für sich noch nicht aus: Concession eines neuen Gasthofes, Gebrauch einer anderen Mühle oder Firma, Kündigung. — Dahin gehört bei Servituten auch die häufige Erscheinung, dass die beiden Grundstücke innerhalb Menschengedenkens in einer Hand waren, wenn gleich die blosse äussere Erscheinung der fraglichen Anstalt oder Handlung über Menschengedenken hinaus reicht. 2. Die Jetztlebenden sollen wissen, dass der gegenwärtige Zustand, so weit ihre Erinnerung reicht, unverändert bestanden hat, und es soll ihnen von ihren unmittelbaren Vorfahren auch nicht die Wahrnehmung eines entgegengesetzten Zustandes mitgetheilt worden sein. Die eigene Wahrnehmung muss sich auf einen Zeitraum von wenigstens 40 Jahren erstrecken, da nach d. c. 1. in VI.to selbst bei einem vorhandenen Titel noch 40 Jahre hinzu kommen müssen. 10 Daraus ergibt sich processualisch, dass für den Zeugenbeweis wenigstens 50jährige Zeugen vorhanden sein müssen (aber nicht mit Ausschluss von jüngeren, denn die Aussagen können sich ja zwischen früherer und späterer Zeit theilen). Wenn obiger Beweissatz durch die ordentliche Zahl 9 Diese beruhen auf Modificationen des 10 vgl. l. 2. C. Th. de lo. te praescr. (4, 13.) Grundeigenthums, die öffentlichen Reallasten l. 7. C. de fun. rei pri. (11, 65.) l. 14. C. de fun. auf Subjectionsverhältnissen. patrimo, (11, 61.) Nov. Theod. Tit. 28.

Von dem Schutz der Rechte. §. 78. Im Allgemeinen. 159 von Zeugen bestätigt wird, so ist alles Weitere Sache des Gegenbeweises. Urkunden und Eid sind übrigens als Beweismittel weder undenkbar noch positiv ausgeschlossen. Endlich denkt man sich als Wirkung der unvordenklichen Zeit nicht so wohl den wirklichen Erwerb des fraglichen Rechtes, als vielmehr die Rechtsvermuthung, dass dasselbe irgend ein Mal auf rechtsbeständige Weise begründet worden sei. SIEBENTES CAPITEL. Von dem Schutz der Rechte. Windscheid die Actio des röm. Civ. R. vom Standpunkte des heutigen Rechts. Düsseldorf 1856. Dag. Muther Zur Lehre v. d. römischen Actio u. s. w. Erlangen 1857. Und wieder Windscheid die Actio. Düsseldorf 1857. §. 78. Im Allgemeinen. Hufeland über Veränderung der Rechte durch das Zusammenkommen mehrerer Rechte und Verbindlichkeiten, in s. Geist d. R. R. II, 7. Windscheid a. a. O. §. 1. Arndts §§. 92. 95. Göschen §. 133—36. Kierulffs. 9. Mühlenbruch §. 137. Puchta §§. 78. 81. Savigny V, §. 204. f. Schilling §. 101. Sintenis §. 28. Wir haben die Rechte als eine Machterweiterung des Einzelnen kennen gelernt. Damit ist nach der Art der Menschen schon die Möglichkeit gegeben, einer Ueberschreitung der Gränzen dieser Macht auf der einen und einer Gegenwirkung gegen die innerhalb ihrer Gränzen waltenden Macht auf der anderen Seite. Beides macht den Begriff der Rechtsverletzung aus, der Störung der Rechtsordnung. Diese Möglichkeit begründet das Bedürfniss folgender neuer Rechtsinstitute als Schutzanstalten für die Rechtsordnung. a) Gerichtsbarkeit als Theil des Staatsrechtes. 6) Strafe, — Inhalt des Criminalrechtes. c) Die Formen für Herstellung des gestörten Rechtszustandes: — Processrecht. Alle drei sind besondere Disciplinen, die von der unsrigen getrennt behandelt werden. Allein unmittelbar zu der unsrigen gehört noch d) das sogenannte Actionenrecht. — Es äussern nämlich theils die Verletzungen, theils die Anstalten zur Bekämpfung derselben eine Rückwirkung auf den Inhalt des fraglichen Rechtes selbst, und diese Veränderungen machen den Gegenstand des Actionenrechtes aus. Diese Veränderungen nun haben theils für jede einzelne Art von Rechten etwas Eigenthümliches — besonders Actionenrecht, welches zum Wesen und zur Darstellung jener einzelnen Arten gehört — theils aber auch für alle Arten von Rechten etwas Gemeinsames, und in so fern muss hier davon gehandelt werden: — allgemeines Actionenrecht. Diese gemeinsamen Veränderungen haben aber ihren Grund schon in der

160 Erster Theil. Siebentes Capitel. blossen Thatsache der Verletzung, wohin die Lehre von den Klagen und Exceptionen gehört, oder erst in den wirklichen Handlungen des Rechtsstreites; und dahin gehören vorzugsweise Litiscontestation und Urtheil. Mit dem Wesen und der Entstehung des Klagerechtes verhält es sich so: Die Rechte überhaupt beziehen sich theils mehr negativ auf alle uns gegenüberstehenden Menschen, theils mehr positiv auf bestimmte Individuen. Diesen letzteren Charakter tragen am entschiedensten die Obligationen. Die Verletzung unseres Rechtes ist bloss denkbar als von einem bestimmten Verletzer ausgehend, zu welchem wir dadurch in ein eigenes neues Rechtsverhältniss treten, kraft dessen wir von ihm die Aufhebung der Verletzung fordern. In so fern stehen Kläger und Beklagter einander in ähnlicher Art gegenüber wie Gläubiger und Schuldner. Das Verhältniss heisst Klagerecht oder auch (im materiellen Sinne) Klage. (Formeller Sinn des Wortes: Klagehandlung). Jede Klage setzt also voraus ein Recht und eine Verletzung desselben. Fehlt jenes, so ist eine Rechtsverletzung undenkbar, fehlt diese, so kann das Recht nicht zum Klagerecht werden. Die Verletzung endlich kann in verschiedenen processualischen Gestalten erscheinen, indem das Recht oder die Verletzung geläugnet oder das unbestrittene Recht bloss factisch verletzt wird. I. Klagen und Einreden. Reinh. Bachovii Echtii Tr. de actionibus. Francof. 1623. I. H. Boehmeri Doctrina de actionibus ad praxin hodiernam etc. ed. 8. Francofurti ad M. 1745. Wächter zur Lehre v. d. Klagen, in s. Erört. II. §. 79. A. Actio in rem und in personam. (Actio in rem scripta und die sogenannten gemischten Klagen.) pr.— §. 15. §. 20. Inst. de actionibus (4, 6.) Gaius 4, 1—5. l. 25. pr. de o. et a. (44, 7.) (l. 9. §. 8. quod met. ca. 14, 2.)) Thibaut üb. dingl. u. persönl. Recht, in s. Vers. II, 2. Schweppe üb. Personenrecht, Sachenrecht u. Forderung, actio in rem u. in personam; ius in rem u. in personam, in s. Jur. Mag. No. 2. v. Löhr Actio mixta, in s. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 2. Du Roi Noch ein. Bem. üb. actio in rem u. actio in personam, ius in re u. obligatio, im Civ. Arch. VI, 14. (vorher Spec. obss. de jure in re, Heidelbergae 1812.) Nachträge das. No. 19. und VII, S. 142—44. v. Speckner über Rechtsdinglichkeit im Allg. u. besonders über d. Dinglichkeit der Einstandsklage. München 1823. G. Hasse üb. d. Wesen der actio, ihre Stellung im System des Privatr. und über den Gegensatz der in personam u. in rem actio, im Rhein. Mus. VI, 1. Wächter Dingliches u. persönliches R., ius in re u. obligatio, in rem u. in personam actio, in s. Erört. No. 4. Windscheid a. a. O. §. 2. v. Keller Civ. Pr. §. 87. Arndts §§. 96. 97. Brinz §. 24. Glück III, §. 273. Göschen §. 137. Kierulff §. 10. Mühlenbruch §. 138. Puchta §. 83. Savigny V, §. 206—9. Schilling §. 104. Sintenis §. 29. Vangerow §. 136. Die Eintheilung der actiones in solche in rem und in solche in personam ist eine allgemeine, und umfasst alle Klagen. Die beiden Arten erschöpfen 1 Was den römischen Sprachgebrauch begebrauch der Römischen Juristen, und ist trifft, so finden wir zuerst den Ausdruck legis nicht nach bestimmter Zeitgränze zu fixiren. actio in überwiegend formeller Bedeutung, Papinian in l. 28. de o. et a. (44, 7.) nimmt dann actio für Klagerecht, formula für die es für actio in personam, nennt petitio die actio förmliche Klage, doch ohne strenge Unterin rem, und beide zusammen persecutio. Dascheidung. Mit dem ordo iudiciorum geht die mit hängt der durchgängige Name hereditatis formelle Bedeutung von formula unter. petitio (nicht actio) zusammen. Bei dem Wort actio schwankt der Sprach-Ulpian erkennt jene specielle Bedeutung

161 §. 79. A. Actio in rem und in personam. die Gattung; in personam actio heisst nämlich die Klage zum Schutz einer obligatio, 1 in rem die zum Schutz irgend eines anderen Rechtes bestimmte. 2 Dass die actio in rem wirklich nicht etwa bloss zum Schutz von Eigenthum und iura in re, sondern auch aller anderen Rechte, welche nicht Obligationen sind, dient, dass namentlich also ausser den Klagen des Sachenrechtes auch die des Erbrechtes und Familienrechtes actiones in rem sind, zeigt sich an der hereditatis petitio, den Präjudicialklagen (wozu im Justinianischen Recht nur noch die Statusklagen gehören, früher auch andere), dem Freiheitsprocess, der Vindication der legitima tutela über Frauen, der Vindication der väterlichen Gewalt 6 u. s. w. Man darf also actio in rem nicht als parallel gehend dem dinglichen Recht (Eigenthum und ius in re) betrachten, viel weniger dem Gegensatz von actio in rem und in personam eine materielle Eintheilung aller Rechte in ius in rem und ius in personam beiordnen. In Beziehung auf unseren Gegensatz muss auch Folgendes bemerkt werden: In der Regel ist die persönliche Klage nur gegen eine bestimmte, durch die Natur des zu Grunde liegenden Rechtes selbst gegebene Person, welche allein der Verletzung fähig ist, gerichtet; dagegen die actio in rem gegen einen solchen, der erst durch die Verletzung gegeben wird, und in Folge des den unrichtigen Satz, dass bei der in rem actio von actio an, nimmt aber auch eine generelle die rechte Obligatio erst durch die Litis Conan, worin er die actio in rem mitbegreift; pertestatio entstehe. Man darf sich aber durch secutio nennt er die extraordinaria cognitio die obligationes ex delicto nicht stören lassen. (ohne Iudex). l. 178. §§. 2. 3. de v. s. (50, 16.) Denn allerdings entsteht die Forderung (oblivgl. l. 2. de hered. v. act. uend. (18, 14.) l. 49. de tio) ex maleficio, aus einer Rechtsverletzung v. s. (50, 16.) Anwendungen bald im engeren, gerade wie die Contractobligation aus einem bald im weiteren Sinne s. in l. 35. §. 2. l. 39. pr Contract entsteht. Allein die Verletzung, welde procur. (3, 3.) I. 68. de r. v. (6, 1.) l. 37. pr. de o. et a. (44, 7.) che die obligatio, sei es ex maleficio, sei es ex contractu, nun zu einem Klagerecht macht, ist Paullus in l. 34. de v. s. (50, 16.) begreift bei der einen wie bei der anderen die Nichtauch die persecutio unter actio, und schon erfüllung. Und so kann man wohl mit Recht Gaius (4, 1. 100. 106. 107.) nimmt actio für sagen, dass bei allen obligationes in personam den Gattungsbegriff und theilt in actio in rem und in personam. schon vor der Verletzung eine Obligation bestand, und nur bei den in rem actiones nicht Celsus hat wieder den engeren Sinn, in I. Vgl. Savigny V, S. 286, wo er bei anderer Ver-51, de o. et a. (44, 7.) und daraus pr. I. de actioanlassung selbst auf meinen obigen Gedanken nib. (4, 6.) (für persönliche Klagen.) verfällt. Diese Variation des Sprachgebrauchs hat 2 Gleichbedeutend mit in rem actio kommt wohl ihren Grund darin, dass es im System der der Ausdruck uindicatio vor, Gai. 4, 5. l. 25. pr. formulae ursprünglich bloss actiones in personam gab. de o. et a. (44, 7.) §. 15. I. de act. (4, 6); für in personam actio auch condictio und personalis 1 Genau genommen kommt es darauf an, ob actio. l. 3. §. 3. ad exhib. (10, 4) l. 6. §. 5. de vor der Verletzung des Rechtes eine eigentaqua et ag. (39, 3.) l. 178. de v. s. (50, 16), realiche Obligation vorhanden ist oder nicht. lis actio kommt nicht vor. Man hat darauf sehen wollen, ob vor der Litis 3 l. 27. §. 3. de r. v. (6, 1.) l. 25. §. 18. l. 49. Contestatio eine Obligatio vorhanden sei, inde hered. pet. (5, 3.) dem man wahrnahm, dass bei den actiones ex 4 §. 13. I. de actionib. (4, 6.) delicto die Obligation erst durch eine Rechtsverletzung 5 entsteht, während sie doch in per¬ Gai. 1, 168. vgl. 2, 24. l. 1. §. 2. de r. v. (6, 1.) Gai. 1, 134. sonam sind. Andererseits kam man dann auf v. KELLER, Pandekten. 11

162 Erster Theil. Siebentes Capitel. zu Grunde liegenden Rechtes an sich (abgesehen von Verletzung) ganz unbestimmt und unbekannt ist." Allein das findet seine Ausnahmen. Es gibt actiones in personam, die 1 gegen verschiedene Personen, z. B. gegen jeden Besitzer einer Sache gerichtet werden können, wie die actio quod metus caussa und exceptio metus, welche deswegen zuweilen actio in rem scripta genannt wird. 8 Uebergangs- und Berührungspunkte zwischen beiden Hauptarten liegen in Folgendem: Bei den meisten Klagen in rem kommen neben dem Hauptgegenstand des Rechtsstreites und als Ausfluss desselben noch Nebenpunkte zur Sprache, welche sich auf Leistungen beziehen, wie sie bei Obligationen vorkommen, z. B. Ersatz für Früchte, für Beschädigungen. Das ändert ihre Natur als actiones in rem nicht, denn auch sie nehmen ja wie alle Klagerechte obligatorische Natur an. 9 Auch die drei Theilungsklagen heissen mixtae, tam in rem quam in personam, 10 weil sie als actiones in personam doch auch Entscheidung über streitiges Eigenthum herbei führen können. Davon bei ihrer Darstellung. §. 80. B. Erhaltende Klagen und Strafklagen. (Actiones quibus rem persequimur, poenales, mixtae und uindictam spirantes.) v. Keller C. Pr. §. 91. Brinz §. 24. Göschen §. 138. f. Kierulff §. 10. S. 172. §. 11. S. 220. Mühlenbruch §. 139. Puchta §. 84. Savigny V, §. 210—12. Schilling §. 105. Sintenis §. 29. Die Eintheilung in erhaltende und Strafklagen betrifft zunächst bloss die persönlichen Klagen, und überschreitet diese Gränze nur in ganz untergeordnetem Sinne. Die Klagen des ganzen Vermögensrechtes sind in der Regel allein dazu bestimmt, den Vermögenszustand eines Jeden zu erhalten oder, wenn er gestört wird, wieder herzustellen, also einen ungerechten Schaden des Einen, und ungerechten Gewinn des Anderen zu verhindern. So z. B. die Rei Vindicatio und die Darlehnsklagen. Ausnahmsweise soll aber durch eine Rechtsverletzung der Verletzer un-7 In diesem Sinne kommt der Gegensatz Steuerreste. — Umgekehrte Ausnahmen gibt zwischen in personam und in rem auch in es auch bei den in rem actiones, obgleich mir anderen Anwendungen als auf Klagen vor. nicht alle einleuchten, welche Savigny S. l. 7. §. 8. l. 57. §. 1. de pact. (2, 14.) l. 10. de 26. f. aufstellt (hereditatis petitio, actio Paulo. n. n. (39, 1.) l. 9. §. 1. quod met. ca. (4, 2.) l. liana, uindicatio dotis). 5. §. 3. quib. ex cau. in po. (42, 4.) Dass die hereditatis petitio wegen der 8 l. 9. §§. 8. 4. 6. quod met. ca. (4, 2.) l. 4. grossen Ausdehnung, welche hier die Leistun- §. 33. de dol. exc. (44,4); die actio ad exhibengen gewinnen, insbesondere weil sie mittelbar dum, l. 3. §§. 3. 15. ad exhib. (10, 4); actio auch wahrhafte und ursprünglich obligatoriaquae pluuiae arcendae, interdictum quod sche Verpflichtungen umfassen kann, einmal ui aut clam, l. 6. §. 5. l. 12. de aqua et ag. (39, mixta personalis actio genannt wird (l. 7. C. de 3.) l. 5. §. 13. l. 7. pr. §. 1. quod ui aut clam pet. her. (3, 31.]), hat hier kein Interesse, und (43, 24.), Noxalklagen, §. 5. J. de nox. act. et begreift sich leicht im Zusammenhang der de pauperie (4, 8.) l. 1. §. 12. si quadrupes (9, Lehre von der hereditatis petitio. 1.), interdictum quod legatorum, Klage auf 10 §. 20. I. de action. (4, 6.)

163 §. 80. B. Erhaltende Klagen und Strafklagen. freiwillig ärmer, der Verletzte um eben so viel reicher werden. Dieser Gegenstand der Veränderung heisst poena. Dabei kann es vorkommen, dass für die Erhaltung und für die Strafe durch verschiedene oder durch eine Klage gesorgt wird. Jenes z. B. bei der condictio furtiua und actio furti, dieses bei der actio ui bonorum raptorum. Von einer Klage auf blosse Erhaltung des Vermögens sagt man: Rem persequitur, rei persequendae caussa datur, von einer Klage auf blosse Strafe: poenam persequitur, poenae persequendae caussa datur, poenalis est. Diejenige, welche beide Zwecke verfolgt, mixta est; doch heisst auch diese zuweilen poenalis. Nun gibt es aber noch Klagen, bei welchen der Zweck der Erhaltung nur auf Seite des Klägers rein hervor tritt, während dem Beklagten nicht immer eine Bereicherung, sondern ohne Rücksicht darauf, so viel abgenommen wird, als die Entschädigung des Klägers erfordert. Denn so wie in Vertragsverhältnissen Jeder nicht bloss so viel schuldig wird, als wofür er Aequivalent erhalten, sondern so viel, als wozu er seinen Willen hergegeben hat, so hat Jeder wegen des von ihm begangenen maleficium nicht bloss so viel zu ersetzen, als er durch dasselbe gewonnen, sondern so viel, als er dadurch Schaden gestiftet hat. Raittiin Savigny nennt diese Klagen einseitige Strafklagen. Die eigenthümliche Natur der Strafklagen drückt sich in folgenden Regeln aus: 1. Aus der Handlung eines Sklaven geht die Klage gegen den Herrn als noxalis actio, und zwar bei einseitiger wie bei zweiseitiger. 2. Die zweiseitigen Strafklagen gehen gegen jeden Theilnehmer auf die volle Strafe. 5 Die einseitigen Strafklagen gehen auch gegen jeden Theilnehmer, aber nur nach freier Wahl, so dass durch die Ersatzleistung des einen die anderen frei werden. 6 3. Zweiseitige Strafklagen gehen passiv gar nicht auf den Erben über, wenn nicht der Erblasser schon litem contestirt hat. 1 §. 1619. I. de action. (4, 6.) §. 1. si quid in frau. pa. (38, 5.) l. 7. §. 2. de 2 Beispl.: actio de dolo, l. 39. l. 40. de dolo cond. furt. (13, 1.) (4, 3.) Hier ist also ein Stück des Vermögens I. 9. §. 4. de dolo (4, 3.) l. 9. §. 1. quod vernichtet, und der Eine ist um dasselbe ärfalso tut. (27, 6.) l. 1. §. 2. de pri. del. (47, 1.) mer, der Andere nicht reicher geworden. Doch 5 l. 51. in fl. ad leg. Ag. (9,2.) l. 55. §. 1. de ist dies nicht Bedingung der Klage, es ist für admin, et per. tul. (26, 7.) l. 5. §. 3. si quis eum die Ersatzpflicht nur gleichgültig, zunächst (2, 7.) l. 1. C. de cond. furt. (4, 8.) wenigstens, wenn auch nicht absolut. l. 1. §. 4. de eo per quem fa. (2, 10.) l. 14. 3 Für diese ist auch der Sprachgebrauch §. 15. l. 15. quod met. ca. (4, 2.) l. 1. §. 10. l. 3. schwankend, indem unter steter Festhaltung l. 4. de his q. effud. (9, 3.) l. 17. pr. de dolo ihres Ursprungs ex maleficio bald der Ge¬ (4,3.) sichtspunkt der Erhaltung (auf Seite des Klä- §. 1. I. de perpet. et temp. (4, 12.) l. 1. pr. gers), bald der der Strafe (hinsichtlich des de pri. del. (47, 1.) l. 111. §. 1. de r. i. (50, 17.) l. 8. de popul. act. (47, 23.) l. 139. pr. de r. i. Beklagten) hervortritt. Vgl. l. 9. §. 1. quod (50, 17.) l. un. C. ex delictis (4, 17.) etc. l. 16. falso (27, 6.) l. 4. §. 6. l. 7. de alien. iud. (4, 7.) §. 13. de public. (39,4.). Das commissum durch 1. 9. §. 8. l. 11. de reb. auct. iud. (42, 5.) — mit Zolldefraudation trifft auch den Erben. I. 8. I. 1. §§. 5. 8. ne uis fiat ei (43, 4.) l. 35. pr. de o. pr. l. 11. §. 3. l. 14. de public. (39, 4.) et a. (44, 7.) l. 3. pr. §. 1. de ui (43, 16.) l. 3. 11“

Erster Theil. Siebentes Capitel. 164 Mit den einseitigen haftet der Erbe, so weit er bereichert ist, und eben so mit den zweiseitigen, so weit sie neben der poena auch rei persecutionem continent, siso mixtae sind. Auch hier wird die Verpflichtung durch die Litis Contestatio für den Erben eine unbeschränkte. Diese Regel ist für die zweiseitigen Strafklagen gewiss ganz gerecht, für die einseitigen ist es die Beschränkung nicht, und es hätte hier nicht der Gesichtspunkt der Strafe, sondern der Entschädigung vorherrschen sollen. Das Ungerechte wurde dadurch zum Theil verdeckt, dass für den wichtigsten Fall, Diebstahl und Raub, durch eine Condiction gesorgt war, welche unbedingt auf den Erben übergeht. Das canonische Recht lässt in gerechter Weise die einseitige Strafklage gegen den Erben vollständig zu, doch nur so weit, als die Erbschaft reicht. 9 Diese kleine neue Beschränkung ist jedoch mehr durch die Praxis als durch die Gesetze festgestellt. Die actiones in rem nehmen die Natur von einseitigen Strafklagen an, so weit sie gegen den fictus possessor gelten, gehen also in so fern nach Römischem Recht gegen den Erben nur auf die Bereicherung. 10 Die persönlichen Klagen aus Verträgen sind fast durchweg bloss erhaltende Klagen. Wohl zu beachten ist, dass sie durch hinzu tretenden Dolus die Delictnatur nicht annehmen, sondern reine Contractklagen bleiben und ganz gegen den Erben gehen. 12 Die Privatstrafen sind übrigens ja nicht zu verwechseln mit den Conventionalstrafen, welche reine Contractverhältnisse begründen, auch nicht mit den auf uindicta gerichteten Klagen, wohin nur wenige derselben gehören, wie z. B. die actio iniuriarum und daneben auch die querela inofficiosi, welche keine Strafklage ist. Für das heutige Recht gelten noch die einseitigen Strafklagen in ihrer canonisch modificirten Gestalt. Die zweiseitigen dagegen oder die eigentlichen Privatstrafen sind meistens verschwunden. Das Nähere hierüber im Obligationenrecht. §. 81. C. Interdicte. Inst. et Cod. de interdictis (4, 15. — 8, 1.) Dig. de interdictis siue extraordinariis actionibus, quae pro his competunt (43, 1.) v. Keller C. Pr. §. 74—76. Bethmann-Hollweg C. Pr. §. 37. Schneider Subsid. Kl. I, 4. S. 114. 138. Leist Bo. Po. §. 51. Arndts §. 100. Böcking §. 131. (Grdr. §. 150.) Brinz §. 26. Glück II, §. 181, S. 583. Göschen §. 143. Mühlenbruch §. 155. Puchta §. 85. Schilling §. 122. f. Vangerow §. 141. Zimmern §. 71—74. Der Ursprung der Interdicte und das Nähere über Art und Weise des processualischen Hergangs gehört nicht in diese Vorlesungen. Ihr Begriff 8 l. 35. pr. de o. et a. (44, 7.) l. 44. de r. i. 10 l. 52. de r. v. (6, 1.) vgl. l. 55. l. 42. eod. 11 (50, 17.) l. unic. Cod. cit. l. 4. §. 2. de incendio §. 17. J. de action. (4, 6.); hier kommt (47,9.) auch die Ausnahme eines besonderen Falles 9 c. 3. C. XVI. qu. 6; c. 14. X. de sepult. (3, von Depositum vor. 28.) c. 5. X. de raptor. (5, 17.) c. 9. X. de usur. 12 1. 49. de o. et a. (44, 7.) l. 7. §. 1. depos. (5, 19.) c. 28. X. de sent. excomm. (5, 39.) (16, 3.) l. 152. §. 3. l. 157. §. 2. de r. i. (50, 17.)

165 §. 81. C. Interdicte. kann aber für die Kenntniss des materiellen Rechtes nicht entbehrt werden, weil er manchen Instituten zu Grunde liegt, und weil ohne ihn die Quellen an vielen Orten unverständlich bleiben. Das Interdict ist ein Befehl der Obrigkeit und zwar dies in doppelter Gestalt: 1. als blosses Formular, das heisst als Schema, nach welchem künftig im einzelnen Fall Befehle ergehen sollen. Solche Schemata fanden sich im ständigen Edict und sie allein sind in mannigfacher Anwendung in die Pandekten aufgenommen. In dieser Gestalt richtet sich der Befehl an keine bestimmte Person, er bezeichnet nur die Bedingungen, er verpflichtet Niemand unmittelbar, — unter welchen ein Befehl vorkommenden Falls gegen jeden Einzelnen erlassen werden soll, — einen desfallsigen Antrag vorausgesetzt. 2. Das Interdict als concreter Befehl wurde nach Massgabe des Formulars im einzelnen Fall gegen bestimmte Personen auf Antrag eines geeigneten Klägers erlassen. Es unterschied sich von dem Formular unter Umständen in doppelter Hinsicht. a) Naturgemäss nahm es manche Bezeichnungen auf, welche jenes offen so der Personen, auch wohl der Gegenstände, auf welche es sich liess, bezog. b) Das Formular ist seinem Wesen nach nichts als die Einschärfung einer Rechtsregel; z. B. man soll nicht einen Anderen gewaltsam des Besitzes entsetzen oder eigenmächtig Erbschaftssachen an sich nehmen. Das Formular gibt also den Befehl des Prätors auf Rückerstattung so, wie er vorkommenden Falles erlassen werden soll. Aber die besonderen thatsächlichen Verhältnisse des einzelnen Falles können Einreden begründen, wonach gerechterweise der Befehl andere, oder mehr Bedingungen in sich aufnehmen muss, als das Formular. Deshalb hört der Prätor beide Parteien über die Redaction des Interdicts. jedoch nur unter den bestimmten Der concrete Befehl ist verbindlich, — thatsächlichen Voraussetzungen, welche der Befehl als Bedingungen enthält. Ob sie zutreffen, stellt der Prätor in das Gewissen der Partei. Nur setzt sie sich Nachtheilen aus, wenn der Gegner im Wege Rechtens erweisen kann, dass die Bedingungen des Rechtes erfüllt waren, dass also der Verklagte ihn ungehorsamer Weise nicht beachtet hat. Wir haben jetzt keinen Interdictsprocess. Für uns wie für die Zeit Justinian's gelten die Formulare selbst als Rechtsregeln, aus deren Verletzung Klagerechte entspringen ohne Dazwischenkunft besonderen obrigkeitlichen Befehls, aber auch ohne die Ungehorsamsstrafen, welche den Römischen Interdictsprocess begleiten. legis Aquiliae und actio de tutelae et rationi¬ I. 8. §. 1. de fidei, et nomin. (27, 7.) Vgl. §. 1. I. de perpet, et temp. (4, 12) wo „ueluti" zu strei- bus s. d. bes. Theil und Savigny S. 57—59. chen ist, mit Gaius 4, 113. — Ueber die actio

166 Erster Theil. Siebentes Capitel. §. 82. D. Vererbung der Klagen. Inst. §. 1. de perp. et temp. (4, 12) ; Cod. ex delictis defunctorum in quantum heredes conueniantur (4, 17.). — c. 3. C. XVI. qu. 6; c. 14. X. de sepulturis (3, 28); c. 5. X. de raptoribus (5, 17); c. 9. X. de usuris (5, 19); c. 28. X. de sent. excommun. (5, 39.) Marezoll §. 1. I. 4, 12., in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 19, 2. Francke vom Uebergang der persönlichen Klagen auf die Erben des Schuldners, in s. Beiträgen No. 1. v. Keller Civ. Pr. §. 91. Arndts §. 104. Böcking Grdr. §. 153. Göschen §. 147. Kierulff §. 11. S. 215. Mühlenbruch §. 611. Puchta §. 88. Savigny V, §§. 230. 211. Schilling §. 114. Sintenis §. 29. Vangerow §. 145. Die Klagerechte wie alle Vermögensrechte gehen in der Regel activ und passiv auf den Erben über. 1 Davon gibt es aber manche Ausnahmen. a) Activer Uebergang. Davon sind zwei Klassen von Klagerechten ausgenommen, nämlich theils diejenigen, welche ausnahmsweise, obgleich sie Geld oder Geldeswerth zu ihrem Gegenstand haben, doch nicht eigentlich zum Vermögen gezählt werden, theils diejenigen, welche mit gleichem Gegenstand vorherrschend das, was die Römer durch uindicta bezeichnen, zu ihrem Princip und Ziele haben. Jenes sind die Klagen auf Lebensunterhalt, Alimente, rei uxoriae actio. Dieses die actio iniuriarum und ähnliche. Dass die Klagen des reinen Familienrechtes nicht auf den Erben übergehen, versteht sich wegen der absolut persönlichen Natur der zum Grunde liegenden Rechtsverhältnisse von selbst. b) Passiver Uebergang. Die Ausnahmen bei den actiones ex maleficio oder den einseitigen und zweiseitigen Strafklagen sind oben dargestellt worden. (§. 80.) Die in rem actiones sind ebenfalls passiv unvererblich. Die Klagen aus Eigenthum, ius in re und Erbrecht grossentheils deswegen, weil sie in dem Beklagten Besitz voraus setzen, welcher sich nicht vererbt. Hat diesen jedoch der Erbe, so haftet er ex sua persona, sonst aber gar nicht. Gegen den fictus possessor gilt die Regel der einseitigen Strafklagen. Bei der actio negatoria und confessoria wird die Veranlassung auf Seite des Beklagten gleich dem Besitz persönlich genommen. Die Klagen des Familienrechtes gehen passiv aus dem gleichen Grunde nicht über, wie activ. Der sonst ausgeschlossene Uebergang wird gesichert durch die Litiscontestation des Erblassers. Davon unten. §. 83. E. Concurrenz. Cod. quando ciuilis actio criminali pracindicet, et an utraque ab eodem exerceri possit (9, 31.) Donell. XXI, 3. He. a. Vianen de concursu actionum, in Oelrich's Thes. nou. Diss. I, 4. de Savigny de concursu delictorum formali, Marburgi 1800. §. 4. ff., auch in den Verm. Schr. IV, 37. Thibaut 1 Auch bei den Exceptionen gilt die Vererbsie sich nicht auf allgemeine Regeln zurücklichkeit als Regel, die Ausnahmen und näheren führen. Bestimmungen hängen theils mit der Einthei¬ 2 Beispiele: Ehe, väterliche Gewalt, Verlung in exceptiones personae und rei cohaewandtschaft. rentes zusammen, theils und vorzüglich lassen

§. 83. E. Concurrenz. 167 Grundzüge einer vollständigen Darstellung der Lehre von der Concurrenz der Civilklagen, in s. Abh. No. 9. Zimmern Noxalklagen 9. Keller Lit. Cont. §. 55. Schneider, Subsid. Kll. I, 5. 6. Bracken hoeft die Identität und mater. Connexität der Rechtsverhältnisse. Göttingen 1839. Cap. 3. §. 12. ff. Buchka Einfluss des Proc. I, §. 3. S. 58. ff. Wilh. Martens über Concurrenz u. Collision der römischen Civilklagen. Leipzig 1856. Arndts §. 105. Böcking §. 139. (Grdr. §. 155.) Brinz §. 40. Glück §. 284. Göschen §. 156—59. Kierulff §. 11. Mühlenbruch §. 140. Puchta §. 87. Savigny V, §. 231—36. Schilling §. 113. Sintenis §. 30. Vangerow §§. 153. 572. Zur Entstehung eines Klagerechtes, so wie jeder Forderung, ist erforderlich: a) ein gewisses thatsächliches Verhältniss (factischer Klagegrund); b) eine Rechtsregel, ein rechtlicher Gesichtspunkt, unter welchem aus der Thatsache diese Forderung entsteht (rechtlicher Klagegrund). Nun kann aber eine und dieselbe Thatsache unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten eine Forderung begründen, und zwar a) entweder unter jedem eine besondere Forderung, — oder 6) unter allen eine und dieselbe Forderung. Im ersteren Falle werden wir eine Mehrheit selbstständiger Klagerechte bekommen, deren jedes unabhängig von dem anderen zu seiner Befriedigung gelangen muss. Im letzteren Falle bekommen wir nur ein Klagerecht, aber mit verschiedenen Klagen, als Mitteln, welche behufs seiner Geltendmachung zur Auswahl stehen. 2 Zwischen beide Fälle stellt sich aber noch in die Mitte y) der Fall, wo die unter den verschiedenen Gesichtspunkten entstehende Forderung zwar qualitativ identisch ist, aber nicht quantitativ, so dass also unter den verschiedenen Gesichtspunkten zwei Forderungen entstehen, deren eine den Inhalt der anderen in sich schliesst, aber dazu noch etwas mehr enthält. 3 Zu a) Regel: Jede Forderung kann ganz und besonders eingeklagt werden. Fälle: 1. Schadensersatz oder Zurückgabe in natura auf der einen und Strafe auf der anderen Seite, z. B. condictio furtiua und actio furti, Rei Vindicatio und actio furti, actio pro socio, locati, mandati und actio furti, actio legis Aquiliae und actio iniuriarum. 1 z. B. furtum, Strafe und Ersatz. munis nomine cum socio furti agi potest, .... sed et pro socio actione obstrictus est, 2 z. B. socius entfremdet eine gemeinsame nec altera actio alteram tollet; idemque in Sache, actio communi diuidundo und pro socio. omnibus bonae fidei iudiciis dicendum est. s z. B. Mandatar schädigt die ihm anvertraute Sache, actio mandati und legis Aquiliae l. 46. eod. l. 15. §. 46. de iniuris (47, 10.) [Ulp.]: Si 4 l. 7. §. 1. de cond. furt. (13, 1.) (Ulp.): Furti quis seruo uerberato iniuriarum egerit, deinde actio poenam petit legitimam, condictio rem postea damni iniuriae agat, Labeo scribit, eanipsam. Ea res facit, ut neque furti actio per dem rem non esse, quia altera actio ad damcondictionem neque condictio per furti actionum pertineret culpa datum, altera ad connem consumatur. Is itaque, cui furtum factum tumeliam. Hiegegen existirt eine verwerfliche est, habet actionem furti et condictionem et Gegenmeinung von Paullus in l. 34. pr. de o. uindicationem, habet et ad exhibendum actionem. et a. (44, 7.): Qui seruum alienum iniuriose uerberat, ex uno facto incidit et in Aquiliam, 5 l. 45. pro socio (17, 2.) [Ulp.): Rei com¬

168 Erster Theil. Siebentes Capitel. 2. Ersatz für verschiedenartigen Schaden, z. B. serua stuprum passa, ein Sklave, welchem man die Kleider raubte und der nun erfror, s Ueberredung eines Sklaven zu einem Diebstahl an seinem Herrn. s 3. Strafe, welche durch eine Handlung zu Gunsten verschiedener Personen verwirkt ist, z. B. Injurien gegen eine Ehefrau oder filiafamilias. 10 4. Ersatz oder Strafe von mehreren Theilnehmern an einem Delict. 11 Hier herrscht schon der Gesichtspunkt der Mehrheit von Handlungen vor, bei welcher auch ein und derselbe Urheber für jede besonders Schaden ersetzen muss, wenn dieser Schaden sich auch theilweise decken sollte. 12 Zu 8) Regel: Freie Wahl unter den verschiedenen Klagen, aber so, dass, wenn für die eine Befriedigung eingetreten ist, die andere erfolglos bleibt. 13 Fälle: 1. Condictio furtiua und Rei Vindicatio oder actio commodati, tutelae und dergleichen. 14 Actio communi diuidundo und locati oder sonstige Contractsklagen. 15 2. Die actiones tutelae gegen verschiedene Tutoren. 16 Zu y) Regel: Freie Wahl zwischen den verschiedenen Klagen, so dass die Befriedigung für die vollere die andere erfolglos macht, die Befriedigung für die letztere dagegen bei nachheriger Anstellung der ersteren in Abzug fällt. 17 Fälle: 1. Actio legis Aquiliae und commodati oder andere Contractsklagen. 18 13 et in actionem iniuriarum; iniuria enim ex I. 43. §. 1. de r. i. (50, 17.) [Ulp.]: Quoaffectu fit, damnum ex culpa, et ideo possun tiens concurrunt plures actiones eiusdem rei utrae competere. Sed quidam, altera electa alnomine, una quis experiri debet. teram consumi, alii, per legis Aquiliae actiol 14. 9. §. 1. de furtis (47, 2.) l. 34. §. 1. de o. nem iniuriarum consumi, quoniam desiit bonum et a. (44, 7.): Si is, cui rem commodauero, eam subripuerit, tenebitur quidem et commoet aequum esse, condemnari eum, qui aestimationem praestitit ; set si ante iniuriarum actum dati actione et condictione, sed altera actio esset, teneri eum ex lege Aquilia. Sed et haec alteram peremit, aut ipso iure, aut per exceptiosententia per Praetorem inhibenda est, nisi in nem, quod est tutius. l. 2. §. 1. de tutelae id, quod amplius ex lege Aquilia competit, (27, 3.) agatur; rationabilius itaque est, eam admitti 15 l. 35. §. 1. locati (19, 2.) l. 38. §. 1. pro sententiam, ut liceat ei, quam uoluerit, actiosocio (17, 2.) nem prius exercere, quod autem amplius in all 16. 55. §. 1. de admin. tut. (26, 7.) tera est, etiam hoc exsequi. Dazu Aueran. 17 I. 41. §. 1. de o. et a. (44, 7.) (Paull.): Si Interp. jur. III, 14. ex eodem facto duae competant actiones, po¬ M l. 6. pr. ad leg. Jul. de adult. (48, 5.): actio stea (al. possunt) iudicis potius partes esse, ut quo plus sit in reliqua actione, id actor ferat, legis Aquiliae und serui corrupti zugleich, abgesehen von der pönalen actio iniuriarum. Vgl. si tantumdem aut minus, nil (Cdd. id) consel. 25. de iniur. (47, 10.) quatur. 8 l. 14. §. 1. de praescript. uer. (19, 5.) 18 I. 7. §. 1. commod. (13, 6.) l. 47. pro socio 9 l. 11. §. 2. de seru. corr. (11, 3.): Dieb¬ (17, 2.) l. 34. §. 2. de o. et a. (44, 7.): Hinc de stahlsklage und actio serui corrupti. colono responsum est, si aliquid ex fundo subtraxerit, teneri eum condictione et furti, quin 10 l. 1. §. 9. l. 18. l. 41, de iniuris (47, 10.) 11 J. 11. §. 2. ad leg. Ag. (9, 2.) l. 5. §. 3. ne etiam ex locato: et poena quidem furti non quis eum (2, 7.) confunditur, illae autem inter se miscentur. 12 l. 32. §. 1. l. 51. l. 27. pr. ad leg. Aq. (9, Et hoc in legis Aquiliae actione dicitur, si tibi commodauero uestimenta, et tu ea ruperis: 2.) l. 2. de pri. del. (47, 1.) l. 76. §. 1. de furtis utraeque enim actiones rei persecutionem con¬ (47, 2.)

169 §. 83. E. Concurrenz. 2. Actiones ui bonorum raptorum und furti. 19 3. Actio arborum furtim caesarum und legis Aquiliae. 20 Danach sind nun diejenigen Stellen in der Compilation näher zu bestimmen, welche theils in allgemeiner Regel, theils in speciellen Anwendungen abzuweichen scheinen und wenigstens theilweise im Sinne ihrer ursprünglichen Verfasser wirklich abwichen. Diese Abweichungen gehen in folgenden Richtungen: 1. Volle Zulassung der mehreren Strafklagen neben einander. 21 2. Beschränkung auf eine Klage mit Ausschluss der übrigen, sowohl für Ersatz als Strafe. 22 Zwischen diesen beiden Abweichungen scheint unsere Regel gerade das Mittel getroffen zu haben und zum Correctiv von beiden geworden zu sein, wenn gleich nicht alle späteren Juristen sich dahin vereinigten. Uebrigens ist gerade für das heutige Recht das Gebiet dieser Controverse weniger wichtig, weil die sämmtlichen Privatstrafen und selbst die pönalen Beisätze der Ersatzklagen nicht mehr gelten. Gar nicht hierher gehören die Fälle, wo schon die Wahl der einen Klage oder die Litis Contestatio und die damit verbundene processualische Consumtion die andere Klage ausschliesst und nicht erst die wirkliche Befriedigung des einen Klagerechtes. 23 numquam enim actiones, praesertim poenales, tinent. Et quidem post legis Aquiliae actiode eadem re concurrentes alia aliam consumit. nem utique commodati finietur; post commode [I. 32.] o. et a. (14,7.) (Hermog.]: Cum ex uno dati, an Aquiliae remaneat in eo, quod in delicto plures nascuntur actiones, sicut euenit repetitione triginta dierum amplius est, dubicum arbores furtim caesae dicuntur, omnibus tatur; sed uerius est, non remanere, quia experiri permitti, post magnas uarietates obsimplo accedit, et simplo subducto locum non tinuit. — l. 2. §§. 10. 26. ui bon. rapt. (47, 8.) habet. Ueber die beiden streitigen non s. Ulp.]; Nicht hieher gehören wohl l. 60. de o. Savigny V, S. 229. Thibaut Abh. IX, S. 191. et a. (44, 7.) [Ulp.]: Numquam actiones poeu. ang. Schr., Klüpfel im Civ. Arch. II, 23. nales de eadem pecunia concurrentes alia aliam und besonders Huschke in d. Giess. Z. Sch. consumit; und l. 130. de r. i. (50, 17.) (Id.): N. F. II, S. 185., auch Aueran. I. III, 15. Mein Numquam actiones, praesertim poenales, de Ms. Colladon, hat: sed uerius est non remanere eadem re concurrentes alia aliam consumit. uel sine non quia simplo accedit et simplo (vgl. o. d. §. 1. J.) welche von der processualisubducto locum non habet. (Also eine kritischen Consumtion zu sprechen scheinen. sche Glosse aus einer älteren Handschrift mit 22 l. 53. pr. de o. et a. (44, 7.) (Mod.: Plura dem Text vermengt.) delicta in una re plures admittunt actiones, sed 19 I. 1. ui bon. rap. (47, 8.) l. 88. de furtis non posse omnibus uti probatum est; nam si (47, 2.) ex una obligatione plures actiones nascantur, 20 l. 1. arb. furt. caes. (47, 7.) (Paull.): Si una tantummodo, non omnibus utendum est. furtim arbores caesae sint, et ex lege Aquilia l. 27. §. 11. ad leg. Aquil. (9, 2.) [Ulp.; I. 18. et ex XII Tabularum dandam actionem, Labeo eod. (Paull.; I. 47. §. 1.— l. 50. pro socio (17, ait: sed Trebatius ita utramque dandam, ut 2.) (Paull.; I. 13. de r. v. (6, 1.) (Ulp.; l. 36. iudex in posteriore deducat id, quod ex prima §. 2. de her. pet. (5, 3.) (Paull.; I. 43. locati consecutus sit, et reliquo condemnet. Paull.) ; l. 18. §. 1. commod. (13, 6.) [Gai.; 21 §. 1. I. si quadrupes (4, 9.): ...... Praeter l. 9. arb. fur. cae. (47, 7.) Gai. has autem aedilitias actiones (Si quis canem, 23 s. Puchtaa. a. O. uerrem rel.) et de pauperie locum habebit;

170 Erster Theil. Siebentes Capitel. F. Verjährung. Dig. de diuersis temporalibus praescriptionibus et de accessionibus possessionum (44,3); Cod. de praescriptione longi temporis X uel XX annorum (7,33); in quibus caussis cessat longi temporis praescriptio (7,34); quibus non obiicitur longi temporis praescriptio (7,35); si aduersus creditorem praescriptio opponatur (7, 36); de quadriennii praescriptione (7, 37); ne rei dominicae uel templorum uindicatio temporis praescriptione submoueatur (7, 38); de praescriptione XXX uel XL annorum (7, 39); de annali exceptione Italici contractus tollenda et de diuersis temporibus et exceptionibus et praescriptionibus et interruptionibus earum (7, 40); X. u. VIte de praescriptionibus (2, 26. u. 2, 13.) Thibaut über Besitz und Verjährung. Jena 1802. Unterholzner ausführliche Entwicklung der gesammten Verjährungslehre aus d. gemeinen in Deutschland geltenden Rechten. Leipzig 1.) 1828. 2.) 1858 2 Bde. und dess. Schuldverhältnisse I, §. 245—50. Reinhardt die usucapio und praescriptio des R. R. Stuttgart 1832. §. 109—32. v. Löhr zur Lehre v. d. Verjährung der Klagen, im Civ. Arch. X, 2. Arndts §. 106—11. Böcking §. 131. vgl. §. 149. (Grdr. §. 156—61.) Brinz §. 47. f. Glück III, §. 277. Göschen §. 148—55. Kierulff §. 11. Mühlenbruch §. 122. f. Puchta §. 89-92. Savigny V, §. 237—52. Schilling §. 115. f. Sintenis §. 31. Vangerow §. 146—56. §. 84. a. Geschichtliche Uebersicht. Hameaux die Usucapio und longi temporis praescriptio. Giessen 1835. §. 5. ff. v. Keller C. Pr. §. 93. Die Klageverjährung war ursprünglich dem Römischen Rechte fremd. Erst als die Prätoren anfingen, im Edict neue Klagen einzuführen, setzten sie für viele eine Frist von einem Jahre für die Anstellung fest, und solche Ausnahmen wurden dann auch bei Aufstellung einzelner Civilklagen bestimmt. Etwas allgemeiner wurde das Institut erst durch die longi temporis praescriptio. Gegen die Klagen aus Eigenthum oder ius in re sollte nämlich eine Verjährung von 10 (unter Umständen 20) Jahren gelten, wenn der Besitzer die Hauptbedingungen der Usucapion (Titel und bona fides) nachweisen konnte, ohne doch usucapirt zu haben. Nach einer Constitution Constantin's sollte bei der erwähnten Art von Klagen der Mangel des Titels und der bona fides durch längeren Zeitraum (was zwischen 30 und 40 Jahren schwankte) ersetzt werden. Dadurch wurden wesentlich theils alle schon bestehenden Klageverjährungen bestätigt, theils für alle übrigen Klagen (namentlich hereditatis petitio und actiones in personam) eine 30jährige Verjährung angeordnet; ausgenommen die actio finium regundorum und hypothecaria. Daran schliesst sich ein Gesetz vom Kaiser Anastasius, vom Jahre 491, wodurch für alle Klagen, die noch keine Verjährung hätten, als letztes Supplement eine 40jährige vorgeschrieben wurde. Die Absicht dieses Gesetzes und seine Bedeutung im Justinianischen Recht ist nicht ganz klar. Zuletzt hat noch Justinians die allgemeine Beobachtung der 30jährigen Klageverjährung eingeschärft und dabei als einzigen Fall für die 40jährige die hypothekarische Klage erwähnt. So war es dahin gekommen, dass jetzt actio perpetua nicht mehr eine un¬ 1 Das erste allgemeine Verjährungsgesetz von 2 I. 4. C. de praescr. XXX ann. (7, 39); der-Theodosius II. ist vom Jahre 424 und steht selbe Kaiser bestimmt in l. 5. C. eod. wieder in l. 3. C. de praescr. XXX ann. (7, 39.) (Hono-Ausnahmen. rius et Theodosius, alias Honorius et Arcadius I. 1. §. 1. C. de ann. exc. (7,40): .... Nemo so auch meine Handschrift mit Voraccursiitaque audeat, neque actionis familiae hercisschen Glossen, vgl. Ed. Kriegel und Savigny cundae, neque communi diuidundo, neque a. a. O. S. 274. finium regundorum, neque pro socio, neb. Erfordernisse. § 85. 1. Actio nata. 171 verjährbare Klage, sondern diejenige bezeichnete, deren Verjährung 30 oder mehr Jahre dauerte, im Gegensatz der kürzeren Verjährungen. b. Erfordernisse. §. 85. 1. Actio nata. (Actioni nondum natae non praescribitur, und Toties praescribitur actioni nondum natae quoties natiuitas est in potestate creditoris.) v. Vangerow Von welchem Zeitpunkte beginnt die Verjährung der Darlehnsklage? im Civ. Arch. XXXIII, 12. Gust. Thon über d. Verjährung einer auf Kündigung gestellten Forderung, in der Giess. Z. Sch. VIII, 1. u. S. 448. Gust. Lenz über den Anfang der Klageverjährung, in seinen Studien und Kritiken No. 4. Es muss Actio nata sein. So lange kein Klagerecht vorhanden ist, kann es nicht ausgeübt und auch nicht durch Nichtausübung versäumt werden oder der Verjährung anheim fallen. 1 Jede Klage hat zwei Bedingungen, Recht und Verletzung desselben. Wo jenes noch nicht fertig entstanden, z. B. noch durch condicio oder dies suspendirt ist, da ist keine Klage vorhanden, also auch noch kein Anfang von Ver-... jährung möglich. 2 Das zweite, die Verletzung, Störung des Rechtes, muss aber hinzu kommen, damit actio nata, eine Veranlassung zu klagen, vorhanden sei. Das ist so ganz objectiv zu nehmen, und das Bewusstsein des Berechtigten, sein Wissen der Verletzung ist unnöthig. 3 Die actio nata ist aber auch wirklich erforderlich, damit die Verjährung beginne, und der Satz ist falsch, dass ausnahmsweise die Verjährung früher anfange, wenn es in der Willkür des Berechtigten war, die Entstehung des Klagerechtes herbei zu führen (toties praescribitur actioni nondum natae, quoties natiuitas est in potestate creditoris).“ Man denke nur an die Bedingungen, deren Erfüllung in der Willkür des Berechtigten steht, wo doch die Verjährung vor der Erfüllung nicht anfängt, und an die ebenfalls positive Vorschrift, dass die Verjährung der Dotalklage allgemein mit Auflösung der Ehe anfängt.“ Schwierig ist aber mitunter die Anwendung unserer einfachen Regel auf einzelne Rechtsverhältnisse, und zu diesem Behuf müssen wir vorerst unterscheiden zwischen actiones in rem und persönlichen Klagen. Bei den ersteren ist die Sache leichter und unbestrittener. 4 Man hat dabei die auf Kündigung gestellque furti, neque ui bonorum raptorum nisi alte ten Forderungen im Auge, für die aber von rius cuiuscumque personalis actionis uitam selbst gesorgt ist, wenn man nur bedenkt, longiorem esse XXX annis interpretari, rel. dass die Kündigung nicht Bedingung der actio 4 pr. I. de perpetuis (4, 12.) nata ist, sondern eine blosse Modification 1 l. 1. §. 1. C. de ann. exc. (7, 40.) l. 3. C. de der Geltendmachung der actio enthält, wie praescr. XXX ann. (7, 39.) l. 30. de jur. dot. man ja gemeinrechtlich unzweifelhaft auch (5, 12.) schon innerhalb der Kündigungsfrist klagen 2 l. 7. §. 4. C. de praescr. XXX ann. (7, 39.) kann, wenn man nur die wirkliche Leistung 3 l. 12. C. de praescr. lo. te. (7, 33.) Die erst auf den Zeitpunkt der abgelaufenen Frist wenigen und unbedeutenden Ausnahmen bei fordert. Vgl. l. 48. de v. o. (45, 1.) den Klagen mit utile tempus und einjähriger l. 7. §. 4. C. de praescr. XXX ann. (7, 39.) oder noch kürzerer Verjährung s. b. Savigny l. 30. C. de iur. dot. (5, 12.) III, S. 410. fl.

172 Erster Theil. Siebentes Capitel. Die Verjährung der Eigenthumsklage und der ihr gleichartigen Klagen fängt an mit dem Besitz, den der Andere ohne den Willen des Berechtigten erworben hat. Der Verlust des Besitzes auf Seite des letzteren genügt allein nicht. Auf der anderen Seite ist sein Wissen von dem Besitze des Anderen oder gar Abforderung desselben nicht nothwendig. 6 Bei den persönlichen Klagen fängt die Verjährung an, wenn die Erfüllung der Obligation unterbleibt ohne den Willen des Berechtigten, das heisst gegen die durch die Natur des Rechtsverhältnisses begründete Erwartung. Aufforderung zur Erfüllung, Verweigerung derselben oder Mora ist nicht erforderlich. Das findet nun seine reine und einfache Anwendung in folgenden Fällen: a) Bei Delictsobligationen. Sobald das Delict begangen ist, hat der Ver-L letzte augenblicklich die Leistung der Entschädigung oder Strafe zu erwarten, und es ist Störung seiner obligatio ex delicto, wenn sie nicht sogleich geschieht. Hier fällt also die Entstehung der obligatio und der actio in denselben Moment zusammen. b) Eben so bei dem Quasi-Contract. Die Verjährung fängt für die actio tutelae an mit der Beendigung der Tutel, bei der condictio indebiti mit der Zahlung, bei der Dotalklage mit dem Ende der Ehe. c) Eben so bei den meisten Obligationen aus Verträgen, insbesondere aus einfachen (purae, ohne condicio und dies) Stipulationen, ferner bei den Klagen auf einzelne Leistungen, denen keine Gegenleistung oder eine schon gemachte gegenüber steht, z. B. Rechnungen der Kaufleute und Handwerker über gelieferte Waaren. 8 Schwierigkeiten und Irrthümer zeigen sich in folgenden Fällen: 1. Manche sagen, bei zweiseitigen Verträgen entstehe keine Verjährung, so lange von keinem Theil erfüllt sei, denn es sei nicht actio nata, weil jedem Theil die actio nondum impleti contractus entgegen stehe. Das ist in diesem Sinne durchaus falsch, wenn gleich in l. 13. §. 8. de a. e. v. (19, 1.) gesagt wird: nondum est actio, was aber nur auf die unmittelbare Wirksamkeit und den Erfolg der Klage bezogen werden darf, und nach dem Zusammenhang der Stelle auch so gemeint ist. 2. Besonders zu beachten sind die Fälle, worin das Rechtsverhältniss selbst zunächst auf einen dauernden Zustand führt, dessen Ende jedoch in der Willkür des Gläubigers steht. Hieher gehören Depositum, Commodat, Precarium, unverzinsliches Darlehn, Rückforderung des Faustpfandes, actio uenditi ex pacto de retrouendendo. Die gemeinsame Regel ist wohl auch hier: die actio entsteht und die Verjährung beginnt, sobald der Creditor nach 6 Der abgeleitete Besitz des Miethers und Weigerung verlangen, so wäre der Nutzen des dergl. ist, so lange er das bleibt, nicht hinrei-Institutes der Verjährung ganz dahin. Diese chend, weil er ja Besitz des Berechtigten ist, Fälle sind übrigens gerade die wichtigsten, und für ihn ausgeübt wird. I. 2. I. 7. §. 6. C. de weil sie unzählige Verhältnisse des täglichen praescr. XXX ann. (7, 39.) Verkehrs umfassen, deren vorübergehende 7 l. 4. pr. de tutelae (27, 3.) und geringe Erheblichkeit eine geringe Sorgs Wollte man hier nach 30 Jahren den Befalt in Aufbewahrung der Beweismittel zur weis einer anfänglichen Aufforderung oder gar Folge hat. Hier tritt der Gesichtspunkt prä-

§. 85. 1. Actio nata. 173 dem Sinne des Vertrages die Leistung erwarten muss, und das ist der Fall, sobald der Schuldner nach dem Sinne des Vertrages weder Befugniss noch Pflicht hat, die Leistung länger aufzuschieben. Also bei einem Darlehn auf bestimmte Zeit — von Ablauf dieser Zeit an, bei einem Darlehn auf unbestimmte Zeit und auf Kündigung, von dieser an, natürlich mit Hinzurechnung der Kündigungsfrist, wo eine solche festgesetzt ist; beim Commodat und Depositum, wenn die bedungene Zeit oder die durch den bedungenen Zweck gegebene Zeit abgelaufen ist, bei der actio pigneraticia, wenn die Schuld bezahlt ist, bei bedungenem Rückkauf, wenn der Verkäufer den Willen des Rückkaufs ausgesprochen hat. 3. Die mit periodischen Leistungen verbundenen Obligationen. — Der wichtigste Fall ist hier das verzinsliche Darlehn, wobei die periodische Leistung als blosse Accession der Hauptschuld erscheint. Hier gilt die Regel, dass die Verjährung anfängt mit dem Zeitpunkt, worin zuerst eine Zinszahlung ausgeblieben ist. Die Zinszahlung enthält eine Anerkennung des Hauptrechtes, und jede Nichtzahlung eine Verletzung desselben. 10 Dabei wird natürlich vorausgesetzt, dass das Hauptrecht nicht durch dies oder Kündigungsfrist über den Zeitpunkt hinaus suspendirt sei. Der Schuldner, welcher Verjährung behauptet, hat den Beweis der Nichtzahlung zu führen, denn die antapocha der I. 19. C. de fide instrum. (4, 21.) ist unserer Gewohnheit ganz fremd. Diesem Falle gleich steht Miethe und Pacht. 11 Was die Verjährung der periodischen Leistungen selbst betrifft, so zieht die Verjährung der Hauptklage diese unbedingt nach sich. 12 Ist aber die Verjährung der Hauptklage ausgeschlossen, z. B. durch Anerkennung, so verjährt jeder einzelne Zinsposten vom Tage der Fälligkeit an. Gleiches findet bei Darlehn, Miethe und Pacht Statt. 13 Bei periodischen Leistungen endlich, die keine accessorische Natur haben, verjährt jede einzelne für sich von dem Zeitpunkt der Fälligkeit. 1 Wenn aber der Schuldner nicht bloss die einzelne Leistung unterlässt, sondern das Recht selbst verneint, und der Berechtigte diesfalls jede Klage unterlässt, so geht ihm nach 30 Jahren das ganze Klagerecht auch für alle späteren Leistungen verloren. sumtiver Erfüllung und der Nachlässigkeit, säumt das der Verpächter, so fängt jetzt die welche diese Präsumtion rechtfertigt, am ent¬ Verjährung der actio locati an. l. 54. §. 1. 1. 56. schiedensten hervor. locati (19, 2.) l. 3. C. eod. (4, 65.). — Dasselbe 9 l. 9. §. 3. de pign. act. (13, 7.) gilt bei der Emphyteuse, wenn die Zahlung 10 I. 19. C. de fid. instr. (4, 21.) l. 8. §. 4. C. des Canon und der Steuern drei Jahre unterde praescr. XXX ann. (7, 39.) bleibt. l. 2. C. de iur. emphyt. (4, 66.) Vgl. l. 7. 11 Nur wenn dieser Contract über ein Grund¬ §. 6. C. de praescr. XXX ann. (7, 39.) stück auf bestimmte Zeit geschlossen ist, so 12 l. 26. C. de usuris (4, 32.) gilt die eigenthümliche Regel: Wenn die Zahl 13. 7. §. 6. de praescr. XXX ann. (7, 39.) lung des Pachtgeldes zwei Jahre ausgeblieben 14 l. 7. §. 6. cit. ist, so darf der Pächter entsetzt werden. Ver¬

174 Erster Theil. Siebentes Capitel. §. 86. 2. Fortwährende Versäumniss. C. E. Pfotenhauer üb. die Unterbrechung der Klageverjährung mit Rücksicht auf die neueste gemeinrechtliche und Sächsische Praxis. Leipzig 1843. Wächter Erört. No. 13. S. 89. Marezoll c. 2. C. 7,40. in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 19, 8. Ders. über den Einfluss des tempus hostilitatis auf die Verjährung, in d. Giess. Z. Sch. VII, 8. Glück III, §. 236 a. — Ueber die s. g. Verjährung der Litispendenz: Linde Beiträge zur Lehre über die Verjährung des Processes und der Litispendenz, in der Giess. Z. Sch. II, 5. 6. Wächter I. S. 96. Buchka Einfl. d. Proc. II, S. 55. Glück VI, §. 503. S. 193. Vangerow §. 152. Die Klageverjährung kann auf dreifache Weise unterbrochen werden: a) durch Aufhebung der Verletzung; — b) durch Anerkennung des Rechtes von Seite des Gegners; — c) durch Anstellung der Klage. a) Die Aufhebung der Verletzung zerstört das Klagerecht selbst, hebt also auch die Verjährung der Klage auf. Z. B. die Verjährung der Eigenthumsklage hört gegen A. auf, wenn auch ein Dritter den Besitz bekommt: (nicht durch Rechtsgeschäft mit A., sondern etwa eigenmächtig). b) Die Anerkennung muss den Charakter eines Rechtsgeschäftes tragen. Dahin gehört die Ausstellung eines neuen Schuldscheines, 3 jede Zinszahlung, jede wirklich so gemeinte Abschlagszahlung, die Bestellung eines neuen Pfandes oder Bürgen, das wiederholte Versprechen (constitutum).“ Bei duobus reis wirkt die Anerkenntniss von oder gegenüber dem einen für oder gegen beide. In der blossen Mahnung des Schuldners oder der Cession an einen Dritten liegt keine Anerkenntniss. c) Die Anstellung der Klage wirkte nach früherem Recht im Zeitpunkt der Litis Contestatio; dann wurde in der mittleren Zeit die litis denunciatio als Unterbrechung der Verjährung angenommen, zuletzt die auf den schriftlichen Klagelibell vom Richter erkannte und dem Beklagten insinuirte Citation, und das ist auch in unsere Praxis übergegangen. 9 Als Surrogat der Insinuation, wo diese wegen Abwesenheit, Unmündigkeit, Wahnsinn des Beklagten nicht möglich ist, gilt die Einreichung der Klageschrift bei der richterlichen Obrigkeit oder nöthigenfalls bei dem Bischof oder Defensor des Ortes, oder selbst öffentlicher Anschlag derselben an dem Wohnort des Gegners. 1° Bei Correalklagen genügt die Klage von Einem 1 oder gegen Einen zur Unterbrechung. 1 Wie die Aufhebung der Verletzung ge-5 l. 5. C. de duo, reis (8, 40.) schehe, ist gleichgültig, und es ist nicht nöthig, 6 l. 18. §. 1. de pec. const. (13, 5.) dass der Berechtigte unbedingt den Genuss 7 l. 8. f. de fidei, et nom. (27,7.) l. 9. §. 3. de seines Rechtes wieder erlange. iuretur. (12, 2.) l. 26. C. de r. v. (3, 32.) 2 Bei einer Schuldklage hat der Fall die 8 Hollweg Civ. Proc. S. 249. Natur einer solchen Unterbrechung, wenn der 9 l. 7. pr. §. 5. C. de praescr. XXX ann. (7, Gläubiger den Besitz der ihm verpfändeten 39.) l. 3. eod. l. 3. l. 1. §. 1. C. de ann. exc. Sache erlangt. I. 7. §. 5. C. de praescr. XXX (7, 40.) ann. (7, 39.) 3 l. 7. §. 5. cit. 10 l. 2. C. de ann. exc. (7, 40.) 4 l. 8. §. 4. C. eod. (7, 39.) l. 19. C. de fid. 11 l. 5. C. de duo, reis (8, 40.) instrum. (4, 21.)

175 §. 87. 3. Bona fides. Anstellung der persönlichen Klage genügt für die hypothekarische Klage und umgekehrt; 12 die Klage für einen Zinsposten für die Hauptklage. Andere Detailbestimmungen s. in l. 5. §. 1. C. de rec. arbitris (2, 56.). Dagegen genügen folgende Thatsachen nicht für eine Unterbrechung: 13 Die Anstellung der Klage unterbricht nicht für und wider dritte Personen, zwischen welchen diese oder eine verwandte Klage vorkommen kann, z. B. Schuldklage und Pfandklage gegen den dritten Besitzer. Die Aufstellung einer Exceptio unterbricht nicht die Verjährung der aus gleichem Grunde bebestehenden Klage und eben so wenig unterbricht die Klage vor dem incompetenten Richter. 14 Die Wirkung der Unterbrechung durch eine Klage ist verschieden, je nachdem diese zu einem rechtskräftigen Urtheil geführt hat, oder liegen geblieben ist. Im ersteren Fall ist das Urtheil allein bestimmend, und von der früheren Klage und ihrer Verjährung keine Rede mehr. Im letzteren kam früher die kurze Processverjährung vor, und daneben (wo sie nicht Statt fand) erhielt dann die Klage ewige Dauer. Darauf trat auch hier die allgemeine 30jährige Verjährung ein, 16 und endlich bestimmte Justinian, 1 dass die Klage von der letzten gerichtlichen Handlung an 40 Jahre lang wieder aufgenommen werden könne, dann aber verloren sei. Das gilt für alle Klagen ohne Unterschied. Nur findet diese Regel natürlich keine Anwendung, wenn der Process durch rechtskräftige Verurtheilung oder Vergleich beendigt wurde; und bei den Reichsgerichten schloss die Praxis jede Verjährung aus, wenn der Process bis zum Spruch geführt, und nun liegen geblieben war. Da hatte der Kläger kein Mittel, die Beendigung zu erzwingen, und 40 Jahre waren für die Reichsgerichte viel zu schnell. §. 87. 3. Bona fides. Möllenthiel über die Natur des guten Glaubens bei d. Verjährung. Erlangen 1820. P. Arm. Ullmann de ui ac natura erroris in usucapionibus et praescriptionibus Diss. Berol. 1855. Im Römischen Recht war das Requisit der bona fides der Klageverjährung fremd. Nur die longi temporis praescriptio schloss sich auch hierin der Usucapion an. Für die 30jährige Verjährung Justinian's wird nur in sofern bona fides erfordert, als sie über die Klageverjährung hinaus auch noch die Kraft der Ersitzung haben soll. Die longi temporis praescriptio ist aber als ein selbstständiges Institut im Justinianischen Recht verschwunden und in der Usucapion aufgegangen. So wird die Sache noch anerkannt im Decretum Gratiani can. 15. Ca. XVI. qu. 3.1 12 l. 3. C. de ann. exc. (7,40.) 14 l. 7. C. ne de statu (7, 21.) 13 Die Uebergabe der Klageschrift an den 15 l. 139. pr. de r. i. (50, 17.) Kaiser, selbst wenn eine rescriptio darauf er-16 l. un. C. Th. de act. cer. te. fin. (4, 14.) folgt ist, bewirkt nur bei der prätorischen Anl 17. 9. C. de praescr. XXX ann. (7, 37.) l. 1. nalklage Unterbrechung, nicht bei der 30jäh- §. 1. C. de ann. exc. (7, 40.) rigen Verjährung. I. 2. C. quando lib. (1,20.) l. 1 .. .. §. 3. Quod si mala fide rem alienam 3. C. de praescr. XXX ann. (7, 39.) — Obsolet. quis possidere coeperit, post XXX annos aduer-

Erster Theil. Siebentes Capitel. 176 Anders wurde sie durch folgende zwei Decretalen: c. 5. X. de praescript. (2, 26. Alexander III.)? c. 20. eod. (Innocentius III.). Neben einer anderen Bestimmung (Ausdehnung der Usucapion auf Diöcesanrechte, Zehnten und dergleichen) ist darin vorgeschrieben, dass sowohl bei der Usucapion als bei der Klageverjährung der actiones in rem und derjenigen persönlichen Klagen, welche auf Restitution einer unrechtmässig besessenen Sache gehen, die bona fides während der ganzen Dauer des Besitzes vorhanden sein müsse, und dass ohne dies die Usucapion und Klageverjährung nicht Statt finde. Andere freilich beziehen diese Decretalen bloss auf die Usucapion, Andere nur noch auf die actiones in rem, Andere aber auch noch auf gar alle persönlichen Klagen. Die Widerlegung dieser Ansichten aus den Worten und dem Zusammenhang der Stellen, so wie aus den darin zur Sprache kommenden sittlich-religiösen Beweggründen und der utilitas publica s. bei Savigny S. 330—46. Dabei ist nur noch zweierlei zu bemerken: Das Eintreten des Bewusstseins des fremden Rechtes nach vollem Ablauf der Verjährungszeit hindert die Wirkung der Verjährung nicht, weil die vollendete Verjährung ein neues Recht erzeugt, welches durch jenes Bewusstsein nicht mehr untergeht. Wenn der Schuldner durch dolus den Ablauf der Verjährung herbei führt, o so ist er für den Ersatz dieses wie jedes anderen durch dolus gestifteten Schadens verantwortlich, jedenfalls mit der actio doli. 1 §. 88. 4. Zeitablauf. Fritz über die Verjährung der Klagen der Minderjährigen u. insbes. der Unmündigen in Grolman's Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 15. Thibaut über d. Unverjährbarkeit der Pupillengüter, im Civ. Arch. IX, 23. Heimberger über die Verjährung der Klagen der Minderjährigen, im Civ. Arch. XXI, 9, 1. Pfeiffer Von der Berechnungsweise der gegen Unmündige angefangenen Verjährung, in s. Pract. Ausführ. I, 3. Ders. Sind die Sachen und Rechte der Städte einer Verjährung von 30 oder 40 Jahren unterworfen? im Civ. Arch. XXVIII, 6. Bülowu. Hagemann Pr. Erört. IV, 5. v. Buchholtz Zur Lehre von der Verjährung der Klagen und Sachen der Kirchen, in s. Abh. No. 29. Spangenberg über die Verjährung der actio iudicati, im Civ. Arch. VI, 17. Hufnagel Praxis N. F. I. S. 13. (Fiscus) Herrmann Was Gemiserorum segnitiem et longi temporis errosus omnem petentem exceptione tutus erit. Si uero aliquo casu a possessione ceciderit, rem et confusionem primus tricennali uel quadragenali praescriptione uigorem legis impoactionem non habebit, quia haec praescriptio suit. Nobis autem tam in rebus cognitis quam non fauore malae fidei possessoris, sed odio latentibus placuit non habere uigorem. tantum rem suam persequi negligentis introducta est, rel. 3 a. 1216. Quoniam omne, quod non est ex 2 a. 1180. Vigilanti studio cauendum est..., fide, peccatum est, synodali iudicio diffinimus, ut nulla ualeat absque bona fide praescriptio, ne malae fidei possessores simus in praediis alienis .., quoniam nulla antiqua dierum postam canonica quam ciuilis: cum generaliter sit sessio .. iuuat aliquem malae fidei possessoomni constitutioni atque consuetudini derorem, nisi resipuerit, postquam se nouerit aliena gandum, quae absque mortali peccato non possidere; cum bonae fidei possessor dici non potest obseruari. Unde oportet, ut, qui praescribit, in nulla temporis parte rei habeat conpossit. Ephesinus (coni.: Theodosius) enim legislator, Origenis patruus (coni. scientiam alienae. Orientis partibus) solum propter uitandam l. 1. §. 6. de dolo (4, 3.)

§. 88. 4. Zeitablauf. 177 meinen Rechtens sei, wenn im Laufe einer Verjährungsfrist ein neues Gesetz über Verjährung gegeben werde, in der Giess. Z. Sch. N. F. II, 3. C. Chr. Ahrens über Abwehrung einer Verjährung durch blosse Klaganstellung allein, u. wenn, ohne ihre Schuld, vor Verjährungsende kein Decret noch insinuat. erreichbar: was Rechtens? Giessen 1855. Die regelmässige Zeit der Verjährung beträgt 30 Jahre. Von dieser Regel gibt es eine grosse Zahl von Ausnahmen für einzelne Klagen, welche meist weniger, selten mehr als 30 Jahre dauern. Diese gehören in den besonderen Theil. Hier müssen nur die Ausnahmen besprochen werden, welche ganze Klassen von Klagen umfassen, also allgemeiner Natur sind. A) Longi temporis praescriptio von 10 oder 20 Jahren für alle speciales in rem actiones. Sie ist mit der Usucapion verflochten, und nur im Zusammenhang mit dieser zu begreifen. B) Die prätorischen Klagen. — Unter diesen sind die einseitigen und zweiseitigen Strafklagen einjährig. Das sprechen die einzelnen Stellen weniger genau im Allgemeinen aus, als sie es im Einzelnen durchführen. 1 C) Die den Kirchen und milden Stiftungen zustehenden Klagen. Im Jahre 528 erliess Justinian ein Gesetz, 2 worin er für die Klagen der Kirchen, milden Stiftungen (mit Inbegriff der Schenkungen etc. zur Loskaufung von Gefangenen) und Stadtgemeinden (wohl für alle, wenn er gleich einzelne Entstehungsgründe anführte) eine Verjährung von 100 Jahren vorschrieb. 3 Die Nov. 111. (von 541) beschränkte die Verjährung gegen Kirchen und Stiftungen auf 40 Jahre, und stellte die übrigen Fälle auf die gewöhnlichen 30 Jahre. Auch bei den Kirchen sollte für alle Verjährung unter 10 Jahren kein Privilegium mehr bestehen. So wird auch von dem canonischen Recht im 5ten Jahrhundert anerkannt, dass unter Kirchen die allgemeine 30jährige Verjährung gelte, und im Jahre 591, dass selbst der Papst nur eine Frist von 40 Jahren geniesse.“ In der Folge bildete sich jedoch folgender Gerichtsgebrauch aus: Die Kirchen haben 40 Jahre, die ecclesia Romana aber, die Kirche des Papstes, 100 Jahre." Entschieden gilt dieses Privilegium nur gegen die 10, 20 und 30 Jahre, aber sowohl für Usucapion als für Klageverjährung. D) Die Klagen der Städte haben kein Privilegium mehr. 1 Vgl. Gal. 4, 110. f. pr. I. de perpetuis (4, 2 l. 23. C. de ss. eccles. (1, 2.) 12.) l. 35. pr. de o. et a. (44,7.) l. 3. §. 4. nau-3 Vgl. Nov. 9. (v. 535): Ausdehnung auf die tae (4, 9.) Dahin gehören also die doli actio, Kirchen des Occidents unter dem Namen der I. 8. C. de dolo (2, 21.), die possessorischen Inecclesia Romana. 4 terdicte, l. 1. pr. de ui (43, 16.) l. 1. pr. uti Vgl. Nov. 131. c. 6, wo Letzteres bestimmposs. (43, 17.) Vielleicht die einzige wahre ter ausgesprochen wird. Ausnahme ist die actio furti manifesti, welche 5 c. 1. C. XVI. qu. 3. perpetua ist. — Der Name exceptio kommt für 6 c. 2. C. XVI. qu. 4. die einjährige selten vor. l. 15. §. 5. quod ui 7 Dies durch gezwungene und abgerissene (43, 24.) sin dieser Stelle ist es überdies keine Interpretation von Nov. 9. — Vgl. c. 17. C. erbetene, sondern eine stehende exceptio. Vgl. XVI. qu. 3. (Johannes VIII., um 878.) Auth. L. 1. pr. eod. Bei dem frischen Andenken der Quas actiones C. de ss. eccles. (1, 2.) (von Irne-Thatsachen cognoscirte wohl darüber der Prärius). Vgl. c. 13. 14. 17. X. de praescr. (2, 26.) tor gewöhnlich selbst. c. 2. eod. in VI. (2, 13.) v. KELLER, Pandekten. 12

Erster Theil. Siebentes Capitel. 178 E) Fiscus. — Die eigentlichen Fiscalklagen auf Strafen und dergleichen verjähren in 20 Jahren. S Die gemeinrechtlichen Klagen des Fiscus stehen unter den gewöhnlichen 30 Jahren." Dass die Praxis sich für 40 Jahre entschieden habe, wird zwar oft behauptet, aber nirgends nachgewiesen. Ueber die Berechnung der Verjährung ist noch Folgendes zu bemerken: 1. Bei den Verjährungen von 1 Jahr und weniger gilt utile tempus, sonst continuum; die Civil-Computation wie bei der Usucapion. 2. Die Natur der Verjährung als Entstehungsgrundes einer Exception bringt es mit sich, dass ihr Vortheil dem ursprünglichen Beklagten, seinen Erben und Singular-Successoren gebührt, nicht aber den Personen, die ohne Succession etwa den Besitz der Sache erlangt haben. Der Nachtheil der Verjährung trifft den ursprünglichen Kläger, seine Erben und den Cessionar. Das alles wird übrigens in den Gesetzen mehr stillschweigend vorausgesetzt als ausgesprochen. Die Usucapion lief nur dem Erben fort, dagegen bei der longi temporis praescriptio wurde von jeher die accessio temporis ohne Beschränkung zugelassen. Daher verstand sie sich bei der 30jährigen Klageverjährung von selbst und dazu stimmen, richtig verstanden, auch alle Stellen. 11 §. 89. c. Wirkung. Weber v. d. nat. Verbindl. §. 92. u. in s. Klagen u. Einreden No. 6. S. 54. Francke Civ. Abh. No. 2. S. 73. C. W. E. Heimbach üb. d. Wirkung der Verjährung der Klagen, in d. Giess. Z. Sch. I, 22. Vermeh ren Geht durch erlöschende Verjährung wirklich nur die Klage oder auch das derselben zum Grunde liegende Recht unter? das. II, 9. Guyet üb. d. Wirkung der Klagenverjährung auf das der Klage zum Grunde liegende Recht, im Civ. Arch. XI, 5. v. Buchholz (Zerstörung des Rechtes, nicht bloss der Klage) in s. Abh. No. 30. S. 390. Büchel üb. d. Wirkung der Klagenverjährung, in s. Erörterungen I, 1. (Dazu Anhang). Die Klageverjährung schliesst die Klage aus, mit anderen Worten, sie zerstört das einzelne Klagerecht, auf welches sie sich bezieht. Dass aber dabei das Recht selbst, aus dessen Verletzung das einzelne Klagerecht gegen eine bestimmte Person entsprungen ist, unversehrt stehen bleibt, ist bei den actiones in rem völlig unbestritten. Ja es ist z. B. in Beziehung auf Eigenthum und Eigenthumsklage gerade der wesentliche Unterschied zwischen Verjährung einer Eigenthumsklage und Usucapion. Höchst bestritten ist es dagegen bei den actiones in personam, ob die Verjährung mit der Klage das Recht selbst, die Obligation, zerstöre oder ob die naturalis obligatio übrig bleibe. Letzteres behaupten Savigny und Puchta mit den meisten Aelteren, ersteres Vangerow und viele Neuere. grundstücken ist heutzutage längst weggel 8. 13. pr. de diu. temp. (44, 3.) l. 2. §. 1. I. 3. I. 4. de requirendis (48, 17.) l. 1. §. 3. de iure fallen. Für die Regel vgl. l. 6. C. de fundis rei fisci (49, 14.) Ausnahmen: Klagen auf erb pri. (11, 65.) mit l. 6. §. 1. de iure fisci (49, 14.) loses Vermögen in vier Jahren, I. 6. C. de qua-10 Später auch bei der Usucapion §§. 12. 13. drien. praescrip. (7,37.); auf Steuern gar nicht, I. de usuc. (2, 6.) l. 6. C. de praescr. XXX ann. (7, 39.) 11 nämlich: I. 7. §. 1. I. 8. §. 1. C. de praescr. 9 Der einzelne Fall von I. 14. C. de fund. XXX ann. (7, 39.) l. 14. C. de fund. patrim. (11, patrim. (11, 61.) (Vindication von Patrimonial¬ 61.) Vgl. l. 76. §. 1. de contr. empt. (18, 1.)

§. 89. c. Wirkung. 179 Auch diese müssen indessen zugeben, dass wenigstens das Pfandrecht durch die Verjährung der Schuldklage nicht untergehe, also von der Schuld mindestens die naturalis obligatio als Minimum von Fundament für das Pfandrecht übrig bleibe. Denn nach l. 3. l. 7. C. de praescript. XXX ann. (7, 39.) hat ja die Pfandklage (wenigstens gegen den Schuldner) eine längere Verjährung als die Schuldklage. Wenn sodann aber Puchta sich darauf beruft, dass es überhaupt nur eine Klageverjährung, und keine Verjährung der Forderungen selbst gebe, so ist dagegen zu erinnern, dass im classischen Recht die Temporalklagen durchweg prätorische Klagen sind, bei welchen wohl damals ein civiles und ein naturales dare oportere nicht unterschieden werden konnte, mit welchen vielmehr die ganze nur an ihnen hängende Obligation stehen und fallen musste. Es ist daher ganz begreiflich, wenn der Sprachgebrauch im Allgemeinen? und mehrere Pandektenstellen s eher auf gänzliche Zerstörung der Forderung hinzuweisen scheinen. Allein dieser Unterschied zwischen den civilen und prätorischen Schuldklagen fiel mit dem alten ordo iudiciorum weg, und so wäre jetzt allerdings die Scheidung der civilen und naturalen Obligation und die Fortdauer der letzteren nach der Klageverjährung leicht möglich, und die Analogie des fortdauernden Pfandrechtes erhält dadurch ein erhöhtes Gewicht, um so mehr, als die angeführten Pandektenstellen alle mehr oder weniger Zweifel übrig lassen." 1 Vgl. l. 2. C. de luit. pign. (8, 31.) (Gord.: non tenetur, quoniam erroris fideiussio nulla Intelligere debes, uincula pignoris durare perest. Vgl. l. 60. eod. (Scaeu.]: Ubicunque reus sonali actione submota. (a. 241.) l. 30. §. 1. ad ita liberatur a creditore, ut natura debitum l. Aquil. (9, 2.): .... an et creditori danda sit maneat, teneri fideiussorem respondit; cum utilis, quia potest interesse eius, quod debitor uero genere nouationis transeat obligatio, soluendo non sit, aut quod litem tempore fideiussorem aut iure aut exceptione liberanamisit, quaeritur, rel. dum. I. 38. §. 4. de solut. (46, 3.) (Afric.: Si quis 2 l. 45. de admin. tut. (26, 7.) (Paull...... Is pro eo reuerso fideiusserit, qui, cum reipublicae autem, qui tempore liberatus est, non ei similis caussa abesset, actione qua liberatus sit, deest, qui nihil habet, sed ei, qui satisfecit; habet inde annus praeterierit, an fideiussor liberetur? enim quod obiiciat petitori. Quod Iuliano non placebat, et quidem si cum 3 l. 18. §. 1. de pec. const. (13, 5.) [Ulp.): fideiussore experiundi potestas non fuit: sed Quod adiicitur: eamque pecuniam, cum conhoc casu in ipsum fideiussorem ex edicto actiostituebatur, debitam fuisse; interpretationem nem restitui debere, quemadmodum in eum pleniorem exigit. Nam primum illud effifideiussorem, qui hominem promissum occidit. cit, ut, si quid tunc debitum fuit, cum conl. 25. §. 1. ra. re. hab. (46, 8.) (Afric.]: Procurastitueretur, nunc non sit, nihilominus tetor, cum ab eo aes alienum exegerat, qui temneat constitutum, quia retrorsum se actio repore liberaretur, ratam rem dominum habitufert. Proinde et temporali actione obligatum rum cauit, deinde post tempus liberato iam constituendo, Celsus et Iulianus scribunt, tedebitore dominus ratam rem habet: posse deneri debere, licet post constitutum dies tempobitorem agere cum procuratore existimauit, ralis actionis exierit. Quare et si post tempus cum iam debitor liberatus sit: argumentum obligationis se soluturum constituerit, adhuc rei, quod si nulla stipulatio interposita sit, conidem Iulianus putat, quoniam eo tempore condictio locum aduersus procuratorem habitura sit; in locum autem condictionis interponi stituit, quo erat obligatio, licet in id tempus, quo non tenebatur. l. 37. de fidei. (46, 1.) stipulationem. Paull.): Si quis, postquam tempore transacto Processverjährung, lex Furia de sponsu liberatus est, fideiussorem dederit, fideiussor u. s. w. — Auch in l. 19. pr. de neg. gest. (3, 5.) 12*

Erster Theil. Siebentes Capitel. 180 Dabei ist übrigens stets die relative Natur der naturalis obligatio in ihren verschiedenen Beziehungen festzuhalten.“ Davon unten. So scheint im Sinne der Justinianischen Compilation wenigstens behufs der Bürgschaft und des constitutum wegen der citirten Stellen das Bleiben der naturalis obligatio geläugnet werden zu müssen, vielleicht aus inneren Gründen hinsichtlich der Compensation, 6 wogegen mich d. l. 25. §. 1. rat. rem hab. nicht hindern würde, es hinsichtlich der condictio indebiti anzunehmen, da hiebei die veränderten modernen Ansichten über Repräsentation jedenfalls gegen die Anwendung der Stelle sprechen (namentlich ein Retrotrahiren der Ratihabition in specie gebieten). G. Einreden und deren Vererbung, Concurrenz, Verjährung. Inst. de exceptionibus (4, 13); Dig. de exceptionibus, praescriptionibus et praeiudiciis (44, 1); Cod. de exceptionibus seu praescriptionibus (8, 36) ; X. u. Vito Clem. de exceptionibus (2, 25. — 2, 12.— 2, 10.) Knappe Entwickelung des Begriffs der Exceptionen mit Rücksicht auf die Beweislast. München 1835. J. A. Mich. Albrecht die Exceptionen des gemeinen teutschen Civilprocesses, geschichtlich entwickelt. München 1835. Brackenhoeft Beitrag zur Lehre von den Exceptionen und der Verschiedenheit zwischen ins ciuile und honorarium, in d. Giess. Z. Sch. XVI, 5. Gesterding Zur Lehre v. d. Einreden, in s. Ausbeute II, 5. III, 4. v. Helmolt Beitrag zur Lehre des Unterschiedes zwischen Klagabläugnung und Einrede. Giessen 1849. v. Keller C. Pr. §. 34—36. Arndts §. 101. Böcking §. 131. (Grdr. §. 162.) Brinz §. 39. f. Glück III, §. 271. S. 593. VI, §. 499. S. 174. XXI, S. 339. Göschen §§. 160. f. 163. Kierulff §. 10. S. 175. Mühlenbruch §§. 137. 141. Puchta §. 93-95. Savigny V, §. 226—28. Schilling §. 117—19. Sintenis §. 32. Zimmern §§. 91—95. 97. f. §. 90. a. Im Allgemeinen. Die Regel, dass ein gutes Recht, sobald ihm thatsächlich die Anerkennung versagt wird, zu einem guten Klagerecht wird, d. h. auf unmittelbaren Schutz Anspruch hat, erleidet Ausnahmen. Diese werden vorzüglich veranlasst: a) durch die Nothwendigkeit der Combination verschiedener Rechte, welche verschiedenen Personen zustehen, und die Möglichkeit, dass das Recht des Einen dem des Anderen beschränkend gegenüber steht (Eigenthum auf der einen und Miethe oder Faustpfand auf der anderen Seite); b) durch alle Fehler bei Rechtsgeschäften, welche nicht die Existenz des dadurch begründeten Rechtsverhältnisses ausschliessen, sondern bloss eine relative Anfechtbarkeit zur Folge haben. So kann denn auch formell die actio, welche ja ihrer Fassung nach ordentlicher Weise einen einfachen Schluss von der Existenz des klägerischen eine naturalis obligatio zurück, welche die wird wohl die Fortdauer der naturalis obligacondictio indebiti ausschliesst, l. 28. l. 60. pr. tio als allgemeiner Gedanke angedeutet, denn de cond. indeb. (12, 6.), aber nicht Compensadie Vergleichung (sicut) kann wohl keinen tion zu begründen vermag, welcher unzweifelanderen Sinn haben, als den : Wie die ursprünghaft replicatio rei iudicatae entgegen stünde, liche naturalis obligatio, welche später klag-6 Vgl. l. 6. l. 14. de compens. (16, 2.) bar wurde, den negotiorum gestor verantwort-7 Nach Savigny soll diese Stelle auf die lich macht, so auch die ursprünglich klagbare, lex Furia oder auf einen Vertrag mit zeitlicher welche später bloss naturalis wurde. Selbstbeschränkung sich beziehen. 5 So lässt auch die exceptio rei iudicatae

181 Einreden. §. 91. b. Deren Vererbung und Concurrenz. Rechtes auf die Condemnation, d. h. auf den gerichtlichen Schutz desselben enthält, eine Ausnahme in sich aufnehmen, kraft welcher unter gewissen Bedingungen die Klage, auch wenn das klägerische Recht vorhanden wäre, abgewiesen werden soll. Das ist der Römische Begriff der exceptio, deren Zulassung oder Verweigerung mit zu dem Relevanz-Bescheid gehört, den die Ertheilung der actio und die darin liegende Anordnung des iudicium bildet. Dabei sind drei Punkte zu beachten: 1. Je enger die actio den iudex eingränzt, und je mehr die Entstehung der einzelnen Rechte an bestimmte äussere Formen geknüpft ist, desto leichter wird eine exceptio nöthig werden; je mehr die actio dem iudex dagegen freien Spielraum gibt und ihm die Berücksichtigung aller materiellen Verhältnisse anheim stellt, desto weniger wird eine exceptio nöthig sein. — Daraus erklärt sich, dass derselbe gültige Einwendungsgrund bald als exceptio vorkommt, bald ipso iure wirkt. 2. Wie der Prätor keine actio gibt, wenn die darin enthaltene Bedingung der Condemnation von dem Beklagten zugegeben wird, sondern in diesem Fall gegen den confessus zur Execution schreitet, so gibt er keine exceptio, wenn ihre Bedingungen vom Kläger schon zugegeben sind, sondern schlägt ihm die Klage ab. 3. Jedes Recht, welches als Klagerecht gelten kann, gilt auch als exceptio, aber nicht umgekehrt. 1 Mit dem Untergang des ordo iudiciorum hörte die Exceptio in der alten Form auf. Für sie wie für die actio fällt jetzt jener vorangegangene Relevanz-Bescheid (des Prätor) weg. Beide sind jetzt freie Anträge, welche selbstständig auf Condemnation, resp. Abweisung gestellt werden. Die Exceptionen sind jetzt Einwendungen, wie die übrigen, nämlich die blossen (factischen) Negationen und die juristischen Negationen mit affirmativer factischer Grundlage. Mit diesen letzteren steht die eigentliche Exception für die Beweislast unter derselben Regel, und dieses Hauptpunktes wegen vereinigen wir auch beide unter dem gemeinsamen Namen Einrede oder Exception im heutigen Sinne. Ueber Klagen und Einreden urtheilt jetzt derselbe Richter nach Relevanz und Richtigkeit. Bei dieser formellen Veränderung ist jedoch die materielle Lehre von der Exception und ihrem Verhältniss zu den Klagen, so wie die materielle Lehre von diesen selbst und ihren Bedingungen vollkommen praktisch geblieben. §. 91. b. Deren Vererbung und Concurrenz. Savigny V, §. 230. a. E. §. 236. a. E. Vererbung findet bei den Exceptionen regelmässig Statt wie bei den Actionen, und die Ausnahmen kommen in viel beschränkterem Umfange als 1 l. 156. §. 1. de r. i. (50, 17.) l. 1. §. 4. de supers. (13, 18.)

182 Erster Theil. Siebentes Capitel. bei diesen vor. Auch der Begriff der exceptio quae personae cohaeret im Gegensatz der exceptio rei cohaerens ! bildet in dieser Beziehung nicht eine absolute Ausnahme. Doch gibt es auch solche Exceptionen, z. B. quod facere possit. Concurrenz verschiedener Exceptionen ist kein Grund, eine derselben auszuschliessen. Die Gefahr mehrfacher Befriedigung für ein und dasselbe Recht ist nicht so vorhanden wie bei den Klagen. Die Exceptionen haben ja alle nur den negativen Zweck, die Klage abzuweisen, und dieser kann von selbst nur ein Mal erreicht werden. Eine Concurrenz ist bloss uneigentlich in den seltenen Fällen denkbar, wo dieselbe Exception (z. B. compensationis) verschiedenen Klagen opponirt würde. Abgesehen davon gilt die Regel, dass mehrere Exceptionen neben einander und Exceptionen neben den übrigen Arten von Einwendungen gar wohl zulässig sind. Auf das letztere bezieht sich der Satz: Qui excipit, non fatetur. 2 Nur die widersprechende Natur verschiedener Vertheidigungsmittel kann ihrer Häufung entgegen stehen. Das gehört aber in den Civilprocess. §. 92. c. Verjährung. A. D. Weber in d. Klagen u. Einreden No. 1. S. 6. No. 6. S. 54. v. Löhr im Civ. Arch. X, 2, 5. Sommer Abh. No. 1. Unterholzner Verjährung II, §. 156—60. Pfeiffer Pract. Ausf. III, 3. VII, 9. Büchel Erört. I, S. 8. Kierulff §. 11. S. 213. Savigny V, §. 253—55. Vangerow §. 151. Die Verjährung der Exceptionen wird in neuerer Zeit von Savigny und Puchta ganz ausgeschlossen. Andere haben unterscheiden wollen, ob der Grund der exceptio zugleich auch eine Klage begründe oder nicht, so dass dann bloss in dem letzteren Falle die Verjährung der exceptio ausgeschlossen wäre, weil es dem Betreffenden in keiner Weise möglich war, den Grund seiner exceptio geltend zu machen, bis der Gegner für gut fand, ihn zu belangen. Dass in diesem letzteren Falle die Verjährung ausgeschlossen ist, wird in l. 5. §. 6. de doli exc. (44, 4.) ausdrücklich anerkannt. Dass aber in dem ersteren Falle die Verjährung der exceptio immer aus der Verjährung der Klage folge, darf nicht zugegeben werden. Schon die Entscheidung in l. 5. C. h. t. steht diesem Satze entgegen. Dann aber erlaubt auch die Grundidee der Klageverjährung nicht einen allgemeinen Schluss von der Verjährung einer Klage auf die Verjährung der ihr entsprechenden exceptio. Durch die Verjährung der Klage soll der lange bestandene factische Zustand gegen die spätere Geltendmachung des Rechtszustandes geschützt werden. Daraus kann im Allgemeinen nicht folgen, dass umgekehrt die Aufrechterhaltung des lange auch de facto bestandenen Rechtszustandes selbst wegen dieser Länge der Zeit einer Beschränkung zu unterwerfen sei. Es ist also ganz natürlich, dass z. B. dolus und metus als Fehler eines Rechtsgeschäftes und des daraus entsprungenen Rechtes vertheidigungsweise (als exceptio) immer geltend gemacht werden können, während die wegen dieser Fehler zustehende Klage in kürzerer Zeit verjährt. 1 I.7.h. t. l. 2. §. 2. de dol. exc. (44, 4.) Vgl. I. 6. h. t. l. 6. C. eod. 2 I. 43. pr. de r. i. (50, 17.) l. 5. l. 8. h. 1.

183 §. 93. H. Exceptio doli u. das s. g. Retentionsrecht. Der Satz Tant dure l'action tant dure l'exception muss also als ein allgemeiner verworfen werden. Aber auch der entgegen gesetzte Satz, welchen Savigny und Puchta vertheidigen, ist ohne Beschränkung nicht haltbar. Man drückt ihn so aus: Quae ad agendum sunt temporalia, ad excipiendum sunt perpetua. Die nöthige Beschränkung wird sich aus Folgendem ergeben: Bei Festsetzung der Verjährung für eine Klage waltet allerdings vielfach der obige Gedanke vor, den factischen Zustand nach einer gewissen Zeit unanfechtbar und fest zu machen. Dann wird die Verjährung bloss auf die Klage zu beziehen sein (und etwa auf eine Replik, welche eine Klage unterstützen soll). Allein es kann dabei auch vielmehr die Absicht vorwalten, das Rechtsverhältniss selbst, welches die Grundlage der Klage ausmacht, nur frisch und neu zur rechtlichen Discussion zu bringen oder dann aber diese ganz auszuschliessen. Hier wird unzweifelhaft auch die daraus abgeleitete Exception der Verjährung unterliegen. Dahin gehören die querela inofficiosi und die meisten prätorischen Annalklagen, besonders die poenales (auch abgesehen davon, dass im älteren Recht Klage und Recht gar nicht aus einander trat, s. oben). Insbesondere auch die ädilicischen Klagen. Eben so wird von dieser Seite eine verjährte Forderung auch nicht eine wirksame exceptio compensationis begründen, dieser vielmehr die Replik der Verjährung ebenfalls entgegen stehen. 2 Endlich gehört hierher auch die Verjährung der exceptio non numeratae pecuniae und der in integrum restitutio, sofern dadurch eine exceptio hergestellt werden soll, welche letzteren Ausnahmen auch Savigny anerkennt, sie aber aus ganz besonderen Gründen, die ich an und für sich nicht bestreite, zu rechtfertigen sucht. 5 §. 93. H. Exceptio doli und das sogenannte Retentionsrecht. Dig. de doli mali exceptione (44, 4.) Hänel üb. d. Wesen u. d. heut. Gebrauch der actio u. exceptio doli, im Civ. Arch. XII, 20. v. Keller über L. 42. pr. De mor. ca. do. u. üb. d. Satz, dass die Exc. doli — bonae fidei judicium mache, in d. Z. Sch. f. g. R. W. XII, 12. Huschke (über dies. Frage u. a.) in d. Giess. Z. Sch. N. F. II, 6, 11. C. W. Schenk v. d. Retentionsrecht nach gemeinen Rechten. Jena 1837. K. Luden das Retentionsrecht. Leipzig 1839. Ch. C. Groskopff Zur Lehre vom Retentionsrecht. Oldenburg 1858. Glück XV, §. 936. f. Göschen SS. 161. 131. Mühlenbruch §§. 164. 136. Puchta §. 94. Vangerow §. 155. (u. §. 134.) Wenn das Recht, z. B. die Forderung, welche jemand zum Grund einer Klage macht, den Fehler (Anfechtungsgrund) an sich hängen hat, dass es mittelst eines Betruges, den der Kläger an dem Beklagten verübte, zu Stande kam, so wird die exceptio doli die Klage wirkungslos machen. In so fern steht der dolus mit allen anderen speciellen Gründen einer exceptio auf gleicher Linie, und in so fern hätten wir hier gar keine Veranlassung, der exceptio 4 Letzteres läugnet Göschen I, S. 543. 2 l. 14. de compens. (16, 2.) Quaecunque per 5 Vgl. über die restitutio: l. 9. §. 4. de iuretur. exceptionem perimi possunt, in compensatio¬ (12, 2.) l. 28. §. 5. ex quib. cau. mai. (4, 6.) nem non ueniunt. 3 §. 2. I. K. 1.

Erster Theil. Siebentes Capitel. 184 doli besonders Erwähnung zu thun. Das ist die sogenannte exceptio doli specialis. Dass wir sie aber hier erwähnen müssen, hat seinen Grund darin, dass sie äusser dem erwähnten Falle in einem ungleich weiteren Umfang vorkommt, dadurch eine Art Gattungsverhältniss unter den Exceptionen einnimmt, und mit vielen einzelnen oft in ein Concurrenzverhältniss tritt. Das hängt mit dem weiteren Sinne von dolus zusammen, worin dieser Begriff alle rechtswidrige, arglistige Gesinnung, jede Handlungsweise, welche mit Treu und Glauben in Widerspruch steht, begreift. In Folge dessen kann es so kommen, dass dem Recht selbst, welches der Kläger seiner Klage zu Grunde legt, zwar kein dolus als Anfechtungsgrund anhängt, dass aber in der Geltendmachung selbst ein dolus liegt. Das wird der Fall sein, wenn dem Beklagten gegenüber dem Recht des Klägers selbstständige Ausnahmerechte zustehen, und nun der Kläger mit wissentlicher Nichtachtung derselben sein Recht doch geltend macht. Der dolus steht hier also nicht dem ursprünglichen Recht des Klägers, sondern nur seinem Klagerecht entgegen. Wer daher eine Klage, von der er weiss, dass ihr eine exceptio entgegen steht, dennoch anstellt, der begeht durch die Anstellung der Klage einen dolus, und hat also neben der speciellen exceptio auch die generelle exceptio doli zu gewärtigen. Dass die Römer diese Vorstellung hatten, zeigt neben unzähligen einzelnen Anwendungen die allgemeine Aeusserung in l. 2. §. 5. h. t. Savigny Syst. §. 115. T. III, S. 117. f. Damit stimmt auch vollkommen überein, dass sie bei den bonae fidei actiones die exceptio doli ausschliessen, weil dieselbe bonae fidei iudicio inest, das heisst: Wo schon die in der actio liegende Regel den dolus und seine Wirksamkeit ausschliesst, da braucht er nicht noch durch eine besondere Ausnahme (exceptio) ausgeschlossen zu werden. So gehört also die exceptio doli um ihrer allgemeinen, umfassenden Natur willen wirklich hierher, obgleich daneben manche specielle Erscheinung derselben dem besonderen Theil überwiesen werden muss. 3 Ohne rechten Grund pflegt hingegen das sogenannte Retentionsrecht hier erwähnt zu werden. Wenn der Kläger mit einer actio in rem oder in personam die Herausgabe einer Sache von dem Beklagten fordert, so kann dieser aus den verschiedensten Gründen sich der Forderung widersetzen, z. B. weil er das fragliche dingliche oder persönliche Recht bestreitet, oder weil er ein selbstständiges dingliches oder persönliches Recht behauptet, in Folge dessen er die Sache zu Eigenthumsklage Pfandrecht oder das behalten berechtigt sei, z. B. gegen die 1 Ausserdem wird die Exceptio doli auch da mann-Hollweg im Rheinisch. Mus. I, S. 276. Nur noch das oft erwähnte Verhältniss zwizugelassen, wo der speciellen Exceptio ein rein formelles Bedenken entgegensteht, welches schen exc. doli und exc. in factum concepta ist aber die Annahme von dolus nicht ausschliesst, vorläufig hier zu erwähnen. Diese enthält die volle Anerkennung der Relevanz und Abweiz. B. I. 7. §. 18. de pactis (2,14.) l. 10. §. 2. l. 16. sungskraft der fraglichen Thatsache, und überl. 21. §. 2. l. 25. §. 2. l. 26. l. 27, §. 5. eod. 2 Vgl. l. 36. de v. o. (45, 1.) weist daher dem iudex nur die Untersuchung der Wahrheit. Jene stellt es überdies noch 3 Ueber die Form d. Exceptio doli s. Beth-

185 §. 94. I. Repliken, Dupliken. persönliche Recht des Miethers. In diesen letzteren Fällen könnte er die Sache sogar, wenn der Kläger sie besässe, von ihm herausfordern. Es kann aber auch sein, dass er sich in Beziehung auf diese Sache selbst gar kein Recht, weder ein dingliches noch ein persönliches zuschreibt, sondern nur ein anderweitiges persönliches (Forderungs-) Recht, mit welchem er die vom Kläger geforderte Herausgabe der Sache so in Verbindung bringen will, dass er dieselbe, obgleich an und für sich dazu verpflichtet, doch verschieben will, bis der Kläger jenem Forderungsrecht Genüge leistet. Die Zurückhaltung der Sache soll ihm also als indirectes Zwangsmittel, oft auch als Sicherungsmittel für sein Forderungsrecht dienen, und das wird ihm um so wichtiger sein, wenn er etwa keine Klage oder doch keine andere Sicherheit dafür hat. Nur in Fällen der letzteren Art pflegt man vom Retentionsrecht zu sprechen. Das gehört aber deswegen gar nicht hieher, weil die Frage, ob, in welchem Umfang und unter welchen Bedingungen eine solche Weigerung zulässig sei, nur aus der speciellen Natur des fraglichen Forderungsrechtes und seinem Verhältniss zu der fraglichen Sache und dem Recht des Klägers, nicht aber im Allgemeinen beantwortet werden kann. 4 §. 94. I. Repliken, Dupliken u. s. w. Inst. de replicationibus (4, 14.) Keller C. Pr. §. 37. Arndts §. 101. Göschen §. 162. Puchta §. 93. a. E. Savigny V, §. 229. Schilling §. 120. Wie die exceptio sich zur actio verhält, so weiter die replicatio zur exceptio. Sie heisst daher auch ein Mal exceptionis exceptio. Wie die exceptio als Ausnahme eine negative Bedingung der Klage wird, so die replicatio als Aufhebung der exceptio eine positive Bedingung der actio. 2 Was eine exceptio begründen kann, ist auch gut für eine replicatio. Dabei ist jedoch festzuhalten, dass dies nur richtig ist, so weit die Einwendung sich gegen das Dasein oder die Anerkennung des Rechtes, welches der Klage zu Grunde liegt, und nicht etwa bloss gegen den Zwang und dessen Art und Umfang richtet. Denn die exceptio bezweckt nie Zwang, sondern nur Abwendung desselben. Die Exceptionen also, welche das Klagerecht nicht antasten, sondern nur den daraus folgenden Zwang beschränken, können daher nicht als replicationes wirksam sein. Dahin gehört das beneficium competentiae und die exceptio, welche darauf sich gründet. In gleichem Verhältniss kann sich nun wieder der Beklagte gegen die replicatio vertheidigen. So kommt die duplicatio, möglicher Weise die triplicatio, quadruplicatio u. s. w. vor. 2 Gai. 4, 126. l. 48. de procur. (3, 3.) l. seinem Ermessen anheim, ob darin ein dolus des Klägers gefunden, und also die Abweide 154. r. i. (50, 17.) 3 weisungskraft angenommen werden könne. §§. 1. 2. I. k. t. Gai. 4, 127—29. l. 2. §. 3. de except. (44, 1.) Wirkliche Beispiele: Bis 4 Beispiele s. in: I. 48. l. 65. pr. de r. v. (6, zur duplicatio: Vat. Frgm. 259. (Rei vindica¬ 1.) l. 13. §. 8. de a. e. v. (19, 1.) Göschen §. 131. tio, exceptio donationis, replicatio legis Cinciae, duplicatio doli.) — Ueber den abweichenvgl [1 1. 22.]. l. 2. §. 1. de except. (1, 44.)

186 Erster Theil. Siebentes Capitel. II. Einfluss einzelner Processacte. Wächter Zur Lehre von d. Wirkungen des Processes auf das materielle Recht, in s. Erört. H. 3. (1846.) Buchka vom Einfluss des Processes auf das materielle Rechtsverhältniss. Rostock und Schwerin. 1846—47. 2 Bde. (Dazu Keller in d. Hall. A. L. Z. 1846. S. 345. ff.) Rosshirt Zur Lehre von d. Wirkungen des Processes auf das materielle Recht. Heidelberg 1848. E. J. Bekker die processualische Consumption im class. R. R. Berlin 1853. Keller über Litis Contestation und Urtheil nach classischem R. R. Zürich 1827. (Dazu Bethmann-Hollweg in d. Tübinger Krit. Z. Sch. V, S. 65. ff.). §. 95. A. Litiscontestation. Cod. X. Vito de litis contestatione (3, 9. — 2, 5. — 2, 3.) Ribbentrop de necessaria quam uocant nouatione, Gottingae 1822. M. S. Mayer die Litis Contestatio geschichtlich dargestellt, iste Abth. Stuttgart 1830. (Dazu Rudorff in d. Z. Sch. f. g. R. W. VII, 7.) Danz de litis contestatione quae fuit tempore legis actionum, Jenae 1831. C. L. Goldschmidt über Litiscontestation u. Einreden, vorzüglich in Hinsicht auf die Frage, in wie fern peremtorische Einreden ein Geständniss der Klage enthalten? Nach römischen, canonischen und den Reichsgesetzen. Frankfurt a. M. 1812. Gesterding Process der Litiscontestation gegen die Ladung, oder Erörterung der Frage: Wannehr nimmt der Process seinen Anfang? u. s. w. in s. Irrthümer No. 5. Keller C. Pr. §. 60—62. Arndts §. 113. Glück VI, §. 499—503. III, §. 236. Göschen §. 164. f. Kierulff §. 12. Mühlenbruch §. 144. Puchta §. 96. Savigny VI, §. 256—79. Schilling §. 121. Sintenis §. 33. Ursprünglich ist die Litis Contestatio die feierliche Schlusshandlung des Verfahrens in iure, die mit Zuziehung von Zeugen vorgenommen wurde. Daher der Name. Von dieser Schlusshandlung wurde auch das ganze Verfahren in iure Litis Contestatio genannt. In der classischen Zeit schon findet sich von Zuziehung der Zeugen keine Spur mehr. — Das Wort litem contestari wird gewöhnlich auf den Kläger, das Correlatiuum iudicium accipere immer auf den Beklagten bezogen. — Bei der extraordinaria cognitio konnte es keine eigentliche Litis Contestatio geben. Dennoch mussten die materiellen Wirkungen derselben auch hier angenommen werden. Man setzte hier also in dieser Beziehung den Zeitpunkt fest, in welchem beide Parteien sich vor dem Magistrat über ihre gegenseitigen Behauptungen und Ansprüche vollständig erklärt hatten. Im neueren Römischen Recht sind nun alle iudicia zu extraordinariis geworden. Und so wurde dies jetzt der allgemeine Sinn der litiscontestatio. Sie ist vorhanden mit dem beendigten ersten Termin. Auch das canonische Recht? und die Reichsgesetze behandeln die Litis Contestatio noch als eine zweiseitige Handlung, und erst die Praxis bezog dieselbe einseitig auf die Einlassungshandlung des Beklagten, was eine Folge des eingetretenen schriftlichen Verfahrens gewesen sein mag. Danach unterscheidet man denn die Litis Contestatio (Kriegsbefestigung, Einlassung) in affirmatiua, negatiua und mixta, je nachdem der Beklagte den Klagegrund ganz, gar nicht oder theilweise zugesteht. 4 den Sprachgebrauch (replicatio und duplicatio der zwanzig Tage die Litis Contestatio nicht für gleichbedeutend) s. I. 7. §§. 1. 2. de cur. fur. geschehen dürfe, und, wenn sie geschehe, un¬ (27,10.) l. 2. 3. de except. (44, 1.) gültig sei. 2 Vgl. c. 54. §. 3. X. de electione (1,6.) c.un.X.h.t. l. un. C. h. t. l. 33. de o. et a. (44, 7.) l. 20. 3 Savigny S. 40. — Die Reichsgesetze §§. 6. 7. 11. de her. pet. (5, 3.) l. 14. §. 1. C. de setzen noch mündliches Verfahren voraus in iudic. (3,1.) l. 2. pr. C. de iureiur. propt. calumn. (2, 59.) Nov. 53. c. 3. §. 2., welche letztere Terminen und Audienzen. 4 Man unterscheidet auch Litis Contestatio Stelle Mühlenbruch a. a. O. zu missverstehen scheint; sie sagt bloss, dass vor Abfluss uera und ficta, je nachdem sie wirklich ge-

187 B. Urtheil. §. 96. a. Rechtskraft überhaupt. Bei den Wirkungen der Litis Contestatio stellt sich als Hauptgedanke dar: die Differenzen und Nachtheile auszuschliessen, welche die Dauer des Processes an sich veranlassen würde. Von der alten Process-Consumtion und Nouatio necessaria ist vorzüglich übrig geblieben die Regel, dass der gewinnende Kläger kraft einer durch die Litis Contestatio begründeten Obligation alles bekommen soll, was er hätte, wenn das Urtheil schon zur Zeit der Litis Contestatio gefällt worden wäre.“ Damit hängt mehr oder weniger zusammen: 1. die Unterbrechung der Klageverjährung. (Ursprünglich tritt an die Stelle die Verjährung der Processe); 2. Transmission auf die Erben; 3. dass sie den Normalpunkt bildet für Art und Grösse der Prästationen, und 4. für die Frage, ob die Klage begründet sei oder nicht. Ausserdem Litigiosität, Aufhören der Wahl bei alternativen Forderungen, Dominium litis, Mass der Bereicherung eines Pupillen, Solvenz bei dem beneficium diuisionis und dergleichen. Wohl zu beachten ist übrigens, dass die einzelnen materiellen Wirkungen der Litis Contestatio nach heutigem Recht in Folge der ganzen Anlage des gemeinen Processes an den Zeitpunkt der gerichtlichen Insinuation der Klage an den Beklagten geknüpft erscheinen als an den Zeitpunkt, in welchem der Rechtsstreit klägerischerseits erhoben, von dem Richter in die Hand genommen und zu dem Bewusstsein des Beklagten gekommen ist. Es ist einleuchtend, dass jene materielle Wirkungen nicht an die Einreichung seiner Vernehmlassung, welche er willkürlich verzögern kann, geknüpft sein dürfen. B. Urtheil. Dig. de re indicata et de effectu sententiarum et de interlocutionibus (42, 1.); de exceptione rei iudicatae (44, 2.); Cod. de sententiis et interlocutionibus omnium iudicum (7, 45.); de sententia, quae sine certa quantitate profertur (7, 46.); sententiam rescindi non posse (7,50.); de fructibus et litium expensis (7,51.); de re iudicata (7, 52.); de executione rei iudicatae (7, 53.); de usuris rei iudicatue (7, 54.); si plures und sententia condemnati sunt (7, 55.) ; comminationes, epistolas, programmata, subscriptiones auctoritatem rei indicatae non habere (7, 57.); si ex falsis instrumentis uel testimoniis iudicatum sit (7, 58.); Paull. 5, 5 a.; X., VIte, Clem. de sententia et re indicata (2, 27. — 2, 14. — 2, 11.) Fr. Chr. Arnold über d. Umfang u. die Gränzen der res iudicata, in s. Pract. Erört. No. 11. Friedr. Pfeifer Zur Lehre v. d. Wirkung rechtskräftiger Urtheile, im C. Arch. XXXVII, S. 93. v. d. Pferdten Bleibt eine naturalis obligatio übrig, wenn Jemand, der wirklich Schuldner war, freigesprochen wird? das. XXIV, 4. Ed. Fein Der mit Unrecht freigesprochene Schuldner bleibt naturaliter obligirt, das. XXVI, 7. 13. Keller C. Pr. §. 71—73. Arndts §. 116. Glück V, §. 350. XI, §. 734. S. 85. XIII, §. 830. S. 101. §. 831. S. 105. Göschen §. 169—74. Kierulff §. 11. S. 242. 249. 256. §. 12. S. 303. Mühlenbruch §. 153. Puchta §. 99. Savigny VI, §. 280—301. Schilling §. 121. Sintenis §. 34. Vangerow §. 173. §. 96. a. Rechtskraft überhaupt. Der Beruf des Richters im Allgemeinen ist nicht der, Recht zu geben und zu nehmen, zu schaffen, zu zerstören, zu verändern, sondern er soll bloss theils die unabhängig von ihm bestehenden Rechte unterscheiden, erkennen, aussprechen und schützen, theils fälschlich behauptete Rechte in ihr Nichts 5 s. Mühlenbruch, Puchta aa. aa. 00. schehen oder im Fall der Contumaz nur als ge¬ Das lässt Mühlenbruch gerade weg, schehen behandelt wird. Dies wird als negativ und gibt mehreres Unwesentliche. fingirt, nach vielen Landesgesetzen aber, und doch wohl auch natürlicher als affirmativ.

188 Erster Theil. Siebentes Capitel. verschwinden machen und die darauf gegründeten Ansprüche zurück weisen. Ob und wie dies im einzelnen Falle geschehen, davon hängt die Güte oder Schlechtigkeit des Urtheils ab. Der praktische Zweck aber, die natürliche äussere Bestimmung jedes Endurtheils ist, den Streit zu beendigen, das schwankende Rechtsverhältniss zu einem festen zu machen. Daher kann jener innere Werth des Urtheils nicht der Massstab für seine äussere Geltung sein, sondern es muss ihm, abgesehen davon, eine unbedingte formelle Gültigkeit zugeschrieben werden. Das ist der Sinn des Römischen Satzes: Res iudicata pro ueritate accipitur, ius facit und dergleichen. Das heisst die Rechtskraft. Die Rechtsmittel nun, wodurch diese Rechtskraft für die Zukunft geltend gemacht wird, sind die actio iudicati für den gewinnenden Kläger und die exceptio rei iudicatae, welche sowohl dem gewinnenden Kläger als dem gewinnenden Beklagten künftig dienen kann, je nachdem ihre künftige processualische Constellation sich gestaltet. Ursprünglich dachte man sich nur zwei mögliche Erfolge eines Urtheils. 1. Zerstörung des Klagerechtes in der durch die Litis Contestatio begründeten Gestalt — und zwar bei allen Urtheilen. Dieser Erfolg realisirte sich theils ipso iure, theils durch die exceptio rei iudicatae, welche diese einzige Bestimmung hatte. 2. Begründung der obligatio und actio iudicati als Erfolg allein des condemnatorischen Urtheils. Dabei zeigte sich aber im Verfolg eine Lücke, vorzüglich bei den actiones arbitrariae und ihrer pronunciatio, wenn diese von dem Beklagten befolgt, und demnach seine Absolution eingetreten war. Hier konnte der Kläger nachher leicht in den Fall kommen, ein defensives Rechtsmittel zur Aufrechthaltung des positiven Inhaltes der ihm günstigen pronunciatio zu bedürfen. Dazu benutzte man die exceptio rei iudicatae in der neuen positiven Function, welche eben darin bestand, den Inhalt jener pronunciatio aufrecht zu halten. Von diesem Standpunkt genügte dann aber diese Exceptio auch für ihre ursprüngliche Bestimmung, das rein abweisende Urtheil zu Gunsten des Beklagten aufrecht zu halten. Und so trat im neuen und heutigen Recht diese positive Function der exceptio rei iudicatae allein an die Stelle des alten: — Geltendmachung des positiven Inhaltes des Urtheiles gegen widersprechende Klage oder Exceptio anstatt Geltendmachung seiner blossen Existenz gegen eine widersprechende oder nicht widersprechende neue Klage. §. 97. b. Ihre subjective Beziehung. Cod. quibus res indicata non nocet (7, 56.); inter alios acta uel iudicata aliis non nocere (7, 60.) Die Regel ist, dass das Urtheil und seine Rechtskraft nur für und gegen die Parteien des früheren Processes gilt; — res iudicata ius facit inter partes. Dabei gelten natürlich gültige Stellvertreter im Process mit den Vertre-1 l. 6. de exc. rei iud. (44, 2.) l. 207. de r. i. 1 l. 1. de exc. r. iud. (44, 2.) l. 2. C. quib. res (50, 17.) l. 23. de stat. ho. (1,5.) l. 65. §. 2. ad SC. iud. (7,56.) l. fl. C. eod. Trebell. (36, 1.) l. 12. §. 3. de bon. libert. (38,2.) .

§. 97. b. Subjective Beziehung. 189 tenen, Erben mit dem Erblasser als eine Person, 2 und eben so activ und passiv der Singularsuccessor mit seinem Auctor. 3 Dagegen genügt es entschieden nicht, dass das fragliche Recht verschiedener Personen unter denselben factischen und rechtlichen Voraussetzungen steht, z. B. Verhältniss unter mehreren Miterben hinsichtlich einer Erbschaftsschuld oder Forderung. In der Mitte steht der Fall, wenn der Eine sein Recht von dem Anderen ableitet, auf eine Weise, die ihm Möglichkeit und Befugniss gewährt, an dem Process, welchen dieser besteht, Theil zu nehmen. Hier soll er sich die Wirkung des Urtheils, das dieser erhält, gefallen lassen, wenn ihn nicht Unwissenheit über den Process von der Theilnahme ausschloss. Dagegen kommen nun mehrere Ausnahmen von dem Requisit der eadem persona zur Sprache: a) Das zwischen dem Testaments- und Intestaterben über das Erbrecht gefällte Urtheil gilt auch gegenüber den Legataren und Freigelassenen des Testamentes,“ und dasselbe Verhältniss besteht auch für und gegen die Erbschaftscreditoren. 5) Bei Status- und Familienverhältnissen pflegt man die umgekehrte Regel aufzustellen: Res iudicata ius facit inter omnes, wofür man sich auf mehrere Stellen stützt." Allerdings werden auch diese Urtheile in viel zahlreicheren Verhältnissen und Beziehungen sich wirksam zeigen als andere, weil sie die gesammte Persönlichkeit, das ganze Wesen des Menschen betreffen, aber weder daraus noch aus dem sonstigen Inhalt jener Stellen folgt, dass überhaupt jede Anfechtung des Resultates eines solchen Urtheiles von Seite eines Dritten absolut ausgeschlossen sei. 8 Weniger bedeutend sind folgende sogenannte Ausnahmen: a) Die Actio popularis.? — Dieser Fall steht wesentlich unter der Idee der Processconsumtion. b) Die Vindication einer Realservitut durch einen Partialeigenthümer des Grundstückes und umgekehrt. Hier gilt das Urtheil auch für und gegen den Miteigenthümer. 10 — Dieser Fall steht wesentlich unter der Idee der Repräsentation und zwar des Grundstückes durch jeden seiner Eigenthümer. Ganz eingebildet sind die Ausnahmen, welche man aus l. 62. §. 1. l. 51. 2 l. 11. §. 7. de exc. rei iud. (44, 2.) l. 56. de (25, 3.) l. 14. de iure patron. (37, 14.) l. 25. de iudicis (5, 1.) stat. ho. (1, 5.) l. 24. de dolo (4, 3.) 3 1.9. §. 2. l. 10. l. 11. §§. 3. 9. 10. l. 28. l. 29. 8 Dem stehen auch entgegen: I. 1. si ingenuus (40, 14.) l. 5. eod. l. 42. de liber, caussa §. 1. de exc. r. iud. (44, 2.) l. 3. §. 1. de pignoribus (20, 1.) (40, 12.) Vgl. l. 9. pr. eod. Und ganz mit Un-4 l. 22. l. 29. pr. h. t. l. 2. C. cit. recht wird dafür angeführt l. 29. pr. de exc. r. 5 l. penult, de re iudicata (42, 2.) iud. (42, 1.) 6 l. 3. pr. de pign. (20, 1.) l. 14. de appell. l. 3. pr. de popul. act. (47, 23.) l. 45. §. 1. (49, 1.) 1. 50. §. 1. de legat. 10. (30.) l. 8. §. 16. de procur. (3,3,) l. 30. §. 3. de iuretur. (12, 2.) I. 3. §. 13. de ho. lib. exh. (43, 29.) de inoff. test. (5, 2.) l. 17. §. 1. l. 6. §. 1. eod. I. 10 I. 4. §§. 3. 4. si seru. uind. (8,5.) l. 19. eod. 1. de exc. r. iud. (44, 2.) Vgl. l. 15. §. 2. de inoff. test. (5, 2.) l. 1. §. 5. de arbor. caed. (43, 27.) 7 l. 1. §. ult. l. 2. l. 3. pr. de agnosc. v. al.

190 Erster Theil. Siebentes Capitel. pr. de euictionib. (21, 2.) hat ableiten wollen, denn diese sprechen von den Bedingungen der Evictionsklage, nicht aber von der Exceptio rei iudicatae oder der Kraft des Urtheiles im Allgemeinen. §. 98. c. Objective Beziehung. Die Wirksamkeit der Rechtskraft ist dadurch bedingt, dass in den Fällen, auf welche sie einwirken soll, eadem res, eadem quaestio vorliege; das heisst: sie wird jeder actio, exceptio und dergleichen entgegen stehen, welche dem factischen oder rechtlichen Satze, der als Resultat des früheren Processes und als Inhalt seines Urtheiles erscheint, widerspricht: mit anderen Worten, welche ungegründet sein muss, wenn dieser Satz als wahr angenommen wird. 1 Gleichgültig ist, ob die verschiedenen Klagen denselben Namen tragen oder gerade dasselbe Ziel verfolgen. Auf die Identität des Entstehungsgrundes wird es bei persönlichen Klanicht bei in rem actiones ankommen. gen, Doch kann bei den letzteren die Klage ausdrücklich auf einen Grund beschränkt und so die übrigen vorbehalten werden.“ Dass die Rechtskraft nicht einer caussa superueniens entgegen steht, erkennen mehrere Gesetze an; davon ist jedoch zu unterscheiden die blosse Auffindung neuer Beweismittel. §. 99. C. Confessio in iure. Dig., Cod., X., VIte de confessis (42, 2. — 7, 59. — 2, 18. — 2, 9.) Bethmann-Hollweg über d. gerichtliche u. aussergerichtliche Geständniss, in s. Vers. No. 4. Gesterding vom Geständniss, in s. Ausbeute II, S. 91. Brackenhoeft Zur Lehre vom Geständniss im Civ. Pr., im Civ. Arch. XX, 9. 12. v. Keller C. Pr. §. 63. Arndts §. 114. Glück XXII, §. 1186. not. 81. Göschen §. 175. Kierulff §. 11. S. 243. Mühlenbruch §. 146. Savigny VII, §. 302—8. Zimmern III, §. 126. Wie die Litis Contestatio und das Urtheil zu einer Modification und neuen Gestaltung einer bestrittenen Obligation führen, so die Confessio in iure bei einer unbestrittenen. Man darf dabei weder Streit noch Geständniss nach unserer Weise auf einzelne juristische oder thatsächliche Einzelheiten, sondern nur auf die Klage als ein juristisches Ganze beziehen. Deswegen ist denn eben die confessio nicht Bestimmungsgrund für den Inhalt eines Klageurtheiles, sondern Gegensatz und Aequivalent desselben. Confessus pro iudicato est. Dieser Satz findet seinen Ursprung schon in den Zwölf Tafeln, und hat durch das Edict und durch kaiserliche Constitutionen nur eine weitere Ausbildung erhalten. 1 I. 3. l. 5. l. 7. §§. 1. 4. 5. l. 8. de exc. r. iud. 4 l. 11. §. 2. I. 14. §. 2. cit. Vgl. jedoch Puchta §. 99. not. m. (44, 2.) 5 l. 25. pr. l. 11. §. 4. l. 21. §. 3. h. t. l. 43. 2 II. cit. und l. 28. §. 6. de iureiur. (12, 2.) l. §. 9. de aedil. ed. (21, 1.) 13. pr. de liber. ca. (40, 12.) 6 l. 27. h. t. l. 4. C. de re iud. (7,52.) 3 l. 14. pr. §. 2. l. 27. h. t. l. 11. §§. 5. 1. 2. Gell. 20, 1. Paull. 5, 5 a., 2. — l. 1. h. t. l. eod. un. C. eod.

191 §. 99. C. Confessio in iure. Urtheil und confessio stehen sich namentlich auch hinsichtlich der Execution und ihrer Fristen gleich. 2 So musste ursprünglich auch die confessio gleich dem Urtheil auf eine bestimmte Summe Geldes als das einzige executionsfähige Object gerichtet sein. War eine Klage nur dem zu Grunde liegenden rechtlichen Object nach zugestanden, z. B. certam rem dare oportere, nicht aber ihrem Umsatze nach (aestimatio), so wurde durch eine solche confessio das iudicium nicht abgeschnitten, sie wurde formell als ungenügend nicht berücksichtigt. Das änderte sich zuerst bei denjenigen Klagen, wo lis infitiando crescit in duplum, namentlich bei der actio legis Aquiliae und de certa re per damnationem legata. Bei diesen liess man Theilung der confessio zu, so dass die Klage selbst als anerkannt gelten, zugleich aber betreffend die aestimatio ein iudicium angeordnet werden konnte, und dies iudicium hiess dann actio confessoria. Später, und zwar auf Grundlage einer oratio Diui Marci, nahm man das bei allen Klagen an. Die arbitrariae mussten sich dazu vorzugsweise eignen (confessio, bis wohin das arbitrium reicht, Streit, wo das darauf zu gründende condemnare anfängt); wir haben aber keine Spur, dass es auf diese beschränkt blieb. Doch wird ausdrücklich gesagt, dass bei den arbitrariis actionibus, welche ein restituere haben, das tempus restituendi gegeben werde, wie wenn die Pflicht dazu richterlich ausgesprochen wäre, und dass ausbleibenden Falles ebenso wie dort die litis aestimatio folge. Nach dieser Ausdehnung blieb denn auch die Anwendbarkeit und Wirksamkeit der confessio in iure gar nicht länger auf Klagen aus Obligationen beschränkt, sondern fand regelmässig bei allen Klagen Statt. Dabei versteht sich, dass dieselbe subjectiv und objectiv gehörig zu Stande gekommen und beschaffen sein muss. Dahin gehört, dass der Litigant persönlich (nicht durch irgend welchen Stellvertreter) sie abgelegt habe, s auch in Gegenwart des Gegners oder seines Stellvertreters, und vor dem Magistrat. Die confessio darf auch nicht an einem Fehler laboriren, welcher jede Willenserklärung ungültig machen würde, wie Irrthum und dergleichen. 1 Im heutigen Recht ist die formelle Wirkung der confessio in iure oder 2 U. cit. u. Paull. 2, 1. 5. 6 l. 6. §. 2. h. t. l. 56. de re iud. (42, 1.) 3 l. 6. pr. §. 1. h. t. l. 4. C. de repud. (5, 17.) 7 Vgl. mit d. §. 2.: §. 2. I. de off. iud. (4, 4 Die actio iudicati und depensi als auf Geld 17.) l. 27. §. 4. de r. v. (6, 1.) l. 1. §. 1. de tab. gerichtet gehören nicht hieher. exhib. (43, 5.) 5 l. 25. §. 2. l. 26. ad leg. Aquil. (9, 2.) Vgl. l. 6. §. 4. h. t. 9 l. 3. l. 5. h. t. — 1. 71. §. 3. de legatis 10. (30.) §. 3. ib. I. 61. ad leg. Falc. (35, 2.) Es kam auf eine 10 l. 2. l. 4. h. t. l. 23. §. ult. l. 24. l. 25. pr. ad gewisse äusserliche Aehnlichkeit mit dem leg. Aquil. (9, 2.) Gar nicht hieher gehört die Gange der publica iudicia heraus, wo die litis angebliche Ausnahme der Präjudicialklagen aestimatio regelmässig der Condemnation erst mit den dafür angeführten I. 6. l. 24. l. 39. C. nachfolgt. de liber. ca. (7, 16.) Göschen I, S. 523.

Erster Theil. Siebentes Capitel. 192 jetzt der gerichtlichen Anerkennung der Klage so gewiss weggefallen, als auf dieselbe ohne condemnirendes oder doch behaftendes Decret wohl nirgends (unter dem gemeinen Recht) die Hülfsvollstreckung gewährt würde. 11. §. 100. D. Interrogatio in iure. Dig. de interrogationibus in iure faciendis et interrogatoriis actionibus (11, 1.) Bethmann-Hollweg u. Brackenhoeft a. a. O. (s. §. 99.) Deurer über d. Fragerecht im Civ. Proc., im Civ. Arch. XXV, 2. v. Keller C. Pr. §. 51. Glück XI, §. 745—49. Göschen §. 176. Mühlenbruch §. 143. Savigny VII, §. 305. Zimmern III, §. 125. Gleich wie sich der Beklagte durch confessio in iure das ganze iudicium ersparen oder doch dadurch, dass er eine blosse aestimatio zum Gegenstand desselben werden lässt, alles Gefährliche davon abwälzen kann, so kann hinwieder unter gewissen Umständen der Kläger in Beziehung auf gewisse einzelne Voraussetzungen, von welchen der Erfolg seiner Klage abhängt, den Beklagten zu einem speciellen confiteri oder infitiari in iure nöthigen, um sich selbst dadurch die Nachtheile und Gefahren einer nutzlosen oder gefährlichen Litigation (Abweisung mit oder ohne Nachtheil der pluspetitio, des minus intendere und dergleichen) zu ersparen. Es sind jenes durchweg Voraussetzungen der Klage in der Person des Beklagten, Punkte der Passiv-Legitimation, über welche der Kläger durchschnittlich oder in concreto keine genaue und sichere Kenntniss haben kann, z. B. wenn gegen den Erben als solchen auf ein certum geklagt wird! (an et qua ex parte heres sit), oder wenn gegen jemanden eine Noxalklage oder actio de pauperie angestellt werden soll? (Frage nach potestas oder dominium), wohl auch bei dem peculium (quatenus apud eum sit peculium), bei der Rei Vindicatio? (ob er besitze und zu welchem Theil, wohl auch quo titulo, dies gegenüber der hereditatis petitio), bei der cautio damni infecti 6 (ob und zu welchem Theil er Eigenthümer sei). Ueberhaupt lässt der Prätor nach billigem Ermessen auch in anderen Fällen solche Fragen eintreten. Das sind die sogenannten interrogationes in iure. Die Erklärung des Beklagten auf solche Fragen oder über die geeigneten Punkte auch ohne Frages gilt gegen ihn als formelle Wahrheit" (sides ei contra se habetur). Es entsteht also daraus für ihn eine contractähnliche Verbindlichkeit, die Folgen seiner Antwort als einer wahren auf sich zu nehmen. 10 1/ 11 s. dagegen Bayer Civ. Proc. (ed. 1856.) l. 21. vgl. l. 11. pr. h. t. 8 l. 9. pr. h. t. S. 699 ff. 9 l. 11. §. 1. h. t. l. 1. pr. h. t. 10 I. 11. §. 9. h. t. — Es wird nun der beantl 2. 5. 1. 7. l. 18. l. 15. h. t. wortete Punkt in die actio aufgenommen, und 3 l. 9. §. 8. h. t. diese heisst deswegen actio interrogatoria, I. 4 l. 20. §. 1. h. t. 1. §. 1. I. 22. u. Rubr. h. t. Vgl. l. 6. §. 1. l. 11. 5 l. 11. C. de her. pet. (3, 31.) §§. 1. 2. l. 12. pr. l. 7. l. 8. l. 15. eod. 6 l. 10. l. 20. §. 2. h. t.

193 §. 101. E. Eid. Ueber alles Andere bleiben dem Beklagten seine Einwendungen offen wie sonst. 11 Gegen dritte Personen bindet den Beklagten seine Antwort nicht. 12 Von der Verbindlichkeit, welche der Beklagte, sowohl wenn er gesteht, als wenn er läugnet und überwiesen wird, contrahirt, 13 kann er nur ex iusta caussa, im Ganzen nach den Regeln der in integrum restitutio wieder frei werden. 14 Sehr bestritten ist die heutige Anwendbarkeit der interrogationes in iure. Dieselbe ist jedenfalls wesentlich vermindert durch die aufgehobenen pericula litigationis, die aufgehobene Trennung von ius und iudicium und die ganze moderne Gestaltung des Civilprocesses. 15 §. 101. E. Eid. Dig, de iureiurando siue uoluntario siue necessario siue iudiciali (12, 2.); quarum rerum actio non datur (44, 5.); Cod. de rebus creditis et iureiurando (4, 1.); Paull. 2, 1. — X., Vite, Clem. de iureiurando (2, 24. 2, 11. — 2, 9.) v. Keller C. Pr. §. 64. Glück XII, §. 789—812. Göschen §. 112—17. Kierulff §. 11, S. 243. Mühlenbruch §. 149—52. Puchta §. 295. Savigny VII, §. 309—14. Zimmern III, §. 127. Neben dem Eide als gerichtlichem Beweismittel für Thatsachen kennen die Römer auch einen vertragsmässigen und vergleichartigen Eid, wodurch äussergerichtlich das streitige Rechtsverhältniss unmittelbar entschieden und regulirt werden kann. 1 Auch hier geht die Sache von Delation und Relation aus, nur dass beide gar nichts Verbindliches haben, sondern als reine Vergleichsvorschläge gelten, also nur durch die Zustimmung des Gegners zu etwas führen können. 2 Für jeden Eidesantrag dieser Art wird volle Handlungsfähigkeit oder Vollmacht, in der Regel Specialvollmacht erfordert. 3 Nicht so für die Abschwörung selbst. Dieser Eid findet über alle Rechtsverhältnisse Statt, welche der freien Vertragswillkür anheim gegeben sind. Durch Erlassung des angenommenen Eides gilt derselbe für geschworen. 6 Die Wirkung des Eides wird derjenigen des Vergleiches und des Urtheiles verglichen. Es entsteht dadurch actio und exceptio. Das Beschworene gilt für formelle Wahrheit und Recht, selbst mit Ausschluss des Beweises des Meineides in dieser Hinsicht. 8 11 l. 12. §. 1. h. t. I. 1. h. t. 12 1. 22. eod. So wird auch der wahre Schuldl. 17. pr. h. t. ner nicht dadurch frei, dass Jemand als Schuldl. 17. §. 3. h. t. ner behandelt wurde (anders bei Noxalklagen) l. 26. pr. h. t. 5 l. 3. §. 1—3. h. t. I. 20. pr. h. t. vgl. l. 26. §. 3. de nox. act. (9, 4.) — 6 l. 6. l. 9. §. 1. h. t. Ueber den procurator u. dgl. Vgl. l. 39. de 7 l. 2. h. t. procur. (3, 3.) l. 9. §§. 3. 4. l. 18. l. 20. pr. h. t. 8 §. 11. I. de action. (4,6.) l. 5. §. 2. l. 9. §. 1. 13 l. 4. pr. l. 4. §. 9. h. 1. I. 31. in fl. h. t. l. 1. C. eod. l. 21. l. 22. de dolo 14 l. 11. §§. 8. 10. 11. l. 12. pr. h. t. 15 Vgl. l. 1. §. 1. h. t. (4, 3.) v. KELLER, Pandekten. 13

194 Erster Theil. Siebentes Capitel. Die exceptio hebt auch die naturalen Bestandtheile auf, und gilt auch gegen in rem actiones. 9 Bei einer beschworenen zweiseitigen Obligation wirkt der Eid ganz, sowohl für als gegen den Schwörenden. 10 Für oder gegen dritte Personen wirkt der Eid nicht. 11 Der Eid des filiusfamilias oder seruus wirkt für den Vater oder Herrn, eben so der Eid des Vaters für den Sohn. Wenn dieser aber deferirt hat, so wirkt der Eid gegen den Vater peculiotenus. Ob bei den Sklaven dasselbe gelte, war bestritten. 12 Der Eid des Schuldners kommt dem Bürgen zu gute. Auch umgekehrt, wenn der Eid des Bürgen die Hauptschuld und nicht bloss die accessorische Verpflichtung betraf. 13 Der Eid eines correus debendi kommt in gleichem Sinne den übrigen zu gute, und der Eid des Schuldners gegen einen correus credendi steht auch den übrigen entgegen. 14 Auch gilt der Eid für und gegen Universal- und Singularsuccessoren. 15 Unter mehreren collidirenden Eiden gilt der spätere. 16 Diese Art des juristischen Eides ist bei uns weit weniger in Uebung als bei den Römern, aber es steht seinem Gebrauch durchaus nichts entgegen. III. In integrum restitutio. Dig. de in integrum restitutionibus (4, 1.); Paull. 1, 7. X. de in integrum restitutione (1, 41.); Vto u. Clem. de restitutione in integrum (1, 21. — 1, 11.) Burchardi die Lehre von der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Göttingen 1831. (Dazu Blume in d. G. G. A. 1831. S. 1769—80.) v. Schröter über Wesen und Umfang der in integrum restitutio, in d. Giess. Z. Sch. VI, 3. K. Alb. Schneider die allgemein subsidiären Klagen des R. R. I, 2. S. 66. ff. II, 1. S. 216—307. v. Keller C. Pr. §. 79. f. Arndts §. 117—25. Böcking §. 32. (Grdr. §. 164—73.) Brinz §. 36—39. Glück V. VI, §. 431—74. Göschen §. 177—93. Mühlenbruch §. 158—66. Puchta §. 100—107. Savigny VII, §. 315—43. Schilling §. 124—31. Sintenis §. 36. Zimmern III, §. 101—7. A. Allgemeine Natur. A. Schmidt von Ilmenau Civ. Abh. S. 4—8. §. 102. a. Voraussetzungen. Vangerow §. 175—77. Das ganze Klagesystem mit seinen verschiedenen Organen hat es durchgängig mit Aufrechthaltung des bestehenden Rechtszustandes zu thun, und 9 §. 4. I. de exc. (4, 13.) l. 7. §. 7. de public. Auch kommt der Eid des defensor dem dominus zu gute, l. 42. §. 2. h. t. (2, 6.) l. 7. l. 11. pr. l. 28. §. 4—9. l. 40. l. 42. 12 l. 22. 899. l. 26. §. 1. h. t. l. 5. §. 2. de pepr. h. t. l. 43. de cond. indeb. (12, 6.) culio (15, 1.) 10 l. 13. cit. l. 30. §. 5. h. t. 13 l. 28. §. 1. I. 42. pr. §§. 1. u. ult. h. t. l. 1. 11 l. 3. §. 3. Il. 9—12. h. t. l. 1. pr. si mulier §. 3. quar. rer. act. n. d. (44, 5.) (25, 6.) l. 7. §. 7. de public. cit. Zulässig ist 14 l. 28. pr. §. 3. h. t. jedoch Stellvertretung für Antrag und An-15 l. 7. l. 8. l. 9. §. ult. k. t. nahme des Eides. I. 9. §. 6. l. 17. §§. 2. 3. h. t. 16 l. 28. §. ult. k. t.

195 III. In integrum restitutio. §. 102. a. Voraussetzungen. bewerkstelligt den Schutz der entstandenen Rechte gegen Verletzungen, und die Aufhebung factischer Zustände, welche mit jenen Rechten in Widerspruch stehen und also solche Verletzungen in sich schliessen. Die restitutio in integrum macht hievon eine Ausnahme, wenigstens der äusseren Erscheinung nach. Sie ist dazu bestimmt, einen wirklich eingetretenen Rechtszustand wieder aufzuheben und einen früheren Rechtszustand, an dessen Stelle jener getreten ist, wieder herzustellen. Dass sie dessen ungeachtet das Rechtsprincip zu ihrer Quelle hat, begreift sich in folgendem Ausdruck: die restitutio in integrum hat die eigenthümliche Bestimmung, diejenigen Rechtsverletzungen aufzuheben, welche nicht auf factischem Wege, sondern auf dem Rechtswege entstanden sind. Doch dient sie dafür nur subsidiär, so weit die ordentlichen Organe des Klagesystemes nicht ausreichen, und sie benutzt diese hinwieder, so weit sie immer mit Hülfe der Jurisdictionsgewalt dazu tauglich gemacht werden können. 1 Die restitutio in integrum ist ein ausserordentliches Rechtsmittel; sie hat also eigenthümliche und ausserordentliche Voraussetzungen. Das sind folgende: 1. Eine eingetretene, an sich gültige Rechtsveränderung, 2 von der es im Allgemeinen gleichgültig ist, ob sie durch Handlungen oder Unterlassungen und durch welche sie eingetreten sei. Selbst gegen eine restitutio in integrum findet wieder restitutio Statt. Die Handlung muss aber dem ordentlichen Rechtsverkehr angehören und deswegen wird gegen ein begangenes Delict keine Restitution gewährt, eben so wenig wie gegen den Verlust einer Klage auf Strafe, oder gegen Freilassung eines Sklaven. Auch Eingehung der Ehe gehört dahin. 2. Eine Verletzung, Läsion als Wirkung jener Rechtsveränderung. Es muss durch dieselbe etwas abesse, was aber in weiterem Sinne genommen wird, als das Aermerwerden bei der Schenkung. 8 Diese Läsion muss jedoch eine gewisse Bedeutung haben. 3. Eine iusta caussa, ein Rechtsgrund für die ausserordentliche Hülfe, z. B. minor aetas, Abwesenheit reipublicae caussa und dergleichen. 10 Die Verletzung muss namentlich mit dieser caussa in Causal-Zusammenhang stehen. 11 4 §. 9. d. l. 7. 1 Beispiele: Factische Verletzung: Jemand 5 l. 9. §§. 2. 3. 5. de minor. (4, 4.) nimmt mir meine Sache weg. — Verletzung l. 37. pr. de minor. (4,4.) l. 18. ex quib. cau. auf dem Rechtsweg mit Hülfe des ordentlimai. (4, 6.) chen Klagesystemes: Jemand bestimmt mich 7 Tit. C. si adu. libert. (2,31.) Andere Beidurch Betrug eine Stipulation einzugehen: spiele s. in: l. 1. §. 10. de postul. (3,1.) l. 2. §. 1. exceptio doli. — Gleiche Verletzung mit Bene de stat. defunc. (40, 15.) l. 5. C. de fide hast. dürfniss der Restitution : Jemand usucapirt fisc. (10, 3.) l. 3. si adu. fisc. (2, 37.) meine Sache während meiner Abwesenheit, 8 l. 7. §. 6. l. 44. de minor. (4, 4.) l. 27. ex oder kauft einem Minderjährigen eine Sache quib. cau. mai. (4, 6.) zu wohlfeil ab. 9 l. 4. h. t. Vgl. l. 24. §. 1. de minor. (4, 4.) 2 l. 1. §. 1. l. 7. pr. de minor. (4, 4.) l. 16. 10 I. 1. h. t. §§. 1. 3. eod. l. 2. l. 4. C. in quib. cau. in int. 11 1. 44. ex quib. cau. mai. (4, 6.) l. 9. §. 4. de (2, 41.) l. 3. C. de tut. v. cur. qui satis. (5, 42.) iuretur. (12, 2.) Lehrreich ist l. 11. §. 4. de 3 Vgl. l. 7. de min. (4, 4.) l. 1. §. 1. ex quib. minor. (4, 4.): Item non restituetur, qui sobrie eau. mai. (4, 6.) 13*

196 Erster Theil. Siebentes Capitel. 4. Wenn der unmittelbare Zweck, Herstellung des veränderten Rechtszustandes, durch ordentliche Rechtsmittel erreicht werden kann, so findet das subsidiäre und ausserordentliche Rechtsmittel der restitutio in integrum nicht Statt. 12 §. 103. b. Ertheilung und Wirkung. Cod. ubi et apud quem cognitio in integrum restitutionis agitanda sit (2, 47.); de reputationibus quae fiunt in iudicio in integrum restitutionis (2, 48.); etiam per procuratorem caussam in integrum restitutionis agi posse (2, 49.); in integrum restitutione postulata ne quid noui fiat (2, 50.); de temporibus in integrum restitutionis tam minorum et aliarum personarum, quae restitui possunt, quam etiam heredum eorum (2, 53.) Glück de uita petendae restitutionis in integrum praetoriae secundum doctrinam Romanorum praecipue quadriennali, hodie uero perpetua, ad L. ult. Cod. de temp. rest., in Opusc. II, p. 259. IV, p. 1. v. Löhr (Verjährung) im Civ. Arch. X, 2, 10. Vermehren Ist das den Kirchen und milden Stiftungen zur Nachsuchung der I. I. R. nachgelassene quadriennium ratione initii utile oder nicht? das. X, 18. Wetzell Aduersus quem in integrum restitutio imploranda sit. Marburgi 1850. Es ist der stete Erfolg der restitutio in integrum, dass die Wirksamkeit der ordentlichen Rechtsregeln für den einzelnen Fall aufgehoben wird. Dabei waltet aber nicht die Idee ob, die Geltung des Rechtes überhaupt hintenan zu setzen oder zu schwächen, sondern es soll gerade das Einzelne der Rechtsregeln in seiner Combination und in seinen concreten Resultaten von der allgemeinen Idee der Gerechtigkeit aus überwacht und berichtigt werden. Es ist gleichsam eine unmittelbare Einwirkung von dieser, da, wo die mittelbare, durch das Einzelne der Rechtsregeln, welche ja auch aus ihr entspringen vermittelte, ihr nicht genügt. 1 Deswegen hat der Prätor dieses Institut auch in seiner concreten Anwendung vorzugsweise in der Hand behalten und es nicht in die Beurtheilung des iudex übergehen lassen. Zwar bedient sich der Mechanismus der Restitution der gewöhnlichen Processorgane von actio, exceptio und dergleichen vielfach, ja regelmässig, aber dies wird doch bei grösster Mannigfaltigkeit der einzelnen Gestaltungen stets so eingerichtet, dass das eigentliche punctum saliens, der rem suam administrans occasione damni non milias, quamuis diligentissimo, possit contininconsulte accidentis, sed fato, uelit restitui; gere. Sed haec res afferre potest restitutionem nec enim euentus damni restitutionem indulminori, si adiit hereditatem, in qua res erant get, sed inconsulta facilitas; et ita et Pompomultae mortales, uel praedia urbana, aes autem nius libro uicesimo octauo scripsit. Unde alienum graue, quod non prospexit posse eue¬ Marcellus apud Iulianum notat, si minor sibi nire, ut demoriantur mancipia, praedia ruant, seruum necessarium comparauerit, mox decesuel quod non cito distraxerit haec, quae multis serit, non debere eum restitui; neque enim casibus obnoxia sunt. captus est emendo sibi rem pernecessariam, 12 l. 16. pr. §. 1—4, de minor. (4, 4.) Das ist licet mortalem. §. 5. Si locupleti heres extitit, auch durchaus nicht geändert durch I. 3. C. si et subito hereditas lapsa sit, puta praedia fuetutor (2,52.) wie Göschen I, S. 537, not. k runt, quae chasmate perierunt, insulae exustae meint, denn hier kann auf ordentlichem Wege sunt, serui fugerunt aut decesserunt, Iulianus nur der mittelbare Zweck, Ersatzleistung, erquidem libro quadragesimo sexto sic loquitur, reicht werden. Vgl. l. 34. §. 1. de minorib. (4, quasi possit minor in integrum restitui; Mar¬ 4.) l. 45. §. 1. eod. — Ueber das Verhältniss cellus autem apud Iulianum notat, cessare in der restitutio zu der ebenfalls ausserordentintegrum restitutionem; neque enim aetatis lichen actio de dolo s. l. 7. §. 1. de in int. rest. lubrico captus est adeundo locupletem heredi¬ (4, 1.) tatem, et quod fato contingit, cuiuis patrifal. 7. pr. h. i.

B. Einzelne Fälle und Gründe. §. 104. a. Minor aetas. 197 wahre Willensact der Restitution mit der dazu gehörigen Cognition bei dem Prätor erhalten und nicht dem iudex überwiesen wird. 2 Das Gesuch war regelmässig an den Ablauf eines annus utilis gebunden, welchen Justinian in ein quadriennium continuum verwandelt hat. Der dies a quo ist bei dieser Verjährung meist der Zeitpunkt des Wegfallens der iusta caussa. Das Nähere bei den einzelnen Klassen von Fällen. In den meisten Fällen wird die Restitution eine directe processualische Beziehung gegen den Verletzer haben, doch kann sie auch allgemeiner, in rem, gegen Dritte zur Sprache kommen. Das Gesuch steht dem Lädirten und seinem Universalsuccessor zu. S Die allgemeine Wirkung der ertheilten Restitution besteht ihrem Wesen nach darin, dass die eingetretene Rechtsveränderung theils an sich, theils in ihren factischen Folgen so vollständig als möglich aufgehoben werden soll. War sie also eine zweiseitige (aus Last und Vortheil für den Restituirten gemischte), so muss sie natürlich in ihrer Totalität wegfallen.“ Nur hat der Restitutionsberechtigte die Wahl zwischen ganzer Haltung und Nichthaltung. Dritten Personen soll die Restitution so wenig als möglich schaden oder nützen. 8 Die Eintheilung in civile und prätorische Restitution ist ganz ungegründet, und rechtfertigt sich nicht durch die gewöhnlich dafür angeführten Stellen." B. Einzelne Fälle und Gründe. §. 104. a. Minor aetas (malitia supplet aetatem) und Uebertragungsfälle. Dig. de minoribus XXV annis (4, 4.); Cod. de in integrum restitutione minorum (2, 22.); de filiofamilias minore (2, 23.); de fideiussoribus minorum (2, 24.); si tutor uel curator interuenerit (2, 25.); si in communi eademque caussa in integrum restitutio postuletur (2, 26.); si aduersus rem iudicatam (2, 27.); si aduersus uenditionem (2, 28.); si aduersus uenditionem pignorum (2, 29.); si aduersus donationem (2, 30.); si aduersus libertatem (2, 31.); si aduersus transactionem uel diuisionem minar restitui uelit (2, 32.); si aduersus solutionem a tutore uel a se factam (2, 33.); si aduersus dotem (2, 34.); si adversus delictum (2, 35.); si aduersus asucapionem (2, 36.) ; si aduersus fiscum (2, 37.); si aduersus creditorem (2, 38.); si minor ab hereditate se abstineat (2, 39.); si ut omissam hereditatem uel bonorum possessionem uel quid aliud acquirat (2, 40.); in quibus caussis in integrum restitutio necessaria non est (2, 41.); qui et aduersus quos in integrum 2 l. 3. h. t. Vgl. l. 9. §. 4. de iureinr. (12, 2.) I. 7. C. de in int. rest. min. (2,22.) l. 13. §. 1. I. 39. §. 6. de procurat. (3, 3.) — Ueber jene l. 15. de minor. (4, 4.) 5 Organe und ihre Anwendung vgl. l. 9. §§. 3.4. l. 6. h. t. l. 18. §. ult. de minor. (4, 4.) quod met. ca. (4, 2.) Die in integrum restitutio 6 l. 24. §. 4. de minorib. (4, 4.) l. un. pr. §. 2. wird im Römischen Recht vorzugsweise dem C. de reputat. (2, 48.) l. 1. C. si adv. transact. Imperium zugeschrieben, und nur die höheren (2, 32.) l. fl. de minor. (4, 4.) l. 39. pr. de euict. Magistrate waren dafür competent, l. 16. §. 5. (21, 2.) 7 de minor. (4, 4.) l. 26. ad municip. (50, 1.) l. fi. l. 41. de min. (4, 4.) C. ubi et ap. quem (2, 47.) Das Gesuch um Rel 8. un. C. si in comm. ca. (2, 26.) l. 2. C. stitution muss stets dem Magistrat eröffnet, si unus ex plur. (7, 68.) l. 47. §. 1. de minor. und sein Entscheid gewärtigt werden, der sich (4, 4.) sodann in Gewährung oder Versagung der er-9 l. 33. de re iudic. (42, 1.) l. 31. de iureiur. wähnten verschiedenen Rechtsmittel und Pro- (12, 2.) l. fl. C. de repud. hered. (6,31.) Die beicessorgane zeigt. den ersten dieser s. g. civilen Restitutionsfälle 3 l. fl. C. h. t. (2,53.) beziehen sich übrigens auf den Civilprocess,

198 Erster Theil. Siebentes Capitel. restitui non possunt (2, 42.); si minor se maiorem dixerit uel probatus fuerit (2, 43.); si saepius in integrum restitutio postuletur (2, 44.); de his qui ueniam aetatis impetrauerunt (2, 45.); si maior factus ratum habuerit (2, 46.); Nov. 155. Paull. 1, 9. Reinhardt Ergänz. z. Glück II, S. 185. Winckler de abolenda restitutione in integrum ex caussa aetatis, in Opusc. II, p. 325. Mascovius ad L. 38. pr. de min., in Opusc. p. 477. Vangerow §. 183. Im Fall der Restitution der Minderjährigen hat dieselbe am meisten eine regelmässige Natur angenommen, schon weil es dabei wesentlich auf eine allgemein subjective Bedingung ankommt, während in den übrigen Fällen mehr objective (in der Natur des einzelnen Geschäftes liegende) oder speciell subjective Bedingungen (wie Abwesenheit und dergleichen) zur Sprache kommen. Sodann noch aus einem anderen Grunde. Es ist nämlich allerdings wahr, dass es für die Möglichkeit der restitutio in integrum minorum nicht auf die Unterschiede zwischen pubes und impubes und zwischen paterfamilias und filiusfamilias ankommt. Allein offenbar war doch der Fall des paterfamilias pubes minor weit der häufigste, und gerade in diesem concurriren weit weniger, als bei den objectiven Restitutionsgründen die ordentlichen Rechtsmittel mit der Restitution. Diese erscheint also hier am meisten als das einzige und auch regelmässige Hülfsmittel, weswegen sie wohl auch hier zuerst eingeführt wurde, weil die Folgen der absoluten Handlungsfähigkeit der puberes minores sie gebieterisch erforderten. Wie wenig übrigens das Princip der in integrum restitutio minorum auf Vernachlässigung der oben aufgezählten allgemeinen Requisite führt, noch auch auf einen blinden fauor minorum, zeigt l. 9. §. 4. de iuretur. (12, 2.). Die minor aetas muss zur Zeit der erlittenen Läsion und der sie involvirenden Handlung oder Unterlassung, nicht aber zur Zeit des Restitutionsgesuches vorhanden sein. Dann aber hindert auch die Mitwirkung des tutor oder curator die Restitution nicht. Doch ist die Restitution ausnahmsweise versagt, a) wenn der minor sich betrüglich für einen maior ausgab, Malitia supplet aetatem, — was sich den Delicten nähert, wo keine Restitution Statt findet; b) wenn der minor als pubes sich zur Aufrechthaltung des fraglichen Geschäftes eidlich verpflichtet hat. 5 Kaum als Ausnahme kann gelten, dass die Restitution wegfällt, a) wenn der minor die uenia aetatis erhalten hat,“ wohin die Praxis mit Recht auch den Fall zählt, wenn der minor als Meister in einer Kunst oder Gewerbe öffentlich autorisirt ist; und b) wenn er als maior das fragliche Geschäft anerkannt hat. Nähere Bestimmungen sind folgende: und der dritte nur theilweise auf die in intekommt, zeigt schon l. 38. pr. h.t., wo der Jurist grum restitutio überhaupt. und nicht der Kaiser Recht gehabt hat. l. 3. §. 4. de min. (4, 4.) l. 1. l. 2. C. de filiof. 3 l. 8. de in int. rest. (4, 1.) l. 29. pr. de min. min. (2, 23.) (4, 4.) l. 34. §. 1. eod. 2 l. 3. §§. 1.2.h.t. l. 1. si adu. rem iud. (2,27.) l. 2. l. 3. C. si minor mai. se dix. (2, 43.) Ueber die Möglichkeit einer Restitution we-5 l. 1. C. si adv. uendit. (2, 28.) Auth. Sacragen Läsion, deren Zeit in die Zeit fällt, cum in menta puberum C. eod. utero est, vgl. l. 45. pr. h. f. Dass es auf die 6 I. 1. C. de his qui uen. det. (2, 45.) Zeit der rechtlichen Läsion, nicht der äusseren 7 l. 3. §. 1. h. t. Tit. C. si maior fa. (2, 46.) Erscheinung des pecuniären Schadens an-

§. 104. a. Minor aetas und Uebertragungsfälle. 199 1. Streitig ist es, ob der Vater wegen der Klagen de peculio und dergleichen ein Recht auf Restitution des filiusfamilias habe. Gaiuss nimmt dies an, wohl mit Rücksicht auf die Einheit der Obligation. Ulpian dagegen? läugnet es, indem er wesentlich auf die ausserordentliche Natur der Restitution sieht, und das muss auch als geltend angenommen werden. 10 2. Streitig ist es ferner, ob die Restitution auch dem Bürgen des minor zu gute komme. Die Schwierigkeit liegt hier darin, dass dem minor zwei maiores gegenüber stehen, zwischen denen man die Wahl hat, welcher von beiden unter der Restitution leiden solle. Denn wie gegen die Schuld, so kann der minor auch gegen die Folgen der Intercession des Bürgen (actio mandati und dergleichen) restituirt werden. Je nachdem nun die Billigkeit für den Creditor oder für den Bürgen spricht, wird mit Recht auch obige Frage von den Römischen Juristen entschieden. 11 Puchta (§. 105. i.) schneidet mit Unrecht dem Bürgen die Restitution allgemein ab, und führt die Hauptstellen nicht ein Mal an. Mühlenbruch erwähnt die ganze Streitfrage nicht. 3. Was oben über die Totalität und Zweiseitigkeit der Restitution gesagt wurde, beschränkt sich hinsichtlich der Rückgabe dessen, was der minor empfangen, auf die übrig bleibende Bereicherung, falls er durch minor aetas verleitet das Empfangene verzehrt oder verloren hat. 12 Endlich sind folgende Uebertragungen dieses Rechtes der minores zu beachten: 1. Die respublicae (Städte) geniessen die Facilität der Restitution. 13 2. Eben so nach canonischem Recht die Kirchen und Klöster. — In diesem Fall wird das quadriennium gerechnet a tempore laesionis. 15 So auch im ersten und den folgenden Fällen. 3. Nach der Praxis sogar noch die maiores, welche unter Curatel stehen, die erlaubten Corporationen und juristischen Personen, auch der Fiscus. 8 in l. 27. pr. h. t. Ueber den Fall, wenn der fideiussor den minor 9 in l. 3. §. 4. h. t. beerbt, s. l. 95. §. 3. de solut. (46, 3.), worin 10 Dass der filiusfamilias, wenn er iussu pagerade, wie in d. l. 13. pr., auch der Fall betris Geld entlehnt hat, sogar selbst keine Re rührt wird, dass der fideiussor deswegen adhibirt wurde, um den Creditor gegen die Gestitution bekommt, hängt ohne Zweifel mit fahr der Restitution zu decken (contemplader Bestimmung des SC. Macedonianum zusammen, welches gerade auf diese Erlaubniss tione iuris praetorii). 12 l. 7. §. 5. l. 27. §. 1. l. 24. §. 4.h.t. Vgl. so abstellt, dass der Dritte, wo sie vorhanden, auf das Geschäft muss zählen können. l. 3. §. 8. l. 7. §. 2. l. 44. eod. 13 l. 1. C. de off. eius (1, 50.) l. 3. G. de iure 11 l. 13. pr. de minor. (4, 4.) Danach vgl. I. reipub. (11,29.) l. 4. C. ex quib. cau. mai. (2,54.) 1.1.2. C. de fidei. min. (2,24.) l. 7. §. 1. de except. (44, 1.) l. 51. pr. de procur. (3, 3.); dass der 14 c. 1. 3. 6. X. de in int. rest. (1, 41.) mandator nicht leicht Restitution bekommt, 15 c. 1. in Vito eod. (1, 21.) Clem. un. eod. erklärt sich daraus, dass hier keine unitas (1, 11.) obligationis mit der Hauptschuld Statt findet.

Erster Theil. Siebentes Capitel. 200 §. 105. b. Zwang, Betrug, Irrthum. Dig, quod metus caussa gestum erit (4, 2.); de dolo malo (4, 3.); Cod. de his quae ui metusue caussa gesta sunt (2, 20.); de dolo malo (2, 21.); X. u. VIto de his quae ui metusue caussa fiunt (1, 40. u. 1, 20.) C. Klien über das Wesen und die heutige Anwendbarkeit der prätorischen Restitution, insonderheit der Wiedereinsetzung wegen erlittenen Zwangs und daraus entstandener Furcht, im Civ. Arch. I, 16. W. Francke über den Umfang der in integrum restitutio wegen Abwesenheit, ex clausula generali und wegen Irrthums, in s. Beiträgen I, 3. Die Edictstelle lautet: Quod metus caussa gestum erit, ratum non habebo. Allein die prätorische restitutio in integrum ist nun bei weitem nicht das einzige Organ, um diese Aufhebung der rechtlichen Folgen einer erzwungenen Rechtshandlung zu bewerkstelligen. Vorher kommen die exceptio metus und die actio quod metus caussa zur Anwendung. Nur wo diese für das Interesse des Gezwungenen nicht auszureichen scheinen, steht ihm auch die in integrum restitutio durch den Prätor zu Diensten. So erklärt es sich, dass in den citirten Titeln der Digesten und des Codex fast immer von der actio quod metus caussa und sehr wenig von der in integrum restitutio propter metum die Rede ist. Von dieser zeigen sich bloss folgende Anwendungen: a) Wer gezwungen eine Sache mancipirt oder durch Tradition veräussert oder seinen Schuldner durch Acceptilation oder sonst liberirt hat, der kann nöthigenfalls die Rei Vindicatio oder Schuldklage anstellen, wie wenn nichts geschehen wäre.? Das kann namentlich in Fällen von Insolvenz (auch im Fall der Liberation, hier etwa wegen der Pfandrechte) von Interesse sein. b) Wer gezwungen eine Erbschaft antritt oder ausschlägt, kann ausser der actio quod metus caussa auch prätorische in integrum restitutio ansprechen, welche sich durch Ertheilung der facultas abstinendi, Verweigerung der actiones, und Ertheilung von utiles actiones realisirt.“ Die Wichtigkeit und Mannigfaltigkeit der Rechtsverhältnisse, welche eine Erbschaft nach sich zieht, auch die Unübersehbarkeit derselben, macht hier die blosse private Restitution durch den mit der actio quod metus caussa zu Belangenden leicht unzureichend, und begründet das Bedürfniss, äusser der bloss persönlichen Forderung eine directe Hülfe zu gewinnen. Warum finden wir denn aber diesen Titel Quod metus caussa unter der Rubrik der Restitution, und zwar nicht bloss in den Pandekten, sondern auch im Edict, wenn doch die Actio quod metus caussa so sehr über die prätorische 1 l. 1. §. 1. h. t. tamen tu auo tuo heres extitisti, ut tibi reddito a te pretio restituatur, postquam placuit in 2 l. 9. §. 4. h. t. [Ulp.: Volenti autem datur rem quoque dari actionem secundum formam et in rem actio et in personam, rescissa acperpetui edicti, adito praeside prouinciae poteceptilatione uel alia liberatione. §. 6. ib. Licet ris postulare, si modo qui secundo loco comtamen in rem actionem dandam existimemus, parauit, longae possessionis praescriptione quia res in bonis est eius, qui uim passus est, uerum non sine ratione dicetur, si in quadrunon fuerit munitus (a. 239.) I. 21. §§. 5.6. h. t. Paull.: Si coactus hereplum quis egerit, finiri in rem actionem, uel contra. ditatem repudiem, duplici uia Praetor mihi succurrit: aut utiles actiones quasi heredi 3 Vgl. l. 3. C. h. t. (Gord.): Si ui uel metu fundum auus tuus distrahere coactus est, dando, aut actionem metus caussa praestando, et quam uiam ego elegerim, haec mihi pateat. etiamsi maxime emptor eum alii uendidit, si

201 §. 105. b. Zwang, Betrug, Irrthum. Restitution in der Anwendung das Uebergewicht hat? Der Grund ist unzweifelhaft der, weil auch die Actio quod metus caussa selbst eine wirkliche in integrum restitutio, d. h. eine juristische, nicht bloss eine factische Restitution bezweckt, nur nicht durch den Prätor, sondern unter der Leitung des arbiter durch den Beklagten selbst. Das führt zwar das nisi restituat und dergleichen bei anderen arbiträren Klagen (z. B. Rei Vindicatio) auch zuweilen mit sich, aber nur zufällig und nebenher, während es hier ganz regelmässig und principaliter der Fall ist. Schon die actio quod metus caussa ist also ein Vorwerk und virtuell ein Organ der in integrum restitutio, nur dass sie vom Prätor ein für alle Mal aufgestellt ist, und daher für ihren Kreis die restitutio in integrum dem ordentlichen Verfahren in iudicio überantwortet, sie auf den ordentlichen Rechtsweg instradirt, anstatt dass sie bei den minores und sonst in der Hand des Prätors verbleibt. Ueber die Actio quod metus caussa siehe übrigens unten. b) Dolus.. Auch hier sind die exceptio doli und die actio de dolo die ordentlichen Hülfsmittel, nur dass letztere wegen ihrer infamirenden Natur mit mehr Sparsamkeit gebraucht werden soll, als z. B. die Actio quod metus caussa. Dass aber, ähnlich wie bei metus, nach dem Bedürfniss ausnahmsweise die wahre prätorische Restitution auch wegen dolus eintreten kann, ist wohl nach I. 7. §. 1. de in int. rest. (4, 1.) 5 nicht zu bezweifeln, selbst wenn daraus eine Beschränkung dessen, was in l. 1. §. 6. de dolo (4, 3.), 6 betreffend das Verhältniss zwischen actio de dolo und in integrum restitutio, gesagt ist, folgen sollte, was mir noch nicht recht ausgemacht ist. Dass die Edictstelle in l. 1. §. 1. h. t. nur von der actio de dolo, nicht von der in integrum restitutio spricht, kann nach der sehr willkürlichen Art, wie diese Edictexcerpte für die Pandekten gemacht wurden, gar nichts beweisen, und Göschen (S. 569.) hat gewiss Unrecht, den dolus aus den Restitutionsgründen wegzulassen und ihm die Stelle, welche ihm Edict und Pandekten anweisen, zu versagen. Dass aber auch in diesem Titel durchweg von Actio doli, und nicht von in integrum restitutio gehandelt wird, erklärt sich vollkommen, wie vorhin bei dem Titel Quod metus caussa. transtulit, rei uindicatio uenditori, sed contra 5 Marcell.): ... deceptis sine culpa sua, illum, cum quo contraxerat, in integrum maxime si fraus ab aduersario interuenerit, succurri oportebit, cum etiam de dolo malo restitutio competit. Dazu Glo. Anteaccurs.: ut dolus purgetur; agitur enim de ciuili actio competere soleat, et boni Praetoris est restitutione, non de praetoria, quod tamen non potius restituere litem, ut et ratio et aequitas postulabit, quam actionem famosam constiplacet. 6 Ulp.]: Idem Pomponius refert, Labeonem tuere, ad quam tunc demum descendendum existimare, etiam si quis in integrum restitui est, cum remedio locus esse non potest. Vgl. possit, non debere ei hanc actionem compeeod [I. 1.], meinetwegen auch l. 33. de re iud. tere; et si alia actio tempore finita sit, hanc Vgl. l. 24. 1.25. de dolo (4,3.) l. 10. C. de rescin. uend. (4, 44.) Diocl. et Max. Dolus emptoris competere non debere, sibi imputaturo eo, qui qualitate facti, non quantitate pretii aestimaagère supersedit, nisi in hoc quoque dolus matur. Quem si fuerit intercessisse probatum, lus admissus sit, ut tempus exiret. non aduersus eum, in quem emptor dominium 7 Vgl. auch l. 27. §. 4. de min. (4, 4.)

202 Erster Theil. Siebentes Capitel. Umgekehrt wird der Irrthum mit Unrecht von Göschen, Mühlenbruch und Anderen hier unter den ordentlichen Restitutionsgründen mit metus und dolus in einer Reihe aufgezählt. Das that weder das Edict, noch Justinian in unserem vierten Buch der Pandekten, und zwar aus gutem Grunde. Alle Wirkungen von metus und dolus sollen aufgehoben werden, nöthigenfalls selbst mit Anwendung der in integrum restitutio. Das ist beim Irrthum ganz anders. Hier gibt es daher für ganz besondere einzelne Fälle Specialedicte, wo der Irrthum in einer bestimmten Anwendung mit Restitution versehen wird, z. B. der Titel der Digesten Quod falso tutore (27, 6.). Das Uebrige wird ohne edictmässige Feststellung in der Hand des Prätor behalten, der ja fortwährend nicht bloss ex edicto, sondern auch ex arbitrio in integrum restituiren kann, wie namentlich die vielen Anwendungen auf Fälle der processualischen Consumtion zeigen. Daraus erklärt sich die Erwähnung des Irrthums in l. 2. pr. de in int. rest. (4, 1.) 8 vollkommen genügend, ohne dass man aus dem Irrthum eine ordentliche Edictal-Caussa zu machen braucht. §. 106. c. Abwesenheit und verwandte Fälle. Dig, ex quibus caussis maiores XXV annis in integrum restituuntur (4, 6.); Cod. de restitutionibus militum et eorum, qui reipublicae caussa absunt (2, 51.); de uxoribus militum et eorum, qui reipublicae caussa absunt (2, 52.); quibus ex caussis maiores in integrum restituantur (2, 54.) Francke a. a. O. (oben §. 105.) Vangerow §. 188. Der Abwesende ist vielfach verhindert, die für Erhaltung oder Erwerbung von Rechten erforderlichen Rechtshandlungen vorzunehmen. In der Regel wird ihm nun freilich zugemuthet, sein Haus zu bestellen, das heisst für Stellvertretung zu sorgen, allein theils sind die Geschäfte gewöhnlich durch Stellvertreter schlechter oder unvollständiger besorgt, als durch den, welchen sie berühren, theils ist besonders bei den Römern nicht für Alles Stellvertretung möglich, theils gibt es endlich Fälle plötzlicher oder unfreiwilliger Abwesenheit, welche für Bestellung des Hauses nicht Zeit übrig lassen. Die Fälle der letzteren Art hat nun der Prätor vorzugsweise in's Auge gefasst, und durch eine Edictclausel Restitution verheissen für die nachtheilige Rechtsveränderung, welche ein solcher Abwesender durch unterlassene Wahrung seiner Rechte erlitten haben möchte. Dabei werden namentlich erwähnt: 8 l. 1. de i. i. r. (4, 1.) Ulp.): Utilitas huius hostiumque potestate esset, siue cuius actionis tituli non eget commendatione, ipse enim se eorum cui dies exisse dicetur; item si quis quid ostendit. Nam sub hoc titulo plurifariam usu suum fecisset, aut quod non utendo amis-Praetor hominibus uel lapsis uel circumscriptis sum sit consecutus, actioneue qua solutus ob subuenit: siue metu siue calliditate, siue aetate id quod dies eius exierit, cum absens non desiue absentia inciderunt in captionem; l. 2. fenderetur inue uinculis esset secumue agendi Paull.] : siue per status mutationem aut iupotestatem non faceret, aut cum eum inuitum stum errorem. Vgl. Paull. 1, 7, 2. — in ius uocari non liceret, neque defenderetur; vgl. Savigny III, S. 419. 331. cumue magistratus de ea re appellatus esset I. 1. §. 1. h. t. [Ulp.): Verba autem edicti proue magistratu, siue cui, (so Mommtalia sunt: Si cuius quid de bonis deminutum sen Inscr. Malac. p. 432. Flor.: siue cui erit, cum is metu aut, sine dolo malo reipublipro magistratu) sine dolo ipsius actio excae caussa abesset, inue uinculis, seruitute empta esse dicetur: earum rerum actionem

203 §. 107. d. Andere einzelne Fälle. 1. Die Abwesenheit aus gegründeter Furcht. 2. Abwesenheit reipublicae caussa, wozu auch der Kriegsdienst gehört. 3 3. Kriegsgefangenschaft, — auch Gefangenschaft ohne Abwesenheit. 4 Da die Rechtsveränderung in allen solchen Fällen regelmässig durch Unterlassungen eingetreten sein wird, so kommt hier gewöhnlich Usucapion, Klageverjährung und dergleichen als Object der in integrum restitutio zur Sprache, und indem die Rechtsveränderung aufgehoben wird, bekommt der Restituirte die verlorene Zeit, aber auch nicht mehr, wieder. Das Alles gilt auch für die folgende Gestaltung. Es kann nämlich auf ähnliche Weise durch die Abwesenheit des Einen der andere Anwesende leiden und jener gerade Vortheil haben, weil dieser z. B. nicht klagen konnte. Hier wird dieser ebenfalls restituirt, sobald seine Unterlassung durch die Abwesenheit des Ersteren entschuldigt wird, also z. B. wenn der Abwesende nicht defendirt war. Dahin gehört auch der Fall, wenn keiner abwesend war, aber der eine nicht gefunden oder als Magistrat nicht belangt werden konnte, und nicht defendirt war, oder wegen unvorhergesehener Ferien nicht belangt werden konnte. In Beziehung auf die Restitution wegen Abwesenheit ist noch im Allgemeinen zu bemerken: 1. Es kommt hier im Nothfall auch die Wirksamkeit der Restitution gegen Dritte vor. 2. Einen Fall zweiseitiger Abwesenheit siehe in l. fi. h. t. 3. Die Usucapion wird durch Gestattung der Eigenthumsklage mit Fiction der Nichtusucapion rescindirt. 8 4. Nothgedrungene Versäumniss in der Wahrnehmung von Rechten ist das gemeinsame Princip aller restitutio wegen Abwesenheit. §. 107. d. Andere einzelne Fälle. Dig, de capite minutis (4, 5.); quod falso tutore auctore gestum esse dicatur (27, 6.) Vangerow §. 187. u. §. 34. Anm. 2, 3. I. Einige besondere Fälle von Irrthum und Unwissenheit, zum Theil auf besonderen Edictstellen beruhend, sind: welches demjenigen Restitution vera) Das Edictum Quod falso tutore heisst, welcher mit einem Pupillen ein Rechtsgeschäft deswegen ungültig und intra annum, quo primum de ea re experiundi 5 l. 26. §. 7. k. i. 6 l. 21—23. h. t. l. 30. pr. eod. Das darf auch potestas erit; item si qua alia mihi iusta caussa nicht als geändert betrachtet werden durch esse uidebitur: in integrum restituam, quod die in l. 2. C. de ann. exc. (7, 40.) neugegebene eius per leges, plebis scita, senatusconsulta, Möglichkeit der Unterbrechung einer Verjähedicta, decreta Principum licebit. 2 l. 2. §. 1. l. 3. h. t. rung durch Anschlag von Protestation. 7 3 l. 4. l. 5. pr. l. 36. l. 38. §. 1. l. 42. h. t. l. 2. l. 17. pr. l. 30. §. 1. h. t. 8 C. de restit. mil. (2, 51.) Tit. Cod. de uxor. mil. §. 5. I. de action. (4,6.) l. 35. pr. de o. et a. (2, 52.) 7.) (44, 4 I. 14. k. t. l. 9. l. 10. C. h. t. l. 2. C. eod. (2,54.)

Erster Theil. Siebentes Capitel. 204 zu eigenem Nachtheil vollzogen hat, gleich viel ob paciscendo oder litigando, weil der angebliche Tutor, welcher auctoritas gewährte, ohne sein, des Mitcontrahenten, Wissen nicht Tutor war. b) Manche Fälle entschuldbarer Versehen im Process. 1 c) Entschuldbarer Irrthum bei einem Separations-Begehren. 2 II. Manche Fälle, in welchen die Regel der processualischen Consumtion auf ein ungerechtes Resultat zu führen schien. III. Capitis deminutio. Wer eine minima capitis deminutio erleidet, — wird dadurch von allen Schulden frei. Das erlitt später eine directe Ausnahme bei den auf bonum und aequum gestellten Actionen. Zugleich aber und vielleicht schon früher gab der Prätor auch allen anderen Klagen restitutio in integrum, indem er ein für alle Mal die Klage verhiess, gleich als ob die capitis deminutio gar nicht vorgefallen wäre.“ Das kam praktisch einer Abschaffung jenes alten civilen Satzes gleich; die civile Obligation wurde jetzt bloss noch zu einer prätorischen, und da dieser Unterschied im Justinianischen und heutigen Recht bedeutungslos ist, so existirt für uns jener Satz gar nicht mehr, und es bedarf keiner restitutio in integrum, um ihn auszuschliessen. Mit Unrecht also behandelt Vangerow diese capitis deminutio und restitutio in integrum als heute geltendes Recht. restituit: facilius enim reis praetor succurrit 1 z. B. l. 3. §. 4. de alien. iud. mut. ca. (4, 7.) quam actoribus, rel. Vgl. l. 46. §. 3. de procur. Gai.]: Ex quibus apparet, quod Proconsul in integrum restituturum se pollicetur, ut hac (3, 3.) l. 11. pr. de exc. rei iud. (44, 2.) actione officio tantum iudicis consequatur 2 l. 1. §. 17. de separ. (42, 6.) actor, quantum eius intersit, alium aduersal 3. 2. de exc. rei iud. (44, 2.) [Ulp.]: Qui cum herede eius egit, qui filium praeterierat, et exrium non habuisse; forte si quas impensas fecerit aut si quam aliam incommoditatem pasceptione Ac si non in ea caussa sint tasus erit alio aduersario substituto. l. 7. de i.i.r. bulae testamenti, ut contra eas bonorum possessio dari possit, omittente (4, 1.) (Marcell.): Diuus Antoninus Marcio emancipato filio bonorum possessionem non Auito praetori de succurrendo ei, qui absens inique restituetur, ut agat cum herede. Et ita rem amiserat, in hanc sententiam rescripsit: Etsi nihil facile mutandum est ex solennibus, Julianus libro IV. Dig. scripsit. Vgl. l. 32. l. 47. tamen, ubi aequitas euidens poscit, subuenien¬ §. 3. l. 30. §. 4. l. 19. §. 1. de peculio (15, 1.) 4 l. 8. de cap. min. (4, 5.) [Gai.]: Eas obligadum est. Itaque si citatus non respondit, et tiones, quae naturalem praestationem habere ob hoc more pronunciatum est, confestim auintelliguntur, palam est capitis deminutione tem pro tribunali te sedente adiit: existimari non perire, quia ciuilis ratio naturalia iura corpotest, non sua culpa, sed parum exaudita uoce praeconis defuisse, ideoque restitui potrumpere non potest. Itaque de dote actio, quia in bonum et aequum concepta est, nihilest. Vgl. I. 8. eod. Gal. 4, 57. At si in condemnatione plus positum sit quam oportet, ominus durat etiam post capitis deminutioactoris quidem periculum nullum est, sed reus, nem: l. 9. Paull.] : Ut quandoque emancipata cum iniquam formulam acceperit, in integrum agat. restituitur, ut minuatur condemnatio. Si uero 5 l. 2. §. 1. de cap. min. (4, 5.) [Ulp.]: Ait minus positum fuerit, hoc solum actor conse-Praetor: Qui quaeue posteaquam quid cum his actum contractumue sit, capite deminuti demiquitur quod posuit, nam tota quidem res in iunutaeue esse dicentur, in eos easue perinde quasi dicium deducitur, constringitur autem conid factum non sit, iudicium dabo. Vgl. Gai 4, 38. demnationis fine, quam iudex egredi non potest. Nec ex ea parte praetor in integrum 3, 84. l. 42. de peculio (15, 1.)

205 §. 108. e. Clausula generalis. §. 108. e. Clausula generalis. Franckea. a. O. Vangerow §. 188. In der Edictstelle, betreffend die oben erwähnten Fälle von Abwesenheit und anderweitiger Abhaltung von Rechtsverfolgung, setzt der Prätor am Ende hinzu: Item si qua alia mihi iusta caussa esse uidebitur, in integrum restituam. Das ist die sogenannte clausula generalis, welche die Neueren meist so verstanden haben, dass auch äusser der Abwesenheit aus beliebigen Gründen Restitution ertheilt werden kann. Diese Interpretation wird einigermassen begünstigt durch den Umstand, dass in jener Edictstelle auch andere Fälle äusser Abwesenheit, und zwar gerade zuletzt, aufgezählt sind. Auf der anderen Seite ist aber zu beachten, dass in dem ganzen Titel bei der Interpretation dieser clausula generalis nur neue Fälle von Abwesenheit zur Sprache gebracht werden. Die anderweitigen Fälle aber, sowohl in d. §. 1. als anderwärts, 2 wo mitunter auf die clausula generalis ausdrücklich Bezug genommen wird, fallen vollkommen unter den oben (§. 106. a. E.) bezeichneten höheren Gesichtspunkt dieses caput Edicti. Die Frage wäre für den Römischen Prätor ziemlich gleichgültig gewesen, denn ihm stand jedenfalls aus jedem ihm genügend scheinenden Grunde die Befugniss der Restitution zu, und er hat davon auch mannigfachen Gebrauch gemacht. Allein für unsere veränderte Gerichtsverfassung ist es doch wohl wichtig, die im Obigen dargestellten Kategorieen und Schranken, durch welche unsere Quellen das ordentliche Gebiet der Restitution bezeichnen, festzuhalten. So auch Vangerow (nach Francke und Burchardi und auch Puchta). Uebrigens kommt die clausula generalis heut zu Tage besonders häufig zur Sprache bei den Versäumnissen der Advokaten, wobei es sich oft fragt, ob die Partei dagegen restituirt werden könne oder sich mit dem Regress begnügen müsse. Das Römische Recht ist der Restitution hier nicht günstig, wohl aber die neuere Praxis und viele Particulargesetzgebungen. Es zeigt sich hier oft ein schwerer Conflict zwischen dem nächsten Interesse der einen Partei und dem höheren Interesse Aller bei einem festen Fortgang des Civilprocesses. Oft kommt es auch dahin, dass vor lauter Milde des Richters, welcher die Partei unter dem Fehler ihres Advokaten nicht leiden lassen will, dann die Gegenpartei darunter leidet. parte Si qua mihi iusta caussa esse uil 1. 1. §. 1. ex quib. cau. mai. (4, 6.) debitur. Sed et si per uim hoc ei contigerit, 2 Namentlich in l. 1. §. 9. de itin. act. 9. pri. in integrum eum restitui oportere, Marcellus (43, 19.) [Ulp.]: Si quis propter inundationem probat, und l. 35. de s. p. r. (8, 3.) usus non sit itinere actuque hoc anno, cum superiore usus sit, potest repetita die hoc inl 3. 10. C. de proc. (2, 12.) terdicto uti per in integrum restitutionem ex illa

Erster Theil. Siebentes Capitel. 206 IV. Sicherung der Rechte. §. 109. A. Cautionen. Inst. de diuisione stipulationum (3, 18.); Dig. de stipulationibus praetoriis (46, 5.); Cod. de satisdando (2, 57.) Schirmer üb. d. prätorischen Judicialstipulationen mit bes. Berücksichtigung der stipulatio iudicatum solvi. Greifswald 1853. v. Keller C. Pr. §. 77. Arndts §. 93. Böcking §§. 127. 74. (Grdr. §. 143.) Brinz 4. Glück III, §. 243. Göschen §. 132. Mühlenbruch §. 126. f. Puchta §. 79. Schilling §. 95. Sinteniss. 35. Zimmern §. 87. Die Eingehung einer Verpflichtung durch Vertrag, und die Sicherstellung künftigen Erfüllung einer Verpflichtung ist in der Regel dem freien Verder anheim gegeben. Ja es könnte scheinen, dass etwas Widersinniges darin kehr läge, von einer Pflicht und gar von einer Zwangspflicht zu einer vertragsmässigen, das heisst freiwilligen Eingehung einer Verpflichtung zu reden. Dennoch findet sich dergleichen im Römischen Recht, und in gewissem Masse auch in jedem neueren Rechtssystem. Dabei versteht sich, dass, so weit es sich um Eingehung einer neuen Verpflichtung durch Vertrag handelt, wenn auch von einer Pflicht, doch nie von einem directen Zwang die Rede sein kann. Wohl aber gibt es Mittel indirecten Zwanges, welche nicht allein den Römern, sondern auch uns vollkommen geläufig sind. Das Bedürfniss war aber bei den Römern vorzüglich gross wegen ihres sehr bestimmt und individuell, daher auch beschränkt und lückenhaft ausgebildeten Klagesystems. Das brachte von selbst mit sich, dass in vielen Fällen, wo wir uns einen rechtlichen Schutz oder Zwang als sich von selbst verstehend denken, sie wohl auch dies Bedürfniss empfanden, aber doch noch einer freiwilligen Rechtshandlung bedurften, um eine vorhandene und bekannte Klage zu gewinnen. Denn das lag doch immer am nächsten, dass, wer sich selbst durch freien Act in gehöriger Form verpflichtet hatte, auch gerichtlich gezwungen werden könne, und dafür waren daher auch am ehesten und sichersten Klagen ausgebildet. 3 So bildete sich das System der sogenannten praetoriae stipulationes, wofür, parallel dem Klagesystem, der Prätor Formulare theils im Edict proponirte, theils für den einzelnen Fall nach Bedürfniss vorschrieb (wie man heut zu Tage Vollmacht-, Sistirungs- (im Criminalprocess und dergleichen Formulare bei den Gerichten zu halten pflegt). Man bemerke folgende Eintheilungen und nähere Bestimmungen. 1. Die praetoriae stipulationes werden eingetheilt in iudiciales, cautionales, communes. Nicht einmal so direct, wie Verres gegen Zeit noch keine Erbschaftsklage, kurz, noch Seruilius in Verr. 5, 54. ausgeübt hat. keine Eigenthumsklage ohne sponsio verhan-2 Man denke nur an unsere Cautionen für delt werden konnte, man denke an die vielen Aufenthaltsbewilligung, für Stellung vor Ge-Sponsiones u. Restipulationes im Interdictenricht im Criminalprocess, am Ende an die Unprocess, Vadimonia, Cautio damni infecti, usuterschrift des consilium abeundi. fructuaria u. s. w. Man beachte nur, dass zu Cicero's I. 1. h. t. [Ulp.): Praetoriarum stipulatio-

IV. Sicherung der Rechte. §. 109. a. Cautionen. 207 Judiciales, dazu bestimmt, einem iudicium seinen Fortgang und Effect zu sichern, z. B. iudicatum solui, ex operis noui nunciatione. Cautionales, welche dazu bestimmt sind, eine neue actio zu begründen, z. B. für den Legatar gegen den Erben wegen bedingten oder an dies geknüpften Legates, ferner für das Mündel gegen den Tutor, rem pupilli saluam fore, ferner ratam rem haberi, damni infecti. Von diesen sagt man instar actionis habent, da sie nicht einen Process voraussetzen, noch sich an eine actio anlehnen, sondern selbstständig Stoff zur Angehung des Prätor und Erregung der Jurisdiction abgeben. 5 Communes sind die uadimonia, welche die Bestimmung der beiden ersteren wirklich vereinigen.“ Neben oder vielmehr über dieser Eintheilung finden wir in l. 5. pr. de v. o. (45, 1.) und Tit. Inst. de diuis. stip. eine andere, in welcher alle erwähnten drei Arten ein einziges Glied (die praetoriae) ausmachen, und welche alle Stipulationen überhaupt umfasst, nämlich in praetoriae, iudiciales, communes und conuentionales. Letztere sind die des gewöhnlichen Verkehres, die iudiciales die, welche ein iudex anordnet, communes diejenigen, welche sowohl von dem Prätor als von dem iudex angeordnet werden können. 2. Eine solche nothwendige Eingehung einer Verpflichtung kann ausser dem Zweck, eine Verpflichtung aus dem Nichts hervor zu rufen, auch die Bestimmung haben, eine irgendwie schon vorhandene Verpflichtung genauer auszudrücken und zu begränzen, namentlich die Folgen der künftigen Nichterfüllung zum voraus genauer zu bestimmen, dadurch auf die Erfüllung hinzuarbeiten und den Schaden für den Fall der Nichterfüllung abzuwenden. Noch mehr: es kann zugleich auch schon bei der Eingehung auf den Fall der Insolvenz, Entfernung des Schuldners und ähnliche factische Hindernisse der Erfüllung Bedacht genommen, mit anderen Worten, mit der Caution zugleich eine Satisdation verbunden werden. Diese erwähnten drei Zwecke können einzeln oder verbunden verfolgt werden, in jeder Art finden sich im Römischen wie im heutigen Recht Beispiele und Anwendungen. Endlich können bei Abnahme des Versprechens auch Mittel angewendet werden, welche dazu bestimmt sind, bloss das Gewissen des Versprechenden zu schärfen, seine Verantwortlichkeit für den Fall des Nichthaltens zu erhöhen und so auch seinen künftigen Willen für die Erfüllung besser zu sichern. In der erwähnten Beziehung pflegt man die Cautionen einzutheilen in promissoriae (oder nude promissoriae, besser repromissio), iuratoria oder adiuratorias und satisdatio, welche wieder je nach den Mitteln der Sicherheitsbestellung in cautio fideiussoria und pignoratitia eingetheilt wird. et de tutela et ratam rem haberi et damni innum tres uidentur esse species: iudiciales, fecti. §. 3. Communes sunt stipulationes, quae cautionales, communes. §. 1. Judiciales eas fiunt iudicio sistendi caussa. dicimus, quae propter iudicium interponuntur, 5 l. 35. §. 2. de procur. (3, 3.) ut ratum fiat; ut iudicatum solui et ex operis 6 v. Keller C. Pr. §. 47. noui nunciatione. §. 2. Cautionales sunt aul 7. 18. de r. v. (6, 1.) u. dgl. tem quae instar actionis habent, et, ut sit noua §. 2. I. de satisd. (4, 11.) actio, intercedunt; ut de legatis stipulationes

Erster Theil. Siebentes Capitel. 208 Auch für diese drei Arten liefert sowohl das Römische als das heutige Recht Beispiele. 3. Die Verpflichtung zur Leistung einer cautio in dem einen oder anderen Sinne bedarf natürlich immer eines Rechtsgrundes, welcher in dem Rechtsverhältniss, bei welchem jene zur Sprache kommt, gesucht werden muss. Davon also im besonderen Theil, so wie von den Mitteln, die Caution zu erzwingen, die eben so mannigfach sind. Uebrigens wird man dieses Institut nie richtig auffassen, wenn man schon in den Begriff der Caution die „Sicherheit für die Erfüllung einer Verbindlichkeit“ legt, und von der ganzen Sache so spricht, als wenn jede Caution ohne satisdatio gleichsam eine verminderte unvollständige Caution, schon dem Begriff nach, wäre: — ein Fehler, in welchen Göschen, Mühlenbruch und ziemlich Alle verfallen zu sein scheinen. §. 110. B. Missionen. Dig., quibus ex caussis in possessionem eatur (42, 4.); de rebus auctoritate indicis possidendis seu uenundandis (42, 5.); ne uis fiat ei, qui in possessionem missus erit (43, 4.); Cod. de bonis auctoritate iudicis possidendis seu uenundandis et de separationibus bonorum (7, 72.) v. Keller C. Pr. §. 78. Arndts §. 93. Böcking §. 132. (Grdr. §. 163.) Brinz §. 204. Glück XVIII, §. 1080 Göschen §. 194. f. Mühlenbruch §. 156. f. Puchta §. 79. Schilling §. 95. Sintenis §. 35. Zimmern §. 76—86. Missio in possessionem ist die vom Magistrat ertheilte Erlaubniss, die Detention oder den Besitz einer Sache oder eines Inbegriffs von Sachen zu ergreifen. Häufiger kommt das letztere vor, in Gestalt einer Missio in bona. Der Zweck ist durchgängig Sicherung eines Rechtes, zuweilen mittelst eines indirecten Zwanges zur Erfüllung des darin liegenden Anspruches. Die ordentlichen Fälle solcher Missio sind folgende: 1. Rei seruandae caussa. Hier dient die Missio regelmässig als Einleitung des Concurses, zugleich als Zwangsmittel gegen den sogenannten indefensus (das Edict begreift den qui latitat, qui exsilii caussa solum uertit, cui heres non extat, qui absens non defenditur).1 Bei actiones in rem neigten sich jedoch die Römer dahin, zur grösseren Schonung die Missio auf die streitige Sache zu beschränken. 2 2. Legatorum nomine, zur Sicherung der Legatare und Erzwingung ihrer Sicherstellung von Seite des belasteten Erben. — Object ist, was der Erbe von der Erbschaft bekommen hat. 3. Hereditatis tuendae caussa, zur Sicherung eines Erbrechtes. Object ist die Erbschaft. 9 Wenn Göschen sagt, die Verpflichtung 2 l. 7. §. 17—19.h.t. Hingegen gehört nicht zur cautio hat ihren Grund entweder in einer hieher der Fall des interdictum quem fundum. allgemeinen Rechtsregel oder in einem Rechts-Vgl. auch l. 15. de o. n. n. (39, 1.) mit l. 18. si geschäft, und das Nähere muss zuweilen nach seru. uind. (8, 5.) dem Ermessen des Richters bestimmt werden, 3 Tit. Dig. u. Cod. ut in po. leg. (36, 4.—.6, so weiss man ungefähr so viel als zuvor. 53.) l. 12. pr. de reb. auct iud. (42, 5.) l. 5. l. 6. Fälle : Tit. Dig. de uentre in po. mi. (37,9.); C. eod. (7, 72.) l. 2. pr. l. 6. §. 2. l. 7. §. 1. I. Tit. Dig. u. Cod. de Carbon. ed. (37, 10. — 6, 17.) 8. ff. h. 1. Tit. Cod. de edict. D. Hadriani toll. (6, 33.)

209 §. 111. V. Selbsthülfe. 4. Damni infecti nomine behufs Sicherstellung des bedrohten Nachbars und Zwang zur Caution. Object ist der Gefahr drohende Gegenstand. Die regelmässige Wirkung der Missio ist Befugniss zur Detention, 5 woraus ein Pfandrecht entsteht“ und woran sich je nach den einzelnen Fällen Verwaltung, Genuss, Veräusserung, Besitz, sogar Eigenthum anschliessen kann. Zum Schutz gegen Hinderung der Apprehension oder Detention und dergleichen gibt es Actio in factum und unter Umständen Interdict. Auch im heutigen Recht kommt noch die Missio in possessionem vor, aber seltener. §. 111. V. Selbsthülfe. Cod. quando liceat unicuique sine iudice se uindicare uel publicam deuotionem (3, 27.); Nou. 60, pr. u. c. 1. Nou. 52, c. 1. — c. 18. VIto de praebendis (3, 4.) Linde über d. Selbsthülfe u. deren Privatstrafen, in d. Giess. Z. Sch. I, 21. Benfey von der Selbsthülfe nach Röm.-Justin. R., im Rh. Mus. VII, 1. Burchardi Anwendung des s. g. Decretum D. Marci bei zweiseitigen Obligationen, im Civ. Arch. XVIII, 16. v. Wendt Abh. u. Rechtsfälle No. 1. Sartorius über d. Decretum D. Marci, in d. Giess. Z. Sch. XX, 1. Thibaut über d. Selbstvertheidigung gegen fremde Sachen, im Civ. Arch. VIII, 5. Arndts §. 94. Böcking §. 129. (Grdr. §. 148.) Glück II, §. 183. Göschen §. 133. Mühlenbruch §. 134. f. Puchta §. 80. Schilling §. 100. Sintenis §. 28. F Vangerow §. 133. Zimmern III, §. 182. Der Staat hat die Rechte der Einzelnen, nöthigenfalls mit physischer Gewalt zu schützen und bei ihrer Wirksamkeit zu erhalten. Zugleich verbietet er einem Jeden, die Gränzen zwischen rechtlicher Discussion und physischer Gewaltübung eigenmächtig zu überschreiten, und entbindet vor Allem die physische Gewalt des Angegriffenen ihrer Bande, so weit als es zur Abwehr des Angriffes erforderlich ist. 1 Daneben finden sich im Römischen Recht mit einem solchen Angriff folgende rechtliche Wirkungen verbunden. 1. Nach dem sogenannten Decretum D. Marci soll derjenige, welcher sich eigenmächtig in den Besitz desjenigen setzt, was er zu fordern hat, nicht allein das so Erhaltene zurück geben, sondern auch seine Forderung verlieren. 2 2. Wer eine Sache, die er als Eigenthum anspricht, dem Anderen eigenmächtig wegnimmt, verliert das Eigenthum, wenn er es hatte, und muss ihm 5 l. 3. §. ult. de a. v. a. po. (41, 2.) l. 12. h. t. habere petitiones, actionibus experiaris. Cum Marcianus diceret: Vim nullam feci, Caesar 6 praetorium pignus, vgl. l. 26. de pign. act. (13,7.) Tit. Cod. 8, 22. dixit: Tu uim putas esse solum, si homines uul¬ 7 Th. Dig. ne uis fiat ei (43, 4.) nerentur? uis est et tunc, quoties quis id, quod I. 3. de i. et i. (1, 1.) l. 45. §. 4. (l. 29. §. 1.) deberi sibi putat, non per iudicem reposcit. Quisquis igitur probatus mihi fuerit, rem ullam ad leg. Aquil. (9,2.) l. 1. §. 27. l. 3. §. 9. de ui (43, 16.) l. 1. C. eod. (8, 4.) debitoris uel pecuniam debitam, non ab ipso sibi sponte datam, sine ullo iudice temere possidere 2 l. 12. §. 2. quod met. ca. (4, 2.) (Ulp.]: Iuuel accepisse, isque sibi ius in eam rem dixisse, lianus ait, eum, qui uim adhibuit debitori suo, ut ei solueret, hoc edicto non teneri propter ius crediti non habebit — Vgl. l. 7. ad l. Jul. de ui pri. (48, 7.) Nou. 60. c. 1: Bezüglich auf den benaturam metus caussa actionis, quae damnum sonderen Fall, da ein Sterbender oder dessen exigit; quamuis negari non possit, in Iuliam Angehörige von einem Creditor um Befriedieum de ui incidisse et ius crediti amisisse. l. 13. gung belästigt werden .... Confiscationem eod. Callistr. Extat enim decretum D. Marci in haec uerba : Optimum est, ut, si quas putas te quoque in tertiam partem substantiae sustiv. KELLER, Pandekten. 14

Erster Theil. Siebentes Capitel. §. 111. V. Selbsthülfe. 210 neben der Restitution der Sache noch deren Werth bezahlen, wenn er es nicht hatte. Dies beruht auf einer Constitution von Theodosius dem Grossen. 3 3. Von ganz speciellen Fällen sprechen Nou. 52. c. 1. und Nou. 60. c. 1. und mit Unrecht leitet Göschen daraus ab, dass überhaupt Jeder, der sich für eine bloss vermeintliche Forderung mit Gewalt Befriedigung verschafft habe, auch noch den Betrag derselben als Strafe bezahlen müsse.“ 4. Gar nicht hieher gehören l. 34. C. locati (4, 65.) und l. 10. C. de ui (8, 4), welche nicht von Selbsthülfe handeln, sondern eine blosse poena temere litigantis festsetzen. Im canonischen Rechts wird verordnet, dass die gewaltsame Einnahme einer Pfründe mit Seelsorge Verlust des Rechtes zur Folge haben soll. Die Kammergerichtsordnung von 1521 Tit. 32. §. 2. bestätigt vollständig die obige Constitution von Theodosius (No. 2). Die Praxis endlich erklärt sich nach Göschen auch gegen diese Privatstrafe, und setzt öffentliche Strafe an deren Stelle. eam possidentibus reddat, uerum etiam aestineat sicut et Marcus Philosophus Imperator in mationem earundem rerum restituere compelsuis conscripsit legibus, et infamia feriatur, rel. latur. Vgl. §. 1. I. de ui bon. rap. (4, 2.) §. 6. I. 3 1.7.C. unde ui (8,4.) Valent. Theod. Arcad de interd. (4, 15.) R. K. G. O. v. 1521. Tit. 32. a. 389.): Si quis in tantam furoris peruenerit §. 2. audaciam, ut possessionem rerum apud fiscum 4 Man müsste dann auch, wie Mühlenuel apud homines quoslibet constitutarum bruch a. a. O. wirklich thut, die Confiscation ante adventum iudicialis arbitrii uiolenter invon ein Drittel des Vermögens und Infamie uaserit, dominus quidem constitutus possessiohinzufügen. nem, quam abstulit, restituat possessori et doc 5. 18. de praebend. VIto (3, 4.) minum eiusdem, rei amittat. Si uero alienarum rerum possessionem inuasit, non solum

ZWEITER THEIL. Sachenrecht. ERSTES CAPITEL. Von dem Eigenthum. Gesterding Ausführliche Darstellung der Lehre vom Eigenthum und solchen Rechten, die ihm nahe kommen. Greifswald 1817. Pütter die Lehre vom Eigenthum nach deutschen Rechten. Berlin 1831. E. Pagenstecher die römische Lehre vom Eigenthum in ihrer heutigen Anwendbarkeit. Heidelberg 1857—58. 2 Bde. §. 112. I. - Wesen und Arten. Cod. de nudo iure Quiritium tollendo (7, 25.) Thibaut über dominium directum und utile, in s. Vers. II, 3. v. Löhr Proprietäts- u. Nutzungsrechte, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. III, 16, 1. Ders. Dominium plenum u. minus plenum, das. IV, 10, 1. u. S. 543. Gesterding das Mährchen von der Luftsäule, in s. Ausbeute III, 11, 9, a. (vgl. Blackstone Comm. II, 2. Cuius est solum, eius est usque ad coelum ..... and downwards, whatever is in a direct line between the surface of any land and the centre of the earth, belongs to the owner of the surface.) Unterholzner über d. verschiedenen Arten des Eigenthums u. s. w., im Rh. Mus. I, S. 129. und Zur Lehre von dem s. g. bonitarischen Eigenthum, das. V, S. 1, dagegen Zimmern über d. Wesen des s. g. bon. Eig., das. III, S. 311. Mayer über duplex dominium, in d. Z. Sch. f. g. R. W. VIII, 1. Bluntschli in Sell's Jahrb. I, 7. Ae. Oemler de peculiari dominii iuris Romani, quod in eadem re pluribus competit, natura. Halae 1843. Leist üb. d. Natur des Eigenthums, in s. Civ. Studien III, §. 1—9. Girtanner die Rechtsstellung der Sache u. der Eigenthumsbegriff mit besonderer Rücksicht auf Sachgesammtheiten (universitates rerum), Accession und Miteigenthum, in d. Jahrb. f. d. Dogm. Arndts §§. 130. 133. f. Böcking §. 134. (Grdr. II. §. 2. ff.) Brinz §. 51. f. Glück II, §. 178. VIII, §. 576. f. Göschen §§. 222—25. 230. f. Keller Inst. §. 44. Mühlenbruch §§. 241. 243. Schilling §. 145—48. Sintenis §. 47. Eigenthum ist das vollständige und ausschliessliche Recht über eine Sache. Nur durch künstliche Ausscheidung lassen sich neben dem Eigenthum an derselben Sache noch andere Rechte denken, und der ursprüngliche Zustand des vollen Eigenthums erscheint als der Normalzustand, zu welchem auch bei allen Veränderungen die Rückkehr offen steht. Die Römer denken sich das Eigenthum als ein Rechtsinstitut aller Völker, die besondere Ausbildung aber als national. Sie schreiben daher den Peregrinen ein Eigenthum iuris gentium zu, und dies fand wie die anderen Rechtsverhältnisse der Peregrinen frühe Berücksichtigung und Pflege. Das Bedürfniss führte darauf, es neben dem Römischen Eigenthum auch dem ciuis zugänglich zu machen, theils hinsichtlich der Objecte, welche passiv des Römischen Eigenthums nicht fähig waren (Provinzial-Grundstücke), theils für die Fälle blossen Mangels der civilen Formen (res mancipi), theils behufs des Verkehres der Bürger mit 142

212 Zweiter Theil. Erstes Capitel. Fremden. Tradition einer res nec mancipi von einem Fremden an einen Römer gibt diesem nur in bonis. Mit der Römischen Nationalität verwischte sich auch dieser Gegensatz, und Justinian sprach aus, was die Zeit längst herbei geführt hatte, als er den Unterschied zwischen dominium ex iure Quiritium und in bonis ganz aufhob, so dass es nun wieder bloss eine Art von Eigenthum gab. Der Gang des Institutes ist also kurz dieser: Zuerst bloss national römisches Eigenthum; als etwas Fremdes das Eigenthum iuris gentium der Peregrinen. Dann dies neben jenem im Römischen Staat berücksichtigt und auch den Römern zugänglich. Endlich das Nationale des Römischen Eigenthums abgestreift und das Eigenthum iuris gentium allein übrig. Das Eigenthum an einer Sache kann unter Mehrere getheilt sein, so dass es Jedem zu einem Bruchtheil zusteht; jedoch nahmen die Römer nicht getheiltes Eigenthum an, wo bloss Servituten abgelöst sind, denn Eigenthum und Servituten sind ungleichartig. 2 Man bemühte sich in früherer Zeit, die einzelnen im Eigenthum liegenden positiven Befugnisse aufzuzählen oder zu classificiren. So noch Glück: A) Nutzungsrechte, nämlich a) ius possidendi, b) usus et fructus (caussalis im Gegensatz des formalis, und weiter gehend als dieser, selbst bis zum abusus, doch nur zu den naturalia dominii gehörend); dann B) Proprietätsrechte, nämlich a) Dispositionsrecht, das heisst Verfügung über die Substanz (Recht zu bauen, zu cultiviren, zu reinigen und Andere auszuschliessen), b) Veräusserungsrecht, c) Vindicationsrecht. Alles theils unrichtig (dass z. B. das Eigenthum ein veräusserliches Recht ist, und dass es zu seinem Schutz eine Klage gibt, gehört doch nicht zu seinem Inhalt), theils unnütz und in so fern gefährlich, als dadurch etwas Bestimmtes und Gezähltes angedeutet wird, anstatt der unbegränzten Totalität. Noch heutzutage pflegt man endlich das Verhältniss des Usucapienten als eine besondere Art des Eigenthums unter dem Namen des fingirten Eigenthums aufzustellen, weil demselben unter gewissen Umständen eine Klage zusteht, welche mit der Eigenthumsklage einerlei Effect hat. Das scheint aber durch diese bloss partielle und sehr relative Aehnlichkeit gar nicht gerechtfertigt, so wenig als man eine Eintheilung in wahre und fingirte Civität deswegen aufstellt, weil bei gewissen Klagen ein peregrinus als ciuis fingirt wird. Der Gegensatz des dominium directum und utile (Obereigenthum und nutzbares) ist dem Römischen Recht gänzlich unbekannt, rührt aber schon von den Glossatoren her. 4 Der Inhalt des Eigenthums bedarf nach dem Obigen nur etwa noch bei Grundstücken die nähere Bestimmung, dass dasselbe ausser der Oberfläche des Bodens auch Alles begreift, was damit oberhalb oder unterhalb organisch zusammen hängt, ebenso und nothwendig jedes Gebäude in seiner mechanischen 1 l. 5. de stip. seru. (45, 3.) 4 Vasall, Emphyteuta, Superficiarius, mit-2 l. 25. pr. de v. s. (50, 16.) unter auch usufructuarius sollten solche do¬ 3 Schillig ist so vorsichtig, hinzuzufügen: mini utiles sein. „auf jede erlaubte Art zu benutzen.

213 II. Beschränkungen. §. 113. A. Im Allgemeinen. Verbindung mit dem Boden, so dass auch kein Privatwille an diesem oder an einzelnen Theilen desselben selbstständiges Eigenthum zu begründen vermag. Ferner wird von dem Eigenthum auch der senkrecht über dem Grundstück befindliche Raum ergriffen, so dass der Eigenthümer auch darin alles Beliebige vorzukehren und zu haben befugt ist und zugleich jeden Anderen an solchem Vorkehren und Haben zu hindern, ohne alle Rücksicht auf unmittelbaren, speciellen Schaden, welcher dadurch entsteht oder nicht entsteht. (Ueberhängen von Aesten, Dachvorschüsse, Erker und dergleichen.) Von selbst versteht sich demnach, dass die Befugniss zu bauen einen einfachen Bestandtheil des Grundeigenthumes ausmacht und nicht durch ein besonderes, von dem Eigenthum unterscheidbares Special-Baurecht bedingt ist. II. Beschränkungen. Nachbarverhältnisse. Dirksen über d. gesetzlichen Beschränkungen des Eigenthums nach R. R. und über d. arborum sublucatio insbesondere, in d. Z. Sch. f. g. R. W. II, 16. Arndts §. 131. Böcking §. 139. (Grdr. II, §. 7—10.) Brinz §. 52. Glück IX, §. 627. f. Göschen §§. 224. 226. f. Mühlenbruch §§. 242. 244. Puchta §. 145. Schilling §. 149. Sintenis §. 47. Vangere §. 297. §. 113. A. Im Allgemeinen. Cod. de aedificiis priuatis (8, 10.); Nou. 63. 165. Spangenberg Bem. über das Nachbarrecht, im Civ. Arch. IX, 13. Gesterding vom Bauen aus Aemulation, in s. Ausbeute III, 11, 1. Ders. über d. Grundsatz des R. R. Ne quid in alienum immittas, angewandt auf Dünste, das. III, 11, 2. Ders. über d. Recht des Eigenthümers, Fenster in der eignen Wand anzulegen, und des Nachbars, sie zu verbauen, das. III, 11, 9, b. Funke über die aus dem Einströmen beschwerlichen Rauches oder Dampfes aus fremden Grundstücken zu formirenden rechtlichen Ansprüche, in s. Beitr. No. 3. Die Möglichkeit künstlicher Beschränkungen des Eigenthums stellt sich vorerst in der ganzen Lehre von den iura in re aliena dar. Diese Art von Beschränkungen entsteht hauptsächlich durch Rechtsgeschäfte, also durch den Privatwillen im concreten Falle. Von daher erhält also unsere Bestimmung des Inhaltes des Eigenthums keine allgemeine Modification, und nur die Möglichkeit solcher Beschränkungen ist hier zu beachten. Daneben erleidet aber jene Inhaltsbestimmung in jedem Klagesystem gewisse allgemeine Beschränkungen, welche nicht eines speciellen Rechtsgeschäftes bedürfen, sondern schon durch die Rechtsregel von selbst für Alle gegeben sind, und dies findet vorzüglich bei dem Grundeigenthum Statt. Das Verhältniss der körperlichen Nähe verschiedener Grundstücke bringt nämlich oft eine gewisse Collision hervor zwischen den beiden Sätzen, dass der Eigenthümer auf sein Grundstück beliebig, aber auf dasjenige des Nachbars gar nicht einwirken darf; z. B. er bringt auf seinem Gebäude eine Dachrinne an, welche zwar nicht hinüber ragt, aber doch das Wasser hinüber schickt, oder er baut so, dass dadurch einzelne Räume des Nachbarhauses dunkel werden. Hier reicht noch die Regel aus, dass unmittelbare körperliche Einwirkung auf den Gegenstand des fremden Eigenthums unzulässig ist. Diese findet im ersteren Falle Statt, im letzteren nicht. Also dort Einsprache, hier keine. 1 l. 9. de s. p. u. (8,2.) l. 8. l. 9. C. de seruit. (3, 31.)

214 Zweiter Theil. Erstes Capitel. Von dieser Seite wird es auch zulässig sein, so auf seinem Eigenthum zu bauen, dass dem Nachbar Aussicht, Luftzug, Licht, 2 Sonnenstrahlen entzogen und auf letzterem Wege etwa Feuchtigkeit zugezogen wird (Schneewinkel). 3 Auch ihm das Wasser abzugraben, welches ihm bisher aus unserer Quelle zufloss. Dagegen wird von dieser Seite schon jedes Anbauen an die dem Nachbar ausschliesslich zugehörige Wand (mit körperlicher Berührung derselben), auch jedes Einlegen und Auflegen unzulässig sein. Schon zweifelhafter kann die Sache werden bei Anstalten, welche ohne . körperliche unmittelbare Berührung bloss in der Nähe angebracht werden, und von welchen mittelbar eine körperliche Affection des Nachbargrundstückes in Frage kommt. Wohl zu unterscheiden sind ferner Einwirkungen auf die Substanz des Grundstückes selbst, auf die in demselben befindlichen beweglichen Sachen und auf die Personen. Von dieser letzteren Seite wird sich der Nachbar ein Heer von Unannehmlichkeiten gefallen lassen müssen, doch hat auch dies seine Gränze. Man denke nur an Töne, Rauch, Dünste, Gerüche, Staub. Man wird hier nämlich unterscheiden müssen, was die allgemeine Bestimmung dieser Art von Grundstücken (z. B. von Wohngebäuden) mit sich bringt, und was mehr mit persönlicher Individualität zusammen hängt, und also in dinglicher Beziehung als zufällig erscheint. So wird der Eigenthümer eines Wohngebäudes verhindern können, dass der Nachbar ein Gewerbe treibe, welches die Bewohnung seines Hauses ohne Nachtheil für die Gesundheit gewöhnlicher Menschen unmöglich macht, nicht aber, was bloss die Gesundheit eines besonders kränklichen oder kranken Menschen afficirt. Eben so wird er dulden müssen, was gerade nur für eine besondere Berufsart oder Beschäftigung störend ist, z. B. ein lärmendes Handwerk (Kupferschmid und dergleichen) in der Nähe eines Zimmers, in welchem Unterricht gegeben, Musik gemacht wird und dergleichen. Doch gibt es schon Fälle, in welchen hier wenigstens das Postulat eintritt, neben und hinter dem eigenen Interesse auch dasjenige des Nachbars zu berücksichtigen“ und eher eine kleine Mühe oder Unbequemlichkeit zu übernehmen, als dem Nachbar einen grossen Schaden zuzufügen, z. B. ein Feuerarbeiter mit seinem Kohlenabladen und ein Seidenpresser mit seinen Stoffen. Jener soll wenigstens Anzeige machen, damit dieser sich schützen kann. 2 Die Beschränkung in l. 10. in fl. de s. p. l. 21. de ag. et ag. (39, 3.) l. 151. de r. i. u. (8, 2.) ist wohl nicht eine allgemeine, son¬ (50, 17.) 5 Eine solche findet z. B. eher Statt von dern in der uoluntas testatoris des gegebenen Falles begründet. Vgl. indessen I. 4. eod. einem Pferde- als von einem Kuhmist. — Ueber 3 Erst eine spätere Bestimmung von Judurchschnittliche Distanzen für Bauen und stinian verbietet, dem Nachbar den Luftzug Pflanzen s. l. fi. fin. reg. (10, 1.) (Sachsensp. 2, zur Dreschtenne zu verbauen. I. 14. §. 1. C. de 51. Sächs. Weichbild Art. 122.) seruitt. (3, 34.) arg. l. 2. §§. 5. 9. de ag. et ag. (39, 3.) l. 1. l. 24. §. 12. I. 26. de damn. infe. (39, 2.) §. 12. eod.

215 II. Beschränkungen. §. 114. B. Im Einzelnen. Unter jene Rücksicht fällt auch der Satz, dass der Nachbar eine mässige Ausbauchung der nachbarlichen Scheidemauer unter ½ Fuss dulden muss. " o Die Rücksicht, ob der Nachbar sich schützen kann oder nicht, wird mitunter auch selbstständig wirken, wo die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer lästigen Vorkehrung auf der Wage liegt. Auch darauf wird mitunter zu sehen sein, ob die fragliche Vorkehrung zur ordentlichen Bewohnung gehört, oder ob sie mehr willkürlich oder gar zum Schabernak geschieht, z. B. Rauch vom Schornstein, Ausleeren der Haus-Cloaken (Gestank, Anlaufen des Silbers) wird geduldet werden müssen, aber nicht das willkürliche oder muthwillige Hinüberschicken eines Rauches oder das Offenlassen von Cloaken, welche zum Zudecken eingerichtet sind. Auch Einrichtungen und Vorkehrungen, die mit bedeutender Feuersgefahr verbunden sind, werden privatrechtliche Einsprache begründen können. Doch concurrirt hier der polizeiliche Gesichtspunkt, welcher gewöhnlich leichter und in weiterem Umfang zum Ziele führt (z. B. feuergefährliche bauliche Einrichtungen und Pulvervorrath; dort wird man eher privatrechtlich ausreichen als hier). Uebrigens kommt der polizeiliche Gesichtspunkt auch schon in einigen vorbenannten Fällen neben den privatrechtlichen zur Sprache. Rein privatrechtlich ist dann wieder Einsprache begründet gegen ein Gewerbe oder eine Fabrication, welche das Wachsthum der gewöhnlichen Pflanzen bei dem Nachbar hindert (z. B. gewisse chemische Fabriken). Nach diesen und ähnlichen Rücksichten muss die oft schwierige Gränze zwischen dem Zulässigen und Unzulässigen (positives Element des einen Eigenthums und negatives des anderen) im einzelnen Falle gezogen werden, und es bleibt dabei für die praktische Kunst und den praktischen Takt Vieles übrig. In einzelnen bestimmten Beziehungen hat jedoch eine feste Rechtsregel durchgegriffen, und das soll in den folgenden Paragraphen dargestellt werden. Uebrigens pflegt man diese allgemeinen Beschränkungen des Grundeigenthums unter dem Namen der Legal-Servituten zu begreifen. Wir reserviren aber den Begriff der Servitut besser für die Specialbeschränkungen durch Rechtsgeschäfte und mit sonstiger concreter Entstehung. §. 114. B. Im Einzelnen. Ueberragende Bäume. Wasserlauf. Damnum infectum. Uebrige Punkte. I. Ueberhängende Bäume. Ganz entsprechend dem scharfen Begriff des Eigenthums ist es, dass, wenn der Baum des einen Nachbars über das Gebäude des anderen hinüber ragt, dieser auf die Wegschaffung desselben ein Recht hat. Dagegen ist es schon eine Beschränkung, dass, wenn der Baum des Einen über ein landwirthschaftliches Grundstück des Anderen hinüber ragt, dieser 7 l. 17. pr. si seruitus (8, 5.) I. 1. pr. §. 3. de arb. caed. (43, 27)

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 216 nur das Wegschneiden bis auf die Höhe von 15 Fuss vom Boden verlangen kann, dagegen die höher überhängenden Aeste dulden muss. 2 Hier wirkt schon das allgemeine landwirthschaftliche Interesse, insbesondere die Rücksicht, dass das Wegschneiden der höheren Aeste dem Einen weit mehr schaden, als dem Anderen nützen würde. Entschiedene Beschränkung des reinen Begriffes von Eigenthum ist es endlich, dass der Nachbar dem Eigenthümer des Baumes gestatten muss, die von den überhängenden Aesten gefallenen Früchte aufzulesen und zu diesem Behuf das Nachbargrundstück zu betreten. Doch darf das nur je den anderen Tag geschehen. Die bestimmende Rücksicht ist dieselbe wie vorhin. 4 Dagegen bleibt es wieder bei dem Begriff des Eigenthumes, wenn der Stamm des Baumes durch den Wind sich auf das Grundstück des Nachbars dauernd hinüber gebeugt, geneigt hat. Das braucht der Nachbar nicht zu dulden. Auf der einen Seite ist der Nachtheil zu gross, weil dadurch die Bewegung auf seinem Eigenthum gehindert wird, und auf der anderen Seite kann hier der Eigenthümer des Baumes oft abhelfen ohne Schaden desselben. 5 II. Bei landwirthschaftlichen Grundstücken gilt die Regel, dass je das niedriger gelegene dem höheren das Regenwasser abnehmen muss. Und zwar darf weder der Eine noch der Andere durch künstliche Anstalten den natürlichen Ablauf hindern oder resp. verändern. Zum Schutz dagegen steht die alte Actio aquae pluuiae arcendae zu. 6 Das Nähere über die Klage selbst siehe unten. III. Damnum infectum. Im Allgemeinen steht es natürlich jedem Grundeigenthümer frei, seine Gebäude oder andere Anstalten gut oder schlecht zu errichten und zu unterhalten, sie zusammen stürzen zu lassen und dergleichen. Auch besteht keine allgemeine Verpflichtung, einem Nachbar den Schaden zu ersetzen, welcher durch solchen Einsturz und dergleichen für ihn entstanden ist." Auf der anderen Seite braucht aber auch der Nachbar, welchem von einem solchen Zustand für sein Eigenthum Gefahr droht, dem nicht ruhig zuzusehen, sondern ist befugt, sein Interesse zum Voraus wahrzunehmen. Doch geht dies nicht so weit, dass er den Nachbar zwingen könnte, wirkliche Reparaturen oder sonstige bauliche Vorkehrungen zu treffen, oder etwa die gefahrdrohenden Gegenstände wegzuschaffen. Die actio negatoria kann weder hiefür noch sonst helfen, weil sie, wie alle Klagen, auf Geldcondemnation hinaus läuft, ein pecuniärer Schaden aber noch gar nicht vorhanden ist. Wohl aber legt ihm das Nachbarverhältniss die Pflicht auf, etweder sein Eigenthum aufzugeben oder dann wenigstens gegenüber dem bedrohten Nachbar 5 l. 2. de arb. caed. (43, 27.) — Ueber das 2 l. 1. §. 7—9. de arb. caed. (43, 27.) 3 l. un. de glan. leg. (43, 28.) Hinüberwurzeln der Bäume s. I. 6. §. 2. arb. 4 So muss der Grundeigenthümer ja auch fur. caes. (47,7.) (lies : ei ius statt eius) §. 31. I. gestatten, dass ein Anderer sich im Nothfall de r. d. (2, 1.) l. 7. §. ult. I. 8. pr. de a. r. d. (41, seine Sachen, welche auf sein Eigenthum ge¬ 1.) l. 19. pr. comm. diu. (10, 3.) rathen sind, hole. I. 9. §. 1—3. de dam, inse. l. 1. pr. §§. 1. 10. 11. l. 2. pr. de aq. et ag. (39,3.) (39, 2.), wofür es ja ein interdictum repentinum gab. 7 l. 6. de damn. infe. (39, 2.) l. 7. §. 1. eod.

III. Besitz. §. 115. A. Begriff und Wesen. 217 die Verantwortlichkeit für sein Grundstück, das heisst die Verpflichtung zum Ersatz des vorzusehenden Schadens in bester Form Rechtens auf sich zu nehmen. Diese Caution ordnet der Prätor unter den beiden Interessenten mittelst eines im Edict aufgestellten Formulares und nach ordentlicher Verhandlung und Decret, wie bei einer wirklichen actio. Demnach ist die cautio damni eine jener praetoriae stipulationes quae instar actionis habent, 8 und schliesst sich folglich den übrigen Rechtsmitteln an, welche zum Schutze des Eigenthumes bestimmt sind. 8 Das Nähere darüber siehe unten. IV. Nach einer besonderen positiven Bestimmung muss der Eigenthümer eines Grundstückes sich, wenn es ihm nicht schadet, von jedem Anderen das Nachgraben nach Mineralien gegen Abgabe von 10 Procent des Ertrages gefallen lassen, was einigermassen schon mit älteren, aber sehr beschränkten Localübungen (lapidicinae) zusammen hängen mag. 10 V. Endlich enthalten unsere Quellen zwei specielle Fälle von Expropriationsrechten, nämlich a) wenn der öffentliche Weg zerstört ist, so soll der Anlieger gegen Entschädigung das nöthige Land zu einem neuen hergeben; 11 b) wer zu einer Grabstätte keinen Weg hat, dem soll der Nachbar gegen Entschädigung den Weg gestatten. Er kann dazu im Nothfall extra ordinem gezwungen werden. 12 Daraus hat die Praxis einen allgemeinen Nothweg gemacht für Jeden, der ohne dies nicht auf sein Grundstück gelangen kann. VI. Ueber die besonderen Verhältnisse, welche dadurch veranlasst werden, dass das Eigenthum durch die unbefugte Bestattung einer Leiche von Seite eines Dritten verletzt wird oder umgekehrt durch Verhinderung einer befugten Bestattung, welche der Eigenthümer vornehmen will, soll unten gehandelt werden, da sich die Sache ungefähr gleich gestaltet, ob der fragliche Grund und Boden purus oder religiosus ist. (Die Verletzung des Eigenthumes an dem ersteren würde eigentlich hieher gehören, während von dem letzteren a. a. O. die Rede sein muss.) III. Besitz. Die de acquirenda uel amittenda possessione (4, 2); Cod. de acquirenda et retinenda possessione (7, 32.) v. Savigny das Recht des Besitzes. Giessen 1803. 2) 1806. 3) 1818. 4) 1822. 5) 1827. 6) 1837. (wo die ältere Litteratur angegeben ist). v. Tigerström die bonae fidei possessio oder das Recht des Besitzes. Berlin 1836. Köppe Zur Lehre vom Besitz. Berlin 1839. Koch die Lehre vom Besitz nach Preuss. R., mit Rücksicht auf das G. R. Breslau 1839. Darstellung der Lehre vom Besitz, als Kritik des v. Savigny’schen Buches, von e. Preuss. Juristen. Berlin 1840. K. Pfeifer Was ist und gilt im R. R. der Besitz ? e. Abh. gerichtet gegen die v. Savigny’sche Doctrin. Tübingen 1840. W. Belime Traité de la possession. Paris Dijon?) 1842. J. P. Molitor la possession, la revendication, la Publicienne et les servitudes, en droit Romain, avec les rapports entre la législation Romaine et le droit Français. Gand 1851. Bruns d. Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart. Tübingen 1848. G. Lenz das Recht des Besitzes. Berlin 1860. Arndts §. 135—43. Böcking §. 123—26. (Grdr. §. 129—39.) Brinz §§. 26—30. 33. Glück II, §. 179—82. VIII, §. 580. S. 104. ff. §. 582. S. 114. ff. IX, §. 629. S. 132. X, §. 685. S. 213. Göschen §. 202—16. Kierulff §. 14. Mühlenbruch §. 230—37. Puchta §§. 122—32. 137. f. (u. in Weiske's Rechtslexicon II, S. 41—73.) Schilling §. 133—42. Sintenis §. 42—45. 8 l. 1. §. 2. de praetor. stip. (46, 5.) 10 l. 13. §. 1. comm. praed. (8, 4.) 9 l. 3. l. 6. C. de metallar. (11, 6.) Grat. 11 l. 14. §. 1. quemadm. seru. (8, 6.) Valent. Theod., Theod. Arcad. Honor. 12 l. 12. pr. de religiosis (11, 7.)

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 218 §. 115. A. Begriff und Wesen. Gans Syst. d. röm. Civ. R., S. 202. ff. Ders. über d. Grundlage des Besitzes. Berlin 1839. (Hiezu Schaaff Gans' Kritik gegen Hrn. v. Savigny, das. 1839. und darüber Huschke in Richter's Jahrb. III, S. 292. ff.) Puchta Zu welcher Classe von Rechten gehört der Besitz? im Rh. Mus. III, S. 289—308. (u. gegen Gans in Richter's Jahrb. III, S. 283. ff.) Rudorff über d. Rechtsgrund der poss. Interdicte, in d. Z. Sch. f. g. R. W. VII, 4. Hasse d. J. im Rh. Mus. VI, 6. S. 183. ff. Thaden über d. Begriff des röm. Interdicten-Besitzes und dessen Classification im Rechtssystem. Hamburg 1833. v. Meysenbug Servius, I, S. 113. ff. Huschke über Varro v. d. Liciniern, u. über Festus v. Possessiones u. Possessio. Heidelberg 1835. S. 104. ff. Ge. Ed. Schmidt über d. Willen u. die Gränzen der Thätigkeit d. Besitzers, in d. Giess. Z. Sch. XX, 4. Besitz ist die physische, körperliche Herrschaft über eine Sache, voll und ausschliesslich. Gerade so ist Eigenthum die rechtliche Herrschaft. Die beiden Begriffe gehen sich vollkommen parallel. Eigenthum ist das Recht zu besitzen, und Besitz ist das factische Verhältniss, worauf das Eigenthum ein Recht gibt. Eigenthum ist möglich, auch wenn der Besitz fehlt, und Besitz ist möglich, auch wenn der Besitzer weder Eigenthum noch irgend ein Recht hat. Wäre es hiebei rein stehen geblieben, so erschiene der Besitz einfach als Ausübung des Eigenthums, und eine besondere Theorie dieser Ausübung wäre eben so wenig nöthig oder möglich, wie bei anderen Rechten. — Dass die Römer eine besondere Theorie des Besitzes ausbildeten, findet seinen Grund in der Idee, dass das blosse Factum des Besitzes auch ohne irgend ein demselben zu Grunde liegendes Recht schon an und für sich mit gewissen rechtlichen Folgen begleitet sein soll. Solche finden sich zweierlei: 1. Die possessorischen Interdicte. Der Besitz schon als solcher geniesst einen gewissen rechtlichen Schutz, beschränkt auf die Verletzungen, welche schon in ihrer äusseren Erscheinung das Gepräge des Widerrechtlichen und Ordnungswidrigen tragen. Dies findet man vor Allem in offener Gewalt, in Heimlichkeit und Hinterlist und in dem Missbrauch des Vertrauens des Besitzers. Wer auf eine dieser drei Arten in seinem Besitz gestört wird, soll rechtlichen Schutz ansprechen dürfen, wenn er auch gar kein Recht an der Sache hat. Das formelle Unrecht der Handlungsweise soll in so weit sein materielles Recht ersetzen. Das sind also die Störungen, welche ui, clam, precario geschehen. 2. Die Usucapion. — Wer eine Sache besitzt — eine bestimmte Zeit lang und mit bestimmten Merkmalen seines Besitzes, der soll dadurch das Eigenthum erwerben. Das sind nun aber auch die einzigen rechtlichen Seiten des Besitzes, denn bei Tradition und Occupation wird man wohl durch Besitz Eigenthümer, aber der Besitz hat hier nichts Selbstständiges, er ist bloss dienstbares Factum für den Erwerb des Eigenthums. Damit aber der Besitz die erwähnte rechtliche Bedeutung gewinne, muss noch eine nähere Bestimmung hinzu kommen. Das factische Verhältniss zur Sache muss begleitet sein von einem entsprechenden Bewusstsein, das ist der animus possidendi oder animus domini. Der Inhaber der Sache darf die physische Herrschaft nicht bloss haben, er

§. 116. B. Possessio ciuilis und naturalis. 219 muss sie auch wissen und wollen, und das Gefühl einer unabhängigen Macht darüber in sich tragen. Das ist nicht etwa zu verwechseln mit dem Glauben, aber durch dies Eigenthümer zu sein, — der Dieb ist vollkommener Besitzer: — Requisit wird der Besitz ausgeschlossen bei dem Schlafenden, dem man etwas in die Hände legt, dem Kinde, das keines solchen Bewusstseins fähig ist, ganz besonders bei allen denen, welche die Herrschaft, die sie haben, nicht als eine eigene, sondern für einen anderen, dessen Herrschaft sie über sich anerkennen, ausüben wollen. Dahin gehören Miether, Pächter und dergleichen, welche bloss das äussere factische Verhältniss des Besitzes ohne den Nur — animus domini haben, das heisst die blosse Detention, nicht den Besitz. in einigen besonderen Fällen wird solchen Personen Besitz zugeschrieben, indem man den fehlenden eigenen animus domini gleichsam durch ein abgetretenes ius possessionis (von Seite des Eigenthümers und eigentlichen Besitzers) ersetzen lässt. Das ist der sogenannte abgeleitete Besitz welcher dem Faustpfandgläubiger und emphyteuta immer, dem Depositar und precario tenens zuweilen zugeschrieben wird. So stellt sich der Besitz als etwas aus factischen und rechtlichen Momenten Gemischtes dar, und diese Zwitternatur wird von den Römern häufig erwähnt. 1 §. 116. B. Possessio ciuilis und naturalis. Thon über ciuilis u. naturalis possessio, im Rh. Mus. IV, S. 95. ff. Puchta de ciuili possessione, Lipsiae 1839. Johannsen Begriffsbestimmungen, H. 1. Heidelberg 1831. Thib aut über possessio ciuilis, im Civ. Arch. XVIII, 13. u. Nachträge das. XXIII, 5. Burchardi Possessio ciuilis ist weder gleichbedeutend mit po. ad usucapionem, noch mit po. ad interdicta, das. XX, 2. Warnkönig Beitr. zur Streitfrage, ob es eine eigene vom gewöhnlichen eigentlichen Besitze verschiedene possessio ciuilis im R. R. gebe, das. 7. Kori über d. natürlichen Besitz u. s. w., das. XXIX, 13. Zachariä v. L. Legitima possessio, in d. Z. Sch. f. g. R. W. XIV, 4, 4. Endlich Kierulff, Pfeifer u. d. and. o. ang. Schr. Vangerow §. 199. Es ist schon bemerkt worden, dass der Besitz eine zwiefache rechtliche Beziehung hat, auf die Interdicte und auf die Usucapion. Für jene genügt der Besitz an und für sich nach seinen bisher beschriebenen Merkmalen, für diese sind noch besondere Eigenschaften des Besitzes und seiner Entstehung erforderlich. So pflegt der Besitz, wie er für die Interdicte genügt, possessio schlechthin genannt zu werden, der Besitz, welcher sich zur Usucapion eignem. Quidam tamen, ut Pegasus, eam solam 1 z. B. I. 19. ex quib. cau. mai. (4, 6.): pospossessionem putauerunt hanc actionem comsessio plurimum facti habet; l. 1. §. 3. de poss. plecti, quae locum habet in interdicto Uti (41, 2.): facti, non iuris esse ; I. 49. pr. eod.: possidetis, uel Utrubi. Denique ait, ab eo, plurimum ex iure possessio mutuatur; §. 1. aqud quem deposita est uel commodata, uel ibid.: possessio non tantum corporis, sed et qui conduxerit, aut qui legatorum seruandoiuris est; vgl. l. 29. eod. l. 1. §. 4. eod. (l. 11. de rum caussa, uel dotis uentrisue nomine in posa. r. d. (41, 1.) sessione esset, uel cui damni infecti nomine 1 l. 9. de r. v. (6, 1.) (Ulp.]: Officium autem non cauebatur, quia hi omnes non possident, iudicis in hac actione in hoc erit, ut iudex inuindicari non posse. Puto autem, ab omnibus, spiciat, an reus possideat. Nec ad rem perqui tenent et habent restituendi facultatem, tinebit, ex qua caussa possideat; ubi enim propeti posse. I. 10. §. 1. de poss. (41, 2.) [Ulp.: baui rem meam esse, necesse habebit possessor Idem Pomponius bellissime tentat dicere, restituere, qui non obiecit aliquam exceptio¬

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 220 net, possessio ciuilis. Beiden gegenüber steht als Negation die naturalis possessio, welcher Ausdruck sonach in gedoppelter Bedeutung vorkommt, so dass dadurch bloss der Usucapionsbesitz geläugnet, dagegen sowohl der Interdictsbesitz als die blosse Detention darunter begriffen wird, 3 oder aber so, dass damit sowohl der Usucapionsbesitz als der Interdictsbesitz geläugnet, dagegen bloss die Detention darunter begriffen wird. 4 In diesem letzteren Sinne der naturalis possessio gehen ihr parallel die Ausdrücke in possessione esse, tenere, naturaliter tenere und dergleichen. 5 Gegen diese Bestimmung der Terminologie durch Savigny ist nun noch in neuerer Zeit von Thibaut, Burchardi und Vangerowe und zwar mit vielerlei Abweichungen unter einander behauptet worden, dass ciuilis possessio sowohl den Interdictsbesitz als den Usucapionsbesitz bezeichne, possessio naturalis aber nur die Detention. Es darf übrigens nicht auffallen, dass sich in dem Sprachgebrauch bei den Römern selbst ein gewisses Schwanken zeigt, denn es ist bekannt genug, dass das Civile bald dem Prätorischen (auch Römischen), bald dem Ius Gentium (also dem Nichtrömischen) entgegen gesetzt wird. Es wäre daher gar numquid qui conduxerit quidem praedium, preita Pompontus scribit; quamuis tunc ciuiliter cario autem rogauit, non ut possideret, sed ut non possideas). in possessione esset? Est autem longe diuerl 3. 3. §. 15. ad exhib. cit. l. 1. §§. 9. 10. de ui sum; aliud est enim possidere, longe aliud in cit. Vgl. l. 26. pr. de don. i. v. et u. cit. l. 1. §. 4. possessione esse; denique rei seruandae caussa h. t. Paull.: .... quoniam res facti infirmari iure ciuili non potest, rel. I. 2. §. 1. pro herede legatorum, damni infecti, non possident, sed sunt in possessione custodiae caussa; quod si (41, 5.) [Jul.): Quod uulgo respondetur, caussam possessionis neminem sibi mutare posse, factum est, utrumque procedit. l. 16. de usurp. (41, 3.) [Jauol.): Serui nomine, qui pignori dasic accipiendum est, ut possessio non solum tus est, ad exhibendum cum creditore, non cum ciuilis, sed etiam naturalis intelligatur. Et propterea responsum est, neque colonum debitore agendum est, quia qui pignori dedit, neque eum, apud quem res deposita, aut cui ad usucapionem tantum possidet; quod ad recommodata est, lucri faciendi caussa pro heliquas omnes caussas pertinet, qui accepit, possidet; adeo ut adiici possit et possessio rede usucapere posse. Vgl. §. 2. ib. .. donatae rei naturalem possessionem penes filium fuisse eius, qui pignori dedit. l. 7. pr. de dam. infe. (39, 2.) 1. 49. §. 1. de poss. (41, 2.) l. 24. eod. uiuo patre. l. 22. §. 1. de precario (43, 26.) [Vel 2. 3. §. 15. ad exhib. (10, 4.) Ulp.): Sciennulei.: ... quo magis naturaliter (a pupillo dum est, aduersus possessorem hac actione possideretur, nullum locum esse tutoris auctoriagendum: non solum eum, qui ciuiliter, sed et tati (Labeo ait.). eum, qui naturaliter incumbat possessioni. 4 l. 24. h. t. (Tauol.: .... is qui in potestate Denique creditorem, qui pignori rem accepit, tua est, ignoranti tibi non corporalem possesad exhibendum teneri placet. Vgl. I. 1. §. 9. sionem, sed iustam potest acquirere ..... pede ui (43,16.) [Ulp.): Deiicitur is, qui possidet, culium, quod seruus ciuiliter quidem possidere siue ciuiliter siue naturaliter possideat: nam et non posset, sed naturaliter tenet, dominus naturalis possessio ad hoc interdictum pertinet. creditur possidere, rel. Vgl. l. 38. §§. 7. 8. de §. 10. Denique et si maritus uxori donauit, v. o. (45, 1.) l. 3. §. 3. h. t. eaque deiecta sit, poterit interdicto uti; non 5 l. 1. §. 10. de ui cit. l. 3. §. 8. h. t. l. 9. de r. tamen si colonus. (Dazu u. A. Geiger in der v. cit. Giess. Z. Sch. XIII, S. 248. ff.) I. 26. pr. de do. 6 Vangerow: possessio ciuilis: Detention i. v. et u. (24, 1.) (Paull.: .... licet illa iure mit animus domini (um Pfandgläubiger u. dgl. ciuili possidere non intelligatur. (I. 7. §. 1. ad auszuschliessen); naturalis possessio: Detenexhib. (10, 4.) [Ulp.]: Sed si rotam meam uetion ohne oder mit ungültigem animus domini; ungültig, weil die Sache extra commercium hiculo aptaueris, teneberis ad exhibendum, et

§. 117. C. Subjective und objective Bedingungen. 221 nichts Besonderes, wenn der positive Begriff possessio ciuilis eben so variirte wie der negative possessio naturalis, und also bald den Usucapionsbesitz allein, bald den Interdictenbesitz mit (dann also allen juristischen Besitz) bezeichnete." §. 117. C. Subjective und objective Bedingungen. Denzinger vom Besitzerwerb der Kinder, im Civ. Arch. XXXI, 7. — Thibaut über d. Verlust des Besitzes durch Verbindung zweier Sachen, das. VII, 3. Sintenis über Besitz und Ersitzung verbundener Sachen, das. XX, 4. v. Madai zur Erklärung der l. 30. §. 1. de usurp., das. XXV, 10. Binding über Besitz u. Verjährung verbundener Sachen. das. XXVII, 9. 15. Stephan Zur Erklärung der l. 30. §. 1. de usurp., das. XXXI, 10. S. 373. Windscheid über d. Besitz an Theilen einer zusammengesetzten Sache, in Sell's Jahrb. I, 12. Pape über d. Besitz zusammengesetzter Sachen, in d. Giess. Z. Sch. N. F. IV, 6. Unterholzner Verjähr. I, §. 49. f. A. F. v. d. Hagen über d. gleichzeitigen Besitz des precario rogans und des rogatus nach 1. 15. §. 4. de precario. Hamm 1840. O. Maier de l. 15. §. 4. de precario, Lipsiae 1853. v. Keller Sem. ad M. T. C. II, p. 348. Vangerow §§. 204. 200. Schon in den oben (§. 115.) angegebenen Elementen des Besitzes liegen die Bedingungen und Gränzen seiner Möglichkeit. — Als Entwickelung ist im Einzelnen Folgendes zu bemerken: 1. Wegen mangelnder Möglichkeit des animus possidendi können nicht besitzen: juristische Personen, Wahnsinnige, Kinder. — Diese von der factischen Seite des Besitzes herkommende Unfähigkeit wird dann aber von der rechtlichen Seite her wieder vergütet durch die Zulässigkeit der Stellvertretung bei dem Besitze. 2. Nur was körperlich beherrscht werden kann, kann eigentlich besessen werden, 2 nicht unkörperliche Sachen, nicht blosse Begriffsganze. 3 3. Es ist unmöglich, dass Mehrere dieselbe Sache gleichzeitig ganz besitzen. Dagegen verstösst es gar nicht, dass der Eine so detiniren kann, dass der Andere durch ihn besitzt. Dennoch gaben Fälle, die man später unter den eben erwähnten oder einen ähnlichen Gesichtspunkt zog, in früherer Zeit die Veranlassung, dass die Möglichkeit einer possessio plurium in solidum von gewissen Juristen, und zwar in grösserem oder geringerem Umfang behauptet wurde. Solche Fälle sind theils laut ausdrücklicher Zeugnisse, theils muthmasslich folgende: a) Der precario dans und accipiens.“ b) Der Faustpfandgläubiger und der Verpfänder." ist, oder der Besitzer des Eigenthums unfähig, auch so entgegengesetzt werden, dass jenes oder das Rechtsgeschäft, woraus der Besitz das juristische Element überhaupt einschliesst, abgeleitet wird, ungültig ist. — Die Stellen, dieses dasselbe ausschliesst. um welche sich der Streit vorzüglich dreht, Vgl. l. 1. §. 3. h. t. 2 l. 3. pr. h. t. sind dd. l. 3. §. 15. (Vgl. I. 4. l. 5.) l. 7. §§. 1. 2. 3 ad exhib. I. 2. §. 1. pro herede. l. 1. §§. 9. 10. de l. 30. §. 2. de usurpat. (41, 3.) ui. l. 26. pr. de don. i. v. et u. und l. 24. h. t. 4 l. 3. §. 5. h. t. l. 5. §. 15. commod. (13, 6.) 7 So etwa in l. 2. §. 1. pro her. l. 38. §. 8. de 5 l. 9. l. 18. pr. h. t. 6 v. o. l. 7. §. 1. ad exhib. citt. — 1. 49. §. 1. h. t. l. 3. §. 5. h. t. l. 15. §. 4. de precario (43, wie hier gesagt wird, dass die possessio non 26.) vgl. l. 19. pr. eod. tantum corporis, sed et iuris est, so kann ganz l. 36. k. t. füglich ciuiliter und naturaliter possidere sich

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 222 c) Der dominus und der Usufructuar. S d) Die zwei, quorum alter ab altero ui, clam, precario possidet. 9 e) Der iustus possessor gegenüber einem iniustus, der sich aber das uitium nicht durch eine Handlung gegen jenen, sondern gegen einen Anderen aufgeladen hat, z. B. obiger precario dans gegenüber demjenigen, welcher den precario accipiens dejicirt hat. 10 Das praktische Bedürfniss, welches hier den Besitz gleichzeitig bei mehreren Personen zur Sprache brachte, war folgendes: a und b) Der precario dans und der Verpfänder bedurften den Besitz behufs Fortsetzung der Usucapion, der precario accipiens und der Faustpfandgläubiger behufs der Interdicte. — Später gab man in beiden Fällen dem natürlichen Besitzverhältniss den Vorzug, schrieb dem wirklichen Inhaber der Sache allein den Besitz zu, und begnügte sich, ihn hinsichtlich der Usucapion als Stellvertreter des Gebers zu denken, diesem also bloss fictionsweise ad hoc, also relativ den Besitz zuzuschreiben, oder accessio possessionis zu seinen Gunsten anzunehmen. 11 Nur wurde bei dem precarium die Willkür offen gelassen, den Besitz gar nicht zu übertragen, sondern den accipiens gleich einem Miether und dergleichen zum blossen Stellvertreter für den Besitz des dans zu machen. 12 Auch war es ja für den precario dans ganz ungefährlich, dass dem accipiens in der Regel der Besitz zugeschrieben wurde, da er gegen diesen nicht bloss das interdictum recuperandae possessionis de precario hatte, sondern auch mit dem interdictum uti possidetis wegen der Exceptio immer superior war. c) Der Usufructuar bedurfte des Besitzes behufs der Interdicte zum Schutz seines Ususfructus, der dominus behufs der Usucapion und vielleicht auch behufs der Interdicte. Hier gab man später den Sachbesitz des Usufructuars auf, behandelte denselben als blossen Stellvertreter für den Besitz des dominus, und begnügte sich, dem Usufructuar zum Schutz seines Ususfructus die Interdicte zu erhalten, erst durch die Idee einer quasi possessio corporis, dann der eigenthümlichen iuris quasi possessio. 13 d und e) Es lag in der ursprünglichen Natur und Formel des interdictum uti possidetis, dass der Besitzer, welcher von einem Anderen den Besitz vitios sich verschafft hatte, gegen diesen nicht aufkommen sollte. In diesem Verhältniss sollte also das Besitzesrecht dem Besitzesfactum vorgehen. Nach dem natürlichen Factum nannte man den vitiosen Besitzer allerdings Besitzer, aber nach dem Recht nannte man auch den Anderen so, obgleich er den natürlichen Besitz verloren hatte. Der Eine galt also für justus possessor, der Andere für iniustus possessor, beide daher für Besitzer, nur verschiedener Art. Man konnte eben nicht umhin, den Besitzer zu nennen, der natürlich besass, und wieder den, der gegen diesen sogar superior interdicto retinendae possessionis war. 12 l. 10. §. 1. h. t. l. 6. §. 2. de precario (43, 8 Sem. ad M. T. C. p. 345. sqq. 9 l. 3. pr. uti possid. (43, 17.) 26.) l. 33. §. 6. de usurp. (41, 3.) vgl. l. 4. §. 1. 10 l. 3. pr. uti possid. cit. de precario (43, 26.) 13 Cic. p. Caec. c. 4.— l. 5. §. 1. ad exhib. (10, 11 l. 13. §. 7. vgl. l. 17. §. 1. h. 1. — 1. 1. §. 15. I. 36. l. 40. pr. h. t. l. 16. de usurp. (41,3.) l. 29. 4.) l. 52. pr. h. t. Gal. 2, 93. 94. l. 37. de pign. act. (13, 7.)

§. 117. C. Subjective und objective Bedingungen. 223 In dieser Concurrenz zwischen iustus und iniustus possessor erhielt sich wohl die Annahme einer possessio plurium in solidum am längsten, auch bei denjenigen, welche dieselbe für die Fälle a, b, c, wo iusti possessores unter einander concurrirten, schon aufgegeben hatten, wie Trebatius. 14 Die Schwierigkeit, auch nur bei der Concurrenz zwischen iustus und iniustus possessor die possessio plurium in solidum anzunehmen, zeigte sich wohl am ehesten an dem Falle unter e. Hier ist z. B. jener precario dans unzweifelhaft iustus possessor, der deiiciens aber iniustus. Und doch kann jener nach der festen Natur und Formel des interdictum uti possidetis gegen diesen nicht aufkommen. 15 Was hat es aber für ein rechtliches Interesse, den einen iustus, den anderen iniustus possessor zu nennen, wenn jener diesen nicht gerichtlich besiegen kann? Deswegen, sagt Paullus, 16 soll man in diesem Verhältniss nicht zwischen rechtlichem und unrechtlichem Besitzer, sondern nur zwichen Besitzer und Nichtbesitzer unterscheiden, oder (so kann man auch sagen) der deiiciens besitzt factisch, und da ihm das uitium nur im Verhältniss zum deiectus entgegen steht, so ist ja sein Besitz gegenüber allen Anderen eine iusta possessio. Zwei iustae possessiones können sich aber nicht entgegen stehen, sondern da wird eben der factische Besitzer als der alleinige Besitzer betrachtet. So gab die consequentere Meinung (Paullus u. A.) nicht allein die Vorstellungsweise, sondern auch die praktische Entscheidung der l. 3. pr. uti possidetis auf, und jetzt war es nur noch der letzte Schritt zur richtigen Einsicht, dass also der deiectus nicht absolut als Besitzer, der deiiciens als Nichtbesitzer gelten könne, sondern dass dies vielmehr etwas bloss für das Verhältniss zwischen deiiciens und deiectus selbst, und zwar nur bei dem interdictum uti possidetis durch die Rechtsregel und Rechtsformel Aufgestelltes, also bloss Relatives, eine Fiction sei, und dass man daher völlig der factischen Natur des Besitzes gemäss die ganze Möglichkeit der possessio plurium in solidum in allen Richtungen läugnen könne, wenn man nur den positiven Satz beifüge, dass zwischen deiiciens und deiectus und dergleichen bei dem interdictum uti possidetis der Besitzer als Nichtbesitzer und der Nichtbesitzer als Besitzer fingirt und behandelt werde. 4. Getheilt kann der Besitz einer Sache allerdings Mehreren zustehen. Dabei sind aber folgende nähere Bestimmungen zu bemerken: a) Besitz an einem reellen Theile ist in so fern möglich, als dieser wieder für sich eine selbstständige Sache ist, und als solche beherrscht und behandelt werden kann, so dass also das Ganze und ihre Eigenschaft als Theil mehr auf einer willkürlichen Vorstellung als auf der inneren und nothwendigen Natur der Sache selbst beruht. Das ist bloss bei Grundstücken der Fall. 18 Da 14 l. 3. §. 5. h. t. cit. Vgl. I. 19. pr. de precario gegen das Interdict gehandelt hat; auch hier (43, 26.) ist wohl das Zuwiderhandeln in der fructuum 15 l. 3. pr. uti possid. (43, 17.) licitatio zu finden. Dass übrigens d. l. 3. pr. 16 in l. 2. uti possid. (43, 17.) nicht die Meinung Ulpian's enthalte (Sa-17 Jeder siegt sponsione und unterliegt revigny S. 294. f.), wird durch l. 5. §. 15. durchstipulatione, das secutorium iudicium aber aus nicht erwiesen, auch nicht durch I. 6. muss per exceptionem doli oder auf ähnliche §. 1. h. t. Weise verloren gehen, weil der Kläger auch 18 l. 8. de r. v. (6, 1.)

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 224 muss aber der Umfang des Theiles oder Stückes, das besessen werden soll, bestimmt und bewusst sein. 19 b) Der Besitz jeder ganzen Sache kann Mehreren zu ideellen Theilen zustehen, nur ist dabei das Bewusstsein der bestimmten Quoten erforderlich. 20 c) Es ist bloss Folge aus dem Satze litt. a, dass an dem wirklichen Theile einer Sache weder für den Besitzer des Ganzen noch für einen Anderen ein besonderer, von dem Besitz des Ganzen getrennter und unterscheidbarer Besitz möglich ist, vielmehr dieser besondere Besitz erst anfängt möglich zu sein, wenn der Theil aufhört Theil zu sein und eine selbstständige Sache für sich wird. So ist selbstständiger Besitz unmöglich an dem Balken in der Wand, an dem Rade am Wagen, an dem Gebäude ohne den Boden und umgekehrt. 21 Dass das Eigenthum an dem Ganzen sich durch die blosse Zertrennung des Ganzen in Eigenthum an den Theilen verwandelt, und dass hievon bei Baumaterialien eine Ausnahme Statt findet, 22 ist in der Lehre von dem Besitz von keinerlei Bedeutung, und gehört rein in die Lehre vom Eigenthum und von der Usucapion. D. Erwerb. §. 118. a. Erfordernisse. Abgeleiteter Besitz. — Breui manu traditio. Constitutum possessorium. Guyet über d. animus possidendi, in s. Abh. No. 6. Ders. Noch ein. Bem. über d. Begriff des animus possidendi, in d. Giess. Z. Sch. IV, 16. Gesterding über d. Art, wie man zum Besitz gelangt, besonders bei der Tradition, in s. Irrth. No. 2. Warnkönig über d. richtige Begriffsbestimmung des animus possidendi, im Civ. Arch. XIII, 9. Rosshirt über den s. g. abgeleiteten Besitz, das. XXI, 10. Darüber auch v. Schröter in d. Giess. Z. Sch. II, 7. und Bartels das. VI, 4. — de Schroeter de possessione eius, qui precario accepit, in Obss. IV, c. 1. Es liegt schon in dem Begriff des Besitzes, dass derselbe erworben wird durch ein körperliches Handeln, durch welches jene physische Herrschaft entsteht, und durch das damit verbundene Wollen und Bewusstsein, — also, wie die Römer sagen, corpore et animo. Jene körperliche Handlung pflegt die Apprehension (Ergreifung) des Besitzes genannt zu werden. Man beschrieb diese häufig als das Ergreifen mit der Hand bei beweglichen und das Betreten mit den Füssen bei unbeweglichen Sachen, und fand dann eine symbolische Apprehension in den vielen anderen Handlungen, welche nach den Aeusserungen der Römer eine genügende Apprehension ausmachen. Allein die Römer kennen hier nichts Symbolisches, es ist 19 l. 26. h. t. eod. l. 15. §. 12. de damn. infe. (39, 2.) l. 44. 20 l. 26. cit. l. 32. §. 2. de usurp. (41, 3.) §. 1. de o. et a. (44, 7.) Pompon.: Incertam partem possidere nemo 22 l. 23. §. 7. de r. v. (6, 1.) l. 59. eod. l. 7. potest. Ideo si plures sint in fundo, qui igno¬ §. 11. de a. r. d. (41, 1.) Vgl. l. 30. §. 1. de rent, quotam quisque partem possideat, nemiusurp. (41, 3.) nem eorum mera subtilitate possidere Labeo l. 3. §. 1. h. t. Paull.): Et adipiscimur posscribit. (mera subtilitate, i. e. stricto iure, sessionem corpore et animo, neque per se strengrechtlich.) l. 3. §. 2. h. 1. animo, aut per se corpore. Quod autem dixil 21. 23. pr. §. 2. de usurp. (41,3.) l. 25. l. 26. mus, et corpore, et animo acquirere nos debere

225 D. Erwerb. §. 118. Erfordernisse. Abgeleiteter Besitz. alles vollkommen natural, sie knüpfen die Apprehension eben nicht an eine oder zwei bestimmte äussere Handlungen, sondern halten jede dafür hinreichend, wodurch jene physische Herrschaft in Wahrheit erworben wird. Dazu ist wirkliche körperliche Berührung gar nicht absolut erforderlich. 2 So ist es für die Apprehension eines Grundstückes genügend, wenn man darin gegenwärtig ist, oder sich doch in dessen unmittelbarer Nähe befindet. 3 Wenn aber ein Anderer sich auch gegenwärtig befindet, so ist für unsere Apprehension erforderlich, dass der Wille desselben dazu concurrire, oder dass das in seinem Widerstreben liegende Hinderniss mit Gewalt gehoben werde. Das erstere findet bei der Uebergabe Statt. Ganz eben so dient auch bei beweglichen Sachen die unmittelbare Gegenwart ohne wirkliches Ergreifen als Apprehension.“ Nur muss diese Gegenwart so beschaffen sein, dass es dadurch möglich wird, die Sache jeden Augenblick zu ergreifen. 6 Deswegen wird auch so oft die Uebergabe der Schlüssel als entscheidend für die Apprehension erwähnt. Die körperliche Gegenwart kann selbst ersetzt werden dadurch, dass die Sache an den Ort gebracht wird, wo der Besitzerwerber zwar nicht augenblicklich, aber regelmässig gegenwärtig ist, das heisst in seine Wohnung, wo ihm ja über Alles eine umfassende custodia und dadurch die sicherste phytuam, et eousque tuam uideri, donec eam perpossessionem, non utique ita accipiendum est, sequaris; quodsi desieris persequi, desinere ut, qui fundum possidere uelit, omnes glebas tuam esse, et rursus fieri occupantis. Alii non circumambulet; sed sufficit, quamlibet partem eius fundi introire, dum mente et cogitatione aliter putauerunt tuam esse, quam si eam ceperis. Sed posteriorem sententiam nos conhac sit, uti totum fundum usque ad terminum uelit possidere. firmamus, quia multa accidere solent, ut eam non capias. 2 l. 1. §. 21. h. f. Paull.): Si iusserim uendil. 9. §. 6. de a. r. d. (41, 1.) (Gai.]: Item si torem procuratori rem tradere, cum ea in quis merces in horreo repositas uendiderit, praesentia sit, uideri mihi traditam Priscus simulatque claues horrei tradiderit emtori, ait; idemque esse, si numos debitorem iussetransfert proprietatem mercium ad emtorem. rim alii dare; non est enim corpore et tactu d. l. 1. §. 21. h. t. Darin löst sich auch der necesse apprehendere possessionem, sed etiam Widerspruch zwischen I. 1. §. 2. de peric. tut. oculis et affectu; et argumento esse eas res, (26, 7.) [Ulp.]: Si dolium signatum sit ab quae propter magnitudinem ponderis moueri emptore, Trebatius ait, traditum id uideri, non possunt, ut columnas; nam pro traditis Labeo contra; quod et uerum est, magis eas haberi, si in re praesenti consenserunt; enim ne submutetur, signari solere, quam ut et uina tradita uideri, cum claues cellae uinatraditum uideatur. und l. 14. §. 1. eod. Paull. riae emtori traditae fuerint. ... uideri autem trabes traditas, quas emptor 3 l. 77. d. r. v. (6, 1.) l. 3. §. 1. l. 18. §. 2. h.t. signasset. Als rechte Schlussstelle vgl. man 4 d. l. 18. §. 2. endlich I. 74. de c. e. (18, 1.) Pap.]: Clauibus 5 l. 79. de solut. (46, 3.) l. 1. §. 21. h. t. cit. l. traditis in mercium in horreis conditarum poseod 51.. (l. 31. §. 1. de donat. (39, 5.) l. 14. §. 1. sessio tradita uidetur, si claues apud horrea de peric. et comm. r. u. (18, 6.) traditae sint: quo facto confestim emptor dominium et possessionem adipiscitur, etsi non 6 l. 5. §. 1. de a. r. d. (41, 1.) §. 18. I. de r. d. aperuerit horrea; quod si uenditoris merces (2, 1.): Illud quaesitum est, an, si fera bestia non fuerunt, usucapio confestim inchoabitur. ita uulnerata sit, ut capi possit, statim tua esse intelligatur. Quibusdam placuit, statim esse v. KELLER, Pandekten. 15

226 Zweiter Theil. Erstes Capitel. sische Herrschaft zusteht. Nur darf mit der Wohnung nicht verwechselt werden ein Gebäude, das man bloss im Eigenthum oder im Besitz hat. 9 Gerade entgegen gesetzt genügt bei einem thesaurus zur Erwerbung des Besitzes nicht der blosse Besitz des Grundstückes, in welchem er verborgen liegt, denn hier fehlt jene custodia, und so fordern denn die Römer, dass der Schatz wirklich gehoben sei. 10 Nach allem diesem genügt also zur Apprehension jede Handlung, wodurch die Möglichkeit, auf die Sache nach Willkür zu wirken, begründet wird, und zwar so, dass sie von dem Erwerber als unmittelbare, gegenwärtige Möglichkeit gedacht werden kann. Der animus possidendi, das dem körperlichen Verhältniss entsprechende Wollen und Bewusstsein, besteht zunächst darin, dass der Besitzer die Sache als eine eigene behandeln will (animus domini), wobei man sich nur vor der Verwechselung mit dem Glauben Eigenthümer zu sein (opinio domini) zu hüten hat. Ausnahmsweise ist aber der animus possidendi möglich ohne wirklichen animus domini, nämlich in so weit, als einigen Rechtsgeschäften die besondere Kraft verliehen ist, mit der Detention die rechtlichen Folgen des Besitzes (das ius possessionis) zu übertragen, ungeachtet der Besitzer das Recht eines anderen Eigenthümers anerkennt. Dieses ist durchgängig der Fall a) bei dem Faustpfand, wo die Detention gerichtlich vorzugsweise zum Schutz des Creditors gegen den Schuldner bestimmt ist, und wo die possessorischen Interdicte ursprünglich (vor Ausbildung der actio hypothecaria) gerade die einzigen Rechtsmittel für den Creditor waren. Dass mit diesem Besitz des Creditors keine Usucapion verbunden ist, versteht sich, weil iusta caussa und bona fides fehlt; dass aber durch denselben sogar die Usucapion des Verpfänders fortgesetzt wird, entspricht ganz dem praktischen Zweck dieses abgeleiteten Besitzes. 11 b) Bei der Emphyteuse. — Dieser Fall des abgeleiteten Besitzes ist aus der Natur jenes Rechtsverhältnisses zu erklären, und zwar bei Darstellung desselben. Möglich ist der abgeleitete Besitz a) bei dem depositum, wo er ausnahmsweise dem sequester zugeschrieben wird, entweder absolut oder so, dass er ihn für den künftigen Sieger haben soll. Das praktische Bedürfniss ist hier gewöhnlich, jeden streitenden Theil gegen die Folgen der Fortsetzung des Besitzes durch den Anderen zu schützen, aber nicht aus dem Nichtbesitz des Einen oder Anderen derselben einem Dritten Vortheile gegen sie erwachsen zu lassen. 12 b) Bei dem precarium wird regelmässig dem accipiens Besitz zugeschrie-8 l. 18. §. 2. h. t. l. 9. §. 3. de jur. dot. (23, 3.) 11 Vgl. l. 16. de usurp. (41, 3.) l. 37. de pign. 9 l. 30. pr. h. t. Vgl. l. 5. §§. 2. 5. de iniur. act. (13, 7.) l. 36. h. t. l. 1. §. 15. eod. l. 29. de (47, 10.) l. 22. §. 2. l. 23. §. 3. ad leg. Jul. de pign. act. (13, 7.) l. 22. §. 1. de nox. act. (9, 4.) adult. (48, 5.) 12 l. 39. h. t. l. 17. §. 1. depositi (16, 3.) Vgl. 10 l. 15. ad exhib. (10, 4.) l. 44. pr. h. t. l. 3. l. 3. §. 20. h. t. §. 3. eod.

§. 119. b. Caussa possessionis. 227 ben, doch kann ihm ausnahmsweise bloss Detention übertragen werden. Auch in jenem Fall kommt für die Usucapion der Besitz des accipiens durch die accessio dem dans zu gute. 13 Aus dem oben dargestellten Verhältniss zwischen Apprehension und animus und ihrer zur Erwerbung des Besitzes erforderlichen Verbindung ergibt sich von selbst, dass in einem gegebenen Augenblick der Besitz auch ohne alle äussere Veränderung durch den blossen animus erworben werden kann, sobald nur der Zustand, welchen die Apprehension herbei führt, schon früher vorhanden gewesen war, also zum Besitz bloss noch der animus gefehlt hatte. Dies ist der Gedanke der breui manu traditio. 14. Eben so bei der bedingten Uebergabe. 15. Die umgekehrte Erscheinung, wo durch Wegfallen des animus der Besitz auch ohne alle äussere Veränderung aufhört und sich in blosse Detention verwandelt, ist das sogenannte Constitutum possessorium. 16 Dass dabei zugleich auch Entstehung des Besitzes in einer anderen Person Statt findet, sonach durch Constitutum possessorium wie durch breui manu traditio Besitz übertragen wird, wird durch die Regeln der Stellvertretung beim Besitz bewirkt. §. 119. (Nemo sibi caussam possessionis mutare b. Caussa possessionis. potest.) Ludw. Duncker Geht der vom Erblasser ausgeübte Besitz durch die Erbschaftsantretung auf den Erben über? in d. Giess. Z. Sch. XII, 3. — Gans Schol. S. 265. ff. Unterholzner Verjähr. §. 100. de Schroeter Obss. I. C. IV, 2. 3. Thon im Rh. Mus. IV, S. 99—114. Gesterding Nachforsch. V, 2. S. 55. ff. Huschke in d. Z. Sch. f. g. R. W. XIV, S. 195—201. Schirmer in d. Giess. Z. Sch. N. F. XIV, S. 433. fl. Der Grund, caussa, titulus, das Rechtsverhältniss oder Rechtsgeschäft, worauf sich der Besitz im gegebenen Falle stützt, ist von grösster Wichtigkeit für die Frage, ob dem Besitzer das Recht wirklich zustehe, die Sache zu besitzen (ius possidendi). Dagegen für das Besitzesrecht (ius possessionis), insbesondere für die nackte Frage, ob Jemand besitze, kommt es darauf im Ganzen nicht an; der Dieb besitzt wie der Käufer. Doch erscheint die caussa auch im Besitzesrecht in folgenden Beziehungen als bedeutsam: a) Auf Seite der Usucapion, welche äusser dem reinen Begriff des Besitzes noch besondere Eigenschaften des Besitzers voraus setzt, unter welchen gerade eine geeignete caussa voran steht, und namentlich auch für die bona fides die objective Grundlage ausmacht. b) Auf Seite des Interdictenrechtes, wo die caussa possessionis in den uitiis, welche ausnahmsweise den Interdictenschutz ausschliessen, eine wirksame Beziehung findet. 15 l. 38. §. 1. h. i. 13 l. 4. §. 1. de precario (43, 26.) l. 6. §. 2. l. 16 l. 18. pr. l. 48. h. t. l. 77. de r. v. (6, 1.) l. 22. pr. eod. I. 10. pr. §. 1. l. 13. §. 7. h. t. l. 33. 15. §. 2. qui satisd. cog. (2, 8.) fl. 1. §. 1. l. 2. §. 6. de usurp. (41, 3.) l. 22. §. 1. de nox. act. (9,4.) pro socio (17, 2.) l. 28. l. 35. §. 5. C. de donat. 14 1.9. §. 5. de a. r. d. (41, 1.) l. 62. pr. de (8, 53.) euict. (21, 2.) l. 9. §. 9. de r. c. (12, 1.) 15*

228 Zweiter Theil. Erstes Capitel. c) Auf der Gränze zwischen Besitz und Detention, wo die caussa häufig, wenn auch nicht als Bedingung, doch als Kennzeichen für das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein des animus possidendi erscheint. Dagegen ist in der ganzen Lehre von dem Besitz wohl zu bemerken, dass ein blosser Rechtsgrund, wenn die wahren Requisite des Besitzes fehlen, nie vermag Besitz zu geben, und umgekehrt, dass die Ungültigkeit des Rechtsgrundes, wo jene vorhanden sind, die Entstehung des Besitzes nie hindert. 2 Das Nähere hierüber (namentlich über a und b) gehört in die Lehre von der Usucapion und von den Interdicten. Ueber den Sprachgebrauch ist Folgendes zu bemerken: Wer sich auf Eigenthum und Erwerbung desselben als auf den Grund seines Besitzes beruft, von dem sagt man, er besitze pro suo, und wenn dieses Eigenthum auf einem besonderen Rechtsgeschäft oder Rechtsverhältniss beruht, welches im Verkehr alltäglich Eigenthumserwerb zu veranlassen pflegt, so pflegt dies speciell genannt zu werden, wie pro emptore, pro donato, pro legato, pro iudicato, pro dote, pro herede, pro derelicto (nicht pro occupato, pro permutato etc.). Die Negation einer caussa, als eines rechtlichen Grundes, drückt man aus 4 durch pro possessore possidere. Auch wird dem pro suo possidere in diesem Sinne entgegen gesetzt ex caussa lucratiua possidere. Allgemeiner Gegensatz des pro suo possidere hinsichtlich der Absicht des Besitzers ist pro alieno possidere.“ §. 120. c. Stellvertretung. Warnkönig Erwirbt eine Uniuersitas den durch einen Stellvertreter für sie ergriffenen Besitz auch ohne ihren Willen oder nicht? im Civ. Arch. XX, 13. Vangerow §. 205. Der Besitz kann durch Stellvertreter erworben werden, — eine Möglichkeit, welche bei den Römern im Allgemeinen eben so einstimmig anerkannt als in ihrer speciellen Verwirklichung bestritten war, und in deren Erörterung sich das Oscilliren des Factischen und des Rechtlichen in dem Institute des Besitzes recht auffallend zeigt. Dabei ist zu sehen auf die Erfordernisse auf Seite des Repräsentanten, auf Seite des Erwerbers und in dem Verhältniss zwischen beiden. a) Auf Seite des Repräsentanten ist hinsichtlich der Apprehension Alles erforderlich, was oben für den gewöhnlichen Fall, wo man für sich selbst Besitz erwirbt, angegeben wurde. Auch der animus possidendi ist bei dem Repräsentanten nöthig, und 1 Beisp.: dass der Besitz sich nicht vererbt. 3 l. 1. I. 2. pro suo (41, 10.) l. 3. §§. 21. 4. l. 23. pr. l. 30. §. 5. h. t. l. 1. §. 15. si is qui test. h. t. etc. lib. (47, 4.) l. 11. §. 1. l. 12. l. 13. pr. de her. pet. (5,3.) 2 Beisp.: Schenkung zwischen Ehegatten 5 l. 5. de usurp. (41, 3.) l. 1. §. 2. pro donato (41, 6.) l. 16. h. t. l. 13. pr. de usurp. (41, 3.)

§. 120. c. Stellvertretung. 229 der Repräsentant ist unfähig zur Besitzerwerbung für den Anderen, wenn er des animus possidendi nicht fähig ist. 1 Allein der animus possidendi des Repräsentanten muss die besondere Beschaffenheit haben, dass dieser nicht für sich, sondern für den Anderen Besitz erwerben will; sonst erwirbt er den Besitz entweder seinem eigenen Willen gemäss oder (wenn das Verhältniss zwischen ihm und dem, welchen er vertreten soll, entgegen steht, wie z. B. beim Sklaven) gar nicht. 2 b) Der Vertretene muss aber auch selbst den Besitz erwerben wollen, wozu schon der blosse Auftrag an den Stellvertreter genügt, oder aber auch noch die Kunde von der wirklich geschehenen Apprehension erfordert wird, je nachdem es sich um einfache Erwerbung des Besitzes oder um den wirklichen Anfang der Usucapion handelt. Nur das schwächere Requisit (für die Erwerbung des blossen Besitzes) wird durch die Regel ausgedrückt Ignoranti possessio non acquiritur. So schreiben die Römer eigentlich dem Vertretenen den animus possidendi zu, und sagen von ihm, dass er animo suo, corpore alieno besitze. Doch gibt es Ausnahmen, wo dieses eigene Wissen und Wollen ganz fehlen darf, und wo man also alieno tam animo quam corpore besitzen kann, namentlich bei dem Erwerb für das peculium, für juristische Personen und durch Vormünder. Davon unter litt. c. c) Das Verhältniss zwischen dem Erwerber und dem Stellvertreter kann 1. in juristischer Gewalt des ersteren über den letzteren bestehen oder 2. ein freies Verhältniss sein. 1. Der Herr erwirbt Besitz durch den Sklaven, eben so der bonae fidei possessort und der usufructuarius, so weit nämlich der Besitz operis serui oder 1 l. 1. §§. 9. 10. h. 1. rum dominorum faceret, in parte alterius dol 2. 1. §§. 19. 20. h. t. Ueber das Besondere, mini nihil agetur. l. 43. §. 1. de furtis (47, 2.) Streitige und Widersprechende bei der Tradi- [Ulp.): Falsus procurator furtum quidem fation s. l. 13. de donat. (39, 5.) (Ulp.]: Qui mihi cere uidetur; sed Neratius uidendum esse ait, donatum uolebat, seruo communi meo et Titii an haec sententia cum distinctione uera sit: ut, rem tradidit, seruus uel sic accepit quasi socio si hac mente ei dederit nummos debitor, ut eos creditori perferret, procurator autem eos interacquisiturus, uel sic quasi mihi et socio: quaerebatur, quid agere? Et placet, quamuis sercipiat, uera sit; nam et manent nummi debitoris, cum procurator eos non eius nomine uus hac mente acceperit, ut socio meo uel mihi acceperit, cuius eos debitor fieri uult, et inuito et socio acquirat, mihi tamen acquiri; nam et domino eos contrectando sine dubio furtum si procuratori meo hoc animo rem tradiderit, ut mihi acquirat, ille quasi sibi acquisiturus facit. Quod si ita det debitor, ut nummi procuratoris fiant, nullo modo eum furtum facere acceperit, nihil agit in sua persona, sed mihi ait uoluntate domini eos accipiendo. Ueber die acquirit. Es überwiegt hier schon das Juristische, der Eigenthumserwerb über das blosse Lösung s. Savigny Besitz §. 26. Vangerow Factum des Besitzes. I. 37. §. 6. de a. r. d. (41, a. a. O., welcher mit Recht ursprünglichen 1.) Jul.): Si, cum mihi donare uelles, iusserim Streit zwischen den Stellen annimmt. te seruo communi meo et Titii rem tradere, 3 Paull. R. S. 5, 2, 1. — Vgl. l. 13. pr. de a.r. isque hac mente acciperet, ut rem Titii faceret, d. (41, 1.) l. 1. C. h. t. l. 49. §. 2. h. t. l. 47. de nihil agetur; nam et si procuratori meo rem usurpat. (41, 3.) tradideris, ut meam faceres, is hac mente accel 4. 21. pr. 1. 54. §. 4. de a. r. d. (41, 1.) l. 1. perit, ut suam faceret, nihil agetur. Quod si §§. 6. 14. 15. J. 50. §. 1. l. 3. §. 10. h. t. l. 15. de seruus communis hac mente acceperit, ut duopublic. act. (6,2.) l. 25. §. 2. de liber. ca. (10,12.)

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 230 ex re illorum erworben wird. Der Faustpfandgläubiger“ erwirbt keinen Besitz durch den Sklaven. So weit würde also die allgemeine Regel des Rechtserwerbes auch für den Besitzerwerb gelten. Allein das Factische des Besitzes zeigt sich nun darin wirksam, dass der Eigenthümer seinen Sklaven auch besitzen muss, um durch ihn Besitz erwerben zu können.“ Auch durch die Kinder in potestate wird dem Vater wie durch Sklaven Besitz erworben, und zwar ohne Rücksicht auf Besitz an dem Kinde, welcher überhaupt nicht angenommen wird. Durch Kinder und Sklaven wird der Besitz, selbst zur Usucapion genü-4 gend, ohne alles besondere Wissen und Wollen erworben, wenn jene ihn für das peculium bekommen haben, indem der sonst erforderliche Specialwille hier als in der Concession des peculium enthalten, von Rechtswegen supplirt wird. Doch können auf diese Weise auch Personen Besitz erwerben, welche gar keinen Willen haben können, wie Kinder, Wahnsinnige, ja solche, deren Persönlichkeit in suspenso ist, wie captiui und ungewisse Erben. Es wird hier gleichsam alieno tam animo quam corpore erworben. Ob endlich durch die Personen in manu und in mancipio Besitz erworben werde, war nach Gai. 2, 90. bestritten, weil diese Arten der Gewalt nicht mit Besitz an den unterworfenen Personen verbunden waren. Letzteres verhielt sich bei dem Kinde in väterlicher Gewalt eben so, und doch war hier kein Zweifel. Ob nun diese scheinbare Inconsequenz daher rührt, dass man in älterer Zeit dem Vater an dem Kinde Besitz zuschrieb, dem, welcher manus und mancipium hatte, nicht; oder daher, dass in älterer Zeit das Factische bei dem Besitz mit Rechtlichem überhaupt mehr vermengt, und so auch das Requisit des Besitzes am Kinde und Sklaven behufs des Besitzerwerbes durch sie nicht aufgestellt wurde, und dann später, als dies geschah, bei dem schon seltener gewordenen Verhältniss der manus und des mancipium wenigstens die Einen der elegantia iuris, bei der alltäglichen patria potestas aber Alle der utilitas folgten, muss dahin gestellt bleiben; doch ist mir das letztere wahrscheinlicher. 2. Wo zwischen dem Stellvertreter und dem Vertretenen ein freies Verhältniss besteht, da beruht der Besitzerwerb stets auf einem Auftrag oder was einem solchen gleich steht. 9 war aber nicht erforderlich. 10 Ein vollgültiges Mandatsverhältniss 8 l. 1. §. 5. h. t. l. 29. l. 22. §. 3. l. 12. §. 2. 5 l. 1. §. 15. h. 1. de captiuis (49, 15.) l. 23. §. 3. ex qui. cau. mai. 6 I. 25. §. 2. de lib. ca. cit. Ob wegen fehlen- (4, 6.) l. 44. §. 7. l. 15. pr. de usurp. (41, 3.) den Besitzes dem Usufructuar allgemein der Besitzerwerb durch den Sklaven abgesprochen 9 I. 41. de usurp. (41, 3.) l. 13. pr. de a. r. d. werden müsse, war nach Gai. 2, 94. bestritten, (41, 1.) l. 1. C. h. f. Savigny Besitz S. 362. später wird utilitatis caussa der Besitzerwerb führt allererst I. 51. h. t. an, wo es mir aber für den Usufructuar zugelassen, I. 1. §. 8. I. 49. zweifelhaft bleibt, ob die custodia nicht auf pr. h. f.; — wohl um so eher und von Vielen um ähnliche Weise wie ein nuncius von einem proso früher, als ehemals der Besitzerwerb keinem curator zu unterscheiden sei. Zweifel unterlegen hatte, so lange man nämlich 10 l. 31. §. 2. de usurp. (41, 3.) l. 34. §. 2. h. 1. d. Usufructuar Sachbesitz zugeschrieben hatte. Vgl. l. 32. pr. eod. 7 l. 1. §. 5. l. 4. l. 44. §. 1. l. 24. l. 3. §. 12. h. t. l. 31. §. 3. I. 47. de usurp. (41, 3.)

§. 121. E. Fortsetzung. 231 Dieses Stellvertretungsverhältniss war zur Zeit unserer classischen Juristen längst durch die Praxis anerkannt worden, während die Stellvertretung für Rechtsgeschäfte sonst fortwährend ganz ausgeschlossen war. Dem Auftrag steht gleich die Ratihabition für negotiorum gestio, natürlich ohne Retrotrahirung. 11 Endlich bei juristischen Personen und bei Bevormundeten steht dem Auftrag von Rechts wegen gleich das Amt des Geschäftsführers, Vormundes und dergleichen. 12 Das Constitutum possessorium ist ein wahrer Fall des Besitzerwerbes durch Stellvertreter, nur dass dieser hier der bisherige Besitzer selbst ist. 13 §. 121. E. Fortsetzung. Die factische Natur des Besitzes bringt es mit sich, dass für die Fortdauer desselben wesentlich und der Art nach dasselbe Verhältniss, und zwar in denselben Elementen (corpore et animo) erfordert wird, wie für dessen Entstehung. Allein die rechtliche Bedeutung des Besitzes bringt es eben so nothwendig mit sich, dass dieses Erforderniss dem Grade nach weniger strenge für die Fortdauer als für die Entstehung des Besitzes aufgestellt werde, denn sonst würde man z. B. ein Haus zu besitzen aufhören, wenn man ausginge, ja überhaupt jede Sache, wenn man einen Augenblick nicht daran dächte; durch diese Bestimmungen aber würde der Besitz zu einem Institute, dem für irgend welche civilrechtliche Bedeutung alle Fähigkeit und Tauglichkeit abginge. Während bei dem Erwerb des Besitzes die Möglichkeit physischer Einwirkung eine unmittelbare und gegenwärtige sein musste, so genügt es für die Fortsetzung, wenn diese Möglichkeit, dieses Verhältniss physischer Herrschaft nur nach Willkür reproducirt werden kann. So trägt der Besitz in so weit den Charakter eines Rechtsverhältnisses, dass die Theorie seiner Fortdauer nicht zusammen fällt mit der Theorie seiner Entstehung, sondern dass er, ein Mal entstanden, von selbst so lange fortdauert, bis die eigenthümlichen positiven Bedingungen seiner Zerstörung eingetreten sind. Es fällt also die Theorie der Fortdauer des Besitzes (ganz wie wir daran bei Rechtsverhältnissen gewöhnt sind) zusammen mit der Theorie seiner Aufhebung, und wir können jene mit dem einfachen Satze absolviren, dass der Besitz so lange fortdauert bis die Bedingungen seiner Aufhebung eingetreten sind. Das Einzelne muss also für den folgenden Paragraphen verspart werden, und zwar sowohl hinsichtlich des Besitzes, den man selbst, als dessen, den man durch Stellvertreter ausübt. Darüber hier nur so viel, dass der Besitz in der ersteren Gestalt anfangen und in der zweiten fortgesetzt werden kann, und 11 l. 24. de neg. gest. (3, 5.) Paull. 5, 2, 2. l. h. t. l. 11. §. 6. de pign. act. (13,7.) Vgl. l. 3. C. h, t. 42. §. 1. h. t. 13 l. 18. pr. h. t. Vgl. l. 77. de r. v. (6, 1.) l. 12 l. 1. §. 22. l. 2. h. t. (Vgl. I. 7. §. 3. ad exhib. 28. l. 35. §. 5. C. de donat. (8, 53.) l. 1. §. 1. I. 2. pro socio (17, 2.) (10, 4.) l. 13. §. 1. de a. r. d. (41, 1.) l. 1. §. 20.

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 232 umgekehrt, und dass auch der Stellvertreter wieder einen Stellvertreter u. s. w. haben kann, ohne dass durch diese Veränderungen an und für sich die Fortdauer des Besitzes gefährdet würde. 1 §. 122. Verlust. F. J. Löbenstern über d. Verlust des Besitzes durch Stellvertreter, in d. Giess. Z. Sch. IX, 13. L. Schmidt über d. possessorische Klagerecht des jur. Besitzers gegen seinen Repräsentanten. Giessen 1838. Ders. Noch ein. Bem. (darüber) zugleich als Beitrag zu d. Lehre von d. Besitzverträgen, in d. Giess. Z. Sch. XIV, 3. Vangerow §. 207—9. Der Besitz hört auf, wenn das körperliche Verhältniss, das die Möglichkeit Einwirkung begründet, oder der animus possidendi, oder beides aufhört. 1 der Ueber das Einzelne ist Folgendes zu bemerken: a) Dass die unmittelbare, gegenwärtige Möglichkeit der Einwirkung, welche zur Apprehension erforderlich war, etwa zu einer mittelbaren, bloss willkürlich herstellbaren geworden ist, genügt nicht zur Aufhebung des Besitzes, sondern die Möglichkeit muss sich in eine positive Unmöglichkeit verwandelt haben. 2 Dahin gehört vor allem der Tod oder die Sklaverei des Besitzers, und der körperliche oder juristische Untergang der Sache.“ An beweglichen Sachen wird der Besitz verloren, wenn ein Anderer sich derselben bemächtigt, gleich viel ob mit Gewalt oder heimlich, oder wenn der Ort, an welchem sich die Sache befindet, dem Besitzer unzugänglich oder unbekannt geworden ist; doch hebt es bei Sachen, die unter unserer custodia sind, den Besitz nicht auf, wenn wir sie ein Mal nicht sogleich finden können.“ 1 l. 30. §. 6. l. 37. h. t. corpore possidetur, non aliter amitti possessiol 1. 153. de r. i. (50, 17.) Paull.: Fère quinem, quam si eam alius ingressus fuerit, eamque amitti nobis quoque ignorantibus. [vgl. I. buscunque modis obligamus, iisdem in contrarium actis liberamur; cum quibus modis 33. §. 4. de usurp. (41, 3.) l. 31. de dolo (4, 3.) acquirimus iisdem in contrarium actis amitti-Illa quoque possessionis amittendae separatio est, nam saltus hibernos et aestiuos, quorum mus. Ut igitur nulla possessio acquiri nisi animo et corpore potest, ita nulla amittitur, possessio retinetur animo. 2 l. 3. §. 13. h. I. Paull.): Nerua filius, res nisi in qua utrumque in contrarium actum. Interpretation s. b. Savigny Bes. §. 30. Vgl. mobiles excepto homine, quatenus sub custol. 3. §. 6. h. t. Paull.] : In amittenda quoque dia nostra sint, hactenus possideri, id est, quatenus, si uelimus, naturalem possessionem possessione affectio eius, qui possidet, intuenda nancisci possimus; nam pecus simul atque est. Itaque si in fundo sis, et tamen nolis aberrauerit, aut uas ita exciderit, ut non inueeum possidere, protinus amittes possessionem (vgl. 1. 17. §. 1. eod.). Igitur amitti et animo niatur, protinus desinere a nobis possideri, licet a nullo possideatur; dissimiliter atque si solo potest, quamuis acquiri non potest. sub custodia mea sit, nec inueniatur, quia l. 44. §. 2. h. t. Pap.]: Quibus explicitis, cum de amittenda possessione quaeratur, praesentia eius sit, et tantum cessat interim multum interesse dicam, per nosmetipsos diligens inquisitio. 3 an per alios possideremus: nam eius quidem, l. 30. §§. 3. 4. h. t. 4 l. 15. h. t. quod corpore nostro teneremus, possessionem amitti uel animo uel etiam corpore, si modo l. 13. pr. l. 25. pr. h. t. eo animo inde digressi fuissemus, ne possidel. 3. §. 13. h. t. cit. l. 44. pr. eod. remus; eius uero, quod serui uel etiam coloni

233 §. 122. F. Verlust. Zahme Thiere gehen aus dem Besitz, wenn sie nicht wieder gefunden werden können; bei Sklaven kommt noch der animus reuertendi in Betracht; an einem flüchtigen Sklaven wird Besitz fingirt. 8 Wilde Thiere werden nur so lange besessen, als sie in einer custodia sind, die es möglich macht, sie zu ergreifen." Wilde Thiere, die gezähmt sind, werden den zahmen gleich behandelt, so lange sie zu dem Orte ihrer Aufbewahrung zurück zu kehren pflegen. 10 An Grundstücken wird der Besitz verloren, wenn der Besitzer in dem Grundstück selbst seiner Freiheit beraubt wird, 11 oder wenn ihm die Gegenwart auf dem Grundstück unmöglich gemacht wird (deiectio), 12 oder wenn er aus Furcht das Grundstück verlässt. 13 Zwischen prohibere und eiicere ist dabei kein Unterschied. 14 Die blosse, wenn auch längere Abwesenheit von dem Grundstück hebt den Besitz durchaus nicht auf. 15 Eine besondere und positive Bestimmung ist es aber, dass, wenn in Abwesenheit des Besitzers von einem Anderen das Grundstück occupirt wird, jener den Besitz nicht verliert, bis er die Occupation erfährt. 16 6) Auch hinsichtlich des animus ist die Aufhebung der Möglichkeit einer Reproduction des ursprünglichen Wollens und Bewusstseins erforderlich, damit der Besitz verloren gehe; es genügt nicht, dass der Besitzer bloss eine Zeit lang nicht an die Sache denkt, ja dass er die Fähigkeit zu wollen subjectiv und zufällig verliert, z. B. wahnsinnig wird. So wird der Besitz durch blossen animus verloren, wenn der Besitzer ihn aufgeben will." Hiefür ist also Willensfähigkeit erforderlich. 18 46.h. t. l. 6. §. 1. h. t. Ulp.: Qui ad nundinas 7 l. 3. §. 13. k. t. cit. profectus neminem reliquerit, et, dum ille a 8 J. 47. h. t. — l. 15. §. 1. de usurp. (41, 3.) nundinis redit, aliquis occupauerit possessiol. 13. pr. l. 15. h. t. l. 1. §. 14. l. 50. §. 1. eod. nem, uideri eum clam possidere, Labeo ait. 9 1.3. §. 2. l. 5. pr. de a. r. d. (41, 1.) §. 12. I. Retinet ergo possessionem is, qui ad nundinas der. d. (2, 1.) l. 3. §§. 14. 15. h. t. abiit. Verum si reuertentem dominum non 10 l. 5. §§. 4. 5. de a. r. d. (41, 1.) §§. 14. 15. admiserit, ui magis intelligitur possidere, non I. de r. d. (2, 1.) l. 3. §§. 15. 16. h. t. clam; I. 7. Paull.] et si nolit in fundum reuerti, 11 1. 1. §. 47. de ui (43, 16.) Paull. 5, 6, 6. quod uim maiorem uereatur, amisisse possesl 12. 4. §. 22. de usurp. (41,3.) sionem uidebitur; et ita Neratius quoque scril 13. 33. §. 2. de usurp. (41, 3.) l. 9. pr. quod bit. Vgl. I. 25. §. 2. eod.: Quod autem solo animo met. ca. (4, 2.) Nicht dagegen sind l. 1. §. 29. possidemus, quaeritur, utrumne usque eo post. 3. §§. 6. 7. de ui. (43, 16.) Paull. 5, 6, 4., welsideamus, donec alius corpore ingressus sit, ut che Stelle nicht den Verlust des Besitzes, sonpotior sit illius corporalis possessio, an uero, dern nur das interdictum de ui, actio quod mequod quasi magis probatur, usque eo possideatus caussa läugnen. mus, donec reuertentes nos aliquis repellat, 1 1.1. §. 24. 1.3. §. 8. de ui. (43,16.) Paull. 5, 6, 6. aut nos ita animo desinamus possidere, quod 15 J. 3. §. 11. h. t. l. 1. §. 25. de ui. (43, 16.) suspicemur, repelli nos posse ab eo, qui ingresl 16. 3. §. 7. h. t. (Paull.): Sed et si animo sus sit in possessionem. l. 18. §§. 3. 4. eod. solo possideas, licet alius in fundo sit, adhuc Die vier ersten Stellen enthalten den Satz enttamen possides. §. 8. Si quis nunciet domum a schieden, in den vier letzten zeigen sich Spuren latronibus occupatam, et dominus timore conälterer Meinungen. territus noluerit accedere, amisisse eum posl 17. 3. §. 6. l. 17. §. 1. h. t. sessionem placet. Quod si seruus uel colonus, 18 l. 29. h. t. l. 11. de a. r. d. (41, 1.) Vgl. I. per quos corpore possidebam, decesserint dish 27.. t. Procul.] : Si is, qui animo possessiocesserintue, animo retinebo possessionem. I.

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 234 Diese Willenserklärung ist in jeder Tradition enthalten, nur tritt sie als Ursache des Verlustes des Besitzes weniger hervor, weil (mit Ausnahme der breui manu traditio) auch das körperliche Verhältniss aufhört. Beim constitutum possessorium dagegen wird recht eigentlich animo Besitz verloren. Noch ist der Verlust desjenigen Besitzes besonders zu betrachten, welcher durch Stellvertreter ausgeübt wird. Dieser Besitz beruht corpore auf der Person des Stellvertreters, animo auf der Person des Vertretenen und drittens auf dem Verhältniss zwischen beiden, welches das corpus des Einen und den animus des Anderen verbindet und zur einheitlichen Grundlage des Besitzes tauglich macht. Dieser Besitz müsste sonach untergehen: a) wenn der Stellvertreter corpore aufhört zu besitzen, b) wenn der Vertretene animo aufhört zu besitzen, c) wenn die Gesinnung, der animus des Stellvertreters aufhört, wonach er gerade für den Vertretenen besitzen will. Von diesen drei Fällen findet sich der zweite (b) am einfachsten aneran kannt, und es unterliegt keinem Zweifel, dass der Besitzer durch blosses Wollen, das heisst durch Aufgeben des animus possidendi, den Besitz verliert, so wie umgekehrt, dass er durch bloss körperliche Ereignisse, die nur seine Person berühren, also corpore, den Besitz nicht verlieren kann. 20 Dagegen sind nähere Bestimmungen für den dritten Fall (c) erforderlich, . und eben so, theils aus diesen fliessend, theils selbstständig, für den ersten (a). Zu c) Ganz in der Regel liegt es vorerst, dass das blosse Aufhören des reinen Rechtsverhältnisses, welches ursprünglich der Stellvertretung im Besonderen zu Grunde lag, den Besitz des Vertretenen nicht aufhebt, wenn nicht der concrete animus für den Anderen zu besitzen, ebenfalls weggefallen ist. / Aber selbst das Wegfallen dieses concreten animus ist an sich wirkungslos, wenn der Stellvertreter in der juristischen Gewalt des Besitzers steht, insbesondere bei Sklaven, so lange der Inhaber der Gewalt sie selbst besitzt. 2 Auch bei dem freien Stellvertreter ist das blosse Wegfallen jenes animus an und für sich nicht ganz entscheidend, und hier zeigen sich schon bestimmter die positiven Modificationen. Unter diese ist es zwar noch nicht eigentlich zu rechnen, dass die blosse Verweigerung der Rückgabe noch keinen nothwendigen und absoluten Schluss rechtfertigen soll auf das wirkliche Wegfallen jenes animus, 23 wohl aber ist es positive Bestimmung, dass bei Grundstücken durch das Wegfallen jenes animus der Besitz des Vertretenen erst dann aufhört, wenn er das Hinderniss seines Besitzes in Wort oder That erfahren hat; 2 und eben so, dass bei beweglichen Sachen zu jener Veränderung der 20 l. 1. §. 45. de ui. (43, 16.) nem saltus retineret, furere coepisset, non potest, dum fureret, eius saltus possessionem 21 J. 60. §. 1. locati (19, 2.) (heres coloni). amittere, quia furiosus non potest desinere 22 l. 15. l. 40. pr. h. t. l. 33. §. 6. de usurp. animo possidere. (41, 3.) Vgl. indess auch l. 25. §. 2. de lib. ca. 19 Ueber die Willensinterpretation der Rö- (40, 12.) mer für einzelne Fälle vgl. noch I. 12. §. 1. h. t. 23 l. 20. h. t. Vgl. l. 12. de ui. (43, 16.) l. 37. §. 1. de usurp. (41, 3.) l. 4. C. h. t. l. 1. 24 J. 12. J. 18. pr. de ui. (43, 16.) l. 32. pr.h.t. §. 25. de ui. (43, 16.)

235 §. 122. F. Verlust. Gesinnung des Stellvertreters auch noch die wirkliche contrectatio und dadurch das furtum hinzu gekommen sein muss. 25 Zu a) Wenn der Stellvertreter aufhört corpore zu besitzen, so ist zu unterscheiden, ob das mit seinem Willen geschah oder ohne seinen Willen. Im letzteren Fall geht der Besitz gerade so und unter denselben Bedingungen verloren, wie wenn der Vertretene den corporalen Theil des Besitzes selbst ausgeübt und jetzt auf diese Weise verloren hätte, so z. B. wenn der Stellvertreter von einem Dritten deiicirt wird, 26 oder wenn er eine bewegliche Sache verliert, oder wenn sie ihm gestohlen wird.“ Demgemäss geht umgekehrt der Besitz dadurch nicht verloren, dass der Stellvertreter wahnsinnig wird, eben so wenig dadurch, dass er das körperliche Verhältniss weiter auf einen Stellvertreter überträgt (z. B. auf einen Aftermiether und dergleichen). 28 Im ersteren Fall (wenn der Stellvertreter mit Willen den Besitz aufgibt) hört vorerst der Besitz nicht auf, bis ein Dritter ihn apprehendirt. 29 Nach der entgegen gesetzten Seite scheint es aber eine abweichende Meinung gegeben zu haben, wonach selbst die Apprehension durch einen Dritten mit oder ohne Tradition des Stellvertreters nicht genügte, um den Besitz des Vertretenen aufzuheben, sondern hiefür entweder der Wille des Vertretenen oder die Ueberwindung dieses Willens durch Gewalt erforderlich wäre. Und gerade diese Meinung hat Justinians unter ausdrücklicher Erwähnung des Streites der Römischen Juristen und ihrer Schulen vorzugsweise gutgeheissen. Die praktische Bedeutung dieses Gegensatzes läuft wohl wesentlich auf die Frage zurück, ob der Vertretene die Gefahr der Untreue seines Stellvertreters gegenüber dem Dritten, der durch diesen den Besitz bekommen hat, 25 l. 1. §. 2. l. 67. pr. de furtis (47, 2.) l. 3. eigenen Tod aufhört Besitzer zu sein, hat sei- §. 18. A. f. Vgl. l. 47. eod., wo die entgegen nen Grund nicht in einer Veränderung des obgesetzte Meinung der Proculejaner von jectiven Verhältnisses (zur Sache), sondern in der rein subjectiven Unfähigkeit eines Todten, Papinian aufgestellt, oder, wie Savigny Besitz S. 433. glaubt, bloss referirt wird, und Besitzer zu sein, welche ja bei dem Besitzer für die Compilation wohl jedenfalls zurückstedurch den Tod des Stellvertreters nicht behen muss. gründet wird. 26 l. 1. §. 22. de ui (43, 16.) 29 l. 3. §. 8. l. 44. §. 2. h. t. l. 7. pro emptore 27 Vgl. l. 13. pr. §. 13. l. 25. pr. h. t. (41, 4.) l. 31. de dolo (4, 3.) In wie fern es hie-28 J. 25. §. 1. l. 40. §. 1. h. t. lfric.: Si forte über auch eine verschiedene Meinung gab, wonach schon ohne Apprehension der Besitz colonus, per quem dominus possideret, decesverloren wäre, hängt besonders von der Intersisset, propter utilitatem receptum est, ut per pretation der l. 31. und von der Kritik der I. colonum possessio et retineretur et continuare¬ 40. §. 1. h. t. cit. ab. („Idem“ oder „Aliud“; tur (Flor. contineretur); quo mortuo non mein Manuscr. hat jene wohl bessere Lesart, statim dicendum, eam interpellari, sed tunc die auch Savigny billigt, dabei, mit dem Text demum, cum dominus possessionem adipisci vermischt, diese als Variante.) neglexerit; aliud (al. Idem) existimandum 30 l. 3. §. 9. h.t.: Et si alii tradiderim, amitto ait, si colonus sponte possessione discesserit: possessionem; nam constat, possidere nos, dosed haec ita esse uera, si nemo extraneus eam nec aut nostra uoluntate discesserimus aut ui rem interim possederit, sed semper in heredideiecti fuerimus. Vgl. §§. 6—8. cit. ibid. Satate coloni manserit. Dass auch der Tod des Stellvertreters diesen Stellen zufolge (vgl. I. vigny a. a. O. S. 439 ff. 60. §. 1. locati (19,2.) den Besitz nicht aufhebt, 31 in l. 12. C. h. t., wie Savigny a. a. O. mit hat nichts Auffallendes, denn dass der Besitzer, Recht behauptet. welcher selbst corpore besitzt, durch seinen

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 236 tragen und sich die Folgen der Handlungen desselben gefallen lassen müsse, und ob daher der Stellvertreter es in seiner Macht habe, den Besitzer gegenüber dem Dritten um die Interdicte zu bringen. Diese Frage wird durch die Entscheidung Justinian's verneint, und so gleichsam der Satz Hand muss Hand wahren für das possessorium verworfen, wie er für das petitorium nie anerkannt worden ist. §. 123. G. Juris quasi possessio. Rosshirt Zur Lehre vom Besitz u. insbes. v. d. quasipossessio, im Civ. Arch. VIII, 1. Buchholtz Vers. No. 8. Heerwart Zur Lehre v. d. quasi possessio und den damit verbundenen possessorischen Rechtsmitteln, in d. Giess. Z. Sch. XII, 6. 9. Duncker in d. Z. Sch. f. D. R. II, S. 26. ff. Keller Sem. ad M. T. C. II, p. 347. fl. Der Besitz erschien im Bisherigen immer als ein Verhältniss zu einer körperlichen Sache, und begriff die Totalität der physischen Herrschaft über dieselbe, ! Nun kommt aber ausserdem auch eine Beziehung des Besitzes auf unkörperliche Sachen zur Sprache, und damit hat es folgende Bewandtniss: Wie es sich beim Eigenthum zeigte, dass schon die bloss factische Ausübung theils gegen gewisse formell widerrechtliche Störungen geschützt wird, theils unter gewissen Bedingungen die Kraft hat, Eigenthum zu begründen, so liess es sich fragen, ob nicht auch bei anderen Rechten der bloss factischen Ausübung diese oder eine ähnliche rechtliche Bedeutung zugeschrieben werden solle, und diese Frage wurde bei allen den Rechten bejaht, welche durch Ausscheidung einzelner Bestandtheile des Eigenthums entstanden und zu besonderen Rechten für sich geworden sind. Das sind also alle iura in re aliena mit Ausschluss des Pfandrechtes, welches keine selbstständige, sondern nur eine von einer Obligation abhängige Existenz hat, und in älterer Zeit als ius in re ganz unbekannt war. Bei diesen iura in re soll also die blosse Ausübung eine ähnliche Wirkung hervor bringen wie bei dem Eigenthum, und jene Ausübung nannte man nun dort iuris possessio, ein uneigentlicher Ausdruck, weil hier eben der eigentliche Gegenstand des Besitzes, ein corpus, fehlt. Dessen waren sich die Römer auch vollkommen bewusst, daher man denn bald (genau genommen) den Begriff possessio in dieser Anwendung ausschloss, s bald (im weiteren Sinne und ungenauerem Ausdruck) ihn voraussetzte und das Wort possessio brauchte, bald endlich durch das beigesetzte quasi die Ungenauigkeit andeutete. 4 und verfeinerte Theorie mit sich, dass Uebrigens brachte es erst die neue 1 Vgl. l. 3. pr. h. t. l. 4. §. 27. de usurpat. telligatur possessionem earum habere qui ae¬ (41, 3.) des possidet. 2 l. 1. §. 8. quod legat. (43, 3.) [Ulp.): 3 l. 7. de it. act. q. pri. (43, 19.) Cels. . . . . mouet, quod neque ususfructus neque usus nam ut hoc interdictum competat, ius fundi possidetur, sed magis tenetur, rel. I. 4. §. 27. possedisse oportet. l. 2. co. prae. (8, 4.) [Ulp.]: de usurp. (41, 3.) (Paull.: .... quia nec possi.... tuendum esse eum, qui hoc ius possedit. dere intelligitur ius incorporale, nec de uia l. 2. §. 3. de precario (43, 26.) [Ulp.]: Habere quis, i. e. mero iure, detruditur. l. 32. §. 1. precario uidetur qui possessionem uel corporis de s. p. u. (8, 2.) [Jul.): .... natura enim seruiuel iuris adeptus est, rel. tutum ea est, ut possideri non possint, sed inl. 23. §. 2. ex qui. cau. mai. (4, 6.) Ulp.]:

IV. Erwerb und Verlust des Eigenthums. §. 124. A. Uebersicht. 237 die possessio und quasi possessio auf das ius als ihr Object bezogen wurde. Dass und wie sie früher auch bei den iura in re theils auf dasselbe corpus wie die eigentliche possessio bezogen, theils gar nicht gebraucht wurden, ist zum Theil oben angedeutet, und hängt mit der verschiedenen Gestalt der Ausübung der Servituten zusammen, wovon unten die Rede sein wird. Bei den übrigen Rechten, namentlich den Obligationen und Familienrechten ist der blossen Ausübung, getrennt von dem Rechte selbst, eine solche juristische Bedeutung, wie dort in dem Interdictenschutz und der Usucapion Statt fand, von den Römern nicht verliehen worden, theils weil dabei die formell und die bloss materiell widerrechtliche Verletzung sich nicht so aus einander halten lassen, theils weil jene Rechte nicht so wesentlich dauernder Natur sind, theils aus anderen ähnlichen, in der Natur der Verhältnisse, wie sie uns mit den Römern gemein sind, liegenden und daher auch für uns massgebenden Gründen. Allein eine Erweiterung hat die neuere Zeit, namentlich das canonische und germanische Recht, allerdings für die Lehre von dem Quasibesitz bewirkt, welche mit Recht allgemeine Anerkennung gefunden hat. In dem Gebiete selbst nämlich, für welches auch bei den Römern diese Lehre gebildet war, sind neue Rechte entstanden und mit dem Besitz von Grund und Boden verbunden worden, welche den Römern unbekannt waren, für welche aber die Theorie des Quasibesitzes Bedürfniss wurde, und daher auch Anerkennung fand, ja sie wohl auch bei den Römern selbst gefunden haben würde. So hängt die Ausübung der bischöflichen Gewalt von dem Besitz der bischöflichen Kirche und ihrer Güter ab, so die Patrimonialgerichtsbarkeit von dem Besitz gewisser Güter, eben so die mannigfachen Reallasten, wie Zehnten, Grundzinsen, Frohnden, eben so Zollrechte und andere öffentliche Rechte. Dass also hierauf die Römische Lehre von dem Quasibesitz durch die Quellen und durch die Praxis des canonischen und des deutschen Rechtes angewendet wurde, ist nur eine naturgemässe Entwickelung jener Lehre. Doch liegt die Darstellung dieser Anwendung jenseits der Gränzen dieser Vorträge. Ganz zu verwerfen ist dagegen die Anwendung auf Obligationen und Familienrechte. IV. Erwerb und Verlust des Eigenthums. Dig. de acquirendo rerum dominio (41, 1.) Gust. Frid. Haenel de acquirendo rerum dominio. Lipsiae 1817. (übers. in Barth Auserles. Diss. III, S. 330. ff.) §. 124. A. Uebersicht. Arndts §. 127. Böcking §§. 100. 141. (Grdr. II, §. 11.) Brinz §. 63. Glück VIII, §. 578—79. Göschen .... qui per captiuitatem fundi possessionem diuturno usu uel longa quasi possessione ius uel ususfructus quasi possessionem amisit, rel. aquae ducendae nactus sit, rel. l. 3. §. 17. de l. 10. pr. si seru. uind. (8, 5.) [Ulp.]: Si quis ui. (43, 16.) Gai. 4, 139.

238 Zweiter Theil. Erstes Capitel. §. 243. f. Mühlenbruch §. 245. Puchta §. 147. Schilling §. 151. f. Sintenis §. 48. Vangerow §. 305—7 Das Eigenthum wird auf sehr viele Arten erworben und verloren, wenn man auch nur die Handlungen und Ereignisse, welche speciell und wesentlich darauf gerichtet sind, in's Auge fasst, und also z. B. die Universalsuccession überhaupt als nicht speciell, und die Singularsuccession von Todeswegen als nicht wesentlich auf Eigenthumsübertragung gerichtet ausschliesst, so wie die übrigen der dreizehn bei Göschen a. a. O. angeführten Fälle. Im älteren Römischen Recht spielt die Eintheilung in civile und naturale (iuris gentium) Erwerbsarten eine sehr wichtige Rolle. Für das heutige Römische Recht erachte ich es jedoch unpassend, diese Eintheilung (wie noch Mühlenbruch thut) an die Spitze zu stellen. Am tauglichsten, um eine Uebersicht zu gewinnen, scheint mir die althergebrachte Eintheilung in originäre (ursprüngliche) und derivative (abgeleitete) Erwerbsarten. Unter diesen versteht man den Erwerb von Eigenthum, welcher sich auf ein bisher schon vorhandenes Eigenthum eines Anderen stützt, und das neue Eigenthum von diesem durch Succession ableitet: — unter jenen diejenigen, wo dies nicht der Fall ist. Der originäre Erwerb kann entweder selbstständig sein, das heisst unabhängig von anderem Eigenthum, das der Erwerber schon vorher an anderen Dingen gehabt hat, — dahin gehört der Erwerb des Eigenthums an einer herrenlosen Sache, — Occupation. Ferner der Erwerb von fremdem Eigenthum durch Ersitzung, Specification und Cultur öden Landes — oder abhängig vom Eigenthum, das der Erwerber schon hatte. Dahin gehört der Erwerb durch natürliche Production (Früchte), 1 durch Verbindung, sei es unbeweglicher Sachen unter einander oder beweglicher mit unbeweglichen (Bauen, Pflanzen) oder beweglicher mit beweglichen (Confusio, Zusammengiessen, Schmelzen und dergleichen, dann auch Vermengung). Oder gemischt, abhängig und unabhängig, so Eigenthumserwerb an einem gefundenen Schatze. Der abgeleitete Erwerb (durch Succession) kann durch die Willkür des bisherigen Eigenthümers vor sich gehen: — Tradition; oder ohne denselben: Adjudication, nicht erstattete Reparaturkosten, Zolldefraudation. Für unsere Darstellung befolgen wir die leichtere Eintheilung: Erwerb durch Besitz, durch Veränderung und aus anderen Gründen. B. Erwerb und Verlust durch Besitz. §. 125. a. Occupation. Inst. §§. 12—18. 39. de r. d. (2, 1.); Cod. Theod. et lust. de thesauris (10, 18. 15.); de omni agro deserto et quando steriles fertilibus imponuntur (11, 58.) Köchy Civ. Erört. I, 7. Frid. Ortloff de Thesauris ad §. 39. I. De R. D., Fr. 3. §. 10. De jur. fisc. et c. un. C. De thesauris. Erlangae 1818. Pagenstecher Thesaurus in fundo emto ante emtionem inuentus, ad Matth. 13, 44., in Diss. Enn. No. 6. W. Sell über d. Finden der in beweglichen Gegenständen befindlichen Sachen ? in s. Vers. No. 3. und Auf welche Weise erwirbt der Finder ein Recht an der gefundenen Göschen II, 1, S. 71. subsumirt dies wunderlicher Weise unter dem Erwerb durch Verbindung, nämlich aufgehobener Verbindung.

B. Erwerb und Verlust durch Besitz. §. 125. a. Occupation. 239 Sache, namentlich am Schatz, und welches Recht erlangt er an derselben? das. No. 4. Bluntschli Jur. Bem. in Sell's Jahrb. I, 7. Leist Bo. po, I, S. 242—45. Reinhardt Usuc., Einl. §. 3—5. Arndts §. 154. Böcking §. 150. (Grdr. II, §. 13.) Brinz §. 53. Glück VIII, §. 578. II, §. 169. Göschen §. 245. Mühlenbruch §. 247. Puchta §. 154. Schilling §. 156. Sintenis §. 50. Vangerow §. 308. Wer eine herrenlose, aber eigenthumsfähige Sache in Besitz nimmt, in der Absicht, Eigenthümer zu werden, erwirbt dadurch das Eigenthum. Hauptfälle sind die Jagd, die Beute und das Finden. a) Jagd, mit Inbegriff der Fischerei, des Vogelfanges und dergleichen. — Jedes wilde Thier, das von Niemanden besessen wird, ist res nullius und Gegenstand der Occupation. Das Grundeigenthum, wo es sich befindet, oder erlegt, oder gefangen wird, macht für den Eigenthumserwerb nichts aus, wenngleich natürlich der Grundeigenthümer das Jagen auf seinem Eigenthum zu verhindern befugt ist. Wer ein solches Thier fängt, bleibt Eigenthümer, bis es seine natürliche Freiheit wieder erlangt. Heutzutage wird die Jagd gewöhnlich als Regal oder als besonderes und ausschliessliches Attribut des Grundeigenthums behandelt. b) Beute. — Die Römer sprechen als einen Satz des ius gentium (hier Völkerrechtes) aus: der Feind ist rechtlos. Was er nach seinem subjectiven und irrigen Standpunkt für sein Eigenthum hält, das ist in der That alles res nullius, und also gleich seiner eigenen Person der Occupation preis gegeben. 2 Allein „unbewegliche Sachen werden durch Eroberung Eigenthum des Staates, und eben so bewegliche Sachen, wenn sie im Dienste des Staates, namentlich von den Truppen, erbeutet werden. Sonst fällt die Beute dem Einzelnen zu, der sie macht, und dazu ist nicht bloss der Soldat, sondern Jeder berechtigt, und eben so gegen Jeden, nicht bloss etwa gegen den, der Waffen trägt. Umgekehrt erkennen die Römer an, dass auch ihr Eigenthum verloren geht, wenn der Feind es erbeutet hat. Doch gilt dabei postliminium für Sachen (mit Inbegriff von Thieren und Sklaven) und Gefangene. Heutzutage hat sich das Recht der Beute viel mehr unter die Grundsätze des Völkerrechts zurück gezogen, und ist nur ganz exceptionell ein directer Erwerbstitel von Privateigenthum geworden. c) Finden. — Der wichtigste Fall ist der eines Schatzes. Unter thesaurus verstehen die Römer werthvolle Sachen, die auf ungewöhnliche Weise verborgen, und deren gegenwärtiger Eigenthümer nicht auszumitteln ist. 7 Die Bestimmungen über den Erwerb des Eigenthums an einem gefundenen Schatze haben bei den Römern variirt. Im Justinianischen Recht hat sich die Sache folgender Massen gestaltet. 8 1. Wenn Jemand auf seinem Grund und Boden einen Schatz findet, so 1 1.1. §. 1. 1. 3—5. §. 6. de a. r. d. (41, 1.) 6 I. 20. §. 1. de captiu. (49, 15.) Ausnahme: l. 16. de s. pr. r. (8, 3.) Waffen u. dgl. I. 2. l. 19. §. 5. eod. 2 l. 5. §. 7. de a. r. d. (41, 1.) 7 l. 31. §. 1. de a. r. d. (41, 1.): Thesaurus est 3 l. 20. §. 1. de captiu. (49, 15.) uetus quaedam depositio pecuniae, cuius non 4 l. 51. §. 1. de a. r. d. (41, 1) l. 12. pr. de exstat memoria, ut iam dominum non habeat. capt. (49, 15.) 8 Durch I. un. C. de thesaur. (10, 15.) und 5 l. 5. §. 1. de a. r. d. (41, 1.) §. 39. I. de r. d. (2, 1.)

240 Zweiter Theil. Erstes Capitel. gehört er ihm, wenn er nur nicht verbotene Künste angewendet hat, in welchem Fall der Schatz dem Fiscus verfällt. 2. Wenn Jemand auf dem Grund und Boden eines Anderen einen Schatz findet, so wird unterschieden, ob er danach gesucht oder ihn zufällig gefunden hat. In jenem Fall gehört er dem Grundeigenthümer, in diesem halb dem Grundeigenthümer und halb dem Finder. Gehört das Grundstück dem Staat, so verliert der Finder zur Strafe für die Verheimlichung des Fundes sein Recht, und muss noch den ganzen Werth des Schatzes dazu bezahlen. 9 3. Findet Jemand einen Schatz an einem Orte, der in Niemandes Eigenthum ist, so gehört in der Regel der Schatz ihm ganz. Nur wenn der Ort ein sacer oder religiosus ist, und er danach gesucht hat, so scheint es, dass er dem Fiscus verfallen sein soll. 10 Bei allen diesen Bestimmungen über gefundene Schätze zeigt sich also eine Combination der Grundsätze über Erwerb des Eigenthums durch Verbindung und durch Occupation. Noch ist ein Fall zu betrachten, der zwar nicht unter den Begriff der Occupation fällt, aber einige Verwandtschaft mit ihr hat, und in Verbindung mit ihr erwähnt werden kann. Die l. 8. C. de omni agro des. (11, 58.) bestimmt: wenn der Eigenthümer ein ländliches Grundstück wüst liegen lässt, und ein Anderer dasselbe zwei Jahre lang cultivirt ohne Einsprache des Eigenthümers, so soll das Eigenthum von diesem auf jenen übergegangen sein. T b. Tradition. Inst. §. 40—46. de r. d. (2, 1.) Wenck de traditione inter possessionis et proprietatis transferendae modum fluctuante, in Opusc. acad. p. 128. ff. Arndts §. 145. Böcking §. 153. (Grdr. II, §. 28—32.) Brinz §. 55. Glück VIII, §. 580—82. und S. 87. Göschen §. 277. f. Mühlenbruch §. 246. Puchta §. 148—50. Schilling §. 162. Sintenis §. 49. 1. Voraussetzungen. §. 126. a. Veräusserungsbefugniss. Inst. quibus alienare licet uel non (2, 8.) ; Dig. et Cod. de litigiosis (44, 6. — 8, 37.); Nou. 112. c. 1. Jo. F. Evrard de alienatione rei alienae. Leodii 1825. Gmelin de pacto de non alienando. Tubing. 1798. Fritz Erläut. zu Wening, II, S. 277. Lauk Wirkungen der gesetzlichen, testamentarischen und vertragsmässigen Veräusserungsverbote nach d. R. R., in d. Giess. Z. Sch. V, 1. Brandis über absolute und relative Nichtigkeit, das. VII, 4. §. 10. f. v. Wening Beitr. z. Lehre v. der Gültigkeit der Pfandveräusserungen, das. I, 18. — Mühlenbruch Cession §§. 29. 31. Spangenberg über d. Verbot der Veräusserung einer im Process befangenen Sache, im Civ. Arch. IX, 24. Schmid de litigiosarum rerum alienatione ex iure ante-Iust. Jenae 1840. Bachhofen das Veräusserungsverbot der res litigiosa, in s. ausgew. Lehren, No. 2. Ders. das an die Curialen gerichtete Veräusserungsverbot, das. No. 5. Ders. das vertragsmässige Veräusserungsverbot, das. No. 6. Ders. die Bestimmungen der römischen Kaiser über Erhaltung und Wiederherstellung der Privatgebäude in Rom und Italien, das. No. 7. Friedenthal de rerum litigiosarum alienatione ex I. R. Berol. 1849. A. Brinkmann Darst. d. rechtl. Grunds. über d. Litigiosität. Kiel 1849. Glück XVI, §. 975., S. 41. §. 976. XVIII, §. 1063., S. 44. §. 1076., S. 182. Vangerow §§. 299. 160, V. Zimmern III, §. 124. 9 l. 3. §. 11. de iure fisci. (49, 14.) dem Fiscus gehören soll, muss als durch die 10 Die l. 3. §. 10. de iure fisci (49, 14.), wo¬ Institutionenstelle abgeändert betrachtet werden. nach hier auch der zufällig gefundene Schatz

§. 126. a. Veräusserungsbefugniss. 241 Alienatio bezeichnet im weitesten Sinne jedes Thun oder Lassen, wodurch man ein in seinem Vermögen befindliches Recht verliert, sich desselben entäussert (auch sogar Usucapion und Non usus). In einem engeren Sinne heisst es die Uebertragung eines Rechtes auf einen Anderen, — Veräusserung, ganz oder theilweise, so dass auch Bestellung einer Servitut oder eines Pfandrechtes unter den Begriff fällt, und im engsten Sinne endlich, in welchem wir das Wort hier nehmen, bedeutet es gerade die Uebertragung des Eigenthums als solchen. Das Eigenthum nun ist in der Regel ein veräusserliches Recht. Damit also der Eigenthümer seine Sache veräussern könne, wird im Ganzen nichts als seine allgemeine Handlungsfähigkeit erfordert. Doch kommen specielle Beschränkungen der Veräusserung vor, und diese können ihren Grund haben a) in einem Gesetz (allgemeine Rechtsregel), b) in einem richterlichen (magistratischen, obrigkeitlichen) Verbot, c) in einem letzten Willen, d) in einem Vertrag. — Wo aber aus einem dieser Gründe die Veräusserung des Eigenthums ausgeschlossen ist, da ist es auch die Auflegung von iura in re. 3 a) Gesetzliche Veräusserungsverbote. — Dahin gehört der fundus dotalis (Ehemann); Sachen des peculium aduentitium (Vater); Sachen bevormundeter Personen nicht ohne obrigkeitliche Erlaubniss, und auch diese ist nur unter gewissen Voraussetzungen zu ertheilen; Grundstücke Minderjähriger, auch wenn diese nicht unter Vormundschaft stehen, nicht ohne obrigkeitliches Decret. — Res litigiosae, Verbot der Schenkungen unter Ehegatten. Das Nähere über die einzelnen Fälle suo loco. Jede gegen ein solches Verbot geschehene Veräusserung ist nichtig, und schliesst auch ein Verbot der Ersitzung in sich. 5 b) Obrigkeitliches Verbot macht zwar auch die Veräusserung ungültig, Forderungen, wenn sie dem Fiscus oder sonst 1 l. 28. pr. de v. s. (50, 16.) Auch Zahlungsempfang rücksichtlich der untergehenden Mächtigen durch Testament zugewandt worden, von diesen nicht angenommen und verfolgt Obligation. I. 41. de legib. (1, 3.) 2 I. 1. C. de fund. dot. (5, 23.) werden, sondern bei dem alten Kläger bleiben und ihnen der Werth ausbezahlt werden. Erst 3 l. fl. C. de reb. al. n. al. (4, 51.) l. 8. §. 5. de I. 4. C. eod. (Justinian.) bezog das Verbot auf reb. eor. q. s. tut. (27, 9.) den Beklagten, und verordnete Nichtigkeit der 4 Wer wissentlich eine im Eigenthumspro-Veräusserung, so dass der wissende Empfäncess verfangene Sache von dem nicht besitzenger von actiones oder res die Sache und den den Kläger kauft, der soll eine Fiscalstrafe von Werth zurückgeben und letztere an den Fiscus 50 HS. entrichten, und der Kauf soll ungültig fallen solle, der unwissende dagegen den sein. Fr. de I. F. 8. Auch steht ihm bei der Preis und ein Drittel desselben gegen Zurück-Vindication der Sache eine Exceptio entgegen, stellung des Objectes erhalten solle. Dazu Gai. 4, 117. l. 1. l. 2. de litig. (44, 6.) Diese sind noch nähere Bestimmungen in Nou. 112. Beschränkung wurde auch auf die Verpfänc. 1. erlassen worden; und so ist dieses Recht, dung ausgedehnt, l. 1. §. 2. quae res pi. (20,3.) jedoch ohne die Strafen, auf die neuere Zeit Durch I. 2. C. h. t. (Constantin.) wird dem Kläübergegangen. ger die Veräusserung aller streitigen actiones 5 l. 15. §§. 14.15. de reb. eor. q. s. tut. (27,9.) untersagt, so dass der Process fortgehe, als ob sie nicht Statt gefunden hätte (also nicht absol. 4. l. 8. l. 15. l. 16. C. de praed. et al. reb. min. lute Nichtigkeit). Nach l. 3. C. h. t. (Grat. (5, 71.) Valent. Theod.) sollen streitige Sachen oder v. KELLER, Pandekten. 16

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 242 schliesst aber die Usucapion nur so weit aus, als die Kenntniss desselben die bona fides ausschliesst. 6 c) Letztwilliges Verbot ist ganz wirkungslos, wenn nicht eine bestimmte Person bezeichnet ist, zu deren Gunsten das Verbot aufgelegt wird. Ist das der Fall, so wird diese als Fideicommissar behandelt, welchem in der Regel nicht mehr als ein persönliches Recht zustehen soll, so dass die dem Verbot zuwider laufende Veräusserung an sich gar nicht ungültig ist. d) Vertragsmässiges Veräusserungsverbot wirkt bloss obligatorisch, und hindert die Gültigkeit der Veräusserung nicht. Endlich versteht sich, dass die Tradition, um Eigenthum zu übertragen, von dem wirklichen Eigenthümer geschehen muss. Geschieht sie durch einen Anderen, so muss dieser entweder Stellvertreter des Eigenthümers sein, oder, wenn er in eigenem Namen handelt, den Willen des Eigenthümers für sich haben. §. 127. B. Iusta caussa. Hugo Vollst. Darstellung der Lehre vom (iustus) titulus und dem sogenannten modus adquirendi, im Civ. Mag. IV, 6. Thibaut üb. d. eigentlichen Unterschied zwischen titulus und modus acquirendi, in s. Vers. I, 11. Warnkönig Bemerk. über den Begriff der iusta caussa bei der Tradition, im Civ. Arch. VI, 4. (4,6.) Vgl. l. 9. C. de pac. int. emp. (4,54.) l. 6 l. 12. de usurp. (41, 3.) l. 7. §. 5. pro emtore (41, 4.) 11. de relig. (11, 7.) — Dagegen kann die bel 7. 114. §. 14. de legat. 10. (30.) (Marcian. rühmte l. 7. §. 2. de distract. pign. (20, 5.) D. Seuerus et Antoninus rescripserunt, eorum Marcian.: Quaeritur si pactum sit a creditore (Cdd. eos), qui testamento uetant quid alie¬ (l. debitore), ne liceat debitori (l. creditori) hypothecam uendere uel pignus, quid nari, nec caussam exprimunt, propter quam id fieri uelint, nisi inuenitur persona, cuius reiuris sit, et an pactio nulla sit talis, quasi conspectu hoc a testatore dispositum est, nullius tra ius sit posita, ideoque uenire possit. Et certum est, nullam esse uenditionem (1. paesse momenti scripturam, quasi nudum praeceptum reliquerint, quia talem legem testactionem; so oder couentionem haben laut der Glosse gewisse HSS. Savigny Gesch. d. mento non possunt dicere. Quod si liberis R. R. in M. A. III, S. 633.), ut pactioni (l. uenaut posteris aut libertis aut heredibus aut aliis quibusdam personis consulentes eiusmodi uoditioni) stetur. Vgl. Bas. 25, 7, 7, 2. Kalos luntatem significarent, eam seruandam esse ; o davatoris ovupovet, un égaivatre poscor sed hoc neque creditoribus neque fisco fraudi nolain ro évégupov. Darüber Puchta in der esse; nam si heredis propter testatoris credi¬ Z. Sch. f. g. R. W. XII, 6. Bachhofen Pfandtores bona uenierunt, fortunam communem recht, S. 611. u. Ausgew. Lehren S. 177. Andere b. Glück IV, §. 316. No. 79. — nichts ausfideicommissarii quoque sequuntur. (vgl. l. 38. l. 93. pr. eod. 30. (32.) l. 1. C. deb. uend. (8,29.) machen, sondern dieselbe ist entweder corrupt, oder speciell auf ihren Fall zu beschränken. l. 2. C. de usuc. p. emp. (7, 26. Alex. a. 225): Si contra defuncti uoluntatem seruos, quos pro¬ §. 1. Inst. quib. alien. licet (2,8.) l. 6. C. pter perfectae artis peritiam heredibus suis dede reb. alien. (4, 51.) l. 1. §. 1. de off. procur. functus seruari testamento praecepit, tutores (1, 19.) l. 165. de r. i. (50, 17.) l. 46. de a. r. d. uendiderunt, usucapi non potuerunt. (Dazu (41, 1.) Die Ausnahme für die Veräusserungen Göschen §. 262. S. 127. §. 229. S. 34.) des Fiscus u. dergl. gehören eher in den Abschnitt von den Wirkungen der Tradition, in-8 l. 61. de pactis (2, 14.) Pomp.]: Nemo padem sie nicht sowohl eine ausgedehnte Beciscendo efficere potest, ne sibi locum suum dedicare liceat, aut ne sibi in suo sepelire morfugniss der Veräusserung, als eine ausgetuum liceat, aut ne uicino inuito praedium aliedehnte Wirkung für einen einzelnen Fall net. l. 48. eod. l. 3. C. d. condict. ob. cau, dat. unbefugter Veräusserung enthalten.

§. 127. P. Iusta caussa. 243 G. L. Strempel über die iusta caussa bei der Tradition. Wismar und Ludwigslust 1856. Vangerow §. 311. Die blosse Handlung der Tradition genügt nicht, um den Empfänger zum Eigenthümer zu machen; denn sie kann auch in ganz anderer Absicht geschehen, und ist also an sich zweideutig. Daher wird für die besondere Wirkung der Eigenthumsübertragung erfordert, dass sie sich an ein Rechtsgeschäft anlehne und davon ausgehe, welches den Willen des Eigenthumsüberganges von beiden Seiten in sich schliesst. Das ist die iusta caussa. Gewöhnlich ist das Rechtsgeschäft so beschaffen, dass es die Pflicht der Eigenthumsübertragung begründet. Das ist aber durchaus nicht immer der Fall und nicht nothwendig. Daher hindert es den Uebergang des Eigenthums keineswegs, wenn etwa die fragliche Obligation aus irgend einem Grunde ungültig ist, wenn nur der Wille Eigenthum zu übertragen und zu erwerben vorhanden ist, und dieser wird durch den irrigen Hinblick auf eine solche Obligation gar nicht ausgeschlossen, wenn auch unter Umständen ein persönliches Recht der Rückforderung entsteht. Wie aber, wenn die Handelnden nicht gerade über das Vorhandensein einer und derselben caussa irren, sondern der eine diese, der andere jene iusta caussa denkt, z. B. der eine Darlehen, der andere Schenkung, der eine Legat, der andere Stipulation? Consequent muss man hier gewiss sagen, dass das Eigenthum übergeht, weil hierin wenigstens der Wille beider zusammen trifft, und dass höchstens der über die Eigenthumsübertragung hinaus liegende weitere rechtliche Erfolg durch den Irrthum, und den damit verbundenen Mangel an Willensübereinstimmung afficirt und gehindert werden kann. So spricht sich auch Julian als über eine entschiedene Sache aus, und die unzweifelhaft widersprechende Aeusserung Ulpian's muss daneben als der ratio iuris widersprechend und wohl mehr individuell zurück treten.“ Sonst müsste ja wohl auch der Eigenthumsübergang geläugnet werden, wenn Jemand sciens ab insciente ein indebitum empfängt. Hier ist übrigens auch l. 55. de o. et a. 1 l. 31. pr. de a. r. d. (41, 1.) Paull.: Num accipias, Julianus scribit, donationem non quam nuda traditio transfert dominium, sed esse: sed an mutua sit, uidendum. Et puto, ita, si uenditio aut aliqua justa caussa praecesnec mutuam esse, magisque nummos accipientis non fieri, cum alia opinione acceperit. serit, propter quam traditio sequatur. Vgl. Ulp. 19, 7. Quare si eos consumpserit, licet condictione 2 in l. 36. h. t. (41, 1.): Cum in corpus quiteneatur, tamen doli exceptione uti poterit, quia secundum uoluntatem dantis nummi sunt dem, quod traditur, consentiamus, in caussis uero dissentiamus, non animaduerto, cur inconsumpti. §. 1. Si ego quasi deponens tibi efficax sit traditio: ueluti si ego credam, me dedero, tu quasi mutuam accipias, nec deposiex testamento tibi obligatum esse, ut fundum tum nec mutuum est. Idem est et si tu quasi tradam, tu existimes, ex stipulatu tibi eum demutuam pecuniam dederis, ego quasi commoberi. Nam et si pecuniam numeratam tibi tradatam ostendendi gratia accepi. Sed in utrodam donandi gratia, tu eam quasi creditam que casu consumptis nummis condictioni sine accipias, constat proprietatem ad te transire, doli exceptione locus erit. nec impedimento esse, quod circa caussam 4 Obgleich wohl Göschen II, 1. S. 177. f. — dandi atque accipiendi dissenserimus. auf das constat in der einen, und puto in der 3 in l. 18. pr. de r. c. (12, 1.): Si ego pecuniam anderen Stelle zu viel Gewicht legt. tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam 16*

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 244 (45, 1.) zu berücksichtigen, bei welcher noch Zweifel sein kann, ob sie sich an d. l. 36. oder d. l. 18. anschliesse. Doch ist wohl in der Compilation das erstere anzunehmen. §. 128. 2. Bedeutung und Hergang. Gesterding von Conossementen und der Uebergabe, die durch sie geschehen soll, in s. Irrthümer No. 7. Ders. üb. d. vermeintliche Möglichkeit, Bäume auf dem Stamme zu überliefern, z. B. durch Anschlag mit dem Waldhammer, in Ausbeute I, 13, 6. Thibaut üb. d. Eigenthumserwerb der Kirchen, milden Stiftungen und Städte, im Civ. Arch. XX, 1. (vgl. Schilling §. 361. 12.) W. Sell üb. den Erwerb des Eigenthums an Briefen, das. XXI, 4. Puchta de dominio rerum per procuratorem adquirendo. Lipsiae 1842 und in Kl. Schriften No. 32. Vangerow §. 311. f. Der blosse Wille, dass Eigenthum übergehe, ist dazu in der Regel nicht hinreichend, sondern es wird die Uebergabe des Besitzes, Tradition erfordert. 1 Hat dagegen derjenige, welcher Eigenthum erwerben soll, schon den Besitz, so ist natürlich eine weitere Handlung in dieser Beziehung nicht mehr erforderlich, sondern der blosse beiderseitige und erklärte Wille, dass er Eigenthümer werde, genügt. Ganz in Einklang mit den allgemeinen Regeln des Eigenthumerwerbes durch Tradition steht es, dass der Pächter und dergleichen mittelst Perception der Früchte und dergleichen Eigenthum erwirbt. Diese ist zwar eine einseitige Handlung, aber sie ist Besitzergreifung, und geschieht mit dem Willen des Eigenthümers. In der Regel setzt die Tradition, schon ihrer Vertragsnatur wegen, voraus, dass sie von dem Tradenten an eine bestimmte Person (objectiv bestimmt, denn zu kennen braucht er sie nicht) geschehe. Doch lassen die Römer, denen Nichts, was im Leben vorkam, juristisch unbeachtet blieb, eine Ausnahme zu 5 (Tauolen.] : In omnibus rebus, quae domiwie breui manu traditio, longa manu traditio, nium transferunt, concurrat oportet affectus constitutum possessorium, §. 44. J. de r. d. (2, ex utraque parte contrahentium: nam siue ea 1.) l. 9. §. 5. de a. r. d. (41, 1.) vgl. l. 43. §. 1. uenditio, siue donatio, siue conductio, siue de iur. dot. (23, 3.) l. 79. de solut. (46, 3.) l. 18. quaelibet alia caussa contrahendi fuit, nisi anipr. de a. v. a. p. (41, 2.) Allein das einzig Wemus utriusque consentit, perduci ad effectum sentliche ist doch bei der Tradition immer und id, quod inchoatur, non potest. Zu jenen Stelbei aller Verschiedenheit der äusseren Erlen vgl. Regenbrecht Diss. Berol. 1820. Sascheinung darin zu finden, dass der Besitz mit vigny IV, §. 161. beiderseitigem Willen von dem Einen auf den l. 20. C. de pactis (2, 3. Diocl. et Max.): Anderen übergeht. Was also von äusseren Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, Vorgängen beim Besitz genügt, das genügt non nudis pactis transferuntur. Zwar wird oft auch bei der Tradition. nach einem mehr vulgären Sprachgebrauch 2 l. 21. §. 1. h. t. unter tradere und traditio eine körperliche 3 l. 61. §. 8. de furtis (47, 2.) l. 6. de donat. Uebergabe verstanden, als in die Augen fal¬ (39, 5.) — Ueber den Erwerb des Eigenthums lende Handlung und ohne Unterscheidung an Briefen vgl. l. 65. pr. h. t. Labeo: Si epistovon Besitz und blosser Detention (letzteres lam tibi misero, non erit ea tua, antequam tibi siehe in l. 8. de peculio (15, 1.) l. 7. pr. l. fl. reddita fuerit. Paullus: imo contra, nam si usufr. quemadm. cau. (7,9.]), und man bezeichmiseris ad me tabellarium tuum, et ego rescrinet dann die äusserlich abweichenden, aber in bendi caussa literas tibi misero, simul atque rechtlicher Bedeutung gleichstehenden Fälle tabellario tuo tradidero, tuae fient. Idem accimit Beisätzen oder besonderen Ausdrücken - det in his literis, quas tuae duntaxat rei gratia

§. 129. 3. Wirkung. 245 für die sogenannte Sparsio missilium ihrer Magistrate, welche sie unter dem Gesichtspunkt einer Traditio in incertam personam collata auffassten. 4 Der Fall schwebt zwischen eigentlicher Tradition und Dereliction mit Occupation, welches letztere Göschen“ besser gefällt. §. 129. 3. Wirkung. Die Tradition, bei welcher die aufgezählten Voraussetzungen vorhanden sind, trägt das Eigenthum nach Justinianischem Recht ganz und vollständig von dem Tradenten auf den Accipienten über. Dabei versteht sich, dass jener es selbst vorher haben musste, und dieses Erforderniss unterliegt bei den Römern auch nicht den indirecten Beschränkungen, welche sich in den Germanischen Rechtssystemen unter dem Namen der Idee des anvertrauten Gutes finden. Nur eine ganz willkürliche und directe Ausnahme hat das neue Kaiserrecht aufgestellt (Zeno). Wenn nämlich der Fiscus eine fremde Sache veräussert, so wird der Empfänger dennoch Eigenthümer, der bisherige Eigenthümer hört auf es zu sein, und hat nichts als eine Entschädigungsklage gegen den Fiscus, welche in vier Jahren erlischt.? Justinian hat hierin auch noch den Kaiser und die Kaiserin mit ihrer Privatchatulle dem Fiscus gleich gestellt. 3 Hievon abgesehen, geht das Recht des Tradenten stets so, nicht besser und nicht schlechter, auf den Empfänger über, wie jener es selbst hatte, also mit denselben Beschwerden, Servituten, Mängeln und Gebrechlichkeiten. Namentlich wenn etwa das Eigenthum schon in der Person des Tradenten ein rückfälliges, von Bedingungen oder Terminen abhängiges gewesen war, so bleibt es dies ganz eben so in der Person des Empfängers. Ist bei der Tradition der Uebergang des Eigenthums an eine Bedingung geknüpft worden, so findet er erst durch den Eintritt derselben Statt.“ Eine solche Bedingung wird aber bei dem Kauf stillschweigend verstanden, nämlich: wenn der Verkäufer für das pretium zufrieden gestellt sei. G 6 misero, ueluti si petieris a me, uti te alicui §. 41. J. de r. d. (2, 1.): Sed si quidem ex commendarem, et eas commendaticias tibi micaussa donationis aut dotis aut qualibet alia sero literas. ex caussa tradantur, sine dubio transferuntur: 4 l. 9. §. 7. h. t. §. 46. J. eod. uenditae uero et traditae non aliter emptori 5 a. a. O. II, 1. S. 170. vgl. Leist Bo. po. I, acquiruntur, quam si is uenditori pretium soluerit [S. 245.] uel alio modo ei satisfecerit, ueluti expro¬ 1 I. 20. §. 1. h. t. missore aut pignore dato: quod cauetur quil 2. 2. pr. C. de quadrienn. praescript. (7,37.) dem etiam ex lege XII Tab., tamen recte 3 §. ult. I. de usuc. (2,6.) l. 3. C. de quadrienn. dicitur, et iure gentium, i. e, iure naturali, id praescript. (7, 37.) effici. Sed si is, qui uendidit, fidem emptoris 4 Beispiele: l. 12. §. 5. de usufr. (7,1.) l. 66. secutus fuerit, dicendum est, statim rem emder. v. (6, 1.) Vgl. l. 69. §. 1. de legat. 10. (30.) ptoris fieri. Vgl. l. 51. de usufr. (7, 1.) l. 5. I. 105. de c. et d. (35, 1.) §. 18. de trib. act. (14, 4.) l. 19. l. 53. de c. e. 5 l. 38. §. 1. de a. v. a. p. (41, 2.) l. 7. §. 3. I. (18, 1.) l. 38. §. 2. de lib. ca. (40,12.) Varro de 9. pr. §. 1. de jur. dot. (23, 3.) l. 29. de mor. ca. R. R. 2, 2, 6. grex uenditus dominium non mudon. (39, 6.) tat, nisi sit aes adnumeratum. Ps. - Quinctil.

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 246 Auch ein dies kann für den Uebergang des Eigenthums bei der Tradition festgesetzt werden. Die Vertragsnatur der Tradition bringt ferner Folgendes mit sich: 1. Irrthum über den Gegenstand schliesst den Uebergang sowohl des Eigenthums als des Besitzes aus. 2. Irrthum über die Person, deren Eigenthum man aufgibt, hindert den Uebergang des Eigenthums. 3. Auch über die Person dessen, welcher durch die Tradition Eigenthümer werden soll, müssen die bei der Tradition Handelnden einig sein, sonst geht kein Eigenthum über. Dagegen soll es in dem Fall, wo der Tradent einem Stellvertreter zu Händen des Herrn tradirt, dieser aber für sich annimmt, nach dem Willen des Tradenten zum Effect kommen. 10 des Erwerbes Dass es endlich für die Wirkung der Tradition hinsichtlich des Eigenthums nicht darauf ankommt, aus wessen Geld etwa der Preis und dergleichen bezahlt worden sei, wird auf's Deutlichste ausgesprochen. 11 Declam. 336. non soluisti: quo iure uindicare Falle, wo der Tradent nachher Eigenthum erwirbt: I. 4. §. 32. de doli exc. (44, 4.) l. 42. de potes eam rem, cuius pretium non dedisti? usurp. (41, 3.) I. 49. mand. cit., wo auch noch Tertull, de poenit. 6. Ganz falsch ist es, hier der Fall vorkommt, dass der Eigenthümer erst aus der blossen Tradition zu schliessen, dass später die Veräusserungsbefugniss bekommt. der Kaufpreis creditirt sei. Wo aber das wirk-9 l. 37. §. 6. k. t. l. 43. §. 1. de furtis (47, 2.) lich geschehen ist, da kann durch das beson-10 Zufolge der l. 13. de donat. (39, 5.) Zwidere pactum reseruati dominii der Uebergang schen d. l. 37. §. 6. und d. l. 13. waltet wohl urdes Eigenthums bis zur wirklichen Bezahlung sprünglich ein Widerspruch ob, und die Versuspendirt werden. I. 20. de precario (43, 26.) 7 l. 34. pr. de a. v. a. p. (41, 2.) einigung von Savigny Bes. S. 353. not. 1. ist kaum für die Compilation genügend, da 8 l. 35. h. t. [Ulp.] : Si procurator meus uel tutor pupilli rem suam quasi meam uel pupilli die l. 37, welche Savigny durch gewaltsame Interpretation des nihil agetur der l. 13. cit. alii tradiderint, non recessit ab eis dominium, et nulla est alienatio, quia nemo errans rem anpassen will, wohl der ratio iuris mehr entspricht, wenigstens bei dem freien Stellvertre suam amittit, vgl. l. 10. §. 1. de cur. fur. (27,10.) ter, während bei dem Sklaven eher die Ana-I. 49. mand. (17, 1.) (Marcell.): Seruum Titii emi ab alio bona fide et possideo: mandatu logie dessen, quod iussu unius domini acquiritur, für die Ansicht der l. 13. geltend gemacht meo eum Titius uendidit, cum ignoraret suum esse: uel contra, ego uendidi illius mandatu, werden könnte. Dass l. 59. h. t. und 1. 2. C. de cum forte is, cui heres extiterit, eum emisset: his qui a non dom. (7, 10.) mit diesem Conflict nichts zu thun haben, ist wohl ganz richtig. de iure euictionis et mandato quaesitum est. 11 Durch Stellen wie l. 12. C. de iur. dot. (5,12.) Et puto, Titium, quamuis quasi procurator und auf keine Weise widerspricht dem 1. 54. de uendidisset, obstrictum emptori, neque, si rem tradidisset, uindicationem ei concedendam, et iur. dot. (23, 3.) l. 22. de her. pet. (5, 3.) Ueber die Abkürzungen im Verkehr und den idcirco mandati agere posse, si quid eius interfuisset, quia forte uenditurus non fuerit. Congewandten praktischen Sinn der Römer in dieser Beziehung vgl. l. 25. de iur. dot. (23, 3): tra mandator, si rem ab eo uindicare uelit, ex¬ Pro Sticho, quem mihi debes, X tibi doti ceptione doli summouetur, et aduersus uenditorem (Flor.: —ionem) testatoris sui habet erunt. l. 61. l. 62. pr. de euicti. (21, 2.) Wie durch Willensbestimmungen bei der ex empto iure hereditario, actionem. Dazu Tradition fortwährend auf den Eigenthumsvgl. Puchta Vorl. I, Beil. 15. Vangerow §. 311. Anm. 3. §. 604. Scheurl Beitr. S. 197. erwerb eingewirkt und sogar das dingliche Schicksal der künftigen Productionen (Skla-Jhering Jahrb. I, S. 306. und II, S. 158 Scheurl das. S. 13. Convalescenz des Eigenvenkinder u. dgl.) eigens bestimmt werden thums des Empfängers, welcher von einem kann, s. in l. 21. de pact. dot. (23, 4.) Julian. Nichteigenthiimer tradirt erhalten hat, in dem Si mulier dotis caussa promiserit certam sum¬

247 §. 130. 4. Condicio, dies, modus. §. 130. 4. Condicio, dies, modus. Thibaut üb. die Wirkungen des Eintretens auflösender Bedingungen, im Civ. Arch. XVI, 14. Zimmern über Resolutivbedingungen das. V, 9. W. Sell über bedingte Traditionen, zugleich als Revision der Lehre von den Wirkungen der Bedingungen bei Verträgen i. Allg. Zürich 1839. Sintenis von der s. g. Revocabilität der Sachenrechte, in d. Giess. Z. Sch. XX, 2. Eine Tradition geschieht häufig mit der Abrede, dass nach einer gewissen Zeit oder unter einer gewissen Bedingung das jetzt übertragene Eigenthum wieder zu dem Tradenten zurück kehren solle. Gewöhnlich ist dies durch ein obligatorisches Verhältniss vermittelt, wie bei der alten Fiducia. Dann hat es auf die Wirkung der Tradition keinen Einfluss, und geht uns hier nicht an. 1 Doch kann auch die unmittelbare Wirkung der Tradition selbst an eine wahre Resolutivbedingung geknüpft werden, und dann ist der Erfolg ein ipso iure bedingt rückfälliges Eigenthum. Wichtige Anwendungen dieses Verhältnisses (aber nicht, wie Göschen II, 1, S. 11 ff. sagt, die einzigen ausdrücklich erwähnten) bilden die in diem addictio und die lex commissoria beim Verkauf. Dasselbe kann wohl auch bei jeder anderen Tradition vertragsmässig bedungen werden. Doch sind die Römer mit Recht im Zweifel nicht allzu facil in Annahme des bedungenen dinglichen Rückfalles, sondern eher zur Annahme der obligatorischen Vermittelung geneigt. S Es versteht sich, dass beim Eintritt einer solchen Resolutivbedingung auch alle aus einem solchen rückfälligen Eigenthum ausgeschiedenen iura in re untergehen, indem sie diesen Keim des Todes schon bei ihrer Geburt (Errichtung durch den dem Rückfall unterworfenen Eigenthümer) in sich aufnahmen. Das kann natürlich auch bei anderen Erwerbsarten des Eigenthums als bei der Tradition vorkommen. c. Ersitzung. last, de usucapionibus et longi temporis praescriptionibus (2, 6) ; Dig. de usurpationibus et usucapionibus (41. 3); Cod. communia de usucapionibus (7, 30.) Thibaut, Dabelow, Unterholzner ob. §. 84. 1. L. C. Fr. Reinhardt die Usucapio u. Praescriptio des R. R. Stuttgart 1832. W. Hameaux die Usucapio u. longi temporis praescriptio, eine hist. dogm. Giessen 1835. Madai die Usucapio und longi tempo-Erläuterung der const. un. C. de usuc. transf. ets. l. 3. C. de pact. int. empt. (4, 54.) mam, et pro ea mancipia in dotem dederit ea 4 Resoluto iure concedentis resoluitur ius conditione, ut periculo eius essent, et si quid ipsum: l. 3. qui. mo. pi. (20,6.) l. 4. §. 3. de in di. ex his natum esset, ad eam pertineat, stari addi. cit. — Vgl. l. 11. §. 1. quemadm. seru. (8,6.) pacto conuento oportebit. Nam constat, posse l. 105. de c. et d. (35, 1.) Dazu Göschen §. 221. inter uxorem et uirum conueniri, ut dos, quae — Mühlenbruch §. 267. Sintenis §. 39. in pecunia numerata esset, permutaretur, et transferatur in corpora, cum mulieri prodest. Fritz über d. Erlöschen dinglicher Rechte an fremden Sachen durch Aufhören des Rechtes 1 Vgl. z. B. l. 2. l. 3. C. de pact. int. empt. (4, 54.) l. fl. C. de legat. (6, 37.) des Ertheilers, im Civ. Arch. VIII, 11. Ders. 2 l. 2. pr. l. 4. §. 3. de in di. addi. (18, 2.) l. Erläut. S. 265. 41. pr. de r. v. (6, 1.) l. 4. C. de pact. int. empt. 5 dd. l. 105. de c. et d. l. 11. §. 1. quemadm. (4, 54.) I. 4. l. 8. de leg. commiss. (18, 3.) Anseru. am. dere Fälle s. in l. 29. de mor. ca. don. (39, 6.)

248 Zweiter Theil. Erstes Capitel. ris praescriptio des R. R., in s. Beitr. No. 1. Arndts §. 157—64. Böcking §. 144—49. (Grdr. II, §. 33— 39.) Brinz §. 57—62. Göschen §. 248—67. Mühlenbruch §. 257—64. Puchta §. 155—60. Schilling §. 163—69. Sintenis §. 51. §. 131. 1. Geschichtliche Uebersicht. Cod. de usucapione transformanda et de sublata differentia rerum mancipi et nec mancipi (7, 31.) Vgl. l. 8. C. de praescript. XXX ann. (7, 39); Gai. 2, 41—61. Vangerow §. 315. f. Usucapion, Ersitzung ist die Erwerbung des Eigenthums durch fortgesetzten Besitz, 1 und war schon in den XII Tafeln anerkannt, nämlich 1 Jahr für bewegliche, 2 Jahre für unbewegliche Sachen. Als das Eigenthum in zwei Arten geschieden wurde, kam zu der ursprünglichen Bestimmung der Usucapion, den blossen Besitzer zum Eigenthümer zu machen, noch die andere, dem bonitarischen Eigenthümer (der eben früher auch blosser Besitzer gewesen war) das quiritarische Eigenthum zu verschaffen. Diese andere Bestimmung fiel im Justinianischen Recht weg, weil das quiritarische und das bonitarische Eigenthum identisch geworden waren, wie im ältesten Recht umgekehrt das bonitarische Eigenthum mit dem blossen Besitz identisch gewesen war. Es ist nun oben §. 84. gezeigt worden, wie sich neben der Usucapion die longi temporis praescriptio von 10 und 20 Jahren schon in der classischen Zeit und sodann die praescriptio XXX uel XL annorum von Constantin an bildete, jene gerichtet auf die Klagen aus Eigenthum und ius in re, diese auf alle Klagen, beide der Usucapion darin ähnlich, dass sie auf der Idee einer rechtlichen Wirkung des Zeitablaufes beruhen, aber darin von der Usucapion vollkommen verschieden, dass sie nicht, wie diese, auf dispositive Begründung des fraglichen Rechtes durch Ausübung, sondern bloss negativ auf Entkräftung der während einer gewissen Zeit nicht angestellten Klage abzielten, und daher auch da, wo sie in ihrem äusseren Wirkungskreise mit der Usucapion zusammen treffen, eine nur negative und relative Kraft besitzen, während die der Usucapion eine positive und absolute war. Aus der Rechtsgeschichte aber muss es als bekannt voraus gesetzt werden, wie Justinian die usucapio und longi temporis praescriptio zu einem Institute verschmolz, und sich dabei der Elemente von beiden bediente, namentlich der longi temporis praescriptio die Kraft und Wirkung der Usucapion verlieh, die Usucapion aus der Theorie der longi temporis praescriptio modificirte, und die Einheit und Identität beider Institute durch selbstständige Bestimmungen vollendete; sodann wie er die praescriptio XXX uel XL annorum in Anwendung auf die zutreffenden Klagen zu einer ergänzenden wahren Usucapion mit eigenen Bedingungen gestaltete. 2 certa dominia essent; cum sufficeret dominis 1 l. 3. h. t. Modest.: Usucapio est adiectio dominii per continuationem possessionis temad inquirendas res suas statuti temporis spaporis lege definiti. Ueber den nationalökonotium. l. 5. pr. pro suo (41, 10.) [Nerat.: ..... mischen Grund des Institutes s. l. 1. h.t. Gai.: ut aliquis litium finis esset. 2 Man sehe über alles dieses hauptsächlich Bono publico usucapio introducta est, ne scilicet quarumdam rerum diu et fere semper inl. 8. C. de praescript. XXX u. XL ann. (7, 39.):

§. 131. 1. Geschichtliche Uebersicht. 249 Nach der so eben bemerkten zwiefachen Bildung der Justinianischen Ersitzung theils aus usucapio und longi temporis praescriptio, theils aus der praescriptio XXX uel XL annorum, theilt man sie heutzutage nicht unpassend ein in usucapio ordinaria und extraordinaria. Was aber den Sprachgebrauch in den Justinianischen Rechtsbüchern betrifft, so werden die Ausdrücke usucapio und usucapere nur für die ordentliche, nie für die ausserordentliche Ersitzung gebraucht. Letztere heisst vielmehr fortwährend praescriptio oder exceptio XXX uel XL annorum, obgleich sie virtuell wahre Ersitzung geworden ist. Auch für die ordentliche Ersitzung kommen in Anwendung auf unbewegliche Sachen (wo die Fristen der longi temporis praescriptio beibehalten sind) die Wörter usucapio und usucapere nur selten vor, meistens dagegen longo Si quis emtionis uel donationis uel alterius et in Italicis soli rebus, quae immobiles sunt cuiuscunque contractus titulo rem aliquam uel esse intelliguntur, sicut annalem exceptiobona fide per decem uel uiginti annos possenem, ita et usucapionem transformandam esse censemus, ut tantummodo et his decem uel derit, et longi temporis exceptionem contra dominos eius uel creditores hypothecam eius uiginti uel triginta annorum et aliarum expraetendentes sibi acquisierit, posteaque forceptionum tempora currant, huiusmodi angutuito casu possessionem eius rei perdiderit, stiis penitus semotis. §. 2. Quum autem antiposse eum etiam actionem ad uindicandam qui et in rebus mobilibus uel se mouentibus, quae fuerant alienatae uel quocunque modo, eandem rem habere sancimus. Hoc enim et ueteres leges, si quis eas recte inspexerit, sanbona fide tamen, detentae, usucapionem exciebant. §. 1. Quodsi quis eam rem desierit tendebant, non in Italico solo nexu, sed in possidere, cuius dominus uel is, qui suppositam omnem orbem terrarum, et hanc annali tempore concludebant, et eam duximus esse coream habebat, exceptione triginta uel quadraginta annorum expulsus est, praedictum auxirigendam, ut, si quis alienam rem mobilem seu lium non indiscrete, sed cum moderata diuise mouentem in quacunque terra, siue Italica siue prouinciali, bona fide per continuum trisione ei praestari censemus, ut, si quidem bona fide ab initio eam rem tenuerit, simili possit ennium detinuerit, is firmo iure eam possideat, uti praesidio, sin uero mala fide eam adeptus quasi per usucapionem ei acquisitam. §. 3. Hoc est, indignus eo uideatur, ita tamen, ut nouus tantummodo obseruando, ut in his omnibus casibus ab initio eam bona fide capiat, secunpossessor, si quidem ipse rei dominus ab initio fuit uel suppositam eam habebat, et memoradum quod exigit longi temporis praescriptio, tae exceptionis necessitate expulsus est, comet ut continuetur ei possessio etiam anterioris modum detentionis sibi acquirat, rel. (528.) l. iusti possessoris, et connumeretur in decennium uel uiginti annorum spatium uel trienun. C. de usuc. transf. (7, 31.): Quum nostri nium. Quod et in rebus mobilibus obseruananimi uigilantia ex iure Quiritium nomen et substantiam sustulerit, et communes exdum esse censemus, ut in omnibus iusto titulo possessionis antecessoris iusta detentio, quam ceptiones in omni loco ualeant decem uel uiginti uel triginta annorum, uel si quae sunt in re habuit, non interrumpatur ex posteriore forsitan alienae rei scientia, licet ex titulo lualiae maioris aeui continentes prolixitatem, crativo ea coepta est. §. 4. Ita etenim ampliasatis inutile est, usucapionem in Italicis quitur quidem longi temporis materia, quae ei dem soli rebus admittere, in prouincialibus subdita est, minuitur autem usucapionum comautem recludere. Sed et si quis res alienas, pendiosa dominis iactura et eius iura nocentia, Italicas tamen, bona fide possidebat per biencum etiam res diuidi mancipi et nec mancipi nium, miseri rerum domini excludebantur, et sane antiquum est, et merito antiquari oportet, nullus eis ad eas reseruabatur regressus. Quae ut sit rebus et locis omnibus similis ordo, inuet nescientibus dominis procedebant; quo nitilibus ambiguitatibus et differentiis sublatis. hil inhumanius erat, si homo absens et nesciens tam angusto tempore suis cadebat pos¬ (531.) Vgl. I. un. C. de nudo iu. Qui, toll. (7, sessionibus. §. 1. Ideo per praesentem legem 25.)

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 250 tempore (oder per longum tempus) capere, longa oder diutina possessione capere, quaerere, capio und dergleichen, welche aber nie von den Römischen Juristen, sondern von den Compilatoren herrühren, und die Verwechslung mit der alten, zweijährigen usucapio auszuschliessen bestimmt sind. Ueber die Bedeutung und Wirksamkeit der Usucapion ist hier im Allgemeinen noch zu bemerken, dass, wenn dieselbe gleich eine originäre, nicht eine derivative Erwerbsart ist (s. §. 124.), doch dadurch das Eigenthum cum sua caussa, das heisst wie es der bisherige Eigenthümer hatte, erworben wird, und dass dieselbe an und für sich nicht die Kraft hat, iura in re, welche anderen Personen oder Grundstücken zustehen, zu zerstören. 2. Voraussetzungen der ordentlichen Ersitzung. §. 132. a. Fähige Sache. v. Löhr (res dotales) im Civ. Arch. X, 2, 2. Sintenis über fr. 4. §. 7. D. de usurp., das. XVIII, 12, 2. Thibaut, Fritz, Heimberger, Pfeiffer, Buchholtz (o. §. 88.1.) Heimbach über Nou. 22, c. 24. (Aduentitia), in d. Giess. Z. Sch. XVI, 2, 6. Arndts üb. d. Ersitzung von Sachen der Unmündigen und Minderjährigen, das. XX, 9. Huschke Zur Lehre von der purgatio uitii gestohlener Sachen (I. 4. §. 7. de usurp.). Das. N. F. II, 6, 1. Vangerow §. 317. Im Ganzen sind alle Sachen zur Usucapion geeignet, welche Gegenstände des Eigenthums (im älteren Recht natürlich des Römischen Eigenthums) sein können. Ausnahmen finden sich begründet: A. Objectiv durch gewisse Ereignisse, welche die fragliche einzelne Sache betroffen haben, B. Subjectiv durch die Persönlichkeit des bisherigen Eigenthümers der fraglichen Sache. A. Objective Hindernisse. 1. Res furtiua. Dabei wird furtum rei vorausgesetzt, und das blosse furtum possessionis, welches der Eigenthümer selbst an dem Pfandgläubiger oder sonstigen Inhaber eines ius in re begeht, macht die Sache nicht furtiv, weil das dem Bestohlenen nichts nützen würde, sondern höchstens dem Diebe selbst. 3 l. 44. §. 5. h. t. cedere tempora usucapionis. I. 4. (§. 21. h. f. Paull.: Si rem pignori datam debitor surri¬ §§. 2. 3. I. h. t. puerit et uendiderit, usucapi eam posse Casl 2. 20. §. 1. de furtis (47, 2.) Paull.): Si bona fide rem meam emeris, eamque ego sursius scribit, quia in potestatem domini uidetur ripuero; uel etiam tuus ususfructus sit, et eam peruenisse, qui pignori dederit, quamuis cum contrectauero: tenebor tibi furti actione, etsi eo furti agi potest: quod puto rectius dici. dominus rei sum. Sed his casibus usucapio Dagegen vgl. I. 49. h. t. Labeo: Si quid est quasi furtiuae rei non impedietur, quoniam et surreptum, id usucapi non potest, antequam si alius surripiat, et in meam potestatem rein domini potestatem peruenerit. Paullus: uersa res fuerit, usucapiebatur. l. 5. pro empt. immo forsitan et contra; nam si id, quod mihi (41, 4.) Modest.: Si rem, quam tibi pignopignori dederis, surripueris, erit ea res furtiua raui, surripuero eamque distraxero, de usufacta, sed simul atque in meam potestatem capione dubitatum est; et uerius est utiliter uenerit, usucapi poterit. l. 6. C. de usuc. p.

Voraussetzungen d. ordentl. Ersitzung. §. 132. d. Fähige Sache. 251 Die Erzeugnisse der gestohlenen Sache sind im Allgemeinen nicht furtiv. Sie werden es allerdings dadurch, dass der Dieb der Hauptsache oder ein sonstiger malae fidei possessor sie percipirt. Nur das Sklavenkind und die Jungen von Thieren werden schon dadurch furtiv, dass sie zur Zeit des Diebstahles oder bei dem Diebe concipirt sind. 3 Die res furtiua wird von diesem uitium gereinigt, sobald sie wieder an den Eigenthümer zurück gekommen ist, und zwar so, dass er es weiss und wieder seine volle rechtliche Macht über dieselbe hat, nicht also, wenn er sie unwissentlich kauft oder ein Interdict zu fürchten hat. Auch Abfindung für die Vindication purgirt das uitium. 5 Ob die Sache dem Eigenthümer selbst oder einem Anderen (z. B. Commodatar oder Pfandgläubiger) gestohlen wurde, macht für das redire ad dominum keinen Unterschied. 6 Nur wenn der Verpfänder, welcher Nichteigenthümer ist, sie gestohlen hat, so ist die Rückkehr an den Pfandg gläubiger nothwendig. empt. (7, 26.) (Philipp.]: Cum sit probatum, sed statim emptoris fit. Idem in agnis dicenrem pignori fuisse obligatam et postea a debidum, si consumpti sint: quod uerum est. l. 10. §. 2. eod. [Ulp.]: Scaeuola libro 11. tore distractam, palam est non potuisse eam Quaest. scribit, Marcellum existimasse, si bos quasi furtiuam usucapi. Bei den letzten beiden Stellen ist zur Lösung des Widerspruches apud furem concepit uel apud furis heredem an fiducia nicht zu denken, auch Unterholzpariatque apud furis heredem (vgl. I. 4. §. 15. ner's Gedanke, dass hier der Verpfänder eod.), usucapi ab herede distractum iuuencum Nichteigenthümer sei, ist nicht zu billigen non posse, sic, inquit, quemadmodum nec ancillae partus. Scaeuola autem scribit, se (wie Vangerow thut); eher erklärt sich das Schwanken, gerade auch von Paullus selbst putare, usucapere posse et partum, nec enim aus dem Umstand, dass wohl die Regel, woesse partum rei furtiuae partem; caeterum si nach das neue pignus nicht wie die alte fiducia esset pars, nec, si apud bonae fidei emptorem der Usucapion erliegt, l. 44. §. 5. h. t. Pap.]: peperisset, usucapi poterat. Dazu l. 26. de v. in Theorie und Praxis noch zuweilen überses. (50, 16. oben §. 45.) l. 4. §. 19. l. 10. §. 2. I. hen wurde. 33. pr. h. t. [Jul.): Non solum bonae fidei em-3 l. 48. §. 5. de furtis (47, 2.) Ulp.: Ancilla ptores, sed et omnes, qui possident ex ea si subripiatur praegnans uel apud furem concaussa, quam usucapio sequi solet, partum ancillae furtiuae usu suum faciunt; idque racepit, partus furtiuus est, siue apud furem edatur siue apud bonae fidei possessorem, sed tione iuris introductum arbitror. Nam ex qua in hoc posteriore casu furti actio cessat. Sed caussa quis ancillam usucaperet, nisi lex XII Tab. uel Atinia obstaret, ex ea caussa nesi concepit apud bonae fidei possessorem ibicesse est partum usucapi, si apud eum conque pepererit, eueniet, ut partus furtiuus non sit, uerum etiam usucapi possit. Idem et in ceptus et editus eo tempore fuerit, quo furtiuam pecudibus seruandum est et in foetu eorum esse matrem eius ignorabat. Scaeuola in quod in partu. §. 6. Ex furtiuis equis nati d. l. 10. und I. 26. hätte wohl den Zeitpunkt der Conception überall nicht berücksichtigen statim ad bonae fidei emptorem pertinebunt: merito, quia in fructu numerantur; at partus wollen, sondern nur den der Geburt. 4 §. 8. I. h. t. l. 4. §. 6—12. h. t. l. 86. de furancillae non numeratur in fructu. Vgl. l. 26. de sta. ko. (1,5.) [Jul.: ... si ancilla praegnans tis (47, 2.) l. 10. C. eod. (6, 2.) Vgl. l. 32. pr. wenn der Dieb surrepta fuerit, quamuis apud bonae fidei emh. t. l. 84. de furtis (47, 2.) — Eigenthümer wird — 1. 7. §§. 3. 7. pro emptore ptorem pepererit, id, quod natum erit, tamquam furtiuum, usu non capitur. ... l. 4. §. 19. (41, 4.) l. 215. d. v. s. (50, 16.) A. t. Paull.: Lana ouium furtiuarum, si quidd 5. Il. und I. 4. §§. 13. 14. h. t. dem apud furem detonsa est, usucapi non potd 6. §. 6. l. 41. h. t. 7 est, si uero apud bonae fidei emptorem, conl. 49. h. t. tra; quoniam in fructu est, nec usucapi debet,

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 252 Die Specification der gestohlenen Sache lässt dagegen das uitium an der neuen Sache fortbestehen. S Unter den Gesichtspunkt der Res furtiua gehört es wohl auch, dass die Usucapion an dem fugitiuus ausgeschlossen ist. 9 2. Res ui possessae sind durch die lex Iulia et Plautia de ui den furtiuis gleichgestellt. 10 Blosse Dejection ohne Besitzes-Apprehension genügt jedoch nicht. 11 Hinsichtlich der Rückkehr in domini potestatem gilt dasselbe wie bei der res furtiua, 12 3. Unbewegliche Sachen, welche ein malae fidei possessor veräussert, bleibens so lange der Usucapion entzogen, bis der Eigenthümer die Veräusserung erfährt. 14 4 4. Nach der lex Iulia repetundarum ist alles der Usucapion entzogen, was ein Provinzial-Magistrat zuwider diesem Gesetze empfängt. Rückkehr in potestatem domini purgirt. 15 5. Die Gränzen von Grundstücken, in so fern als bei dem iudicium finium regundorum auf Usucapion nicht abgestellt werden darf. 16 6. Legirte Sachen (pure, in diem oder sub condicione), welche der Erbe veräussert, sind zu Gunsten des Legatars der Usucapion entzogen. 17 7. Die gesetzlichen Veräusserungsverbote schliessen auch die Usucapion aus, so weit dieselbe die verbotene Veräusserung mittelbar oder unmittelbar zu ihrer Grundlage hat. 18 8. Unrichtig ist es, das tignum iunctum zu den von der Usucapion besonders ausgenommenen Sachen zu zählen. Denn als solches ist es gar keine selbstständige Sache, sondern bloss Theil einer Sache, also für sich ganz ohne Existenz und deswegen unfähig, Gegenstand des Eigenthums zu sein. Das Besondere liegt aber darin: während der Verbindung ausgeschlosa) dass die actio ad exhibendum sen ist, 19 und b) dass für dasselbe der Satz nicht gilt, wonach der Eigenthümer des 8 l. 4. §. 20. h. t. l. 12. §. 3. ad exhib. (10, 4.) 11 dd. II. 4. und 33. 12 §. 8. J. h. t. l. 86. de furtis (47, 2.) und Rudorff will das auf den malae fidei possessor beschränken zufolge der letzteren Stelle, dd. II. 13 Nach Nou. 119. c. 7. Vgl., betreffend die condictio furtiua, l. 13. I. 14 So Unterholzner, Rudorff, Van-14. §. 3. de cond. fur. (13, 1.) l. 52. §. 14. de furtis (47, 2.) gerow. Göschen dagegen u. A. wollen die Usucapion nur für den ersten Erwerber aus-9 l. 1. C. de seru. fug. (6, 1.) l. 60. de furtis schliessen. (47, 2.) l. 9. §. 5. de public. (6, 2.) §. 1. I. h. t. 15 l. 8. de lege Iul. rep. (48, 11.) l. 48. pr. de Dass in d. §. 1. der fugitiuus mit den res extra commercium und nicht mit den furtiuae zua. r. d. (41, 1.) 16 Gemäss der l. 6. C. fin. reg. (3, 39.) vgl. sammengestellt ist, erklärt Schrader aus dem Senatusconsult, welches die Veräusserung l. 5. eod. 17 l. 3. §§. 2. 3. C. comm. de lega. (6, 43.) des fugitiuus durch den Herrn verbot, l. 2. ad 18 J. 28. pr. de v. s. (50, 16.) l. 12. §. 4. vgl. leg. Fab. (48, 15.) l. 6. C. eod. (9, 20.) l. 5. C. de seru. fug. (6, 1.) l. 9. §. 5. de public. (6, 2.) l. 16. de fun. do. 10 §. 2. I. I. 4. §. 22. l. 33. §. 2. h. t. l. 86. de (23, 5.) furtis (47, 2.) l. fi. ui. bon. rap. (47,8.) l. 5. C. 19 l. 6. I. 7. pr. ad exhib. (10, 4.) de usuc. pro emp. (7, 26.)

253 §. 132. a. Fähige Sache. Ganzen, wenn dasselbe in Stücke zerfällt, von selbst auch Eigenthümer dieser Stücke wird. 20 9. Eben so unnöthig ist es, die Res extra commercium hier aufzuzählen. Nur kommt allerdings ihre allgemeine Unfähigkeit, im Eigenthum zu sein, bei der Usucapion am häufigsten zur praktischen Anwendung. 21 Schliesslich vergleiche über die objectiven uitia und über das spätere Anfangen der Usucapion im Falle ihres Aufhörens I. 24. h. t. 22 B. Subjective Hindernisse. 1. Res fisci. 23. Das wurde auch ausgedehnt auf die Sachen, welche zum Privatvermögen des Kaisers oder der Kaiserin gehören. 24 werden wohl 2. Die Sachen der Städte (Privateigenthum, nicht publicae) von Unterholzner und Puchta mit Unrecht hier aufgezählt. 25 3. Unbewegliche Güter der Kirchen und milden Stiftungen. 26 4. Unbewegliche Güter der Minderjährigen, abgesehen von dem Ver-27 äusserungsverbot und seinem Einfluss auf die Usucapion. 2 Für die beweglichen Sachen der Minderjährigen ist dagegen die Usucapion nicht ausgeschlossen, wie sich aus vielen Anwendungen zeigt. 28 Andere freilich nehmen die Ausschliessung der Usucapion allgemein, so Unterholzner, Mühlenbruch, Arndts, Rudorff, während Andere wiederum sie umgekehrt ganz verwerfen, so Göschen, Vangerow, wonach dann nur restitutio in integrum Statt findet. 5. Dotal-Sachen (abgesehen von dem fundus dotalis) werden hier ohne Grund von Puchta und Anderen 2 aufgezählt. Sie fallen ipso iure an die Frau zurück, wenn sie zur Zeit der Fälligkeit der dos noch in dem Vermögen des Mannes sind. Und von dieser Zeit an läuft gegen die Frau usucapio und Klageverjährung. 30 Der Usucapion entzogen sind also diese Sachen nie, nur muss eine gegen 20 l. 7. §. 11. de a. r. d. (41, 1.) l. 23. §. 2. 24 l. 2. l. 3. C. ne rei dominicae (7, 38.) Vgl. l. fl. de fun. patrim. (11, 61.) k. t. l. 23. §. 7. l. 59. de r. v. (6, 1.) 21 Hieher gehört auch der liber homo, bei 25 Dafür spricht gar nicht l. 9. h. f., auch welchem noch das Verhältniss, welches sonst nicht l. 12. §. 2. de public. (6, 2.); nur zweifelzur Usucapion führt, Statt findet, nämlich die haft l. 2. C. ne rei domin. (7,38.) Dagegen aber bonae fidei possessio mit allen ihren recht sprechen: Paull. 5, 2, 4. l. 1. C. de praescript. lichen Wirkungen. Dagegen ist die Usucalo. te. (7, 33.) l. 15. §. 27. de dam. infe. (39, 2.) pion unmöglich, obgleich sie demnach hart an 26 Nou. 111. c. 1. Nou. 131. c. 6; c. 8. X. de der Gränze des Möglichen liegt. §. 1. J. l. 9. praescr. (2, 26.) Das Versehen Vangerow's h. t. wegen cap. 4. X. eod. s. bei Puchta. §. 158. 22 Pompon.: Ubi lex inhibet usucapionem, 27 l. 5. C. in quib. cau. in int. (2, 41.) l. 3. C. bona fides possidenti nihil prodest. §. 1. Inter quib. non obiic. (7, 35.) dum, etiamsi non fuerit inchoata usucapio a 28 l. 2. de eo qui pro tut. (27, 5.) l. 4. §. 11. defuncto, procedit heredi eius, ueluti si uitih. t. l. 2. §. 15. l. 7. §. 3. pro emp. (41, 4.) l. 33. um, quod obstabat, non ex persona, sed ex re de furtis (47, 2.) l. un. C. si adv. usuc. (2, 36.) purgatum fuerit; ex re, utputa, si fisci res esse 29 Vangerow a. a. O. desierit aut furtiua aut ui possessa. 23 l. 18. l. 24. §. 1. h. t. §. 9. I. eod. l. 2. C. 30 l. 30. C. de jur. dot. (5, 12.) Vgl. l. 6. in fl. comm. de usuc. (7, 30.) Sen. ep. 79 : luriscon¬ C. de sec. nupt. (5, 9.) sulti negant quicquam publicum usucapi.

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 254 den Mann angefangene, aber zur Zeit der Fälligkeit der dos noch nicht vollendete Usucapion jetzt wieder von vorne anfangen. 31 6. Nicht hieher gehören die Sachen der Unmündigen, 32 und die aduentitia, 33 und dass endlich die Sachen der Wahnsinnigen der Usucapion irgendwie entzogen seien, folgt gar nicht aus Stellen wie I. 1. §. 2. C. de ann. exc. (7, 40.) und l. 5. C. in quib. cau. in int. rest. (2, 41.). Schliesslich ist noch zu bemerken: Die sämmtlichen bisher aufgezählten subjectiven und objectiven Ausschliessungsgründe beziehen sich bloss auf die ordentliche Usucapion. Insbesondere ist wohl nicht anzunehmen, dass die Peinliche Halsgerichtsordnung Art. 209. 34 irgend etwas habe ändern wollen. §. 133. B. Bona fides und iustus titulus. Dig. pro emtore (41, 4) ; pro herede uel pro possessore (41, 5) ; pro donato (41, 6); pro derelicto (41, 7); pro legato (41, 8) ; pro dote (41, 9); pro suo (41, 10); Cod. de usucapione pro emptore uel pro transactione (7, 26); de usucapione pro donato (7, 27); de usucapione pro dote (7, 28); de usucapione pro herede (7, 29); communia de usucapionibus (7, 30.) v. Löhr justus titulus, in s. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 10, 2. Stintzing das Wesen der bona fides und titulus in der röm. Usucapionslehre. Heidelberg 1852. Rosshirt zur Lehre von der Ersitzung und insbesondere üb. d. usucapio pro herede, im Civ. Arch. IX, 1. Arndts Urtheil als Grund zur Ersitzung, das. XIII, 15. Stephan item, das. XXXI, 10. Danz item, in d. Giess. Z. Sch. V, 19. Zielonacki item, in drei Abh. Möllenthielu. Ullmann oben §. 87. 1. Vangerow §. 319—21. Die bona fides ist der gute Glaube, Eigenthümer geworden zu sein. Sie setzt also voraus das Nichtwissen des fremden Eigenthums als eines existirenden und fortdauernden, und daher setzt die Usucapion immer einen Irrthum voraus. Hält man sich für den Eigenthümer und ist es auch, so bedarf es keiner Usucapion; ist aber ein anderer Eigenthümer und weiss man dies, so ist die Usucapion wegen mangelnder bona fides ausgeschlossen. Dieser Irrthum muss nun aber ein entschuldbarer, ein probabler sein. Unverständiges Nichtwissen schliesst die bona fides eben so aus wie das Wissen selbst. So begründet Rechtsirrthum (das heisst Irrthum über eine Rechtsregel) Ku nicht bona fides. 2 Aber auch nicht jeder factische Irrthum gilt als entschuldbar. Man kann bei Eigenthumerwerb irren hinsichtlich des Rechtsgeschäftes, durch welches der Erwerb des Eigenthums vermittelt und bewerkstelligt werden sollte, also über das, was oben unter dem Namen der caussa oder des titulus possidendi und tradendi vorgekommen ist; oder über das Rechtsmaterial des Eigenthums, keine Gewer ersessen werden.“ — Puchta 31 Wesentlich so auch Göschen II, 1., §. 159. Dagegen Göschen II, 1., S. 130. S. 99. Das Wissen fremder iura in re, welche ja 32 l. 3. C. de praescr. XXX ann. (7, 39.) mit dem eignen Eigenthum verträglich wären, spricht von der Klageverjährung, vgl. l. 48. pr. schliesst die bona fides nicht aus. I. 43. §§. 1.2. de a. r. d. (41, 1.) l. 10. pr. quem. seru. (8, 6.) de a. v. a. po. (41, 2.) 33 Das gehört lediglich unter das Veräus-2 l. 31. pr. l. 32. §. 1. h. t. l. 2. §. 15. pro serungsverbot und dessen Wirkung. emp. (41, 4.) l. 4. de jur. et fa. ignor. (22, 6.) 34 „Und kann an solcher gestolener oder geraubter Habe durch einige Länge der Zeit

255 §. 133. B. Bona fides und iustus titulus. das auf uns kommen sollte, was sich in dem ganzen Hauptgebiet der Successionen als das dominium auctoris darstellt. Dies letztere ist es nun vorzüglich, worüber auch ein verständiger und sorgfältiger Mann sich leicht irren kann, denn die Rechtsverhältnisse, überhaupt die Angelegenheiten und Handlungen Anderer sind unserer richtigen und zuverlässigen Wahrnehmung gar oft unzugänglich. Hingegen das erstere, die caussa, wird factisch dem Besitzer regelmässig bekannt sein müssen, indem sie eine eigene Handlung, ein Rechtsgeschäft, in sich begreift, und wenn er hierüber irrt, so wird dies in der Regel nicht als ein probabler Irrthum gelten können. Die iusta caussa, wie sie an sich zur Erwerbung des Eigenthums erforderlich ist, wird also in der That und Wahrheit vorhanden sein müssen; sonst weiss ja der Besitzer, dass er nicht Eigenthümer geworden ist, und wenn er sich hierüber irrt, weil er die iusta caussa vorhanden glaubt, während sie wirklich nicht vorhanden ist, so kann dieser Irrthum ihm behufs der Usucapion nicht zu Statten kommen. Hienach ist unter den Bedingungen der Usucapion die iusta caussa das positive und wahre Element, welches dem Negativen, dem Irrthümlichen zur Grundlage dienen und dadurch ihm den Charakter des Entschuldbaren gewinnen muss. Wer z. B. wirklich gekauft hat, darf glauben, durch die Tradition Eigenthümer geworden zu sein, und wenn er es nicht wurde, weil etwa sein Verkäufer selbst es nicht war, so hilft ihm die Usucapion. Wer aber deswegen irrig glaubt Eigenthümer geworden zu sein, weil er ebenfalls irrig glaubt, die Sache gekauft zu haben, dessen Irrthum über das Eigenthum ist kein probabler, und gewährt ihm die Usucapion keineswegs. Darum hindert es die Usucapion nicht, wenn die caussa in Ordnung ist, ohne dass man es weiss, z. B. wenn man unter einer Bedingung gekauft hat, und nicht weiss, dass sie eingetreten ist. Hier hält man sich sogar nicht einmal für den iustam seruitutem seruiret, noxali tecum egel 3. 2. §. 2. pro emptore (41, 4.) (Paull.): Si rim, tuque eum mihi noxae dederis, siue me sub condicione emptio facta sit, pendente conpossidente dominus eum uindicet, exceptione dicione emptor usu non capit; idemque est, et doli mali, nisi litis aestimationem offerat, eum si putet condicionem extitisse, quae nondum summouere possum, siue ipse possideat, Puextitit; similis est enim ei, qui putat, se emisse. bliciana mihi datur; et aduersus excipientem, Contra si extitit et ignoret, potest dici secunsi dominus eius sit, utilem mihi replicationem dum Sabinum, qui potius substantiam intuetur doli mali profuturam. Et secundum haec usu quam opinionem, usucapere eum. Est tamen nonnulla diuersitas: quod ibi, cum rem putat quoque me capturum, quamuis sciens alienum alienam, quae sit uenditoris, affectionem empossideam; alioquin si aliter constituatur, futurum, ut summa iniquitate bonae fidei posptoris habeat; at cum nondum putat condicionem extitisse, quasi nondum putat sibi emisse. sessor afficiatur, si, quum ipso iure noxalis actio Quod apertius quaeri potest, si, cum defunctus aduersus eum competit, necessitas ei imponaemisset, heredi eius tradatur, qui nesciat detur, ut litis aestimationem sufferat. Eademque functum emisse, sed ex alia caussa sibi tradi, dicenda sunt, et si, quum ab eo non defenderean usucapio cesset? (sed mihi eum usucapere tur, iussu Praetoris eum duxerim, quoniam isto posse uidetur). quoque casu iustam caussam possidendi habeo. So findet sich, freilich aus anderen Gründen, ein Fall, wo Jemand um der iusta caussa willen auch in l. 28. de noxal. act. (9, 4.) African.: selbst sciens rem alienam esse usucapirt. Der Et generaliter, si alieni serui nomine, qui tibi dominus darf die rechtmässige noxae datio des

256 Zweiter Theil. Erstes Capitel. Eigenthümer, aber man würde sich dafür halten, wenn man das Richtigsein der caussa wüsste. Da nun hinsichtlich der caussa das Objective vorherrscht (plus esse in re quam in existimatione, substantiam potius intuemur quam opinionem), so wird dies subjective Hinderniss der bona fides (des Glaubens, Eigenthümer zu sein) hinweg gedacht. Dieser Satz, dass der Putativ-Titel (error falsae caussae) zur Usucapion nicht ausreiche, findet sich in vielen Stellen ausgesprochen; es finden sich aber allerdings auch mehrere, welche die Sache etwas leichter zu nehmen scheinen, und zwar zum Theil von denselben 7. Juristen, wie jene herrühren. 5 Sicher ist nun, dass über gewisse Punkte unter den Römischen Juristen ungleiche Meinungen auch in dieser Lehre walteten, und dass daher leicht widersprechende Aeusserungen in die Pandekten gekommen sein können. Allein dass das Gebiet dieses Widerspruches nicht so gross ist, wie Viele glauben, sollte aus folgenden Bemerkungen hervorgehen. 1. Es herrscht durchweg der Gedanke vor, dass in der Regel zur iusta caussa für die Usucapion genügt, was der Tradition bei vorhandenem dominium auctoris die Kraft der Eigenthumsübertragung gibt, das heisst ein Rechtsgeschäft, welches die zweiseitige übereinstimmende Absicht, Eigenthum zu übertragen und zu erwerben, involvirt. Deswegen gilt Usucapion, wenn Jemand eine Sache von demjenigen tradirt erhält, der sich und den er für den Schuldner derselben hält, wenn auch die Stipulation oder sonst eine Schuld nicht existirt. Man darf hier auch gar nicht vom Putativ-Titel reden, denn die iusta caussa bonae fidei possessornicht unwirksam machen, alii, quam cui legatum est, competit. l. 2. eod. weil er selbst zur Zeit der Noxalklage hätte li-Paull.: Si possideam aliquam rem, quam putis aestimationem leisten oder noxae geben tabam mihi legatam, cum non esset, pro legato müssen, und nicht verlangen kann, dass der non usucapiam. l. 3. eod. Pap.): Non magis Kläger warte, bis er als Eigenthümer sich zu quam si quis emptum existimet, quod non erkennen gibt. — Vgl. auch I. 31. §. 6. de usurp. emerit. I. 9. eod. Hermogen. : Pro legato usu- (41, 3.) mit I. 2. §. 2. pro empt. (41, 4.) capit, cui recte legatum relictum est: sed et si 4 l. 27. h. t. [Ulp.]: Celsus libro 34. errare non iure legatum relinquatur uel legatum adeos ait, qui existimarent, cuius rei quisque bona emptum est, pro legato usucapi post magnas fide adeptus sit possessionem, pro suo usucauarietates obtinuit. Vgl. l. 5. eod. I. 4. §. 2. père eum posse, nihil referre, emerit necne, pro suo (41, 10.) §. 11. J. h. t.: Error autem falsi sae caussae usucapionem non parit, ueluti donatum sit necne, si modo emptum uel donatum sibi existimauerit; quia neque pro legato quis, cum non emerit, emisse se existimans neque pro donato neque pro dote usucapio uapossideat, uel cum ei donatum non fuerit, leat, si nulla donatio, nulla dos, nullum legatum quasi ex donatione possideat. Vgl. I. 4. C. de sit. Idem et in litis aestimatione placet, ut, nisi usuc. p. her. (7,29.) l. 5. C. de praescr. lo. te. (7, uère quis litis aestimationem subierit, usuca¬ 33.) pere non possit. l. 2. §. 2. pro empt. cit. Paull.). I. 2. pr. pro emptore (41, 4.) (Paull.): Pro l. 1. pr. pro donato (41, 6.) (Id. : Pro donato is emptore possidet, qui reuera emit, nec sufficit, usucapit, cui donationis caussa res tradita est, tantum in opinione esse eum, ut putet se pro nec sufficit opinari, sed et donatum esse oporemptore possidere, sed debet etiam subesse tet. l. 6. pro derelicto (41, 7.) [Jul.): Nemo caussa emptionis. Si tamen existimans me depotest pro derelicto usucapere, qui falso bere tibi ignoranti tradam, usucapies. Quare existimauerit, rem pro derelicto habitam esse. ergo etsi putem (Vulg.: putes) me uendidisse l. 1. pro legato (41, 8.) (Ulp.): Legatorum noet tradam, non capies usu? scilicet quia in mine is uidetur possidere, cui legatum est: caeteris contractibus sufficit traditionis tempro legato enim possessio et usucapio nulli pus. Sie denique, si sciens stipuler rem alie¬

§. 133. B. Bona fides und iustus titulus. 257 ist nicht jene Obligation, sondern das Rechtsgeschäft der solutio, 6 und diese ist ja vollgültig. Nur wissentlicher Empfang der Nichtschuld schliesst die Usucapion aus, wie er ja auch nie Eigenthum gibt. Bei dem Kauf allein gilt die strenge Regel, dass die bona fides utroque momento (Kauf und Tradition) vorhanden sein muss, und so gilt hier der Kauf selbst für die caussa, muss daher als gültiges Geschäft erscheinen. 2. Damit, dass laut des vorhin Gesagten die solutio die eigentliche caussa ausmacht, und dass deswegen auf die Richtigkeit der sie veranlassenden obligatio weniger geachtet wird, stehen die Stellen in keinerlei Widerspruch, welche bei dem derelictum, donatum, legatum, dotis caussa datum strenger auf die Richtigkeit der caussa zu halten scheinen. In allen diesen Fällen liegt regelmässig bei der Tradition nicht eine solutio vor, welche schon an sich die Absicht Eigenthum zu übertragen involvirte, sondern diese Absicht wird regelmässig nur aus dem wirklichen Dasein dieser Rechtsgeschäfte geschlossen werden können. Man denke nur vorzugsweise an das dare donandi oder dotis caussa, nicht an das promissum exsoluere, bei welchem letzteren gewiss wieder nur auf die Solution, nicht auf die Gültigkeit der Obligation gesehen worden wäre. Eben so bei dem legatum per damnationem.? Dort berücksichtige man vorzüglich das legatum per uindicationem, wo ja der Besitz leicht ohne Tradition anfangen kann, 10 wie er bei der caussa derelicti immer ohne eigentnam, usucapiam, si, cum traditur mihi, existimihi: si scissem mihi nihil debère, usu eum mem illius esse; at in emptione et illud tempus non capiam; quod si nescio, uerius est, ut usuinspicitur, quo contrahitur. Igitur et bona capiam, quia ipsa traditio ex caussa, quam uefide emisse debet et possessionem bona fide ram esse existimo, sufficit ad efficiendum, ut adeptus esse. §. 2. ibid. cit. l. 11. eod. African.): id, quod mihi traditum est, pro meo possideam. Quod uulgo traditum est, eum, qui existimat Et ita Neratius scripsit, idque uerum puto. l. 5. quid emisse nec emerit, non posse pro emptore §. 1. eod. (Nerat.]: Sed id, quod quis, cum suum usucapere, hactenus uerum esse ait, si nullam esse existimaret, possederit, usucapiet, etiamsi justam caussam eius erroris emptor habeat. falsa fuerit eius existimatio: quod tamen ita Nam si forte seruus uel procurator, cui emeninterpretandum est, ut probabilis error possidam rem mandasset, persuaserit ei se emisse dentis usucapioni eius non obstet, ueluti si ob atque ita tradiderit, magis est, ut usucapio id aliquid possideam, quod seruum meum aut eius, cuius in locum hereditario iure successi, sequatur. — I. 48. h. t. Paull.: Si existimans emisse id falso existimem; quia in alieni facti deberi tibi tradam, ita demum usucapio, sequitur, si et tu putes debitum esse. Aliud si ignorantia tolerabilis error est. l. 46. de usurpat. (41, 3.) putem me ex caussa uenditi teneri et ideo tra¬ 7 Darum trug man ja auch bei vorhandenem dam: hic enim nisi actio praecedat, pro emdominium auctoris Bedenken, Eigenthumsptore usucapio locum non habet. Diuersitatis übergang anzunehmen, wenn bei der Tradition caussa in illo est, quod in caeteris caussis soluauch nur zwischen zwei Rechtsgeschäften, tionis tempus inspicitur: neque interest, cum welche beide die Absicht, Eigenthum zu überstipulor, sciam alienum esse necne; sufficit tragen, involvirten, dissentirt wurde. l. 18. de enim me putare meum esse, cum soluis; in emptione autem et contractus tempus inspicir. c. (12, 1.) vgl. l. 36. de a. r. d. (41, 1.) 8 d. l. 36. tur et quo soluitur, nec potest pro emptore 9 l. 4. §. 2. pro suo (41,10.) l. 5. 6. pro legato usucapère qui non emit, nec pro soluto, sicut in caeteris contractibus. l. 3. pro suo. (41, 10.) (41, 8.) l. 9. eod. 10 I. 8. vgl. l. 5. pro legato (41,8.) Pompon.]: Hominem, quem ex stipulatione te mihi debere falso existimabas, tradidisti V. KELLER, Pandekten. 17

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 258 liche Tradition angefangen wird. Wenn nun allein durch Besitznahme einer vom Eigenthümer derelinquirten Sache Eigenthum erworben wird, so soll zwar durch Usucapion bewirkt werden, dass auch die von dem Nichteigenthümer derelinquirte Sache in des Adprehendenten Eigenthum komme, keineswegs aber, dass die von dem Eigenthümer oder Nichteigenthümer nicht derelinquirte Sache Eigenthum des Adprehendenten werde. 3. Wo nun aber nach dem Bisherigen an der caussa wirklich etwas fehlt, also etwas nur im irrigen Gedanken des Besitzers vorhanden ist, was in der Wirklichkeit vorhanden sein sollte, da mögen es allerdings die einen Römischen Juristen strenger, die anderen milder genommen haben, so dass vielleicht Einzelne die Usucapion wegen fehlenden objectiven Fundamentes der bona fides ganz ausschlossen, die Anderen dagegen auch hier den Massstab des probabilis error angelegt haben, wobei jedoch wohl übereinstimmend von der Ansicht ausgegangen wurde, dass die Annahme eines solchen behufs der Usucapion nicht als das gewöhnliche gelten, aber doch durch besondere Gründe im einzelnen Falle gerechtfertigt werden könne — ein Satz, den wir jedenfalls für das Justinianische Recht als Theorie des Putativtitels anerkennen müssen. Die Beispiele eines probabilis error betreffend die caussa, welche erwähnt werden, sind folgende: a) Wer von einem Unmündigen oder Geisteskranken, den er für mündig oder gesund hält, also ungültig kauft, der usucapirt. 11 b) Wer seinem Sklaven oder procurator den Auftrag gegeben hat, eine Sache für ihn zu kaufen, und sie von ihm wirklich erhält unter der fälschlichen Versicherung, dass er sie für ihn gekauft habe, der usucapirt. 12 c) Wer irrig, aber auf probable Weise, glaubt, dass sein Sklave oder dass sein Erblasser gekauft habe, der usucapirt. 13 d) Wer dagegen selbst einen bedingten Kauf geschlossen hat, und irrig die Bedingung für erfüllt hält, der usucapirt so wenig, als wenn er überhaupt irrig glaubte, einen Kauf geschlossen zu haben. Was nun die einzelnen caussae oder tituli der Usucapion und ihr Verhältniss zu der allgemeinen caussa pro suo betrifft, so vergleiche darüber oben §. 119. Wohl zu beachten ist, dass unter allen Specialtiteln in den Pandekten (pro emptore, pro herede, pro donato, pro derelicto, pro legato, pro dote) nur der erste eine vorher bestandene Obligation voraussetzt, so dass wohl in allen anderen Fällen, wo Tradition in Folge einer solchen geschah, der Titel pro soluto als der wahre Usucapionstitel galt. 14 Eine ganz besondere Bewandtniss hatte es bekanntlich von Alters her mit 11 1. 2. §§. 15. 16. pro emptore (41, 4.) Paull. scripten vor l. 46. de usurp. (41, 3.) die besondere Titelüberschrift Pro soluto. — Fälle, wo Vgl. auch Vat. Fragm. §. 1.: Irrthum über die Person des rechten Tutor oder über man in Ermanglung, nicht zwar eines wirklidie gechen Specialtitels, wohl aber eines gangbaren schehene Ertheilung der auctoritas. 12 l. 11. pro emptore (41, 4.) African. besonderen Namens für denselben von usuca-13 l. 5. §. 1. pro suo (41, 10.) Neratius pere pro suo spricht oder sprechen kann, siehe I. 44. §. 4. de usurp. (41, 3.) in l. 15. §. 16. de dam. infe. (39, 2.) l. 17. de 14 Bekanntlich findet sich in vielen Manuusurp. (41, 3.) So wohl auch Tausch hinsicht¬

§. 133. B. Bona fides und iustus titulus. 259 dem Titel pro herede. Was der Erbe von der Erbschaft noch nicht in Besitz genommen hatte, das durfte Jeder sich aneignen und wurde durch einjährigen Besitz Eigenthümer, gleich viel, ob er sich irgend ein Recht zuschrieb oder nicht, also ohne alle Rücksicht auf bona fides und iustus titulus. Durch ein Senatusconsultum unter Hadrian 15 erhielt freilich die hereditatis petitio die Kraft, solche Usucapionen wieder unwirksam zu machen, wie das Interdictum Quorum bonorum wohl seit seiner Einführung diese Kraft gehabt hatte; auch galt (vielleicht von alter Zeit her) diese Usucapion nicht gegen suos heredes. Mit diesen Beschränkungen kam aber doch die pro herede usucapio noch in's Justinianische Recht hinüber, und ihre ganze Seite als lucratiua (selbst improba) fiel eigentlich erst von Grund aus weg, als Justinian 16 die bona fides als unerlässliche Bedingung für jede Usucapion aufstellte. Für den bonorum possessor ist aber diese und jene Usucapion auch unnöthig geworden, und es kann sich jetzt um diesen Usucapionstitel nur noch zum Besten dessen handeln, der sich irrig für den Erben hält, und die wirklichen Erbschaftssachen usucapiren möchte. Damit aber dieser Irrthum ein entschuldbarer sein könne, muss in der testamentifactio wenigstens die Möglichkeit, dass er überhaupt Erbe sein könne, vorhanden sein. 17. Auch gilt fortwährend die subjective Ausnahme zu Gunsten der sui heredes, 18 und die objective für die Sachen, welche der wirkliche Erbe bereits in Besitz bekommen hatte. 19 Endlich hat die pro herede usucapio auch keine besondere Frist mehr, sondern unterliegt den Justinianischen Fristen der l. un. C. de usuc. transform. (7, 31.). 20 Nachdem die bona fides im Allgemeinen und in ihrem Verhältniss zur iusta caussa als ihrer Grundlage betrachtet worden ist, bleiben nunmehr noch die besonderen Bestimmungen für dieselbe abgesehen von der caussa übrig. a) Die bona fides ist erforderlich zu Anfang des Besitzes. 21 Ist der Besitz durch eine Tradition erworben und diese in Folge eines obligatorischen Vertrages geschehen, so kommt es auf die bona fides zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht an. 22 Nur beim Kauf ist es, wie schon erwähnt, anders, da die bona fides utroque tempore erfordert wird. 23 Die erst nach dem Besitzerwerb erhaltene Kunde von dem fremden Eigenthum schadet nie, weil man sich jetzt vor dem Erwerbe nicht mehr hüten 24 kann: mala fides superueniens non nocet. pro herede (41, 5.) wo Pomponius die Möglich der ersten Tradition u. s. w. Der Fall von lichkeit der Usucapion fremder Sachen durch transactio in l. 29. de usurp. (41, 3.) würde wohl den Erben zulässt, muss auf eine Usuca unter den Titel pro soluto fallen. 15 Gai. 2, 57. 58. pion pro suo, welche wegen probabeln Irrthums auf Putativtitel ausnahmsweise Statt finin 16 l. un. C. de usuc. transform. (7, 31.) 17 l. fl. pro herede (41, 5.) den soll, bezogen werden. (Göschen §. 261. 18 l. 2. C. h. t. (7,29.) 21 J. un. C. de usuc. transform. (7, 31.) 19 l. 29. de usurp. (41, 3.) 22. l. 15. §. ult. de usurp. (41, 3.) l. 2. pr. pro 20 Dem wirklichen oder vermeintlichen Eremptore (41, 4.) 23 l. 2. cit. ben kann die pro herede usucapio niemals dienen zur Usucapion fremder Sachen, welche 24 l. un. C. cit. sich in der Erbschaft vorfinden, und die l. 3. 172

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 260 Das hat aber das canonische Recht geändert, indem die bona fides für die ganze Usucapionszeit erforderlich sein soll. 25 b) Die mala fides muss von demjenigen, welcher sie behauptet, erwiesen werden, so wie umgekehrt die iusta caussa auch processualisch zum positiven Fundament der Usucapion gehört. Dieser Satz vermindert in bedeutendem Masse die praktische Wichtigkeit jener canonischen Veränderung. c) Wenn der Besitz durch Stellvertreter erworben wird, so wird in der Regel allein auf die bona fides des dominus gesehen. Nur wo diesem der Besitz ohne sein Wissen durch jenen erworben werden kann (pro peculio), und wirklich so erworben worden ist, wird die bona fides des Stellvertreters berücksichtigt. 26 Nach canonischem Rechte hindert natürlich die eigene mala fides immer die Usucapion. d) Wenn Jemand mehrere Sachen zugleich oder ein Ganzes erworben hat, und nur hinsichtlich bestimmter einzelner oder hinsichtlich eines bestimmten Theiles (ideellen oder reellen) in mala fide ist, so hindert dies die Usucapion des Uebrigen nicht. 27 §. 134. Accessio possessionis. y. Besitzeszeit. Dig. de diuersis temporalibus praescriptionibus et de accessionibus possessionum (44, 3.) Hugo Noch ein Vorschlag, Justinian's Verordnung über die aus Nähe und Ferne gemischte Zeit zu rechtfertigen, nebst einem Zweifel der Glosse, im Civ. Mag. V, 17. Herrmann o. §. 91. 1. Denzinger die Accessio possessionis nach dem römischen und canonischen Recht, Würzburg 1842. Vangerow §. 322. Bei der Verschmelzung der Usucapion von 1 Jahr für bewegliche und 2 Jahren für unbewegliche Sachen und der longi temporis praescriptio von 10 Jahren inter praesentes und 20 Jahren inter absentes setzte Justinian 3 Jahre für bewegliche, dagegen für unbewegliche 10 Jahre inter praesentes, 20 inter absentes fest. 1 Als praesentes gelten diejenigen, welche in derselben Provinz ihren Wohnsitz haben, ohne Rücksicht auf die Lage des Grundstückes. 2 Ist der Zeitraum zwischen praesentia und absentia getheilt, so sind so viel Jahre über 10 hinaus erforderlich, als unter den 10 sich Jahre der absentia befinden, mit anderen Worten, die Jahre der absentia werden nur halb gezählt, auf 10, oder die Jahre der praesentia doppelt, auf 20.3 Wie muss nun diese Besitzeszeit in subjectiver Beziehung erfüllt sein? Wer durch Usucapion Eigenthümer werden soll, musste wohl ursprünglich in seiner eigenen Person die ganze Zeit erfüllen. Allein erst bei der longi temporis praescriptio, dann aber bald auch bei der Usucapion, machte sich die Ansicht geltend, dass unter gewissen Bedingungen ein Besitzer sich auch die Besitzeszeit eines oder mehrerer Vorgänger im Besitz anrechnen dürfe. Das ist der Begriff der Accessio possessionis. 27 l. 6. §. 1. pro emptore (41, 4.) l. 43. pr. de 25 nach c. 20. X. de praescr. (2, 26.) 26 l. 2. §. 10—13. pro emptore (41, 4.) Vgl. a. v. o. po. (41, 2.) l. 4. §. 1. pro emptore (41, 4.) 1 I. un. de usuc. transf. (7, 31.) pr. 1. h. t. I. 43. §. 1. de usurp. (41, 3), welche Stelle nach Göschen durch die frühere näher zu bestim-2 l. fl. C. de praescr. lo. te. (7, 33.) men ist. 3 Nou. 119. c. 8.

261 §. 134. y. Besitzeszeit. Die Bedingungen sind im Allgemeinen folgende: a) Wer sich den Besitz eines Anderen anrechnen will, muss vor allem selbst besitzen. b) Zwischen dem jetzigen und dem früheren Besitzer muss ein Successionsverhältniss bestehen. Diese Succession kann eine universale oder eine singulare sein, und danach gelten auch für die Accessio possessionis verschiedene Regeln. a) Im Falle von Universalsuccession : 1. Der Erbe, wenn er überhaupt den Besitz ohne vorhergegangene Unterbrechung erhält, setzt geradezu die von dem Erblasser angefangene Usucapion fort, und fängt nicht eine neue an, so dass also hinsichtlich aller Bedingungen des Anfanges der Usucapion auf den Besitzerwerb des Erblassers und nicht auf den des Erben gesehen wird. Fehlte also dem Erblasser die bona fides, so hilft dem Erben die eigene bona fides nichts, so wenig als ihm die eigene mala fides schadet, wenn der Erblasser bona fide den Besitz erworben hatte. Hinderte ein objectives uitium den Erblasser zu usucapiren, so hindert es auch den Erben so lange, bis es gehoben ist, ganz wie wenn der Erblasser noch lebte. 6 2. Die Zeit zwischen dem Tode des Erblassers und dem Besitzerwerb des Erben gilt nicht als Unterbrechung des Besitzes, vorausgesetzt nur, dass während derselben nicht ein Dritter den Besitz ergriffen habe. Da zeigt sich wieder, dass hereditas personam defuncti sustinet. Die ganze Zwischenzeit so gut als die frühere Zeit, wo der Erblasser besass, kommt dem Erben zu gute, ja die von dem Erblasser angefangene Usucapion kann sogar vollendet werden, ehe der Erbe Besitz bekommt, und man scheint bei diesem ius singulare nicht ein Mal an der Beschränkung allgemein festgehalten zu haben, dass wenigstens der Erbe ein Mal, wenn auch später, den Besitz (ohne vorherige Unterbrechung von Seite eines Dritten) erworben haben müsse, um sich auf jene Vergünstigung berufen zu können. 8 8) Im Falle von Singularsuccession. Hier fängt der Successor eine neue Usucapion an, und alle Requisite einer solchen müssen in seiner eigenen Person erfüllt sein. Ist dies aber der Fall, so mag sich nun der Usucapient die Besitzeszeit seines auctor zurechnen, wenn auch dessen Besitz ein zur Usucapion qualificirter war. 9 gültigen Rechts-Uebrigens musste die Singularsuccession auf einem geschäft beruhen, gleich viel ob dasselbe ein oneroses oder lucratives war. 10 4 l. 13. §. 12. de a. v. a. po. (41, 2.) fl. 25. de usurp. (41, 3.) l. 40. eod. l. 6. §. 2. pro emptore (41, 4.) Beachtenswerthe Beispiele siehe in I. usurp. (41, 3.) 2 2. §. 18. l. 7. pr. pro emptore (41, 4.) 5 §. 12. J. h. t. l. 11. de diu. temp. (44, 3.) I. 9 l. 13. §. ult. de a. v. a. po. (41, 2.) l. 5. de 2. §. 19. pro emptore (41, 4.) 6 l. 24. §. 1. h. t. diu. temp. (44, 3.) l. un. C. de usus, transf. 7 Angedeutet ist dieselbe in l. 13. §. 4. de a. (7, 31.) 10 l. 13. §§. 6. 9—11. de a. v. a. po. (41, 2.) l. v. a. po. (41, 2.) s Ueber alles dieses siehe l. 30. pr. ex quib. 2. §. 16. pro emptore (41,4.) l. 11. C. de praescr. . lo. te. (7, 33.) cau. mai. (4, 6.) l. 31. §. 5. l. 44. §. 3. l. 20. de

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 262 §. 135. ö. Ununterbrochene Fortdauer des Besitzes. Sintenis Zur Erklärung der Ansichten Marcell's über Fortsetzung des Usucapionsbesitzes in fr. 15. pr. de usurp. und in fr. 12. §. 2. de captiu., im Civ. Arch. XVIII, 12, 1. Huschke üb. d. usurpatio des vorjustinianischen Rechtes im Verhältniss zur späteren (1. 5. D. de usurp.), in d. Giess. Z. Sch. N. F. II, 6, 2. Ed. Fr. Hase das ins postliminii und die fictio legis Corneliae, Halle 1851. S. 104. ff. Marezoll o. §. 86. 1. Glück III, §. 236. Vangerow §. 323. Der Besitz des Usucapienten darf in dem ganzen vorgeschriebenen Zeitraum keine Unterbrechung erlitten haben. Eine solche Unterbrechung heisst usurpatio, 1 welcher Ausdruck sich ursprünglich auf den Eigenthümer bezieht, der die unterlassene Ausübung seines Eigenthums (durch Besitz) wieder neu in Kraft treten lässt. 2 Rechtlich jedoch kommt es nicht darauf an, von welcher Seite (ob von dem Eigenthümer oder von einem Anderen) der Usucapient um seinen Besitz gebracht worden sei, eben so wenig, ob dies auf rechtmässige oder unrechtmässige Weise geschehen sei, und auch gleich viel ob der Besitz verloren gehe durch äussere Veränderung in dem Factum, oder durch Veränderung in dem animus oder in solchen rechtlichen Verhältnissen, von welchen die Fortsetzung des Besitzes durch Stellvertreter abhängig sein kann. 4 Jeder solche Verlust des Besitzes hebt die Usucapion so auf, dass der bisherige Besitz ganz fruchtlos wird, und auch später bei wieder erworbenem Besitz die Usucapion höchstens wieder von vorne anfangen kann. Diese einzig wahre Usurpation haben nun viele Neuere die natürliche Usurpation genannt und ihr eine andere Art von Usurpation unter dem Namen der civilen entgegen gesetzt. Diese soll namentlich in der Anstellung der Eigenthumsklage gegen den Besitzer liegen, und zwar durch die Litis Contestatio, nach Einigen sogar schon durch die Citation eintreten. Allein nichts ist gewisser, als dass die Litis Contestatio die Usucapion gar nicht unterbricht. Es wäre auch gar kein Grund abzusehen, warum die vielleicht ganz erfolglose Rei Vindicatio des A. später dem X., Y. oder Z. gegen die Usucapion zu Statten kommen sollte. Von der Klageverjährung ist natürlich kein l. 2. h. t. Paull.): Usurpatio est usucapiolius momenti existimas, an durare nihilo minus nis interruptio; oratores autem usurpationem usucapionem eius fundi putes? Item quaero, frequentem usum uocant. si eidem uendidero eum fundum, quid de his 2 z. B. usurpatum ire Gell. 3, 2. caussis, de quibus supra quaesii, existimes. Rel 3. 5. h. t. Gai.): Naturaliter interrumpitur spondit: si is, qui pro herede fundum possidepossessio, cum quis de possessione ui deiicitur, bat, domino eum locauit, nullius momenti locauel alicui res eripitur; quo casu non aduersus tio est, quia dominus suam rem conduxisset; eum tantum, qui eripit, interrumpitur possessequitur ergo, ut ne possessionem quidem losio, sed aduersus omnes. Nec eo casu quiccator retinuerit; ideoque longi temporis praequam interest, is, qui usurpauerit, dominus sit scriptio non durabit. In uenditione idem iuris necne. Ac ne illud quidem interest, pro suo est, quod in locatione, ut emtio suae rei conquisque possideat, an ex lucratiua caussa. sistere non possit. l. 29. l. 37. de pig. act. 4 l. 21. de usurp. (41, 3) (lauolen.] Ei, a (13,7.) quo fundum pro herede diutius possidendo 5 l. 17. §. 1. in fi. l. 15. l. 20. l. 21. de r. v. capturus eram, locaui eum; an ullius momenti (6, 1.) l. 2. §. 21. pro emptore (41, 4.) eam locationem existimes, quaero; quodsi nul¬

263 §. 136. 3. Voraussetzungen der ausserordentlichen Ersitzung. Schluss auf die Usucapion zu ziehen, denn dass die Verjährung der Möglichkeit zu klagen gegen schon erhobene Klagen nicht laufen kann, versteht sich wohl von selbst. 6 Auch die l. 2. C. de ann. exc. (7, 40.) lässt ihrer wahren Absicht nach für den Fall der Unmöglichkeit gegen den Besitzer die Rei Vindicatio anzustellen, in Folge der angeordneten Vorkehrungen nichts weiter als die Wirkung der Litis Contestatio eintreten, wie Puchta (§. 160. not. e.) mit Recht gegen Göschen, Vangerow und die meisten Anderen erinnert. §. 136. 3. Voraussetzungen der ausserordentlichen Ersitzung. Fritz Sind die Erfordernisse der s. g. ausserordentlichen Eigenthumsersitzung nach den Regeln der ordentlichen, oder nach denjenigen der Klageverjährung zu bestimmen? in d. Giess. Z. Sch. III, 23. Herrmann das. N. F. IV, S. 374. Vgl. Savigny Syst. III, S. 371. Vangerow §. 325. Die ausserordentliche Ersitzung unterscheidet sich von der ordentlichen vorerst dadurch, dass das Requisit des iustus titulus wegfällt, und dass die Dauer ohne Unterschied zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen, zwischen praesentes und absentes in der Regel auf 30, für bestimmte Ausnahmefälle auf 40 Jahre bestimmt ist. Dieser letztere Unterschied richtet sich nach der Theorie der Klageverjährung, aus welcher die ausserordentliche Ersitzung sich heraus gebildet hat. 1 Sodann gelten von den objectiven Hindernissen der Usucapion ? hier nur folgende: a) Das Veräusserungsverbot der Dotalgrundstücke. b) Dasjenige der Adventitien eines Hauskindes. c) Die Eigenschaft gestohlener und geraubter Sachen, laut der Peinlichen Halsgerichtsordnung art. 209.3 d) Die Sachen der Unmündigen, denen erst von der Mündigkeit an die ausserordentliche Ersitzung laufen soll. Jedenfalls enthalten die litt. a, b, d erwähnten Punkte nur eine Verschiebung des Anfanges der ausserordentlichen Ersitzung, und so begreift es sich, Puchta gar keine objectiven Hindernisse aufzählt. dass der ausserordentlichen Verjährung sind Hinsichtlich der Unterbrechung auch hier die Regeln der ordentlichen Ersitzung festgehalten. Namentlich liegt auch hier so wenig wie dort eine solche in der Klageanstellung oder Stelle liege, an den Bestimmungen des Römi-6 l. 26. C. de r. v. (3, 32.) l. 1. l. 10. de praeschen Rechts, wonach nur die ordentliche Erscr. lo. te. (7, 33.) sitzung ausgeschlossen wäre, irgend etwas zu 1 s. oben §. 129. Ueber diese Theorie selbst ändern. Sollte das wirklich der Fall sein, so s. §. 88. wäre dann unzweifelhaft die Ansicht Gö-2 s. oben §. 132. schen's §. 254.N. 4. und Vangerow's §. 325. 3 „Und kan an solcher gestolner oder gerichtig, wonach Diebstahl im Sinne des deutraubter habe durch eynich lenge der zeyt schen Criminalrechts, nicht des Römischen kein geweer ersessen werden.“ Doch läugnet Rechts verstanden werden soll. Puchta §. 159. in Uebereinstimmung mit 4 Nach 1. 3. C. de praescr. XXX ann. (7, 39.) Unterholzner I, §. 60. und den älteren Jurivgl. Göschen §. 255. sten, dass es überhaupt in der Absicht der

264 Zweiter Theil. Erstes Capitel. Litis Contestatio, indem ja diese sonst dritten Personen auch zu gute käme, was keinen vernünftigen Grund hätte. 5 t §. 137. d. Dereliction. Leist Bo. po. I, S. 255. ff. Arndts §. 154. Böcking §. 101. (Grdr. II, §. 42.) Brinz §. 55. Göschen §. 284. Mühlenbruch §. 247. Puchta §. 154. Schilling §. 173. Sintenis §. 54. Wer den Besitz einer Sache aufgibt, in der Absicht, zugleich das Eigenthum aufzugeben, hört dadurch auf, Eigenthümer zu sein. Wer das Eigenthum nur zu einem ideellen Theil hat, kann es durch Dereliction aufgeben; wer es aber ganz hat, kann nicht einen ideellen Theil durch Dereliction aufgeben, einen anderen behalten. Die Meinung älterer Juristen, dass man durch Dereliction das Eigenthum erst in dem Augenblick verliere, wo ein Anderer die Sache occupire, ist im Justinianischen Recht, und auch schon früher (seit der festeren Anerkennung der naturalen Erwerbsarten) verworfen worden. Doch finden sich von jener früheren Ansicht, welche die derelictio unter den Begriff der Traditio in incertam personam collata brachte, noch verschiedene Spuren. 4 Einen künstlichen Fall von Dereliction (ohne Besitz oder Aufgebung des Besitzes), wo mehr fauor libertatis als trockene Theorie der Dereliction waltete, siehe in l. fl. h. t. 5 Als Dereliction soll es auch gelten, wenn der Eigenthümer ein Grundstück absichtlich und zum Schaden der Steuern unangebaut liegen lässt, und demjenigen, welcher es in Besitz genommen und angebaut hat, binnen zwei Jahren seine Auslagen nicht vergütet.“ Das Gesetz ist jedoch wesentlich financieller Art (den Steuern zu liebe), und daher wohl nicht heutigen Rechtes. 5 Anderer Meinung ist Göschen §. 267. nata sit; qui iam testato conuentus a Procula, nutrice Thetidis, in solvendis alimenin fl. 1 tis, respondit, non se habere, unde alimen- §. 47. I. de r. d. (2, 1.) l. 1. pro derel. (41, Fälle, wo der Begriff der Dereliction we-7.). ta eiusdem exsoluat, sed debere eam patri gen der fehlenden Absicht, das Eigenthum suo restituere Lucio Titio; idque cum illa in testationem redegisset, ut postea nullam quaeaufzugeben, bei allem Aufgeben des Besitzes ausgeschlossen wird, s. in l. 2. §. ult. de lege stionem pateretur ab eodem Sempronio ; Lucius Titius Seiae Proculae solutis alimentis, puel¬ Rhod. de iac. (14, 2.) l. 9. §. ult. de a. r. d. (41, 1.) Umgekehrt genügt der Wille, das Eigenlam uindicta manumisit; quaero, an possit thum aufzugeben ohne Aufgeben des Besitzes, rescindi libertas Thetidis. Paullus respondit, quoniam dominus ancillae, ex qua Thetis nata nicht. I. 17. §. 1. de a. v. a. po. (41, 2.) 2 l. 3. pro derel. (41, 7.) est, Thetidem pro derelicto habuisse uidetur, 3 l. 1. l. 2. h. t. l. 43. §. 5. de furtis (47, 2.) l. potuisse eam a Lucio Titio ad liberatem per¬ 38. §. 1. de nox. act. (9, 4.) duci. 4 l. 5. §. 1. l. 2. §. 1. h. t. Vgl. §. 46. mit §. 47. 6 l. 8. C. de omni agro des. (11, 58.) I. de r. d. (2, 1.) 7 Vgl. Puchta in Lehrb. und Vorles. und 5 (Paull.): Sempronius Thetidi status quae¬ Mühlenbruch a. a. O. stionem facere tentabat, quasi de serua sua

C. Erw. u. Verl. durch Veränder. d. Sache. §. 138. a. Durch Verbindung. 265 C. Erwerb und Verlust durch Veränderung der Sache. §. 138. a. Durch Verbindung (Commixtion und Confusion). Arndts §. 151. Böcking §. 152. (Grdr. II, §§. 19. 20.) Göschen §. 274. f. Mühlenbruch §. 255. Puchta §. 162. Schilling §. 160. Sintenis §. 50, IV. Man pflegt den Fall des Eigenthumserwerbes durch Verbindung Commixtio, Vermengung, zu nennen (Göschen). Es ist dies eine Vereinigung verschiedener Gegenstände, wobei dieselben weder in ihrer äusseren Gestalt noch in ihrer Qualität verändert werden. Die Veränderung ist nur in dem räumlichen Verhältniss, sie sind in einander gerathen, z. B. Heerdenvieh, Getreide. Wenn hier das Eigenthum an den einzelnen Stücken verschiedenen Personen zusteht, so wird die Vermengung entweder durch ihren vereinten Willen oder ohne denselben geschehen sein. Im ersteren Fall ist die Sache nach den Regeln der Tradition zu beurtheilen, und nur für den Fall, wo über ihren Willen nichts Bestimmtes vorliegt, ist zur Aushülfe die Regel aufgestellt, dass eine communio entstehe, wobei der Antheil eines Jeden sich nach Grösse und Werth seines Beitrags richte. Ist aber die Vermengung ohne den vereinten Willen der Eigenthümer geschehen, so bringt sie in dem Eigenthum keine Veränderung hervor, sondern jeder kann sein Eigenthum verfolgen und ausscheiden. 2 Wenn das wegen der Natur des Gegenstandes nicht möglich ist, z. B. beim Getreide, so kann Jeder sein Eigenthum doch mit der Rei Vindicatio verfolgen, aber mit einer Modification, — der geringsten, welche die Erreichung ihres Zweckes mit den Umständen des Falles vereinbar macht, — er kann nämlich statt der einzelnen Stücke eine pars quota an der vereinten Masse vindiciren, und der iudex wird durch die incerta intentio in den Stand gesetzt, die Grösse der Quote nach der Proportion des Beitrags in Quantität und Qualität frei zu bestimmen. Nur beim baaren Geld lässt man sich auf die Betrachtung und Theilung der Kasse, in welcher sich fremde Stücke mit den eigenen vermengt haben können, nicht ein, sondern die Vermengung bewirkt hier sofort Eigenthum des Empfängers, und alles Uebrige ist mit persönlichen Klagen abzumachen. 4 Hieher gehört auch der Fall der Confusio. Da muss nur vor Allem ausgeschieden werden der Fall, wo eine wirkliche Specification zu Stande gekommen ist. Dann aber bleibt abgesehen von Einwilligung beider Eigenthümer (Tradition) nur übrig, dass die beiden Gegenstände §. 28. init. I. de r. d. (2, 1.) l. 5. pr. de r. v. tem uindicare posse. Quod non idem in co¬ (6, 1.) Vgl. l. 7. §§. 8. 9. de a. r. d. (41, 1.) haerentibus corporibus eueniret; nam si stal 2. 23. §. 5. de r. v. (6, 1.) (Paull.: .... At in tuae meae brachium alienae statuae addideris, his corporibus, quae ex distantibus corporibus non posse dici brachium tuum esse, quia tota essent, constat singulas partes retinere suam statua uno spiritu continetur. propriam speciem, ut singuli homines, singud 3. §. 28. u. d. l. 5. pr. 4 lae oves; ideoque posse me gregem uindicare, l. 78. de solut. (46, 3.) quamuis aries tuus sit immixtus, sed et te arie¬

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 266 zufällig, also ohne den Willen auch nur des Einen, zusammen gegossen oder geschmolzen sind, oder absichtlich zwar von dem Einen, aber ohne dass eine neue Species entstande (z. B. Wein, Metall). Ob in diesen Fällen eine Aenderung im Eigenthum entstehe, hängt davon ab, ob die Wiederauflösung der Verbindung unmöglich sei oder nicht. Im letzteren Fall bleibt Jedem das Seinige. Im ersteren wird das Eigenthum an dem ganzen Gemische ein gemeinsames. Die Grösse der Quoten richtet sich bei dem gemeinsamen Eigenthum nach Grösse und Güte des Beitrags, den Jeder dazu geliefert hat. b. Insbesondere Accession. Arndts §. 152. f. Brinz §. 51. Keller Inst. §. 67. Puchta §. 164. f. Schilling §. 157. f. Sintenis §. 50, III. §. 139. 1. Einer beweglichen Sache zu einer unbeweglichen. Puchta Ueber die Actio de tigno iuncto, in d. Giess. Z. Sch. XI, 10. Böcking §. 152. (Grdr. II, §. 18.) Göschen §. 271. f. Mühlenbruch §. 252. Vangerow §. 329. Hieher gehört vorzüglich der Fall, wenn Jemand mit fremdem Material auf eigenem Boden oder mit eigenem Material auf fremdem Boden gebaut hat. In beiden Fällen wird das Eigenthum an dem Gebäude dem Eigenthümer des Bodens erworben, vorausgesetzt nur ein gewöhnliches, cohärirendes, nicht ein bewegliches Gebäude. Von dem Eigenthum an dem Gebäude wird aber in beiden Fällen unterschieden das Eigenthum an den einzelnen Materialien als äusser der Verbindung gedacht. Dies bleibt durch die Verbindung in der Regel ungeändert, nur darf es nicht zum Nachtheil derselben selbst geltend gemacht werden; sondern wird, so lange die Verbindung dauert, gleichsam als ein schlummerndes betrachtet, wacht aber auf, so wie die Verbindung aufhört. Des Näheren ist Folgendes zu bemerken: 1. Im ersteren Fall findet nur gegen den, welcher wissentlich (mala fide) verbaut hat, die actio ad exhibendum auf das Interesse Statt, hingegen steht dem Eigenthümer des Materials ohne Unterschied zwischen wissentlichem und die actio de tigno iuncto auf doppelten unwissentlichem Verbauen des Anderen Ersatz zu. 5 2 l. 6. ad exhib. (10,4.) l. 98. in fl. de solut. §. 27. I. de r. d. (2, 1.) l. 7. §. 9. de a. r. d. (46, 3.) l. 1. pr. §. 2. de tign. iunct. (47, 3.) l. 23. (41, 1.) §. 6. de r. v. (6, 1.) Vgl. l. 2. de tign. iunct. (47, 6 l. 5. §. 1. de r. v. (6, 1.) 3.) Der doppelte Werth erscheint nur als vol-7 l. 3. §. 2. de r. v. (6, 1.) d. l. 5. §. 1. eod. I. les präsumtives und durchschnittliches Inter¬ 12. §. 1. de a. r. d. (41, 1), woraus die §. 27. und esse mit billiger Rücksicht auf das Unfreiwil¬ I. 7. §. 9. citt. näher zu bestimmen sind. lige des Verlustes der an sich wohl begründe-8 l. 3. §. 2. l. 4. de r. v. (6, 1.) ten Eigenthumsklage. — Die Klage erscheint I. 60. l. 28. h. t. l. 7. §§. 10. 12. h. t. §§. 29. daher nicht als Strafklage und wird also durch 30. J. h. t. (2, 1.) l. 2. C. in fl. de seruit. (3, 34.) das neuere Wegfallen dieser Klagen an ihrem l. 2. C. de r. v. (3, 32.) l. 50. ad leg. Ag. (9,2.): unveränderten Fortbestand nicht gehindert. naturale ius, scilicet superficiem solo cedere.

Accession. §. 140. 2. Einer bewegl. Sache zu einer beweglichen. 267 Was hier von dem Gebäude und seinen Materialien gesagt ist, gilt auch von einem Weinberg und dem darin gebrauchten Holze. 3 2. Im zweiten Fall bewirkt der hinzu tretende donandi animus des Bauenden, dass der Andere neben dem Gebäude auch unbeschränktes Eigenthum an den einzelnen Materialien bekommt, und der donandi animus wird vermuthet, sobald der Bauende das fremde Eigenthum des Bodens wusste. Wo kein donandi animus vorliegt, da kann der Bauende einzig, wenn er das Gebäude besitzt, vertheidigungsweise gegenüber der Rei Vindicatio des Eigenthümers seine Auslagen nach den Regeln und Bedingungen der impensae zurück verlangen. 4 Sodann ist hier noch zu erwähnen das Pflanzen und Säen. 1. Ein fremder Baum, der auf meinen Boden verpflanzt ist, wird mein, sobald er Wurzel geschlagen hat, und dies Eigenthum hört auch bei nachheriger Trennung nicht wieder auf, weil dann die Sache nicht mehr als identisch betrachtet wird mit derjenigen vor der Verbindung. 5 Den Ersatz kann der frühere Eigenthümer des verpflanzten Baumes mit einer utilis Rei Vindicatio verfolgen. Hat jedoch der Eigenthümer des Baumes selbst die Verpflanzung auf fremden Boden vorgenommen, so hat er keine Klage, sondern nur vertheidigungsweise das gewöhnliche Recht der impensae. Was von dem Baum gilt, gilt auch von jeder anderen Pflanze. 8 2. Dieselben Bestimmungen in Beziehung auf Eigenthum und Ersatz gelten für den Fall, wo der Same des Einen in den Boden des Anderen gesäet wurde. 9 §. 140. 2. Einer beweglichen Sache zu einer beweglichen (Adiunctio). Marezoll §. 34. I. 2, 1, in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 19, 3. v. Madai über die Eigenthumsfrage an Daguerrotypbildern, im Civ. Arch. XXVI, 8, 2. Göschen §. 273. Mühlenbruch §. 253. Man pflegt den Fall der Verbindung zweier beweglichen Sachen, ohne dass eine neue species entsteht und ohne confusio (also ohne Zusammengiessen oder Zusammenschmelzen) nicht unpassend Adiunctio zu nennen. Diese Veränderung kann an und für sich dem Eigenthümer der Hauptsache das Eigenthum an der Nebensache verschaffen. (Es muss also abgecondemna nichts als den Ersatz des Baumes, 3 l. 1. §. 1. de tign. iunct. (47, 3.) Die zwölf wie er bei der Verpflanzung gewesen war, be-Tafeln sprechen zwar ausdrücklich nur vom greift. Um das dem iudex nicht ganz zu übertignum furtiuum, aber man wandte das (in lassen, brauchte vielleicht der Prätorstatt einer dinglicher Beziehung a potiori) auf alles Baumaterial an, das ohne Wissen und Wollen des fictio eine in factum actio. Vgl. unten §. 140. bei Gemälden. Eigenthümers verwandt worden war. I. 63. de 7 l. 11. C. de r. v. (3, 32.) don. i. v. et u. (24, 1.) §. 29. I. de r. d. (2, 1.) l. 8 Mit §. 31. I. cit. vgl. auch I. 19. pr. comm. 7. §. 10. de a. r. d. (41, 1.) 4 l. 27. §. 5. l. 37. l. 38. de r. v. (6, 1.) d. l. 2. diu. (10, 3.) l. 7. §. ult. l. 8. pr. h. t. l. 6. §. 2. C. de seruit. arb. fur. caes. (47, 7.) 5 §. 31. I. k. t. l. 26. §. 2. de a. r. d. (41, 1.) §. 32. J. h. t. l. 9. pr. h. t. l. 38. de r. v. (6, 6 fictio: nisi cum alieno solo coaluisset, und 1.) d. l. 11. C. so dass nisi restituat, und quanti ea res est

268 Zweiter Theil. Erstes Capitel. sehen werden von dem Fall der Einwilligung der Eigenthümer, weil dann die gewöhnlichen Regeln der Tradition zur Anwendung kommen). Dabei kommt es wesentlich darauf an, ob die Verbindung ohne Schaden sich wieder aufheben lasse oder nicht. Im ersteren Fall bringt sie im Eigenthum keine Veränderung hervor. Nur muss die Rei Vindicatio vorerst durch die Actio ad exhibendum vorbereitet werden. Im letzteren Fall wird der Eigenthümer der Hauptsache Eigenthümer des Ganzen und zwar absolut, das heisst ohne Rückfall bei späterer Trennung. Die Frage ist hier oft: was ist die Hauptsache? Durch Abstraction aus den einzelnen Bestimmungen lässt sich die Antwort geben: Diejenige von beiden, welche, einzeln betrachtet, dem durch die Verbindung bewirkten Ganzen am nächsten kommt. Der grössere Werth ist hiebei gleichgültig, und eben so wer die Verbindung vorgenommen hat, und ob bona oder mala fide, sondern höchstens kommt das für die Ersatzforderung in Betracht. Hat nämlich der Eigenthümer der Hauptsache die Verbindung vorgenommen, so kann der Eigenthümer der Nebensache auf Ersatz klagen mit einer in factum actio. Hat der Eigenthümer der Nebensache verbunden, so steht ihm, wenn er im Besitz ist, die Exceptio wegen des Ersatzes zu. 5 Zwei einzelne Fälle sind zu beachten, die des Schreibens und des Malens. Geht man hier von dem Gesichtspunkt der Specification aus, so muss das Substrat der Schrift weichen, berücksichtigt man dagegen den der Adjunction, so findet das Umgekehrte Statt. Unsere Quellen erkennen die letztere Ansicht an. 6 Bei dem Gemälde waren die Meinungen der älteren Juristen verschieden. Justinian erklärte sich hier jedoch für die erstere Ansicht. 1 z. B. Rad am Wagen, Stein in einem Ring, in rem locum habet, in factum actio necessaria l. 6. l. 7. §§. 1. 2. ad exhib. (10, 4.) est. At in his corporibus, quae ex distantibus 2 z. B. eingewebte Faden, Arm an einer Stacorporibus essent, constat, singulas partes retue, Henkel an einem Gefäss, Brett an einem tinere suam propriam speciem, ut singuli ho¬ Schiff. §. 26. J. de r. d. (2, 1.) l. 23. §. 2. de r. mines, singulae oues; ideoque posse me grev. (6, 1.) l. 26. §. 1. h. t. — Hauptstelle für gem uindicare, quamuis aries tuus sit immixtus, beide Fälle ist l. 23. §. 5. de r. v. (6, 1.) (Paull.: sed et te arietem uindicare posse. Quod non Item quaecunque aliis iuncta siue adiecta acidem in cohaerentibus corporibus eueniret; cessionis loco cedunt, ea, quamdiu cohaerent, nam si statuae meae brachium alienae statuae dominus uindicare non potest; sed ad exhiaddideris, non posse dici brachium tuum esse, bendum agere potest, ut separentur, et tunc quia tota statua uno spiritu continetur. Vgl. uindicentur, scilicet excepto eo, quod Cassius I. 61. eod. 3 de ferruminatione scribit. Dicit enim, si stal. 19. §. 20. de auro arg. (34, 2.) vgl. §. 13— tuae suae ferruminatione iunctum brachium 16. eod. l. 23. §. 3. der. v. (6, 1.) l. 26. §. 3. h. t. sit, unitate maioris partis consumi, et quod 4 l. 23. §. 5. de r. v. (6, 1.) 5 semel alienum factum sit, etiamsi inde ab¬ §. 4. ibid. 6 ruptum sit, redire ad priorem dominum non §. 33. I. de r. d. (2, 1.) l. 9. §. 1. h. t. l. 3. posse. Non idem in eo, quod adplumba¬ §. 14. ad exhib. (10, 4.) tum sit, quia ferruminatio per eandem ma¬ §. 34. de r. d. (2, 1.): — Si quis in aliena teriam facit confusionem, plumbatura non tabula pinxerit, quidam putant tabulam pictuidem efficit. Ideoque in omnibus his casirae cedere: aliis uidetur picturam, qualiscunbus, in quibus neque ad exhibendum, neque que sit, tabulae cedere. Sed nobis uidetur

Accessio. §. 141. 3. Einer unbewegl. Sache zu einer unbeweglichen. 269 In Beziehung auf den Ersatz und das processualische Verhältniss enthält d. §. 34. folgende zum Theil anomale Bestimmung: Ist der ehemalige Eigenthümer des Substrates im Besitz, so hat er gegen die Rei Vindicatio exceptio doli auf Ersatz. Ist dagegen der Verfertiger des Gemäldes im Besitz, so hat der Andere eine utilis actio auf Herausgabe des Gemäldes, wenn der Andere ihm nicht den Werth des Stoffes ersetzen will. Doch muss er nun dem Beklagten, wenn er in bona fide war, den Ersatz der Malerei leisten, indem er sonst exceptio doli zu gewärtigen hat. s §. 141. 3. Einer unbeweglichen Sache zu einer unbeweglichen; Alluuio, auulsio, aluei mutatio, insula in flumine nata. Noodt Prol. I. C. I, 1. Pagenstecher de Regali alluuionum insularumque in flumine publico natarum iure, in Pomp. ad Sab. post Lib. IV, p. 39. ff, Gesterding Gibt es bei Bächen ein Recht der Alluvion? und Von der Avulsion, im Civ. Arch. III, 5, 2. 3. und in Ausbeute III, 10, 2. 3. Guyet üb. die Entschädigungspflicht bei der durch Naturkräfte bewirkten Accession, in s. Abh. No. 10. Böcking §. 78. (Grdr. II, S. 17.) Göschen §. 270. Mühlenbruch §. 251. Vangerow §. 328. Die Veränderung wird hier immer hervor gebracht durch den Lauf eines öffentlichen Flusses, und die Erwerber sind hier immer die Eigenthümer der Ufer. Veränderungen, welche das Meer hervor bringt, kommen deswegen hier in keine Berücksichtigung, weil die Ufer des Meeres dem Eigenthum entzogen sind. 1 Es sind folgende vier Fälle zu unterscheiden: 1. Alluuio, das heisst das allmälige Anspülen von Erdtheilen. Dieser Zuwachs gehört dem Eigenthümer des dadurch erweiterten Ufers. 2 2. Auulsio. Wenn durch den Lauf des Wassers ein Stück Land plötzlich losgerissen und mit einem anderen Theil des Ufers verbunden wird, so utilem actionem dari; qua ita efficaciter exmelius esse, tabulam picturae cedere; ridiculum est enim, picturam Apellis uel Parrhasii periri poterit, si picturae impensam exsoluat, alioquin nocebit ei doli mali exceptio; utique in accessionem uilissimae tabulae cedere. si bona fide possessor fuerit, cui soluerit. Ad-Unde si a domino tabulae imaginem possiuersus dominum uero tabularum ei, qui pinxedente is, qui pinxit, eam petat, nec soluat rit, rectam uindicationem competere dicimus; pretium tabulae, poterit per exceptionem doli ut tamen pretium tabularum inferat, alioquin mali submoueri. At si is, qui pinxit, possideat, nocebit ei doli mali exceptio. — dieser Ansicht consequens est, ut utilis actio domino tabulae weichen. aduersus eum detur: quo casu, si non soluat s Das Natürliche wäre hier eine utilis Rei impensam picturae, poterit per exceptionem Vindicatio, bei welcher dann das nisi restituat doli mali repelli; utique si bona fide possessor fuerit ille, qui picturam imposuit. Illud enim und das quanti ea res est condemna nichts als den Werth der Tabula begriffe. Aber ohne palam est, quod, siue is, qui pinxit, surripuit exceptio doli. Ganz wie oben §. 139. bei dem tabulas, siue alius, competit domino tabularum verpflanzten Baum. furti actio; so muss l. 9. §. 2. h.t. —: Sed non, uti literae chartis membranisue cedunt, ita so¬ §. 22. J. h. t. l. 7. §. 3. h. t. Im älteren Recht galten die Regeln nur für agri arcifinii, lent picturae tabulis cedere; sed ex diuerso placuit, tabulas picturae cedere. Utique tanicht für limitati. l. 16. h. t. l. 1. §. 6. de flumimen conueniens est, domino tabularum aduernibus (43, 12.) 2 §. 20. I. k. t. l. 7. §. 1. h. i. sus eum, qui pinxerit, si is tabulas possidebat,

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 270 wird das Eigenthum dem Eigenthümer von diesem erworben, sobald die Natur diese Verbindung consolidirt hat. 3. Aluei mutatio. Wenn der Strom sein bisheriges Bett verlässt, und bleibend ein anderes annimmt, so wird jenes Eigenthum des bisherigen Ufereigenthümers; was man sich gleichsam nur als das Aufwachen eines schon vorher vorhandenen Eigenthums dachte. Die Theilung muss so geschehen, dass das trockene Flussbett der Länge nach in der Mitte getheilt und dann von den Gränzpunkten der einzelnen Ufereigenthümer Querlinien gezogen werden. 5 Uebrigens hüte man sich, diese Regeln auf bloss vorübergehende Ueberschwemmungen anzuwenden.“ 4. Insula in flumine nata. Vor Allem ist hier nicht zu denken an Fälle, wo durch veränderten Lauf des Flusses ein bisheriges Privatgrundstück zu einer Insel wird.“ Eben so wenig an schwimmende Inseln. 8 Sonst geht auch hier das Eigenthum an die Ufereigenthümer, und zwar wird getheilt wie beim trockenen Flussbett, wenn die Insel mitten im Fluss ist, hingegen bloss unter den Eigenthümern des einen Ufers, wenn sie diesem näher ist. 9 Letzteres aber scheint auch mir nur angenommen worden zu sein (so Göschen), wenn die Insel die Mitte des Flusses mit keinem Punkte erreicht. 10 Schliesslich ist noch gemeinsam für alle vier Fälle zu bemerken, dass derjenige, welcher durch eines der erwähnten Ereignisse Eigenthum verliert, niemals Entschädigung fordern kann. §. 142. c. Durch Verarbeitung. Specification. Koch de iure eius, qui speciem ex aliena materia fecit, Marb. 1829. Rosshirt in s. Z. Schr. III, S. 259. Meykow v. d. Eigenthumserwerb durch Specification, in Osenbrüggen's Dorpater Studien, S. 149. W. Sell Erwirbt der Specificant auch dann Eigenthum an der neuen Species, wenn er mala fide die Specification vorgenommen? in s. Vers. No. 5. Arndts §. 155. Böcking §. 154. (Grdr. II, §. 25.) Brinz §. 53. Göschen §. 247. Mühlenbruch §. 248. Puchta §. 154. Schilling §. 159. Sintenis §. 50, II. Vangerow §. 310. Unter Specification versteht man eine wesentliche Umwandlung einer Sache. Diese wird angenommen: — a) wenn ein roher Stoff durch Verarbeitung eine bestimmte Gestalt annimmt, in welcher er nun als individuelle Sache zum Gebrauch qualificirt erscheint, z. B. ein Gefäss aus rohem Metall, ein Gewebe aus Wolle, ein Schiff aus Holz und dergleichen. Eben so wenn eine b) Wenn ein roher Sache wieder als Stoff für eine andere gebraucht wird. Stoff in einen anderen rohen Stoff verwandelt wird, z. B. Oel aus Oliven, Wein aus Trauben und dergleichen. 3 §. 21. I. k. t. l. 7. §. 2. h. t. 9 d. §. 22. l. 7. §. 3. l. 56. §. 1. l. 65. §. 2. h. f. l. 30. §. 1. h. t. vgl. l. 38. eod. d. l. 1. §. 6. de flum. §. 23. I. k. t. l. 7. §. 5. l. 56. §. 1. h. t. 10 Dass real und nicht pro indiuiso getheilt 6 §. 24. I. I. 7. §. 6. k. t. wird, s. l. 29. k. t. 7 §. 22. I. I. 7. §. 4. k. t. 11 argumento d. §. 23. I. und d. l. 7. §. 5. h. t. l. 65. §. 2. h. t.

§. 142. c. Durch Verarbeitung. Specification. 271 Die Gränze zwischen wesentlicher und unwesentlicher Umformung (Specification und Modification) ist übrigens relativ und schwankend. Gutes Zeichen ist in der Regel der veränderte Name. Dies Ereigniss kann aber nur unter der Voraussetzung, dass die Verarbeitung nicht von dem Eigenthümer des Stoffes und nicht mit dessen Einwilligung geschehe, einen selbstständigen Einfluss auf Eigenthumserwerb gewinnen. Dabei gelten folgende Regeln: 1. Wenn der ganze Stoff fremd ist, so finden sich drei verschiedene Meinungen. a) Das Eigenthum der species folgt dem Stoffe. Specification gibt also kein Recht. — Das ist die Meinung der Sabinianer. b) Das Eigenthum an dem Stoffe folgt der Verarbeitung. Das ist die Meinung der Proculejaner. c) Es wird unterschieden, ob der frühere Zustand des Stoffes wieder hergestellt werden kann oder nicht. Im ersteren Fall folgt die species dem Eigenthum des Stoffes, im letzteren umgekehrt. Jenes bei einem Gefäss aus rohem Metall, dieses bei (einem Geräthe aus Brettern) Wein oder Oel aus Trauben oder Oliven. Für diese dritte Meinung hat sich Justinian erklärt, und damit stimmen auch die meisten übrigen Stellen überein. 5 2. Wenn dagegen fremder und eigener Stoff zusammen verarbeitet wird, so wurde das Eigenthum unzweifelhaft dem Verarbeitenden erworben.“ Gleichgültig ist es für den Erwerb des Eigenthums, ob bei der Specifica- et uinum, uel emplastrum aut collyria ad medi¬ 1 Vgl. übrigens I. 7. §. 7. h. t. (not. 3.) 2 l. 25.h.t. camenta reuerti possunt. Videntur tamen mihi recte quidam dixisse, non debere dubitari, quin 3 Vgl. l. 7. §. 7. h. t. Gai.]: Quum quis ex alienis spicis excussum frumentum eius sit, aliena materia speciem aliquam suo nomine cuius et spicae fuerunt; cum enim grana, fecerit, Nerva et Proculus putant, hunc domiquae spicis continentur, perfectam habeant num esse, qui fecerit, quia, quod factum est, suam speciem, qui excussit spicas, non nouam antea nullius fuerat. Sabinus et Cassius magis speciem facit, sed eam, quae est, detegit. §. 25. naturalem rationem efficere putant, ut, qui I. de diu. rer. (2, 1.) Vgl. l. 7. §. 2. de in rem materiae dominus fuerit, idem eius quoque, uerso (15, 3.) quod ex eadem materia factum sit, dominus 4 dd. U. esset, quia sine materia nulla species effici 5 l. 24. h. t. Paull.: In omnibus, quae ad possit; ueluti si ex auro, uel argento, uel aere eandem speciem reuerti possunt, dicendum est, uas aliquod fecero; uel ex tabulis tuis nauem, si materia manente species duntaxat forte muaut armarium, aut subsellia fecero; uel ex lana tata sit, ueluti si meo aere statuam, aut argento tua uestimentum; uel ex uino et melle tuo mul scyphum fecisses, me eorum dominum manere. sum; uel ex medicamentis tuis emplastrum aut l. 26. pr. h.t. Dagegen hätte l. 12. §. 3. ad exhib. collyrium; uel ex uuis, aut oliuis, aut spicis (10, 4.) Paull.) : Si quis ex uuis meis mustum tuis uinum, uel oleum, uel frumentum. Est fecerit, uel ex oliuis oleum, uel ex lana uestitamen etiam media sententia recte existimanmenta, cum sciret haec aliena esse, utriusque tium, si species ad materiam reuerti possit, nomine ad exhibendum actione tenebitur, quia uerius esse, quod et Sabinus et Cassius senquod ex re nostra fit, nostrum esse uerius est, serunt; si non possit reuerti, uerius esse, quod auffallender Weise auch von Paullus, wie d. Neruae et Proculo placuit; ut ecce uas conflal. 26, nicht in die Pandekten aufgenommen tum ad rudem massam auri uel argenti uel werden sollen. aeris reuerti potest, uinum uero, uel oleum, 6 Vgl. d. §. 25. und Theoph. ad. h. I. und §. ult. uel frumentum ad uuas, et oliuas, et spicas re¬ I. per quas pers. (2, 9.) uerti non potest, ac ne mulsum quidem ad mel

272 Zweiter Theil. Erstes Capitel. tion bona oder mala fides waltete. Wichtig ist das hingegen für die Entschädigungsklage. Bei mala fides wird Actio ad exhibendum, Rei Vindicatio (wegen dolo desinere possidere), gewöhnlich auch die Furtivklage Statt finden. Bei bona fides blosse Condiction der Bereicherung. §. 143. d. Durch Trennung. Insbesondere Fruchterwerb des bonae fidei possessor. Jo. Ge. Gmelin (praes. Chr. Gmelin) Fructuum perceptio modis acquirendi dominii uindicata seu potius restituta. Tubingae 1800. Savigny Besitz §. 222. Bake Bonae fidei possessor quemadmodum fructus suos faciat. Berolini 1825. Unterholzner von der Erwerbung des Eigenthums an den Erzeugnissen, im Civ. Arch. VIII, 13. Beide letztere rescensirt von Huschke in der Tüb. Krit. Z. Sch. II, S. 189—212. Vgl. Zimmern in den Erlanger Jahrb. III, S. 237. Ders. über bon. Eig. im Rh. Mus. III, S. 351. Tigerström die b. f. possessio §. 9—15. Heimbach Frucht No. 2. 10. Marezoll v. d. Fruchterwerb des b. f. possessor, in d. Giess. Z. Sch. XVIII, 7. Windscheid üb. d. R. des redlichen Besitzers an den Früchten, das. N. F. IV, 1. Scheurl Beiträge No. 11. Leist Civ. Studien III, S. 156. §. 33. Colquhoun II, 3, §. 994. Arndts §. 156. Böcking §. 151. (Grdr. II, §. 15.) Brinz §. 54. Glück VIII, §. 591. Göschen §. 282. Mühlenbruch §. 249. f. Puchta §. 166. Instit. §. 242. a. E. Schilling §. 161. Sintenis §. 49, II. Vangerow §. 326. Wenn eine Sache durch Zertrennung (Theilung) in mehrere Stücke zerfällt, so ändert das in der Regel an dem Eigenthum nichts, und man kann nur in so fern vom Erwerb des Eigenthums, der dadurch an den Theilen geschehe, sprechen, als vorher die Theile oder Stücke als besondere Sachen gar nicht existirten, und als solche erst jetzt fähige Objecte des Eigenthums werden. So ist es im Ganzen auch mit dem Erwerb des Eigenthums an den Früchten einer Sache im natürlichen Sinne, das heisst den organischen Productionen. Auch diese existiren erst in und mit der Hauptsache, ihre Reife bringt Trennung von der Hauptsache mit sich, durch diese Trennung werden sie selbstständige Sachen und fallen gleichzeitig in das Eigenthum dessen, welcher es an der Hauptsache hat. Es ist aber doch hier das Eigenthümliche, dass die Hauptsache durch diese Trennung nicht kleiner wird, nicht aufhört, dasselbe Ganze zu sein, das sie zuvor war, und dass diese Erzeugung und Trennung der Frucht mehr oder weniger regelmässig wiederkehrt, und im Ganzen den ordentlichen Ertrag der Hauptsache ausmacht, häufig zugleich auch den Lohn für Arbeit und Pflege, die der Hauptsache zu Theil werden. Diese Eigenthümlichkeit hat denn gerade für die uns vorliegende Frage ihre praktischen Folgen, und begründet von jener einfachen Folge des Eigenthums an der Frucht auf das Eigenthum an der Hauptsache gewisse Ausnahmen. Ich zähle dahin nicht die Fälle des ususfructus und Pachtes, wo ein Nichteigenthümer durch Perception der Frucht das Eigenthum daran erwirbt, nicht ein Mal den Fall des emphyteuta, der schon durch Separation Eigenthümer wird. Das Alles beruht auf anderen Gründen. Aber recht eigentlich gehört hieher der bonae fidei possessor, betreffend welchen mit Beschränkung des Fruchterwerbes des Eigenthümers folgende Regeln aufgestellt sind. 7 l. 9. §. 3. vgl. l. 12. §. 3. cit. ad exhib. l. 52. §. 14. de furtis (47, 2.)

273 §. 143. d. Durch Trennung. 1. Wer eine fremde Sache bona fide besitzt, erwirbt mit Ausschluss des Eigenthümers das Eigenthum an den Früchten durch die blosse Separation, gleich viel von wem diese geschah. 1 Dabei ist es gleichgültig, ob er Usucapient sei oder nicht. Die Regel gilt auch bei den Sachen, welche der Usucapion entzogen sind, und der Fruchterwerb hört durch die mala fides superueniens auf. 2 Ueber den letzteren Punkt war Julian anderer Meinung. Wohl auch Africanus. Frucht wird dabei auf den Begriff des ordentlichen Ertrages beschränkt. Daher ist z. B. der partus ancillae nicht Frucht. 5 An civile Früchte darf hier gar nicht gedacht werden, weil ja bei diesen 92 von einer Production oder Erwerb durch Trennung keine Rede ist. Dagegen scheint bei einigen Juristen der Gedanke mehr oder weniger gegolten zu haben, dass dem bonae fidei possessor nur die durch seine Thätigkeit hervor gebrachten Früchte als Eigenthum zufallen.“ Die Meinung darf aber durchaus nicht als die geltende der Compilatoren angesehen werden, und Unterholzner ist ganz fehlgegangen, indem er die Stelle des Pomponius dieser ganzen Lehre zum Grunde legte. Auch bei den Römischen Juristen drang jene Ansicht nicht durch, sondern jene Rücksicht auf die Arbeit des bonae fidei possessor wurde zwar als allgemeiner durchschnittlicher Grund für den ganzen absoluten Satz, nicht aber als Massstab für den einzelnen Fall anerkannt. Daher das pro cultura et cura in §. 35. I. k. t. per eos heredibus, qui modo eorum id non 1 l. 13. in fl. quib. mod. ususfr. (7, 4.) l. 25. ignorarent, acquiratur; etenim simul haec fere §. 1. de usuris (22, 1.) cedere, ut, quo casu fructus praediorum conl 2. 48. pr. §§. 1. 2. h. t. l. 23. §. 1. eod. l. 48. sumtos suos faciat bona fide possessor, eodem §. 6. de furtis (47, 2.) per seruum ex opera et ex re ipsius ei acquiral 3. 25. §. 2. de usuris (22, 1.): Bonae fidei emtor seuit, et antequam fructus perciperet, tur. Diese Stelle führt Göschen mit Unrecht für die geltende Meinung an. cognouit, fundum alienum esse; an perceptione fructus suos faciat, quaeritur. Respondi, bol 5. 28. pr. §. 1. de usuris (22, 1.) §. 37. J.h.t. 6 I. 45. de usuris (22, 1.) Pompon.: Fructus nae fidei emtor, quod ad percipiendos fructus, intelligi debet, quamdiu euictus fundus non percipiendo uir uel uxor ex re donata suos facit, illos tamen, quos suis operis acquisierit, fuerit; nam et seruus alienus, quem bona fide ueluti serendo; nam si pomum decerpserit, emero, tamdiu mihi ex re mea, uel ex operis uel ex silua ceciderit, non fit eius, sicuti nec suis acquiret, quamdiu a me euictus non fuerit. cuiuslibet bonae fidei possessoris, quia non ex 4 I. 40. h. t.: Quaesitum est, si is, cui liber facto eius is fructus nascitur. Näher blieb homo bona fide seruiret, decesserit, eique is man dieser Ansicht bei dem Rechtserwerb des hères extiterit, qui liberum eum esse sciat, an bonae fidei possessor durch den Sklaven ex aliquid per eum acquirat. Non esse ait, ut hic operis eius und ex re sua. Das bekommt er bona fide possessor uideatur, quando sciens recht pro cultura et cura und gibt es auch nie liberum possidere coeperit; quia, et si fundum zurück. Directe Früchte bekommt er alle, suum quis legauerit, heres, qui eum legatum muss aber dafür bei der Vindication die extanesse sciat, procul dubio fructus ex eo suos non faciet, et multo magis, si testator eum alienum tes herausgeben. bona fide emtum possedit; et circa seruorum Si quis a non domino, quem dominum esse igitur operam ac ministerium eandem rationem credebat, bona fide fundum emerit, uel ex sequendam, ut, siue proprii, siue alieni, uel donatione aliaue qua iusta caussa aeque bona legati, uel manumissi testamento fuerint, nihil fide acceperit, naturali ratione placuit, fructus, V. KELLER, Pandekten. 18

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 274 2. Wenn aber der bonae fidei possessor von dem Eigenthümer belangt wird, so gehören die gezogenen Früchte, so weit sie zur Zeit der Litis Contestatio noch in natura bei dem Beklagten vorhanden sind, zur caussa der Rei Vindicatio, das heisst er ist obligirt, das Eigenthum daran auf den Kläger zurück zu übertragen, und wenn er es nicht thut, so wird er in Folge des nisi restituat in den Werth dieser Früchte eben so wohl condemnirt, als in den Werth der Hauptsache, wenn er diese nicht nach Bedürfniss factisch oder rechtlich restituirt hat. 8 Dagegen ist er für die Früchte, welche er verzehrt oder veräussert hat, r eben so wenig verantwortlich wie für die percipiendos." Jene sollen sein unwiderruflicher Gewinn sein. 10 So ist auch als mit allem Bisherigen übereinstimmend zu verstehen die I. 4. §. 19. de usurp. (41, 3.), 11 wo vielleicht der schwankende Ausdruck nur von Abkürzungen der Compilatoren herrührt. 12 Die ganz abweichende Meinung, welche Savigny mit eigenthümlicher Beharrlichkeit, hier aber ohne auf die Widerlegungen genug zu achten, vertheidigt, s. im Besitz §. 22.2 S. 314—16. Mühlenbruch hat die richtige Ansicht nicht scharf aufgefasst (Vindication der Früchte). Vangerow vertheidigt mit Puchta die richtige Meinung, zu welcher sich auch Göschen neigt, und welche wesentlich zuerst Bake a. a. O. aufgestellt hat. 13 der Hauptsache. Vgl. l. 25. §. 1. de usur. (22, quos percepit, eius esse pro cultura et cura: et 1.) [Jul.): .... Porro bonae fidei possessor in ideo si postea dominus superuenerit et fundum uindicet, de fructibus ab eo consumtis agere percipiendis fructibus id iuris habet, quod donon potest. Ei uero, qui sciens alienum funminis praediorum tributum est. dum possederit, non idem concessum est: ita¬ 9 Vgl. dd. Il. mit l. 62. §. 1. de r. v. (6, 1.) que cum fundo etiam fructus, licet consumti Papin.] : Generaliter autem, cum de fructisint, cogitur restituere; mit Hinblick auf d. Meibus aestimandis quaeritur, constat animadnung von Pomponius: I. 48. pr. h. t. Paull.): uerti debere, non an malae fidei possessor Bonae fidei emtor non dubie percipiendo fructus fruiturus sit, sed an petitor frui potuerit, si ei etiam ex aliena re, suos interim facit, non tanpossidere licuisset; quam sententiam Iulianus tum eos, qui diligentia et opera eius peruenequoque probat. runt, sed omnes, quia, quod ad fructus attinet, 10 I. 4. §. 2. fin. reg. (10, 1.) : lucrari eum loco domini paene est. Denique etiam, priusoportet. l. 40. h. t. : fructus consumptos suos quam percipiat, statim ubi a solo separati facit. 11 Lana ouium furtiuarum, si quidem apud sunt, bonae fidei emtoris fiunt. Nec interest, furem detonsa est, usucapi non potest; si uero ea res, quam bona fide emi, longo tempore capi apud bonae fidei emtorem, contra, quoniam in possit, nec ne; ueluti si pupilli sit, aut ui possessa, aut Praesidi contra legem repetundarum fructu est, nec usucapi debet, sed statim emdonata, ab eoque abalienata sit bonae fidei toris fit. Idem in agnis dicendum, si consumti emtori. sint; quod uerum est. 12 Auf solche deutet das „quod uerum est," I. 22. C. de r. v. (3, 32.) d. §. 35. I. I. 4. §. 2. dem wohl noch anderes, namentlich Allegafin. reg. (10, 1.) §. 2. I. de off. iud. (4, 17.) Doch sagt Paullus in d. l. 48. pr. h. t. ganz richtig: tionen vorher gingen. suos interim facit, ohne an dinglich rückfäl¬ 13 Die Il. 4. §. 5. de usurp. (41, 3.) und l. 2. liges Eigenthum zu denken, und ohne dass es pro suo (41, 10.) dürfen keine Schwierigkeiten widersprechend wäre, was Gaius in d. l. 28. machen. Jene spricht von der objectiven Usupr. de usur, sagt: Statim pleno iure sunt bonae capionsfähigkeit, diese von dem Besitz pro fidei possessoris [vgl. I. 1. §. 2. de pign. (20, 1.): suo, der auch dem wahren Eigenthümer zugefructus numquam debitoris fuerunt), oder in d. schrieben wird. l. 48.: loco domini paene est, d. h. hinsichtlich

D. Erwerb u. Verlust aus anderen Gründen. §. 144. a. Adiudicatio. 275 Nach dem Gesagten versteht sich, dass die fructus exstantes weder besonders vindicirt, noch mit einer besonderen persönlichen Klage von dem bonae fidei possessor gefordert werden können. Sie sind nur caussa bei der Vindication der Hauptsache, und kommen auf keine andere Weise zur Prästation. Schliesslich ist als Grundgedanke dieses ganzen Rechtes Folgendes zu bemerken: 1. Wie bei der Usucapion, so verbinden sich auch hier die entgegen gesetzten Rücksichten, einerseits den Eigenthümer bei seinem Recht zu schützen und anderseits den bonae fidei possessor deswegen möglichst zu schonen, weil die unterbliebene Rechtsverfolgung doch durchschnittlich mehr oder weniger in einer gewissen Nachlässigkeit des Berechtigten ihren Grund hatte, oder dann in einem unglücklichen Zufall, dessen Tragung wenigstens bis zu einem gewissen Punkte ihm billig selbst zugemuthet wird. Es kommt dazu die Beobachtung, dass der bonae fidei Besitz insbesondere bei einem bedeutenden Gute auf die gesammte Lebensweise des Besitzers ganz tadelloser Weise einen gewissen Einfluss ausübt und seine Consumtion vermehrt, so dass er regelmässig bedeutend weniger als zuvor (das heisst als wenn er das Grundstück nie inne gehabt hätte) in seinem Vermögen hätte, wenn er zu dem Gute alle Früchte, also auch die verzehrten, heraus geben müsste. Dabei zeigt sich ökonomisch ein gewaltiger Unterschied zwischen Herausgabe dessen, was in Natura vorhanden ist, und baarem Geldersatz für das Consumirte. Jenes ist immer möglich, während die Schuld des letzteren den Besitzer plötzlich ruiniren und insolvent machen könnte. Das Englische Recht 14 beschränkt die Ersatzpflicht auf sechs Jahreserträge, von demselben Gedanken ausgehend, aber mit viel unvollkommenerem Erfolge. 2. Dass endlich dem bonae fidei possessor wirkliches Eigenthum an den Früchten zugeschrieben wird, ist wegen der Consumtion durch Veräusserung nothwendig; denn sonst könnte der Eigenthümer der Hauptsache die Früchte bei dem Käufer vindiciren, und dieser hätte den Regress gegen den bonae fidei possessor, welchen dann von dieser Seite alle jene Nachtheile treffen würden, die nach obigen Rücksichten von ihm abgewendet werden sollen. Die erwähnte Grundidee findet sich in unseren Quellen nirgends ausgesprochen, aber in allen einzelnen Bestimmungen consequent befolgt. Es muss dahin gestellt bleiben, ob das mit Bewusstsein oder instinctmässig geschehen ist. Nach der ganzen Art der Römischen Juristen ist mir das erstere wahrscheinlicher. D. Erwerb und Verlust aus anderen Gründen. §. 144. a. Adjudicatio. Arndts S. 146. Brinz §. 56. Göschen §. 279. Mühlenbruch §. 256. (vgl. §. 421.) Puchta §. 151. Schilling §. 170. Sintenis §. 49, III. Bei den Theilungsklagen gehört es zu den Attributen des Richters und 14 Statute of limitation (mesne profits), War- land gilt die Römische Regel, dort violent proren ten thousand a-year II, p. 50. In Schott- fits genannt. 18*

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 276 ist in der Formel als Vollmacht besonders ausgedrückt, dass er behufs der Auseinandersetzung an der gemeinsamen oder so gut als gemeinsamen Sache jedem der Litiganten nach Gutfinden Eigenthum geben und nehmen und daneben durch festgesetzte Entschädigungen die Sache ausgleichen kann: adiudicationes et condemnationes. Das sind die iudicia familiae herciscundae, communi diuidundo und finium regundorum. Durch den Act der Adjudication geht das Eigenthum ohne weiteres über, versteht sich, so weit dasselbe wirklich vorher unter den Litiganten ein gemeinsames war, und nicht etwa in der That und Wahrheit einem Dritten zusteht. §. 145. b. Wegen nicht erstatteter Reparaturkosten. Arndts §. 147. Göschen §. 280. Puchta §. 152. Sintenis §. 49. IV. Wer ein gemeinsames Haus auf eigene Kosten nothwendiger oder verstandener Weise repariren lässt, und binnen vier Monaten von den Miteigenthümern pro rata nicht Ersatz seiner Auslagen sammt Zinsen zu 12 Procent erhält, wird alleiniger Eigenthümer, wenn er nicht weiterhin die persönliche Klage vorzieht. §. 146. c. Verfall wegen Zoll-Defraudation (in commissum cadere). Heineccius de nauibus ob uecturam uetitarum mercium commissis, in Opusc. uar. No. 8. Arndts §. 147. Brinz §. 56. Göschen §. 281. Puchtag. 152. Sintenis §. 49, IV. Wer Gegenstände, welche Ein- oder Ausgangssteuer zu entrichten haben, absichtlich zu declariren unterlässt, dessen Eigenthum an diesen Gegenständen verfällt ipso iure der Steuerkasse. Das heisst in caussam commissi incidere, in commissum cadere. 1 §. 147. d. Wegen Vernachlässigung. Ballhorn Obss. ad c. 8. C. de omni agro deserto, Gottingae 1803. (vgl. Schröter in d. Giess. Z. Sch. II, S. 239.) Guyet über d. l. 8, im Civ. Arch. XVII, S. 52. ff. Arndts §. 154. Göschen §. 154. Mühlenbruch §. 247. Puchta §. 154. Sintenis §. 50. not. 8. Vangerow §. 313. In einzelnen Städten bestand das Gesetz, dass, wenn Jemand sein Haus §. 4—7. de off. iud. (4, 17.) §. 20. de action. thums: I. un C. si curialis relicta ciuitate rus (4,6.) l. 17. de usurp. (41,3.) vgl. l. 45. de pact. habitare maluerit (10,37.) l. un. C. de mendi¬ (2, 14.) Vat. Frgm. 47. cantibus ualidis (11,25.) l. 6. C. de spectaculis l. 52. §. 10. pro socio (17, 2.) l. 4. C. de et scenicis et lenonibus (11,40.) l. 1. C. de aquaeaedif. priu. (8, 10.) ductu (11, 42.) l. 1. C. de fundis et saltibus rei I. 8. l. 11. §. 2—4. l. 16. de publicanis et dominicae (11, 66): si quis ouium uel equarum uectigalibus et commissis (39, 4.) f. 1—3. C. de greges in saltus rei dominicae alienus immiserit, uectig. et commissis (4, 61.) Andere Fälle von fisco illico uindicentur, rel. Nou. 153. de infan-Confiscation oder sonstigem Verfall des Eigentibus expositis.

V. Schutz d. Eigenth. u. d. Besitzes. §. 148. A. Uebers. d. Rechtsmittel. 277 so verfallen lässt, dass es zusammen stürzt, die Stadt befugt sei, den Platz zu verkaufen. 1 V. Schutz des Eigenthums und des Besitzes. §. 148. A. Uebersicht der Rechtsmittel. Arndts §. 165. Brinz §. 64. Göschen §. 232. Mühlenbruch §. 268. Puchtag. 167. Schilling §. 174. Sintenis §. 52. Aus dem Eigenthum entspringen zwei Klagen je nach der verschiedenen Art von Verletzung, welche dem Eigenthum widerfahren können. Man denkt sich nämlich die Verletzung entweder als eine totale, so dass der Besitz des Eigenthümers aufgehoben ist. Da steht ihm die Rei Vindicatio in den Quellen gewöhnlich in rem actio oder specialis in rem actio genannt. zu, Oder als eine partielle da, wo das Eigenthum in einer einzelnen Beziehung beeinträchtigt wird, oder mit einem Eingriff bedroht ist. Da hilft die Negatoria oder negatiua actio. Drittens kommt dann die actio Publiciana hinzu, eine fingirte Eigenthumsklage, das heisst eine Klage, wodurch gewissen Personen, welche nicht Eigenthümer sind, mit Beziehung auf eine Sache und ihren verlorenen Besitz derselbe Schutz verschafft werden soll, als ob sie Eigenthümer wären. Sodann stehen die beiden Interdicta retinendae possessionis, Uti possidetis und Utrubi nicht allein in einem ähnlichen Verhältniss zu den Eigenthumsklagen wie der Besitz zum Eigenthum, sondern sie kommen auch als zur Vorbereitung der Vindication wesentlich bestimmt und mit derselben in regelmässiger processualischer Verbindung stehend in Betrachtung, und müssen daher in Zusammenhang mit derselben behandelt werden, wie auch Vangerow thut (§. 336.). Daran schliessen sich die wesentlich selbstständigen Schutzmittel des Besitzes als solchen an, sofern dadurch ein verlorener Besitz wieder erlangt werden kann; die interdicta recuperandae possessionis. Nicht minder gehören hieher die Interdicte, welche dazu bestimmt sind, die partiellen Verletzungen des Eigenthums in seinem natürlichen oder durch das Nachbarrecht modificirten Sinne aufzuheben. Und endlich das Rechtsmittel zum Schutze des Eigenthums und verwandter Rechte gegen ungeschehene, aber vorauszusehende Verletzungen und Schädigungen, die cautio damni infecti, nach ihrer Grundlage, ihrem Vorgang und ihrer Wirkung. B. Rei uindicatio. Dig. und Cod. de rei uindicatione (6, 1. — 3, 32); Cod. ubi in rem actio exerceri debeat (3, 19.) v. Buchholtz Worin unterscheidet sich die hereditatis petitio und die uindicatio? in s. Abh. No. 1. Kritz über die Vindication und die Publicianische Klage, in s. Darstellung prakt. Mat. Bd. I. Wetzell der ficare, si possessores cessarent, cuicunque per¬ 1 1.4.C. de iure reipubl. (11,29.) Vgl. Sueton. Vgl. I. 8. C. de omni agro des. (11, 58.) in Vesp. 8.: .... uacuas areas occupare et aedi¬ — misit.

278 Zweiter Theil. Erstes Capitel. röm. Vindicationsprocess. Leipzig 1845. Arndts §. 166—68. Böcking Grdr. I. §. 44—50. Brinz §. 67. Göschen §. 233—40. Mühlenbruch §. 269—72. Puchta §. 168—71. Schilling §. 175. Sintenis §. 52. §. 149. a. Klagegrund. Ueber den Beweis des Eigenthums: Krazer, Wien 1810. Thibaut im Civ. Arch. VI, 15. (vgl. aber Pand. 9te Ausg. §. 250.) Unterholzner das. VII. 13. Henschel das. IX, 16. v. Falkenstein das. X, 11. C. G. E. Heimbach de dominii probatione ex principiis iuris tam Romani quam Saxonici. Lipsiae 1827. Bethmann-Hollweg Vers. S. 360. f. Gesterding in Ausbeute II, 11, 10. v. Tigerström R. d. Bes. §. 4. S. 18. ff. Braun Erört. S. 480. Arndts im Rh. Mus. III, S. 215. Fritz Erläut. S. 298. Glück VIII, §. 584—86. Vangerow §. 332. a. Eigenthum des Klägers. Der Kläger muss Eigenthümer sein. Das ist in seiner Person die einzige Bedingung der Klage. Sind aber die Thatsachen, aus welchen er sein Eigenthum ableitet, bestritten, so muss er dieselben nach den allgemeinen Regeln des Beweises genügend darthun; sonst wird er, auch ohne dass der Beklagte irgend ein Recht an der Sache aufrecht stellte, abgewiesen. Dieser Beweis kann unter Umständen, namentlich wo das dominium auctoris u. s. w. bestritten wird, sehr schwierig sein; allein dessen ungeachtet muss der Satz, welchen Thibaut zu begründen versucht hat, nämlich dass das dominium auctoris nicht vom Kläger erwiesen, sondern vom Beklagten widerlegt werden müsse, durchaus verworfen werden (wie Unterholzner und Göschen thun). Ein praktisches Bedürfniss für eine solche Abnormität ist auch durchaus nicht vorhanden, und es gibt hier ohnehin auf ordentlichem Wege genug Hülfe in der Usucapion, in der (nach heutigen Einrichtungen von selbst gegebenen) Cumulation der actio Publiciana, ganz besonders aber in vernünftigen und nicht hölzernen Beweisgrundsätzen bei der Frage, ob der Beweis geführt sei. Nebenher ist hier auch die specielle poena temere litigantis zu bemerken, welche Justinians für den Fall der Abläugnung des Eigenthums vorgeschrieben hat, nämlich dass der Beklagte, nachdem der Beweis vom Kläger geführt ist, mit allen Rechten, die er aus dem Recht des Klägers an der Sache ableitet und exceptionsweise entgegen setzen möchte (z. B. Verpfändung von Seite des Klägers), ad separatum verwiesen und vorerst zur Herausgabe des Besitzes angehalten werden solle. Zur Herstellung des Eigenthums von Seite des Klägers ist vor Allem s eine des Eigenthums fähige Sache erforderlich. Nun können aber allein körperliche Sachen Gegenstand des Eigenthums sein. Daher sind Begriffsganze nur in so fern möglicher Gegenstand einer Vindication, als sie rein zusammen gedachte Sachen, das heisst ein Complex von nichts als körperlichen Sachen sind. Deswegen kann eine Heerde vindicirt werden, ein pecuenthalten kann, nicht. lium jedoch, das ja auch Obligationen sitas probandi, eas ad se pertinere, cum 1 l. 28. C. h. t. (Diocl. et Max. a. 294.): Res te in probatione cessante, dominium apud alienas possidens, licet iustam tenendi causeum remaneat. Vgl. l. 73. pr. h. t. l. 28. C. sam nullam habeat, non nisi suam intentionem implenti restituere cogitur. l. 2. C. de prob. eod. 2 Nou. 18. c. 10. (4, 19.) Anton, a. 216.: Possessiones, quas 3 l. 56. h. t. vgl. l. 1. §. ult. l. 2. l. 3. pr. l. 23. ad te pertinere dicis, more iudiciorum perse¬ §. 5. eod. — Wie der Gegenstand der Vindicaquere; nec enim possessori incumbit neces¬

B. Rei uindicatio. §. 149. a. Klagegrund. 279 Man kann auch einen Theil einer Sache vindiciren; vorerst einen reellen. Wenn jedoch eine bewegliche Sache mit einer anderen Sache mechanisch zu einem Ganzen verbunden ist, so kann sie nicht eher vindicirt werden, als bis sie durch Trennung wieder eine selbstständige Sache geworden ist. Das kann in der Regel durch die actio ad exhibendum erzwungen und dadurch der Vindication die Bahn gebrochen werden, wenn nur die Verbindung nicht von der Art war, dass dadurch das Eigenthum an der fraglichen Sache aufhörte. 5 Auch ein ideeller Theil kann vindicirt werden, jedoch in der Regel nur unter bestimmter Angabe der Quote. 6 Das Eigenthum des Klägers muss nach Römischem Recht schon zur Zeit der Litis Contestatio vorhanden gewesen sein. 7 Nach dem canonischen Recht wird nun aber folgende Theorie aufgestellt: 1 tion bezeichnet werden muss, s. in l. 6. h. f. esse; et ideo te quoque a Titio quadrantem Paull.: Si in rem aliquis agat, debet designare petere debere. Quae distinctio neque in re rem, et utrum totam, an partem, et quotam mobili, neque in hereditatis petitione locum petat; appellatio enim rei non genus, sed spehabet; numquam enim pro diuiso possideri ciem significat. Octauenus ita definit, quod potest. Gai. 4, 54. l. 76. §. 1. l. 5. pr. l. 3. §. 2. infectae quidem materiae pondus, signatae h. t. l. 8. §. 1. co. diu. (10, 3.) uero numerum, factae autem speciem dici 7 Dafür gibt es wohl bessere Argumente als oportet. Sed et mensura dicenda erit, cum die ganz vage und gar nicht allgemein anres mensura continebitur. Et si uestimenta wendbare l. 23. de iudicis (5, 1.) (Paull.): Non nostra esse, uel dari oportere nobis petamus, potest uideri in iudicium uenisse id, quod post utrum numerum eorum dicere debebimus, an iudicium acceptum accidisset, ideoque alia inet colorem? Et magis est, ut utrumque ; nam terpellatione opus est. (Vgl. jedoch l. 25. §. 7. illud inhumanum est, cogi nos dicere, trita de her. pet. (5,3.) betreffend die interpellatio.), sint an nova. Quamuis et in uasis occurrat auch als die alte Formel der in rem actio per difficultas, utrum lancem duntaxat dici oporsacramentum (Glück VIII, S. 149.) Eher teat, an etiam quadrata uel rotunda, uel pura liesse sich die vollständig erwiesene Regel anan caelata sint. Quae ipsa in petitionibus quoführen, dass der Verlust des Eigenthums, welque adiicere difficile est; nec ita coarctanda chen der Kläger nach der Litis Contestatio erres est, licet in petendo homine nomen eius leidet, dem Erfolg der Klage nicht schadet, dici debeat, et utrum puer, an adolescens sit; l. 18. l. 20. h. t. Dazu Keller Lit. Cont. S. utique si plures sint. Sed si nomen eius ignof 173.. rem, demonstratione eius utendum erit, ueluti : 8 in Folge des c. 3. VIto de sent. et re iud. qui ex illa hereditate est, qui ex illa (2, 14.): .... cum quis egit ex aliqua certa et natus est. Item fundum petiturus nomen speciali caussa, et postea siue alia siue similis eius, et quo loci sit, dicere debebit. ei, quam exposuit, accidit, uideri non potest 4 ungewiss jedoch, ob l. 49. §. 1. h. t. hieher illa in iudicium deuenisse, cum iudex tunc progehört. — 1. 8. h. t. spicere ac attendere debeat diligenter, an ex 5 l. 23. §. 5. h. t. l. 6. ad exhib. (10, 4.) ea omnino eadem, quae prius expressa extitit, 6 l. 8. h. t. Paull.]: Pomponius libro trigeutpote quae tunc etiam competeret, actoris insimo sexto probat, si ex aequis partibus funtentio sit fundata. Secus autem cum egit uel dum mihi tecum communem tu et Lucius Titius petiit in genere, nullius certae uel specialis possideatis, non ab utrisque quadrantes petere caussae faciens mentionem, uidelicet quia geme debere, sed a Titio, qui non sit dominus, neraliter forte proposuit, aliquem obnoxium totum semissem. Aliter atque si certis regioesse sibi, uel ad se iure dominii uel quasi rem nibus possideatis eum fundum; nam tunc sine aliquam pertinere. Tunc enim praecipue est dubio et a te, et a Titio partes fundi petere me inspiciendum iudici, an sufficienter uel minime debere. Quoties enim certa loca possidebunde iure uel intentione constet actoris. Unde si tur, necessario in his aliquam partem meam de hoc ex caussa etiam postmodum accidenti

280 Zweiter Theil. Erstes Capitel. Hat der Kläger in seiner Klage einen bestimmten Grund seines Eigenthums angegeben, so kommt ihm ein neuer Grund seines Eigenthums, der erst nach der Litis Contestatio eintritt, nicht zu Statten, sondern nur der etwaige Eintritt gerade des von ihm angegebenen Grundes — nach der Litis Contestatio. Wohl aber, wenn er keinen speciellen Grund seines Eigenthums angegeben hat, jeder neue Grund. Natürlich jedoch muss jener wenigstens noch vor Ablauf der Beweisfrist Statt gefunden haben. Bei dieser Differenz nimmt Mühlenbruch (§. 269. not. 4.) das Römische, Göschen (§. 234.) das canonische Recht als durch die Praxis bestätigt an. 9 B. Besitz des Beklagten. Besitz ist in der Person des Beklagten Bedingung der Klage. 10 Doch ist nicht juristischer Besitz erforderlich, sondern es genügt auch die blosse Detention (l. 9. h. t.), aus welcher Stelle jedoch klar ist, dass die Sache bestritten war, indem allerdings die Besitzer in fremdem Namen, wie Depositar, Commodatar, Miether, sich gewöhnlich zur Defension der Sache schlecht eignen. Doch konnte dem durch Uebernahme des defendere von Seite des juristischen Besitzers leicht abgeholfen und dadurch wohl grössere Verwicklungen besser vermieden werden, als wenn man von Anfang an nur den juristischen Besitzer hätte belangen können. In l. 2. C. ubi in rem actio (3, 19. Constantin a. 331.) 11 wird aber dem, welcher ein Grundstück alieno nomine inne hat, die Befugniss gegeben, liqueat, potest et debet iudex, etiamsi appa-Pupillen eine Sache gekauft hat; (die l. 3. C. reat minus iuste a principio fore actum, suum arbitr. tutel. (5, 51.) bezieht sich wohl eher auf exinde animum informare, quoniam etsi petiactiones in personam), I. 8. C. h. t. : dasselbe tum fuerit indebite, non ob hoc tamen minus bei dem Stellvertreter eines miles; l. 55. de ualuit et tenuit iudicium subsecutum, nec illius don. i. v. et u. (24, 1.): dasselbe bei der Sache, acta uel gesta propterea minus ualida extitewelche der Mann mit dem ihm von der Frau runt, nec etiam iudex ipse cognita taliter uerigeschenkten Gelde gekauft hat. Beides mit tate pronunciare in contrarium posset cum li¬ Hinsicht auf Insolvenz. bera conscientia et secura. Non prodesset 10 1. 9. 1. 36. pr. h. t. l. 1. C. ubi in rem actio etiam multum reo, si tunc forte in ipsum ex (3, 19.) huiusmodi superuenienti caussa condemnatio 11 Si quis alterius nomine .. possidens imnon ferretur, cum mox alio instituto iudicio mobilem rem litem ab aliquo per in rem actioforet ex illa merito condemnandus, rel. Unde nem sustineat, debet statim in iudicio dominum nominare, ut ... certo dierum spatio a etsi actori suam ex superuenienti caussa intentionem sufficiat fundauisse, cum egit aliqua iudice definiendo ... uel ipse in loca, in quibus caussa specialiter non expressa: secus tamen praedium situm est, perueniens uel procura¬ Si est, si certam et specialem in sua petitione torem mittens actoris intentiones excipiat. subiunxerit, nisi postmodum intentiouero .. minime hoc .. facere maluerit: tamnem suam ex eadem prorsus, quam quam lite .. ex eo die, quo possessor ad iudiprius expressit, tunc etiam compecium uocatus est, ad interrumpendam longi tenti caussa fundarit, rel. temporis praescriptionem contestata: iudex .. 9 Besondere Fälle, wo dem Nichteigenthüedictis legitimis .. eum citare curabit, et tunc mer, wie wenn er Eigenthümer wäre, eine utilis negotium summatim discutiens in possessio¬ Rei Vindicatio gegeben wird, sei es in Gestalt nem rerum actorem mitti non differet, omni einer ficticia oder einer in factum actio (wohl allegatione absenti de principali quaestione eher das letztere), s. in l. 2. quan. ex fa. tut. seruata. Daraus c. 5. §. 7. X. Ut lite non con- (26, 9.): wenn der Tutor mit dem Gelde des test. (2, 6.)

281 B. Rei uindicatio. §. 149. a. Klagegrund. denjenigen zu nennen, in dessen Namen er besitzt und sich dadurch von der Klage zu befreien (das sogenannte beneficium nominationis oder laudationis auctoris), 12 jedoch unter Beibehaltung des forum rei sitae gegen den eigentlichen Besitzer, welcher in contumaciam bloss den Besitz zu Gunsten des Klägers verliert. 13 Nach dem erwähnten Hauptsatze der l. 9. cit. kann es nun allerdings auch kommen, dass der juristische Besitzer mit der Rei Vindicatio gegen den tenens auftritt. 14 Dem Besitzer gleich haftet aber der sogenannte fictus possessor. 15 Als . solcher wird bezeichnet: 1. Qui dolo desiit possidere. Dass diese Regel von der hereditatis petitio hieher übertragen wurde, wird durch mehrere Stellen bewiesen. 16 In diesem Fall kann es kommen, dass selbst ein Nichteigenthümer die Rei Vindicatio mit Erfolg anstellen kann, nämlich wenn der Besitzer dadurch dolo desiit possidere, dass er die Sache zerstörte, in welchem Fall natürlich auch das Eigenthum aufhören musste. 2. Qui liti se obtulit. Wer bei dem Kläger den irrigen Glauben erregte oder erhielt, dass er die Sache besitze und in diesem Sinne den Process bis zur Litis Contestatio führte, haftet wie wenn er wirklich besässe. 17 ihm auch Rudorff. Anderer Meinung ist 12 Mittermaier im Civ. Arch. III, 24., dazu Vangerow; Puchta's Meinung steht ent-Gensler das. 25. und IV, 15. Kori (Zulässigkeit bei persönlichen, insbes. bei Schädengegen, dass der iustus possessor dem iniustus gegenüber gerade am wenigsten im Fall und Besitzklagen) in s. u. v. Langenn Erört. sein wird, die Rei Vindicatio zu gebrauchen. I, 13. Ders. im Civ. Arch. VII, 13, 1. Vgl. l. 15. §. 4. de precario (43, 26.) l. 3. pr. uti Linde Abh. I, 4. Flach in d. Giess. Z. Sch. XVII, 3. Wirsing (Wesen u. process. Natur) po. (43, 17.) 15 Wächter Erört. III, S. 128., s. überhaupt Würzburg 1848. Fritz Erläut. S. 296. f. Mühlenbruch und Göschen stellen dies l. 1. §. 32. depos. (16, 3.) 16 l. 25. §. 2. de her. pet. (5, 4.) l. 27. §. 3. I. beneficium ohne Grund allgemein auch für Mobilien auf, dagegen beschränkt es richtig 36. pr. h. t. Frühere Bedenken siehe in d. §. 3. vgl. mit l. 37. de do. i. v. et u. (24, 1.) Schwierig Vangerow. ist mir hingegen, was Göschen nach Glück 13 Ueber den Fall, wo der Beklagte aucto- (VIII, S. 208,) auch von der hereditatis petitio rem non nominat, s. Vangerow, der die Irrhieher überträgt, dass der malae fidei possesthümer anführt und widerlegt. sor auf diese Weise immer hafte, wenn er auch 14 l. 7. pr. l. fi. usufr. quemadm. (7, 9.) vgl. ohne dolus, und blos durch culpa aufhörte zu §. 2. J. de action. (4, 6)...... nam in his (conbesitzen, wofür l. 27. §. 3. h. t. und l. 25. §§. 2. trouersiis rerum corporalium) is agit, qui non 7. 8. de her. pet. (5,4.) angeführt werden. Denn possidet, ei uero, qui possidet, non est actio bei der Bestimmung am Ende des §. 2. cit. prodita, per quam neget, rem actoris esse, dürfte doch wohl der Unterschied zwischen sane uno casu qui possidet, nihilominus actohereditatis petitio als Klage auf die Erbschaft ris partes obtinet, sicut in latioribus Digestoals Ganzes und der Rei Vindicatio als Specialrum libris opportunius apparebit. Siehe über klage in Berücksichtigung fallen. Und noch diesen unus casus: Cocceji lus controu. VIII, ist mir nicht klar, dass die dem malae fidei 5, 3. Doujat in Excurs. XVIII. ad Theoph., possessor vor der Litis Contestatio obliegende Ed. Reitz. Schrader ad d. §. 2. Francke Probab. Part. I. Jenae 1839. Fritz in d. Giess. praestatio culpae und das Haften wegen dolo desinere possidere ganz in Eins zusammen¬ Z. Sch. N. F. I, 2. Zimmermann, H. G. Adv., das. XI, 8. Buechel Marb. 1847. Puchta falle. Inst. §. 232. not. e. Bekker in s. Jahrb. III, 17 l. 25. l. 26. l. 27. pr. h. t. Vgl. l. 13. §. 13. S. 130. f. Puchta bezieht den unus casus auf l. 45. de her. pet. (5, 4.) l. 20. §. 1. de interrog. die possessio plurium in solidum, und so nach i. iu. (11, 1.)

282 Zweiter Theil. Erstes Capitel. Man bemerke nun noch folgende nähere Bestimmungen über das Requisit des Besitzes des Beklagten: 1. Wenn der Beklagte zur Zeit der Litis Contestatio den Besitz nicht hatte, aber ihn vor dem Urtheil erwarb, so ist dem Requisit Genüge geleistet. Umgekehrt, wenn er zur Zeit der Litis Contestatio besass, aber nachher den Besitz ohne Verschuldung verlor, so wird er freigesprochen. 18 Doch bedarf dieser Satz bei dem malae fidei possessor einer näheren Bestimmung. 12 Dieser nämlich haftet, wenn er den Besitz durch einen Nachtheil verlor, welcher die Sache betraf, und welcher sie bei früherer Herausgabe nicht oder doch ohne Schaden für den Kläger betroffen haben würde. 20 2. Wenn der Beklagte den Besitz läugnet, und er ihm bewiesen wird, so wird der Besitz auf den Kläger übertragen, auch ohne dass dieser sein Eigenthum beweist." Dieser Beklagte wird behandelt als Einer, qui rem non. defendit. 3. Wenn der Besitzer vor der Litis Contestatio stirbt, so haftet der Erbe nur ex sua persona, 2 ausgenommen dass gegen ihn actio in factum Statt findet, wenn der Erblasser dolo desiit possidere. 23 Schliesslich ist noch Folgendes zu bemerken: 1. Die Frage, wer bei der Rei Vindicatio als bonae fidei possessor und wer als malae fidei possessor zu behandeln sei, entscheidet sich wie beim Fruchterwerb. 2. Wer gegen den fictus possessor geklagt hat, kann die Klage doch noch gegen den wirklichen Besitzer geltend machen. Wer dagegen durch den wirklichen Besitzer bereits zufrieden gestellt ist, kann nicht mehr mit Erfolg den fictus possessor belangen. 24 3. Die blosse Bereicherung um den Werth der einst besessenen Sache durch Verkauf derselben und dergleichen von Seite des Besitzers begründet gegen diesen keine Rei Vindicatio. Also nicht: pretium succedit in locum rei. Höchstens findet unter Umständen eine persönliche Klage Statt unter dem Princip der condictio sine caussa. 25 §. 150. b. Ziel. Restitution und Condemnation. v. Madai Mora §. 29. S. 179. Ders. Aus welchen Gründen und von welchem Zeitpunkte an haftet der malae fidei possessor für fructus percipiendi? in d. Giess. Z. Sch. XI, 1. (dag, ders. z. Mühlenbruch §. 271. a. E.) Heimbach Frucht (o. §. 46.) No. 4—9. (dagegen v. Buchholtz in Richter's Jahrb. VIII, S. 516.) Wetzell a. a. O. S. 168. Wächter Erört. I, 3. S. 68. u. III, 13. S. 106. Flach Entscheid. II, S. 142. Buchka Einfl. I, S. 205. ff. 242. ff. Glück VIII, §. 587—91. Kierulff S. 277. Savigny VI, §. 264. S. 84. §. 267, S. 116. §. 273. S. 177. Vangerow §. 333. 18 l. 27. §. 1. h. t. tuisset, distraxisset et pretium esset lucratus. 19 aus l. 40. pr. de her. pet. (5, 4.) l. 16. pr. eod. 20 vgl. l. 15. §. 3 h. t. Ulp.]: Si seruus peti-21 l. fl. k. t. tus uel animal aliud demortuum sit sine dolo 22 l. 55. h. 1. 23 l. 52. h. t. malo et culpa possessoris: pretium non esse praestandum, plerique aiunt. Sed est uerius, 24 l. 7. h. t. l. 13. §. 14. de her. pet. (5, 4.) l. si forte distracturus erat petitor, si accepisset, 95. §. 9. de solut. (46, 3.) moram passo debere praestari; nam si ei restil 25. 23. de r. c. (12, 1.)

§. 150. b. Ziel. Restitution und Condemnation. 283 Wenn der iudex sich von der Richtigkeit der Klage überzeugt, so erscheint der Beklagte als verpflichtet, und wird aufgefordert, die vindicirte Sache cum omni caussa zu restituiren. Zur caussa (wenn nicht schon zur Hauptsache selbst) gehört der Zuwachs, welchen die Sache selbst so erhalten hat, dass das Eigenthum sich darauf erstreckt. Eben so die neuen Sachen, deren Eigenthum durch das Eigenthum an der Hauptsache bestimmt wird, z. B. das Sklavenkind. Rücksichtlich der Früchte wird unterschieden zwischen bonae fidei possessor und malae fidei possessor vor der Litis Contestatio. Letzterer hat zu restituiren exstantes, consumptos et percipiendos; ersterer nur die exstantes. 2 Vom Zeitpunkt der Litis Contestation an wird der bonae fidei possessor dem malae fidei possessor gleichgestellt und nur hinsichtlich der fructus percipiendi etwas nachsichtiger behandelt. 3 Ueberhaupt muss der Beklagte Alles restituiren, was der Kläger haben würde, wenn schon zur Zeit der Litis Contestatio restituirt worden wäre. 4 Bei einem Begriffsganzen, wie grex, lässt sich umgekehrt auch Ausnahme einzelner Stücke, an welchen dem Kläger kein Eigenthum zustände, denken.“ In welcher Form soll das restituere geschehen? Im Justinianischen Recht genügt allerdings in der Regel die Tradition, welche nun zugleich Organ des factischen und des juristischen restituere geworden ist.“ Im älteren Recht genügt sie für das juristische restituere durchaus nicht immer. — Man denke nur an den Fall, wo der Beklagte nach der Litis Contestatio die Usucapion einer Res Mancipi vollendet hatte, wo ein so usucapirter Sklave dem Beklagten Erbschaften, Obligationen und dergleichen erworben hatte, auch an Thieren, die res mancipi wären und die der bonae fidei possessor vor der Litis Contestatio als fructus ihrer Alten erworben hatte und als exstantes heraus geben müsste. In allen solchen Fällen muss ohne Zweifel die civile Handlung, Mancipation und dergleichen vorgenommen werden, wodurch das restituere nach seinem Gegenstand in bester Form Rechtes bewerkstelligt wird. Wie strenge man es dabei nahm, zeigt schon die cautio de dolo, die man wegen bloss möglicher Verpfändungen und dergleichen noch über die Mancipation heraus forderte. 8 Nisi si malit petitor suis impensis et periculo 1 l. 34. l. 53. h. t. l. 2. C. eod. ibi, ubi iudicatur, rem restitui; tunc enim de 2 l. 22. C. h. t. §. 35. I. de r. d. (2, 1.) §. 2. I. de off. iud. (4, 17.) restitutione cum satisdatione cauebitur. l. 12. 3 l. 62. §. 1. h. t. l. 2. C. de fruct, et lit. exp. eod. Paull.: Si uero malae fidei sit possessor, (7, 51.) qui in alio loco eam rem nactus sit, idem statui 4 l. 20. h. t. l. 35. de v. s. (50, 16.) debet. Si uero ab eo loco, ubi lis contestata 5 l. 1. §. 3. l. 2. h. t. — Ueber den Ort der est, eam subtractam alio transtulerit, illic resti-Restitution siehe I. 10. h. t. Paull.: Si res motuere debet, unde subtraxit, sumtibus suis. bilis petita sit, ubi restitui debeat, scilicet si 6 Doch nicht immer, s. z. B. I. 20. init. h. t. praesens non sit? Et non malum est, (si) l. 18. l. 20. h. t. bonae fidei possessor sit is, cum quo agitur aut 8 d. l. 18. h. t. l. 20. extr. eod. Vgl. Il. 45. eod., ibi restitui, ubi res sit, aut ubi agitur; sed wo es scheint, dass auch ohne Usucapion des sumtibus petitoris, qui extra cibaria in iter uel Beklagten über seine Restitution hinaus Caunauigationem faciendi sunt, l. 11. eod. (I'lp.: tion gefordert werden konnte.

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 284 Das alles war ja der Rei Vindicatio mit den übrigen arbitrariae actiones gemeinsam. Wie nun, wenn der Beklagte das, was ihm zu restituiren obliegt, gar nicht oder nicht auf gehörige Weise restituiren kann, weil es zu Grunde gegangen oder factisch oder rechtlich verschlechtert ist? 10 Da muss der malae fidei possessor, wenn die Unmöglichkeit von ihm verschuldet ist, gleich viel ob vor oder nach der Litis Contestatio, immer ersetzen, und auch für zufälligen Schaden einstehen, wenn derselbe den Kläger nicht betroffen haben würde. 11 Der bonae fidei possessor dagegen haftet nur für Verschuldung seit der Litis Contestatio, denn vorher ist er als einer, der seine eigene Sache zu behandeln glaubte, Niemanden verantwortlich. 12 Wer wegen Schuldlosigkeit freigesprochen wird, kann vorher noch je nach Umständen zu Cautionen für künftige Restitution angehalten werden. Das ist dann Surrogat seines restituere. 13 Beruht die Unmöglichkeit der Restitution auf dem dolus des Beklagten, so wird die litis aestimatio durch unbeschränktes iuramentum in litem des Klägers ausgemittelt, 14 sonst durch Schätzung des Richters. 1 Wenn der Beklagte wegen blosser culpa in die litis aestimatio condemnirt wird, so muss der Kläger dagegen ihm seine Rechte an der Sache abtreten. Auch steht ihm ohnehin die actio Publiciana zu. 16 Ueber den Fall des dolus scheint jedoch Paullus anderer Meinung gewesen zu sein. Gewiss ist, dass, wenn die Parteien eigentlich überein kommen, dass statt der Sache die aestimatio geleistet werden soll, dies für wahren Kauf gilt, und dem Beklagten die actio Publiciana verschafft. 18 Wer restituiren kann, aber nicht will und sich ungehorsam weigert, ist nach der Regel dessen, welcher aus dolus die Restitution unterlässt, zu behandeln. Nach Justinianischem Recht findet directer Zwang zur Restitution Statt. 19 Ist die Restitution dem Beklagten nur augenblicklich unmöglich, so kann er mit Caution abkommen. 20 22. pr. de act. rer. amot. (25, 2.) l. 5. §. 1. comsiehe 9 z. B. l. 9. §§. 5. 7. quod met. ca. (4,2.) 10 vgl. l. 13. h. t. mod. (13, 6.) 19 I. 68. h. t. (wohl unzweifelhaft ursprüngl 11. 15. §. ult. h. t. l. 40. pr. de her. pet. (5, 4.) I. 16. pr. h. t. lich von der extraordinaria cognitio) vgl. l. 21. 12 l. 36. §. 1. h. t. l. 16. §. 1. l. 21. eod. C.h.t. 13 l. 21. h. t. 20 §. 2. I. de off. iud. (4, 17.) — Ueber den Fall, wo der Beklagte nach der Litis Conte-14 l. 68. h. t. l. 4. §. 4. l. 5. pr. §. 3. de in lit. statio die Sache veräussert hat, und zwar in iur. (12, 3.) 15 l. 71.h.t. der Gestalt, dass weder dolus noch culpa darin liegt, und daher bloss der Erlös in restitutione 16 I. 63. I. 69. I. 70. h. t. ist, s. l. 15. §. 1. h. t. (Ulp.]: Si quis rem ex nel 17. 46. l. 47. h. t. vgl. l. 22. pr. de act. rer. cessitate distraxit, fortassis huic officio iudicis amot. (25, 2.) succurretur, ut pretium duntaxat debeat restil 18. 1. l. 3. pro emptore (41, 4.) l. 7. §. 1. de tuere. Nam etsi fructus perceptos distraxit, publ. (6, 2.) l. 21. §. 2. de euictionib. (21, 2.) l.

c. Einreden. §. 151. 1. Exceptio rei uenditae et traditae. 285 c. Einreden. Glück II, §. 176. Vangerow §. 334. §. 151. 1. Exceptio rei uenditae et traditae. Dig. de exceptione rei uenditae et traditae (21, 3.) A. L. J. Michelsen de exc. rei uenditae ac traditae. Berolini 1824. Albers de exc. r. uen. et tra. Obss. Gottingae 1824. v. Buchholtz Vers. No. 13. Mayer in d. Z. Sch. f. g. R. W. VIII, 1, S. 37. Wiebeking üb. dies. Exc. München 1847. Glück XX, §. 1128. Es kam im älteren Recht oft vor, dass Jemand, der eine Sache verkauft oder sonst veräussert, und statt einer feierlichen Uebertragungsform bloss tradirt hatte, das ihm gebliebene nudum ius Quiritium zu Anstellung der Eigenthumsklage missbrauchte. Dagegen bildeten sich schon frühe, und wohl gleichzeitig mit der steigenden Anerkennung des in bonis als einer auch den Römern zugänglichen minderen Art des Eigenthums die exceptio rei uenditae ac traditae (von dem gewöhnlichsten Fall, des Kaufes, her benannt) aus. Später hatte man das als einen ordinären Fall der viel allgemeineren exceptio doli angesehen oder auch von einer exceptio in factum (was ja die exceptio rei uenditae ac traditae war), wie in unzähligen anderen Fällen, gesprochen, und auf diese Weise kommt auch die exceptio rei uenditae ac traditae in unseren Quellen wirklich vor. Allein gerade der Umstand, dass man dabei nicht allein an die unredliche Nichtachtung des persönlichen Contractverhältnisses, sondern an das dingliche Recht des bonitarischen Eigenthümers dachte, erhielt dieser Exceptio eine darin Anwendung, die über den Kreis der exceptio doli hinaus reichte; — nämlich, dass man sie unbedingter als diese nicht allein für und gegen Universalsuccessoren, sondern auch für und gegen Singularsuccessoren (ohne Unterschied zwischen onerosa und lucratiua caussa) 1 als wirksam und zulässig anerkannte. Dies findet sich theils allgemein ausgesprochen, 2 theils in einem merkwürdigen Fall, der von zwei Juristen in drei Stellen fast mit den gleichen Worten, und doch wieder mit merkwürdigen Nuancen behandelt wird, unzweideutig angewendet, und zwar wenigstens in einer derselben mit ausdrücklicher Hinweisung auf das in bonis. cessoribus nocebit, siue in uniuersum ius, siue ne corrumpantur, aeque non amplius, quam in eam duntaxat rem successerint. pretium praestabit. §. 2. Item si forte ager 3 Es sind das I. 2. h. t. Pomp.] : Si a Titio fuit, qui petitus est, et militibus assignatus est fundum emeris, qui Sempronii erat, isque tibi modico honoris gratia possessori dato, an hoc restituere debeat? Et puto praestiturum. traditus fuerit, pretio autem soluto Titius Sempronii heres extiterit et eundem fundum l. 4. §. 27. de dol. exc. (44, 4.) [Ulp.): De auctoris dolo exceptio emptori non obiicitur, Maeuio uendiderit et tradiderit, Iulianus ait, aequius esse priorem te tueri, quia et si ipse rel. Vgl. §§. 29. 33. ib. 2 I. 3. h. t. (Hermog.): Exceptio rei uenditae Titius fundum a te peteret, exceptione summoueretur, et si ipse Titius eum possideret, Puet traditae non tantum ei, cui res tradita est, sed successoribus etiam eius et emptori sebliciana peteres. I. 72. de r. v. (6, 1.) (Ulp.): Si a Titio fundum emeris Sempronii et tibi tracundo, etsi res ei non fuerit tradita, proderit; interest enim emptoris primi, secundo rem non ditus sit, pretio soluto deinde Titius Sempronio hères extiterit et eundem alii uendiderit et traeuinci. §. 1. Pari ratione uenditoris etiam suc¬

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 286 Daneben aber kommt die exceptio auch nicht selten als blosse specialisirte und in factum concipirte exceptio doli und als mit dieser ganz gleichgeltend vor. Ein Fall, wo die exceptio sogar ohne geschehene Tradition dem Käufer gestattet wird, der sine uitio sonst den Besitz der Sache erlangt hatte, findet sich in l. 1. §. 5. h. t. Merkwürdig ist in dieser Stelle, was über die iusta caussa uindicandi gegenüber der exceptio rei uenditae ac traditae und daherige Möglichkeit von replicatio gesagt wird. Ich zweifle kaum, dass die gewöhnlichste caussa dieser Art das unbezahlte pretium war, und wohl sehr frühe hatte sich der Satz ausgebildet, dass aus diesem Grunde die exceptio rei uenditae ac traditae verweigert oder eine replicatio dagegen gegeben werden solle.“ Und gerade daraus ist wohl bei der genauen Verbindung zwischen exceptio rei uenditae ac traditae und bonitarischem Eigenthum der Satz zuerst entstanden, dass beim Kauf ohne Verständigung über das pretium das Eigenthum durch Tradition nicht übergehe. §. 152. 2. Exceptio doli wegen Verwendungen. W. Sell über das Princip, auf welchem das Recht des beklagten Besitzers bei der rei uindicatio und Publiciana in rem actio beruht, seine Verwendungen auf die fremde Sache gegen den klagenden Eigenthümer geltend zu machen, in Sell's Jahrb. Bd. 3. No. 8. 9. Francke Zum Retentionsrecht gegen dingliche Klagen, in d. Beiträgen No. 2. Der Beklagte kann stets Ersatz der impensae necessariae verlangen, ohne Unterschied zwischen bonae fidei possessio und malae fidei possessio. 1 Bei den übrigen impensae hat der malae fidei possessor kein Recht als diderit, aequius est, ut tu potior sis. Nam et lendum. vgl. l. 17. de euict. (21, 2.) [Ulp.] si ipse uenditor eam rem a te peteret, exceptiexceptione doli posse summoueri. l. 2. h. f. wenn Jemand seine Sache vindicirt von dem, one eum summoueres. Sed et si ipse possideret et tu peteres, aduersus exceptionem welcher sie von dem Beauftragten des Klägers dominii replicatione utereris. I. 4. §. 32. de dol. gekauft und tradirt hat, oder von dem, welexc. (44, 4.) [Ulp.]: Si a Titio fundum emeris, chem sie sein Erblasser, der nicht Eigenthüqui Sempronii erat, isque tibi traditus fuerit, mer war, verkauft und tradirt hatte, I. 1. §. 1. pretio soluto deinde Titius Sempronio heres h. t. [Ulp.]: Sed et si dominus fundi heres uenextiterit et eundem fundum Maeuio uendiderit ditori existat, idem erit dicendum. vgl. l. 14. et tradiderit, Iulianus ait, aequius esse, Prae¬ C. de r. u. (3,32.) (Diocl. et Max. a. 293.): Cum a matre domum filii, te sciente, comparasse torem te tueri; quia et si ipse Titius fundum a proponas, aduersum eum dominium uindicante peteret, exceptione in factum comparata uel doli mali summoueretur; et si ipse eum tem, si . . . uenditricis obtinet hereditatem, possideret, et Publicana peteres, aduersus exdoli mali exceptione . . . uti non prohiberis. ceptionem Si non suus esset replicatione 5 Si quis rem emerit, non autem fuerit ei tradita, sed possessionem sine uitio fuerit nautereris: ac per hoc intelligeret eum fundum rursum uendidisse, quem in bonis non haberet. ctus, habet exceptionem contra uenditorem, Vielleicht lässt sich eine Spur der erwähnten nisi forte uenditor iustam causam habeat, cur rem uindicet; nam et si tradiderit possessio-Eigenthümlichkeit auch in der schwierigen I. 50. de a. e. u. (19, 1.) finden. nem, fuerit autem iusta caussa uindicanti, rel 4. 1. pr. h. t. [Ulp.): Marcellus scribit, si plicatione aduersus exceptionem utetur. alienum fundum uendideris et tuum postea 6 Vgl. §. 2. ibid. factum petas, hac exceptione recte (te) repell. 5. C. h. t.

§. 152. Exceptio doli wegen Verwendungen. 287 das, wegzunehmen (tollere), was ohne Schaden der Sache (wie sie vor den impensae war) weggenommen werden kann. 2 Bei dem bonae fidei possessor kommen auch die impensae utiles zur Berechnung (das heisst diejenigen, wodurch der Werth erhöht ist), doch nicht absolut, sondern so, dass nach billigem Ermessen gemäss den Umständen des Falles und namentlich auch mit Würdigung der Gesammtverhältnisse des Klägers ganzer Ersatz der Wertherhöhung (nur nicht höher als die Auslage) oder ermässigter Ersatz oder blosses tollere oder Ersatz für das ius tollendi eintreten kann. Dabei ist noch zu bemerken: 1. Wo der Beklagte auf der einen Seite Früchte lucrirt, auf der anderen Ersatz von Verwendungen fordern kann, da muss er compensiren, und kann nur den Ueberschuss verlangen. 2. Die für Production und Bezug der Früchte gemachten Auslagen vermindern den Betrag der bezogenen Früchte; sie dürfen also bei den in Restitution fallenden Früchten abgezogen werden. Wenn in dieser Beziehung bloss Verwendungen gemacht und nichts percipirt ist, so darf der bonae fidei possessor mit Rücksicht auf die fructus pendentes Ersatz verlangen. 5 3. Den nothwendigen Auslagen gleich wird das behandelt, was der Beklagte zu Abfindung eines Pfandgläubigers des Klägers bezahlt hat, um die Sache zu behalten und sie demselben nicht verabfolgen zu müssen. 6 Das ausgelegte pretium dagegen kann der Beklagte nicht anrechnen, so fern es nicht auch von dem Kläger hätte ausgelegt werden müssen, oder sonst ihm zu gute gekommen ist. 4. Der Ersatz der Verwendungen kann nur durch exceptio gefordert werden. Eine Klage gibt es nicht dafür. 2 ibid. dum est, si tectorium puta, quod induxeris s Man sehe die vortreffliche l. 38.h.t. Cels.): picturasque corradere uelis, nihil laturus, nisi In fundo alieno, quem imprudens emeras, aedifiut officias. Finge eam personam esse domini, casti aut conseruisti, deinde euincitur, bonus quae receptum fundum mox uenditura sit, nisi iudex uarie ex personis caussisque constituet. reddit, quantum prima parte reddi oportere Finge et dominum eadem facturum fuisse, reddiximus, eo deducto tu condemnandus es. dat impensam, ut fundum recipiat, usque eo dunl 4. 48. l. 65. pr. h. i. taxat, quo pretiosior factus est, et si plus pretio 5 l. 1. C. de fruct. et lit. exp. (7,51.) l. 36. §. 5. fundi accessit, solum, quod impensum est. I. 37. de her. pet. (5, 4.) Göschen wendet Finge pauperem, qui, si reddere id cogatur, diese beiden Stellen unrichtig an, indem er laribus, sepulcris auitis carendum habeat; von vergeblich gemachten Auslagen spricht. sufficit tibi permitti tollere ex his rebus, quae 6 l. 65. pr. h. t. l. 28. de pign. act. (13, 7.) possis, dum ita, ne deterior sit fundus, quam 7 l. 2. l. 3. C. h. t. l. 2. C. de furtis (6, 2.) l. si initio non foret aedificatum. Constituimus 14. I. 16. C. de praedis et al. reb. min. (5, 71.) uero, ut, si paratus est dominus tantum dare, 8 l. 48. h. t. vgl. I. 14. §. 1. I. 29. pr. comm. quantum habiturus est possessor his rebus abdiu. (10, 3.) latis, fiat ei potestas; neque malitiis indulgen¬

288 Zweiter Theil. Erstes Capitel. §. 153. C. Actio finium regundorum (Gränzverrückung). Dig. u. Cod. finium regundorum (10, 1. — 3, 39.); Dig. de termino moto (47, 21.) Wiederhold Bemerkungen über die actio finium regundorum, in der Giess. Z. Sch. XIII, 3. Rudorff über die Gränzscheidungsklage, in d. Zeitschr. f. g. R. W. X, 7. K. Sternberg einiges über die actio finium regundorum, in d. Giess. Z. Sch. XVII, 13. Hassenpflug Bemerkungen über die Actio finium regundorum, zugleich über Gränzscheidungen nach dem Preuss. Allg. Landrecht, in s. Kl. Schriften I. No. 9. Jac. Frid. Brackenhoffer de finium regundorum actione. Argentorati 1784. Hier, de Monte de Finibus regendis. Venetiis 1562. Heidelbergae 1565. Arndts §. 321. Böcking I. Anh. VIII. (Grdr. II, §. 186.) Brinz §§. 68. 108. not. 5. Glück X, §. 714—23. Göschen §. 642. Mühlenbruch §. 422. Puchta §. 374. (Kl. Schr. S. 347. ff.) Sintenis §. 122. Vangerow §. 658. Wenn die Gränzen zweier oder mehrerer praedia rustica streitig geworden sind, so ist es nicht wie bei gewöhnlichen Eigenthumsklagen genügend, die erhobenen Eigenthumsansprüche hinsichtlich der streitigen Parcellen gutzuheissen oder abzuweisen, sondern es ist zur Vermeidung fortdauernder Verwirrung die Festsetzung einer positiven und fortan festbestehenden Gränze nothwendig, gesetzt auch, dass dadurch an der alten und objectiv wahren etwas verändert würde. Die Klage kann auch von und gegen einen Usufructuar, Emphyteuta, Pfandgläubiger angestellt werden. 2 Der Sicherheit und Zweckmässigkeit zu liebe kann der Richter auch wissentlich ein Stück Landes von dem Einen auf den Anderen übertragen gegen Abtrag in Geld oder gegen ein anderes Stück Land. Daher heisst auch diese Klage adiudicatio und condemnatio, und gehört zu den sogenannten Theilungsklagen. Dabei kommen ebenfalls mehrere zufällige Prästationen vor, wie Herausgabe gezogener Nutzungen, Ersatz zugefügten Schadens u. s. w. 4 So weit die Klage das Wesen der Rei Vindicatio mit in sich trägt, so gelten dabei auch die Regeln von dieser hinsichtlich der Restitution der Früchte. §. 154. D. Actio uiae reiectae. Arndts §. 325. Böcking §. 140. (Grdr. II, §. 233.) Brinz §. 120. a. E. Glück X, §. 718. Göschen §. 622. Mühlenbruch §. 422. Puchta §. 389. Wenn ein öffentlicher Weg auf das anstossende Grundstück hinüber getrieben oder auf dessen Kosten erweitert worden ist, so haftet derjenige, welcher es gethan, dem an seinem Lande gekürzten Eigenthümer für das Interesse. 1 tur; sed ante iudicium percepti non omnimodo 1 l. 2. pr. l. 4. §§. 8. 10. ult. l. 5. h. t. 2 l. 4. §§. 7. 9. k. t. hoc in iudicium uenient, aut enim bona fide percepit, et lucrari eum oportet, si eos conl 3. 2. §. 1. l. 3. l. 11. h. t. §. 6. J. de off. iud. sumsit, aut mala fide, et condici oportet. Vgl. (4, 17.) 4 d. §. 6. I. I. 4. §. 1. h. t. l. 1. eod. (Paull.: Finium regundorum actio in personam est, licet pro uindicatione rei est. 5 l. 4. §. 2. h. t. Paull.): Post litem autem contestatam etiam fructus uenient in hoc iudil. 3. pr. de uia publ. et it. (43, 11.) [Ulp.): Si in agrum uicini uiam publicam quis reiececio, nam et culpa, et dolus exinde praestan¬

289 §. 155. E. Actio negatoria, prohibitoria. §. 155. E. Actio negatoria, prohibitoria. Dig, si seruitus uindicetur uel ad alium pertinere negetur (8, 5.) G. F. Puchta über die Negatorienklage, im Rhein. Museum I, 7. C. Pape über die Beweislast bei der actio confessoria und negatoria, in d. Giess. Z. Sch. XVI, 6. Ph. C. Weissgerber einige Bemerkungen über die Beweislast bei der actio negatoria, wenn der Kläger die Ueberschreitung der zugestandenen Befugnisse des Beklagten, dieser aber das Recht hiezu, behauptet, das. XVII, 6. Samhaber von der Beweislast bei der Negatorienklage, wenn der Beklagte sich in dem Quasibesitze der Dienstbarkeit durch richterliches Urtheil geschützt befindet, das. XVIII, 5. v. Löhr negatoria actio, im Mag. f. R. W. u. Gsgbg. III, 16, 6. 7. Mittermaier Beiträge zur Lehre von der Beweislast bei der Actio negatoria, im Civ. Arch. XIX, 11. Francke Betrachtungen über die Beweislast bei der Negatorienklage, das. XXI, 1. Kori Ob der blosse Pachter über Realrechte des Pachtgutes oder an dem Pachtgute mit einem Dritten zu streiten befugt sei? ebend. XXVII, 13, 2. Zachariä die Prohibitoria actio, eine Eigenthumsklage, in d. Z. Sch. f. g. R. W. XII, S. 258—88. Stephan über die actio prohibitoria, das. XIV, 8. Ern. Müller de actore negatoriam intendente probationis ab onere immuni 1810. Carl J. G. Wirth Ueber die Beweislast bei angestellter Negatorienklage. Erlangen 1853. Herm. Witte De onere probandi in negatoria actione. Halis Sax. 1855. Arndts §. 169. Böcking Grdr. II, §. 51. f. Brinz §. 67. Glück X, §. 685— 87. Göschen §. 241. f. Mühlenbruch §. 292. not. 2. Puchta §. 172. Savigny VI, §. 349. ff. Sintenis §. 52. not. II. Vangerow §. 353. Die Negatorienklage ist zum Schutze des Eigenthums bestimmt gegen solche Eingriffe, welche nicht auf Entziehung des Besitzes gerichtet sind. Gewöhnlich stellt sich die Sache so, dass der Verletzer sich auf eine Servitut beruft. Es ist aber auch möglich, dass dieser etwas mit dem Eigenthum als verträglich ansieht, der Eigenthümer nicht, oder dass eine Verletzung ohne Anrufung irgend welchen Rechtsgrundes geschehen ist, und nun aufgehoben, für die Zukunft ausgeschlossen oder mit Ersatz gut gemacht werden soll. Der Eigenthümer ist es, der mit dieser Klage auftreten kann, gleich viel ob er hinsichtlich der Ausübung einer allenfallsigen Servitut im Besitz sei oder nicht. 2 Der Grund der Klage ist Eigenthum, der Zweck Schutz gegen die unbefugten Anmassungen. Siegt also der Kläger, so müssen diese dem Beklagten untersagt werden. Auch kann Sicherstellung für das, was er zu thun oder zu unterlassen hat, ihm aufgelegt werden. Endlich hat der Beklagte den durch seine Anmassung schon gestifteten Schaden zu ersetzen. 5 Wenn der Beklagte sich nicht nach Ordnung defendirt,“ so muss er Sicherheit leisten, dass er seine Anmassung so lange aufgeben werde, bis er sein Recht zur gerichtlichen Anerkenselbst als Kläger aufgetreten sein und nung gebracht haben werde. fensus, siehe I. 18. h. t. Julian.: Is, cuius farit, tantum in eum uiae receptae actio dabitur, milia uicinum prohibebat aquam ducere, sui quanti eius interest, cuius fundo iniuria irropotestatem non faciebat, ne secum agi posset; gata est. quaerit actor, quid sibi faciendum esset? Rel 1. 11. I. 13. l. 14. §. 1. J. 17. h. t. spondi, oportere Praetorem caussa cognita 2 §. 2. I. de act. (4, 6.) l. 5. §. ult. si ususfr. iubere bona adversarii possideri, et non ante pet. (7, 6.) inde discedere, quam is actori ius aquae dul 3. 14. pr. h. t. l. 8. C. de seruit. (3, 34.) cendae constituisset, et si quid, quia aquam 4 l. 7.h.t. l. 12. eod. ducere prohibitus esset, siccitatibus detrimenti 5 l. 5. §. ull. si ususfr. pet. cit. l. 4. §. 2. in cepisset, ueluti si prata arboresue exaruissent. fi. h. t. l. 15. de o. n. n. (39, 1.) (Afric.: Si, prius-6 Ein schärferes Verfahren gegen den Indev. KELLER, Pandekten. 19

290 Zweiter Theil. Erstes Capitel. In Beziehung auf die Beweislast hat der Kläger stets sein Eigenthum, der Beklagte aber die Servitut, die er behauptet, zu beweisen, — gleich viel wer sich im Besitz befinde, dieser der Servitut oder jener der Freiheit, und daran ändern auch die l. 15. cit. und die l. 6. §. 1. h. t. 8 nichts. Das und namentlich das letztere ist die jetzt geltende Theorie, worüber vorzüglich Göschen, Vangerow, Puchta und Mühlenbruch wundervoll überein stimmen. Dennoch wird wohl diese Lehre noch mancher genaueren Bestimmung und Berichtigung bedürfen, die sie freilich vollständig erst im Zusammenhang der Lehre von den Servituten bekommen kann. Hier nur vorläufig Folgendes: 1. Die negatoria ist wohl ohne allen Zweifel eine actio arbitraria, wie die Rei Vindicatio und confessoria. Alle oben erwähnten Pflichten des Beklagten sind also sein restituere, und wenn er der diesfälligen Aufforderung des iudex nicht Genüge leistet, so folgt das iuramentum in litem und das quanti ea res est condemnare. 10 2. Es ist mir noch nicht ausgemacht, was Göschen etc. annimmt, dass in d. l. 15. de o. n. n. der erste Fall (ius uicino non esse aedes altius tollere) die actio confessoria, der zweite (ius sibi esse inuito aduersario altius tollere) die negatoria sei und nicht umgekehrt. 11 Beides, die seruitus altius tollendi und altius non tollendi, kommt als seruitus vor. 12 3. Man kann sagen, der eine muss ius suum (altius tollendi) iudici probare, ohne dem iudex gerade den Satz abzuschneiden, dass der Eigenthümer in der Regel frei bauen kann, bis eine Ausnahme irgend welcher Art (durch Servitut, Gesetz und dergleichen) nachgewiesen wird. Je näher aber eine solche Ausnahme liegt und je specieller sie in Frage gestellt ist, desto eher quam aedificatum esset, ageretur, ius uicino aedificauero, ego possessor ero effectus. Vgl. non esse aedes altius tollere, nec res ab eo l. 8. §. 3. eod. l. 7. de aq. quot. et aest. (43, 20.) defenderetur, partes iudicis non alias futuras 9 Vgl. l. 7. h. t. mit I. 4. §. 2. eod. fuisse ait, quam ut eum, cum quo ageretur, ca¬ 10 Darum ist von dem officium iudicis so die uere iuberet, non prius se aedificaturum, quam Rede in l. 12. h. t. l. 5. §. 6. si ususfr. pet. (7,6.) ultro egisset, ius sibi esse altius tollere. Ideml. 15. de o. n. n. cit. vgl. I. 4. §§. 3.4. h. t. — Die que e contrario, si, cum quis agere uellet, ius Formula muss ungefähr so gelautet haben: Si sibi esse inuito aduersario altius tollere, eo paret, N. Nio. jus non esse tigna in parietem non defendente similiter, inquit, officio iudicis A. Ali, immissa habere, nsi. N. Ns. restituat, continebitur, ut cauere aduersarium iuberet, N. Nm. A. Aio, quanti ea res est, condemna, s. nec opus nouum se nuntiaturum, nec aedifin. p. a. Vgl. l. 12. h. t. l. 13. l. 14. §. 1. J. 17. canti uim facturum. Eaque ratione hactenus §. 1. eod. is, qui rem non defenderet, punietur, ut iure 11 Letzteres sagt auch Puchta Inst. II, suo probare necesse haberet; id enim esse, S. 759. in not. petitoris partes sustinere. 12 Doch spricht l. 4. §. 7. vgl. mit l. 2. pr.h.t. 8 [Ulp.): Sciendum tamen, in his seruituti¬ [Ulp.]: De seruitutibus in rem actiones combus possessorem esse eum iuris et petitorem, petunt nobis ad exemplum earum, quae ad et si forte non habeam aedificatum altius in usumfructum pertinent, tam confessoria, quam meo, aduersarius meus possessor est; nam, negatoria; confessoria ei, qui seruitutes sibi cum nihil sit innouatum, ille possidet, et aedicompetere contendit, negatoria domino, qui ficantem me prohibere potest et ciuili actione, negat. — eher für Göschen. Vgl. I. 5. l. 6. pr. et interdicto Quod ui aut clam. Idem et si eod. Wenn das aber actiones confessoriae lapilli iactu impedierit; sed et si patiente co sind, so ist actio confessoria und negatoria

291 §. 155. E. Actio negatoria, prohibitoria. kann sie aus Gründen präsumirt und der Beweis ihrer Nichtexistenz gefordert werden. 4. Gewiss ist, dass für dieselbe Servitut sich immer in den beiden Personen actio confessoria und actio negatoria parallel gehen, so dass Jeder nach Belieben als Kläger auftreten kann. 13 So sagt man auch von der negatoria: de seruitute agere. 14 5. Dass man mit der actio negatoria sein Eigenthum geltend macht; und dass man die einzelnen Befugnisse seines Eigenthums nicht mit der actio confessoria geltend machen kann, zeigt l. 5. pr. si ususfr. pet. (7, 6.) 15 in Beziehung auf das Verhältniss des Eigenthums zu den Personalservituten. Dagegen können die einzelnen Elemente des Eigenthums im Gegensatz zu dem, was Inhalt einer Prädialservitut sein kann, allerdings mit der actio confessoria geltend gemacht werden. 16 6. Neben der actio negatoria wird noch eine besondere actio prohibitoria erwähnt (l. 5. pr. si ususfr. pet. cit.). 17 Diese Stelle ist aus der Epitome Digestorum des Antecessor Iulianus in die Basiliken (16, 6, 5, 1.) übergegangen, und hier hat Zachariä in einer rescribirten Handschrift zu Constantinopel ein Scholium wahrscheinlich aus dem Digesten-Commentar des Antecessor Stephanus gefunden, worin ausdrücklich gesagt wird, dass das Edict neben der formula negatoria (si paret tibi non esse ius ... inuito me) noch besonders eine formula prohibitoria (si paret mihi ius esse prohibendi te ...) enthalten habe. Das Schwierigste dabei ist, das Verhältniss zwischen den beiden Klagen zu bestimmen und das Bedürfniss nachzuweisen, welches die eine neben der anderen erforderte. Gewiss ist, dass beide das Eigenthum seinem negativen Elemente nach geltend machen. Ueber ihren Unterschied gibt Zachariä 18 Folgendes an: a) Die actio prohibitoria kann nur für bevorstehende Störungen (namentlich opera in solo und dergleichen), nicht für schon vollendete gelten, während die negatoria auch gegen letztere mit bestimmt ist. 19 b) Unter Miteigenthümern findet die negatoria nicht Statt, wohl aber die prohibitoria. 20 agit, dominus proprietatis non sit, quamuis äusserlich nicht zu unterscheiden. Vgl. l. 17. fructuarius ius utendi non habet, uincet tamen §. 1. eod. l. 45. de dam. infe. (39, 2.) iure, quo possessores sunt potiores, licet null 13. 8. pr. h. t. vgl. §§. 6. 7. ib. 14 J. 17. §. 2. eod. lum ius habeant. 16 Vgl. l. 11. I. 7. l. 4. §. 7. k. t. l. 1. §. 7. I. 15 [Ulp.]: Uti frui ius sibi esse solus potest 15. de o. n. n. cit. intendere, qui habet usumfructum; dominus 17 Vgl. l. 11. h. t. autem fundi non potest, quia, qui habet proa 18. a. O. prietatem, utendi fruendi ius separatum non 19 l. 11. h. t. Das würde freilich, wie Zahabet. Nec enim potest ei suus fundus seruire ; chariä selbst bemerkt, die Einführung der de suo enim, non de alieno iure quemque agere prohibitoria actio, welche doch die neuere oportet. Quamquam enim actio negatiua do¬ Klage sein muss, nicht erklären. mino competat aduersus fructuarium, magis 20 l. 11. h. t. l. 28. comm. diu. (10, 3.) l. 27. tamen de suo iure agere uideatur, quam alieno, §. 1. l. 26. de s. pr. u. (8, 2.) Paull.: In re cum inuito se negat ius esse utendi fructuario, communi nemo dominorum iure seruitutis neuel sibi ius esse prohibendi. Quodsi forte qui 192

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 292 c) Nur mit der prohibitoria, nicht mit der negatoria kann der Eigenthümer den Usufructuar am uti frui hindern, wenn dieser die Pflicht zur cautio damni infecti nicht erfüllt. 21 d) Als Publiciana ist, wie Zachariä glaubt, nur die prohibitoria, nicht die negatoria möglich. Davon unten. §. 156. F. Actio Publiciana. Dig. de publiciana in rem actione (6, 2.) E. G. Obrock de Publiciana in rem actione. Gottingae 1843. Jhering die Consolidation der bonae fidei possessio und der jura in re aliena durch die Analogie des Eigenthums, in s. Abh. No. 2. Reinoldus de sequutae malae fidei aduersus Publicianam exceptione, in Opusc. S. 671. ff. und de Edicto Publiciano, das. S. 358. ff. Arndts §. 170. Brinz §. 67. Böcking Grdr. II, §. 53—56. Glück XVIII, §. 593—99. Göschen §. 285. f. Mühlenbruch §. 273. Puchta §. 173. Sintenis §. 53. Vangerow §. 335. Die Publicianische Klage ist eingeführt zum Schutze des Usucapienten, ihm, wenn er den Besitz verliert, wie einem Eigenthümer, wieder dazu zu um verhelfen. Sie ist ganz eigentlich eine fictitia oder utilis Rei Vindicatio. Die Regel, wie sie das Edict aufstellt, lautet so: Wer eine Sache, die ihm ex iusta caussa tradirt ist, vor vollendeter Usucapion von einem Nichteigenthümer fordert, dem werde ich zu diesem Behuf eine Klage geben. In der Regel also wird die Klage nur gegen den Minderberechtigten wirksam sein. Die besonderen Requisite sind nun folgende. a) In der Person des Klägers: 1. Er muss die Sache früher besessen haben, kurz oder lange, sonst konnte er ja nicht usucapiren. que facere quidquam inuito altero potest, nedam, quippe ita proditae sunt iure ciuili actiones, ut quis dominium suum uindicet. Sed que prohibere, quo minus alter faciat; nulli enim res sua seruit. Itaque propter immensas quia sane durum erat, eo casu deficere actiocontentiones plerumque res ad diuisionem pernem, inuenta est a praetore actio, in qua dicit is, qui possessionem amisit, eam rem se usuuenit; sed per communi diuidundo actionem cepisse, et ita uindicat suam esse; quae actio consequitur socius, quo minus opus fiat, aut ut Publiciana appellatur, quoniam primum a Puid opus, quod fecit, tollat, si modo toti socieblicio praetore in edicto proposita est. Gal. 4, tati prodest opus tolli. Die letztere Stelle be¬ 36, wo die Formel lautet: ... Si quem homiseitigt Zachariae durch die Bemerkung, dass sie von dem iure seruitutis facere und pronem A. Aius, emit et is ei traditus est, anno hibere spricht, während von dem letzteren bei possedisset, tum si eum hominem de quo agider actio prohibitoria iure dominii die Rede tur eius ex iure Quiritium esse oporteret, et ist. rel. 2 21 l. 9. §. 5. de dam. infe. (39, 2.) l. 12. §. ult. h. t. Davon ist l. 12. §. 1. h. t. 1 l. 1. pr. h. t. Ait Praetor: Si quid id, quod Paull.: Is cui ex Trebelliano hereditas restitraditur ex iusta caussa non a domino, et nontuta est, etiamsi non fuerit nactus possessionem, uti potest Publiciana. — nicht als Ausnahme zu dum usucaptum petet, iudicium dabo. §. 4. I. de betrachten, wie Göschen thut, denn der, action. (4, 6): Namque si cui ex iusta caussa welchem ex Trebelliano restituirt ist, ist hereres aliqua tradita fuerit, ueluti ex caussa emtionis aut donationis aut dotis aut legatorum, dis loco, der heres aber setzt vor und nach der Antretung auch ohne Besitz die von dem Erbnecdum eius rei dominus effectus est; si eius lasser angefangene Usucapion fort, darf sich rei casu possessionem amiserit, nullam habet also auf die Tradition, wodurch dieser die Sache directam in rem actionem ad eam persequen¬

§. 156. F. Actio Publiciana. 293 2. Er muss den Besitz durch Tradition bekommen haben. 3 3. Die Tradition muss eine iusta caussa gehabt haben, — nach der Regel der Usucapion. Hingegen ist hier Zufriedenstellung für den Kaufpreis nicht erforderlich. Wenn daher Paulluss den mit einem furiosus unwissentlich geschlossenen Kauf für gut genug hält als iusta caussa für die Usucapion, aber nicht für die Publiciana, so muss diese Inconsequenz der besseren Bestimmung einer anderen Stelle,“ wo sie für beide zugelassen wird, weichen. 4. Die bona fides wird nur so weit erfordert, als die Regel der Usucapion es mit sich bringt, also für den Anfang derselben." Auch nach canonischem Recht nimmt Göschen und die meisten Neueren an, dass die mala fides superueniens hier nicht schade, weil die actio Publiciana nicht den Eigenthümer, sondern nur den Minderberechtigten gefährde. 5. Objective Hindernisse der Usucapion, z. B. res furtiua, schliessen auch die Publiciana aus. Nur wo allein das civile Formalrecht die Usucapion ausschliesst, z. B. bei Provinzialgrundstücken, findet die Publiciana Statt. Dass die Sache noch keine Usucapionsfrist lang existirt, und also die fingirte Annahme nicht bloss nicht wirklich vorhanden, sondern zur Zeit sogar unmöglich ist, schliesst die Publiciana nicht aus. 10 6. Ausser dem bonae fidei possessor kann sich auch der wahre Eigenthümer der actio Publiciana bedienen, ja selbst der gewesene Eigenthümer mit Beziehung auf seinen früheren Erwerb und Besitz. Jenes ist oft nützlich nulla esset emtio; et ideo neque de euictione empfing, berufen. l. 20. l. 31. §. 5. l. 40. I. 44. §. 3. de usurp. (41, 3.) l. 13. §§. 4. 5. de a. actio nascitur mihi, nec Publiciana competit, u. a. p. (41, 2.) l. 6. §. 2. l. 2. §. 18. pro empt. nec accessio possessionis. (41, 4.) l. 30. ex quib. cau. mai. (4, 6.) vgl. l. 7. 6 l. 7. §. 2. h.t. [Ulp.]: Marcellus libro septimo decimo Digestorum scribit, eum, qui a §. 9. h. t. Eher könnte l. 11. §. 2. h. t. Ulp.: Partus ancillae furtiuae, qui apud bonae fidei furioso ignorans eum furere, emit, posse usucapere; ergo et Publicianam habebit. emtorem conceptus est, per hanc actionem l. 7. §§. 11. 14. 15. 12. h. t. Die §. ult. ib. petendus est, etiamsi ab eo, qui emit, possessus non est; sed heres furis hanc actionem non schärft bloss den doppelten Zeitpunkt für den Titel des Kaufs ein. Die l. 11. §. 3. h. t. Ulp.: habet, quia uitiorum defuncti successor est. — Interdum tamen, licet furtiua mater distracta als Ausnahme gelten, wenn nicht eine ähnnon sit, sed donata ignoranti mihi, et apud me liche Rücksicht, wie in §. 9. ib. obwaltete, und daher die Tradition der Mutter auf das später conceperit et pepererit, competit mihi in partu Publiciana, ut Iulianus ait, si modo eo tempore, concipirte Kind erstreckt wurde. Ueber die diesfällige Facilität siehe auch einen anderen quo experiar, furtiuam matrem ignorem. — for¬ Fall in l. 15. h. t. dert allerdings bona fides zur Zeit d. Anstellung 3 Ausnahmen siehe in l. 1. §. 2. l. 2. l. 7. pr. der Klage, aber für den ganz besonderen Fall des partus ancillae furtiuae, wo im Falle der h. t. z. B. Erwerb durch Legat (per uindicationem) und Adjudication. Vgl. l. 18. §. 15. de scientia ja von eigentlichem furtum und Condam. infe. (39, 2.) trectation als Erfolg der Klage die Rede sein 4 I. 8. h. f., zweifelhaft, ob es für die Usucakönnte. 8 l. 9. §. 5. l. 12. §. 4. k. t. pion erforderlich ist. Göschen II, 1, S. 117. bejaht dies. 9 I. 12. §. 2. h. t. vgl. jedoch zu dieser Stelle 5 l. 2. §. 16. pro emptore (41, 4.) : Si a furioso, §. 3. d. l. 12. quem putem sanae mentis, emero, constitit, 10 l. 12. §. 5. h. t. vgl. l. 23. §. 7. ad leg. Aquil. usucapère utilitatis caussa me posse, quamuis (9, 2.)

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 294 wegen des leichteren Beweises bei der Publiciana, dieses um ein neu entstandenes Eigenthum ex aequo et bono und klagweise zu entkräften. 11 b) In der Person des Beklagten. wit 1 1. Er muss besitzen in gleichem Sinne wie bei der Rei Vindicatio. 2. Er muss schlechteren Rechtes sein als der Kläger. So wird vor Allem gegen den wahren Eigenthümer in der Regel die Publiciana versagt oder durch exceptio dominii entkräftet. 12 Doch wird zuweilen diese exceptio versagt oder durch eine replicatio entkräftet, wenn der Beklagte nur die Form des Eigenthums für sich hat, die Geltendmachung derselben gegen den Kläger aber als ungerecht erscheint. Darum behält sich der Prätor caussae cognitio vor, ob er die exceptio dominii gewähre oder versage. 13 Wenn der Beklagte zwar nicht Eigenthümer, aber selbst bonae fidei possessor ist, dem, wenn er nicht besässe, seinerseits die actio Publiciana zustände, so wird in der Regel der Kläger nichts ausrichten. Einzig dann wird die frühere Tradition den Vorzug geben, wenn an beide von demselben auctor tradirt worden ist. 14 . c) Wirkung. Siegt der Kläger, so gilt hinsichtlich der Restitution und Condemnation vollkommen dasselbe wie bei der Rei Vindicatio. Die Publiciana ist ja fingirte Rei Vindicatio, das heisst sie gewährt die Wirkung von dieser bei theilweise fehlenden Bedingungen derselben. 15 Actio rescissoria. Wie die actio Publiciana darauf beruht, dass eine nicht vollendete Usucapion als vollendet fingirt wird, so wurde aus besonderem Grunde die Eigenthumsklage auch mit der umgekehrten Fiction ertheilt, dass eine wirklich vollendete Usucapion nicht Statt gefunden hätte. Das war gerade eine Form, in welcher gegen eine Usucapion restitutio in integrum ertheilt wurde. 16 Diese mus, quis magis Publiciana uti possit, utrum 11 1. 57. mandati (17, 1.) Pap.: Mandatum is, cui priori res tradita est, an is, qui tantum distrahendorum seruorum defuncto, qui manemit. Et Iulianus libro septimo Digestorum datum suscepit, intercidisse constitit. Quoscripsit; ut, si quidem ab eodem non domino niam tamen heredes eius errore lapsi, non emerint, potior sit, cui priori res tradita est; animo furandi, sed exsequendi, quod defunquodsi a diuersis non dominis, melior caussa ctus suae curae fecerat, seruos uendiderant, sit possidentis, quam petentis, quae sententia eos ab emtoribus usucaptos uideri placuit; sed uera est; hieraus ist l. 31. §. 2. de a. e. v. (19, 1.), uenaliciarium ex prouincia reuersum Publiwo Neratius ohne Unterschied der früheren ciana actione non utiliter acturum, cum ex¬ Tradition den Vorzug gibt, zu berichtigen, wie ceptio iusti dominii caussa cognita detur, nedafür auch die Analogie von I. 14. qui potiores que oporteat eum, qui certi hominis fidem (20, 4.) spricht. elegit, ob errorem aut imperitiam heredum 15 l. 7. §. 8. h. t. affici damno. Diese Stelle haben Vangerow, 16 So auch gegen andere Läsionen durch Burchardi, Glück, etc. gar nicht verstan-Eigenthumsverlust mit Fiction ihres Nichtden. stattfindens, z. B. l. 13. §. 1. l. 39. §. 1. l. 41. 12 l. 16. l. 17.h.t. l. 45. §. 1. de min. (4, 4.) l. 39. pr. de euict. (21, 13 d. l. 57. mandati. l. 4. §. 32. de dol. exc. 2.) l. 9. §. 4—6. quod met. ca. (4, 2.) l. 28. (44, 4.) l. 24. de exc. r. iud. (44, 2.) 14 J. 9. §. 4. h. t. [Ulp.): Si duobus quis sepa¬ §§. 5. 6. ex quib. cau. mai. (4, 6.) ratim uendiderit bona fide ementibus, uidea¬

295 §. 157. G. Interdicta retinendae possessionis. rescissoria actio wird vielfach in den Quellen 1 erwähnt. Da sie aber, wie die ordentliche Publiciana, eine fictitia Rei Vindicatio war, so ist es begreiflich, wenn man sie zuweilen auch Publiciana nannte. 18 Deswegen darf man aber nicht mit Burchardi daraus ein Publicianisches Edict über die in integrum restitutio propter absentiam machen, welches schon in's VI. Jahrhundert falle und mit der ordentlichen Publiciana denselben Urheber habe, so dass also auch diese eben so alt sei (doch nicht älter als die formula petitoria?). Die lex 57. mandati cit. übrigens gehört gar nicht hieher, wie die exceptio dominii zeigt, welche doch bei der rescissoria undenkbar ist. §. 157. 17 G. Interdicta retinendae possessionis. Dig. uti possidetis (43, 17) ; de utrubi (43, 31); Cod. eod. (8, 6.) Keller über d. deductio quae moribus fit u. d. Interd. uti possid., in d. Z. Sch. f. g. R. W. XI, 9. Rudorff über den Rechtsgrund der possessorischen Interdicte, in d. Zeitschr. f. g. R. W. VII, 4. und XI, 10. v. Tigerström über den Ursprung der s. g. possessorischen Interdicte, im Civ. Arch. XXII, 3. L. H. Wiederhold das Interdictum uti Possidetis und die Noui operis Nunciatio. Hanau 1831. C. Albert über das interdictum uti possidetis der Römer als die Grundlage zur richtigen Erkenntniss des heutigen, sogenannten possessorium summariissimum u. possessorium ordinarium. Halle 1824. Th. A. L. Schmidt über das possessorische Klagerecht des juristischen Besitzers gegen seinen Repräsentanten. Giessen 1838. Zielonacki über das Interdictum uti possidetis, s. §. 161. O. v. Theodori über das Interdict des R. R. z. Erhaltung des Besitzes. Inaug. Abh. München 1858. Savigny Besitz §§. 38. f. 51. Bruns Bes. §§. 6. 12. 23. 31. f. 37. Arndts §. 172. Brinz 8-81. not. 1. Böcking §. 132. (Grdr. II, §. 228.) Göschen §§. 605. f. 613. Mühlenbruch §. 238. f. Puchta §. 133. f. Savigny V, S. 441. 444. Sintenis §. 46. Die Interdicta retinendae possessionis sind dazu bestimmt, den gegenwärtigen Besitzer gegen jede Art von eigenmächtigen Störungen im Besitze, seien es partielle oder totale, zu schützen. Denn das Wort uim fieri ueto wird hier in diesem allgemeinen Sinne, und nicht, wie beim Interdictum Unde ui, bloss von körperlicher Gewalt verstanden. Für unbewegliche Sachen gilt das Interdictum Uti possidetis, für bewegliche das Interdictum Utrubi, welche beide gemäss den Gegenständen ihrer Anwendung manche Verschiedenheit haben. Unter gegenwärtigem Besitz verstehen unsere classischen Juristen den Besitz zur Zeit des Interdictum redditum. Aber auch dies noch mit einer näheren Bestimmung. Beim Interdictum Uti Possidetis gilt der gegenwärtige Besitz nur dann rechtlich als solcher, wenn sein Inhaber ihn nicht von dem Gegner ui, clam oder precario erhalten hat; umgekehrt, wer jetzt nicht besitzt, aber nur darum nicht, weil er den Besitz an den Gegner ui, clam oder precario verloren hat, wird als gegenwärtiger Besitzer geschützt. Beim Interdictum Utrubi gilt der als gegenwärtiger Besitzer und wird als solcher geschützt, welcher im letzten Jahr vor dem Interdictum redditum länger als sein Gegner besessen hat, wenn er gleich jetzt nicht besitzt. Und dabei 17 §. 3—5. I. de action. (4, 6.) l. 35. pr. de o. cuius res, cum absens esset reipublicae caussa 5 uel apud hostes, usucapta est. et a. (44, 7.) vgl. l. 3. C. de rest. mil. (2, 51.) l. 19 Inst. §§. 82. 175. 3. pr. §. 1. de eo per q. fa. er. (2, 10.) 18 Dies ist in d. l. 35. angedeutet. Vgl. Glosl. 5. de s. p. u. (8, 2.) l. 14. §. 1. J. 17. pr. sarium uetus ap. Brisson. de V. S. v. Publil. 8. §. 5. si seruit. (8, 5.) ciana: Publiciana actio rescissoria datur ei,

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 296 wird bloss der Besitz Jedem der beiden Litiganten angerechnet, der nicht ui, clam, precario vom Anderen erworben ist. e Der Grund dieser Bestimmung liegt in der leichten Beweglichkeit der Mobilien und der daherigen grösseren Zufälligkeit des Besitzes im einzelnen Augenblick, welche Rücksicht sich in dem Normalfall dieses Interdictes, nämlich dem Fall, wo es sich um Besitz von Sklaven handelt, noch dadurch steigert, dass das Object des Besitzes einen Willen und die Macht hat, eigenmächtig den Besitzer für den Augenblick zu wählen, während gerade das Recht diese Macht vollkommen verwirft und in jeder Richtung wirkungslos zu machen strebt. Der Besitz ist aber für den Einzelnen ganz besonders dann von grossem Werth, wenn es sich um einen Process über Eigenthum oder Dienstbarkeiten an der fraglichen Sache handelt, denn der Besitzer kann sich dabei durchweg als solcher die ungleich vortheilhaftere Stellung des Beklagten sichern. Da nun das Interdictum Uti Possidetis und Utrubi stets die Entscheidung darüber herbei führt, wer im juristischen Sinne gegenwärtiger Besitzer sei, und da bei diesem Interdict so zu sagen jedes Bestreiten des Besitzes für uis gilt, so eignete sich dieses Rechtsmittel vortrefflich dazu, sowohl bei der Rei Vindicatio als der Actio negatoria und confessoria, ohne Zweifel auch bei der actio Publiciana, die dem petitorium oft vorher gehende Besitzesfrage (possessorium) zu reguliren. Dass dabei von Seite des Begriffes der uis kein Zweifel entstehen könne, dafür war zur classischen Zeit durch das eigenthümliche Institut der fructus licitatio wenigstens für den Hauptfall der Rei Vindicatio an unbeweglichen Sachen gesorgt, was zugleich auch ein wahrhaft summarischer Weg war, das heutzutage sogenannte possessorium summariissimum zu entscheiden. So kommt es, dass diese präparatorische Functions der beiden Interdicte ziemlich die einzige ist, die im Corpus Juris zur Sprache kommt, und dass dieselbe auch theoretisch als wesentliche und ursprüngliche Bestimmung derselben aufgestellt wird. Darin hat sich nun freilich im Justinianischen Recht zweierlei verändert: 1. Justinian stellt hinsichtlich der Berechnung des gegenwärtigen Besitzes das Interdictum Utrubi dem Interdictum Uti Possidetis gleich. 2. Die allgemeine Veränderung in der Bedeutung aller Interdicte, wonach sie nicht mehr im einzelnen Fall reddirt, sondern als durch das Gesetz ein für 2 In dieser präparatorischen Function weralter dominus quidem sit, possessor uero non den sie selbst nöthigenfalls durch die actio ad sit; fieri potest, ut et possessor idem et domiexhibendum vorbereitet l. 13. C. de r. v. (3,32.) nus sit. §. 4. J. de interd. (4, 15.) Dieser Notiz steht wohl auch zur Seite, dass schon in sehr 3 l. 1. §. 2. uti poss. (43, 17.) Ulp.]: Hoc inalter Zeit sich das Bedürfniss zeigen musste, terdictum de soli possessore scriptum est, dem Prätor durch ein processualisches Organ quem potiorem Praetor in soli possessione hadie Arbeit des eigenen Vindicias dicere abzubebat; et est prohibitorium ad retinendam nehmen und ihm die Anordnung eines iudipossessionem. §. 2. Huius autem interdicti proponendi caussa haec fuit, quod separata cium darüber möglich zu machen. esse debet possessio a proprietate; fieri etenim d. §. 4. I. I. un. §. 1. utrubi (43, 31.) potest, ut alter possessor sit, dominus non sit,

297 §. 158. a. De ui. Actio und Exceptio spolii. alle Mal reddirt betrachtet werden, so dass, wer dem nicht reddirten Interdicte zuwider handelt, so betrachtet wird, wie zur Zeit des ordo iudiciorum nur derjenige, welcher dem im Falle wirklich reddirten zuwider gehandelt hatte, — diese allgemeine Veränderung bewirkt, dass nun das Interdictum Uti Possidetis und nebenher auch das Utrubi in der früher viel mehr zurück tretenden und mehr accessorischen Qualität als Ersatzklage für schon geschehene Störungen weit leichter zur Sprache kommen kann, und dass diese Seite eine grössere und mehr selbstständige Bedeutung gewinnt, so dass für das Justinianische Recht die Savigny’sche Theorie der drei Functionen Boden und Wahrheit gewinnt, während sie für die classische Zeit als wesentlich irrig betrachtet werden muss. Nur darf seit der Verletzung, wodurch dem Interdict zuwider gehandelt wird, nicht mehr als ein Jahr verflossen sein. Das Requisit bloss partieller Störung, also dass der Kläger zur Zeit der Anstellung der Klage noch besitze, muss durchaus verworfen werden, — gerade nach d. §. 4., den man dafür anführt. Das sogenannte possessorium summariissimum endliche hat sich seit dem dreizehnten Jahrhundert allenthalben ausgebildet wegen der Langsamkeit des Processganges und der bei Besitzfragen besonders nahe liegenden Gefahr von Selbsthülfe. In Folge der Kammergerichtsordnung von 1555. (II. Tit. 21. §. 3.) gilt es im heutigen gemeinen Recht nur für den Fall, wenn eigenmächtige Störung der öffentlichen Sicherheit bei dem gewöhnlichen Gang des possessorium ordinarium zu besorgen wäre. Auch das Summariissimum steht unter der Theorie des Interdictum Uti Possidetis, nur gilt summarische Behandlung, wobei man sich auch hinsichtlich der Annahme von Thatsachen über die gewöhnliche Beweistheorie der Kürze zu liebe hinweg setzt. H. Interdicta recuperandae possessionis. §. 158. a. De ui. Actio und Exceptio spolii. Dig. de ni et ui armata (43, 16); Cod. unde ui (8, 4); si per uim uel alio modo absentis possessio perturbata sit (8, 5.) Geiger Beitrag zur Lehre vom interdictum unde ui und dem remedium spolii, in d. Giess. Z. Sch. XIII, 10. Thibaut Beiträge zur Lehre von den Interdicten No. 1. (Anwendung des Interdictum Unde ui auf bewegliche Sachen), im Civ. Arch. I, 7. Ferd. Gotth. Fleck Commentationes binae de interdictis unde ui et remedio spolii. Lipsiae 1797. Zimmern über das Verlassen des Besitzes aus Furcht, in s. u. Neustetel's Untersuchungen. No. 7. Schmidt s. §. 157. Savigny Bes. §§. 40. 43. Bruns Bes. §§. 7. 15. Arndts §. 173. Böcking §. 129. (Grdr. II, §. 229.) Brinz §. 31. Göschen §. 607. Mühlenbruch §§. 240. 134. Puchta §. 134. f. Sintenis §. 124. Vangerow §. 690. Dieses Interdictum restitutorium recuperandae possessionis hat folgende Voraussetzungen: a) Besitz in der Person des Klägers und gewaltsame Entreissung dieses Besitzes durch eine uis atrox, das heisst Gewalt gegen die Person des Besitzers oder seiner Stellvertreter in dem Besitz. 5 nämlich: Ersatz für gestifteten Schaden, 6 vgl. Savigny Bes. §. 51. Verhütung künftiger Besitzstörung, Reguli-1 1. 1. §. 3. h. t. Ulp.): Hoc interdictum non rung des Possessorium. ad omnem uim pertinet, uerum ad eos, qui de

298 Zweiter Theil. Erstes Capitel. Der Gebrauch von Waffen macht nach Justinianischem Recht keinen Unterschied mehr. b) Beklagter ist derjenige, welcher den Kläger aus dem Besitz entsetzt hat. Hat dieser für einen Anderen gehandelt, und zwar mit vor- oder nachgängigem Willen desselben, so haften beide solidarisch, jeder für beide; wenn ohne den Willen des Anderen, so haftet dieser nur in id quod ad eum peruenit; so auch überall der Erbe des Schuldigen. 2 Die Exceptio nisi actor ui, clam, precario a reo possedisset findet nach Justinianischem Recht ohne Unterschied zwischen bewaffneter und gemeiner Gewalt nie mehr Statt. 3 Das Interdict und das daran sich knüpfende arbitrium geht zunächst auf Restitution des Besitzes, in gehörigem Zustand cum omni caussa, also mit den Früchten, perceptis und percipiendis. 4 Zu dem restituere gehören auch alle beweglichen Sachen, welche der Kläger zur Zeit der Dejection etwa auf dem Grundstück hatte. 5 r Geschieht die Restitution nicht, oder kann sie nicht gehörig geschehen, so erfolgt Condemnation auf das Interesse. 6 Der Beklagte haftet selbst für den casus, wenn er nicht beweisen kann, dass er den Kläger auch betroffen haben würde. Nach Ablauf eines Jahres geht das Interdict nur in id quod ad reum peruenit, es wäre denn, dass während des Besitzers Abwesenheit dessen Stellvertreter entsetzt wäre. S Durch Justinians wird das Interdict auch für den Fall zugelassen, wo Jemand das Grundstück eines Abwesenden, das weder dieser noch ein Anderer besass, eigenmächtig in Besitz genommen hatte. Schon nach dem Sinne und den einzelnen Ausdrücken dieser Constitution, possessione deiiciuntur. Ad solam autem atrodictum nec Quod ui aut clam uel aliam cem uim pertinet hoc interdictum, et ad eos quandam actionem ad recipiendam talem postantum, qui de solo deiiciuntur, utputa de sessionem definiebant, uiolentia in ablatam fundo, siue aedificio; ad alium autem non perpossessionem minime praecedente, nisi dotinet. Et si quis de area deiectus sit, sine dumino tantummodo in rem actionem exercere bio interdicto locus est. permittentes, nos, non concedentes aliquem 2 l. 1. §. 12. ff. I. 2. l. 3. §. 10—12. l. 9. pr. alienas res uel possessiones per suam auctoritatem usurpare, sancimus, talem possessorem h. t. l. 152. §. 1. f. d. r. i. (50, 17.) uti praedonem intelligi et generali iurisdi¬ 3 §. 6. I. de interd. (4, 15.) ctione ea teneri, quae pro restituenda possesl 4. 1. §. 40. h. t. l. 4. C. eod. sione contra huiusmodi personas ueteribus 5 l. 1. pr. §. 32—40. l. 19. h. t. declarata sunt legibus. Ridiculum etenim est 6 l. 1. §. 42. l. 6. l. 15. h. t. dicere uel audire, quod per ignorantiam alie 7 l. 1. §. 34. f. l. 19. h. t. l. 14. §. 11. quod nam rem aliquis quasi propriam occupauerit. met. ca. (4, 2.) Omnes autem scire debent, quod suum non 8 l. 1. §. 39. h. t. l. 4. de interd. (43, 1.) l. est, hoc ad alios modis omnibus pertinere, 1. C. si per uim (8, 5.) cum talis dispositio in furti actione iam du¬ I. fl. C. h. l. sa. 532.): Cum quaerebatur dum ueteribus legibus definita est, dicentibus: inter Illyricianam aduocationem, quid fieri Si quis alienam rem aduersus domini uoluntaoporteret propter eos, qui uacuam possessiotem attigerit, furti actione tenetur. His videnem absentium sine iudiciali sententia detinulicet, quae super recipienda possessione a noerunt, quia ueteres leges nec Unde ui interbis disposita sunt, locum habentibus, si non

299 §. 158. a. De li. Actio und Exceptio spolii. dann aber besonders nach den in l. 7. C. h. t. 10 aufgestellten Bestimmungen über die Selbsthülfe scheint Savigny’s Behauptung 11 angenommen werden zu müssen, dass das interdictum de ui nach Justinianischem Recht nicht mehr auf unbewegliche Sachen beschränkt werden dürfe, oder, was praktisch eben so viel heisst, dass gegen gewaltsame Besitzentsetzung bei beweglichen Sachen ein ganz gleich bedingter und gleich wirkender rechtlicher Schutz Statt finde, wie bei unbeweglichen. Unter dem Namen des Remedium spolii hat das Interdictum de ui durch die canonische Gesetzgebung folgende wirkliche Modificationen erlitten: I. Die actio spolii soll nicht bloss gegen den, welcher sich nach den Voraussetzungen des Interdictes der Gewalt schuldig gemacht hat, angestellt werden können, sondern auch gegen den dritten Besitzer, wenn dieser wusste, dass sein auctor durch Gewalt in den Besitz gekommen sei. 12 II. Die Exceptio spolii soll demjenigen, welcher gewaltsam beraubt ist, zustehen, um dadurch alle Civilklagen des spoliator gegen ihn so lange abzuweisen, bis die Restitution erfolgt ist, doch findet gegen eine Klage wegen Kirchensachen die Exceptio nicht Statt auf Grund von Spoliation in Privatsachen und umgekehrt. Gegen eine Criminalanklage kann die Exceptio spolii sogar dann gebraucht werden, wenn die Spoliation nicht dem Ankläger, sondern einem Dritten schuldgegeben wird, nur muss dann dieselbe mehr als die Hälfte des ganzen Vermögens betragen, und es wird auf Verlangen des Anklägers für die ordentliche Anstellung der Actio spolii gegen den Spolianten eine Frist gesetzt, nach deren Ablauf die Exceptio wirkungslos wird. Endlich muss sowohl in Civil- als in Criminalsachen das Spolium selbst als Grund der Exceptio längstens binnen 15 Tagen bewiesen werden. 13 Bis zu dieser gesetzlichen Anerkennung hat sich wohl diese Theorie durch ein Gewohnheitsrecht gebildet, dessen Veranlassung in c. 3. C. III. qu. 1. 14 sich findet, wie hinwieder die Quelle dieser Decretsstelle keine andere ist als die Pseudo-Isidorische Decretalensammlung. ex die, ex quo possessio detenta est, triginta 12 c. 18. X. de restit. spoliat. (2, 13.) annorum excesserunt curricula. 13 vgl. über diese ganze Theorie des Spo-10 [Valent. Theod. Arc. a. 389.): Si quis in lium c. 1. in Vito de restitut, spoliat. (2, 5.) 14 redintegranda sunt omnia ex spoliatis uel tantam furoris peruenerit audaciam, ut posseseiectis episcopis praesentialiter ordinatione sionem rerum apud fiscum uel apud homines pontificum, et in eo loco, unde abcesserant, quoslibet constitutarum ante euentum iudiciafunditus reuocanda, quacunque conditione lis arbitrii uiolenter inuaserit, dominus quidem temporis, aut captiuitate, aut dolo, aut uiolenconstitutus possessionem, quam abstulit, restitia maiorum, aut per quascunque iniustas tuat possessori et dominium eiusdem rei amitcaussas res ecclesiae, uel proprias, aut subtat. Sin uero alienarum rerum possessionem inuasit, non solum eam possidentibus reddat, stantias suas perdidisse noscuntur ante accuuerum etiam aestimationem earundem rerum sationem aut regularem ad synodum uocatiorestituere compellatur. nem eorum, et rel. 11 Bes. §. 40. S. 529. ff.

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 300 §. 159. b. De clandestina possessione. De precario. Dig. de precario (43, 26) ; Cod. de precario et Saluiano interdicto (8, 9.) Arndts §. 173. not. 2. Böcking §. 106. (Grdr. II, §. 229.) Brinz §. 31. not. 2. b. Göschen §. 608. Mühlenbruch §. 240. Puchta §. 136. Vangerow §. 691. I. In älterer Zeit gab es auch ein interdictum recuperandae possessionis wegen heimlicher Entziehung des Besitzes an Grundstücken. Allein dasselbe musste verschwinden, sobald sich der Satz festgestellt hatte, dass der Besitz eines Grundstückes durch die Occupation eines Anderen gar nicht verloren geht, bis der bisherige Besitzer diese erfährt, und sich nun entweder dabei beruhigt, in welchem Falle gar kein Interdict entsteht, oder in seinem Versuche, den Besitz zu behaupten, scheitert, in welchem Falle er als jetzt mit Gewalt dejicirt behandelt wird; siehe darüber oben §. 122. Dieser Satz galt zur Zeit von Labeo noch nicht, dagegen zur Zeit von Papinian, Ulpian und Paullus ganz entschieden. So erklärt es sich, dass wir nur einige Spuren von der Existenz dieses Interdictes aus der älteren und mittleren Zeit besitzen. II. Fortbestehend war dagegen das interdictum de precario, als interdictum recuperandae possessionis. Wenn man einem Anderen den Besitz oder Gebrauch einer Sache oder eines ius in re auf ganz willkürlichen Widerruf überlässt, so wird dies nicht, wie etwa das Commodat, als ein Vertragsverhältniss betrachtet, es entsteht zunächst hin und zurück keine Obligation. Das Verhältniss heisst precarium, weil es gewöhnlich durch die Bitte des Empfängers um diese Gefälligkeit veranlasst wird. 3 Wenn aber der Empfänger die Rückgabe verweigert, so ist dies ein maleficium, wodurch das Interdict begründet wird. 4 Ursprünglich galt dies wohl auch nur bei unbeweglichen Sachen, es unterliegt aber keinem Zweifel, dass es schon zur Zeit der classischen Juristen auch auf bewegliche angewendet wurde. Das Interdict steht dem Geber und seinen Erben zu.“ Beklagter ist derjenige, welcher die Sache precario inne hat und die Zurückgabe verweigert, gleich viel ob seine eigene oder eines Anderen Bitte voran gegangen ist. 7 Gegen den Erben als solchen (das heisst ex persona testatoris hinsichtlich Erbittung und Verweigerung) geht das Interdict nur in quantum ad eum peruenit. Ist aber der Besitz auf ihn gekommen, und verweigert er selbst die Rückgabe, so haftet er ex sua persona. precibus petenti utendum conceditur tamdiu, namentlich I. 7. §. 5. comm. diu. (10, 3.) Cic. in Rullum 3, 3. quamdiu is, qui concessit, patitur. l. 2. §. 3. I. 2 l. 14. h. t. Paull.): Interdictum de precah 3.. t. 4 l. 2. pr. h. t. [Ulp.]: Ait Praetor: Quod preriis merito introductum est, quia nulla eo no cario ab illo habes, aut dolo malo fecisti, ut demine iuris ciuilis actio esset; magis enim ad sineres habere, qua de re agitur, id illi restituas. donationes et beneficii caussam, quam ad ne 5 l. 4. pr. h. t. gotii contracti spectat precarii conditio. I. 14. 6 l. 2. §. 2. l. 12. §. 1. h. t. §. 11. de furtis (47,2.) Ging es durch stipulatio 7 l. 4. §. 2. l. 6. §. 1. h. t. in einen Vertrag über, so fand das interdictum 8 l. 8. §. ult. h. t. nicht Statt. l. 15. §. 3. h. t. d. l. 8. §. ult. I. 2. C. h. t. 3 l. 1. pr. h. 1. [Ulp.] : Precarium est, quod

§. 160. a. Interdicta de arboribus caedendis et de glande legenda. 301 Dagegen können die älteren Ansichten, wonach auch in diesem Falle der Erbe gar nicht oder nur, wenn er das precarium wusste, mit dem Interdict belangt werden kann, in keine Betrachtung mehr kommen. 10 Das Interdict und das daran sich knüpfende arbitrium geht zunächst auf Restitution cum omni caussa, also mit den Früchten seit dem interdictum redditum, jetzt seit der Verweigerung. 11 Von diesem Zeitpunkt an haftet der Beklagte auch für jede Verschuldung, für die frühere Zeit nur für dolus. 12 Das interdictum gilt auch post annum, wobei wohl zu beachten ist, dass in l. 8. §. 7. h. t. 15 nicht von dem Zeitpunkt des Verweigerns, sondern des Gebens gerechnet wird, was schon ein Hinneigen zu dem Gedanken des Realcontractes involvirt, der sich dann auch anderwärts unumwunden ausgesprochen findet. 14 Auch auf unkörperliche Sachen, das heisst auf Verhältnisse, welche sonst Gegenstand von Rechtsamen sind, und auf blossen Besitz wurde das precarium angewendet. 15 I. Schutz des Nachbarrechtes. §. 160. a. Interdicta de arboribus caedendis et de glande legenda. Dig. de arboribus caedendis (43, 27); de glande legenda (43, 28.) Schweppe Tertio quoque die, im Jur. Mag. No. 10. c. W. v. Koch über das fr. 1. D. de arboribus caedendis, in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 18. Thibaut Beiträge zu der Lehre von den Interdicten, im Civ. Arch. I, 7, 3. Guyet über die auf fremdes Gebiet überhängenden Baumäste, das. XVII, 2, 1. Guyet über tertio quoque die hinsichtlich des Auflesens der übergefallenen Früchte, das. XVII, 2, 4. Dirksen Fr. 1. pr. de glande legenda (tertio quoque die), in d. verm. Schriften No. 5, 1. Thibaut über das Interdictum de glande legenda, in s. Abhandlungen No. 1. Forcatuli Penus c. 15, in Opp. p. 449. Arndts §. 357. Böcking §. 140. (Grdr. II, §. 219.) Göschen §. 226. f. Mühlenbruch §. 459 f. Puchta §. 399. Sintenis §. 47. Vangerow §. 297. Es gibt drei prohibitorische Interdicte betreffend das städtische und das ländliche Nachbarverhältniss in Beziehung auf Bäume und baumartige Gewächse. I. Wenn ein Baum des einen Nachbars über das Gebäude des anderen 10 l. 12. §. 1. h. i. Paull. 5, 6, 12. l. 11. de diu. uoluntatem. Itaque cum quid precario rogatemp. (2, 12.) tum est, non solum hoc interdicto uti possupr [11 1. 2.]. l. 8. §. 4. h. t. mus, sed etiam praescriptis uerbis actione, 12 l. 8. §. 6. vgl. l. 1. pr. h. t. l. 23. de r. i. quae ex bona fide oritur. I. 19. §. 2. eod. Julian.]: (50, 17.) Cum quid precario rogatum est, non solum 13 [Ulp.]: Interdictum hoc et post annum interdicto uti possumus, sed et incerti concompetere Labeo scribit, eoque iure utimur; dictione, id est, praescriptis uerbis. Paull. 5, cum enim nonnumquam in longum tempus 6, 10: Redditur interdicti actio, quae proponiprecarium concedatur, absurdum est dicere, tur ex eo, ut quis, quod precario habet, restiinterdictum locum non habere post annum. tuat; nam et ciuilis actio huius rei sicut com¬ 14 I. 2. §. 2. h. t. Ulp.]: Et naturalem habet modati competit, eo uel maxime, quod ex in se aequitatem; namque precarium reuocare beneficio suo unusquisque iniuriam pati non uolenti competit. Est enim natura aequum, debet. l. 23. de r. i. (50, 17.) (Ulp. tamdiu de liberalitate mea uti, quamdiu ego 15 Siehe: l. 15. §§. 2. 4. l. 2. §. 3. l. 3. l. 6. uelim, et ut possim reuocare, cum mutauero §. 4. h. t. l. 12. §. 2. de usufr. (7, 1.)

302 Zweiter Theil. Erstes Capitel. hinüber ragt, so kann dieser verlangen, dass jener den ganzen Baum wegschaffe, widrigenfalls er es selbst thun und das Holz für sich behalten darf, und zum Schutz dieser letzteren Befugniss dieses Interdict geniesst. 1 Dasselbe steht auch dem Usufructuar und jedem unter mehreren Miteigenthümern, überhaupt Jedem zu, der die Servitutklagen für das Grundstück geltend zu machen befugt ist. 2 II. Wenn ein Baum über das landwirthschaftliche Grundstück (ager) des Nachbars hinüber ragt, so findet dieselbe Befugniss des letzteren Statt hinsichtlich der überhängenden Aeste vom Boden an bis auf die Höhe von 15 Fuss. 3 III. Wenn Baumfrüchte von einem überhängenden Baum auf das Grundstück des Nachbars fallen, so muss dieser dulden, dass der Eigenthümer des Baumes herüber komme und sich diese Früchte hole, doch nur einen Tag um den anderen, das heisst tertio quoque die. Zum Schutz dieser Befugniss steht dem Eigenthümer des Baumes ein interdictum prohibitorium, de glande legenda, zu. §. 161. b. Actio aquae pluuiae arcendae. Dig, de aqua et aquae pluuiae arcendue (39, 3.) K. A. Schneider über die Erfordernisse der actio aquae pluuiae arcendae, in d. Giess. Z. Sch. V, 22. A. Schmidt von der aquae pluuiae arcendae actio und von der uetustas, in den Civ. Abh. I, S. 91—204. Arndts §. 331. Böcking §. 120. (Grdr. II, §. 260.) Brinz §. 65. Glück XXI, §. 1145—56. S. 305. ff. Göschen §. 620. f. Mühlenbruch §. 458. Puchta §. 395. Savigny III, S. 252. 364. IV, S. 487. ff. Sintenis §. 47. In der Regel darf Niemand auf seinem landwirthschaftlichen Grundstück solche Anstalten oder Veränderungen treffen, wodurch der natürliche Ablauf des Regenwassers zum Nachtheil des Nachbars gehindert oder verändert wird. Für diesen Fall gilt die aquae pluuiae arcendae actio schon nach den zwölf Tafeln. Die Voraussetzungen derselben sind folgende: a) Eine bereits eingetretene Veränderung der bezeichneten Art. 2 1 l. 1. pr. §§. 1—3. 6. de arb. caed. (43, 27.) clinata in tuum fundum sit, ex lege duodecim 2 l. 1. §. 4. f. eod. Tabularum de adimenda ea recte agere potes, 3 l. 1. §. 7—9. eod. gehört ius ei non esse ita arborem habere. — 4 Guyet und nach ihm Vangerow verstenicht hieher, sondern ist eine gesetzliche actio hen tertio quoque die wohl ohne zureichenden negatoria. Grund von dem dritten Tag nach zwei anderen l. 21. pr. de statuliberis (40, 7.) Tagen. 2 l. 1. pr. h.t. (Ulp.] : Si cui aqua pluuia daml. un. h. t. [Ulp.]: Ait Praetor: Glandem, num dabit, actione aquae pluuiae arcendae quae ex illius agro in tuum cadat, quo minus illi auertetur aqua. Aquam pluuiam dicimus, quae tertio quoque die legere, auferre liceat, uim fieri de coelo cadit, atque imbre excrescit, siue per ueto. §. 1. Glandis nomine omnes fructus se haec aqua coelestis noceat, ut Tubero ait, continentur. I. 9. §. 1. ad exhib. (10, 4.) — die siue cum alia mixta sit. §. 1. Haec autem actio ebenfalls auf den zwölf Tafeln beruhende locum habet in damno nondum facto, opere Klage wegen eines durch den Wind auf das tamen iam facto, hoc est de eo opere, ex quo Grundstück des Nachbars hinüber gebeugten damnum timetur; totiesque locum habet, quo¬ (geneigten) Baumes nach I. 2. de arb. caed. ties manu facto opere agro aqua nocitura est, Pompon.: Si arbor ex uicini fundo uento incum quis manu fecerit, quo aliter flueret,

§. 161. b. Actio aquae pluuiae arcendae. 303 b) Ein solches opus manu factum kann dem fraglichen Beklagten in verschiedenem Sinne zugerechnet werden. Das schädliche Werk kann jetzt neu errichtet oder es kann ein nützliches jetzt zerstört oder durch Vernachlässigung untergegangen sein. 3 Hat die Natur allein die Veränderung bewirkt, so kann eine utilis actio Statt finden. c) Besonderer Rechtsgrund schliesst die Klage aus, so a) wenn die Veränderung publica auctoritate vorgenommen worden ist; s) oder wenn sie schon über Menschengedenken besteht; 6 y) wenn derselben eine Servitut zur rechtlichen Begründung diente; 6) wenn sie zur einfachen Bestellung des Ackers nothwendig war; e) wenn sie mit Zustimmung des Nachbars geschah, wofür auch wissentliches und stillschweigendes Geschehenlassen gilt. Kläger ist der jetzige Eigenthümer des benachtheiligten Grundstückes, 10 unter Umständen auch der Inhaber einer Prädialservitut oder der Emphyteuta. 1 Beklagter ist der Eigenthümer des Grundstückes, auf welchem sich die Veränderung befindet. 12 Das Ziel der Klage ist auch hier theils Wiederherstellung des früheren Zustandes, theils Schadensersatz. A. Herstellung. — Hat der Beklagte selbst die Veränderung positiv bewirkt, so ist er zur Herstellung auf eigene Kosten verpflichtet. 13 Wenn dagegen bloss durch eine Versäumniss, so muss er es entweder selbst thun oder dem Kläger gestatten, dass er es thue. 14 Wenn dem Beklagten die Veränderung nicht zugerechnet werden kann, so muss er nur patientiam praestare, und kann cautio damni infecti verlangen. 15 B. Schadensersatz. — Dafür haftet nur derjenige, welchem die Veränderung zuzurechnen ist. Auch wird nur der Schaden post litem contestatam ersetzt, mit etwaiger Caution für künftigen Schaden post sententiam. 16 Utiliter findet die Klage unter Umständen für und gegen den Fructuar Statt. 17 Utiliter kann die Klage auch gegen den gestattet werden, welchem die Veränderung in keiner Weise zuzurechnen ist, aber nie weiter als auf patientia. 18 quam natura soleret, si forte immittendo eam 10 I. 6. §. 4. l. 16. h. t. aut maiorem fecerit, aut citatiorem, aut uehe¬ 11 J. 23. §. 1. l. 25. h. t. l. 5. §. 3. arb. fur. mentiorem, aut si comprimendo redundare cae. (47, 7.) effecit. Quodsi natura aqua noceret, ea acti¬ 12 I. 4. pr. §§. 1. 2. h. t. one non continetur. §§. 10. 13. 17. ibid. 13 l. 6. §. 7. k. t. 3 I. 1. §§. 2. 6. 8. 10. 13. 22. l. 2. §§. 1. 4. l. 14 l. 2. §§. 1. 4. h. t. 24. §§. 1. 2. h. t. 15 l. 4. §§. 2. 3. l. 5. l. 6. §. 7. l. 12. h. t. 4 l. 2. §§. 5. 6. h. t. 16 l. 6. §. 6. l. 14. §§. 2. 3. h. t. Für weiteres 5 l. 2. §. 3. l. 23. pr. h. t. dient das interdictum quod ui aut clam unter 6 l. 2. §§. 3. 8. h. t. seinen Voraussetzungen. 7 l. 2. §. ult. h. t. 17 l. 22. pr. §. 2. l. 3. §. ult. h. t. 8 l. 1. §§. 3—5. 7—9. l. 24. pr. h. t. 18 l. 2. §§. 5. 6. k. t. 9 k. 19. l. 20. h. t.

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 304 §. 162. c. Cautio damni infecti. Dig. de damno infecto et de sugrundis et protectionibus (39, 2.) Zimmern über die Wirkung des zweyten Dekrets bey verweigerter cautio damni infecti, im Civ. Arch. VIII, 7, 4. Bachhofen die Mission wegen verweigerter damni infecti cautio, in s. Pfandrecht S. 368. ff. Chr. Aug. Hesse die Cautio damni infecti, nach römischen Principien und in ihrer heutigen Anwendung und Anwendbarkeit dargestellt. 2. Aufl. Leipzig 1838. Groh Caution wegen zukünftigen Schadens. München 1854. Arndts §. 328. Böcking §. 140. (Grdr. II, §. 220.) Brinz §. 35. Göschen §. 658—60. Mühlenbruch §. 457. Puchta §. 394. Sintenis §. 127. III. Vangerow §. 678. A. Objective Bedingungen des Rechtes auf cautio damni infecti. 1. Der Schaden muss ein künftiger, drohender sein. Nur aus besonderen Gründen kann nach eingetretenem Schaden erst von Ersatzpflicht oder deren Uebernahme die Rede sein. Davon nachher. 2. Es muss ein Grundstück sein, von welchem her der Schaden droht, und zwar eine in irgend welcher Beziehung fehlerhafte Beschaffenheit dieses Grundstückes. Dabei kommt zur Sprache uitium aedium, operis, arborum, loci. Als fehlerhaft gilt a) der Zustand, welcher durch Menschenhand fehlerhaft geschaffen worden ist; b) der Zustand, welcher zwar von selbst entstanden ist, aber nach gesunder Oekonomie durch Menschenhand gebessert werden soll. 5 So wird die Caution immer nur auf denjenigen Schaden gestellt, welcher als wirkliche Folge der Fehlerhaftigkeit erscheint, nicht auf denjenigen, welcher durch Naturgewalt oder durch persönliches Verschulden oder durch blosse Rechtsausübung herbei geführt wird. 3. Es muss ebenfalls ein Grundstück sein, welchem der Schaden droht. Nicht Personen oder bewegliche Sachen, unabhängig von dem Grundstück gedacht. 4. Die Grundstücke brauchen nicht unmittelbar angränzend zu sein. Nur kann die Gefahr, welche dem zweiten von dem ersten droht, dieses zweite selbst auch ohne eigene Fehlerhaftigkeit zu einem gefährlichen für das dritte machen, so dass deswegen diesem auch von Seite des zweiten Caution geleistet werden muss. 8 1 l. 2. h. t. (Gai.]: Damnum infectum est autem, si ruina sua damnum dederunt, dedamnum nondum factum, quod futurum ueresierint extare. 2 l. 7. §. 2. l. 8. l. 9. h. t. mur. l. 6. eod. l. 7. §. 1. eod. [Ulp.): Hoc Edictum prospicit damno nondum facto, cum 3 l. 24. §§. 2. 9. h. t. l. 19. §. 1. h. t. ceterae actiones ad damna, quae contigerunt, 4 l. 24. pr. in fl. h. t. l. 18. l. 29. de s. p. u. sarcienda pertineant, ut in legis Aquiliae acti¬ (8, 2.) one, et aliis; de damno vero facto nihil Edicto 5 l. 24. §§. 2. 8. h. t. cauetur; cum enim animalia, quae noxam 6 l. 24. §. 7—12. l. 25. l. 26. k. t. commiserunt, non ultra nos solent onerare, l. 13. §. 4. h. t. vgl. §. 3. ib. 8 l. 13. §. 2. h. t. jedes haftet also ex cautione quam ut noxae ea dedamus, multo magis ea, quae anima carent, ultra nos non debent onenur für den Schaden, welchen es corpore suo stiftet. rare, praesertim cum res quidem animales, quae damnum dederint, ipsae extent, aedes

§. 162. c. Cautio damni infecti. 305 B. Subjective Bedingungen. 1. Für das bedrohte Grundstück ist nicht bloss der Eigenthümer legitimirt, die Caution zu fordern, sondern auch Jeder, welcher durch ein ius in re oder selbst durch ein bloss persönliches Gebrauchs- oder Benutzungsrecht bei dem Grundstück und seiner Gefahr ein Interesse hat, also Usufructuar, Emphyteuta, Superficiar, Pfandgläubiger, auch Miether, Pächter, Käufer u. s. w. 2 und zwar Jeder, auch neben dem Anderen, so weit als sein Interesse reicht. 10 Der bonae fidei possessor dagegen ist nicht legitimirt. 11 Genauere Nachweisung des fraglichen Rechtes wird übrigens für die Forderung der Caution nicht verlangt, sondern es genügt im Ganzen dessen Anführung nebst iuramentum calumniae, weil die Stipulation selbst so eingerichtet ist, dass sie bei Ermangelung der nöthigen Legitimation wirkungslos bleibt (non tenet). 12 Ein Stellvertreter des Cautionsfordernden muss de rato caviren, und für denselben schwören. 13 Die Caution findet auch nur in so fern Statt, als der, welcher sie fordert, nicht schon ohnehin ein Rechtsmittel hat, um den fraglichen Schaden auszugleichen. 14 Schon deswegen können diejenigen, welche auf ein und dasselbe Grundstück Recht haben, wie Miteigenthümer, Miether und Vermiether und dergleichen, von einander diese Caution in der Regel nicht fordern. 15 2. Für das gefahrdrohende Grundstück ist zunächst der Eigenthümer verpflichtet, die Caution zu leisten. Daneben aber auch Jeder, in dessen Person 9 l. 18. pr. §. 7. l. 13. §§. 5. 8. l. 11. l. 12. l. tentia, ut credamus, inutilem esse damni inl 21.. 38. pr. l. 39. §. 2. h. t. fecti stipulationem, quo casu damnum alia 10 l. 5. §. 2. l. 27.h.t. actione sarciri possit; quod et in superiore 11 f. 11. l. 13. §. 9. h. t. casu intelligendum est. Doch mag hiebei auch noch der Gesichtspunkt der Realität, welcher 12 l. 13. §§. 3. 12. vgl. l. 7. pr. h. i. 13 l. 13. §. 13. l. 7. pr. h. t. zwei sich gegenüber stehende Grundstücke fordert, mitgewirkt haben. Die Proculeja-14 l. 32. l. 38. pr. h. t. l. 18. §§. 4. 7. 8. eod. 15 l. 13. §. 6. l. 33. l. 34. l. 32. h. t. (Gai.: ner waren übrigens nach d. l. 32. diesfalls anderer Meinung, und überhaupt wurde jener Si aedibus meis proximae sint aedes meae et tuae, quaeritur, an, si hae uitium mihi faciant, Gesichtspunkt nicht strenge festgehalten, so dass zwischen Eigenthümer und Usufructar cauere mihi debeas pro damno propriarum die Cautionspflicht vorkommen kann. I. 20. mearum aedium, scilicet pro qua parte dominus existes; et hoc plerisque placet. Sed moh. t. (Gai.: Inter fructuarium et dominum prouet me, quod ipse meas aedes reficere possim, prietatis ita damni infecti cautio locum habet, et impensas pro socio, aut communi diuidundo si fructuarius quidem de soli uitio caueri sibi desideret, dominus uero proprietatis de operis iudicio pro parte consequi. Nam et si unas aedes communes tecum habui, eaeque uitium uitio, si quid fructuarius aedificet; nam de faciant, et circa refectionem earum cessare ruina aedium neuter ab altero cautionem desiuidearis, nostri praeceptores negant, cauere derare potest, fructuarius ideo, quia refectio te debere, quia ipse reficere possim, receptuaedium ad eius ipsius onus non pertinet, prorus pro parte, quod impenderim, iudicio socie prietarius ideo, quia usitata stipulatio, qua de tatis, aut communi diuidundo; ideo et interre restituenda fructuarius cauet, ad hunc quopositam cautionem minus utilem futuram, quia que casum porrigitur. Ueber die Weglassung alia ratione damnum mihi posset sarciri. Et des „non“ vgl. l. 9. §. 5. h. t. est plane nostrorum praeceptorum haec sen¬ V. KELLER, Pandekten. 20

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 306 ein ius in re besteht, also Usufructuar, Emphyteuta, Superficiar, Pfandgläubiger. 16 Der bonae fidei possessor ist in dieser Beziehung domini loco. 17. Aber auch der malae fidei possessor ist zur Caution verpflichtet. 18 Mehrere Miteigenthümer haben pro rata zu caviren. 19 Sonst ist jede der obigen Personen zu solidarischer Caution verpflichtet, so dass durch die Leistung der Caution von Einem die Uebrigen frei werden. 20 C. Beschaffenheit der Caution. 1. Die Hauptregel ist, dass, wer suo nomine cavirt, repromittirt, wer alieno, Satisdation leistet. 21 Im ersteren Fall ist der Eigenthümer und der bonae fidei possessor, im letzteren alle übrigen obgedachten Caventen. 22 2. In der Caution selbst pflegt eine Frist festgesetzt zu werden, binnen frui prohibendum; ergo et si de damno infecto 16 I. 9. §§. 4. 5. l. 10. l. 11. l. 12. I. 19. pr. non cauet, dominusque compulsus est reprol. 15. §. 25—27. h. t. Nicht aber der Eigenthümittere, prohiberi debet frui. l. 10. eod. Paull.: mer des Grundstückes, welchem auf dem ge¬ Quamuis alienus ususfructus sit, dominum profahrdrohenden Grundstück eine Realservitut mittere oportere Cassius ait. Nisi proprietazusteht. Von diesem würde man sagen: porius in totum repromittat, uel fructuarius satiorem esse eo qui missus est, wie umgekehrt in tisdet, mitti oportet in possessionem eum, cui l. 12. h. t. Paull.): His, qui pignori rem accenon caueatur. Sed nisi proprietario repromitperunt, potior est is, cui damni infecti non tenti fructuarius caueat, denegandam ei frucauetur, si possidere, et per longum tempus ctus petitionem Iulianus scribit. Sed si frurem capere ei permissum fuerit. Nicht entgectuarius de soli uitio quid praestiterit, ius gensteht l. 13. §. 1. eod., wovon unten. domini ad eum transferri oportet. I. 22. pr. eod. 17 l. 13. pr. h. t. sid.: Si proprietarius de damno infecto reproarg 18. l. 39. §. 1. h. t. Pomp.] : Si domus in misisset, uel forte aliquid praestitisset, aut controuersia sit, dicendum est, damni infecti contra fructuarius aliquid praestitit, iniquum onus possessoris esse, cum id, quod praestiest, alterum sine damno uti aedibus, aut aedes terit, imputare domino praedii possit. Quodsi habere; et si obtulerit proprietarius aliquid, non caueat, possessionem ad petitorem, qui non est fructuario permittendum uti, nisi concauere damni infecti sibi uelit, transferant; tulerit; idemque fructuario praestandum est, nam iniquum est, stipulatorem compelli relicto ut proprietarius cogatur ei conferre. Ergo et praedio, ex quo damnum uereatur, dominum solum retinebit fructuarius, si aedes cecidequaerere. Auch der propter damnum infectum rint, donec praestetur ei damnum, ut, quod in possessionem missus ist insofern zur Cauhaberet uicinus missus in possessionem, id tion verpflichtet, als er widrigenfalls das Ausfructuarius habeat, qui damnum uicino sarciit; schliessliche seiner Mission verliert. I. 7. pr. eadem erunt, et si minimum damnum detur. h. t. 21 l. 7. pr. h. t. 19 l. 27. l. 40. §. 3. h. t. l. 20. §. 2. de interrog. 22 l. 13. pr. l. 9. §§. 4. 5. l. 10. l. 11. l. 15. in iu. (11, 1.) §. 25. 4. t. Wenn der angebliche Eigenthümer 20 l. 9. §§. 4. 5. l. 10. l. 15. §. 25. k. t. — von dem Cautionsbegehrenden als solcher Ueber ihr Verhältniss unter einander siehe: nicht anerkannt wird, so soll jener Satisdation l. 9. §. 5. h. t. [Ulp.]: Celsus certe scribit, si stellen, aber mit der ausdrücklichen Bedinaedium tuarum ususfructus Titiae est, damni gung (sub exceptione), dass er nicht Eigeninfecti aut dominum repromittere, aut Titiam thümer sei, so dass also die Bürgen auf den satisdare debere; quodsi in possessionem misanderen Fall gar nicht haften. I. 7. pr. l. 22. sus fuerit is, cui damni infecti cauendum fuit, Titiam uti frui prohibebit. Idem ait, eum quo¬ §. 1. l. 31. §. 1. h. t. que fructuarium, qui non reficit, a domino uti

§. 162. c. Cautio damni infecti. 307 welcher der Schaden eintreten müsse, um die Verantwortlichkeit des Caventen zu begründen (ut stipulatio committatur). 23 Ist diese Frist abgelaufen und die Gefahr noch vorhanden, so findet Erneuerung der Caution Statt. 24 Ist keine Frist bestimmt worden, so wird unterschieden, ob das absichtlich zufolge Vereinbarung oder prätorischer Anordnung geschehen ist, oder aber aus blossem Versehen. Im ersteren Fall gilt die Caution ein für alle Mal, im letzteren kann der Cavent nach Ablauf der üblichen Zeit Liberation verlangen. 25 3. Die Caution pflegt auch auf den Fall von Universal- und Singular-Succession gestellt zu werden. 26 4. Eine andere Frist setzt der Prätor für Leistung der Caution selbst, in der Meinung, dass nach fruchtlosem Ablauf derselben die Folgen verweigerter Caution eintreten. 27 D. Wirkung der geleisteten Caution. 1. Wenn der vorgesehene Schaden eintritt, so ist nunmehr der Cavent ex stipulatione verpflichtet, denselben zu ersetzen, und zwar ohne strenge Beschränkung auf das directe Interesse (auch Kosten für Unterstützung des eigenen Gebäudes, ausfallende Miethzinsen und dergleichen), 28 doch mit Ausschluss von besonderen Luxusgegenständen. 29 2. Dass der Schaden uitio aedium, operis, loci und dergleichen eingetreten sein muss, nicht durch unvermeidliche Naturgewalt, Handlungen dritter Personen und dergleichen, ist schon in der Anlage der Caution gegründet, gilt aber auch, wo die Worte derselben nicht ausreichen sollten. 30 3. Die Klage kann wegen verschiedener unter die Caution fallenden Schädigungen successiv und wiederholt (nicht bloss ein Mal und mit Total-Consumtion) angestellt werden. 31 E. Folgen der nicht geleisteten Caution. 1. Wird die Caution binnen der anberaumten Frist nicht geleistet, so erfolgt die Missio in possessionem. Dadurch wird der Eigenthümer noch nicht des Besitzes entsetzt, aber er muss den missus neben sich detiniren und custodiren lassen, so dass dieser jetzt auch befugt ist, die nöthigen Reparaturen und dergleichen selbst vorzunehmen. 32 so erhalten sie auf Verlangen alle ne¬ Sind mehrere Cautionsberechtigte, ben einander die Missio. 33 ein Berechtigter, welcher Caution hätte stellen Ist neben dem Eigenthümer 29 l. 40. pr. eod. 23 l. 7. pr. l. 13. §. ult. l. 14. h. t. 30 Adde: l. 24. §. 2—6. l. 43. pr. h. t. 24 l. 15. pr. l. 4. pr. h. t. 31 J. 18. rat. rem ha. (46, 8.) 25 l. 15. §. 1. h. i. 32 l. 7. pr. l. 15. §§. 20. 30. h. t. — Ueber die 26 l. 24. §. 1. J. 17. §. 4. l. 18. §. 10. h.t. Sonnur ausnahmsweise Statt findende Mission in stige Ausdrücke derselben siehe in l. 18. rat. den vitiosen Theil, wo dieser für sich ein Ganrem ha. (46, 8.): „.... si quid ibi ruet, scindezes ist, siehe I. 4. §. 1. l. 15. §. 11—14. h. t. tur, fodietur, aedificabitur.“ 27 l. 4. §. 1. h. 1. 33 l. 15. §. 15. l. 40. §. 4. l. 7. pr. h. t. 28 l. 28. h. t. l. 29. eod. 20*

Zweiter Theil. Erstes Capitel. 308 können und sollen, so wird die Ausübung und Verfolgung seines Rechtes gegenüber dem missus suspendirt. 34 Die Missio wird sogleich wieder aufgehoben, sobald gehörig Caution geleistet wird. Doch muss diese jetzt auch den etwa seit der missio eingetretenen Schaden und die von dem missus gemachten Auslagen begreifen. 35 2. Wird auch nach der missio die Caution nicht geleistet, so kann nach 2 einiger Zeit der missus das zweite Decret auswirken. Dies wird aber nur caussa cognita mit Würdigung aller Umstände, auch etwa besonderer Entschädigungsgründe, ertheilt. 36 Das zweite Decret enthält ein possidere iubere. Jetzt darf der missus den alten Besitzer verdrängen, und dessen Recht wird als auf ihn übergegangen betrachtet. War er Eigenthümer gewesen, so erhält jetzt der missus bonita-7 risches Eigenthum, sonst wenigstens condicio usucapiendi. 3 Auch die anderweitigen Rechte dritter Personen, welche Caution hätten leisten sollen, gehen so gut als möglich auf den missus über, und können wenigstens gegen ihn auf keine Weise geltend gemacht werden. 38 Gegen diese zweite missio kann nichts mehr als eine restitutio in integrum genügenden Gründen helfen. 39 aus Uebrigens wird bei dem secundum decretum schon von Anfang an gegen Abwesende und Minderjährige mit besonderer Schonung verfahren. 40 Sind mehrere Cautionsberechtigte, so erhalten sie auch die zweite missio gleichzeitig und zu gleichen Theilen (nicht pro rata damni). 41 F. Schutzmittel für den Missus. 1. Die Missio ex primo oder secundo decreto wird gegen Jeden aufrecht erhalten durch ein prohibitorisches Interdict. 42 2. Daneben steht aber gegen den Cautionspflichtigen, welcher weder Caution leistet, noch den missus ex primo oder secundo decreto zulässt, wenn inzwischen der vorgesehene Schaden eintritt, eine actio in factum (fictitia) auf so viel zu, als er schuldig wäre, wenn er die Caution in gehöriger Weise geleistet hätte. 43 Diese actio wurde übrigens erst später aus dem Edictum Praetoris peregrini in das Edictum urbanum aufgenommen. 44 G. Das Recht des Geschädigten bei nicht gestellter oder doch nicht durchgeführter Cautionsforderung. 1. Derselbe hat lediglich ein Retentionsrecht an den herüber gefallenen Trümmern bis der gestiftete Schaden ersetzt oder dafür Caution geleistet ist. 45 34 l. 15. §. 24. l. 9. §. ult. h. i. 42 l. 4. pr. §. 1. ne uis fiat ei (43, 4.) 35 l. 15. §§. 31. 32. 34. h. t. 43 l. 7. pr. 1.4. §. 2. l. 15. §. ult. l. 16. l. 17. J. 18. 36 l. 15. §§. 21. 22. l. 4. §. 4—16. l. 7. pr.h.t. §. 13—15. h. t. l. 4. §§. 2. 3. ne uis fiat ei (43,4.) 37 l. 15. §§. 16. 23. l. 5. pr. l. 18. §. 15. l. 44. Eine ähnliche actio fictitia oder utilis bei un¬ §. 1. h. t. terbliebener Caution kommt bei der Adrogal 38. 15. §. 25—27.h.t. tion vor. l. 19. §. 1. vgl. pr. l. 17. §. ult. I. 18. 39 l. 15. §. 33. h. t. de adopt. (1, 7.) 40 l. 15. §. 22. l. 19. pr. h. t. Vgl. l. 30. de 44 Lex Rubr. c. 20. nox. act. (9, 4.) 45 l. 6. l. 7. §. 2. Vgl. l. 9. §. 1—3. h. 1.— 41 l. 15. §. 18. h. t. (concursu partes fiunt.)

309 §. 162. c. Cautio damni infecti. 2. Wenn aber die Versäumniss der Cautionsforderung gerechtfertigt (unverschuldet) ist, so kann der Geschädigte Caution de damno praeterito oder Abtretung des Gebäudes und dergleichen selbst fordern.“ Unter Umständen auch obige actio in factum. 3. War das Cautionsbegehren bei Eintritt des Schadens nur erst anhängig gemacht, so findet cautio de damno praeterito oder actio in factum nach Ermessen des Prätor Statt, immerhin mit Befugniss zur Dereliction. 1 4. War die Missio schon ertheilt, aber noch nicht Besitz ergriffen, so ist der Geschädigte doch zur Ergreifung befugt, und hat im Hinderungsfalle die actio in factum. Jedoch im Falle von eigener Nachlässigkeit nur Retention. 5. Ist durch die Nachlässigkeit des Municipalmagistrates etwas versäumt, so haftet derselbe für den Schaden. 50 H. Die Nebenfälle der cautio damni infecti. 1. Wenn Jemand nicht auf seinem Grundeigenthum, sondern in publico ein opus bewerkstelligt, so kann jeder bedrohte Privat-Grundeigenthümer Satisdation verlangen. Dahin gehören namentlich Werke an öffentlichen Flüssen und Wegen, Gebäude auf solum publicum und dergleichen. Für diejenigen an öffentlichen Flüssen wird die Caution allgemein auf 10 Jahre gestellt. 51 Für den Fall von Werken oder Reparaturen, welche in publico von Staatswegen (direct oder durch Unternehmer) ausgeführt werden, gelten besondere Bestimmungen, und nicht unsere cautio. 52 2. Wer in Folge einer Prädialservitut auf dem Grundstück eines Anderen eine bauliche Vorkehrung zu treffen befugt ist, muss dabei doch cautio damni infecti leisten, widrigenfalls ihn der Eigenthümer daran hindern darf. Hier ist aber nur repromissio erforderlich. 53 Eben so auch ohne Servitut, wenn Jemand in Nothfällen auf einem fremden Grundstück etwas zu holen oder sonst vorzukehren befugt ist. 54 51 l. 7. pr. l. 15. §. 2—9. l. 19. §. 1. l. 24. pr. Nach d. I. 9. §. 2. fordert Alfenus und Labeo l. 31. pr. h. t. bloss cautio damni infecti hinsichtlich der 52 l. 15. §. 10. l. 24. pr. l. 31. pr. k. t. Wegschaffung, und dass diese vollständig ge-53 l. 30. l. 13. §. 1. k. t. l. 3. §. 11. l. 5. §. 4. schehe, nützliches und unnützes. Vgl. I. 44. de itin. act. q. pri. (43, 19.) l. 1. §. 38. de aq. quot. pr. h. t. (43, 20.) l. 3. §. 9. de riuis (43, 21.) l. 1. pr. 46 I. 7. §. 2. l. 8. l. 9. pr. h. 1. §§. 12. 14. de cloacis (43, 23.) 47 l. 4. §. 2. ne uis fiat ei (43, 4.) 54 l. 9. §. 1—3.h.t. Vgl. l. 5. §§. 4. 5. l. 9. 48 l. 15. §. 28. h. t. §. 1. l. 15. ad exhib. (10, 4.) l. 19. §. 4. locati 49 l. 44. pr. l. 15. §§. 32. 34. 35. h. t. 50 l. 4. §. 7—10. h. t. (19, 2.)

310 Zweiter Theil. Zweites Capitel. ZWEITES CAPITEL. Servituten. §. 163. I. Wesen und Arten. Dig. de seruitulibus (8, 1.) Karl Luden die Lehre von den Servituten, Gotha 1837. Hufeland üb. die Lehre des römischen Rechts von den Servituten und deren richtigen Ansicht überhaupt, in s. Eigenth. Gst. d. R. R. II, No. 9. Em. Hoffmann die Lehre von den Servituten nach Römischem Rechte. Darmstadt 1838 und 1843. 2 Bde. Jhering s. §. 156. Zielonacki Kritische Erörterungen über die Servitutenlehre nach dem Römischen Rechte. Nebst einem Anhang über das Interdictum uti possidetis. Breslau 1849. Rud. Elvers die römische Servitutenlehre. Marburg 1854. v. Löhr Begriff der Servituten, im Mag. f. R. W. u. Gegbg. III, 16, 2. Derselbe Seruitutes regulares und irregulares, das. 16, 4. C. L. Goldschmidt über d. Rechtssatz: seruitus in faciendo consistere nequit, im Civ. Arch. I. 25. Thibaut üb. d. Grunds. d. röm. Rechts: seruitus in faciendo consistere nequit, in s. Versuchen I, 2. Büchel über Jura in re und deren Verpfändung, in s. Erörterungen I, 3. Guyet über die Regel des Römischen Rechtes: seruitus in faciendo consistere nequit, in s. Abhandlungen No. 1. Jo. Lud. Uhland (praes. de Gmelin) de juris Romani seruitutem natura diuidua uel indiuidua. Tubingae 1810. H. L. Ordolff de Seruitutum indole et principiis communibus. Erlangae 1844. Arndts §. 175. ff. Böcking §. 160—62. (Grdr. II, §. 58—60.) Glück IX, §§. 620—21. 623. 630. Göschen §. 287—89. Keller Inst. §. 71. Mühlenbruch §. 274. f. Puchta §. 178. f. Sintenis §. 57. f. Vangerow §. 338. f. Servitut bezeichnet das Verhältniss, kraft dessen eine Sache äusser ihrem Eigenthümer auch noch in irgend einer Beziehung einem anderen Rechtssubject dient. O Da nun aber das Eigenthum das volle und ausschliessliche Recht ist, so kann eine Servitut nur dadurch entstehen, dass irgend eine positive oder negative Befugniss von dem Eigenthum ausgeschieden und die entsprechende negative oder positive Befugniss in dem anderen Rechtssubject begründet wird. Jede Servitut enthält also entweder die Befugniss, den Eigenthümer an etwas zu hindern, was er sonst kraft seines Eigenthums zu thun befugt wäre, oder selbst etwas zu thun, was er sonst kraft seines Eigenthums zu hindern im Stande wäre. Das erstere ist die Seruitus quae in non faciendo consistit, die negative Servitut. Das andere die Seruitus quae in patiendo consistit, die affirmative Servitut. Ein drittes, namentlich eine Seruitus quae in faciendo consistit, kann es nicht geben, weil es keine Unterlassung gibt, zu welcher der Eigenthümer kraft seines Eigenthums befugt wäre. Nach allem Bisherigen theilen aber die Servituten lediglich die allgemeine Natur aller iura in re aliena. Was haben sie aber unter diesen Eigenthümliches? Gewiss das, dass sie schon frühe im ius ciuile anerkannt wurden, früher als die übrigen iura in re. In so fern wäre also seruitus nichts als der alte Name für ius in re, wie contractus der alte Name für klagbaren Vertrag, jener Name wäre dann l. 15. §. 1. h.t. Pomp.] : Seruitutum non ea aut in hoc, ut in suo pingat, sed ut aliquid panatura est, ut aliquid faciat quis, ueluti uiridia tiatur, aut non faciat. tollat, aut amoeniorem prospectum praestet,

Servituten. §. 163. I. Wesen und Arten. 311 wie dieser zu einer gewissen Zeit stabil geworden, und diejenigen iura in re, welche erst später Anerkennung finden, wären in mehr zufälliger Art davon ausgeschlossen geblieben. Man hat sich nun aber in neuerer Zeit wieder vielfach bemüht, äusser diesem bloss nominellen Unterschied zwischen seruitus und ius in re auch einen specifischen aufzufinden. Z. B. Glück (IX. S. 5.): „Servitut ist ein dingliches Recht, welches dem Berechtigten vermöge einer der dienenden Sache inhärirenden Qualität zusteht, dahin gerichtet, dass der Eigenthümer etwas dulde oder unterlasse, und zum Nutzen ihres bestimmten Subjectes bestimmt.“ Göschen: „Seruitus, Dienstbarkeit ist ein dingliches Recht an einer fremden Sache, welches bei übrigens unverändert fortbestehendem Recht des Eigenthümers demjenigen, welchem es zukommt, die Befugniss gibt, entweder die Sache auf eine gewisse Weise zu behandeln, oder Jedem und sonach auch dem Eigenthümer selbst eine gewisse Behandlung der Sache zu untersagen.“ Vangerow: „Servitut ist das zum ausschliesslichen Vortheil des bestimmten berechtigten Subjectes gereichende dingliche Recht, 2 vermöge dessen dem Berechtigten einzelne Eigenthumsbefugnisse an einer fremden Sache zustehen.“ Puchta: „Servituten sind Rechte an fremden Sachen auf Benutzung derselben für ein individuell bestimmtes Subject.“ 4 Elvers S. 37 f.: Den einzelnen Handlungen, zu welchen das Eigenthum die Befugniss gibt, entspricht eine Eigenschaft der Sache, welche diese Handlungen erst möglich macht; so der Befugniss Früchte zu ziehen, die Eigenschaft derselben Früchte zu tragen, der Befugniss das Höherbauen eines Hauses zu verbieten, die Eigenschaft desselben, vermöge der solcher Höherbau nicht in Folge natürlicher oder rechtlicher Nothwendigkeit eintritt, sondern die Folge willkürlicher menschlicher Handlungen ist. Diese einzelne positive oder negative Eigenschaft erscheint nun durch die Servitutbestellung aus der Sache heraus genommen, sie ist ein innerlicher Bestandtheil der Sache, der von ihr getrennt und dann veräussert ist, und nur in so fern in Verbindung mit der Sache steht, welche Gegenstand des Eigenthums ist, als beide körperlich mit einander vereinigt sind und die eine Trägerin der anderen ist. Die Servitut ist ius in re aliena, denn das Object derselben, die fingirte Sache, ist ja in der körperlichen Sache des Eigenthümers enthalten, und darum hat der Servitutinhaber das Recht, aus dieser seine Sache zum Zwecke der Benutzung auszuscheiden. Die dienende Sache wird daher durch die Servitut intensiv kleiner (uti optimus maximus). Es sind alle diese Versuche mehr oder weniger misslungen, weil man die Frage nur von Seite der logischen Form auffasste und nach einer blossen Definition der Servitut suchte, welche auf der einen Seite enger als der Begriff 2 Das passt ja auch auf das Pfandrecht. 4 Ist es eine Benutzung, den Anderen am 3 Ist das Recht, den Anderen am Bauen zu Bauen zu hindern? hindern, eine Eigenthumsbefugniss an seiner Sache?

312 Zweiter Theil. Zweites Capitel. des ius in re wäre, und auf der anderen Seite doch die Prädial- und Personalservituten umfassen sollte. Dennoch lässt sich jener specifische Unterschied gar wohl erkennen, nur muss dabei auf das materiell ökonomische Wesen gesehen und daher die Grundverschiedenheit zwischen Prädial- und Personalservituten von Anfang an festgehalten werden. I. Die Vertheilung des Grundbesitzes ist bei allem Guten, das sie hat, doch in ihrem Detail etwas Willkürliches, welches der Natur in so fern widerstreitet, als diese nur in viel weiteren Kreisen die Bedürfnisse des Bodens mit seinen Erzeugnissen ausgeglichen und überhaupt eine gewisse Continuität des Bodens begründet hat. Die feste Abgränzung, wie sie der scharfe Begriff des Eigenthums mit sich brächte, war daher schon im Allgemeinen nicht ganz strenge festzuhalten. Aber auch mit jenen obigen allgemeinen Modificationen würde dadurch noch in vielen einzelnen Verhältnissen die Bewirthschaftung, das Gedeihen, gleichsam das individuelle Wohl dieses oder jenes Grundstückes eingeengt und gefährdet. Benachbarte Grundstücke bedürfen einander oft noch in viel weiterem Sinne, theils hinsichtlich ihrer Producte, theils hinsichtlich der Bewegung zu und von dem einzelnen Grundstück und dergleichen, z. B. Wasser, Kalk, Holz; dann Weg, Wasserleitung und dergleichen. In den Städten vollends besteht eine stete und unausweichliche Wechselwirkung zwischen den Nachbarhäusern. Wie vielfach hängt das Wohl und Wehe jedes Hauses von dem Thun und Treiben des Nachbars ab! Wie wenig kann dieser an den Dimensionen seines Gebäudes ändern, ohne dass das nachbarliche Gebäude davon bleibenden Vortheil und Nachtheil spürt! Wie oft kommen sie schon bei ihrer Entstehung so nahe zusammen, dass das eine ohne eine gewisse Einwirkung auf das andere kaum stehen kann! Das alles ruft unter den benachbarten Grundstücken, sowohl städtischen als ländlichen, einen gewissen Verkehr hervor zu dem Zwecke, das Verhältniss des beiderseitigen Grundeigenthums nach dem concreten Bedürfniss zu modificiren. Das geschieht so, dass durch ein Rechtsgeschäft von dem Eigenthum des einen irgend ein bestimmtes positives oder negatives Element abgezogen und dem Eigenthum des Anderen ein entsprechendes negatives oder positives Element zugelegt wird. Durch jede Prädialservitut wird das Eigenthum des einen künstlich erweitert, das des Anderen verengert. Durch diesen Verkehr treten die Grundstücke unter einander in ein ähnliches Verhältniss wie die Menschen in allgemeiner ökonomischer Beziehung Hier wie dort findet dieser Verkehr sein Motiv durch die Obligationen. — und seine Belebung darin, dass häufig der Nachtheil des Gewährens viel kleiner ist als der Vortheil des Empfangens, und dass man sich deswegen über die Gegenleistung leicht einigen kann. Als Gegensatz tritt hingegen auch hier hervor das Veränderliche und 5 vgl. l. 24. §. 3. de legat. 10. (30.) 6 l. 5. §. 9. de o. n. n. (39, 1.)

313 Servituten. §. 163. I. Wesen und Arten. Vergängliche des Persönlichen und das Feste und Dauernde der liegenschaftlichen Verhältnisse. II. Ein ganz anderer ökonomischer Gedanke liegt den Personalservituten zu Grunde. Der Verkehr bringt es oft mit sich, dass Jemand einem Anderen rein für dessen Person den Gebrauch oder Genuss eines bestimmten Vermögensstückes gewähren will, um ihm eine lebenslängliche periodische Einnahme oder die Befriedigung eines bestimmten Bedürfnisses zu verschaffen. Dabei pflegt der gedoppelte Gedanke zu walten: a) das Recht des Empfängers soll sich unmittelbar auf die fragliche Sache beziehen und nicht durch irgend eine persönliche Beziehung vermittelt sein; — und b) es soll nicht die Sache selbst, überhaupt kein Capitalstück aus dem einen Vermögen in dasjenige des Anderen übergehen, sondern dieser soll lebenslänglich den Ertrag und Gebrauch haben, und nur diesen will und soll der Eigenthümer für so lange missen. Zu diesem Zweck kann an einer beweglichen oder unbeweglichen Sache ein ius in re begründet werden, dessen Subject jene Person ist und dessen Inhalt in diesem Gebrauch oder Genuss besteht. So weit dient also hier die Sache ausnahmsweise einem bestimmten Nichteigenthümer wie dort ein Grundstück dem anderen diente, und so gewöhnte man sich auch hier, von Seruitus zu sprechen. Das Recht erlischt aber hier seiner wesentlichen Natur nach mit dem Tode seines Inhabers. Das ist der Grundgedanke der Personalservituten im Gegensatz der Prädialservituten, denen übrigens ein viel dringenderes Bedürfniss zu Grunde liegt, die sich daher auch früher ausbildeten und oft vorzugsweise Seruitutes genannt werden. In dem Gesagten liegt die wahre specifische Eigenthümlichkeit der Servituten, nur ist zwischen den beiden Hauptarten das Verschiedene weit vorherrschend über das Gemeinsame. Gemeinsam ist übrigens allen Servituten die Unveräusserlichkeit, denn es gehört zum Wesen der Prädialservituten, dass sie an das bestimmte Grundstück gebunden sind, zum Wesen der Personalservituten, dass sie an der bestimmten Person hängen. Zur Erklärung dieser Unveräusserlichkeit bedarf es auch gar nicht des Puchta'schen Gedankens, wonach alle Servituten auf den usus wie auf eine gemeinsame Basis zurück geführt werden, — ein Gedanke, der mir an sich verfehlt scheint, der völlig unrömisch und für unsere Zeit, wo der usus eine so unbedeutende Rolle spielt, noch unpassender ist. Für die möglichste Freiheit des Eigenthums ist endlich bei beiden Klassen gesorgt, aber auf verschiedene Weise: bei den Prädialservituten durch das geringe Mass, in welchem sie das Eigenthum beschränken, bei den Personalservituten durch ihre relativ kurze Dauer. Weiteres wird sich in dieser Be-7 l. 1. h. 1. s Was ist das für ein usus, der z. B. in dem ius altius non tollendi liegt?

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 314 ziehung noch bei einigen einzelnen Klassen ergeben, besonders bei den ersteren. II. Prädial-Servituten. Inst. de seruitutibus (2, 3) ; Dig. communia praediorum tam urbanorum quam rusticorum (8, 4) ; Cod. de seruitutibus et aqua (3, 34.) oi §. 164. A. Gemeinsame Natur. Arten. E. Chr. Westphal de libertate et seruitutibus praediorum. Lipsiae 1773. Barth. Caepollae Tractatus de Seruitutibus tam urbanorum quam rusticorum praediorum. Cui accessit Martini Laudensis Repetitio ad l. 14. de seruitutibus. Item Joh. Superioris etc. Colon. Agripp. 1700. v. Löhr fr. 19. Dig. 8, 1, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. III, 16, 3. Mühlenbruch über 1. 14. §. 3. Dig. de alim, uel cibariis legat. (XXXIV, 1), im Civ. Arch. XV, 18, 1. L. v. d. Pferdten üb. den Unterschied zwischen seruitutes praediorum urbanorum und rusticorum, das. XXII, 2. Zachariä v. Lingenthal über die sogenannten irregulären Personalservituten, das. XXVII, 1. E. Hoffmann über den Umfang der Servituten, vornehmlich der Prädialservituten, in Sell's Jahrb. II, 7. Schrader Wie kam man auf die vielen auffallenden Sätze bei den dinglichen Dienstbarkeiten? und welchen Gang nahm die Ausbildung dieser Sätze? in d. civ. Abh. No. 5. Schrader Welche Beschränkung dinglicher Dienstbarkeiten ist in D. 8, 1. (d. seruitut.) 1. 8. enthalten? das. No. 6. v. Buchholtz (Unterschied zwischen seruitutes praediorum urbanorum und seruitutes praediorum rusticorum) in s. Abhandlungen No. 30. S. 382. Thibaut über Real-Servituten, welche zum Vergnügen abzwecken, und einige damit verwandte Lehren; gegen Noodt, in s. Versuchen I, No. 1. Derselbe über das Zurückbehalten unnützer Real-Servituten, in s. Abhandl. No. 3. E. Zachariä v. Lingenthal über die Unterscheidung zwischen seruitutes rusticae und urbanae. Heidelberg 1844. Noodt in Probabil. I. C. 1, 2. 3. Arndts §. 183. f. Böcking §. 169. (Grdr. II, §. 66.) Brinz §. 69. Glück IX, §§. 621—22. 630. f. X, §. 659—66. Göschen §§. 289. 299. Mühlenbruch §. 276. Puchta §. 183. Sintenis §. 61. Vangerow §. 340. Ein Grundstück ist immer nicht allein das Object, sondern auch das Subject der Prädialservituten. Die Eigenthümer kommen nur als solche, nicht in ihrer allgemein menschlichen Persönlichkeit, sondern als Repräsentanten ihrer Grundstücke in Betrachtung, der Genuss der Servitut kommt ihnen nur in und mit dem Genuss ihres Eigenthums, nicht getrennt davon zur Empfindung und eben so umgekehrt die Last der Servitut. Dieses Wesen der Prädialservitut zeigt seine Realität und Wirksamkeit in folgenden Sätzen: 1. Nur wer ein Grundstück hat, kann zu einer Servitut berechtigt oder damit belastet sein. 2. Die Servitut muss dem herrschenden Grundstück einen Nutzen gewähfundo utilis sein. ren, Dadurch werden allerdings Belastungen ausgeschlossen, welche weder einem Menschen noch einem Grundstück etwas nützen. 2 1 §. 3. J. h. t. l. 1. §. 1. Comm. praed. (8, 4.) Labeo): Ei fundo, quem quis uendat, seruil 2. 15. pr. de seru. (8, 1.) Pompon.]: Quotutem imponi, etsi non utilis sit, posse existities nec hominum, nec praediorum seruitutes mo; ueluti si aquam alicui dedere ducere non sunt, quia nihil uicinorum interest, non ualet; expediret, nihilo minus constitui ea seruitus ueluti ne per fundum tuum eas, aut ibi consipossit; quaedam enim debere habere possustas; et ideo, si mihi concedas, ius tibi non mus, quamuis ea nobis utilia non sunt. — eine esse fundo tuo uti frui, nihil agitur, aliter at¬ Ausnahme begründet wird für das detrahere que si concedas mihi, ius tibi non esse in fundo seruitutem s. Thibaut civ. Abh. No. 3. Bei tuo aquam quaerere minuendae aquae meae Goldschmidt in Löhr's Mag. III, S. 480. ist gratia. In wie fern diesfalls durch I. 19. eod. durchaus nichts Pertinentes zu finden. Jeden-

II. Prädial-Servituten. §. 164. A. Gemeinsame Natur. Arten. 315 Ganz besonders aber werden diejenigen ausgeschlossen, welche dem Eigenthümer nur als einem Menschen, der etwa Vermögen hat, oder für Vergnügungen empfänglich ist, und dergleichen, nützlich sind, nicht aber als Eigenthümer, also nicht dem Grundstück selbst, obgleich nicht nöthig ist, dass die Servitut gerade den Geldertrag des Grundstückes vermehre, sondern demselben auch nur Zierde und Anmuth gewähren kann. Nicht übrigens dass auf jene persönlichen Vortheile keine Rechtsverhältnisse sich beziehen dürfen. Aber für das rein persönliche benutze man auch die persönlichen Rechtsverhältnisse, das heisst die Obligationen. Das erkennen die Römer nach allen Seiten dieser Beschränkungen hin an. 6 3. Die Regel Praedia debent esse uicina sagt nur so viel: die beiden Grundstücke müssen so gegen einander gelegen sein, dass die Servitut dem herrschenden den fraglichen Vortheil in der That gewähren kann. Welche Nähe, und ob insbesondere unmittelbare Nähe hiezu erforderlich sei, hängt von der Individualität der fraglichen Servitut ab. 4. Die Servituten als Eigenschaften des Grundstückes und Modificationen des Eigenthums an demselben können in Gestalt von individuellen Rechten nicht in Verkehr kommen, und weder veräussert noch verpachtet werden. Sie falls wird wohl in d. l. 19. das utile in dem geuenalis est; dicebam igitur, esse emolumentum fideicommissi, siue quis habens cisternas funden, was dem Grundstück convenirt, jetzt id reliquerit, siue non, ut sit in fideicommisso, einzurichten, und der Gegensatz ist hier gar nicht zwischen utilitas fundi und hominis. quanto quis aquam sibi esset comparaturus; nec uideri inutile esse fideicommissum, quasi Jene Servitut hat eine Beziehung auf das seruitute praedii non possessori uicinae pos-Grundstück, aber wenigstens einstweilen keine nützliche. sessionis relicta. Nam et haustus aquae, ut pecoris ad aquam appulsus est seruitus perso¬ 3 Beispiele dazu finden sich in l. 5. §. 1. I. 6. nae, tamen ei, qui uicinus non est, non inutide s. p. r. (8, 3.) l. 8. pr. de seruit. (8, 1.) [Paull.]: Ut pomum decerpere liceat, et ut liter relinquitur. In eadem caussa erunt spatiari, et ut coenare in alieno possimus, sergestandi, uel in tuo uuas premendi, uel areae uitus imponi non potest. tuae ad frumenta ceteraque legumina exprimenda utendi; haec enim aqua personae relinl 4. 3. pr. de aq. quot. (43, 20.) (Pomp.): Hoc quitur. Ferner hinsichtlich das Satzes, dass nur, iure utimur, ut etiam non ad irrigandum, sed was im Eigenthum liegt, als Servitut ausge pecoris caussa uel amoenitatis aqua duci possit. schieden werden könne, denn nicht als Grund-5 Ueber die den Seruitutes praediorum ureigenthümer darf man im Meer fischen. I. 13. pr. comm. praed. (8, 4.) [Ulp.]: Venditor fundi banorum correspondirenden obligatorischen Geroniani fundo Botriano, quem retinebat, Rechte vgl. besonders auch I. 19. §. 4. comm. legem dederat, ne contra eum piscatio thyndiu. (10, 3.) l. 6. de seru. lega (33, 3.) Ueber naria exerceatur. Quamuis mari, quod natura usus aquae l. 21. de usu et habit. (7, 8.) — Ein omnibus patet, seruitus imponi priuata lege ius pascendi als Personalservitut s. l. 32. de non potest, quia tamen bona fides contractus usufr. (7, 1.) vgl. I. 4. de s. p. r. (8, 3.) l. 20. legem seruari uenditionis exposcit, personat §. 3. eod. l. 37. eod. l. 39. §. 4. de legat. 10. (30. possidentium, aut in ius eorum succedentium, 6 So hinsichtlich des Requisites, dass nur per stipulationis uel uenditionis legem oblider Eigenthümer eines Grundstückes eine gantur. Prädialservitut erwerben könne. I. 14. §. 3. de 7 So müssen z. B. bei der Seruitus oneris alim. leg. (34, 1.) (Ulp.]: Quidam libertis suis, ferendi, tigni immittendi, stillicidii uel fluminis ut alimenta, ita aquam quoque per fideicomrecipiendi die beiden Praedia unmittelbar nemissum reliquerat; consulebar de fideicomben einander liegen, was für die seruitus altius misso, cum in ea regione Africae uel forte non tollendi keineswegs erforderlich ist. I. 4. Aegypti res agi proponebatur, ubi aqua

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 316 folgen unzertrennlich dem Eigenthum, und können nur in und mit demselben ausgeübt und erduldet werden. 8 5. Die Prädialservituten sind untheilbar. Das zerlegt sich in folgende Sätze: a) Nur auf einem Ganzen kann eine solche Servitut lasten, nicht auf einem einzelnen Theile. Ein solcher müsste zunächst reell gesondert und zu einem selbstständigen Ganzen gemacht sein. 9 b) Auch das herrschende Grundstück ist es nur im Ganzen, welchem die Servitut zusteht. 10 c) Bei einem gemeinsamen Grundstück kann nicht durch einen einzelnen, sondern nur durch Mitwirkung aller Eigenthümer eine Servitut erworben oder aufgelegt werden. 11 d) Partielle Aufhebung der Servitut ist nicht möglich, und die Ereignisse, welche bei anderen Rechtsverhältnissen partielle Aufhebung bewirken würden, bleiben ganz wirkungslos, das heisst Seruitus per partes retinetur. So partieller Erlass, Nichtgebrauch, confusio. 12 Darum ist in denselben Fällen umgekehrt auch der Erwerb der Servitut ausgeschlossen. 13. Der erstere Satz bildet also eine wahre Ausnahme von der Regel, ius intercidere, si in eam caussam inciderit, 14 a qua incipere non potuit. e) Auch die Obligatio auf Errichtung der Servitut lässt keine Theilung zu, und wo sie durch Erbgang und dergleichen auf Mehrere kommt, da wird sie activ und passiv jedem ganz zugeschrieben. 15 Erst wenn es sich um Leistung des Geldwerthes (quanti ea res est) handelt, so zeigt sich wieder die Theilbarkeit. 16 6. Die Prädialservitut muss eine perpetua caussa haben, das heisst, sagt Göschen, die factischen Verhältnisse sollen von der Beschaffenheit sein, dass durch sie die Ausübung der Servitut auf die Dauer gesichert wird. Ich möchte lieber sagen: es muss eine wesentliche und bleibende Eigenschaft des fraglichen Grundstückes sein, und darf nicht von Zufall oder menschlicher Willkür abhängen, was die Ausübung der Servitut bedingt. Wie die Servitut eine rechtliche Eigenschaft der Grundstücke ist, so muss ihr factisches Substrat eine wirkliche factische Eigenschaft des Grundstückes, bleibend und zu Wesen und Natur des Grundstückes gehörig, sein. §. ult. l. 5. l. 6. pr. si seru. uind. (8, 5.) l. 1. pr. 12 I. 34. pr. (dagegen l. 27.) de s. p. r. (8, 3.) de s. p. u. (8, 2.) Dabei ist auch noch eine l. 5. l. 6. l. 8. §. 1. quemadm. seru. (8, 6.) l. 8. verschiedene Rücksicht auf die Freiheit §. 1. de seru. (8, 1.) l. 30. §. 1. de p. u. (8, 2.) oder Dienstbarkeit des dazwischen liegenden 13 l. 6. §. 3. comm. praed. (8, 4.) — Warum Grundstücks. I. 7. §. 1. de s. p. r. (8, 3.) Nähesoll denn nach Göschen II, 1, S. 207. not. 11. res bei den Wege- und Wasserrechten. l. 40. de s. p. u. (8, 2.) (Paull.: Eos, qui ius luminis immittendi non habuerunt, aperto pa¬ 8 I. 86. de v. s. (50, 16.) l. 32. §. 2. de s. p. r. riete communi nullo iure fenestras immisisse (8, 3.) l. 12. comm. praed. (8, 4.) l. 20. §. 1. de a. r. d. (41, 1.) l. 44. locati (19, 2.) respondi. — etwas Abweichendes enthalten? 9 l. 6. §. 1. comm. praed. (8, 4.) 14 Adde: 1. 3. de seru. leg. (33, 3.) 10 d. l. 6—11. de seruit. l. 23. §. ult. de s. p.r. 15 l. 17. de seru. (8, 1.) l. 2. de seru. leg. (33, 3.) (8, 3.) 11 1. 2. de seru. (8, 1.) l. 11. I. 19. de s. p. r. 16 l. 76. pr. de legat. 20. (31.) (8, 3.) l. 5. comm. praed. (8, 4.)

§. 164. A. Gemeinsame Natur. Arten. 317 Das wird theils allgemein ausgesprochen, theils in verschiedenen Stellen auf die Seruitus fluminis, stillicidii, aquaeductus, aquaehaustus, nauigandi angewendet. 17 Auch wird die unter den Neueren verbreitete Meinung, 18 dass dieses Requisit mehr in der Theorie aufgeführt als in der Praxis fortwährend beobachtet worden sei, wenigstens durch die dafür angeführten Stellen, 1 nicht unterstützt. 7. Ob die Prädialservituten an sich unfähig waren, ex die, ad diem, sub condicione, ad condicionem zu bestehen, oder ob dieses Hinderniss sich nur auf einzelne Rechtshandlungen bezieht, die zu ihrer Errichtung gebraucht wurden, ist zweifelhaft, und scheint auch unter den Römischen Juristen nicht ausgemacht gewesen zu sein. 20 Unzweifelhaft ist mannigfacher modus bei der Servitut zulässig. 21 8. Ueber den Satz seruitus seruitutis non datur siehe l. 33. §. 1. de s. p. r. (8, 3.) ; 22 l. 2. de riuis (43, 21.). 23 Schliesslich noch ein Wort betreffend die eigenthümlichen Rücksichten, welche gerade bei den Prädialservituten die Festhaltung der erwähnten Schranken wohlthätig und für jedes Rechtssystem interessant machen. Die Freiheit des Grundeigenthums und die Reduction der Beschränkungen auf das Mass des wahren Bedürfnisses ist eine nationalökonomische Idee, die sich in weiterem Kreise und in vielfachen Beziehungen zunächst für den Wohlstand der Einzelnen, dann auch politisch wirksam und folgenreich zeigt. Wo die dingliche Belastung des Grundbesitzes allzu frei gegeben ist, da werden die Folgen des Leichtsinns und der Armuth verewigt, statt dass sie so viel ad diem zu, dagegen spricht l. 6. de usu et 17 l. 28. de s. p. u. (8, 2.) l. 23. §. 1. de s. p. r. usufr. leg. (33,2.) von einem Damnationslegat, (8, 3.) l. 1. §. 5. de ag. quot. (43, 20.) l. un. §. 4. de fonte (43, 22.) also nicht von Einrichtung des ususfructus, 18 Göschen II, 1. S. 239. und 1. 96. §. 1. de c. et d. (35, 1.) (Paull. scheint 19 1. 9. de s. p. r. (8, 3.) l. 2. comm. praed. (8,4.) eher vorauszusetzen, dass der unter einer Resolutivbedingung legirte Ususfructus in der 20 die l. 4. pr. de seru. (8, 1.) (Pap.] : Serui-Regel durch Eintritt derselben nicht ipso iure tutes ipso quidem iure neque ex tempore, neerlösche. Die l. 5. C. de usufr. (3, 33.) endque ad tempus, neque sub conditione, neque lich geht auf den Unterschied, ob der dies ad ad certam conditionem, uerbi gratia: quamquem ipso iure oder tuitione praetoris wirke, diu uolam, constitui possunt; sed tamen si nicht ein. Vgl. hierüber jedoch Vat. Fragm. haec adiiciantur pacti uel per doli exceptionem §. 48—50. und 1. 28. quib. mod. ususfr. (7, 4.) l. occurretur contra placita seruitutem uindide 13. usu et usufr. leg. (33, 2.) canti. Itque et Sabinum respondisse Cassius retulit, et sibi placere. — setzt wohl unzweifel¬ 21 I. 4. §§. 1. 2. de seruit. (8, 1.) l. 5. §. 1. eod. 22 Afric.]: Per plurium praedia aquam ducis haft in iure cessio, höchstens auch mancipatio quoquo modo imposita seruitute, nisi pactum voraus (wegen der Erwähnung von pactum u. uel stipulatio etiam de hoc subsecuta est, neque dgl.); die l. 3. de seru. leg. (33, 3.) setzt uneorum cuiuis, neque alii uicino poteris haustum zweifelhaft voraus, dass die Servitut sub conex riuo cedere; pacto enim uel stipulatione indicione legirt werden könne. — Die Möglichkeit von Bedingung und dies beim ususfructus teruenientibus et hoc concedi solet, quamuis ist umgekehrt auch nicht so ausgemacht und nullum praedium ipsum sibi seruire, neque seruitutis fructus constitui potest. kaum so aus der Verschiedenheit des ususfructus an sich von den Prädialservituten abzu¬ 23 (Paull.: Labeo non posse, ait, ex aperto riuo terrenum fieri, quia commodum domino leiten, wie dies Göschen thut. Zwar lässt soli auferretur appellendi pecus, uel hauriendi l. 16. §. 2. fam. herc. (10, 2.) [Ulp.] ohne Weiteres Adjudication des usufructus ex die und aquam; quod sibi non placere Pomponius ait,

318 Zweiter Theil. Zweites Capitel. wie möglich mit der Person verschwinden sollten. Das letztere findet annähernd Statt, so weit sie im Gebiet des Obligationsrechtes zurück gehalten werden. Es ist ein öffentliches Interesse, dass der Landbau gedeihe und die Grundstücke überhaupt in Verkaufswerth und Ertrag werthvoll seien. Durch rücksichtlose Servituterrichtung aber kommt es gar leicht, dass die Last mehr, viel mehr Werth entzieht, als das active Servitutrecht zulegt. Zudem soll Vermögen und Reichthum eine gewisse Bedeutung und Geltung, selbst politisch haben; aber der Grundbesitz soll auch eine Geltung haben und nicht von dem persönlichen Reichthum verschlungen werden. Der ärmere Grundbesitzer, der sein Grundeigenthum um Geld belastet, wird gewöhnlich um die ganze Last ärmer, weil der Ersatz selten bei ihm zu Capital wird, sondern aufgeht. Ueberhaupt drückt nichts so sehr die freie und freudige Existenz des Grundbesitzers wie allzu viele und schwere dingliche Lasten, welche nach und nach den kleinen Grundbesitzer von Haus und Hof treiben. Die Römer irrten nicht, indem sie zwischen der Freiheit des Grundeigenthums und der Menschen einen engen Rapport annahmen. Den Uebergang zum Einzelnen der Lehre von den Prädialservituten soll uns die Eintheilung derselben in Seruitutes praediorum urbanorum und Seruitutes praediorum rusticorum bereiten. Unter praedium urbanum verstehen die Römer ein Gebäude, unter praedium rusticum ein Grundstück, worauf kein Gebäude steht oder wobei das Gebäude als Nebensache erscheint. 24 la Seruitus Praedii urbani ist nun eine Servitut, welche einem praedium urbanum zusteht, Seruitus Praedii rustici eine Servitut, welche einem praedium rusticum zusteht. Die Benennung richtet sich also nach dem praedium dominans. 25 Das ist nun freilich relativ, indem es Servituten gibt, die bald einem Praedium Urbanum und bald einem Praedium Rusticum zustehen.“ Solche Servituten classificirt man im Ganzen a potiori, nach dem, was das Gewöhnliche ist, und nennt deswegen z. B. das Wegrecht eine Seruitus praedii rustici, das ius altius non tollendi eine Seruitus praedii urbani. Dagegen im einzelnen Fall nimmt man das genau, und nennt die einzelne Servitut, welche einem Gebäude zusteht, Seruitus praedii urbani, die einzelne, welche einem praedium rusticum zusteht, Seruitus praedii rustici, — gleich viel was im Ganzen und in anderen Fällen ihre gewöhnliche Bestimmung sein möge. 27 In Beziehung auf die praktische Bedeutung des Gegensatzes zwischen Seruitus praedii urbani und Seruitus praedii rustici ist die oben angeführte Schrift von Zachariä, über die Unterscheidung zwischen Seruitus praedii rustici und urbani wesentlich dazu bestimmt, zu zeigen, dass die gewöhnliche Meinung unrichtig sei, wonach quia id domino magis ex occasione, quam ex 26 z. B. l. 6. de seru. leg. (33, 3.): Wegerecht iure contingeret, nisi si ab initio in imponenda als Urbanservitut. seruitute id actum esset. 27 l. 11. §. 1. de publ. (6,2.) l. 14. l. 7. §. 1. 24 §. 1. J. h. t. comm. praed. (8, 4.) l. 2. pr. de s. p. r. (8, 3.) I. 25 pr. §§. 1. 2. J. h. t. l. 2. de s. p. u. (8, 2.) l. 2. de s. p. u. (8, 2.) Zachariä meint, dass 1. pr. §. 1. de s. p. r. (8, 3.) vielleicht gerade diese Servituten, welche bald

319 §. 165. a. Wegerechte. a) die Seruitus praedii rustici res mancipi, die Seruitus praedii urbani nec mancipi sein soll, b) die Seruitus praedii rustici verpfändet werden kann, die Seruitus praedii urbani nicht, c) die Seruitus praedii rustici durch blosses non uti, die Seruitus praedii urbani aber nur durch libertatis usucapio untergeht. * Denn (ad a.) res mancipi seien bloss die vier, uia, actus, iter, aquaeductus, welche in den leges coloniarum früher allein constituirt wurden, und nach der Ansicht der Sabinianer die einzigen Seruitutes praediorum rusticorum waren. Diese Ansicht war auch die des Gaius, und erst später vereinigte man sich, auch andere Servituten zu den Seruitutes praediorum rusticorum zu zählen; aber die Qualität von res mancipi wurde auf diese nicht ausgedehnt. 28 Eine Verpfändung (ad b.) könne nur bei denselben vier Seruitutes praediorum rusticorum Statt finden, bei den übrigen so wenig als bei den Seruitutes praediorum urbanorum. 29 Das non uti (ad c.) finde nur bei denselben vier und dem aquaehaustus Statt, und sei auf die später anerkannten Seruitutes praediorum rusticorum nie ausgedehnt worden. Diese wie alle Seruitutes praediorum urbanorum gehen nur durch usucapio libertatis als das ordentliche und rationelle Zerstörungs-30 mittel unter. Von a. bis c. werden die Beweise successiv schwächer. Ueber den Unterschied der Seruitutes, quae in solo und quae in superficie consistunt, siche l. 13. pr. de s. p. r. (8, 3.). 31 §. 165. a. Wegerechte. Sommer über die Anwendung der 1. 7. pr. Dig. de seruitut, praedior. rusticor., im Civ. Arch. III, 20. Gensler Unterscheidet sich das römische: uia, actus, iter, dem Sprachgebrauch nach wirklich von dem teutschen: Fahr- oder Fuhrweg, Viehtreibeweg, Fussweg? das. IV, 20. Albert Besitz unkörp. Sachen (s. §. 187), Einleitung. Kritz über die Bedeutung des iter, actus und der uia, in s. Abhandlungen No. 1. und: Wer hat die Richtung zu bestimmen, in welcher eine durch Vertrag oder letzten Willen errichtete seruitus actus ausgeübt werden soll? das. No. 2. Arndts §. 186. Böcking §. 170. (Grdr. II, §. 67.) Glück X, §. 674—77. S. 139—68. Göschen §§. 303. 610. Mühlenbruch §§. 279. 293. Puchta §§. 185. 139. not. h. 400. Sintenis §§. 63. 65. Vangerow §§. 341. 355. Das Wegerecht als Seruitus praedii rustici erscheint in dreifacher Gestalt je nach seinem Umfang. über das Grundstück des Anderen zu gehen und zwar A. Iter, das Recht, 30 l. 6. de s. p. u. (8,2.) l. 17. quemadm. seru. rusticae sind, bald urbanae, d. h. bald einem (8, 6.) praedium rusticum zustehen, bald einem prae¬ 31 [Jauolen.] : Certo generi agrorum acquiri dium urbanum, iura communia praediorum seruitus potest, uelut uineis, quod ea ad solum tam rusticorum quam urbanorum genannt wormagis, quam ad superficiem pertinet. Ideo den seien. sublatis uineis seruitus manebit, sed si in con¬ 28 J. 1. de s. p. r. (8, 3.) §. 2. I. de seru. (2,3.) trahenda seruitute alium actum erit, doli mali Ulp. 19, 1. (wo mit uelut und qualis immer vollexceptio erit necessaria. vgl. l. 3. de seruit. ständige Aufzählungen, nicht Beispiele eingeleitet werden.) Gai. 2, 17, 29. Vat. Frag. §. 45. (8, 1.) 29 I. 11. §. 3. l. 12. de pignor. (20, 1.)

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 320 beladen oder unbeladen, zu reiten und sich tragen zu lassen, von und zu dem herrschenden Grundstück. 1 B. Actus begreift überdies das Recht, Vieh zu treiben und zu fahren. 2 C. Via begreift wesentlich ebenfalls das ius eundi, agendi. Dabei noch die Befugniss, Steine und Balken zu schleifen und Stangen aufrecht zu tragen (hastam rectam ferre), doch letzteres mit Schonung der Baumfrüchte. 4 Während ferner bei iter und actus die Breite des Weges lediglich der Bestimmung des concreten Rechtsgeschäftes oder, wo diese fehlt, dem arbitrium iudicis überlassen ist, so wandte man dagegen auf die uia die gesetzlichen Bestimmungen über öffentliche Strassen an, 8 Fuss in porrectum, 16 Fuss in amfractum. 5 Doch kann durch Rechtsgeschäfte auch mehr oder weniger bestimmt werden.“ Endlich soll nach Puchta zum Wesen der uia eine bestimmte, von dem Berechtigten angelegte und unterhaltene Strasse gehören. Das finde ich aber durch die Quellen nicht bestätigt." 1 So viel ist im Allgemeinen wohl richtig, dass, je ausgedehnter das Wegerecht ist, desto eher ein körperlich bestimmter Weg dafür angewiesen zu werden pflegt. Bei allen drei Figuren kann jedoch das begründende Rechtsgeschäft die Befugnisse mehr ausdehnen oder mehr beschränken. Als nothwendiges Minimum erscheint bei dem Iter das Gehen, bei dem Actus das Viehtreiben, bei der uia das Fahren. Sonst wird actus als iter, und uia als actus oder iter verstanden. 8 Auch können beschränkende Modalitäten der Wegbenutzung festgesetzt werden. Sehr wichtig ist der Unterschied, ob das Recht auf beliebigen Weg über jeden Theil eines gewissen Grundstücks gerichtet ist oder auf einen bestimmten Weg, und bei dem letzteren zeigen sich noch die Verschiedenheiten, dass derselbe schon angelegt oder noch anzulegen und als solcher durch das Rechtsgeschäft bestimmt bezeichnet ist, oder dass er seiner Richtung nach erst noch durch den Eigenthümer des herrschenden oder des dienenden Grundstücks gewählt und bestimmt werden soll. Welcher dieser Fälle in concreto anzunehmen sei, hängt von dem einzelzelnen Rechtsgeschäft ab, welches die Servitut begründete. Dabei gelten folgende Rücksichten: 1. Wo der Weg fortwährend nach Belieben genommen werden kann, da 1 7 Vgl. dagegen l. 6. §. 1. quemadm. seru. pr. I. de seru. (2, 3.) l. 1. pr. l. 7. pr. 1. 42. de s. p. r. (8, 3.) (8, 6.) 2 dd. U. 8 I. 4. §. 1. l. 13. de seru. (8, 1.) l. 23. pr. de 3 l. 9. de seru. (8, 1.) l. 9. pr. si seru. uind. s. p. r. (8, 3.) 9 l. 14. comm. praed. (8, 4.) [Julian.): Iter (8, 5.) l. 6. §. 1. quemadm. seru. am. (8, 6.) l. 13. §. 1. de acceptil. (46, 4.) nihil prohibet sic constitui, ut quis interdiu 4 l. 7. pr. de s. p. r. (8, 3.) duntaxat eat; quod fere circa praedia urbana 5 l. 8. l. 13. §. 2. de s. p. r. (8, 3.) etiam necessarium est. l. 11. quemadm. seru. l. 23. pr. eod. (8, 6.)

§. 165. a. Wegerechte. 321 soll das ciuiliter geschehen, das heisst mit Bescheidenheit und so, dass die Servitut nicht unnöthig erschwert, vielmehr auch das Interesse des belasteten Grundstückes billig berücksichtigt wird. 10 2. Wo das Wegerecht zwar unbestimmt gegeben ist, aber doch unter Voraussetzung eines bestimmten Weges, da soll der Berechtigte diesen sofort wählen, und auch hiebei nach Billigkeit verfahren, so dass darüber richterliches Ermessen eintreten kann. Auch muss er dann bei dem ein Mal gewählten Wege bleiben. 11 Auch kann in solchem Falle je nach dem Inhalt des Rechtsgeschäftes die Wahl des Weges in ähnlichem Sinne dem Eigenthümer des dienenden Grundstückes zustehen. 12 3. Man darf übrigens nach unseren heutigen Verhältnissen den fortwährend unbestimmten Weg nicht absolut als die schwerere, den räumlich bestimmten als die leichtere Last ansehen. Gerade unsere Brach- und Winterwege sind oft so constituirt, dass sich kein räumlich bestimmter Weg bilden soll, und dass daher schon jedes Spurhalten als eine unzulässige Erschwerung der Servitut angesehen wird. 4. Uebrigens wird auch bei einem bestimmten Wege niemals das Eigenthum an dem Wege dem Berechtigten zugeschrieben, sondern nur Servitut, so dass der Eigenthümer ungehindert das Recht, denselben Weg zu benutzen, auch einem Anderen noch constituiren kann. 13 Die grössere Servitut begreift immer die kleinere, und zwar nothwendig unabänderlich in sich.“ Dabei macht es auch keinen Unterschied, ob und das Rechtsgeschäft das agere allein oder das ire agere zusammen bezeichne. 15 Mit dem Wegerecht kann je nach seiner Gestaltung auch die Befugniss, den Weg selbst anzulegen und in Ehren zu halten, verbunden sein. Davon unten. 16 Ein Wegerecht kann nicht bloss über das nächste, sondern auch über weiter folgende Grundstücke sich erstrecken. 17 Eine Ausnahme utilitatis caussa ist es, dass auch für ein sepulchrum als locus religiosus und extra commercium ein Wegerecht bestehen kann. 18 Zu den Wegerechten gehört auch das ius nauigandi, wobei Glück (X, S. 144.) nicht übel erinnert, dass Plautus (in Rud. I, 5, 10.) das Schiff einen equus ligneus nennt. Seruitus praedii rustici. Es versteht Das Wegerecht ist zwar gewöhnlich sich aber, dass es auch als Seruitus praedii urbani vorkommt. 19 16 Inzwischen vgl. l. 10. de seru. (8,1.) Cels.: 10 l. 9. de seruit. (8, 1.) l. 6. §. 1. sub fi. Si iter legatum sit, qua, nisi opere facto, iri quemadm. seru. (8, 6.) non possit, licere fodiendo, substruendo iter 11 l. 13. §§. 1. 3. de s. p. r. (8, 3.) 12 l. 26. eod. facere, Proculus ait. 17 l. 1. de s. p. u. (8, 2.) l. 7. §. 1. de s. p. r. 13 l. 4. pr. si seru. uind. (8, 5.) l. 15. comm. praed. (8, 4.) (8, 3.) l. 7. §. 1. comm. praed. (8, 4.) 18 l. 14. §. 1. de seru. (8, 1.) Nothweg dazu: 14 l. 1. pr. de s. p. r. (8, 3.) l. 2. quemadmod. 12. de relig. (11, 7.) I. seru. (8, 6.) §. 1. I. de seru. (2, 3.) l. 1. de 19 I. 14. comm. praed. (8, 4.) Vgl. l. 1. §. 1. de adim. leg. (4, 34.) l. 58. de v. o. (45, 1.) it. 15 1.4. §. 1. si seruit. (8,5.) Anders Göschen act. 4. pri. (43, 19.) und Vangerow. v. KELLER, Pandekten. 21

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 322 Im heutigen Recht gelten im Ganzen die Römischen Regeln für die Wegerechte. Nur sind die Arten und ihre Abgränzung etwas anders bestimmt. Wir unterscheiden Fusswegrecht, Triftrecht und Fahrwegrecht, und pflegen das Reiten von dem ersten und das Fahren von dem zweiten auszuschliessen. Auch gibt es bei diesen einzelnen Hauptarten noch verschiedene, mehr oder weniger allgemeine oder particuläre Abstufungen, wie bei dem Fussweg leer oder mit tragender Last, Braut- und Bahrweg u. s. w. §. 166. b. Wasserrechte. Cod. de seruitutibus et aqua (3, 34); de aquaeductu (11, 42.) Sintenis über fr. 1. §. 11. de Riuis, fr. 2. u. 3. pr. eod., im Civ. Arch. XVIII, 12, 3. Ern. de Brunn Neergaard de seruitutibus ad aquam ducendam et percipiendam spectantibus. Gottingae 1817. Em. de la Harpe (praes. Malblanc) de jure aquaeductus. Tubingae 1805. Arndts §. 186. not. c. Böcking §. 170. (Grdr. II, §. 67.) Glück X, §. 682. S. 190—202. Göschen §. 304. Mühlenbruch §. 279. Puchta §§. 185. 139. not. i. Sintenis §. 63. Vangerow §§. 341. 355. I. Aquaeductus ist das Recht, aus einem fremden Grundstück oder durch dasselbe Wasser auf das eigene Grundstück zu leiten. Wesentlich ist nur die Leitung durch das fremde Grundstück, also gleichsam der Weg für das Wasser. 1 Darin begriffen ist die für die Leitung nöthige Anstalt. 2 Diese besteht ordentlicher Weise in Röhren (fistulae) von Holz oder Metall. Die Befugniss, einen steinernen Canal anzulegen, ist schon mehr als die Servitut an und für sich mit sich bringt. Dafür ist daher besondere Bestimmung in dem constituirenden Rechtsgeschäfte erforderlich. 3 Ausser dem Wege für das Wasser kann aber die Servitut auch die Zueignung des fremden Wassers selbst enthalten. 4 Das sollte zwar ursprünglich bloss von der Quelle geschehen können; später wurde jedoch diese Bedingung nicht mehr festgehalten. 5 Es hing aber ursprünglich mit dem Requisit der caussa perpetua zusammen, wovon nachher. In einer weiteren Gestalt kann die Servitut auch auf das Suchen von Wasser gestellt werden, welches dann benutzt und geleitet werden dürfe.“ Wenn die Richtung der Leitung von Anfang an nicht bestimmt ist, so muss sie je nach dem Sinne des Rechtsgeschäftes von dem einen oder anderen Theile sofort bestimmt und dann unverändert beibehalten werden." 1 l. 1. pr. de s. p. r. (8, 3.) pr. I. de seru. seruitutem castello imposuerit, quidam dubi¬ (2, 3.) tauerunt, ne hae seruitutes non essent; sed 2 l. 15. de s. p. r. (8, 3.) Rescripto Imperatoris Antonini ad Tullianum 3 l. 17. §. 1. de aqu. et aqu. (39, 3.) Ueber adiicitur, licet seruitus iure non ualuit, si tamen den Unterschied zwischen offener und bedeckhac lege comparauit, seu alio quocunque legiter Leitung siehe I. 2. de riuis (43, 21.) timo modo sibi hoc ius acquisiuit, tuendum 4 l. 4. de aq. quot. (43, 20.) esse eum, qui hoc ius possedit. 5 l. 1. §§. 7. 8. de ag. quot. (43, 20.) l. 9. de s. 6 l. 10. de s. p. r. (8, 3.) p. r. (8, 3.) Vgl. l. 28. de s. p. u. (8, 2.) l. 2. 7 l. 9. extr. de seru. (8, 1.) l. 21. l. 22. l. 26. comm. praed. (8,4.) [Ulp.): De aqua per rotam de s. p. r. (8, 3.) l. fl. de ag. quot. (43, 20.) tollenda ex flumine, uel haurienda, uel si quis

§. 166. b. Wasserrechte. 323 Auch dabei hat der Servitutberechtigte in seiner Auswahl ciuiliter zu verfahren, das heisst auf das Interesse des belasteten Grundstückes billige Rücksicht zu nehmen, cultivirtes Land zu schonen, wo uncultivirtes oder geringer cultivirtes offen steht und dergleichen. 8 Bleibende Abwechslung wird hier nicht leicht vorkommen, wie bei den Wegerechten, weil bei diesen eine feste Anstalt viel weniger wesentlich ist als bei der Wasserleitung. Umgekehrt ist die seruitus aquaeductus mancher Beschränkungen bei ihrer Errichtung fähig, insbesondere hinsichtlich der Aneignung des Wassers, und in anderer Beziehung. 0 So kann der Bezug des Wassers auf Tag oder Nacht beschränkt sein, oder auf periodische Tage (je den 2ten, 3ten und dergleichen) oder Stunden, oder auf ein bestimmtes Kubikmass. Die Servitut kann auch mehreren Grundstücken an demselben Wasser und derselben Leitung concedirt werden, sofern nur das ältere Recht nicht geschmälert wird. Hier zeigt sich wieder, dass das Eigenthum an der Leitung dem Belasteten, nicht dem Servitutinhaber zugeschrieben wird. 10 Die Servitut kann nicht bloss gegen angränzende, sondern auch gegen mehrere auf einander folgende Grundstücke zustehen.1) Dagegen findet sich dieselbe genau auf das Grundstück und dessen Umfang beschränkt, wie sie demselben aufgelegt wurde, und gilt auch allein zu Gunsten des bei der Errichtung bezeichneten Grundstückes, nicht etwa eines anderen, welches demselben Eigenthümer gehören möchte. 12 Mit dem ius aquaeductus ist auch das Recht verbunden, die Leitung zu reinigen und auszubessern. Davon unten. Der aquaeductus kann auch als Seruitus praedii urbani errichtet werden. 13 Uebrigens kommt nun gerade bei dem Aquaeductus und bei den übrigen Wasserrechten vorzugsweise das Requisit der caussa perpetua zur Sprache. So konnte an einem lacus oder stagnum, das heisst aus einer Cisterne oder einem Teich, der sich nur gelegentlich füllt, oder durch willkürliche Vorrichtungen gefüllt wird, und keine lebende Quelle hat, kein Aquaeductus bestellt werden, 14 und eben so auch an einem Wasser, welches nur einen Theil des Jahres fliesst (non perennis). 15 S. 197.) und Andere unter den Be-II. Mit Unrecht haben Glück (X. griff des Aquaeductus auch die Seruitus aquae immittendae oder educendae ziehen 8 dd. II. 10 l. 2. §§. 1. 2. de s. p. r. (8, 3.) l. 4. de aq. quot. (43, 20.) 9 l. 2. l. 5. pr. de aq. quot. (43, 20.) l. 2. §. 1. 11 l. 14. §. 2. de seru. (8, 1.) l. 7. §. 1. de s. p. de s. p. r. (8, 3.) l. 1. §. 22. de ag. quot. (43, 20.) In (8, 3.) r. d. l. 5. Jul. wird in gleichem Sinne auch Som-12 l. 3. §. 2. de aq. quot. (43, 20.) l. 12. C. de mer und Winter unterschieden, wogegen in l. 1. seru. (3, 34.) §§. 2. 3. eod. (Ulp.) dieser Unterschied auf das 13 l. 11. §. 1. de publ. (6, 2.) physische und ökonomische Verhältniss bel 14. 28. de s. p. u. (8, 2.) l. un. §. 4. de fonte schränkt und seine Beziehung auf das Recht (43, 22.) Vgl. l. 23. §. 1. de s. p. r. (8, 3.) des Wasserbezuges ausgeschlossen wird. 15 l. 1. §. 5. de ag. quot. (43, 20.) 21*

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 324 wollen, das heisst das Recht, Wasser von seinem Grundstück mittelst einer besonderen Anstalt auf das Grundstück des Nachbars abzuleiten. Diese Servitut ist allerdings möglich und zulässig, 16 allein ihr Grundgedanke und Zweck ist von dem ius aquaeductus gänzlich verschieden, und dieser Name wird daher auch von den Römern auf sie nicht angewendet. III. Aquaehaustus ist das Recht, auf einem fremden Grundstück Wasser zu holen. 17 Diese Servitut enthält also immer das Recht auf eine solche Art von Benutzung des Wassers (von ius aquae) und dazu, wo nöthig, auch das iter ad aquam, welches daneben nicht einer besonderen Bestellung bedarf. 18 Beschränkungen in Beziehung auf Mass, Zeit und dergleichen sind hier eben so wie bei dem aquaeductus zulässig. 19 Der ältere Zweifel, ob diese Servitut eine wirkliche Seruitus praedii rustici sei, 20 hat für das Justinianische Recht keine Bedeutung mehr. Dass dieselbe in der That ein ius praedii und nicht nur ein persönliches Recht sei, wird geradezu ausgesprochen. 21 Auch die Beschränkung auf das haurire ex fonte wurde nicht festgehalten, 2 wohl aber das Requisit von Quellwasser im Gegensatz von blossem Regenwasser und dergleichen. 23 Keinem Zweifel unterliegt es, dass dieses Recht auch als Seruitus praedii urbani constituirt werden kann. IV. Das Recht der Viehtränke, ius pecoris ad aquam appulsus (oder appellendi), nämlich für das Vieh, welches zur Bewirthschaftung eines Grundstückes gehört. 24 Auch diese Servitut begreift neben dieser Benutzung des Wassers noch den Weg für das Vieh (actus), so weit er nöthig ist. 16 l. 29. de s. p. r. (8, 3.) (Paull.): Qui duo gen seruitutes praediorum rusticorum aufgepraedia confinia habuerat, superiorem fundum zählt werden. I. 3. §. 2. de a. e. u. (19, 1.) l. 5. uendiderat, in lege ita dixerat, ut aquam sulco l. 17. de seru. (8, 1.) l. 16. comm. praed. (8, 4.) aperto emtori educere in fundum inferiorem l. 7. de aq. quot. (43, 20.) l. 1. pr. l. 26. de s. p. recte liceat; si emtor ex alio fundo aquam acr. (8, 3.) Paull. 1, 17, 1. Gai. 2, 31. 4, 3. Vgl. ciperet, et eam in inferiorem ducere uellet, damit I. 2. comm. praed. (8, 4.), wo ja noch anquaesitum est, an possit id suo iure facere, nec erkannt wird, dass der aquaehaustus keine ne? Respondi, nihil amplius, quam quod rechte Servitut sei, sondern bloss tuitione ipsius fundi siccandi caussa deriuaret, uicinum praetoris consistit. Namentlich scheinen die inferiorem recipere debere. l. 8. §. 5. si seru. Sabinianer die strengere, die Proculejauind. (8, 5.) ner die freiere Meinung vertheidigt zu haben. 17 §. 2. J. de seru. (2, 3.) l. 1. §. 1. l. 9. de s. In I. un. §. 1. de fonte (43,22.) wird von Ulpian p. r. (8, 3.) der aquaehaustus mit dem aquaeductus ganz 18 I.3. §. 3. des. p. r. (8, 3.) l. 10. des. p. u. (8,2.) auf eine Linie gestellt. 19 l. 2. §. 1. de s. p. r. (8, 3.) 21 l. 20. §. 3. de s. p. r. (8, 3.) Pompon.: 20 §. 2. J. de seru. (2,3.) Auch dieser Zweifel Hauriendi ius non hominis sed praedii est. hängt wohl mit dem Requisit der caussa per-Vgl. I. 2. comm. praed. (8, 4.) l. 14. §. 3. de alim. petua zusammen, weil die Ausübung im Einleg. (34, 1.) l. 4. §. 6. si seru. uind. (8, 5.) zelnen durch Menschenhand und Willkür ge-22 l. 9. de s. p. r. (8, 3.) schieht. I. 2. comm. praed. (8, 4.) Uebrigens 23 l. un. §. 4. de fonte (43, 22.) erklären sich daraus die vielen älteren Stellen, 24 §. 2. J. de seru. (2, 3.) l. 1. §. 1. de s. p. r. wo iter, actus, uia, aquaeductus als die einzi¬ (8, 3.) l. 4. eod.

325 §. 167. c. Weide, Holzschlag, Steinbruch u. dergl. Es versteht sich, dass auch hier bei der Bestellung der Servitut gewisse Modalitäten, Beschränkungen, Masse festgesetzt werden können. Namentlich auch eine Zahl von Stücken als Maximum. Hingegen hat man aus l. 1. §. 18. de ag. quot. (43, 20.) 25 ohne Grund eine Römische Controverse abgeleitet über die Frage, ob eine Ueberschreitung dieses Masses den Verlust der Servitut zur Folge habe oder nicht. Sie bezog sich bloss darauf, ob in solchem Falle die ganze Herde oder nur die Ueberzahl von Benutzung des Wassers abgehalten werden dürfe, und Marcellus entscheidet gegen Trebatius in letzterem Sinne. §. 167. Steinbruch und dergleichen. c. Weide, Holzschlag, Cod. de pascuis publicis et priuatis (11, 60.) J. A. Seuffert Beitrag zur Lehre vom Weiderechte. Würzburg 1822. Arndts a. a. O. Böcking a. a. O. Glück X, §§. 671—81. 683. Göschen §. 305. Mühlenbruch §. 279. Puchta §§. 185. 189. Sintenis §. 63. III. Vangerow §. 341. I. Seruitus pascendi. Diese Servitut ist zulässig, so weit das Vieh zur Bewirthschaftung des praedium dominans gehört. Sie wird auch in den Quellen des Römischen Rechtes verschiedentlich erwähnt. Dass sie nicht öfter zur Sprache kommt, zeigt, dass diese Servitut bei weitem nicht die Wichtigkeit für den Verkehr hatte wie bei uns, und dies erklärt sich hinwieder wohl wesentlich aus dem Reichthum an öffentlichen und Gemeindeweiden verschiedener Art, bis zu gemeinsamen Privatweiden herab, deren in l. 20. §. 1. si seru. (8, 5.) Erwähnung geschieht. Das Weiderecht begreift, so weit nöthig, auch das Triftrecht. In neuerer Zeit erscheint das Weiderecht in der mannigfachsten Gestalt, und ist dadurch zu einem sehr verwickelten Institute geworden, dessen genauere Ausbildung dem germanischen Recht angehört. Gewöhnlich soll die Abhutung unbeschadet der ordentlichen Bewirthschaftung des fraglichen Grundstückes durch den Eigenthümer Statt finden, also nur nach vollständiger Einsammlung der Früchtes und etwa während der Brache. Doch gestaltet sich dies sehr verschieden, je nachdem das praedium seruiens Wiese, Acker, Wald oder etwa Haide ist. Es kann aber das Weiderecht auch ausgedehnter und mit mehr oder weniger Beschränkung der ordentlichen Bewirthschaftung bestellt werden. Hinwieder sind gewisse Beschränkungen und Modalitäten der Abhutung hinsichtlich der Zahl und Art des Viehes sehr gewöhnlich. In Beziehung auf die Zahl hat man wenigstens in neuerer Zeit (etwa seit der zweiten Hälfte des vorigen Jahrhunderts) die Natur der Prädialservituten in pecora appulserit, non in omnibus pecoribus 25 Ulp.]: Trebatius, cum amplior numeeum prohibendum; quod est uerum, quia perus pecoris ad aquam appelletur, quam debet cora separari possunt. appelli, posse uniuersum pecus impune prol. 3. pr. l. 4. l. 6. §. 1. de s. p. r. (8, 3.) hiberi, quia iunctum pecus ei pecori, cui ap¬ 2 Bei Aeckern heisst das dann Stoppelhupulsus debeatur, totum corrumpat pecoris aptung. pulsum. Marcellus autem ait, si quis ius habens pecoris ad aquam appellendi, plura

326 Zweiter Theil. Zweites Capitel. mehr beschränkendem Sinne festgehalten. So nimmt man als Maximum die Zahl an, welche der Eigenthümer des praedium dominans mit dem selbstproducirten Futter durchzuwintern vermag. Auch steht nicht selten dem Eigenthümer die Mithutung zu. Unter Koppelweide versteht man das gegenseitige Weiderecht benachbarter Grundstücke, welches freilich nicht immer als feste Servitut, sondern oft auch als bloss factisches und precäres Verhältniss erscheint. II. Jus siluae caeduae, Recht des Holzschlages, Beholzungsrecht. — Auch diese Servitut kommt im Römischen Recht, wohl aus denselben Gründen wie bei dem Weiderecht, nur selten und sehr im Allgemeinen zur Sprache, speciell fast nur in Beziehung auf Weinpfähle;“ ihre grosse moderne Ausbildung ist ebenfalls wesentlich germanisch. Diese Servitut findet in ganz verschiedener Art und Umfang Statt, von einem bestimmten Mass bis zum vollen Bedarf des praedium dominans an Bau-, Pflanz- und Brennholz. Es gehört dahin auch das Recht der Eichellese (Ackerig, Eckerig von acorn) und dergleichen (Buchnüsse und dergleichen), und die Eichelmast, welche schon wieder mehr zum Weiderecht gehört, nämlich das Recht, die Eicheln von den Schweinen wegweiden zu lassen. In allen diesen Erscheinungen ist wenigstens in neuerer Zeit die Ansicht durchgeführt worden, dass Mass und Art der Benutzung der Ordnung des forstwirthschaftlichen Betriebes sich unterordnen muss. Ja nicht zu verwechseln mit dieser Servitut ist das Recht auf statutarische Holzgaben, welches den Corporationsgenossen häufig bei einer Corporationswaldung zusteht. Dieses Recht ist eine einfache Obligation, worin der einzelne Genosse Creditor und die Corporation Debitor ist. Zum Inhalt der Obligation gehört aber die Veränderlichkeit der Holzgabe je nach den zeitigen Bestimmungen des Statutes, dessen Veränderung der Corporation vollkommen frei steht, ohne dass der Einzelne ein ius quaesitum auf unveränderten Fortbestand hätte. Das ius quaesitum geht nur auf so viel, als das jeweilige Statut anweist. III. Noch gibt es verschiedene Mineralien, deren Aneignung und Abholung (nach vorheriger Absonderung) der Gegenstand einer Seruitus praedii rustici sein kann. Dahin gehört das ius lapidis eximendi, cretae eximendae (Thonerde), calcis coquendae, arende fodiendae. Bei allen diesen wird insbesondere das Bedürfniss des herrschenden Grundstückes selbst (im Gegensatz der Person des Eigenthümers) als Bedingung und Begränzung der Servitut auf's genaueste festgehalten. Auch schliesst die Servitut ordentlicher Weise die eigene gleichartige Benutzung von Seite des Eigenthümers nicht aus. 3 Dafür sollte man sich aber auf l. 13. §. 1. 4 siehe l. 3. §. 1. l. 6. §. 1. de s. p. r. (8, 3.) comm. praed. (8, 4.) und I. 6. C. de seruit. (3, 5 §. 2. I. de seru. (2, 3.) l. 1. §. 1. l. 5. §. 1. 34.) nicht, wie Göschen II, 1, S. 254. thut, l. 6. de s. p. r. (8, 3.) l. 13. §. 1. comm. praed. als auf eine durchgreifende Analogie berufen. (8,4.)

§. 168. d. Andere Seruitutes praediorum rusticorum. 327 C §. 168. i d. Andere Seruitutes praediorum rusticorum. Arndts a. a. O. Böcking a. a. O. Glück X, §. 683. Göschen §. 305. Mühlenbruch §. 279. Puchta §. 185. Sintenis §. 63. Vangerow §. 341. Noch werden folgende Rechte dieser Art erwähnt: 1. Das Recht, von dem eigenen Steinbruch Steine und Gerölle auf das Grundstück des Nachbars fallen zu lassen, zu werfen, zu wälzen, und da liegen zu lassen bis zu ihrer weiteren Bestimmung. 2. Das Recht, auf dem Grundstück des Anderen eine Hütte, Stallung und dergleichen zu haben, besonders etwa behufs Ausübung eines Weide- oder Tränkerechtes. 2 a 3. Das Recht, die Früchte des eigenen Grundstückes in einer Scheune oder einem sonstigen Gebäude des Nachbars unterzubringen und aufzubewahren. 3 4. Die negative Servitut, dass der Nachbar auf seinem Eigenthum kein Wasser suchen darf, damit mein Wasser darunter nicht leide. 4 C. Jura praediorum urbanorum. Dig. de seruitutibus praediorum urbanorum (8, 2.) Arndts §. 185. Böcking §. 171. (Grdr. II, §. 68.) Brinz §. 71. II. Göschen §§. 300. f. 302. Mühlenbruch §. 277. f. Puchta §. 184. Sintenis §. 62. Vangerow §. 342. §. 169. a. Ein- und Ueberbau und dergleichen. Mühlenbruch über seruitus oneris ferendi, im Civ. Arch. XIV, 14. Winckler de jure proiectorum, in Opusc. II, p. 303. ff. Glück X, §. 667. f. I. Seruitus tigni immittendi, Balken- oder Tramrecht, das heisst das Recht, die Balkenköpfe in die Wand des Nachbars einzulassen. 1 Es versteht sich, dass das Mass der Bestellung, hinsichtlich der Zahl, Art und Lage der Balken nicht überschritten werden darf. 2 II. Seruitus oneris ferendi, das heisst das allgemeinere Recht, sein Gebäude oder einen Theil desselben auf der Wand, dem Pfeiler, der Säule und dergleichen des Nachbars ruhen zu lassen. 1 J. 3. §. 2. de s. p. r. (8, 3.) essent, immissum autem, quod ita fieret, ut 2 I. 6. extr. eod. vgl. über das Wort tugurium aliquo loco requiesceret, ueluti tigna, trabes, l. 180. pr. de v. s. (50, 16.) quae immitterentur. 3 l. 3. §. 1. de s. p. r. (8, 3.) 2 l. 14. pr. si seru. uind. (8, 5.) Pompon.: Si, cum meus proprius esset paries, passus 4 l. 15. pr. de seru. (8, 1.) l. 1. §. 28. de aq. quot. (43, 20.) sim te immittere tigna, quae antea habueris, si noua uelis immittere, prohiberi a me potes; 1 §. 1. I. de seru. (2, 3.) l. 2. l. 6. h. t. l. 18. imo etiam agere tecum potero, ut ea, quae §. 2. quemadm. seru. (8, 6.) l. 8. §§. 1. 2. si seru. uind. (8, 5.) Ueber das Wort immittere und noua immiseris, tollas. Aus welcher Stelle man ohne allen Grund hat ableiten wollen, seine Verwandtschaft und Verschiedenheit mit dass die abgehenden Balken nicht durch neue proucere siehe l. 242. §. 1. de v. s. (15, 16.) ersetzt werden dürfen. Vgl. dagegen Glück Jauolen.] : Inter proiectum et immissum hoc interesse ait Labeo, quod proiectum esset §. 667. a. E. 3 id, quod ita proueheretur, ut nusquam re¬ §. 1. I. de seru. (2, 3.) quiesceret, qualia moeniana, et suggrundae

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 328 Dabei muss sich die Frage aufwerfen, was für eine Befugniss in dieser Servitut enthalten sei für den Fall, da das belastete Grundstück baulich unfähig wird, die Last zu tragen. Man hätte, wie bei der Seruitus tigni immittendi, annehmen können, dass der Berechtigte sich mit dem Zustand der nachbarlichen Mauer, wie er gerade sei, jederzeit begnügen müsse, oder dass er sie selbst in gehörigen Stand stellen dürfe, oder dass er etwa auf cautio damni infecti Anspruch habe. Und Ansichten dieser Art sind auch wirklich bei den Römern geltend gemacht worden, indem man sich auf den Satz stützte, dass eine Servitut den Belasteten nie zu einem Thun verpflichten könne. Allein das Bedürfniss des Verkehrs und selbst die üblichen Formen der Bestellung dieser Servitut brachten die Ansicht zur Geltung, dass der Belastete geradezu der Servitut zuwider handle, wenn er die Mauer und dergleichen, durch deren Existenz und Tüchtigkeit die Ausübung der Servitut bedingt ist, in Abgang kommen lasse, und dass er daher in Kraft der Servitut zur Reparatur gezwungen werden könne. Von einem gewöhnlichen damnum infectum unterscheidet sich der Fall dadurch, dass der Einsturz der belasteten Mauer nicht bloss einen secundären und anderweitigen Schaden für das herrschende Grundstück nach sich zieht, sondern dass er sich mit dessen ganzen oder partiellen Einsturz geradezu identificirt, und dass schon ein concretes Recht existirt, welches durch dieses Ereigniss verletzt würde. So involvirt die Seruitus oneris ferendi gleichsam das ius non esse uicino parietem ita habere, nur dass dieses Recht nicht mit einer besonderen negatoria, sondern mit der positiven Servitutklage (confessoria de onere ferendo) geltend zu machen ist. Art und Mass des reficere bestimmt sich zuvörderst nach dem Inhalt des constituirenden Rechtsgeschäftes, dann nach dem bisherigen Zustand. 5 Die Unterstützung des eigenen Gebäudes während der Reparatur des dienenden liegt aber dem Eigenthümer von jenem selbst ob. 6 Mehrere Miteigenthümer des herrschenden Grundstückes können auch diese Befugniss wie die ganze Servitut in solidum geltend machen; mehrere Miteigenthümer des dienenden Grundstückes haften dagegen pro rata. Dass es sich endlich auch bei diesem reficere um eine dingliche Last handelt, nicht um eine persönliche Verpflichtung des Eigenthümers, wird darin anerkannt, dass diesem gestattet wird, sich jedenfalls wie bei der cautio damni infecti durch Dereliction zu befreien. 8 III. Seruitus fenestrae immittendae, luminis immittendi, luminum, Fensterrecht, das heisst das Recht, in der Wand des Nachbars ein Fenster anzubringen, welches dieser nicht bloss körperlich dulden, sondern auch seinem 4 l. 33. h. t. l. 6. §. 2. l. 8. §. 2. si seru. uind. schied wohl nur auf die litis aestimatio, §. 6. (8, 5.) ibid., unmöglich auf die intentio beziehen.) 5 l. 6. §§. 5. 7. si seru. uind. (8, 5.) Vgl. l. 27. de dam. infe. (39, 2.) 6 I. 8. pr. eod. d. l. 6. §. 2. si seru. uind. (8, 5.) §. 4. ibid. (Doch kann sich dieser Unter¬

329 §. 170. b. Abfluss und Abzug. Zwecke nach respectiren muss, so dass er nicht etwa seine eigenen Fenster und dergleichen verbaut, welche jenem Licht zuführen, das heisst excipere lumina uicini. Ueber die unendliche Controverse betreffend die seruitus luminum und ihre Identität mit der Seruitus fenestrae s. Vangerow §. 342. IV. Seruitus proiiciendi et protegendi, das heisst das Recht, in den leeren Raum über des Nachbars Grundstück hinüber zu bauen, z. B. einen Erker (maenianum), Balcon, Gallerie, Wetterdach (suggrunda). 10 §. 170. b. Abfluss und Abzug. Schmid (v. Ilmenau) die Interdicta de cloacis, in d. Z. Sch. f. g. R. W. XV, 3. Glück X, §§. 667. 671. 673. I. Seruitus stillicidii (recipiendi, immittendi, auertendi), das heisst das Recht der Dachtraufe oder Traufrecht, das Recht, das Regenwasser in seinem natürlichen Tropfenfall von seinem Dache auf das Grundstück des Nachbars abzuleiten. 1 Seruitus fluminis ist das ausgedehntere Recht, das Regenwasser in eine Rinne gefasst dem Nachbar zuzuleiten. 2 Ob das Wasser auf ein Gebäude oder auf ein area oder in eine Cloake falle, ist dabei gleichgültig. 3 Als perpetua caussa genügt hier das Verhältniss des Regenwassers. Dagegen fehlt dieselbe beim Wasser, welches durch Menschenhand vergossen wird. Hierfür kann also diese Servitut nicht bestellt werden. 4 Durch diese Servitut wird der Eigenthümer des praedium seruiens, wie gewöhnlich, an allem gehindert, was ihre Ausübung verhindern würde, z. B. daran, bis über das Gefälle hinauf zu bauen. 5 Umgekehrt darf der Eigenthümer des praedium dominans auch diese Servitut nicht willkürlich erschweren. Als Erschwerung gilt aber die Erniedrigung des Gefälles, wogegen die Erhöhung als Erleichterung unbedingt zulässig ist. 6 In diesem Sinne gilt auch die Vorschiebung des Gefälles als Erschwerung, die Zurückziehung als Erleichterung, und wieder als Erschwerung die Verwandlung eines Ziegeldaches in ein Bretterdach und dergleichen. 8 Ueber die Seruitus stillicidii non recipiendis und ihr Verhältniss zur Seruitus stillicidii recipiendi siehe unten §. 172. 3 d. §. 1. 9 I. 4. l. 40. h. t. l. 8. C. de seru. (3, 34.) d. l. 28. vgl. jedoch 1. 8. §. 6. si seru. uind. 10 l. 2. h. t. Vgl. l. 3. §§. 5. 6. uti po. (43, 17.) (8, 5.), aus welcher Stelle Glück a. a. O. S. l. 22. §. 4. quod ui aut clam (43, 24.) Rubr. Tituli 137. wohl ohne Grund eine besondere seruitus Dig. de dam. infe. et de suggrundis et protectioniaquae immittendae macht. bus (39, 2.) l. 29. §. 1. ad leg. Aquil. (9, 2.) Cic. 5 d. l. 20. §. 3. l. 21. h. i. Top. 4. 6 d. l. 20. §. 5. 1 §§. 1. 4. I. de seru. (2, 3.) l. 17. §. 3. l. 20. d. §. 5. §. 3—6. h. t. l. 2. l. 28. extr. eod. Varro de Il. 8 d. l. 20. §. 4. 4, 5. d. l. 2. h. 1. 2 dd. II.

330 Zweiter Theil. Zweites Capitel. II. Seruitus cloacae oder cloacae immittendae, das ist das Recht, die häuslichen Unreinigkeiten durch einen Abzugscanal dem Nachbar zu- oder durch sein Grundstück abzuleiten. 10 Mit dieser Servitut ist auch das Recht der Reinigung und Reparatur verbunden, 1 und sie kann ebenfalls nicht bloss gegen den nächsten, sondern auch gegen folgende Nachbarn zustehen. 12 III. Das Recht, dem Nachbar Rauch und Dünste von so beschwerlicher Art zuzuschicken, dass er sich bei ungeschmälertem Eigenthum dies nicht gefallen zu lassen brauchte. 13 IV. Hier schliesst sich auch noch die sogenannte seruitus latrinae scilicet sterculinii an, das heisst das Recht, eine Mistgrube und dergleichen unmittelbar an der Wand des Nachbars oder doch näher als bei unbeschränktem Eigenthum desselben zulässig wäre, zu haben. 14 §. 171. c. Licht und Aussicht. C. L. Goldschmidt über jura und Seruitutes luminum der Römer, im Civ. Arch. V, 18. Lud. Frid. Griesinger de seruitute luminum et ne luminibus officiatur, cum duplici appendice de seruitute prospectus et fenestrae liber singularis. Reutlingae 1819. Chr. Leonh. Leucht de jure fenestrarum, von Licht- und Fensterrecht, ed. Joh. Jod. Beckio. Norimbergae 1726. Glück X, §§. 670. 672. I. Seruitus ne luminibus officiatur, obstruatur, das heisst, nach welcher das Einfallen des Lichtes in keiner Weise gehindert werden darf durch Bauen oder Pflanzen. 1 1 Entziehung von Licht erkennt man in der Regel darin, dass der Anblick des Himmels geschmälert wird. Der Entzug der Sonnenstrahlen wird nur in so fern berücksichtigt, als derselbe nach der Oertlichkeit oder nach der besonderen Bestimmung des praedium dominans wirklich als ein Nachtheil erscheint." Auf die Absicht des constituirenden Rechtsgeschäftes kommt es an, ob bloss die damals schon existirenden oder auch die später erst entstandenen Fenster des praedium dominans in Berücksichtigung fallen. Doch ist im Zweifel eher das Letztere anzunehmen. 4 Zu beachten ist, dass in Gail epit. 2, 1, 3. unsere Servitut (wenn die Leseart richtig ist) seruitus luminum genannt wird. II. Seruitus ne prospectui officiatur oder Seruitus prospiciendi, prospectus, de prospectu, das ist die Servitut, kraft welcher ein Nachbar dem anderen die Aussicht nicht entziehen darf. 5 10 l. 7. de seru. (8, 1.) l. 1. §§. 4. 6. de cloacis Eine ausführliche Verordnung über An- (43, 23.) legung der Abtritte und Mistgruben findet sich 11 l. 1. pr. §. sog. de cloacis (43, 23.) bei Harmenopulus Ilooxstoon voor 2, 4, 78. 12 I. 1. §. 11. eod. (Glück S. 134.) 13 l. 8. §. 5—7. si seru. uind. (8, 5.) 1 l. 15—17. §. 2. I. 4.h.t. §. 1. I. de seru. (2, 3.) 14 I. 17. §. 2. eod. Das Sächs. Weichbild Art. 2 dd. U. 122: Backöfen, Heimlichkeiten und Schweinl 3. 22. h. t. koben sollen drei Fuss von dem Zaun stehen. 4 l. 23. pr. h. t. Sachsen-Spiegel Buch 2. Art. 51. „Ofen, l. 3. l. 12. l. 15. k. t. l. 5. pr. de o. n. n. Gänge oder Schleusen“ (d. h. cloacae) „und (39, 1.) Schweinkoben sollen 3 Fuss vom Zaun stehen“.

331 §. 172. d. Ius altius non tollendi u. dgl. Dass auch hier das Pflanzen von Bäumen dem Bauen gleich steht, muss wohl nach Analogie von l. 17. pr. h. t. 6 angenommen werden. Dass übrigens diese Servitut nie zu positiven Massregeln behufs der Verschönerung der Aussicht verpflichten kann, ist dem Wesen der Servitut überhaupt gemäss und wird noch besonders ausgesprochen. Auch bezieht sich diese Servitut nicht auf Aufstellung ekelhafter und Abscheu erregender Gegenstände, wie Glück nach Westphal und Münter meint (S. 130.). Unhaltbar sind die Unterschiede, welche man zwischen unserer Servitut und der sogenannten seruitus prospectus hat aufstellen wollen. So sollte diese nur das Verbauen der Aussicht in das dienende Grundstück ausschliessen, oder sie sollte das ganz verschiedene Recht enthalten, in einer fremden Wand Fenster (fenestras prospectiuas, welche in einer Codexstelle 8 wirklich von fenestrae luciferae unterschieden werden) anzulegen. §. 172. d. Ius altius non tollendi und dergleichen. v. Scheurl Bemerkungen zu der Lehre von den Servituten (2. Die seruitus altius tollendi etc.), in d. Z. Sch. f. g. R. W. XII, 7. Glück X, §. 669. Seruitus altius non tollendi ist das Recht, den Nachbar an allem Bauen auf einer gewissen Stelle seines Grundeigenthums zu hindern, oder wenigstens an Bauen über eine gewisse Höhe. dem Diese Servitut kann also eben so wohl auf einer area als auf einem Gebäude haften, und auch auf einem nicht unmittelbar angränzenden (Grundstück, selbst wenn sie auf dem dazwischen liegenden nicht haftet. 3 In gar vielen Stellen wird nun aber neben der Seruitus altius non tollendi umgekehrt auch die Seruitus altius tollendi erwähnt, und eben so eine seruitus luminibus officiendi, stillicidii non auertendi, prospiciendi und non prospiciendi. rum, ueluti si agat, ius sibi esse altius aedes 6 [Ulp.]: Si arborem ponat, ut lumini offisuas tollendi, prospiciendiue, uel proiiciendi ciat, aeque dicendum erit, contra impositam aliquid uel immittendi in uicini aedes, und seruitutem eum facere; nam et arbor efficit, Gai. 4, 3. — zurück, welche Puchta und Vanquo minus coeli uideri possit. Si tamen id, gerow gar zu unbedenklich mit unserer obiquod ponitur, lumen quidem nihil impediat, gen Servitut für identisch annehmen. solem autem auferat, si quidem eo loci, quo §. 1. I. de seru. (2, 3.) l. 12. l. 32. pr. h.t. I. gratum erat eum non esse, potest dici, nihil l. 9. C. de seru. et ag. (3, 34.) 8. contra seruitutem facere; sin uero heliocamino 2 l. 11. §. 1. l. 23. §. 1. h. t. uel solario, dicendum erit, quia umbram facit 3 l. 7. §. 1. comm. praed. (8, 4.) l. 7. §. 1. de in loco, cui sol fuit necessarius, contra seruitup. r. (8, 3.) l. 4. l. 8. l. 5. si seru. uind. tem impositam fieri. S. 7 l. 15. §. 1. de seru. (8, 1.) (8, 5.) 4 §. 2. I. de action. (4, 6.) Gai. 2, 31.; 4, 3. 8 l. 12. §. 2—4. C. de aedif. priu. (8, 10.) l. 1. pr. l. 2. h. t. l. 7. §. 1. comm. praed. (8, 4.) 9 Einigen Zweifel lassen freilich §. 2. J. de l. 4. §. 7. si seru. uind. (8, 5.) l. 21. h. t. Vat. action (4,6.): Aeque si agat, ius sibi esse fundo Fragm. 53. l. 2. pr. de s. p. r. (8, 3.) forte uel aedibus utendi fruendi, uel per fund. §. 2. I. d. l. 2. h. t. Theoph. ad §. 1. I. de dum uicini eundi agendi, uel ex fundo uicini aquam ducendi, in rem actio est. Eiusdem seru. (2, 3.) generis est actio de iure praediorum urbano¬

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 332 Das ist deswegen auffallend, weil die Befugniss zu bauen und dergleichen schon im Eigenthum liegt, also hiefür die Errichtung einer Servitut tiberflüssig scheint. Man hat die Sache früher damit erklären wollen, dass etwa allgemeine oder Localgesetze die Baufreiheit des Eigenthümers im Allgemeinen beschränkt hätten, und zwar nicht polizeilich, sondern zum Nutzen der Nachbarn. Die Seruitus altius tollendi wäre dann die Aufhebung solcher Beschränkung zu Gunsten eines einzelnen Grundstückes. Allein solche Beschränkungen sind nur in der Wirklichkeit nicht recht nachzuweisen, obgleich sich gewisse unbestimmte Spuren finden, welche an einer ganz unbeschränkten Baufreiheit einigen Zweifel erregen können. Andere sehen in der seruitus altius tollendi und dergleichen nur die Auf-. hebung der entgegen gesetzten Servitut. So Vangerow; auch Glück (S. 84.) bringt dies neben anderem bei. Dafür wird namentlich Theoph. ad §. 1. J. h. t. angeführt, welcher allerdings für das stillicidium und flumen etwas der Art ausspricht. 8 Dagegen wenden Puchta, Rudorff und Andere ein, dass durch die Aufhebung einer Servitut nur die Freiheit des Eigenthums, nicht eine neue entgegen gesetzte Servitut entstehe. Vielmehr soll diese nur eine partielle Aufhebung der Servitut darstellen und ihr als neue Servitut gegenüber stehen, weil die Servitut als etwas Untheilbares nicht geradezu einer partiellen Aufhebung fähig ist." Daneben soll nach Puchta der Eigenthümer zur Strafe seiner Contumaz gegen den Kläger auf die Seruitus altius non tollendi in den Fall kommen, nachher ein besonderes Baurecht mit actio confessoria de altius tollendo nachzuweisen. 10 Folgendes scheint die Sache vollständiger zu erklären: 1. Ein Bau kann nicht bloss durch eine seruitus altius non tollendi gehindert sein, sondern auch durch das einfache Eigenthumsverhältniss, z. B. wenn die Mauer des Nachbars berührt oder beschwert oder sein Boden betreten würde. In so fern kann das ius altius tollendi als wahre ordentliche Servitut erscheinen. Aehnlich wenn dasselbe etwa gegenüber einem hindernden Wegrecht und dergleichen bestellt wird. 2. Ueberhaupt ist bei den vielen möglichen Zweifeln und Einsprachen schon die Liquidität des Baurechtes wichtig genug, um seine Bestellung in Gestalt eines besonderen Servitutrechtes zu veranlassen. 3. Bei einer negativen Servitut, wie das ius altius non tollendi ist, fehlt dem dienenden Eigenthum ein positiver Bestandtheil. Wird dieser wieder erworben, so kann man sich dies allerdings als Negation der bisherigen Servitut, das heisst als blosse Befreiung denken. Aber eben so wohl als Erwerb 6 Wie Mühlenbruch aus I. 7. si seru. uind. flumina ... deriuare in tua tecta .... Vel tu ha¬ (8, 5.) ableitet, dass die seruitus altius tollendi bebas tale ius aduersus aedes meas, et rogaui unter anderen das Recht bedeute, das Haus te, ut ne deriuares in mea tecta ... stillicidia des Nachbars zu erhöhen, ist mir dunkel. aut flumina. 7 So l. 11. l. 24. h. t. l. 1. C. de aedif. priu. 9 l. 13. §. 1. de acceptil. (46, 4.) (8, 10.) 10 I. 15. de o. n. n. (39, 1.) Rogaui te ... ut mihi liceret, stillicidia aut

333 III. Personal-Servituten. §. 173. a. Wesen und Befugnisse. eines neuen positiven Rechtes." Und diese letztere Vorstellung wird um so natürlicher, als es sich gewöhnlich nicht um die blosse Alternative zwischen dem Rechte in infinitum zu bauen und der Ausschliessung alles Bauens handelt, sondern vielmehr die Befugniss zu bauen durch die Rechtsgeschäfte in den mannigfachsten Abstufungen und Modalitäten normirt zu werden pflegt, so dass gewöhnlich dem ius altius XXX pedibus non tollendi ein ius XXX pedes altius tollendi parallel geht. 12 4. Die Klage, mit welcher die Freiheit von einer negativen Servitut geltend gemacht (die negative Servitut negirt) wird, hat natürlich einen positiven Ausdruck (ius actori esse altius tollere). Und diese Form der Klage ist zugleich die Form des Rechtsgeschäftes, durch welches diese Freiheit ganz oder partiell erworben wird (in iure cessio).13 Gerade die umgekehrte negative Form hat die Klage und das Rechtsgeschäft für die negative Servitut (ius Negidio non esse altius tollere). Ist es hienach nicht ganz natürlich, sich hier das positive ius des Einen und das negative des Anderen auf gleicher Linie einander gleichsam entgegen zu setzen? Das ist bei der positiven Servitut anders, weil hier das ius esse oder ius non esse immer auf den angeblichen dominans, nie auf den seruiens bezogen wird, also jede Veranlassung fehlt, in der Freiheit von diesem ein positives Recht zu finden. 5. Unter den positiven Servituten wird ein ähnlicher Gegensatz dennoch auertendi uel non auertendilt erwähnt. Diese ist an bei der seruitus stillicidii Die Erklärung müsste besonders in obigem dritten sich etwas zweifelhaft. Punkte gesucht werden. III. Personal-Servituten. A. Ususfructus. Inst. de usufructu (2, 4); Dig. de usufructu et quemadmodum quis utatur fruatur (7, 1); Cod. de usufructu et habitatione et ministerio seruorum (3, 33.) v. Scheurl Usus und Fructus, in d. Z. Sch. f. g. R. W. XV, 2. Noodt de usufructu libri II., in Opp. T. I. M. Aur. Galuani de Usufructu Dissertationes uariae tractatibus nonnullis per occasionem intercisae. Tubingae 1788. §. 173. a. Wesen und Befugnisse. Zachariä v. Lingenthal zur Erklärung der I. 9. §. 7. de usufructu. (Ususfructus an Waldungen), in d. Z. Sch. f. g. R. W. XIV, 4, 2. und zu l. 15. in fl. de usufructu, das. 4, 3. v. Löhr von den Wirkungen der Cession des Ususfructus an einen Anderen als den Eigenthümer der Sache, in d. Giess. Z. Sch. XIII, 7. Arndts zu l. 66. de I. D. und §. 3. I. de usufr., das. N. F. VIII, 4, 1. Dernburg Kann ein Ususfruct übertragen werden? das. N. F. II, 2. Hagemeister über fr. 13. §. 5. de usufructu und dessen neueste Emendation, in Hugo's Civ. Mag. III, 13. C. L. Goldschmidt Bemerkungen zu der Römischen Lehre von den Dienstbarkeiten, in Grolman etc. Mag. f. R. W. u. Gsgbg. III, 15, 1. v. Madai Beitrag zur Erklärung der bestrittenen l. 13. §. 5. D. de usufructu u. Beurtheilung der von v. Feuerbach u. Hagemeister darüber aufgestellten Ansichten, im Civ. Arch. XV, 16. Laspeyres vom Niessbrauche an Waldungen, das. XIX, 4. van de Water de cessione ususfructus ab usufructuario facta (ad l. 66. de I. D. Ulp. 11. 19. und §. 3. I. de usufr.), in Obss. III, 11. H. C. A. Eichstadii Animaduersiones quaedam in nouissi¬ 13 I. 4. §. 7. vgl. l. 8. §. 6. si seru. uind. (8,5.) 11 l. 20. pr. de s. p. r. (8, 3.) 14 d. l. 2. h. t. und Theoph. I. I. 12 l. 26. de exc. r.iud. (44,2.) Vat. Fragm. 53.

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 334 mam commentationem (I. B. Wartenslebenii) de l. 13. §. 5. Dig. de usufructu. Jenae 1834. J. Gothofredus Utrum proprietarius fructuario consentiente seruitutem constituere possit, in Animadu, c. 5., Opp. min. p. 276. ff. Noodt Obss. I, 9. 10. 12, in Opp. T. I. Maiansius de Usufructu proprietati coniuncto et ab ea separato, in Disp. T. I. No. 2. Reinoldus Proprietatis dominum fundo ... seruitutem imponere posse, quae fructuarii condicionem non efficiat deteriorem, rel. in Opusc. p. 125. ff. Arndts §. 178. f. Böcking §. 163. f. (Grdr. II, §. 62.) Brinz §. 72. Glück IX, §. 631—36b. Göschen §. 293. f. Mühlenbruch §. 280—83. Puchta §§. 179. 181. Sintenis §. 59. Vangerow §. 343. f. Ususfructus ist das Recht, die Sache eines Anderen zu gebrauchen und zu benutzen, das heisst 1) sie körperlich zu seinem Vortheil dienen zu lassen und sie zu diesem Zwecke zu beherrschen, und 2) ihre Früchte, ihren Ertrag sich anzueignen. Schon darin liegt die Begränzung, dass die Sache selbst körperlich erhalten werden muss. 1 Gegenstand des ususfructus (als ius in re und wie des Eigenthums) kann nur eine körperliche Sache sein, und zwar (verschieden vom Eigenthum) nur eine solche, bei welcher Gebrauch und Genuss ohne specifischen oder individuellen Untergang möglich ist. Dadurch werden also die verzehrlichen und die fungiblen Sachen ausgeschlossen. H Eine fähige Sache kann auch erweitert durch körperliche oder juristische Zuthaten (Pertinenzen, z. B. Wirthschafts-Inventar, active Prädial-Servituten) zum Gegenstand des ususfructus werden. Unter den beiden Rechten des Usufructuars, Gebrauch und Genuss, bedarf besonders das letztere einer genaueren Bestimmung: Dem Usufructuar gehören alle organischen Productionen (natürliche Erzeugnisse) der Sache, so fern dieselben dem ordentlichen (regelmässig wiederkehrenden) Ertrage beizuzählen sind, also Wein, Getreide, Baumfrüchte, forstmässiger Holzschlag, kurz alle eigentlichen Früchte des Bodens, eben so die Erzeugnisse der Thiere, wie Milch, Wolle und die Jungen. Daran erwirbt er das Eigenthum so wie er sie in Besitz nimmt (Separation und Perception). Ob die Früchte durch seine eigene Arbeit erzeugt sind, darauf kommt es nicht an, nur darauf, dass sie bei Anfang des ususfructus noch nicht separirt waren, und so auch am Ende desselben.“ Das Kind der Sklavin gehört bekanntlich nicht zum ordentlichen Ertrag und also nicht dem Usufructuar. 1 l. 1. h. t. Paull.: Ususfructus est ius aliecessit, stipulam, quae in messe iacet, heredis nis rebus utendi fruendi salua rerum substaneius esse Labeo ait, spicam, quae terra teneatia. Dieselbe motivirt sich auch so: Eigentur, domini fundi esse, fructumque percipi thum und daneben ususfructus als ius in re, spica aut foeno caeso, aut uua ademta, aut also beide gleichzeitig existirend, das wird ein excussa olea, quamuis nondum tritum frumengehaltvoller, ökonomisch und juristisch richtum, aut oleum factum, uel uindemia coacta tiger Gedanke nur durch die Aussicht, dass sit. Sed ut uerum est, quod de olea excussa die Sache den ususfructus überdauern werde. scripsit, ita aliter obseruandum de ea olea, 2 l. 15. §. 6. vgl. l. 9. §. 4. k. t. l. 1. pr. si quae per se deciderit. Iulianus ait, fructuarii ususfr. pet. (7, 6.) fructus tunc fieri, cum eos perceperit, bonae 3 §§. 36. 37. I. de r. d. (2, 1.) l. 7. pr. 1.9. pr. fidei autem possessionis mox, quam a solo seh. t. l. 68. eod. parati sint. 5 4 d. §. 36. f. l. 25. §. 1. l. 28. pr. de usuris l. 27. pr. h. t. l. 120. §. 2. de legat. 10. (30.) (22, 1.) l. 13. quib. mod. ususfr. amitt. (7, 4.) 6 d. §. 36. und rel. I. 58. vgl. l. 26. h. t. 7 Paull.: Si fructuarius messem fecit, et ded. §. 37. I. 68. pr. h. t. l. 28. §. 1. de usuris (22,1.)

§. 173. a. Wesen und Befugnisse. 335 Der Usufructuar kann sich aber statt der natürlichen Früchte und des eigenen Gebrauches auch sogenannte civile Früchte verschaffen dadurch, dass er die Sache vermiethet oder verpachtet. 8 Er kann aber auch die Ausübung seines ganzen ususfructus verpachten, z. B. gegen jährliches Pachtgeld, oder sogar uno pretio verkaufen oder verschenken und dergleichen." Dabei versteht sich, dass das ius ususfructus immer bei ihm bleibt, und nur die Ausübung desselben als eines fremden Rechtes dem Käufer und dergleichen zusteht. Der praktische Unterschied ist augenfällig. 1 Civile Früchte können aber nicht bloss statt, sondern auch neben den natürlichen von dem Usufructuar bezogen werden, und dies wird besonders nach unseren heutigen Verhältnissen häufig veranlasst durch die mannigfachen nutzbaren Gerechtigkeiten, welche, ganz abgesehen von activen Servituten, besonders einem Grundstück zustehen können. Dagegen darf der Usufructuar die Sache selbst nicht aufzehren, zerstören, verschlechtern. Verbessern kann er sie, aber auch dies nur mit Rücksicht auf die bekannte Erfahrung, dass Ansicht, Geschmack und Bedürfniss der Menschen, betreffend Gut und Besser, sehr verschieden sind, und dass es dabei nicht allein und nicht in allen Dingen gleich auf erhöhten Capital- oder Ertragswerth ankommt.“ Daher darf er auf einem unbebauten Grundstück kein Gebäude aufführen, wenn es nicht etwa zur Einsammlung der Früchte nothwendig ist, 1 aber wohl bei einem zum Ertrag bestimmten ländlichen Grundstück die Art des jährlichen Anbaues ändern, auch Stein- und Kalkbrüche neu eröffnen, wenn das nachhaltigen und entschiedenen Nutzen gewährt, und derjenigen Bewirthschaftung, wozu das Gut bestimmt ist, nicht Eintrag thut. 13 8 l. 15. §. 5. l. 27. §. 1. h. t. — Ueber sein surum usumfructum. Quidam ergo remedii Verhältniss zum früheren Pächter des Eigenloco recte putauerunt introducendum, ut uel thümers siehe I. 59. §. 1. h. t. Paull.): Quidlocet hunc usumfructum mulieri maritus, uel quid in fundo nascitur, uel quidquid inde peruendat numo uno, ut ipsum quidem ius remaneat penes maritum, perceptio uero fructuum cipitur, ad fructuarium pertinet; pensiones quoque iam antea locatorum agrorum, si ipsae ad mulierem pertineat. §. 3. J. h. t. Gal. 2, 20. 11 l. 7. §. 3. l. 8. h. t. l. 13. §. 6. eod. [Ulp. quoque specialiter comprehensae sint. Sed ad Si tamen, quae instituit usufructuarius, aut coeexemplum uenditionis, nisi fuerint specialiter exceptae, potest usufructuarius conductorem lum corrumpant agri, aut magnum apparatum repellere, vgl. Vat. Fragm. 44. sint desideratura, opificum forte uel legulorum, 9 §. 1. I. de usu et hab. (2, 5.) l. 67. h. t. vgl. quae non potest sustinere proprietarius, non l. 29. de usu et usufr. leg. (33, 2.) uidebitur uiri boni arbitratu frui; sed nec aedi¬ 10 Ueber die Veräusserung des ius siehe I. ficium quidem positurum in fundo, nisi quod 66. de iure dot. (23, 3.) Pomp.] : Si ususfructus ad fructum percipiendum necessarium sit. fundi, cuius proprietatem mulier non habed 12. §. 6. bat, dotis nomine mihi a domino proprietatis 13 §. 5. ibid. Inde est quaesitum, an lapidicinas, uel cretifodinas, uel arenifodinas ipse detur, difficultas erit post diuortium circa redinstituere possit? Et ego puto etiam ipsum dendum ius mulieri, quoniam diximus, usuminstituere posse, si non agri partem necessafructum a fructuario cedi non posse nisi domino riam huic rei occupaturus est. Proinde uenas proprietatis; et si extraneo cedatur, id est ei, quoque lapidicinarum et huiusmodi metalloqui proprietatem non habeat, nihil ad eum rum inquirere poterit; ergo et auri, et argenti, transire, sed ad dominum proprietatis reuer¬

336 Zweiter Theil. Zweites Capitel. Was aber zur Annehmlichkeit bestimmt ist, das darf er auch bei einem ländlichen Grundstück nicht in Nutzbares umwandeln, 1 und am Wenigsten darf er an Gebäuden, zumal an Wohngebäuden, verändern, denn die Menschen sind in nichts eigener als in ihrer Wohnung. Da ist dem Usufructuar nicht gestattet, Etwas abzureissen und anders zu bauen, zu erweitern, zu erhöhen, nicht ein Mal die Eintheilung der Zimmer oder sonst die Einrichtung des Hauses zu verändern. 15 Verzierungen anzubringen und Ausbesserungen behufs Erhaltung, Reinlichkeit und dergleichen vorzunehmen, ist ihm dagegen erlaubt. Umgekehrt ist auch der Proprietar zu nichts befugt, was den Usufructuar in Ausübung seines Rechtes, das heisst in Benutzung der Sache, wie sie ist, hindern würde, so dass die dem Usufructuar abgesprochenen Veränderungen durchweg auch dem Proprietar ohne Zustimmung des Fructuars nicht erlaubt sind. 16 Ja Servituten, welche mit den im ususfructus enthaltenen Befugnissen collidiren, kann der Eigenthümer nicht ein Mal mit Zustimmung des Fructuars auflegen. 17 §. 174. b. Obligation und Caution. Dig. usufructuarius quemadmodum caueat (7, 9.) Arndts §. 180. Böcking §. 165. (Grdr. a. a. O.) Brinz a. a. O. Glück IX, §. 653—58. Göschen §. 295. Mühlenbruch §. 284. Puchtag. 181. Sintenis §. 59. Dem dinglichen Recht des Usufructuars geht eine Obligation parallel, aber nicht eine zweiseitige (etwa wie bei dem praedium dotale), sondern eine einseitige, worin der Usufructuar der Verpflichtete, der Eigenthümer der Berechtigte ist. Die Verpflichtung des Usufructuars bezieht sich theils a) auf die Dauer, theils b) auf das Ende des ususfructus. a) Er soll die Sache so behandeln und benutzen, wie ein guter Hausvater seine eigene Sache behandelt. Er soll für die Erhaltung und für die bleibende Nutzbarkeit der Sache sorgen, den Schaden wenden, wobei er für jegliche culpa verantwortlich ist. et sulphuris, et aeris, et ferri, et ceterorum plane seruitutem eum posse etiam inuito frufodinas, uel quos paterfamilias instituit, exerctuario, Iulianus scripsit. Quibus consequencere poterit, uel ipse instituere, si nihil agriter fructuarius quidem acquirere fundo seruiculturae nocebit. Et si forte in hoc, quod intutem non potest, retinere autem potest; et si stituit, plus reditus sit, quam in uineis, uel forte fuerint non utente fructuario amissae, arbustis, uel oliuetis, quae fuerunt, forsitan hoc quoque nomine tenebitur. Proprietatis etiam haec deiicere poterit, siquidem ei perdominus ne quidem consentiente fructuario mittitur meliorare proprietatem. seruitutem imponere potest, l. 16. Paull.] : nisi 14 l. 13. §. 4. h. t. qua deterior fructuarii conditio non fiat, ueluti 15 l. 13. §. 7. l. 44. l. 61. d. l. 8. h. t. si talem seruitutem uicino concesserit, ius sibi 16 l. 7. §. 1. l. 17. pr. h. t. non esse altius tollere. l. 17. pr. h. t. Vgl. l. 2. 17 l. 15. pr. — §. 6. k. t. §. 7. ibid. (Ulp.: Sed §§. 7. 8. l. 3. de relig. (11, 7.) Vgl. Zachariä nec seruitutem imponere fundo potest propriea. a. O. tarius, nec amittere seruitutem. Acquirere §. 38. J. de r. d. (2, 1.) l. 9. pr. §. 2. l. 13.

337 §. 174. b. Obligation und Caution. Darin liegt: Dass er den gegenwärtigen Nutzen nicht auf Unkosten des künftigen steigern darf. 2 a Dass er Bäume, Weinstöcke und dergleichen, welche nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge abgehen, nachpflanzen, überhaupt die Grundstücke in gutem Stande und Cultur erhalten muss. — Für besondere Unglücksfälle hat er nicht einzustehen; Dass er eben so die Gebäude in gutem Stande erhalten und gewöhnliche Reparaturen auf eigene Kosten besorgen muss. Zwar braucht er nicht herzustellen, was vor Alter ganz einstürzt, aber was durch die tägliche und besonders durch die längere Benutzung abgeht, und von einem guten Wirth vorweg aus dem Nutzen reparirt zu werden pflegt, das muss auch der Usufructuar repariren, und seine Pflicht geht im Ganzen weiter, als die eines Miethers; theils weil sein Verhältniss zur Sache gewöhnlich länger dauert, theils weil er nur ein Recht auf die Sache hat, wie sie ist, während sie dem Miether in der Regel ad usum habilis prästirt und vom Vermiether als solche erhalten werden muss. 4 0 Dass er die Thiere gehörig behandelt und nährt, und die Heerde aus den nachgeborenen Jungen vollzählig erhält, auch Thiere und Sklaven ihrer Art und Bestimmung gemäss und ohne Uebertreibung gebraucht. 5 Dass er die Rechte der Sache und des Eigenthümers nach aussen zu wahren hat. Dass er endlich die Abgaben und öffentlichen Lasten, wie alles Uebrige, was ökonomisch auf den Nutzen und nicht auf das Capital (als drawback) verlegt wird, zu tragen hat. b) Nach beendigtem ususfructus soll er die Sache in specie restituiren und zwar in dem Zustande, welcher seinem pflichtmässigen Gebrauche entsprechend ist. 8 Die nicht percipirten Früchte, pendentes oder separatos, hat er dem Eigenthümer zu lassen, doch gelten alle Früchte für percipirt, welche durch seine Thätigkeit (nicht durch Zufall) separirt sind, während bei den Thierjungen schon die blosse Geburt in seinem Gewahrsam genügt. 10 Die civilen Früchte, welche sich der Usufructuar durch Vermiethung, Verpachtung und dergleichen verschafft hat, gehen den Eigenthümer gar nichts possessione custodiebantur, quando ususfru¬ §. 2. l. 65. pr. h.t. l. 1. pr. l. 2. usufr. quemadm. ctus coepit, num exercere eas fructuarius pos¬ (7, 9.). sit, occidere non possit? Alias, si quas initio 2 l. 9. §§. 6. 7. l. 10. l. 11. l. 12. pr. h. t. 3 l. 18. l. 59. pr. h. t. incluserit operis suis, uel post sibimet ipsae inciderint delapsaeue fuerint, hae fructuarii 4 l. 7. §§. 2. 3. k. t. iuris sint? Commodissime tamen, ne per sinl 5. 15. §. 2. l. 45. I. 68. §. 2. l. 69. l. 70. h. t. gula animalia facultatis fructuarii propter dis¬ 6 I. 1. l. 15. §. ult. h. t. cretionem difficilem ius incertum sit, sufficit 7 l. 27. §. 3. h. t. l. 28. de usu et usufr. leg. eundem numerum per singula quoque genera (33, 2.) d. l. 7. §. 2. h. t. ferarum finito usufructu domino proprietatis 8 l. 1. pr. l. 9. §. 3. usufr. quemadm. (7, 9.) assignare, qui fuit coepti ususfructus tempore. Wie bei einer Heerde und ähnlichen Begriffs-9 l. 48. §. 1. h. t. l. 13. quib. mod. ususfr. ganzen die Restitution sich modificirt, siehe (7, 4.) oben in diesem Paragraphen und Il. 62. §. 1. h. 1. 10 l. 78. de r. u. (6, 1.) [Tryphon.: Si uiuariis inclusae ferae in ea V. KELLER, Pandekten. 22

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 338 an, er hat jetzt aus diesen Verträgen kein Recht, braucht sie aber auch in keiner Weise zu respectiren. 11 Für Manches nun, womit der Usufructuar seiner gedoppelten Verpflichsi tung zuwider handeln kann, gibt es Klagen auch ohne Rücksicht auf diese besondere Obligation, z. B. actio legis Aquiliae und dergleichen, allein gerade für den specifischen Inhalt derselben existirt keine eigene Klage. Darum muss sie der Usufructuar durch eine besondere stipulatio contractlich auf sich nehmen, 12 welche gerade die beiden erörterten Punkte enthält, a) uiri boni arbitratu uti frui, b) finito usufructu restituere, und dabei c) dolum malum abfuturum 13. 4 Ausser dem blossen Versprechen (repromissio) muss aber auch Sicherheit für die Erfüllung (satisdatio) geleistet werden, 14 welche in Bürgschaft besteht. Bis die Caution in diesem Sinne geleistet ist, darf der Eigenthümer die Sache dem Usufructuar vorenthalten oder sie von ihm vindiciren, und kann auch die Caution condiciren. 15 Ist die Caution bestellt, so kann der Eigenthümer aus der ersten Clausel so oft klagen, als die Verpflichtung verletzt wird, aus der zweiten selbstverständlich erst nach beendigtem ususfructus. 16 Der Eigenthümer kann natürlich auf die Cautionsleistung verzichten, aber der Testator kann sie zum Nachtheil des Eigenthümers nicht erlassen. 17 Sonst fällt die Caution in folgenden Fällen ausnahmsweise weg: 1. wenn der Usufructuar sicher selbst der künftige Eigenthümer ist; 18 2. bei dem Ususfructus des Vaters an den Adventitien seiner Kinder; 19 3. nach der Praxis auch wenn der Schenker der Sache sich daran den Niessbrauch vorbehalten hat. §. 175. c. Quasi-ususfructus. Dig, de usufructu earum rerum, quae usu consumuntur uel minuuntur. (7, 5.) v. Madai Niessbrauch an vertretbaren Sachen, in: Beiträge zur Dogmengesch. No. III, S. 139. ff. Held de usufructu earum rerum, quae usu consumuntur uel minuuntur. Würzb. 1848. Puchta über das Alter des Quasiususfructus, im Rhein. Mus. III, S. 82. ff. Arndts §. 181. Böcking §. 166. (Grdr. II, §. 63.) Glück IX, §. 643—45. Göschen §. 296. Mühlenbruch §. 285. Puchtag. 182. Sintenis §. 59. Der ususfructus als ius in re aliena ist nach dem Obigen nicht möglich bei verzehrlichen und fungibeln Sachen, viel weniger bei Obligationen. Allein abgesehen von der juristischen Form des ususfructus, ist der demselben zu Grunde liegende ökonomische Gedanke anwendbar auf alle zum Vermögen gehörigen körperlichen und unkörperlichen Dinge, bei welchen sich Sachwerth und Gebrauchswerth (Capital und Nutzung) unterscheiden lässt. Und da dies ziemlich durchweg der Fall ist, und sich zumal in Beerbungs-11 l. 58. pr. h. t. Vgl. l. 9. §. 1. locati (19,2.) 15 d. l. 13. pr. und l. 7. pr. usufr. quemadm. 12 l. 13. §. 2. h. t. l. 1. pr. §. sqq. usufr. quem¬ (7, 9.) adm. (7, 9.) 16 l. 1. §. 6. usufruct, quemadm. (7, 9.) 13 l. 5. pr. vgl. l. 1. pr. usufr. quemadm. 17 l. 7. C. ut in po. leg. (6, 54.) (7, 9.) 18 l. 9. §. 2. usufruct, quemadm. (7, 9.) 14 f. 13. pr. h. t. l. 4. C. eod. 19 l. 8. §. 4. extr. C. de bon. g. lib. (6, 61.)

§. 175. c. Quasi-ususfructus. 339 verhältnissen das Bedürfniss zeigte, jenen Gedanken so viel möglich am ganzen Vermögen zu realisiren, so bildete sich auch bei denjenigen Vermögensstücken, bei welchen ein eigentlicher Ususfructus als ius in re nicht möglich war, ein analoges Rechtsinstitut aus, welches denselben ökonomischen Zweck zu realisiren geeignet war. Ein Senatus Consultum aus ungewisser Zeit 1 verordnete nämlich, dass an einem ganzen Vermögen ein Ususfructus legirt werden könne. So entstand das Institut des sogenannten quasi-ususfructus, dessen juristische Verschiedenheit von dem wahren ususfructus die Römer sehr genau festhielten. Dasselbe fand zunächst seine Anwendung: a) auf die verzehrlichen und fungibeln Sachen. Hier wird der Usufructuar Eigenthümer unter der Verpflichtung, zu der Zeit, wo ein wahrer ususfructus untergeht, das Empfangene, zwar nicht in specie, aber in gleicher Art, Güte und Quantität zurück zu geben. Dieser quasi-ususfructus verschafft ihm also für die Zeit seiner Dauer den Gebrauchswerth oder Zins gerade wie der wahre ususfructus bei Sachen, welche dazu geeignet sind, — das ist die ökonomische Analogie —, und der quasi-ususfructus geht nach denselben Regeln unter wie der wahre ususfructus, — das ist die juristische Analogie. Dazu kommt auch die Verpflichtung zur Repromission und Satisdation für Erfüllung dieser obligatorischen Obliegenheit der Erstattung, wobei übrigens bei Sachen, die nicht baares Geld sind, statt Rückgabe in genere auch Ersatz in Geld bedungen werden kann. 3 Es gibt jedoch auch Sachen, welche bald als verzehrliche und fungible, bald als species (wie ja dieser Gegensatz überhaupt relativ ist), also bald als Gegenstand des eigentlichen ususfructus, bald als solche des quasi-ususfructus vorkommen, namentlich Kleidungsstücke, wobei es auch auf die Willensmeinung bei Begründung des Niessbrauches ankommt. tus sit, ita datur legatario, ut eius fiat, et lega¬ 1 Cic. Top. 3. deutet trotz Puchta doch tarius satisdet heredi de tanta pecunia restiwohl eher darauf, dass es später fällt, als diese tuenda, si morietur aut capite minuetur: cete-Stelle. rae quoque res ita traduntur legatario, ut eius 2 l. 1. de usufr. ear. rer. (7, 5.) [Ulp.): Senafiant, sed aestimatis his satisdatur, ut, si motus censuit, ut omnium rerum, quas in cuiusrietur aut capite minuetur, tanta pecunia restique patrimonio esse constaret, ususfructus letuatur, quanti hae fuerint aestimatae. Ergo gari possit; quo Senatusconsulto inductum senatus non fecit quidem earum rerum usumuidetur, ut earum rerum, quae usu tolluntur fructum (nec enim poterat), sed per cautionem uel minuunter, possit ususfructus legari. l. 2. quasi usumfructum constituit. §. 1. eod. §. 2. J. h. t. : Constituitur autem ususd 3. §. 2. I. d. l. 2. pr. und I. 7. de usufr. ear. fructus non tantum in fundo et aedibus, uerum etiam in seruis et iumentis et ceteris rebus, exrer. (7,5.) d. §. 2. I. h. t. l. 15. §. 4. eod. (Ulp.]: Et si ceptis iis, quae ipso usu consumuntur. Nam uestimentorum ususfructus legatus sit, non sihae res neque naturali ratione, neque ciuili cut quantitatis ususfructus legetur, dicendum recipiunt usumfructum: quo numero sunt uiest, ita uti eum debere, ne abutatur; nec tamen num, oleum, frumentum, uestimenta: quibus locaturum, quia uir bonus ita non uteretur. proxima est pecunia numerata; namque in §. 5. Proinde et si scenicae uestis ususfructus ipso usu assidua permutatione quodammodo legetur, uel aulaei, uel alterius apparatus, alibi, extinguitur. Sed utilitatis caussa senatus cenquam in scena non utetur. Sed an et locare suit, posse etiam earum rerum usumfructum possit, uidendum est. Et puto locaturum, et constitui, ut tamen eo nomine heredi utiliter licet testator commodare, non locare fuerit caueatur. Itaque si pecuniae ususfructus lega¬ 222

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 340 b) Auch an Obligationen wurde der quasi-ususfructus zugelassen, obgleich einzelne Römische Juristen dagegen partielles Bedenken trugen. Ohne Zweifel jedenfalls zu Gunsten des Schuldners selbst, welcher dann durante usufructu nicht zu erfüllen und keine Zinsen zu leisten hat. 5 Sodann aber auch zu Gunsten eines Dritten, welcher dadurch die Befugniss erhält, Zinsen und Hauptforderung einzuziehen, so dass er jene gewinnt, an dem Gegenstand von dieser aber je nach seiner Beschaffenheit einen wahren oder einen quasi-ususfructus erhält. Ohne die Befugniss, die Hauptforderung beizutreiben, ist sogar kein ususfructus an einer Oblgation möglich, sondern das blosse Recht, die Zinsen zu beziehen, würde nur ein legatum reditus und dergleichen ausmachen. Auch bei allen Fällen des quasi-ususfructus findet die Caution und Satisdation Statt und kann dem Quasiproprietar gar nicht entzogen werden. §. 176. B. Usus. Inst. und Dig. de usu et habitatione (2, 5—7, 8.) v. Löhr Fructus, im Mag. f. R. W. u. Gsgbg. III, 16, 5. Thibaut Versuch einer neuen Theorie über die eigentliche Beschaffenheit der Dienstbarkeit des Usus nach römischem Recht, in s. Versuchen I, 3. E. S. Loebell de usu et fructu. Marburgi 1834. F. L. Keller über den Fructus sine usu und L. 13. §. 3. D. De acceptilatione, in d. Z. Sch. f. g. R. W. XV, 5. Arndts §. 182. Böcking §. 167. (Grdr. II, §. 64.) Brinz §. 64. Glück IX, §. 648—50. Göschen §. 297. Keller Inst. §. 80. Mühlenbruch §. 286. Puchta §. 180. Sintenis §. 60. Vangerow §. 348. Der usus ist den Worten entsprechend die erste Hälfte des ususfructus, wie sie oben (§. 173.) näher bezeichnet wurde; also usus sine fructu. Gerade dadurch wird der usus zu einem Recht, das um eine ganze Stufe persönlicher ist, als der ususfructus. Wer sich die Früchte einer Sache aneigne, ist im Ganzen für die Sache selbst und das Interesse des Eigenthümers daran (vorausgesetzt, dass er es nicht selbst darf, was sein allgemeines ökonomisches Interesse berührt) völlig gleichgültig. Nicht so, wer die Sache körperlich gebrauche und sie zu diesem Zweck beherrsche. So ist es dem objectiven Gehalte nach ein verschiedenes Recht, ob dem A oder dem B diese Befugniss zustehe. Während also bei dem ususfructus die Person des Inhabers einzig für die subjective Beziehung des Rechtes von Interesse ist (die Chance des Unterganges durch Tod oder capitis deminutio bewirkt ein entschiedenes Interesse dafür, wer der Inhaber des Rechtes sei, und so gehört solitus, tamen ipsum fructuarium locaturum quae in abusu consistunt, nec cautio interueniat, uidendum, finito usufructu an pecunia, tam scenicam, quam funebrem uestem. I. 9. §. 3. usufr. quemadm. cau. (7, 9.) quae data sit, uel ceterae res, quae in absuml 5. 3. l. 4. de usufr. ear. rer. (7, 5.) tione sunt, condici possint. Sed si quidem adhuc constante usufructu cautionem quis uelit 6 l. 24. pr. de usu et usufr. leg. (33, 2.) l. 1. C. de usufr. (3, 33.) condicere, dici potest, omissam cautionem posse condici incerti condictione; sed si finito 7 l. 1. C. h. t. l. 8. de usufr. ear. rer. (7, 5.) Ueber den Fall, wo die Caution gar nicht oder usufructu, ipsam quantitatem Sabinus putat doch nicht vor Ablieferung des Gegenstandes posse condici; quam sententiam et Celsus libro des quasiususfructus bestellt wird, siehe l. 5. octauo decimo Digestorum probat; quae mihi non inarguta uidetur. §. 1. de usufr. ear. rer. (7, 5.) [Ulp.] : Si pecuniae sit ususfructus legatus uel aliarum rerum, §. 1. I. k. t. l. 1. §. 1. l. 2. pr. h. t.

§. 176. B. Usus. 341 dieser Umstand zur concreten Individualität des Rechtes selbst), so ist bei dem usus die Person des Inhabers ausserdem auch noch für den objectiven Gehalt des Rechtes von Interesse, und es gehört hier zur concreten Individualität des Rechtes nicht allein, dass dasselbe gerade dem A und nicht dem B als seinem Subject zugehört, sondern auch, dass gerade dieser A und nicht jener B es ausübt, das heisst das thut, was seinen objectiven Gehalt ausmacht, nämlich körperlich gebraucht und zu diesem Zwecke beherrscht. Deswegen ist der Usufructuar befugt, die Ausübung in beliebiger Art einem Anderen zu überlassen, der Usuar nicht. 2 Im ususfructus ist freilich auch der usus als Element enthalten, aber dieser mehr persönliche Charakter, der den usus vom fructus unterscheidet, hat sich doch nicht auf den ususfructus übertragen, weil das andere Element, der fructus, als das reichere und in dem Getriebe des Verkehres mehr geübte, wichtigere, regelmässige, überwog. Gerade hier kann die Frage berührt werden: gibt es auch einen fructus sine usu, wie es einen usus sine fructu gibt? Materiell steht gar nichts entgegen. So genommen, bleibt ja wirklich dem Eigenthümer gegenüber dem Usuar der fructus sine usu, und warum sollte nicht ein Zustand möglich sein, worin A sein Eigenthum inne hätte, gebrauchte, bearbeitete, den Nettoertrag aber dem B ablieferte, und zwar kraft eines diesem zustehenden Rechtes? Jedoch brächte das den B in keine directe Berührung mit der Sache, und so kann kein Bedürfniss obwalten, ein solches Recht als Servitut, als ius in re zu errichten. Da reichen persönliche Rechtsverhältnisse, Obligationen, vollkommen aus. So sagen die Römer entschieden: als Servitut gibt es keinen fructus sine usu. 2 §. 1. I. I. 11. h. t. künstlich aber wieder dem Fructuar ein Stück 3 Man wende nicht ein, dass der Eigenthüdes usus zu geben, doch nicht den ganzen, und dafür eine besondere vom ususfr. verschiedene mer gegenüber dem Usuar ja nach l. 10. §. 4. Servitut (d. h. den fructus) aufzustellen, dafür I. 11. h. t. und anderen Stellen doch auf dem zeigte sich wohl kein Bedürfniss. Grundstück sein dürfe, so weit es die Bewirth¬ I. 14. §. 1. h. t. [Ulp.]: Ususfructus, an fruschaftung desselben erfordert. Daraus ist nichts ctus legetur, nihil interest; nam fructui et usus zu schliessen; der usus als Servitut ist gerade inest, usui fructus deest; et fructus quidem durch die starke Beschränkung auf die Person sine usu esse non potest, usus sine fructu potviel enger als das gesammte im freien Eigenest. Denique si tibi fructus deducto usu legathum liegende Element des uti, deswegen vertus sit, inutile esse legatum, Pomponius libro trägt das uti, welches dem Usuar zusteht, auch quinto ad Sabinum scribit ; et si forte usufructu noch ein gewisses uti von Seite des Eigenthülegato fructus adimatur, totum uideri ademmers, aber das volle uti als Element des Eitum scribit. Sed si fructus sine usu, uideri genthümers würde kein uti des Fructuars verconstitutum, qui et ab initio constitui potest. tragen. Zum vollen uti gehört aber nicht Sed si fructu legato usus adimatur, Aristo scribloss die körperliche Behandlung, welche bit, nullam esse ademtionem; quae sententia schon an sich Vortheil ist, sondern auch die, benignior est. §. 2. Usu legato si eidem fruwelche an sich Opfer ist, d. h. die Arbeit, ohne ctus legetur, Pomponius ait confundi eum cum welche keine Früchte eingehen können. So usu. Idem ait, et si tibi usus, mihi fructus ist das frui ohne uti in directem Verhältniss zur legetur, concurrere nos in usu, me solum Sache, scharf genommen, nicht ausführbar;

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 342 Um nun auf den eigentlichen usus zurück zu kommen, so stellt sich derjen selbe in der äusseren Erscheinung bei weitem nicht so einfach, als man es diesem Begriffe nach erwarten sollte. Das kommt aber nicht von der Grundidee oder einer unklaren oder schwankenden Auffassung derselben durch die Römischen Juristen her, sondern von der Verschiedenheit der einzelnen Arten von Sachen, welche in Rechtsgeschäften zum Gegenstand des usus gemacht zu werden pflegten. Bei einem Hause, welches mit dem Bedürfniss des Usuars in richtigem Verhältniss steht, macht sich die Anwendung des Begriffes ganz leicht: es ist ihm erlaubt, zu wohnen, aber nicht zu vermiethen. Es kann kaum als eine künstliche Erweiterung des usus angesehen werden, dass auch die Familie des Usuars mitwohnen darf, sie macht ja nur eine natürliche Erweiterung seiner Persönlichkeit aus, was die Römer freilich in weiterer Ausdehnung nur allmälig anerkannten.“ — So macht sich auch der usus leicht bei einem Garten, Lustwäldchen und dergleichen, und lässt sich auch bei Thieren, welche zum Reiten, Tragen, Ziehen und dergleichen gebraucht werden können, recht wohl als ein bedeutungsvolles Recht von dem fructus scheiden; gerade diese Arbeit gehört zum usus, die Milch, die Jungen zum fructus, eben so wie das Miethgeld. So gehört die Arbeit der Sklaven zum usus, und zur Arbeit, was sie ex re usuarii erwerben, dagegen ist civile Frucht, was sie operis erwerben. 8 Umgekehrt gibt es nun aber Sachen, bei welchen der usus nach unserem Begriffe desselben ganz unmöglich, namentlich von dem fructus gar nicht zu unterscheiden ist, z. B. ein gewöhnlicher Acker, Wiese oder Wald. Wie nun, wenn Jemanden an einer solchen Sache z. B. in einem Testament der usus vermacht ist? Schieben wir hier dem Testator unseren rechten, technischen Sinn von usus unter, so müssen wir annehmen, dass er diesem Usuar auf eine piquante Weise nichts habe vermachen wollen (wie wenn er ihm etwa das Allein für das tägliche Leben wäre Eigenthum am Monde vermacht hätte). usumfructum stipulatus, usum accepto tulerit, fructum habiturum. §. 3. Poterit autem apud si quidem sic tulerit acceptum, quasi usu dealium esse usus, apud alium fructus sine usu, bito, liberatio non continget. Si uero quasi apud alium proprietas; ueluti si qui habet funex usufructu, cum possit usus sine fructu condum, legauerit Titio usum, mox heres eius tibi fructum legauerit, uel alio modo constituerit. stitui, dicendum est, acceptilationem ualere. Hier handelt es sich gar nicht um die Errich¬ Paull. 3, 6, 24: Fructu legato, si usus non adtung eines fructus sine usu, sondern bloss um scribatur, magis placuit, usumfructum uideri die Schätzung eines ususfructus, Schätzung adscriptum; fructus enim sine usu esse non potest. eines usus, und Abzug dieser Schätzung von Darin lasse man sich nicht stören durch d. jener. (so quoad condemnationem, welcher aber noch die Möglichkeit vorher geht, dass §. 3. [vgl. l. 5. §. 2. usufr. quemadm. (7, 9.), denn der Tu hat die wahre seruitus ususfruder stipulator den Werth des usus bezahlt, ctus, ist aber durch das ältere und bessere und dagegen trotz der Acceptilation den gan¬ Recht des usus des Titius materiell gerade so zen ususfructus constituirt erhält, wie sich beschränkt, wie sonst ein Eigenthümer, der ähnliche Operationen finden in I. 76. pr. de bloss den usus veräussert hat. Ulpian zweilegat. 20. (31.) felt keinen Augenblick, dass bei dem Unter- §. 2. J. h. t. 6 gang des usus des Titius der ususfructus von l. 4. §. 1. l. 5. l. 6. h. f. Vgl. l. 12. §. 5. eod. selbst wieder voll würde. Eben so wenig durch l. 12. §§. 3. 4. h. t. l. 13. §. 3. de acceptil. (46, 4.) [Ulp.]: Si quis §. 3. I. h. 1. J. 12. §. 6. l. 13. l. 14. pr. h. 1.

343 §. 176. B. Usus. jene Annahme durchweg sehr unwahrscheinlich, und viel gewöhnlicher und daher wahrscheinlicher ist, dass er ein gutes, bedeutsames Recht meinte und geben wollte, aber es mit dem unrechten Namen des usus belegte. Da liegt denn der ususfructus am nächsten. So nahmen es die Römer, und ein eignes Rescript von Hadrian autorisirte sie, in solchen Fällen usus geradezu für ususfructus zu verstehen. Ganz eben so versteht man es als quasi-ususfructus, wenn der usus an verzehrlichen Sachen vermacht ist. 10 Am schwierigsten stellt sich die Sache in gewissen Mittelfällen, wo zwar usus, geschieden von fructus, möglich ist, aber in den Umständen des Falles eine entschiedene Wahrscheinlichkeit liegt, dass der Urheber dieses usus zwar nicht den vollen ususfructus, aber doch etwas mehr als den blossen usus im technischen Sinne habe geben wollen, z. B. es wird Jemanden der usus an einem Wohngebäude vermacht, das für viele Familien Raum hat. Da ist es doch nicht wahrscheinlich, dass die übrigen Theile nach dem Willen des Testators leer stehen sollen. Hier soll der Usuar erst selbst da wohnen, dann aber darf er das Uebrige vermiethen, also civile Früchte ziehen. 11 Oder es wird Jemanden der usus an einem Landgute vermacht, an dessen einen Theilen usus, an anderen bloss fructus möglich ist. Da ist es doch wahrscheinlich, dass er nicht bloss wohnen und spazieren, sondern auch an den übrigen Theilen ein nützliches Recht haben soll. So darf er vor allem Gemüse, Obst, Wein, Oel, Getreide, Holz u. s. w. zu seinem Hausgebrauch frei nehmen, aber nicht verkaufen, geniessen in natura, so viel er mit seiner Haushaltung kann und mag, aber keinen Gelderwerb daraus machen. 12 Oder endlich es ist Jemanden der usus einer Schafheerde vermacht. Wolle, Lämmer, Milch, das gehört Alles zum fructus. Nur der Mist nicht, den mag der Usuar nehmen. 13 Aber kaum wollte ihm der Testator nur dieses geben. Einige Juristen blieben zwar strenge dabei stehen, ganz passend sagt aber Ulpian: er mag sich auch mit Bescheidenheit der Milch bedienen. So steht der anfänglich aufgestellte Begriff des usus als solcher ganz fest, aber die Römer zählen ihn zum vermittelnden, nicht ganz zum absoluten Recht, und lassen daneben im einzelnen Fall den Willen auch etwas gelten. Endlich geht dem usus eine ganz ähnliche Obligation parallel wie dem ususfructus, der Usuar soll als uir bonus uti und finito usu restituere, und dafür hat er Caution mit Satisdation zu leisten. 15 Reparaturkosten und öffentliche Abgaben fallen auf den Eigenthümer pecuniae et usumfructum, et Iulianus scribit, 9 I. 22. pr. h. t. Pompon.: Diuus Hadrianus, cum quibusdam usus siluae legatus esset, et Pomponius libro octauo de stipulationibus. statuit fructum quoque iis legatum uideri, quia I. 10. §. 1. eod. 11 1. 2. §. 1. I. 4. pr. h. t. nisi liceret legatariis caedere siluam et uen¬ 12 I. 12. §. 1. und §. 1. J. h. t. dere, quemadmodum usufructuariis licet, nihil 13 Vgl. I. 60. §. 3. de legat. 30. (32.) l. 9. l. 8. habituri essent ex eo legato. pr. de instructo (33, 7.) 10 l. 5. §. 2. de usufr. ear. rer. (7, 5.) [Ulp.: Quae in usufructu pecuniae diximus uel cetel 14. 12. §. 2. vgl. §. 4. I. h. 1. rarum rerum, quae sunt in abusu, eadem et 15 l. 5. §. 1. l. 11. usufr. quemadm. (7, 9.) in usu dicenda sunt; nam idem continere usum

344 Zweiter Theil. Zweites Capitel. allein, wenn ihm neben dem usus noch ein Fruchtgenuss übrig bleibt; sonst auf den Usuar. 16 §. 177. C. Habitatio. Inst. de usu et habitatione (2, 5.); Dig. (7, 8.); Cod. de usufructu et habitatione et ministerio seruorum (3, 33.) Thibaut über die Römische Habitatio und den partus ancillae, in s. Abhandlungen No. 2. Arndts §. 182. not. 5. Böcking §. 168. (Grdr. II, §. 65.) Brinz §. 72. in fl. Glück IX, §. 651. f. Göschen §. 298. Mühlenbruch §. 287. Puchta §. 179. Sintenis §. 60. Es muss in dem grossen Römischen Testamentsverkehr häufig vorgekommen sein, dass Jemanden mit Beziehung auf ein bestimmtes Haus die habitatio, gerade mit diesem Ausdruck vermacht wurde. Das konnte vielerlei bedeuten, usus, ususfructus, sogar Eigenthum, und im Ganzen kam es dabei auf die Absicht des Testators an. Häufig jedoch scheint dieser Ausdruck nicht ein bloss untechnischer Name für eines jener gangbaren Rechte gewesen zu sein, sondern wirklich einen eigenthümlichen Gedanken enthalten zu haben, und so wurde die habitatio als ein zwar an usus und ususfructus angränzendes und damit nahe verwandtes, aber doch eigenthümliches Rechtsverhältniss anerkannt. Aehnlich finden wir auf germanischem Boden, unter dem Namen Winkel im Hause, das dingliche Recht in einem bestimmten Hause nicht ausschliesslich, sondern mit und neben einer anderen Haushaltung zu wohnen und gleichsam geduldet zu werden. Dies Merkmal (des nicht Ausschliesslichen) ist zwar bei den Römern nicht gerade ausdrücklich erwähnt, aber ich zweifle nicht, dass der Fall einzeln gewiss auch in dieser Gestalt vorkam. Verwandt ist wenigstens die Römische Vorstellung darin, dass man sich diese Wohnbefugniss nicht so wohl als ein geldwerthes Recht, als vielmehr wie einen factischen Genuss dachte, den man dem Inhaber, wie Luft und Sonnenschein, nicht entziehen könne. Wohl gab es einen Schutz dafür gegen den, welcher es bestritt oder entziehen wollte, aber hievon abgesehen, zählte man diese Befugniss nicht zum Vermögen, wie sich heutzutage ein solcher Gedanke in manchen Anwendungen (z. B. im Concurs gegenüber den Creditoren) bei Pensionen, Alimenten und dergleichen wirksam zeigt. Auch jener Schutz wurde wohl nicht auf dem Wege von actio mit Geld-Condemnation, sondern extra ordinem und in natura gewährt. So bilden ususfructus, usus, habitatio eine fortschreitende Stufenfolge: Der ususfructus, ein reines Recht, der Genuss als volle Machterweiterung, so dass das Factische, die äussere Erscheinung (ob der Usufructuar persönlich geniesst oder verpachtet oder verkauft) ganz gleichgültig und absolut dem Willen des Berechtigten unterworfen ist; — um eines ususfructus fähig zu sein, bedarf es also nur der vollen Eigenschaft eines Rechtssubjectes. Der usus, ein gemischtes Recht, der Gebrauch oder Genuss als beschränkte Machterweiterung, nämlich nicht bloss rechtlich, sondern auch factisch gebun-16 l. 18. h. t. ten, wie possessio nicht bloss Besitz, sondern habitatio, Wohnung (l. 12. pr. quib. mod. auch Besitzung heisst. — l. 10. pr. §. 2. h. f. I. ususfr. (7, 4.) kann ja das Haus selbst bedeu¬ 13. C. eod. l. 32. de usufr. (7, 1.)

345 §. 177. C. Habitatio. den an die Person des Usuars, so dass er selbst zwar frei gebrauchen kann, nicht aber den Gebrauch einem Anderen überlassen darf, und also das Factische, die äussere Erscheinung für sein Recht bedingend und seinem Willen nur um eines usus fähig zu sein, bedarf es daher ausser halb unterworfen ist; — der Eigenschaft als Rechtssubject auch der zweiten Eigenschaft eines gebrauchs- oder genussfähigen Wesens. Endlich die habitatio mit ganz zurücktretendem Gesichtspunkt des Rechtes, der Machterweiterung. Hier denken wir uns das fragliche Individuum nicht als Inhaber einer Macht über dieses Gebäude, sondern als ein leidendes, bedürfendes Wesen, dessen Bedürfniss befriedigt werden soll. Dass das gerade durch dieses Wohngemach geschehe, ist fast zufällig, aber ganz wesentlich, dass er für seine Person eine Wohnung bekomme. So geht hier seine ganze Subjectivität gerade in dem factischen, äusseren Verhältniss seines persönlichen Wohnens auf. Man denkt ihn nicht als Inhaber oder Subject einer Macht über das Haus, sondern eher ihn sammt seinem Wohnen als Object der Macht dessen, welcher ihm die Wohnung verschafft hat. (Aehnlich wie wenn man einem hungrigen Menschen ein Stück Brot gibt, und er es isst, wo der vorherrschende Gedanke auch nicht der ist, dass dieser nun das Eigenthumsrecht an dem Brote erworben und sein Vermögen um den Werth desselben vergrössert habe.) Um der habitatio fähig zu sein, bedarf es sonach nur der Eigenschaft eines (hinsichtlich der Wohnung) genussfähigen Menschen, und gar nicht der Eigenschaft eines Rechtssubjectes, 2 so dass zur Noth auch einem Sklaven die habitatio und Schutz dafür zu Theil werden könnte, wie sich dergleichen in der mehr als verwandten Lehre von den Alimenten wirklich findet. 3 Es sollte nun klar sein, warum von der habitatio wie von ähnlichen Rechtsverhältnissen gesagt wird, in facto magis quam in iure consistere, und wie es kam, dass die habitatio nicht wie ususfructus und usus durch capitis deminutio untergehen sollte. Im Verlauf der Zeit freilich suchte man dem Verhältniss der habitatio, wo es vorkam (meist in Legaten), mehr den allgemeinen Schnitt der gewöhnlichen Rechte zu geben, wobei auch die wohlwollende Absicht, Wohlthaten eher reichlich zu interpretiren, mitwirkte. So trat schon bei den classischen Juristen jenes Schwanken zwischen usus und ususfructus ein, und jene Eigenthümlichkeiten hinsichtlich des Unterganges dauerten ziemlich inconsequent fort. Dies auch dann, als Justinians dem Inhaber der habitatio das unbedie habitatio aber zugleich für ein dingte Recht der Vermiethung beilegte, eigenthümliches, vom ususfructus und usus verschiedenes Recht erklärte. fructui, an neutri eorum, sed ius proprium et 2 l. 30. de probat. (22, 3.) specialem naturam sortita est habitatio, postea 3 l. 6. l. 11. l. 17. de alim. lega. (34, 1.) l. 3. autem, si possit is, cui habitatio legata est, pr. de his q. pro non scri. (34,8.) l. 16. de annuis eandem locare uel dominium sibi uindicare, lega. (33, 1.) auctorum iurgium decidentes, compendioso 4 l. 10. de cap. min. (4, 5.) responso omnem huiusmodi dubitationem re¬ 5 Durch l. 13. C. h. t.: Cum antiquitas dusecamus. Et si quidem habitationem relibitabat usufructu habitationis legato, et primo querit, ad humaniorem declinare sententiam quidem, cui similis est, utrumne usui uel usui¬

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 346 Die Obligation und Caution fand sich auch bei der habitatio, wie beim ususfructus und usus ein. 6 Die habitatio entstand wohl fortwährend nur durch Legat, gewiss nicht durch in iure cessio und dergleichen. 7 §. 178. D. Operae. Dig. de operis seruorum (7, 7.); Cod. de usufructu et habitatione et ministerio seruorum (3, 33.) v. Buchholtz (Untergang der operae durch Tod und Usucapion), in s. Abhandlungen No. 30. S. 379. ff. Arndts. Böcking. Brinz (s. §. 177.) Glück IX, §. 647. Göschen §. 292. No. III. Mühlenbruch. Puchta. Sintenis (s. §. 177.) Wie Wohnung und Nahrung, so ist, zumal nach Römischer Sitte, auch eine gewisse Bedienung Lebensbedürfniss. Auch hiefür kann neben ordentlichen Rechtsverhältnissen wie Eigenthum, Ususfructus, usus an einem Sklaven, mehr unmittelbar, factisch, gleichsam ohne Rechtsvermittelung bei einem Anderen gesorgt werden. So bildete sich in ähnlichem Ursprung und Charakter wie die habitatio das Verhältniss der Operae seruorum, und dabei später dieselbe Annäherung an usus und ususfructus, dasselbe Schwanken zwischen beiden und dieselben Ueberreste der ursprünglichen Eigenthümlichkeit. Namentlich geht dieses Verhältniss durch capitis deminutio und non usus nicht unter, und hält nicht Stand gegen die Usucapion des Sklaven. Die Befugniss zu vermiethen erkennt schon Papinian an. Dass das Verhältniss sogar auf die Erben übergeht, hat wohl seine Veranlassung darin, dass der Sklave selbst ein sterbliches Object ist, so dass die Familie, welche sich seiner in seinen kräftigen Jahren bedient hat, ihn auch billig im Alter erhalten mag, und dann nicht dem Eigenthümer zurück stellen soll, wie es auch oft für den Sklaven selbst hart gewesen sein würde, dann noch seinen Aufenthalt und seine Herrschaft zu ändern. 2 Auch an Thieren ist dieses Verhältniss möglich und noch heute anwendbar. nobis uisum est, et dare legatario etiam locatuta sit, neque usus uidetur neque ususfructus, sed quasi proprium aliquod ius. Quam habitionis licentiam. Quid enim distat, siue ipse tationem habentibus, propter rerum utilitatem, legatarius maneat, siue alii cedat, ut merce dem accipiat? et multo magis, si habitationis secundum Marcelli sententiam, nostra deciusumfructum reliquerit, cum et nimiae subsione promulgata permisimus, non solum in ea degere, sed etiam aliis locare. tilitati satisfactum uideatur, etiam nomine 6 ususfructus addito. In tantum etenim ualere l. 5. §. 3. usufr. quemadm. (7, 9.) habitationem uolumus, ut non antecellat usum¬ 7 Vgl. l. 32. de usufr. (7, 1.) Siehe über Alles das: I. 2. de usu et usufr. fructum, nec dominium habitationis speret legatarius, nisi specialiter euidentissimis proleg. (33, 2.) l. 2. h. t. l. 5. eod. l. 3. eod. 2 l. 4. h. t. bationibus ipse legatarius possit ostendere, et dominium eius domus esse relictum; tunc etz 3. B. wenn Jemand einem Freunde nicht enim uoluntati testatoris per omnia obediengerade den Geldwerth seines Pferdes, sondern dum est. Quam decisionem locum habere den Genuss, es zu gebrauchen, und zugleich vielleicht diesem selbst auf seine alten Tage censemus in omnibus modis, quibus habitatio constitui potest. (530.) vgl. §. 5. J. h. t.: Sed das Gnadenbrot verschaffen will. l. 5. §. 3. si cui habitatio legata siue aliquo modo constiusufr. quemadm. (7, 9.)

§. 179. IV. Irreguläre Servituten. 347 Ueber seinen Ursprung ist zu bemerken, dass es wohl nur durch Vermächtniss entstand. 4 Hinsichtlich parallel gehender obligatio und cautio ist im Ganzen dasselbe wie bei der habitatio Rechtens. §. 179. IV. Irreguläre Servituten. v. Löhr Seruitutes regulares und irregulares, im Mag. f. R. W. u. Gegbg. III, 16, 4. Zachariä über die s. g. irregulären Personalservituten, im civ. Arch. XXVII, 1. Arndts §. 177. Böcking §. 161. (Grdr. II, §. 59.) Mühlenbruch §§. 247. 275. (und im Civ. Arch. XV, 1.) Puchta §. 180. Sintenis §. 58. Vangerow §. 339. I. Rechtsame, welche gewöhnlich zum Bedürfniss und Vortheil landwirthschaftlicher Grundstücke bestehen (Seruitutes praediorum rusticorum), können, so fern sich ihr Inhalt dazu eignet, auch zu Gunsten eines städtischen Grundstückes (Gebäudes) errichtet werden, also als Seruitutes praediorum urbanorum, 1 z. B. Wege- und Wasserrecht, 2 oder umgekehrt, z. B. ius altius non tollendi, 3 und zwar im Ganzen gewöhnlich ohne wesentliche Veränderung in Gehalt und Natur, doch mitunter auch mit einem gewissen Unterschied, wie denn z. B. das possessorische Interdict bei einem städtischen Wegerecht wegfällt, nicht aber bei einem städtischen lus aquaeductus. 5 Bis auf Puchta“ hat man in dieser Anwendung eigentlich nicht von irregulärer Servitut gesprochen. II. Rechtsame, welche gewöhnlich als Prädialservituten erscheinen, kommen zuweilen mit gleichem oder ähnlichem Inhalt als Personalrechte vor, und nehmen mehr oder weniger den Charakter von Personalservituten an. Das geschieht aber auf verschiedene Weise, und die Römischen Juristen waren hinsichtlich des zu statuirenden Begriffes nicht ganz einig unter einander. a) Die Prädialservitut, z. B. ius aquae, kann als eine gleichnamige Personalservitut gedacht werden, ius aquae, quod personae (non praedio) competit, so dass es zwar als dingliches Recht gedacht wird, aber nach der Regel der Personalservitut, namentlich auch durch den Tod des Inhabers untergeht. scendi seruitus, item ad aquam appellendi, si 4 Womit natürlich l. 3. de usu et usufr. lega. praedii fructus maxime in pecore consistat (33, 2.) und ähnliche Stellen nichts zu thun praedi magis, quam personae uidetur. Si tahaben. men testator personam demonstrauit, cui serl 5. 5. §. 3. usufr. quemadm. (7, 9.) uitutem praestari uoluit, emtori uel heredi non 1 Puchta §. 183. sträubt sich ohne Grund eadem praestabitur seruitus. (Weide-, Tränkgegen diesen Ausdruck. recht u. dgl.); I. 15. §. 1. de usu et usufr. (33,2.) 2 l. 11. §. 1. de publ. act. (6, 2.) l. 20. §. 1. de Marcell.): Qui duos fundos habebat, unum s. p. u. (8, 2.) l. 7. §. 1. l. 14. comm. praed. legauit, et alterius fundi usumfructum alii (8, 4.) legauit; quaero, si fructuarius ad fundum alil 3. 2. pr. de s. p. r. (8, 3.) unde uiam non habeat, quam per illum fun¬ Vgl. d. 4 l. 1. §. 1. de it. ac. 4. pri. (43, 19.) dum, qui legatus est, an fructuario seruitus I. 14. 5 l. 1. §. 11. de ag. quot. (43, 20.) debeatur. Respondit: quemadmodum si in hereditate esset fundus, per quem fructuario 6 §. 183. not. g, vgl. Vangerow §. 339. potest praestari uia, secundum uoluntatem desiche 7 Glück IX, S. 19. functi uidetur id exigere ab herede, ita et in 8 l. 4. de s. p. r. (8, 3.) (Pap.: Pecoris pa¬

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 348 b) Die fragliche Rechtsame wird als ordentliche Prädialservitut errichtet, dabei aber durch Caution dafür gesorgt, dass sie bei dem Tode des Inhabers oder wenn sonst eine Personalservitut untergeht, wie z. B. durch capitis deminutio, in bester Form Rechtens wieder aufgehoben werde. » c) Die fragliche Rechtsame wird als Usus oder Ususfructus an irgend einem betreffenden Theile des fraglichen Grundstückes bestellt, so an einer Lehm- oder Thongrube, wenn die Töpferei nicht für ein praedium dominans, sondern bloss persönlich betrieben wird, 10 oder Usus aquae personalis, 11 oder Weiderecht (ususfructus) oder Wohnrecht (usus). 12 d) Der Begriff Usus und dergleichen wird zuweilen weniger auf einen bestimmten körperlichen Theil des dienenden Grundstückes, als auf die Handlung, wozu der Berechtigte befugt sein soll, bezogen, z. B. Usus transeundi, 13 usus aquae, und dann kömmt die Einwendung der l. 1. de us. et usufr. (33, 2.) (Paull.] zur Sprache, dass seruitus seruitutis nicht Statt finde. e) Je nach Umständen wird alles Realrecht geläugnet, und das Rechtsverhältniss rein dem Gebiete der Obligationen zugewiesen. 15 10 l. 6. pr. de s. p. r. (8, 3.) (Paull.: Veluti hac specie non aliter concedendum esse legasi figlinas haberet, in quibus ea uasa fierent, tario fundum uindicare, nisi prius ius transquibus fructus eius fundi exportaretur, sicut in eundi usufructario praestet, ut haec forma in quibusdam fit, ut amphoris uinum euehatur, agris seruetur, quae uiuo testatore obtinuerit, aut ut dolia fiant, uel tegulae, uel ad uillam siue donec ususfructus permanet, siue dum ad aedificandam. Sed si, ut uasa uenirent, figlisuam proprietatem redierit. (Wegerecht); I. 6. nae exercerentur, ususfructus erit. de seru. leg. (33, 3) (Pap.): Pater filiae domum 11 l. 37. eod. (id.): Aouxios Tirios late legauit, eique per domus hereditarias ius transadspensiora [Teto 10] aioeiv. Taros von eundi praestari uoluit; si filia domum suam оÉOvros eis 7ру венитуркатаскSValistaan habitet, uiro quoque ius transeundi praestabiv loque vno roi warois nov, Sioqui ai patur, alioquin filiae praestari non uidebitur. eCouai voi daxrvlov sis repoixiar or the Quodsi quis non usum transeundi personae Te too, nonov d' an Bouler (Lucius Titius datum, sed legatum seruitutis esse plenum intelligat, tantundem iuris ad heredem quoque Caio Seio fratri plurimam salutem! De aqua transmittetur; quod hic nequaquam admittenfluente in fontem, quem pater meus in isthmo instruxit, do concedoque tibi gratuito digitum dum est, ne, quod affectu filiae datum est, hoc et ad exteros eius heredes transire uideatur. siue ad domum, quam in isthmo tenes, siue quocunque tandem uolueris; — Versio uulgata. (Durchgang) l. 39. §. 4. de legat. 10. (30.) Ulp.]: (licere lapidem caedere) ; l. 14. §. 3. de quaero, an ex hac scriptura usus aquae etiam ad heredes Caii Seii pertineat? Paullus realim. leg. (34, 1.) (id.): (gestari, uuas premere, spondit, usum aquae personalem ad heredem frumenta, legumina exprimere, aqua.) Seii, quasi usuarii, transmitti non oportere. 9 l. 1. de usu et usufr. (33, 2.) (Paull.: Nec usus, nec ususfructus itineris, actus, uiae, l. 21. de usu et hab. (7, 8.) aquaeductus legari potest, quia seruitus seruil 12. 32. de usufr. (7, 1.) Pompon.: Si quis unas aedes, quas solas habet, uel fundum tratutis esse non potest: nec erit utile ex Senatusconsulto, quo cauetur, ut omnium, quae in dit, excipere potest id, quod personae, non praedii est, ueluti usum et usumfructum. Sed bonis sint, ususfructus legari possit, quia id et si excipiat, ut pascere sibi uel inhabitare neque ex bonis, neque extra bona sit; sed inliceat, ualet exceptio, cum ex multis saltibus certi actio erit cum herede, ut legatario, quamdiu uixerit, eundi, agendi, ducendi facultatem pastione fructus perciperetur. Et habitationis exceptione siue temporalis, siue usque ad morpraestet; aut ea seruitus constituatur sub hac cautione, ut, si decesserit legatarius, uel catem eius, qui excepit, usus uidetur exceptus. pite deminutus ex magna caussa fuerit, restil 13. 6. de seru, lega. (33, 3.) tuatur. Auch ohne Caution, aber mit exceptio 14 d. l. 21. vgl. I. 19. §. 4. comm. diu. (10, 3.) 15 l. 44. §. 9. de legat. 10. (30.) l. 12. de ann. pacti nach der Zeit l. 56. §. 4. de v. o. (45, 1.)

§. 180. V. Besitz der Servituten. 349 §. 180. V. Besitz der Servituten. Arndts §. 187. Böcking §. 126. (Grdr. §. 139.) Brinz §§. 30. 33. Göschen §. 215. f. Mühlenbruch §. 289. Puchta §. 138. Sintenis §. 64. Die Ausübung der persönlichen Servituten erfordert zunächst Detention der Sache selbst. Die iuris quasi-possessio fällt also hier mit der Detention der Hauptsache zusammen und wird mit dieser erworben und verloren. Nur ist zu beachten, dass die iuris quasi-possessio dann erhalten bleibt, wenn ein Anderer, z. B. ein Pächter oder Miether, durch den Willen des Usufructuars die Detention der Hauptsache bekommt, und für diesen ausübt. Bei den Prädialservituten sind drei verschiedene Gestaltungen zu unterscheiden. 1. Affirmative Servituten, deren Ausübung durch eine bleibende Anstalt geschieht, welche mit dem beiderseitigen Eigenthum in körperlicher Berührung steht, z. B. Seruitus tigni immittendi. Das Bestehen dieser Anstalt begründet den Besitz der Servitut, und diese erscheint also als eine blosse auch sichtbare Modification des beiderseitigen Sachbesitzes. Durch das Anbringen der Anstalt wird der Besitz der Servitut erworben, durch das Aufhören derselben verloren. 1 2. Affirmative Servituten, deren Ausübung in einer intermittirenden und sich wiederholenden Handlung besteht, z. B. die Wegerechte. Hier besteht der Besitz darin, dass man die fragliche Handlung wirklich vornimmt, und zwar im Gedanken damit die Servitut auszuüben. Dieser Besitz wird verloren, wenn der Besitzer durch Widerstand an der Begehung der fraglichen Handlung gehindert wird. 2 3. Negative Servituten, z. B. ius altius non tollendi, ne luminibus officiatur. Hier kann das blosse Unterlassen dessen, was die Servitut zu unterlassen gebietet, an sich zum Besitz der Servitut nicht hinreichen. Da dies nämlich von Seiten des Eigenthümers auch ganz willkürlich geschehen kann, so erscheint dieses Unterlassen an sich als indifferent und zufällig, und dieser Charakter fällt erst weg, wenn eine Nöthigung, ein Bewusstsein der Nothwendigkeit bei dem Unterlassenden hinzu tritt. So wenn der Eigenthümer bauen will, und dann von seinem Nachbar durch Gewalt oder richterliches Verbot oder auch durch blossen Einspruch verhindert wird, und es deswegen unterlässt. Eben so, wenn er es unterlässt, auch ohne einen Versuch gemacht zu haben, aber im Gedanken an eine vorangegangene Rechtshandlung, welche die fragliche Serlega. (33, 1.) (Paull.): Caius Seius praedia dipetitionem competiisse ei, cui praedia Lutauersis pagis Maeuiae et Seiae legauit, et ita tiana legata sunt; et ideo, cum annua legata cauit: praestari autem uolo ex praediis Potitiafuerint, mortua legataria finitum legatum uinis praediis Lutatianis annua arundinis millia deri. trecena et salicis mundae annua librarum sinl. 20. pr. de s. p. u. (8, 2.) gula millia; quaero, an id legatum defuncta 2 l. fl. de seruit. (8, 1.) l. fi. quemadm. seru. legataria extinctum sit. Paullus respondit, (8, 6.) vgl. I. 4. §. 27. de usurp. (41,3.) I. 1. §. 6. seruitutem iure constitutam non uideri, neque de itin. act. q. pri. (43, 19.) in personam, neque in rem; sed fideicommissi

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 350 vitut zu begründen geeignet ist, und also das Bewusstsein von der Nothwendigkeit der Unterlassung hervorruft. Durch ein so geartetes Unterlassen wird der Besitz der Servitut begründet. Er hört auf, sobald die fragliche Handlung wirklich vorgenommen wird, oder bei fortdauernder Unterlassung das Bewusstsein der Nothwendigkeit aus irgend einem Grunde wegfällt. VI. Entstehung und Untergang. Dig. quibus modis ususfructus uel usus amittitur (7, 4.); quemadmodum seruitutes amittuntur (8, 6.) §. 181. A. Vertrag. Hasse von der Bestellung der Servituten durch simple Verträge und Stipulationen, im Rhein. Mus. I, 3. Puggé Welche Wirkung tritt ein, wenn der Usufructuar den Ususfructus an einen Extraneus in Iure cedirt? das. I, 5. Zimmern Können Servituten durch Vertrag bestellt werden? im Civ. Arch. VII, 17. A. L. J. Michelsen Servituten können durch blossen Vertrag bestellt werden, das. VIII, 14. Ed. Jos-Schmidtlein über die Errichtung der Servituten durch Vertrag, das. IX, 9. W. Francke über die vertragsmässige Bestellung der Servituten, in d. civ. Abhandl. No. 3. Dazu Warnkönig Nachträgliche Bemerkungen über die Streitfrage: ob nach röm. Justinianischem Rechte Servituten durch blossen Vertrag bestellt werden können, im Civ. Arch. XII, 4. Ed. Jos. Schmidtlein de seruitutibus per pactum constituendis. Gottingae 1823. Huss über das Erforderniss der Quasi-traditio zum Erwerb von Servituten, in d. Giess. Z. Sch. N. F. X, 3. Ad. Schmidt Bestellung der jura in re aliena durch Vertrag und durch Tradition, in Jahrb. d. g. R. III, 9. Arndts §. 188. Böcking Grdr. II, 72. Glück IX, §§. 625. f. 632. X, §. 688. Göschen §§. 306. f. 311. Keller Inst. §. 84. Mühlenbruch §§. 288. 290. Puchta §8. 187. 190. Sintenis §§. 64. 66. Vangerow §§. 350. 356. Im classischen Rechte musste für Begründug einer iusta seruitus (iure constituta) zu dem Vertrag die in iure cessio, oder bei denjenigen Servituten, welche für res mancipi galten, die mancipatio hinzu kommen. 1 Bei Provinzial-Grundstücken finden diese Formen keine Anwendung, und eine seruitus iure constituta war so wenig wie Römisches Eigenthum möglich. Da aber auch bei ihnen dasselbe Bedürfniss obwaltete, so nahm man an, dass ein Analogon von Servitut mittelst pactiones und stipulationes erzielt werden könne. Solche Stipulationen finden sich nun im Corpus Juris (freilich ohne dass zu erkennen wäre, ob sie sich auf Provinzial- oder Italische Grundstücke beziehen) in folgender Art: Uti frui (sibi) licere (heredique suo), ire agere sibi licere heredique suo, oder per te non fieri neque per heredem tuum quominus mihi ire agere liceat, oder mit beigefügter poena, wie si aduersus ea factum sit, tantum dari.“ Wenn nun Vangerow (§. 350.) ungeachtet des bestimmt lautenden Zeug-1 Gai. 2, 29. 30. Ulp. 19, 11. Vat. Fr. 45. mancipationem aut in iure cessionem recipiunt. 2 Gai. 2, 31: Sed haec scilicet in Italicis l. 3. pr. de usufr. (7, 1.) praediis ita sunt ....... alioquin in prouincial 3. 38. §. 10—12. de v. o (45, 1.) l. 130. eod. libus praediis siue quis usumfructum siue ius 4 l. 2. §. 5. de v. o. (45, 1.) l. 38. §. 6. l. 49. eundi agendi aquamque ducendi uel altius tol¬ §. 1. l. 75. §. 7. l. 111. l. 131. pr. eod. l. 20. de lendi aedes aut non tollendi, ne luminibus seruit. (8, 1.) fl. 19. de usufr. (7, 1.) uicini officiatur, ceteraque similia iura constil 5. 85. §. 3. l. 4. §. 1. de v. o. (45, 1.) l. 36. tuere uelit, pactionibus et stipulationibus id de s. p. r. (8, 3.) efficere potest, quia ne ipsa quidem praedia

VI. Entstehung und Ursprung. §. 181. A. Vertrag. 351 nisses von Gaius (d. §. 31.) bezweifelt, dass aus einer solchen Stipulation ohne weiteres ein dingliches Recht mit utilis confessoria, sei es bei Provinzial- oder Italischen Grundstücken entstanden sei, und darauf hinweist, dass auch in den citirten Stellen stets von obligatorischen und nicht von dinglichen Folgen solcher Stipulationen die Rede sei: so kann ich ihm darin nur Recht geben,“ während er bei seiner Vertheidigung der älteren Theorie, dass nach Justinianischem Recht auch bei normaler Servitutbestellung zum Vertrag noch Tradition hinzu kommen müsse, den weiteren Gang der Rechtsbildung völlig zu verkennen scheint. Darüber Folgendes: Wenn bei einem Provinzial - Grundstück zu jener Stipulatio oder sonstigen pactio noch die wirkliche Ausübung der verabredeten Rechtsame hinzu kam, so konnte es von jeher gar keinem Bedenken unterliegen, dem Berechtigten die Interdicte zu gewähren, und selbst der ältere und rohere Gedanke, dass der Begriff des Besitzes auf Servituten keine Anwendung finde, stand gar nicht entgegen, weil diese Interdicte nie auf Besitz, sondern auf die einfache thatsächliche Ausübung der Rechtsame gestellt waren, Quo itinere .. hoc anno non ui .. ab aduersario usus es und dergleichen. Und wie dies bei Provinzial-Grundstücken, bei welchen die civile Form der Errichtung unmöglich war, Statt fand, so liess man in dieser, wie in mehreren anderen Anwendungen, denselben Interdictschutz auch bei Italischen Grundstücken zu, wenn die civile Form bloss vernachlässigt worden und statt derselben stipulatio oder pactio mit Ausübung der Rechtsame eingetreten war. Auch wohl unter Umständen selbst da, wo der Mangel in der Bestellung nicht in der Form, sondern im materiellen Recht des Bestellers lag. Als sich dann in der Folge das Bedürfniss einer petitorischen Klage zeigte, so musste sich für eine solche utilis confessoria zunächst die Analogie der gewöhnlichen Publiciana darbieten, wobei aber zwei Punkte Schwierigkeit machten. Erstens war die Usucapionsfiction nicht zu brauchen, weil es keine Usucapion der Servituten gab: dem war leicht abgeholfen, indem man die Klage (wie auch in einigen Fällen der gewöhnlichen Publiciana) als reine actio in factum gestaltete, z. B. Si ius eundi agendi in fundo ... As. de No. emit, idque ei traditum est, nisi etc. Die andere Schwierigkeit bestand aber darin, dass die Begriffe von traditio und possessio auf Servituten als unkörperliche Sachen ganz unanwendbar schienen. Und an dieser Schwierigkeit scheint wirklich in früherer Zeit die 6 So weit lasse ich ihm auch die l. 3. pr. de o. Pandekten aufgenommen worden seien. Spra- et a. (44, 7.) gelten. chen denn die späteren classischen Juristen, 7 vgl. auch I. 2. §. 3. si seruit. (8, 5.) — Das welche die traditio schon annahmen, auch übersieht Vangerow a. a. O. gänzlich, und nur aus Versehen von den pactiones und stipumeint, es habe zu Gaius Zeit noch keinen lationes? dinglichen Schutz für Servituten an Prol. 20. de seru. (8, 1.) Gai. 2, 28. 19. l. 3. vinzialgrundstücken gegeben, was ihn dann §. 2. de a. e. u. (19, 1.) l. 43. §. 1. de a. r. d. (41, auch auf die falsche Ansicht bringt, dass spä¬ 1.) — vgl. von weitem auch I. 4. §. 27. de usurp. ter, als die traditio selbst zugelassen worden, (41, 3.), wo aber die Rücksicht auf die Ausdie pactiones und stipulationes ganz überflüsschliessung der Usucapion an res ui possessae sig geworden, und nur aus Versehen in die obwaltet. — l. 1. §. 8. quod lega. (43, 3.)

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 352 petitorische Klage gescheitert zu sein, und das Bedenken machte sich noch lange wenigstens bei einzelnen Juristen geltend. Der uns einfach erscheinende Gedanke, dass Ausübung einer Servitut für Besitz, und die Duldung derselben für Tradition gelte, das heisst die Vollendung des Begriffes der quasi-possessio ist bekanntlich nicht alt, und reicht höchstens in die frühere Kaiserzeit hinauf. Und erst mit dieser Bildungsstufe konnte die Publiciana in der erwähnten Gestalt als zulässig erscheinen, und kam nun für die gedachten Anwendungen auch wirklich in Gebrauch. 10 Aus allem Gesagten geht mit Gewissheit hervor, dass zur classischen Zeit und nach vollendeter Rechtsbildung in den erwähnten Fällen, wo aus formellen oder materiellen Gründen eine seruitus iure constituta nicht entstand, doch ein anderes Recht entstehen konnte, nämlich entweder durch blosse Stipulation ein persönliches Recht auf Respectirung dessen, was sonst den Inhalt einer Servitut ausmacht, mit pecuniärer Verantwortlichkeit für den Fall des Zuwiderhandelns, oder durch Vertrag mit oder ohne Stipulation und hinzu tretende Ausübung der fraglichen Rechtsame ein wirkliches dingliches Recht mit Klage und Interdict, eine seruitus quae tuitione Praetoris consistit, und zwar mit mehr oder weniger absolutem Schutz, je nachdem die Form der Rechtshandlung oder die Eigenschaft als Provinzial-Grundstück oder aber der Mangel in dem materiellen Rechte des Bestellers die Entstehung einer iusta seruitus gehindert hatte. Das blieb aber immer der ausserordentliche Fall, und für die ordentliche Entstehung einer seruitus iure constituta blieb das Requisit der in iure cessio oder mancipatio, natürlich ohne irgend welche quasi-traditio bestehen. Was folgt aber nun aus allem dem für das Justinianische Recht? In diesem sind mancipatio und in iure cessio überall weggefallen. Beide sind positive Formen eines Vertrages, welcher (Vertrag) überall stehen geblieben ist. Und nun nimmt Justinian aus seinen Quellen gerade diejenigen Stellen auf, welche Vertrag als genügenden Entstehungsgrund bezeichnen, und beseitigt noch eigens durch Interpolation die Beschränkungen (auf Provinzialliche Tradition der Servitut Statt findet. Vgl. 9 l. 1. §. 2. de s. p. r. (8, 3.) l. 3. pr. de usufr. auch I. 1. §. 7. de superf. (43, 18.) l. 29, de usu (7, 1.) [Gai.]: — Omnium praediorum iure leet usufr. (33, 2.) gati potest constitui ususfructus, ut heres iul 10. 11. §. 1. de publ. (6, 2.) Dass auch die beatur dare alicui usumfructum. Dare autem persönliche Beziehung der stipulatio poenae intelligitur, si induxerit in fundum legatarium, den dinglichen Charakter des Rechtes nicht eumue patiatur uti frui. Et sine testamento hinderte, zeigt l. 36. de s. p. r. (8, 3.) Paull.] : autem si quis uelit usumfructum constituere, Cum fundo, quem ex duobus retinuit uendipactionibus et stipulationibus id efficere pottor, aquae ducendae seruitus imposita sit, est. — Diese Stelle handelt wohl von einem emto praedio quaesita seruitus distractum de¬ Provinzialgrundstück, und Gaius ist in der Nothwendigkeit, dem dare den Sinn der panuo praedium sequitur; nec ad rem pertinet, quod stipulatio, qua poenam promitti placuit, tientia beizulegen, während er von quasi-traad personam emtoris, si ei forte frui non licuisditio nichts wissen will. — Vgl. l. 3. si ususfr. (7, 6.), wo schon Iulian von ususfructus traset relata est. — welche nicht minder wichtig ist, wenn sie auch, was zu bezweifeln, eine ditus spricht. I. 1. pr. qui mo. us. (7, 4.) Vat. seruitus iure constituta voraussetzen sollte. Fragm. 61., bei welchen drei letzten Stellen Vgl. ganz besonders l. 3. C. de seruit. (3, 34. nur zu beachten ist, dass man viel eher von Alexand. 223.: Et in prouinciali praedio conususfructus traditus reden konnte, als von serstitui seruitus aquaeductus uel aliae seruitutes uitus praedii tradita, weil bei jenem körper-

§. 181. A. Vertrag. 353 Grundstücke und dergleichen), welche das ältere Recht mit sich brachte. 11 Daneben nimmt er die Stellen auf, welche die Tradition für die ausserordentlichen Fälle erwähnen, und lässt sie in der Gestalt, welche das Ausserordentliche andeutet. 12 Aber wo findet sich auch nur die leiseste Andeutung, dass fortan für die ordentliche Errichtung die Tradition an Stelle der aufgehobenen Vertragsformen, der mancipatio und in iure cessio, als neu eingeführtes Requisit neben dem blossen Vertrag gelten solle? Das ist so in keiner Weise der Fall, dass selbst wenn Gaius 2, 31. für die classische Zeit in der oben angedeuteten beschränkenden Weise interpretirt werden müsste (dass Ausübung noch hinzu käme), doch die angeführten Stellen im Corpus Juris schon nach den Regeln der duplex interpretatio eine solche Auslegung gar nicht zuliessen, sondern einfach dahin verstanden werden müssten, dass Vertrag zur vollgültigen Errichtung der Servitut genüge, wie denn damit auch die ganze moderne Rechtssitte, welche förmlichen oder formlosen Vertrag, aber keine Tradition fordert, völlig übereinstimmt, so sehr auch sie für Interdictenschutz und Ersitzung die Bedeutung der blossen Ausübung einer Servitut zu schätzen weiss. In der That scheint Vangerow wesentlich durch seine vorgefasste falsche Ansicht über den Begriff des Vertrages, insbesondere dass daraus eine Obligation entstehen müsse, in der vorliegenden Lehre irre geführt zu sein. . Was noch seine Detailgründe betrifft, so ist die Analogie des Eigenthums ! ohne allen Halt, der Einwand gegen die Analogie des Pfandvertrages fällt mit der falschen Ansicht von Pfandrecht, worauf er sich stützt, und wenn vorausgesetzt wird, die ältere Theorie der Servituten bei Provinzial-Grundstücken sei im Justinianischen Recht als die allgemeine anerkannt, so fehlt es eben an jeder Aeusserung im Corpus Juris darüber, und was dagegen spricht, ist oben angegeben worden. Darüber ist endlich auch Vangerow einverstanden, dass bei negativen Servituten der blosse Vertrag genügt (er sagt freilich, weil damit auch der Quasibesitz entstehe), dass ferner bei Veräusserung einer Sache die Servitut possunt, si ea praecesserint, quae seruitutes übung haben entschuldigen können; alles per argumentum a potiori. — l. 25. §. 7. de usufr. constituunt, tueri enim placita inter contrahen¬ (7, 1.) (Ulp.]: Quod autem diximus, ex re frutes debent. Quare non ignorabis, si priores possessores aquam duci per praedia prohibere ctuarii uel ex operis posse acquirere, utrum tunc locum habeat, quoties iure legati ususiure non potuerunt, cum eodem onere perfefructus sit constitutus, an et si per traditionem, rendae seruitutis transire ad emtores eadem uel stipulationem, uel alium quemcunque mopraedia posse. dum, uidendum. Et uera est Pegasi sententia, 11 §. 4. I. de seru. (2, 3.) §. 1. I. de usufr. (2, quam et Iulianus libro sexto decimo secutus 4.) l. 3. pr. de usufr. (7, 1.) vgl. l. 12. §§. 1.3.4. est, omnia fructuario acquiri. Diese Stelle C. de aedif. priu. (8, 10.) l. 14. C. de seru. (3, lasse ich für das classische Recht gar nicht 34.) Diese Stelle konnte sogar einen entferngelten, weil dabei, wie auch in l. 3. §. 14. de ten Zweifel erregen, ob schon zur classischen ui (43, 16.), seruitus iure constituta vorausge¬ Zeit Ausübung zur Entstehung der Servitut setzt sein kann, und weil Interpolation, wie in nöthig gewesen (vgl. für solchen Zweifel auch l. 53. de a. r. d. (41, 1.), zu nahe liegt. I. 33. pr. de s. p. r. (8, 3.), allein wie der Un¬ 12 Sie können jetzt natürlich nur noch für tergang durch non usus übertragen wird von die Fälle des materiellen Mangels in dem der seruitus iure constituta auf die, quae tui¬ Recht des auctor Anwendung finden. tione Praetoris consistit, so wird man sich 13 l. 20. C. de pac. (2, 3.) auch nicht durch noch nicht angefangene Ausv. KELLER, Pandekten. 23

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 354 durch blossen Vertrag vorbehalten“ und dass endlich dem veräusserten Grundstück durch blossen Vertrag auch eine Servitut mitgegeben werden kann. 15 Wie aber in dem letzteren Falle der blosse Vertrag an die Stelle der mancipatio und dergleichen trat, warum nicht gerade eben so in allen den gewöhnlichen Fällen, wo Vangerow es läugnet? §. 182. B. Verjährung. Hasse über den Beweis der Servituten-Ersitzung, im Rhein. Museum II, 19. v. Seckendorf Bemerkungen zu der Lehre der erwerbenden Verjährung der Grunddienstbarkeiten, insonderheit über den hierzu erforderlichen Beweis, unter Vergleichung des römischen, preussischen, französischen und baierischen Rechtes, im Civ. Arch. IV, 11. Thibaut über die Verjährung der Dienstbarkeiten, das. V, 13, 2. L. Bossel über die Lehre von der Erwerbung der Servituten durch Verjährung, nach römischem und gemeinem deutschen Recht, das. XIII, 19. Ev. Ottonis Diss. theoretico-practica, de Usucapione seruitutum, ad L. IV. §. 29. D. De usurpat, et usucap., in Diss. iur. pu. et pri. No. 8. Unterholzner Verjährungslehre §. 187. ff. Zimmern über langjährige Ersitzung der jura in re, in s. und Neustetel's Untersuchungen No. 5. Theodor Muther die Ersitzung der Servituten mit besonderer Berücksichtigung der Wegservituten. Erlangen 1852. (Diss. inaug.) Carl Jul. Gottfr. Wirth die libertatis usucapio. Erlangen. 1854. Arndts §§. 189. 194. Böcking Grdr. II, §§. 73. 75. b. Brinz §. 73. Glück IX, §§. 629. 641. X, §. 689. f. Göschen §§. 309. f. 312—14. Mühlenbruch §. 289. f. Puchta §§. 188. 190. Sintenis §. 64. Vangerow §§. 351. 357. I. In alter Zeit gab es eine wahre Usucapion der Servituten. Diese wurde durch die Lex Scribonia förmlich aufgehoben. Daher die Regel, dass Servituten nicht usucapirt werden können. 2 Nun hat sich aber für die Servituten doch wieder eine Erwerbung durch Zeitablauf gebildet, und wir finden dafür die Ausdrücke diuturnus usus, longa quasi-possessio, longa oder longi temporis consuetudo und Seruitus exemplo rerum immobilium tempore quaesita. Diese Verjährung begründet zwar nicht eine seruitus iure constituta, aber eine utilis confessoria. 4 doch Nach der herrschenden Meinung findet diese erwerbende Verjährung bei Servituten Statt. 5 allen Die Verjährung erfordert a) Besitz, das heisst Ausübung der Servitut.“ 14 Vgl. mit Vat. Fragm. 47. 50. Gal. 2, 33: seruitutibus praediorum urbanorum obserual [I. 32.]. 54. de usufr. (7, 1.) l. 34. f. de s. p. u. tur. l. 10. §. 1. de usurp. (41, 3.) 3 (8, 2.) l. 29. f. de s. p. r. (8,3.) Il. 3. 6.7. comm. l. 10. pr. si seru. uind. (8, 5.) l. 1. §. ult. de praed. (8, 4.) l. 19. quemadm. seru. (8, 6.) aqua et aquae (39, 3.) l. 5. §. 3. de itin. act. 15 Il. 3. 6. comm. praed. (8, 4.) Il. 32. 33. 36. q.pri. (43, 19.) l. fl. C. de praescript. lo. te. de s. p. r. (8, 3.) Ueber den Fall, wo, bei gleich- (7, 33.) zeitiger Veräusserung beider, das eine dem and 4. l. 10. pr. deren dienstbar gemacht werden soll, vgl. II. 5 So auch Göschen, Vangerow aa. aa. 6. 8. comm. praed. (8, 4.) 00.; Unterholzner a. a. O. zweilfelt hin-1 I. 4. §. ult. de usurp. (41, 3.) sichtlich der Personalservituten. — Andere 2 l. 14. pr. de seru. (8, 1.) (Paull.: Seruituwollen noch mehr beschränken — und der alltes praediorum rusticorum etiam si corporibus gemeine Ausdruck in l. 1. §. ult. de aqua et accedunt, incorporales tamen sunt, et ideo usu aquae (39, 3.) ist nicht geeignet, diesen Zweifel non capiuntur uel ideo, quia tales sunt seruituzu überwinden. Eher die ausdrückliche Ertes, ut non habeant certam continuamque poswähnung des ususfructus in l. 12. C. de praescr. sessionem; nemo enim tam perpetuo, tam lo. te. (7, 33.) continenter ire potest, ut nullo momento posl. 10. pr. si seru. uind. (8, 5.) l. 1. §. ult. de sessio eius interpellari uideatur. Idem et in ag. et aq. (39,3.) l. 5. §. 3. l. 7. de itin. act. q. pri¬

§. 182. B. Verjährung. 355 b) Die Ausübung darf nicht ui, clam, precario geschehen sein." c) Bona fides ist nach Römischem Recht nicht erforderlich, wohl aber nach canonischem Recht. 8 d) Der Zeitraum ist zehn Jahre inter praesentes, zwanzig inter absentes. 9 e) Es darf keine Unterbrechung eingetreten sein. Bei den Servituten, deren Ausübung in einer vorüber gehenden und sich wiederholenden Handlung besteht, darf nicht ein ungewöhnlich langer Zwischenraum eingetreten sein. Auch die Abwesenheit des uitium und nach canonischem Recht die bona fides müssen fortgedauert haben. ) Veräusserungsverbote schliessen auch die Erwerbung einer Servitut auf diesem Wege aus. Wo nur die ordentliche Ersitzung des Eigenthums ausgeschlossen ist, da findet auch diese Erwerbung einer Servitut nicht Statt. Die gewöhnliche Meinung lässt dann aber wie für das Eigenthum, so auch für die Servitut die ausserordentliche zu. 9) Unrichtig ist es, wenn man erfordert a) Wissen des Eigenthümers, 10 und ) iustus titulus, 11 da alle hiefür angeführten Stellen diese Requisite nicht beweisen. II. Wie die Servituten durch Zeitablauf (wenigstens tuitione praetoris) entstehen können, so können sie auch (und zwar iure ciuili) durch Zeitablauf untergehen. Man kann sich dies unter zwei verschiedenen Gesichtspunkten vorstellen, 1 entweder als reine Extinctiv-Verjährung in Beziehung auf das Recht der Servitut, oder als Acquisitiv-Verjährung, Usucapion auf Seite des Eigenthümers, so dass dieser den verlorenen und als Servitut ihm beschränkend gegenüber gestellten Theil seines Eigenthums wieder zurück usucapirt, wie man sonst das ganze Eigenthum usucapiren kann. Für beide Arten des Untergangs einer Servitut haben die Römer Namen und Anwendung, letztere nur mit abgegränztem Gebiet. Das erstere ist der Untergang der Servitut durch Nichtgebrauch, non usus; das letztere ist die libertatis usucapio. Diese ist nun als Regel aufgestellt für die Seruitutes praediorum urbanorum, 12 jene für die Seruitutes praediorum rusticorum 13 und für die Personal¬ Servituten. 14 6.) l. 4. §. 27. de usurp. (41, 3.) Paull.): Si (43, 19.) [Vgl. l. 1. §. 7. l. 3. §. 4. eod. I. 1. C. uiam habeam per tuum fundum, et tu me ab ea de seru. (3, 34.) 7 dd. U. ui expuleris, per longum tempus non utendo amittam uiam, quia nec possideri intelligitur 8 c. 20. X. de praescript. (2, 26.) ius incorporale, nec de uia quis, id est mero 9 dd. Il. besonders l. fl. C. de praescr. lo. te. iure, detruditur. Hier wird sehr beachtens- (7, 33.) werth der Besitz im Allgemeinen und in Bezug 10 Wegen l. 2. C. de seru. (3, 34.) auf den Weg körperlich genommen von der 11 Wegen d. l. 2. und d. l. fin. C. de praescr. Ausübung des Wegerechts unterschieden, und lo. te, und wegen c. 1. in Vito de praescription. dadurch das uitium possessionis für den Ei- (2, 13.) genthümer beseitigt. 12 Vgl. l. 6. des. p. u. (8,2.) l. 32. pr. §. 1. eod. 14 Vgl. Paull. 3, 6, 30. — §. 3. I. de usufr. I. 18. §. 2. quemadm. seru. (S, 6.) l. 4. §. ult. de — l. 28. quib. mod. (2, 4.) Vat. Fragm. 46. usurp. (41, 3.) ususfr. (7,4.) l. 13. de usu et usufr. lega. (33,2.) 13 Vgl. l. 13. und passim quemadm. seru. (8, 23*

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 356 Bei der libertatis usucapio wird dem Princip der Usucapion gemäss Sachbesitz erfordert, und zwar in der speciellen Richtung gegen die Servitut, also bei der affirmativen Servitut ein factisches Verhältniss, worin die Ausübung der Servitut ausgeschlossen ist, z. B. bei der Seruitus tigni immittendi ein Hinderniss für die Einlegung des Balkens; bei der negativen Servitut Behandlung der Sache durch den Eigenthümer auf eine der Servitut widersprechende Weise, z. B. Bauen gegenüber der Seruitus altius non tollendi. Hingegen findet sich von den Requisiten des iustus titulus und der bona fides hier keine Spur, und in so fern ist das Princip der Usucapion der Freiheit nicht absolut durchgeführt. Auch geschieht es wohl ohne Grund, wenn Göschen die bona fides for-R dert, den iustus titulus aber unerwähnt lässt. Bei den Seruitutes praediorum rusticorum genügt hingegen das einfache non uti des Servitutberechtigten, ohne dass der Eigenthümer davon irgend etwas zu wissen brauchte, und so, dass auch darauf gar nicht gesehen wird, ob der Servitutberechtigte aus blosser Nachlässigkeit oder aus anderen Gründen, vielleicht sogar wegen Unmöglichkeit die Ausübung unterliess. Die Zeiträume der Verjährung sind nach classischem Recht ohne Unterterschied zwischen libertatis usucapio und non usus diejenigen der Usucapion, das heisst ein und zwei Jahre. Ausgenommen von dem Verlust durch non usus sind übrigens a) Die habitatio und operae. 15 Ohne Grund behauptet Unterholzner dasselbe von dem usus. b) Das Iter ad sepulchrum. 16 Ausgeschlossen ist ferner sowohl der Untergang durch non usus als durch libertatis usucapio da, wo die Servitut unter einem gesetzlichen Veräusserungsverbot steht. 1 Einige nähere Bestimmungen sind folgende: 1. Ueber die Unterbrechung siehe I. 32. §. 1. de s. p. u. (8, 2.) 18 2. Bei Handänderungen findet Zusammenrechnung (Accessio temporis) Statt. 3. Ausübung durch Stellvertreter ist im weitesten Umfang zulässig. 20 4. Ueber partielle Ausübung siehe l. 2, 21 l. 17.22 quemadm. seru. am. (8, 6); 15 l. 10. pr. de usu et habit. (7, 8.) l. 2. de usu possessionem earum habere, qui aedes possidet. lib. usuc. et usufr. leg. (33, 2.) 16 l. 4. quemadm. seru. am. (8,6.) 19 J. 18. §. 1. quemadm. seru. (8, 6.) non 17 l. 28. pr. de v. s. (50, 16.) l. 10. pr. quemusus. 20 l. 12. §. 2. de usufr. (7, 1.) l. 22. quib. mod. admodum seru. am. (8,6.) l. 5. l. 6. de fund. dot. (23, 5.) ususfr. (7, 4.) l. 5. l. 6. pr. l. 12. l. 20—24. 18 [Julian. : Libertas seruitutis usucapitur, quemadm. seru. (8, 6.) (non usus. si aedes possideantur; quare, si is, qui altius 21 Paull.): Qui iter et actum habet, si staaedificatum habebat, ante statutum tempus tuto tempore tantum ierit, non periisse actum, aedes possidere desiit, interpellata usucapio sed manere, Sabinus, Cassius, Octauenus est; is autem, qui postea easdem aedes possiaiunt; nam ire quoque per se eum posse, qui dere coeperit, integro statuto tempore liberactum haberet. tatem usucapiet; natura enim seruitutum ea 22 Pompon.: Labeo ait, si is, qui haustum est, ut possideri non possint, sed intelligatur habet, per tempus, quo seruitus amittitur, ierit

§. 182. B. Verjährung. 357 l. 20.23 quib. mod. ususfr. (7, 4.) Ueber unrichtige und übermässige Ausübung: I. 10. §. 1, 24 l. 18. pr. 25 pr. quemadm. seru. (8, 6.) 5. Ueber die Forderung der Wiederherstellung der Servitut, wo die physische Beschaffenheit der Sache den Nichtgebrauch und dadurch den Verlust der Servitut herbeiführte, siehe I. 34. §. 1, 26 l. 35.27 de s. p. r. (8, 3.) 6. Gewalt hindert die Wirkung des non usus nicht, wohl aber precarium. 28 7. Ist die Ausübung der Servitut auf eine bestimmte Jahreszeit, oder auf einen einzelnen Monat beschränkt, oder auf Monat um Monat oder Jahr um Jahr, so gilt die doppelte Zeit des non usus. 29 Justinian hat nun an diesem ganzen System bloss die Zeiträume geändert. Nämlich ohne Unterschied des Gegenstandes soll stets die Frist von 10 und 20 Jahren, wie bei der Ersitzung unbeweglicher Sachen gelten. 30 ad fontem, nec aquam hauserit, iter quoque aquae habeo, isque post constitutum tempus eum amisisse. ad suas uenas redierit, an aquaeductus amis¬ 23 (Paull.: Is, qui usumfructum habet, sus erit, quaeritur. si tantum utatur, quia existimet se usum tantum 27 Paull.): Et Atilicinus ait, Caesarem Stahabere, an usumfructum retineat? Et siquitilio Tauro rescripsisse in haec verba: Hi, qui dem sciens se usumfructum habere, tantum uti ex fundo Sutrino aquam ducere soliti sunt, adieuelit, nihilo minus et frui uidetur, si uero runt me, proposueruntque, aquam, qua per aliignoret, puto eum amittere fructum; non enim quos annos usi sunt, ex fonte, qui est in fundo ex eo, quod habet, utitur, sed ex eo, quod Sutrino, ducere non potuisse, quod fons exaruisputauit se habere. — l. 8. §. 1. l. 9. quemadm. set, et postea ex eo fonte aquam fluere coepisse, seru. (8, 6,) l. 6. §. 1. eod. l. 18. de s. p. r. (8,3.) petieruntque a me, ut, quod ius non negligentia l. 14. l. 25. quib. mod. ususfr. (7, 4.) aut culpa sua amiserant, sed quia ducere non 24 (Paull.: Si is, qui nocturnam aquam hapoterant, his restitueretur. Quorum mihi postubet, interdiu per constitutum ad amissionem latio cum non iniqua uisa sit, succurrendum his tempus usus fuerit, amisit nocturnam seruituputaui. Itaque quod ius habuerunt tunc, cum tem, qua usus non est. Idem est in eo, qui primum ea aqua peruenire ad eos non potuit, id certis horis aquaeductum habens aliis usus iis restitui placet. l. 14. pr. quemadm. seru. (8, fuerit, nec ulla parte earum horarum. 6.) (Tauolen.] : Si locus, per quem uia, aut iter, 25 (Paull.]: Si quis alia aqua usus fuerit, aut actus debebatur, impetu fluminis occupaquam de aqua in seruitute imponenda actum tus esset, et intra tempus, quod ad amittendam seruitutem sufficit, alluuione facta restiest, seruitus amittitur. l. 11. pr. eod. Marcell.: tutus est, seruitus quoque in pristinum statum Is cui uia uel actus debebatur, ut uehiculi certo restituitur. Quodsi id tempus praeterierit, ut genere uteretur, alio genere fuerat usus; uiseruitus amittatur, renouare eam cogendus deamus, ne amiserit seruitutem, et alia sit est. — Vgl. den besonderen Fall von I. 19. pr. eius conditio, qui amplius oneris, quam licuit, eod. Pomp.] : Si partem fundi uendendo lege uexerit, magisque hic plus, quam aliud, egisse cauerim, uti per eam partem in reliquum funuideatur, sicuti latiore itinere usus esset, aut dum meum aquam ducerem, et statutum temsi plura iumenta egerit, quam licuit, aut aquae pus intercesserit, antequam riuum facerem, admiscuerit aliam. Ideoque in omnibus istis nihil iuris amitto, quia nullum iter aquae fuequaestionibus seruitus quidem non amittitur, rit, sed manet mihi ius integrum; quodsi fenon autem conceditur plus, quam pactum est, cissem iter, neque usus essem, amittam. in seruitute habere. l. 9. §. 1. si seru. uind. (8, 28 I. 4. §. 27. de usurp. (41, 3.) l. 32. pr. de s. 5.): Qui latiore uia uel angustiore usus est, p. u. (8, 2.) l. 17. comm. praed. (8, 4.) retinet seruitutem, sicuti qui aquam, ex qua ius 29 l. 7. quemadm. seru. (8, 6.) habet utendi, alia mixta usus est, retinet ius suum. 30 l. 16. §. 1. C. de usufr. (3, 33.) l. 13. C. de 26 Papin.: Si fons exaruerit, ex quo ductum seruit. (3, 34.)

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 358 Für den vorhin sub 7. erwähnten Fall müssen gleichmässige 20 Jahre angenommen werden. 31 Das canonische Recht hat wohl höchstens so viel geändert, 22 dass bei der libertatis usucapio bona fides erforderlich ist, aber gewiss nicht, wie Göschen (II, 1, S. 277.) meint, auch für den Untergang durch non usus, wo ja der zu Befreiende weder etwas zu thun noch zu wissen braucht. Schliesslich bemerke ich, dass die oben erwähnte Beschränkung der Sphäre des non usus auf die fünf einzigen rusticae, und die Erweiterung derjenigen der libertatis usucapio auf alle übrigen rusticae, von Zachariä mir vollkommen grundlos und unwahrscheinlich vorkommt, denn wenn man sich doch zuletzt darüber vereinigte, jene anderen rusticae als solche zu behandeln, so ist nicht abzusehen, warum sie gerade hierin nicht den alten rusticae, sondern den urbanae gleichgestellt worden wären. §. 183. C. Andere Gründe. Arndts §§. 188. 190. 193. f. Böcking §§. 138. 101. 110—14. 156. 134. 162. 155. (Grdr. II. §§. 70. f. 74—78.) Brinz §. 73. Glück IX, §§. 627. f. 637 e. 40 b. 415 X, §. 688—90. Göschen §§. 306. 308. 315—19. Mühlenbruch §§. 288. 290 f. Puchta §§. 186. f. 190. Sintenis §§. 64. 66. Vangerow §. 350. Die Servituten können ferner entstehen: 1. Durch letzten Willen. Das Nähere hierüber im Erbrecht. 2. Durch Adjudication. 2 Die Servituten können ferner untergehen: 1. Durch Confusion oder Consolidation, das heisst Vereinigung des Subjectes der Servitut und des durch sie beschränkten Eigenthums. Wiedertrennung des Eigenthums stellt die Servitut nicht wieder her. Mit einem Wiederaufleben der Servitut ipso iure ist nicht zu verwechseln die Obligation zur Herstellung derselben. 2. Durch Untergang des Objectes. Dieser kann sein: a) körperlicher Untergang.“ Diesem steht bei der persönlichen Servitut auch die wesentliche Veränderung, wodurch die Sache eine ganz andere Bestimmung erhält, gleich. So sind area und Gebäude verschiedene Sachen. 8 31 Nach Analogie von 1. fl. pr. C. de seruit. dialservituten l. 10. in fi. comm. praed. (8, 4.) ) l. 1. quemadm. seru. (8, 6.) (3, 34.) 32 c. 20. X. de praescript. (2, 26.) l. 30. pr. de s. p. u. (8, 2.) vgl. l. 57. pr. de Inzwischen vgl. §. ult. I. de seru. (2, 3.) usufr. (7, 1.) 5 l. 18. de seru. (8, 1.) l. 116. §. ult. de legat. §. 1. I. de usufr. (2, 4.) l. 3. pr. eod. Tit. Dig. de usu et usufr. leg. (33, 2.) und de seru. lega. 10. (30.) l. 2. §. 19. de hered. u. act. uen. (18,4.) l. 7. §. 1. de fun. dot. (23, 5.) (33, 3.) 2 l. 6. §. 1. de usufr. (7,1.) l. 22. §. 3. fam. herc. 6 pr. I. und 1. 2. de usufr. (2, 4. — 7, 1.) (10, 2.) l. 18. comm. diu. (10, 3.) Vat. Fragm. l. 5. §§. 2. 3. quib. mod. ususfr. (7, 4.) Vgl. 47. §. 3. ib. I. 10. §. 1. J. 11. l. 12. eod. 8 3 Bei Personalservituten siehe §. 3. J. de §. 3. in fl. J. de usufr. (2, 4.) l. 53. eod. (7, usufr. (2, 4.) l. 17. l. 14. quib. mod. ususfr. l. 8. l. 9. l. 10. pr. quib. mod. ususfr. (7,4.) 1.) (7, 4.) l. 4. usufr. quemadm. (7, 9.) — Bei Prä-Anders ist das bei dem ususfructus am ganzen

359 §. 183. C. Andere Gründe. Wiederherstellung des Objectes begründet Wiederaufleben der Servitut oder Obligation zu deren Herstellung, je nachdem sie vor oder nach Ablauf der Zeit der Verjährung Statt findet. Beim ususfructus gilt es aber nicht für Wiederherstellung der Sache, wenn das Gebäude abgetragen und nachher neu aufgebaut wird. 10 5) Juristischer Untergang, das heisst, wenn die Sache dem Verkehr entzogen wird. 3. Durch Untergang des Subjectes. Das kann bei den Personalservituten wieder sein a) körperlicher oder physischer Untergang, das heisst Tod des Servitut-11 inhabers. Nur die seruitus operarum geht auf die Erben des Berechtigten über, was hier erträglich und mit der allgemeinen Theorie der Servitut dadurch versöhnt wird, dass auch das Object der Servitut ein sterbliches Wesen, gewöhnlich ein Mensch ist. 12 b) Juristischer Untergang, das heisst capitis deminutio. Für die minima capitis deminutio hat Justinian die zerstörende Wirkung aufgehoben. 13 Operae und Habitatio gingen schon nach älterem Recht durch capitis deminutio eben so wenig unter, als durch non usus. 14 Nähere Bestimmungen für beide Fälle sind folgende: 1. Ein ususfructus, den ein filiusfamilias dem Vater erwarb, geht beim Tode oder der capitis deminutio des einen auf den anderen über. 15 2. Ueber den Fall, wo Jemand seinem Erben den ususfructus einer legirten Sache hinterlassen hat, siehe I. 14. C. de usufr. (3, 33.). 16 Vermögen hinsichtlich der einzelnen Sache. usufr. (7, 1.) l. 5. §. 3. I. 6. l. 7. quib. mod. I. 34. §. 2. de usufr. (7, 1.) (Julian.: Uniuersoususfr. (7, 4.) rum bonorum, an singularum rerum ususfrul 10. 36. pr. de usufr. (7, 1.) l. 10. §§. 1. 7. ctus legetur, hactenus interesse puto, quod si quib. mod. ususfr. (7, 4.) aedes incensae fuerint, ususfructus specialiter 11 §. 3. I. de usufr. (2, 4.) l. 3. §. 3. quib. aedium legatus peti non potest; bonorum aumod. ususfr. (7, 4.) tem usufructu legato, areae ususfructus peti 12 l. 2. de usu et usufr. lega. (33, 2.) 13 d. §. 3. I. I. 16. §. 2. C. eod. (3, 33.) poterit, quoniam qui bonorum suorum usuml 14. 10. pr. de usu et habit. (7, 8.) d. l. 2. fructum legat, non solum eorum, quae in specie sunt, sed et substantiae omnis usumfructum 15 l. fl. C. de usufr. (3, 33.) 16 (Justin. a. 530: Antiquitas dubitabat, legare uidetur, in substantia autem bonorum si quis fundum uel aliam rem cuidam testamento etiam area est. Ueber den Untergang eines reliquerit, quatenus ususfructus apud heredem Begriffsganzen durch Wegfallen einzelner maneat, si huiusmodi constat legatum. Et Theile, siehe I. 31. quib. mod. ususfr. (7, 4.) quidam inutile legatum esse existimabant, Pompon.]: Quum gregis ususfructus legatus quia ususfructus nunquam ad suam redit proest, et usque eo numerus peruenit gregis, ut prietatem, sed semper apud heredem remanet grex non intelligatur, perit ususfructus. I. 10. et forsitan hoc existimabant, quia et secundus §. 8. eod. [Ulp.]: Quadrigae usufructu legato, hères et deinceps successores unius esse uidensi unus ex equis decesserit, an extinguatur tur, et non potest huiusmodi ususfructus seususfructus, quaeritur: ego puto multum incundum ueterem distinctionem solitis modis teresse, equorum, an quadrigae ususfructus sit exstingui. Alii autem huiusmodi legatum non legatus; nam si equorum, supererit in residuis, esse respuendum existimauerunt. Tales altersi quadrigae, non remanebit, quoniam quacationes decidentes sancimus, et huiusmodi driga esse desiit. legatum firmum esse, et talem usumfructum l. 14. pr. quemadm. seru. (8, 6.) l. 71. de

Zweiter Theil. Zweites Capitel.-360 3. Der ususfructus, welcher einer juristischen Person zusteht, geht ausser bei deren Untergang auch durch den Ablauf von 100 Jahren unter. 1 4. Der ususfructus kann auch theilweise untergehen, wenn die Ursache es erlaubt. 18 Bei Prädialservituten gilt, da Tod und capitis deminutio des Eigenthümers natürlich ganz gleichgültig sind, 19 der Untergang des praedium dominans als Untergang des Subjectes. Wird dies aber hergestellt, so lebt die Servitut wieder auf. 20 Dabei ist jedoch die beim Untergang des Objectes bemerkte Unterscheidung hinzu zu denken, hinsichtlich der Art der Herstellung (directer oder indirecter). 21 Durch Veränderung der Person des Eigenthümers gehen weder Personalnoch Prädialservituten unter. 22 Das bringt die dingliche Natur mit sich. Falsch ist es, dass der ususfructus durch Missbrauch untergehe, welche Meinung auf einem blossen Missverständniss des §. 3. J. de usufr. (2, 4.) beruht. 23 Ganz besondere Bestimmungen über den Untergang des ususfructus enthält l. 12. C. de usufr. (3, 33.) 24 (der dies ad quem incertus an, certus quando soll einfacher dies sein (bis Jemand mündig wird), der incertus an et quando dagegen Resolutivbedingung (donec quis resipuerit). una cum herede finiri, et illo moriente uel aliis de cuius aetate compositum est, ad eam perlegitimis modis eum amittente exspirare. uenerit, siue non. Neque enim ad uitam ho¬ Quare enim iste ususfructus sibi tale uindicat minis respexit, sed ad certa curricula, nisi ipse, cui ususfructus legatus sit, ab hac luce fuerit priuilegium, ut generali interemtione ususfructus ipse solus excipiatur? quod ex nulla insubtractus; tunc etenim ad posteritatem usumfructum transmitti non est possibile, cum duci rationabili sententia manifestissimum est. Et propter hoc et usumfructum finiri, et ad morte usumfructum penitus exstingui, iuris proprietatem suam redire, et utile esse legaindubitati sit. §. 1. Sin autem talis fuerit intum sancientes huiusmodi, paucissimis uerbis certa conditio, donec in furore filius uel alius totam eorum ambiguitatem deleuimus. quisquam remanserit uel in aliis similibus casil 17. 56. de usufr. (7, 1.) l. 8. de usu et usufr. bus, quorum euentus in incerto sit, si quidem resipuerit filius uel alius, pro quo hoc dictum lega. (33, 2.) est, uel conditio exstiterit, usumfructum finiri; 18 J. 14. quib. mod. ususfr. (7, 4.) Vgl. l. 10. sin autem adhuc in furore is constitutus decesde usufr. accresc. (7, 2.) serit, tunc, quasi in usufructuarii uitam eo rel 19. 3. quemadm. seru. (8, 6.) 20 l. 20. §. 2. de s. p. u. (8, 2.) licto, manere usumfructum apud eum. Cum 21 Vgl. l. 13. pr. de s. p. r. (8, 3.) enim possibile erat, usque ad omne uitae tem¬ 22 I. 19. quib. mod. ususfr. (7, 4.) pus usufructuarii non ad suam mentem uenire furentem uel conditionem impleri, humanissi¬ 23 Finitur ususfructus . . . . non utendo per modum et tempus. mum est, ad uitam eorum usumfructum ex¬ 24 Justin. a. 530 : Ambiguitatem antiqui tendi. Quemadmodum etenim, si decesserit usufructuarius ante completam conditionem iuris decidentes sancimus, siue quis uxori suae uel furorem finitum, exstinguitur ususfructus, siue alii cuicunque usumfructum reliquerit sub ita humanum est, extendi eum in usufructuarii certo tempore, in quod uel filius eius uel quisuitam, etsi antea decesserit furiosus uel alia quam alius peruenerit, stare usumfructum in conditio defecerit. annos, in quos testator statuit, siue persona,

361 VII. Schutz der Servituten. §. 184. A. Actio confessoria. VII. Schutz der Servituten. Arndts §. 191. Böcking Grdr. II, §. 79. Brinz §. 75. Glück IX, §. 646. X, §. 684—87. §. 184. A. Actio confessoria. Dig, si ususfructus petatur uel ad alium pertinere negetur (7, 6); si seruitus uindicetur uel ad alium pertinere negetur (8, 5.) C. F. Veltheim Actio confessoria et negatoria denuo incudi reddita, Kiliae 1822. Göschen §. 290. Keller Inst. §. 88. Mühlenbruch §. 292. Puchta §. 191. Sintenis §. 65. Vangerow §. 353. Der Grund der Klage ist das Vorhandensein der Servitut. Dazu kommt bei Prädialservituten noch die Sachlegitimation als Eigenthümer des praedium dominans. 1 Utiliter wird die actio confessoria dem Emphyteuta, Superficiarius und Pfandgläubiger gestattet, um die dem Grundstück zustehenden Servituten geltend zu machen, 2 ja Julian gestattet sie auch dem Usufructuar in gleicher Art. 3 Diese Ansicht wurde aber gemissbilligt, und der Usufructuar darauf verwiesen, seinen ususfructus zu vindiciren. Besitz in der Person des Klägers ist gleichgültig. Als utilis actio steht die confessoria auch dem zu, welchem die Servitut bloss tradirt ist, dem, welcher sie ersessen hat, und dem, welchem sie von einem Emphyteuta oder Superficiar bestellt ist. 5 Als Beklagter haftet mit dieser Klage Jeder, der den Kläger an Ausübung der Servitut hindert, sei es der Eigenthümer der belasteten Sache oder ein Dritter.“ Eben so derjenige, qui liti se obtulit. Die Klage ist arbitraria. Die intentio ist auf das Vorhandensein der Servitut in ihrer Specialität gerichtet, und Anerkennung von dieser ist also das nächste Ziel. Das restituere geht auf Aufhebung der Verletzung in ihrem Bestand und ihren Folgen, und dabei können die verschiedensten Leistungen zur Sprache kommen, wie Ueberlassung der Detention (etwa bei ususfructus), Herausgabe 3 l. un. §. 4. de remiss. (43, 25.) vgl. l. 2. de o. 1 l. 5. pr. si ususfr. pet. (7, 6.) [Ulp.: Uti frui ius sibi esse solus potest intendere, qui n. n. (39, 1.) 4 l. 1. pr. l. 5. §. 1. si ususfr. pet. (7, 6.) habet usumfructum, dominus autem fundi Der Unterschied zwischen actio hypothecanon potest, quia qui habet proprietatem, utendi ria und der uindicatio ususfructus ist in diefruendi ius separatum non habet. Nec enim ser Beziehung einleuchtend. Jene setzt, wie potest ei suus fundus seruire ; de suo enim, die rei uindicatio, bei dem Beklagten Sachbenon de alieno iure quemque agere oportet sitz voraus, diese nicht. Diese ist also für Quamquam enim actio negatiua domino com¬ Geltendmachung der Servituten tauglich, jene petat aduersus fructuarium, magis tamen de suo iure agere uidetur, quam alieno, cum innicht. 5 l. 10. pr. h.t. l. 1. §. ult. de superfic. (43, 18.) uito se negat ius esse utendi fructuario, uel sibi 6 ius esse prohibendi. Quodsi forte, qui agit, d. l. 5. §. 1. si ususfr. pet. l. 10. §. 1. si seru. dominus proprietatis non sit, quamuis fructuauind. (8, 5.) rius ius utendi non habet, uincet tamen iure, 7 l. 6. si ususfr. pet. (7, 6.) 8 l. 7. si seru. uind. (8, 5.) quo possessores sunt potiores, licet nullum ius habeant. l. 2. §. 1. si seru. uind. (8, 5.) 9 l. 8. §. 4. si seru. uind. (8, 5.) 2 l. 3. §. 3. l. 9. de o. n. n. (39, 1.)

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 362 von Früchten, Schadensersatz (ebenda), Wegschaffung eines Gebäudes oder der Erhöhung desselben (Seruitus altius non tollendi), Zulassung der Ausbesserung eines Weges, Wiederherstellung einer schadhaft gewordenen oder eingestürzten Mauer, Dulden der Ausübung der Servitut im Allgemeinen U. S. W. U. S. W. 10 Die Condemnation geht auf die aestimatio, und es wird hier vorzugsweise leicht iuramentum in litem Statt finden, weil das restituere regelmässiger als bei der Rei Vindicatio möglich sein und daher die Unterlassung des restituere häufiger absichtlicher Ungehorsam sein wird. 11 Der Beweis dessen, was zur Herstellung der Servitut gehört, liegt dem Kläger ob, also bei Prädialservituten vor Allem die Nachweisung des Eigenthums an dem praedium dominans, und auch der Besitz der Servitut befreit den Kläger nicht von beiden Beweisen. 12 Ist der beklagte Eigenthümer contumax, so muss er Caution stellen, nichts gegen die Servitut zu thun, bis er seinerseits die Actio negatoria durchgeführt habe. 13 — Wenn bei der actio de usufructu oder usu der Beklagte die schuldige satisdatio iudicatum solui nicht leistet, so wurde der Kläger nach Analogie des interdictum Quem fundum bei der Eigenthumsklage durch das interdictum Quem usumfructum und dergleichen in den Quasibesitz seiner Servitut eingewiesen. 14 Nach dem Bisherigen wäre nun die actio confessoria die allgemeine Klage behufs Geltendmachung der Servitut, so wie umgekehrt die Freiheit des Eigenthums gegenüber von Servitutansprüchen nur durch die actio negatoria verfolgt werden könnte. Und so wird heutzutage auch ganz allgemein die negatoria als Eigenthumsklage, die confessoria als Servitutklage dargestellt, und es scheinen hiefür auch einzelne Aeusserungen in den Quellen zu sprechen. 15 Wenn nun aber auch im Ganzen diese Auffassung richtig ist, so muss sie doch bei den negativen Servituten, deren Zahl allerdings bei weitem die geringere ist, eine Modification erleiden in dem Sinne, dass bei diesen mit der negatoria die Servitut, mit der confessoria die Freiheit des Eigenthums, welche hier nach dem Obigen auch als contraria seruitus erscheint, geltend gemacht wird. 16 de action. (4, 6.) Theophil. ad. h. I.: In incorl 10. 5. C. de seru. et ag. (3, 34.) l. 4. §§. 5. 2. poralibus et confessorie et negatorie sin rem l. 6. §. 6. l. 7. l. 8. §§. 2. 4. si seru. uind. (8, 5.) agimus). Confessorie quidem, cum dico, si l. 5. §§. 3.4.5. 6. si ususfr. pet. (7, 6.) l. 19. §. 1. paret usumfructum meum esse; negatorie uero, de usuris (22, 1.) cum id ius nego aduersarium habere dicens, 11 d. l. 7. d. l. 19. §. 1. si paret aduersarium ius utendi fruendi fundo 12 l. 10. pr. si seru. uind. (8, 5.) l. 9. C. de meo non habere. Sic igitur in corporalibus non seru, et aqua (3, 34.) l. 16. de exception. (44, 1.) idem confessorie agit et negatorie, sed conl 13. 15. de o. n. n. (39, 1.) Vgl. oben §. 172. fessorie quidem is, qui se ius illud, de quo 14 Vat. Frag. 92. f. quaeritur, habere dicit, ueluti usumfructum 15 wie l. 2. pr. si seru. uind. (8,5.) (Ulp.): De aut seruitutem in alterius proprietate. Negaseruitutibus in rem actiones competunt nobis torie uero agit ipse dominum fundi aut aedium, ad exemplum earum, quae ad usumfructum peraffirmans aduersarium usumfructum aut seruitinent, tam confessoria, quam negatoria, contutem in fundo suo aut aedibus non habere. fessoria ei, qui seruitutes sibi competere con¬ Gai. 4, 3. tendit, negatoria domino, qui negat. 16 Dafür sprechen ganz entschieden : §. 2. J.

§. 185. B. Actio Publiciana. 363 Demnach ist der ursprüngliche Gedanke dieser: das positive Element des Eigenthums sowohl in seinem natürlichen Umfang, als künstlich erweitert, wird durch die actio confessoria geltend gemacht, das negative, ebenfalls in beiderlei Gestalt, durch die negatoria. Als sich sodann der besondere Begriff der Servitut festgestellt hatte, machte sich das Verhältniss ohne alle reale Veränderung von selbst so, dass bei den positiven Servituten mit der confessoria die Servitut, mit der negatoria die Freiheit des Eigenthums verfolgt wird, bei den negativen Servituten dagegen mit der negatoria die Servitut, mit der confessoria die Freiheit des Eigenthums. Bei diesen letzteren müssen wir also ausnahmsweise die negatoria als Servitutklage, die confessoria als Eigenthumsklage anerkennen. Die positive oder negative Fassung der formula ist es, was allein die confessoria und negatoria unterscheiden kann. Diese Ansicht ist zuerst in einer Dissertation von Veltheim (a. a. O.) vertheidigt, und dann auch von Fritz in seinen Erläuterungen zu Wening-Ingenheim (S. 359 f. 363 ff.) angenommen worden. Zwar haben sich Puchta, Rudorff und Vangerow wieder dagegen erklärt, aber ohne genügende Widerlegung und mit einem eigenen Resultat, welches mir aller Wahrscheinlichkeit zu entbehren scheint. Es ist wesentlich dieses: Das Recht, höher zu bauen, wird mit der actio negatoria verfolgt, wenn es sich auf freies Eigenthum stützt, 1 mit der actio confessoria, wenn auf Concession (das heisst ius altius tollendi). Die beiden Klagen lauten aber buchstäblich gleich (ius sibi esse altius tollere). 18 Das Recht, das Bauen zu hindern, wird mit der confessoria verfolgt; doch gibt Vangerow wegen des §. 2. de actionibus (4, 6.) zu, dass dies nur dann der Fall sei, wenn der Beklagte sich auf freies Eigenthum stütze, dass es hingegen negatoria sei, wenn der Beklagte sich auf ein ius tollendi stütze. 19 Auch diese confessoria und negatoria lautet immer wörtlich gleich, nämlich ius illi non esse altius tollere. Ich kann diese Manier, wörtlich gleiche Klagen unter verschiedene Begriffe, Namen und Theorien zu ziehen, den Römern nicht zuschreiben. §. 185. B. Actio Publiciana. Göschen §. 291. Mühlenbruch §. 292. Puchta §. 192. Sintenis §. 65. Vangerow §. 354. Analog dem Verhältniss zwischen Rei Vindicatio und Actio Publiciana geht auch der actio confessoria eine Publiciana actio parallel, ursprünglich wesentlich bestimmt für den Fall der formlosen Servituterrichtung. 19 Vangerow nimmt selbst an diesem zu¬ 17 Dies soll folgen aus: l. 4. §. 7. l. 8. §. 6. gegebenen Resultat einen Anstoss, und würde si seru. uind. (8, 5.) l. 9. l. 10. de s. p. u. (8, 2.) l. 8. 1. 9. C. de seru. (3, 34.) lieber hier ohne Unterschied die confessoria 18 Nur soll die confessoria ein Mass enthalannehmen, wenn nur der citirte §. 2. nicht wäre. ten, z. B. usque ad XX pedes, die negatoria aus freiem Eigenthum nicht. l. 11. §. 1. de publ. act. (6, 2.) [Ulp.: Si de

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 364 Dann wohl auch für den bonae fidei possessor, der vom Nichteigenthümer die Servitut förmlich oder unförmlich erhielt, natürlich mit der gewöhnlichen Beschränkung gegenüber dem wahren Eigenthümer und den übrigen Personen mit besserem oder eben so gutem Recht —, und mit dem ordentlichen Erforderniss der Tradition und bona fides. Doch ist es bemerkenswerth, dass keine Stelle diese letztere Anwendung der Publiciana actio auf den blossen bonae fidei possessor erwähnt. Auch muss für alle Fälle die Fiction eine andere als die der ordentlichen 1 Publiciana gewesen sein, da es ja eine Usucapion der Servitut nicht gab. 2 Dass auch der wahre Servitutberechtigte (wie der wahre Eigenthümer) sich dieser actio Publiciana bedienen konnte, ist wohl der Möglichkeit nach nicht zu läugnen. Wohl zu beachten sind die Erörterungen der Römischen Juristen über die Möglichkeit von Besitz und Tradition der Servituten und das Analogon, das hier etwa anzunehmen sei. Die Aelteren läugnen jene Möglichkeit, und ersetzen sie durch eine ganz verschiedene Rechtshandlung, nämlich Stipulation per te non fieri quo minus eo iure uti possit. Die Neueren lassen Ausübung (usus) der Servitut für Besitz, und Erlaubniss und Duldung für Tradition gelten. 4 Im Justinianischen Recht haben wir natürlich diese letztere Ansicht als die geltende anzunehmen. §. 186. C. Possessorische Rechtsmittel. Dig. de itinere actuque priuato (43, 19); de aqua quotidiana et aestiua (43, 20); de riuis (43, 21); de fonte (43, 22); de cloacis (43, 23.) Thibaut Beiträge zur Lehre von den Interdicten, im Civ. Arch. I, 7, 2. Carl Albert Versuch einer ausführlichen exegetisch-praktischen Darstellung des possessorischen interdictum de itinere actuque priuato. Leipzig 1826. No. 1: Ueber den Besitz unkörperlicher Sachen oder sogenannter Gerechtigkeiten und die für den Schutz desselben angeordneten Rechtsmittel. Leipzig 1826. Arndts §. 192. Göschen §. 609—12. Mühlenbruch §. 293. Puchta §. 139. Sintenis §. 65. Vangerow §. 355. Wie der Sachbesitz, so wird auch die iuris quasi-possessio geschützt, und zwar theils durch dieselben Interdicte in directer oder modificirter Anwendung (utiliter), theils durch eigenthümliche und besonders für einzelne Servituten aufgestellte Interdicte. I. Personal-Servituten. Bei diesen galten ursprünglich geradezu die gewöhnlichen interdicta retinendae et recuperandae possessionis. Als man aber diesen Servitutberechtigten nicht mehr Sachbesitz, sondern usufructu agatur tradito, Publiciana datur; eundi etc. Ao. a Nio. traditum est, si iure conitemque seruitutibus urbanorum praediorum stitutum esset, tum si Ao. ius eundi etc. esset, per traditionem constitutis, uel per patientiam, nisi restituat, q. e. r. e. condemna, si n. p. a.? forte si per domum quis suam passus est aquael 3. fl. de seru. (8, 1.) l. 3. §. 2. de a. e. u. ductum transduci; item rusticorum, nam et (19, 1.) hic traditionem et patientiam tuendam constat. d. l. fi. l. 1. §. 2. de s. p. r. (8,3.) Vgl. hier-I. 1. §. 2. de s. p. r. (8, 3.) über weiter l. 1. §. 7. de superf. (43, 18.) 2 Ob die formula etwa so lautete: Quod ius

§. 186. C. Possessorische Rechtsmittel. 365 erst corporis quasi-possessio, dann iuris quasi-possessio mit blosser Detention der Sache zuschrieb, so stellte sich das Verhältniss folgender Massen: A. Das interdictum Uti possidetis steht dem Usufructuar und Usuar utiliter zu (Uti nunc utimini fruimini, oder zwischen Eigenthümer und Usufructuar Uti nunc possidetis utimini fruimini, und analog auch für den usus). B. Das interdictum Utrubi direct. C. Die interdicta de ui — utiliter. (Quo fundo tu illum in hoc anno uti frui ui prohibuisti, quod nec ui nec clam nec precario a te uti frui, rel.).? D. Das interdictum de precario direct (habere passt auch hier). 3 Es versteht sich, dass im Justinianischen Recht ein praktischer Unterschied zwischen den beiden utilia und den ihnen entsprechenden directa nicht mehr besteht, und so sind jene in den ordentlichen interdicta Uti possidetis und de ui völlig aufgegangen und in ihren Spuren vielfach verwischt worden. II. Seruitutes Praediorum Urbanorum, bei welchen die Ausübung in einer bleibenden Anstalt besteht. Da sich die quasi-possessio in der Gestalt des praedium dominans selbst darstellt, so wird durch Störung dieser Ausübung (quasi-possessio) der Besitz der Hauptsache selbst gestört. Daher gilt zum Schutz dieser Servituten auch dasselbe Rechtsmittel wie zum Schutz des Sachbesitzes, nämlich das interdictum Uti possidetis. 4 Die Ansicht von Rauschenplat, Wiederhold und Vangerow, wonach das interdictum Uti possidetis bei Prädial-Servituten nie Statt finde, hat Puchta in seinem Handbuch und seinen Vorlesungen (a. a. O.) hinreichend widerlegt. Von den gewöhnlichen interdictis recuperandae possessionis kann hier nicht die Rede sein, weil ein Verlust des Besitzes durch Dejection und dergleichen nicht getrennt von der Hauptsache denkbar ist. (Namentlich auch nicht ein precario habere.) Nur in Beziehung auf das lus cloacae ist das Interdictum Uti possidetis durch ein besonderes Interdict ersetzt, und zwar deswegen, weil die Reinigung und Unterhaltung der Cloaken nicht allein für den Servitutberechtigten, sondern auch im öffentlichen Interesse so wichtig ist, dass bei dem betreffenden Interdict die Exceptio nec ui nec clam nec precario nicht zugelassen werden darf.“ Doch findet dabei cautio damni infecti Statt." III. Für die negativen Seruitutes Praediorum gibt es kein possessorisches Rechtsmittel. 8 IV. Unter den Seruitutes Praediorum Rusticorum finden zwar manche ihre Ausübung auch in einer bleibenden Anstalt, allein diese pflegt mit dem praedium dominans nicht in einer so engen körperlichen Berührung zu stehen, 1 Vat. Frag. 90. f. I. 4. uti po. (43, 17.) vgl. 5 l. 1. pr. de cloacis. (43, 23.) l. 1. pr. uti po. (43, 17.) l. 52. pr. de a. u. a. p. (41, 2.), welche nach 6 Rudorff hieher gehören soll. l. 1. §§. 2. 7. de cloacis (43, 23.) Daher 2 Vat. Frag. 90. f. l. 3. §. 13—18. de ui (43, hier auch die operis noui nunciatio wirkungslos ist, §. 13. ibid. 16.) I. 60. pr. de usufr. (7, 1.) l. 27. de donat. 7 d. pr. und §§. 14. 12. ibid. (39, 5.) 8 l. 5. §. 10. de o. n. n. (39, 1.) sie sind mei-3 l. 2. §. 3. de precario (43, 26.) stens seruitutes praediorum urbanorum. 4 l. 8. §. 5. si seru. uind. (8, 5.) l. 3. §§. 5. 6. uti po. (43, 17.)

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 366 dass sie (wie bei jenen Seruitutes Praediorum Urbanorum) als eine bloss körperliche Modification desselben erschiene, also ihr Besitz in dem Besitz des praedium dominans aufginge, und daher durch das für diesen bestimmte Interdict geschützt werden könnte. Vielmehr ist der Quasibesitz der Servitut hier nicht an irgend einem einfachen Sachbesitz zu erkennen, sondern erfordert eigenthümliche Bestimmungen. Daher sind für diese Servituten besondere possessorische Rechtsmittel aufgestellt worden. Eben so für die andere Hauptklasse der Seruitutes Praediorum Rusticorum, nämlich für diejenigen, deren Ausübung in einer sich wiederholenden Handlung besteht. Auch hier lässt sich der Quasibesitz an keinen Sachbesitz anknüpfen, er e erfordert vielmehr genauere positive Bestimmungen. So wurden zum Schutze des Quasibesitzes für einzelne Arten von Seruitutes Praediorum Rusticorum folgende besondere Interdicte aufgestellt: A. Für Wegerechte. 1. Das interdictum de itinere actuque priuato. 10 Wer den Weg über ein fremdes Grundstück im letzten Jahre gebraucht hat, und zwar nec ui nec clam nec precario, der soll vorerst in der weiteren Benutzung des Weges gegen Jeden, der ihn stören würde, geschützt werden, und dem beschwerten Eigenthümer bleibt nur die actio negatoria übrig. Das Wegerecht ist nicht Bedingung dieses Schutzes. 11. Er muss aber den Weg in seinen Gedanken von Rechtswegen gebraucht haben. Ob der Kläger selbst oder Andere für ihn den Weg benutzt haben, macht keinen Unterschied. 13 Auch kann man sich den Quasibesitz des Vorgängers zurechnen. 14 Es genügt aber nicht, dass der Weg nur einzelne wenige Male gebraucht worden sei, sondern es muss dies öfters, wenigstens an 30 Tagen Statt gefunden haben. 15 Althof und nach ihm Vangerow wollen dies so deuten, dass die Ausübung bloss mehrmals geschehen sein müsse, und zwar so, dass das erste und das letzte Mal wenigstens 30 Tage aus einander liegen. Das kann jedoch die Stelle ihren Worten nach unmöglich bedeuten. Wenn es aber auf der einen Seite allerdings ein strenges Requisit ist, dass soll, der Kläger eine so grosse Zahl von Ausübungshandlungen nachweisen sehr so ist auf der anderen Seite auch nicht zu vergessen, dass ein Nachbar que hoc anno usus sit non ui, non clam, non 9 l. 20. de seru. (8, 1.) precario; et tuetur eum, licet eo tempore, quo 10 I. 1. pr. h. t. Praetor ait: quo itinere actuinterdictum redditur, usus non sit. Siue igitur que priuato, quo de agitur, uel uia, hoc anno habuit ius uiae, siue non habuit, in ea condinec ui, nec clam, nec precario ab illo usus es, tione est, ut ad tuitionem Praetoris pertineat, quo minus ita utaris, uim fieri ueto. si modo anno usus est uel modico tempore, id 11 l. 1. §. 2—5. k. t. est non minus, quam triginta diebus. Neque 12 1.7.h.t. ad praesens tempus refertur usus, quia pleruml 13. 1. §§. 7. 8. h. t. que itineribus uel uia non semper utimur, nisi 14 l. 6. h. t. 15 d. §. 2. Hoc interdicto Praetor non incum usus exegerit; ita annui temporis spatio conclusit usum. quirit, utrum habuit iure seruitutem impositam, an non, sed hoc tantum, an itinere actu¬

§. 186. C. Possessorische Rechtsmittel. 367 oft über das Grundstück des anderen seinen Weg nehmen kann, ohne dass dieser es weiss und ohne dass er Heimlichkeit beweisen kann. Die Härte gegen diesen ist aber viel grösser, wenn er eine Wegbenutzung weiterhin dulden soll, weil sie früher einige Male Statt fand, ohne dass er es wusste und ohne dass er also Anlass und Möglichkeit hatte, dieselbe zu wehren. Auch ist zu beachten, dass nach I. 1. §. 12. h. t. 16 fehlerhafte Ausübung gar nicht beachtet wird, wenn nur fehlerfreie im Lauf des Jahres und von der gehörigen Dauer (supradicto tempore) vorangegangen ist. Das wäre wieder sehr hart gegen den beschwerten Eigenthümer, wenn nicht jene Dauer eine ansehnliche wäre (er hätte zwei bis drei Male die Benutzung nicht gewusst, und später würde ihm das prohibere nichts mehr helfen!). Was übrigens die uis als Fehler der Ausübung betrifft, so ist dazu nicht körperliche Gewalt nöthig, sondern es genügt jeder Widerspruch von der einen und dessen Nichtbeachtung von der anderen Seite. 17 Umgekehrt fordert Göschen ohne Grund gewaltsame Störung als Bedingung des Interdictes. Auch hiefür ist jeder Widerspruch (im älteren Recht auch jede symbolische Gewalt) hinreichend. Zweck des Interdictes ist Aufhebung der Störung und Ersatz des durch dieselbe gestifteten Schadens. 18 2. Interdictum de itinere actuue reficiendo. 19 Dieses Rechtsmittel ist nicht rein possessorisch, sondern zugleich proprietatis caussam habens. 20 Denn es ist bedingt vorerst freilich durch den Gebrauch des Weges, und 8 zwar im Sinne des interdictum sub 1. Ausserdem aber durch das wirkliche ius reficiendi, welches hinwieder das Wegerecht selbst zum mindesten voraus setzt. 21 Es ist ein stärkerer und lästigerer Eingriff in das Eigenthum des Nachbars, 16 Si quis supradicto tempore anni non ui, Pedius scribit, si ui, aut clam, aut precario ab eo sit usus, in cuius locum hereditate, uel non clam, non precario itinere usus sit, uerum emtione alioue quo iure successi, idem esse postea non sit usus, sed clam precarioue, uidicendum; cum enim successerit quis in lodendum est, an ei noceat; et magis est, ut cum eorum, aequum non est, nos noceri hoc, nihil ei noceat, quod attinet ad interdictum; quod aduersus eum non nocuit, in cuius locum vgl. l. 2. eod. (Paull.: Nec enim corrumpi, aut successimus. I. 6. eod. (Paull.] : Sicut non nomutari, quod recte transactum est, superuecet ei, qui sine uitio usus est, quod eodem niente delicto potest. l. 3. eod. [Ulp.]: Inde anno uitiose usus est, ita emtori heredique etiam illud Labeo scribit, si, cum a me recte non nocebit, quod ipsi uitiose usi sunt, si testauia utebaris, fundum uendidero, per quem tor uenditorue recte usi sunt. utebaris, deinde emtor te prohibuit, licet clam 18 l. 3. §. 3. h. t. uidearis ab eo uti — nam qui prohibitus utitur, 19 l. 3. §. 11. h. t.: Ait Praetor: qui itinere clam utitur —, tamen interdictum tibi compeactuque hoc anno non ui, non clam, non pretère intra annum, quia hoc anno non ui, non cario ab alio usus es, quo minus id iter actumque, clam, non precario usus es. l. 6. eod. ut tibi ius esset, reficias, uim fieri ueto; qui hoc 17 Vgl. über die uitia im Ganzen l. 3. §. 2. h.t. interdicto uti uolet, is aduersario damni infecti, [Ulp.] : Si quis ab actore meo ui, aut clam, quod per eius uitium datum sit, caueat. aut precario usus est, recte a me uia uti prohil 20. 2. §. 2. de interd. (43, 1.) betur, et interdictum ei inutile est, quia a me 21 l. 3. §§. 13. 14. h. t. uidetur ui, uel clam, uel precario possidere, qui ab actore meo uitiose possidet. Nam et

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 368 auf dessen Boden Arbeiten, Reparaturen, Veränderungen vorzunehmen, 22 als bloss über sein Grundstück auf einem ohnehin vorhandenen Wege zu gehen und dergleichen. Daher soll jenes nicht ohne das wirkliche Recht geschehen. Das Interdict gilt gegen Jeden, welcher die Ausbesserung des Weges hindert, gleich wie das vorige Interdict in seiner Anwendung. Sein Ziel ist Aufhebung des Hindernisses. Dabei ist aber der Kläger schuldig cautio damni infecti zu leisten. 23 Da nun dieses Interdict alle Requisite der actio confessoria (in dieser 1 Anwendung) voraus setzt und noch mehr, und da im heutigen Recht der materielle Unterschied zwischen actio und interdictum weggefallen ist, so nimmt Savigny (Besitz S. 598.) an, dass dieses Interdict für das heutige Recht ohne Bedeutung sei. Es ist aber dagegen zu erinnern, dass die Praxis den Interdicten überhaupt und auch dem vorliegenden insbesondere den unbestimmten summarischen Process verstattet, was also wenigstens noch eine processualische Eigenthümlichkeit bildet, welche dem Interdict fortwährendes Interesse verleiht. B. Für Wasserrechte. a) Aquaeductus. 1. Wer von oder durch das Grundstück des Nachbars im letztverflossenen Jahre Wasser geleitet hat, nec ui nec clam nec precario, dem steht ein Interdict gen Jeden, welcher ihn hindert, das Wasser ferner so zu leiten. 24 zu g Das ist das ordentliche Interdict de aqua quotidiana. Für den Fall der Wasserleitung, welche nur im Sommer benutzt wird, gilt das interdictum de aqua aestiua, welches auf das Leiten des Wassers während des letzten Sommers (priore aestate) abgestellt wird, sonst aber unter denselben Bestimmungen steht. 25 Für den selteneren Fall einer auf den Winter beschränkten Leitung wird dieses Interdict utiliter umgestellt (Uti priore hieme etc.), 26 und eben so für den Fall, wo man sich auf die Ausübung während des gegenwärtigen Sommers 27 oder Winters, nicht während des verflossenen bezieht. In allen diesen Fällen setzt aber das Interdict zwar nicht das Recht selbst, aber doch bona fides voraus, das heisst den Glauben, das Recht zu haben, und zwar muss dieser Irrthum in so fern auch ein probabler sein, als er sich nur auf Thatsachen, nicht auf Rechtsregeln beziehen darf. 28 Dagegen braucht die Leitung nicht das ganze Jahr hindurch, auch nicht einmal zu wiederholten Malen Statt gefunden zu haben, sondern es genügt selbst ein einzelner Tag oder eine Nacht im Laufe dieses Zeitraumes. 22 Uebrigens darf bei dem reficere nichts interdictum prohibitorium, et interdum restigeschehen, was eine Erweiterung des Weges tutorium est, et pertinet ad aquam quotidiaund der damit verbundenen Belastung entnam. hielte. l. 3. §. 15. k. t. 25 l. 1. §. 29—31.h.t. 23 l. 3. §. 11. l. 5. §. ult. k. t. 26 l. 1. §. 35. h. t. 24 l. 1. pr. de aq. quot. (43, 20.) [Ulp.]: Ait 27 l. 1. §. 36. k. t. Praetor: uti hoc anno aquam, qua de agitur, 28 l. 1. §§. 10. 19. h. t. non ui, non clam, non precario ab illo duxisti, 29 l. 1. §. 4. h.t. quo minus ita ducas, uim fieri ueto. §. 1. Hoc

369 §. 186. C. Possessorische Rechtsmittel. Bei diesen Interdicten darf man sich auch die Ausübung durch die Vorbesitzer, deren Universal- oder Singularsuccessor man ist, zurechnen. 30 Sie gelten gegen Jeden, welcher die Ausübung stört, 21 und zwar ist die Form der Störung gleichgültig, und es braucht gar nicht persönliche oder körperliche Gewalt Statt zu finden. 32 Ja auch blosser Widerspruch, Verbot und dergleichen genügt. H Auch bloss mittelbare Störungen durch Graben, Pflanzen, Bauen und n sonstige Vorkehrungen, durch welche etwa das Wasser verschlechtert würde, fallen unter das Interdict, und wurden wohl in älterer Zeit in demselben noch ausdrücklich verboten, während man auch dies später in dem uim fieri ueto von selbst begriff. 33 Das Ziel dieser Interdicte ist Ausschliessung der Störung und Ersatz des durch eine solche gestifteten Schadens (im classischen Recht natürlich nur des post interdictum redditum gestifteten). 34 Selbstverständlich wird aber die Störung nur so weit ausgeschlossen, als der Kläger bei seiner Ausübung das frühere Mass nicht überschreitet. 35 Uebrigens begründet fehlerfreie Ausübung auch dann das Interdict, wenn daneben auch fehlerhafte Statt gefunden hat. 36 1 2. Wer sich in dem Verhältniss befindet, welches das vorige Interdict voraus setzt, der ist auch befugt, die Wasserleitung in allen ihren Anstalten und Vorrichtungen zu reinigen und zu repariren, und er wird auch hiefür durch ein besonderes Interdict geschützt, welches de riuis (Riuos, specus, septa reficere, purgare etc.) genannt wird. Nur darf er dabei nicht Veränderungen an der Leitung vornehmen. 37 Das ius ducendi oder reficiendi braucht der Kläger nicht zu haben oder nachzuweisen, und dadurch unterscheidet sich dies interdictum von dem inter-38 dictum de itinere reficiendo. ( Uebrigens liegt auch hier dem Kläger die cautio damni infecti ob. 39 1 b) Aquaehaustus und pecoris ad aquam appulsus. gilt bei diesen beiden Servituten das 1. Zum Schutz des Quasibesitzes 40 interdictum de fonte (lacu, puteo, piscina). Fehlerlose Ausübung im letzten Jahre ist auch hier Voraussetzung, und reficiendis ita interdicetur, ut non quaeratur, 30 l. 1. §§. 29. 37. h. t. an aquam ducere actori liceret; non enim tam 31 l. 1. §. 25. h. t. necessariam refectionem itinerum, quam riuo¬ 32 Göschen verlangt ohne Grund gewaltrum esse, quando non refectis riuis omnis usus same Störung. aquae auferretur, et homines siti necarentur. 33 l. 1. §. 27.h.t. Et sane aqua peruenire, nisi refecto riuo, non 34 l. 1. §§. 15. 23.h.t. potest; at non refecto itinere difficultas tand 35. §. 15. tum eundi agendique fieret, quae temporibus 36 l. 1. §. 20. h. t. aestiuis leuior esset. 37 I. 1. pr. h. t. : Praetor ait: riuos, specus, 39 l. 3. §. 9. eod. septa reficere, purgare aquae ducendae caussa, 40 l. un pr. h. t. Praetor ait: Uti de eo fonte, quo minus liceat illi, dum ne aliter aquam ducat, quo de agitur, hoc anno aqua nec ui, nec clam, quam uti priore aestate non ui, non clam, non nec precario ab illo usus es, quo minus ita utaris, precario a te duxit, uim fieri ueto. §. 9. ibid. uim fieri ueto. De lacu, puteo, piscina item in¬ 38 Die natürlichen Gründe dieses Unterterdicam. §§. 1. 2. ibid. schiedes siehe in l. fl. h. t. (Venulei.: De riuis V. KELLER, Pandekten. 24

370 Zweiter Theil. Zweites Capitel. auch die weiteren Requisite in der Person des Klägers und des Beklagten sind gleich wie bei dem interdictum für den aquaeductus. 41 Wie diese Servituten selbst das nöthige Wegerecht begreifen, so auch dies Interdict den Schutz dafür. 42 2. Wie bei dem aquaeductus, so geht auch bei diesen Servituten dem Interdict für unmittelbare Ausübung der Servitut ein anderes Interdict zur Seite, durch welches die Befugniss zur Reinigung und Ausbesserung der Anstalt, welche die Ausübung bedingt, geschützt wird. 43 Auch hier darf das reficere nicht in Veränderung und Erweiterung der zur Ausübung der Servitut bestimmten Einrichtungen ausarten, 4 und eben so steht auch im Uebrigen dieses Interdict unter denselben Bestimmungen wie das obige de riuis reficiendis, purgandis. 45 C. Uebrige Seruitutes Praediorum Rusticorum. Für diese finden sich im Römischen Recht keine possessorischen Rechtsmittel aufgestellt. Es scheint sich dafür ein dringendes Bedürfniss nicht gezeigt zu haben. Ein solches trat aber in den modernen Verhältnissen hervor, besonders weil mehrere dieser Servituten darin eine viel grössere Wichtigkeit erhielten, als sie im Römischen Verkehr gehabt hatten. So namentlich die Weiderechte und Holzrechte. Man wollte nun für solche Servituten mit einer analogen Anwendung des interdictum Uti possidetis aushelfen, — so z. B. Mühlenbruch, welcher dafür die l. 8. §. 5. in fl. si seru. uind. (8, 5.) und l. 20. in fl. de seruitt. (8, 1.) anführt, — oder man liess ausserdem auch noch die interdicta recuperandae possessionis zu, so schon die Glosse und in neuerer Zeit wieder Thibaut (a. a. O.), oder endlich sollte die actio spolii zur Anwendung kommen, so Savigny (Besitz S. 631.). Allein für das interdictum Uti possidetis fehlt es deswegen an aller Analogie, weil bei jenen Servituten von keinem Sachbesitz, noch auch nur von Detention, wie bei dem ususfructus, die Rede sein kann; das interdictum de ui oder die Spolienklage ist aber für das Bedürfniss gar nicht ausreichend, weil diese Rechtsmittel nur für den Fall persönlicher Gewalt Hülfe gewähren. 46 So bleibt denn wohl nichts anderes übrig, als mit Puchta“ für die genannten speciellen Servituten die Analogie des interdictum de itinere actuque priuato anzunehmen und ein diesem nachgebildetes Rechtsmittel zu gewähren, im Allgemeinen aber zu unterscheiden, ob die Ausübung der fraglichen Servitut in einer intermittirenden Handlung oder in einer bleibenden Anstalt besteht, so dass bei der ersteren die Analogie des eben gedachten Interdictes, bei der letzteren diejenige des aquaeductus und seines Interdictes zu befolgen ist. 41 l. 1. §. 3.h.t. §. 27. de usurp. (41, 3.) nicht entscheidend sei, 42 §. 5. ib. denn die Analogie des interdictum de ui bei 43 l. un. §§. 6. 7. h. t. dem ususfructus bliebe immer noch übrig, aber 44 §. 8. ibid. gerade hier bedurfte man ja auch noch des in-45 §. 9—11. ibid. terdictum uti possidetis. 46 Man kann es Thibaut zugeben, dass l. 4. 47 s. auch seine Vorlesungen.

§. 187. Operis noui nunciatio etc. 371 Anhang: Gemeinsame Schutzmittel für Eigenthum und Servituten. §. 187. A. Operis noui nunciatio und ihr Verhältniss zur confessoria und negatoria. Dig. de operis noui nunciatione (39, 1); de remissionibus (43, 25); Cod. de operis noui nunciatione (43, 11.) G. Hasse über die operis noui nunciatio, im Rhein. Mus. III, 30. Bachhofen die Mission gegen den Nunciaten wegen verweigerter Cautionsleistung, in s. Pfandrecht S. 419. ff. L. H. Wiederhold das Interdictum uti Possidetis und die Noui operis Nunciatio. Hanau 1831. D. M. Brentano de noui operis nunciatione. Gottingae 1794. A. Schmidt das bei der operis noui nunciatio einzuhaltende Verfahren, in d. Giess. Z. Sch. N. F. VIII, 1. u. in d. Jahrb. d. gem. R. IV, 7. Rudorff das. Heftl. Arndts §. 330. Böcking Grdr. II, §. 258. Brinz §. 66. Glück X, §. 685. Göschen §. 616.f. Mühlenbruch §. 461. Puchta §. 396. Sintenis §. 124. Vangerow §. 676. Wenn Jemand einen Anderen an einem Bau oder einem anderen opus in solo von Rechtswegen hindern will, so ist ein ordnungsmässiger Weg, dieses Ziel definitiv zu erreichen, dass er seine Einsprache mit einer Klage geltend macht, und diese siegreich zu Ende führt; — also jenem Unternehmen das rechtskräftige Urtheil als definitives Verbot und Hinderniss entgegen stellt. Daneben stellt es sich nun aber noch als ein selbstständiges Interesse dar, die Ausführung des Unternehmens sofort und auch für die Zwischenzeit bis zum Ausspruch des rechtskräftigen Urtheiles zu verhindern und, wie man sagt, bis Austrag der Sache sistiren zu machen. Ob und in wie fern nun dies geschehen könne, oder ob und in wie fern dem Unternehmen während dieser Zwischenzeit freier Lauf gelassen werden müsse, das ist für jede Rechtspflege eine sehr wichtige und aus dem Grunde auch eine mehr oder minder schwierige Frage, weil man ordentlicher Weise während dieser ganzen Zwischenzeit noch nicht wissen kann, ob dem Unternehmen oder der Einsprache das Recht zur Seite steht. Zu den Instituten, welche bei den Römern dazu bestimmt waren, diese Aufgabe zu lösen, gehört die operis noui nunciatio und die daran sich knüpfenden Rechtsnormen. Die operis noui nunciatio ist die Ankündigung, dass man sich der Ausführung des unternommenen opus von Rechtswegen widersetze. Implicite wenigstens liegt darin, dass man sein Recht der Einsprache klagend ausführen werde. I. Die Erfordernisse einer operis noui nunciatio sind folgende: A. Hinsichtlich des Werkes: a) Es muss mit Grund und Boden zusammen hängen (opus in solo) und ein neues Werk sein. Als solches gilt nicht bloss die Errichtung eines ganz neuen, sondern auch die Erweiterung oder Zerstörung eines bestehenden Werkes, nicht aber eines solchen, welches bloss die Erhaltung eines so bestehenden bezweckt. 1 b) Das Werk muss angefangen, aber noch nicht vollendet sein. 2 c) Es muss nachtheilig sein entweder für das öffentliche Interesse, oder für dasjenige des Nuncianten. l. 1. §. 16. k. t. 2 l. 1. §. 1. h. t. 1 l. 1. §. 11—13.h. t. 24*

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 372 B. Hinsichtlich der Person des Nuncianten. a) Im öffentlichen Interesse ist Jeder zur Nunciation befugt, im Privatinteresse Jeder nur für sich selbst. 4 b) Und zwar muss sich der Nunciant auf sein Grundeigenthum oder eine Prädialservitut berufen; auch gerade auf eine solche, welche geradezu, und nicht bloss per subsequens die Befugniss zu dem opus negirt. 6 Dem Eigenthümer gleichstehend oder seine Stelle zu vertreten befugt sind in dieser Beziehung wie bei der Vindication von Servituten der bonae fidei possessor, der Usufructuar, Emphyteuta, Superficiar und der Pfandgläubiger. S Gegen den Eigenthümer, welchem ihr Recht entgegen steht, ist aber diesen Personen so wenig als einem Miteigenthümer gegen den anderen die operis noui nunciatio gestattet. 9 Wer ein bloss persönliches Recht hat, wie Miether, Pächter und dergleichen, ist in keiner von beiden Beziehungen zur operis noui nunciatio berechtigt. C. Hinsichtlich des Verfahrens. a) Man kann in eigener Person oder durch einen Stellvertreter nunciiren, muss dieser de rato caviren. 10 doch Die Nunciation eines Miteigenthümers gilt an sich nicht für die übrigen. 11 b) Die Nunciation muss an Ort und Stelle des neuen Werkes selbst erfolgen, in re praesenti. 12 c) Wenn der Einspruch nur einzelne Theile des opus betrifft, so müssen dieselben genau bezeichnet werden. 13 d) Die Nunciation braucht nicht gerade an den Unternehmer selbst gerichtet zu werden, sondern kann auch gegen seine Leute, etwa gegen die Arbeiter geschehen; — nur an Jemanden, der dieselbe zu verstehen vermag. Unter mehreren Unternehmern genügt Einer. 14 e) Besondere Förmlichkeiten sind nicht zu beobachten, und eine Mitwirkung des Magistrates bei der operis noui nunciatio selbst findet nicht Statt. 15 II. Die Wirkungen der operis noui nunciatio sind folgende: a) Das Werk darf einstweilen nicht fortgesetzt werden, auch nicht von 16 einem Universal- oder Singularsuccessor. Ausgenommen wenn die Fortsetzung durch das öffentliche Interesse oder durch Gefahr im Verzug geboten wird. 17 b) Wird das Werk ungeachtet der operis noui nunciatio und ohne einen solchen Grund fortgesetzt, so steht dem Nuncianten ein eignes Interdictum 4 l. 3. §. ult. I. 4. d. l. 1. §. 16. h. t. 10 l. 1. §. 3. l. 13. pr. l. 5. §. 18. h. t. 5 l. un. §. 3. de remiss. (43, 25.) l. 15. de s. p. 11 l. 5. §. 6. k. k. u. (8, 2.) l. 6. §. ult. si seru. uind. (8, 5.) 12 l. 5. §§. 2. 4. 16.h.t. 6 l. 14.h.t. 13 l. 5. §. 15. h. i. 7 arg. l. 136. de r. i. (50, 17.) 14 l. 1. §. 5. l. 5. §§. 3. 5. l. 10. l. 11. K. t. 8 l. 1. §. ult. l. 3. §. 3. l. 9. h. t. l. 2. l. 3. §§. 1. 2. h. t. l. un. §. 4. de remiss. 15 l. 1. §. 2. h. t. (43, 25.) — die operis noui nunciatio geschieht 16 l. 1. pr. l. 8. §§. 4. ult. l. fl. h. t. ja in solchen Fällen immer Namens des Grund-17 l. 5. §. 11—13.h.t. stückes.

§. 187. Operis noui nunciatio etc. 373 restitutorium zu auf Wiederherstellung des Zustandes zur Zeit der Nunciation, 18 welches die Neueren interdictum demolitorium nennen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Einsprache begründet war oder nicht. 19 Der Beklagte muss das Werk auf eigene Kosten wegschaffen, es wäre denn, dass er bloss Nachfolger des Nunciaten wäre; dann ist er nur verbunden, patientiam zu prästiren. 20 Neben diesem Interdict steht auch das interdictum Quod ui aut clam offen. 2 III. Die Wirkungen der operis noui nunciatio können aufgehoben werden: a) Durch Verzicht' des Nuncianten, so fern dabei nicht ein öffentliches Interesse betheiligt ist. 22 b) Durch Remission vermittelst des Magistrates, was auf Verlangen des Nunciaten caussa cognita geschieht, wenn die erwähnten Bedingungen der operis noui nunciatio fehlen, oder die Einsprache als unbegründet erscheint, oder vor Allem, wenn der Nunciant das ihm obliegende iusiurandum de calumnia verweigert. 23 Das Recht der Einsprache hat der Nunciant darzuthun; kann er dies, so wird die operis noui nunciatio aufrecht erhalten; sonst wird sie remittirt. 24 Das Verfahren über die Aufrechterhaltung oder Remission ist summarisch, und die Entscheidung lässt den ordentlichen Process über das Recht der Einsprache noch offen. 25 c) Durch Caution des Nunciaten (in der Regel Satisdation), dass er den früheren Zustand herstellen und allen Schaden ersetzen werde, falls dem Nuncianten das Recht der Einsprache zustehe. 26 Nimmt der Nunciant gehörige Caution nicht an, so gilt sie hinsichtlich der Remission für geleistet. 27 Gegen Hinderung von Seite des Nuncianten nach geleisteter Caution schützt den Nunciaten ein eigenes interdictum prohibitorium. 28 Doch ist nach Justinianischer Vorschrift 29 der Nunciant nicht mehr verbunden, sofort gegen Caution das Werk fortgehen zu lassen, sondern erst dann, wenn nach drei Monaten über das ius prohibendi noch nicht richterlich entschieden ist. d) Durch Veräusserung des Grundstückes von Seite des Nuncianten, 30 oder des Nunciaten. 31 32 e) Durch den Tod des Nuncianten. 18 l. 20. pr. h. t. 26 l. 8. §. 2—4. l. 21. §. 1. h. t. l. un. §. 2. de 19 l. 1. §. 7. l. 20. §§. 1. 3. 4. h. t. remiss. (43, 25.) Vgl. l. 3. §. 5. quod ui aut 20 l. 22. h. t. clam. (43, 24.) 21 l. 7. §. 2. quod ui aut clam. (43, 24.) 27 l. 5. §. 17.h.t. 22 l. 1. §. 10. h. t. l. 7. §. 14. de pactis (2, 14.) 28 l. 20. §§. 9. 10. h. t. vgl. l. 45. §. 2. de Die Berufung auf die auctoritas des Magistraprocurat. (3, 3.) 29 l. un. C. h. 1. tes bezieht sich auf das Verbot im Edict. 23 l. 1. §. 9. l. 5. §. 14. h. t. 30 l. 8. §. 6. h. t. 31 l. 3. §. 3. de alien. iud. mut. ca. (4, 7.) 24 l. 1. pr. §. 6. l. 5. §. 10. h. t. l. un. pr. de remiss. (43, 25.) 32 d. l. 8. §. 6. k. t. 25 l. 19. k. i.

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 374 §. 188. B. Interdictum Quod ui aut clam. Dig. quod ui aut clam (43, 24.) G. Hasse über das interdictum quod ui aut clam, im Rhein. Mus. IV, 1. Schmidt über die Stellung des Interdicts quod ui aut clam im römischen Actionensystem und in der römischen Praxis, so wie über die heutige Anwendbarkeit desselben, in d. Giess. Z. Sch. N. F. I, 7. Francke über das Interdict Quod ui aut clam, im Civ. Arch. XXII, 14. Friedr. Zimmermann über das interdictum und die exceptio quod ui aut clam, mit erläuternden Rechtsfällen, das. XLI, S. 182—92. Arndts §. 329. Böcking Grdr. II, §. 259. Brinz §. 66. Göschen §. 618. f. Mühlenbruch §. 462. Puchta §. 386. Sintenis §. 124. Vangerow §. 677. Wer gewaltsam oder heimlich ein opus in solo bewerkstelligt hat, der ist verpflichtet, dasselbe wieder ungeschehen zu machen. Das opus hat hier im Ganzen dieselbe positive und negative Bedeutung, wie bei der Operis noui nunciatio. ! Doch wird einiger Massen erweiternd gesagt, dass auch das Abschneiden oder Umhauen von Bäumen, Weinreben, Gesträuchen, nachtheiliges Düngen, Verderben des Brunnenwassers, zum Interdict gehört, während Schädigung an den Früchten und deren Wegnahme von demselben ausgeschlossen wird. Die uis braucht hier nicht atrox zu sein, sondern es genügt, dass die Sache gegen den Widerspruch des Anderen geschehen sei. 2 Der Widerspruch kann durch Worte oder sonst zu erkennen gegeben werden. Insbesondere wird uns hier eine symbolische Art, der Ausführung eines opus in solo zu widersprechen, in dem sogenannten iactus lapilli erwähnt. Zum clam facere wird nicht positive Vorkehrung zum Zweck der Verheimlichung erfordert, sondern es genügt schon die Unterlassung einer Anzeige, wenn man Widerspruch vorher sehen konnte. Was die vorgenommene Veränderung selbst betrifft, so muss sie dem Anderen für ein Grundstück nachtheilig geworden sein; dagegen ist es gleichgültig, wo und ob sie mit oder ohne Recht vorgenommen wurde. Kläger bei diesem interdictum restitutorium ist der Benachtheiligte, mag sein Interesse auf ein dingliches Recht an dem betroffenen Grundstücke oder auf einer blossen Obligation, welche dasselbe zu ihrem Gegenstand hat, beruhen, also Eigenthümer, Usufructuar, Pächter, — jeder aus seinem eigenen Interesse. Besitz oder Detention des betroffenen Grundstückes zur Zeit des interdictum redditum kommt nicht in Betracht, wohl aber zur Zeit der fraglichen Veränderung. Dass der Kläger gerade selbst den Widerspruch erklärt habe, ist nicht erforderlich. 8 l. 1. §. 4. l. 20. §. 4. l. fl. §. 3. k. t. l. 7. 5 l. 1. §§. 2. 3. l. 7. §. 7. l. 18. pr. l. 20. §. ult. §§. 5. 6. 9.10. l. 8—11. pr. 1. fl. pr. §§. 1.4. eod. h. t. 2 l. 1. §§. 5.7—9. k. t. l. 73. §. 2. der. i. (50, 17.) 3 l. 11. §§. 10. 12. ult. I. 12. l. 13. pr. §. 4. 3 l. 5. §. 10. de o. n. n. (39, 1.) l. 1. §. 6. l. 20. l. 15. §. ult. l. 16. §. 1. l. 19. k. t. §. 1. h. t. 7 l. 11. §. 8—13. l. 16. pr. k. t. l. 3. §. 7.— l. 5. §. 4. k. i. d. l. 73. §. 2. de 8 l. 17. k. t. r. i. (50, 17.)

§. 189. Verhältniss zur Operis noui nunciatio etc. 375 Beklagter ist vorerst der Urheber des Werkes. Mehrere haften solidarisch, einer für alle. Zwischen dem physischen Urheber und dessen Mandanten hat der Kläger Wahl, und Ratihabition gilt dem Mandat gleich. 10 die Der Erbe haftet in quantum ad eum peruenit. 11 Sodann kann jeder Besitzer des Werkes schon als solcher belangt werden. 12 Das unmittelbare Ziel des Interdictes und der Gegenstand des arbitrium ist: A. Wiederherstellung des früheren Zustandes. Hier ist zu unterscheiden zwischen Thäter und Besitzer und demjenigen, der beides zugleich ist. Letzterer muss auf eigene Kosten den früheren Zustand wieder herstellen; der blosse Besitzer muss nur patientiam praestare, dass der Kläger es thue, und der blosse Thäter muss ihm dafür die Kosten vergüten. 13 B. Sonstiger Schadensersatz. Der Thäter ist immer die volle Leistung des Interesse schuldig, und dafür steht dem Kläger das iuramentum in litem zu. 14 Auf Seite des Beklagten kommen folgende Exceptionen vor: 1. Wegen nachheriger Gestattung des opus von Seite des Klägers (nach anfänglichem Widerspruch und dergleichen). 15 2. Wegen dringender Gefahr als Veranlassung des Werkes. 16 3. Unter dem Gesichtspunkt erlaubter Selbsthülfe. 17 4. Das Interdict dauert in seiner vollen Kraft einen annus utilis von der Veränderung an, nachher, wenn nicht die Verspätung eine besondere Entschuldigung hat, geht es hinsichtlich des Schadensersatzes nur in quantum ad reum peruenit. 18 §. 189. C. Dessen Verhältniss zur Operis noui nunciatio und Stellung im System. Friedr. Zimmermann über die Operis noui nunciatio und das Int. quod ui aut clam, so wie deren Umwandlung im heut. Recht, im Civ. Arch. XXXVII, 9. Der gewöhnliche Fall eines streitigen opus in solo ist der, dass dasselbe angefangen wird auf Grund und Boden, welcher sich in dem unbestrittenen Eigenthum und Besitz des Unternehmers befindet, dass der Nachbar dieses Unternehmen gleich in seinem Anfang oder bald nach demselben bemerkt, und jetzt seine Einsprache sofort erhebt. das Institut der operis noui nunciatio, Für diesen gewöhnlichen Fall reicht wie beschrieben, vollkommen aus. 9 l. 15. §. 2. h. t. 14 dd. U. l. 15. §. 7—9. l. 21. §. 3. k. t. 10 l. 5. §§. 8. 14. l. 6. l. 13. §. 6. h. t. 15 l. 3. §. 2. l. 20. §. 2. h. t. 11 l. 15. §. 3. k. t. 16 l. 7. §. 4. k. t. 12 l. 15. pr. §. 1. h. t. 17 l. 7. §. 3. l. fl. §. 2. k. t. 13 l. 13. §. 7. l. 16. §. 2. l. 7. pr. l. 15. §. 1. 18 l. 15. §. 3—6. h. t. l. 4. de interdictis (43, 1.) h. t. l. 4. §. 2. l. 13. vgl. l. 12. de aqua et aquae (39, 3.)

Zweiter Theil. Zweites Capitel. 376 Nun kommen aber nicht selten auch gewisse Abweichungen von jener gewöhnlich factischen Erscheinung vor, und damit verbinden sich folgende Fragepunkte: 1. Wie wenn das Werk vollendet wurde, ohne dass der Nachbar es vorher wahrnahm? Gewöhnlich wird hier dem Unternehmer zur Last fallen, was unter Nachbarn für Heimlichkeit gilt. Dann wird nach dem Obigen das interdictum Quod ui aut clam gewährt. Oder wenn keine Heimlichkeit Statt gefunden hat, so wird der Einsprecher auf petitorische Klage beschränkt sein, und er wird dabei nur von der Einrede der stillschweigenden Einwilligung befreit bleiben. 2. Wie aber wenn das opus unternommen wird auf Grund und Boden, welcher sich in dem Besitze des Einsprechers befindet? Soll dieser hier auch auf operis noui nunciatio und Anstellung einer petitorischen Klage beschränkt sein? Das würde gröblich verstossen gegen den Satz, dass Jedem erlaubt ist, uim ui repellere. Denn es ist unzweifelhaft uis, wenn Jemand gegen den Willen des Besitzers opus in solo facit. Dagegen kann also der Besitzer körperliche Gewalt brauchen 1 und dem Unternehmer des opus überlassen, seinerseits sein Recht zu dem opus klagend zu verfolgen, anstatt es uia facti durchzusetzen. Unterliegt er bei dieser Gewalt, so steht ihm ohne allen Zweifel das interdictum Quod ui aut clam zu. Muss er aber wirklich diesen Kampf, diese physische Gewaltausübung wagen, um gegenüber dem beharrlichen und stärkeren Unternehmer des opus und dessen uis das interdictum Quod ui aut clam auf Herstellung des früheren Zustandes zu bekommen? Je mehr die juristische und sonstige Civilisation steigt, desto mehr erleichtert man es dem Einzelnen, physische Gewaltübung auch da, wo er dazu befugt wäre, zu vermeiden, und stellt friedliche Rechtshandlungen auf, durch welche derselbe Zweck erreicht werden könne. Das thaten die Römer auch in diesem Verhältniss, und zwar um so eher, als dabei ohnehin allenthalben gewaltthätige Conflicte besonders leicht entstehen und für den Rechtszustand grosse Nachtheile und Verwirrung herbei führen. So sollte für unseren Fall auch symbolische Gewalt genügen, und diese pflegte sich in dem lapilli iactus auszudrücken. Das Wesen dieser Handlung war der erklärte Wille, dass man das opus nicht dulde. So liess man später mit noch grösserer Facilität diese Willenserklärung auch in anderer, ja in beliebiger Form zu mit derselben Wirkung, darin bestehend, dass die Nichtachtung das interdictum Quod ui nach sich zog. Auch war hier gewiss keine Rede davon, dass der Unternehmer durch blosse Cautionsleistung sich im Sinne von l. 3. §. 5. quod ui (43, 24.) hätte die Stellung als Beklagter verschaffen können. So kann er auch das schon vorhandene opus wegschaffen. I. 29. §. 1. ad leg. Aquit. (9,2.)

377 §. 189. Verhältniss zur Operis noui nunciatio etc. Anstatt dieser symbolischen Gewalt oder des Verbotes konnte sich der Einsprecher auch des interdictum Uti possidetis bedienen, nur erreichte er damit nicht die Wiederherstellung der zur Zeit des interdictum redditum schon geschehenen Veränderung; wohl aber Strafe für alles weiter Geschehende, weil das interdictum prohibitorium immer cum periculo durchgeführt wurde. Die Wahl zwischen den beiden Rechtswegen mochte sich also danach bestimmen, ob für den Kläger die Restitution des Geschehenen oder die Prohibition des Ungeschehenen die vorherrschende Rücksicht war. 3. Es ergibt sich aus dem sub 2. Gesagten, dass der Besitzer des Bodens das opus, welches ein Anderer darauf unternimmt, auf possessorischem Wege hindern und aufheben kann, bis der Unternehmer als Kläger in petitorio das Recht der Ausführung zur Anerkennung gebracht hat. Jener Besitzer wird also nie im Falle sein, die operis noui nunciatio zu gebrauchen, durch welche er die lästigere Rolle des Klägers in petitorio übernehmen würde. in Wie nun aber, wenn der Besitzer des Bodens selbst auf demselben ein Werk unternimmt, kann hier nicht auch der Nachbar anstatt der operis noui nunciatio diesen vortheilhafteren Weg der Prohibition durch lapilli iactus oder Verbot einschlagen? Wenn er dies thut, so wird allerdings der besitzende Unternehmer das opus sofort einstellen müssen, widrigenfalls gegen ihn das interdictum Quod ui aut clam gelten würde. Aber er hat ein leichtes und possessorisches Rechtsmittel, um den Bann zu heben, welchen ihm jenes Verbot angelegt hat. Dieses Verbot ist nämlich selbst eine Störung seines Besitzes. 2 Die Bestimmung des interdictum Quod ui aut clam als possessorischen Rechtsmittels behufs Regulirung von Grund- und Nachbarverhältnissen scheint bei aller ihrer Wichtigkeit eine mehr secundäre zu sein. Es gehört nicht zum ordentlichen Wesen des Interdictes, dass dabei zwei Grundeigenthümer als solche einander gegenüber stehen. Vielmehr ist eine von irgend einer beliebigen Person als solcher ausgehende Rechtsverletzung der bezeichneten Art ohne alle Rücksicht auf Grundbesitz derselben genügend, das Interdict zu begründen. Dieses erscheint demnach seinem ursprünglichen und eigentlichen Wesen nach allerdings als eine actio ex maleficio, und es ist in so fern richtig, demselben im Obligationenrecht seinen Platz anzuweisen, wie gewöhnlich geschieht. Allein die erwähnte Nebenbestimmung ist allmälig so sehr hervorgetreten, und das Interdict greift in Folge derselben so tief in die Grund- und Nachbarverhältnisse ein, dass dieselben nicht vollständig übersehen werden können, ohne auch dieses Organ mit in Betrachtung zu ziehen, wie denn ohne dasselbe namentlich die richtige Stellung der operis noui nunciatio gar nicht begriffen werden kann. Muss aber das interdictum hier ein Mal zur Sprache gebracht werden, so darf es denn auch nur seinem ganzen Wesen nach geschehen, und die damit verbundene Präoccupation hinsichtlich der einschlagenden reinen Obligationsverhältnisse ist als ein sehr untergeordneter Uebelstand hinzunehmen. 2 l. 3. §. 2. uti po. (43, 17.) §§. 3. 4. ib.

378 Zweiter Theil. Drittes Capitel. Die Verwirrung in der Lehre von der operis noui nunciatio und dem interdictum Quod ui ist mit veranlasst worden durch die Verrückung dieser beiden Institute aus der Nähe derjenigen Rechtsverhältnisse, auf welche sie ihre natürliche Beziehung haben. Er wird also gegen den Einsprecher das interdictum Uti possidetis auswirken, und ihn damit, wenn er seine Prohibition nicht sogleich aufgibt, neben der gerichtlichen Aufhebung derselben (wenigstens nach classischem Recht) noch in bedeutende Strafe bringen. Auch kann dieser Unternehmer selbst ohne interdictum Uti possidetis unzweifelhaft im Sinne von l. 3. §. 5. quod ui aut clam (43, 24.) Caution und Defension anbieten, und sich dadurch ähnlich wie wenn der Einsprecher den richtigen Weg der operis noui nunciatio eingeschlagen hätte, für das petitorium die Stellung als Beklagter sichern. Diese Prohibition wird also dem Nichtbesitzer nie etwas nützen, ihm namentlich das Auftreten als Kläger in petitorio nie ersparen, und die operis noui nunciatio bleibt also für ihn immer das einzig passende Mittel der Einsprache und Inhibition. Alles Bisherige macht den einfachen Sinn der vielbestrittenen l. 5. §. 10. de o. n. n. (39, 1.) 3 aus. Zur Herstellung der richtigen Ansicht hat am meisten beigetragen Schmidt. Seine ganz irrige Ansicht dagegen über die heutige Anwendbarkeit des interdictum Quod ui ist durch eine richtige Bemerkung von Rudorff (in Puchta’s Pandekten) beseitigt. DRITTES CAPITEL. Pfandrecht. Dig. de pignoribus et hypothecis et qualiter ea contrahantur et de pactis eorum (20, 1); Cod. de pignoribus et hypothecis (8, 14.) F. C. Gesterding die Lehre vom Pfandrecht, nach Grundsätzen des Römischen Rechts dogmatisch, polemisch dargestellt. Greifswald 1816. J. J. Bachhofen das Römische Pfandrecht. 1. Band. Basel 1847. Dazu Keller in Richter's Krit. Jahrb. Bd. XI, S. 961—1022. K. Fr. Ferd. Sintenis Handbuch des gemeinen Pfandrechts. Halle 1836. E. Chr. Westphal's Versuch einer systematischen Erläuterung der sämmtlichen Römischen Gesetze vom Pfandrechte. 3. Ausg. Leipzig 1800. Franc. Balduini Commentarius de pignoribus et hypothecis, in Heineccii Jurisprud. Rom. et Att. T. I, p. 257—322. Reinh. Bachovii Echtii Tractatus de pignoribus et hypothecis. Francofurti 1627. Dernburg das Pfandrecht. 1. Band. Leipzig 1860. §. 190. I. Begriff und Wesen. J. J. Lang über den materiellen Gehalt und den wissenschaftlichen Begriff des Pfandrechtes an einer körperlichen Sache, im Civ. Arch. XXVIII, 14. Büchel über die Natur des Pfandrechtes, in s. Erörterungen 3 [Ulp.]: Meminisse autem oportebit, quotunc operis noui denunciatio erit necessaria. ties quis in nostro aedificare, uel in nostrum Et si forte in nostro aliquid facere quis perseimmittere, uel proiicere uult, melius esse, eum uerat, aequissimum erit, interdicto aduersus per Praetorem, uel per manum, id est lapilli eum Quod ui aut clam, aut Uti possidetis uti. ictum prohibere, quam operis noui nuncias. §. 183. Ueber die jüngst vorhergegantione. Ceterum operis noui nunciatione posgenen Irrthümer v. Wiederhold, Hasse, sessorem eum faciemus, cui nunciauerimus. Francke u. s. w. siche Vangerow §. 677. Aut si in suo quid faciat, quod nobis noceat,

Pfandrecht. §. 190. I. Begriff und Wesen. 379 No. 2. Arndts §. 364. f. Böcking Grdr. II, §. 88. Brinz §. 80. Glück XIV, §. 861. XVIII, §. 1076. Göschen §. 329. f. Keller Inst. §. 93. Mühlenbruch §. 299. Puchta §. 193. Sintenis §. 67. Vangerow §. 363. Das Pfandrecht ist dasjenige Recht an einer fremden Sache, kraft dessen man für eine Schuldforderung darauf seine Befriedigung suchen kann. Dass man eine körperliche Sache so durch ein dingliches Recht an die Forderung fixirt, ist ein Mittel, sich gegen die nachtheiligen Veränderungen in der gesammten Oekonomie des Schuldners und in dem Bestand derjenigen Activen, auf welche im Concurs alle Gläubiger gleichmässig angewiesen sind, sicher zu stellen. Das Pfandrecht ist ein wahres ius in re aliena, eine Ausscheidung und Beschränkung von dem negativen Bestandtheil des Eigenthums, was Vangerow hier wieder, wie bei den Servituten, übersieht, indem er darauf Gewicht legt, dass ja doch das Pfandrecht keines der im Eigenthum begriffenen (positiven) Befugnisse enthalte; man darf sich hierin auch nicht (wie Büchel) dadurch stören lassen, dass das Pfandrecht, wie das in bonis, nur eine prätorische, keine civile Klage hatte. Ueberhaupt ist die ganze Ansicht Büchel's von steht in so fern dem negativen Element des 1 Nach Büchel soll das Pfandrecht nicht ein ius in re aliena sein, sondern eine obliga-Eigenthums in bestimmter Beziehung beschränkend gegenüber. Denn es enthält ja tio, ein Forderungsrecht, worin das Pfand das verpflichtete Subject, also der Schuldner (persogar, absolut oder eventuell, die Befugniss, sich den Besitz der Sache anzumassen resp. zu sona obligata) ist. Nach dem Begriff der obligaverschaffen. tio muss dann also das Pfand verpflichtet sein b) Die Entstehung des Pfandrechtes aus ad dandum aliquid uel faciendum l. 3. pr. de blossem Vertrag deute auf obligatio, denn Vero. et a. (44, 7.) Und wenn das einen Sinn hatrag begründe Obligationen, nicht dingliches ben soll, so muss es bedeuten: der Eigenthü-Recht, l. 20. C. de pact. (2, 3.) Die Falschheit mer oder Besitzer des Pfandes ist als solcher verpflichtet, die Schuld zu bezahlen, wie das dieser Behauptung ist schon oben gezeigt. Entstehung aus blossem Vertrag ist bei der etwa bei Reallasten und anderem, was man Obligation noch viel mehr Ausnahme als bei dingliches Forderungsrecht nennen mag, wirkden iura in re, welche ja ganz gewöhnlich aus lich der Fall ist. Das ist nun aber gerade bei blossem Vertrag entstehen. Wenn dann aber dem Pfandrecht unzweifelhaft nicht der Fall, noch gesagt wird, das Pfand stehe bloss als wie auch die Gegner zugeben; diesen Sinn zweiter Schuldner neben dem eigentlichen kann also ihre Behauptung nicht haben; und Schuldner, und unterliege nicht der privatirgend einen anderen realen und positiven rechtlichen Herrschaft des Creditor, welcher Sinn geben sie selbst nicht an. Ihr Satz erdasselbe bloss wie den Schuldner durch Anruscheint demnach in sich selbst haltlos und sinnfen der öffentlichen Gewalt in Anspruch nehlos. men könne, so ist das Widersinnige dieser Sollte er aber wenigstens den negativen Vorstellung schon nachgewiesen, und vollends Werth haben, der Annahme eines ius in re verkehrt ist letztere Gleichstellung des Schuldaliena entgegen zu stehen, welches die Gegner ners und des Pfandes, denn dies will der Gläuim Pfandrecht nicht finden wollen? biger, wenn er es in Anspruch nimmt, haben, In diesem Sinne wird nun geltend gemacht: aber doch nicht den Schuldner. a) Das Pfandrecht enthalte keine der im c) Es gebe keinen Besitz des Pfandrechtes, Eigenthum liegenden Befugnisse. Das ist was zu den Obligationen passe. Sonderbar, vollkommen falsch. Gerade wie jede positive dass gerade bei derjenigen Art von Obliga-Servitut, z. B. Wegrecht u. dgl., enthält es die tionen, zu welchen das Pfanfrecht gehören Befugniss, auf die Sache in einer Weise einmüsste, wenn es eine Obligation wäre, wenigzuwirken, welche sonst der Eigenthümer kraft stens die neuere Zeit die iuris quasi-possessio seines Eigenthums abweisen könnte, und

Zweiter Theil. Drittes Capitel. 380 der dinglich persönlichen Obligation, welche das Wesen des Pfandrechtes ausmachen soll, mit allen Zuthaten von Sintenis, Mühlenbruch, Madai und Vangerow nicht römisch, nicht juristisch richtig gedacht und von dem allerschlechtesten Geschmack, und wird von Puchta mit allem Recht etwas spöttisch abgefertigt. ausgebildet und anerkannt hat. Auch ist e) Die deductio des Pfandrechtes bei Verzu beachten, dass der Pfandgläubiger den äusserung der Sache sei nicht möglich, weil Sachbesitz entweder hat oder ihn sich durch das Pfandrecht keine materiellen Eigenthumsdie actio hypothecaria verschaffen kann, sobefugnisse enthalte. Dass Letzteres falsch ist, bald es die Bedeutung seines Rechtes mit sich ist sub a) gezeigt. Die deductio geschieht bringt. Der Usufructuar u. dgl. aber hatte übrigens bei den Servituten durch mancipatio auch keine iuris quasi-possessio, so lange man oder in iure cessio, welcher Rechtshandlungen ihm Sachbesitz zuschrieb. Ganz absurd das Pfandrecht als ein bloss prätorisches vollends ist die Behauptung, dass alle Servi-Recht nicht fähig ist. Bei Tradition kann tuteninhaber quasi domini seien und die aber ein Pfandrecht ohne alles Bedenken vor-Schlüsse daraus. Auch die damit in Zusambehalten werden, wenn nur nicht specielle menhang gestellte Erscheinung, dass es keine Hindernisse, wie in l. 1. §. 4. de reb. eor. (27,9.) Ersitzung des Pfandrechtes gebe, erklärt sich (vgl. l. 2. eod.) die minor aetas des Verpfänders genugsam aus der accessorischen Natur und entgegen treten. der vorübergehenden Dauer des Pfandrechtes. f) Die Unmöglichkeit des Pfandrechtes an Und konnten denn im classischen Recht die eigenen Sachen soll sich nur dadurch richtig Personalservituten auch nur durch longi tempoerklären lassen, dass der Eigenthümer an die ris praescriptio erworben werden? geschweige ihm ganz unterworfene Sache keine Fordedass eigentliche Ersitzung bei allen Serviturung haben könne, so wenig wie der Herr an ten ausgeschlossen war. — Nun gebe es auch seinen Sklaven, und die Ausnahmen werden keine Publiciana für das Pfandrecht; das ist dann auf eine Linie gestellt mit dem Abzugssogar materiell falsch: es gibt ja eine utilis recht des Herrn bei der actio de peculio. Man hypothecaria, gerade wie die gewöhnliche Pusollte denken, es gebe nichts Natürlicheres bliciana eine utilis Rei Vindicatio ist, woals jene Regel bei vorausgesetztem ius in re, gegen l. 13. §. 1. de public. (6, 2.) gar nichts denn was Einer schon hat, darauf kann er sich ausmacht. Dass aber nach I. 44. §. 5. de usurp. doch nicht erholen für etwas, was er erst noch (41, 3.) vgl. l. 1. §. 2. de pign. (20, 1.) u. a. m. zu fordern hat. Und was die Ausnahmen be¬ (S. 175.) das Pfandrecht durch die Usucapion trifft, so finden wir dafür natürlichere Erder Sache nicht untergeht, darin steht es ja klärung als jenes selbst unbegreifliche Gleichgerade den übrigen iura in re aliena gleich, und niss, welches ja die Ausnahmen über alles Papinian deutet eben darauf hin, dass der Richtige hinaus vermehren würde. (Dabei Pfandgläubiger jetzt nicht mehr Eigenthümer, ganz verkehrte Erklärung der l. 30. §. 1. de sondern Inhaber eines ius in re aliena sei. exc. r. iud. (44, 2.), das Faustpfand gehe d) Das Pfandrecht könne nicht durch Stelldurch den Erwerb des Eigenthums unter, vertreter erworben werden und sei unveräuswährend Maeuius vor letzterem die Sache nie serlich: wohl doch gerade wie die Servituten! besessen hat.) so dass doch daraus nicht für die Obligatio¬ 9) Es folgt dann der Satz, dass das Pfandnennatur geschlossen werden kann. Zudem recht bloss in der Pfandklage bestehe, welchen kann das Pfandrecht für sich nicht veräussert ich in der Recension von Bachhofen widerwerden, weil es ein bloss accessorisches legt habe. Dass l. 27. pr. de nox. (9, 4.) nur Recht ist, und mit der Obligation nicht, weil aus der prätorischen Natur das Pfandrecht diese nicht veräusserlich ist. Uebrigens gibt fliesst und weiter nichts beweist, ist klar. es ja gerade Realobligationen, die durch Stell-Nun kommt aber noch gegen die Büchel'vertreter entstehen können, l. 2. §. 4. I. 9. §. 8. sche Theorie positiv hinzu, dass l. 15. de r. c. (12, 1.) l. 2. C. per quas pers. (4, 1. das Pfandrecht in den praktischen An-27.) (oben §. 61. not. 5. 6.) Vgl. über das Pfandwendungen allenthalben mit den iura in re zurecht l. 21. pr. h. t. mit l. 11. §. 6. de pi. act. (13, sammen gestellt und als ihnen gleichartiges 7.) und d. l. 2. C. Recht behandelt wird, wie namentlich bei der

II. Voraussetzungen. §. 191. A. Forderung. 381 Die gewöhnlichen Ausdrücke für Pfandrecht und verpfändete Sachen sind pignus und hypotheca, welche beide theils als gleichbedeutend gebraucht, 2 theils so unterschieden werden, dass pignus das Faustpfand, hypotheca jedes andere Pfandrecht ohne Besitz des Creditor bedeutet. 3 Für die Handlung der Verpfändung sind die Ausdrücke gebräuchlich rem pignori obligare, s. nectere, rem pignerare, supponere, res obligata und dergleichen. Die Sache wird allerdings zum Pfand verbunden, es wird ihr das Pfandrecht gleichsam wie eine rechtliche Fessel angelegt; woraus man aber nicht folgern darf, dass nun im Sinne des Obligationenrechtes eine neue Obligation entstehe, und das Pfand darin Debitor werde, welchen Debitor dann der jeweilige Eigenthümer vertreten müsse. Dass übrigens das Pfandrecht als ius in re aliena seiner Entstehung nach erst dem mittleren Römischen Recht angehört, indem früher für das betreffende ökonomische Bedürfniss auf anderem Wege gesorgt wurde, nämlich theils durch die fiducia (mit Eigenthum des Creditor), theils durch das pignus (ohne eigentliches Recht des Creditor, aber mit Besitz als höchster factischer Sicherheit), und was der Anfang der Verpfändung mit ius in re war (actio Seruiana), ist aus der Rechtsgeschichte bekannt. Wie sodann das Pfandrecht, ähnlich dem ususfructus, über die Gränzen eines ius in re ausgedehnt und auch da anwendbar gemacht wurde, wo ein solches nicht möglich war, wird sich im Folgenden ergeben. II. Voraussetzungen. §. 191. A. Forderung. Thibaut über die Zulässigkeit der Rückforderung eines für eine Nichtschuld bestellten Pfandes, in s. Abhandlungen No. 14. Büchel über die Verpfändung für nicht vollgültige Obligationen, in s. Erörterungen Bd. 2, No. 1. Arndts §. 366. Böcking Grdr. II, §. 89. Brinz §. 78. Glück XIV, §. 864. XVIII, §. 1076. Göschen §. 332. Mühlenbruch §. 300. Puchta §. 194. Sintenis §. 68. Vangerow §. 364. Der ausschliesslich ökonomische Zweck des Pfandrechtes, Sicherstellung für eine Forderung, bringt es nothwendig mit sich, dass dasselbe keine selbst¬ Pfand verbinden, ihr die rechtliche Fessel cautio damni infecti, activ, l. 11. de dam. infe. eines Pfandrechtes anlegen. Und diese tropi¬ (39, 2.) und passiv, l. 11. 12. 19. pr. 15. §. 25. schen Bedeutungen lassen sich leicht vermeheod., bei der Operis noui nunciatio, l. 9. de o. ren (obligare se scelere u. dgl.). Ist es nun n. n. (39, 1.), bei der actio confessoria, l. 9. eod. u. S. W. nicht ganz lächerlich, gerade jene zweite zu läugnen, um für den Fall derselben die erste 2. Das Pfandrecht auch ausdrücklich den anzunehmen? Als ob irgend erwiesen wäre, iura in re beigezählt und mit diesem Namen dass jene erste die einzige tropische Bedeutung belegt wird, l. 30. de nox. act. (9, 4.) l. 19. pr. des Wortes obligare sei! de dam. infe. (39, 2.) 2 l. 5. §. 1. h. t. Marcian.: Inter pignus au¬ 3. Und was endlich den Sprachgebrauch tem et hypothecam tantum nominis sonus rem pignori obligare u. dgl. betrifft, so möge man differt. doch bedenken: obligare im eigentlichen Sinne §. 7. I. de action. (4, 6.) Vgl. l. 9. §. 2. l. 35. heisst verbinden, z. B. uulnus, crus u. dgl. Dann heisst es tropisch: a) einen Menschen §. 1. de pign. act. (13, 7.) l. 238. §. 2. de v. s. verpflichten zu einem Thun oder Lassen, (50, 16.) rechtlich oder moralisch, b) eine Sache zu

Zweiter Theil. Drittes Capitel. 382 ständige Existenz haben kann, sondern stets als ein accessorisches und gleichsam dienstbares Recht erscheint, und als solches zu einer bestimmten Obligation in fortdauernder Beziehung steht. Wenn also diese Obligation gar nicht existirt oder, was gleich viel heisst, auf eine Weise begründet wurde, dass sie im Recht keine Art von Anerkennung findet, oder nach gültiger Entstehung eine Veränderung erlitten hat, wodurch sie im Recht jede Anerkennung verliert, so kann auch das auf sie bezügliche Pfandrecht nicht bestehen. Dagegen ist es für die Möglichkeit eines Pfandrechtes nicht erforderlich, dass die Obligation, auf welche es sich bezieht, den höchsten Grad von rechtlicher Anerkennung geniesse. Ist ihre Gültigkeit nicht eine vollkommene, sondern eine bloss partielle und relative, so wird es auf den rechtlichen Gedanken ankommen, welcher der partiellen Nichtanerkennung zu Grunde liegt. Ist nämlich die Existenz und Wirksamkeit des Pfandrechtes mit diesem Gedanken im Widerspruch, so wird die Obligation keine taugliche Grundlage für das Pfandrecht sein, ist das nicht der Fall, so wird sich dafür ein gültiges Pfandrecht bestellen lassen. So wird z. B. diejenige Obligation, welcher die allgemeine materielle Idee der Gerechtigkeit zur Seite steht, welcher aber die vollkommene Wirksamkeit nur deswegen abgeht, weil sie sich nicht zu der eigenthümlichen Form durchgebildet hat, durch welche ihre vollkommene Wirksamkeit als Obligation bedingt ist, gut genug sein, um die Grundlage eines Pfandrechtes auszumachen. 1 Dagegen wird die formgerechte Obligation, welcher die Idee der Gerechtigkeit in irgend einer Beziehung entgegen steht, und auf indirectem Wege ihre Wirksamkeit als Obligation ausschliesst oder beschränkt, stets ihre Fehlerhaftigkeit auch auf das für sie bestellte Pfandrecht übertragen, so weit durch dieses eine Wirksamkeit der Obligation indirect erzielt würde, welche mit jener durch die Idee der Gerechtigkeit gewollten Unwirksamkeit im Widerspruch stände. Das Nähere hierüber wird unten beigebracht werden. Ist nun eine taugliche Obligation als Grundlage vorhanden, so hat das Pfandrecht selbst für seine Entstehung und seinen Bestand erst noch seine eigenthümlichen und selbstständigen Bedingungen, und die accessorische Natur zeigt sich eben darin, dass, wenn auch diese letzteren erfüllt wären, doch kein Pfandrecht existiren könnte ohne jene Grundlage, die in der Obligation besteht. Wenn sich daher bei den Römern Aeusserungen finden, welche andeuten, dass das Pfandrecht allgemein seine eigenthümlichen, von dem Schicksal und von der Existenz der Obligation unabhängigen Bedingungen habe, so kann cedat; sed et futurae obligationis nomine dari 1 l. 5. pr. h. t. Marcian.: Res hypothecae possunt; sed et non solvendae omnis pecuniae dari posse sciendum est pro quacunque obligacaussa, uerum etiam de parte eius, et uel pro tione, siue mutua pecunia datur, siue dos, siue ciuili obligatione, uel honoraria, uel tantum emtio uel uenditio contrahatur, uel etiam locanaturali ; sed et in conditionali obligatione non tio et conductio, uel mandatum, et siue pura alias obligantur, nisi conditio extiterit. I. 14. est obligatio, uel in diem, uel sub conditione, et siue in praesenti contractu, siue etiam prae¬ §. 1. eod. l. 2. C. de luit. pign. (8, 31.)

383 §. 192. B. Gegenstand. dies nur in einem rein formellen, relativen und uneigentlichen Sinne gemeint sein, der sich an seiner Stelle völlig aufklären wird. 2 Endlich bringt die accessorische Natur des Pfandrechtes mit sich, dass der Creditor und der Inhaber des Pfandrechtes dieselbe Person sein muss; dagegen ist gar nicht nöthig die Identität des Debitor mit dem Verpfänder oder mit dem Pfandeigenthümer. 3 Dass die Obligation, um als Grundlage eines Pfandrechtes zu dienen, nicht fällig zu sein braucht, und dass auch eine bedingte (also künftige und ungewisse) Obligation Substrat einer wirksamen gegenwärtigen Verpfändung und eines eventuellen Pfandrechtes sein kann, so wie dass es auf den Gehalt und auf das Object der Obligation für die Möglichkeit eines Pfandrechtes nicht ankommt, wird klar in den Quellen ausgesprochen. §. 192. B. Gegenstand. Dig. quae res pignori uel hypothecae datae obligari non possunt (20, 3); Cod. si aliena res pignori data sit (8, 16); quae res pignori obligari possunt uel non, et qualiter pignus contrahatur (8, 17) ; si pignus pignori datum sit (8, 24.) F. C. Th. Hepp über die Verpfändung von iura in re, insbesondere des Pfandrechts, im Civ. Arch. XIII, 18. XV, 4. J. J. Lang über die Verpfändung der Servituten, das. XXIX, 10. Büchel über Jura in re und deren Verpfändung, in s. Erörterungen Bd. 1, No. 3. Ph. Ed. Huschke de Pignore nominis, eius natura et effectu, speciatim an et quo effectu sub hypotheca generali nomina quoque comprehensa sint. Gottingae 1820. Ern. Theod. Gaupp de Nominis pignore. Berolini 1820. J. J. Lang die Servituten als Gegenstand der Verpfändung. Würzburg 1846. Maiansius de seruitutibus non oppignorandis, in Disp. T. I. No. 4. Arndts §. 367. Böcking Grdr. II, §. 90. Brinz §. 79. Glück XIV, §. 863. XVIII, §. 1076. XIX, §. 1090—92. Göschen §. 332. Mühlenbruch §§. 301. f. 319. Puchta §. 195. Sintenis §. 69. Vangerow §. 366—69. Fähig, Gegenstand eines Pfandrechtes zu sein, sind alle körperlichen Sachen, welche nicht dem Verkehr entzogen sind. Die Römer sagen: Was verkauft werden kann, kann auch verpfändet werden. So können denn auch künftige Sachen auf die Zeit ihrer Existenz hin verpfändet werden. 2 Dass eigene Sachen des Creditor ihm nicht zum Pfand bestellt werden können, bringt die Bestimmung des Pfandrechtes von selbst mit sich. 3 Ueber das Gebiet der körperlichen Sache hinaus kann nun aber ein eigentliches Pfandrecht in der ordentlichen Gestalt eines ius in re nicht Anwendung finden. Allein der ökonomische Zweck des Pfandrechtes, dem Creditor für seine bere; licet enim eo tempore homo pignori da¬ 2 Vgl. inzwischen l. 13. §. 4. h. f. vgl. I. 6. pr. tus esset, quo nondum quidquam pro conduquib. mod. pign. (20,6.) l. 59. pr. ad SC. Trebell. ctione deberetur, quoniam tamen iam tunc in (36, 1.) 3 l. 33. h. t. l. 5. §. 2. l. 28. eod. ea caussa Eros esse coepisset, ut inuito locatore ius pignoris in eo solui non posset, potiol 4. 5. pr.h.t. cit. I. 9. pr. qui pot. (20, 4.) (Afrirem eius caussam habendam. I. 9. §. 1. de pig. can.]: Qui balneum ex kalendis proximis conduxerat, pactus erat, ut homo Eros pignori locaact. (13, 7.) tori esset, donec mercedes soluerentur; idem 1.9. §. 1. de pign. (20, 1.) l. 1. §. 2. Dig. l. 3. ante kalendas Iulias eundem Erotem alii ob C. quae res pig. Vgl. l. 21. C. de ss. eccl. (1, 2.) 2 l. 15. pr. de pign. (20, 1.) pecuniam creditam pignori dedit ; consultus, an aduersus hunc creditorem petentem Erotem, lo¬ 3 I. 45. pr. de r. i. (50, 17.) catorem Praetor tueri deberet, respondit, de¬

Zweiter Theil. Drittes Capitel. 384 Forderung Sicherheit zu gewähren, kann auch mittelst der meisten anderen Arten von Vermögensstücken erreicht werden, und so hat man darauf Bedacht genommen, auch bei diesen anstatt des unmöglichen ius in re ein mögliches anderes Rechtsverhältniss auszubilden, durch welches auf analoge Weise jener Zweck zu erreichen wäre. Die Analogie ergab sich um so leichter, als das Mittel der Begründung des eigentlichen Pfandrechtes (Vertrag) und die ordentliche Art der Realisirung seines letzten Zweckes (Verkauf des Pfandes), beides weit über die Gränze der körperlichen Sachen hinaus ziemlich bei allen anderen Vermögensstücken anwendbar ist. So erkannte man denn namentlich auch iura in re aliena und Forderungen, so weit immer möglich, als zulässigen Gegenstand eines Pfandrechtes an. Im Einzelnen ist diesfalls Folgendes zu bemerken: a) Die persönlichen Servituten können allerdings substantiell nicht veräussert werden; allein bei der wichtigsten derselben, bei dem ususfructus, kann doch die Ausübung jedem beliebigen Dritten kaufweise und sonst überlassen werden. In diesem Sinne ist denn der ususfructus auch zulässiger Gegenstand eines Pfandrechtes, so dass der Pfandgläubiger die Ausübung, wenn nicht bezahlt wird, selbst an sich nimmt und sich durch den Verkauf der Früchte bezahlt macht, oder aber die Ausübung selbst verkauft. So kann aber auch der Eigenthümer selbst seinem Creditor den ususfructus von Anfang an (schon ehe die Forderung fällig ist) constituiren, in der Meinung, dass die Früchte, welche der Gläubiger ziehen werde, sein Pfand sein sollen. Der Fall dagegen, wo der Eigenthümer oder Usufructuar bloss die künftigen Früchte selbst verpfändet, gehört zum eigentlichen Pfandrecht, und unterscheidet sich als ökonomische Massregel dadurch von dem vorhergehenden, dass dort der Pfandgläubiger für die künftige Ergreifung des Besitzes an den Früchten auch factisch gesichert ist, hier nicht.“ Bei den übrigen Personal-Servituten ist ihrer Natur gemäss eine Verpfändung irgend welcher Art nicht möglich. b) Auch Prädial-Servituten können von dem Servitutinhaber nicht verpfändet werden. Dagegen nahm man an, dass der Eigenthümer eines praedium rusticum diesem zu Gunsten des Pfandgläubigers eine ländliche Servitut auflegen könne, und zwar so, dass er ihm entweder von Anfang an die Servitut verkaufsweise bestellt unter der Suspensivbedingung nicht gehöriger Zahlung zu seiner Zeit, oder dass er sie ihm definitiv bestellt, und ihm auch die Ausübung anweist, aber unter der Resolutivbedingung gehöriger rechtzeitiger Zahlung. Das und nichts anderes ist der Sinn der allgemein missverstandenen l. 11. §. ult. und l. 12. h. t. Man hat daraus das ganz verkehrte Resultat pothecae sint. l. 12. eod. Paull.: Sed an uiae, 4 l. 11. §. 2. l. 15. pr. de pign. (20, 1.) Vgl. 2 itineris, actus, aquaeductus pignoris conuentio l. 8. pr. quib. mod. pign. (20, 6.) 5 dd. II. locum habeat, uidendum esse Pomponius ait, 6 Vgl. l. 11. §. 3. qui pot. (20, 4.) ut si talis pactio fiat sut), quamdiu pecunia soluta non sit, eis seruitutibus creditor utatur, 7 l. 11. §. ult. de pign. (20, 1.) (Marcian.: Iura praediorum urbanorum pignori dari non scilicet si uicinum fundum habeat, — et si inpossunt; igitur nec conuenire possunt, ut hytra diem certum pecunia soluta non sit, uen¬

III. Entstehung. §. 193. a. Im Ganzen. 385 ableiten wollen, der Eigenthümer eines praedium rusticum könne zu Gunsten des Pfandgläubigers eine ländliche Servitut auflegen, und diesem dabei die Befugniss geben, jene Servitut nöthigenfalls an einen Nachbar zu verkaufen. Nicht besser ist noch eine andere Auffassung, wonach die Stelle sagen solle, der Schuldner könne dem Gläubiger pfandweise die Vollmacht geben, statt seiner einem Dritten auf seinem, des Schuldners, Grundstück eine Servitut zu gewähren, so dass er den Preis, den er hiefür von dem Dritten bekomme, einziehe und von der Schuld abziehe. c) Auch der Emphyteuta und Superficiar kann sein Recht verpfänden. 8 d) Obligationen können in weitem Umfang verpfändet werden; und zwar gestaltet sich hier die Realisirung des Pfandrechtes noch mannigfacher als bei körperlichen Sachen, indem äusser dem Verkauf hier dem Creditor auch noch die Eintreibung der verpfändeten Forderung eröffnet wird. Darüber an seinem Orte. 9 e) Dass bei einer verpfändeten Obligation auch das mit derselben verbundene Pfandrecht dem creditor creditoris zu gute kommen kann, versteht sich, aber daraus folgt nicht, dass ein Pfandrecht selbstständig Object eines Pfandrechtes sein kann, auch dann nicht, wenn das erhaltene Pfand ohne die Forderung weiter verpfändet wurde. 10 Nach allem diesem war denn beinahe von selbst auch die Möglichkeit gegeben, ein ganzes Vermögen zum Pfande zu setzen. III. Entstehung. A. Durch Rechtsgeschäft. §. 193. a. Im Ganzen. C. H. C. Trotsche Zur Controverse über die Priorität der Pfandrechte an Sachen, die zur Zeit der Bestellung dem Vermögen des Schuldners nicht angehört haben, in d. Giess. Z. Sch. XVIII, 3. Huschke von der Verpfändung von Sachen, deren Eigenthümer man nicht ist, das. XX, 6. Windscheid über 1.9. §. 3. Qui potiores, das. N. F. III, 10. Meyer über die Verpfändung einer fremden Sache, im Civ. Arch. IX, 12. F. C. Th. Hepp Beyträge zur Lehre von der Datirung des Pfandrechts, das. X, 12. Müller über die Verpfändung einer fremden Sache, das. XI, 17, 3. Arndts §. 370. Brinz §. 84. Glück XIV, §. 863. XVIII, §. 1082. XIX, §. 1091—92. Mühlenbruch §§. 303—5. 307. Puchtag. 197. Das Pfandrecht kann durch blossen formlosen Vertrag begründet werden. älteren Arten der Sicherheitsbestellung, Das eben unterscheidet es von den 10 l. 40. §. 2. de pig. act. (13,7.) Papin.: Sodère eas (debitiorem) uicino (creditori) liceat; luta pecunia creditor possessionem pignoris, quae sententia propter utilitatem contrahentium admittenda est. Vgl. I. 81. pr. l. 80. §. 1. quae corporalis apud eum fuit, restituere debet, nec quidquam amplius praestare cogitur. de c. e. (18, 1.) l. 16. §. 9. de pign. (20, 1.) Itaque si medio tempore pignus creditor pil 8. 16. §. 2. de pign. act. (13, 7.) l. 31. l. 13. gnori dederit, domino soluente pecuniam, §. 3. de pign. (20, 1.) l. 15. qui pot. (20, 4.) quam debuit, secundi pignoris neque persecu¬ 9 Inzwischen siehe: l. 18. pr. de pign. act. tio dabitur, neque retentio relinquetur. Il. 1.2. (13, 7.) l. 13. §. 2. l. 20. de pign. (20, 1.) l. 4. C. quae res pi. (8, 17.) l. 7. C. de her. v. act. C. si pi. pign. (8,24.) l. 13. §. 2. de pign. (20, 1.) uend. (4,39.) l. 15. §§. 8. 10. de re iud. (42, 1.) v. KELLER, Pandekten. 25

Zweiter Theil. Drittes Capitel. 386 welche nicht auf dem Wege eines ius in re bewerkstelligt wurden. Ob die Verpfändung auch noch mit Besitzübertragung verbunden werde, also ob pignus oder bloss hypotheca bestellt sei, ist für die Entstehung des ius in re und der damit verbundenen actio hypothecaria ganz gleichgültig. 2 Es versteht sich daher, dass der Vertragswille auch aus allen dazu geeigneten Worten und Handlungen geschlossen werden darf, so z. B. Hinterlegung eines Kaufbriefs, eines Schuldscheins, Ertheilung der Befugniss, im Falle der Nichtbezahlung eine Sache zu verkaufen und dergleichen. 3 b) Materielles Erforderniss ist Eigenthum des Verpfänders oder Einwilligung des Eigenthümers zu der Verpfändung. 4 Das Requisit des in bonis steht ausdrücklich in der actio Seruiana. 5 Eine gemeinsame Sache haftet also nur zu dem ideellen Theile des Verpfänders.“ Ist der Verpfänder bloss bonae fidei possessor, so wird der Pfandgläubiger so weit geschützt, als jener durch die Publiciana." Wenn Jemand eine fremde Sache ohne Einwilligung des Eigenthümers, aber unter der ausdrücklichen Bedingung, dass er selbst Eigenthümer werde, verpfändet, so ist das in so fern gültig, als das Pfandrecht wirklich durch Erfüllung der Bedingung, aber auch nicht früher, entsteht. 8 Unter dieser Regel steht auch die Verpfändung des ganzen Vermögens, so fern sie den künftigen Erwerb mitbegreift. Diese Bedingung gilt als stillschweigend verstanden, wenn dem Verpfänder auf die Sache ein obligatorischer Anspruch zustand. 10 Falls abgesehen von einer solchen Bedingung derjenige, welcher eine fremde Sache verpfändet hat, nachher Eigenthümer derselben wird, so convalescirt das Pfandrecht, so weit dem Verpfänder bei der Anfechtung dolus vorgeworfen werden kann, und so weit dem Gläubiger behufs Erlangung einer zur Seite steht. 11 utilis actio hypothecaria die bona fides 9 I. 1. pr. h. t. Papin.] : Conuentio generalis 1 l. 4. h. t. l. 1. pr. de pig. act. (13, 7.) §. 7. in pignore dando bonorum uel postea quaeside action. (4, 6.) I. torum recepta est; in speciem autem alienae 2 dd. U. 3 rei collata conuentione, si non fuit ei, qui l. 2. l. fl. C. quae res pi. (8, 16.) l. 20. h. t. pignus dabat, debita, postea debitori dominio 4 l. 4. §. 3. de in di. addict. (18, 2.) l. 11. quaesito difficilius creditori, qui non ignorauit §. ult. l. 12. l. 18. §. ult. I. 19. l. 20. pr. de pig. alienum, utilis actio dabitur, sed facilior erit act. (13,7.) l. 16. §. 1. h. t. Nach diesen Stelpossidenti retentio. len darf man den Verpfänder nicht als blossen 10 d. l. 1. pr. verbis „in specie autem." I. 3. Stellvertreter des Eigenthümers betrachten, §. 1. qui pot. (20, 4.) wie Göschen thut (S. 329. f.), sondern vield 11. l. 1. pr. — 1. 41. de pig. act. (13, 7.) mehr den, welcher wirklich an der Stelle des Paull.: Rem alienam pignori dedisti, deinde Eigenthümers verpfändet, als einen, der selbst dominus rei eius esse coepisti; datur utilis Verpfänder einer fremden Sache ist, aber mit actio pignoraticia creditori. Non est idem di¬ Einwilligung des Eigenthümers. cendum, si ego Titio, qui rem meam obligal 5. 6. C. si al. res pi. (8, 16.) uerat sine mea uoluntate, heres extitero; hoc 6 I. un. C. si comm. res (8, 21.) l. 6. §. 8. enim modo pignoris persecutio concedenda comm. diu. (10, 3.) l. 7. §. ult. quib. mod. pig. non est creditori, neque utique sufficit ad com¬ (20, 6.) petendam utilem pignoraticiam actionem, eunl 7. 18. l. 21. §. 1. h. t. dem esse dominum, qui etiam pecuniam debet. l. 16. §. 7. h. t. l. 7. §. 1. qui pot. (20, 4.)

III. Entstehung. §. 193. a. Im Ganzen. 387 Damit aber die Verpfändung oder die Einwilligung des Eigenthümers wirksam sei, dafür muss er ad hoc handlungsfähig sein, oder es muss sein rechter Stellvertreter gehandelt haben. Auch darf die Verpfändung nicht durch eine allgemeine Rechtsregel untersagt sein, wie bei dem praedium dotale und bei den Adventitien. Eben so gibt es besondere Erschwerungen und Vorsichtsmassregeln für gewisse Fälle von Verpfändung, z. B. bei Sachen von Bevormundeten oder von Minderjährigen ohne Vormund. Davon unten. 12 Endlich steht auch ein allgemeines Veräusserungsverbot der Verpfändung entgegen, denn diese fällt schon unter den Begriff des alienare. So dürfen res litigiosae auch nicht verpfändet werden. 13 Aus dem Bisherigen ergibt sich, dass ein Pfandrecht nicht entstehen kann, bis folgende drei Punkte zusammen treffen: a) Existenz der zu sichernden Obligation, b) Existenz des Pfandes als selbstständigen Sache, c) Eigenthum des Verpfänders oder Einwilligung des Eigenthümers. Wie nun aber durch den Inhalt des Pfandvertrages die Entstehung des Pfandrechtes noch weiter hinaus geschoben werden kann, und wie das wirklich entstandene Pfandrecht doch ein älteres Datum, als der Zeitpunkt seiner wirklichen Entstehung ist, erhalten kann, darüber siehe unten. Ein Pfandrecht kann auch durch Legat begründet werden. 14 Dasselbe entsteht dann hier ordentlicher Weise zur Zeit, wo der Erbe die Erbschaft erwirbt, oder erst, später, wenn das Legat eine Bedingung oder einen dies hatte, welche erst später eintraten. 15 Sed si conuenisset de pignore, ut ex suo menerheblich. Denn in unserem Falle wird Verdacio arguatur, improbe resistit, quominus pfänder und Eigenthümer eine Person. utilis actio moueatur. l. 5. C. si alie, res pi. (8, Allerdings wenn A. die Sache des B. für die 16.) l. 22. h. t. (Modest.): Si Titio, qui rem Schuld des X. dem Z. verpfändet, so convalesmeam ignorante me creditori suo pignori oblicirt das Pfandrecht dadurch nicht, dass B. gauerit, heres extitero, ex postfacto pignus Erbe des X. wird. directo quidem non conualescit, sed utilis pi¬ 12 Inzwischen siehe über alles das I. un. gnoraticia dabitur creditori. Der Widerspruch §. 15. de rei ux. act. (5, 13.) l. 8. §. 5. C. de bon. zwischen d. l. 41. und d. l. 22. ist offenbar, und q. lib. (6, 61.) l. 1. §. 2. de reb. eor, qui sub tut. die letztere Entscheidung (der Fall ist der, (27, 9.) l. 22. C. de administr. tut. (5, 37.) l. 3. dass der Eigenthümer Erbe des Verpfänders C. de his qui ueniam (2,45.) wird) ist deswegen wohl vorzuziehen, weil bei 13 l. 1. §. 2. quae res pi. (20, 3.) der ersten die Einheit der Person zwischen 14 l. 26. de pi. act. (13, 7.) l. 1. C. comm. de Erblasser und Erben, und dass dieser auch leg. (6, 43.) l. 9. de ann. leg. (33, 1.) l. 12. de den dolus von jenem zu vertreten hat, nicht alim. leg. (34, 1.) — Hier kann also ausnahmsgehörig beachtet wird. So auch Göschen weise Gegenstand eines Legates sein, was unf [S. 331.]. Der Grund von Paullus, es sei ter Lebenden nicht Gegenstand einer Schennicht genug, dass Schuldner und Pfandgläukung sein könnte. 15 Göschen §. 335. S. 338. biger eine Person werden, ist wahr, aber un¬ 25*

Zweiter Theil. Drittes Capitel. 388 §. 194. b. Bedingungen und Termine. Huschke vom bedingten und dem mit einem dies behafteten Pfandrecht, in d. Giess. Z. Sch. XX, 5. Glück XIX, §. 1095. Mühlenbruch §. 312. Puchta §. 210. Vangerow §. 372. Anm. 3. Zeitbestimmungen oder Bedingungen können entweder der zu versichernden Obligation oder dem Pfandvertrag beigefügt sein. a) Da Zeitbestimmungen die gültige Existenz der Obligation nicht verschieben, so kann für solche Obligationen ohne weiteres ein sofort gültiges Pfandrecht bestellt werden. Bedingungen verschieben allerdings die gültige Existenz einer Obligation, und so kann pendente condicione obligationis ein gültiges Pfandrecht nicht entstehen. Da aber die erfüllte Bedingung retrotrahirt wird, so wird nunmehr das Pfandrecht expost als in dem Zeitpunkt entstanden betrachtet, in welchem es entstanden wäre, wenn die Obligation von Anfang an pure bestanden hätte. Ausgenommen ist einzig der Fall, wenn die Bedingung ohne den Willen des Schuldners nicht erfüllt werden konnte, also keine wahre Bedingung war, und deswegen bei ihrer Erfüllung nicht retrotrahirt wird. 2 b) Wird dem Pfandvertrag ein dies beigesetzt, so steht zwar ante diem der hypothecaria actio eine Exceptio entgegen, aber hinsichtlich seines Alters und Ranges gilt doch das Pfandrecht von Anfang an als bestehend. 3 Dagegen begründet der bedingte Pfandvertrag pendente condicione noch kein Pfandrecht; die erfüllte Bedingung aber wird auch in dieser Beziehung retrotrahirt, sobald sie eine wahre Bedingung ist. Letzteres ist z. B. bei der Bedingung, „wenn die Sache in das Eigenthum des Verpfänders kommen würde“ nicht der Fall, weil sie sich von selbst versteht. In dem vorher Angeführten liegt auch der Grund, warum bei der Generalhypothek alles später Erworbene erst vom Tage des Erwerbes an als Pfand haftet und sein Pfandrecht fortwährend erst von diesem Tage datirt. 5 §. 195. Nebenbestimmungen. c. Cod. de pactis pignorum et de commissoria lege in pignoribus rescindenda (8, 35.) Warnkönig dogmengeschichtliche Darstellung der Lehre von der Lex commissoria beim Pfandrechte, im Civ. Arch. XXIV, 1. 8. XXV, 2. 7. 13. O. a Teubern Ad legem ult. Cod. De pactis pignorum. VIII. 35. (Lex commissoria) Lipsiae 1836. Arndts §. 376. Böcking Grdr. II, §. 103. Glück XIV, §. 869. Mühlenbruch §. 318. Puchta §. 207. Vangerow §. 383. f. a) Auf Gebrauch und Fruchtgenuss hat der Pfandgläubiger auch bei dem ducta in fundum, illata, ibi nata pignori essent, l. 18. qui pot. (20, 4.) et antequam inducat, alii rem hypothecae no. l. 9. §. 1. l. 11. pr. §. 1. qui pot. (20,4.) l. 4. mine obligauerit, tunc deinde eam in fundum quae res pi. (20, 3.) induxerit, potior erit, qui specialiter pure acl 3. 13. §. 5. h. t. l. 12. §. 2. qui pot. (20, 4.) — cepit, quia non ex conuentione priori obliga¬ Auf ein Pfandrecht mit dies ad quem wird betur, sed ex eo, quod inducta res est, quod zogen l. 6. pr. quib. mod. pi. (20, 6.) posterius factum est. I. 7. §. 1. qui pot. (20,4.) — Eine uneigent¬ 5 Ueber die entgegengesetzte Meinung, liche Bedingung aus dem oben bei der Obligation angeführten Grunde siehe in I. 11. §. 2. siehe Göschen II, 1. S. 337. qui pot. (20, 4.): Si colonus conuenit, ut in¬

389 §. 195. c. Nebenbestimmungen. Faustpfand kein Recht; allein dasselbe kann ihm durch besondere Nebenabrede ertheilt werden, und zwar in verschiedenem Sinne, nämlich, entweder so, dass er dafür Rechnung zu halten und das Bezogene erst an den Zinsen, dann am Capital abzurechnen hat, 2 oder so, dass ihm die besondere Befugniss ertheilt wird, jenen Vortheil kurzweg anstatt der Zinsen von seiner Forderung zu geniessen — Antichrese. 3 b) Wesentliche Befugniss des Pfandgläubigers ist der Verkauf des Pfandes zu seiner Zeit. Diese Befugniss kann durch Nebenbestimmung bei der Verpfändung wohl äusserlich beschränkt, aber nicht ausgeschlossen werden. Wird dem Creditor durch den Pfandvertrag der Verkauf geradezu untersagt, so bewirkt dies bloss, dass er nicht ohne vorhergegangene dreimalige Warnung verkaufen darf, und dass er sich durch Versäumniss dieser Massregel bei dem Verkauf eines furtum schuldig machen kann. Umgekehrt kann durch Nebenvertrag die Befugniss des Creditor zum 4 Verkauf auch über das ius ordinarium creditoris hinaus erweitert werden. c) Die lex commissoria bei der Verpfändung, das heisst die Abrede, dass im Falle der Nichtbezahlung das Pfand dem Creditor als Eigenthum verfallen solle für die Schuld, ist durch Constantin verboten worden, und dies Verbot ist durch die Reichspolizeiordnung von 1577 (Tit. 20. §. 5.) ausdrücklich bestätigt und durchgängig in die neueren Gesetzgebungen übergegangen. Der leitende Gedanke ist derjenige, welcher allen Wucherbestimmungen zu Grunde liegt. Gerade deswegen ist denn die Abrede vollkommen erlaubt, dass die Sache dem Creditor verfallen solle zu dem dannzumal zu bestimmenden billigen Preise. 6 War der Preis zum Voraus bestimmt, so gilt die Abrede höchstens, wenn er in dem eintretenden Falle als billig erfunden wird. Eben so wird durch dies Verbot die freie datio in solutum keineswegs ausgeschlossen. d) Die Abrede, dass bei nicht erfolgter Bezahlung der Creditor befugt sein solle, sich in Besitz der Hypothek zu setzen, gibt diesem nie (auch nicht wenn die Abrede so gelautet hätte) das Recht, eigenmächtig und gegen den für den Creditor besonders bedungen zu wer-1 §. 6. I. de obl. q. ex del. (4, 1.) den, Gai. 2, 64. l. 14. §. 5. de diu. te. (44, 3.) 2 l. 5. §. 21. ut in po. leg. (36, 4.) l. 2. l. 3. C. l. 8. §. 4. de pi. act. (13, 7.) l. 4. C. eod. (4, 24.) de pign. act. (4, 24.) l. 2. C. de part. pi. (8, 25.) l. 75. de furt. (47, 2.) l. 3. quae res pi. (20, 3.) 3 l. 11. §. 1. de pign. (20, 1.) l. 17. C. de usur. Dann nahm man dasselbe als von selbst im (4, 32.) Pfandrecht liegend an, l. 3. §. 2. qui pot. (20, 4 l. 4. de pign. act. (13,7.) l. 7. §. 2. de distract. 4.) l. 11. 14. 16. 19. C. de distr. pi. (20, 5.) l. 1. pign. (20, 5.) (Marcian: Quaeritur, si pactum C. deb. uend. (8, 28.) l. 1. §. 1. l. 35. de pign. sit a creditore, ne liceat debitori hypothecam (20, 1.) l. 4. de pign. act. (13, 7.), dann auch uendere uel pignus, quid iuris sit; et an pactio als wesentlich und unabänderlich (Bachnulla sit talis, quasi contra ius sit posita, ideohofen). que uenire possit? Et certum est, nullam esse 5 l. fin. C. h. t. uenditionem, ut pactioni stetur. Dazu Puchta 6 l. 16. §. ult. de pign. (20, 1.) in der Z. Sch. f. gesch. R. W. Bd. 12. (nullam l. 13. C. de pign. et hypothec. (S, 14.) esse pactionem ut uenditioni stetur.) — Ursprünglich pflegte das Recht des Verkaufes

Zweiter Theil. Drittes Capitel. 390 Willen des Verpfänders, ohne Intervention des Richters den Besitz sich anzumassen. 8 Die Veräusserung ist dem Eigenthümer in der Regel erlaubt, und thut dem Pfandrecht keinen rechtlichen Eintrag. Dabei bleibt es auch bei unbeweglichen Sachen ganz einfach stehen. Dagegen ist es bei beweglichen Sachen sehr gut möglich, dass durch die Veräusserung der ganze Zweck des Pfandrechtes uia facti vereitelt werden kann, indem die Sache ausser den Bereich des Pfandgläubigers gebracht und dadurch factisch untauglich gemacht wird, zu seiner Sicherheit zu dienen. Sehr leicht kann daher in einer solchen Veräusserung, wenn sie hinter dem Rücken des Pfandgläubigers geschieht, eine eigentliche Unterschlagung des Pfandes und ein arger Missbrauch des Vertrauens des Pfandgläubigers liegen. Daher nehmen denn die Römer in solchen Fällen ganz sachgemäss ein furtum an. 10 In so fern wird aber auch die Veräusserung dinglich ungültig sein, da die Sache furtiv und sogar der Usucapion entzogen wird. 11 §. 196. B. Kraft einer Rechtsregel. Dig. in quibus caussis pignus uel hypotheca tacite contrahitur (20, 2); Cod. (8, 15.) v. Schröter Zur Lehre vom Pfandrecht, in d. Giess. Z. Sch. I, 16, 2. 3. 4. Marezoll über die gesetzliche Hypothek der Kinder zur Sicherung ihres Anspruches auf die lucra nuptialia am Vermögen ihres Parens, das. III, 5, 1. Kämmerer Beweis, dass das bei der letztwillig-gemachten Bedingung der Viduität entstehende stillschweigende Pfandrecht in Justinian's Novelle wirklich begründet sei, das. VI, 7. Dazu Marezoll das. VI, 8. Heimbach Kann aus Nov. 22. cap. 44. durch Interpretation eine neue stillschweigende Hypothek erwiesen werden? das. XVI, 2, 7. Heimbach über Nov. 98. c. 1. (betreffend die stillschweigende Hypothek für die lucra nuptialia), das. XVI, 2. 9. Huss über das Pfandrecht des Vermiethers an den Invecta et Illata des Aftermiethers, das. XVII, 12. v. Madai über das Pfandrecht des creditor in restitutionem aedificii, das. XIX, 4. v. Löhr Hat der Mündel ein Eigenthum an der von dem Vormunde für pecunia pupillaris erkauften Sache? im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 10, 5. Marezoll Nov. 22. cap. 44, in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 11, 9. Gensler (über das gesetzliche Pfandrecht des Pupillen an dem Vermögen des Tutor, Protutor und Procurator), im Civ. Arch. I, 27. v. Löhr über das Pfandrecht der Legatare, das. V, 7. v. Löhr über das gesetzliche Pfandrecht der Kinder an dem Vermögen ihres Vaters wegen der bona materna und materni generis, das. IX, 4. v. Löhr Steht den Kindern wirklich ein generelles Pfandrecht zu an dem Vermögen des Parens wegen der bona materna und materni generis? das. X, 17. Vermehren über einige angebliche Erlöschungsarten des Pfandrechtes u. eine Bemerkung üb. eine generelle gesetzliche Hypothek, das. XIII, 2. F. A. Meissner vollständige Darstellung der Lehre vom stillschweigenden Pfandrechte. Leipzig 1803. 2 Thle. Arndts §. 373. Böcking Grdr. II, §. 95. f. Brinz §. 84. Glück XVIII, §. 1086. f. XIX, §. 1087b.—89. Göschen §. 337—40. Mühlenbruch §. 308—11. Puchta §. 199—201. Sintenis §. 72. Vangerow §. 364—76. Wie ein Pfandrecht durch Vertrag einer obligatio beigefügt werden kann, so kommt es auch vor, dass für die Sicherstellung einer Obligation mittelst eines Pfandrechtes schon ohne Vertrag durch eine allgemeine Rechtsregel gesorgt ist; und zwar kann auch ein solches gesetzliches Pfandrecht sich entweder auf bestimmte einzelne Vermögensstücke oder auf das gesammte Ver-8 1.3. C. eod. Seu. et Anton. a. 205.): Creditol 10. 19. §. ult. l. 66. pr. de furt. (47, 2.) l. 6. res, qui non reddita sibi pecunia conuentionis C. de usuc. pro empt. (7, 26.) l. 3. C. de seru. pi. legem, ingressi possessionem, exercent, uim da. (7,8.) quidem facere non uidentur, attamen auctori¬ 11 Göschen S. 365 grundlos dagegen. tate praesidis possessionem adipisci debent. Ueber die Fiction eines Vertrages vergl. l. 18. §. 2. de pig. act. (13, 7.) l. 15. C. de Savigny Syst. VIII, S. 192. idgn. (8, 14.) l. 12. C. de distr. pign. (8, 27.)

§. 196. B. Kraft einer Rechtsregel. 391 mögen des Schuldners beziehen. Es ist immer Hypothek, nicht Faustpfandrecht. Die einzelnen Obligationen, welche diese Auszeichnung geniessen, sind folgende. A. Specielle Pfandrechte: 1. Der Vermiether an den Invecten und Illaten des Miethers wegen der Forderung aus dem Miethsvertrage. 2 2. Der Verpächter eines praedium rusticum an den darauf gezogenen Früchten, wegen der Forderung aus dem Pachtvertrage. 3. Der, welcher zum Wiederaufbau eines zerstörten Gebäudes ein Darlehn gegeben hat, an dem wiederhergestellten Gebäude wegen dieser Forderung. 4. Pupillen und Minderjährige an den Sachen, welche der Vormund mit ihrem Gelde gekauft hat, wegen der Rückerstattung dieses Geldes. 5 5. Legatare und Fideicommissare an Allem, was der Onerirte aus der Erbschaft erworben hat wegen ihrer Vermächtnisse. 6 B. Generelle: 1. Der Fiscus wegen aller Forderungen, ausgenommen fiscalische Strafen. S 2. Pupillen an dem Vermögen ihrer Vormünder, wegen der aus der Vormundschaft fliessenden Verbindlichkeiten derselben. 3. Kinder am Vermögen des Vaters wegen Verwaltung der bona materna (2). 10 4. Kinder am Vermögen des zur zweiten Ehe schreitenden Vaters oder der Mutter, wegen alles dessen, was ihnen dadurch verfällt. 11 5. Die Ehefrau (nach Nov. 109. die rechtgläubige) für dos, Paraphernen und donatio propter nuptias an dem Vermögen des Mannes. 12 6. Der Ehemann an dem Vermögen des Schuldners der dos. 1 7. Die Kirche an dem Vermögen ihres Emphyteuta wegen Deterioration der Emphyteuse. 14 8. „Derjenige, an welchen das einer Person unter der Bedingung nicht wieder zu heirathen Hinterlassene fällt, wenn dieselbe die Bedingung nicht erfüllt, an dem Vermögen derselben, wegen Restitution des Hinterlassenen.“ 15 8 l. 17. l. 37. de iure fisci (49, 14.) 2 I. 2—4. l. 6. l. 7. §. 1. h. t. l. 32. de pign. 9 l. 20. C. de adm. tut. (5, 37.) l. un. C. rem (20, 1.) alien. ger. (4, 53.) l. 6. §. 4. C. de bon. qu. lib. 3 l. 7. §. 1. h. t. l. 24. §. 1. locati (19, 2.) 4 l. 1. h. t. (6, 61.) l. 7. §§. 5. 6. C. de cura fur. (5, 70.) 10 I. 8. §. 5. C. de sec. nupt. (5,9.) l. 6. §§. 2.4. 5 l. 7. pr. qui pot. (20, 4.) l. 17. C. de pign. C. de bon. qu. lib. (6, 61.) (8, 14.) 6 I. 1. I. 2. C. comm. de leg. (6, 43.) Nou. 108. 11 l. 6. §. 2. l. 8. §. 4. C. de sec. nupt. (5, 9.) c. 2. 12 l. un. §. 1. C. de rei ux, act. (5, 13.) l. 19. 7 I. 46. §. 3. de iure fisci (49, 14.); ihm gleich C. de don. ante nupt. (5, 3.) l. 11. C. de pact. steht der Regent und seine Gemahlin, und die conu. (5, 14.) Praxis hat die Städte hinzugefügt, wegen der 13 l. un. §. 1. C. de rei ux. act. (5, 13.) 14 Nou. 7. c. 3. §. 2. Ansprüche an ihre Verwaltungsbeamten aus der Administration, und wegen der städtischen 15 Nou. 22. c. 44. §§. 2. 3. 9. Abgaben.

Zweiter Theil. Drittes Capitel. 392 §. 197. C. Durch Richteract. Cod. de exsecutione rei iudicatae (7, 53.); de praetorio pignore et ut in actionibus etiam debitorum missio practorii pignoris procedat (8, 22.); si in caussa iudicati pignus captum sit (8, 23.); de capiendis et distrahendis pignoribus tributorum caussa (10, 21.) (Nou. 52. c. 1; 134. c. 7.) Arndts §. 372. Böcking Grdr. II, §. 94. Brinz §. 84. Glück XVIII, §. 1080. Mühlenbruch §. 308. Puchta §. 198. Sintenis §. 72. f. Vangerow §. 373. A. Pignus praetorium. Jede missio in possessionem, betreffe sie ein ganzes Vermögen oder einzelne Sachen, begründet ein Pfandrecht des missus, welches mit seiner Apprehension den Anfang nimmt, und sich auf die Forderung bezieht, welche die missio veranlasst hat. Es gestaltet sich dieses Pfandrecht also immer als Faustpfand. B. Pignus iudiciale (wie die Neueren es nennen). Die Pfändung ist ein Executionsmittel, und besteht in der gerichtlichen Wegnahme von Vermögensstücken behufs der Befriedigung eines Gläubigers. Auch hier fängt das Pfandrecht mit der Wegnahme des Pfandes an. Es ist ebenfalls Faustpfand, gleich viel ob der Gläubiger selbst oder der Richter für ihn detinire. Bei der Pfändung werden zunächst bewegliche Sachen genommen, und erst, wenn diese nicht ausreichen, unbewegliche. Auch unter den beweglichen zunächst das Entbehrlichere und gewisse ganz unentbehrliche Sachen, wie Ackergeräthe und dergleichen, gar nicht. C. Auch durch adiudicatio in den iudiciis diuisoriis kann ohne Zweifel ein Pfandrecht bestellt werden. IV. Umfang des Pfandrechtes. §. 198. A. Nach dem Gegenstande. Cod. de partu pignoris et omni caussa (8, 25.) Zimmern über das Pfandrecht an einer s. g. uniuersitas facti, in d. Giess. Z. Sch. I, 2, 2. Warnkönig In wie weit erstreckt sich das Pfandrecht auf die Früchte d. verpfändeten Sache? im Civ. Arch. XXII, 15. v. Madai Hat der hypothecarische Gläubiger ein Recht auf die Assecuranzgelder, zu deren Belauf das ihm verpfändete Haus versichert worden ist? das. XXVI, 8, 1. H. Poelchau de fructibus rei pigneratae. Berolini 1844. Arnold über die Rechtsverhältnisse, wenn wegen derselben Forderung mehrere Objecte als Specialhypotheken gemeinschaftlich verpfändet sind, in s. Prakt. Erörtrg. Hft. 2. No. 9. p. 163—234. Arndts §. 368. Böcking Grdr. II, §. 91. Brinz §. 79. Glück XIV, §. 865. XVIII, §. 1078. f. Göschen §. 331. Mühlenbruch §. 302. Puchta §. 203. Sintenis §. 76. Vangerow §. 370. Das Pfandrecht an einer Sache erstreckt sich auch auf den späteren Zuwachs oder die Erweiterung derselben, und wird durch die Verminderung oder Verkleinerung der Sache an dem Reste nicht aufgehoben. Bei einem Grundl 26. pr. §. 1. de pi. act. (13, 7.) l. 3. §. 1. 1.) l. 1. C. si in ca. iud. (42, 1.) l. 2. C. qui pot. de reb. eor. q. s. tut. (27, 9.) l. 3. l. 5. C. ut in po. (8, 18.) leg. (6, 54.) l. 18. §. 6. sam. herc. (10, 2.) 3 l. 15. §. 2. de re iud. (42, 1.) 2 l. 10. qui pot. (20, 4.) l. 58. de re iud. (42, 4 l. 7. l. 8. C. quae res pi. (8, 17.)

IV. Umfang des Pfandrechtes. §. 199. B. Nach der Obligation. 393 stück also auf die Alluvion, 1 auf das hinzu gekommene Gebäude, und umgekehrt hebt die Zerstörung des verpfändeten Gebäudes das Pfandrecht an der area nicht auf. 2 So bezieht sich das Pfandrecht auf die ganze freie Sache, sobald der ususfructus untergegangen ist, welcher zur Zeit der Verpfändung einem Dritten zustand. So begründet das Pfandrecht an der Hauptsache auch Pfandrecht an der Frucht (im weiteren Sinne als organische Producte), sobald dieselben durch die Separation (wo sie ja erst selbstständige Existenz bekommen) in das Eigenthum des Verpfänders fallen. Das Pfandrecht an einem Begriffsganzen umfasst immer die Sachen, welche in dem fraglichen Zeitpunkt dazu gehören, so dass also stets die austretenden Sachen frei werden und die eintretenden in den Pfandnexus fallen, z. B. bei einer Heerde, einer Bibliothek, einem Waarenlager. 5 Das Pfandrecht an einem ganzen Vermögen begriff ursprünglich den späteren Erwerb nur, wenn das ausdrücklich bedungen war, nach Justinianischem Recht versteht sich das aber von selbst.“ Doch kann das Gegentheil ausdrücklich bedungen werden, und bei den nothwendigsten Sachen nimmt man stillschweigendes Wegbedingen an." So bleibt bei der Generalverpfändung auch die Freilassung eines Sklaven frei. 8 Das Veräusserte tritt bei der generellen Hypothek nicht aus dem Pfandnexus, so wenig als bei verpfändeten einzelnen Sachen. Will man das Gegentheil (wozu sich der praktischen Bequemlichkeit zu liebe hier und auf gewissen verwandten Punkten Manche geneigt haben), so muss man das Generalpfandrecht als solches im Range gegenüber allen Specialpfandrechten zurück setzen, es zu einem blossen priuilegium exigendi machen, es dann für seinen ganzen Inhalt vom Tage seiner Errichtung datiren, und als diesen Inhalt das jeweilige Vermögen annehmen. Dieser Gedanke ist aber nicht der Römische. §. 199. B. Nach der Obligation. Cod. etiam ob chirographariam pecuniam pignus teneri (8, 27.) Spangenberg über das Retentionsrecht des Faustpfandgläubigers, nach eröffnetem Concurse über das Vermögen seines Schuldners, in d. Giess. Z. Sch. V, 13. Gesterding über die vorgebliche Untheilbar credantur tacita pactione esse, praedia tamen, 1 J. 18. §. 1. de pign. act. (13, 7.) l. 16. pr. de quae emuntur ex fructuum pretio, ad eandem pign. (20, 1.) caussam uenire, nulli prudentium placuit. Vgl. 2 l. 21. de pign. act. (13, 7.) l. 29. §. 2. de aber Paull. 2, 5, 2: Foetus uel partus eius rei, pign. (20, 1.) — Das Pfandrecht dessen an dem quae pignori data est, pignoris iure non tene-Gebäude, qui ad refectionem credidit, ertur, nisi hoc inter contrahentes conuenerit. streckt sich auf die Miethzinsen. I. 20. de 5 l. 13. pr. l. 34. pr. de pign. (20, 1.) pign. (20, 1.) 6 l. fl. C. quae res pi. (8, 17.) 3 d. l. 18. §. 1. 7 l. 6. l. 7. de pign. (20, 1.) l. 1. C. quae res 4 l. 1. §. 2. l. 29. §. 1. de pign. (20, 1.) l. 3. (8, 17.) pi. C. in quib. cau. pi. (8, 15.) (Alexand. a. 223. 8 l. 3. de ser. pi. da. (7, 8.) l. 29. pr. qui et a Quamuis fructus pignori datorum praediorum, qui. (40, 9.) etsi id aperte non sit expressum, et ipsi pignori

394 Zweiter Theil. Drittes Capitel. keit des Pfandrechts der Vermächtnissnehmer, oder über den Sinn der L. 1. C. Communia de legatis, in Ausbeute etc. III, 7, 1. Arndts §. 369. Böcking Grdr. II, §§. 92. 101. Göschen §§. 331. 348. Mühlenbruch §. 300. Puchta §. 204. Vangerow §§. 370. 382. a) Das für die Hauptforderung bestellte Pfand haftet ordentlicher Weise auch für die Nebenforderungen; dahin gehören Zinsen sowohl aus Verzug als Vertrag und Conventionalstrafen; doch ist dabei immerhin auf die Willensmeinung bei der Verpfändung zu achten, indem diese auch das Gegentheil mit sich bringen kann. 1 Die Auslagen für das Pfand selbst (Reparaturen, öffentliche Abgaben und dergleichen) vermehren immer die Schuld, welche durch das Pfand gedeckt wird. b) Für jeden Theil der Forderung haftet das ganze Pfand. Dies wird also durch partielle Tilgung der Schuld zu keinem Theile befreit, und eben so wenig einzelne von mehreren verpfändeten Sachen. 4 So haftet das Pfand, wenn der Creditor oder Schuldner mehrere Erben hinterlassen hat, ganz für die Quote eines jeden an der Forderung oder Schuld. 5 Das ist die Untheilbarkeit des Pfandrechtes.“ c) Durch das Pfandrecht für eine Forderung kann auch einer anderen Forderung desselben Creditors an denselben Debitor, welche kein Pfandrecht hat, und auch mit jener Forderung in keiner Verbindung steht, eine gewisse mittelbare Deckung zu Theil werden. Wenn nämlich das Pfandrecht ein vertragsmässiges und von dem Schuldner an seiner eigenen Sache bestellt ist (also Identität von Verpfänder und Schuldner), die Pfandschuld getilgt, das Pfand aber noch im Besitz des Creditor ist, so darf dieser die Auslieferung desselben dem Schuldner verweigern, wenn er an diesen noch andere unversicherte Forderungen hat. ? Das ist ein blosses Retentionsrecht und nicht zu verwechseln mit einem wahren Pfandrecht, worin auch das Recht des Verkaufes und dergleichen enthalten wäre; was in dem erwähnten Falle durchaus nicht Statt findet. l. 8. §. ult. de pign. act. (13, 7.) l. 4. C. de 5 l. 1. C. de luit. pign. (8, 31.) l. 1. l. 2. C. si usur. (4, 32.) Seuer, et Antonin.] : Per retentiounus ex plu. (8, 32.) l. 16. C. de distract. pign. nem pignoris usuras seruari posse, de quibus (8, 28.) praestandis conuenit, licet stipulatio interpo¬ Ueber diese vgl. jedoch im Allgemeinen sita non sit, merito constitutum est, et ratiol. 29. fam. herc. (10, 2.) 7 nem habet, cum pignora conditione pacti l. un. C. h. t. Gordian. a. 239.: ..... si in etiam usuris obstricta sint. Sed enim in caussa, possessione fueris constitutus, nisi ea quoque de qua agis, haec ratio cessat, si quidem tempecunia tibi a debitore reddatur uel offeratur, pore contractus de minoribus usuris petendis quae sine pignore debetur, eam restituere proconuenit, postea autem, cum se debitor pter exceptionem doli mali non cogeris. Iure praestaturum maiores repromisit, non potest enim contendis, debitores eam solam pecuuideri rata pignoris retentio, quando eo temniam, cuius nomine pignora obligauerunt, ofpore, quo instrumenta emittebantur, non conferentes audiri non oportere, nisi pro illa etiam uenerit, ut pignus etiam ad hanc adiectionem satisfecerint, quam mutuam simpliciter acceteneatur. perunt. Quod in secundo creditore locum non 2 d. I. 8.— vgl. l. 6. C. de pign. (8, 14.) habet; nec enim necessitas ei imponitur chirol 3. 6. C. de distract. pi. (8, 28.) l. 2. C. debigrapharium etiam debitum priori creditori torem uendit. pi. (8, 29.) offerre. l. 19. de pign. (20, 1.)

V. Inhalt des Pfandrechtes. §. 200. a. Verkauf. 395 V. Inhalt des Pfandrechtes. A. Im Ganzen. §. 200. Verkauf. a. Dig. de distractione pignorum et hypothecarum (20, 5); Cod. si antiquior creditor pignus uendiderit (8, 20); de distractione pignorum (8, 28); debitorem uenditionem pignoris impedire non posse (8, 29); si uendito pignore agetur (8,30); creditorem euictionem pignoris non debere (8, 46.) Zimmern über die dreymalige Mahnung vor Verkauf des Pfandes, in d. Giess. Z. Sch. I, 2, 3. v. Wening-Ingenheim Beiträge zur Lehre von der Gültigkeit der Pfandveräusserungen, das. I, 18. v. Löhr fr. 6. pr. Dig. 13, 7., im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 10, 4. Marezoll C. 16. C. 4. 44., in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 19, 7. Bopp Beitrag zur Erörterung der Frage: ob der Pfandgläubiger zum Präjudiz des Pfandschuldners verlangen kann, dass das Unterpfand gegen alsbaldige Bezahlung des Erlöses, in so weit dieser zu seiner Befriedigung erforderlich ist, veräussert werde, oder ob der Pfandschuldner dagegen rechtsgültig Einsprache thun kann? im Civ. Arch. XIV, 12. Guyet über das Princip, nach welchem ein, zur Sicherheit der nämlichen Forderung, mit mehreren Specialhypotheken auf verschiedene Gegenstände versehener Gläubiger zu befriedigen ist, das. XVIII, 14. Berger de distractione pign. in Dissert, select. Lipsiae 1707. No. 1. Arndts §. 375. Böcking Grdr. II, §. 98. Brinz §. 87. Glück XIV, §. 866. XIX, §. 1098—1100. Göschen §. 342—46. Mühlenbruch §§. 314. f. 317. 319. Puchta §. 205. Sintenis §. 77. Vangerow §. 379. f. Der Verkauf ist das ordentliche Mittel, um den Zweck des Pfandrechtes zu verwirklichen. Er ist daher eine wesentliche Befugniss des Pfandgläubigers. Dieselbe existirt aber nur eventuell, nämlich auf den Fall, dass er zur rechten Zeit für seine Forderung nicht befriedigt wird. Dann aber steht ihm der Verkauf unbedingt und in beliebiger Form frei. Nur scheint Denunciation des Vorhabens an den Schuldner erforderlich gewesen zu sein. 2 Unter mehreren Pfändern kann er, wenn nicht besondere Abrede ihn bindet, jedes beliebige vor oder nach oder mit dem anderen verkaufen. 3 Bei dem Verkauf handelt er als Stellvertreter des Verpfänders, aber diese Stellvertretung ist eigentliches Recht des Pfandgläubigers und ganz unabhängig von dem dauernden oder gegenwärtigen Willen des Vertretenen. So hat er die Fähigkeit, das Recht an dem Pfande durch seinen Verkauf so gut und so vollständig zu übertragen, als der Vertretene selbst es zur Zeit der Entstehung des Pfandrechtes hatte. Ueber das Verfahren bei dem Verkauf gab Justinian folgende Vorschriften: Wo über die Art des Verkaufes nichts verabredet ist, da soll der Creditor vorerst dem Schuldner anzeigen, dass er verkaufen wolle; es wäre denn, dass jener schon ein condemnirendes Urtheil in Rechtskraft für sich hätte. Von der Denunciation oder dem Urtheil an soll dann aber der Creditor noch zwei Jahre lang mit dem Verkauf warten. Der Verkauf kann gerichtlich oder aussergerichtlich, und muss auch nicht nothwendig im Wege öffentlicher Versteigerung geschehen. 6 Käufer kann Jeder sein, nur nicht der verkaufende Gläubiger oder der 1 I. 4. h. t. U. 5. 6. 8. 14. 16. C. eod. 4 l. 1. C. debit. uendit. (8, 29.) §. 1. I. quib. alien. lic. (2, 8.) l. 29. in fi. fam. herc. (10, 2.) 2 1. 4. C. h. t. 5 l. fl. §. 1. C. de iur. dom. impetr. (8, 34.) 3 l. 8.h.t. 6 Vgl. pr. d. l. fi.

Zweiter Theil. Drittes Capitel. 396 Eigenthümer selbst, was hinsichtlich des Schuldners und bei öffentlichen Versteigerungen noch einen besseren Grund hat, als dass man seine eigene Sache nicht kaufen kann, nämlich den, dass darin nur eine Störung des Verkaufes liegt. Erscheint der Gläubiger direct oder indirect als Käufer, so macht das den Verkauf nichtig, s ausgenommen wenn der Verpfänder darin willigt, und bei gerichtlichem Verkauf. 10 Für Eviction und dergleichen haftet der verkaufende Gläubiger nicht, wenn er dieselbe nicht besonders versprochen hat. — Doch muss er dem Käufer wenigstens seine actio pigneratitia contraria cediren und natürlich für dolus einstehen, auch für die Richtigkeit seines Pfandrechtes und für den Rang desselben, welcher zum Verkauf berechtigt. Bei dem ganzen Verkauf muss übrigens der Pfandgläubiger neben seinem Interesse, das er allerdings zunächst verfolgt, auch das des Verpfänders so weit wahrnehmen, als die bona fides in der Pfandobligation mit sich bringt, und er ist dafür mit der actio pigneratitia verantwortlich. 12 Hat er dolos dabei gehandelt, und hat der Käufer an seinem dolus Theil genommen, so kann auch dieser in subsidium auf Rückgabe der Sache gegen Erstattung des pretium in Anspruch genommen werden. 13 Wenn der Verkauf geschah, ohne dass der Creditor die Sache besass, so muss er wenigstens dem Käufer die actio hypothecaria cediren. 14 Durch den Verkauf und die Tradition erhält der Käufer das Recht des Verpfänders in dem oben bezeichneten Sinne; — ordentlicher Weise also volles, freies Eigenthum, 15 und daher braucht er sich alle durch den Eigenthümer während des Bestehens des Pfandrechtes bewirkten Rechtsverschlechterungen nicht gefallen zu lassen. 16 dass durch den Verkauf alle nachgehen-Danach versteht sich von selbst, den Pfandrechte zugleich mit dem bisherigen Recht des Verpfänders erlöschen. modo non conuenit, ne liceat; ubi uero conl 7. 40. pr. de pign. act. (13, 7.) uenit, ne distraheretur, creditor, si distraxerit, 8 l. 10. C. h. t. furti obligatur, nisi ei ter fuerit denunciatum, 9 l. 34. de pign. act. (13, 7.) ut soluat, et cessauerit. l. 46. de a. r. d. (41, 1.) 10 I. 2. C. si in cau. iud. pi. ca. s. (8, 23.) l. 15. l. 18. C. h. t. 11 1. 10. h. t. l. 38. de euict. (21, 2.) fl. 50. eod. 16 l. 21. quae in frau, cre. (42, 7.) l. 11. §. 16. de a. e. u. (19, 1.) l. 1. l. 2. C. crel 17. 3. pr. h. t. Papin.] : Cum prior creditor ditor, euict. pi. nat. deb. (8, 45.) — Aus diesen pignus iure conuentionis uendidit, secundo Stellen hat man ohne Grund den weiteren Satz creditori non superesse ius offerendae pecuniae gezogen, dass der Verpfänder dem Käufer für conuenit. I. 1. C. si antiq. cred. (8, 20.) Alexand. Eviction hafte, siehe dagegen Bachhofen a. 230.: Si uendidisset, qui ante pignus accea. a. O. S. 582. pit, persecutio tibi hypothecaria superesse 12 I. 4. l. 7. C. h. t. non posset. Cum autem debitor ipsi priori 13 II. 1. 3. 4. C. si uend. pign. (8, 30.) creditori eadem pignora in solutum dederit 14 l. 13. h. t. uel uendiderit, non magis tibi persecutio ad¬ 15 I. 4. de pi. act. (13,7.) [Ulp.]: Si conuenit emta est, quam si aliis easdem res debitor uende distrahendo pignore siue ab initio, siue didisset. Sed ita persequens res obligatas aupostea, non tantum uenditio ualet, uerum indieris, si, quod eidem possessori propter praecipit emtor dominium rei habere. Sed et si cedentis contractus auctoritatem debitum est, non conuenerit de distrahendo pignore, hoc tamen iure utimur, ut liceat distrahere, si obtuleris.

397 §. 201. b. Zuschlag. Dem letzteren steht auch, ohne besondere Gründe, kein Wiederlösungsrecht zu. 18 Den Erlös nimmt der Creditor an Zahlung so weit er reicht. Für den Ueberschuss ist er zunächst den nachgehenden Pfandgläubigern, dann aber nach dem Recht der Pfandobligation dem Verpfänder verantwortlich. 19 Bei dem pignus iudiciale kann der Creditor zwei Monate nach der Pfändung den Verkauf verlangen, 2 und derselbe geschieht von Gerichtswegen. 21 Nach heutigem Recht pflegt aller Verkauf verpfändeter Sachen durch öffentliche Versteigerung und unter der Autorität des Gerichtes zu geschehen, und die zweijährige Frist wird als mit belebtem Verkehr durchaus unverträglich für obsolet gehalten. §. 201. b. Zuschlag. Cod. de iure dominii impetrando (8, 34.) Arndts §. 376. Böcking Grdr. II, §. 104. Brinz §. 87. a. E. Glück XIX, §. 1101. Göschen §. 346. Mühlenbruch §. 315. Puchta §. 206. Sintenis §. 77. III. Vangerow §. 381. Wenn sich für das Pfand kein Käufer findet, so kann der Gläubiger verlangen, dass ihm das Eigenthum daran zuerkannt werde. Darüber gibt Justinian folgende Bestimmungen: 1 Der Creditor hat den Schuldner von dem fehlgeschlagenen Verkauf zu benachrichtigen; — oder, wenn dieser abwesend ist, dem Gerichte Anzeige zu machen. Darauf gibt dieses dem Schuldner, wenn er zu finden ist, auf, binnen einer bestimmten Frist Zahlung zu leisten. Geschieht dieselbe nicht, so darf der Creditor bei dem Kaiser um Zuschlag des Eigenthums bitten. Wird seinem Verlangen entsprochen, so hat der Schuldner noch zwei Jahre lang das Recht der Wiederlösung. Ist das Pfand laut gerichtlicher Schätzung mehr werth als die Forderung mit Zinsen, Kosten und Schaden, so entsteht durch den Zuschlag eine Gemeinschaft des Eigenthums zu ideellen Theilen, welche der Creditor aber heben und sich das ganze Eigenthum verschaffen kann dadurch, dass er dem Schuldner den Rest heraus bezahlt. Beträgt der Werth des Pfandes weniger als die Forderung mit Zubehör, so bleibt die Forderung hinsichtlich des Restes stehen. Auch nach dem Zuschlag darf der Creditor einen neuen Versuch zum Verkauf machen, und nach dem Erlös richtet es sich, ob er noch eine Nachforderung behalte oder Ueberschuss heraus zu bezahlen habe. uersus emtorem agere. l. 7. §. 1. l. 5. §. 1. l. 6. 18 1. 2. C. si antiq. cred. (8, 20.) l. 13. pr. de h. t. l. 59. §. 1. mand. (17, 1.) pig. act. (13, 7.) [Ulp.]: Si, cum uenderet cre¬ 19 1.9. §. 1. h. t. l. 3. l. fl. C. eod. l. 10. C. de o. ditor pignus, conuenerit inter ipsum et emtoet a. (4, 10.) l. 24. §. 2. de pign. act. (13, 7.) — rem, ut, si soluerit debitor pecuniam pretii Ueber den Fall, wo sich der Pfandgläubiger emtori, liceret ei recipere rem suam, scripsit aus dem Erlös für mehrere Forderungen nach Iulianus, et est rescriptum, ob hanc conuen-Auswahl befriedigen kann, siehe Göschen tionem pignoraticiis actionibus teneri credi¬ §. 444. S. 224. torem, ut debitori mandet ex uendito actionem 20 l. 31. de re iud. (42, 1.) aduersus emtorem; sed et ipse debitor aut uin¬ 21 1. 2. C. si in cau. iud. (8, 23.) dicare rem poterit, aut in factum actione adl. fl. §. 2—6. C. h. t.

Zweiter Theil. Drittes Capitel. 398 Auch bei dem pignus iudiciale kann nach misslungenem Verkauf der Creditor den Kaiser um Zuschlag bitten. Damit ist dann aber die Schuld einfach getilgt, und es findet weder Nachforderung noch Herausbezahlung von Ueberschuss Statt. 3 Anstatt des Kaisers wird übrigens in allen obigen Fällen nach heutigem Recht der Richter um den Zuschlag angegangen. §. 202. B. Insbesondere bei verpfändeten Obligationen. Arndts §. 382. Böcking Grdr. II, §. 99. Brinz §. 83. Göschen §. 368—70. Mühlenbruch §. 319. Puchta §. 208. Sintenis §. 70. Vangerow §§. 368. 391. Bei einer verpfändeten Obligation liegt nach dem Obigen in dem Pfandrecht theils die ordentliche Befugniss des Verkaufes wie bei einem körperlichen Pfand, theils die Befugniss der Einziehung. Diese letztere Befugniss ist es, welche besonders actionen-rechtliche Erscheinungen hervor ruft, und daher hier noch betrachtet werden muss; wie sich denn zugleich darin auch ein eigenthümlicher Schutz ergeben wird, dessen der Creditor bei den verpfändeten Obligationen auch für sein Verkaufsrecht bedarf. Behufs der Einziehung also gibt der Prätor dem Pfandgläubiger die ordentliche Schuldklage, welche dem Verpfänder gegen seinen Schuldner zustände, als actio utilis, das heisst ohne Zweifel in der Gestalt, wie sie ein procurator erhält, denn der Pfandgläubiger ist ja seiner allgemeinen Stellung nach hier recht eigentlich procurator in rem suam. Dabei ist nur noch dafür zu sorgen, dass der Verpfänder als eigentlicher Creditor nicht etwa seinem Pfandgläubiger durch eigene Anstellung der Schuldklage oder durch Annahme freiwilliger Zahlung zuvorkomme, so die Obligation zerstöre und den Zweck der Sicherheit für den Pfandgläubiger vereitle. Dies wird wirksam verhütet durch eine einfache Denunciation des Pfandgläubigers an den debitor der verpfändeten Obligation, — ganz wie bei jeder Cession. In Folge dieser Denunciation kann der Schuldner an seinen Creditor nicht mehr gültig Zahlung leisten, und deswegen wird er auch im Falle der gerichtlichen Belangung von Seite desselben entweder eine exceptio oder actionis denegatio bei dem Prätor auswirken. 2 l. 3. C. si in cau. iud. (8, 23.) placuit. Quare si debitor is satis non facit, 3 l. 15. §. 3. de re iud. (42, 1.) cui tu credidisti, ille, cuius nomen tibi pignori 1 l. 18. pr. de pign. act. (13, 7.) (Paull.): Si datum est, (nisi ei, cui debuit, soluit, nondum certior a te de obligatione tua factus) utilibus conuenerit, ut nomen debitoris mei pignori tibi sit, tuenda est a Praetore haec conuentio, actionibus satis tibi facere usque ad id, quod ut et te in exigenda pecunia, et debitorem adtibi deberi a creditore eius probaueris, compelletur, quatenus tamen ipse debet. l. 20. de pign. uersus me, si cum eo experiar, tueatur. Ergo si id nomen pecuniarium fuerit, exactam pe¬ (20, 1.) Dass übrigens auch dieser debitor debitoris den creditor creditoris durch rechtzeicuniam tecum pensabis; si uero corporis alicuius, id, quod acceperis, erit tibi pignoris tige Bezahlung seiner Forderung klaglos stellen konnte, wenn gleich seine Schuld mehr loco. l. 4. C. quae res pi. (8, 17.) Alexand. a. 225.): Nomen quoque debitoris pignorari et betrug, ist nicht zu bezweifeln; das aber darf generaliter et specialiter posse, iam pridem man wegen d. l. 4. nicht glauben, dass auch

VI. Priorität. §. 203. A. Ueberhaupt. 399 Wenn nun der Schuldner die verpfändete Forderung freiwillig oder gezwungen an den Pfandgläubiger erfüllt, so befriedigt sich dieser damit unmit- — telbar, so weit seine Forderung dadurch dem Betrage nach erreicht wird; vorausgesetzt, dass Geld oder dieselbe Art fungibler Sachen oder eine identische species Object beider Obligationen sei. Ist das nicht der Fall, so kann die Erfüllung des debitor debitoris dem Pfandgläubiger nicht auch als Erfüllung dienen, sondern er wird das Empfangene nunmehr als Pfand behalten, und so sein uneigentliches Pfandrecht in ein eigentliches verwandeln. 2 Uebrigens wird gegenüber dem Fiscus und seiner Befugniss, die debitores debitorum suorum zu belangen, eine Art beneficium excussionis aufgestellt, indem dieselben nicht belangt werden sollen, so lange der Fiscus sich bei seinem eigentlichen und unmittelbaren Schuldner erholen kann. s Ueber die andere Befugniss des Pfandgläubigers, nämlich den Verkauf des nomen pignori datum siehe I. 7. C. de hered. v. act. uen. (4, 39.) und oben, §. 200. VI. Priorität. Dig, qui potiores in pignore uel hypotheca habeantur et de his, qui in priorum creditorum locum succedunt. (20, 4); Cod. qui potiores in pignore habeantur (8, 18.) §. 203. A. Ueberhaupt. Mittermaier über die Fortschritte der Gesetzgebung über Hypotheken, und über die Forderungen, welche an die Gesetzgebung in dieser Beziehung gestellt werden können, im Civ. Arch. XVIII, 7. 17. XIX, 6. XXVIII, 16. XXIX, 9. Arndts §. 383. Brinz §. 86. Glück XIX, §. 1093. Göschen §. 349. Mühlenbruch §. 320. Puchta §. 209. Sintenis §. 80. Vangerow §. 385. An einer und derselben Sache können zugleich mehrere Pfandrechte für verschiedene Forderungen existiren, so dass eine Collision mehrerer Creditoren pecunia debetur, pignus secundo creditori tedie condemnatio in der formula und darauf hin netur, et tam exceptio, quam actio utilis ei die des iudex auf den Betrag der durch die danda est. Quodsi dominus soluerit pecuniam, Obligation gedeckten Forderung regelmässig pignus quoque perimitur. Sed potest dubitari, reducirt worden wäre. Denn es war viel nanumquid creditori numorum solutorum notürlicher, den Pfandgläubiger unter der gewöhnlichen Verantwortlichkeit sein Stellmine utilis actio danda sit, an non; quid enim, si res soluta fuerit? Et uerum est, quod Pomvertretungsverhältniss vollständig ausüben zu ponius libro septimo ad Edictum scribit, si lassen, als den Pfandschuldner gegenüber seinem Schuldner den Gefahren der Consumquidem pecuniam debet is, cuius nomen pignori datum est, exacta ea creditorem secum tion auszusetzen (vgl. jedoch l. 30. §. 1. in fl. ad leg. Aquil. (9, 2.). So ist es auch heutzutage, pensaturum; si uero corpus is debuerit, et nur wird für alles, was der Pfandgläubiger soluerit, pignoris loco futurum apud secundum creditorem. über seine Forderung hinaus eincassiren will, 3 l. 4. C. quando fiscus (4, 15.) der Wille des Pfandschuldners wieder wirksam, 4 [Dioclet, et Maxim.: Postquam eo decurweil mit der vollen Befriedigung des ersteren sum est, ut cautiones quoque debitorum piseine Stellvertretung aufhört von eigenen gnori darentur, ordinarium uisum est, post Rechtes wegen zu sein. nominis uenditionem utiles emtori, sicut red 2. l. 18. pr. de pign. act. l. 13. §. 2. de pign. sponsum est, uel ipsi creditori postulanti dan¬ (20, 1.) (Marcian.]: Cum pignori rem pignoradas actiones. tam accipi posse placuerit, quatenus utraque

400 Zweiter Theil. Drittes Capitel. entsteht, und es sich fragt, in welcher Rangordnung dieselben auf die Sache ihre Befriedigung suchen dürfen. Das ist der Punkt der Priorität. Dieses Verhältniss ist jedoch da bloss scheinbar vorhanden, wo die verschiedenen Pfandrechte sich auf verschiedene reelle oder ideelle Theile derselben Sache beziehen, indem hier jedes Pfandrecht in der That ein verschiedenes und eigenes Object hat. 1 Die Rücksichten und Gründe nun, wonach sich bei wirklicher Collision die Priorität bestimmt, stellen sich im Ganzen so, dass das Alter als der regelmässige Bestimmungsgrund erscheint, daneben aber eine Reihe von Ausnahmen sich anerkannt findet, kraft welcher gewisse Pfandrechte in Folge ihrer besonderen Verhältnisse auch älteren Pfandrechten vorgehen. Diese Verhältnisse liegen theils in der Persönlichkeit des Creditor, theils in der Natur der Forderung, theils in der Beziehung der Forderung zum Pfand. Der moderne Verkehr hat die Neigung, vorzugsweise in der Art der Errichtung des Pfandrechtes den Grund für solche Ausnahmen zu finden. Drei Punkte werden dabei vorzugsweise berücksichtigt: Publicität, Specialität, Besitzübertragung. Im Römischen Recht hat der erste dieser Punkte einen schwachen Anfang von Beachtung gefunden, die beiden anderen gar keine, und das heutige Gemeine Recht ist auf dem Standpunkte des Römischen Rechtes verblieben. Die moderne Rechtsbildung ist daher hierin eine particuläre geblieben, aber geleitet von allgemeinen und weit verbreiteten Verkehrsgedanken. B. Bestimmungsgründe. §. 204. a. Alter. v. Löhr über die Rechte mehrerer Pfandgläubiger, im Civ. Arch. XIV, 7. Warnkönig die Prioritätsfrage allgemeiner Pfandrechte rücksichtlich später vom Verpfänder erworbener Sachen. Versuch einer neuen Begründung der Behauptung, dass ein generelles Pfandrecht nur ein Datum habe, und auch rücksichtlich erst später vom Verpfänder erworbener Sachen schon vom Tage seiner Bestellung an datirt werden muss, im Civ. Arch. XXI, 6. C. F. Th. Hepp Ex quo tempore hypotheca bona debitoris afficiat. Lipsiae 1825. Arndts §. 384. Böcking Grdr. II, §. 107. Brinz §. 86. Glück XIX, §. 1095—96. Göschen §. 353. Mühlenbruch §. 320. Puchta §. 210. Sintenis §. 80. Vangerow §. 387. Die allgemeine Natur der iura in re bringt es von selbst mit sich, dass bei einer Collision unter denselben das ältere dem jüngeren vorgeht; denn das Element des Eigenthums, welches ein Mal ausgeschieden und zum Inhalt eines ius in re geworden ist, kann nicht noch ein Mal ausgeschieden werden. So gilt, wie unter allen collidirenden iura in re, so insbesondere unter collidirenden Pfandrechten die Regel Prior tempore potior iure, 1 und deswegen eben musste oben der Anfangspunkt der Pfandrechte so genau bestimmt werden. Diese Regel ist auch im täglichen Verkehr so bekannt und geläufig, dass man sich bei mehrfacher successiver Verpfändung derselben Sache oft die Pfandrechte nicht bloss im Range, sondern sogar im Object verschieden vorstellt und daher den Ausdruck braucht, dass dem späteren Pfandgläubiger nur l. 10. in fl. de pign. (20, 1.) 1 l. 2. 4. 7. 8. C. h. t.

401 B. Bestimmungsgründe. §. 204. a. Alter. der Ueberschuss des Werthes des Pfandes über den Betrag der früheren Pfandschuld verpfändet werde. Wäre diese Vorstellung genau, so würde hier jede Collision beseitigt sein, und die Pfandrechte hätten gleichsam verschiedene Theile des Pfandes zu ihrem Gegenstand, so dass z. B. durch das Wegfallen des prior der posterior nicht nachrücken, sondern der voranstehende Theil von jenem frei würde. Allein so pflegt die Sache im Verkehr nicht gemeint zu sein, und die Römischen Juristen fassen es daher mit Recht als einen bloss ungenauen und deswegen nicht zu urgirenden Ausdruck für ein gewöhnliches Concurrenz- und Prioritätsverhältniss auf. 2 In der angegebenen Regel liegt natürlich von selbst, dass collidirende Pfandrechte, welche in demselben Zeitpunkt entstanden sind, auch in gleichem Range und mit gleicher Kraft concurriren. Ob das Pfandrecht an einer bestimmten Sache durch specielle oder generelle Verpfändung entstanden sei, macht hinsichtlich des Rangverhältnisses keinen Unterschied, und eben so wenig ob das Pfand pignus oder hypotheca sei, was heutzutage meistens so wichtig ist. 5 Einige nähere Bestimmungen, welche aber schon durch die Grundidee unserer Regel gegeben, oder doch damit völlig verträglich sind, sind folgende: a) Wenn die verschiedenen Pfandrechte nicht von dem Eigenthümer, sondern von verschiedenen bonae fidei possessores bestellt sind, so kann die Zeit den Rang nicht bestimmen, weil diese Pfandrechte nicht aus demselben Rechtsstoffe ausgeschieden sind; sie werden also gegen einander ohne Erfolg bleiben. b) Bei dem pignus praetorium entsteht zwar das Pfandrecht durch die in Folge der missio geschehende Apprehension, allein bei der missio rei seruandae caussa kommt jede Apprehension eines einzelnen missus allen übrigen zu gute, und begründet also auch für sie ein Pfandrecht, welches allen später bestellten Pfandrechten dritter Personen vorgeht. Bei allen Arten von missio sodann begründet die frühere Apprehension eines missus keinen Vorzug in dem Pfandrecht an der apprehendirten Sache vor den übrigen missis." Von der jetzt besprochenen Hauptregel, betreffend den Rang der Pfandrechte nach ihrem Alter, gibt es nun aber eine Anzahl von Ausnahmen, wovon in den nächstfolgenden Paragraphen zu handeln ist. tecum, ut idem praedium ei pignori hypothel 2. 15. §. 2. de pign. (20, 1.) Ein merkwürcaeue sit, et locum eius subeat; num hic medig ähnliches Beispiel ausserhalb des Gebietes dius tertio potior est, qui pactus est, ut Titio des Pfandrechtes finden wir in l. 14. §. 3. de usu soluta pecunia impleatur conditio, et tertius et habit. (7, 8.) Ein anderes in dem des Pfandde sua negligentia queri debeat? Sed tamen et rechtes, wo man sich die collidirenden Pfandhic tertius creditor secundo praeferendus est. rechte zwar nicht dem Object, aber doch der 3 l. 10. de pign. (20, 1.) Zeit nach geschieden dachte, jedoch auch nur 4 l. 2. h. t. (die Florentina ist hier wohl nicht uneigentlich und ohne praktischen Erfolg, zu halten) vgl. I. 7. §. 1. Dig. I. 6. C. eod. siehe in l. 12. §. 8. h. t. Marcian.): A Titio mul. 12. §. 10. h. t. tuatus pactus est cum illo, ut ei praedium 6 l. 14. h. t. suum pignori hypothecaeue esset; deinde mul 7. 12. pr. de reb. auct. iud. po. (42, 5.) l. 5. tuatus est pecuniam a Maeuio, et pactus est §§. 2. 3. ut in po. leg. (36, 4.) l. 10. C. de bon. cum eo, ut, si Titio desierit praedium teneri, auct. iud. (7, 72.) Vgl. l. 3. C. ut in po. leg. (6, ei teneatur; tertius deinde aliquis dat mutuam 54.) l. 2. C. h. t. pecuniam tibi, ut Titio solueres, et paciscitur v. KELLER, Pandekten. 26

402 Zweiter Theil. Drittes Capitel. §. 205. b. Privilegien. Cod. de primipilo (12, 63); Nou. 97, c. 3. 4. Schweppe von dem privilegirten Pfandrecht wegen eines Creditum zum Besten einer Sache, im Jur. Mag. No. 6. Baumbach Auslegung der 1. 34. §. 2. De pignoribus, im Civ. Arch. IV, 7. 28. v. Löhr über d. Privilegium der zur Sicherheit der dos Statt findenden Pfandrechte, das. V, 12. v. Löhr (Pfandrecht an den res dotales et ex his comparatae), das. VII, 15, 2. Spangenberg Einige Bemerkungen über das angebliche bevorzugte Pfandrecht des Fiscus an dem, nach dem Contractsabschlusse erworbenen Vermögen seiner Contrahenten, das. XI, 20. Unterholzner Versuch einer neuen Erklärung des Fr. 28. Dig. de jure fisci, in d. Abhandlungen No. 2. Zimmern geschichtliche Uebersicht der Pfandprivilegien, in s. u. Neustetel's Untersuchungen No. 11. Arndts §. 385. Böcking Grdr. II, §. 105. Brinz §. 86. Glück XIX, §. 1094. Göschen §. 350. f. Mühlenbruch §. 320. Puchta §. 211. Sintenis §. 80. Vangerow §. 386. Gewisse Pfandrechte geniessen in Vergleichung mit der besprochenen Regel einen exceptionellen besseren Rang, und heissen daher privilegirte Pfandrechte. Die Gründe dieser Privilegien liegen theils in der Persönlichkeit des Creditor, theils in der Art der Forderung, theils in besonderen Verhältnissen zwischen Forderung und Pfand. I. Der Fiscus. a) Das gesetzliche Pfandrecht des Fiscus für die öffentlichen Abgaben geht zugleich als privilegirtes auch den älteren Pfandrechten vor. 1 b) Eben so das gesetzliche Pfandrecht für die Primipilarschuld. c) Das gesetzliche Pfandrecht des Fiscus in seinen übrigen Anwendungen ist in so fern privilegirt, als es zwar nicht den älteren, aber doch den gleichzeitigen Pfandrechten anderer Personen vorgeht. 3 II. Die Ehefrau. Unter den gesetzlichen Pfandrechten, welche der Ehefrau zustehen, ist einzig dasjenige für Restitution ihrer dos privilegirt, und geht auch älteren Pfandrechten vor, welcher Art diese auch sein mögen (ob gesetzliche oder vertragsmässige). Das Privilegium gilt auch für spätere Vermehrung der dos, aber nur, wenn diese Vermehrung in Grundstücken besteht, oder durch den schuldenfreien Zustand des Mannes zur Zeit dieser Vermehrung jeder Verdacht, dass dieselbe nie geschehen, sondern nur in fraudem creditorum fälschlich bescheinigt worden sei, wegfällt. 5 Das Privilegium ist eng persönlich," und geht auf die Erben der Frau nur dann über, wenn diese ihre Descendenten sind." III. Besondere Verhältnisse der Forderung zum Pfande. a) Wenn die Forderung aus einer Leistung herrührt, welche zur Erhal-1 l. 1. C. prop. pu. per. (4, 46.) 1 l. 12. §. 1. C. h. t. Nou. 97. c. 2. 3. Nou. 2 I. 3. C. de primipilo (12,63.) Vgl. Göschen 109. c. 1. §. 338. S. 312. 5 d. c. 2. 3 l. 8. h. t. l. 22. §. 1. de iure fisci (49, 14.) 6 §. 29. I. de actionibus (4, 6.) Nou. 61. l. 28. eod. Dagegen dürfen auch gar nicht anc. 1. extr. geführt werden l. 2. C. de priuil. fisc. (7, 73. und I. 21. pr. h. t., worüber siehe Göschen II, 7 d. l. 12. §. 1. C. Nou. 91. praef. und c. 1. 1, S. 380. ff. Ganz falsch ist, dass diese Descendenten sich

403 §. 205. b. Privilegien. tung oder Wiederherstellung der verpfändeten Sache diente, so dass das Pfand dadurch auch für die übrigen Pfandgläubiger seinen Werth erst erhielt oder behielt oder um so viel vergrösserte, und man davon sagen kann, eam saluam fecisse totius pignoris caussam.s Von diesem Gesichtspunkte ist das gesetzliche Pfandrecht dessen, welcher zum Wiederaufbau eines Gebäudes Geld vorgeschossen hat, zugleich ein privilegirtes. Eben so steht das Privilegium demjenigen zu, welcher zu demselben Behuf Baumaterialien oder Arbeit geliefert hat, so fern er sich für seine Forderung ein Pfandrecht an dem Gebäude hat bestellen lassen. Dies letztere gilt auch von der Forderung dessen, welcher zur Aurüstung oder Reparatur eines Schiffes oder zur Erhaltung oder Herstellung irgend einer anderen Sache eine Leistung gemacht hat. b) Wenn die Sache mit des fraglichen Pfandgläubigers Gelde angeschafft worden ist, so sind alle Pfandrechte, welche von dem Eigenthümer bestellt wurden, erst durch die Leistung von jenem möglich geworden. Daher soll derselbe, wenn überhaupt ein Pfandrecht begründet ist, damit den Vorrang haben vor Allen, welche erst von diesem Erwerber ihr Pfandrecht ableiten. Dahin gehört das gesetzliche Pfandrecht des Pupillen an den mit seinem Gelde erkauften Sachen, dahin das Vertragspfandrecht dessen, der zu einem Neubau oder zum Ankauf einer Sache Geld vorgeschossen hat, 10 und eben so dessen, welcher das Geld zum Ankauf einer militia herlieh. 11 In der Praxis pflegt dieses Privilegium auch dem Verkäufer zugeschrieben zu werden, welcher sich ein Pfandrecht für das pretium vorbehalten hat. Die Rangordnung der privilegirten Pfandrechte unter einander ist folgende: Zuerst kommt das Privilegium des Fiscus für Abgaben und Primipi-1. larschuld. 12 2. Dann die Forderung für Vorschuss zum Ankauf einer militia, wenn der Creditor durch ein förmliches, von Zeugen unterschriebenes Instrument beweisen kann, dass er zu jenem Zwecke creditirt, und sich dabei nicht bloss ein Pfandrecht, sondern auch das Privilegium vor allen Creditoren ausbedungen habe. Auch dieser soll nach dem Novellenrecht der Ehefrau vorgehen. 13 3. Die Frau mit ihrer dos. 14 4. Die unter III. aufgezählten Creditoren. c. 5. Das übrige Privilegium des Fiscus, unter I, Im Uebrigen gilt auch unter den privilegirten Pfandrechten wieder die Regel prior tempore potior iure. 12 dd. II., wo dasselbe ausdrücklich demdes Privilegium bloss gegen ihre Stiefmutter jenigen der Frau vorgestellt wird, welches bedienen können. sonst nach dem Recht des Codex das erste ist. 8 l. 5. l. 6. h. t. Nou. 97. c. 3. 13 d. Nou. 97. c. 4. 9 1. 7. C. h. t. d. Nou. 97. c. 3. 14 d. l. 12. §. 1. 10 1. 7. pr. h. t. 11 Nou. 97. c. 4. 26*

404 Zweiter Theil. Drittes Capitel. §. 206. c. Oeffentlichkeit. Schweppe Ist das privilegirte oder das öffentliche Pfandrecht das stärkere? im Jur. Mag. No. 10. E. v. Löhr Noch einige Worte über das öffentliche Pfandrecht nach Römischem Rechte, im Civ. Arch. VI, 6. v. Löhr über die Eintheilung des Pfandrechts in öffentliches und Privat-Pfandrecht, das. XII, 9. Haim berger Zu c. 11. C. VIII. 18. qui potior. in pign., XXI, 9, 2. Gesterding über den Unterschied zwischen öffentlichen und Privaturkunden und zwischen dem öffentlichen und Privat-Pfandrecht, in Ausbeute etc. II, 11, 11. Francke über den Vorzug des öffentlichen Pfandrechts, in den Beiträgen No. 5. Bolley Lehre von den öffentlichen Pfändern. Tübingen 1802. Arndts §. 386. Böcking Grdr. II, §. 106. Brinz §. 86. Glück XVIII, §. 1081. XIX, §. 1096. XXII, §. 1158. Göschen §. 352. Mühlenbruch §. 306. Puchta §. 212. Sintenis §. 80. Vangerow §. 387. Bei Schuldbekenntnissen pflegt man in der Regel unbedenklich Beweiskraft gegen den Aussteller zu Gunsten des Creditor anzunehmen, weil nicht leicht Jemand ein solches aufstellt und sich den damit verbundenen Nachtheil auflegt, wenn es damit nicht seine völlige Richtigkeit hat. Mit solchen Schuldbekenntnissen pflegen nun ganz gewöhnlich auch die Verpfändungen verbunden zu werden, und damit hat es meistens im Ganzen hinsichtlich der Begründung des Pfandrechtes dieselbe Bewandtniss. Anders verhält es sich mit denjenigen Erklärungen des Schuldners, durch welche die Priorität bestimmt werden soll. Diese bestehen in der Regel ganz einfach in dem Datum, welches er der Schuld- und Pfandurkunde beisetzt. Damit nun, dass er dem Pfandrecht einen höheren Rang gibt, nimmt er gewöhnlich keinen rechtlichen Nachtheil auf sich; wohl aber kann er zumal bei Bewusstsein von Insolvenz oder bevorstehendem Concurs sich selbst indirecten Vortheil verschaffen oder doch gegen einzelne der Creditoren eine ungerechte Begünstigung ausüben, dass er durch Antedatirung ihrem neuen Pfandrecht das Ansehen höheren Alters und dadurch den Rang vor anderen schon bestellten Pfandrechten, die in der That älter sind, verschafft. Deswegen verordnete Kaiser Leo im Jahre 469. durch die berühmte und bestrittene I. 11. C. qui pot. (8, 18.), dass jedes Pfandrecht, welches durch eine öffentliche Urkunde errichtet ist, ohne Rücksicht auf das Datum jedem priuatim verschriebenen Pfandrecht vorgehen solle, es würde denn die Privaturkunde die eigenhändigen Unterschriften von wenigstens drei glaubwürdigen Zeugen tragen, in welchem Falle sie einer öffentlichen Urkunde gleich gehalten werden solle. (Letzteres ist was die Neueren das instrumentum quasi publicum nennen.) Diese Vorschrift muss nun ihrem ganzen Grundgedanken nach auf alle vertragsmässigen Pfandrechte bezogen werden, wenn gleich gar keine Urkunde 1 Scripturas, quae saepe assolent a quibustestibus adhibitis siue non, licet conditionales dam secrete fieri, interuenientibus amicis, nec sint, quos uulgo tabularios appellant, siue non, ne, transigendi uel paciscendi seu foenerandi quasi publice scriptas, si personalis actio exuel societatis coëundae gratia, seu de aliis quierceatur, suum robur habere decernimus. Sin buscunque caussis uel contractibus conficiunautem ius pignoris uel hypothecae ex huiustur, quae idiochira graece appellantur, siue modi instrumentis uindicare quis sibi contentota series earum manu contrahentium uel derit, eum, qui instrumentis publice confectis notarii aut alterius cuiuslibet scripta fuerit, nititur, praeponi decernimus, etiamsi posterior ipsorum tamen habeant subscriptiones, siue is contineatur, nisi forte probatae atque inte¬

405 §. 207. d. Separation und Reservation. dafür errichtet wäre. Die Constitution verwirft gar nicht absolut, wie Vangerow meint, die Beweiskraft einer Privaturkunde für das Alter des Pfandrechtes, sondern lässt dieselbe, sobald sie mit ihresgleichen concurrirt, wie bisher so gelten, dass sich ihr Werth oder Unwerth durch die Erörterung im einzelnen Falle entscheiden mag; sie behandelt auch den Fall, dass ihre Richtigkeit noch durch andere Beweise vollkommen aufrecht gehalten werden könnte, nicht anders. Daraus geht unzweideutig hervor, dass nicht allein auf die bessere Beweiskraft der öffentlichen Urkunde gesehen wird, sondern auch auf die Liquidität und leichte und sichere Erkennbarkeit dieser Beweiskraft, welche sie vor der Privaturkunde und vor allen anderen Beweismitteln immer oder wenigstens durchschnittlich voraus hat, indem bei jener und noch mehr bei diesen sehr häufig das Urtheil zwischen Annahme und Nichtannahme eines völlig genügenden Beweises schwanken wird. Daher der durchgreifende Vorzug des instrumentum publicum und quasi publicum. Die unter einander ganz verschiedenen Ansichten von Göschen? und Vangerow (bei welchem letzteren auch die übrigen Schriftsteller nachzusehen sind) scheinen mir von Grund aus verwerflich. Was endlich das Verhältniss des Vorzuges wegen Oeffentlichkeit zu einem Privilegium betrifft, so wird jene nur in so fern in Betrachtung kommen, als das privilegirte Pfandrecht ein vertragsmässiges ist, und nur durch sein Datum den Vorzug vor oder den Rang neben dem anderen hätte. Dann wird die Oeffentlichkeit diesem anderen den Vorzug verschaffen, sonst nicht. 3 Uebrigens hat erst die neuere Zeit, und zwar bloss particularrechtlich und in sehr verschiedenem Grade, die höhere Idee der Oeffentlichkeit der Pfandrechte ihrer Entstehung nach ausgebildet, wonach nicht bloss eine sichere Verificirung des Datums, sondern auch der grosse Vortheil für den Verkehr erzielt wird, dass derjenige, welcher sich ein Pfandrecht bestellen lassen will, durch öffentliche Bücher sich auf zuverlässige Weise überzeugen kann, ob und welche Pfandrechte schon auf dem Pfande haften, und welchen Rang daher das für ihn bestimmte Pfandrecht erhalten wird. §. 207. d. Separation und Reservation. F. C. Th. Hepp Ist der Pfandgläubiger, welcher ein Pfandrecht an der Sache hatte, bevor dieselbe vom Gemeinschuldner erworben wurde, Separatist? in der Giess. Z. Sch. IV, 3. Spangenberg über das Separationsrecht ex jure crediti bei Concursen, im Civ. Arch. X, 19. XIV, 6. Thibaut über Pfand-Separatisten, das. XIV, 10. C. G. Wächter über das Verhältniss des Pfandrechts, welches bei einem früheren Eigenthümer erworben wurde, zu den bei späteren Eigenthümern an derselben Sache erworbenen privilegirten Pfandrechten, im Civ. Arch. XIV, 15. Thibaut über Pfand-Separatisten, in seinen Abhandlungen No. 13. Göschen §. 354. Mühlenbruch §. 320. Puchta §. 211. Sintenis §. 80. Vangerow §. 385. Bis auf Thibaut war der Satz allgemein anerkannt, dass alle Privilegien 1200. 4) A. mit 800. Nach Vangerow würde grae opinionis trium uel amplius uirorum subdas auf Privaturkunde beruhende Pfandrecht scriptiones eisdem idiochiris contineantur; tunc auch jedem anderen nicht öffentlich nachsteenim quasi publice confecta accipiuntur. hen, wenn dessen Datum irgendwie erwiesen 2 Beispiel: A. 1000. Privaturkunde; B. 1200. wäre. ohne Urkunde; C. 800. öffentliche Urkunde. 3 Darüber Göschen §. 351. Rang: 1) C. mit 800. 2) A. mit 200. 3) B. mit

ut, Zweiter Theil. Drittes Capitel. 406 nur gegen diejenigen Pfandrechte gelten, welche von dem Schuldner der privilegirten Pfandschuld selbst oder seinen Universalvorgängern oder von seinen Universal- oder Singularsuccessoren bestellt sind, nicht aber gegen diejenigen, welche schon bei seinen Singularvorgängern ihre Entstehung gefunden haben. Dieser Satz ist nun gewiss richtig hinsichtlich des Privilegiums, welches sich auf Leistung der Mittel zur Anschaffung gründet (§. 205. III. b.), weil diese Leistung offenbar nur denjenigen Pfandrechten zu gute kommen kann, welche von den Anschaffenden bestellt wurden, nicht aber denjenigen, welche von den früheren Eigenthümern herrühren. Dagegen fehlt es dem Satze hinsichtlich aller übrigen durchaus an gesetzlicher oder juristischer Begründung, und die guten Gründe, die man dafür anführen kann, 1 sind rein legislatorischer Art, und fallen wesentlich zusammen mit denjenigen, welche für möglichste Beschränkung aller Privilegien im Pfandrecht, für jene höhere Oeffentlichkeit der Pfandrechte und für den Vorzug des Besitzes bei beweglichen Sachen und der Specialität überhaupt sprechen, und welche die Ueberzeugung bewirken, dass das Justinianische System in dieser Beziehung den Bedürfnissen unseres heutigen Verkehres auf keine Weise entspricht, und gesetzgeberische Verbesserung fordert, welche particularrechtlich in sehr verschiedenem Grade und meist noch sehr unvollkommen gewährt worden ist. Eben so herrschte früher die Lehre, dass dem sogenannten reservirten Pfandrecht ein Vorzug zustehe vor allen privilegirten Pfandrechten, welche erst nach der Reservation begründet worden wären. Man versteht unter den reservirten Pfandrechten den Fall, wo Jemand bei der Veräusserung der Sache sich für die Gegenleistung oder sonst ein Pfandrecht vorbehalten hat, wobei man sich denn das Pfandrecht gleichsam als detrahendo errichtet vorstellte. Dass dies aber nicht die Römische Vorstellung ist, geht aus I. 1. §. ult. de reb. eor. g. s. tut. (27, 9.)? unzweideutig hervor, und findet seinen Grund in der prätorischen Natur des Pfandrechtes und in der daherigen Unanwendbarkeit der Mancipation, in iure cessio und dergleichen. Sonach entbehrt auch dieser Satz aller gesetzlichen Begründung; nur dass allerdings einem solchen Veräusserer das oben (§. 200. III. b. in fi.) erwähnte Privilegium wegen des Verdienstes um die Anschaffung unter Umständen zukommen kann. §. 208. C. Wirkungen der Priorität. Bopp Beitrag zur Erörterung der Frage: Versagt das römische Recht dem nachstehenden Pfandgläubiger das Veräusserungs-Recht? in d. Giess. Z. Sch. III, 12. u. im Civ. Arch. XV, 17. Arndts §. 387. Brinz §. 86. Göschen §. 355. f. Mühlenbruch §. 320. Puchta §. 209. Sintenis §. 80. Vangerow. §. 388. Die Wirkungen der Priorität sind folgende: a) Der posterior kann sein Pfandrecht gegen Jedermann, ausgenommen Siehe besonders Wächter a. a. O. obligata uenditori, non puto, pignus ualere; [Ulp.]: Si minor XXV annis emit praedia, nam ubi dominium quaesitum est minori, coequoad pretium solueret, essent pignori pit non posse obligari. Vgl. l. 2. eod.

§. 209. D. Uebertragung. 407 den prior, so wirksam geltend machen, als wenn er einziger Pfandgläubiger wäre. Sobald er dagegen activ oder passiv mit dem prior collidirt, so wird er gegen diesen eben so unterliegen, wie wenn ihm gar kein Pfandrecht zustände. b) Wenn der posterior das Pfand verkauft, so hat der prior diesen Verkauf in keiner Weise zu respectiren, und kann dem Käufer und jedem anderen Besitzer die Sache nach wie vor evinciren, wofür natürlich der Verkäufer seinem Käufer hinwieder einzustehen hat. Dagegen steht dem prior das Recht des Verkaufes zu in dem oben (§. 202.) bezeichneten Sinne und mit den dort angegebenen Wirkungen. Der posterior hat dazu nichts zu sagen. 3 Dabei haben jedoch die posteriores gegenüber dem prior nach ihrer Ordnung das Recht auf den Mehrerlös. 4 Ist aber dem prior das Pfand zugeschlagen worden, so bleibt das nachgehende Pfandrecht stehen, so weit der Werth des Pfandes den Betrag der Forderung des prior überschiesst. Unter mehreren Pfandgläubigern von gleichem Range heisst es: possidentis melior est condicio, und wenn dieser verkauft, so wird der Andere auch gegen den Käufer nicht mehr als ein posterior ausrichten können. 8 §. 209. D. Uebertragung. Cod. de his qui in priorum creditorum locum succedunt (8, 19.) Zimmern über das ius offerendi des besseren Pfandgläubigers gegen den schlechteren, in d. Giess. Z. Sch. I. 2, 4. Linde Beiträge zur Lehre von der hypothekarischen Succession, das. V, 20. VI, 5. Müller Was hat der offerirende Pfandgläubiger zu zahlen? im Civ. Arch. XI, 17, 1. Ders. Auch dem Creditor potior steht das ius offerendi zu, das. No. 17, 2. F. R. Wilgenroth (praes. Haubold) de iure offerendi, ex quo in priorum creditorum locum succeditur. Lipsiae 1793. und in Opusc. T. 1. p. 573. ff. Chr. Go. Haubold Successionem in priorum creditorum locum, iure offerendi apud Romanos nixam e iure Saxonico recte exsulare. Lipsiae 1794. Arndts §. 374. Böcking Grdr. II, §. 108. Brinz §. 88. Glück XIX, §. 1097. Göschen §. 341. Mühlenbruch §. 321. Puchta §. 213. Sintenis §. 73. Vangerow §. 377. f. Der posterior, und zwar jeder ohne Unterschied, kann sich jeden Augenblick die Vortheile der Priorität bis auf einen gewissen Punkt dadurch verschaffen, dass er den prior für die ganze Forderung, auf welche sich das eigentliche Pfandrecht bezieht, vollständig befriedigt. Das ist das sogenannte ius offerendi. 1 Es steht ihm exceptio oder replicatio entl 3. fl. C. si antiq. cred. (8, 20.) Dass durch den Verkauf des prior alle späteren Pfandgegen. I. 12. pr. h. t. Marcian.]: Creditor, qui rechte erlöschen (s. oben §. 202), darüber vgl. prior hypothecam accepit, siue possideat eam, et alius uindicet hypothecaria actione, exceptio auch l. 12. §. 7. Dig. I. 6. C. h. t. I. 6. 7. C. de o. et a. (4, 10.) priori utilis est: si non mihi ante pignori hyposiehe 4 oben §. 202. l. 12. §. 5. h. t. thecaeue nomine sit res obligata, siue alio possiehe 5 oben §. 203. sidente prior creditor uindicet hypothecaria 6 l. fl. §. 4. C. de iur. dom. impetr. (8, 34.) actione, et ille excipiat: si non conuenit, ut 7 l. 10. de pign. (20, 1.) l. 14. h. t. Vgl. l. 1. sibi res sit obligata, hic in modum supra relatum replicabit; sed si cum alio possessore §. 1. de Salu. interd. (43, 33.) 8 Göschen §. 356. S. 400. creditor secundus agat, recte aget, et adiudil. 20. h. t. l. 5. C. eod. vgl. l. 3. §. 1. h. t. — cari ei poterit hypotheca, ut tamen prior cum Dass das blosse Retentionsrecht dem eigenteo agendo auferat ei rem. lichen Pfandrecht nicht gleich steht, siehe I. 2 I. 1. de distract. pign. (20, 5.) l. 8. C. h. t. un. C. in fl. etiam ob chirogr. (8, 26.) l. 1. cred. euict. pi. n. (8, 45.)

Zweiter Theil. Drittes Capitel. 408 Dieses Anerbieten darf der prior nicht ablehnen, 2 sonst findet gerichtliche Deposition Statt, welche als Zahlung wirkt. 3 Durch diese Abfindung geht die Forderung des prior sammt ihrem Pfandrecht ohne Cession oder irgend welche besondere Abrede auf den zahlenden posterior über.“ Dadurch wird aber das ursprüngliche Pfandrecht des posterior in keiner Weise verändert oder in seinem Range verbessert, sondern die beiden Forderungen bestehen jede mit ihrem Pfandrecht nach wie vor fort, nur dass sie jetzt in einer Person vereinigt sind. 5 (So z. B. A 200, B 300, C 400. Wenn C dem A offerirt und das Pfand verkauft, so behält er von dem Erlös erst 200, gibt dann 300 dem B und erst dann darf er so viel übrig und nöthig an seine ursprüngliche Forderung nehmen.) Aber er „confirmirt" doch sein ursprüngliches Pfandrecht, indem er die Prioritätsrechte auf seine Person bringt und bei deren Ausübung nun auch die Convenienz seiner ursprünglichen Forderung wahrnehmen, bei dem Verkauf nachtheilige Zögerung oder Eile vermeiden kann, u. s. w. 6 Dass der prior auch dem posterior offeriren kann, kommt im Corpus luris nicht zur Sprache, ist aber bei Paullus' ausdrücklich anerkannt. Ein Interesse dafür ist namentlich im neueren Recht (wegen des Retentionsrechtes ohne Pfandrecht) noch eher denkbar, als im älteren, und es ist kaum zu glauben, dass die Unterlassung der Erwähnung im Corpus Juris absichtlich und im Sinne der Abschaffung geschehen sei. Dass dem Pfandgläubiger gegen das ius offerendi dieselbe Verjährung zu gute kommt, wie gegen die actio hypothecaria, wird deutlich ausgesprochen. 8 Es liegt nun schon in dem ius offerendi das Besondere, dass durch die Zahlung des posterior die Forderung des prior nicht getilgt und das Pfand nicht davon ganz befreit wird, sondern sammt ihrem Pfandrecht ohne den Willen des prior auf den Zahlenden übergeht. Dadurch wird aber Niemanden geschadet, und dieses dem posterior creditor oft nützliche Geschäft müsste ohne jenes Besondere ganz unterbleiben, weil ihm die gemeine Zahlung mit ihren ordentlichen Folgen nur schädlich wäre. So haben die Römer in dieser ganzen Lehre von der Succession in Pfandrechte und Priorität auch zur Erleichterung des Verkehres und in ähnlichem Sinne noch manches andere Besondere angenommen, was genauer Beachtung werth ist. a) Wenn die Pfandschuld novirt wird, so kann dabei durch besondere Abrede das Pfandrecht der alten Forderung für höchstens deren Betrag mit seinem Range auf die neue Forderung übertragen werden, so dass der Creditor 2 l. 11. §. ult. k. t. 7 2, 13, 8 : Nouissimus creditor priorem obl 3. 1. C. k. t. lata pecunia, quo possessio in eum transferal. 16. h. t. l. fl. C. de his qui in prior. loc. tur, dimittere potest. Sed et prior creditor (8, 19.) secundum creditorem, si uoluerit, dimittere I. 12. §. 6.h.t. l. 5. pr. de distract. pig. (20,5.) non prohibetur, quamquam ipse in pignore Man sehe hierüber I. 22. C. de pign. (8, 14.) potior est. dd. l. 1. l. 5. C. d. l. 5. pr. und 1. fl. C. si antiq. l. 7. §. 3. C. de praescr. XXX ann. (7, 39.) cred. (8, 20.)

VII. Schutz des Pfandrechtes. §. 210. Actio hypothecaria. 409 hinsichtlich des Pfandrechtes in locum suum succedit. — Die Contrahenten müssten und würden ja auf die nützliche Entwickelung, welche ihr Schuldverhältniss durch die Novation empfangen kann, verzichten, wenn sie nicht anders zu heben wäre, als mit dem Verlust des Ranges des bestehenden Pfand- — was dann wieder Niemanden nützen würde. rechtes; b) Wer Geld leiht, um einen Pfandgläubiger damit zu befriedigen, der kann sich das Pfandrecht desselben mit seinem Range für seine neue Forderung, nur nicht in höherem Betrag, ausbedingen. Ja man pflegt dies als verstanden anzunehmen, sobald sich überhaupt der neue Creditor die Sache gleich anfangs hat verpfänden lassen. 10 c) Wenn der Schuldner das Pfand verkauft und den Erlös zur Befriedigung eines Pfandgläubigers verwendet, so succedirt der Käufer ohne alle besondere Abrede in das Pfandrecht des Abgefundenen. 11 d) Wenn das Pfand dem Creditor verkauft oder an Zahlungsstatt gegeben wird, so behält er auch als Eigenthümer den Rang seines früheren Pfandrechtes, so dass ein posterior ihm die Sache nur gegen Bezahlung seiner ehemaligen Forderung evinciren kann. 12 e) Ueber das Recht des iustus possessor, bei der actio hypothecaria als Beklagter Cession von Forderung und Pfandrecht zu verlangen, siehe unten §. 210. f) Wenn der Bürge oder nachgehende Pfandgläubiger das Pfand von dem prior kauft, und ihn mit dem pretium abfindet, so gilt das nicht als Verkauf iure creditoris, wodurch Eigenthum des Verpfänders und der nachgehenden Pfandgläubiger unwiderruflich untergingen, sondern bloss als Succession in die Priorität, wobei diesen Personen die Auslösung und das ius offerendi erhalten bleibt. 13 VII. Schutz des Pfandrechtes. §. 210. A. Actio hypothecaria (Seruiana und Quasi-Seruiana.) Rudorff über die Pfandklagen, in d. Z. Sch. f. g. R. W. XIII, 4. S. W. Zimmern über das s. g. beneficium excussionis reale, in d. Giess. Z. Sch. I, 2, 1. Dann auch v. Schröter ebendas. No. 16. G. E. Heimbach Ist die persönliche Rechtswohlthat der Vorausklage, welche den dritten Besitzern verpfändeter Sachen nach Nov. 4. c. 2. zusteht, an dieselben Voraussetzungen, wie das den Intercessoren zustehende beneficium excussionis gebunden? das. XIII, 14, 4. F. C. Th. Hepp Steht dem Pfandschuldner das beneficium excussionis reale zu, wenn er seinem Gläubiger neben der Generalhypothek eine specielle bestellt? im Civ. Arch. IX, 19. Thibaut über die unbestimmte Verbindung eines General-Pfandes mit 11 l. 17. Dig. h. t. l. 3. Cod. eod. l. 3. §. 1. de 9 l. 11. §. 1. de pign. act. (13, 7.) l. 3. pr. l. distract. pi. (20,5.) l. 3. C. de his qui in pri. (8,19.) 12. §. 5. l. 21. pr. h. t. — l. 30. de nouat. (46,2.) 12 I. 1. C. si antiq. cred. (8, 20.) 10 l. 3. quae res pi. (20, 3.) l. 12. §. 8. h. t. l. 13 l. 2. de distr. pig. (20, 5.) l. 5. §. 1. l. 6. 1. C. de his qui in pri. (8, 19.) Eine bloss weieod. l. 59. §. 1. mand. (17, 1.) — über den Fall, tere Entwicklung des Falles enthält l. 12. §. 9. wenn der Bürge für eine Schuld des A. diese h.t. (Göschen II, 1, S. 362): Dem A. ist a. und noch eine andere Schuld des A. bezahlt, und b. verpfändet; B.: a.; C.: b. Dieser C. er- und damit die für jede besonders bestellten laubt den Verkauf seines Pfandes, um den A. Pfandrechte auslöst, siehe I. 32. de negot. gest. abzufinden, und die Priorität in der Sache b. zu erhalten. (3, 5.)

410 Zweiter Theil. Drittes Capitel. einem Special-Pfande und umgekehrt, das. XVII, 1. Burchardi über Ersatz der Verwendungen bei der Pfandklage, das. XX, 6. Dazu Sintenis das. S. 475. v. Löhr über das s. g. beneficium excussionis personale, das. XXVI, 1. Knorr 1) kann ein Gläubiger zum Nachtheil eines Bürgen oder des Besitzers einer für seine Schuldforderung bestellten Hypothek andere hiefür constituirte Sicherheiten aufgeben? das. XXVIII, 8. 2) Hat der mit der actio hypothecaria belangte dritte Besitzer des Pfandes das Recht, von dem klagenden Gläubiger, sobald er ihn gänzlich befriedigt, die Abtretung seiner Klagen ganz oder pro rata gegen sonstige Besitzer wegen derselben Forderung verpfändeter Sachen zu verlangen? das. Francke Beitrag zur Lehre von der Pfandklage: vornehmlich zur Revision der Lehre von dem für eine naturalis obligatio haftenden Pfande, und dem Pfandrechte an eigener Sache, in d. civ. Abhdlg. No. 2. Köchy die Pfandklage kann gegen einen dritten Besitzer nicht angestellt werden, in den Meditationen No. 17. Verjährung der Pfandklage, das. No. 18. Arndts §. 378—80. Böcking Grdr. II, §. 112. Brinz §. 85. Glück XVIII, §. 1083—85. Göschen §. 357—60. Keller Inst. §. 97. Mühlenbruch §. 316. Puchta §. 214—16. Sintenis §. 79. Vangerow §§. 389. 391. Ueber die actio Seruiana als Specialklage für den ursprünglichen Fall des Vertragspfandrechtes und über ihre nachherige Ausdehnung unter dem Namen utilis oder quasi Seruiana oder hypothecaria actio siehe §. 7. I. de actionibus (4, 6.). A. Die Voraussetzungen sind: a) In der Person des Klägers ein bestehendes Pfandrecht. Da aber die Klage vom Prätor neu eingeführt ist, und sonach auch das Pfandrecht bloss auf prätorischer Anerkennung beruht (zumal die Klage sua ui ac potestate consistit und sich auch nicht durch Fiction an eine Civilklage anschliesst); so kann diese Klage nicht einfach auf die Existenz des Pfandrechtes als eines bekannten Rechtsverhältnisses als auf ihre Bedingung gestellt sein, etwa wie die Eigenthumsklage auf das Vorhandensein des Eigenthumsrechtes, sondern sie ist in factum concepta ; das heisst es werden in der intentio? die factischen Bedingungen, unter denen der Prätor ordentlicher Weise ein Pfandrecht annimmt und den Schutz seiner Klage gewährt, detaillirt angegeben. Diese aber sind die Verpfändung für eine bestehende Forderung, das in bonis? des Verpfänders dabei, und (als stehende exceptio) die nicht erfolgte Befriedigung des Creditor. 1 Item Seruiana et quasi Seruiana, quae comm. diu. (10, 3.) l. 11. §. ult. de exc. r. iud. etiam hypothecaria uocatur, ex ipsius praetoris (44, 2.) iurisdictione substantiam capiunt. Seruiana 2 Ueber diese Bestandtheile der intentio autem experitur quis de rebus coloni, quae siehe: l. 13. §. 1. ad SC. Vellei. (16, 1.) l. 30. pignoris iure pro mercedibus fundi ei tenen¬ §. 1. de exc. r. iud. (44, 2.) l. 6. C. si ali, res pi. tur; quasi Seruiana autem, qua creditores pi¬ (8, 16.) l. 13. §. 4. l. 15. §. 1. de pign. (20, 1.) gnora hypothecasue persequuntur. Inter pil. 23. de probat. (22, 3.) l. 59. pr. ad SC. Trebell. gnus autem et hypothecam, quantum ad actio¬ (36, 1.) l. 19. C. de usuris (4, 32.) — Dass eine nem hypothecariam, nihil interest: nam de gültige Forderung überhaupt entstanden sei, qua re inter creditorem et debitorem conuewird in der Formel als Bedingung nicht besonnerit, ut sit pro debito obligata, utraque hac ders ausgedrückt. Für gewöhnlich nimmt appellatione continetur. Sed in aliis differenman das aber als in dem Requisit der Verpfäntia est: nam pignoris appellatione eam produng enthalten an, weil diese ohne jenes nicht prie rem contineri dicimus, quae simul etiam als möglich gedacht wird. traditur creditori, maxime si mobilis sit; at Gegen die Bedingung des in bonis könnte eam, quae sine traditione nuda conuentione man I. 21. §. 1. de pign. (20, 1.) anführen wollen, tenetur, proprie hypothecae appellatione conallein hier wird wohl das Recht der Publiciana tineri dicimus, vgl. I. 1. C. comm. de lega. (6, vorauszusetzen sein, also unter der exceptio 43.) — Ueber die Bezeichnungen uindicatio pidie exceptio dominii (wenn der Besitzer inzwignoris, pigneratitia, oder pigneratitia in rem schen usucapirt hat) verstanden werden müsactio siche l. 16. §. 3. de pign. (20, 1.) l. 7. §. 12. sen. Oder hätte die eigentliche Seruiana die

411 §. 210. A. Actio hypothecaria. Fällig aber braucht die Forderung nicht absolut zu sein, obgleich nicht selten der Vertragswille, der bei der Verpfändung waltete, der Klage bis zur Fälligkeit entgegen stehen und besonders zu Gunsten des besitzenden Schuldners (leichter als für Dritte) eine exceptio begründen wird. 4 b) In der Person des Beklagten. Besitz wird ganz in demselben Sinne wie bei der Rei Vindicatio vorausgesetzt, mit Einschluss des fingirten Besitzes. 5 B. Restitution und Condemnation. Findet der iudex die Klage begründet, so gibt er dem Beklagten auf, das Pfand cum omni caussa zu restituiren. Dazu gehören alle seit der Litis Contestatio gezogenen Früchte, auch die früher gezogenen, so weit sich das Pfandrecht auf sie erstreckt, und sie noch vorhanden sind. 6 Kann die Sache nur nicht sogleich herausgegeben werden, so mag der Beklagte die künftige Herausgabe durch angemessene Caution auf sich nehmen und damit dem ihm obliegenden restituere genügen. Immer aber ist es von Seite des wirklichen Inhabers der Sache ein genügendes restituere, wenn er dem Kläger für seine Forderung vollständig Zahlung leistet. 8 Ja wenn der Beklagte iustus possessor ist, so darf er verlangen und mit der exceptio doli erzwingen, dass der Kläger ihm gegen diese volle Befriedigung seine Forderung mit dem Pfandrecht abtrete. 9 Letzteres kann einen jener anomalen Fälle begründen, wo selbst der Eigenthümer in die Priorität wirksam succediren kann, siehe oben §. 208. Die Condemnation erfolgt, wenn der Beklagte in keiner Weise das ihm obliegende restituere bewirkt. Unverschuldete Unmöglichkeit der Herausgabe der Sache befreit ihn aber, und hat wie bei der Rei Vindicatio, gleich als wäre das restituere geschehen, Absolution zur Folge. Die litis aestimatio begreift nie mehr als den Betrag der Pfandschuld, wenn der Beklagte der Verpfänder selbst ist. Ist es dagegen ein Dritter, so wird die Sache regelmässig so angesehen, als ob der Kläger mit der actio die utilis hypothecaria, welche ad modum Pu-Bedingung des in bonis nicht gehabt? Oder blicianae Statt findet, siehe I. 18. l. 21. §. 1. de kann die ordentliche Bedingung des in bonis pign. (20, 1.) — Ueber andere Fälle einer utilis auch exceptio heissen, wie die nisi solutum etc., hypothecaria I. 1. pr. eod. l. 22. eod. (wegen so dass also — was auch sonst kaum zu bezweifeln — auch gegen eine stehende exceptio Convalescenz durch späteren Erwerb); I. 10. eine replicatio vom Kläger begehrt werden eod. (wegen partieller Verpfändung); I. 13. könnte, wenn der Beklagte auf jene schon vor §. 1. eod. (wegen pignus pignori datum). dem Prätor abstellt, oder sogar bloss auf die 5 l. 16. §. 3. de pign. (20, 1.) 6 Möglichkeit hin, dass er es vor dem iudex §. 4. ibid. vgl. Göschen II, 1, S. 404. thäte? — Siehe übrigens unten in diesem Panot. 2., welcher aber die Restitution von der ragraphen. Condemnation nicht genug scheidet. 4 So vereinigen sich leicht l. 14. pr. de pign. 7 d. l. 16. §. 3. (20, 1.) und 1. 10. C. eod. (8, 14.) Vgl. auch I. ibid. — 1. 12. §. 1. quib. mod. pi. (20, 5.) l. 2. C. 13. §. 5. eod. — Ueber das Erforderniss einer si unus ex plur. (8, 32.) Schuld überhaupt siehe I. 10. C. de pign. act. 9 l. 19. qui pot. (20, 4.) l. 32. §. 5. de don. i. (4, 24.) l. 1. C. si pign. conu. (8, 33.) — Ueber v. et u. (24, 1.)

Zweiter Theil. Drittes Capitel. 412 hypothecaria nicht allein sein unmittelbares Interesse als Pfandgläubiger, sondern zugleich das des Eigenthümers als Vindicanten verfolgen würde. So begreift die litis aestimatio der actio hypothecaria regelmässig die ganze litis aestimatio der Rei Vindicatio in sich. Damit sind denn von selbst gewisse Ausnahmen und Beschränkungen gegeben; so würde z. B. wenn der prior gegen den secundus creditor klagte, die litis aestimatio ganz gewiss nur den Betrag der Forderung des prior begreifen, oder es würde von dem Mehrbetrag zum mindesten die Forderung des secundus abgezogen werden. 10 Natürlich ist der Kläger für das, was er über seine Forderung hinaus bekommt, dem Schuldner mit der actio pigneratitia verantwortlich. Befindet sich der Beklagte in dolo (wozu auch hier die contumacia mitgehört), so gibt dies dem Kläger das Recht, die litis aestimatio durch iusiurandum in litem zu bestimmen. Was der Kläger in Folge der Condemnation als litis aestimatio bekommt, das muss er zunächst an seine Forderung für empfangen rechnen, und die gänzliche Leistung der litis aestimatio, welches auch ihr Betrag sei, hebt sein Pfandrecht völlig auf. Dagegen gilt die geleistete Condemnationssumme (litis aestimatio) weder als pretium eines iure creditoris geschehenen Verkaufes, noch trägt sie Pfandrecht oder Priorität des Klägers auf den Condemnaten über, sondern sie wird einer einfachen Zahlung durch den Schuldner gleichgehalten, so dass also die nachgehenden Pfandrechte nicht allein unversehrt stehen bleiben, sondern auch nachrücken und daher durch den Wegfall des vorgehenden besser werden. Eben so bleibt also auch das Eigenthum des bisherigen Eigenthümers unverändert, nur dass dieser, wenn er nachher von diesem Beklagten die Sache vindicirt, die für ihn bezahlte Summe unter dem Gesichtspunkt der Impensen dem Beklagten ersetzen muss, und zwar ohne Unterschied, ob er die Pfandschuld auf dem Wege des freiwilligen restituere oder als litis aestimatio in Folge einer Condemnation bezahlt habe, wie denn unter diesem Betrag der Pfandschuld als für den Gesichtspunkt auch nie mehr als der Eigenthümer ausgelegt erscheinen kann, selbst wenn die litis aestimatio höher gewesen wäre. 11 10 So erklären sich die beschränkenden soluerit, an perinde secundo creditori teneatur, ac si soluta sit pecunia priori creditori, quae¬ Aeusserungen in den einschlagenden Stellen. l. 16. §. 3. I. 21. §. ult. de pign. (20, 1.) ritur. Et recte puto hoc admittendum esse. 11 Nur wird auch der Mehrbetrag, wenn er dem l. 8. §. 19. quib. mod. pi. (20, 6.) sid.: Si creditor hypothecaria usus a possessore litis aesti-Eigenthümer schon zugekommen ist, durch die mationem consecutus fuerit, et a debitore petat Abrechnung mit dem Pfandgläubiger, unter debitum, puto doli mali exceptionem ei obsti-Umständen bei der nachherigen Rei Vindicaturam. I. 29. sam. herc. (10, 2.) Paull.] : Si tio in Berücksichtigung gezogen werden können mittelst exceptio doli u. dgl., ähnlich wie pignori res data defuncto sit, dicendum est, in wenn früher statt der hypothecaria actio schon familiae erciscundae iudicium uenire; sed is, die Rei Vindicatio angestellt worden wäre. cui adiudicabitur, in familiae erciscundae iu¬ Ueber alles das siehe I. 65. pr. de r. v. (6, 1.) dicio pro parte coheredi erit damnandus. Nec cauere debet coheredi, indemnem eum fore l. 28. pr. de pign. act. (13, 7.) l. 12. §. 1. qui aduersus eum, qui pignori dederit, quia pro eo pot. (20, 4.) (Marcian.] : Si, quoniam non restituebat rem pignoratam possessor, condemnaerit, ac si hypothecaria uel Seruiana actione tus ex praefatis modis litis aestimationem expetita litis aestimatio oblata sit, ut et is, qui

413 §. 210. A. Actio hypothecaria. Aus allem Bisherigen geht sattsam hervor, dass die actio hypothecaria eine actio arbitraria ist. 12 Ganz nach der allgemeinen Art, wie alle solche in der heutigen Processform sich stellen, wird heutzutage die Condemnation selbst zunächst auf jedes Object des restituere gerichtet, unter denen jetzt nur die Bezahlung der Pfandschuld als allein noch bloss in praestatione, nicht in obligatione befindlich ausgenommen ist. Was wir als ausschliesslichen Gegenstand der Römischen Condemnation angetroffen haben, das wird jetzt nur subsidiär als solcher erscheinen, wegen Unmöglichkeit der eigentlichen Obliegenheit hinsichtlich der Leistung oder des Zwanges. Die erstere Rücksicht wird schon bei Fassung des Urtheiles, die letztere in der Executionsinstanz sich wirksam zeigen. C. Einreden. a) Die Einrede des besseren oder eben so guten Pfandrechtes ist schon oben §. 207. erwähnt. Eben so die stehenden und andere Special-Einreden an ihrem Orte, 5) Exceptio excussionis seu ordinis. Unter Umständen kann der Beklagte verlangen, dass der Kläger sich erst der Schuldklage bediene. (Neuere: exceptio excussionis personalis) — oder dass er mit der Pfandklage erst andere Sachen verfolge. (Neuere: Exceptio excussionis realis.) a. Exceptio excussionis personalis. Nach älterem Recht mit Einschluss von Institutionen, Pandekten und Codex steht es dem Creditor völlig frei, sich zunächst an Schuldner oder Bürgen oder Pfänder zu halten. 13 Nach einer neuen Vorschrift soll aber der dritte Besitzer des Pfandes verlangen können, dass der Pfandgläubiger vor ihm den Schuldner und die Bürgen ausklage. Dabei sind folgende nähere Bestimmungen zu bemerken: 1. Von selbst versteht sich, dass die exceptio excussionis wegfällt, wenn der Creditor etwa keine persönliche Klage hat, weil bloss naturalis obligatio existirt und dergleichen. Auch pflegt ihm die Belangung derjenigen Personen nicht zugemuthet zu werden, von denen er zum Voraus nachweisen kann, dass nichts bei ihnen zu erholen ist. 2. Wenn derjenige, an welchen der Beklagte den Kläger verweisen will, abwesend ist, so soll das Gericht dem Beklagten eine Frist setzen, um denselben zu sistiren. Nach deren fruchtlosem Ablauf fällt die exceptio excussionis weg. 3. Unrichtig ist es, dass die Nou. 112. c. 1. die exceptio excussionis auf die Pfandklage aus General-Pfandrechten beschränkt habe. habebitur, quia, quod creditor egit, pro eo haobtulerit, aduersus dominum uindicantem exbendum est, ac si debitor per procuratorem ceptione tuendus sit. Contra quoque, si is egisset, et eius, quod propter necessitatem heres, cui pignus adiudicatum est, uelit totum impendit, ultro etiam est actio creditori. reddere, licet debitor nolit, audiendus est. 12 §. 31. J. de action. (4, 6.) Non idem dici potest, si alteram partem credil 13. 14. C. de o. et a. (4, 10.) l. 14. l. 24. C. tor emerit; adiudicatio enim necessaria est, emtio uoluntaria, nisi si obiiciatur creditori, de pign. (8, 13.) 14 Nou. 4. c. 2. vgl. c. 1. quod animose licitus est. Sed huius rei ratio

Zweiter Theil. Drittes Capitel. 414 Eben so ist es nur in heutigen Particularrechten, nicht im Römischen Recht begründet, wenn Göschen und viele Andere die exceptio excussionis bei der Klage aus Faustpfandrecht ausschliessen. G. Exceptio excussionis realis. 1. Wenn Schuldner und Bürge verschiedene Pfänder bestellt haben, so können die Besitzer der von dem Bürgen bestellten Pfänder verlangen, dass man zuerst die Besitzer der von dem Schuldner bestellten belange. 15 2. Wenn Jemand Special- und zugleich General-Pfandrecht hat, ein anderer Creditor aber bloss Special-Pfandrecht an Sachen, die nicht unter die Special-, sondern nur unter die General-Pfandrechte des Ersteren fallen, so soll der Zweite, wenn der Erstere, gestützt auf sein älteres General-Pfandrecht, gegen den Zweiten die actio hypothecaria auf die diesem haftenden Specialpfänder anstellt, geschützt werden, falls er beweisen kann, dass der Kläger sich aus seinen eigenen Specialpfändern vollständig erholen könne. Dies beruht schon auf einem Rescript von Seuerus und Antoninus. 16 Bestritten ist es, ob in Folge der l. 9. C. de distract. pign. (8, 28. Dioclet.) dieser Satz so weit auszudehnen sei, dass überhaupt die actio hypothecaria aus General-Pfandrechten nicht zulässig sei, so lange man aus Specialpfändern seine Befriedigung finden könne. Die Gründe der Verneinung siehe bei Glück (Bd. 18. S. 236. ff.). c) Auch auf gemachte Impensen kann eine Einrede gegründet und damit deren Ersatz erzwungen werden, wobei wohl durchgehends die Analogie der bei der Rei Vindicatio diesfalls geltenden Regeln zu beobachten ist. 17 d) Die actio hypothecaria unterliegt hinsichtlich der Verjährung folgenden eigenthümlichen Bestimmungen: 1. Der Schuldner selbst bedarf des Ablaufs von 40 Jahren, um sich dagegen zu schützen. 2. Eben so derjenige, welcher die Sache als Pfandgläubiger besitzt, es t wäre denn, dass seit dem Tode des Schuldners sein Besitz schon 30 Jahre gedauert hätte. 3. Ist der Beklagte nicht der Schuldner, und besitzt er die Sache als Eigenthümer, und zwar ex iusta caussa und bona fide, insbesondere auch ohne Wissen von dem Pfandrecht des Klägers, so ist er schon durch den Ablauf von 10 und 20 Jahren mit longi temporis praescriptio geschützt. 18 §. 211. B. Interdictum Saluianum. Dig. de Saluiano interdicto (43, 33.); Cod. de precario et Saluiano interdicto (8, 9.) Rudorffa. a. O. Zimmern Erklärung der L. 1. C. De precario et Saluiano interdicto, in d. Giess. Z. Sch. I, 2, 5. Thibaut über das Salvianische Interdict, im Civ. Arch. XI, 7. Zimmern Noch ein Wort über das Salvianische Interdict, das. XI, 15. Arndts §. 379. Böcking Grdr. II, §. 113. Brinz §. 85. 15 d. Nou. 4. c. 2. — Das hängt mit dem be¬ 17 Siehe I. 29. §. 2. de pign. (20, 1.) l. 44. §. 1. neficium excussionis der Bürgen selbst hinde dam. infe. (39, 2.) sichtlich der persönlichen Klage zusammen. 18 Ueber alles das siehe : Tit. Cod. si adu. 16 l. 2. C. de pign. (8, 14.) cred. (7,36.) l. 5. §. 1. de diu. temp. (44, 3.) l. fl.

§. 211. B. Interdictum Saluianum. 415 Göschen §. 361. Keller a. a. O. Mühlenbruch §. 316. Puchta §§. 217. 214. Sintenis §. 79. Vangerow §. 390. Das erste Rechtsmittel, welches dem blossen Vertragspfand zu Theil wurde, war ohne Zweifel das Saluianum interdictum, wodurch der Verpächter gegenüber dem Pächter sein vorerst bloss in den Gedanken bestehendes Verhältniss zu den inducta, illata, ibi nata in körperliches Faustpfand verwandeln und so den Verkauf einleiten und bewerkstelligen konnte. Es war interdictum adipiscendae possessionis, und wohl prohibitorium.! Es war der durch Nichtbezahlung des Pachtzinses von dem Pächter verschuldete und auf Verlangen des Verpächters erlassene Befehl des Prätor an jenen, zu dulden, dass die bisher ihm gleichsam anvertraut gewesenen Pfänder von dem Verpächter jetzt zu seinen Händen genommen werden. Besitz, also die factische Sicherheit, des Klägers war das wesentliche Ziel 1 des Interdictes, und wenn hierauf auch nicht eine unmittelbare Execution gerichtet und körperlich vollzogen wurde, so kann es doch als Surrogat davon gelten, dass es vom interdictum redditum an eine rechtswidrige und strafbare Handlung war, wenn der Schuldner durch directen Widerstand oder durch Wegschaffen der Sachen dem Creditor und seiner Besitzergreifung irgend ein Hinderniss in den Weg legte. Gerade weil nur die factische Sicherheit, nicht aber, wie bei der actio Seruiana und dergleichen die Befriedigung oder Entschädigung des Klägers das Ziel war, so ist es auch ganz natürlich, dass das Interdict nur gegen den Schuldner, nicht auch gegen dritte Besitzer Statt fand, denn diesen gegenüber war die factische Gefahr (die durch Nichtbezahlung des Pachtzinses beurkundete Gefahr der Insolvenz) nicht vorhanden, welche rechtfertigen würde, es auch ihnen zu Gefahr und Ungehorsam anzurechnen, wenn sie ohne gutes Recht — vielleicht nur auf beglaubtes Recht hin — der Besitzergreifung des Klägers sich widersetzten. Gegen Dritte genügt daher die actio Seruiana, welche für die bona fide Litiganten mit keinem periculum verbunden ist. Daher ist es ganz begreiflich, dass das Interdict so entschieden und bestimmt auf den Schuldner beschränkt wird. 2 Dennoch darf man diese Beschränkung nicht zur ursprünglichen Natur des Interdictes rechnen, noch weniger sie in der Formel des Interdictes ausgedrückt erwarten. Diese enthielt wohl dieselben Bedingungen wie die actio Seruiana, und war nicht etwa wörtlich an die Person des Schuldners gerichtet. Das Interdict ging ursprünglich gegen jeden Besitzer, und muss seiner Formel Das erklärt sich daraus, dass es älter als nach auch gegen jeden gepasst haben. 3 obnoxia sunt, uenumdedit, integrum tibi ius C. de o. et a. (4, 10.) l. 3. l. 7. pr. §§. 1. 2. l. 8. est ea persequi, non interdicto Saluiano (id pr. §. 1. C. de praescr. XXX ann. (7, 39.) enim tantummodo aduersus conductorem de¬ 1 Dass ein interdictum adipiscendae possesbitoremue competit), sed Seruiana actione, sionis auch prohibitorium und nicht bloss reuel quae ad exemplum eius instituitur utili adstitutorium sein konnte, zeigt l. 2. §. 3. de uersus emtorem exercenda. interdict. (4, 15.) Vgl. l. 52. §. 2. de a. v. a. p. (41, 2.) 3 l. 1. §. 1. h. t. [Julian.): Si colonus res in fundum duorum pignoris nomine intulerit, ita 2 l. 1. C. h. t. (Gordian. a. 238.): Si, te non ut utrique in solidum obligatae essent, singuli remittente pignus, debitor tuus ea, quae tibi

Zweiter Theil. Drittes Capitel. 416 die actio hypothecaria ist, und eine Zeit lang das einzige Rechtsmittel für das Vertragspfand war. Erst als man die actio Seruiana und dergleichen hatte, konnten die obigen Rücksichten auf die Beschränkung des interdictum Saluianum hinwirken; doch scheint es noch zu Ulpian’s Zeit formell auch gegen Dritte zulässig gewesen zu sein.“ Dass das interdictum Saluianum auch auf andere Fälle ausgedehnt wurde, als auf den ursprünglichen des Verpächters, ist zweifelhaft, obgleich d. l. 1. C. und Paull. 5, 6, 16. einigermassen dafür zu sprechen scheinen. Der Bestimmung des Interdictes nach stände nichts entgegen; und so ist die Ausdehnung in der heutigen Praxis des Gemeinen Rechtes unzweifelhaft. Dass bei diesem interdictum derselbe Beweis der Verpfändung nöthig war wie bei der actio Seruiana, und dass dabei von einem provisorischen Effect und von einem summarischen Verfahren bei den Römern keine Rede war, unterliegt wohl, aller abweichenden Meinungen ungeachtet, keinerlei Bedenken. Dagegen entspricht es der ursprünglichen Bestimmung des Interdictes und den veränderten Processverhältnissen, dass wir jetzt für den gemeinen Process in demselben das Rechtsmittel erblicken, wodurch sich der Pfandgläubiger mit blossem Vertragspfand von dem säumigen oder sonst Gefahr drohenden Schuldner den Besitz des Pfandes und dadurch schleunige factische Sicherheit verschafft; wonach denn auch das Verfahren summarisch und schleunig, daher Bescheinigung des Pfandrechtes hinreichend, aber aus gleichem Grunde auch die Rechtskraft in dieser Beziehung ausgeschlossen sein muss. Ueber die Controversen in dieser Lehre und als Probe der darin herrschenden Verwirrung selbst siehe Sintenis Pfandrecht §. 60. §. 212. C. Interdicta retinendae et recuperandae possessionis. Arndts §. 380. Puchta §. 214. Dem Faustpfandgläubiger wird wirklicher Sachbesitz zugeschrieben, obgleich es ihm an dem animus domini fehlt. Würde man ihm deswegen, wie dem Miether und dergleichen, bloss Detention zuschreiben, so könnte auch er sich gegen Störungen nur durch die Nun soll er aber durch das Pfand-Vermittelung des Verpfänders schützen. I. 1. C. aber ist vom Jahre 239. Der Zeitveraduersus extraneum Saluiano interdicto recte hältnisse wegen ist übrigens wohl zu beachten, experientur; inter ipsos uero si reddatur hoc dass Iulian in d. l. 1. §. 1. das als eine dem Ininterdictum, possidentis conditio melior erit. terdict nachgebildete utilis actio bezeichnet, At si id actum fuerit, ut pro partibus res obliwas wir sonst als actio hypothecaria kennen; garetur, utilis actio et aduersus extraneos, et wie denn im zwanzigsten Buche der Pandekinter ipsos dari debebit, per quam dimidias ten kein Fragment von Iulian vorkommt. partes possessionis singuli apprehendent. l. 2. h. t. In Saluiano interdicto, si in fun¬ Sollte er wirklich die actio Seruiana und hypodum communem duorum pignora sint ab alithecaria noch gar nicht gekannt haben? Vgl. quo inuecta, possessor uincet, et erit iis de¬ I. 21. §. 1. de pign. (20, 1.) l. 7. pr. de distract. scendendum ad Seruianum iudicium. Ulpian pign. (20, 5.) starb vor Alexander Seuerus (a. 235.), die d.

417 §. 213. VIII. Untergang. recht gerade in ein unmittelbares Verhältniss zu dem Pfande kommen und in diesem von der Person des Verpfänders ganz unabhängigen Verhältniss gerade Sicherheit finden gegen die Gefahren, welchen seine bloss persönliche Forderung von Seite der Person des Schuldners ausgesetzt ist. Damit wäre es in völligem Widerspruch, wenn er im Besitze des Pfandes sich nur durch Vermittelung der Person des Verpfänders schützen könnte. Dazu kommt, dass die Störung gar oft von dem Verpfänder selbst ausgeht, in welchem Falle natürlich von dessen Vermittelung zu ihrer Aufhebung nicht die Rede sein kann. Endlich hat wohl das Faustpfand lange Zeit bestanden, ehe der Gedanke einer zwischen Verpfänder und Pfandgläubiger entstehenden Pfandobligation ausgebildet wurde. So stehen auch dem Faustpfandgläubiger als wirklichem Besitzer aus eigener Person die sämmtlichen interdicta retinendae und recuperandae possessionis zu, und es scheint insbesondere sehr häufig precarium possessionis vorgekommen zu sein. 1 In demselben Verhältniss wie der Faustpfandgläubiger steht in obiger Beziehung der blosse Vertragspfandgläubiger, nachdem er sich mittelst actio Seruiana, interdictum Saluianum oder sonst auf rechtliche Weise den Besitz des Pfandes verschafft hat. §. 213. VIII. Untergang. Dig. quibus modis pignus uel hypotheca soluitur (20, 6.); Cod. de remissione pignoris (8, 26.); de luitione pignoris (8, 31.); si unus ex pluribus heredibus creditoris uel debitoris partem suam debiti soluerit uel acceperit. (8, 32.) v. Wening-Ingenheim Das Pfandrecht an eigener Sache, im Civ. Arch. VI, 5. Vermehren über einige angebliche Erlöschungsarten des Pfandrechts; und eine Bemerkung über eine generelle gesetzliche Hypothek, das. XIII, 2. Arndts §. 389—92. Böcking Grdr. §. 109. f. Glück XIX, §. 1102—5. Göschen §. 362—67. Mühlenbruch §. 313. Puchta §. 202. Sintenis §. 81. Vangerow §. 392. Das Pfandrecht geht unter: A. Durch Entsagung, remissio. Dieselbe ist vollkommen formlos, und kann also nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend geschehen. Unter den concludenten Handlungen dafür ist insbesondere zu bemerken die Zurückgabe der Pfandverschreibung und die Einwilligung des Pfandgläubigers in die Veräusserung des Pfandes ohne Vorbehalt des Pfandrechtes. Nur ist auch dieser Vorbehalt keiner Form unterworfen, und wird also um so leichter angenommen werden, je näher eine andere Veranlassung zur Einwilligung liegt als die Absicht, auf das Pfandrecht zu verzichten. Die Leichtigkeit der Annahme des Verzichtes findet eben ihren Geund darin, dass in der Regel diese Einwilligung sonst zur Veräusserung gar nicht erforderlich ist; wo also hievon eine Ausnahme Statt findet, wie häufig bei beweglichen Sachen, da wird auch der Vorbehalt des Pfandrechtes eher angenommen werden. 2 Blosses Wissen und Geschehenlassen kann gerade aus dem angeführten 1 l. 7. C. de remiss. pign. (8, 26.) 1 l. 6. §. 4. l. 11. de precario (43, 26.) Ueber 2 l. 2. C. eod. I. 4. §. 1. h. t. l. 158. de r. i. dies und alle anderen desfallsigen Interdicte siehe oben §. 157. ff. (50, 17.) v. KELLER, Pandekten. 27

Zweiter Theil. Drittes Capitel. 418 Grunde den Verzicht nicht involviren, es wäre denn, dass eine besondere Veranlassung gegeben wäre sich zu melden, wenn man das Pfandrecht behaupten wollte, z. B. wenn vor dem Verkauf eines Grundstückes die Gläubiger öffentlich aufgefordert werden, und Einer, obgleich gegenwärtig, sich nicht gemeldet hat, oder wenn der Pfandgläubiger einen Verkauf gerade durch den Fiscus stillschweigend und wissentlich geschehen lässt. 5 Dagegen involvirt es Verzicht, wenn der Pfandgläubiger die Kaufsurkunde mit unterschreibt. 6 Wenn aber die Veräusserung nicht zu Stande gekommen oder wieder rückgängig geworden oder von Anfang an ungültig gewesen ist, so bleibt auch das Pfandrecht ungeachtet der ertheilten Einwilligung stehen." Durch eine selbstständige neue Erwerbung lebt es jedoch nicht wieder auf, nicht einmal (dies jedoch erst zufolge einer sonderbaren Constitution von Justinians) das General-Pfandrecht in Beziehung auf diese Sache. Dieselbe Wirkung wie die Einwilligung zur Veräusserung hat im Zweifel auch die zu weiterer Verpfändung, doch kommt es auf die Umstände an, ob der Pfandgläubiger damit vielleicht nur auf die Priorität verzichtet habe. Wenn sich nun schliesslich fragt, vermittelst welches processualischen Organes diese ganze Art der Zerstörung des Pfandrechtes durch Verzicht geltend gemacht worden sei, so konnte man, weil die Formel nicht in ius concepta war, eine besondere exceptio zu diesem Zweck für nöthig halten. Man subsumirte aber lieber diesen Aufhebungsgrund, wenn auch etwas gewaltsam, doch der Sparsamkeit mit Clausel-Requisiten zu liebe, unter die stehende exceptio nisi ... satisfactum ... sit. 10 B. Durch Confusion. — Man kann kein Pfandrecht an seiner eigenen Sache haben. Wenn also die Person des Pfandgläubigers und des Eigenthümers durch irgend ein rechtliches Ereigniss zusammen treffen, so erlischt das Pfandrecht, und geht im Eigenthum auf. 11 Wie man aber zuweilen aus bestimmten Gründen der Gerechtigkeit nicht zwar eigentlich ein absolutes Fortbestehen des Pfandrechtes in der Person des Eigenthümers annahm, aber doch in irgend einer bestimmten Beziehung denselben processualischen Schutz gewährte, wie wenn das Pfandrecht in der Person des jetzigen Eigenthümers wirklich noch bestünde, davon ist oben §. 209. eine Reihe von Beispielen angeführt worden. 12 Wie sehr dabei die Formel der actio hypothecaria zu Statten kam, sobald materielle Gründe es rechtfertigten, ist oben §. 210. gezeigt worden. Dass 3 l. 8. §. 15. h. t. mit Göschen II, 1, S. 414. schliessen, die Rö-I. 6. C. de remiss. pign. (S. 26.) mer hätten die remissio recht eigentlich und l. 8. C. eod. gleichsam im technischen Sinne satisfactio ged 6. §. 15. nannt, so dass beide Ausdrücke fast gleichbel. 4. §. 2. l. 8. §. 6. l. 10. pr. h. t. deutend würden. l. fl. C. de remiss. pign. (8, 26.) 11 J. 29. de pign. act. (13, 7.) l. 30. §. 1. de exc. rei iud. (44, 2.) l. 12. §. 4. qui pot. (20, 4.) l. 9. §. 1. l. 12. 12 Andere finden sich in l. 30. §. 1. extr. de pr. h. t. 10 l. 9. §. 3. de pign. act. (13, 7.) vgl. l. 6. pr. exc. rei iud. (44, 2.) l. 59. pr. ad SC. Trebell. h. t. Aus diesen Stellen darf man also ja nicht (36, 1.)

419 §. 213. VIII. Untergang. diese Abweichungen aber, wie gesagt, relativ zu verstehen sind, und ihre Gränze fanden, sobald in dem materiellen Recht nicht ein entschiedenes Motiv zu finden war, geht deutlich hervor aus Beispielen wie in l. 9. pr. h. t. 13 C. Untergang des Pfandes hat natürlich auch Untergang des Pfandrechtes zur Folge. Für Untergang gilt auch die Specification; 14 eben so kann eine verpfändete Obligation, ususfructus und dergleichen auf unkörperliche Weise mit gleichem Erfolge untergehen. Nicht gilt dagegen für Untergang die blosse Veränderung (z. B. Haus und area, Gebäude und Garten oder Feld und umgekehrt), 15 der Wechsel der einzelnen Stücke bei Begriffsganzen, und dergleichen. 16 Im Falle der Tödtung (auch Verwundung) eines verpfändeten Sklaven oder Thieres kann im Nothfall dem Pfandgläubiger eine utilis actio legis Aquiliae als Ersatz zu Theil werden. 17 D. Veräusserung des Pfandes (ausgenommen diejenige iure creditoris) hebt im Ganzen das Pfandrecht nicht auf. 18 Davon gibt es folgende Ausnahmen: 1. Wenn der Erbe cum beneficio inuentarii verpfändete Erbschaftssachen veräussert, um Erbschaftsgläubiger oder Legatare zu befriedigen. 19 2. Die Veräusserung einer fremden Sache durch Fiscus, Kaiser und i Kaiserin hat für die Pfandrechte dieselbe Folge wie für das Eigenthum. E. Die Zerstörung der Forderung bewirkt in Folge der accessorischen Natur des Pfandrechtes auch dessen Untergang.20 Die Zerstörung muss aber die ganze Forderung, quantitativ ohne Ueberrest, treffen. Was die qualitativen Unterschiede bei der Aufhebung der Obligationen betrifft, so unterliegt die Zerstörung des Pfandrechtes vorerst keinem Zweifel bei der Aufhebung ipso iure, 21 und eben so bei derjenigen Aufhebung der obligatio per exceptionem, welche auch den naturalen Bestandtheil zerstört. 22 Bei derjenigen hingegen, wo der naturale Bestandtheil stehen bleibt, fin-Dass det sich die Regel ausgesprochen, dass das Pfandrecht fortbestehe. 23 dies aber nicht immer der Fall ist, beweist hinsichtlich der Exceptio rei iudicatae l. 13. h. t. 24 17 l. 30. §. 1. ad leg. Aquil. (9, 2.) Vgl. l. 27. 13 [Modestin.: Titius Sempronio fundum de pign. (20, 1.) pignori dedit, et eundem fundum postea Caio 18 l. 8. in fl. C. de sec. nupt. (5, 9.) l. 15. C. Seio pignori dedit; atque ita idem Titius Semde pign. (8, 14.) l. 44. §. 5. de usurp. (41, 3.) pronio et Caio Seio fundum eundem in assem Zu letzterer Stelle siehe litt. F.] Vgl. I. 1. §. 2. uendidit, quibus pignori ante dederat in solide pign. (20, 1.) dum singulis; quaero, an uenditione interfl [19 1.]. §. 8. C. de iur. delib. (6, 30.) posita ius pignoris extinctum sit, ac per hoc 20 l. 43. de solut. (46, 3.) ius solum emtionis apud ambos permanserit? 21 l. 6. pr. h. t. l. 11. §§. 2. 5. de pign. act. Modestinus respondit, dominium ad eos, de (13, 7.) l. fl. C. de luit. pign. (8, 31.) l. 19. C. de quibus quaeritur, emtionis iure pertinere; usuris (4, 32.) cum consensum mutuo uenditioni dedisse prol 22. 17, §. 2. de pactis (2, 14.) l. 5. pr. l. ponantur, inuicem pignoraticiam actionem eos 13. h. t. non habere. 23 I. 14. §. 1. de pign. (20, 1.) l. 2. C. de luit. 14 l. 18. §. 3. de pign. act. (13, 7.) pign. (8, 31.) l. 59. pr. ad SC. Treb. (36, 1.) 15 l. 16. §. 2. l. 29. §. 2. de pign. (20, 1.) 24 (Tryphon.: Si deferente creditore iurauit 16 l. 13. pr. eod. 273

420 Zweiter Theil. Viertes Capitel. Die Gränzscheidung muss sich nach der relativen Natur der naturalis obligatio und nach den Rücksichten bestimmen, die schon oben §. 191. angedeutet worden sind. Anomalien, wo eine Art von Fortdauer des Pfandrechtes auch nach ipso iure gestörter Obligation Statt findet, siehe oben §. 209.25 F. Durch Verjährung erlischt das Pfandrecht selbst nicht, auch nicht durch Usucapion des Eigenthums, 26 welches letztere die Römer gegenüber der fiducia besonders hervorheben. 27 G. Zwei ganz specielle Fälle sind enthalten a) in l. 24. §. ult. de pign. act. (13, 7), es wonach Prostitution eines verpfändeten Sklaven und Aehnliches durch den Pfandgläubiger das Pfandrecht sofort erlöschen macht. Indem man die sittlichen Rücksichten, die hier bestimmend waren, gänzlich verkannte, leitete man verkehrtermassen aus dieser Stelle (durch Analogie!) einen allgemeinen Zerstörungsgrund wegen Missbrauchs der verpfändeten Sache (!) ab; b) in l. 15. §. 25. de dam. inf. (39, 2), 29 wonach wegen selbst-versäumter cautio damni infecti auch der Pfandgläubiger sein Pfandrecht wie der Eigenthümer sein Eigenthum, durch das secundum decretum verlieren soll. Diesen Zerstörungsgrund und die Beweiskraft dieser Stelle dafür scheint mir Göschen (II, 1, S. 413.) ohne allen Grund in Abrede zu stellen. VIERTES CAPITEL. Erbpacht mit ius in re. Gesterding jura dominii analoga, in der Lehre vom Eigenthum, siehe oben §. 112. Büchel über Jura in re und deren Verpfändung, in s. Erörter. I, 3. Jhering, siehe oben §. 156. §. 214. I. Im Allgemeinen. Arndts §. 195. Böcking §§. 133. 162. (Grdr. II, §. 80.) Brinz §. 77. Puchta §. 174. Die beiden Rechtsverhältnisse des ususfructus und des Pachtes oder der Miethe haben in den äusseren Erscheinungen besonders in Anwendung auf debitor, se dare non oportere, pignus liberausurp. (41, 3.) l. 2. pr. pro herede (41, 5.) l. 7. tur, quia perinde habetur, atque si iudicio ab¬ C. de pign. (8, 13.) solutus esset; nam et si a iudice, quamuis per 27 Vgl. im Allgemeinen l. 12. pr. de distr. iniuriam, absolutus sit debitor, tamen pignus pign. (20, 5.) liberatur. 28 [Ulp.]: In pignoraticio iudicio uenit, et 25 Die Aufklärung darüber findet sich in si res pignori datas male tractauit creditor, uel dem bei der Zerstörung des Pfandrechtes seruos debilitauit. Plane si pro maleficiis suis durch Confusion oben litt. B. Gesagten. coërcuit, uel uinxit, uel obtulit Praefecturae, Dazu mag auch noch der eigens hieher geuel Praesidi, dicendum est, pignoraticia crehörige Fall der l. 38. §. 5. de solut. (46, 3.) ditorem non teneri; quare si prostituit ancilerwähnt werden: Fortdauer des von dem Bürgen lam, uel aliud improbatum facere coëgit, illico bestellten Pfandrechtes, wenn dieser von dem pignus ancillae soluitur. Schuldner beerbt wird. 29 [Ulp.]: Item quaeritur in pignoraticio 26 l. 1. §. 2. de pign. (20, 1.) l. 44. §. 5. de creditore, an pignoris persecutio denegetur

421 Erbpacht mit ius in re. II. Insbesondere. Grundstücke eine grosse Aehnlichkeit. In ihrer rechtlichen Natur unterscheiden sie sich dagegen wesentlich dadurch, dass in dem einen Falle eine directe rechtliche Beziehung zur Sache mit actio in rem, in dem anderen nur eine directe Beziehung zwischen den Contrahenten Statt findet, so dass die ganze Beziehung des Pächters zur Sache unmittelbar nur eine factische ist, die rechtliche aber nur indirect, durch die Person des Verpächters vermittelt erscheint. Die praktische Folge davon ist, dass der Miether und Pächter für allen rechtlichen Schutz seines Rechtes gegen Dritte der Intervention und Hülfe des Verpächters bedarf. Dies macht sich ganz leicht und einfach, wenn der Verpächter ein Mensch ist und die gewöhnliche Thätigkeit und Beweglichkeit eines Menschen in Besorgung seiner eigenen Oekonomie besitzt. Sehr lästig kann hingegen jenes Verhältniss werden, wenn der Verpächter eine juristische Person ist, also im Ganzen viel schwerfälliger, unbeweglicher und von fremder Hülfe abhängiger, als ein einfacher Mensch. Gerade diese Eigenschaften bringen es auch mit sich, dass juristische Personen solche Pachtverhältnisse eher als einzelne Menschen auf lange Zeit, namentlich in Gestalt von Erbpacht und dergleichen eingehen. So führt bei derartigen Verhältnissen die Convenienz darauf, den Pächter oder Miether gegen Verletzungen von Seite dritter Personen selbstständig und ohne Vermittelung des Eigenthümers mit rechtlichen Waffen zu versehen, das heisst, ihm ein dingliches Recht mit actio in rem gegen jeden Verletzer zuzuschreiben. Und auf diesem Wege bildeten sich im späteren Römischen Recht zwei Rechtsverhältnisse aus, die, an Umfang dem ususfructus, an Dauer den Prädialservituten ähnlich, dem Eigenthum so nahe kommen, dass die Römer sie als iura in re aliena gegenüber gewöhnlichem Privateigenthum nie zugelassen haben würden, und die Neueren ihnen häufig den Namen dominium utile gegenüber dem dominium directum beigelegt haben. II. Insbesondere. A. Emphyteuse. Dig, si ager uectigalis i. e. emphyteuticarius petatur (6, 3); Cod. de iure emphyteutico (4, 66); de omni agro deserto et quando steriles fertilibus imponuntur (11, 38); de fundis patrimonialibus et saltuensibus et emphytenticis et eorum conductoribus (11, 61); de mancipiis et colonis patrimonialium et salluensium et emphyteuticorum fundorum (11, 62); de fugitiuis colonis patrimonialibus et emphyteuticis et saltuensibus (11, 63); de collatione fundorum patrimonialium et emphyteulicorum (11, 64); de locatione praediorum ciuilium uel fiscalium, siue templorum, siue rei priuatae uel dominicae (11, 70); Nou. 7, 120. Arndts Zur Lehre v. d. Emphyteuse, in d. Giess. Z. Sch. N. F. III, 7, 9. C. F. Alphons. Vuy de originibus et natura juris emphyteutici Romanorum. Heidelbergae 1838. Hufeland Einige Bemerkungen über die römische Lehre von der Emphyteuse und deren heutige Anwendbarkeit, in s. Eigenth. Geist d. R. R. II. No. 8. De iure emphyteutico Tractatus Guidonis de Zusaria et Iulii Clari. Item Enarrationes in Tit. Cod. de iure emphyt. Io. Corasii et Io. Ferrarii. Coloniae Agripp. 1575. Arndts Emphyteuse in Weiske Rechtslexicon. aduersus eum, qui iussus sit possidere. Et denegetur; quod et in fructuario recte Celsus scribit. magis est, ut, si neque debitor repromisit, neque creditor satisdedit, pignoris persecutio

Zweiter Theil. Viertes Capitel. 422 §. 215. a. Entstehung. Marezoll über die äussere Form des emphyteuticarischen Contractes, in der Giess. Z. Sch. II, 11. Arndts §. 198. Böcking Grdr. II, §§. 81. 84. Brinz §. 77. Glück VIII, §§. 600—1. 608. f. 617—19. Göschen §. 320. 324. Mühlenbruch §§. 294. 297. Puchta §. 177. Sintenis §. 55. Vangerow §. 360. Ager uectigalis heisst in älterer Zeit der Provincial-Grund und Boden, welcher durch eine jährliche Abgabe an Rom das Obereigenthum des Römischen Staates anerkennen musste. Zur Zeit unserer classischen Juristen heisst ager uectigalis derjenige Theil des Grundeigenthums der Städte, welcher nicht wie gewöhnliches Privateigenthum selbstbewirthschaftet oder verpachtet, sondern auf Erbpacht ausgegeben wurde. 1 Man sah einen solchen Erbpächter zwar nicht als dominus an, aber es stand ihm doch eine actio in rem zu, und er konnte ohne bestimmte eigene Verschuldung nie von dem Grundstück vertrieben werden. Als Verschuldung erschien aber besonders die Nichtbezahlung des Vectigal. 2 Auf ähnliche Weise pflegten die Patrimonialgüter des Kaisers ausgegeben zu werden, und dafür bildete sich schon in der späteren classischen Zeit der Name Emphyteuse oder ius emphyteuticum, welches dann besonders in der christlichen Kaiserzeit häufig vorkommt, und von dem ius in agro uectigali dem Begriffe nach unterschieden, der Art nach aber damit zusammen gestellt wird. Die beiden Institute, das eine wohl auf Italischem, das andere auf Griechischem Boden gebildet, waren offenbar innerlich verwandt, und das letztere, welches wir im Anfang immer in Anwendung auf kaiserliche Patrimonialgüter antreffen, fand doch auch andere Anwendung und wurde wohl früher als das erstere auch bei ganz gewöhnlichem Privateigenthum Einzelner angewendet und zugelassen. Unter Zeno wurde es streitig, ob die Emphyteuse ein Verkauf oder Pacht sei. Der Kaiser entscheidet, es sei ein ganz eigenes Rechtsgeschäft. Justinian aber verordnete oder erkannte die sonst entstandene Rechtsansicht an, dass die beiden Institute, das Lateinische und das Griechische, ein und dasselbe seien. Die Emphyteuse entsteht durch formlosen Vertrag,“ und mit diesem ist 1 l. 1. pr. h. t. Paull.) : Agri ciuitatum alii 4 l. 1. C. h. t. (4, 66.) uectigales uocantur, alii non. Vectigales uosiehe 5 Rubr. h. t. Tit. Dig. l. 15. §. 1. qui cantur, qui in perpetuum locantur, id est hac satisd. cog. (2, 8.) (unzweifelhaft interpolirt.) lege, ut tamdiu pro his uectigal pendatur, 6 §. 3. J. de locat, et cond. (3, 24.) Dass im quamdiu neque ipsis, qui conduxerint, neque weiteren oder engeren Umfang wegen Nou. his, qui in locum eorum successerunt, auferri 120. c. 6. §. 2. c. 5. pr. und I. 1. l. 3. C. h. t. eos liceat. Non uectigales sunt, qui ita coschriftliche Abfassung als Solennitätsform erlendi dantur, ut priuatim agros nostros colenfordert, und d. §. 3. J., wo auf Consensualdos dare solemus. Contract hingewiesen wird, als abgeändert 2 l. 1. §. 1. ff. h. t. angesehen werden müsse, ist mir noch nicht 3 l. 3. §§. 4. 5. de reb. eor. g. s. tut. (27, 9.) l. klar. Vgl. Mühlenbruch §. 297. Göschen 13. C. de praed, et al. reb. min. (5, 71.) §. 519.

423 §. 216. b. Inhalt. Ausübung. Schutz. auch zugleich das dingliche Recht begründet, ohne dass erst Tradition hinzu kommen darf. Dass die Emphyteuse nicht durch Ersitzung entstehen kann, muss nicht bloss (was Göschen hervor hebt) deswegen angenommen werden, weil in den Quellen davon theils nicht die Rede ist, theils die Usucapion ausgeschlossen wird, s sondern ganz besonders um der principal obligatorischen Natur dieses Verhältnisses willen, zu welchem die actio in rem und die ganze dingliche Qualität nur als ein Verstärkungs- und Schutzmittel hinzu tritt. Aus demselben Grunde muss aber wohl auch geläugnet werden, was Göschen inconsequenter Weise annimmt, dass die Emphyteuse durch Legat direct entstehen könne." Hier tritt nämlich noch die zweiseitige Natur der vorliegenden Obligation hindernd dazwischen. §. 216. b. Inhalt. Ausübung. Schutz. Schweppe Hat der Emphyteuta einen Anspruch auf den Schatz, im Jur. Mag. No. 10. F. Thibaut Bemerkungen zu der Lehre von der Emphyteusis, in s. Versuchen II, 15. und über die Natur der Rechte des Emphyteuta, in s. Abhandlungen No. 11. H. Muehler de iure emphyteutico transferendo. Berolini 1835. Arndts §. 196. f. Böcking §. 123. (Grdr. II, §§. 82. f. 86.) Brinz §. 77. Glück VIII, §§. 602—5. 607. 610—15. Göschen §. 321—23. Mühlenbruch §. 295. f. Puchta §. 176. Sintenis §. 55. Vangerow §. 358. f. Der Emphyteuta hat alle Rechte des Usufructuars und darüber hinaus noch Besitz der Sache, so dass er schon durch Separation Eigenthum an den Früchten erwirbt. Ueber die ganze Bewirthschaftungsart hat er viel freiere Hand, wie das die längere Dauer des Verhältnisses mit sich bringt. Er darf auch Servituten auflegen, die natürlich nur sein Recht belasten, und mit demselben zerfallen, und eben so in demselben Sinne Pfandrechte bestellen. 3 Das Recht des Emphyteuta geht regelmässig auf die Erben über, und kann auch verkauft, verschenkt, legirt werden und dergleichen.“ Doch muss von einer Veräusserung dem Eigenthümer Anzeige gemacht werden, und es steht demselben binnen zwei Monaten ein Vorkaufsrecht zu, oder ein Laudemium (Lehnwaare, Handlohn) von zwei Procent des pretium. Die Praxis legt dasselbe dem neuen Erwerber auf. Bei der Vererbung gilt kein Laudemium. Es kann jedoch dies alles, so wie auch die Dauer durch Vertrag anders bestimmt werden. 7 Dafür spricht theils l. 1. §. 1. h. t.: Qui in 9 in l. 219. de v. s. (50, 16.) wird die Emphyperpetuum fundum fruendum conduxerunt a teuse wohl durch Legat übertragen. 1 l. 25. §. 1. de usur. (22, 1.) municipibus, quamuis non efficiantur domini, tamen placuit competere iis in rem actionem 2 l. 1. pr. quib. mod. ususfr. (7, 4.) aduersus quemuis possessorem; sed et aduerl 3. 16. §. 2. depign. (13,7.) l. 31. de pign. (20,1.) 4 l. 9. l. 10. fam. hercisc. (10, 2.) d. l. 1. h. t. sus ipsos municipes, theils die Veranlassung und Bestimmung der ausserordentlichen actio und d. §. 3. I. de locat. — 1. 71. §§. 5. 6. de legat. in rem, wie sie oben angegeben wurde. 10. (30.) l. 3. C. h. t. (4, 66.) l. 1. C. de fun. 8 l. 12. §. 2. de publ. (6, 2.) vgl. l. 15. §§. 26. patrim. (11, 61.) 5 l. 3. C.h.t. 27. de dam. inf. (39, 2.)

Zweiter Theil. Viertes Capitel. 424 Der Emphyteuta ist verpflichtet a) im Ganzen wie der Usufructuar gehörig zu bewirthschaften und das Gut in gehörigem Stande zu erhalten, auch die öffentlichen Abgaben zu entrichten; b) zur Entrichtung des jährlichen canon (pensio, reditus, uectigal), welcher in Geld oder Früchten bestehen kann. Derselbe ist regelmässig geringer als ein gewöhnlicher Pachtzins, so dass die Ereignisse, welche etwa auf Nachlass an einem solchen das Recht geben, hier bedeutungslos sind. 7 Dem Emphyteuta steht zum Schutze seines Rechtes gegen jeden Besitzer (wie bei der Rei Vindicatio verstanden) eine in rem actio zu, die sogenannte actio uectigalis, und ferner als gewöhnlichem Sachbesitzer die sämmtlichen Interdicta recuperandae und adipiscendae possessionis. Wer bona fide die Emphyteuse von einem Nichteigenthümer oder unberechtigten Emphyteuta tradirt erhalten hat, dem wird, ob er gleich das Recht der Emphyteuse durch Usucapion nicht erwerben kann, die actio Publiciana gewährt. 9 Dem Emphyteuta steht auch für die dem Grundstück zustehenden Servituten die confessoria zu Gebote, wohl auch gegen Anmassungen die negatoria. Dem Eigenthümer steht auf Erfüllung der dem Emphyteuta obliegenden Verpflichtungen die von den Neueren sogenannte actio emphyteuticaria zu. §. 217. c. Beendigung. Köchy Ein Erbzinsmann kann .. entsetzt werden, wenn gleich der .. Verzug (in Bezahlung des Kanon) weder durch .. Vorsatz noch durch grobes Versehen veranlasst ist, in s. Meditationen No. 26. Arndts §. 199. Böcking Grdr. II, §. 85. Brinz §. 77. Glück VIII, §. 606. 616. Göschen §. 325. f. Mühlenbruch §. 297. Puchta §. 177. Sintenis §. 55. Vangerow §. 361. Die Emphyteuse geht unter a) durch Confusion, Vereinigung des Eigenthümers und Emphyteuta in einer Person. b) Untergang des Objectes. c) Arge Verletzung der dem Emphyteuta obliegenden Pflichten. Das sind die sogenannten Privationsfälle, welche Statt finden im Falle 1. der Deterioration des Grundstückes durch den Emphyteuta. Die Nou. 120. c. 8. schreibt dies nur hinsichtlich der kirchlichen Emphyteuse vor, die Praxis nimmt es aber mit Recht auch für die weltlichen an. 2. Der Nichtbezahlung des canon während drei Jahren, bei kirchlicher Emphyteuse während zwei Jahren. tae, easdem et in omnibus aliis capitulis ob¬ 6 Nou. 7. c. 3. §. 2. Nou. 120. c. 8. Auth. qui seruari, et de reiectione eius, qui emphyteusin rem C. de ss. eccl. (1, 2.) — 1. 2. C. h. t. suscepit, si solitam pensionem uel publicarum 7 l. 1. l. 2. C. h. t. d. §. 3. I. functionum apochas non praestiterit. Sin aul 8. 1. §. 1. l. 3. h. t. l. 15. §. 26. de dam. infe. tem nihil super hoc capitulo fuerit pactum, sed (39, 2.) per totum triennium neque pecunias soluerit, l. 12. §. 2. de publ. act. (6, 2.) Vgl. §. 3. neque apochas domino tributorum reddiderit, ibid. l. 15. §. 26. de dam. infe. (39, 2.) 1 uolenti ei licere eum a praediis emphyteutica¬ I. 2. C. h. t. : In emphyteuticariis contractiriis repellere; nulla ei in posterum allegatione bus sancimus, si quidem aliae pactiones in nomine meliorationis uel eorum, quae empoemphyteuticis instrumentis fuerint conscrip¬

425 §. 217. c. Beendigung. 3. Der Nichtbezahlung der öffentlichen Abgaben während drei Jahren. 2 4. Der Unterlassung der Anzeige im Falle der Veräusserung. S Dabei ist noch zu bemerken: Die Privation ist ein reines Recht des dominus. Deswegen fängt sie wohl auch nicht, wie Göschen meint, schon mit dem eingetretenen Grunde, sondern erst mit dem erklärten Willen ihre Wirksamkeit an. Endlich darf der dominus den Emphyteuta nicht eigenmächtig vertreiben, sondern er muss eine Privationsklage anstellen. 5. Einseitige Entsagung des Emphyteuta hat keine Wirkung wegen der gegenseitigen obligatorischen Natur des Verhältnisses. 4 6. Wenn Jemand durch vollen freien Besitz des Grundstückes das Eigenthum ersitzt, so ist damit wohl auch das Recht des Emphyteuta zerstört, und man kann die Emphyteuse in dieser Beziehung nicht einem Pfand- oder Wegerecht gleich stellen. 5 Auch der Emphyteuta kann das Eigenthum ersitzen, wenn er nicht allein seine Emphyteuse, sondern auch das Eigenthum ausgeübt hat und die übrigen Requisite der Usucapion auch in dieser Hinsicht vorhanden sind.“ Für die blosse Klage gilt wohl die 30 und 40jährige Klageverjährung, nicht, wie Unterholzner (Verjährung §. 241.) meint, schon die 10 und 20jährige. Hingegen ist ein Untergang des Rechtes der Emphyteuse selbst durch blossen non usus nicht anzunehmen. Schliesslich ist hinsichtlich des obligatorischen Verhältnisses zu bemerken: 1. Wegen Deterioration muss der Emphyteuta Ersatz leisten, auch ungeachtet der Privation den Canon nachzahlen und die später gezogenen Früchte heraus geben. eique nunciato, quantum sibi ab aliis offertur, nemata dicuntur, uel poena opponenda, sed si nolle se emere dixerit, uel a denunciationis omnimodo eo, si dominus uoluerit, repellendo, tempore duorum mensium spatium sit elapsum, neque praetendente, quod non est super hac meliorationes et ius sibi competens aliis uencaussa inquietatus, cum neminem oportet condere, qui ab emtione huiusmodi minime prouentionem uel admonitionem exspectare, sed hibentur. Emphyteuta quoque secus praesuultro sese offerre, et debitum spontanea uomendo uel cessante in solutione canonis per luntate persoluere, secundum quod et antebiennium, nisi celeri satisfactione postmodum riore lege nostri numinis generaliter cautum sibi consulere studuisset, iuste potuisset reest. Ne autem ex hac caussa dominis facultas pelli, non obstante, quod ei, ut canonem soloriatur emphyteutas suos repellere, et reditum ueret, non extitit nunciatum: cum in hoc casu minime uelle suscipere, ut ex huiusmodi madies statuta pro domino interpellet. — und Göchinatione, triennio elapso, suo iure is, qui schen II, 1, S. 307. emphyteusin suscepit, cadat, licentiam ei cond 2. l. 2. C. cedimus, attestatione praemissa, pecunias ofl 3. 3. C. h. t. ferre, hisque obsignatis et secundum legem l. 3. C. de fun. patrim. (11, 61.) depositis, minime deiectionis timere pericu¬ 5 Anderer Meinung ist Göschen II, 1, lum. Nou. 7. c. 3. §. 2. Nou. 120. c. 8. — Hin-S. 304. sichtlich einiger untergeordneter und zweifel¬ 6 Dann ist nicht entgegen l. 7. §. 6. C. de hafter Abweichungen des canonischen Rechpraescr. XXX ann. (7, 39.) tes siehe c. 4. X. de locat. et conduct. (3, 18.): Potuit emphyteuta ecclesia primitus requisita,

426 Zweiter Theil. Viertes Capitel. 2. Für nützliche Verwendungen über die Unterhaltung hinaus kann der Emphyteuta bei Beendigung der Emphyteuse Ersatz fordern. Dieses Rechtes wird er in Privationsfällen verlustig, was jedoch die Praxis nicht strenge festhält. §. 218. B. Superficies. Dig. de superficiebus (43, 18); Cod. de diuersis praediis urbanis et rusticis templorum et ciuitatum et omni reditu ciuili (11, 69.) v. Buchholtz über die Unterschiede zwischen der Emphyteusis und Superficies, in s. Abhandlungen No. 25. V. M. a Niegolewski de iure superficiario. Bonnae 1846. Arndts §. 200. Böcking §§. 123. 126. (Grdr. II, §. 87.) Brinz §. 77. Göschen §. 327. f. Mühlenbruch §. 298. Puchta §. 175. Sintenis §. 56. Im allgemeinen Sinne heisst superficies alles, was über der Oberfläche des Bodens sich befindet, und mit derselben zusammenhängt. So ist jedes Gebäude superficies. Dann aber bezeichnet dieser Ausdruck ein Recht an einem Gebäude, das der Berechtigte gewöhnlich selbst auf fremdem Boden, aber unter einem bestimmten Vertrag mit dem Eigenthümer erbaut hat. Dieses Recht ist mit Rücksicht auf das Gebäude ähnlich der Emphyteuse in Beziehung auf landwirthschaftliche Grundstücke. Wegen der Regel superficies solo cedit denkt man sich den Eigenthümer des Bodens auch als Eigenthümer des Gebäudes, den Superficiar aber als Inhaber eines ewigen Nutzungsrechtes gegen eine Abgabe, solarium. Als Grund denkt man sich eine Art locatio soli. Dass auch die Superficies als ius in re, nicht als Eigenthum gedacht wurde, ergeben die Quellen deutlich. 2 Die Superficies ist ursprünglich ein obligatorisches Recht, aber vom Prätor mit einer dinglichen Klage versehen um seiner Dauer willen, wohl auch, weil ursprünglich die Concession meist oder immer von einer öffentlichen Behörde ausging. Die Bedingung der langen Dauer wird hier auch wirklich strenger als bei der Emphyteuse festgehalten. 3 Der Superficiar hat das volle Benutzungsrecht, aber nicht Sachbesitz, sondern bloss Detention. In gleichem Sinne wie der Emphyteuta kann er Servituten bestellen und verpfänden. 5 Das Recht vererbt sich und ist veräusserlich. 6 Der Superficiar ist zu Entrichtung der öffentlichen Abgaben verpflichtet, und hat an den dominus das Solarium (pensio, Grundzins, Boden- oder Platz-7 Nou. 7. c. 3. §. 2. Nou. 120. c. 8. actio. Et sane caussa cognita ei, qui non ad Der Gegensatz dazu ist solum. modicum tempus conduxit superficiem, in rem 2 l. 2. h. t. l. 19. pr. damn. infe. (39, 2.) l. 86. actio competet. vgl. l. 3. si ager uectig. (6, 3.) §. ult. de leg. 10. (30.) 4 l. 3. §. 7. uti po. (43, 17.) vgl. l. 1. §. 1. 3 l. 1. §. 3. h. t. [Ulp. — Quod ait Praetor: 5 l. 1. pr. quib. mod. ususfr. (7, 4.) l. 1. §§. 6. si actio de superficie postulabitur, caussa cognita 9. h. t. l. 16. §. 2. de pign. act. (13,7.) l. 13. §. 3. dabo, sic intelligendum est, ut, si ad tempus de pign. (20, 1.) l. 15. qui pot. (20, 4.) quis superficiem conduxerit, negetur ei in rem l. 9. sam. herc. (10, 2.) d. l. 86. l. 1. §. 7.h.t.

§. 218. B. Superficies. 427 geld) zu entrichten. Von Deterioration ist hier wohl nicht zufällig, sondern aus gutem Grunde keine Rede, weil bei der Aufhebung dem Superficiar der Auskauf für das Gebäude zukäme. Der Eigenthümer behält die Rei Vindicatio, 8 der Superficiar hat die dingliche actio de superficie." Derselben geht auf bekannte Weise die actio Publiciana parallel. 10 Für die gegenseitigen obligatorischen Verhältnisse gilt die actio locati. 11 In Beziehung auf Legat und Usucapion gilt das bei der Emphyteuse Gesagte. Die Superficies hört auf wie die Emphyteuse, nur gibt es dabei keine Privationsfälle. 12 Wie aber, wenn das Gebäude zerstört wird; — lebt mit der Herstellung desselben die Superficies wieder auf? Göschen verneint es. Es ist jedoch wohl für den Fall, wo es der Superficiar wieder herstellt, nach der ganzen ursprünglichen Bedeutung des Geschäftes unzweifelhaft zu bejahen. Nachträglich ist zu bemerken, dass der Superficiar auch ein possessorisches Rechtsmittel hat, das Interdictum de Superficiebus, welches unter der Analogie 13 des Interdictum uti possidetis für den Quasibesitz des Usufructuars steht. 14 So ist ihm auch wegen Besitzentsetzung das Interdictum Unde ui gestattet. Merkwürdige Beispiele und Ausführungen betreffend die Superficies gibt Rudorff in der Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft Bd. II. Nr. 7. 7 l. 73. §. 1. l. 74. de r. v. (6, 1.) l. 15. qui pot. melius est possidere potius, quam in personam (20, 4.) experiri, hoc interdictum proponere, et quasi 8 l. 1. §. 4. h. t. in rem actionem polliceri. Nach dieser Stelle 9 l. 73. §. 1. I. 74. l. 75. de r. v. (6, 1.) l. 1. nimmt der Vertrag, wodurch dies Verhältniss §§. 1. 3. 6. k. t. begründet wird, bald mehr die Gestalt einer 10 1. 12. §. 3. de publ. act. (6, 2.) Miethe, bald die eines Kaufes an, ist aber auf 11 7. 1. §. 1. h. t.: Qui superficiem in alieno jeden Fall formlos. solo habet, ciuili actione subnixus est, nam si 12 Man hat dies behauptet durch blosses conduxit superficium, ex conducto, si emit, Missverständniss der l. 15. qui pot. (20, 4.) ex emto agere cum domino soli potest. Et¬ Paull.] : Etiam superficies in alieno solo posita enim si ipse eum prohibeat, quod interest, pignori dari potest, ita tamen, ut prior caussa agendo consequetur; sin autem ab alio prohisit domini soli, si non soluatur ei solarium. beatur, praestare ei actiones suas debet domil 13. 1. pr. h. t. nus, et cedere. Sed longe utile uisum est, quia 14 l. 1. §. 5. de ui (43, 16.) et incertum erat, an locati existeret, et quia

DRITTER THEIL. Obligationenrecht. K. A. D. Unterholzner's quellenmässige Zusammenstellung der Lehre des römischen Rechts von den Schuldverhältnissen mit Berücksichtigung der heutigen Anwendung. Nach des Verfassers Tode mit einer Vorrede herausgegeben von Ph. E. Huschke. Leipzig 1840. 2 Bde. Karl Bucher das Recht der Forderungen, nach den Grundsätzen des Justinianischen Rechts dargestellt. Leipzig 1) 1815. 2) 1830. I. P. Molitor les Obligations en droit Romain, avec l’indication des rapports entre la législation Romaine et le droit Français. T. 1—3. Gand 1851—53. F. C. v. Savigny das Obligationenrecht als Theil des heut. röm. Rechts. Berlin 1851. 1853. 2 Bde. ERSTES CAPITEL. Allgemeines. §. 219. I. Wesen und Arten. Inst. de obligationibus (3, 13); Dig. und Cod. de obligationibus et actionibus (44, 7. — 4, 10.) Souchay einige Bemerkungen über Obligationen und Coupons au porteur, in der Giess. Z. Sch. V, 4. Thibaut (mittelbare und unmittelbare Verbindlichkeiten) in s. Vers. I, 12. Brinz Krit. Blätter No. 3. Arndts §. 201. Böcking Grdr. II, §. 115. Brinz §. 88—94. Göschen §. 371. Mühlenbruch §. 322. Puchta §§. 218. f. 236. f. Sintenis §. 82. Vangerow §. 566. f. Die Obligation ist eine partielle Dienstbarkeit der Person gegen die Person. Ein Theil der Macht und Freiheit des Einen wird der Macht und Willkür des Anderen unterworfen. Dieser kann fordern, dass jener etwas thue oder unterlasse, und diese Forderung macht einen Theil seines Vermögens aus. So stehen sich hier immer ein bestimmter Berechtigter und ein bestimmter Verpflichteter einander gegenüber, und ohne dieses Verhältniss gibt es keine Obligation. Sehr häufig ist die Obligation auf das Geben einer körperlichen Sache gerichtet. Aber deswegen enthält sie doch keine rechtliche Herrschaft über diese. Eine solche kann durch die Obligation vorbereitet und angebahnt werden, aber die Obligation selbst enthält nur eine indirecte Beziehung zu der fraglichen Sache, vermittelt und bedingt durch die Persönlichkeit des Schuldners und durch die Erfüllung von seiner Seite. 1 l. 3. pr. h. t. Paull.]: Obligationum sub- alium nobis obstringat ad dandum aliquid, uel stantia non in eo consistit, ut aliquod corpus faciendum, uel praestandum. nostrum, aut seruitutem nostram faciat, sed ut

Obligationenrecht. §. 219. I. Wesen und Arten. 429 Das Geben, auf welches viele Obligationen gerichtet sind, ist häufig ein blosses Zurückgeben in specie oder in genere. Dann liegt der Obligation geradezu ein Anvertrauen eines Vermögensstückes zu Grunde. Daher der Name Creditor, Gläubiger, welcher dann aber auch übertragen wurde auf die Fälle, wo das Geben einer anderen Sache bedungen und auf die fides des Debitor abgestellt ist, endlich auf alle übrigen Fälle, selbst auf diejenigen, wo die Obligation auf gar keinem Versprechen, sondern auf einer anderweitig gerechtfertigten Erwartung beruht. Durch jene bloss mittelbare Beziehung auf den Gegenstand der Leistung 4 unterscheiden sich die Obligationen von den Verhältnissen des Sachenrechtes, durch das Bestimmte und Begränzte und Geldwerthe der Leistung von denen des Familienrechtes; von beiden dadurch, dass die volle Verwirklichung und Ausübung des Obligationsrechtes zugleich auch das Ende desselben ist. Der Ausdruck obligatio bezeichnet gewöhnlich das wechselseitige Verhältniss, nicht vorzugsweise das Verhältniss des Creditor oder dasjenige des Debitor, und es ist charakteristisch, dass überhaupt hier fast alle Bezeichnungen von dem Bilde des Bindens und Lösens genommen sind, so obligare, contrahere, nectere, obstringere — soluere. Unter den Obligationen lassen sich verschiedene Arten unterscheiden, und zwar nach verschiedenen Theilungsgründen. A. Nach der Kraft und Geltung gibt es nicht bloss absolut gültige und absolut ungültige Obligationen, sondern auch relativ gültige, die sogenannten naturales obligationes. Davon unten. B. Nach der Bestimmung sind die Obligationen entweder selbstständig oder bloss zur Bestärkung und Sicherstellung anderer Obligationen vorhanden: principale — accessorische Obligationen. C. Nach Subject und Gehalt sind sie entweder einseitig oder zweiseitig, je nachdem der Eine bloss Creditor, der Andere bloss Debitor ist, oder aber jeder die zwiefache Stellung einnimmt, so dass gegenseitige Ansprüche Statt finden, welche sich in gewisser Weise kreuzen und binden. D. Nach dem Ursprung theilen sich die Obligationen in solche, welche aus freien Handlungen und solche, welche aus Zuständen und zufälligen Ereignissen entstehen. Unpassend wird dieser Gegensatz durch „mittelbare und unmittelbare Obligationen“ bezeichnet (Mühlenbruch). Die freien Handlungen sind entweder Rechtsgeschäfte oder Rechtsverletzungen. So weit ist die Verschiedenheit der Obligationen nach ihrem Ursprung für altes und neues Recht so vorherrschend wichtig, dass wir die sämmtlichen einzelnen Obligationen unter die genannten drei Theilungsglieder ordnen werden. Für das ältere Recht ist jene Verschiedenheit nach dem Ursprung auch noch in weiterer Specialität entscheidend. Dagegen für das heutige Römische Recht scheint es richtiger, die Obligationen aus Rechtsgeschäften weiter einzutheilen nach dem Grade ihrer Ein- oder Zweiseitigkeit, diejenigen aus Rechtsverletzungen aber zunächst nach

7 Dritter Theil. Erstes Capitel. 430 den Arten der verletzten Rechte, dann nach den Formen und Arten der Verletzungen. Diese vierte Haupteintheilung (D) ist für uns an dieser Stelle eigentlich die Hauptsache, denn die zweite und dritte sind schon ganz den Obligationen aus Rechtsgeschäften, als einzelnem Gliede dieser vierten Eintheilung untergeordnet, und eben so, wenigstens grösstentheils, auch die erste. Einen allgemeinen Theil müssen wir aber der Erörterung der einzelnen Obligationen deswegen vorher gehen lassen, weil theils diesen einzelnen Obligationen gar Vieles gemeinsam ist, theils weil dieselben keine geschlossene Zahl bilden, sondern täglich durch neu erfundene Gebilde des Verkehres vermehrt werden können, so dass eine erschöpfende Erörterung des Einzelnen unmöglich und eine klare Auffassung der allgemeinen Obligationennatur desto nothwendiger ist. II. Entstehungsgründe. Westenbergii de causis obligationum Diss. IX, in Opp. T. I. A. Rechtsgeschäfte. §. 220. a. Classification. Ludwig von der Pfordten über die Aufstellung eines praktischen Systems der Verträge, in den Abhandlungen aus dem Pandekten-Rechte No. 4. Liebe über Wesen und Eintheilung der materiellen Contracte des Römischen Rechts, in d. Giess. Z. Sch. XV, 3, 10. v. Buchholtz über die Eintheilung der pacta, in s. Abhandlungen No. 22. Arndts §. 201. Böcking Grdr. II, §. 115. f. Brinz a. a. O. Glück IV, §§. 306. 308—10. 313. Göschen §. 425. Mühlenbruch §. 322. Puchta §§. 249. 303. Sin tenis §. 82. Vangerow §§. 595—97. 600. Unter den Rechtsgeschäften, durch welche Obligationen begründet werden, nimmt der Vertrag weitaus die wichtigste Stelle ein. Der vereinte Wille von Creditor und Debitor, gerichtet auf die Entstehung der fraglichen Obligation, ist so sehr der eigentliche Normalfall für die Obligation aus Rechtsgeschäften, dass bei den Römern alle übrigen aus Rechtsgeschäften entstehenden Obligationen theils unter dem Namen obligationes quasi ex contractu bloss an sie angehängt, theils unter dem Namen obligationes ex uariis caussarum figuris, nebst anderen gar nicht aus Rechtsgeschäften entstehenden Obligationen ihnen gegenüber gestellt werden, ohne irgend einen positiven Gattungs-Charakter. Neben dem Vertrag kommt auch das einseitige Versprechen ohne concurrirenden Willen dessen, welcher Creditor werden soll, als Entstehungsgrund von Obligationen vor, jedoch nur ganz ausnahmsweise. Davon unten. Dann auch andere Rechtsgeschäfte, bei welchen die Absicht auf Begründung der fraglichen Obligation gar nicht gerichtet ist, oder darauf wenigstens nicht zusammen trifft. Endlich können Obligationen auch durch Rechtsgeschäfte auf den Todesfall, also wieder durch einseitige Willenserklärung begründet werden. Diese gehören aber in's Erbrecht, so wie diejenigen obligatorischen Rechtsgeschäfte, welche durch Familienverhältnisse bedingt sind, — Verträge oder andere, im Familienrecht abgehandelt werden.

431 Rechtsgeschäfte. §. 221. a. Classisches Recht. Die Obligationen aus Verträgen werden nach dem Institutionen-System eingetheilt nach den Arten und Formen der Begründung ihrer Klagbarkeit, Real-, Verbal-, Litteral-, Consensualcontracte u. s. w., und diese Eintheilung, welche auch noch von vielen Neueren befolgt wird, so von Thibaut, Mackeldei, Schweppe (früher Donellus, Hofacker), eignet sich sehr wohl für historische Vorträge. Nicht so für eine dogmatische Darstellung des heutigen Römischen Rechtes, — aus dem einfachen Grunde, weil jene Formen und Arten ihre ursprüngliche Bedeutung wesentlich verloren haben. Man versuchte daher selbstständige Classification, zuerst Heise, welcher Vertrag mit anderen Entstehungsgründen vermischt, und die Obligationen überhaupt vorzüglich nach ihrem Object eintheilt, doch ohne dieses Theilungsprincip consequent durchzuführen, nämlich 1. wesentlich zweiseitige Obligationen, 2. Obligationen auf ein Geben oder Leisten, 3. auf ein Zurückgeben, 4. auf ein Handeln, 5. auf ein Unterlassen oder Wiederherstellen, 6. auf Schadensersatz und Strafe. Dabei werden die verschiedenartigsten Obligationen verbunden, und mit den Quellen steht diese Anordnung äusser allem Zusammenhang. Dieselbe wird wesentlich auch von Wening und Seuffert befolgt, und auch Mühlenbruch hat wenigstens dasselbe Theilungsprincip angenommen. Gans wollte den Gegensatz der actiones stricti iuris und bonae fidei für das ganze Obligationenrecht zu Grunde legen, was bei der veränderten Bedeutung dieses Gegensatzes im heutigen Recht auch nicht passen will. Am richtigsten und zweckmässigsten scheint die von Pfordten vorgeschlagene Eintheilung in wesentlich einseitige Obligationen aus Verträgen, in einseitige mit zufälligen Gegenklagen, und wesentlich zweiseitige zu sein. Die erste Classe enthält die eigentlichen Condictionen (ex credito im engeren Sinne), die zweite die Restitutionsklagen und die Klage aus Geschäftsbesorgung, die dritte die Verhältnisse von Gemeinschaft und die Verträge auf Austausch bestimmter Gegenleistungen. Diese Classification findet in so fern auch in den Quellen ihren Anhalt, als sie der Anordnung in Dig. 12—19, wesentlich zum Grunde liegt. b. Schuldverträge. Dig. de pactis (2, 14) ; de rebus creditis, si certum petetur, et de condictione (12, 1); Cod. de pactis (2, 3.) Helf. Ulr. Hunnii de Pactis tractatus. Giessae Hessorum 1616. Goeddeus de contrahenda et committenda stipulatione. Herbornae Nassoviorum 1618. Gul. Best de pactorum et contractuum secundum ius gentium et Romanum natura et aequitate, hinter Ratio emend. legg. Formelle Erfordernisse. 1. v. d. Pferdten über die Klagbarkeit der Verträge nach römischem und heutigem Rechte, in s. Abhandlungen No. 3. — Heinr. Rud. Gneist die formellen Verträge des neueren römischen Obligationenrechts in Vergleichung mit den Geschäftsformen des griechischen Rechts. Berlin 1845. §. 221. a. Classisches Recht. Friedr. Liebe die Stipulation und das einfache Versprechen. Braunschweig 1840. Rud. Schlesinger Zur Lehre von den Formalcontracten etc. Leipzig 1858. Arndts §. 232. Böcking Grdr. II, §. 127.

Dritter Theil. Erstes Capitel. 432 Glück IV, §§. 307. 311. f. Göschen §. 439. Mühlenbruch §. 342—45. Puchta §. 250. Sintenis §. 96. Vangerow §§. 598. 606. Die Römer gehen von der Grundansicht aus, dass in der Regel der blosse Vertrag nicht genügt, um eine klagbare, vollgültige Obligation zu begründen, sondern dass zu dem Vertrag noch irgend etwas hinzu treten muss, was die ciuilis caussa enthält, und ihm erst die vollaus verbindliche Kraft beilegt. 1 Diese ciuilis caussa kann nun vor allem bestehen A. in einer Form. — Als solche dient a) die Stipulation, die in Frage und Antwort eingekleidete mündliche Erklärung. Diese Form ist ganz allgemein, das heisst: Alles, was überhaupt durch einen obligatorischen Vertrag versprochen werden kann, kann durch Stipulation versprochen und durch diese Form mit der ciuilis caussa versehen werden. Diese Form reicht sogar über die Errichtung von Obligationen, von der hier allein die Rede ist, hinaus, und findet auch auf die zerstörenden Verträge in Gestalt der Acceptilation Anwendung. Es hängt übrigens mit dem formellen Wesen der Stipulation nothwendig zusammen, dass dadurch nur eine einseitige Obligation begründet werden kann. Wohl können mehrere Stipulationen in verschiedener Richtung neben einander geschlossen werden, aber der organische Zusammenhang zwischen den sich kreuzenden Rechten und Verpflichtungen einer zweiseitigen Obligation kann auch durch eine Mehrheit gleichzeitiger Stipulationen nicht direct und vollkommen hervorgerufen werden. Neben der Stipulation erscheint die mündliche Rede auch noch ohne Frage und Antwort, in Gestalt einseitiger Erklärung als Vertragsform zur Begründung von Obligationen, aber nicht mit allgemeiner, sondern nur ganz specieller Anwendbarkeit, nämlich die dotis dictio und die promissio operarum, letztere auch im Justinianischen Recht erhalten, erstere verschwunden. b) Die Eintragung in die Rechnungsbücher, wodurch der sogenannte Litteral-Contracts entsteht. — Im Justinianischen Recht in der That und Wahrheit verschwunden. B. in der Leistung von Seite des Creditor, welchem der Schuldner zur Rückgabe oder Gegenleistung verpflichtet werden soll. Hier sagen die Römer: Re contrahitur obligatio, ein Begriff, dessen Anwendung aber weit über das Gebiet der Contracte hinaus in das der Quasi-Contracte und Delicte hinüber reicht. 5 Unter diesen sogenannten Real-Contracten beziehen sich vier auf Rechtsgeschäfte, welche zu den allergewöhnlichsten und häufigsten des ganzen Verkehres gehören, nämlich Darlehen, Commodat, Depositum, Pignus. 2 siehe Keller Inst. §. 116. 1 l. 7. §. 2. de pact. (2, 14.) §. 4. ibid. (Ulp.]: Sed cum nulla subest caussa, propter conuensiehe 3 Keller Inst. §. 125. tionem hic constat non posse constitui obligavgl 4. Tit. Inst. de litt. obl. (3, 21.) tionem. Igitur nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem. l. 40. de r. c. 5 Gai. 3, 91. Vgl. I. 4. de o. et a. (44,7.) (12, 1.)

§. 221. a. Classisches Recht. 433 Diese sind daher individuell aufgefasst, mit besonderen Namen, Theorie und Klage versehen worden, und heissen daher benannte Real-Contracte. Viele andere, welche sich durch ihren Inhalt nicht artweise auszeichnen, und daher meist auch im gemeinen Leben keine besonderen Namen tragen, bleiben massenweise unter dem Formalgesichtspunkt stehen, dass ihnen die Leistung von Seite des Creditor die ciuilis caussa, also die Klagbarkeit gibt. Nach Art von Leistung und Gegenleistung werden sie wieder massenweise, nach Kategorien und Klassen, nicht nach individuellen Artbegriffen, eingetheilt, welche Eintheilung aber von viel weniger Bedeutung, als das auch nach derselben übrig bleibende Gemeinsame ist, welches sich auch von der Natur der benannten Real-Contracte nicht unbedeutend unterscheidet. Jene Kategorien sind do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias. Das sind die unbenannten oder Innominat-Contracte. C. Endlich gibt es eine Anzahl obligatorischer Verträge, welche ausnahmsweise schon als solche und ohne dass irgend eine besondere ciuilis caussa hinzu käme, vollgültig und klagbar sein sollten. Auch diese gehören zu den im Verkehr gangbarsten und gewöhnlichsten Rechtsgeschäften, welche eben deswegen allenthalben schon im gemeinen Leben bestimmte Namen tragen, und auch in der Rechtstheorie und Praxis als individuelle Arten aufgefasst und mit Theorie und Klage versehen wurden. Es sind die bekannten vier: Kauf, Miethe, Mandat, Societät. Hier ist also der nudus consensus zur Vollgültigkeit und Klagbarkeit der Obligation hinreichend. Daher der Name: Consensual-Contracte.“ Diesen vier Consensual-Contracten darf nach den Constitutionen von Zeno und Justinian die Emphyteuse als der fünfte angereiht werden. Das waren nun nach älterem Recht die einzigen Arten und Wege, wie durch Vertrag eine vollgültige und klagbare Obligation selbstständig entstehen konnte (abgesehen nur von Nexum' und allem frühe Antiquirten). Das sind auch die Fälle, auf welche nach Römischem Sprachgebrauch der Name contractus beschränkt blieb, selbst als später noch andere Verträge durch civiles oder prätorisches Recht als klagbar anerkannt wurden. Zunächst ist hier die Regel zu bemerken, dass bei den sogenannten bonae fidei Contracten die pacta adiecta, wenn sie mit dem Haupt-Contract gleichzeitig sind (in continenti adiecta), als Bestandtheil des letzteren und seiner Klage theilhaftig anerkannt wurden. S Die Klagbarkeit eines obligatorischen Vertrages kann nun aber äusser dem alten ius ciuile auch noch begründet werden 1. durch das pratorische Recht. Solche Verträge nennen die Neueren pacta praetoria. Dahin gehören z. B. das receptum arbitrii und das constitutum; 6 pr. §. 1. I. de obl. (3, 22.) l. 2. pr. tes nicht einem iudex zur Rechtsfindung, son¬ §§. 1. 2. de o. et a. (44, 7.) — Das sind gerade dern einem arbiter zur selbstständigen Regudie Verhältnisse, welche man sich früher lirung nach individueller Willkür überwies. gleichsam als äusser dem Rechtsgebiet stesiehe 7 Keller Inst. §. 115. hend dachte, und sie daher im Fall des Strei¬ 8 Beispiele: pactum displicentiae, de retrov. EELLER, Pandekten. 28

Dritter Theil. Erstes Capitel. 434 2. Durch das spätere Civilrecht. Diese nennen die Neueren ganz unpassend pacta legitima.“ Dahin gehören a) der Vertrag, wodurch das Leisten einer dos versprochen wird. Dieser soll auch ohne Stipulation und ohne dictio klagbar sein; 10 b) Schenkung, abgesehen von dem Requisit der Insinuation. 11 Im Uebrigen vermag der blosse Vertrag ohne weitere caussa ciuilis keine vollgültige, namentlich keine klagbare, sondern bloss eine naturale Obligation mit exceptio und den übrigen Folgen einer solchen hervor zu bringen. Die Neueren aber haben nun die Verträge hinsichtlich der Klagbarkeit auf folgende, im Ganzen richtige, aber in der Terminologie sehr verfehlte und geschmacklose Weise eingetheilt. Alle Verträge sind entweder contractus oder pacta im engeren Sinne. Die pacta aber sind entweder nuda (ohne Klage) oder uestita (mit Klage). Die pacta uestita sind entweder pacta adiecta oder praetoria oder legitima. §. 222. G. Neueres Recht. Cod. de contrahenda et committenda stipulatione (8, 38); Nou. 73. Marezoll über das Wesen und über einige Eigenthümlichkeiten der Scriptura nach dem neuesten römischen Rechte, in der Giess. Z. Sch. III, 14. v. Batz über die heutige Anwendung der römischen Contractslehre, im Civ. Arch. III. 1. Unterholzner Eine deutsche Rechtsgewohnheit, als Seitenstück zur römischen stipulatio, das. IX, 26. Einert über das Wesen und die Form des Literalcontractes zur Zeit der Justinianischen Gesetzgebung u. Vergleichung desselben mit dem Wechsel. Leipzig 1852. Arndts §. 232. Böcking Grdr. II, §. 127. Glück IV, §§. 292. 312. 344. Göschen §. 439. f. Mühlenbruch §. 342—45. Puchta §. 250. Sintenis §. 96. Vangerow §. 598. 606. Noch im Justinianischen Recht ist das dargestellte System der obligatorischen Vertragsformen im Ganzen anerkannt. Doch finden sich darin neben den zuletzt erwähnten Modificationen, welche in den sogenannten pacta legitima bestehen, und neben den übrigen schon angemerkten, noch folgende andere Modificationen: a) Unter den christlichen Kaisern war die neue Form der gerichtlichen Insinuation aufgekommen (siehe oben §. 57), und hatte vorzüglich in der Lehre von der Schenkung die oben dargestellte wichtige Stelle eingenommen (s. oben §. 67). b) Die Stipulation insbesondere ist zwar noch im Justinianischen Recht als die allgemeine und in der Regel nothwendige Vertragsform, wie früher, anerkannt; dennoch ist es aber unzweifelhaft, dass die Stipulation, ein von Grund aus Italisches Institut, auf griechischem Boden nie recht Wurzel fassen wollte, dass man sich hier vielmehr zur schriftlichen Abfassung der Verträge hinneigte, und sich damit lieber ohne jede feierliche Rede begnügte. Ein Vereinigungspunkt zwischen der Römischen und Griechischen Sitte scheint sich darin gefunden zu haben, dass auch die Römer regelmässig mit conuentio: l. 6. de pactis (2, 14.) Beispiele dauendendo, in diem addictio, lex commissoria zu: siehe l. 17. §. 1. l. 7. §. 14. eod. etc. I. 7. §§. 5. 6. de pactis (2, 14.) l. 72. de c. e. 10 l. 6. C. de dot. prom. (5, 11. Theodos d. J.) (18, 1.) l. 40. de r. c. (12, 1.) 11 l. 35. C. de donat. (8, 54. Justinian.) 9 Vgl. über den älteren Sinn von legitima

§. 222. B. Neueres Recht. 435 der Stipulation als Solennitätsform die schriftliche Abfassung als Beweisform zu verbinden pflegten.1 Wo ein Mal die schriftliche Abfassung gewöhnlich wird, da verdrängt sie leicht die concurrirende mündliche Form, wenn dieser nicht eine feste und naturgemässe Sitte zur Seite steht. Es kommt dann leicht dahin, dass man schreibt und unterschreibt, es solle das Geschäft so gelten, wie wenn die andere Form beobachtet worden wäre (so in den Deutschen Notariats-Instrumenten mit der gerichtlichen Auflassung oder Fertigung). Oder man schreibt wohl auch, die andere Form sei wirklich beobachtet worden, während das gar nicht geschehen ist. So wurden ohne Zweifel, zumal auf griechischem Boden und allgemein in der späteren Zeit, eine Menge, zuletzt die meisten oder alle Stipulationen verschrieben und als in bester Form vor sich gegangen bezeichnet, während den Contrahenten nie in den Sinn gekommen war, die ordentliche Stipulationsformel mündlich gegen einander auszusprechen. Nach ächt Römischen Rechtsbegriffen hätte dies, sobald es zu Tage gei kommen wäre, die Ungültigkeit des Rechtsgeschäftes zur Folge haben müssen, obgleich wir schon aus der späteren classischen Zeit Spuren haben, dass es mit der mündlichen Formel nicht mehr so strenge genommen wurde, und dass man geneigt war, auch die blosse Schrift gelten zu lassen, wenn nur dieselbe wenigstens in persönlicher Gegenwart beider Contrahenten vollzogen worden war. Und es mochte in der That in einzelnen Fällen versucht werden, entgegen der neuen allgemeinen Sitte eine solche Ungültigkeit zu behaupten. Dagegen spricht sich aber eine eigene Constitution vom Kaiser Leo ausdrücklich aus, indem sie der neuen Sitte und dem Bedürfniss der Zeit mit der Verordnung zu Hülfe kommt, dass man bei der Stipulation nicht mehr genau danach fragen solle, wie die Worte concipirt gewesen seien, sondern sich mit dem wirklich ausgedrückten Consens der Contrahenten begnügen solle. Ja nach einer weiteren Constitution von Justiniant soll man selbst nach der persönlichen Gegenwart der Contrahenten nicht so genau fragen, wenn Alles als gehörig zugegangen verschrieben steht, und es soll gegen eine solche Verschreibung höchstens der prompte Beweis, dass der eine oder andere zu dieser Zeit gar nicht in der Stadt und dergleichen sich befunden habe, folglich seine Gegenwart ganz unmöglich gewesen sei, zugelassen werden. 5 Von dieser Zeit an und wohl schon lange vorher mag es denn mit der eigentlichen Anwendung der Stipulation mehr auf dem Papier gestanden, als in alter Weise seine wirkliche Richtigkeit gehabt haben. Die Schrift aber und ihre Erwähnung der Stipulation, als geschehen, deckte den Riss zwischen der fortdauernden Rechtsregel und der veränderten Rechtssitte. Anderer Meinung ist v. d. Pfordten (Abhandlungen S. 234.) und Wal-1 Siehe z. B. I. 1. §§. 2. 4. de edendo (2, 13.) trahentium compositae sunt, legibus cognitae suam habeant firmitatem. 2 l. 134. §. 2. l. 30. d. v. o. (45, 1.) Paull. 5, 4 l. 14. C. eod. 7, 2. Vgl. l. 38. de v. o. (45, 1.) Sodann selbst brieflich 1. 57. de don. i. v. et u. (24, 1.) 5 Vgl. über diese grössere Facilität auch 3 l. 10. C. de contr. stip. (8, 38.): Omnes sti¬ §. 17. I. de inut. stip. (3, 19.) §. 8. I. de fidei. pulationes, etiamsi non solemnibus uel dire¬ (3, 20.) ctis, sed quibuscunque uerbis consensu con¬ 28*

Dritter Theil. Erstes Capitel. 436 ter (Rechtsgeschichte §. 571.), welche dafür halten, dass Frage und Antwort noch nöthig gewesen sein sollen. c) Eine wichtige Veränderung bewirkte die l. 17. C. de fide instrum. (4, 21.) Durch diese wurde verordnet: Wenn ein Kauf, Tausch oder irgend ein anderer obligatorischer Vertrag abgeschlossen wird mit der Abrede oder in der Meinung, dass darüber eine schriftliche Urkunde gefertigt werden solle, so ist dieser Vertrag für keinen Theil bindend, bis die Urkunde vollständig gefertigt und durch die Unterschrift beider Theile vollzogen ist. Selbst wenn von dem Vertrag vorläufig schriftliche Notiz gemacht, ja wenn eine vorläufige Redaction oder Punctation gefertigt und sogar mit den Unterschriften beider Theile bekräftigt worden wäre, so soll daraus kein Theil gegen den anderen auf Erfüllung klagen können, sondern bis zur Vollziehung des mundirten Instrumentes jedem der freie Rücktritt offen stehen. Ob die Contrahenten die Absicht gehabt oder nicht gehabt haben, schon durch die mündliche Abrede oder durch die schriftliche Punctation sich zu binden, macht durchaus keinen Unterschied. Dadurch ist die schriftliche Abfassung, sobald sie von den Contrahenten selbst beliebt wurde, aus einer blossen Beweisform zu einer wirklichen Solennitätsform geworden, und es können sich auf diese Weise selbst Consensual-Contracte in wirkliche Formal-Contracte für den einzelnen Fall umwandeln. Dieser ganzen Bestimmung scheint folgende richtige Beobachtung zum Grunde zu liegen: Menschen gar häufig vor, dass Con-Es kommt nach Art und Sitte der und Einigung in Voraussicht der noch trahenten nach mündlicher Besprechung (die man sich als gar leicht vorzustelbevorstehenden schriftlichen Abfassung thun, welche einen vollendeten Ablen pflegt) gegen einander Aeusserungen sie sich doch für die ganze Fassung schluss zu involviren scheinen, während quae iam scripta, nondum autem absoluta sunt, 6 (Justinian. a. 328.): Contractus uenditiolocum habere praecipimus, nisi iam super his num uel permutationum uel donationum, quas transactum sit uel iudicatum, quae retractari intimari non est necessarium, dationis etiam non possunt, exceptis emtionalibus tantum inarrharum uel alterius cuiuscunque caussae, strumentis, iam uel in scheda uel in mundo conillos tamen, quos in scriptis fieri placuit, transscriptis, ad quae praesentem sanctionem non actionum etiam, quas in instrumento recipi extendimus, sed prisca iura in his tenere conconuenit, non aliter uires habere sancimus, cedimus. Illud etiam adiicientes, ut et in nisi instrumenta in mundum recepta, subscriposterum, si quae arrhae super facienda emptionibusque partium confirmata, et, si per tione cuiuscunque rei datae sunt siue in scritabellionem conscribantur, etiam ab ipso comptis siue sine scriptis, licet non sit specialiter pleta, et postremo partibus absoluta sint, ut adiectum, quid super iisdem arrhis non procenulli liceat prius, quam haec ita processerint, dente contractu fieri oporteat, tamen et qui uel a scheda conscripta, licet literas unius uendere pollicitus est, uenditionem recusans, partis uel ambarum habeat, uel ab ipso mundo, in duplum eas reddere cogatur, et qui emere quod needum est impletum uel absolutum, alipactus est, ab emtione recedens, datis a se quod ius sibi ex eodem contractu uel transarrhis cadat, repetitione earum deneganda. actione uindicare; adeo ut nec illud in huius¬ Vgl. pr. I. de empt. et uend. (3, 23.) l. 2. de c. e. modi uenditionibus liceat dicere, quod pretio (18, 1.) über l. 17. C. siehe im Archiv von statuto necessitas uenditori imponatur uel con¬ Grosskopf, Ruhstrat etc. für die Praxis tractum uenditionis perficere, uel id, quod des ges. im Grossherzogth. Oldenburg gelt. emtoris interest, ei persoluere. Quae tam in Rechts I, S. 194—206. (1844.) postea conficiendis instrumentis, quam in his,

437 §. 222. B. Neueres Recht. des Vertragsinstrumentes völlig freie Prüfung und Entschliessung vorzubehalten gemeint sind. Noch öfter geschieht es, dass sie, nachdem sie über die Hauptsache einig geworden, in der That definitiv abschliessen und die Nebenpunkte oder überhaupt die Entwickelung der speciellen Bestimmungen als etwas, das sich so gut als von selbst ordnen werde, der späteren schriftlichen Abfassung anheim stellen, während sich dann erst bei dieser selbst die Schwierigkeiten zeigen, indem auch nach Festsetzung der Hauptsache noch über manche mehr oder weniger wichtige Nebenpunkte verschiedene Bestimmung und daher auch verschiedene Willensmeinung der Contrahenten möglich ist, und indem überhaupt nicht Jeder die rechte Fähigkeit besitzt, aus einer gegebenen Gesammtvorstellung das Einzelne gehörig heraus zu wickeln, und umgekehrt in der Gesammtvorstellung schon zum Voraus das Einzelne vollständig und genau zu übersehen. Nimmt man nun in solchen Fällen schon die mündliche Erklärung als bindend an, so ist eine gedoppelte Gefahr vorhanden, — ein Mal, dass ein bloss scheinbarer Consens wie ein wirklicher behandelt werde, und zweitens tritt gar zu leicht der Uebelstand ein, dass ein Rechtsverhältniss, welches einzig der Contractwille zur Existenz gebracht hat, anstatt seine volle Gestaltung, so weit die Contrahenten es wollen und vermögen, auf dem Wege des Vertrages und gleichsam aus einem Gusse zu erhalten, vielmehr auf halbem Wege und gleichsam in unreifer Ausbildung stehen bleibt, und seine Ergänzung und Vollendung auf dem zwar möglichen, aber immerhin unerwünschten Wege des richterlichen Ermessens suchen muss. Es erscheint hienach als vollkommen gerechtfertigt, dass die erwähnte Verordnung für den gedachten Fall die Abrede vor der Vollziehung des schriftlichen Instrumentes absolut und ohne alle Rücksicht auf die Willensmeinung der Contrahenten für nicht bindend und dem freien Rücktritt ausgesetzt erklärt, und diesem Sinne des Gesetzes sind auch die Worte entsprechend, wie von der anderen Seite die inneren Gründe dafür sprechen. Es ist daher die entgegen gesetzte Ansicht, nach welcher unterschieden werden sollte, ob die Contrahenten die bindende Kraft sogleich eintreten lassen oder bis nach Vollziehung der Urkunde verschieben wollten, — entschieden zu verwerfen, — eine Controverse, welche sich übrigens von den Byzantinischen Juristen durch die Glossatorenschule hindurch bis auf den heutigen Tag fortgepflanzt hat. Diese wichtige Verordnung Justinian's ist auch in die neueren Particulargesetzgebungen grossen Theils übergegangen. So stellt auch das Preussische Landrecht (Thl. I. Tit. 5. §. 117.) dieselbe Regel auf; nur findet dann von Seite des deutschrechtlichen Institutes der Punctation in so fern eine Beschränkung Statt, als nach §. 120. ibid. eine unterschriebene Punctation, aus welcher der Consens in alle wesentliche Bedingungen des Geschäftes erhellt, bindend sein und zur Klage auf Erfüllung des Vertrages, respective Vollziehung der Vertragsurkunde und dergleichen, berechtigen soll, wogegen 7 Aber nur als „Vermuthung“, also als Wil- also nach der unrichtigen Auffassung der lensinterpretation, nicht als Willenscorrectiv, l. 17. C.

Dritter Theil. Erstes Capitel. 438 die Punctation gleich blossen Tractaten unverbindlich sein soll (§. 125.), wenn wesentliche Bestimmungen fehlen oder die Verabredung gewisser Nebenbedingungen darin ausdrücklich vorbehalten worden ist. So viel von den Modificationen, welche das Römische Contractsystem unter den christlichen Kaisern bis auf Justinian erlitten hat. Viel grössere Veränderungen sind aber eingetreten bei der Reception des Römischen Rechtes für das neuere Europa und besonders Deutschland und bei seiner Ausbildung zum heutigen gemeinen Rechte. Da sind nämlich die beiden wichtigen caussae ciuiles, die Stipulation und die Idee der Realcontracte ganz bedeutungslos geworden, und die Ausnahme der Consensualcontracte ist jetzt zur Regel erwachsen, indem im heutigen Recht ordentlicher Weise der formlose Vertrag zur Errichtung einer vollgültigen Obligation genügt. Und zu diesem Resultat hat wohl weit mehr die Fremdartigkeit der Römischen Formen und dergleichen als die Bestimmung des c. 1. X. de pactis (1, 35.) gewirkt. So sind nun namentlich auch die benannten Realcontracte aus wesentlich oder vorherrschend einseitigen Verträgen ordentlich zweiseitige geworden, oder haben doch die unbeschränkte Fähigkeit bekommen, es zu sein. Denn wer erst leisten musste, um den Anderen zu verpflichten, und um überhaupt selbst in irgend eine obligatorische Beziehung zu kommen, der kann jetzt schon zu seiner Leistung durch blosses Versprechen sich verpflichten, und es ist etwas vollkommen Müssiges, z. B. bei dem Darlehen das pactum de mutuo dando von dem mutuum selbst zu unterscheiden, und hier oder bei dem Commodat und dergleichen zwei getrennte einseitige Verträge anstatt eines zweiseitigen anzunehmen, wie z. B. noch Göschen (§. 440.) thut. Hiefür liegt namentlich darin kein hinreichender Grund, dass bei diesen Contracten die Gegenleistung durchweg die Restitution der Leistung in specie oder in genere enthält, was allerdings bei den Consensualcontracten anders ist. Formale Requisite für die Vollgültigkeit von obligatorischen Verträgen sind jetzt zur Ausnahme geworden. Aus dem Römischen Recht ist nur Einiges übrig geblieben, so insbesondere die Bestimmung der l. 17. C. de fide instrum., wovon eben die Rede gewesen ist. Dagegen hat die germanische und die allgemeine moderne Rechtsbildung einen Reichthum von neuen Formen für einzelne Arten von obligatorischen Verträgen producirt, und diese modernen Formen sind sogar mit einer grösseren Intensität als die Römischen ausgestattet und dadurch befähigt worden, eine gewisse höhere Function der Obligationen möglich zu machen und dadurch dem ganzen Verkehr mit Obligationen einen weit höheren Schwung zu geben. Man denke an Wechsel, Hypothekendarlehn, Staatspapiere, Bank-, Eisenbahn- und andere Actien. Von diesen modernen Formen ist oben §. 57. das Nöthige gesagt worden.

§. 223. c. Materielle Erfordernisse. 439 §. 223. P. Materielle Erfordernisse. Dig. de uerborum obligationibus (45, 1); Inst. (3, 15); de inutilibus stipulationibus (3, 19); Cod. (8, 39); de contrahenda et committenda stipulatione (8, 38). Hasse über die Abschliessung eines Contractes durch Briefe, im Rhein. Museum II, 15. G. Thon von der Unabänderlichkeit der dem Mitcontrahenten überlassenen Preisbestimmung, in d. Giess. Z. Sch. X, 7. Gesterding üb. die Regel: Contractus super re aliena ualet inter contrahentes, das. XIII, 8. Wening über den Zeitpunkt der Gültigkeit eines unter Abwesenden geschlossenen Vertrages, im Civ. Arch. II, 25. Wächter s. §. 59. v. Scheurl Beitr. No. 12. und in Gerber und Jhering Jahrb. f. Dogm. II, 5. Bekker über Verträge unter Abwesenden in dessen Jahrb. II, 11. Arndts §. 233—37. Glück IV, §§. 292. 303. Göschen §. 430—32. Mühlenbruch §. 335. Puchta §§. 251. f. 256. f. Sintenis §. 97. Vangerow §. 601—3. Der Schuldvertrag steht vorerst natürlich unter den allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäfte (§. 50—59.) und der Verträge überhaupt (§. 62.). Es ist demnach der übereinstimmende Wille erforderlich betreffend die Obligation in ihrem ganzen Wesen, und die Aeusserung dieses Willens. Was zum Wesen der einzelnen Obligationen gehört, das richtet sich nach den besonderen Gattungs- und Artbegriffen, welche im besonderen Theil darzustellen sind. Gemeinsame Bestimmungen und Schranken für den möglichen Inhalt des obligatorischen Vertragswillens und für die Aeusserung desselben sind folgende: 1. Die Erfüllung des Versprechens, welches in jedem Vertrage enthalten ist, der eine Obligation begründen soll, muss objectiv möglich sein, impossibilium nulla obligatio est. Bloss subjective Unmöglichkeit hindert die Gültigkeit nicht. Das zeigt sich unter anderen in folgenden Anwendungen: a) Wenn Jemand verspricht, eine bestimmte Sache zu leisten, die schon jetzt zu existiren aufgehört hat, so ist das Versprechen ungültig. Nur wenn der Versprechende den Sachverhalt weiss und dem Anderen verheimlicht, so kann ein Anspruch auf das Interesse entstehen. b) Ungültig ist auch das Versprechen, eine Sache zu leisten, welche dem Verkehr entzogen ist. 5 Doch kann auch hier Wissen und Verheimlichen von der einen Seite eine ähnliche Wirkung, wie sub a. hervor bringen. 6 latio, quae ab Aedilibus proponitur, inutilis I. 35. pr. l. 97. pr. l. 141. §. 4. de v. o. (45. 1.) Eine verkehrte Anwendung des Satzes ererit, quod utique nemo sanus probabit. 2 l. 137. §. 5. de v. o. (45, 1.) zählt Ulpian in l. 31. de euict. (21, 2.): Si ita quis stipulanti spondeat, sanum esse, furem 3 l. 1. §. 9. de o. et a. (44, 7.) l. 15. pr. l. 57. non esse, uispellionem non esse, et cetera, inupr. §. 1. de c. e. (18, 1.) d. §. 1. tilis stipulatio quibusdam uidetur, quia, si quis 5 l. 83. §. 5. l. 103. l. 137. §. 6. de v. o. est in hac caussa, impossibile est, quod promittitur, si non est, frustra est; sed ego puto (45, 1.) I. 62. §. 1. de c. e. (18, 1.) Besondere Veruerius, hanc stipulationem, furem non essse, hältnisse bei Verkauf von Sklaven (wegen der uispellionem non esse, sanum esse, utilem esse; besonderen Evictionsforderung) siehe in l. 70. hoc enim continere, quod interest, horum eod. l. 39. §. 3. de euict. (21, 2.) Ueber den Fall, quid esse, uel horum quid non esse. Sed et si wo die Sache relativ dem commercium entzocui horum fuerit adiectum, praestari, multo gen ist, hinsichtlich des Stipulator oder hinmagis ualere stipulationem; alioquin stipu¬

Dritter Theil. Erstes Capitel. 440 c) Es gibt Verträge, mit deren Wesen es unvereinbar ist, dass die Sache im Eigenthum dessen sei, welchem sie versprochen wird. So kann man sich das dare (Eigenthumsübertragung) hinsichtlich seiner eigenen Sache nicht versprechen lassen, auch sie nicht kaufen, 8 wohl aber den blossen Besitz der eigenen Sache und dergleichen.“ Eben so wenig sie miethen, pachten oder sich commodiren, deponiren oder verpfänden lassen. 1 Dieses Hinderniss steht aber nicht entgegen bei bedingten Verträgen, sobald bei Erfüllung der Bedingung das Eigenthum nicht mehr bei dem Creditor ist. 11 Umgekehrt hindert es die Gültigkeit des Vertrages nicht, wenn derjenige nicht Eigenthümer ist, welcher die Sache geben soll. Das kann höchstens für die Erfüllung so weit hinderlich sein, dass die Leistung von Ersatz, Interesse und dergleichen an die Stelle treten muss. 12 So kann selbst der Dieb die Sache gültig commodiren oder deponiren. 13 2. Jeder Vertrag ist ungültig, wenn in der bedungenen Leistung oder in ihrem Verhältniss zur Gegenleistung etwas Unrechtliches und Unsittliches liegt. 1 Eben so falls darin eine Anreizung oder Versuchung zu Schlechtem liegt, wenn auch unabsichtlich, namentlich die Zusicherung, wegen eines künftigen Vergehens nicht klagen zu wollen, ne dolus praestetur und dergleichen. 15 Mit diesen allgemeinen Gesichtspunkten hängt mehr oder weniger die Ungültigkeit folgender einzelner Verträge zusammen: a) Lex commissoria bei Verpfändungen. 16 b) Pactum de quota litis et de palmario. 17 c) Verträge über die Erbschaft eines noch Lebenden, is 3. Der Inhalt des Vertrages muss ein pecuniäres Interesse, eine ökonomische Bedeutung haben. Bei den Römern war jede Obligation nur in Geld oder durch Umsatz in Geld erzwingbar. Das ist bei uns in diesem Umfang zwar nicht mehr anerkannt, aber so viel ist doch übrig geblieben, dass dieser Wenn Einer dem Anderen in bester Umsatz etwas Mögliches sein muss. 1 12 l. 137. §. 4. de v. o. (45, 1.) l. 28. de c. e. sichtlich des promissor, siehe I. 34. de v. o. (45, 1.) Vgl. l. 62. pr. de c. e. (18, 1.) l. 49. (18, 1.) l. 9. pr. l. 7. l. 24. §. 1. locati (19, 2.) l. 6. C. eod. (4, 65.) l. 15. commod. (13, 6.) l. §§. 2. 3. de legat. 20. (31.) l. 114. §. 5. de legatis 10. (30.) Ueber Leistungen, die auch in Be¬ 31. §. 1. depos. (16, 3.) l. 9. §. 4. l. 22. §. 2. de ziehung auf res extra commercium möglich pign. act. (13, 7.) 13 l. 16. commod. (13, 6.) l. 1. §. 39. depos. sind, siehe I. 38. §. 25. de v. o. (45, 1.) 7 l. 1. §. 10. de o. et a. (44, 7.) §. 14. I. de (16, 3.) 14 l. 26. l. 27. pr. l. 35. §. 1. l. 66. l. 123. de action. (4, 6.) l. 82. pr. l. 87. de v. o. (45, 1.) 8 l. 16. pr. l. 4. l. 10. C. de c. e. (4, 38.) l. 21. v. o. (45, 1.) 1. 57. pro socio (17, 2.) §. 7. I. de in fl. de usurp. (41, 3.) l. 45. pr. de r. i. (50,17.) mandato (3, 26.) — l. 7. §. 3. de pact. (2, 14.) I. 34. §. 4. l. 16. §. 1. de c. e. (18, 1.) l. 28. l. 1. §. ult. l. 2. pr. §. 1. de cond, ob tur. cau. (12, 5.) l. 9. eod. de a. v. a. po. (41, 2.) 10 l. 15. l. 31. §. 1. depos. (16, 3.) l. 21. de 15 l. 27. §§. 3. 4. de pact. (2, 14.) 16 siehe oben §. 195. usurp. (41, 3.) d. l. 45. — Doch siehe auch hinsichtlich der blossen possessio l. 37. de a. v. a. 17 1. 53. de pact. (2,14.) l. 1. §. 12. de extraord. cogn. (50, 13.) l. 5. C. de postul. (2, 6.) po. (41, 2.) l. 35. §. 1. l. 37. de pign. act. (13,7.) 11 l. 31. I. 98. de v. o. (45, 1.) l. 61. de c. e. 18 l. 29. §. 2. l. 30. de donat. (39, 5.) l. fl. C. de pactis (2, 3.) (18, 1.)

441 §. 223. c. Materielle Erfordernisse. Form verspräche, nie zu spazieren oder zu studiren, so würde das nicht gelten. Wie aber die Römer bei bonae fidei negotiis den affectus berücksichtigen, und auch für ihn, wenn er gleich zunächst nichts Pecuniäres berührt, doch im Interesse menschlichen Wohlwollens, nicht aber blossen Uebelwollens Klage und Zwang mittelst Geldumsatzes zuwege bringen, darüber können verschiedene Stellen des Corpus Juris Aufschluss geben. 19 4. Der Vertrag muss eine Handlung oder Unterlassung betreffen, hinsichtlich welcher man seine Freiheit aufgeben kann. Das hängt theilweise mit dem Vorigen (3) zusammen, und leicht kann hier auch der Gesichtspunkt der Unsittlichkeit zur Sprache kommen. Auch gibt es hier Mittelfälle zwischen Gültigkeit und Ungültigkeit, nämlich solche, wo directe Erfüllung, wenn sie auch möglich und des directen Zwanges fähig wäre, ausgeschlossen und nur Umsatz in Geld zulässig ist. Hieher gehört z. B., wenn Jemand ein Geschäft verkauft, und sich verpflichtet, kein gleiches an diesem Orte wieder anzufangen, gar nicht an diesem Orte zu leben und dergleichen. Es wird hier oft schwanken Von zwischen gänzlicher Ungültigkeit und Umsatz in eine Geldleistung. directem Zwang zur Erfüllung wird nie die Rede sein können. Dahin gehört nach unseren modernen Begriffen auch das Eheversprechen. Wo der Vertrag wenigstens noch mit der Beschränkung des Umsatzes in Geld als gültig betrachtet wird, da ist auch von Anfang an seine Sicherstellung durch Conventionalstrafe zulässig, ja es wird die Aufstellung einer solchen oft das einzige Mittel sein, sich den Umsatz in Geld effectiv zu sichern, weil derselbe ohne dieses, wenn auch zulässig, doch oft nicht zu ermitteln ist. 5. Der Vertrag muss die gehörige Bestimmtheit haben. Die Leistung muss so festgesetzt sein, dass man sich davon nach den ordentlichen Begriffen des Verkehres eine deutliche concrete oder collective Vorstellung machen kann. So ist es z. B. nicht gültig, wenn Jemand ein Gebäude aufzuführen verspricht, ohne dass der Platz dafür bestimmt wird. 20 Unrichtiger Name der zu leistenden Sache schadet nicht, wenn nur Beide 21 dieselbe Sache wirklich verstanden haben. 19 l. 54. pr. mandati (17, 1.) Pap.]: Cum ser¬ §. 6. mandati (17, 1.) (Ulp.): Mandati actio uus extero se mandat emendum, nullum mantunc competit, cum coepit interesse eius, qui datum est. Sed si in hoc mandatum intercesmandauit, ceterum si nihil interest, cessat sit, ut seruus manumitteretur, nec manumimandati actio; et eatenus competit, quatenus serit, et pretium consequetur dominus ut interest, utputa mandaui tibi, ut fundum emeuenditor, et affectus ratione mandati agetur; res; si intererat mea emi, teneberis, ceterum finge filium naturalem uel fratrem esse, placuit si eundem hunc fundum ego ipse emi, uel alius enim prudentioribus, affectus rationem in bomihi, neque interest aliquid, cessat mandati actio. Mandaui, ut negotia gereres; si nihil nae fidei iudiciis habendam. Quodsi de suis numis emtor pretium dederit — neque enim deperierit, quamuis nemo gesserit, nulla actio aliter iudicio uenditi liberari potest —, quaeri est; aut si alius idonee gesserit, cessat mansolet, an utiliter de peculio agere possit; et dati actio. Et in similibus hoc idem erit prouerius et utilius uidetur, Praetorem huiusmodi bandum. I. 97. §. 1. de v. o. (45, 1.) contractibus seruorum non cogitasse, quo se 20 l. 95. de v. o. (45, 1.) l. 115. pr. eod. l. 1. ipsi mala ratione dominis auferunt. I. 6. l. 7. C. de dot. prom. (5, 11.) de seru. export. (18, 7.) — Ueber das Requisit 21 J. 32. I. 83. §. 1. l. 136. pr. l. 137. §. 1. de eines Interesses im concreten Fall bei gewöhnv. o. (45, 1.) lichen pecuniären Rechtsgeschäften siehe I. 8.

442 Dritter Theil. Erstes Capitel. Möglich ist auch mittelbare Bestimmung einzelner Punkte. Diese kann vorerst geschehen durch Bezugnahme auf ein anderweitig Bestimmtes, wenn das auch im Bewusstsein der Contrahenten unbestimmt ist, z. B. pretium, so hoch als die Sache den Verkäufer gekostet habe, oder zu einem noch unbekannten Tagescurs. 22 Dergleichen kommt vorzüglich bei dem Kauf zur Sprache, und ist dort näher zu erörtern. Zur mittelbaren Bestimmung gehört auch die Stellung einzelner Punkte s in das arbitrium eines Dritten, z. B. Grösse der Antheile bei einer Societät. 23 Dabei neigen sich die Römer im Zweifel eher dahin, ein solches arbitrium nicht als reine Willkür, sondern als arbitrium uiri boni anzusehen, also als an einen gewissen objectiven Massstab gebunden. Auch erscheint solcher Vertrag immer in so weit als ein bedingter, als er zerfällt, wenn dieses arbitrium versagt wird oder sonst unterbleibt. Unzulässig ist die Verstellung in die reine Willkür der Contrahenten selbst, namentlich des Schuldners. Es fehlt hier das Gebundensein des Willens, was doch zum Wesen der Obligation gehört. 24 Das gilt vor allem, wenn die Frage, ob die Leistung geschehen solle, in die Willkür des Schuldners gestellt wird. 25 Dagegen ist es zulässig, dass das Versprechen durch eine besondere Handlung bedingt wird, welche in der reinen Willkür des Schuldners steht (Potestativbedingung). 26 Die volle Willkür wird hier schon wenigstens in eine Alternative verwandelt, und in so fern ist ein schon wirksames Gebundensein vorhanden. Auch die Frage, was geleistet werden solle, darf nicht in die reine Willkür des Schuldners gestellt sein. 27 Doch ist damit ja nicht zu verwechseln die blosse Willkür, den Gegenstand der Leistung aus einem bestimmten genus oder aus einer Alternative zu bestimmen. 28. Auch ist es zulässig, das Was wie das Ob in das Ermessen des Schuldners zu stellen, wenn das als arbitrium boni uiri verstanden wird, und demnach das Quantitative sich nach anderen, gegebenen Umständen bestimmen lässt. 29 6. Bei jedem Vertrag ist wohl zu unterscheiden der definitive Abschluss von den vorhergehenden Unterhandlungen, Propositionen, Tractaten, welche an und für sich noch nichts Bindendes haben. In dieser Beziehung verdienen folgende Erscheinungen besondere Beachtung: a) Vertragsabschluss zwischen Personen, die sich an verschiedenen Orten befinden, durch Correspondenz, Boten und dergleichen. Die Quellen geben 26 I. 115. §. 1. de v. o. (45, 1.) 22 l. 7. §. 1. de c. e. (18, 1.) 27 d. l. 1. C. de dot. prom. 23 l. 75—80. pro socio (17, 2.) 28 l. 75. §. 1. de v. o. (45, 1.) Göschen II, 24 l. 108. §. 1. l. 17. de v. o. (45, 1.) l. 8. de o. 2, S. 177. hält das nicht gehörig auseinander. et a. (44, 7.) 29 l. 69. §. 4. de iur. dot. (23,3.) l. 3. C. de dot. 25 J. 46. §. ult. de v. o. (45, 1.) — siehe in §. 2. ibid. die sehr subtile Unterscheidung zwischen promiss. (5, 11.) si und cum uolueris — l. 7. pr. de c. e. (18, 1.)

§. 223. c. Materielle Erfordernisse. 443 uns keinen unmittelbaren Aufschluss über die Frage, in welchem Zeitpunkt hier der bindende Vertragsabschluss anzunehmen sei, und so machen sich darüber die verschiedensten Meinungen geltend. 30 Wening nahm den Augenblick an, in welchem die Proposition des Einen von dem Anderen angenommen wird. Ein Widerruf der Proposition wäre also nur zulässig, wenn er diesem zur Kenntniss kommt, ehe er acceptirt hat. Dabei wird natürlich abgesehen von dem Falle, wo der Proponent für den Acceptanten eine Frist setzte und diese ohne Acceptation verstrichen ist, und von dem Falle, wo der Andere auch ohne gesetzte Frist so viel Zeit ohne Erklärung verstreichen liess, als zur Abgabe seiner Erklärung füglich genügt hätte; — für welche beiden Fälle kein Streit waltet. Hasse behauptete dagegen, dass der Vertrag erst dann abgeschlossen sei, wenn der Proponent die Anzeige von der Acceptation erhalten habe, so dass also bis zu diesem Augenblick beiden, namentlich auch dem Proponenten, der Rücktritt offen stehe. Puchta vertheidigt die Mittelmeinung, dass der Widerruf bis zur Acceptation zulässig sei, wenn er auch dem Anderen erst nach der Acceptation bekannt werde. Von diesen drei Meinungen scheinen nun die beiden letzteren als allgemeine Regeln ganz augenfällig unrichtig und mit allem, was die Sitte des Verkehres und die bona fides erfordert, im Widerspruch zu stehen. (Bestellung: Kaufen Sie für mich, oder verkaufen Sie mir und schicken Sie sogleich 100 Ballen Baumwolle oder 10000 Franken dreiprocentige Rente zu höchstens diesem Preise. Gesetzt, Jemand schreibt dies von hier nach Paris, der Adressat thut sogleich nach Vorschrift. Zwei Tage nach dem ersten Brief schreibt der Besteller einen zweiten mit Widerruf, — also vor der Ausführung. Soll er jetzt die Sendung als nicht bestellt von der Hand weisen und Zahlung verweigern dürfen?) Dennoch ist auch die erste Ansicht nicht zu absolut oder wenigstens nur mit Vorsicht anzunehmen. Nicht zwar, dass ihr die höchst unpraktischen Beispiele entgegen ständen, welche Puchta (Vorlesungen) dagegen anführt (nämlich mündlicher Widerruf, welchen der Andere aus Zerstreuung nicht hört, und schriftlicher Widerruf in einem Postscript desselben Briefes, welcher den ersten Vorschlag enthält); allein es wird im einzelnen Fall immer quaestio facti sein, ob und in welchem Masse der Proponent durch seinen Vorschlag sich wirklich habe binden wollen. Daneben wird häufig auch darauf zu sehen sein, ob dem Empfänger des Vorschlages gewisse Vorkehrungen, Auslagen und dergleichen verursacht worden seien. Der allgemeine Massstab der bona fides, der Sitte redlichen Verkehres wird im einzelnen Falle entscheiden müssen, und es pflegt hienach wenig Zweifel übrig zu bleiben, während eine durchgreifende mathematische Regel kaum zu finden sein dürfte. 7. Eine eigenthümliche Art Verträge zu schliessen sind die Auf- oder Absteigerungen (Licitation, Auction, Subhastation). Ganz richtig ist die Auseinandersetzung von Puchta (§. 252. Lehrb. und Vorles.), dass von einem 30 Vgl. auch Savigny Syst. VIII, S. 235. ff. S. 256. fl.

444 Dritter Theil. Erstes Capitel. geschlossenen Geschäft keine Rede sein könne, bis Angebote erfolgen. Weniger richtig scheint seine Bestimmung der rechtlichen Bedeutung von diesen (Abschluss unter Resolutivbedingung, gleichsam addictio in diem zu Gunsten beider Theile), und es ist dabei wieder die Mannigfaltigkeit der Fälle nicht hinreichend berücksichtigt (z. B. Behaftung der zwei, drei höchsten Bieter, oder Befugniss loszuschlagen oder nicht, unter Behaftung der Bieter für gewisse Zeit, und dergleichen). Mir scheint die natürliche Vorstellung diese: Der Versteigerer offerirt jedem Beliebigen ein Geschäft, welches von allen Seiten bestimmt ist mit Ausnahme des Preises. Dieses Geschäft in seinen gegebenen Bestimmungen acceptirt jeder Bieter und offerirt den noch fehlenden Preis, und zwar offerirt er verbindlich und unwiderruflich, so weit als die Steigerungsbedingungen das mit sich bringen, so dass er z. B. wieder frei wird, wenn er ein oder zwei oder so viel Male, wie bedungen, überboten ist. Am Ende acceptirt der Steigerer das Gebot, welches noch haftet (gewöhnlich das Meistgebot) oder unter mehreren solchen, welches er will, oder gar keines. Wo aber die Steigerungsbedingungen ihm zur Pflicht machen, jedenfalls loszuschlagen, da kann das Meistgebot als zum Voraus acceptirt betrachtet werden, oder es bleibt ihm doch bloss noch die etwa vorbehaltene Wahl unter mehreren der höchsten Angebote übrig. 3. Bestärkung der Verträge. §. 224. a. Arrha. Arndts §§. 240. 249. Böcking Grdr. II, §. 134, wo auch die ältere Litteratur. Glück XVI, §. 982. Göschen §. 436. Mühlenbruch §. 341. Puchta §. 254. Sintenis §. 99. Vangerow §. 613. Die Arrha (Angeld, Haftgeld, Handgeld) kommt in sehr verschiedener Bedeutung bei Eingehung einer Obligation vor: a) Als Zeichen des fertig abgeschlossenen Vertrages, arrha confirmatoria. Bei Erfüllung des Vertrages wird sie hier dem Geber zurückgegeben oder an die Zahlung angerechnet. Eben so wenn der Vertrag mit beiderseitiger freier Zustimmung aufgehoben wird; sonst dient sie als Strafe der Nichterfüllung. Das ist die gewöhnliche Bedeutung der Arrha im Römischen Recht. (Wo sie bei uns in diesem Sinne vorkommt, da findet mitunter auch keine Rückgabe oder Anrechnung Statt, indem nebenher die Arrha als Antrittsgabe verstanden wird, z. B. das Dinggeld von Dienstboten.) b) Als bedingende Form des Vertragsabschlusses. — In dieser Eigenschaft ist die Arrha dem Römischen Recht unbekannt. (Neuere Particular-Gesetze und Uebungen neigen sich hiezu, wie z. B. bei Dingen von Dienstboten, Hauderern und dergleichen.) c) Als Bindungsmittel für den formalen Abschluss nach eingetretenem pr. I. de empt. et uend. (3, 23.) l. 35. pr. de c. e. (18, 1.) l. 11. §. 6. de a. e. v. (19, 1.) l. 6. pr. de leg. commiss. (18, 3.)

445 §. 225. B. Conventionalstrafe. materiellen Vertragswillen. Hier kann zwar Jeder noch zurück treten, weil dem Vertrage, um bindend zu sein, noch die Form fehlt. Aber der Geber soll in diesem Falle die Arrha verlieren, der Empfänger sie doppelt zurück geben. Die Neueren nennen dies die Arrha pacto imperfecto data. Justinian gibt ihr diese Bedeutung in der berühmten I. 17. C. de fide instrum. (4, 21.). 2 d) Die Arrha kann auch als Schwächungsmittel für das obligatorische Band gegeben sein, nämlich in der Meinung, dass der Gläubiger gegen Zurücklassung der Arrha die Befugniss haben solle, von dem schon abgeschlossenen Vertrag wieder zurück zu treten; das ist die Arrha poenitentialis, Reugeld, welche im Römischen Recht nicht, wohl aber heutzutage vorkommt. Schliesslich ist die Conventionalstrafe gar oft als Versprochenes zu demselben Zwecke bestimmt, wie die Arrha (in ihren obigen Functionen) als Gegebenes. §. 225. B. Conventionalstrafe. Liebe Pönalstipulation, in s. Stipulation §. 24. Heimbach Conventionalstrafe in Weiske's Rechtslex. Arndts §. 211. Böcking Grdr. II, §. 131. Glück IV, §. 340. Göschen §. 437. Mühlenbruch §. 340. Puchta §. 231. Sintenis §. 88. Vangerow §. 614. Zur Sicherung und Verstärkung der Obligationen dient die Conventionalstrafe dann am reinsten, wenn sie ganz unabhängig von dem Object derselben so festgesetzt ist, dass sie im Falle der Nichterfüllung mit und neben der Erfüllung gefordert werden kann. 1 Darauf folgt der Fall, wo die Strafe mit der Erfüllung alternativ gestellt ist, aber so, dass der Creditor zwischen Beiden die Wahl haben soll. Diese Bedeutung ist diejenige, wozu die Römer sich im Zweifel vorzugsweise hinneigen. 2 Möglich ist es auch, dass die Erfüllung in Natura und die Leistung der Strafe (gewöhnlich in Geld) geradezu als eine freie Alternative dem Schuldner anheim gegeben wird. Endlich kann es auch geschehen, dass die fragliche Handlung oder Leistung gar nicht zum Object der Obligation gemacht, sondern nur in Bedingung gestellt (non in obligatione, sed in condicione ponirt) wird, so dass dann von Strafe nur noch uneigentlich die Rede sein kann. Das Letztere kommt häufig vor in Fällen, wo man geradezu die Absicht hat, den Willen des Schuldners hinsichtlich der Hauptleistung nicht weiter zu binden, als dass er sie nicht solle unterlassen können, ohne in die Strafe zu verfallen, dagegen aber, wenn er nur diese erlege, ganz ohne den Vertrag zu verletzen, jene solle unterlassen mögen. Die dritte Erscheinung dagegen wird oft dadurch motivirt, dass man sich 1 Siehe z. B. I. 16. de transact. (2, 15.) l. 115. 2 siehe oben §. 222. not. 6. Vgl. pr. I. de §. 2. de v. o. (45, 1.) empt. et uend. (3, 23.) l. 3. C. de a. c. v. (4,49.) 2 l. 10. §. 1. de pact. (2, 14.) l. 12. §. 2. de arrhale pactum heisst hier wohl die Abrede bei pact. dot. (23, 4.) l. 4. §. 7. de dol. exc. (44, 4.) dem Geben der arrha. l. 14. C. de pact. (2, 3.)

Dritter Theil. Erstes Capitel. 446 zwar wohl die Leistung als das eigentlich Beabsichtigte denkt, aber gar keinen Werth darauf legt, ein Zwangsrecht darauf zu richten, weil man sich den Zwang in Natura als unmöglich und selbst den gerichtlichen Umsatz in Geld als schwierig und unerspriesslich vorstellt, und daher auch auf den Zwang zur umgesetzten Leistung nicht rechnen will. Man zieht vor, die Strafe so zu bestimmen, dass darin, namentlich etwa in deren Betrag, entweder ein indirecter Zwang liege, von dem man für die Leistung selbst bessere Wirksamkeit erwartet, oder aber ein Ersatz für dieselbe, mit welchem man sich trösten kann. Wo man solche Verhältnisse mehr als möglich denn als entschieden muthmasslich voraussetzt, und daher die Hauptleistung fester im Auge behält, und sich wenigstens den Versuch, sie zu erzwingen, offen behalten will, da wird sich eher die zweite Erscheinung gestalten. Je nach diesen Verchiedenheiten herrscht denn bald mehr das Accessorische, die Strafe mit einem gewissen Bedürfniss von Zurechnung, das mittelbar Zwingende vor, oder aber das Principale, Befriedigende, (durch Umsatz) Vergütende, gleichsam nur durch eine Bedingung suspendirt. Das zeigt sich auch noch in folgender einzelnen Bestimmung: Die Ungültigkeit der ursprünglichen Verpflichtung hindert nicht die Gültigkeit der bedungenen Strafe. 3 Doch darf die erstere weder unmöglich noch unerlaubt sein, 4 und zwar Letzteres weder hinsichtlich der Handlung selbst, noch hinsichtlich der Verpflichtung dazu. Sonst kommt im Einzelnen ziemlich Alles auf den concreten Contractwillen an; so namentlich hinsichtlich der Qualität und Quantität der Strafe, eben so hinsichtlich der Zeit, wo (poena committitur) die Strafe verfällt. §. 226. Eid. y. Gesterding über den Einfluss promissorischer Eide auf die Rechtsbeständigkeit der Geschäfte, in Ausbeute etc. I, 3, 1. und über die Verbindlichkeit des Eides bei ungültigen Rechtsgeschäften für den Erben, das. No. 3, 2. Arndts §§. 115. 240. Böcking Grdr. II, §. 134. Glück IV, §. 341. Göschen §. 113. Mühlenbruch §. 151. Puchta §. 253. Sintenis §. 99. Vangerow §. 170. Abgesehen von dem Eid bei Freilassungen, hielten die Römer die Regel fest, dass der promissorische Eid ein Versprechen oder einen Vertrag nicht bindender machen könne, als sie ohne denselben wären. Nur die in integrum restitutio wird durch ein Rescript von Alexander Seuerus einem minor 3 §§. 19. 21. I. de inut. stip. (3, 19.) l. 38. 7.) l. 21. §. ult. — l. 25. l. fl. de receptis (4, 8.) §§. 17. 2. 4. 13. de v. o. (45, 1.) l. 47. de a. e. u. (19, 1.) l. 12. C. de c. stip. I. 69. de v. o. (45, 1.) vgl. l. 61. pr. l. 134. (8, 38.) pr. eod. l. 7. pr. de op. lib. (38, 1.) l. fl. pr. de lib. 5 I. 44. de usuris (22, 1.) ca. (40, 12.) 6 I. 11. §. 2. l. 32. pr. de recept. q. arb. (4, 8.) 2 l. 1. C. si adu. uend. (2, 28.): Si minor and. l. 38. §. 17. nis uiginti quinque emtori praedii cauisii, null 7. 5. §§. 3. 4. l. 8. I. 85. §. 6. l. 115. §. 2. J. lam de cetero te esse controuersiam facturum, 122. §. ult. d. v. o. (45, 1.) l. 23. de o. et a. (44, idque etiam iureiurando corporaliter praestito

447 4. Relative Gültigkeit. §. 227. a. Intensiv. unter Beziehung auf den von ihm geschworenen Eid abgeschlagen, wobei aber ohne Zweifel auch die übrigen Verhältnisse des Falles wesentlich mitbestimmend waren. Durch l. 5. §. 1. C. de legibus (1, 14. Theodosii und Valentiniani) wird auch vorgeschrieben, dass alles, was einem gesetzlichen Verbot zuwider laufe, auch durch Eid nicht zu Kräften kommen könne. Dagegen verordnete nun Friedrich I. durch die Authentica Sacramenta puberum, dass der Eid eines Mündigen, er wolle einen eingegangenen Vertrag nicht anfechten, unverbrüchlich gehalten werden müsse. Darauf erklärten die Päpste Innocenz III. und Bonifaz VIII. die eidliche Einwilligung der Ehefrau zur Veräusserung des fundus dotalis und den eidlichen Verzicht der dotirten Tochter auf die künftige Erbschaft des Vaters (wenn frei und ohne dolus) für bindend; woraus dann die Canonisten nicht ermangelt haben, die allgemeine Regel zu bilden, dass jedes iuramentum promissorium gehalten werden müsse, sobald das ohne Schaden eines Dritten (namentlich auch des Staatswohls) und der ewigen Seligkeit geschehen könne. So sollten denn Schenkungen unter Ehegatten, Intercessionen der Weiber und alle möglichen ungültigen Geschäfte durch den Eid gültig gemacht werden können, und diese Ansicht hat sich auch in der Deutschen Praxis sehr stark geltend gemacht. Allein da die geistliche Gerichtsbarkeit sich die Cognition über solche Eide und nach Befinden auch die Entbindung von denselben vorbehielt, so müssen diese Vorschriften und Analogien als obsolet betrachtet werden, da die gemeinrechtliche Justiz kein solches Organ mehr, weder in katholischen, noch viel weniger aber in protestantischen Ländern besitzt. — So ist auch das Landrecht (Th. I. Tit. 5. §. 199.) und viele andere Particularrechte zu dem alten, einfachen und gesunden Römischen Satze zurück gekehrt. 4. Relative Gültigkeit. Brandis s. oben §. 60. §. 227. a. Intensiv: Begründung einer naturalis obligatio. Flach über die Lehre der naturalis obligatio des mit Unrecht frei gesprochenen Schuldners, in d. Giess. Z. Sch. XIX, 12. Franckes. §. 193. C. Christiansen Zur Lehre von der naturalis obligatio und condictio indebiti. Kiel 1844. Wächter über die Wirkungen eines mit Unrecht freisprechenden Urtheils, in s. Erörterungen Heft 3. No. 14. d'Arnaud (pupillus) in Var. Coni. II, 22. L. de Pfordten de obligationis ciuilis in naturalem transitu. Lipsiae 1843. Em. Merillius de naturali obligatione, pupilli inter utriusque scholae auctores controuersia, in Obss. 7, 4. Böckelmann De actionibus, Cap. 3. p. 8—11. A. D. Weber Systematische Entwickelung der Lehre von der natürlichen Verbindlichkeit und deren gerichtliche Wirkung. 4. Ausg. Leipzig 1811. Savigny Obl. R. I, §. 5—14. Erxleben die condictiones sine caussa. Leipzig 1850. I, S. 118—152. C. A. Schwanert die Naturalobligation des Römischen Rechtes. Rostock 1861. Lycklama in Membranis 6, 19. (de pupillo). Becker üb. d. Naturalobligationen in den Jahrb. d. g. R. IV, 13. Brinz Krit. Blätter No. 3. v. Keller üb. die naturalis obligatio pupilli, in diantur. Per uim autem uel per iustum metum seruare confirmasti, neque perfidiae, neque extorta, etiam a maioribus, maxime ne queriperiurii me auctorem tibi futurum sperare demoniam maleficiorum commissorum faciant, buisti. 3 C. si adu. uend. (2, 28.) Sacramenta pubenullius esse momenti iubemus. 4 c. 28. X. de iuretur. (2, 24.) und c. 2. VIto. rum sponte facta super contractibus rerum suarum non retractandis inuiolabiliter custode pactis (1, 18.)

Dritter Theil. Erstes Capitel. 448 d. Jahrb. d. g. R. IV, 12. Arndts §. 217. Brinz §. 133. Glück I, §. 25. f. IV, §. 288. S. 63. (Pupill). Göschen §. 371. Mühlenbruch §. 330. Puchta §. 237. Sintenis §. 82. Vangerow §. 567. Unter den Obligationen gibt es in jedem Rechtssystem gewisse Gegensätze. Vorzüglich wichtig ist der zwischen ciuilis und naturalis obligatio, welcher sich auf die Kraft der Obligationen bezieht, ein unreiner Gegensatz, dem ein reiner, der zwischen gültigen und ungültigen Obligationen, zu Grunde liegt. Jedes Recht ist entweder vorhanden oder nicht vorhanden; dieser logische Formalsatz erhält ein reales und praktisches Interesse dadurch, dass häufig im Verkehr das nicht vorhandene als ein vorhandenes fälschlich behauptet und geltend gemacht wird, also durch den menschlichen Irrthum. Jede Obligation, jedes Recht überhaupt ist für seine Existenz (Entstehung und Fortdauer) an gewisse Bedingungen geknüpft. Mit Beziehung auf diese kann jener Irrthum ein totaler oder, was weit gewöhnlicher ist, ein partieller sein, so dass entweder alle Bedingungen fehlen, während man alle als vorhanden setzt, 1 oder von den Bedingungen, welche alle vorhanden sein müssen, damit das fragliche Recht existire, einige vorhanden sind, andere nicht. Da kann ein gewisser Schein für die Existenz der Obligation entstehen. Hier ist also partieller Mangel, aber da der Theil einer Totalität angehört, welche als solche Bedingung der Obligation ist, so ist das Resultat in Beziehung auf die Obligation bei dem totalen und bei dem partiellen Mangel der Bedingungen vollkommen dasselbe, das heisst Nicht-Existenz der Obligation, und wir haben also hier immer den reinen Gegensatz zwischen Sein und Nichtsein, Wahrheit und Irrthum, Realität und Schein. Die reine Negative in diesem Gegensatz wird bezeichnet durch den Ausdruck obligatio nulla, Nichtigkeit. Soll nun zwischen diesen reinen Gegensatz der gültigen, wirklichen und der nichtigen Obligation ein Mittelglied eingeschoben werden, so muss die Gültigkeit und Ungültigkeit aus einer absoluten zu einer relativen werden, es muss einen Fall geben, der aus Gültigkeit und Ungültigkeit gemischt erscheint, eine Obligation, die in gewissen Beziehungen gültig, in anderen ungültig ist. Diese Erscheinung nun findet sich in jedem Rechtssystem; bei den Römern erscheint sie in folgender Gestalt: Es kann eine Obligation nach allgemeinen menschlichen Rücksichten (zure gentium) eine gewisse Geltung verdienen, aber im Römischen Recht noch nicht die positive Berücksichtigung gefunden haben, welche zur vollen Wirksamkeit, namentlich zum Schutz durch eine Klage, die ja nur durch eine nationale Rechtsregel oder durch die nationale Jurisdictionsgewalt erreichbar ist, erfordert wird. Dieser Mangel an Berücksichtigung kann absichtlich oder zufällig, dass der Forderung weiter nicht hinin beiden Fällen aber so gemeint sein, fehlt einem Contrahenten die Handlungsfähig-1 Jemand behauptet z. B. Recht aus einem keit, oder es ist eine wesentliche Form nicht Kauf, während von einem solchen nie die beobachtet, oder es ist ein Betrug dabei vor-Rede gewesen, sondern dem Ansprecher davon gekommen, oder die schon entstandene Oblinur geträumt, oder er den ganzen Kauf von gation ist nachher durch Erfüllung oder durch Grund aus erlogen hat. neuen Vertrag getilgt und aufgehoben wor-2 z. B. der Kauf ist äusserlich in allen dazu den. gehörigen Handlungen geschlossen, aber es

449 §. 227. a. Intensiv: Begründung einer naturalis obligatio. dernd in den Weg getreten, sondern bloss das Organ der Klage, das vorzugsweise an positive Schöpfung gebunden ist, versagt bleiben soll. Damit ist nicht ausgeschlossen, dass eine solche Forderung in anderweitiger Hinsicht eine gewiss nicht so absolut durch positive Anerkennung bedingte Berücksichtigung und Geltung, sogar in der Jurisdiction, und noch leichter sonst finden kann, wodurch sie sich dann, immerhin noch verschieden von einer vollgültigen Obligation durch den Mangel der Klage, doch auch von der ganz ungültigen Obligation wesentlich zu unterscheiden anfängt. Dieser Fall partieller Gültigkeit tritt ganz besonders ein, wo alles Materielle, was zur Begründung einer vollgültigen Obligation erfordert wird, wie übereinstimmender Wille und dergleichen, vorhanden ist, die civile Form aber fehlt, welche das Klagesystem gleichsam als Bekräftigung und äusseres Kennzeichen fordert; mitunter auch, wo die rein civilen Requisite der Rechtsfähigkeit bei einem Subject fehlen, bei welchem sie nach allgemein menschlicher Betrachtung vorhanden scheinen, z. B. Sklaven und filiifamilias. Die partielle Wirksamkeit selbst aber zeigt sich darin, dass die Erfüllung einer solchen Obligation nicht unter den Gesichtspunkt eines geleisteten indebitum gezogen, dass die Forderung einer anderen, sogar klagbaren, in Gestalt von Compensation oder sonst vertheidigungsweise entgegen gesetzt, und die Nichterfüllung von dieser als Folge der Nichterfüllung von jener gerechtfertigt werden kann, dass endlich eine solche Obligation zum genügenden Substrat eines accessorischen, auf ihre Sicherung und bessere Wirksamkeit berechneten Rechtsgeschäftes gemacht werden, und so durch ein ihr angehängtes vollgültiges Rechtsverhältniss mittelbar selbst eine Klage gewinnen kann. Solche accessorische Rechtsgeschäfte sind Pfandrecht, Constitutum, 8 Bürgschaft," Novation. 10 Das ist nach Grund und Bedeutung der ursprüngliche und normale Fall der naturalis obligatio. 11 Daneben ist nun aber noch eine andere Veranlassung für die beschränkte Gültigkeit von Obligation zu bemerken. Wie eine vom Civilrecht nicht positiv anerkannte Obligation aus dem Gebiete der totalen Nichtigkeit sich im angegebenen Sinne zu einer partiellen Gültigkeit erheben kann, so kann umgekehrt auch eine den allgemeinen civilen Erfordernissen genügende Obligation, sei es in Folge specieller positiver Beverschiedener civiler Rechtsregeln, sei stimmungen, sei es durch Combination gewisser allgemein menschlicher Rechtses endlich durch Berücksichtigung 8 l. 1. §§. 6. 7. de pec. constit. (13, 5.) 3 l. 22. pr. de r. i. (50, 17.) — Fehlerhafte Form begründet keine naturalis obligatio. I. 1. 9 l. 16. §. 3. de fidei. (46, 1.) (Gai. 3, 117. adstipulator) l. 7. l. 6. §. 2. eod. §. 2. de v. o. (45, 1.) 10 I. 1. §. 1. de nouat. (46, 2.) 4 l. 16. §. 4. l. 7. l. 21. §. 2. de fidei. (46, 1.) l. 10. de o. et a. (44, 7.) 11 1. 84. §. 1. de r. i. (50, 17.) l. 21. §. 2. de fidei. (46, 1.) Vgl. l. 16. §§. 3. 4. eod. — Ueber 5 l. 6. de compens. (16, 2.) den mehr zufällig und vereinzelt als technisch 6 l. 7. pr. §. 4. de pact. (2, 14.) oder regelmässig vorkommenden Sinn von 7 l. 5. pr. l. 14. §. 1. de pign. (20, 1.) l. 2. C. naturalis obligatio, wonach jede juristische de luit. pign. (8, 31.) l. 59. pr. ad SC. Trebell. (36, 1.) Bedeutung negirt und das Verhältniss in ein v. KELLER, Pandekten. 29

450 Dritter Theil. Erstes Capitel. wahrheiten gegenüber dem positiven Klagorganismus, in ihrer Gültigkeit herab gedrückt werden, aber nicht allein auf Null, sondern auch auf einen in ähnlicher Weise beschränkten Grad, wie wir dies bei der naturalis obligatio angetroffen haben. 12 Auch für diesen Fall partieller Gültigkeit einer Obligation wird Ausdruck und Begriff der naturalis obligatio angewendet. Es kann nun die Herabsetzung gerade auch in blosser Entziehung der Klage bestehen, und dann bleiben die erwähnten Aeusserungen der Gültigkeit wie im ersteren Fall übrig. Der grosse und allgemein verbreitete Irrthum liegt hier aber darin, dass man auch von diesen Fällen der naturalis obligatio so zu sprechen pflegt, als ob sich dies bei allen von selbst verstände. In der That ist es bei den wenigsten der Fall, und die Ungültigkeit geht meistens weiter als in dem Normalfall von naturalis obligatio, nur nicht ganz bis auf null. Am regelmässigsten bleibt die soluti retentio, 13 am ehesten weicht die erfolgreiche defensive Geltendmachung auf gerichtlichem Wege gegen eine Klage, wie Compensation und dergleichen. Das gestaltet sich aber bei den einzelnen Fällen dieser nachgebildeten zweiten Art von naturalis obligatio verschieden, und muss bei jedem derselben besonders in's Auge gefasst werden. 14 ganz anderes Gebiet, etwa das der Moral (46, 1.) l. 25. de v. o. (45, 1.) In den Aus- (Dankbarkeit) verwiesen wird, siehe I. 25. §. 11. nahmefällen aber, namentlich der exceptio de her. pet. (5, 8.) vgl. l. 54. §. 1. de furtis temporis, Senatusconsulti Macedoniani, rei (47, 2.) iudicatae thut man sehr Unrecht, die übrig 12 SC. Macedonianum. Res iudicata. Verbleibende Wirksamkeit der Obligation dem jährung. Obligation des Pupillen. Normalfall der naturalis obligatio gleich zu 13 Aber auch diese nicht immer, u. Scheurl stellen, da sie vielmehr zu der zweiten Classe Beitr. S. 171. sagt mit Unrecht: „die naturalis der nachgebildeten Fälle gehören, wo nur einobligatio erweist ihre Wirksamkeit immer zelne der verschiedenen aufgezählten Wirkunjedenfalls durch soluti retentio.“ gen übrig bleiben. 14 Nicht zu verwechseln mit dem Unter-Die ciuilis obligatio, welche im Gegensatz schied zwischen obligatio nulla und oblider naturalis obligatio erwähnt zu werden gatio naturalis ist der rein formelle, zwischen pflegt, bedeutet bald die vollgültige, auch mit der Unwirksamkeit einer obligatio, die ipso Klage versehene obligatio, l. 1. pr. de contr. iure und die ope exceptionis sich äussert. Die tut. (27, 4.), bald die ganz oder grösstentheils naturalis obligatio in dem erwähnten Normalleere Form, welche in Folge der Entkräftung fall findet die Beschränkung ihrer Wirksamkeit durch die entgegen stehende Exceptio übrig ipso iure, und die Obligationen, welchen eine bleibt. exceptio entgegen steht, werden dadurch in Der Ausdruck ciuilis obligatio bezieht sich der Regel gänzlich wirkungslos, in Realität in aber auch auf den Ursprung der Klage, steht jeder Beziehung der obligatio nulla gleich. Sie dann im Gegensatz mit der prätorischen besteht höchstens als civile Form, welcher aber Klage, und hat in so fern mit der hier in Frage die Jurisdiction jede Wirksamkeit entzieht, liegenden Eintheilung der Obligation nach und welche nur in der Zukunft die Möglichihrer Kraft und Wirksamkeit nichts zu thun. keit des Auflebens der obligatio in dem Fall l. 8. §. 4. de acceptil. (46, 4.) gewährt, wo der Fehler, welcher die exceptio Ueber die naturalis hat Göschen (§. 371.) begründet, weggeräumt würde. Es ist also den gewöhnlichen Irrthum. Mühlenbruch kaum als constanter Sprachgebrauch zu recht- (§. 327.) definirt sie sogar als die durch eine exfertigen, wenn man sie zum Unterschied von ceptio geschützte Obligation. der obligatio nulla durch obligatio inanis, in¬ Ueber den Ausdruck creditor und seine Anefficax hat bezeichnen wollen. Vgl. z. B. I. wendbarkeit oder Unanwendbarkeit auf natu-95. §. 2. de solut. (46, 3.) l. 21. §. 4. de fidei. ralis obligatio (wobei aber immer auf die spe¬

§. 227. a. Intensiv: Begründung einer naturalis obligatio. 451 Hier sind bloss noch die Fälle aufzuzählen, in welchen eine naturalis obligatio in diesem oder jenem Sinne angenommen wird. a) Formloser Vertrag. b) Schuld des Sklaven gegen wen immer und Forderung an seinen 15 Herrn. Schuldverhältnisse zwischen Vater und Kind in potestate. c) d) Aeusserste Gränze von Ehrenschuld. 16 e) Senatusconsultum Macedonianum. f) Exceptio rei iudicatae 1 und Exceptio rei in iudicium deductae. 18 Praescriptio temporis. 19 9) 4) Beneficium competentiae. *) Pupillus sine tutoris auctoritate. Furiosus: 20 k) Obligation, welcher das Edictum Quod quisque iuris entgegen steht. 21 *) Natura operas patrono libertus debet. 22 m) Mulier dotem pietatis caussa debet. 23 n) Untergegangene Obligation, welcher noch in integrum restitutio offen steht. 24 Wie wichtig es ist, die relative Bedeutung der naturalis obligatio festzuhalten, zeigt sich namentlich an dem Falle des Vertrages, welchen der Pupill sine tutore eingeht. In l. 59. de o. et a. (44, 7.) 25 wird gesagt, dass der Pupill durch Empfang eines Darlehens nicht ein Mal naturaliter obligirt werde, und eben so in l. 41. de condict, indeb. (12, 6.) 26 von der stipulatio, so dass der Pupill selbst die Zahlung zurück fordern könne. Auch steht ihm aus seinem pactum de non petendo keine Exceptio pacti entgegen.? Nur wenn der Pupill aus einem solchen Geschäft bereichert ist, so haftet er in so weit sogar civiliter nach 28 einem Rescript von Pius. cielle Beziehung zu sehen ist, in welcher ge¬ 24 I. 38. §. 4. de solut. (46,3.) fl. 2. §. 2. de cap. sprochen wird), siehe I. 10. l. 108. de v. s. (50, min. (4, 5.) 25 Licinius Rusinus: Pupillus mutuam pe¬ 16.) l. 16. §. 4. de fidei. (46, 1.) 15 J. 41. de pact. (2, 14.) l. 49. §. 2. eod. l. 50. cuniam accipiendo ne quidem iure naturali obligatur. §. 2. eod. I. 19. pr. de neg. gest. (3,5.) Savigny 26 (Nerat.]: Quod pupillus sine tutoris au¬ Syst. II, Beil. 4. l. 11. §. 8. de inst. act. (14, 3.) ctoritate stipulanti promiserit, soluerit, repel. 14. de o. et a. (44, 7.) l. 83. de sol. (46, 3.) 16 l. 32. §. 2. l. 26. §. 12. de cond. indeb. (12, titio est, quia nec natura debet. Vgl. I. 9. pr. de auct. et cons. (26, S.) l. 29. de cond. ind. 6.) l. 25. §. 11. de her. pet. (5, 3.); dos von der (12, 6.) Frau bezahlt, vgl. l. 46. §. 2. de i. d. (23,3.) opel 27. 28. de pact. (2, 14.) rae officiales, Gegengeschenk. 17 l. 50. §. 2. de pact. (2, 14.) l. 28. de cond. 28 l. 3. §. 4. de neg. gest. (3, 5.) [Ulp.]: Puind. (12, 6.) pillus sane si negotia gesserit, post Rescriptum Diui Pii etiam conueniri potest in id, quod 18 l. 8. §. 3. de fidei. (46, 1.) (l. 8. §. 1. ra. r. factus est locupletior; agendo autem compenha. (46, 8.) 19 l. 19. pr. de neg. gest. (3,5.) sationem eius, quod gessit, patitur. Vgl. l. 6. 20 I. 1. §. 14. depos. (16, 3.) pr. eod. l. 37. pr. eod. l. 3. pr. commod. (13, 6.) l. 7. §. 2. l. 10. de inst. act. (14, 3.) l. 11. pr. 21 l. 3. §. 7. quod quisque iur. (2, 2.) 22 l. 26. §. 12. de cond. ind. (12, 6.) l. 17. §§. 2. 3. eod. l. 5. pr. de auctor. tut. (26, — 8.) l. 13. §. 1. l. 14. de cond. indeb. (12, 6.) 23 l. 32. §. 2. de cond. ind. (12, 6.) 292

452 Dritter Theil. Erstes Capitel. Daneben wird nun aber ausdrücklich anerkannt, dass für eine solche Vertragsschuld des Pupillen, ohne Rücksicht auf seine Bereicherung, ein Bürge gültig bestellt werden kann, 29 ferner dass dieselbe der Novation fähig ist, 30 endlich, dass unter Umständen Rückforderung der Zahlung nicht Statt finde, 31 und mit Hinsicht auf diese partielle Wirksamkeit wird in diesen und anderen Stellens von obligatio naturalis des Pupillen ausdrücklich gesprochen. Dennoch soll nun nach Puchta der Pupill in allen Fällen nicht naturaliter obligirt sein, sondern man soll in allen diesen Stellen Bereicherung voraus setzen, 33 und diese civile Verpflichtung soll naturalis obligatio heissen, weil sie einen naturalen Grund hat." Und das alles, obgleich jene Stellen keine Andeutung von dieser Voraussetzung enthalten, vielmehr wenigstens I. 95. §. 2. de solut. (46, 3.) cit. sie ausdrücklich ausschliesst. 35 Vangerow (§. 279.) dagegen nimmt naturalis obligatio an, und erklärt die condictio indebiti in den angeführten Stellen bloss aus der Ungültigkeit der Zahlung, 36 welche den Pupillen immer zur Rückforderung alles dessen berechtige, was nicht mit einer actio von ihm hätte gefordert werden können. Sonst aber sollen nun alle Wirkungen einer naturalis obligatio eintreten, vor allem: darauf gestützte Exceptio compensationis und dergleichen, wegen Doch wirkt Zahlung an den Pupillen ohne Tuqui pupillo sine tutoris auctoritate crediderit, tor auch im Fall der Bereicherung nicht ipso si soluerit mihi pupillus, non repetet; at si iure Liberation. I. 4. §. 4. de dol. exc. (44, 4.) heredi soluerit, repetet, non repetiturus, si vgl. §. 26. ib. Auch wird die Actio commodati ante restitutionem soluisset. gegen den Pupillen im Fall der Bereiche-32 l. 25. §. 1. quando dies leg. (36, 2.) (Pap.: rung utilis genannt. l. 3. pr. commod. (13, 6.) Heres meus Titio dato, quod mihi Seius debet; si — l. 2. C. de neg. ge. (3, 5.) Seius pupillus sine tutoris auctoritate numos 29 l. 42. pr. de iureiur. (12, 2.) Pompon.; I. accepisset, (nec) locupletior factus esset, et 127. de v. o. (45, 1.) [Scaeuolal; l. 25. de fidei. petitor ad praesens debitum verba retulit, quia (46, 1.) (Ulp.; I. 95. §. 4. vgl. §. 2. de solut. nihil eius debet, nullius momenti legatum erit; quodsi uerbo debiti naturalem obligationem (46, 3.) (Pap.; I. 35. de receptis (4, 8.) (Gai.); Gaius 3, 119. l. 1. §§. 14. 15. depos. (16, 3.) l. et futuram solutionem cogitauit, interim nihil Titius petet, quasi tacite conditio inserta sit, 12. §. 1. de duo. re. (45, 2.) non secus ac si ita dixisset: Titio dato, quod 30 l. 19. §. 4. de donat. (39, 5.) Nerat.; I. 1. pupillus soluerit, uel si legasset: quod ex Are- §. 1. de nouat. (46,2.) [Ulp.] : Illud non interest, thusa natum erit, uel : fructus, qui in illo fundo qualis processit obligatio, utrum naturalis, an nascentur. Contrarium non est, quod, si medio ciuilis, an honoraria, et utrum uerbis, an re, tempore legatarius moriatur, et postea partus an consensu; qualiscunque igitur obligatio sit, quae praecessit, nouari uerbis potest, dumedatur, fructus perueniant, pecuniam pupilmodo sequens obligatio aut ciuiliter teneat, lus exsoluat, heres legatarii petitionem habet; aut naturaliter, utputa si pupillus sine tutoris namque dies legati, cui condicio non adscribiauctoritate promiserit. Diese Stelle spricht tur, quamuis extrinsecus exspectanda sit, cedit. aber von der novirenden, nicht von der novirl. 49. l. 95. §. 24. de solut. (46, 3.) l. 21. pr. ad ten Obligation. leg. Falc. (35, 2.) l. 43. de o. et a. (44,7.) l. 1. 31 I. 64. pr. ad SC. Treb. (36, 1.) (Marcian.: §. 1. de nouat. (46, 2.) l. 44. de sol. (46, 3.) 33 So schon Giphan, und Rittershus., Si eius pupilli, cui sine tutoris auctoritate pecunia credita erat, restituta ex eo Senatusconsiehe d'Arnaud Var. Coni. II, 22. S. 362. 34 Letzteres ist so in d. l. 5. pr. sulto mihi fuerit hereditas, si soluam creditori, 35 Auch die l. 95. §. 4. erklärt Puchta Inst. non repetam; atquin heres, si post restitutionem soluat, repetet non ob aliud, quam quod §. 170. w. ganz falsch. ab eo in me naturalis obligatio translata intel¬ 36 I. 9. §. 2. de auctor. et consensu (26, 8). ligitur. Et si eius mihi restituta sit hereditas, Vgl. l. 29. de cond. ind. (12, 6.)

453 §. 228. B. Extensiv: Hinkende Verträge. l. 3. §. 4. de neg. gest. (3, 5.), 37 wo doch unzweifelhaft die compensatio sich bloss auf die von Pupillen erhobene actio negotiorum gestorum bezieht. 3 Man denke nur die schreiende Iniquität dieser Annahme. 29. Auch I. 7. §. 1. de rescind. uend. (18, 5.) ist weit entfernt, so etwas zu beweisen. 40 Mir scheinen folgende Sätze in der Natur der Sache wie in den angeführten Gesetzen zu liegen. 1. Der Pupill darf aus seinem Vertrage in keiner Weise gerichtlich in Anspruch genommen werden, weder durch actio noch exceptio, abgesehen von Bereicherung. 2. Erfüllung tutore auctore oder nach erreichter Pubertät oder durch die Erben der Pupillen ist vollgültig und unwiderruflich; dagegen findet für Erfüllung durch den Pupillen als solchen Rückforderung Statt. Ungewiss bleibt, ob der Gedanke der naturalis obligatio hiegegen bei einzelnen Juristen Zweifel erregte. 3. Novation, constitutum ist gleich der Erfüllung anzusehen. 4. Bürgschaft ist vollkommen zulässig, denn sie erleichtert dem Pupillen nützliche Geschäfte, und gefährdet ihn für schädliche gar nicht. Auch hat die Bürgschaft gerade gewöhnlich den Zweck, den Mitcontrahenten gegen die Einwendung der Handlungsunfähigkeit zu decken. Auch Pfandbestellung durch einen Dritten ist zulässig. §. 228. ß. Extensiv: Hinkende Verträge. Dernburg Compensation S. 71. ff. Arndts §. 234. Glück IV, §. 313. No. 4. Puchta §§. 232. 67. Vangerow §. 279. Bei zweiseitigen Verträgen kann ordentlicher Weise Jeder den Anderen Erfüllung zwingen, aber er gelangt zu diesem Zwange nur, wenn er seine zur Gegenleistung, so weit sie fällig ist, entweder schon gemacht hat oder gleichzeitig mit dem Anderen zu machen bereit ist. Die hinkenden Verträge enthalten eine Ausnahme von dem ersten Theil dieses Satzes, lassen dagegen den zweiten völlig unangetastet. Es kommt nämlich aus verschiedenen Gründen und gar nicht selten vor, dass bei einem zweiseitigen Vertrag der Eine nach Belieben die beiderseitige Haltung beanspruchen oder verwerfen darf, während der Andere diesem Entscheide sich fügen muss. nerit, deinde sine tutore auctore emit, nihil 37 Siehe Anmerk. 28. actum est posteriore emtione. Item potest 38 Vgl. l. 15. pr. de dolo (4, 3.) l. 28. pr. de quaeri, si sine tutoris auctoritate pactus fuerit, pact. (2, 14.) — Vgl. I. 4. §. 4. de dol. exc. (44,4.) ut discedatur ab emtione, an perinde sit, atque 39 Daran erinnert schon d’Arnaud Var. si ab initio sine tutoris auctoritate emisset, ut Coni. p. 364. gegen Oscius Aurelius. scilicet ipse non teneatur, sed agente eo reten¬ 40 (Paull.: Si pupilli persona interuenit, tiones competant. Sed nec illud sine ratione qui ante sine tutoris auctoritate, deinde tutore dicetur, quoniam initio recte emtio sit conauctore emit, quamuis uenditor iam ei obligatracta, uix bonae fidei conuenire, eo pacto tus fuit, tamen, quia pupillus non tenebatur, stari, quod alteri captiosum sit; et maxime si renouata uenditio efficit, ut inuicem obligati iusto errore sit deceptus. sint. Quodsi ante tutoris auctoritas interue¬

454 Dritter Theil. Erstes Capitel. Die Veranlassung dieses ausserordentlichen Verhältnisses kann in verschiedenen Gründen liegen: a) In der beschränkten und doch nicht ganz aufgehobenen Handlungsfähigkeit des einen Contrahenten. So steht es, wenn ein Pupill sine tutore ein zweiseitiges Geschäft abgeschlossen hat, ganz bei ihm und seinem Tutor, ob dasselbe ganz und beiderseitig gehalten oder gebrochen werden soll. 1 Aehnlich wenn ein minor Restitution zu verlangen befugt ist, oder wenn er sie sogar schon erlangt hat. 2 b) In dem Verhältniss eines Stellvertreters, welcher zum Rechtserwerb, aber gar nicht oder nicht vollständig zur Rechtsveräusserung legitimirt ist, wie namentlich Kinder und Sklaven. 3 c) In einer besonderen Vertragsclausel, durch welche der eine Contrahent gegenwärtig behaftet, dem anderen aber noch eine gewisse Bedenkzeit gegeben wird. Es kommt dies besonders oft bei Versteigerungen, aber auch bei gewöhnlichen Privatgeschäften heutzutage sehr häufig vor. Eben so kann auch in diesem Sinne lex commissoria, in diem addictio festgesetzt werden. 4 d) In der totalen Anfechtbarkeit des Geschäftes von der einen Seite, z. B. wegen Betruges, Zwanges und dergleichen. e) In der partiellen Ungültigkeit des fraglichen Rechtsgeschäftes, nämlich wenn unter mehreren Bestimmungen eines Vertrages eine sich als ungültig darstellt, und zwar eine derartige, dass einerseits das ganze Rechtsgeschäft auch ohne sie möglicher Weise bestehen kann, und dass dieselbe andrerseits im alleinigen Interesse des einen Contrahenten getroffen war. Hier kommt es auf den Willen des letzteren an, ob der ganze Vertrag ohne diese Bestimmung bestehen oder zerfallen soll. 5 - Was übrigens die Modalität des Entscheides von Seite dessen, welchem er zusteht, betrifft, so hat der andere Contrahent in allen solchen Fällen das Recht zu fordern, dass derselbe entweder zu der bedungenen Zeit oder, wo keine Zeit bedungen, sogleich erfolge. Das ist namentlich in den Fällen, wo das ganze ausserordentliche Verhältniss nicht ex pacto, sondern necessitate iuris eingetreten ist, ein entschiedenes Postulat von Treu und Glauben. nus uenditio rescindenda sit, quatenus adolepr. I. de auctor. tut. (1, 21.) l. 13. §. 29. de a. e. u. (19, 1.) l. 1. l. 7. §. 1. de rescind. uend. scentium pro parte fundus communis fuit? (18, 5.) Die ganz eigenthümliche Ansicht von Respondi, eatenus rescindi, nisi si emtor a Vangerow §. 79. fällt mit seiner Auffassung toto contractu uelit discedi, quod partem emder naturalis obligatio von selbst, siehe oben turus non esset. Item quaero, emtor utrum §. 227. a Seio et Sempronio pupillis pretium cum usul 2. 41. de min. (4, 4.) ris recipere deberet, an uero ab herede curade ded. ed. 3 l. 31. §. 1. de r. c. (12, 1.) l. 57. toris? Respondi, heredes quidem curatoris teneri, uerum in Seium et Sempronium pro (21, 1.) l. 6. §. 1. de c. e. (18, 1.) parte, qua eorum fundus fuit, actiones dan¬ 5 Noch einen anderen Fall partieller Ungüldas, utique si ad eos accepta pecunia pro tigkeit enthält l. 47. §. 1. de min. (4, 4.) (Scaeeadem parte peruenisset. Der Curator hatte uola): Curator adolescentium praedia comsein und des minor Grundstück verkauft. Diemunia sibi et his, quorum curam administrabat, ser wird restituirt. Jetzt kann der Käufer uendidit; quaero, si decreto Praetoris adolewählen, ob der Kauf für den Theil des Curator scentes in integrum restituti fuerint, an eategelten soll oder nicht.

455 §. 229. 5. Spielverträge und Wetten. §. 229. 5. Spielverträge und Wetten. Dig. de aleatoribus (11, 5); Cod. de alentoribus et alearum lusu (3, 43); Nou. 123. c. 10 L. v. d. Pferdten Abhandlungen, S. 327—33. E. F. Souchay über verschiedene Geschäfte mit Staatspapieren und die Frage: ob sie klagbar, oder, als Spiel oder Wette, unklagbar sind? in d. Giess. Z. Sch. III, 17. J. H. Ben der Die Lotterie, Beil. z. Civ. Arch. XV. Henr. Cock de Alea. Traiecti ad Rh. 1819. C. F. Freiesleben de Sponsionibus earumque praesertim in iure Saxonico obligatione. Lipsiae 1822. Wilda Z. Sch. f. D. R. II, S. 133. ff. VIII, 8. Arndts §. 236. Brinz §. 103. Glück XI, §. 757—62. Göschen §. 544. f. Mühlenbruch §. 423—25. Puchta §. 258. Sintenis §. 97. Vangerow §. 673. Durch ein Senatusconsult wurde das Spielen um Geld verboten, ausgenommen bei Spielen, wo es allein auf Muth und Geschicklichkeit ankommt. Bei solchen sind auch Wetten zulässig. Der Prätor bedroht auch denjenigen mit Strafe, der einen Anderen zu spielen zwingt, wie das etwa ein Verlierender thut, und stellt denjenigen, welcher bei sich spielen lässt, für Diebstähle, Eigenthumsschädigungen und Realinjurien, die er während des Spieles erleidet, recht- und klaglos. 4-Nähere Bestimmungen sind folgende: 1. Die Spielschuld ist nicht allein nicht klagbar, sondern das Bezahlte kann auch zurück gefordert werden, und diese Rückforderung verjährt erst in 50 Jahren. Fordert der Verspielende nicht zurück, so kann es sein Vater, oder der städtische oder Fiscalbeamte (in England Jeder, es ist dort in subsidium popularis actio). Ueber Hülfsgeschäfte beim Spiel siehe I. 2. §. 1. quar. rer. act. n. d. (44, 5.), 6 nach welcher Analogie auch das Darlehn zum Spiel nicht klagbar ist. Ueber das Verbot gegen Geistliche siehe Nou. 123. c. 10. Ueber die von Justinian erlaubten Spiele d. l. 3. C. Die Regeln des Römischen Rechtes sind noch jetzt im Ganzen geltend. Doch betrachtet man die sogenannten Commerzspiele als erlaubt. Die Hazardspiele bleiben dagegen ohne besonderes Privilegium verboten. Wetten, das heisst Verträge, wodurch man sich wechselseitig auf den Fall der Richtigkeit, respective Unrichtigkeit etwas verspricht, oder einander, oder einem Dritten zum Voraus gibt, sind im Allgemeinen gültig, und waren bei den Römern sehr gebräuchlich. Ungültig sind sie nur, wenn sie sich auf verbotenes Spiel beziehen oder sonst etwas Unsittliches an sich tragen. Dass das Wetten à coup sûr einen dolus enthalte (Göschen), dürfte wohl eher aus dem Rechtsgebiet zu entfernen sein, und als etwas bloss Unehrbares betrachtet werden, es wäre denn, dass bei einer nackten Thatsache das Nichtwissen vorgespiegelt würde. §. 230. c. Pollicitationen und Gelübde. Dig. de pollicitationibus (50, 12.) Marezoll Gehört zur Gültigkeit der Pollicitation die persönliche Gegenwart der Pollicitanten? in der Giess. Z. Sch. I, 19. Schneider subsidiäre Klagen (s. oben §. 102.) S. 72. 74. Arndts §. 241. Brinz 6 (Paull.: Si in alea rem uendam, ut ludam, 1 l. 2. §. 1. h. t. et euicta re, conueniar, exceptione summouel 2. 3. eod. bitur emtor. 3 l. 1. pr. §. 4. l. 2. h. t. 7 l. 3. h. t. l. 17. §. ull. de praescr. uerb. 4 l. 1. pr. §§. 2. 3. eod. (19, 5.) 5 l. 3. C. h. t. vgl. l. 1. §§. 1. 2. Dig. eod.

456 Dritter Theil. Erstes Capitel. §. 102. Göschen §. 561. Mühlenbruch §. 347. Puchta §. 259. Sintenis §. 96. Vangerow §. 615. Pollicitatio ist eine einseitige, von Niemanden acceptirte Verheissung und begründet in der Regel keine Obligation. Ausnahmsweise ist sie jedoch bindend: a) Wenn sie eine religiöse Beziehung hat, — sie heisst dann uotum, Gelübde — welche jedoch in vermögensrechtlicher Bedeutung genommen werden muss (etwas geben und dergleichen, nicht etwa nach Loretto wallfahrten). Auch der Erbe haftet für Erfüllung. b) Wenn sie zu Gunsten der Respublica, der Stadt geschehen ist. Sie muss aber bestimmt, und ob iustam caussam gemacht sein, z. B. wegen einer Ehrenbezeigung, eines öffentlichen Unglückes und dergleichen. Auch die angefangene Ausführung eines verheissenen Werkes gilt für iusta caussa. 2 In der Regel kann der Pollicitant, wenn er verarmt, sich mit 1 seines Vermögens abfinden. Auf die Erben geht die Verpflichtung nur bei einem opus coeptum über. Auch sie können sich mit einer Quote der Erbschaft losmachen, und zwar ebenfalls mit 1, nur Kinders mit 110. 4 Alle diese Erleichterungen für den Pollicitanten und seine Erben fallen weg, wenn die Pollicitation ob honorem, das heisst für eine Ehrenstelle gemacht war. d. Beziehung obligatorischer Geschäfte auf Dritte. §. 231. 1. Im Ganzen. Cod. ut actiones et ab heredibus et contra heredes incipiant (4, 11.) L. Heyer Ist ein Vertrag z. Vortheil eines Dritten ungiltig? in d. Giess. Z. Sch. N. F. III, 1. d'Arnaud, Pacti exceptionis subsidiaria doli exceptio etc., in Var. Coni. II, 3. Noodt de Pactis etc. Cap. 23. fl. E. Ruhstrat über Savigny's Lehre von der Stellvertretung, Obl. II. §. 54—61. Oldenburg 1854. Ders. Bemerkungen über aussergerichtliche Repräsentation, im Archiv f. d. Praxis des Oldenburgischen Rechtes T. I, 1. S. 35. Arndts §. 245. ff. Böcking Grdr. II, §. 139. Brinz §. 142. Glück IV, §. 315. XV, §. 958. Göschen §§. 434.f. 530. Mühlenbruch §§. 130. ff. 602. Puchta §. 273—77. (279.) Sintenis §. 102. Vangerow §. 608. Die Beziehung eines obligatorischen Rechtsgeschäftes auf einen Dritten kann entweder eine ausschliessliche sein, so dass dasselbe seinem Effecte nach bloss für oder gegen diesen und gar nicht für oder gegen den wirklich Handelnden gelten soll: — Stellvertretung; oder sie ist eine cumulative, so dass das Rechtsgeschäft zunächst für oder gegen den Handelnden seine ordentliche Wirksamkeit haben, äusserdem aber auch den Dritten activ oder passiv betheiligen soll. Hievon werden die §§. 233—38. auf der passiven Seite Beispiele liefern. Von der Stellvertretung ist oben §. 31. und §. 61. die allgemeine Grundlage festgestellt worden, so dass uns hier nur noch einige Specialitäten, Modificationen und Ausnahmen, welche dem Obligationenrecht eigenthümlich sind, übrig bleiben. l. 3. pr. l. 2. k. t. I. 15. k. t. 2 I. 19. pr. de donat. (39, 5.) l. 1. §. 1—5. l. l. 9. l. 11. l. 14. A. t. 4. l. 7. h. i. l. 6. l. 9. h. t.

d. Beziehung obligator. Geschäfte auf Dritte. §. 231. 1. Im Ganzen. 457 1. Die Beziehung eines obligatorischen Vertrages auf einen Dritten ist in zwiefachem Sinne denkbar, subjectiv und objectiv. a) Subjectiv so, dass das obligatorische Band den Dritten umschlingen soll, activ oder passiv. Er soll allein Creditor oder Debitor werden. Der Wille des einen Contrahenten soll zu seinen Gunsten gebunden, seiner Willkür unterworfen werden — activ — oder sein (des Dritten) Wille soll zu Gunsten des einen Contrahenten gebunden, und dessen Willkür unterworfen werden passiv. 1 Als Resultat wird also hier gedacht, dass aus dem Vertrag zwischen A. und B. für den Dritten Rechte oder Pflichten oder beides so entstehen sollen, wie wenn er selbst mit dem A. oder B. diesen Vertrag geschlossen hätte. Das ist die reine, unmittelbare und absichtliche Stellvertretung. b) Objectiv so, dass der Wille der unmittelbaren Contrahenten allein gebunden, respective erweitert werden soll, aber nicht bloss in Beziehung auf eigene Handlungen, sondern auch in Beziehung auf Handlungen des Dritten, nicht bloss auf Handlungen des einen Contrahenten gegen den Anderen, sondern auch auf Handlungen des einen Contrahenten gegen den Dritten. Hier soll der Dritte kein Recht erhalten und zu nichts verpflichtet werden, aber A. soll den B. zwingen können, dem Dritten etwas zu geben oder zu thun, oder dazu, dass der Dritte ihm, dem A., etwas gebe oder thue. 2 Die Leistung des Dritten oder an den Dritten gehört also hier nur zum Inhalt der Obligation, und ändert nichts an der subjectiven Beziehung derselben; diese bleibt bloss unter den Contrahenten bestehen, der Dritte soll nicht Creditor oder Debitor werden. So gewiss nun aber diese beiden Beziehungen im Begriffe sich unterscheiden lassen, und auch wirklich in gewissem Masse unter verschiedene rechtliche und ökonomische Gesichtspunkte fallen, so würde doch ihre durchgängige praktische Unterscheidung für die Anwendung auf den Verkehr und dessen tägliche Geschäfte schwierig sein und mehr zu Verwirrung als Aufklärung führen. Schon das einfache Titio dare spondes würde zweideutig sein, je nachdem man Titio mit spondes oder mit dare verbände. Deswegen haben die Römer die beiden Begriffe, ohne den Gegensatz aus dem Auge zu verlieren, praktisch der Hauptsache nach indifferenzirt. detur igitur alienum factum promisisse; nemo 1 Beispiel: l. 11. de o. et a. (44, 7.) Paull.: autem alienum factum promittendo obligatur; Quaecunque gerimus, cum ex nostro contraet ita utimur; sed se obligat, ne ipse faciat, ctu originem trahunt, nisi ex nostra persona quominus habere liceat; obligatur etiam, ne obligationis initium sumant, inanem actum nohères suus faciat, uel quis ceterorum successtrum efficiunt; et ideo neque stipulari, neque sorum efficiat, ne habere liceat. §. 1. Sed si emere, uendere, contrahere, ut alter suo noquis promittat, per alium non fieri praeter mine recte agat, possumus. heredem suum, dicendum est, inutiliter eum 2 Beispiel: l. 38. pr. de v. o. (45, 1.) (Ulp.: promittere factum alienum. I. 65. de fidei. (46, Stipulatio ista: habere licere spondes ? hoc con¬ Gemischt 1.) l. 19. rat, rem hab. (46, 8.) — tinet, ut liceat habere, nec per quemquam sind: l. 73. §. 4. de r. i. (50, 17.) l. 45. sol. omnino fieri, quominus nobis habere liceat; matrim. (24, 3.) l. 8. C. ad exhib. (3, 42.) l. 26. quae res facit, ut uideatur reus promisisse, C. de iur. dot. (5, 12.) per omnes futurum, ut tibi habere liceat; ui¬

458 Dritter Theil. Erstes Capitel. Es soll nämlich für die Fälle zulässiger directer Beziehung des Vertrages auf einen Dritten (das heisst wenn der Dritte potestas über den einen Contrahenten hat, und die Beziehung activ ist) die subjective Beziehung regelmässig die objective ganz absorbiren, auch wo die Anwendung von dieser denkbar wäre, und es soll z. B. ganz gleich sein, ob der Sklave oder filiusfamilias stipulirt Mihi dare spondes oder Domino meo dare spondes, so dass also auch im ersteren Fall der Herr nicht bloss fordern kann, dass man dem Sklaven gebe, sondern, wie im zweiten, dass man ihm selbst gebe. Für andere Fälle (abgesehen von potestas) wird die subjective Beziehung vorerst ganz ausgeschlossen; aber die objective ebenfalls. Nur werden hier Auswege eröffnet, durch welche sie mittelbar, das heisst dem ökonomischen Erfolg, nicht der juristischen Form nach mehr oder weniger erzielt werden kann. Man kann nämlich seine eigene Handlung zum unmittelbaren und principalen Gegenstand der Obligation machen, so dass aber die fremde Handlung als Object erscheint, worauf die eigene Handlung gerichtet ist, oder aber als zufälliges Ereigniss, an welches diese als an ihre Bedingung geknüpft ist. 6 Doch ging man später noch einen Schritt weiter, indem man die Stipulation, durch welche zum Vortheil eines Dritten etwas bedungen wurde, für die Person des Stipulirenden in so fern als gültig anerkannte, als er selbst bei dieser Leistung an den Dritten ein eigenes pecuniäres Interesse hätte." Eben so erkannte man die Stipulation, durch welche die Handlung eines Dritten versprochen wurde, mit mehr Facilität als für den Promittirenden bindend an, theils indem man bloss das Interesse des Stipulator als den eigentlichen Gegenstand der Stipulation annahm, s theils indem man als stillschwei-3 d. l. 11. tatur stipulatio etiam ei, cuius nihil interest; 4 dd. II. poenam enim cum stipulatur quis, non illud 5 l. 38. §. 24. de v. o. (45, 1.): Si quis ita stiinspicitur, quid intersit, sed quae sit quantitas, pulatus fuerit: Illum sistas? nulla caussa est, quaeque conditio stipulationis. §. 19. J. de cur non obligatio constat. I. 83. pr. eod. Paull.: inut. stip. (3, 19.) — Beides siehe in I. 81. pr. de Inter stipulantem et promittentem negotium v. o. (45, 1.) [Ulp.]: Quoties quis alium sisti contrahitur; itaque alius pro alio promittens, promittit, nec adiicit poenam, puta uel seruum daturum facturumue eum, non obligatur; nam suum, uel hominem liberum, quaeritur, an de se quemque promittere oportet; et qui committatur stipulatio. Et Celsus ait, et si spondet dolum malum abesse abfuturumque non est huic stipulationi additum: nisi steterit, esse, non simplex abnutiuum spondet, sed cupoenam dari, id, quanti interest sisti, contiraturum se, ut dolus malus absit. Idemque in neri; et uerum est quod Celsus ait, nam qui illis stipulationibus: habere licere, item: neque alium sisti promittit, hoc promittit, id se actuper te, neque per heredem tuum fieri, quominus rum, ut stet. fiat. 7 §. 20. I. de inut. stip. (3, 19.) l. 38. §. 20—23. 6 I. 38. §. 17. eod.: Alteri stipulari nemo de v. o. (45, 1.) l. 3. C. de inut. stip. (8,39.) Vgl. potest, praeterquam si seruus domino, filius l. 27. §. 1. de pact. (2, 14.) l. 28. de neg. gest. patri stipuletur; inuentae sunt enim huius¬ (3, 5.) — Zu beachten ist der Fall, wo ein modi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi Stellvertreter das Interesse des Vertretenen acquirat, quo sua interest; ceterum, ut alii von einem Dritten für sich stipulirt. I. 14. si detur, nihil interest mea. Plane si uelim hoc quis caut. (2, 11.) facere, poenam stipulari conueniet, ut, si ita d. l. 19. rat, rem hab. factum non sit, ut comprehensum est, commit¬

459 §. 232. 2. Activ. gend verstanden annahm, das Versprechen sei auf das eigene Bewirken der Handlung des Dritten gerichtet. 9 In beiden Fällen (activ und passiv) ist also von einer wirklichen Betheiligung des Dritten an der rechtlichen Wirkung der Obligation keine Rede. 2. Auch der künftige Erbe gilt als dritte Person, so fern die Obligation nicht in der Person des Contrahenten anfangen und bloss auf den Erben übergehen, sondern in dessen Person neu entstehen und anfangen soll. Auf diese Weise kann man seinen Erben weder activ noch passiv in obligationem bringen; obligatio ab herede incipere non potest. 10 Als bloss variirte Form dieses unzulässigen Vertrages galt es, wenn der Contrahent sich selbst als Subject bezeichnete, die Zeit der Erfüllung aber über den Tod hinaus setzte (post mortem meam tuam) dare spondes). Justinian hat jedoch für diese Fälle die Gültigkeit anerkannt. 11 §. 232. 2. Activ. Dig. de stipulatione seruorum (45, 3) ; Inst. (3, 17) ; Inst. per quas personas nobis acquiritur (3, 28); Cod. (4, 27.) Brandis über den solutionis causa adiectus, im Rh. M. V, 11. Gesterding Betrachtungen über einige Stellen des Codex oder: von Contracten, die auf eines Andern Namen geschrieben werden, Irrthümer etc. No. 8. Arndts §. 246—48. Böcking Grdr. II, §. 139. f. Brinz §. 142. Glück IV, §. 343. XXI, §. 1145—56. S. 285. ff. Göschen §§. 434. 533. 646. Mühlenbruch §§. 131. 570. Puchta §. 274. Sintenis §. 102. Vangerow §. 608. Wie auf der einen Seite der unmittelbare Erwerb von Obligationen durch freie Stellvertreter in der Regel nicht Statt findet, so erscheinen hingegen die subiectae personae, namentlich Sklaven und Kinder, als zulässige, ja nothwendige (selbst unfreiwillige) Stellvertreter, wie für den Rechtserwerb überhaupt, so insbesondere auch für den Erwerb von Obligationen. Darüber ist des Näheren Folgendes zu bemerken: a) Erwerb durch Sklaven insbesondere. 1. Nicht allein der Eigenthümer, sondern auch der Usufructuar und bonae fidei possessor kann durch den Sklaven erwerben, aber nur ex re sua und operis serui, 2 der Usuar nicht aus der ersteren dieser beiden caussae. durch In so weit erscheint daher zugleich der Erwerb des Eigenthümers den Sklaven beschränkt und die Möglichkeit des Erwerbes durch einen freien Menschen gestattet, wenn derselbe nur in gutem Glauben als Sklave besessen wird. 2. Ein seruus communis erwirbt durch seine obligatorischen Verträge, wie sonst, jedem der Eigenthümer pro rata dominii. 3. Ausnahmsweise demjenigen unter seinen dominis, welcher ihm die Abschliessung des Geschäftes befohlen hat. 9 l. 14. §. 2. de pec. const. (13,5.) l. 83. pr. de l. 45. §. 4. de v. o. (45, 1.) v. o. (45, 1.) 2 l. 21. de usufr. (7, 1.) 10 l. 38. §§. 12. 14. eod. Gal. 3, 100. 117. 3 l. 14. pr. l. 16. §. 2. de usu et hab. (7, 8.) Vgl. l. 17. §§. 3. 4. de pactis (2, 14.) fl. 23. de 4 l. 5. de stip. seru. (45, 3.) pac. do. (23, 4.) 5 l. 6. eod. 11 1. un. C. ut action. (4, 11.) §§. 13. 15. J. de inut. stip. (3, 19.)

460 Dritter Theil. Erstes Capitel. 4. Abgesehen von einem solchen Befehl einem allein oder mehreren zu anderen Theilen, wenn der Sklave ausdrücklich so contrahirt hat. 6 5. So kann er durch seinen Willen bei Fassung des Contractes auch da dem dominus erwerben, wo er nach obiger Regel eigentlich dem bonae fidei possessor oder Usufructuar oder Usuar erwerben würde. 6. Was der Sklave einem seiner Herren nicht erwerben kann, das erwirbt er in der Regel den übrigen. 8 b) Hinsichtlich des Erwerbes durch Kinder und Sklaven gemeinsam ist Folgendes zu bemerken: 1. Abgesehen von dem bezeichneten Spielraum für die Willkür des Sklaven, ist es im Ganzen gleichgültig, ob der Sklave oder Sohn beim Contrahiren sich selbst oder den Herrn als den Creditor bezeichnet hat. 2. Der Erwerb durch filiifamilias und Sklaven ändert an der zu erwerbenden Obligation nichts als die active subjective Beziehung, und lässt den Inhalt, den objectiven Gehalt der Obligation ganz unberührt. Das lässt sich — im Ganzen richtig — auf doppelte Weise ausdrücken: Der Herr oder Vater erwirbt die Forderung gerade mit dem Inhalt und mit der Kraft, wie der Sklave oder filiusfamilias sie für sich selbst erwerben würde, wenn er sui iuris wäre. — Oder: wie wenn er alles, was der Sklave oder filiusfamilias bei deren Contrahirung gethan hat, selbst gethan hätte. Das ist namentlich wichtig und mitunter nicht ganz einfach hinsichtlich der inneren Thatsachen des Wissens, Nichtwissens, Irrens und dergleichen. 10 Auch für diese kommt es also, so weit Gültigkeit oder Inhalt der Obligation davon abhängt, zunächst auf die Person des contrahirenden Sklaven oder filiusfamilias an. Das kann aber ausnahmsweise anders sein, so dass auf den animus des Herrn und gar nicht auf den animus des Sklaven gesehen wird, wenn dieser hinsichtlich des dabei wesentlichen Punktes nicht selbstständig mit freiem Willen, sondern auf Befehl und als Werkzeug des Herrn handelte. 12 Auch kann das fragliche Requisit sowohl bei dem Sklaven als bei dem Herrn gefordert werden, wenn es nicht bloss dem Erwerben, sondern auch dem Haben des fraglichen Rechtes gesetzt ist. 13 Die Hauptregel wird auch so ausgedrückt: Quae facti sunt, ad dominum non transeunt, 14 in welchem Sinne sie weit über das Gebiet der obligatorischen Verträge hinaus reicht. 6 l. 37. eod. utrum ego uelim? non pater dominusue, sed filius seruusue destinare de alterutra debet. 7 l. 39. eod. l. 25. §. 3. de usufr. (7, 1.) 11 J. 12. de c. e. (18, 1.) l. 16. §. 3. de lib. ca. 8 l. 1. §. 4. l. 7. §. 1. l. 17. de stip. seru. (45, (40, 12.) l. 51. pr. de aedil. ed. (21, 1.) l. 39. 3.) l. 12. de auct. tut. (26, 8.) §. 1. de euict. (21, 2.) l. 2. de litig. (44, 6.) l. 27. 9 l. 5. de seru. leg. (33, 3.) l. 21. de adim. leg. §. 1. ad SC. Vellei. (16, 1.) (34, 4.) l. 23. de manum. (40, 1.) l. 16. §. 3. u. 12 J. 17. de lib. ca. (40, 12.) l. 2. de litig. w. de lib. ca. (40, 12.) (44, 6.) 10 Auch des Wollens und Wählens: l. 141. 13 l. 16. §. 4. de lib. ca. (40, 12.) l. 13. de c. e. pr. de v. o. (45, 1.) (Gai.] : Si seruus aut filius¬ (18, 1.) d. l. 51. pr. familias ita stipulatus sit: illam rem aut illam, 14 I. 44. pr. de c. et d. (35, 1.)

§. 232. 2. Activ. 461 c) Erwerb von Forderungen durch freie Stellvertreter. Es ist oben §. 61. gezeigt worden, dass der Erwerb von Forderungen durch freie Stellvertreter auf dem Wege des Vertrages direct in der Regel nach Römischem Recht nicht zulässig ist. Vielmehr ist hier ordentlicher Weise nur indirecte Stellvertretung möglich, so dass der Stellvertreter für sich contrahirt und selbst Creditor wird, dann aber über den Erfolg der erworbenen Forderung sich mit dem Vertretenen berechnet, wie es das zwischen ihnen bestehende Rechtsverhältniss, z. B. Mandat, negotiorum gestio, Tutel und dergleichen, mit sich bringt. Er wird ihm also das durch die Erfüllung der Obligation Erhaltene abliefern, und dazu auch durch die bezügliche Klage gezwungen werden können u. s. w. 15 Die nächstliegende Abkürzung des Verfahrens ist, dass der Stellvertreter dem Anderen den Einzug selbst überlässt, ihm zu diesem Behuf die Klage cedirt und ihn so zum procurator in rem suam macht. Darauf wird dem Vertretenen auch je nach dem zwischen ihm und dem Stellvertreter bestehenden Rechtsverhältniss ein wirkliches Recht zugeschrieben. 16 Allmälig bildete sich sogar der Satz, dass die rechtlich nothwendige Cession selbst ungeschehen für den Vertretenen eine utilis actio begründe, so dass diese auch ohne den Willen des Vertreters jenem gewährt wird. 17 Ob das Stellvertretungsverhältniss auf dem Willen des Vertretenen, Mandat und dergleichen beruhe, oder auf einem Amte und dergleichen des Vertreters (tutor, actor und dergleichen), macht in dieser Beziehung keinen Unterschied. 18 Ganz besonders in fauorem pupilli ist vorgeschrieben, dass, wenn der Tutor ex re pupilli eine Forderung für sich selbst erwirbt, sogar ohne den Willen, sie für den Pupillen zu erwerben, diesem doch die actio utilis daraus verstattet wird, — zu seiner grösseren Sicherheit. 19 In gewissen besonders begünstigten Verhältnissen wird es ausnahmsweise zugelassen, dass die zu Gunsten eines Dritten bedungene Leistung (objective Beziehung der Obligation auf den Dritten, siehe oben §. 231.) von diesem mit einer utilis actio verfolgt werde." So wenn der Geber einer dos (Puchta beschränkt es wohl mit Unrecht auf den Ascendenten der Frau) die Rückgabe derselben an die Frau oder ihre Kinder bedingt." Dass dieses aber für andere Fälle, wo der eigentliche fauor dotis nicht Anwendung findet, selbst nicht einmal bei der dos gilt, wird deutlich ausgesprochen, 22 und noch viel weniger darf daraus der allgemeine Satz abgeleitet werden, dass Ascendenten unbeschränkt zu Gunsten ihrer Descendenten mit Wirksamkeit für diese pacisciren können. 23 15 Wo also scientia und dgl. in Betracht 4. C. quan. ex fa. tut. (5, 39.) l. 2. pr. de admin. kommt, da wird hier immer, und absoluter als tut. (26, 7.) bei den Sklaven, auf die Person des procurator 19 l. 2. quando ex fa. tut. (26, 9.) l. fl. C. eod. gesehen. I. 51. §. 1. de aed. ed. (21, 1.) Vgl. I. (5, 39.) 22. §§. 1. 5. de lib. ca. (40, 12.) 20 l. 1. §§. 15. 16. de mag. conu. (27, 8.) 16 l. 8. §. ult. l. 10. §. 6. mand. (17, 1.) 21 l. 45. sol. matr. (24, 3.) l. 7. C. de pact. 17 l. 13. §. 25. de a. c. u. (19, 1.) l. 68. de conuen. (5, 14.) procur. (3, 3.) 22 I. 4. C. eod. l. 26. C. de iur. dot. (23, 3.) 18 l. 5. §§. 9. 6. de pec. const. (13, 5.) l. 2. I. 23 l. 21. §. 2. de pact. (2, 14.) Ein ganz an-

Dritter Theil. Erstes Capitel. 462 Ferner wenn der Schenker dem Beschenkten den modus aufgelegt hat, die Sache an einen Dritten zu restituiren, so wird diesem eine utilis actio gewährt. 24 Wenn Jemand eine fremde Sache deponirt oder commodirt hat, mit dem Auftrage, sie dem Eigenthümer zu restituiren, so steht diesem eine utilis actio depositi oder commodati zu. 25 Wenn der Creditor bei Veräusserung des Pfandes dem Pfandeigenthümer die Einlösung vorbehält, so steht diesem eine utilis actio darauf gegen den Käufer zu. 26 Endlich galt es für zulässig, dass der Vater für sein Kind in potestate auf die Zeit nach seinem (des Vaters) Tode stipulire, und es wurde dem Kinde aus solcher Stipulation eine utilis actio gewährt, 2 auch wenn es nicht Erbe war. Verschieden von jener Art der Stellvertretung oder des Erwerbes von Obligationen für Dritte ist endlich das Verhältniss des solutionis caussa adiectus oder die Stipulation Mihi aut Titio dare spondes. Dies unterlag nie einem Bedenken, weil hier weder dem Dritten ein Recht erworben werden soll, noch dem Stipulator ein Recht auf eine Leistung an den Dritten. Es liegt darin vielmehr bloss die Vollmacht für den Schuldner, gültig eben so wohl an den Dritten als an den Creditor selbst zu bezahlen. 28 Im Gegensatz dieses Falles wurde daran streng festgehalten, dass man auch neben sich selbst nicht einen Dritten zum Creditor machen könne, wie Mihi et Titio dare spondes? Es fragte sich dabei einzig, ob der Theil des Dritten ungültig sei oder mit dem anderen für den Stipulator gelte. Allein das Erstere wurde vorgezogen. 29 Wie sich übrigens die Römische Theorie der Stellvertretung im heutigen Recht verändert hat, ist oben §. 61. gezeigt worden, und es geht daraus hervor, dass alles Angeführte noch heute Geltung hat, so weit die jetzt zulässige directe Stellvertretung nicht zur Anwendung kommt, und dass, wo dies hingegen der Fall ist, die Analogie des oben unter litt. b. über den Erwerb durch Kinder und Sklaven Gesagten wesentlich massgebend bleibt. Von der grösseren Facilität der Stellvertretung unter dem Gesichtspunkt des re contrahere, so wie von dem Gegensatz der Stellvertretung, welcher in der Function des blossen nuncius und in dem officium praestare liegt, ist oben §. 61. die Rede gewesen. 3. Passiv. §. 233. aa. Ueberhaupt. Cod. ne uxor pro marito, uel maritus pro uxore, uel mater pro silio conueniatur (4, 12); ne filius pro patre, uel pater pro filio emancipato, uel libertus pro patrono conueniatur (4, 13.) Gensler Der mandans oder praeponens kann aus dem Vertrag des Mandatars oder Institors mit einem 27 l. 45. §. 2. de v. o. (45, 1.) derer Specialsatz wird nachher erwähnt wer-28 §. 4. J. de inut. stip. (3,19.) l. 56. §. 2. l. fl. den. §. 3. de v. o. (45, 1.) l. 23. de fidei. (46, 1.) l. 9. 24 l. 3. C. de don. sub mo. (8, 55.) 25 l. 8. C. ad exhib. (3, 42.) pr. l. 10. de solut. (46, 3.) 29 Gal. 3, 103. §. 4. I. de inut. stip. (3, 19.) l. 26 l. 13. pr. de pig. act. (13, 7.) l. 7. §. 1. de 110. pr. de v. o. (45, 1.) distr. pig. (20, 5.)

3. Passiv. §. 233. aa. Ueberhaupt. 463 Dritten nicht belangt werden, wenn der Mandator oder Institor nicht in dieser Qualität contrahirte, im Civ. Arch. I, 26. Gesterding Promissio facti alieni, Irrthümer etc. No. 11. Arndts. Böcking Grdr. Brinz aa. aa. 00. Göschen §§. 435. 530. 534. 646. Mühlenbruch §§. 131. 571. Puchta §§. 277.279. Sintenis §. 102. Vangerow §. 608. In Beziehung auf Kinder und Sklaven gilt auch im Obligationenrecht als Regel, dass der Inhaber der potestas durch sie in seinem Recht nicht geschmälert, das heisst durch ihre Rechtsgeschäfte nicht zum Schuldner gemacht werden kann, während der filiusfamilias sich selbst gegenüber einem Dritten vollgültig, der Sklave naturaliter verpflichten kann. 1 Die Ausnahmen von dieser Regel in ihrer ersten Hälfte werden sich in den folgenden Paragraphen ergeben. Bei freien Stellvertretern ist auch hier das normale Verhältniss, dass der Stellvertreter selbst die contrahirte Schuld trage und erfülle, und sich für seine Auslage mit dem Vertretenen kraft des zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses auseinander setze. Doch kann dieses Verhältniss auch die Verpflichtung des Vertretenen mit sich bringen, selbst für den Vertreter zu erfüllen oder ihn gerichtlich als procurator in rem suam zu defendiren. Allmälig liess man auch hier auf der passiven Seite utilis actio des Creditor gegen den Vertretenen besonders dann zu, wenn die Stellvertretung nicht auf freiwillig gegebenem und übernommenem Auftrag, sondern auf einem Amt beruhte, wie demjenigen des Tutor, Actor municipum und dergleichen. 2 Nur ging man hier wegen der grösseren Nothwendigkeit der Vertretung eher einen Schritt weiter, und versagte sogar die Klage gegen den Stellvertreter, was bei freiwilligen und vertragsmässigen Stellvertretern nur hinsichtlich der actio iudicati zu Gunsten des cognitor, nicht aber hinsichtlich gewöhnlicher Geschäftsobligationen Statt fand. 3 Aus widerrechtlichen Handlungen der Stellvertreter haften solche Personen nur, so weit sie dadurch bereichert sind. Eben so wenn jene ihre Vollmacht überschritten haben. Bei Darlehn wird überhaupt darauf gesehen, ob sie wirklich der vertretenen Person zugeflossen sind. 5 In wie fern aber der Vertretene überhaupt aus den Verträgen eines gewöhnlichen procurator unter dem Gesichtspunkt der in rem uersio belangt werden könne, darüber siehe §. 236. 1 1. 8. §. 4. de acceptil. (46, 4.) l. 39. de o. et tion. (2, 11.) Vgl. l. 43. §. 1. de admin, tut. a. (44, 7.) l. 141. §. 2. de v. o. (45, 1.) (26,7.) 2 l. fi. quan. ex fa. tut. (26, 9.) l. 3. C. eod. 4 l. 15. pr. de dolo (4, 3.) l. 13. §. 7. de a. e. (5, 39.) u. (19, 1.) l. 3. quan. ex fa. tut. (26, 9.) 3 l. 5. §. 1. eod. (26, 9.) l. 1. C. eod. (5,39.) 5 l. 27. de r. c. (12, 1.) Vgl. Nou. 120. c. 6. l. 2. pr. de admin. tut. (26, 7.) l. fl. si quis cau¬ §. 3.

464 Dritter Theil. Erstes Capitel. bb. Actiones adiecticiae. Inst. quod cum eo, qui in aliena potestate est, negotium gestum esse dicatur (4, 7); Dig. (14, 5); Cod. eod. uel de peculio, siue quod iussu, aut de in rem uerso (4, 26.) Glück XIV, §. 876. Keller Inst. §. 184. §. 234. a. Quod iussu. Dig. quod iussu (15, 4.) Thibaut über die actio quod iussu, im Civ. Arch. XII, 10. Schmid über die actio quod iussu, das. XXIX, 3. v. Buchholtz (actio quod iussu bei Delicten und noxae deditio bei Verträgen) in s. Abhandlungen No. 30. S. 389. f. Chambon über die actio quod iussu, in s. Beiträgen zum Obl. R., S. 175. ff. Arndts §. 247. Böcking Grdr. II, §. 140. Glück XIV, §. 919. Göschen §. 735. Mühlenbruch §. 573. Puchta §. 277. Sintenis §. 102. Vangerow §. 240. Der vorerwähnte Hauptsatz, dass der Vater und Herr durch die Rechtsgeschäfte des filiusfamilias und Sklaven nicht verpflichtet wird, hat nun durch die Uebung und Sitte, das Bedürfniss des Verkehrs und die diesfällige Vorsorge des Prätor verschiedene Ausnahmen erlitten: I. Actio Quod iussu. Wenn der Vater oder Herr dem Kinde oder Sklaven zur Eingehung einer Verbindlichkeit den Auftrag gegeben, oder auch dieselbe nachher genehmigt hat, so haftet er dem Mitcontrahenten für die vollständige Erfüllung. Die Klage ist von dem Prätor eingeführt, und hat ihren Namen von den Anfangsworten der Edictclausel, und gewiss auch von den Anfangsworten der Klageformel, welche wohl unzweifelhaft sich je nach dem vorliegenden Rechtsgeschäft folgendermassen gestaltete, z. B. bei einer actio empti. „Quod Aulus Agerius a Titio, Seii filio, iussu Seii patris hominem emit, q. d. r. a., quicquid ob eam rem Titium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona, tanti Seium patrem condemna.“ §. 235. B. De peculio. Dig, de peculio (15, 1); quando de peculio actio annalis est (15, 2.) Arndts §. 247. Böcking Grdr. II, §. 140. Glück XIV, §§. 905. 912. f. Göschen §. 736. Mühlenbruch §. 572. Puchta §. 277. Sintenis §. 102. Vangerow §. 241. Wenn der Vater oder Herr dem Kinde oder Sklaven ein peculium gewährt, das heisst ein Stück oder einen Theil seines Vermögens demselben zur Verwaltung überlässt, so haftet er aus der Geschäftsobligation desselben so weit als das peculium reicht. 1 Zu den Geschäftsobligationen werden aber in dieser Beziehung solche fremdes Gut zu verwalten, nicht nicht gezählt, die in der blossen Befugniss, 1 Die Obligation bleibt aber auch gegen-Siehe im Allgemeinen §. 5. J. quod cum eo über dem Vater so, wie das Kind sie contraqui (4, 7.) — Die Gränze zwischen actio de hirt hat, und wird durch eigene Handlungen peculio und actio noxalis siehe I. 4. §. 1. de des Vaters nicht verändert. l. 6. §. 6. de ratialeat. (11, 5.) 2 l. 1. l. 3. h. t. §. 1. I. quod cum eo qui (4, 7.) habit. (46, 8.)

465 §. 235. B. De peculio. begriffen zu werden pflegen, wie z. B. Schenkung, und gar nicht die eigentliche Obligatio ex delicto uel quasi ex delicto.s Der Betrag des peculium wird nach der Zeit der Condemnation berechnet, und dabei wird die Verminderung des peculium durch dolus des Herrn als ungeschehen betrachtet. 5 Was der Vater oder Herr bei dem Sohne oder Sklaven zu gute hat, dafür wird die Deckung zu Gunsten von jenem vorweg gerechnet. 6 Unter den übrigen Creditoren, welche auf das peculium Anspruch haben, können auch die priuilegia exigendi (die Rangordnung im Concurs eines Freien) zur Geltung kommen, sonst heisst es occupantis melior condicio est. 8 Was jetzt wegen zu geringen Betrages des peculium nicht erhalten werden kann, darf später bei wieder vorhandenem Inhalt des peculium nachgefordert werden. 3 In und mit der actio de peculio kann der Vater oder Herr auch für seinen eigenen dolus, und zwar in solidum verantwortlich gemacht werden. 10 Das kommt besonders bei den Klagen mit einem restituere, exhibere (also den arbitrariis) zur Anwendung, und es wird hier dem Beklagten zum eigenen dolus angerechnet, wenn er selbst restituiren und dergleichen kann und es nicht thut, z. B. wenn ein dem Sklaven gemachtes Depositum oder Commodat zurück gefordert wird. 11 Mehrere domini eines Sklaven haften einzeln für den ganzen Betrag des peculium, wenn sie socii sind. 12 Die Klage dauert noch ein Jahr über die beendigte potestas hinaus. 19 Die Formel der Actio de peculio, z. B. wenn es eine Actio empti ist, lautet: „Quod Aulus Agerius a Titio, Seii filio, hominem emit, q. d. r. a., quicquid ob eam rem Titium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona, Seium patrem Aulo Agerio de peculio et si quid dolo malo Seii patris factum est, quominus in peculio esset, praeterea si quid ab ipso Scio patre dolo malo factum commissumue est, quanti ea res erit, in solidum condemna. 10 l. 36. k. t. 2 l. 7. pr. de donat. (39,5.) l. 28. §. 2. de pact. (2, 14.) 11 Man vgl. auch l. 30. §§. 6. 7. l. 31. h. i. 3 l. 58. de r. i. (50, 17.) — Ueber die besonl 12. 11. §. ult. l. 12. l. 15. in fl. l. 19. §. 2. dere Natur der condictio furtiua siehe unten; l. 20. l. 27. §. ult. l. 51. de pecul. (15, 1.) l. 8. diese geht de peculio in id quod ad patrem §. 4. l. 9. l. 15. l. 25. comm. diu. (10, 3.) — dominumue peruenit. l. 3. §. 12. h. t. — Auch Ueber den Fall, wo sie es nicht sind, vgl. l. 13. für Schulden des castrense peculium und dgl. l. 14. l. 15. l. 29. pr. l. 30. §. 1. l. 32. pr. h. t. — gilt die Actio de peculio nicht, weil hiefür der Ueber das Verhältniss zwischen dominus und filiusfamilias als paterfamilias gilt. l. 18. §. ult. Fructuar, Usuar oder bonae fidei possessor de castr. pec. (49, 17.) vgl. l. 2. l. 13. l. 19. §§. 1. 2. l. 32. pr. l. 37. 4 §. 4. I. quod cum eo qui (4, 7.) l. 30. pr.h.t. §. 3. h. t. — Ueber das Verhältniss zwischen 5 l. 21. pr. h. t. uenditor und emptor: l. 11. §§. 7. 8. l. 13. I. 6 l. 9. §. 2—4. l. 42. h.t. §§. 4. 5. I. quod cum 21. §. 2. l. 27. §. 2—7. l. 30. §. 5. l. 32. §§. 1. 2. eo qui (4, 7.) l. 43. l. 47. §. 3—6. h. t. — Ueber vieles andere 7 l. 52. pr. §. 1. h. t. l. 22. §. ult. sol. matr. Detail: passim h. t. und quando de pec. act. (24, 3.) (15, 2.) 8 l. 10. h. t. d. l. 52. pr. l. 6. de tribut. act. 13 I. 1. pr. §. 1. sqq. quando de pec. act. (15, (14, 4.) 2.) l. 32. pr. de pecul. (15, 1.) 9 l. 30. §. 4. h. t. v. KELLER, Pandekten. 30

466 Dritter Theil. Erstes Capitel. §. 236. y. De in rem uerso. Dig. de in rem uerso (15, 3.) Ferd. Kämmerer in d. Giess. Z. Sch. VIII, 3. 4. 8. Arndts §. 247. Böcking Grdr. II, §. 141. Glück XIV, §. 914—17. Göschen §§. 738. 646. Mühlenbruch §. 573. Puchta §. 277. Sintenis §. 102. Vangerow §. 243. Wenn das Kind oder der Sklave aus einem Rechtsgeschäft von dem Mitcontrahenten eine Leistung erhalten hat, und hinwieder etwas schuldig geworden ist, so wird durch jene Leistung, wenn sie in das peculium gekommen ist, einfach dieses bereichert und bloss factisch etwa die Chance, dass aus diesem peculium jener Mitcontrahent für seine Gegenforderung befriedigt werden könne, um so viel vergrössert. * Wenn aber jene empfangene Leistung nicht in das peculium gebracht, sondern in den unmittelbaren Nutzen des Vaters oder Herrn verwendet worden ist, so dass dieser, wenn es von einem Fremden so geschehen wäre, mandati oder negotiorum gestorum contraria actione belangt werden könnte, so soll zwar eine solche Activforderung nicht dem peculium zugeschrieben, wohl aber dem Mitcontrahenten die ordentliche Geschäftsklage gegen den Vater oder Herrn gegeben werden, in der Meinung, dass ihm dieser aus dem Geschäft bis auf den Betrag condemnirt werde, welcher von demselben mit der actio mandati oder negotiorum gestorum contraria unter jenen Umständen gefordert werden könnte.? Doch findet diese Klage nicht Statt, wenn etwa der Sklave mit jener Leistung dem Herrn nur eine Schuld bezahltes oder ein Geschenk machte, oder wenn der Herr diese natürliche Schuld dem Sklaven schon vergütet hat. Unter mehreren Klägern, welche concurriren können, gilt auch hier der Satz occupantis melior condicio est. Diese Klage steht formell in der engsten Verbindung mit der actio de peculio, indem sie mit derselben eine formula hat, und der Klageconsumtion wegen auch stets mit ihr verbunden werden musste, sobald zugleich von peculium und in rem uersio die Rede sein konnte. Man schob dann bloss die Worte „si quid“ oder „quantum in rem Seii patris uersum est“ in die Condemnatio hinter die Erwähnung des peculium hinein. Es ist daher wörtlich wahr, was in §. 4. I. h. t. gesagt wird, unam esse actionem, sed duas habere condemnationes. Eine wichtige Frage ist übrigens, ob die Actio de in rem uerso auch auf Handlungen eines homo sui iuris gegen einen Anderen angestellt werden könne. Es finden sich allerdings einige Stellen, wonach derjenige, welcher mit einem freien negotiorum gestor contrahirt hat, den negotiorum dominus soll 1 Vgl. jedoch l. 19. h. t. 4 l. 10. §. 2. h. t. 2 l. 3. §§. 1. 2. l. 5. §. 3. k. t. l. 10. §§. 4. 7. 5 §. 6. ibid. — Andere nähere Bestimmuneod. gen siehe in l. 3, l. 10. pr. §. 1. l. 15. J. 17. pr. 3 I. 7. §. 12. de SC. Macedon. (14, 6.) l. 10. h. t. l. 5. pr. l. 12. eod. . §. 7. h. t. l. 3. §. ult. l. 4. h. t.

§. 237. ö. Tributoria. 467 belangen können, wenn die dem negotiorum gestor gemachte Leistung in das Vermögen des dominus gekommen ist. Allein das wird durchaus nicht unter dem Gesichtspunkt der actio de in rem uerso statuirt, weder formell noch materiell. Kein Römischer Jurist hätte hier die actio de in rem uerso zugelassen, und der materielle Gesichtspunkt ist durchaus der der bleibenden und grundlosen Bereicherung des fraglichen Beklagten, also der condictio, namentlich sine caussa. Das wird auch in den beiden Stellen ausdrücklich erwähnt. Vollends verwerflich ist daher die noch weitere Ausdehnung, wonach die actio de in rem uerso als utilis immer zustehen soll, sobald die Leistung, wofür man jetzt die Gegenleistung oder Zurückgabe fordert, irgendwie in das Vermögen des jetzigen Beklagten gekommen ist, gesetzt auch, dass zwischen ihm und dem eigentlichen Schuldner gar kein Verhältniss von Mandat oder negotiorum gestio Statt gefunden hätte, so dass dieses persönliche Verhältniss überhaupt ganz gleichgültig wäre. Die Römische Ansicht hierüber ersehe man aus I. 49. de cond. indeb. (12, 6.), 8 l. 15. C. si cer. pet. (4, 2.), 2 l. 8. C. depositi (4, 34.). 10 Es ist praktisch um so wichtiger, den Gesichtspunkt der condictio für alle solche Fälle ausschliesslich festzuhalten, als damit die wesentliche Bedingung der bleibenden und gegenwärtigen Bereicherung erst recht gesichert ist. Ganz über das Mass absurd war es, wenn Leyser die actio de in rem uerso sogar zu einer dinglichen Klage stempeln wollte, so fern nur die fragliche Leistung einer körperlichen Sache bleibend zu gute gekommen sei. 11 §. 237. ö. Tributoria. Dig. de tributoria actione (14, 4.) Arndts §. 247. Böcking Grdr. II, §. 140. Glück XIV, §. 894. f. Göschen §. 737. Mühlenbruch 84572. Puchta §. 277. Sintenis §. 102. Vangerow §. 242. Wenn der Sklave oder das Kind mit Zulassung des Herrn oder Vaters einen Handel treibt, mit dem ganzen peculium oder einem Theil desselben, so ist Jeder, der ihm in Beziehung auf diesen Handel creditirt, berechtigt, falls ihm vollständige Zahlung vorenthalten oder verweigert wird, eine Art von 7 l. 82. pro socio (17, 2.) Papin.] : lure so¬ 9 [Diocl. u. Maxim. a. 300—305.): Non adcietatis per socium aere alieno socius non obliuersus te creditores, qui mutuam sumsisti pegatur, nisi in communem arcam pecuniac cuniam, sed eius, cui hanc credideras, heredes uersae sunt. l. 7. §. 1. C. quod cum eo qui (4 experiri, contra iuris formam euidenter postulas. 26.) Diocl. u. Maxim. a. 293—304.: Alioquin si cum libero, rem agente eius, cuius precibus 10 sind.): Si is, qui depositam a te pecuniam meministi, contractum habuisti, et eius peraccepit, eam suo nomine uel cuiuslibet altesonam elegisti, peruides, contra dominum nulrius mutuo dedit, tam ipsum de implenda lam te habuisse actionem, nisi uel in rem eius suscepta fide, quam eius successores teneri pecunia processit, uel hunc contractum ratum tibi, certissimum est. Aduersus eum autem, habuit. vgl. d. l. 3. C. quand. ex fa. tut. qui accepit, nulla actio tibi competit, nisi 8 (Modest.): His solis pecunia condicitur, nummi exstant, tunc enim contra possidentem quibus quoquo modo soluta est, non quibus uti uindicatione potes. proficit. 11 Ueber alle diese Irrthümer der Praxis 302

468 Dritter Theil. Erstes Capitel. Concurs über das Handelsgut zu verlangen, wobei in Beziehung auf Rangordnung und Vertheilungsweise bis auf einen gewissen Punkt die Regeln des ordentlichen Concurses beobachtet werden sollen. Der dominus oder pater selbst aber muss für seine eigenen Forderungen an diesem Concurs wie ein gewöhnlicher Creditor pro rata und ohne besseren Rang Theil nehmen. 1 Die Leitung des Concurses steht ihm jedoch selbst zu, und er ist für richtige Vollziehung gerade mit dieser actio verantwortlich. 2 Doch kann er sich dieser Verantwortlichkeit entziehen, wenn er die Handelsactiven preis gibt, und vom Prätor einen arbiter zur Vertheilung ernennen lässt. §. 238. e. Exercitoria. Dig. de exercitoria actione (14, 1); Cod. de institoria et exercitoria actione (4, 25.) Arndts §. 247. Böcking Grdr. II, §. 141. Glück XIV, §. 877—82. Göschen §. 531. Mühlenbruch §. 429. Puchta §. 278. Sintenis §. 102. Vangerow §. 661. In ähnlicher Weise, wie der Herr und der Vater aus den Rechtsgeschäften ihrer subiecti, müssen sich auch der Exercitor (Rheder, der ein Handelsschiff für sich gehen lässt) aus den Rechtsgeschäften seines Magister und der Principal aus den Rechtsgeschäften des institor, so weit dieselben für das übertragene Gesammtgeschäft eingegangen sind, belangen lassen. Zuerst unter diesen prätorischen Klagen wurde die actio exercitoria eingeführt, über welche schon von Labeo und Pegasus Stellen vorhanden sind. Das Bedürfniss zeigte sich hier am ehesten und dringendsten. Auf Seereisen, oft in entfernten Gegenden, konnte der Magister sein Geschäft nicht gehörig und wie es das Interesse des Exercitor selbst erforderte, führen, wenn er nicht dessen Credit benutzen konnte. So bildete sich die actio exercitoria unter folgenden Bestimmungen aus: 1. Wer mit dem magister nauis in Beziehung auf die diesem übertragene Unternehmung contrahirt, kann die aus diesem Rechtsgeschäft ihm gegen den magister zustehende Klage (oder die Klage aus dessen Obligation) auch gegen den Exercitor richten, so dass jede Klage durch blosse Umstellung der condemnatio auf dessen Person zur exercitoria wird. 2 Ob der exercitor Eigenthümer des Schiffes sei, ist gleichgültig. Ist er filiusfamilias und treibt das Geschäft mit dem Willen des Vaters, so haftet dieser. Was gerade der Zweck der Reise sei, ist gleichgültig. Das hängt von der Instruction des exercitor ab. 5 siehe Glück XIV, 419. Göschen II, 2, 152. 3 l. 7. §. 1. h. t. — Beispiele, wo die Sache zur Sprache kommt, l. 1. pr. h. t. sind namentlich: Forderungen der Handwer-2 l. 1. §§. 7. 12. u. passim h. t. §. 2. I. quod ker und Materialienlieferanten an den Baucum eo qui. (4, 7.) meister, mit welchem der Bauherr allein con-3 l. 1. §. 15. h. t. trahirt hat. 4 l. 1. §. 19. h. t. 5 l. 5. §. 7. l. 1. pr. h. t. l. 1. §. 3. k. t. 2 l. 7. §. 2. h. i.

R 469 §. 239. L. Institoria. Der magister kann ein Freier oder ein Sklave sein,“ und zwar ein eigner oder fremder. Das Rechtsgeschäft muss in den Kreis der dem magister aufgetragenen Verrichtungen, nach ertheilter Vollmacht für dieselben, fallen." Bei Gelddarlehn und dergleichen wird erfordert, dass das Geld ausdrücklich zur Bestreitung von solchen Auslagen, die in den Geschäftskreis fallen, gegeben und empfangen worden sei, und dass der Creditor sich nach besten Kräften nach dem vorgegebenen Bedürfniss und nach der Möglichkeit der Verwendung dafür erkundigt habe. Hat dann der magister das Empfangene doch anders verwendet (also eine Unredlichkeit begangen), so muss der Exercitor dennoch für ihn aufkommen. 8 In gleichem Sinne gilt die Klage auch, wenn ein Substituirter des magister contrahirt hat, obgleich diesem die Ernennung eines Substitutus untersagt war. Der Gläubiger hat die Wahl zwischen der actio directa gegen den magister und der exercitoria. 1. Jede consumirt die andere, wie das bei allen sogenannten actiones adiectitiae qualitatis der Fall war. §. 239. g. Institoria. Dig. de institoria actione (14, 3); Cod. siehe §. 238. Gensler siehe §. 233. Ad. Dedekind Beitrag zur Lehre vom Institor, mit besonderer Beziehung auf 1. 5. §. 10. de inst. act., im Civ. Arch. XLI, S. 192. Arndts §. 247. Böcking Grdr. II, §. 141. Glück XIV §. 891—93. Göschen §. 532. Mühlenbruch §. 429. Puchta §. 278. f. Sintenis §. 102. Vangerow §. 661. Die actio institoria ist der exercitoria nachgebildet, und überträgt das Princip derselben auf alle übrigen etablirten Handelsgeschäfte, die nicht gerade Seefahrtsgeschäfte sind. Die Klage hat hier den Namen von dem zum Betriebe des Geschäftes angestellten Factor. Für den Geschäftsherrn gibt es in diesem Verhältniss ihn Principal oder praeponens. keine Specialbezeichnung. Die Neueren nennen Es ist übrigens im Ganzen gleichgültig, ob das Geschäft auf grossem oder kleinem Fuss betrieben werde, nur dass natürlich der Umfang der Vollmacht danach ein sehr verschiedener sein wird, doch kann sogar der angestellte Feilträger oder Hausierer (circitor) noch institor sein. Auch hier wird aus der von dem institor für sich contrahirten Schuld, so weit dieselbe sich auf das Geschäft bezieht und innerhalb der Vollmacht fällt, die Klage mit gegen den Principal gegeben. 2 Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken: gemeinsamem oder ohne magister siehe I. 1. 6 l. 1. §. 4. h. t. §. ult. l. 2. l. 3. I. 4. pr. §. 1. h. t. 7 l. 1. §§. 7. 12. h. t. 10 l. 1. §. 17. h. t. 8 l. 1. §§. 8. 9. l. 7. pr. §. 1. h. t. 1 l. 3. l. 5. pr. §. 1—10. h.t. §. 2. I. quod cum 9 l. 1. §. 5. h. t. Ueber den Fall, wo mehrere eo qui (4, 7.) magistri aufgestellt sind mit getrennten Gel 2. 5. §. 11—16. l. 7. §. 1. l. 11. §. 5. k. t. schäftskreisen oder zu vereinter Führung, d. §. 2. I. I. 7. §. 11. de SC. Maced. (14, 6.) siehe I. 1. §§. 13. 14. A. t. Ueber den Fall mehrerer Exercitores mit

Dritter Theil. Erstes Capitel. 470 1. Bei Gelddarlehn und dergleichen verhält es sich ganz wie bei der exercitoria actio bemerkt worden ist. 3 2. Wenn Jemanden die Aufsicht über einen Laden anvertraut ist, so wird er als institor vermuthet, mit Vollmacht die zum Ladenverkehr gehörigen Geschäfte abzuschliessen. Meint der Herr des Ladens das anders, so muss er es gehörig bekannt machen. 3. Mehrere Principale haften für einen gemeinsamen institor solidarisch, wie oben die exercitores in demselben Falle. 5 4. Ganz falsch ist es, dass der Principal auch mit Delictklagen institoris nomine belangt werden könne, was man dann auch auf den exercitor anwenden wollte. Besonders zu beachten ist die Ausdehnung des Gedankens der actio institoria auf manche Fälle von Specialvertretung für ein einzelnes Rechtsgeschäft, so dass auch aus einem solchen die Schuld des Stellvertreters (procurator) gegen den Auftraggeber ad exemplum institoriae (also auch intentio auf den Contrahenten, condemnatio auf den Auftraggeber) sollte eingeklagt werden können. Zwar liegt in der l. 31. pr. de neg. gest. (3, 5.) 6 nur der materielle Gedanke der actio institoria (Klage des Dritten gegen den dominus aus der Handlung des Beauftragten) als motivirend vor, dagegen formell handelt es sich nicht um Anwendung der actio institoria oder überhaupt einer actio adiectitiae qualitatis, sondern der selbstständigen actio negotiorum gestorum. In der l. 19. pr. h. t. dagegen wirkt der ganz eigenthümliche Gedanke der actio institoria, und sie wird wohl nur deswegen utilis genannt, weil nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch ein solcher procurator nicht institor genannt zu werden pflegte. Allein in l. 10. §. 5. mand. (17, 1.), 2 l. 5. C. h. t. 10 wird dann allerdings der ersterwähnte Fall auch formell unter den Gesichtspunkt der actio institoria gezogen, und die Neigung, dieselbe auf Fälle blosser Specialvertretung (für ein oder mehrere bestimmte einzelne Geschäfte) auszudehnen, zeigt sich unzweideutig in l. 6. C. eod. (4, 25.), 11 J. 13. §. 25. de a. e. u. (19, 1.). 12 fert, fideiussori condemnato, qui ideo fideiusl 3. 7. §. 2. de exerc. act. (14, 1.) 4 l. 11. §. 2—4. h. t. sit, quia dominus procuratori mandauerat, ut 5 l. 13. §. 2. l. 14. k. t. pecuniam mutuam acciperet, utilem actionem dandam, quasi institoriam, quia et hic quasi 6 [Julian.: Liberto uel amico mandauit pecuniam accipere mutuam, cuius literas creditor praeposuisse eum mutuae pecuniae accipiendae uideatur. secutus contraxit, et fideiussor interuenit; 10 (Diocl. u. Maxim. a. 294—305.): Si muetiamsi pecunia non sit in rem eius uersa, tatuam pecuniam accipere a te Demetriano men dabitur in eum negotiorum gestorum actio creditori uel fideiussori, scilicet ad exem-Domitianus mandauit, et hoc posse probare confidis, ad exemplum institoriae eundem Doplum institoriae actionis. mitianum apud competentem iudicem potes 7 [Papin.: In eum, qui mutuis accipiendis conuenire. pecuniis procuratorem praeposuit, utilis ad 11 sind.): Qui secutus domini uoluntatem exemplum institoriae dabitur actio; quod cum seruo ipsius habuit contractum, ad instar aeque faciendum erit, et si procurator soluendo sit, qui stipulanti pecuniam promisit. actionis institoriae recte de solido dominum 8 l. 18. eod. vgl. l. 37. §. 1. de admin, tut. conuenit. 12 [Ulp.): Si procurator uendiderit, et ca¬ 7.) (26, uerit emtori, quaeritur, an domino, uel aduer¬ 9 (Ulp.]: Idem Papinianus libro eodem re¬

B. Rechtsverletzungen. §. 240. a. Im Allgemeinen. 471 Das endliche Resultat war sonach, dass es ziemlich Regel wurde: Wenn der Bevollmächtigte gemäss erhaltenem Auftrag mit einem Dritten contrahirt hat und ihm verpflichtet wurde, so kann dieser daraus auch gegen den Auftraggeber klagen. Dem Auftrag wurde bald auch die Ratihabition gleich gesetzt. 13 Der Bevollmächtigte haftete aber (wie der institor) deswegen nicht minder. 14 B. Rechtsverletzungen. §. 240. a. Im Allgemeinen. Dig. de priuatis delictis (47, 1.) Göschen §. 441. Mühlenbruch §. 349. f. Sintenis §. 100. Arndts §. 543. Brinz §. 208. o Alle Rechte werden vom Staate geschützt, und dieser Schutz ist es gerade, woran man sie erkennt, und wodurch sie sich von anderen Ansprüchen, welche in das Gebiet der Moral gehören, unterscheiden. Die Verletzung der Rechte muss daher wieder aufgehoben werden. Dazu hilft der Staat, und das ist eben sein Schutz der Rechte. Das Hauptmittel, diesen Schutz zu erlangen, ist zunächst die Klage, welche den einzelnen Rechten je nach ihrer besonderen Natur dient, und durch die blosse Verletzung des Rechtes hervor gerufen und gleichsam aufgeweckt wird. Von diesen Klagen pflegen wir bei den einzelnen Rechten, wo wir sie ihrem Wesen und Inhalt nach darstellen, zu sprechen. Wenn daher eine Rechtsverletzung kein anderes Interesse hat als die feindselige Wirkung, welche sie gegen den Inhalt eines Rechtes ausübt, so bedarf sie einer besonderen Betrachtung nicht, sondern findet sich von selbst in der Lehre von den einzelnen Rechten und ihren Klagen berücksichtigt. Ein solches weiteres Interesse aber, welches eine eigenthümliche Berücksichtigung verdient, kann eine Rechtsverletzung nur durch ihre Form finden, und eine Rechtsverletzung, deren rechtliche Folge nun nicht allein durch den verletzten Inhalt des fraglichen Rechtes, sondern überdies auch durch die Form der verletzenden Handlung bestimmt und gestaltet wird, nennen wir Vergehen, Verbrechen, maleficium, oder im weiteren Sinne des Wortes delictum. So verschieden aber die einzelnen Vergehen unter sich sind, so treffen sie eine Verschuldung voraussetzen, doch alle wieder darin überein, dass nur wieder mit dem allgemeinen Unterschied, dass es bei dem einen gerade dolus sein muss, während bei dem anderen schon culpa hinreicht. Deswegen sind auch die Personen, welchen ein rechtlicher Wille gar nicht sus dominum actio dari debeat; et Papinianus 14 l. 67. de procur. (3, 3.) l. 13. C. si cert libro tertio Responsorum putat, cum domino pet. (4, 2.) Ein Diebstahl ist z. B. eine Verletzung des ex emto agi posse utili actione ad exemplum Eigenthums, aber seine rechtliche Folge richinstitoriae actionis, si modo rem uendendam tet sich nicht bloss nach dem verletzten Eimandauit; ergo et per contrarium dicendum genthum, sondern auch wesentlich nach der est, utilem ex emto actionem domino competere. Form der Handlung, welche sie zu einem Diebstahl macht. 13 l. 7. §. 1. C. quod cum eo qui (4, 26.)

Dritter Theil. Erstes Capitel. 472 oder nur unvollständig zugeschrieben wird, in gleichem Masse unfähig, ein Vergehen mit rechtlichem Erfolg zu begehen, z. B. furiosi, infantes, impuberes. 2 Einige Vergehen werden von den Römern dadurch ausgezeichnet, dass sie gleichsam als die ordentlichen, gewöhnlichen, zunächst liegenden behandelt, und in einem engeren Sinne allein mit dem Namen delicta bezeichnet werden. Es sind diejenigen, welche schon in dem alten Recht mit besonderer Klage versehen worden sind, namentlich furtum, rapina, damnum iniuria datum, iniuria. Dieselben verhalten sich also zu den anderen Vergehen ungefähr wie die contractus zu den übrigen klagbaren und nicht klagbaren Verträgen. 3 Diejenige Art von rechtlichen Folgen der Vergehen, welche in öffentlicher Strafe besteht, gehört nicht hieher; nur die negative Bemerkung ist hier zu machen, dass die privatrechtliche Wirksamkeit der Vergehen in der neueren Zeit durch diese publicistische Seite derselben in Vergleichung mit dem Römischen Recht in sehr bedeutendem Masse zurück gedrängt und vermindert worden ist. §. 241. b. Beziehung auf Dritte. Noxalklagen. Inst. — Dig. — Cod. de noxalibus actionibus (4, 8. — 9, 4. — 3, 41); Dig, si ex noxali caussa agatur, quemadmodum caueatur (2, 9.) Bachhofen die Mission wegen Nichtvertheidigung des schuldigen Sklaven, in s. Pfandrecht S. 396. ff. Sigm. Zimmern das System der Römischen Noxalklagen. Heidelberg 1818. Arndts §. 326. f. Böcking Grdr. II, §. 254. Glück X, §. 712. f. Göschen §§. 122. 144. Mühlenbruch §§. 452. 573. Puchta §. 393. Sintenis §. 127. II. Vangerow §§. 573. 689. Wenn ein Sklave oder filiusfamilias ein Delict begeht, so wird dasselbe dann auch dem Vater oder Herrn als Urheber zugeschrieben, wenn er seine potestas gemissbraucht hat, um es zu veranlassen, oder wenn er sie auch nur nicht gebraucht hat, um es, so viel an ihm stand, zu verhindern. 1 Wenn dagegen auf den Inhaber der potestas wegen des vorliegenden Delictes keine concrete eigene Schuld fällt, so geht wegen desselben die Klage gegen ihn in Gestalt einer Noxalklage, das heisst so, dass er zwar ebenfalls die volle litis aestimatio schuldig ist, von dieser Schuld aber sich dadurch befreien kann, dass er, in einem beliebigen Zeitpunkt des Processes, auch nach dem Urtheil noch den Sklaven noxae dat, das heisst, alle seine Rechte an denselben auf den Kläger überträgt; ja er kann auch von Anfang an durch blosses passives Ueberlassen des Sklaven jede Verantwortlichkeit und Defension von sich abwenden. 2 l. 5. §. 2. ad leg. Aquil. (9, 2.) achten ist übrigens (Göschen II, 2, S. 212. 3 l. 4. de o. et a. (44, 7.) (Gai.: Ex maleficio vergisst es), dass die actio ui bonorum raptonascuntur obligationes, ueluti ex furto, ex rum prätorischen Ursprungs ist. Doch darf damno, ex rapina, ex iniuria; quae omnia man sich daran nicht stossen, indem wohl auch unius generis sunt; nam hae re tantum conden Consensualcontracten eine ursprünglich sistunt, id est ipso maleficio, cum alioquin eo prätorische Natur zugeschrieben werden muss. contractu obligationes non tantum re consil. 2. pr. §. 1. l. 4. de nox act. (9, 4.) stant, sed etiam uerbis et consensu. Zu be¬

473 §. 242. C. Zustände. Die Klage findet niemals ihre Entstehung zu Gunsten dessen, der zur Zeit des Delictes die Gewalt hat, ist sie aber einmal entstanden, so folgt sie dem Schuldigen in jede Gewalt, auch in seine eigene, das heisst in die Freiheit. Das drückt der Römische Satz aus: Noxa caput sequitur. Die Noxalklage Namens des filiusfamilias hat Justinian aufgehoben. §. 242. C. Zustände. Arndts §. 244. Göschen §. 442. Mühlenbruch §. 359. Puchta §. 262. Sintenis §§. 95. 100. a. E. Die Obligationen, welche ohne eine freie Handlung des Schuldners entstehen, also weder aus Rechtsgeschäft noch aus Delict, sondern aus einem Zusammentreffen von Zuständen und zufälligen Ereignissen, welche einzeln eine Obligation nicht zu begründen vermöchten, weder in Folge des Willens von Jemanden, noch in Kraft einer Rechtsregel (iuris necessitate), sind unter sich so verschieden, dass sie eine gemeinsame Darstellung nicht zulassen, sondern nur einzeln betrachtet werden können. Und zwar werden sie uns am Ende des besonderen Theiles gleichsam als Nachlese übrig bleiben, welche in möglichst engen Schranken zu halten ist. Insbesondere gibt es Obligationen, welche bald in der erwähnten Art entstehen, bald aber sich direct oder indirect auf ein Rechtsgeschäft als ihre Quelle zurück führen lassen, und diese werden denn in beider Gestalt unter den Obligationen aus Rechtsgeschäften abgehandelt. Das ist allen Obligationen, welche unter obigen Begriff fallen, von selbst gemeinsam, dass ihre Entstehung nicht durch irgend welche Handlungsfähigkeit des fraglichen Schuldners bedingt sein kann, 1 und dies gilt natürlich ohne Unterschied, wo ihnen im System für die Darstellung ihr Platz angewiesen wird. III. Subjecte. §. 243. A. Ein-, zwei- und mehrseitige Obligationen. Sintenis über die sogenannte Exceptio non adimpleti contractus, in d. Giess. Z. Sch. XVI, 7. XVII, 5. Heer wart über die exceptio non adimpleti contractus und non rite adimpleti contractus, im Civ. Arch. VII, 18. Dazu Nachtrag das. XIV, 9. C. W. Schenk über die exceptio non adimpleti contractus und das Retentionsrecht bei gegenseitigen Verträgen, das. XVII, 4. 9. Heerwart über die Einrede des 2 ueteres legum commentatores inuenimus sae¬ §. 7. J. h. t. : Sed ueteres quidem haec et pius dictum, ipsos filiosfamilias pro suis deliin filiisfamilias masculis et feminis admisere. ctis posse conueniri. Noua autem hominum conuersatio huiusmodi 1 l. 46. de o. et a. (44, 7.) (Paull.: Furiosus asperitatem recte respuendam esse existimaet pupillus, ubi ex re actio uenit, obliganuit, et ab usu communi hoc penitus recessit. tur etiam sine curatore, uel tutoris auctoritate; Quis enim patiatur, filium suum et maxime ueluti si communem fundum habeo cum his, et filiam in noxam alii dare, ut paene per corpus aliquid in eum impendero, uel damnum in eo pater magis, quam filius periclitetur, cum in pupillus dederit; nam iudicio communi diuifiliabus etiam pudicitiae fauor hoc bene excludit? Et ideo placuit, in seruos tantummodo dundo obligabuntur. noxales actiones esse proponendas, cum apud

474 Dritter Theil. Erstes Capitel. nichterfüllten Vertrags, das. XVIII, 15. Schenck über die exceptio non adimpleti contractus, das. XX, 15. Treitschke Noch einige Bemerkungen über die sogenannte Einrede des nicht erfüllten Vertrags, das. XXII, 11. 16. Theodor Ludwig von Helmolt S. g. Exceptio non und non rite adimpleti contractus oder Einrede der synallagmatischen Rechtsgeschäfte, in Dessen Beitrag zur Lehre des Unterschiedes zwischen Klagableugnung und Einrede, Giessen 1849. §. 16. ff. v. Scheurl Beiträge S. 151. v. Keller Noch etwas über die Exceptiones non impleti und non rite adimpleti contractus, in d. Jahrb. d. g. R. IV, 11. Dernburg Compens. S. 81. ff. Schmidt, Röm. u. Germ. R., S. 262. Arndts §§. 212. 234. Böcking Grdr. II, §. 118. Glück IV, §. 313. XV, §. 936. f. XVII, §. 1043. Göschen §. 371. Mühlenbruch §§. 328. 323. Puchta §. 232. Sintenis §§. 82. 97. Vangerow §. 607. Die Obligationen sind entweder einseitige, so dass eine Handlung oder ein Complex von Handlungen ihren ausschliesslichen oder doch ihren ordentlichen Gegenstand ausmacht, welche Handlungen der Eine zu fordern befugt, der Andere zu gewähren verpflichtet ist, — dass dabei je nach der Art dieser Obligationen Gegenforderungen ganz ausgeschlossen sind oder zufällig vorkommen können, ist schon oben gezeigt worden — oder sie sind zweiseitig, so dass schon ihrer Anlage nach in jeder der beiden einander gegenüber stehenden Personen das Recht, eine gewisse Handlung zu fordern, und die Pflicht, eine gewisse andere Handlung zu gewähren, sich verbindet. Diese ganze Eintheilung ist jedoch den Obligationen aus Rechtsgeschäften (mit Inbegriff derjenigen quasi ex contractu) eigenthümlich, denn alle anderen Obligationen, insbesondere alle ex maleficio sind einseitig. Die zweiseitigen Obligationen dürfen nun gar nicht so angesehen werden, als wären es bloss zwei neben einander stehende einseitige Obligationen, vielmehr ist wohl zu beachten, dass die einander entgegen stehenden Rechte und Pflichten in einer genauen inneren Verbindung zu einander stehen, dass sie einander kreuzen, binden und bedingen. Das ist zwar je nach der Individualität des Rechtsgeschäftes in verschiedenem Grade der Fall, und es tritt da weniger hervor, wo der Vertrag für die einander entgegen stehenden Leistungen verschiedene Zeitpunkte festgesetzt hat, wie z. B. gewöhnlich bei Pacht und Miethe, mitunter auch bei Kauf und dergleichen, aber abgesehen davon ist namentlich in den gewöhnlichen Fällen von Kauf, Tausch und dergleichen jede Leistung durch die Gegenleistung in so fern bedingt, als kein Theil die Leistung des anderen fordern kann, wenn er nicht seine Gegenleistung entweder schon gemacht hat, oder doch sie Zug um Zug zu machen bereit ist. Jeder ist zu seiner Leistung nur verpflichtet unter der Bedingung, dass der Andere die seinige auch mache, und zwar wenigstens gleichzeitig. Keinem kann zugemuthet werden, dass er dem Anderen creditire weiter als ihn der Vertrag dazu verpflichtet. Letzteres ist der Punkt, auf welchem scheinbar kleine Differenzen für den Verkehr die grösste Wichtigkeit erlangen. Man kann von dem einen Theil auch nicht verlangen, dass er etwa seine Leistung gerichtlich deponire, um sich von der Forderung des Anderen zu befreien, nein, er darf seine Sicherheit für die ihm gebührende Leistung in dem selbstständigen Zurückhalten der Gegenleistung suchen. In dem Gesagten liegt von selbst, dass bei jeder Klage aus einer zweiseitigen Forderung der jetzt in Frage liegenden gewöhnlichen Art es allerdings zum Kla-1 Auch kann die eine Forderung unbescha- getilgt werden. I. 56. de pact. (2, 14.) vgl. l. 23. det der Gegenforderung erlassen oder sonst de acceptil. (46, 4.)

475 §. 243. A. Ein-, zwei- und mehrseitige Obligationen. gegrund gehört, dass der Kläger entweder schon erfüllt habe, oder Zug um Zug zu erfüllen bereit sei. 2 Im Gegensatz dazu behauptet nun Heerwart a. a. O., welchem Puchta und Vangerow mit völliger Uebereinstimmung und gewaltiger Zuversicht gefolgt sind, Folgendes: Der Kläger habe einfach seinen Anspruch aus dem zweiseitigen Geschäft geltend zu machen. Sache des Beklagten sei es dann, sich auf seine Gegenforderung zu berufen und darauf eine Exceptio doli gegen die Forderung zu begründen. Dann möge replicando Kläger die Erfüllung dieser Gegenforderung behaupten, wovon ihm natürlich auch der Beweis obliege. Der praktische Unterschied von unserer obigen Ansicht besteht darin, dass hier der Kläger diese Exceptio nicht anders los werden und seine Forderung entgegen derselben durchsetzen und zur Condemnation bringen kann, als wenn er entweder seinerseits schon erfüllt hat und dies beweist, oder jetzt erfüllt. Er wird also in die Nothwendigkeit versetzt, seine Leistung zu creditiren, ehe er die Gegenleistung bekommt oder auch nur zur Condemnation bringen kann, und dies ist es gerade, was die Natur und das Bedürfniss des Verkehres nicht duldet, und was auch in den Gesetzen auf keine Weise begründet ist. Man beruft sich zwar auf Gai. 4, 126. 3 und l. 25. de a. e. u. (19, 1.), welche beide Stellen aber offenbar nicht von der Klage aus dem zweiseitigen Contract, sondern von der actio de certa credita pecunia aus der Novation sprechen. Ferner auf l. 5. §. 4. de dol. exc. (44, 4.), 5 welche Stelle von einem Falle mit besonderen Verwicklungen spricht, und deswegen auf den einfachen Fall, der in Frage liegt, keinen Schluss gewährt. Endlich l. 5. C. de euiction. (8, 45.), welche schon dadurch etwas Zweifelhaftes und Verdächtiges, wenigstens Uneigentliches bekommt, dass darin gegenüber einer actio uenditi (actio bonae fidei) von einer exceptio doli gesprochen wird. post traditionem, siue lectam uuam calcare, 2 l. 13. §. 8. de a. e. u. (19, 1.) (Ulp.]: Offerri siue mustum euehere prohibeatur, ad exhibenpretium ab emtore debet, cum ex emto agitur, dum, uel iniuriarum agere poterit, quemadet ideo et si pretii partem offerat, nondum est modum si aliam quamlibet rem suam tollere ex emto actio; uenditor enim quasi pignus retinere potest eam rem, quam uendidit. Vgl. prohibeatur. 5 (Paull.] : Si seruus ueniit ab eo, cui hoc l. 31. §. 8. de aedil. ed. (21, 1.) l. 22. de her. dominus permissit, et redhibitus sit domino, uend. (18, 4.) Vgl. Glück XVII, S. 227. ff. agenti uenditori de pretio exceptio opponitur Auch l. 31. §. 1. de r. c. (12, 1.) redhibitionis, licet iam is, qui uendidit, do¬ 3 .... item si argentarius pretium rei, quae in mino pretium soluerit. Etiam mercis non traauctione uenierit, persequatur, obiicitur ei exditae exceptione summouetur, et qui pecuniam ceptio: sed si in auctione praedictum est, ne domino iam soluit; et ideo is, qui uendidit, ante emtori traderetur res, quam si pretium agit aduersus dominum. Eandem caussam soluerit, replicatione tali argentarius adiuuaesse Pedius ait eius, qui negotium nostrum tur: aut si praedictum est, ne aliter emtori res traderetur, quam si pretium emtor soluerit. gerens uendidit. 6 Antonin. a. 512.): Ex praediis, quae mer¬ 4 [Julian.]: Qui pendentem uindemiam emit, cata es, si aliqua a uenditore obligata et si uuam legere prohibeatur a uenditore, aduernecdum tibi tradita sunt, ex emto actione sus eum petentem pretium exceptione uti poteconsequeris, ut ea a creditore liberentur. rit: si ea pecunia, qua de agitur, non pro ea re Idem etiam fiet, si aduersus uenditorem, ex petitur, quae uenit, neque tradita est. Ceterum

476 Dritter Theil. Erstes Capitel. Diese ganze neueste Theorie ist demnach gerade eben so unrichtig, wie die ältere von der sogenannten Exceptio non adimpleti contractus, welche dadurch dem Wesen nach, nur in einer neuen Form, reproducirt wird, freilich mit dem Unterschied, dass wenigstens dem Beklagten der Beweis der Nichterfüllung nicht mehr aufgebürdet wird. Und wenn endlich Puchta die Unterscheidung zwischen Exceptio non adimpleti und non rite adimpleti contractus mit gewaltiger Geringschätzung verwirft, so scheint auch hiebei ein Mangel an praktischer Anschauung unterlaufen zu sein. Allerdings ist es nämlich hinsichtlich der Beweislast gleichgültig, ob der Beklagte die ganze Erfüllung oder nur einen Theil derselben läugnet, allein sehr häufig wird von dem Beklagten die anerkanntermassen ganz geschehene Erfüllung ihrer Modalität nach angegriffen, um sich der Gegenleistung ganz oder theilweise zu entziehen, und in solchen Fällen wird denn allerdings, besonders dann, wenn die Erfüllung seiner Zeit ohne Widerspruch und Vorbehalt angenommen worden ist, der Beweis dem Beklagten aufzulegen sein, wenn er nicht geradezu auszuschliessen ist, was die Regeln ordentlichen und ehrlichen Verkehres gar nicht selten mit sich bringen werden. Demnach reicht denn auch die Unterscheidung, welche Vangerow aufstellt, gar nicht aus, dass nämlich der Beklagte nur gehörige Erfüllung oder vielmehr Rückbehaltung seiner eigenen Leistung erzwingen wolle, oder aber Aufhebung des Vertrages oder Entschädigung, — so dass in jenem Falle immer dem Kläger, in diesem dem Beklagten der Beweis obläge. In der Ueberschrift des Paragraphen ist noch von mehrseitigen Obligationen die Rede. Bei jeder concreten Forderung nämlich, die auf ein bestimmtes Handeln gerichtet ist, müssen sich natürlich gerade zwei Personen, nicht mehr und nicht weniger, gegenüber stehen. Nun erscheinen aber solche concrete Forderungen mitunter als bloss einzelne Produkte einer Gesammtobligation, gleichsam eines Mutterverhältnisses, so z. B. einer Societät, eines Mandates. Und unter diesen Collectiv-Obligationen gibt es nun allerdings einige, welche zugleich eine grössere Mehrheit von Personen umschlingen können, so namentlich Societät und sonstige Gemeinschaft. Wenn wir also hier von mehrseitigen Obligationen sprechen, so erscheinen dann im Gegensatz von diesen alle anderen Obligationen als zweiseitige, und das Theilungsprincip zwischen diesen und jenen ist ein ganz anderes als das obige zwischen einseitigen und zweiseitigen Obligationen. uendito actione pretium petentem, doli exgensatz des Minimum von zwei Betheiligten ceptionem opposueris. bei der Obligation, oder aber einer grösseren 7 Hier Einseitigkeit oder Gegenseitigkeit Mehrheit von Personen. des Rechtes und der Pflicht, dort nur der Ge-

§. 244. B. Correal- und Solidar-Obligationen. 477 §. 244. B. Correal- und Solidar-Obligationen. Inst. — Cod. de duobus reis stipulandi et promittendi (3, 16. — 8, 40.); Dig. de duobus reis constituendis (45, 2.) W. Sell über das Recht des correus debendi, von dem andern correus theilweisen Ersatz der gezahlten Correalschuld zu verlangen, in der Giessener Z. Sch. III, 21. IV, 2. v. Schröter Zu der Lehre von den Correalobligationen (Regress und auxilium diuisionis) das. VI, 12. Heimbach Kann die in Nov. 99. ertheilte Rechtswohlthat auf duo rei promittendi bezogen werden? das. XVI, 2, 10. Appelius über die Entstehung und Behandlung der Correal-Forderungen mit besonderer Rücksicht auf das beneficium diuisionis, im Civ. Arch. XVI, 12. Burchardi Die Novelle 99. Cap. 1. betrifft nicht Correalobligationen, das. XIX, 3. Ge. Jul. Ribbentrop Zur Lehre von den Correalobligationen. Göttingen 1831. Gust. Lud. Hübel Reus stipulandi num paciscendo et nouando correo noceat? Ad L. 27. pr. De pactis, L. 34. pr. De receptis, L. 31. §. 1. De nouat. et delegat. Lipsiae 1822. Gust. Asueri Specimen ad Nouellam LXXXXIX. Jenae 1823. A l. Brinz Krit. Blätter, No. 4. Erlangen 1853. Ludwig Rückert Zur Theorie der Correalobligationen, in d. Giess. Z. Sch. f. Civ. R. u. Proz. N. F. XII, 1. Helmolt Correalobligationen. Giessen 1857. Dazu Zimmermann in d. Heidelb. krit. Z. Sch. V, S. 146. ff. Fitting Natur der Correalobligationen. Erlangen 1860. Franz Samhaber Zur Lehre von der Correalobligation im Röm. u. heut. R. Erlangen 1861. Savigny Obligationenrecht. §. 16—27. Arndts §. 213. ff. Böcking Grdr. II, §. 119. Brinz §. 141. f. Glück IV, §. 339. Göschen §. 372—75. Mühlenbruch §. 490—93. Puchta §. 233—35. Sintenis §. 89. Vangerow §. 573. Es kann eine und dieselbe Obligation auf der activen oder passiven oder beiden Seiten eine mehrfache subjective Beziehung haben, ohne dass im Uebrigen irgendwie die Identität der Obligation aufgehoben würde. Das ist der Begriff der Correal-Obligation. Vor allem müssen hier die fremdartigen, aber äusserlich mehr oder weniger ähnlichen Fälle ausgeschieden werden. In dieser Beziehung bemerke man Folgendes: 1. Getheilte Obligation, activ oder passiv, wie z. B. unter mehreren Miterben. Hier hat die Einheit der Obligation durch den Tod des Erblassers aufgehört, sie ist in mehrere Theile zerfallen, welche nun getrennte und selbstständige Obligationen geworden sind. 2. Getrennte Obligation, so dass jeder Gläubiger auch neben und nach dem anderen das Ganze fordern kann, oder jeder Schuldner auch neben und nach dem anderen das Ganze leisten muss. Beispiel des ersteren: A, B, C wetten Jeder mit X über dieselbe Thatsache und Jeder besonders 100. Beispiel des zweiten: A, B, C stehlen mit einander die Sache des X. Jeder haftet mit der actio furti, und die Bezahlung durch den Einen befreit den Anderen nicht. 3. Mehrere haben das Gleiche zu leisten oder zu fordern, aber so, dass die Befriedigung oder die Leistung von Einem die Forderung oder Schuld Aller tilgt. Hier ist schon Solidar-Obligation vorhanden, jedoch kann noch die Berechtigung oder die Verpflichtung der mehreren Personen auf verschiedenen Gründen beruhen, so dass die objective Identität der Obligation doch noch fehlt; z. B. mehrere mandatores für eine Schuld, von denen Jeder dem Creditor ein besonderes Mandat ertheilt hat. 1 l. 52. §. 3. de fideluss. (46, 1.) Ein anderes Beispiel siehe in l. 1. §. 10. l. 3. l. 4. de his qui effud. (9, 3.)

478 Dritter Theil. Erstes Capitel. 4. Wo nun aber auch die objective Identität wirklich vorhanden ist, da muss erst noch der Fall ausgeschieden werden, in welchem die Beziehung auf mehrere Subjecte so vorhanden ist, dass sie sich wie eine directe und indirecte verhält, z. B. wenn der Tutor für den Mündel eine Obligation contrahirt, so hat diese Obligation auf ihn eine directe, auf den Mündel eine indirecte Beziehung. 5. Wo aber bei objectiver Identität die mehrfache subjective Beziehung wirklich eine directe ist, da darf im Römischen Sinne schon von Correal-Obligationen in weiterem Sinne gesprochen werden. Da erscheinen auch schon Hauptschuldner und Bürgen im Verhältniss von Correalschulden zu einander, obgleich die Beziehung noch immer eine ungleiche, nämlich die des einen eine principale, die des anderen eine accessorische ist. 6. Erst wo die mehrfache Beziehung eine ganz gleiche, entweder bei allen eine principale oder bei allen eine accessorische ist, findet sich Correalität im eigentlichen Sinne vorhanden. 2 Das hindert jedoch die Gleichheit der Beziehung nicht, dass der eine pure, der andere ex die oder sub condicione haftet. Der Römische Ausdruck ist Rei credendi und Rei debendi; ist die Obligation aus Stipulation entstanden, so heissen sie gewöhnlich Rei stipulandi und Rei promittendi, welcher letztere Ausdruck auch ohne Stipulation uneigentlich vorkommt. Ganz selten correi. IV. Gegenstand und Inhalt. A. Im Allgemeinen. §. 245. Dare, facere. Bestimmte, unbestimmte, alternative Leistungen. a. Marezoll über Dare, Facere und Prästare, als Gegenstand der Obligationen, in d. Giess. Z. Sch. X, 8. Savigny Obligationenrecht. §. 28. ff. Arndts §. 202. f. Böcking Grdr. II, §. 117. Brinz §. 135. f. Glück IV, §. 316. Göschen §. 383. f. Keller Inst. §. 105. Mühlenbruch §. 324. f. Puchta §§. 221. 223. Sintenis §. 83. Vangerow §. 568. f. Der nächste Gegenstand einer Obligation ist immer eine Handlung des Schuldners im weitesten Sinne des Wortes. 2 §. 1. J. h. t.: Ex huiusmodi obligationibus contingat. l. 9. pr. de pact. (2, 14.) (Paull.: et et stipulantibus solidum singulis debetur, .... Ut puta plures sunt rei stipulandi uel plu-In res argentarii, quorum nomina simul facta promittentes singuli in solidum tenentur. et sunt, unius loco numerabuntur, quia unum utraque tamen obligatione una res uertitur, uel alter debitum accipiendo, uel alter soldebitum est. Et cum tutores pupilli creditoris uendo, omnium perimit obligationem, et omplures conuenissent, unius loco numerantur, quia unius pupilli nomine conuenerant. Nec nes liberat. l. 3. §. 1. h. t. Ulp.]: Ubi duo rei facti sunt, potest uel ab uno eorum solidum non et unus tutor plurium pupillorum nomine unum debitum praetendentium, si conuenerit, peti, hoc est enim duorum reorum, ut unusquisque eorum in solidum sit obligatus possitplacuit unius loco esse; nam difficile est, ut unus homo duorum uicem sustineat, nam nec que ab alterutro peti; et partes autem a singulis peti posse, nequaquam dubium est, is, qui plures actiones habet aduersus eum, quemadmodum et a reo, et fideiussore petere qui unam actionem habet, plurium personapossumus; utique enim, cum una sit obligatio, rum loco accipitur. 3 una et summa est, ut, siue unus soluat, omnes §. 2. I. I. 7. k. i. liberentur, siue soluatur ab altero, liberatio l. 3. §. 3. de lib. leg. (34, 3.)

IV. Gegenstand und Inhalt. §. 245. a. Dare, facere etc. 479 Das kann vorerst eine positive oder negative Handlung sein, Handlung oder Unterlassung. Sodann kann die Handlung schon bei Eingehung der Obligation individuell bestimmt sein, nach Art, Umfang, Zeit und Ort, oder die Bestimmung kann der selbstständigen Entwicklung der Obligation, welche nach deren Errichtung noch wie ein natürliches Wachsthum eintreten kann, ganz oder theilweise anheim gestellt werden. 6 Darauf beruht der Gegensatz zwischen certa und incerta obligatio, wie derselbe in den Römischen Klageformeln so vollständig ausgeprägt ist. 1 Dabei genügte es bei manchen Obligationen, welche von Hause aus ganz bestimmte Hauptleistungen zu enthalten pflegen (z. B. Kauf, Miethe), um sie doch ein für alle Mal den incertae beizuordnen, dass wenigstens die Möglichkeit anderweitiger Entwicklung stets nahe liegt. Die positive Handlung, welche Gegenstand einer Obligation ist, erscheint sehr häufig als ein dare. Darunter versteht man technisch immer das Verschaffen eines dinglichen Rechtes. So sagt man usumfructum dare, iter dare, am allerhäufigsten aber rem dare, das heisst das Eigenthum übertragen. 3 Den Gegensatz von dare bildet in diesem Sinne das facere, welches technisch jede positive Handlung, die kein dare ist, bedeutet, also auch das dare, wie es in bloss vulgärem Sinne vorkommt, mitbegreift. Unter das facere in diesem Sinne fallen die häufig erwähnten besonderen Erscheinungen des tradere, exhibere, praestare, reddere, restituere, repromittere U. S. W. Tradere bezeichnet eigentlich die Uebertragung des Besitzes, doch nicht selten auch die blosse Uebergabe zur Detention. Exhibere heisst praesentiam corporis praebere.“ Reddere bezeichnet nicht nur retro dare, sondern auch jedes Zurückgeben von Besitz oder Detention." Praestare soll sich nach Göschen (II, 2. S. 42.) auf Nebenleistungen, nach Puchta auf die Obligationen mit einem damnum decidere oportere (also auf gewisse Delict-Obligationen) oder auch auf Obligationen mit actiones in factum conceptae beziehen, 8 nach Rudorffe auf Satisdation und Repromission. Restituere bezeichnet die allerverschiedensten Handlungen, so viele deren bei den actionibus arbitrariis (abgesehen von den auf ein exhibere gehenden) den Gegenstand des arbitrium, welches der condemnatio oder absolutio vorher geht, ausmachen können. 11 1 Man sehe z. B. l. 6. de r. c. (12, 1.) l. 75. (13, 7.) l. 3. §. 1. commodati (13, 6.) l. 1. §. 16. de v. o. (45, 1.) depositi (16, 3.) 8 vgl. l. 3. pr. de o. et a. (44, 7.) l. 37. pr. de 2 l. 37. de usufr. (7,1.) l. 19. de s. p. r. (9,3.) op. lib. (38, 1.) 3 §. 14. I. de act. (4, 6.) l. 75. §. ult. de v. o. 9 Z. Sch. f. g. R. W. XIII, 187. (45, 1.) 10 Haubold Monum. No. 7. Brisson. de 4 l. 2. pr. l. 72. pr. l. 75. §. 7. de v. o. (45,1.) v. 8. 6, 5. 6. 19. Gal. 4, 2. §. 1. I. de action. (4,6.) 5 l. 16. de per. et comm. r. u. (18, 6.) Cato de r. r. 46. vgl. l. 38. pro socio (17, 2.) l. 6 I. 22. de v. s. (50, 16.) vgl. l. 3. §. 8. de ho. 41. de iudicis (5, 1.) Schilling §. 225. not. t. li. exhib. (43, 29.) 11 1. fl. §. 1. I. 22. I. 81. de v. s. (50, 16.) 7 l. 21. de legat. 20. (31.) l. 15. de pign. act. Keller Sem. ad M. T. C. 2, S. 299.

480 Dritter Theil. Erstes Capitel. Repromittere geht auf Cautionen, zu denen man verpflichtet sein und angehalten werden konnte, was die älteren Formeln ausdrücklich erwähnten, 12 die neueren dagegen stillschweigend unter dem facere und restituere begriffen. Wie eine genau bestimmte Sache den Gegenstand der durch die Obligation vorgeschriebenen Leistung ausmachen kann, so kann die Sache auch generell oder alternativ bestimmt sein, so dass vorerst eine Ungewissheit übrig bleibt, entweder unter allen einzelnen individuellen Gegenständen, die zu einem genus gehören, oder unter einer beschränkten Zahl individueller Gegenstände. a) Hinsichtlich der alternativen Obligation ist Folgendes zu bemerken: 1. Es kann durch Vertrag oder sonst ausdrücklich bestimmt sein, ob die Wahl dem Creditor oder Debitor zustehen soll. Dann gilt diese Bestimmung, wie sie immer zu erkennen sein möge. Ist das nicht der Fall, so hat in der Regel der Schuldner die Wahl. 13 2. Bis zur wirklichen Erfüllung bleibt die Wahl dem Schuldner in diesem Falle völlig frei, und ein vorher gefasster und selbst geäusserter Entschluss hebt dieses Wahlrecht nicht auf. Steht die Wahl dem Gläubiger zu, so gilt sie ebenfalls bis zur Empfangnahme der Leistung oder, wo Process entsteht, bis zur Litis Contestatio. Doch kann sich dies letztere je nach der Fassung des Rechtsgeschäftes und dem daraus und sonst erkennbaren Willen der Contrahenten und dergleichen verschieden gestalten, so wie ja überhaupt alle diese Bestimmungen blosse Willensinterpretation sind. 14 Ueber die eigenthümlichen Bestimmungen bei Legaten muss im Erbrecht die Rede sein. 15 Das Wahlrecht des Creditor und Debitor geht auf den Erben über, 16 auch auf den Cessionar, aber nicht vom filiusfamilias oder Sklaven auf den Vater oder Herrn, welcher aus dem Rechtsgeschäft von jenem die Obligation erwirbt. 17 Der Fall endlich, wo die Wahl einem Dritten überlassen ist, steht unter der Regel der obligatio in arbitrium tertii collata. 18 b) Bei den generellen Obligationen bemerke man: 1. Auch hier hat, abgesehen von besonderer Bestimmung des Rechtsgeschäftes, der Schuldner die Wahl des Individuum, 19 und zwar unbeschränkt. 2. Bei Legaten hat wenigstens nach Justinianischem Recht im Zweifel der Legatar die Wahl, 29 doch soll hier beiderseits eine gewisse Billigkeit beobachtet und weder das Beste noch das Schlechteste genommen oder gegeben werden. 21 16 l. 75. §. 3. de legat. 10. (30.) l. 76. pr. de 12 Cic. p. Ro. Co. c. 4. v. o. (45, 1.) 1. fl. pr. C. comm. de leg. (6, 43.) 13 l. 25. pr. l. 34. §. 6. de c. e. (18, 1.) l. 10. 17 l. 76. pr. l. fl. pr. de v. o. (45, 1.) §. ult. de jur. dot. (23, 3.) 18 vgl. l. fl. §. 1. de v. o. (45, 1.) 1 fl. C. de c. 14 l. 138. §. 1. l. 112. pr. l. 106. de v. o. (45, 1.) e. (4, 38.) 15 Inzwischen vgl. I. 84. §. 9. de legat. 10. 19 l. 52. mandati (17, 1.) (30.) l. 19. de legat. 20. (31.) auch l. fl. §. 1. C. 20 §. 22. I. de legatis (2, 20.) comm. de legat. (6, 43.) 21 l. 37. pr. l. 110. de legatis 10. (30.)

481 §. 246. b. Theilbare und untheilbare Leistungen. 3. Hinsichtlich der Aenderung der getroffenen Wahl und des Zusammenhanges dieser Wahl mit der Person gilt das bei der alternativen Obligation Gesagte. §. 246. b. Theilbare und untheilbare Leistungen. Jul. Rubo Versuch einer Erklärung der Fragmente lex II, III, IV, LXXXV. Dig. de verborum obligationibus (45, 1.) Ueber die Theilbarkeit und Untheilbarkeit der Obligationen nach den Grundsätzen des römischen Rechts. Berlin 1822. Chr. A. de Scheurl Commentatio ad LL. 2, 3, 4, 72. et 85. D. De V. O., inserta de diuiduis et indiuiduis obligationibus disquisitione. Erlangae 1835. Scipio Gentilis de diuiduis et indiuiduis obligationibus, in Tractatus etc. No. 4. Schirmer Iud. Stip. S. 183. ff. Savigny Obligationenrecht. §. 29—36. Arndts §. 204. Böcking Grdr. II, §. 117. Brinz §. 139. Mühlenbruch §. 326. Puchta §. 222. Sintenis §. 84. Vangerow §. 567. Die Obligationen sind in der Regel theilbare Rechte, in dem Sinne, dass so gut wie Einer das Ganze zu fordern haben oder schulden kann, eben so gut auch dieses Ganze in Bruchtheile aufgelöst, und diese als Forderung oder als Schuld verschiedenen Personen zugeschrieben werden können. Veranlassung zu einer solchen Veränderung oder auch zur Theilung einer Obligation von Anfang an findet sich in mancherlei Verhältnissen, z. B. zu ersterem, wenn ein Creditor oder Debitor mit Hinterlassung mehrerer Erben stirbt, zu letzterem, wenn ein communis seruus eine Summe stipulirt, oder wenn ein Testator, der mehrere Erben hinterlässt, Jemanden eine Summe legirt. Schwierigkeit kann aber entstehen, wenn entweder das Object der Obligation untheilbar ist, oder wenn durch Theilung desselben ein Resultat heraus käme, das mit dem ursprünglichen Sinne und der ursprünglichen Bestimmung der Obligation geradezu im Widerspruch stände, welches letztere Verhältniss durch die besondere Modalität der Obligation begründet sein kann. Aus jedem dieser beiden Gründe kann ausnahmsweise eine Obligation als untheilbar sich darstellen. A. Untheilbarkeit des Objectes. — Hieher gehören 1. Forderungen, gerichtet auf Gewährung eines untheilbaren Rechtes, z. B. einer Prädialservitut oder untheilbaren Personalservitut. 1 2. Forderungen, gerichtet auf ein eigentliches facere oder non facere, z. B. Tradition einer Sache eder Herstellung eines opus. Handlungen sind an sich untheilbar, sie können nur entweder ganz geschehen oder ganz unterbleiben. 2 Nur Handlungen, welche ihrer rechtlichen Bedeutung nach ein plus oder minus zulassen, können in Beziehung darauf mittelbar sich als theilbar darstellen, z. B. amplius non agere, ratam rem habere. B. Modalität der Forderung. Wenn Jemand eine unbestimmte Sache aus einem genus (z. B. hominem incertum) oder eine unter mehreren bestimmten Sachen alternativ, mit Aus-2 l. 2. §. 5. l. 85. §. 2. de v. o. (45, 1.) l. 11. 1 l. 11. de seruit. (9,1.) l. 13. §. 1. de acceptil. (46, 4.) l. 136. §. 1. l. 140. §. 2. de v. o. (45, 1.) §. 23. de legat. 30. (32.) — l. 21. §. 5. de o. n. n. I. 80. §. 1. ad leg. Falc. (9, 2.) l. 11. §. 24. de (39, 1.) legat. 20. (31.) I. 4. §. 1. de v. o. (45, 1.), v. KELLER, Pandekten. 31

482 Dritter Theil. Erstes Capitel. wahl des Schuldners, zu fordern hat (z. B. fundum aut decem, Stichum aut Pamphilum), so sind alle diese Leistungen an und für sich vollkommen theilbar, und demnach auch die auf sie gerichtete Obligation. Allein diese Theilbarkeit kann in der Anwendung ein Resultat herbei führen, welches mit der materiellen Bedeutung der Obligation und dem dadurch bestimmten Interesse des Creditor in augenfälligem Widerspruch steht. Durch die Theilung könnte es nämlich so heraus kommen, dass der Creditor statt einer ganzen Sache Bruchtheile von verschiedenen erhielte. Dies soll er sich z. B. von den Erben seines Schuldners eben so wenig gefallen lassen müssen, als von dem Schuldner selbst. 4 Doch steht dem Creditor völlig frei, es sich wirklich gefallen zu lassen, da diese Untheilbarkeit nicht durch die Natur der Leistung, sondern bloss durch das Interesse des Creditor und in Folge von interpretatio uoluntatis geboten ist. 5 So viel über die Gründe der Untheilbarkeit von Obligationen. Was nun aber die praktische Wirkung derselben betrifft, so findet sich dieselbe auf mannigfache Weise bestimmt, je nach den verschiedenen Gestalten der einzelnen Rechtsverhältnisse, und es scheint im Detail unter den Römischen Juristen manche Controverse gegeben zu haben. Dieselben scheinen hiebei durch folgende Rücksichten bestimmt worden zu sein. 1. Nach dem classischen Recht war jede gerichtliche Condemnation auf eine bestimmte Summe Geldes gerichtet. Jede Forderung einer bestimmten Summe Geldes aber ist an und für sich theilbar. Demnach würde jede Obligation, wenn sie auch nach Object und Modalität mit Hinsicht auf ihre normale und freiwillige Erfüllung untheilbar wäre, doch mit Hinsicht auf Condemnation und Execution wieder theilbar, so dass einfach die Intentio auf das Ganze, die Condemnatio dagegen auf eine blosse Quote zu stellen wäre. Und das findet sich denn auch für manche Fälle, in welchen Theilung ordentlicher Weise überhaupt motivirt wäre, so anerkannt.“ 2. Daneben kommt nun aber auch der materielle Gesichtspunkt zur Geltung, dass der Creditor, welchem eine untheilbare Forderung zusteht, nicht ohne seinen Willen durch Erbgang bei dem Schuldner und dergleichen die Zerstückelung seiner Forderung unter mehrere Schuldner erleiden soll. Deswegen wird z. B. in l. 25. §. 10. fam. herc. (10, 2.) die Theilung der Geldcondemnation auf der passiven Seite für denselben Fall (Via debita) ausgeschlossen, für welchen sie auf der activen Seite in §. 9. ib. zugelassen wird. 3. Eine an sich völlig theilbare Leistung kann dadurch zu einer untheilbaren werden, dass sie zur Bedingung einer anderen Leistung (Conventionalstrafe) gemacht worden ist. Dahin gehört auch jede Leistung, sobald es 4 l. 15. de legat. 20. (31.) l. 2. §. 1—4. l. 85. de legat. 20. (31.) l. 4. §. 3. si seru. uind. (8, 5.) I. 22. depos. (16, 3.) 4. de v. o. (45, 1.) §. l. 17. de acceptil. (46, 4.) 7 l. 5. §§. 3. 4. de v. o. (45, 1.) 5 l. 25. §. 9. fam. herc. (10, 2.) Vgl. l. 76. pr.

§. 246. b. Theilbare und untheilbare Leistungen. 483 sich nicht darum handelt, sie zu erzwingen, sondern durch sie den Zwang zur Gegenleistung zu bedingen. 8 4. Eine Forderung auf ein facere oder non facere nähert sich in so fern der theilbaren Forderung, als man annimmt, sie sei eigentlich gerichtet auf das Geldinteresse, welches der Creditor dabei hat. Dies Geldinteresse aber ist theilbar. Wenn also z. B. der Stipulator (Sibi heredique suo agere licere, habere licere) mehrere Erben hinterlässt, und nur Einer derselben gestört wird, so verfällt die Stipulation nur für diesen und für seine Quote. Ist die Stipulation in diesem Falle durch eine Conventionalstrafe unterstützt, so verfällt diese zwar zu Gunsten Aller, aber den Nichtgestörten steht für ihre Quote die Exceptio doli entgegen. Anders auch hier, wenn die mehreren Erben auf Seite des Schuldners sind. Denn für den Creditor reicht es hier zum Verfall der Forderung (mit oder ohne Strafe) gegen Alle vollkommen hin, dass auch nur Einer ihn gestört habe. Die unschuldigen Erben mögen sich dann mit ihren schuldigen Miterben abfinden. 9 Nur wenn das Zuwiderhandeln Eines von mehreren Erben des Schuldners den Creditor wirklich allein zur Quote von jenem berührt (z. B. amplius non agi, rem ratam habiturum), so wird dadurch auch die Stipulation bloss gegen den Zuwiderhandelnden und zu dessen Quote committirt. 10 h 5. Bei der Evictionsforderung findet Theilbarkeit auf activer Seite Statt, denn das Interesse jedes Erben betrifft nur seinen Theil. 11 Dagegen ist auf der passiven Seite die Forderung als solche untheilbar, und geht gegen alle Erben des Schuldners solidarisch, doch theilt sich die Condemnation, und die Solidarität schwindet bis auf subsidiäre Haft herab. 12 Eben so im Ganzen bei der Stipulatio damni infecti, ex operis noui nunciatione und fructuaria, nur dass nie partielle Restitution zur Abwendung der Condemnation genügt. 13 6. Eine hübsche Uebersicht der verschiedenen Arten und Grade der Untheilbarkeit gibt Paullus in l. 85. pr. §. 1—6. de v. o. (45, 1.) 14 Mai 7. Wenn eine Forderung einfach wegen der Untheilbarkeit des zu leistenden Rechtes untheilbar ist (z. B. Stipulatio uiae), und nun der Creditor mit 8 l. 78. §. 2. de c. e. (18, 1.) l. 13. §. 8. de a. e. non potest; aliud, quod solidum petendum est, licet in solutione admittat sectionem. §. 1. u. (19, 1.) Prima species pertinet ad promissorem pecu¬ 9 1. 2. §§. 5. 6. l. 3. l. 4. pr. de v. o. (45, 1.) l. 72. pr. l. 85. §. 3. eod. niae certae; nam et petitio, et solutio ad por¬ 10 I. 4. §. 1. eod. tiones hereditarias spectat. §. 2. Secunda ad 11 l. 4. §. 2. eod. opus, quod testator fieri iusserit; nam singuli 12 l. 85. §. 5. eod. heredes in solidum tenentur, quia operis effed 13. l. 4. §. 2. eod. ctus in partes scindi non potest. §. 3. Quodsi 14 In exsecutione obligationis sciendum stipulatus fuero: per te heredemue tuum non est, quatuor caussas esse; nam interdum est fieri, quominus eam agam; si aduersus ea factum sit, tantum dari? et unus ex pluribus healiquid, quod a singulis heredibus diuisim redibus promissoris me prohibeat, uerior est consequi possumus; aliud, quod totum peti necesse est, nec diuisim praestari potest; aliud, sententia existimantium, unius facto omnes teneri, quoniam, licet ab uno prohibeor, non quod pro parte petitur, sed solui, nisi totum, 312

Dritter Theil. Erstes Capitel. 484 Hinterlassung mehrerer Erben stirbt, so ist einstweilen die formgerechte Erfüllung (das heisst Bestellung des ius uiae durch in iure cessio) geradezu unmöglich. Deswegen nahmen mehrere ältere Juristen an, die Forderung gehe jetzt unter. Allein diese Meinung wurde aufgegeben, wohl deswegen, weil dieser Zustand sich wieder ändern kann, und eine unvollkommenere Erfüllung (durch patientia und dergleichen) gar wohl zulässig ist. 15 §. 247. c. Geldschulden. Chr. F. Fels (praes. Schrader) Quid debito pecuniario contracto, praesertim mutationibus circa pecuniam interim factis, soluendum sit? Tubingae 1814. Pfeiffer Pract. Ausführungen I, 7. Hotmanus in Opp. T. I, p. 888. ff. Savigny Obligationenrecht I, §. 42—48. Arndts §. 205. Böcking Grdr. I, §. 58. Göschen §. 385. Mühlenbruch §. 375. Puchta §. 38. Sintenis §. 85. Vangerow §. 570. Aus der oben (§. 47.) angegebenen Natur des Geldes ergeben sich für die Geldschulden folgende Bestimmungen: Jede Geldzahlung muss in gangbarer, landesüblicher, anerkannter Geldsorte geschehen. Auch die einzelne Münze muss ungeschädigt und gehörig beschaffen sein. Abgesetzte, verrufene Münzen (reprobos nummos) braucht man nicht anzunehmen. 1 Die Münzen müssen nach ihrem gesetzlichen Werth in Zahlung gegeben und genommen werden. Unter den verschiedenen anerkannten Münzsorten hat der Schuldner, sofern nichts besonders bedungen ist, die Wahl. Nur darf nach einer sehr naturgemässen Bestimmung der Reichsgesetze bei grossen Zahlungen (das heisst über 25 Gulden) der Schuldner nicht in Scheidemünze (Batzen und dergleichen) zahlen. Der gesetzliche Werth der einzelnen Münzsorten gilt auch dann (abgesehen von besonderer Abrede), wenn nach dem freien Curse eine Sorte (z. B. Goldmünzen) gegen die andere Agio geniesst. Wo gerade das Auswechseln verschiedener Geldsorten das Wesen des Geschäftes ausmacht, da fällt natürlich die Bestimmung des Verhältnisses der Uebereinkunft anheim. Man kann sich hier gewöhnlich die eine Lieferung von Geld als die Waare denken, wofür die andere den Preis (also eigentliche Geldzahlung), oder aber den Tauschwerth (also auch Geld als Waare) enthält. Hat die bestimmte Münzsorte, in welcher die Zahlung bedungen ist, oder der Münzfuss überhaupt zwischen der Begründung der Obligation und der intendimus; nam auctoris heredes in solidum tamen in partem prohibeor; sed ceteri familiae denunciandi sunt, omnesque debent subsistere, erciscundae iudicio sarcient damnum. §. 4. et quolibet defugiente omnes tenebuntur; sed Pro parte autem peti, solui autem nisi totum unicuique pro parte hereditaria praestatio innon potest, ueluti cum stipulatus sum homiiungitur. §. 6. Item si ita stipulatio facta sit: nem incertum; nam petitio eius scinditur, si fundus Titianus datus non erit, centum daris solui uero nisi solidus non potest; alioquin in nisi totus detur, poena committitur centum; diuersis hominibus recte partes soluentur; nec prodest partes fundi tradere cessante uno, quod non potuit defunctus facere, ne, quod stiquemadmodum non prodest ad pignus liberanpulatus sum, consequar. Idem iuris est, et si quis dum partem creditori soluere. decem millia, aut hominem promiserit. §. 5. 15 l. 2. §. 2. de v. o. (45, 1.) In solidum uero agi oportet, et partis solutio affert liberationem, cum ex caussa euictionis 1 l. 24. §. 1. de pign. act. (13, 7.)

485 §. 248. B. Zinsen. Zahlung eine Veränderung erlitten, so darf dadurch die Obligation an ihrem ökonomischen Werthe nicht verlieren. Das bringt die bezeichnete Natur des Geldes von selbst mit sich. Ist also eine Zahlung bedungen von 100 Gulden zu einer Zeit, wo der Münzfuss von 20 Gulden auf die feine Mark galt, und es wird nachher der 24 Gulden Fuss eingeführt, so müssen jetzt statt jener 100 natürlich 120 Gulden bezahlt werden. Eben so wenn 100 Friedrichsd'or bedungen sind zu einer Zeit, wo sie 52 gelten, und man finge nachher an die Friedrichsd'or zu 25 auszuprägen; es müssten jetzt 200 dieser neuen Stücke für jene 100 bezahlt werden. §. 248. B. Zinsen. Dig. dejusuris, et fructibus, et caussis, et omnibus accessionibus, et mora (22, 1); Cod. de usuris (4, 32); de usuris rei indicatae (7, 54); Nou. 32—34. 106. 121. 138. 160; X. VIto. Clem. de usuris (5, 19. — 5, 5. — 5, 5.) Emmerich über die Verzinslichkeit illiquider Schulden, in d. Giess. Z. Sch. XII, 2. Ders. Besondere Klage wegen nicht stipulirter Zinsen, das. No. 5. Hugo über Wucher und Wuchergesetze (zu Günther) im Civ. Mag. II, 6. und von dem Zinsfusse der Reichsgesetze, das. No. 7. Thibaut über die Verzinsung illiquider Schulden, besonders mit Rücksicht auf die Quarta Falcidia, im Civ. Arch. IX, 6. L. Oettinger über die richtige Berechnungsweise des Interusuriums und über das im Grossherzogthum Baden hierüber nach §. 838. der Processordnung bestehende Gesetz, das. XXIX, 2. W. Sell über das Verbot der Zinsen supra duplum oder ultra alterum tantum, in Verbindung mit einer allgemeinen historischen Darstellung der römischen Gesetzgebung über die Zinsen und der römischen Schuldverhältnisse überhaupt, so weit dieselben mit dem angegebenen Verbot im Zusammenhang stehen, in Sell’s Jahrbüchern I, 2. Herm. Keller über die rechtliche Bedeutung des Factums langjähriger Zinszahlung. Zur Verständigung über L. 6. pr. Dig. de usuris, das. III, 5. Schrader Das Interusurium ist nach Hoffmannischen, nicht Leibnitzischen Grundsätzen zu berechnen, in d. civ. Abhandlungen No. 2. Kritz Inwiefern erlischt die Verbindlichkeit zu versprochenen höhern Zinsen, wegen fortgesetzter Bezahlung minderer Zinsen? in s. Abhandlungen No. 3. v. Buchholtz Beitrag zu der Lehre von den gesetzlichen Zinsen, in s. Abhandlungen No. 23. Hotmani Disp. de usuris, in Opp. T. I. p. 741. ff. u. de Foenore, das. S. 789. ff. Noodt de foenore et usuris libri III., in Opp. T. I. Io. Dav. Michaelis de mente et ratione legis Mosaicae usuram prohibentis, in Fellenberg. Jurispr. ant. T. I. No. 2. G. G. L. Meditatio juridico-mathematica de Interusurio simplice, in Joh. Philippi Tractatu de Subhastationibus, Lipsiae 1688. p. 252. ff. Winckler de condictione immodici foenoris, in Opusc. T. II. p. 72. Neumann de uicissitudinibus, quas canonici furis de usuraria prauitate placita in Germania inde a saecul. XIII. usque ad medium saecul. XVII. subierunt. Diss. inaug. Berolini 1860. Arndts §§. 55. 207—10. 220. Böcking §. 80. (Grdr. I, §. 61. f. II, §. 144.) Brinz §. 104. Glück XXI, §. 1129—38. Göschen §§. 402—9. 420. Keller Inst. §. 109. Mühlenbruch §. 361. f. Puchta §§. 227—29. 241. Sintenis §. 87. Vangerow §§. 76—79. 587. Zins ist das Aequivalent für den Gebrauch oder Genuss eines Vermögensstückes. Im engeren und eigentlichen Sinne setzt man als solches ein Quantum fungibler Sachen voraus, und denkt sich als jenen Gegenwerth eine Quote, welche in gleicher Art periodisch geleistet werden muss. Das nennen die Römer usurae oder foenus. Die Verpflichtung, eigentliche Zinsen zu bezahlen, ist sonach reell immer eine accessorische, und verbunden mit einer Hauptverpflichtung, welche auf Leistung des Capitals (Hauptsumme, sors) gerichtet ist; obgleich formell die accessorische Natur der Zinsobligation je nach der Art der Obligation, zu deren Inhalt sie gehört, mehr oder weniger hervor tritt. Die Zinsobligation gehört zu denen, bei welchen die Vertragsfreiheit von dem Gesichtspunkt des Wuchers aus auf mehrfache Weise beschränkt ist, sowohl bei den Römern als in dem heutigen Recht. Ja es liegt ein grosser Zeitraum in der Mitte, während dessen die vertragsmässigen Zinsen überhaupt dem canonischen Recht gemäss als völlig verboten betrachtet werden.

486 Dritter Theil. Erstes Capitel. Ich verweise über Alles das auf meine Institutionen a. a. O. und beschränke mich hier auf die Lehre vom Disconto (interusurium). 1 Wenn eine unverzinsliche Forderung vor der Verfallzeit bezahlt wird, so gibt dies an und für sich dem Schuldner kein Recht, hiefür dem Creditor, obgleich es für diesen vortheilhaft gewesen sein mag, einen verhältnissmässigen Abzug zu machen. Allein sehr häufig kommt (besonders im heutigen kaufmännischen Verkehr) der Fall vor, dass diese Befugniss dem Schuldner vertragsmässig zugesichert ist, oder dass er sich zur Zeit der Zahlung darüber mit ihm verständigt, und auch der Fall ist nicht selten, dass eine noch nicht fällige Forderung zwar nicht bezahlt, aber doch ihrem jetzigen Werthe nach geschätzt werden muss (z. B. bei der Berechnung der Quarta Falcidia, bei Fertigung eines Inventars und dergleichen). Dieser Abzug nun heisst das interusurium, commodum repraesentationis, Disconto. Hier geht uns bloss die Berechnung desselben an, und diese lässt sich in dreierlei Weise denken, woraus drei besondere Methoden geworden sind, über die man sich zwar nicht bei den Römern, wohl aber in neuerer Zeit vielfach gestritten hat. a) Die sogenannte Carpzov'sche Methode. Wenn 500 bezahlt werden ein Jahr vor Verfall, so beträgt der Disconto einen Jahreszins, also z. B. zu 5% 25. Also sind jetzt zu bezahlen 475. Diese Berechnungsart ist in der Handelswelt, wo der Disconto sehr häufig und immer für ganz kurze Zeiträume von wenigen Monaten, höchstens 1—1½ Jahren vorkommt, allgemein angenommen und in derartiger Anwendung als feste Uebung zu respectiren, obgleich arithmetisch nichts unrichtiger und absurder sein kann. 6) Die sogenannte Hoffmann'sche Methode. x + 103 x = 500. Also 105 10 50000 100 X = 500. Also x = 500 ja. Also x Also x = 476, 19.... 105 Wären es drei Jahre, so: x + 13 x = 500 u. s. w. (Also x = 433,...) Die Formel lautet hier: x + 23 x = C. 1157625 c) Die sogenannte Leibnitz'sche Methode. X 100 1053 — 500. Also X 1000000 1000000 500000000 — 431, 9. .. Die Formel = 500. Also X = 500 1157625. Also x — 1157625 100 +2). — C. lautet hier: X (100 Diese beiden letzteren Methoden sind arithmetisch vollkommen richtig, und verhalten sich zu einander wie einfache und zusammen gesetzte Zinsrechnung. Sobald es sich also um irgend bedeutendere Zeiträume, handelt, das heisst um solche, welche sich nach Sitte und Uebung nicht mehr nach Monaten, sondern nach Jahren zählen, so muss die eine oder die andere derselben, ja nicht die obige erste, angewendet werden. Welche von beiden aber juristisch den Vorzug verdiene, das richtet sich danach, ob der Discontirende auf zusammen gesetzte Zinsrechnung einen Anspruch habe. Wird ein solcher nicht begründet, so wird einfache Zinsrechnung als das Gewöhnliche I. 88. §. 5. de legat. 20. (31.)

487 C. Schadensersatz. §. 249. a. Im Allgemeinen. eintreten. Dass aber wegen des Verbotes des Anatocismus die zusammen gesetzte Zinsrechnung immer und absolut ausgeschlossen sei, darf durchaus nicht behauptet werden. Nur in diesem Sinne ist die Hoffmann'sche Methode als die ordentliche und regelmässige anzuerkennen. Die Natur der Sache aber, das heisst die Wahrheit und Billigkeit des Verkehres, wird um so häufiger auf die zusammen gesetzte Zinsrechnung führen, je länger der auszugleichende Zeitraum ist. Für Zeiträume unter einem Jahr vereinfacht man sich übrigens heutzutage die Berechnung dadurch, dass man das Jahr zu 360 Tagen und dagegen jeden ganzen Monat ohne Unterschied zu 30 Tagen berechnet. Dabei ergibt sich beim Preussischen Gelde das Verhältniss, dass ein Tageszins so viel Pfennige beträgt, als ein Jahreszins Thaler. Wenn man ein Capital in Thalern ausdrückt, mit der Zahl der Tage und mit der Zahl der Jahresprocente multiplicirt und durch 100 dividirt, so bekommt man den Zins für den fraglichen Zeitraum in Pfenningen. Lässt man den Factor der Procente weg, so bekommt man die Zahl der sogenannten Nummern, was für Contocurrentrechnungen häufig veranlasst und geübt wird. C. Schadensersatz. J. N. v. Wening-Ingenheim die Lehre vom Schadensersatze nach Römischem Rechte. Heidelberg 1841. a. Gründe. 1. Dolus, culpa, casus. Ch. Fried. Elvers Doctrinae juris civilis Romani de Culpa prima lineamenta. Gottingae 1822. Joh. Christ. Hasse die Culpa des Römischen Rechts, 1) Kiel 1815. 2) besorgt von Aug. Bethmann-Hollweg, Bonn 1838. Essai sur la prestation de fautes, où l’on examine, combien les lois romaines en distinguent d'espèces ; par Le Brun, avec une Dissertation du célèbre Pothier sur cet Essai. Paris 1813. Recensirt von Hasse in d. Z. Sch. f. g. R. W. IV, 5. v. Löhr Uebersicht der Lehre von der Culpa, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 25. Gensler Beiträge zu der Lehre von der Diligenz und Culpa nach den Begriffen der Römischen Rechtsgelehrten, Beilage z. Civ. Arch. I. P. L. Kritz über die Culpa nach römischem Rechte. Leipzig 1823. Glück IV, §. 319—27b. Mommsen Beitr. z. Obligationenrecht III, S. 347. ff. Schaaf Abh. aus dem Pandectenrecht I, 1. Heidelberg 1857. §. 249. a. Im Allgemeinen. Hagemeister Welchen Einfluss hat das zwischen dem Beschädigten und dem Beschädiger vorhandene Obligations-Verhältniss auf die Zulässigkeit der Klage aus der Lex Aquilia? in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. III, 6. Arndts §§. 85. 250. Böcking §. 105. (Grdr. I, §. 88. f.) Brinz §. 137. Göschen §§. 386. f. 392. f. Mühlenbruch §. 349—52. Puchta §§. 261. 264. Sintenis §. 101. Vangerow §. 104. f. Jede Rechtsverletzung soll in ihren Folgen bestmöglich aufgehoben werden. Das kann entweder direct geschehen, so dass der nächste Erfolg der rechtswidrigen Handlung geradezu in natura rückgängig gemacht wird; oder aber durch einen Umsatz, so dass die dadurch bewirkte ökonomische Veränderung nur als solche, nicht aber ihrer Specialität nach, rückgängig gemacht wird. Das ist der Begriff des Schadensersatzes. juristisch ganz indiffe¬ Der Begriff des Schadens ist an und für sich ein renter, und es gibt nichts Unrichtigeres, als den absoluten Satz, dass Niemand

488 Dritter Theil. Erstes Capitel. dem Anderen Schaden verursachen, oder dass Niemand sich mit dem Schaden des Anderen bereichern dürfe und was dergleichen mehr ist. Der Begriff des Schadens wird erst dadurch juristisch interessant, dass sich damit eine Rechtsverletzung als Ursache desselben verbindet. Diese und die damit sich verbindende Ersatzpflicht liegt nun am klarsten und allgemeinsten vor bei den wirklichen Delicten im weiteren Sinne. Hier erscheint eine bestimmte, juristisch begränzte und normirte Art von Handlungen gleichsam als absolute Rechtsverletzung, das heisst: wo immer eine unter eine solche Art gehörige Handlung vorkommt, ganz gleich viel von wem sie herrühre und wen sie treffe, da ist Rechtsverletzung und als unmittelbare Folge davon auch Recht und Pflicht zu Schadensersatz vorhanden. Bei jedem Delict wird in bestimmter Art und Umfang und in bestimmter Richtung gegen ein oder mehrere einzelne Rechtssubjecte eine negative Pflicht verletzt, welche dem Urheber wie jedem Anderen gegen den Betroffenen wie gegen jeden Anderen oblag. Die Begriffe der Delicte und übrigen obligationsbegründenden maleficia sind nun aber nicht so gestaltet, dass der nackte Caussalzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Erfolg und der bestimmten handelnden Person hinreichen würde, die Verantwortlichkeit der letzteren für den eingetretenen Schaden zu begründen, sondern es muss nicht allein die Handlung, sondern auch der rechtsverletzende Erfolg regelmässig auf den Willen des Handelnden als Quelle zurück geführt werden können, mit anderen Worten: zu den wesentlichen Merkmalen, welche den Begriff der meisten einzelnen Delicte ausmachen, gehört der dolus des Handelnden, so z. B. bei Diebstahl, Raub und vielen anderen. Sobald also diese rechtswidrige Absicht (dolus) fehlt, so wird der eingetretene Schaden, wenn er gleich auf die fragliche Person oder sogar auf eine freie Handlung derselben als auf seine Ursache zurück geführt werden könnte, von dem Gesichtspunkte dieses Delictes aus dieser Person gegenüber wieder indifferent, gleich als ob ein blosser Zufall mit oder ohne Thätigkeit dieser Person den Schaden herbei geführt hätte. So steht bei den Delicten gewöhnlich die directe Beziehung des rechtswidrigen Erfolges auf den Willen des Urhebers und die absolute Negation jener Beziehung einander gegenüber, also dolus und casus, jener als Bedingung und Grund der Ersatzpflicht, dieser als Grund für die gänzliche Negation derselben, so dass unter diesen Alles gezählt wird, was nicht die Merkmale von jenem trägt. Doch gibt es ausnahmsweise auch Delicte, bei welchen sich zwischen den verbindlichen (verpflichtenden) dolus und den ganz unverfänglichen casus das Mittelglied der culpa hinein stellt. Hievon findet sich der Normalfall in dem Delict der körperlichen Eigenthumsschädigung und in dem hierauf bezüglichen Recht der lex Aquilia. Hier geht nämlich die allgemeine Bürgerpflicht nicht bloss so weit, dass man es unterlasse, absichtlich das Eigenthum der Anderen körperlich zu schädigen, sondern auch weiter dahin, dass man in seinem täglichen Benehmen

489 §. 249. a. Im Allgemeinen. den Grad von Sorgfalt, welcher einem verständigen, besonnenen, gewissenhaften Manne natürlich ist, anwende und bethätige, um eine solche Schädigung auch unabsichtlich nicht zu veranlassen. Wer diese allgemeine Pflicht in diesem weiteren Umfang nicht erfüllt, der haftet für den Ersatz des hiedurch verursachten Schadens, und dieser wird erst dann einem unverfänglichen Zufall (casus) zugeschrieben, wenn derjenige, welcher ihn veranlasste, jene Pflicht vollständig erfüllte und der Schaden doch eintrat. Während also bei den meisten Delicten bloss der dolus zum Schadensersatze verpflichtet, so haftet in dem Recht der lex Aquilia Jeder für seinen dolus und für seine culpa, nur nicht für den casus. Die culpa aber überhaupt ist auf der einen Seite dem casus darin ähnlich, dass der nachtheilige Erfolg nicht aus dem positiven Willen des Betreffenden als aus seiner Quelle floss; auf der anderen Seite dagegen dem dolus darin, dass eine gewisse Fehlerhaftigkeit der Willensbestimmung (wenn auch eine mehr negative) dazu mitwirkte, jenen nachtheiligen Erfolg herbei zu führen. Wie nun aber bei den Delicten eine allgemeine Bürgerpflicht zum Ersatz des durch ihre Verletzung verursachten Schadens verbindlich macht, so kann der Einzelne zu einem bestimmten Anderen durch Vertrag oder sonst in mancherlei andere Pflichtverhältnisse treten, welche ihn diesem gegenüber für absichtlich zugefügten oder durch culpa veranlassten oder gar für zufällig eingetretenen Schaden in gewisser Art verantwortlich oder ersatzpflichtig machen, und solche Pflichtverhältnisse sind namentlich die meisten Obligationen. Wer in solchen steht, wird oft gerade durch die allgemeine oder besondere Natur derselben neben den Hauptleistungen, worauf sie gerichtet ist, zu einer gewissen Handlungsweise verbindlich, die ihm ohne diese Obligation Niemand zumuthen könnte, von welcher aber gerade er nicht abweichen darf, ohne sich für den Schaden, der durch diese Abweichung veranlasst wird, verantwortlich und ersatzpflichtig zu machen. Hier nimmt die Pflicht allerdings einen mehr positiven Charakter an, als dort, namentlich den einer gewissen Sorge und gewissenhaften Rücksicht für das Interesse des Anderen in der durch die Obligation gegebenen Beziehung, während dort die rein negative Pflicht zum Grunde lag, die Rechte der Anderen in der durch das fragliche Delict gegebenen Form nicht zu verletzen, das heisst diejenige Art von Handlungen nicht zu begehen, worin das Delict besteht. Nur darf man dies nicht so concret verstehen, als ob dort immer durch ein Thun, hier immer durch ein Unterlassen unmittelbar gefehlt würde, mit anderen Worten, als ob es sich bei den Delicten immer um dolus oder culpa in faciendo, bei den Obligationen um solche in non faciendo handeln würde. Je nachdem nun die culpa bei einem Delict oder bei einer Obligation zur Sprache kommt, spricht man von Aquilischer und ausservertraglicher oder von vertraglicher und ausseraquilischer culpa, gegen welche Bezeichnung sich manches (von Seite der Genauigkeit und des Geschmackes) einwenden lässt, besonders aber, dass von culpa gar nicht bloss bei den Obligationen aus Verträgen die Rede ist.

Dritter Theil. Erstes Capitel. 490 §. 250. B. Grade und Arten. Gesterding von der Pflicht, bey entstandener Gefahr fremde Sachen vor den eigenen zu retten, Irrthümer etc. No. 12, 1. Jo. Car. Gries de generibus et gradibus culpae. Gottingae 1805. Arndts §§. 86.250. Böcking §. 105. (Grdr. I, §. 89.) Brinz §. 137. Göschen §§. 383. 393. Mühlenbruch §§. 352. 354. Puchta §. 266. Sintenis §. 101. Vangerow §. 106—8. Culpa bedeutet im Allgemeinen jede Schuld, jeden Verstoss gegen das Recht oder gegen irgend eine andere Ordnung. In besonderer Beziehung auf unsere dreigliedrige Eintheilung begreift es daher oft neben der culpa als zweitem Glied auch das erste, den dolus. In dieser Eintheilung nun ist der dolus und der casus absolut einfach, jener durch seine bestimmten Merkmale positiv begränzt, dieser seinem Wesen nach eine blosse Negation, beide also in jedem concreten Falle entweder vorhanden oder nicht vorhanden, ohne die Möglichkeit eines plus oder minus. Beide Begriffe sind daher wohl einer genaueren Bestimmung fähig, lassen aber keine Grade zu. Bei dem dolus ist etwa noch zu bemerken, dass er einen bösartigen, absolut verwerflichen und unsittlichen Willen, der sich aus der Vergleichung des fraglichen Benehmens mit allen begleitenden Umständen und Verhältnissen ergäbe, nicht voraus setzt; es genügt völlig, dass der rechtswidrige Erfolg mit Wissen und Willen herbei geführt wurde, möchten dabei auch an sich löbliche Triebfedern, wie Mitleid, Menschlichkeit, Wohlthätigkeit, gewirkt haben. 1 Bei dem casus ist noch zu bemerken, dass man denselben genau nach der oben bezeichneten Abgränzung gegen dolus und culpa hin, und nicht etwa bloss in festem physischem Sinne zu verstehen hat; also nicht etwa so, als ob die darin liegende juristische Negation nur dann begründet wäre, wenn die physische Unmöglichkeit vorliegt, den eingetretenen nachtheiligen Erfolg zu vermeiden. Wer sich so benommen hat, wie ein guter Hausvater unter richtiger Würdigung der Bedeutung und der Wahrscheinlichkeit des fraglichen Schadens und mit Berücksichtigung der möglichen Mittel für seine Verhütung und seiner gesammten übrigen Verhältnisse u. s. w. sich benommen haben würde, der ist schon frei von culpa, und darf sich auf casus berufen, wenn auch ein ganz besonders begabter oder ein ganz besonders ängstlicher oder ein für nichts als für dieses Verhältniss lebender Mensch noch im Stande gewesen wäre, diesen Schaden zu verhüten. Was endlich die culpa betrifft, so erscheint dieselbe so einfach wie dolus und casus, so lange man bei dem Begriffe stehen bleibt, wie er oben (§. 249.) für das Recht der lex Aquilia aufgestellt wurde. Dort gab es nur eine Art von culpa, und was dahin nicht gehörte, war gar nicht culpa, sondern dolus oder casus. Allein sobald wir das Gebiet der allgemeinen Bürgerpflichten verlassen, dasjenige der besonderen Pflichtverhältnisse betreten, welche im ökono- und gatorischen Anspruchs dessen, welchem man z. B. factisches Freilassen eines Thieres mit ihn verkauft hat. Verletzung des Eigenthums, rechtliches Freilassen eines Sklaven mit Verletzung des obli¬

§. 250. B. Grade und Arten. 491 mischen Verkehr durch Vertrag oder sonst eine individuelle Begründung erhalten, so kommen in diesem Gebiete der Obligationen so mannigfache Thätigkeiten vor, und die Sorgfalt, Umsicht, Geschicklichkeit, Gewissenhaftigkeit des Einzelnen, so wie auch die entgegen gesetzten Eigenschaften, können in so verschiedener Art und Grad und Richtung geübt und in Anspruch genommen werden, dass sich auch der Begriff der culpa und seines Gegensatzes verschiedentlich nuanciren muss. Vor Allem kommt hier in Folge des mehr positiven Charakters der vorhandenen Verpflichtungen auch der positive Gegensatz des Begriffes der culpa häufig zum Vorschein, das ist diligentia, industria, oder in besonderer Anwendung auf Bewahrung körperlicher Gegenstände custodia, so dass es hier gewöhnlich ganz gleichbedeutend ist, ob man sage, culpam praestare oder diligentiam, custodiam praestare und dergleichen. 2 Sodann findet sich auf diesem Gebiete mitunter auch die Veranlassung Fleiss und culpa mit einem anderen Massstab zu messen, als mit dem oben dargelegten der Art und Sitte eines bonus et diligens paterfamilias. Man stellt sich hiefür zuweilen auf eine niedrigere Stufe, und nimmt zum Massstab die Art und Sitte eines ganz gewöhnlichen Menschen, an welchem im Punkte von Fleiss, Umsicht, Sorgfalt und dergleichen gar nichts besonders zu loben ist, der aber doch in dieser Beziehung nicht unter das Gewöhnliche fällt, und nicht durch die entgegen gesetzten Fehler sich auszeichnet und in's Ungewöhnliche übergeht. 3 Wo das zur Frage gestellte Benehmen auch nicht ein Mal bei diesem Massstab bestehen kann, sondern auch so gemessen noch in's Tadelnswerthe fällt, da spricht man von lata culpa, grober Nachlässigkeit, grobem Versehen und dergleichen (auch lata, magna, dissoluta negligentia). 4 Dieser setzt man dann entgegen die leuis culpa oder leuis negligentia, und findet dieselbe in demjenigen Benehmen, welches nach diesem letzteren, leichteren Massstab wohl ohne Tadel bestehen, nach jenem obigen, strengeren aber nicht bestehen kann. 5 Den früher allgemein angenommenen dritten Grad von culpa, nämlich in der sogenannten culpa leuissima, hat Hasse mit dauerndem Erfolge widerlegt. Noch ist aber in Beziehung auf die Vorstellungen von der culpa wichtig die Unterscheidung zwischen culpa in abstracto und culpa in concreto. Es ist oben für die culpa und ihre zwei verschiedenen Grade ein objectiver Massstab aufgestellt worden. So lange man rein mit diesem misst, bleibt es bei der culpa in abstracto. Nun können aber in einzelnen Fällen oder Arten von Fällen zwei bestimmte Gedanken und Rücksichten eine Modification des Resultates, welches 2 Man sehe z. B. l. 25. §. 16. fam. herc. (10, rer. ad ciu. (50, 8.) l. 1. §. 5. de o. et a. (44, 7.) 2.) l. 18. §. 9. de damn. infe. (39, 2.) l. 35. §. 4. l. 29. pr. mandati (17, 1.) de c. c. (18, 1.) 5 Ueber diese Ausdrücke siehe: I. 39. §. 6. 3 Siehe z. B. l. 213. §. 2. l. 223. pr. de v. s. de admin. tut. (26, 7.) l. 47. §. 5. de legat. 10. (50, 16.) (30.) l. 54. §. 2. de a. r. d. (41, 1.) l. 20. C. de 4 l. 32. depos. (16, 3.) l. 54. §. 2. de a. r. d. negot. gest. (2, 19.) l. 7. C. arbitr. tut. (5, 51.) (41, 1.) l. 226. de v. s. (50, 16.) l. 6. de admin. l. 22. §. 3. ad SC. Treb. (36, 1.) — Fünf Mal

Dritter Theil. Erstes Capitel. 492 bei Anlegung jenes objectiven Massstabes heraus kommt, herbei führen, und zwar in der Art, dass etwas, was sonst als culpa leuis erschiene, nun als culpa lata oder aber, dass es als casus behandelt wird. Diese beiden Gedanken und Rücksichten sind folgende: a) Die Römer sehen etwas besonders Tadelnswerthes und Unredliches darin, wenn Jemand, welcher sich kraft eines obligatorischen Verhältnisses mit fremden Sachen oder Angelegenheiten zu befassen hat, dabei nicht eben so viel Sorgfalt anwendet, als er in seinen eigenen Angelegenheiten gewohnt ist, sondern hierin zwischen den eigenen und den fremden Angelegenheiten zum Nachtheil der letzteren einen Unterschied macht. Kann gerade dieser Vorwurf Jemanden gemacht werden, der sich nach dem objectiven Massstab (in abstracto) eine leuis culpa hat zu Schulden kommen lassen, so wird nun in diesem Falle (in concreto) diese culpa ihm als lata culpa zugerechnet. b) Manche obligatorischen und andere Rechtsverhältnisse haben das Eigne, — entweder dass jeder verständige Contrahent bei ihrer Eingehung die allgemeine Persönlichkeit, insbesondere die ökonomische Tüchtigkeit des Mitcontrahenten in wesentliche Berücksichtigung zieht, und davon seinen Entschluss zur Eingehung überhaupt wesentlich mit abhängen lässt, z. B. Societät, Ehe; oder aber, dass man in dieselben gerathen kann, ohne recht zu wollen, z. B. Gemeinschaft, Tutel. Im ersteren Falle kann man sagen, dass der Contrahent sich die Persönlichkeit des Anderen gleichsam im Allgemeinen habe gefallen lassen; im anderen wird durch die Unfreiwilligkeit der Einmischung in die fremden Angelegenheiten eine gewisse ähnliche Milde für die Beurtheilung seiner Handlungsweise motivirt. Und so nimmt man in beiden Arten von Fällen an, dass eine leuis culpa, wenn sie nur in Verbindung mit der Obligation, und nicht etwa als selbstständiges Delict (etwa e lege Aquilia) in Frage liegt, dann ausnahmsweise dem casus gleich behandelt werden soll, wenn der Schuldige nachweisen kann, dass er in diesem Falle so sorgfältig gewesen sei, als seine Gewohnheit in seinen eigenen Sachen es mit sich bringe, also dass diese culpa leuis in abstracto, sobald man den subjectiven Massstab seiner Individualität anlege (also in concreto gar keine culpa, sondern ein purer casus sei. Man sagt hier diligentiam praestat, qualem suis rebus adhibere solet. der erste, ein Mal der zweite, sonst im ganzen ereptum est, aut quid simile accidit, dicendum Corpus Juris nicht. Göschen II, 2, S. 56. est, nihil eorum esse imputandum ei, qui coml. 32. depositi (16, 3.) Cels.): Quod Nerua modatum accepit, nisi aliqua culpa interueniat. diceret, latiorem culpam dolum esse, Proculo Proinde et si incendio uel ruina aliquid contidisplicebat, mihi uerissimum uidetur. Nam git, uel aliquod damnum fatale, non tenebitur, et si quis non ad eum modum, quem hominum nisi forte, cum posset res commodatas saluas natura desiderat, diligens est, nisi tamen ad facere, suas praetulit. suum modum curam in deposito praestat, I. 72. pro socio (17, 2.) l. 25. §. 16. sam. fraude non caret; nec enim salua fide minorem herc. (10, 2.) l. 17. pr. de jur. dot. (23, 3.) l. 24. iis, quam suis rebus, diligentiam praestabit. §. 5. sol. matrim. (24, 3.) l. 1. pr. de tut, et Aus demselben Grunde casus für culpa, l. 5. ration. (27, 3.) l. 1. §. 4. de o. et a. (44, 7.) §. 2. §. 4. commodati (13, 6.) [Ulp.]: Quod uero se¬ I. quib. mod. re contrah. obl. (3, 14.) Vgl. l. 3. nectute contigit uel morbo, uel ui latronum de peric. et commodo r. u. (18, 6.)

§. 251. y. Prästation. 493 Endlich ist in Beziehung auf das Verhältniss zwischen dolus und culpa lata noch Folgendes zu bemerken: Bei den Delicten, zu deren Wesen der dolus gehört, bleibt es bei dem aufgestellten Begriff des dolus rein stehen. Dagegen wo die Verpflichtung zur Sorgfalt auf einem concreten obligatorischen Verhältniss beruht, da hat durchgängig Jeder wie für dolus so auch zum allermindesten für culpa lata einzustehen. Und deswegen wird denn hier gar häufig selbst sprachlich unter dem dolus die lata culpa ohne besondere Erwähnung mit begriffen. 8 §. 251. y. Prästation. C. G. Wächter Wer hat bei Obligationen die Gefahr zu tragen? im Civ. Arch. XV, 6. 9. Ev. Ottonis Diss, theoretico-practica de Praestatione casuum solitorum, insolitorum et insolentissimorum ad L. LXXVIII. §. f. D. De Contr. emt. et L. XV. §. 2. D. Locati, in Diss. jur. pu. et pri. No. 6. Arndts §. 250. Böcking a. a. O. Brinz a. a. O. Göschen §. 389—91. Mühlenbruch §§. 351. 353. 365. Puchta §§. 265. 267. Sintenis §. 101. Vangerow §. 109. f. Wo die Verantwortlichkeit nicht auf allgemeiner Bürgerpflicht, sondern auf einem concreten Rechtsverhältniss beruht, da sind die allgemeinen Regeln folgende: 1. Wer aus dem Rechtsgeschäft oder Rechtsverhältniss, auf welches sich seine Verantwortlichkeit stützt, keinen Vortheil zieht, der darf bloss für dolus mit Inbegriff der culpa lata einstehen, so z. B. der Depositar. Wer hingegen aus jenem Rechtsverhältniss Vortheil zieht, gleich viel ob allein oder mit und neben den Mitcontrahenten und dergleichen, der steht hinsichtlich seiner Obliegenheiten auch für leuis culpa ein; so z. B. der Commodatar, Käufer, Verkäufer, Miether, Vermiether. Bei den meisten obligatorischen Verhältnissen lässt sich das nach ihrer Art allgemein bestimmen, ob sie auf den Vortheil des einen oder des anderen oder beider Contrahenten berechnet seien, so bei Kauf, Miethe und dergleichen, und da kommt es denn auf den zufälligen Erfolg des concreten Geschäftes gar nicht an, z. B. darauf, ob Jemand theuer oder wohlfeil gekauft habe, und dergleichen. Wo aber ein solches Rechtsgeschäft ausnahmsweise ein Mal wirklich von seinem allgemeinen Charakter abweicht, und zwar seiner Anlage, nicht nur seinem zufälligen Erfolge nach, da ändert sich dem entsprechend auch die Prästation der culpa, wie das z. B. auf mehrfache Weise bei dem Commodat vorkommen kann. 2 Bei anderen Rechtsverhältnissen dagegen findet ein solcher regelmässiger Charakter nicht Statt, so z. B. bei der Verpflichtung des Erben zur Leistung eines Legates. Hier muss sich die Prästation der culpa nach dem Charakter des einzelnen Falles richten. 8 l. 32. depos. (16, 3.) l. 5. §. 2. commodati (13, 6.) l. 23. de r. i. (50, 17.) l. 17. §. 2. de praescr. uer. (19, 5.) l. 108. §. 12. de legat. 10. (30.) 2 l. 5. §. 10. l. 18. pr. commod. (13, 6.) 3 l. 47. §§. 4.5. l. 108. §. 12. de legat. 10. (30.)

Dritter Theil. Erstes Capitel. 494 2. Wer aber als Stellvertreter eines Anderen handelt, haftet immer für jegliche culpa, auch wenn er keinen Vortheil hat. Eben so wer sich zu dem Verhältniss, welches seine Verantwortlichkeit 6 begründet, hinzu gedrängt hat (z. B. als Depositar). 5 3. Wie durch die Rücksicht auf culpa in concreto die Prästation der culpa erweitert und beschränkt werden kann, ist in §. 250. angegeben worden. 4. Wer sich in mora befindet, dessen Verantwortlichkeit steigt dadurch auf den höchsten Grad, so wie diejenige seines Mitcontrahenten auf den blossen dolus herab sinkt. 5. Durch besondere Verabredung kann die Verantwortlichkeit für culpa erhöht und selbst für den casus angeordnet werden.“ Eine Ausdehnung auf jegliche culpa (oder sonst begründete Beschränkung etwa auf diligentia quam suis) schliesst man unter Umständen aus der Taxation der Sache, welche Jemanden unter Pflicht der Rückgabe übergeben wird. Die Prästation der culpa kann durch Vertrag auch herab gesetzt werden, nur ist es ungültig, die Prästation des dolus auszuschliessen. 8 6. Abgesehen von besonderer Abrede und dergleichen muss in der Regel Niemand für den casus einstehen. Jedoch wird auch darauf aufmerksam gemacht, dass man sich einem an sich rein zufälligen Ereigniss auf schuldhafte Weise aussetzen kann. (Que diable allait-il faire dans cette galère? — Casus dolo uel culpae subordinatus). Oft wird von dem Casus der Ausdruck periculum gebraucht. 10 Allein äusser der Gefahr des Zufalls wird periculum auch gar häufig auf dolus und culpa bezogen. 11 Der Zusammenhang muss daher immer bestimmen, welche Gefahr gemeint sei. Von der exceptionellen Verantwortlichkeit für den casus wegen mora und aus besonderen Specialgründen wird an seinem Orte die Rede sein. tamen exactissimam diligentiam custodiendae 4 l. 23. de r. i. (50, 17.) rei praestare compellitur; nec sufficit ei, eanl 5. 1. §. 35. depos. (16, 3.) dem diligentiam adhibere, quam suis rebus 6 l. 23. de r. i. (50, 17.) l. 5. §§. 2. 3. commod. adhibet, si alius diligentior custodire poterit. (13, 6.) l. 1. §. 6. depos. (16, 3.) Sed et in maioribus casibus, si culpa eius inl 7. 52. §. 3. pro socio (17, 2.) terueniat, tenetur; ueluti si quasi amicos ad 8 l. 1. §§. 7. 10. depos. (16, 3.) d. l. 23. de r.i. coenam inuitaturus argentum, quod in eam rem (50, 17.) utendum acceperit, peregre proficiscens secum 9 l. 1. §. 4. de o. et a. (44, 7.) (Gai.: Et ille portare uoluerit, et id aut naufragio, aut praequidem, qui mutuum accepit, si quolibet casu, donum hostiumue incursu amiserit. quod accepit, amiserit, nihilominus obligatus 10 Tit. Dig. et Cod. de periculo et commod. r. permanet. Is uero, qui utendum accepit, si maiore casu, cui humana infirmitas resistere u. e. n. (18, 6.) non potest, ueluti incendio, ruina, naufragio, 11 J. 14. §§. 13. 16. de furtis (47, 2.) rem, quam accepit, amiserit, securus est; alias

2. Mora. §. 252. a. Soluendi. 495 2. Mora. Dig, de usuris, et fructibus, et caussis, et omnibus accessionibus, et mora (22, 1.) L. O. v. Madai die Lehre von der Mora. Halle 1837. L. W. Wolff Zur Lehre von der Mora. Göttingen 1841. Hotmani Disp. de Mora, in Opp. T. I. p. 731. ff. Glück IV, §. 328—31. §. 252. a. Soluendi. Zachariä v. Lingenthal Dies interpellat pro homine, in d. Z. Sch. f. g. R. W. XIV, 4, 5. v. Schröter üb. d. Regel: Dies interpellat pro homine, in d. Giess. Z. Sch. IV, 5. v. Schröter Gegen d. Regel: Dies interpellat pro homine, das. VII, 3. Emmerich über die Verzinslichkeit etc., s. §. 248. Gerau über Verzugszinsen nach erkanntem Concursprozesse sowie über Verzug im Allgemeinen, in d. Giess. Z. Sch. N. F. II, 7. Seuffert Rechtsfall zur Erläuterung der Lehre von den Verzugszinsen, im Civ. Arch. I, 17. L. J. Neustetel Die Regel: dies interpellat pro homine, ist unrichtig, das. V, 8. Thibaut Vertheidigung der Regel: dies interpellat pro homine in ihrem herkömmlichen Sinne, das. VI, 2. Thibaut s. §. 248. Thibaut über die Regel dies interpellat pro homine, im Civ. Arch. XVI, 7. v. Buchholtz (Zeitpunkte für die Schätzung) in s. Abhandlungen No. 30. S. 382. ff. Contius de diuersis morae generibus, in Opp. p. 537. ff. Arndts §. 251. Böcking Grdr. II, §. 135. f. Brinz §. 128. Göschen §. 416—18. Mühlenbruch §§. 355. 357. Puchta §. 268. f. Sintenis §. 93. Vangerow §. 588. Mora, Verzug, erhält seine juristische und technische Bedeutung dadurch, dass sich damit objectiv die Verletzung eines Obligationenrechtes und subjectiv ein Verschulden verbindet. Man unterscheidet zwischen mora soluendi und accipiendi, je nachdem die mora auf Seite des Creditor oder des Debitor ist. 1 Sehr häufig wird der Begriff der mora durch die Worte ausgedrückt: per eum stetit quominus solueret oder acciperet, und dergleichen. Die Voraussetzungen der mora soluendi sind folgende: Der Schuldner muss wissen oder doch Ursache haben, als verständiger e Mann zu glauben, dass er schuldig sei.3 Die blosse gerichtliche Klage oder Litis-Contestation begründet also nicht nothwendig mora. Die Schuld muss fällig sein. 5 Da manche Schulden auch über den Zeitpunkt der Fälligkeit selbst mit dem Willen des Creditor stehen bleiben, so wird äusser derselben in der Regel eine Mahnung, interpellatio, für die mora erfordert.“ Wo diese Statt gefunden hat, findet mora ex persona Statt. Wo ausnahmsweise ohne eine Mahnung mora eintritt, da ist mora ex re. So: 1. Wenn die Interpellation durch Abwesenheit des Schuldners unmöglich gemacht ist." 2. Wenn Jemand durch Delict in den Besitz einer fremden Sache gekommen ist; dieser ist von dem Zeitpunkt seiner Besitzergreifung an in mora. 3. Bei Vermächtnissen zu Gunsten von Kirchen und milden Stiftungen." Dass der Satz dies interpellat pro homine aus l. 114. de v. o. (45, 1.) 10 1 l. 105. de v. o. (45, 1.) 6 l. 32. pr. h. t. 7 l. 23. §. 1. de usur. (22, 1.) 2 l. 37. mand. (17, 1.) l. 51. §. 1. de a. e. u. (19, 1.) 8 l. 8. §. 1. I. ult. de cond. furt. (13, 1.) l.ult. C. de cond. ob turp. ca. (4,7.) 3 l. 5. extr. de r. c. (12, 1.) l. 42. de r. i. (50, 17.) Nou. 131. c. 12. 4 l. 62. de r. i. (50, 17.) 10 [Ulp.]: Si fundum certo die praestari sti¬ 5 I. 88. de r. i. (50, 17.) puler, et per promissorem steterit, quominus

Dritter Theil. Erstes Capitel. 496 nicht absolut folgt, ist richtig (Göschen II, 2, S. 140). Auf der anderen Seite darf wohl auch in Römischem Sinne nicht absolut geläugnet werden, dass unter Umständen der blosse Eintritt des dies den Schuldner von der Unrechtmässigkeit jeder Zögerung zu überzeugen geeignet ist, und in so fern ist die Praxis, welche jenen Satz annimmt, nicht zu tadeln. Damit mora eintreten könne, darf auch nicht ein unverschuldetes äusseres Hinderniss die Erfüllung unmöglich gemacht haben. Hiefür genügt aber nie der blosse Mangel an den Mitteln der Erfüllung an und für sich. 11 Die allgemeine Wirkung der mora ist, dass der ganze Nachtheil davon auf den gebracht werden soll, welcher sich derselben schuldig gemacht hat. 12 Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken: 1. Der Schuldner fängt an für omnem culpam zu haften, wenn vorher seine Verantwortlichkeit eine geringere war, und er wird selbst für den Fall zum Ersatz der zu leistenden Sache verpflichtet, wenn dieselbe durch Zufall, der ihn sonst liberirt haben würde, untergegangen ist. 13 In letzterer Beziehung wird der Fall ausgenommen, wenn der Zufall auch den Creditor bei zeitiger Leistung betroffen haben würde, was aber nicht angenommen wird, wenn dieser etwa die Sache hätte verkaufen können und dergleichen. Dem Diebe kommt diese Ausnahme überall nicht zu Statten. 14 2. Die Schätzung wird für den Schuldner hinsichtlich der Zeit und des Ortes, welche dabei berücksichtigt werden, ungünstiger, was bei dem Diebe sich so verstärkt, dass man überall den höchsten Preis annimmt, den die Sache in der Zwischenzeit je hatte. 3. Bei den bonae fidei iudiciis entsteht die Verpflichtung, Früchte und Zinsen zu leisten, wo sie sonst nicht Statt gefunden hätte. Mit Recht wird dieser Satz heutzutage auch für stricti iuris iudicia, selbst wenn sie diesen Charakter noch jetzt tragen, angenommen. 16 §. 253. B. Accipiendi. S. Zimmern In wie fern wird eine Forderung durch des Gläubigers Verzug getilgt? im Civ. Arch. III, 9. Dazu Thibaut über die gerichtliche Niederlegung als ein Erforderniss bei allen Arten beweglicher Sachen, das. V, 13, 4. Fritz über die gleichzeitige Mora des Gläubigers und des Schuldners, das. X, 6. Gesterding rechtliche Folgen der mora des Gläubigers bei schuldigen Quantitäten, Ausbeute etc. I, 9. Arndts §. 251. Böcking Grdr. II, §. 137. Brinz §. 128. Göschen §. 416—18. Mühlenbruch §. 356. f. Puchta §. 268. f. Sintenis §. 93. Vangerow §. 588. Die mora accipiendi entsteht gewöhnlich dadurch, dass der Creditor die gehörig angebotene vollständige Erfüllung nicht annimmt.1 Obsignation und ea die praestetur, consecuturum me quanti 14 I. 14. §. 11. quod. met. ca. (4,2.) l. 14. §. 1. mea intersit, moram factam non esse. depos. (16, 3.) l. 40. pr. de her. pet. (5,3.) l. 15. 11 J. 17. §. 3. l. 21—23.h.t. — Auch die Fälle §. 3. de r. v. (6, 1.) l. 47. §. ult. de legat. 10. der gesetzlichen Zinsverbindlichkeit können (30.) hier aufgezählt werden. 15 l. 3. §. 3. l. 21. §. 3. de d. e. u. (19, 1.) l. 3. 12 l. 173. §. 2. de r. i. (50, 17.) l. 37. extr. extr. de cond. tritic. (13, 3.) l. 8. §. 1. de cond. mand. (17, 1.) furt. (13, 1.) 13 l. 25. §. 2. sol. matr. (24, 3.) l. 39. §. 1. 16 l. 3. pr. §. 1. l. 38. §. 7. h. t. l. 108. §. 11. de legat. 10. (30.) l. 82. §. 1. de v. l. 72. pr. de solut. (46, 3.) o. (45,1.) l. 3. C. de usur. et fruct. legat. (6, 47.)

§. 254. y. Purgatio morae. 497 gerichtliche Deposition ist hiefür durchaus nicht erforderlich, sondern nur zur Liberation. Sie kann aber auch dadurch entstehen, dass der Creditor eine Obliegenheit unterlässt, welche der Erfüllung als Vorbereitung vorher gehen muss, oder die Gegenleistung, so fern der Schuldner die Leistung jener abzuwarten befugt ist; oder dadurch, dass der Gläubiger, ungeachtet geschehener Aufforderung, es unterlässt, eine illiquide Forderung aufzuklären. 3 Die Wirkungen der mora accipiendi sind folgende: 1. Die Verantwortlichkeit des Schuldners schwindet auf den dolus (culpa lata inbegriffen) herab, wenn sie vorher ausgedehnter war. 2. Für den Fall der Unmöglichkeit der Leistung geht die Gefahr des Zufalles, wenn sie der Schuldner trug, auf den Gläubiger über (z. B. Verlust des zu zahlenden Geldes). 5 3. Die mora accipiendi kann hinsichtlich der Schätzung, namentlich für Zeit und Ort des zu berücksichtigenden Preises, eine nachtheilige Wirkung für den Creditor äussern.“ 4. Die mora accipiendi hebt den Zinsenlauf an und für sich nicht auf, sondern nur die Deposition, welche für Erfüllung gilt. §. 254. y. Purgatio morae. Arndts §. 251. Böcking Grdr. II, §. 138. Brinz §. 128. Göschen §. 419. Mühlenbruch §. 358. Puchta §. 270. Sintenis §. 93. Vangerow §. 588. Wenn der in mora befindliche Schuldner seine Schuld so, wie sie sich durch die mora gestaltet hat, erfüllt, oder der in mora befindliche Gläubiger die Leistung, wie sie sich durch die mora gestaltet hat, annimmt, so ist die Obligation getilgt, und es kann also von weiteren Folgen der mora von selbst keine Rede sein. Wenn aber der in mora Befindliche die gehörige Zahlung in jener Gestalt anbietet oder sich zu deren Annahme bereit erklärt, es aber zur wirklichen Zahlung nicht kommt, sei es, dass man sich über die längere Fortdauer der Obligation verständigt, oder dass jetzt der Andere sich einer mora schuldig macht, so sind damit alle weiteren Folgen der mora aufgehoben, und der bisher in mora Gewesene ist jetzt nicht mehr in mora; das heisst mora purgatur, emendatur; dagegen wird nun im letzteren Falle der Andere als in mora befindlich angesehen, das heisst posterior mora nocet. 1 2 l. 39. de solut. (46, 3.) l. 5. de peric. et comm. l. 19. C. eod. (4, 32.) l. 28. §. 1. extr. de admin. r. u. (18, 6.) et peric. tut. (26, 7.) 3 l. fl. C. de usur. pup. (5, 56.) 1 l. 17. de peric. et comm. r. u. (18,6.) Pompon.: Illud sciendum est, cum moram emtor adhid 4. l. 5. l. 17. l. 1. §. 3. de peric. et comm. r. bere coepit, iam non culpam, sed dolum mau. (18, 6.) l. 9. sol. matr. (24, 3.) lum tantum praestandum a uenditore. Quodsi 5 dd. U. und 1. 72. de solut. (46, 3.) l. 8. pr. per uenditorem et emtorem mora fuerit, Labeo de cond. furt. (13, 1.) l. 2. C. eod. (4, 8.) 6 l. 3. §. 4. de a. e. u. (19, 1.) quidem scribit, emtori potius nocere, quam 7 l. 1. §. 3. de peric. et comm. r. u. (18, 6.) uenditori moram adhibitam; sed uidendum est, ne posterior mora damnosa ei sit. Quid l. 1. §. 3. l. 7. l. 18. §. 1. l. 41. §. 1. h. t. l. 9. v. KELLER, Pandekten. 32

498 Dritter Theil. Erstes Capitel. so ronoi b. Gegenstand. Interesse. Hotmani Disp. de co quod interest, in Opp. I, p. 723. ff. F. Mommsen Obligationenr. Abthl. 2. dato a §. 255. 4 d Berechnung. 1. . 1 Cod. de sententiis, quae pro eo, quod interest, proferuntur (7, 47.) Gesterding über das Lucrum interceptum, in Ausbeute etc. I, 1, 1. H. L. C. Euler (praes. Malblanc) Obseruationes de eo quod interest. Tubingae 1801. Arndts §. 206. Böcking Grdr. I, §. 82. f. Glück IV, §§. 318. 332. f. Göschen §. 395. f. Mühlenbruch §§. 363. f. 366. f. Puchta §. 224. f. Sintenis §. 86. Vangerow §. 571. Der Gegenstand des Schadensersatzes ist natürlich der Werth des Schadens. Das ist es, was wir das Interesse nennen, die Römer id quod (oder quanti) interest, scil, hoc esse uel non esse factum. Es fragt sich nun für alle Fälle: A. Worin der Schaden bestehe, und wie weit er zum Ersatz komme; sodann : B. Wie der ausgemittelte Schaden in Geld umzusetzen, das heisst zu schätzen sei. In diesem Paragraphen wollen wir uns mit der Beantwortung der ersten Frage beschäftigen. 1. Man kann bei Ausmittelung des Schadens entweder nur das in Anschlag bringen, was wirklich schon Vermögensstück war, und nun durch das fragliche Ereigniss aufgehört hat es (wenigstens effectiv) zu sein; oder aber auch einen bevorstehenden sicheren Erwerb und Gewinn, der nun dadurch abgeschnitten worden ist: — damnum emergens, positiver Schaden — lucrum cessans, negativer Schaden. Der Gedanke dieses Gegensatzes kommt bei den Römern vor, ist aber wesentlich ohne Realität geblieben. 2. Man kann entweder nur den Schaden in Anschlag bringen, der unmittelbare Folge des fraglichen Ereignisses ist, oder auch noch denjenigen, welcher erst durch Vermittelung anderer Umstände, Verhältnisse, Ereignisse, welche hinzu kamen, auf jenes fragliche Ereigniss als auf seine Ursache oder Veranlassung zurück geführt werden kann. — Directes — indirectes Interesse. Als das directe Interesse erscheint gar häufig ein einfacher Sachwerth, rei aestimatio, utilitas quae circa ipsam rem consistit. Als umfassender Ausdruck für das directe Interesse wird ordentlicher Weise verstanden das quanti ea res est. 3 enim, si interpellauero uenditorem, et non deper emtorem solum stetisset; non enim potest derit id, quod emeram, deinde posteriore uideri mora per uenditorem emtori facta esse offerente illo ego non acceperim? Sane hoc ipso moram faciente emtore. l. 73. §. 2. de v. o. casu nocere mihi deberet. Sed si per emto¬ 45, 1.) l. 91. §. 3. eod. l. 26. sol. matrim. rem mora fuisset, deinde, cum omnia in in¬ 24, 3.) tegro essent, uenditor moram adhibuerit, cum l. 27. ex qui. ca. mai. (4, 6.) l. 13. pr. rat. rem hab. (46, 8.) posset se exsoluere, aequum est, posteriorem 2 moram uenditori nocere. l. 51. pr. de d. e. u. l. 1. §. 20. de tut. et rat. (27, 3.) l. 179. k. (19, 1.) [Labeo: Si et per emtorem, et uendide 193. v. s. (50, 16.) 3 torem mora fuisset, quominus uinum praedd. II. de v. s. l. un. §. ult, si quis ius dic. beretur et traderetur, perinde esse ait, quasi si (2, 3.) l. 4. §. 11. de ui bon. rap. (47, 8.)

b. Gegenstand. Interesse. §. 255. 1. Berechnung. 499 Für das gesammte Interesse, directes und indirectes, dient der Ausdruck id quod interest, welcher in diesem Sinne jenen oft entgegen gesetzt wird, und in diesem Gegensatz mitunter die blosse Differenz bezeichnet. 3. Der Gegensatz zwischen gemeinem und besonderem Interesse bezieht sich mehr auf die Schätzung des Schadens, als auf den Schaden selbst, und hängt mit dem eigenthümlichen Begriff des Affectionswerthes zusammen. Wenn es sich nun fragt, wie weit, das heisst nach welchem dieser Begriffe der Schaden zum Ersatz komme, so ist die Antwort diese: In der Regel wird als der zu ersetzende Schaden nur das directe Interesse berücksichtigt. Ausnahmsweise auch das indirecte, theils wenn die Ersatzpflicht Folge eines Delictes ist, theils wenn bei einer gewöhnlichen Obligation diese nebenher vorkommende Ersatzpflicht auf dem dolus des Verantwortlichen beruht. Auch dieser Punkt kann bei Eingehung der Hauptobligation zum Voraus anders bestimmt werden. Wo aber die fragliche Ersatzpflicht gerade den unmittelbaren Hauptgegenstand der Obligation oder des Contractes ausmacht, wie z. B. bei der Evictionsverpflichtung, da muss natürlich die allgemeine und concrete Natur der Obligation selbst, namentlich der ausgesprochene oder muthmassliche Contractwille den Umfang des zu ersetzenden Schadens bestimmen, und hievon muss bei diesen einzelnen Geschäftsobligationen besonders die Rede sein. Eine allgemeine Beschränkung der Pflicht zum Schadensersatz liegt in folgender Regel: Wenn der durch dolus oder culpa des A dem B gedrohte oder gestiftete Schaden durch die eigene freie Handlung des B verwirklicht oder resp. vergrössert wird, so haftet A niemals für den Schaden resp. für die Vergrösserung desselben. 4 d. l. un. §. ult. d. l. 1. §. 20. d. l. 193. l. 2. dius agitur, quamuis crescat, si uinum hodie §. 13. de ui bon. rap. (47, 8.) pluris sit; merito, quia, siue datum esset, haberem emtor, siue non, quoniam saltem hodie 5 Auch in dieser Beziehung wird gewöhndandum est, quod iam olim dari oportuit. l. 13. lich die culpa lata und dolus gleichstehen, so pr. eod. [Ulp.]: Iulianus libro quinto decimo z. B. wo der dolus auf dem Wissen des Umstaninter eum, qui sciens quid, aut ignorans uendes beruht, welcher den Schaden verursacht didit, differentiam facit in condemnatione ex hat, da wird das nescire aus culpa lata dem emto; ait enim, qui pecus morbosum, aut scire gleichstehen, vgl. l. 32. depos. (16, 3.) — tignum uitiosum uendidit, si quidem ignorans Ueber alles Gesagte vgl. §. 10. J. de leg. Aq. fecit, id tantum ex emto actione praestiturum, (4, 3.) l. 23. §. 2. eod. (9, 2.) l. 1. §. 41. l. 6. de quanto minoris essem emturus, si id ita esse ui (43, 16.) — l. 45. de c. e. (18, 1.) l. 13. §§. 1.2. sciissem; si uero sciens reticuit, et emtorem I. 21. §. 3. eod. (Paull.): Cum per uenditorem decepit, omnia detrimenta, quae ex ea emtione steterit, quominus rem tradat, omnis utilitas emtor traxerit, praestiturum ei. Siue igitur emtoris in aestimationem uenit, quae modo aedes uitio tigni corruerunt, aedium aestimacirca ipsam rem consistit. Neque enim, si potionem, siue pecora contagione morbosi petuit ex uino, puta, negotiari et lucrum facere, coris perierunt, quod interfuit idonee ueniisse, id aestimandum est, non magis quam si tritierit praestandum. cum emerit, et ob eam rem, quod non sit traditum 6, familia eius fame laborauerit; nam l. 30. §. 4. ad leg. Aquil. (9, 2.) l. 52. pr. pretium tritici, non seruorum fame necatorum eod. vgl. auch l. 138. de r. i. (50, 17.) l. 203. eod. consequitur; nec maior fit obligatio, quod tar 322

Dritter Theil. Erstes Capitel. 500 §. 256. 2. Schätzung. W. Sell über die Vorschrift von Kaiser Justinian, dass das Interesse in allen Fällen, qui certam habent quantitatem vel naturam, das duplum nicht übersteigen dürfe, in Verbindung mit dem gesetzlichen Verbot der Zinsen supra duplum oder ultra alterum tantum, in Sell's Jahrbüchern I, 5. Büff über den Zeitpunkt der Schätzung beim Werthersatz, im Civ. Arch. XXXIII, 5. 10. Arndts §. 206. Böcking Grdr. I, §. 82. f. Göschen §. 398. Mühlen bruch §§. 368. 370. Puchta §. 225. Sintenis §. 86. Vangerow §. 571. Wenn ein Schaden zu Gelde angeschlagen werden soll, so darf derselbe zunächst nur als ökonomische Thatsache in's Auge gefasst werden. Nur für ökonomische Verhältnisse ist Geld der unmittelbare Massstab und Gegenwerth, und indem wir den Umsatz in Geld machen, denken wir auch hinsichtlich des vorliegenden ökonomischen Verhältnisses gerade an den allgemeinen, durch die gesammten Verhältnisse des Verkehrs gegebenen Werth, nicht an etwas, was durch die Persönlichkeit des Geschädigten bedingt und derselben durchaus eigenthümlich wäre, wie denn letzteres gar nicht anders zur Erscheinung kommt, als wenn ausser der ökonomischen Idee auch ganz andere Gedanken, Gefühle, Interessen zur Wirksamkeit gekommen sind. Diese aber sind gerade, weil sie nicht ökonomischer Art sind, auch keines Umsatzes in Geld fähig, und eignen sich also auch in Wahrheit nicht dazu, auf den wirklich ökonomischen Umsatz einen erhöhenden Einfluss auszuüben. 1 Daher die Regel, dass bei der Schätzung des Schadens nur auf den allgemeinen Verkehrswerth, wie er durch Ort und Zeitverhältnisse bestimmt wird, nicht aber auf den sogenannten Affectionswerth Rücksicht zu nehmen ist. Uebrigens ist der Werth des Schadens im Falle des factischen Zweifels und Streites natürlich mit den gewöhnlichen processualischen Mitteln zu eruiren, wobei Experten, Zeugen und dergleichen, auch ein gewöhnlicher von der einen oder anderen Partei zu schwörender Eid zur Anwendung kommen kann. Hinsichtlich des Masses des auf diesen gewöhnlichen Wegen zu ermittelnden Ersatzes bestimmte Justinian, dass, wo es sich um den Verlust einer quantitativ oder qualitativ bestimmten Sache handelt, der Ersatz niemals den doppelten Verkehrspreis übersteigen solle. Dass aber diese Bestimmung keine Anwendung finden soll auf Schaden durch Delict und auf Fälle, wo das iusiurandum in litem zulässig ist, geht aus den Specialregeln in den Pandekten und Institutionen hervor. 3 l. 33. pr. ad. leg. Aquil. (9, 2.) l. fi. §. 2. de Sie dürfen Einem nicht bloss um höheres, op. seru. (7, 7.) l. 63. pr. ad leg. Falc. (35, 2.) sondern um gar kein Geld feil sein; sonst taugen sie gar nichts, wie denn auch die aestima-4 l. 5. §. ult. de in lit. iur. (12, 3.) l. 3. C. de tio bei den Injurienklagen nicht unter dem Ger. c. (4, 1.) — Dieser Eid ist mit dem iusiuransichtspunkt des Schadensersatzes aufgefasst dum in litem, wovon nachher, nicht zu verwerden darf. wechseln. 2 l. 22. de r. c. (12, 1.) l. fl. de cond. trit. (13, 5 l. un. C. de sentent. quae pro eo (7, 47.) 3.) l. 3. de a. e. u. (19, 1.) l. 3. §. 2. commod. (13, 6.)

501 §. 257. c. Iusiurandum in litem. §. 257. c. Iusiurandum in litem. Dig. de in litem iurando (12, 3); Cod. (5, 53.) v. Schröter über das iussurandum in litem in d. Giess. Z. Sch. VII, 10. VIII, S. 159. f. Gensler Einige Worte über das Juramentum in litem, im Civ. Arch. IV, 22. Gesterding vom Beweise des Schadens, in Ausbeute etc. I, 1, 2. F. L. Meyer de juramento in litem affectionis ac ueritatis, Gottingae 1805. Arndts §. 115. Böcking Grdr. I, §. 84. Glück XII, §. 813—19. Göschen §. 397. Mühlenbruch §. 369. Puchta §. 226. Sintenis §. 86, Vangerow §. 171. Ausnahmsweise ist der Geschädigte befugt, mit Umgehung der gewöhnlichen Beweismittel die Schätzung des Schadens auf sein Gewissen zu nehmen und nur durch seinen Eid zu bewerkstelligen. Das ist das iusiurandum in litem, der Schätzungs- oder Würderungseid. Es liegt darin ein blosses Recht, keine Verpflichtung. 1 Dieser Eid dient nie dazu, die Existenz eines Schadens überhaupt zu beweisen, sondern bloss dessen Umfang und Geldwerth. Er findet Statt vorerst bei den in rem actiones, sodann auch bei den arbitrariis in personam, überhaupt bei den bonae fidei iudiciis; dagegen bei den stricti iuris iudiciis nur als Surrogat oder Supplement für die Nothdurft des Beweises. 2 Vorzugsweise kommt er aber vor, wo der Beklagte aus blossem Ungehorsam der ihm arbitrio iudicis obliegenden Verpflichtung nicht Genüge leistet, s und auch wo sonst dem Beklagten dolus zur Last fällt, welchem auch hier die lata culpa gleichgestellt wird. Namentlich wird er auch gestattet, wo dolus oder lata culpa des Beklagten dem Kläger den Beweis des Betruges unmöglich gemacht hat, niemals wegen leuis culpa,“ und auch dann nicht, wenn das Interesse des Klägers schon vollkommen liquid vorliegt." Aus genügendem besonderen Grunde kann der Richter den sonst begründeten Eid abschlagen, und jedenfalls muss demselben ein Gesuch und eine Verfügung vorher gehen. 8 Auch ist der Richter befugt, ein Maximum aus genügendem Grunde vorzuschreiben, ja sogar in ganz besonderen Fällen auch nach dem Eid zu ermässigen oder allen Ersatz wegfallen zu lassen. 10 Dass das iuramentum in litem seinem Wesen nach ein iuramentum affectionis sei (Göschen II, 2, S. 87), darf nach den angeführten Bestimmungen eigentlich nicht gesagt werden. Es wird vielmehr dem Geschädigten in's Gewissen gegeben, die objective Wahrheit zu beschwören, und darin liegt es doch, dass nur, was sich in Geld umsetzen lässt, also das ökonomische 1 1.2.C.h.t. 4 dd. U. 25. 68. 16. l. 2. §. 1. l. 5. §. 3. h. t. l. 2. C. eod. 2 l. 5. pr. §. ult. l. 2. §. 1. h. t. l. 25. §. 10. de 5 l. 7. pr. de admin, et per. tut. (26, 7.) her. pet. (5, 3.) I. 68. eod. l. 16. §. 3. extr. de 6 dd. U. und I. 4. §. ult. h. t. pign. (20, 1.) l. 7. extr. si seruit. (8, 5.) — l. 1. 7 l. 3. h. i. §. 26. depos. (16, 3.) l. 15. §. 9. quod ui (43,24.) 8 l. 4. §§. 1. 2. l. 5. §. 1. h. t. l. 18. pr. de dolo (4, 3.) l. 3. §. 2. ad exhib. (10, U. dd. vgl. l. 18. pr. de dolo (4, 3.) l. 3. §. 2. 4.) vgl. I. 4. C. de a. e. u. (4, 49.) ad exhib. (10, 4.) 3 d. l. 18. pr. d. l. 3. §. 2. l. 1. l. 2. §. 1. I. 8. k. t. 10 I. 4. §. 3. l. 5. §. 2. h. t.

502 Dritter Theil. Erstes Capitel. Interesse in Anschlag gebracht werde. Aber die Menschen pflegen ihre Gedanken, Gefühle und Interessen nicht so scharf zu unterscheiden, und die Fälle, wo das iuramentum in litem Statt findet, sind von der Art, dass das gewöhnliche Schwanken, welches bei Schätzungen vorkommt, ganz der Gerechtigkeit gemäss eher zu Gunsten des Geschädigten als seines Gegners ausschlagen darf. Deswegen hat das Recht mit gutem Grunde diese Chance eines recht vollen Ersatzes dem Geschädigten ganz oder bis auf einen gewissen Punkt in die Hand gegeben und nur durch den Eid in seinem Gewissen einen Schutz gegen ungerechten Excess gesucht; und als solchen mochte man es vielleicht nicht einmal ansehen, falls er sich für jene anderen Gedanken, Gefühle und Interessen durch Erhöhung der Schätzung, wenn auch nicht directen Geldersatz, doch (wie bei der aestimatio iniuriarum) eine Art von Genugthuung verschaffte. 11 Schliesslich ist noch das sogenannte iuramentum Zenonianum als ein besonderer Fall des iuramentum in litem zu erwähnen. 12 Wenn Jemand nämlich einem Anderen gewaltsam körperliche Sachen wegnimmt, oder doch bei ihm eindringt, und solche Sachen zerstört oder beschädigt, so ist dieser befugt, in Ermangelung eigentlichen Beweises dafür, was ihm weggenommen oder beschädigt worden sei, sowohl die Existenz als die Grösse des Schadens bis auf ein richterlich vorgezeichnetes Maximum (sub taxatione) mit seinem Eide zu erhärten. §. 258. D. Strafe. Böcking Grdr. I, §. 87. Göschen §. 138. f. Mühlenbruch §. 89. Puchta §. 230. Sintenis §. 88. Vangerow §. 572. Unter Strafe im weitesten Sinne versteht man jedes Uebel, welches eine Rechtsverletzung von Rechtswegen begleitet über das hinaus, was zur directen oder indirecten Aufhebung derselben gehört, insbesondere also über den Ersatz des erweislich gestifteten Schadens hinaus. Dem Object nach kann sich die Strafe entweder auf Vermögensrechte des Verletzers beziehen oder auf andere Rechte und Güter desselben. Dem Subject nach tritt sie ein entweder im öffentlichen Interesse oder im Privatinteresse des Verletzten. Dem Rechtsgrunde nach beruht sie entweder auf einer allgemeinen Rechtsregel oder auf Vertrag. Von dem letzteren ist oben §. 225. die Rede gewesen, von dem ersteren in §. 80. Diejenigen älteren Privatstrafen, welche an Leib und Leben gingen (Injurie, Concurs), sind im Justinianischen Recht längst verschwunden. Die Infamie ist aus diesem wenigstens nicht auf die neuere Zeit übergegangen. Sie war von Alters her eine öffentliche Strafe, doch darin, so weit sie mit Obligationen zusammen hängt, den Privatstrafen ähnlich, dass sie nicht 11 Vgl. l. 54. pr. mand. (17, 1.) l. 6. pr. l. 7. 12 l. 9. C. unde (8, 4. Zeno) cf. c. ult. X. de lus de seru. export. (18, 7.) quae ui (1, 40.)

V. Schutz der Obligationen. §. 259. a. Gegenstand. 503 ohne Klage des Verletzten eintrat und nur den condemnatus, höchstens auch den pactus (der die Klage durch Abfindung des Klägers abwandte) traf. Die eigentlichen pecuniären Privatstrafen erscheinen als mehr oder weniger selbstständige Vermögensrechte des Verletzten. Vorerst als selbstständige Forderung, getrennt von der Ersatzforderung, und mit besonderer Klage, z. B. actio furti. Dann als Erhöhung des Ersatzes, in derselben Klage mit dieser begriffen, z. B. actio ui bonorum raptorum. Ferner als blosse Chance eines erhöhten Ersatzes, in Folge besonderer Modalität seiner Ausmittelung und Berechnung, z. B. actio legis Aquiliae. So weit beziehen sich die Strafen und Strafzusätze auf wirkliche Delicte. Dazu kamen im älteren Recht die verschiedenen poenae temere litigantis, sponsio, restipulatio, contrarium iudicium, calumniae iudicium, crescere in duplum, welche schon im Justinianischen Recht mit Ausnahme des letzteren weggefallen sind. ofin Neu kam im mittleren Recht hinzu die Strafe der Selbsthülfe mit ihrer Beziehung auf Obligationen wie auf andere Rechte, eigenthümlich darin, dass die Strafe sich nicht neben ein bestimmtes verletztes Recht hinstellte, sondern entweder in der Zerstörung eines vorhandenen oder in der Errichtung eines conträren Rechtes bestand. In das heutige Recht sind alle bisher erwähnten Strafen nicht übergegangen, vielmehr ist an ihre Stelle öffentliche Strafe getreten, und die poenae temere litigantis sind vollends untergegangen. Uebrig geblieben sind dagegen einige processualische Nachtheile, welche ebenfalls unter den Begriff der Strafe im weitesten Sinne gezogen werden können. Das ist das iusiurandum in litem und die besondere Beweisregel bei der condictio indebiti für den Fall des Abläugnens der Zahlung. V. Schutz der Obligationen. A. Klage. §. 259. a. Gegenstand. Sintenis Was ist der Gegenstand der Klagen aus Obligationibus ad faciendum überhaupt und der actio emti im Besondern, d. i. worauf sind diese nach heutigem Rechte zu richten, wie ist die Vertheilung zu fassen, und wie die Hülfe zu vollstrecken? in d. Giess. Z. Sch. XI, 2. Göschen §. 411. Puchta §§. 236. 238. ff. Vangerow §. 583. Die Obligation geniesst in der Regel den rechtlichen Schutz ganz und vollständig. So weit als die Obligation reicht, so weit darf also auch die Klage reichen. Der Kläger ist daher namentlich befugt, nach Art und Umfang (Qualität und Quantität) Alles zu fordern, was die Obligation ausweist. a) Auch im älteren Recht war der Gegenstand der Klage mit dem Inhalt der Obligation im Allgemeinen identisch, und nur für den endlichen Effect

Dritter Theil. Erstes Capitel. 504 der Klage, für die gerichtliche Condemnation galt die Regel, dass dieselbe immer auf Geld lauten, mithin bei allen Obligationen, deren Inhalt nicht schon auf eine bestimmte Summe Geldes gerichtet war, ein Umsatz in eine solche Statt finden müsse. Jene Beschränkung der Execution und Condemnation auf Leistung baaren Geldes ist nun schon im Justinianischen Recht weggefallen, und auch im heutigen Römischen Recht gilt die Regel, dass für jeglichen Inhalt einer Obligation, wenn nur die Erfüllung objectiv möglich ist, Condemnation und Execution gewährt wird. Jedoch findet sich für die Römischen Regeln des Umsatzes in Geld und der verschiedenen Arten und Grade desselben noch genugsame Anwendung in den Fällen, wo jene Unmöglichkeit vorhanden ist oder doch als vorhanden angenommen werden muss. b) Sehr gefährlich war es für den Kläger, in irgend welcher Beziehung mehr zu fordern, als die Obligation auswies. Allein die Lehre von der pluspetitio hing auf's Engste mit der alten Processtheorie, insbesondere mit der Trennung von ius und iudicium und der Formelconception zusammen, und musste mit dieser verschwinden. 2 Was davon übrig blieb oder vielmehr an die Stelle trat, & sind positive poenae temere litigantis für bestimmte Specialfälle, — ein Gesichtspunkt, welcher der alten Regel der pluspetitio völlig fremd war —, und ist nicht als geltendes Recht zu betrachten. c) Der Creditor kann ganze Erfüllung fordern, und braucht Stückzahlung nicht anzunehmen, wenn der Inhalt der Obligation nicht eine solche Befugniss des Schuldners besonders begründet. §. 260. b. Ort. — Actio de eo quod certo loco. Dig. de eo quod certo loco (13, 4); Cod. ubi conueniatur, qui certo loco dare promisit (3, 18.) Arndts §. 221. Böcking Grdr. I, §. 70. II, §. 144. Glück XIII, §. 845—48. Göschen §. 414. Mühlenbruch §. 466. Puchta §. 246. Sintenis §. 92. Vangerow §. 584. Wir sind gewohnt, die beiden Fragen, wo Jemand eine Obligation zu erfüllen habe und wo er dafür belangt werden könne, scharf aus einander zu halten, ja ihre Beantwortung ganz verschiedenen Rechtsdisciplinen, dem Civilrecht und dem Civilprocess zuzuschreiben. Das war bei den Römern in früherer Zeit anders; sie dachten sich die beiden Punkte als eng verbunden, schon wegen der Schwierigkeit der Execution eines Urtheiles an einem anderen Orte, als wo es gesprochen war. Daraus darf aber nicht der Satz gemacht statt der Sache oder der Handlung den Werth werden, dass bei Verpflichtung zum Geben in Geld zu geben. Das schreiben ihm aber einer anderen Sache oder zu einem facere oder die Römer durchaus nicht zu, und er muss vielnon facere eigentlich schon die Obligation nur mehr das Unrecht, das ihm in einem solchen auf den Geldwerth gerichtet gewesen sei. Es Falle zur Last fällt, namentlich auch damit ist ein grosser Unterschied, ob die Execution büssen, dass er zu schwererm Geldersatz auf nur auf Leistung von baarem Geld gerichtet diesem oder jenem Wege verurtheilt wird. sein kann, oder ob man dieses schon von der 2 §. 33. J. de act. (4, 6.) 3 ursprünglichen Obligation sagt. Im letzteren vgl. I. 1—3. C. de pluspetit. (3, 10.) Falle hätte der Schuldner immer ein Recht, l. 1. A. I.

§. 260. b. Ort. — Actio de eo quod certo loco. 505 Diese Schwierigkeit namentlich war auch damit nicht beseitigt, dass man zur Vermeidung der pluspetitio in der Klage, dann auch in der Condemnation den Ort der Erfüllung ausdrücklich erwähnte. 2 Diesem Uebelstand zu begegnen, gab daher der Prätor aus Stipulationen mit Ortsbestimmung eine arbitraria actio, die an jedem Orte erhoben werden konnte, und eine Condemnation nach sich zog, wobei das beiderseitige Interesse bei der Verschiedenheit des Zahlungsortes vollständig berücksichtigt und durch Unterschied in dem Betrag der Condemnationssumme ausgedrückt wurde. Dadurch wurde nun die Execution auch an dem Orte der Klage möglich und gerecht, und dabei blieb in Folge der Natur der Klage als einer arbitraria dem Beklagten immerhin noch bis zum Urtheil die Freiheit, am rechten Zahlungsorte zu erfüllen und sich dadurch oder sogar durch genügende Caution, dass er dies thun wolle, die Condemnation abzuwenden. 3 Unsere classischen Juristen nehmen aber das Bedürfniss einer solchen actio arbitraria nur bei obligationibus ex stipulatu an; bei den bonae fidei iudiciis bringt schon die Natur des Rechtsverhältnisses und die Fassung der Klage von selbst mit sich, was dort erst durch jene prätorische Klage erreicht werden konnte. Heutzutage aber tragen alle Klagen diesen letzteren Charakter. Schon vor der prätorischen Klage wurde wohl der Satz angenommen, dass eine Stipulation, welche dem Schuldner die Wahl zwischen zwei Orten gibt, die Belangung desselben an jedem der beiden Orte nach Auswahl des Creditor nicht ausschliesst, so dass also bei freiwilliger Leistung dem Schuldner die Wahl erhalten bleibt, durch die Anstellung der Klage aber auf den Creditor übergeht. 5 Sind mehrere Orte conjunctiv bestimmt, so gilt das für Theilung der Leistung. Ist kein Ort der Leistung bestimmt, so kann im Ganzen der Schuldner leisten, wo er will, nur muss es loco opportuno geschehen. Wenn es zur Klage kommt, so muss in der Regel der Schuldner leisten ubi petitur, nur dass freilich insbesondere bei arbiträren und bonae fidei Klagen auch ohne ausdrückliche Bestimmung der Sinn des Geschäftes oft für den Ort der Erfüllung massgebend sein, und namentlich den Ort ubi res est anweisen wird, vorzugsweise bei species und bei Leistung fungibler Sachen aus einer bestimmten Masse, wobei sich der Schuldner dieser Befugniss verlustig macht, wenn er die Sache arglistig an den anderen Ort hingebracht hat. Doch kann sich der Kläger dadurch regelmässig Leistung am Orte der Klage sichern, dass er dies unter Uebernahme der Transportkosten verlangt. Bei Leistungen, welche durch den Ort, wo sie geschehen sollen, erst ihre eigentliche Bedeutung erhalten, wie z. B. das Aufführen eines Gebäudes, muss 2 §. 33. J. de action (4, 6.) 6 l. 2. §. 4. h. i. 3 l. 2. pr. §. ult. l. 4. §. 1. h. t. l. un. C. eod. 7 l. 38. de iudic. (5, 1.) l. 47. pr. de legat 10. 4 l. 7. pr. §. 1. h. t. (30.) l. 11. §. 1. ad exhib. (10, 4.) l. 12. §. 1. 5 l. 2. §. 3. h. t. depos. (16, 3.) Il. 10. 11. 12. de r. v. (6, 1.)

506 Dritter Theil. Erstes Capitel. übrigens der Ort schon durch das Rechtsgeschäft bestimmt sein, sonst fehlt es der ganzen Obligation an der zu ihrer Gültigkeit erforderlichen Bestimmtheit. S §. 261. c. Zeit. J. S. Grosgebauer (praes. Lyncker) de repraesentatione pecuniaria. Jenae 1694. Arndts §. 220. Böcking Grdr. I, §. 70. II, §. 144. Glück IV, §. 334. Göschen §. 415. Mühlenbruch §. 467. Puchta §. 241. Sintenis §. 91. Vangerow §. 585. Auch hier lässt sich die Frage, wann ein Schuldner zu erfüllen schuldig, und wann er für die zeitige Erfüllung belangt werden könne, vollkommen unterscheiden, und wir sind auch praktisch an diese Unterscheidung gewöhnt. Bei den Römern scheint sich hiefür kein Bedürfniss gezeigt zu haben, und wir finden von den adiecto tempore seu die Klagen nichts, wie das hingegen hinsichtlich des locus 1 der Fall ist. Vielmehr fällt bei ihnen stets die Zeit der Erfüllung und die Zeit der möglichen Klage in Eins zusammen. Dieser Zeitpunkt ist nun dem Vertrag und den übrigen Rechtsgeschäften t und Rechtsregeln, aus welchen Obligationen entstehen, mit dem übrigen Inhalt der Obligationen rein unterworfen, und nur untergeordnet diesem Satze gilt der andere Satz: Quod sine die debetur, statim debetur.? So begreift sich auch leicht die moderirende Bestimmung in l. 105. de solution. (46, 3.) und die andere, dass die Bestimmung eines Ortes von selbst auch die Bestimmung einer Zeit involviren kann. Durch die Obligation kann nun die Zeit der Zahlung entweder absolut und unmittelbar bestimmt sein, oder so, dass nur von einem gewissen Zeitpunkt an der Creditor dem Schuldner seinen Willen, dass bezahlt werde, unter einer neuen Frist für die Zahlung verkünden kann: — Zahlung auf Kündigung gestellt. In allen Fällen ist der Schuldner verpflichtet, auf das Ende der Frist zu erfüllen, die ganze Frist ist aber zu seiner freien Willkür gelassen, und er kann vor dem gänzlichen Ablauf derselben nicht zur Zahlung gezwungen werden. Dabei macht es auch durchaus keinen Unterschied, ob der dies in Form eines Termins oder einer Frist gesetzt ist.“ Früher hingegen kann er, wenn er will, erfüllen, denn in der Regel wird der dies als einzig im Interesse des Schuldners hinzu gefügt angesehen. Doch kann möglicher Weise der dies auch im Interesse des Creditor beigesetzt sein, und das kann ihm ein Recht zu Verweigerung der Annahme geben oder die Ungültigkeit einer früheren Zahlung bewirken. 8 8 temporis intelligendum est; nec enim cum Siehe oben §. 223.—1. 2. §. 5. h. t. l. 95. de . sacco adire debet. v. o. (45, 1.) 4 §. 5. J. de v. o. (3, 15.) l. 137. §§. 2.3. I. 41. d. §. 33. I. de act. §. 1. I. 14. l. 98. §. 1. l. 73. pr. de v. o. (45, 1.) . §. 2. I. de v. o. (3, 15.) l. 41. §. 1. eod. (45, ult. I. de inut, stip. (3, 19.) §. 1.) l. 14. de r. i. (50, 17.) 5 §. 2. J. de v. o. (3, 15.) l. 42. eod. (45, 1.) 3 (Paull.]: Quod dicimus in eo herede, qui 6 I. 133. de v. o. (45, 1.) Gell. 12, 13. 7 fideiussori testatoris id, quod ante aditam hel. 41. §. 1. de v. o. (45, 1.) l. 17. d. r. i. (50, reditatem ab eo solutum est, debere statim 17.) l. 170. de solut. (46, 3.) soluere, cum aliquo scilicet temperamento 8 l. 15. de ann. leg. (33, 1.)

B. Beschränk. d. Klagerechtes. §. 262. a. Beneficium competentiae. 507 Solche Fälle werden bei gesteigertem Verkehr und höherer Ausbildung der Geldgeschäfte häufiger, als sie bei den Römern waren, und da muss die Regel festgehalten werden, dass der Creditor so lange die Zahlungsannahme und Liberation verweigern kann, bis seinem erwähnten Interesse an dem dies vollständig Genüge geschehen ist. Ist die Zeit der Erfüllung endlich ganz in den freien Entschluss des Schuldners gestellt, und hat er den Zahlungstermin nie angesetzt, so unterscheiden die Römer, ob die Obligation auf einem Vermächtniss oder auf einem Vertrage beruht. Im ersteren Falle ist beim Tode des Schuldners dessen Erbe sogleich schuldig zu erfüllen, im letzteren zerfällt die Obligation durch den Tod des Schuldners in nichts, indem sich nun zeigt, dass es mit Eingehung der Verpflichtung gar kein Ernst war. 10 B. Beschränkungen des Klagerechtes. §. 262. a. Beneficium competentiae. Dig. quod cum eo, qui in aliena potestate est, negotium gestum esse dicetur (14, 5.) Marezoll Kann auch der socius unius rei nur in id, quod facere potest, verklagt und verurtheilt werden? in d. Giess. Z. Sch. XIV, 9. Sintenis von der prozessualischen Natur des Beneficium competentiä, das. XV, 13. E. Gans Kann auch der socius unius rei nur in id, quod facere potest, verurtheilt werden ? im Civ. Arch. II, 21. Gensler Auch einige Worte über fr. 63. D. 17. 2. und fr. 16. D. 42. 1. von dem legislativen u. practischen Gesichtspunkt aus, das. No. 22. E. Gans Noch einige Worte über fr. 63. D. 17. 2. und fr. 16. D. 42. 1., das. No. 33. Francke über die Rechtswohlthat der Competenz, nebst Bemerkungen über die s. g. processualische Consumtion der Klagen, das. XXIII, 14. Thibaut über das Verhältniss und die Rechte neuer und alter Gläubiger bei einer abermaligen Verarmung des Gemeinschuldners, in s. Abhandlungen No. 16. H. F. Meyer de condemnatione in quantum debitor facere potest seu de beneficio competentiae. Halis 1846. Arndts §. 225. Böcking Grdr. II, §. 162. Brinz §. 126. Glück XIV, §. 896. f. Göschen §. 412. f. Mühlenbruch §. 154. Puchtag. 244. Sintenis §. 91. Vangerow §. 174. Von der Regel, dass der gerichtliche Zwang, Condemnation und Execution so weit reicht, als die Obligation selbst, bildet in quantitativer Beziehung das sogenannte beneficium competentiae eine Ausnahme. Gewisse persönliche Eigenschaften des Schuldners, 1 gewisse ökonomische Schicksale desselben? und gewisse allgemeine Verhältnisse zu der Person des Creditors geben jenem nämlich ausnahmsweise die Befugniss, zu verlangen, Unzureichendes ererbt haben. I. 2—7, quod 9 l. 11. §. 6. I. 41. §. 13. de leg. 30. (32.) cum eo qui (14, 5.) l. 49. de re iud. (42, 1.) 10 I. 46. §. 2. de v. o. (45, 1.) — Sie unter Vor-2 a) Der Schuldner, welcher bonis cedirt hat, aussetzung der Zeitbestimmung als möglicher hinsichtlich des neu erworbenen Vermögens, Weise gültig anzuerkennen, hatte den Vorjedoch nicht gegenüber den Gläubigern, mit theil, dass diese blosse Zeitbestimmung formlos geschehen konnte, statt dass man sonst denen er erst nach geschehener cessio contrahirt hat. I. 4. §. 1. de cess. bon. (42, 3.): Sabineu hätte stipuliren müssen. nus et Cassius putabant, eum qui bonis cessit, 1 a) Die Soldaten gegen alle Forderungen, ne quidem ab aliis, quibus debet, posse inpr [I. 6.]. l. 18. de re iud. (42, 1.) b) die, welche quietari. während sie in väterlicher Gewalt waren, 3 Schulden contrahirt haben, wenn sie bald a) Die Eltern und Patrone gegen Kinder und Freigelassene, l. 16. J. 17. de re iud. (42, 1.) nach der Emancipation deswegen belangt §. 38. I. de act. (4, 6.) l. 54. sol. matr. (24, 3.) werden, oder auch bald nach dem Tode des Vaters, falls sie von diesem Nichts oder nur b) Die Ehegatten gegen einander l. 20. de re

Dritter Theil. Erstes Capitel. 508 dass der Creditor sich einstweilen mit so viel begnüge, als er jetzt leisten kann, und zwar ohne seiner Subsistenz ganz beraubt zu werden, und dasselbe kann auch vertragsmässig bestimmt werden. 4 Die näheren Bestimmungen dieses exceptionellen Verhältnisses sind folgende: 1. Dasselbe ist höchst persönlich, und geht also nie auf die Erben über. 5 Auch dem Bürgen des Schuldners kommt es nicht zu Statten.“ Wohl dem procurator. aber 2. Dem Schuldner muss der nothdürftige Unterhalt gelassen werden. 8 3. Bei der Berechnung, was für die Subsistenz übrig bleibe, wird von den sämmtlichen Activen des Schuldners nur die jetzt in Frage liegende Schuld, nicht die übrigen Passiven abgezogen. Einzig? dem Schenker steht das beneficium in letzterem, ausgedehnterem Sinne zu. 10 Bei der Berechnung wird immer auf die Zeit des Urtheils gesehen. 11 Einrede, nicht 4. Das beneficium kann nur in Gestalt einer dilatorischen einer Klage, viel weniger einer Replik geltend gemacht werden. Rückforderung findet nicht Statt. 12 Hingegen wird die exceptio auch noch gegen die iudicati actio gewährt, da sie eben wesentlich gegen Zwang und Execution, nicht gegen das obligatorische Band gerichtet ist. 13 5. Bei verbesserten Vermögensumständen muss das Rückständige später nachgezahlt werden. * Die promissorische Caution dafür hatte ursprünglich ihren Grund in der Regel der processualischen Consumtion. 7 l. 51. §. 1. de procur. (3, 3.) iud. (42, 1.) c) Dem Vater der Ehefrau, wenn er für eine promittirte dos von dem Gatten 8 l. 173. pr. de r. i. (50, 17.) seiner Tochter während der Ehe belangt wird 9 Näheres findet sich auch für andere Fälle I. 84. de i. d. (23, 3.) l. 17. pr. sol. matr. (24, 3. in l. 3. h. t. [Ulp.]: Sed an hic detrahi debeat, d) Der Ehemann, sein Vater und seine Kinder quod aliis debetur, tractari potest. Et si quigegen die Klage auf Rückforderung der dos dem sint creditores, qui, cum esset alienae nach getrennter Ehe, falls dieselbe nicht receppotestatis, cum eo contraxerunt, recte dicetur, titiaist. l. 12. l. 13. l. 15. §. 2. l. 16. l. 17. §. 2. l. occupantis meliorem esse conditionem, nisi si 18. pr. sol. matr. (24, 3.) l. 21. l. 23. l. 24. §. 1. quis priuilegiarius ueniat; huius enim non sine de re iud. (42, 1.) e) Die socii gegen die actio ratione prioris ratio habebitur. Quodsi qui pro socio. §. 28. I. de act. (4, 6.) l. 63. pr. pro sint, qui, posteaquam sui iuris factus est, cum socio (17, 2.): Diese beiden widersprechenden eo contraxerunt, puto horum rationem haben¬ Stellen heben sich gegenseitig auf, und damit dam. fällt die Beschränkung auf eine bestimmte Art 10 l. 54. sol. matr. (24, 3.) l. 16—19. I. 49. der Societäten. *) Nach Analogie von e) die de re iud. (42, 1.) Geschwister, I. 63. pr. pro soc. (17, 2.) 9) Der 11 I. 63. §. 6. pro socio (17, 2.) l. 15. pr. sol. Schenker gegen die Klage aus dem Schenmatr. (24, 3.) l. 28. l. 32. l. 36. l. 43. l. 53. I. kungsversprechen. I. 33. de i. d. (23, 3.) I. 19. 28. eod. §. 1. l. 30. de re iud. (42, 1.) 12 l. 9. de cond. indeb. (12, 6.) 4 I. 49. de pact. (2, 14.) 5 l. 63. §. 2. pro soc. (17, 2.) l. 12. l. 13. sol. 13 l. 17. §. 2. sol. matr. (24,3.) l. 33. de donat. matr. (24, 3.) l. 24. §. 1. l. 25. de re iud. (42, 1.) (39, 5.) l. 41. §. 2. de re iud. (42, 1.) l. 4. §. 3. h. t. 14 l. 8. C. sol. matr. (5, 18.) l. un. C. §. 7. de 6 l. 24. pr. de re iud. (42, 1.) l. 7. pr. de except. rei ux. act. (5, 13.) l. 63. §. 4. pro socio (17, 2.) (44, 1.)

§. 263. b. Cessio bonorum. 509 6. Das beneficium fällt weg bei actiones ex maleficio, 15 und wenn die Klage sich sonst auf dolus gründet. 16 §. 263. b. Cessio bonorum. Dig. de cessione bonorum (42, 3); Cod. qui bonis cedere possunt (7, 71.) Funke über aussergerichtliche Concurse und die rechtlichen Wirkungen der diesfallsigen Insolvenz-Erklärung, in d. Beiträgen No. 1. Arndts §. 224. Böcking Grdr. II, §. 164. Göschen §. 473. Mühlenbruch §. 170. Puchta §. 243. Sintenis §. 91. Vangerow §. 586. Wenn der Insolvente, anstatt es zur Execution und zum Concurs kommen zu lassen, aus freien Stücken alle seine Activen aufrecht und redlich an seine Gläubiger abgetreten hat, so wird er zwar dadurch von seinen Schulden nicht weiter befreit, als die Gläubiger Befriedigung finden, aber er wird dadurch gesichert vor Personalexecution und Infamie, und darf für die Rückstände nicht eher belangt werden, als bis er wieder Vermögen von einiger Bedeutung erworben hat. Für den Fall, wo er wieder belangt werden kann, geniesst er das beneficium competentiae. Doch wird bei allem dem erfordert, dass er den Zustand der Insolvenz nicht auf gewissenlose Weise herbei geführt habe. §. 264. c. Datio in solutum. Nou. 4. c. 3. 120. c. 6. §. 2. Jüngst. R. A. §. 172. Marezoll Nov. 4. c. 3. über die datio in solutum, in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 11, 11. Arndts §. 222. Böcking Grdr. II, §. 146. Göschen §. 465. Mühlenbruch §. 465. Puchta §. 240. Sintenis §. 90. Vangerow §. 583. Wer von seinem Schuldner Geld zu fordern hat, kann sich mit ihm vertragsweise dahin abfinden, dass er eine andere Sache als Eigenthum anstatt der Zahlung bekomme und damit die Schuld für getilgt halte. Für einen solchen Fall gilt die solutio wie gewöhnlich als Eigenthums- oder Usucapionstitel. Allein gegen seinen Willen kann natürlich dem Creditor eine solche Erfüllung nicht aufgedrungen werden. 1 Erst Justinian hat (in einem unbewachten Augenblick) verordnet: wenn der Schuldner kein Geld hat und auch keine beweglichen Sachen, die er versilbern kann, sondern nur Grundstücke, für die sich aber kein Käufer findet, so soll der Creditor verpflichtet sein, diese dem Schuldner nach einer unparteiischen Taxe an Zahlungsstatt abzunehmen. Etwas Aehnliches verordnet der Jüngste Reichsabschied (1654.) §. 172., jedoch transitorisch „für diese geldklemmen Zeiten“, und so, dass man gerade 15 l. 4. §. 2. h. t. l. 21. §. ult. de act. rer. am. C. qui bon. ced. (7, 71.) §. ult. I. de replic. (4, (25, 2.) l. 52. de re iud. (42, 1.) 14.) l. 6. k. t. l. 3. de bon, auct. iud. po. (7, 72.) 2 Siehe §. 262. 16 I. 4. §. 1. h. t. l. 22. §. 1. l. 51. pr. de re iud. (42, 1.) d. l. un. §. 7. C. 1 l. 16. C. de solut. (8, 43.) 2 Nou. 4. c. 3. vgl. Nou. 120. c. 6. §. 2. 1 l. 11. C. ex quib. cau. infa. (2, 12.) l. 1. l. fi.

510 Dritter Theil. Erstes Capitel. durch diese Art der Vorschrift sich darin bestärken kann, dass jene Bestimmung Justinian's nicht als geltendes gemeines Recht anzusehen ist. §. 265. d. Moratorien. Reichspolizeiord. von 1577. Tit. 23. §. 4. Mittermaier Bemerkungen über Moratorien, im Civ. Arch. XVI, 17. Neustetel über die Compensation während der Dauer eines Moratoriums, in s. u. Zimmern's Untersuchungen No. 12. Arndts §. 223. Böcking Grdr. II, §. 163. (vgl. §. 152.) Göschen §. 472. Mühlenbruch §. 172. Puchta §. 242. Sintenis §. 91. Vangerow §. 586. Es gehört zu den äussersten Befugnissen der Staatsgewalt, ein sogenanntes Moratorium einem Einzelnen aus ganz besonderen Gründen zu ertheilen. Andere Namen für denselben Begriff sind: litterae induciales, dilatoriae, respirationis, securitatis, Quinquennel, Anstandsbrief, eiserner Brief. Es liegt darin geradezu eine Versagung des Rechtsschutzes gegen einen Einzelnen, daher die ganz ausserordentliche Natur dieser Verfügung. Es wird dafür erfordert: 1/ 1. Der Supplicant muss nachweisen, dass er hinreichendes Vermögen besitze, um seine Gläubiger zu befriedigen, dass er aber durch sofortigen Zwang zur Zahlung insolvent werden würde, und nur durch Stundung sich retten könne. 2. Er darf in die bedrängte Lage nicht durch eigne Schuld gekommen sein. 3. Nach I. 4. C. de precibus imper. (1, 19.) soll selbst das erlangte Moratorium nicht anders gültig sein, als wenn der Impetrant seinen Gläubigern genügende Bürgschaft stellt. Weil er das nun gewöhnlich nicht kann, so meinen Manche, es müsse juratorische Caution oder gerichtliche Administration des Vermögens an die Stelle treten. Ersteres ist aber ganz unnütz und letzteres regelmässig schädlich. Man fühlt hier, dass die Sache sich auf dem Gebiet der Gnade bewegt, und auf juristischem Wege nicht fertig normirt werden kann. Nach der Reichspolizeiordnung a. a. O. soll Obreption des Moratoriums durch falsche Vorgebungen dasselbe wirkungslos machen. Die Länge der Befristung hängt von dem Willen des Regenten ab. Das Höchste pflegt indessen fünf Jahre zu sein. Das Moratorium schützt nur gegen Forderungen, die schon zur Zeit der Ertheilung vorhanden waren, nicht gegen später contrahirte. §. 266. e. Vertrag und letzter Wille. Spangenberg Bei einem von dem Gemeinschuldner nach bereits eröffnetem Concurse in Antrag gebrachten Stundungsvergleiche fällt das der Mehrheit der Gläubiger gegen die Minderheit zustehende Zwangsrecht zum Beitritt hinweg, in d. Giess. Z. Sch. VI, 6, 2. Lud. Sanctii a Melo Nouus tractatus de induciis debitorum a creditoribus suis aliisque personis concedendis uel non. Malacae 1642. Böcking Grdr. II, §. 151. Göschen §. 471. Mühlenbruch §. 472. Puchta §. 297. Sintenis §. 107. R. P. O. 1577. Titl. 23. §. 4.

§. 267. C. Collision. Rangordnung im Concurs. 511 Wie die Klage aus einer Obligation durch Vertrag oder letzten Willen ganz aufgehoben werden kann (pactum de non petendo, legatum etc.), so kann dieselbe durch eben diese Rechtsgeschäfte auch bloss verschoben werden, so dass ihr dann für die Zwischenzeit von daher eine exceptio dilatoria entgegen steht. 1 I Immerhin aber liegt die Begründung des Rechtsgeschäftes, wodurch ein e solcher Aufschub bewirkt werden soll, in der freien Willkür des Creditor. Nur eine Ausnahme hat Justinian, ähnlich wie bei den Nachlassverträgen, festgesetzt, nämlich: Wenn ein Schuldner insolvent und zur cessio bonorum erbötig ist, und es sich nun fragt, ob die Creditoren diese annehmen und den Concurs vollziehen oder aber ihm sein Vermögen lassen und Stundung gewähren wollen, so soll dieser Entscheid bei der Mehrheit der Gläubiger, ohne Unterschied ihres Ranges, stehen und die Minderheit sich unterwerfen müssen. Und zwar bestimmt sich die Mehrheit nach dem Betrag der Forderungen, nicht nach der Personenzahl der Creditoren. Die Zeit der Stundung darf aber nicht über fünf Jahre betragen. §. 267. C. Collision. Rangordnung im Concurs. 10 Inst. de successionibus sublatis, quae fiebant per bonorum uenditionem et ex Senatusconsulto Claudiano (3, 12); Dig. de rebus auctoritate iudicis possidendis seu uendundis (42,5); Cod. de bonis auctoritate iudicis possidendis seu uenumdandis et de separationibus bonorum (7, 72); de priuilegio fisci (7, 73); de priuilegio dotis (7, 74.) Emmerich über 1. 7. §. 2. u. 3. D. Depositi (16, 3.) und 1. 24. §. 2. D. De reb. auct. iud. poss. (42, 5.), in d. Giess. Z. Sch. V, 5. Schenk über den Uebergang des Vermögens des Gemeinschuldners auf die Gesammtheit der Concursgläubiger und über die Wirkung jenes Ueberganges auf Verhältnisse Dritter zu diesem Vermögen, das. XIII, 4. Samhaber über die Priorität der Leichenkosten des Gemeinschuldners im Concurse, das. XIII, 16. Geraus. §. 252. Spangenberg über das Separationsrecht ex iure crediti bei Concursen, im Civ. Arch. X, 19. XIV, 6. Winckler de iure compensationis in concursu creditorum, in Opusc. T. II, 2. p. 65. ff. u. de famulorum mercenariorum locatione, das. p. 100. ff. Arndts §. 226. ff. Böcking Grdr. II, §. 156. Brinz §. 126. Glück XVIII, §. 1086. Göschen §. 421—24. Mühlenbruch §. 173. Puchta §. 247. f. Sintenis §. 94. Vangerow §. 592. ff. So lange der Schuldner aufrecht steht, das heisst, sich nicht in dem Zustande des Concurses befindet, ist eine eigentliche Collision seiner Creditoren gar nicht denkbar, vielmehr bleibt es Jedem anheim gestellt, selbstständig und ohne alle Rücksicht auf die übrigen sein Recht gerichtlich und aussergerichtlich mit allen erlaubten Mitteln zur Anerkennung und Realität, das heisst zur Erfüllung zu bringen. Vigilantibus iura! und keiner hat sich, falls er auch zum Verluste kommt, darüber zu beschweren, dass ein Anderer, wenn auch ohne ein besseres Recht, noch zu rechter Zeit seine volle Befriedigung sich zu verschaffen gewusst hat. Der ausgebrochene Concurs hebt freilich die Handlungsfähigkeit des Gemeinschuldners in Beziehung auf das noch vorhandene Vermögen grösstentheils auf, und jetzt dürfen Begünstigungen der einen Creditoren vor den anderen durch den Willen desselben nicht mehr geschehen und können nicht zu Recht bestehen. Ja diese Ursache von Handlungsunfähigkeit wirkt aus-2 l. 8. C. qui bon. ce. po. (7, 71.) 1 §. 9. I. de except. (4, 13.)

512 Dritter Theil. Erstes Capitel. nahmsweise auch zurück auf den vorhergehenden Zeitraum, und kann auch für einzelne besonders qualificirte Rechtsgeschäfte in diesen Fällen einen Anfechtungsgrund abgeben oder andere besondere rechtliche Folgen nach sich ziehen; wovon im besonderen Theil des Obligationenrechtes an seinem Orte die Rede sein wird. Hier geht uns nur die wirkliche Collision an, welche durch den Concurs unter den Creditoren des Gemeinschuldners entsteht, und deren Lösung und Regulirung gerade zur Hauptaufgabe des Concursverfahrens gehört. Die materielle Rechtsregel nun für die Vertheilung der Activen unter die sämmtlichen Gläubiger des Cridars ist auf das Princip der Gleichheit gegründet, und geht dahin, dass jeder neben allen übrigen pro rata seiner Forderung so weit möglich befriedigt werden soll. Diese Regel unterliegt nun aber einer gedoppelten weit greifenden Beschränkung, nämlich a) durch die Pfandrechte, welche alle, und zwar je hinsichtlich ihres Objectes, das einen grösseren oder geringeren Theil der Concursmasse umfassen kann, ihrer Natur nach einen Vorzug ihres Inhabers vor allen bloss persönlichen Gläubigern begründen; b) durch die sogenannten priuilegia exigendi, das heisst directe Ausnahmen von jener Regel der gleichen Vertheilung zu Gunsten einzelner, auch bloss persönlicher Forderungen, sei es, dass Grund und Inhalt der Forderung (caussa), oder die Persönlichkeit des Creditors (persona) ihnen diesen Vorzug verschafft hat. Diese priuilegia exigendi sind nun ihrer Kraft nach verschieden unter gänzlichen Vorrang vor den übrigen einander. Gewöhnlich begründen sie den einfachen Forderungen, lassen aber den Vorrang, welcher durch Pfandrecht begründet wird, unangetastet, und respectiren denselben. Das sind die einfachen Privilegien, welchen sodann die absoluten entgegen gesetzt werden, das heisst diejenigen, welche einer bloss persönlichen Forderung sogar den Vorzug vor allen Pfandrechten gewähren. Die einzelnen Privilegien sind aber folgende: I. Priuilegia caussae. Solche geniessen 1. die Forderungen, die durch das Begräbniss, und nach der Praxis auch durch die letzte Krankheit des Schuldners veranlasst sind. 1 2. Die Forderungen aus dem Gelddarlehn, welches zum Wiederaufbau . eines Gebäudes gewährt ist. 2 3. Die Forderungen aus einem Darlehn zum Erwerb und zur Ausrüstung eines Schiffes. 4. Die Forderungen des Miteigenthümers eines Hauses wegen der Reparaturkosten. 5. Die Forderungen wegen unverzinslich bei einem argentarius deponirter Gelder; nach der Praxis überhaupt alle Depositenforderungen. II. Priuilegia personae. Solche geniessen 4 l. 52. §. 10. pro socio (17, 2.) l. 45. l. 46. §. 2. de relig. (11,7.) l. 17. pr.h.t. l. 24. §. 2. h. t. l. 7. §. 2. depos. (16, 3.) l. 24. §. 1. h. t. l. 1. de cess. bon. (42, 3.) l. 26. l. 34. h. t.

VI. Aufhebung der Obligationen. §. 268. a. Erfordernisse. 513 1. die Forderungen des Fiscus (mit Ausnahme der Strafforderungen), sowie des Landesherrn und seiner Gemahlin. 6 2. Die Forderungen der Städte, und nach der Praxis auch der Kirchen. 3. Die Dotalforderungen der Braut und Ehefrau. 8 4. Die Forderungen der Bevormundeten aus der Vormundschaft. 9 Absolut privilegirt sind nun die Forderungen der öffentlichen Abgaben, der Begräbnisskosten und des Gesindelohns, einfach privilegirt die Begräbnisskosten, 10 die Forderungen des Fiscus 1 und aus dem Depositum, wenn es auf Rückgabe derselben Geldstücke eingegangen ist. 12. Die letzte Stelle hat das uneigentliche Depositum auf Rückgabe derselben Quantität. 13 Jetzt bleibt uns nur noch übrig, die Regel für die Befriedigung der Gläubiger im Concurs nebst ihrer Ausnahme, wie sie in dem Privilegium liegt, mit der obigen Regel über die Bedeutung der Pfandrechte und über ihre natürliche Priorität unter einander nebst der dahin einschlagenden Ausnahme, wie sie in den privilegirten Pfandrechten liegt, zusammen zu fassen und die sämmtlichen aus alle dem entstehenden Rangklassen des Concurses aufzuzählen. Diese sind: I. absolut privilegirte Forderungen. II. Forderungen mit privilegirtem Pfandrecht. III. Forderungen mit einfachem Pfandrecht. IV. Forderungen mit einfachem Privilegium. V. Alle gewöhnlichen, einfachen, laufenden, chirographarischen, Currentforderungen. 14 VI. Aufhebung der Obligationen. Brissonii de Solutionibus et liberationibus libri tres, bei den Sel. Antiqq. A. Erfüllung. Zahlung. Dig. und Cod. de solutionibus et liberationibus (46, 3. — 8, 43.) §. 268. a. Erfordernisse. Müller Wann wird der Schuldner durch Zahlung an den Gläubiger seines Gläubigers liberirt? im Civ. Arch. XV, 12. Funke über das Recht des Schuldners, bei Zahlungen und Abschlagszahlungen zu bestimmen, worauf er sie gerechnet wissen wolle, in d. Beiträgen No. 4. Gesterding über die Rückzahlung, in Ausbeute etc. III, 11, 3. Francke Wann wird ein furtum begangen durch wissentliche Annahme nicht geschuldeter Gelder? in d. Beiträgen No. 4. v. Buchholtz Auf was für eine Schuld wird eine bezahlte Summe angerechnet? in s. Abhandlungen No. 28. God. Ion. Harttmann (praes. Gmelin) de grauiori caussa, in quam a debitore ex pluribus caussis solutio facta esse praesumitur. Tubingae 1801. Arndts §§. 261. 263. Böcking Grdr. II, §. 143. Brinz §. 148. Göschen §. 444. Mühlenbruch §. 464. Puchta §§. 286. f. 241. Sintenis §. 103. Vangerow §§. 582—85. 587. 6 l. 34. pr. h. t. l. 10. pr. de pact. (2, 14.) l. 6. 10 1. 45. de relig. (11, 7.) de iure fisci (49, 14.) 11 1. 34. h. t. l. 38. §. 1. h. t. 7 l. 38. k. t. 12 l. 7. §. 2. depos. (16, 3.) l. 8. eod. 8 l. un. C. de priu. dot. (7,74.) l. 19. pr. l. 17. 13 l. 24. §. 2. h. t. §. 1. h. t. l. 22. §. 13. sol. matr. (24, 3.) 14 Das sind alles gleichbedeutende Ausl. 19—23. h. t. l. 42. l. 44. §. 1. de adm. tut. drücke. (26, 7.) v. KELLER, Pandekten. 33

Dritter Theil. Erstes Capitel. 514 Die ordentliche Art der Zerstörung oder Lösung (Solutio) der Obligation ist ihre Erfüllung, was die Römer solutio im engeren Sinne, wir Zahlung in einem künstlich erweiterten Sinne des Wortes (welches eigentlich nur Abtragung einer Geldschuld bezeichnet) zu nennen pflegen. 1 Die Voraussetzungen einer gültigen Zahlung sind folgende: 1. Zunächst kann die Zahlung von dem Schuldner geschehen, und das ist sogar in dem besonderen Fall nothwendig, wenn die Obligation eine Leistung enthält, welche gerade nur durch die Person des Schuldners gehörig gemacht werden kann, oder doch bei Eingehung der Obligation als solche gedacht und verstanden wurde. Sonst kann auch jeder Andere mit oder ohne oder gegen den Willen des Schuldners bezahlen, wenn er nur wirklich den Willen hat, es für ihn und statt seiner zu thun. So muss aber auch der Schuldner selbst, damit seine Zahlung gültig sei, bei seiner Leistung die Absicht gehabt haben, durch sie diese Schuld zu tilgen (soluendi animus). 3 2. Die Zahlung muss geschehen an den Creditor oder seinen Stellvertreter. Dieser kann gegeben sein a) durch die Obligation selbst, so dass die Möglichkeit der Zahlung an denselben ein contractliches Recht des Schuldners ist. Das ist die Bedeutung des solutionis caussa adiectus. b) Durch willkürliche Special- oder Generalvollmacht des Creditor, welcher auch die nachherige Ratihabition gleich kommt. 5 Der Widerruf der Vollmacht steht der allgemeinen Regel nach frei, hebt aber die Möglichkeit gültiger Zahlung erst von dem Zeitpunkt an auf, wo der Zahlende denselben erfahren hat. 6 c) Durch Amt und sonstiges Rechtsverhältniss, welches die Stellvertretung involvirt, z. B. Tutel, Curatel, Stellung eines Quästors bei juristischen Personen und dergleichen. d) Mit einer gewissen Facilität wird die Möglichkeit zugelassen, an den creditor creditoris gültige Zahlung zu leisten, voraus gesetzt nur, dass die Zahlung dem Creditor vollständig so zu gute gekommen ist, als ob er sie selbst empfangen hätte. Diese Befugniss des Schuldners findet in der Natur der individuellen Obligation mitunter eine Begründung (z. B. bei dem Aftermiether wegen der inuecta), welche ihr eine gewisse Aehnlichkeit gibt mit der sub a) erwähnten Befugniss des Schuldners. 3. Die Erfüllung muss auch ihrer Art und ihrem Gehalt nach mit dem Inhalt der Obligation überein stimmen, mit anderen Worten, es muss gerade das geleistet werden, was der Creditor zu fordern hatte. Und zwar gilt dies 1 1. 54. h. t. (Paull.): Solutionis uerbum perl. 12. §§. 1. 3. l. 106. h. t. l. 22. pr. de cond. tinet ad omnem liberationem quoquo modo indeb. (12, 6.) factam, magisque ad substantiam obligationis 5 l. 12. pr. §. 4. l. 86. k. t. l. 58. pr. k. k. refertur, quam ad numorum solutionem. 6 l. 12. §. 2. l. 34. §. 3. l. 38. §. 1. h. f. 2 pr. I. h. t. (3, 29.) l. 53. h. t. vgl. l. 31. pr. 7 l. 14. §. 7. k. t. de her. pet. (5, 3.) l. 65. §. 9. de cond. indeb. (12, 8 l. 11. §. 5. de pign. act. (13, 7.) l. 6. de dol. 6.) l. 6. §. 3. eod. exc. (44, 4.) l. 61. h. t. 3 1. 55. k. k.

515 §. 269. b. Wirkungen. sowohl für das äusserliche, körperliche Object der Leistung, als für das juristische und seine Intensität. a) In der ersteren Beziehung darf ohne besondere Einwilligung des Creditor nicht aliud pro alio geleistet werden." Wie dabei auch Zeit und Ort der Erfüllung in Betrachtung kommt, siehe oben §. 260 f. b) Die Zahlung darf auch nicht wegen Mangels in der Handlungsfähigkeit oder in dem Recht des Zahlenden verfehlt haben, dem Creditor das Recht zu verschaffen, welches er nach dem Inhalt der Obligation zu erwarten hatte. Doch kann die anfänglich ungültige Zahlung nachher durch Eintritt jenes Rechtes, oder was demselben gleich kommt, in der Person des Creditor gültig werden, z. B. im Fall ungültig gezahlter Geldstücke durch Vermischung oder bona fide Ausgaben derselben von Seite des Zahlungsempfängers. 10 Uebrigens setzt die Zahlung zu ihrer Gültigkeit auch in der Person des Creditor diejenige volle oder gehörig ergänzte Handlungsfähigkeit voraus, welche zur Veräusserung (nicht bloss diejenige, welche zum Erwerb) erforderlich ist. Denn gültige Zahlung bringt ja für den Creditor die wirkliche Veräusserung, das heisst die Zerstörung der Obligation hervor. 11 §. 269. b. Wirkungen. Gesterding von Schlüssen, die aus der Bezahlung von Zinsen abgeleitet werden, Irrthümer etc. No. 1. Arndts §. 261. Böcking Grdr. II, §. 143. Brinz §. 148. Göschen §. 444. Mühlenbruch §. 470. Puchta §. 286. f. Sintenis §. 103. Vangerow §. 589. Die allgemeine und absolute Wirkung jeder gültigen Zahlung ist vollkommene und substanzielle Zerstörung der so erfüllten Obligation. Alle Formalhandlungen, wodurch Obligationen aufgehoben werden können, sind nur Surrogate der Erfüllung, und verlieren jede Bedeutung, sobald das Normale, die Erfüllung selbst vorhanden ist. Sie sind nur als Bedingungen und Wahrzeichen des Willens vorgeschrieben, wenn dieser ohne Erfüllung die Kraft haben soll, die Obligation aufzuheben, so wie die Formen für die Errichtung, wenn der Wille ohne Leistung die Kraft haben soll, die Obligation zu begründen. Eine andere Beziehung aber als diese auf den bindenden und lösenden Willen haben die Römer ihren Formen im Obligationenrechte nicht gegeben. Wo daher der Wille das Binden oder Lösen nicht selbstständig bestimmen soll, da verliert die Form ihr Interesse, und der Satz „quibuscunque modis obligamur, iisdem in contrarium actis liberamur“ seine Geltung. Die Römer haben sich zu derjenigen Bedeutung der Formen, welche in dauernder Verkörperung der Obligation selbst als eines substanziellen Rechtsverhältnisses besteht, nicht erhoben, und diese Bedeutung erst hat bei uns jenem Römischen Sprichwort einen volleren Gehalt gegeben und ihm als einer wahren Rechts-11 d. §. 2. I. — vgl. l. 15. h. t. l. 28. pr. de 9 pr. I. k. t. l. 2. §. 1. de r. c. (12, 1.) 10 1. 9. §. 2. de auct. et cons. tut. (26, 8.) §. 2. pact. (2, 14.) I. quib. alien. lic. (2, 8.) l. 14. §. ult. l. 78. h. t. pr. 1. h. t. (3, 29.) l. 80. h. i. Gal. 3, 168. I. 19. §. 1. de r. c. (12, 1.) 33*

Dritter Theil. Erstes Capitel. 516 regel in dem Gebiete unserer eigentlichen Formalobligation auch die Zahlung gleich den übrigen Zerstörungsgründen der Obligationen untergeordnet. Im Einzelnen ist über die Wirkung der Zahlung noch Folgendes zu bemerken: 1. Wenn eine und dieselbe substanzielle Obligation eine mehrfache subjective Beziehung hat, so zeigt sich auch darin die substanzielle Wirksamkeit der Zahlung, dass, wenn diese von irgend Einem oder an Einen geschieht, dadurch alle, und zwar ipso iure frei werden oder ihre Forderung verlieren, während da, wo in gleichem Falle ein befreiendes oder der Forderung beraubendes Ereigniss bloss das Subject eines einzelnen Debitor oder Creditor trifft, das Verhältniss in der Person der übrigen ganz unverändert stehen bleibt.? Ueber die Wirkung der Zahlung in den mittleren Fällen, z. B. zwischen Schuldner und mandator u. s. w., wird später gehandelt werden. 2. Dass zunächst der Wille des Zahlenden der Zahlung ihre Kraft gibt, zeigt sich in dem viel besprochenen Falle, wo derselbe Creditor mehrere Forderungen an denselben Schuldner hat, deren Gesammtbetrag durch die geschehene Zahlung nicht gedeckt wird. Dabei kommt es zunächst auf den bei der Zahlung selbst geäusserten Willen des Zahlenden an. Ist dieser nicht geäussert worden, so soll der Creditor denselben suppliren, und zwar wie es das Interesse des Schuldners mit sich bringt. 3 §. 270. c. Beweis. Cod. de apochis publicis et descriptionibus curialibus (10, 22); de solutionibus et liberationibus debitorum ciuitatis (11, 39.) Linde über den Beweis der Darleihung und Bezahlung einer Geldschuld, in der Giessener Z. Sch. I, 10. Marezoll Kennt das neuere römische Recht noch eine Aufhebung der Obligationen durch Litterä? das. III, 14, 2. Vermehren über die durch Zurückgabe der Schuldurkunde angeblich begründete Rechtsvermuthung geschehener Zahlung, das. XI, 7. Gesterding über die Rechtsvermuthung, die aus der drei Jahre nach einander geleisteten Zahlung jährlicher Abgaben, z. B. Zinsen, entstehen soll, dass von früherer Zeit her dergleichen nicht rückständig seyen, im Civ. Arch. IV, 3. und in Ausbeute etc. III, 11, 8. Gesterding Kann der Schuldner eine Quittung fordern? im Civ. Arch. IV, 4. und in Ausbeute etc. III, 11, 5. Arndts §§. 261. 281. Böcking Grdr. II, §. 145. Brinz §. 100. Glück XXI, §. 1145—56. S. 368. Göschen §. 444. Mühlenbruch §. 469. Puchta §. 287, Sintenis §. 103. Vangerow §. 590. Die ordentlichen processualischen Regeln über den Beweis einer behaupteten Zahlung erleiden, zum Theil nach den verschiedenen Arten von Schuldverhältnissen, einige Modificationen, welche daher im materiellen Rechtssystem einen Platz zu finden pflegen. für die Zahlung oder sonstige Tilgung, 1. Es gilt eine Rechtsvermuthung oder zerrissen zurück gegeben ist. 1 wenn die Schuldurkunde durchstrichen 2. Wenn Jemand sich über die Entrichtung öffentlicher Abgaben für drei est alicui, fideiussor postea ab eo datus tel 2. 19. de duo. re. (45, 2.) (Pompon.]: Cum netur. duo eandem pecuniam debent, si unus capitis 3 l. 1. h. t. — Ueber die Details siehe: I. 3. deminutione exemtus est obligatione, alter non pr. §. 1. l. 4. l. 5. pr. §. 2. l. 8. l. 97. l. 101. liberatur; multum enim interest, utrum res §. 1. I. 103. I. 1. C. eod. ipsa soluatur, an persona liberetur; cum perl 1. 24. de probat. (22, 3.) l. 14. l. 15. C. h. t. sona liberatur manente obligatione, alter durat Auch gibt ja Zahlung ein Recht auf Herausobligatus, et ideo si aqua et igni interdictum

§. 271. d. Uneigentliche Zahlung. Deposition mit Obsignation. 517 auf einander folgende Jahre durch Quittungen ausweisen kann, so wird vermuthet, dass er sie auch für die vorhergehende Zeit entrichtet habe. 2 1 Diese Vermuthung pflegt man in der heutigen Praxis auch bei Zins- und sonstigen Terminzahlungen anzunehmen, nach einer Analogie, die wohl nichts gegen sich hat. 3. Bei einer schriftlich anerkannten Schuld sind behufs des Zeugenbeweises fünf unverdächtige Zeugen erforderlich, welche entweder bei der Zahlung selbst oder bei einem späteren Geständniss des Zahlungsempfanges eigens zugezogen worden waren. 3 4. Gegen eine Quittung kann der Aussteller innerhalb 30 Tagen protestiren; erst wenn dies nicht geschehen ist, beweist dieselbe vollständig und mit Ausschluss des Gegenbeweises. Ausgenommen sind aber Quittungen über Zahlungen an öffentliche Kassen, welche von den Einnehmern derselben ausgestellt sind. Diese haben sogleich ordentliche Beweiskraft. 5 §. 271. d. Uneigentliche Zahlung. Deposition mit Obsignation. (Concursus caussarum lucratiuarum.) Spangenberg über die rechtlichen Wirkungen der Deposition einer Geldschuld, in Bezug auf einen, nachmals über das Vermögen des Schuldners ausgebrochenen Concurs, in d. Giess. Z. Sch. I, 6. Zim mern s. §. 253. Thibaut über die gerichtliche Niederlegung als ein Erforderniss bei allen Arten beweglicher Sachen, im Civ. Arch. V, 13, 4. W. Sell die römisch-rechtliche Aufhebungsart der Obligationen durch concursus duarum causarum lucrativarum. Zürich 1839. Maiansius de prohibito concursu lucratiuarum caussarum, in Disp. T. I, No. 7. Arndts §§. 261. 276. Böcking Grdr. II, §§. 143. 158. Brinz §. 148. Göschen §§. 445. 470. Kierulff §. 11. S. 241. Note. Mühlenbruch §§. 465. 480. Puchta §. 288. Sintenis §§. 103. 107. Vangerow §§. 617. 622. 645. Einige auf der Gränze des Gebietes der Zahlung liegende Zerstörungsarten von Obligationen sind folgende: I. Die Zahlung an den creditor creditoris. Davon oben §. 268. litt. d. II. Wenn das Object der Obligation in der Leistung körperlicher Sachen besteht, und der Creditor die gehörig angebotene vollständige Leistung anzunehmen verweigert, so darf der Debitor die Sachen, sofern sie sich dazu eignen, auf eingeholte Anweisung des Richters deponiren, und zwar, wo möglich versiegelt. Die Depositio und obsignatio wirkt sodann vollkommen wie Zahlung, und erscheint als wahres Surrogat derselben, nur dass diese Wirkung wieder wegfällt, wenn der Debitor zeitig, das heisst ehe der Creditor das Depositum wieder an sich zieht, dasselbe wieder zurück nimmt, was ihm frei steht. 1 Dieses Ausweges kann sich der Debitor auch dann bedienen, wenn die I ordentliche Zahlung auf andere Schwierigkeiten stösst, z. B. wenn der Gläuhängt mit der Lehre von der exceptio non nugabe des Schuldscheins I. 9. C. ad exhib. meratae pecuniae zusammen, — wovon unten. (3, 42.) 5 l. fl. C. de apoch. publ. (10, 22.) 2 l. 3. C. de apoch. publ. (10, 22.) 1 l. 6. l. 19. C. de usur. (4, 32.) fl. 9. C. de 3 l. 18. und Auth. Rogati C. de testib. (4, 20.) solut. (8, 43.) Nou. 90. c. 2. 4 l. 14. §. 2. C. de non num. pec. (4, 30.) Das

518 Dritter Theil. Erstes Capitel. biger ohne Stellvertreter abwesend ist, oder wenn die Person des Gläubigers ungewiss ist, etwa zwischen mehreren Erbansprechern und dergleichen; oder wenn die Forderung mit Arrest belegt, also dem Schuldner die Zahlung an den Creditor gerichtlich untersagt ist. Bei unbeweglichen Sachen ist die gerichtliche Deposition auch in modificirter Gestalt nicht zulässig. III. Wenn Jemand eine bestimmte Sache ex caussa lucratiua (Schenkung, Legat und dergleichen) erhält, so wird dadurch die Forderung, welche auf diese Sache gerichtet und auch ex caussa lucratiua entstanden ist, ipso iure aufgehoben. §. 272. B. Compensation. Dig. de compensationibus (16, 2); Cod. (4, 31.) Bethmann-Hollweg Beytrag zur Lehre von der Compensation, im Rhein. Mus. I, 10. Sintenis von der prozessualischen Natur der Compensation, in d. Giess. Z. Sch. XVIII, 1. Hartter Zur Berichtigung der Theorie der compensatio und deductio, das. XIX, 6. K. L. Reh Wann darf der Richter die illiquide exceptio compensationis zur besondern Ausführung verweisen? (Nebst Zusatz von Gensler) im Civ. Arch. II, 17. Seuffert über die Compensation einer Forderung auf Rechnungs-Ablage mit einer Geldforderung, das. III, 13. Dazu Gensler das. No. 14. und Seuffert das. XI, 16, 6. Hasse über die Compensation und ihre Liquidität, das. VII, 9. J. L. Tellkampf über das Erforderniss der Liquidität bei der Compensation, das. XXIII, 11. Aug. O. Krug über die römisch rechtliche Auffassung der compensatio, das. XXV, 6. Valett Nach dem Justinianischen Rechte können auch solche Ansprüche, die auf ungleichartige Gegenstände gerichtet sind, gegen einander compensirt werden, in d. Abhandlungen No. 3. Gesterding über die Zulässigkeit der Compensation bei dinglichen Klagen, in Ausbeute etc. III, 6. Aug. O. Krug die Lehre von der Compensation. Leipzig 1833. Ferd. Hartter das römisch-deutsche Recht der Compensation, mit Hinblick auf einige besondere, in Deutschland geltende Gesetze und Statuten dargestellt. München 1837. Alois Brinz, die Lehre von der Compensation. Leipzig 1849. v. Scheurl Beiträge No. VII. Dernburg die Compensation nach römischem Recht. Heidelberg 1854. Arndts §. 264. ff. Böcking Grdr. II, §. 147. Brinz §. 149. Glück XV, §. 928—37. Göschen §. 464. ff. Mühlenbruch §. 471. f. Puchta §. 289. f. Sintenis §. 104. Vangerow §. 618. Wenn A. dem B. und hinwieder B. dem A. etwas schuldig geworden ist, und sie nun zusammen treten und so oder anders gegen einander aufrechnen, so dass der aufgerechnete Betrag gegenseitig getilgt sein solle, so kann man dies entweder als Aufhebung durch blosse Willenserklärung ansehen, so dass nun bei Formalcontracten noch der contrarius actus erforderlich wäre; oder aber als wirkliche breui manu geschehene Erfüllung, so dass hinsichtlich der Zerstörung der Obligation die res über den Willensact überwiegen würde. Die Römer scheinen, zumal bei Aufrechnung von Geld gegen Geld oder sonst von objectiv gleichartigen Forderungen gegen einander, zu der letzteren Auffassung geneigt gewesen zu sein. 1 Das ist nun allerdings Compensation, und in dem angegebenen Sinne erscheint dieselbe als eigentliches Rechtsgeschäft, verwandt oder gar identisch mit wirklicher Solution, und reiht sich in so fern den in §. 271. erwähnten Ereignissen an. Hier aber haben wir nicht sowohl von dem Rechte aus ge-2 l. 7. §. 2. de minor. (4,4.) l. 18. §. 1. de usur. eod. I. 87. pr. l. 88. §. 7. eod. l. 21. §. 1. eod. 30. (32.) (22, 17) l. 73. de procur. (3, 3.) 1 l. 76. de v. s. (50, 16.) (Paull.): Dedisse in-3 l. 17. de o. et a. (44, 7.) §. 6. I. de legatis telligendus est, etiam is, qui permutauit, uel (2, 20.) Vgl. auch I. 83. §. 6. de v. o. (45, 1.) I. 108. §§. 1. 4—6. de legat. 10. (30.) (I. 82. pr. compensauit. l. 4. qui potio. (30, 4.) §§. 4.6. eod.) l. 66. §. 1. de leg. 20. (31.) l. 73.

519 §. 272. B. Compensation. schehener Compensation zu reden, als vielmehr von dem Rechte auf Compensation, das heisst von der Frage, in wie fern der Creditor seine Forderung unter anderen auch dazu gebrauchen und geltend machen könne, die Forderung eines Anderen, namentlich des Schuldners jener seiner Forderung, zu bestreiten, und diesen Anderen auch gegen dessen Willen für seine Forderung an seine Schuld zu verweisen, das heisst ihm zuzumuthen, dass er, anstatt Erfüllung seiner Forderung zu verlangen, sich damit begnüge, seine eigene Schuld nicht erfüllen zu dürfen, — alles natürlich so weit, als die beiden Forderungen ihrem Betrage nach einander decken. Dieser Punkt hat bei den Römern folgenden Entwickelungsgang genommen: Bei den wesentlich oder zufällig zweiseitigen Obligationen verstand sich von jeher, dass keiner von dem Anderen mehr zu fordern berechtigt war, als nach Abzug dessen, was er aus demselben Rechtsverhältniss dem Anderen hinwieder schuldig war, übrig blieb. Das Recht auf Compensation bei gleichartiger Gegenforderung ging hier geradezu parallel dem Recht auf Nichterfüllung bei ungleichartiger, welches so lange Statt fand, als die Gegenleistung nicht gemacht, creditirt oder angeboten war, und dazu passten die Klageformeln der bonae fidei iudicia ganz vollkommen. 2 Das musste ganz besonders hervor treten bei denjenigen unter den zweiseitigen Geschäftsobligationen, bei welchen eine Mehrzahl gleichartiger und sich durchkreuzender Forderungen gerade zum ordentlichen Wesen des Rechtsverhältnisses gehört, wie z. B. bei der Societät, und es lässt sich fragen, ob nicht bei diesen (vielleicht noch in weiterem Umfange) wenigstens in älterer Zeit sogar die Klageformel geradezu zweiseitig, das heisst auf ein alterum alteri dare oportere gerichtet war. Dass jedenfalls jede Gegenforderung aus demselben Rechtsverhältniss zum Abzug und unbeschränkt auch zur Rechtserörterung gebracht werden konnte, und zwar ohne Exceptio, vielmehr durch die erwähnte blosse Interpretation der Klageformel, also ipso iure, das unterliegt keinem Zweifel. 3 Bald scheint man aber bei den bonae fidei iudiciis noch einen Schritt weiter gegangen zu sein, und auch andere Gegenforderungen, nämlich solche, welche aus einem anderen Rechtsgrunde und Rechtsverhältnisse abgeleitet werden mochten, zugelassen zu haben. Wenigstens ein condemnari oportere ex fide bona (und in ein solches verwandelt sich ja das dare oportere durch die Litis Contestatio, kommt also in jener Gestalt unter das officium iudicis) fing man auch an für unzulässig zu halten, so weit als dem Beklagten das Recht zustand, die Summe, zu welcher er jetzt condemnirt werden sollte, sogleich, wenn auch aus einem anderen Rechtsgrunde und Rechtsverhältnisse und mit einer anderen Klage, wieder zu fordern. Man mag auch hieher den Satz bezogen haben: Dolo facit qui petit quod redditurus est. 3 §. 39. I. de action. (4, 6.) Gai. 4, 63. Vgl. 2 Man kann von Niemanden sagen, ob eam rem eum dare oportere ex fide bona, mehr als l. 4. C. h. t. l. 4. l. 10. Dig. eod. 4 l. 8. pr. de dol. exc. (44, 4.) l. 173. §. 3. de das fragliche Rechtsverhältniss (ea res) nach Abzug der aus ebendemselben entstandenen r. i. (50, 17.) J. 44. §. 1. sol. matr. (24, 3.) Gegenforderung mit sich bringt.

Dritter Theil. Erstes Capitel. 520 Doch mochte nun bei dieser Ausdehnung der Compensation auf fremdartige Forderungen schon der Punkt der Liquidität der Gegenforderung oder der Unterschied zwischen Forderung und Gegenforderung im Punkte der Liquidität nicht selten Berücksichtigung fordern und die Weisung der Gegenforderung ad separatum gerade von dem Standpunkt der bona fides und aequitas genügend motiviren. Auch bei den stricti iuris iudiciis wurde die Zulässigkeit der Compensation allgemein, wenigstens seit Marc-Aurel. 5 Diese Rechtsverhältnisse waren alle wesentlich einseitig, so dass der Ursprung der Gegenforderung aus demselben Rechtsgeschäft oder Rechtsverhältniss unmöglich zur Bedingung gemacht werden konnte. Das Organ des Rechtes auf Compensation war aber hier für den Beklagten die Exceptio doli. Habe diese nun allgemein gelautet: si in ea re nihil dolo malo actoris factum sit neque fiat, oder mehr speciell: nisi dolo faciat actor qui quod inuicem debet deduci non patitur, so viel ist gewiss, — ein Mal, dass mittelst dieser exceptio die Gegenforderung, wenn sie ihrem Bestande nach streitig war, zur Verhandlung und Untersuchung in iudicio gebracht werden konnte, zweitens, dass mittelst eines dieser Untersuchung gemäss eintretenden arbitrium iudicis der Kläger noch ohne Gefahr die ausgemittelte und richtig gestellte Compensationssumme freiwillig zum Abzug zulassen konnte, und drittens, dass er, falls er das nicht that, und sich dem Abzug beharrlich widersetzte, mit seiner Forderung, wenn sie auch ganz richtig gestellt und grösser als die Gegenforderung war, gänzlich abgewiesen werden musste.“ Das Letztere war einfache Folge der Formelconception, wie die pluspetitio, obgleich jene Wirkung der Compensation, unter der angegebenen Form gedacht, nicht unter diesen Begriff gezogen werden konnte. Eine eigene Bewandtniss hatte es mit der Condemnation in folgenden beiden Anwendungen: a) Bei der Contocurrentforderung des argentarius. Die einzelnen Zahlungen und sonstigen Geschäfte, die ein einzelner Private mit diesem macht, sind eigentlich als solche ihrer Art nach stricti iuris negotia, und würden jedes ein stricti iuris iudicium begründen. Nun stehen sie aber im Sinne des täglichen Verkehres alle im innigsten Verbande unter einander, und sind nicht dazu bestimmt, einzeln irgend eine rechtliche Wirkung zu äussern, sondern nur in ihrer Einheit und Concentrirung, das heisst in ihrem Saldo. Dazu kommt, dass der argentarius zu treuer und genauer Buchhaltung und Rechnungsführung verpflichtet ist, nicht nur für sich, sondern auch für seine Contrahenten, und ihnen nicht allein über ihr Soll, sondern auch über ihr Haben Aufschluss schuldig ist. Deswegen scheint man sich denn hier die einzelnen 5 §. 30. I. de action. (4, 6.) tio placebat, et Pomponius ait, ipso iure eo 6 Gai. 4, 119. minus fideiussorem ex omni contractu debere, Gai. 4, 123. f. vgl. §. 10. J. de except. (4,13.) quod ex compensatione reus retinere potest; Dagegen ist freilich Theoph. ad §. 30. de act. sicut enim cum totum peto a reo, male peto, (4, 6), aber wohl ohne Auctor. Dagegen auch ita et fideiussor non tenetur ipso iure in ma¬ Vangerow §. 618. Dafür aber das male peto iorem quantitatem, quam reus condemnari in I. 4. k. t. (Paull.] : Verum est, quod et Nerapotest.

§. 272. B. Compensation. 521 Zahlungen und perscriptiones nicht als getrennte Quelle eben so vieler selbstständiger Obligationen gedacht zu haben; sondern jede einzelne in ihrer Einwirkung auf den bei ihrer Entstehung bestehenden Saldo, so dass, wenn man am 1. Januar von dem Argentarius 100 bekommt, und ihm am 15ten 200 gibt, durch diese jene 100 bezahlt werden und nur der Ueberschuss ein eigentlich rechtliches Guthaben begründet, oder mit anderen Worten, jene Zahlung wo möglich erst soluendi und nur für den Ueberschuss obligandi uim äussert. So erklärt sich ganz natürlich, dass der Argentarius von Grund aus bloss den Saldo intendiren darf, und widrigenfalls in pluspetitio verfällt. 8 b) Bei den fictitiae actiones des bonorum emptor, welche von allen Arten, namentlich sowohl stricti iuris als bonae fidei sein können, wird gegen die Klage der Abzug der Gegenforderung in und bei der condemnatio vorbehalten. Diese deductio ist ganz besonderer Art. Denn vorerst muss dadurch auch materiell der Beklagte für seine Gegenforderung vor der Verlust-Procentrechnung geschützt werden, der er als Kläger unterworfen wäre. Sodann muss die General-Liquidation, welche der Concurs erfordert, möglich gemacht werden dadurch, dass auch nicht Fälliges und dergleichen zum Gegenstand der deductio wird. Das wäre weder bei bonae fidei iudiciis ipso iure, noch bei stricti iuris iudiciis per exceptionem doli zu erreichen. Daher die gänzliche Umgestaltung aller ohne Unterschied bei der condemnatio, nicht bei der unter ihnen so ungleichen intentio. 9 Im Justinianischen Rechte nun, wo mit der veränderten Gerichtsverfassung der wesentliche Formalunterschied zwischen bonae fidei und stricti iuris iudiciis weggefallen war, wo auch die pluspetitio und die ihr ähnlichen Wirkungen der alten Formelconception nicht mehr bestanden, so wenig als der alte Concursprocess oder die alten argentarii, konnte nur diejenige Bedeutung der Compensation Geltung behalten, welche früher bei den bonae fidei iudiciis Statt gefunden hatte, und diese musste nunmehr die allgemeine werden. Nach dieser aber hatte ja die Compensation ipso iure (das heisst nicht, wie bei den stricti iuris iudiciis, per exceptionem) gewirkt, und ihre Folge war bloss Abzug, nicht absolute Abweisung der Klage. So ist es auch ganz natürlich und begreiflich, dass Justinian le vorschreibt, die Compensation solle allgemein ipso iure wirken, das heisst so wie bisher bei den bonae fidei iudiciis, und so viel wenigstens mag auch bei der Compilation deutlich vorgeschwebt haben, da man gewiss in den Schriften der Römischen Juristen eine Menge Erwähnungen und Erörterungen jenes Gegensatzes zwischen der Wirkung bei bonae fidei und bei stricti iuris iudiciis vor sich hatte; so wie mir dann aber auf der anderen Seite auch die Vermuthung höchst wahrscheinlich vorkommt, dass Aeusserungen wie in I. 21. h. t. auf Interpolation beruhen, indem man die neue Justinianische Theorie (der allgemeinen ipso iure Wirkung) irrthümlich in den Aeusserungen der Römer über die Compensation der argentarii zu erkennen glaubte, und daher solche Aeusserungen mit blosser Weglassung der erwähnten argentarii für die 8 Gai. 4, 64. 66—68. 9 Gai. 4, 65—68. 10 1. fl. C. h. t. vgl. §. 30. I. de action. (4, 6.)

Dritter Theil. Erstes Capitel. 522 neue Theorie brauchen zu können glaubte. Mit Recht wird wohl auch Paull. 2, 5, 3. als in ähnlicher Weise interpolirt angesehen. Die näheren Bedingungen der Compensation sind folgende: . 1. Identität der Subjecte beider Forderungen, das heisst: der Creditor der einen muss der Schuldner der anderen sein und umgekehrt. 11 Da nun der Erbe mit seinem Erblasser eine Person ausmacht, so darf er sowohl seine eigenen als die ererbten Forderungen den Erbschaftsgläubigern gegenüber zur Compensation bringen, und muss sich von seinen und den Erbschaftsschuldnern auch die Compensation dessen gefallen lassen, was er oder was der Erblasser ihnen schuldig ist oder war. 12 Da umgekehrt der Fiscus nach seinen verschiedenen öffentlichen Kassen — (Stationes) sich in verschiedene Personen theilt, so kann gegen die eine nicht zur Compensation gebracht werden, was man an die andere zu fordern hat, und umgekehrt. 13 Bei einer cedirten Forderung darf der cessus zur Compensation bringen, was er an den Cessionar 1 und was er an den Cedens zu fordern hat, vorausgesetzt nur, dass letztere Forderung schon existirte, als er von der Cession Kunde erhielt. Wenn der Vater aus einem Rechtsgeschäft des Kindes klagt, so darf der Beklagte alles in solidum zur Compensation bringen, was er an das Kind aus demselben Rechtsgeschäft zu fordern hat. Eben so das Kind, was es von Forderungen aus demselben dem Vater erworben hat, dies jedoch bloss sub cautione de rato. 15 Der Bürge darf sowohl seine als des Hauptschuldners Gegenforderungen zur Compensation bringen (wenn er dem Hauptschuldner besser traut, so wird er eher seine eignen, wenn dem Gegner, eher des Hauptschuldners Gegenforderungen zur Compensation bringen). 16 Von correis kann jeder die Gegenforderungen des anderen nur dann zur Compensation bringen, wenn sie socii sind. 17 2. Die Gegenforderung muss gültig sein, doch genügt dazu auch eine — 18 naturalis obligatio. 3. Die Gegenforderung darf nicht durch Bedingung oder dies ungewiss oder künftig sein. 19 Für einen solchen (echten) dies gilt aber nicht das tempus iudicati (Frist für Execution, nicht für Schuld). 4. Die Gegenforderung muss liquide sein, das heisst ihrer Richtigkeit nach unzweifelhaft. Ist dies nicht der Fall, so soll sie nach Justinian's Vorschrift ad separatum verwiesen werden. Ueberhaupt deutet Justinian hier an, dass man im Zweifel die Compensation eher versagen als gestatten solle. 20 11 l. 18. §. 1. l. 23. h. t. l. 9. C. eod. 15 l. 9. pr. §. 1. h. t. 12 l. 16. pr. h. t. 16 I. 4. l. 5. h. t. 13 l. 1. C. h. t. 17 l. 10. de duo, reis (45, 2.) 14 J. 18. pr. h. t. Zeitpunkt der Litis Conte-18 l. 6. l. 14. h. t. statio, weil durch diese die Succession vollenl 19. 7. pr. l. 16. §. 1. h. t. det wurde. 20 l. fl. §. 1. C. h. t.

523 §. 272. B. Compensation. Der leitende Gedanke ist: die liquide Forderung darf durch die illiquide Gegenforderung in ihrer Wirksamkeit nicht aufgehalten werden. Danach stellt sich die Sache für die heutige Praxis so: Im Executivprocess darf die Einrede der Compensation nur berücksichtigt werden, wenn sie liquid ist. Im ordentlichen Process dagegen ist die Einrede der Compensation, wenn sie nur rechtzeitig vorgebracht ist, in der Regel auch ohne Liquidität zulässig und neben der Hauptforderung zum Beweise zu verstellen. Ausnahmsweise dagegen wird die Illiquidität der Gegenforderung dann ihre Verweisung ad separatum motiviren, wenn sie aus einem verschiedenen Rechtsgrund abgeleitet wird und eine Beweisführung veranlassen würde, welche für die Wirksamkeit der Forderung einen nachtheiligen und unbilligen Verzug mit sich führte. Nur zu Gunsten des Fiscus gilt die besondere Bestimmung, dass die ihm opponirte Einrede der Compensation absolut binnen zwei Monaten bewiesen sein muss. 21 5. Sonst ist es nicht in weiterem Umfange erforderlich, dass die Gegenforderung auf demselben Rechtsgrunde beruhe, wie die Forderung. Sogar Forderungen aus Delict können mit Forderungen aus Vertrag compensirt werden, verzinsliche mit unverzinslichen, eben so an verschiedenen Orten fällige U. S. W. 22 6. Beide Forderungen müssen sich auf Quantitäten gleichartiger fungibler Sachen beziehen. 23 Hinsichtlich der Bedeutung und Wirksamkeit der Compensation ist noch Folgendes zu bemerken: a) Es steht dem Creditor auch bei begründeter Compensation frei, davon Gebrauch zu machen, oder aber die selbstständige Geltendmachung seiner Gegenforderung sich vorzubehalten, und die Compensation ist für eine liquide Gegenforderung auch noch gegen die actio iudicati, also in der Executionsinstanz zulässig. 24 Es bedarf besonderer concludenter Umstände, um aus der absichtlichen Versäumniss der Compensation, sei sie gerichtlich oder aussergerichtlich geschehen, einen wirklichen Verzicht auf die Gegenforderung selbst zu schliessen. 25 b) Wenn die Forderung wegen irrthümlich unterlassener Compensation der Gegenforderung bezahlt wurde, so steht die Wahl offen, den Betrag der Gegenforderung mit der condictio indebiti oder mit der ursprünglichen eigenen Klage der Gegenforderung einzufordern. 26 c) Wenn der Beklagte ohne Rücksicht auf die eingewendete Compensation condemnirt wird, so kommt es darauf an, ob die letztere aus Versehen oder in der blossen Absicht, sie ad separatum zu verweisen, unberührt oder unberücksichtigt blieb, oder aber weil das Gericht die Gegenforderung nach 23 I. 4. l. 8. C. h. t. Gai. 4, 66. 21 J. 46. §. 4. de jur. fisci (49, 14.) 24 l. 2. C.h.t. l. 1. §. 4. de contrar. tut. (27,4.) 22 l. 10. §. 2. l. 11. l. 12. l. 15. k. t. Die An-25 l. 26. de probat. (22, 3.) deutung in d. §. 39. J. hinsichtlich der Iden-26 l. 10. §. 1. h. t. d. l. 1. §. 4. de contrar, tut. tität des Rechtgrundes hat nur historische Be¬ (27, 4.) l. 30. de cond. indeb. (12, 6.) deutung.

524 Dritter Theil. Erstes Capitel. geschehener Untersuchung materiell unbegründet fand. Nur in dem letzteren Falle steht ihr nachher in jeder Gestalt materiell die Rechtskraft des Urtheiles entgegen. 27 d) Wo die Compensation begründet ist, da hebt sie die Forderung bis auf den concurrirenden Betrag mit demselben Erfolg auf, wie wenn sie schon bei ihrer Entstehung mit der Forderung an Zahlungsstatt aufgerechnet worden wäre, so dass z. B. von diesem Zeitpunkt an die verzinsliche Forderung auch durch eine unverzinsliche Gegenforderung in dem Zinsenlauf sistirt wird. 28 §. 273. C. Lösender Vertrag. Acceptilation, pactum de non petendo. 1 Nachlassvertrag, mutuus dissensus. Dig. de pactis (2, 14); Cod. (2, 3) ; de acceptilatione (46, 4); Cod. de acceptilationibus (8, 44.) Spangenberg Das bei Nachlassverträgen gesetzlich gestattete Zwangsrecht der Majorität der Erbschaftsgläubiger gegen deren Minorität fällt hinweg, wenn die Erbschaft cum beneficio inventarii angetreten ist, in d. Giess. Z. Sch. VI, 6, 1. Heffter von Behandlung der Gläubiger zur Erlangung eines Nachlassvertrags und zur Abwendung eines Concurses, im Civ. Arch. X, 15. Guyet über die Wirkung der Nachlassverträge bei den sogenannten Correalobligationen, in s. Abhandlungen No. 11. Otto Frhr. v. Völderndorff-Waradein Zur Lehre vom Erlass. München 1850. Arndts §. 267. Böcking Grdr. II, §. 150. Brinz §. 148. Glück XVII, §. 1027. XXI, §. 1145—56. S. 283. ff. S. 391. ff. Göschen §. 446—50. Keller Inst. §. 197. Mühlenbruch §. 473. Puchta §. 297. f. Sintenis §. 107. Vangerow §. 621. (583. Anm. 2.) Abgesehen von der Erfüllung, wird für die Aufhebung der Obligationen, wie für die Errichtung neben blossem Vertrag eine ciuilis caussa erfordert, ja es soll in der Regel die aufhebende Form der errichtenden entsprechen und zu ihr in dem Verhältniss des contrarius actus stehen, also Verbalobligation durch uerba, Realobligation nur durch res, das heisst durch Erfüllung, ausnahmsweise die Consensualobligationen durch formlosen mutuus dissensus, gewiss endlich im älteren Recht die Litteralobligation contraria perscriptione, wie die nexi obligatio durch nexi liberatio aufgehoben werden. Blosser Vertrag ohne die zugehörige caussa wirkt unvollständig und mehr indirect. I. Im Justinianischen Recht finden wir als lösende Formalhandlung nur noch die Acceptilatio, von welcher jetzt zuerst gesprochen werden soll. Die Acceptilation ist die umgekehrte Stipulation, Quod ego promisi habesne acceptum? Habeo. 2 Sie kann wie diese neben oder ohne wirkliche Leistung (hier also Erfüllung) vor sich gehen, und geschah wohl in älterer Zeit mehr auf die erstere, in späterer mehr auf die letztere Art. 3 Treu der Regel des contrarius actus liess man die acceptilatio nur bei obligationes uerbis contractae zu; dem Bedürfniss, für alle Arten von Obligationen eine Liberationsform zu haben, wurde aber dadurch entsprochen, dass man jede mögliche Obligation durch Novation mittelst Stipulation in eine obligatio uerbis contracta verwandeln konnte. 2 Gai. 3, 169. §. 1. I. quib. mod. toll. obl. (3, 27 l. 8. §. 2. de neg. gest. (3, 5.) l. 7. §. 1. h. t. 28 l. 4. l. 5. l. 12. C. h. t. l. 11. Dig. eod. l. 7. 29.) l. 1. h. t. 3 C. de solut. (8, 42.) §§. 30. 39. I. de action. dd. II. und I. 19. §. 1. h. t. (4,6.) d. §. 1. und I. 8. §. 3. h. t. l. 80. de solut. (46,3.) l. 46. de a. po. (41,2.)

§. 273. C. Lösender Vertrag. Acceptilation etc. 525 Wie man dies insbesondere für Generalabrechnungen und behufs unmittelbar nachfolgender Acceptilation zweckmässig thun könne, das zeigte ein von Aquilius Gallus hiefür eigens componirtes Formular. 5 I Die Acceptilation hebt die Obligation, welche sie betrifft, vollständig, substanziell und ipso iure auf, ganz gleich der Zahlung, deren Fiction ja ihr Grundgedanke ist (imaginaria solutio). Eine bloss subjective Beziehung ist bei der einen wie bei der anderen gar nicht möglich. 6 Daher wirkt sie für Hauptschuldner und Bürgen und zwischen Rei promittendi und stipulandi gegenseitig. Die Acceptilation kann auch nicht mit dies oder condicio geschehen. 8 Sie wird auch darin der Zahlung verglichen, zu der sie überhaupt im Verhältniss des künstlichen Lösungsmittels zum natürlichen steht. 9 II. Der formlose Vertrag zum Zweck der Aufhebung irgend einer Obligation heisst pactum de non vetendo. Er kann mit Wirksamkeit bei jeder Art von Obligation, ohne Unterschied des Entstehungsgrundes vorkommen. Seine äussere Erscheinung ist ganz gleichgültig, der materielle Begriff des Vertrages genügt, es ist also nicht ein Mal das Wort nothwendig, wenn der Vertragswille aus irgend welchen anderen Zeichen, z. B. aus schlüssigen Handlungen, gefolgert werden kann. 10 Da diese Art der Aufhebung von Obligation in der Regel dem Erforderniss des contrarius actus nicht genügt, so kann sie ordentlicher Weise auch die Substanz der Obligation nicht zerstören, sondern nur deren äussere Wirksamkeit berühren, das heisst die Klage beschränken, sie zu einer iniqua machen und also eine Exceptio dagegen begründen (wo nicht, wie bei den bonae fidei iudiciis, dieses Verhältniss ipso iure wirkt). Daher auch der Name pactum de non petendo. 12 Eine Ausnahme fand in dieser Beziehung Statt bei den actiones furti et iniuriarum, welche, in Folge besonderer gesetzlicher Erwähnung des befreienden pactum, durch ein solches ipso iure aufgehoben werden. 13 Der Ausdehnung nach kann die Wirksamkeit des pactum de non petendo 5 l. 18. §. 1. h. t. §. 2. I. quib. mod. toll. obl. Agerium: quidquid tibi hodierno die per Aqui¬ (3, 29.): Est prodita stipulatio, quae uulgo lianam stipulationem spopondi, id omne habesne Aquiliana appellatur, per quam stipulationem acceptum? respondit Aulus Agerius: habeo contingit, ut omnium rerum obligatio in stipuacceptumque tuli. latum deducatur, et ea per acceptilationem 6 l. 5. l. 16. pr. h. t. Vgl. jedoch l. 5. §. 1. de tollatur. Stipulatio enim Aquiliana nouat don. i. v. et u. (24, 1.) omnes obligationes, et a Gallo Aquilio ita 7 l. 13. §§. 7. 12. d. l. 16. pr. h. t. composita est: quidquid te mihi ex quacunque 8 l. 4. l. 5. h. t. l. 77. de r. i. (50, 17.) caussa dare facere oportet oportebit, praesens 9 l. 107. de solut. (46, 3.) in diemue, quarumque rerum mihi tecum actio, 10 1. 2. de pact. (2, 14.) quaeque aduersus te petitio, uel aduersus te per¬ 11 J. 3. de rescind. uend. (18, 5.) secutio est eritue, quodue tu meum habes, tenes, 12 l. 27. §. 2. de pact. (2,14.) §. 4. I. de replic. possides, doloue malo fecisti, quo minus possi¬ (4, 14.) vgl. betreffend Aufhebung des natudeas; quanti quaeque earum rerum res erit, tanralen Bestandtheiles l. 32. §. 1. l. 40. §. 2. de tam pecuniam dari stipulatus est Aulus Agerius, cond. indeb. (12, 6.) spopondit Numerius Negidius. Item ex dil 13. 17. §. 1. h. t. uerso Numerius Negidius interrogauit Aulum

S Dritter Theil. Erstes Capitel. 526 für Aufhebung der Obligation so verschieden sein, wie der Vertragswille selbst. Dieser muss hier Alles bestimmen, keine äussere Form, kein Kennzeichen kommt zur Hülfe, wie bei der Acceptilation, welche das Absolute und Substanzielle der Aufhebung unzweideutig ausdrückt und zur Erkenntniss bringt. Hier dagegen herrscht das Relative, Mannigfaltige und der Abstufung Fähige des materiellen Vertragswillens vor. . Es ist möglich, dass die Geltendmachung der Obligation durch das pactum nur für eine begränzte Zeit ausgeschlossen werden soll, z. B. für bestimmte Jahre, oder für die Lebenszeit des Schuldners, oder des Creditors, oder mit anderweitiger Begränzung des pactum auf Ort, Quantum, Modalität in irgend welchem Sinne; — oder aber ohne solche Begränzung. Ganz besonders wichtig und durchgreifend ist aber der Unterschied, ob das pactum, wie die Römer sagen, in rem oder in personam gemeint sei. 14. Dies zielt bloss auf die subjective Beziehung der Obligation, jenes (der Absicht, nicht ganz dem Erfolge nach) auf die Substanz ab. Jenes wird also nur dem paciscirenden Creditor entgegen stehen, höchstens etwa noch denjenigen, welche mit ihm in Personaleinheit stehen, und eben so nur dem paciscirenden Debitor in derselben Ausdehnung zu gute kommen, es wird aber wirkungslos sein für und gegen die correi credendi seu debendi, die Bürgen und dergleichen. Auf diese Personen wird dagegen dies mit seine Wirkung äussern. Im Einzelnen ist noch Folgendes zu bemerken: a) Das pactum in personam gilt im Zweifel nicht ein Mal für und gegen den Erben der bezeichneten Person. 15 b) Dasselbe pactum kann auf Seite des Creditor in personam, auf Seite des Debitor in rem gelten, und umgekehrt. 16 c) Auch bei dem pactum in rem wird der Satz festgehalten, dass man nur zu seinem eigenen Vortheil, nicht zum Vortheil Anderer pacisciren kann. Wenn daher einer von mehreren Schuldnern so paciscirt hat, so gibt das den anderen nur so weit die Exceptio, als der Paciscent dabei interessirt ist. Deswegen steht aus dem pactum des Hauptschuldners dem Bürgen die Exceptio zu (weil jener diesen remboursiren muss), nicht aber umgekehrt. 17 Eben so aus dem pactum eines correus debendi den übrigen nur dann, wenn sie socii sind. 18 Wo aber der Paciscent als procurator dessen gedacht werden kann, von dem es sich fragt, ob ihm das pactum zu gute kommen solle, da wird diesem leicht anstatt der für ihn nicht zulässigen Exceptio pacti die Exceptio doli gegeben und dadurch die Wirksamkeit des pactum indirect doch gewährt. 19 d) Ganz festgehalten wird der Satz, dass man nur zu seinem eigenen Nachtheil, nicht zum Nachtheil Anderer pacisciren kann. Deswegen kann der Schuldner das pactum mit einem correus credendi, wenn es gleich in rem geschlossen ist, einem anderen correus credendi nicht entgegen setzen. 20 14 Vgl. im Allgemeinen l. 7. §. 8. h. i. 18 d. l. 23. l. 25. pr. h. t. l. 9. §. 1. de duo. re. (45, 2.) 15 l. 17. §. 3. l. 25. §. 1. h. t. 19 l. 25. §. 2. l. 26. l. 21. §. 2.h.t. Besonders 16 l. 57. §. 1. h. t. l. 10. §. 2. l. 15. eod. 17 l. 21. §. ult. l. 22. l. 23. l. 32. h. t. vgl. l. 24. eod. 20 l. 27. pr. k. t.

527 §. 273. C. Lösender Vertrag. Acceptilation etc. Doch kann auch hier die Exceptio doli zur Aushülfe kommen, sobald der Paciscent mit Vollmacht dessen paciscirt hat, gegen welchen das pactum jetzt wirken soll. 21 e) Wenn das pactum de non petendo von einer Conventionalstrafe begleitet ist, so ist es quaestio facti, ob das petere als blosse Bedingung der Strafe oder als vertragsmässig ausgeschlossen, die Strafe also nur als Verstärkung dieser Vertragspflicht verstanden sei. Im Zweifel wird das Letztere angenommen, so dass der Schuldner zwischen der Exceptio pacti und der Actio ex stipulatu die Wahl hat, diese aber definitiv (durch Acceptilation) aufgeben muss, wenn er von jener Gebrauch macht. 22 f) Eine blosse naturalis obligatio wird durch pactum natürlich ipso iure aufgehoben, weil hier keine civile Form und keine actio aufzuheben ist. Daraus folgt, dass in solchem Falle eine blosse accessorische Obligation, wenn sie auch in bester Form Rechtens begründet ist, ebenfalls ipso iure wegfällt. 23 9) Die Exceptio pacti wird durch ein entgegen gesetztes pactum nicht ipso iure, sondern nur ope replicationis aufgehoben, denn beide sind ja in factum concipirt. 24 Daraus folgt, dass hingegen die auf ein solches pactum gegründete exceptio doli durch jedes entgegen gesetzte pactum ipso iure zerfallen wird. Was nun das heutige Verhältniss zwischen Acceptilation und pactum de non petendo betrifft, so ist ganz gewiss, dass wir die Form der befreienden Stipulation eben so wenig anwenden, als die der verpflichtenden, dass vielmehr, abgesehen von unseren germanistischen Formalcontracten, der formlose Vertrag eben so vollwirksam ist in befreiendem, wie in verpflichtendem Sinne. Und daraus folgt denn von selbst, dass, wenn wir die absolute und substanzielle Wirkung der Acceptilation und alle die möglichen relativen und mehr subjectiven Wirkungen des pactum de non petendo neben einander stellen, unter allen diesen heutzutage in jedem einzelnen Falle diejenige angenommen werden muss, für welche der materielle Vertragswille ohne Rücksicht auf Formen und Worte als solche zu erkennen ist. 25 III. In Beziehung auf die vorzugsweise sogenannten Nachlassverträge, 26 wie sie behufs der Vermeidung des Concurses vorzukommen pflegen, findet sich schon im classischen Recht eine ähnliche Zwangseinrichtung, wie wir oben hinsichtlich des Stundungsvertrages im Justinianischen Recht vorgefunden haben. Wenn ein Erbe nur unter der Bedingung antreten oder sich immisciren will, dass die Creditoren einen Theil ihrer Forderungen schwinden lassen, und caussis liberari dicitur, vgl. I. 3. de rescin. uen. 21 d. l. 10. §. 2. l. 11. l. 12—16. h. t. (18, 5.) 22 l. 10. §. 1. h. t. 24 l. 27. §. 2. h. t. 25 Unrichtig will Göschen II, 2, S. 234. die 23 l. 95. §. 4. de solut. (46, 3.) Pap.): Natu-Wirkung der Acceptilation mit allen ihren ralis obligatio, ut pecuniae numeratione, ita Folgen als das Regelmässige aufstellen, und iusto pacto, uel iureiurando ipso iure tollitur, für alles Andere ausdrückliche Bevorwortung quod uinculum aequitatis, quo solo sustinebaverlangen. tur, conuentionis aequitate dissoluitur; ideo¬ 26 Siehe überhaupt l. 59. de adm. tut. (26,7.) que fideiussor, quem pupillus dedit, ex istis

Dritter Theil. Erstes Capitel. 528 mit bestimmten Procenten vorlieb nehmen, so kann über die Annahme eines solchen Accommodement die Mehrheit der Gläubiger (auch hier nach dem Betrag der Forderungen berechnet) unter Bestätigung des Magistrates so entscheiden, dass die Minderheit, mit Ausnahme der Pfandgläubiger, sich unterwerfen muss. 27 Die Praxis sucht dies auf alle Fälle auszudehnen, wo man nur zwischen dem Nachlassvertrag und dem Concurse die Wahl hat, jedoch mit dem Requisit, dass der Schuldner an der Zerrüttung seines Vermögens keine Schuld trägt. Diese Ausdehnung scheint theoretisch so unrichtig, dass jede Anwendung derselben als Missbrauch und Irrthum betrachtet werden sollte. IV. Ganz gemäss der Regel des contrarius actus ist, dass diejenigen Obligationen, welche ausnahmsweise nudo consensu vollgültig errichtet werden konnten (Consensualcontracte), in derselben Weise auch wieder aufgehoben werden konnten, das heisst contrario consensu, oder, wie die Neueren sagen, mutuo dissensu, und zwar natürlich vollständig und ipso iure. Damit es aber der Consens und nicht etwas anderes sei, was die gegenseitige Obligation aufhebt, so darf dieselbe nicht zur Zeit des Consenses schon ein- oder zweiseitig erfüllt sein, sondern es muss res integra sein; nur ist in letzterer Beziehung bei wesentlich dauernden Obligationsverhältnissen, wie Societät, das Mutterverhältniss nicht mit den speciellen Obliegenheiten und Leistungen zu verwechseln, 28 In Bezug auf die heutige Bedeutung des contrarius consensus ist auf der einen Seite zu bemerken, dass die Möglichkeit der Eingehung von Contracten nudo consensu nicht mehr Ausnahme, sondern Regel ist, wie denn das auch für die Aufhebung gilt; und auf der anderen Seite, dass der Unterschied zwischen Aufhebung ipso iure und per exceptionem, abgesehen von den modernen Formalcontracten, bedeutungslos geworden ist. Danach verhält sich also das pactum de non petendo, wenn es in seiner höchsten Ausdehnung gemeint ist, jetzt zum contrarius consensus nur noch wie das Einseitige zu dem Gegenseitigen; sonst aber (wenn jenes beschränkter eingegangen ist) überdies noch wie das Relative und Partielle zu dem Absoluten und Totalen. 27 l. 7. §§. 17. 19. I. 8. l. 9. l. 10. pr. de pact. potuit praesens id ipsum proclamare, nec desi¬ (2,14.) vgl. l. 58. §. 1. mandati (17, 1.) (Paull.: derare decretum Praetoris; nec enim, si quis Lucius Titius creditori suo mandatorem dedit, dixerit summouendum creditorem, heredi condeinde defuncto debitore maiore parte credisulitur, sed mandatori uel fideiussori, quibus torum consentiente a Praetore decretum est, mandati iudicio eandem partem praestiturus ut portionem creditores ab heredibus ferant est. Plane si ab herede partem accepisset, absente eo creditore, apud quem mandator an in reliquum permittendum esset creditori extiterat; quaero, si mandator conueniatur, fideiussorem conuenire, dubitatum est; sed an eandem habeat exceptionem, quam heres uidebitur consentire decreto conueniendo hedebitoris? Respondi: si praesens apud Praeredem. torem ipse quoque consensisset, pactus uide¬ 28 Ueber Alles das vgl. §. ult. I. quib. mod. tur iusta ex caussa; eaque exceptio et fideiustoll. obl. (3, 29.) l. 7. §. 6. l. 58. de pact. (2, 14.) l. 2. l. 3. de rescind. uend. (18, 5.) l. 35. de r. i. sori danda esset, et mandatori. Sed cum proponas eum abfuisse, iniquum est auferri ei (50, 17.) l. 1. l. 2. C. quando lic. ab emp. electionem, sicut pignus aut priuilegium, qui (4, 45.)

§. 274. D. Wegfallen der Subjecte. Confusion u. dgl. 529 §. 274. D. Wegfallen der Subjecte. Confusion und dergleichen. Arndts §§. 274. f. 276. Böcking Grdr. II, §. 154. f. Göschen §§. 461. f. 458. 469. f. Mühlenbruch §. 479. f. Puchta §§. 300. 302. Sintenis §. 106. Vangerow §. 620. Durch den natürlichen Tod des Creditor oder Debitor gehen in der Regel die Obligationen nicht unter, sondern übertragen sich activ und passiv auf den Erben. Dagegen konnte im älteren Recht die Obligation durch juristische Ereignisse verschiedener Art untergehen, was im Justinianischen Recht verschwunden ist; so durch capitis deminutio des Schuldners, wogegen schon das classische Recht praktische Gegenmittel hatte, und durch in iure cessio der erworbenen Erbschaft von Seite des Creditor. 2 Im Justinianischen Recht sind dagegen folgende Ereignisse in der Person des Creditor oder Debitor übrig geblieben, bei welchen Untergang der Obligation als Folge eintritt, oder doch in Frage kommt. I. Vereinigung des Creditor und Debitor in einer Person, wie solche durch Universalsuccession, namentlich durch Beerbung bewirkt wird. Das ist der eigentliche Fall der Confusion, gleich viel ob der Creditor den Debitor oder dieser jenen beerbt. 3 Dass die Aufhebung der Obligation ipso iure geschieht, unterliegt gar keinem Zweifel, denn nach ius und aequitas ist nichts gewisser, als dass keiner sich selbst etwas schuldig sein kann. Die subjective Beziehung zwischen Creditor und Debitor als zwei verschiedenen Personen, ohne welche Beziehung keine Obligation bestehen kann, ist weggefallen. Allein man will sich damit nicht begnügen, sondern behauptet, die Confusion bewirke substanziell Zerstörung, absolut wie die Zahlung und die Acceptilation.“ Freilich ist, wenn gerade Creditor und Hauptschuldner zusammen fallen, der Unterschied nicht merklich, da nach jener Meinung Haupt- und Nebenobligationen jeder Art untergehen; allein unsere Auffassung bewährt sich, sobald der Unterschied sich hervorthun kann. Man bemerke nämlich: a) Wenn der Creditor den Bürgen beerbt oder umgekehrt, so geht natürlich die Obligation aus der Bürgschaft unter, aber keineswegs die Hauptobligation zwischen Creditor und Schuldner. 5 b) Wenn der Creditor einen von mehreren correis debendi beerbt, so bleiben die übrigen verpflichtet; und zwar ganz, wenn sie nicht mit dem Verstorbenen in Societät standen, in welchem Falle ein so grosser Theil confundirt wird, als für welchen sie gegen ihn Regress gehabt hätten. 6 1 Gai. 4, 38; 3, 84. fusion von selbst oder durch in integrum resti¬ 2 Gai. 2, 35. 36. tutio u. dgl. wieder rückgängig werden kann, 3 l. 75. de solut. (46, 3.) l. 95. §. 2. eod. l. 7. siehe I. 21. §. 2. de inoff. (5, 2.) l. 22. C. eod. C. de pact. (2, 3.) l. 5. C. de hered. act. (4, 16.) (3, 28.) 1. 87. §. 1. de a. v. o. h. (29,2.) — Ueber 4 Göschen II, 2, S. 257. den Einfluss des Justinianischen beneficium 5 l. 43. de solut. (46, 3.) l. 21. §. 3. l. 71. pr. inuentarii auf die Confusion wird im Erbrecht de fidei. (46, 1.) gehandelt werden. 6 d. l. 71. pr. — Ueber die Art, wie die Conv. KELLER, Pandekten. 34

530 Dritter Theil. Erstes Capitel. II. Vereinigung mehrfacher activer oder mehrfacher passiver (also gleichartiger) Subjectivbeziehung in einer Person. Hier nehmen die Römer als Regel an: Wenn die mehrfache Beziehung (Berechtigung oder Verpflichtung) gleich stark und voll ist (ejusdem potestatis), so bleibt sie als solche auch in einer und derselben Person stehen; sind sie darin verschieden, so hebt die plenior die andere auf. Die einzelnen Erscheinungen sind diese: a) Wenn der Hauptschuldner den Bürgen beerbt oder umgekehrt, so erlischt die Bürgschaftsverpflichtung, es wäre denn, dass diese ciuilis, jene bloss naturalis wäre, in welchem Falle beide Verpflichtungen neben einander fortbestehen. b) Wenn ein correus credendi oder debendi den anderen beerbt, so bleibt die zwiefache Berechtigung oder die zwiefache Verbindlichkeit stehen. c) Wenn die mehrfachen jetzt in einer Person zusammen treffenden Obligationen nicht bloss verschiedene subjective Beziehungen einer und derselben Obligation (Berechtigung oder Verpflichtung) waren, sondern auch substanziell geschieden, nur mit demselben äusserlichen Gegenstand, so bestehen um so eher beide Berechtigungen oder beide Verbindlichkeiten in einer und derselben Person wirksam fort. 9 7 l. 5. l. 14. l. 21. §. 2. de fidei. (46, 1.) l. 38. saluum erit. Lies hier nach den Basiliken: §. ult. l. 93. §. 2. de solut. (46, 3.) (Scaeuola): reus natura duntaxat .... fideiussor non Sed et si reus heredem fideiussorem scripserit, liberabitur. (non) (das non ist nach Mss. zu streichen 8 l. 13. de duo, re. (45, 2.) l. 5. l. 21. §. 1. de confunditur obligatio; et quasi generale quid fidei. (46, 1.) l. 93. pr. de solut. (46, 3.): Si duo retinendum est, ut, ubi ei obligationi, quae rei sint stipulandi, et alter alterum heredem sequelae locum obtinet, principalis accedit, scripsit, uidendum, an confundatur obligatio. confusa sit obligatio, quoties duae sint princi-Placet, non confundi. Quo bonum est hoc pales, altera alteri potius adiici ad actionem, dicere? Quodsi intendat dari sibi oportere, quam confusionem parere uideatur. §. 3. Quid uel ideo dari oportet ipsi, quod heres extitit, ergo si fideiussor reum heredem scripserit? uel ideo, quod proprio nomine ei deberetur. Confundetur obligatio secundum Sabini sen-Atquin magna est huius rei differentia; nam tentiam, licet Proculus dissentiat. I. 95. §. 3. si alter ex reis pacti conuenti temporali exceeod. Pap.]: Quod uulgo iactatur, fideiussoptione summoueri poterit, intererit, is, qui rem, qui debitori heres extitit, ex caussa fidehères extitit, utrumne suo nomine, an herediiussionis liberari, toties uerum est, quoties rei tario experiatur, ut ita possis animaduertere, plenior promittendi obligatio inuenitur. Nam exceptioni locus sit, nec ne. §. 1. Item si duo si reus duntaxat fuit obligatus, fideiussor liberei sint promittendi, et alter alterum heredem rabitur; e contrario non potest dici, non tolli scripsit, confunditur obligatio. (In §. 1. lies: fideiussoris obligationem, si debitor propriam „non confunditur.“) et personalem habuit defensionem; nam si 9 l. 10. de a. e. u. (19, 1.) (Ulp.): Non est nominori uiginti quinque annis bonae fidei pecuuum, ut duae obligationes in eiusdem persona niam credidit, isque numos acceptos perdidit, de eadem re concurrant; cum enim is, qui et intra tempora in integrum restitutionis deuenditorem obligatum habebat, ei, qui euncessit herede fideiussore, difficile est dicere, dem uenditorem obligatum habebat, heres excaussam iuris honorarii, quae potuit auxilio titerit, constat, duas esse actiones in eiusdem minori esse, retinere fideiussoris obligationem, persona concurrentes, propriam et hereditaquae principalis fuit, et cui fideiussoris accesriam, et debere heredem institutum, si uelit sit sine contemplatione iuris praetorii. Auxiseparatim duarum actionum commodo uti, lium igitur restitutionis fideiussori, qui adoleante aditam hereditatem proprium uenditorem scenti heres extitit, intra constitutum tempus conuenire, deinde adita hereditate heredita-

531 §. 274. D. Wegfallen der Subjecte. Confusion u. dgl. III. Aufhebung der Verbindlichkeit des Hauptschuldners und ihr Einfluss auf die Verbindlichkeit der accessorischen Schuldner, und umgekehrt. A. Wenn der Hauptschuldner liberirt wird, so fallen damit auch alle Accessionen, wie Zinsverpflichtung, Pfandrecht, und auch die Verpflichtung des Bürgen weg. 10 Das ist verstanden für alle eigentliche Liberation, welche ipso iure geschieht, das heisst, welche die Verbindlichkeit (Obligation) selbst löst. Wo es sich dagegen bloss um die Verfolgung handelt, das heisst, um die Klage und die ihr entgegen stehenden Exceptionen, da kann man nicht absolut sagen, dass alle Vertheidigungsmittel des Hauptschuldners unbedingt auch dem Bürgen zu gute kommen. Richtig drückt sich hierüber §. ult. I. de replication. (4, 14.) 11 aus, und man darf sich dabei durch die allgemeine Aeusserung der aus ihrem Zusammenhang gerissenen I. 19. de except. (44, 1.) 12 nicht irre machen lassen. Man muss unterscheiden zwischen den Exceptiones rei cohaerentes und personae cohaerentes, wie oben (§. 273.) bei dem befreienden pactum. Die ersteren, wenn sie in der Person des Hauptschuldners begründet sind, stehen auch dem Bürgen zu. So die exceptio rei iudicatae, iurisiurandi, Senatusconsulti Velleiani, selbst die Exceptio Senatusconsulti Macedoniani, obgleich diese den naturalen Bestandtheil nicht antastet, sobald der dem Bürgen zustehende Regress sonst die Wirksamkeit der Exceptio für die Person des Hauptschuldners indirect gefährden würde. 13 Die letzteren dagegen stehen dem Bürgen nicht zu, z. B. beneficium competentiae oder pactum in personam. 14 petitur, id ab ipso debitore peti uidetur, quia rium; quodsi prius adierit hereditatem, unam mandati iudicio redditurus est eis, quod ii pro quidem actionem mouere potest, sed ita, ut per eo soluerint. Qua ratione et si de non petenda eam utriusque contractus sentiat commodum, pecunia pactus quis cum reo fuerit, placuit, Ex contrario quoque si uenditor uenditori heperinde succurrendum esse per exceptionem res extiterit, palam est, duas euictiones eum pacti conuenti illis quoque, qui pro eo obligati praestare debere. l. 18. de o. et a. (44, 7.) essent, ac si et cum ipsis pactus esset, ne ab [Julian.: Si is, qui Stichum dari stipulatus iis ea pecunia peteretur. Sane quaedam exfuerat, heres extiterit ei, cui ex testamento ceptiones non solent his accommodari. Ecce idem Stichus debebatur, si ex testamento Stienim debitor, si bonis suis cesserit, et cum eo chum petierit, non consumet stipulationem; creditor experiatur, defenditur per exceptioet contra si ex stipulatu Stichum petierit, actionem nisi bonis cesserit: sed haec exceptio fidenem ex testamento saluam habebit, quia initio iussoribus non datur, ideo scilicet, quia, qui ita constiterint hae duae obligationes, ut altera alios pro debitore obligat, hoc maxime prospiin iudicium deducta, altera nihilominus intecit, ut, cum facultatibus lapsus fuerit debitor, gra remaneret. possit ab iis, quos pro eo obligauit, suum con¬ 10 I. 43. de sol. (46, 3.) [Ulp.]: In omnibus speciebus liberationum etiam accessiones libesequi. 12 (Marcian.: Omnes exceptiones, quae reo rantur, puta adpromissores, hypothecae, picompetunt, fideiussori quoque, etiam inuito gnora; praeterquam quod inter creditorem et reo, competunt. adpromissores confusione facta reus non libel 13. 7. §. 1. de except. (44, 1.) l. 9. §. 3. de ratur. 11 Exceptiones autem, quibus debitor de¬ SC. Maced. (14, 6.) 14 I. 7. pr. de except. (44, 1.) §. ult. I. de fenditur, plerumque accommodari solent etiam fideiussoribus eius: et recte, quia, quod ab iis replic. (4, 14.) 34*

Dritter Theil. Erstes Capitel. 532 In wie fern das Recht des Hauptschuldners auf restitutio in integrum dem Bürgen zu gute kommt, darüber siehe oben §. 104.15 B. Die Exceptionen, welche dem Bürgen zustehen, können nur in so fern dem Hauptschuldner zu gute kommen, als ihr Grund sich auf die Substanz der Obligation und nicht bloss auf die subjective Verbindlichkeit des Bürgen bezieht. Das gilt ja selbst von der Liberation des Bürgen, welche ipso iure geschieht, wie z. B. die capitis deminutio des Bürgen den Hauptschuldner nie befreite. 16 So kann z. B. der Eid des Bürgen je nach seiner Bedeutung dem Hauptschuldner zu gute kommen oder nicht. 1 §. 275. E. Wegfallen der Objecte und eignen Voraussetzungen. Unmöglichkeit der Erfüllung. Zimmern über das Erlöschen alternativer Forderungsrechte, im Civ. Arch. I, 23. Wächter s. §. 251. Arndts §. 274. f. Böcking Grdr. II, §. 154. Glück IV, §. 317. Göschen §§. 460. 463. 458. f. 470. Mühlenbruch §. 479. f. Puchta §§. 302. 299. Sintenis §. 106. f. Gleich wie die Obligation dadurch aufgehoben werden kann, dass die Person, welche etwas zu fordern hat, ganz und unersetzt wegfällt, oder diejenige, welche etwas zu leisten pflichtig ist; — so kann die Obligation auch dadurch bedeutungs- und wirkungslos werden, dass ihr Inhalt selbst nichts mehr in sich fasst, wozu der Eine dem Anderen verpflichtet würde, vielmehr aus einer verpflichtenden und bindenden Kraft zu einer befreienden und lösenden wird, so dass also der Debitor gemäss der Obligation selbst nichts zu thun und nichts zu lassen braucht. Wir meinen hier nicht die Fälle, wo spätere Ereignisse in directer Beziehung auf die Obligation eintreten und ihre Kraft zerstören, wie die Erfüllung, befreiender Vertrag und dergleichen, sondern wo ohne solche die Obligation ihrer eigenen, selbstständigen Anlage und Entwickelung nach in das bezeichnete Verhältniss tritt, und hiebei bleibt immer noch der Fall ausgeschlossen, wo die Bedingung der Obligation deficirt, diese also gar nie entstanden ist. Dagegen ist im Einzelnen hier Folgendes zu bemerken: a) Wer als eigentlichen Gegenstand seiner Leistung die Garantie für eine bestimmte Gefahr übernimmt, der hat natürlich gar nichts zu leisten, bis diese Gefahr sich verwirklicht, und wird ganz frei, wenn es gewiss wird, dass dieselbe sich nie verwirklichen werde. Solche Fälle sind eigentlich eher unter dem Gesichtspunkt einer bedingten Obligation und einer deficirten Bedingung zu betrachten, als dass sie hier unter eine besondere Rubrik gehörten. Possum utiliter a te ita stipulari: Titu nomine 15 Vgl. I. 95. §. 3. de solut. (46, 3.) te soluturum? neque enim hoc simile est illi: 16 arg. l. 19. de duo. re. (45, 2.) Titium daturum? sed ex ea stipulatione, dum 17 l. 1. §. 3. quar. rer. act. non dat. (44, 5.) I. interest mea, agere possum; et ideo si locu¬ 28. §. 1. l. 42. §. 1. de iureiur. (12, 1.) ples sit Titius, nihil ex hac stipulatione con¬ Siehe z. B. I. 97. §. 1. de v. o. (45, 1.) (Cels.):

§. 276. F. Verwirkung. Amortisation. 533 b) Wenn die Obligation ad diem oder unter einer Resolutivbedingung eingegangen ist, so bewirkt der Eintritt des dies oder der condicio in der Regel nicht Aufhebung ipso iure, sondern bloss per exceptionem pacti oder doli. 2 Doch tritt bei bonae fidei iudiciis die Wirkung unzweifelhaft ipso iure ein, und Letzteres ist heutzutage allgemein der Fall. §. 276. F. Verwirkung. Amortisation. C. Schumm die Amortisation verlorener, oder sonst abhanden gekommener Schuldurkunden etc., Beilageheft z. Civ. Arch. XIII. Arndts §. 277. Böcking Grdr. II, §. 161. Göschen §. 467. Mühlenbruch §. 480. Puchta §. 301. Sintenis §. 107. Der Gläubiger kann seine Forderung verwirken, und zwar so, dass der Schuldner frei wird: a) Durch unerlaubte Selbsthülfe. b) Durch verbotene Abtretung an gewisse Personen. 2 c) Wer zur Tutel oder Curatel über seinen Schuldner berufen wird, der soll von seiner Forderung sogleich Anzeige machen. Wenn er sie wissentlich verschweigt, und die Vormundschaft antritt, so wird der Schuldner frei. s VII. Aenderung und Sicherung der Obligationen, A. Novation. Dig. de nouationibus et delegationibus (46, 2); Cod. (8, 42.) Brissonius siehe oben S. 513. §. 277. a. Im Ganzen. C. F. F. Sintenis über stillschweigende Novation, in d. Giess. Z. Sch. IX, 5. Huschke Zur Lehre von der novatio, dotis dictio und Correalobligation (l. 31. §. 1. De novation.), das. N. F. II, 6, 5. Huschke Die Novation der Schuld alternativer Schuldner (1. 32. De novation.), das. N. F. II, 6, 6. v. Löhr c. 8. C. De novationibus et delegationibus 8, 42., im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 3. und S. 537. f. Hepp über die novatio tacita, im Civ. Arch. XV, 11. Fein Beiträge zur Lehre von der Novation und Delegation. Jena 1850. Karl Friedr. Ferd. Kniep Einfluss der bedingten Novation auf die ursprüngliche Obligatio. Wismar u. Ludwigslust 1860. Arndts §. 268. Böcking Grdr. II. §. 148. Brinz §. 129. Göschen §. 451—57. Mühlenbruch §. 474. f. Puchta §. 291. Sintenis §. 105. Vangerow §. 619. Die Novation ist die Umformung einer Obligation, das heisst die Uebertragung des wesentlichen Stoffes einer Obligation in eine neue Formalobligation, Untergang der alten Obligation als erkennbare und wirksame äussere Erscheinung durch die Entstehung einer neuen Obligationsform, welche Alles, was von dem Stoffe der alten Obligation fortdauern soll, in sich aufgenommen sequi possim; quid enim mea interest id a te 3 Nou. 72. c. 4. fieri, quod, si non feceris, aeque saluam pecul 1. 1. pr. h. t. [Ulp.]: Nouatio est prioris deniam habiturus sum? biti in aliam obligationem, uel ciuilem uel na¬ 2 §. 3. J. de v. o. (3, 15.) l. 44. §§. 1. 2. de o. turalem, transfusio atque translatio, hoc est, et a. (44, 7.) l. 56. §. 4. de v. o. (45, 1.) cum ex praecedenti caussa ita noua constitual 3. 1. l. 8. de leg. commiss. (18, 3.) tur, ut prior perimatur; nouatio enim a nouo 1 Siehe oben §. 111. nomen accepit, et a noua obligatione. * Siehe unten im Vormundschaftsrechte.

534 Dritter Theil. Erstes Capitel. hat, ist das Charakteristische der Novation. Ein bloss formloser Vertragswille, der auf eine bestehende Obligation einwirkt, kann keine Novation begründen, weil er entweder nur die bisherige Obligation zerstört, oder eine bloss materielle Entwickelung derselben ohne Aufhebung ihres äusseren Fortbestandes zur Folge hat. Die Novation kann entweder bloss auf Form und Inhalt der bisherigen Obligation einwirken, oder auch auf die subjective Beziehung derselben. Im letzteren Falle nimmt die Novation den besonderen Charakter von Delegation oder Expromission an, wovon unten die Rede sein soll. 15) Der Grund der Novation kann entweder in einem Formalcontract oder in einer Handlung des Processes, betreffend die ursprüngliche Obligation, liegen, und so unterscheidet man vertragsmässige und gerichtliche Novation, oder Nouatio uoluntaria und necessaria. Von der letzteren wird unten §. 278. die Rede sein. Die Erfordernisse der Novation sind folgende: a) Eine bestehende Obligation, gleich viel was ihr Entstehungsgrund und ob sie ciuilis oder naturalis, fällig oder nicht fällig sei. S Selbst eine künftige, also auch jede bedingte Obligation ist fähig novirt zu werden, nur kann die Novation nicht eher wirksam werden (weder begründend noch zerstörend), als bis die Bedingung der alten Obligation eingetreten ist. Wenn man also die Absicht hat, eine bedingte Obligation zu einer unbedingten zu machen, so kann das nicht durch Novation geschehen, sondern man muss die alte acceptoferiren und durch neue Stipulation eine andere errichten. b) Das novirende Rechtsgeschäft muss ein Formalcontract sein, also nach Justinianischem Recht eine Stipulation, während nach classischem Recht auch Litteralcontract zulässig war. Dass daraus gerade eine vollgültige und klagbare Obligation entstehe, ist nicht erforderlich, nur muss sie wenigstens eine relative und mögliche Gültigkeit haben, wie z. B. aus der promissio eines pupillus, die sine auctoritate tutoris geschieht, eine solche obligatio entsteht, die noch immer vollgültig werden kann, und deswegen auch oft naturalis genannt wird, weil hier nur beschränkte Handlungsfähigkeit entgegen steht, wogegen die promissio eines Sklaven wegen mangelnder Rechtsfähigkeit absolut ungültig ist, und daher auch keine Nouatio, weder in zerstörendem noch verpflichtendem Sinne bewirken kann. 6 Die obligatio mit einem dies unterscheidet sich nicht von der pura, 7 da-2 l. 29. h. t. vgl. Gal. 3, 176. 180. a. a. O. nur die Rechtsfähigkeit des promissor 3 l. 1. §. 1. l. 2. l. 5. l. 8. §. 1. h. t. zu verlangen, um auch einer ganz nichtigen 4 dd. U. I. 8. §. 2. l. 14. §. 1. h. t. Obligation wenigstens die zerstörende Kraft 5 l. 1. §. 1. l. 2. h. t. l. 2. C. de execut. r. iud. der Novation zuzuschreiben, indem er diese (7, 53.) auch in dem Falle zulässt, wo Jemand post d. §. 3. I. d. l. 1. §. 1. Gal. 3, 176. l. 9. §. 5. mortem suam dare promisit. de r. c. (12, 1.) — Wirklich scheint Gaius 7 l. 5. l. 8. §. 1. h. t.

VII. Aender. u. Sicher. d. Obligat. A. Novation. §. 277. a. Im Ganzen. 535 gegen gewinnt die obligatio sub condicione ihre novirende Kraft erst mit der Erfüllung der Bedingung. 8 Wenn man also die Absicht hat, eine unbedingte Obligation zu einer bedingten zu machen, so kann das nicht durch Novation geradezu geschehen, sondern man müsste wieder das Mittel von Acceptilation und neuer Stipulation gebrauchen. Indessen könnte doch hier pendente oder deficiente condicione mit einer Exceptio doli geholfen werden. Die neue Obligation darf einerseits nicht einen ganz verschiedenartigen Stoff von demjenigen der alten haben, 10 andererseits darf sie mit derselben doch nicht in Stoff, Form und subjectiver Beziehung ganz gleich sein, sondern sie muss in der einen oder anderen dieser Beziehungen etwas Neues haben. Dafür genügt aber die Beifügung oder Weglassung einer Bedingung, eines dies, eines Bürgen, 1 eben so jegliche subjective Veränderung; 13 auch Vermehrung oder Verminderung des Betrages, Beifügung, Weglassung, Erhöhung, Erniedrigung einer Conventionalstrafe, 13 wohl gewiss auch Beifügung oder Weglassung einer Alternative, 14 und überhaupt ohne Zweifel jede Ver-8 d. l. 8. §. 1. poterit rationi, quam supra reddidimus, locus 9 Weiter aber ging die Römische Praxis esse; non enim obtulisse eum propter absentiam intelligi potest. u. l. 31. pr. h. t. Venulei.] : nicht, und die Meinung von Seruius Sulpi Si rem aliquam dari stipulatus sum, deinde cius, dass die zerstörende Wirkung der Novation von Anfang an da sei, auch ehe die eandem sub condicione nouandi animo ab eodem stipuler, manere oportet rem in rebus obligirende durch Erfüllung der Bedingung eintrete, scheint nicht Beifall gefunden zu hahumanis, ut nouationi locus sit, nisi si per promissorem steterit, quominus daret; ideoben. Gai. 3, 179. l. 36. de r. c. (12,1.) Vgl. die que si hominem mihi dare te oporteat, et in in der specielleren Durchführung sich widermora fueris, quominus dares, etiam defuncto sprechenden l. 72. §. 1—3. de solut. (46, 3. Marcell.: Cum Stichum mihi deberes, et in eo teneris; et si, priusquam decederet, cum soluendo moram fecisses, sub condicione eum iam mora facta sit, eundem a te sub condicione stipulatus fuero, et seruus postea decesserit, promisisti; pendente ea Stichus decessit; uideamus, an, quia nouari prior obligatio non deinde condicio extiterit, cum iam ex stipulatu potest, petitio serui competat ea, quae compeobligatus es mihi, nouatio quoque fiet. Vgl. l. 17. de cond. furt. (13, 1.) Der Grund davon teret, si non intercessisset stipulatio. Sed in lag wahrscheinlich in den Fällen, wo die Nopromtu contradictio est, debitorem, cum stivation mit Veränderung des Subjectes verbunpulanti creditori sub condicione promisit, non den war, denn hier konnte ja gar leicht die uideri in solutione hominis cessasse; nam ue¬ Bedingung nur die subjective Beziehung auf rum est, eum, qui interpellatus dare noluit das neue Subject und gar nicht die Substanz offerentem postea periculo liberari. §. 2. Sed der Obligation betreffen. I. 30. §. 2. de pact. quid, si ignorante debitore ab alio creditor eum stipulatus est? Hic quoque existimandus (2, 14.) est periculo debitor liberatus, quemadmodum 10 I. 4. l. 6. pr. h. t. si quolibet nomine eius seruum offerente sti¬ 11 §. 3. I. quib. mod. toll. obl. (3, 29.) Doch pulator accipere noluisset. §. 3. Idem responläugneten die Proculejaner Letzteres, Gai. sum est, si quis, cum surreptus sibi seruus 3, 178. esset, sub condicione stipulatus fuerit, quidd 12. §. 3. und Gal. 3, 177. quid furem dare facere oportet; nam et fur 13 l. fl. C. h. t.; hier geschieht sogar eine condictione liberatur, si dominus oblatum sibi ähnliche Erwähnung des Pfandrechtes. accipere noluit; si tamen, cum in prouincia 14 Die l. 8. §. 4. und I. 26. h. t. reden von dem forte seruus esset, intercesserit stipulatio; et ganz anderen Falle, wo die Alternative in der finge, priusquam facultatem eius nancisceretur fur uel promissor, decessisse seruum, non neuen Obligation nicht die Leistung betrifft,

Dritter Theil. Erstes Capitel. 536 wandlung eines incertum in ein certum, oder umgekehrt. Endlich genügt schon ganz an und für sich die Verschiedenheit der formalen Begründung, so dass jede Obligation, die auf Consensualvertrag, pactum, Delict, Realvertrag und dergleichen beruht, schon deswegen ohne irgend welche Veränderung des Inhaltes der Novation fähig ist. 15 c) Der animus nouandi. * Wenn gleich die Novation stets durch einen Formalcontract bewerkstelligt werden muss, so dass der animus obligandi keinem Zweifel unterliegen kann, so ist doch Ungewissheit möglich, ob mit der Errichtung der neuen Obligation auch der animus liberandi für die alte Obligation verbunden sei, oder ob beide Obligationen neben einander fortdauern sollen. Für diese Seite des Willens hat das ältere Recht keine Form, sondern es muss dieselbe aus formlosen Erklärungen oder irgend welchen anderen Zeichen entnommen werden. Erst Justinian 1 hat vorgeschrieben, dass der nouandi animus nicht angenommen werden dürfe, wenn die Contrahenten ihn nicht auf positive Weise zu erkennen gegeben hätten. Dieser Gedanke scheint dann auch in den Pandekten hier und da interpolirt worden zu sein. 18 Der animus nouandi muss nun aber vorerst vorhanden sein bei demjenigen, welcher die bisherige Forderung verlieren soll. Bei diesem wird dafür dieselbe Handlungsfähigkeit erfordert, wie zur Annahme von Zahlung. 1 Bei einem Stellvertreter des bisherigen Creditor dagegen involvirt die Vollmacht zum Zahlungsempfang oder zur Beitreibung nicht unbedingt auch 20 die Vollmacht zur Novation. Fähig sind aber: der filiusfamilias und Sklave für Forderungen des peculium (mit Ausschluss des donandi animus), 21 und der Vormund und procurator omnium bonorum, so wie natürlich der speciell für die Novation Bevollmächtigte. 22 Sodann muss aber auch bei dem Schuldner der neuen Obligation der animus nouandi vorhanden sein, denn seine Verpflichtung soll ja für die alte Obligation als Zahlung wirken. 23 serint, quod secundam magis pro anterioribus sondern die zu novirende Obligation ungewiss elegerint. Et generaliter definimus, uolunmacht, was nicht angeht. tate solum esse, non lege nouandum, et si 15 arg. l. 6. §. 1. l. 7. h. t. 16 I. 28. h. t. non uerbis exprimatur, ut sine nouatione, quod solito uocabulo avoßarsuros dicunt, caussa 17 l. fl. C. h. t.: Nouationum nocentia corriprocedat; hoc enim naturaliter inesse rebus gentes uolumina et ueteris iuris ambiguitates uolumus, et non uerbis extrinsecus superueresecantes, sancimus, si quis uel aliam personam adhibuerit, uel mutauerit, uel pignus nire, vgl. d. §. 3. J. 18 z. B. I. 8. §. 5. h. t. acceperit, uel quantitatem augendam uel mil 19. 10. h. t. l. 20. §. 1. eod. nuendam esse crediderit, uel conditionem seu 20 l. 21. l. 25. l. 10. h. t. l. 4. C. eod. l. 10. tempus addiderit uel detraxerit, uel cautionem iuniorem acceperit, uel aliquid fecerit, ex quo de solut. (46, 3.) 21 J. 48. §. 1. de peculio (15, 1.) l. 34. pr. h. t. ueteris iuris conditores introducebant noual 22. 20. §. 1. l. 34. §. 1. h. t. adde : l. 58. de tiones, nihil penitus prioris cautelae innouari, sed anteriora stare, et posteriora incrementum procur. (3, 3.) illis accedere, nisi ipsi specialiter remiserint 23 Siehe oben §. 268. quidem priorem obligationem, et hoc expres¬

VII. Aender. u. Sicher. d. Obligat. A. Novation. §. 277. a. Im Ganzen. 537 Dagegen ist endlich nicht erforderlich irgend eine Zustimmung von Seite 4 des Schuldners der alten Obligation, so wenig als bei der Zahlung. 24 Die Wirkung der Novation ist substanzielle Zerstörung der bisherigen Obligation mittelst Begründung der neuen, und zwar ipso iure. 25. Die Novation kommt also in ihrer zerstörenden Kraft der Solution und Acceptilation gleich. 26 Daher gehen auch die Accessionen der bisherigen Obligation unter, wie Conventionalstrafe, Zinsenlauf, Bürgschaft, Pfandrecht, nur dass diese durch besondere Verabredung auf die neue Obligation, selbst mit ihrem Range, übertragen werden können. Eben so wird die mora purgirt, und die Privilegien fallen weg, wenn sie nicht der neuen Obligation nach ihrer eigenen Natur gebühren. 27 Sodann gehen auch die hinderlichen Accessionen der bisherigen Obligationen, das heisst die derselben entgegen stehenden Exceptionen sämmtlich 28 unter. Mehrere correi debendi werden durch die Novation sämmtlich frei, 29 und eben so mehrere correi credendi durch die Novation, welche Einer von ihnen vornimmt, alle klaglos. 30 5 Zwar scheint über den letzteren Punkt Zweifel gewesen zu sein, indem man den einen correus auch als Stellvertreter des anderen betrachten und also, wie beim pactum de non petendo, Vollmacht requiriren konnte. Allein das eigene Recht wurde hier als überwiegend angesehen. 31 Schliesslich ist die Frage aufzuwerfen, welche Stellung die Novation im heutigen Recht einnehme. Mit der Stipulation ist der letzte Römische Formalcontract weggefallen. Daher, sagt Göschen mit vielen Anderen, kann jetzt die Novation durch formlosen Vertrag geschehen. Dann fehlt aber diesem ganzen Begriff jedes Interesse neben denen des begründenden und des auf-24 J. 8. §. 5. h. t. und oben §. 268. 28 l. 12. l. 19. l. 33. k. t. l. 4. §. 20. de dol. 25 Dem steht ja nicht entgegen 7. 91. de solut. exc. (44, 4.) 29 l. 20. ad SC. Vellei. (16, 1.) (46, 3.) (Labeo: Si debitor tuus non uult a te 30 l. 31. §. 1. h. t. liberari, et praesens est, non potest inuitus a 31 So müssen wir allerdings die Schlussworte te solui. Paullus: imo debitorem tuum etiam der l. 27. pr. de pact. (2,14.) Paull.] : — Si unus praesentem, etiam inuitum liberare ita poteris, ex argentariis sociis cum debitore pactus sit, supponendo, a quo debitum nouandi caussa an etiam alteri noceat exceptio? Neratius, stipuleris; quod etiamsi acceptum non feceris, Atilicinus, Proculus, nec si in rem pactus sit, tamen statim, quod ad te attinet, res peribit, alteri nocere; tantum enim constitutum, ut nam et petentem te doli mali praescriptio exsolidum alter petere possit. Idem Labeo, nam cludet. Denn hier wird die Exceptio doli dem nec nouare alium posse, quamuis ei recte solneuen Schuldner zugeschrieben, weil er bloss uatur; sic enim et his, qui in nostra potestate um den alten zu liberiren promittirt hat, was sunt, recte solui, quod crediderint, licet noz. B. Dernburg Her. pet. S. 39. übersah. uare non possint; quod est uerum. Idemque 26 d. §. 3. I. l. 2. l. 3. C. h. t. in duobus reis stipulandi dicendum est. — nur 27 Ueber Alles das vgl. I. 8. pr. l. 15. l. 18. auf die Wirkung des pactum de non petendo I. 27. l. 29. h. t. l. 17. de cond. furt. (13, 1.) l. beziehen (Göschen II, 2, S. 251), obgleich es un. C. etiam ob chirogr. (8, 27.) l. 4. C. de fidei. (8, 41.) — Ueber die mora insbesondere vgl. sehr dahin steht, ob Paullus es so gemeint habe. auch noch dd. Il. 31. h. t. und 72. de solut. (46, 3.)

538 Dritter Theil. Erstes Capitel. hebenden Vertrages. Wir müssen jedoch das formale Wesen der Novation um so gewisser festhalten, als wir zwar nicht Römische, aber Germanische und moderne Formalcontracte, sogar in grösserer Zahl und höherer Ausbildung als die Römer, besitzen. Man denke nur an die grundversicherten Forderungen und an den Wechsel. Für diese müssen wir die Novation in ihrer Formalnatur rein erhalten, und sie nimmt hier eine äusserst wichtige Stelle ein, und hat entsprechend diesen Formalverträgen eine weitere und eigenthümliche Ausbildung erhalten, welche aber nur im Zusammenhang dieser Germanischen und modernen Institute dargestellt werden kann. §. 278. b. Nouatio necessaria. Cod. de formulis et impetrationibus actionum sublatis (2, 58.) Ge. Iul. Ribbentrop de necessaria, quam uocant, nouatione Commentatio. Gottingae 1822. Keller Civ. Pr. §. 60. Arndts §. 271. Not. 3. Böcking Grdr. I, §. 151. II, §. 148. Brinz §. 129. Mühlenbruch §. 474. Puchta §. 292. Sintenis §. 105. Vangerow §. 160. In dem Normalfalle der Solution erfüllt die Obligation mit einem Male ihre Bestimmung, und geht damit vom Sein zum Nichtsein über. Bei der contractlichen Novation wird dies Ereigniss erst noch durch eine Transmigration in einen anderen Körper, worin die Obligation noch eine Zeit lang fortdauert, vermittelt. Wenn endlich die Obligation zum Gegenstand eines Rechtsstreites wird, so bringt es die Römische Organisation dieses letzteren mit sich, dass jene Transmigration zwei Mal geschehen muss, ehe die Obligation das erwünschte Ziel der einfachen Solution erreichen und damit ihre Tage beschliessen kann. Zuerst durch das Verfahren in iure. Was bisher eine auf der alleinigen Privatthätigkeit der Litiganten beruhende Nothwendigkeit zu geben oder zu thun (dare facere oportere) war, das wird jetzt eine auf der gerichtlichen Thätigkeit der Litiganten und auf dem vermittelnden und entscheidenden Willen des Magistrates beruhende Nothwendigkeit einer Condemnation (condemnari oportere), ein hypothetischer Condemnationsbefehl, dessen Ziel und Voraussetzungen wesentlich aus dem Stoffe der bisherigen Obligation gezogen werden, jedoch so, dass auch aller anderweitige Rechtsstoff, der für den Uebergang jenes ursprünglichen Privatverhältnisses zu gerichtlichem Zwang hemmend oder fördernd zu wirken geeignet ist, jenes Ziel und jene Voraussetzungen mit bestimmen hilft. So bekommen wir als Product des Verfahrens in iure eine neue Obligation mit dem alten Stoff, möglicher Weise mit dessen materiellen Modificationen in objectiver oder subjectiver oder in beiden Beziehungen, und alles in der neuen Form des Condemnationsbefehles. Alles also genau wie bei der contractlichen Novation, und zwar nicht nur, wie aus dem Bisherigen hervor geht, auf der positiven Seite, sondern auch auf der negativen, indem die bisherige Obligation als substanziell und ipso iure zerstört gedacht wird, gemäss dem sehr natürlichen Gedanken, dass die durch das Verfahren in iure geschehene Umarbeitung der ursprünglichen Obligation nie wieder erfolglos und

539 §. 278. b. Nouatio necessaria. ungeschehen gemacht werden darf dadurch, dass die ursprüngliche Obligation wieder auf's Neue, wie wenn Nichts geschehen wäre, geltend gemacht würde. Aus der alten Obligation kann und soll jetzt gerade so viel werden, als der Condemnationsbefehl mit sich bringt. Ganz natürlich ist daher die Vorstellung, sie sei in dieser neuen Form aufgegangen und habe jede selbstständige äussere Existenz verloren. Dann das Verfahren in iudicio. Dessen Ziel ist Verwandlung des hypothetischen Condemnationsbefehles in eine kategorische Condemnation oder Absolution. Zu diesem Behuf ist es das Geschäft des iudex, die factischen und juristischen Voraussetzungen auftragsgemäss durch Erörterung und Untersuchung in Gewissheit zu verwandeln, das Unbestimmte in Bestimmtes, das Illiquide in Liquides, das zum Zwang Unreife in Reifes (das heisst in Geldleistung), den umwundenen Befehl zu condemniren oder zu absolviren in eine runde und unbedingte eigene Condemnation oder Absolution. Erfolgt die letztere, so ist nun jene bisherige Form der fraglichen Obligation als eine leere dargestellt und in nichts aufgelöst. Erfolgt die Condemnation, so ist diese die einzige gültige Form der ganzen Obligation, wozu das condemnari oportere nur den Weg bahnte (die Larve, in welche sich die Raupe der ursprünglichen Obligation eingesponnen hatte, um als Schmetterling der fixen, runden Condemnationssumme wieder zu Tage zu kommen). Die Form des condemnari oportere verschwindet, sobald es purificirt aus der sententia iudicis als liquides iudicatum facere oportere hervor geht. Darin liegt also die zweite Novation, das eigentliche Ziel des ganzen Processes, im Ganzen gleichartig mit der ersteren, nur nicht so auf Combination und materielle Modification in subjectiver oder objectiver Beziehung, sondern umgekehrt auf blosse Entwickelung und absolute Vereinfachung, kurz auf ein Endresultat abgesehen und auslaufend. Das ist die sogenannte Nouatio necessaria, welche sich nach dem Gesagten auch als Delegatio und Expromissio gestalten kann. Allein ungeachtet der wesentlichen Verwandtschaft zwischen der Nouatio uoluntaria und necessaria brachte doch gerade das Unfreiwillige der letzteren und ihre ganze praktische Bestimmung folgende bedeutende Eigenthümlichkeiten mit sich, wodurch sie sich von dieser unterscheidet, und welche besonders in l. 29. de nouat. (46, 2.) 2 eigens aus einander gesetzt werden. Mit Ausnahme der Bürgschaft gehen die Accessorien der Obligation nicht unter, wie bei der nouatio uoluntaria; so namentlich die priuilegia exigendi deducatur, uel post pubertatem tutelae actio 1 Ueber die ganze Vorstellung siehe Gaius nouetur, si id specialiter actum est, quod nemo 3, 180. f. 4, 106. f. dixit lite contestata; neque enim deteriorem 2 (Paull.): Aliam caussam esse nouationis caussam nostram facimus actionem exercenuoluntariae, aliam iudicii accepti, multa extes, sed meliorem, ut solet dici in his actioniempla ostendunt. Perit priuilegium dotis et bus, quae tempore uel morte finiri possunt. tutelae, si post diuortium dos in stipulationem

540 Dritter Theil. Erstes Capitel. (selbst bei Veränderung des Schuldners nicht), die Pfandrechte, der Zinsenlauf. 5 Ueberhaupt bleibt eine naturalis obligatio stehen, welche zum mindesten die condictio indebiti ausschliesst, als Grundlage für neue Bürgschaft und Pfandrechte dient, und auch zur Compensation berechtigt.“ Dass übrigens diese ganze novirende Wirkung von Litis Contestatio und Urtheil nur in dem Normalfalle einer actio in ius concepta und zugleich eines legitimum iudicium direct eintrat, wogegen in allen übrigen Fällen dieselbe praktische Wirkung auf dem Wege der exceptio rei in iudicium deductae und iudicatae erreicht wurde, darf der Rechtsgeschichte anheim gestellt werden. Mit dem Untergang des ordo iudiciorum musste aber diese ganze Nouatio necessaria wegfallen, und der Effect von Litis Contestatio und Urtheil reducirte sich auch bei Obligationen auf jene allgemeine und für alle Klagen mehr gleichartige Bedeutung, welche oben §. 95. ff. dargestellt worden ist. Diese Bedeutung aber ist allein auf die neuere Zeit übergegangen. §. 279. c. Delegation und Expromission. Gesterding Beitrag zu der Lehre von der Delegation, im Civ. Arch. II, 19. E. Hoffmann Beiträge zu der Lehre von der Delegation, in Sell's Jahrb. III, 12. Berthold Delbrück Die Uebernahme fremder Schulden nach gemeinem und preussischem Rechte. Berlin 1853. Arndts §§. 254. 268. Böcking Grdr. II, §. 148. Brinz §. 129. Göschen §. 451. Mühlenbruch §§. 476. 483. 494. Puchta §§. 280. 291. Sintenis §. 105. Vangerow §. 574. Delegation ist die Handlung, wodurch der Creditor seinen Debitor einem Anderen überweist, der nun durch Novationshandlung neuer Creditor dieser Forderung werden soll. Die gewöhnliche Veranlassung dieser Handlung ist, dass der Delegirende selbst dem Delegatar etwas schuldig ist, und denselben nun durch diese Delegation seines Schuldners befriedigen will. Doch ist das nicht nothwendig, und man kann seinen Schuldner auch dem delegiren, welchem man nichts schuldig ist, z. B. um ihm zu schenken oder ihn sich zu verpflichten.1 Gewiss ist, dass die Delegation wesentlich ein Act der Alienation einer Forderung, nicht wesentlich ein Act der Solution einer Schuld ist. 2 3 l. 22. de tut. el rat. (27, 3.) den wahren Begriff vgl. namentlich die An-4 l. 11. pr. de pign. act. (13, 7.) l. 13. §. 4. de wendungen in l. 2. C. de o. et a. (4, 10.) vgl. pign. (20, 1.) Vgl. l. 13. quib. mod. pign. (20,6.) l. 13. h. t. l. 57. §. 1. de cond. indeb. (12, 6.) Il. I. 35. de usur. (22, 1.) l. 1. C. de iudiciis 17. de cond. furt. (13, 1.) „wie wenn der Dieb (3, 1.) einen anderen Schuldner gestellt hätte?“ 6 I. 60. pr. de cond. indeb. (12, 6.) l. 38. eod. l. 19. §. 5. ad SC. Vellei. (16, 1.) l. 75. de furt. l. 50. §. 2. de pact. (2, 14.) l. 8. §. 3. de fidei. (47, 2.) l. 29. de liber. leg. (34, 3.) l. 59. §. 1. (46, 1.) l. 8. de compens. (16, 2.) Vgl. l. 8. §. 1. de i. d. (23, 3.) Nicht entgegen steht l. 33. h. t., ra. rem ha. (46, 8.) wo freilich die Entstehung der Forderung des 1 Deswegen passt die Definition in l. 11. delegans an den delegatus mit der Delegation pr. h. t. Paull.): Delegatio est uice sua alium und daherigen Zerstörung und Uebertragung reum dare creditori, uel cui iusserit — zwar jener Forderung in Eins zusammenfällt. wohl auf den gewöhnlichen Fall, — sie ist aber 2 Vgl. insbesondere I. 4. h. t. l. 29. de liber. nicht ganz scharf und erschöpfend. — Ueber leg. (34, 3.)

541 §. 280. d. Cession. In jenem gewöhnlichen Falle, aber nicht immer, ist also mit der Delegation, als Handlung des Delegans, auch eine Expromissio als Handlung des Delegatus verbunden, so wie übrigens auch eine Expromissio ohne Delegation vorkommt. Expromissio ist nämlich die Handlung dessen, welcher an der Stelle des Schuldners in eine Obligation eintritt. Das kann geschehen, ohne dass der bisherige Schuldner es auch nur wüsste; also natürlich ohne Delegation von seiner Seite, welche ja nicht bloss sein Wissen, sondern sogar sein Handeln voraus setzt. 3 Zur Eingehung und Vollziehung der Delegation wird erfordert, dass der Delegatus dem Delegatar durch Stipulation sich verpflichte, und zwar wesentlich zu dem, was den Gegenstand seiner Verpflichtung gegen den Delegans ausmachte. Das muss natürlich mit Einwilligung des Delegans geschehen, welche Einwilligung aber an keinerlei Form gebunden ist. 5 Die Delegation steht ungefähr den Personen zu, welche zur Zahlungsannahme befugt sind; natürlich nicht dem solutionis caussa adiectus; auch sonst kommen einige Beschränkungen, z. B. bei Sklaven und Kindern, zur Sprache. 6 Die gehörig bewerkstelligte Delegation bewirkt gleichzeitige Verpflichtung des delegatus gegen den Delegatar und Liberation des delegatus vom delegans, und zwar ipso iure." Fehler, welche die Obligation als Forderung des delegans trug, stehen dem Delegatar mit seiner novirten Forderung nicht entgegen, sie sind durch die neu eingegangene Verpflichtung getilgt. 8 §. 280. d. Cession. Eberh. D’Avis über Cession einer naturalis obligatio, in der Giessener Z. Sch. N. F. X, 5. Arndts §§. 112. 254—59. Böcking Grdr. II, §. 120—22. Brinz §. 130. f. Glück V, §. 396. XVI, §. 1017. Göschen §§. 376. f. 379. Mühlenbruch §. 495. f. Puchta §. 280—84. Sintenis §. 102. Vangerow §. 574. f. Es gibt keine directe Singularsuccession in Obligationen. Ein Surrogat dafür auf dem Wege des Contractes haben wir im Vorhergehenden kennen gelernt. Es gibt nun aber noch ein zweites auf dem Wege des Processes. Wie man nur für sich selbst contrahiren kann, so kann man auch nur für sich selbst litigiren. Diese Ausschliessung der processualischen Stellvertretung wurde ursprüngstrenge fest gehalten und nur zwei ganz specielle Ausnahmen zugelassen. lich Aber schon frühe wurde von dieser Strenge nachgelassen, indem man die zwei natürlichen Elemente aller Processführung zu unterscheiden anfing, nämlich Geltendmachung oder Bestreitung eines Rechtes — und Bewirkung oder Abwendung einer Condemnation. Für das Letztere blieb der Satz fest stehen: Man kann nur für sich eine Condemnation bewirken oder abwenden. 3 l. 8. §. 5. h. t. 6 Vgl. l. 10. l. 16. l. 21. l. 31. §. 1. l. fl. pr. §. 1. h. t. 4 Vgl. l. 4. h. t. l. 11. §. 1. eod. l. 1. C. eod. 7 l. 8. §. 2. h. t. l. 29. de lib. leg. (34, 3.) 5 l. 17. h. t. l. 22. eod. 8 l. 12. J. 19. h. t.

Dritter Theil. Erstes Capitel. 542 Für das Erstere liess man den Satz zu: Man kann auch ein fremdes Recht geltend machen oder bestreiten. Um diese beiden Sätze combinirt zu realisiren, muss also die Möglichkeit anerkannt werden, dass A durch die gerichtliche Geltendmachung meines Rechtes eine Condemnation zu seinen eigenen Gunsten auswirken kann, und umgekehrt, dass A durch die gerichtliche Vertretung eines Anspruches an mich auch selbst condemnirt oder absolvirt werden kann. Diese Möglichkeit wird verwirklicht und verdeutlicht durch diejenige Fassung der Gerichtsformel, wodurch die intentio den Namen des Berechtigten oder Verpflichteten, die condemnatio den Namen des Litigirenden annimmt. Was ist nun aber in concreto erforderlich, damit auf diese Weise Einer über die Rechte oder Verbindlichkeiten eines Anderen litigiren und den Erfolg, Condemnation oder Absolution, auf sich beziehen könne? Zunächst der Wille des Berechtigten und des statt seiner auftretenden Litiganten. Dieser Wille kommt zur Betrachtung in formeller Beziehung, und da wird derselbe entweder durch eine feierliche gerichtliche Handlung ausgedrückt, cognitor, — oder formlos: procurator, oder in materieller, und da ist er entweder gerichtet auf wirkliche Veräusserung des Erfolges der actio, oder auf blosse Besorgung der Herbeiführung dieses Erfolges für den eigentlichen Berechtigten. Im letzteren Falle erscheint der cognitor und procurator als reines Organ der Stellvertretung im Process; er ist über den Erfolg des Processes dem Berechtigten Rechnung und Saldo schuldig, und dazu auch, wenn die Stellvertretung auf der passiven Seite Statt fand, berechtigt. 1 Im ersteren Falle erscheint der cognitor und procurator als Erwerber der actio, und das ganze processualische Verhältniss wird ein Surrogat der Singularsuccession in Obligationen. Hier nennt man den Successor cognitor oder procurator in rem suam, der Erfolg der actio, activ oder passiv, ist seine eigene Sache, über die er Niemanden Rechnung schuldig ist. Dieser cognitor oder procurator in rem suam nun, wenn er auf der activen Seite steht, ist der wahre und eigentliche Cessionar.2 Ob aber das Auftreten eines cognitor oder procurator die eine oder die andere Bedeutung habe, bestimmt sich wieder lediglich nach dem Willen, und zwar nach dem formlosen Willen der beiden Betheiligten. So hing es auch von dem freien Willen des Creditor ab, seine Forderung ihrem gerichtlichen Erfolge nach auf einen cognitor unter Beobachtung einer gerichtlichen Formalhandlung, auf einen procurator auch ohne eine solche durch bloss formlosen vor- oder nachgängigen Willen zu übertragen, und da nun jede Litis Contestatio formell oder virtuell eine Novation bewirkt, so ging in Folge jeder Cession (so wie auch bei der blossen Stellvertretung durch cognitor oder 1 Ja dieser Fall war in früherer Zeit so sehr weder ihm noch gegen ihn gegeben werde, sonder gewöhnlichere, dass sich für die ältere Gedern sich wieder auf den Berechtigten selbst staltung der Sache, den Fall des cognitor, so- beziehe. gar die Regel bildet, dass die actio iudicati 2 l. 55. de procur. (3, 3.)

B. Die Cession des neueren Rechtes. §. 281. a. Im Ganzen. 543 procurator) durch das blosse Hinzutreten der Litis Contestatio eine wahre und vollkommene Delegation vor sich, welche sich von der Delegation durch Stipulation wesentlich nur dadurch unterscheidet, dass sie ohne Zustimmung des Schuldners geschehen kann, wie denn auch umgekehrt auf ganz gleichem Wege passiverseits eine Veränderung des Schuldners, ähnlich der Expromission, auch ohne Zustimmung des Creditor bewerkstelligt werden kann; nur dass hier Satisdation hinzu kommen, und dadurch das Interesse des Creditor gewahrt werden muss. 4 Sobald aber ein Mal der bloss formlos geäusserte, selbst der nachgängige Wille des Berechtigten und des procurator genügte, um die Cession zu bewerkstelligen, so konnte man bald in einzelnen Fällen die vorhandenen Pflichten als Surrogat des Willens betrachten, und es wurde wirklich immer mehr als zulässig betrachtet, die rechtlich nothwendige Cession der factisch gewollten gleich zu stellen, so dass dem Berechtigten auch ohne den Willen des Anderen die Klage in derselben Gestalt gewährt wurde, als ob dieser ihn zum procurator in rem suam bestellt hätte, womit denn von selbst die Verweigerung der Klage für den fingirten Cedenten verbunden war. 5 Hier sind denn auch namentlich die Fälle zu beachten, wo die Zahlung und daherige Tilgung einer Forderung und die Zahlung als Aequivalent einer Cession an einander gränzen, in einander übergehen, und oft mehr nach Recht und Pflicht, als gerade nach dem factischen Willen der Contrahenten unterschieden werden. Nach Aufhebung des ordo iudiciorum verschwand freilich auch hier die formelle Wirkung der Litis Contestatio als Nouatio. Was aber übrig blieb, davon unten. B. Die Cession des neueren Rechtes. C. F. Mühlenbruch die Lehre von der Cession der Forderungsrechte. Nach den Grundsätzen des Römischen Rechtes dargestellt. Greifswald 1) 1817, 2) 1826. Joh. Brunnemanni Tractatus de Cessione actionum et uersuris, Francofurti ad Viadrum 1737. Wittebergae 1662. 1692. §. 281. a. Im Ganzen. E. F. Souchay über die Natur der auf jeden Inhaber lautenden Verschreibungen, im Civ. Arch. X, 5. Francke über d. dem Cessionar aus d. Person des Cedenten entgegenstehenden Einreden, das. XVI, 15. Gesterding vom Uebergange der Nebenrechte bei veräusserten persönlichen Forderungen, in Aus-5 Vgl. l. 36. de fidei. (46, 1.) l. 8. C. de hered. 3 l. 11. §. 1. l. 29. de nouat. (46, 2.) l. 29. de liber. leg. (34, 3.) u. act. uend. (4, 39.) l. 5. C. quan. fisc. u. priu. (4, 15.) l. 55. de procur. (3, 3.) l. 18. C. de leg. 4 Wie übrigens der materielle Wille bei der (6, 37.) §. 21. I. eod. (2, 20.) l. 2. C. de o. et a. Cession sich weiter individualisire, das geht uns hier nicht näher an. Das kann sich so (4, 10.) l. 16. pr. de pact. (2, 14.) Vgl. l. 39. de mannigfach gestalten, als die veräussernden fidei. (46, 1.) l. 41. §. 1. eod. I. 1. §§. 13. 14. 18. l. 21. de tutelae (27, 3.) l. 2. C. de diuid. tut. (5, Geschäfte überhaupt sind, also als Kauf, Tausch, Schenkung, datio in solutum etc., 52.) l. 1. C. de contr. tut. (5, 58.) l. 38. §. 2. de und so ist bei diesen Geschäften und ihrer admin, et per. tut. (26, 7.) Darstellung die Frage zu erörtern, wie sie sich l. 76. de solut. (46, 3.) l. 36. de fidei. (46, 1.) besonders gestalten, wenn ihr Gegenstand eine l. 42. de admin. tut. (26, 7.) Forderung ist.

Dritter Theil. Erstes Capitel. 544 beute etc. No. 11, 1., und von der Veräusserlichkeit dinglicher Ansprüche, das. No. 11, 3., und von der Abtretung des Pfandrechts oder der actio hypothecaria insbesondere, das. No. 11, 4. Arnold Zur Lehre von der Cession, in s. Prakt. Erörterungen Heft 1. No. 7. S. 149—52. Arndts §. 254. Böcking Grdr. II, §. 120. Brinz §. 130. Glück XVI, §§. 1017—20. 1022 f. Göschen §. 378—82. Mühlenbruch §§. 496. 498—500. Puchta §. 281—84. Sintenis §. 102. Vangerow §. 574. f. Nach dem Untergang der alten Gerichtsverfassung musste die Cession von selbst aus einer gerichtlichen Handlung zu einer aussergerichtlichen werden. Während früher zur Vollendung der Cession die Regulirung des Verhältnisses zwischen Cessionar und Cessus mit gehörte, daher auch die Mitwirkung des letzteren in der Gestalt ordentlicher Defension erforderlich war, so wird jetzt die Cession aussergerichtlich zwischen dem Cedenten und Cessionar abgemacht, der Erfolg gegenüber dem Cessus dem weiteren Verkehre unentschieden anheim gestellt, und der Charakter der Cession als einer Delegation (welche Theilnahme des Schuldners voraus setzt) aufgegeben. Als massgebende Grundlage dieser weiteren Entwicklung gegenüber dem Cessus ist aber der materielle Satz stehen geblieben, dass der Cessionar die ursprüngliche Forderung des Cedens geltend macht, und dass sie daher in seiner Person keine bessere Wirksamkeit haben kann, als die Gestalt mit sich bringt, welche sie ursprünglich in der Person des Cedenten erhalten hat. Mit anderen Worten: der Cessionar muss sich von dem Cessus alle Einwendungen gefallen lassen, welche diesem gegenüber dem Cedenten zustanden. Dabei musste seit der Verwandlung der Cession aus einer gerichtlichen, Handlung in eine aussergerichtliche auch eine umfassendere Rücksicht auf den Fall genommen werden, wo der Schuldner ohne erhobene Klage freiwillig erfüllt. Soll für diesen Fall der Cession ihre Wirksamkeit gesichert bleiben, so muss dem Cessionar ein Mittel gegeben werden, um zu verhindern, dass der Schuldner an den Cedenten fortan gültige Zahlung leisten könne. Und dieses Mittel fand man schon von der classischen Zeit her in der Anzeige, welche der Cessionar dem Schuldner von der Cession zugehen lässt. 1 Der geschehenen Anzeige gleich wirkt es, wenn der Schuldner bereits an den Cessionar theilweise erfüllt hat. Streitig ist es, ob überhaupt die dem Schuldner gewordene sichere Kunde von der Cession genüge, um die Wirksamkeit seiner Zahlung an den Cedenten oder sonstige Transactionen mit demselben auszuschliessen. Die Praxis bejaht diese Frage, und die Gründe, welche z. B. Mühlenbruch und Göschen dagegen anführen, erscheinen als ungenügend. Sind mit der cedirten Forderung Privilegien verbunden als priuilegia caussae data, so gehen diese mit auf den Cessionar über; nicht aber priuilegia personae data. 5 Doch findet Letzteres gewisse Ausnahmen da, wo die Uebertragung des oder mehr im Allgemeinen dem Ce-Vorzugs auf den Cessionar in concreto 1 l. 3. C. de nouat. (8, 42.) l. 4. C. quae res pi. 4 l. 2. de cess. bon. (42, 3.) l. 24. §. 3. de reb. (8, 17.) l. 3. C. mandati (4,35.) l. fl. de transact. auct. iud. poss. (42, 5.) (2, 15.) l. 42. de admin, et per. tul. (26, 7.) l. 68. de 2 d. l. 3. C. de nouat. r. i. (50, 17.) 3 Insbesondere argumento d. l. fl.

§. 282. b. Beschränkungen. 545 denten selbst zu gute kommt, wie denn z. B. das priuilegium fisci auf seine Cedenten übergeht.“ ta Pfandrechte folgen unbeschränkt der cedirten Forderung, selbst wenn sie der Cedens nach der Cession erworben hat, und eben so die Bürgschaftsforderung. 8 In wie fern persönliche Privilegien des Cessionars sich auf die erworbene Forderung übertragen, darüber finden sich bloss zu Gunsten des Fiscus Entscheidungen in bejahendem Sinne. 9 Schon an dem Bisherigen kann durch das concrete Rechtsgeschäft, welches der Cession zu Grunde liegt, manches geändert werden. Wenn man nun aber vollends nach dem Rechtsverhältniss zwischen dem Cedenten und Cessionar fragt, so wird dieses wesentlich durch iusta caussa bestimmt, welche Kauf, Tausch, Schenkung und dergleichen sein kann. Die erwähnte Frage gehört also in die Lehre von den einzelnen Rechtsgeschäften. Nicht ein Mal die bekannte Regel, dass der Cedent pro ueritate, nicht aber pro bonitate der Forderung Nachwährschaft zu leisten habe, darf allgemein und absolut aufgestellt werden. 10 Allgemein lässt sich dagegen wenigstens der Satz aufstellen, dass der Cedent, wenn er nach der Cession von dem Schuldner Zahlung angenommen hat, sie dem Cessionar heraus zu geben verpflichtet ist. 11 §. 282. b. Beschränkungen. Cod. ne liceat potentioribus patrocinium litigantibus praestare uel actiones in se transferre (2, 14) ; de his, qui potentiorum nomine titulos praediis affigunt, uel eorum nomina in litem praetendunt (2, 15); ut nemo priuatus titulos praediis suis uel alienis imponat, uel uela regalia suspendat (2, 16); ut nemini liceat sine iudicis auctoritate signa imprimere rebus, quas alius tenet (2, 17); ne fiscus uel respublica procuratorem alicui patrocinii caussa in lite praestet (2, 18.) Gesterding Cessio in potentiorem Irrthümer etc. No. 12, 2. Arndts §. 258. Böcking Grdr. II, §. 121. Brinz §. 131. Glück XVI, §. 1021. Göschen §. 378. Mühlenbruch §. 497. Puchta §. 285. Sintenis §. 102. Vangerow §. 576. In gewissen Fällen ist die Cession ausnahmsweise unzulässig, so bei den Klagen auf uindicta und den Popularklagen; weiter dürfen Forderungen nicht an einen potentior cedirt werden, 1 Forderungen, welche man an den Pupillen hat, nicht an den Vormund, 2 Forderungen von Juden nicht an Christen, litigiose nicht, nach Analogie der Veräusserung litigioser Sachen. litigantib. praestare uel actiones in se transferre 6 I. 43. de usur. (22, 1.) l. 2. C. de his qui in (2, 14.) Die Wirkung ist Nichtigkeit der Cesprior. (8, 19.) l. 24. pr. de minor. (4, 4.) sion und Untergang der Forderung. 7 l. 6. de her. u. act. uend. (18, 4.) l. 6. l. 7. C. 2 Nou. 72. c. 5. Die Forderung wird dadurch de o. et a. (4, 10.) l. 14. C. de fidei. (8, 41.) 8 l. 23. pr. h. t. zu Gunsten des Schuldners vernichtet. 3 R. A. v. 1551. §§. 78. 79. R. P. O. v. 1577. 9 l. 17. §. 6. de usur. (22, 1.) l. 6. pr. de iure fisci (49, 14.) Tit. 20. §. 4. Ausgenommen sind die Fälle, wo der Ver-10 Vgl. darüber vorläufig l. 4. l. 5. h. t. l. 30. dacht, dass der Schuldner übervortheilt werde pign. (20, 1.) l. 74. §. ult. de euict. (21, 2.) den soll, nicht erweckt wird fl. 2—4. C. de litig. 11 l. 23. §. 1. k. k. (8, 37.) also: bei einem Vergleich, einer dos 1 Tit. Cod. ne liceat potentiorib. patrocinium v. KELLER, Pandekten. 35

Dritter Theil. Erstes Capitel. 546 Aus der Natur der Cession, welche doch die gerichtliche Geltendmachung sai einer Forderung bezweckt, die durch den Cessionar gegen den Schuldner vorzunehmen ist, ergiebt sich von selbst, dass sie nicht an eine Person geschehen kann, die in der väterlichen Gewalt des Schuldners ist, oder diesen in väterlicher Gewalt hat, da dies Verhältniss jede Klage zwischen dem Gewalthaber und der unterworfenen Person verhindern würde. 5 §. 283. c. Lex Anastasiana. Seuffert Zur Lehre von der Lex Anastasiana, im Civ. Arch. XI, 16, 5. Burchardi Beweislast in Betreff der Lex Anastasiana, das. XVIII, 8. T. Brackenhoeft Inwiefern ist das Berufen auf die s. g. Lex Anastasiana eine Einrede und der Beweis vom debitor cessus zu führen, das. XXIII, 6. Reinoldus ad Legem Anastasianam 22. C. Mandati, in Opusc. p. 279. ff. und p. 191. ff. Arnold über Anwendung der Lex Anastasiana auf den Cessionar des Cessionars, in s. Prakt. Erörterungen Heft 1. No. 8. S. 153. ff. Herrmann Bemerkungen über die Lex Anastasiana, im Civ. Arch. XXXIII, 3. Arndts §. 259. Böcking Grdr. II, §. 122. Brinz §. 131. Glück XVI, §. 1024. f. Göschen §. 382. Mühlenbruch §. 500. Puchta §. 285. und in Weiske's Rechtslexicon. Sintenis §. 102. Vangerow §. 576. Die l. 22. C. mandati (4, 35.) verordnet: wer eine Forderung von dem Creditor für Geld an sich gebracht hat, soll nicht mehr vom Schuldner fordern können, als sein Ausgelegtes und Zinsen davon. Ausgenommen sind Abtretungen zwischen Erben oder Legataren behufs der Auseinandersetzung, und an Zahlungsstatt vom Schuldner an Gläubiger, oder zur Bewahrung des Besitzes (z. B. wenn der Besitzer des Pfandes sich von dem creditor hypothecarius für Geld die Forderung abtreten lässt). Die l. 23. C. eod. (Justinian) schreibt vor, dass, wenn das Geschäft aus Kauf und dergleichen gemischt wäre, ebenfalls nur das Gegebene gefordert werden könne. In vielen Particularrechten ist die lex Anastasiana mit gutem Grunde aufgehoben, aber nicht im Gemeinen Recht. Was den Beweis betrifft, so ist unzweifelhaft die Meinung die richtige, dass er dem cessus als Beweis einer Einrede obliegt. §. 284. C. Vergleich. Dig. de transactionibus (2, 15); Cod. (2, 4); si aduersus transactionem atel diuisionem minor restitui nelit (2, 32.) Thibaut über Vergleiche gegen rechtskräftige Urtheile, im Civ. Arch. VIII, 12. C. L. Goldschmidt über Vergleiche nach rechtskräftigen Erkenntnissen, das. IX, 5. Thibaut über Vergleiche gegen rechtskräftige Urtheile, das. No. 22. Thibaut Kann ein Vergleich wegen unmässiger Verletzung angefochten werden? in s. Versuchen II, 11. Schulting de transactione super controuersiis, quae ex ultimis uoluntatibus proficiscuntur, etiam non inspectis uel cognitis illarum uerbis recte ineunda, in Dissertationibus, Franequerae 1708. No. 3. Risch der Vergleich nach gemeinem Rechte. Erlangen 1855. Arndts §. 269. Böcking Grdr. II, §. 150. ff. Brinz §. 148. Glück V, §. 345—47. Göschen §. 553—57. Mühlenbruch §. 477. Puchta §. 294. Sintenis §. 107. Vangerow §. 668. f. Man versteht unter Vergleich den Vertrag, wodurch man ungewisse An-Schon gegen Umgehung gerichtet, wie oder donatio propter nuptias, einer Erbtheilung und in Folge eines Vermächtnisses. dann die nicht geltende restituta l. 24. C. man-I. 4. de iud. (5, 1.) l. 7. de o. et a. (44, 7.) dati (4, 35.)

547 §. 284. C. Vergleich. sprüche 1 an einen Anderen gegen eine bestimmte Leistung 2 desselben aufzugeben verspricht: — transigere, decidere. Die Ungewissheit kann sich auf den Ausgang eines Rechtsstreites oder auch auf etwas anderes beziehen, z. B. die Capitalisirung einer Leibrente und dergleichen. Ist ein Rechtsstreit durch ein rechtskräftiges, unanfechtbares Urtheil entschieden, so ist kein Vergleich mehr zulässig; sonst aber wird, wenn irgend etwas noch zweifelhaft ist (auch die Existenz des Urtheiles), die Möglichkeit eines Vergleiches leicht zugelassen. Hinsichtlich der Form steht der Vergleich unter der gewöhnlichen Regel der Verträge, und bedarf also, um klagbar zu sein, einer ciuilis caussa. Ein Vergleich, der in Bezug auf eine durch letztwillige Verfügung errichtete zukünftige Alimentenforderung abgeschlossen werden soll, bedarf richterlicher Bestätigung, die nur caussa cognita, falls der Vergleich für den Alimentenberechtigten vortheilhaft ist, ertheilt werden soll. Die Wirkung des Vergleiches bestimmt sich theils durch seinen Inhalt, theils durch seine Form. So kommt sie bei einem Process derjenigen der res iudicata nahe. Eine besondere Wirkung hat der eidliche Vergleich. Wer einen solchen bricht, soll seines Rechtes verlustig sein und herausgeben, was er aus dem Vergleich erhalten. Auch trifft ihn Infamie. In Beziehung auf die Wirksamkeit für und gegen dritte Personen steht der Vergleich im Ganzen unter der allgemeinen Regel des Vertrages. Eigenthümlich ist die Bestimmung der l. 14. A. t.: 10 Wenn nämlich der Testat- und Intestaterbe sich auf Theilung der Erbschaft verglichen, so haften sie den Erbschaftsgläubigern nach Proportion dieser Theile. Uebrigens erscheint im Ganzen die Wirksamkeit für und gegen Dritte bei dem Vergleich viel beschränkter, als bei der res iudicata. Auch in Bezug auf Anfechtung wegen Betruges und dergleichen steht der Vergleich unter der allgemeinen Regel des Vertrages. 11 Endlich ist ganz richtig, was man gewöhnlich aufzustellen pflegt, dass gefügte Strafbestimmungen siehe I. 16. l. 15. 3 1 1. 1. h. t. l. 2. C. h. t. l. 65. §. 1. de cond. h. t. l. 37. C. eod. l. 122. §. ult. de v. o. (45, 1.) indeb. (12, 6.) 8 l. 41. C. h. t. 2 Vgl. l. 38. C. h. t. 9 l. 3. pr. h. t. l. 29. §. 2. de inoff. test. (5, 2.) 3 l. 23. §. 1. de cond. indeb. (12, 6.) l. 1. C. h. t. l. 2. C. inter alios acta (7, 60.) 4 l. 11.h.t. l. 32. C. eod. 10 Scaeuola): Controuersia inter legitimum 5 l. 21. C. de pact. (2, 3.) l. 6. l. 28. l. 33. C. et scriptum heredem orta est, eaque transh. 1. — Ueber Ungültigkeit wegen Irrthums actione facta certa lege finita est; quaero, crevgl. l. 36. in fl. fam. herc. (10, 2.) l. 42. C. h. t. ditores quem conuenire possunt? Respondit, l. un. C. de errore calc. (2, 5.) si iidem creditores essent, qui transactionem 6 l. 7. §. 2. l. 8. h. t. fecissent, id obseruandum esse de aere alieno, 7 I. 20. C. h. t. Vgl. im Allgemeinen l. 9. quod inter eos conuenisset; si alii creditores §§. 1. 3. h. t. l. 31. C. eod. l. 12. eod. l. 35. de essent, propter incertum successionis pro parte pact. (2, 14.) Wie übrigens dabei die Form in hereditatis, quam uterque in transactione ex¬ Betrachtung kommt, siehe in l. 15. l. 24. C.h.t. presserit, utilibus conueniendus est. I. 21. C. de pact. (2,3.) l. 23. §. 3. de cond. indeb. 11 l. 65. §. 1. de cond. indeb. (12, 6.) l. 4. l. (12, 6.) l. 6. l. 83. l. 28. C. h. t. — Ueber bei¬ 35*

548 Dritter Theil. Erstes Capitel. der Vergleich propter instrumenta nouiter reperta nicht angefochten werden kann. 12 Anders natürlich, wenn diese ganz neue Ansprüche begründen. 13 Dass eine Anfechtung auf laesio enormis nie begründet werden kann, liegt schon in der Ungewissheit des fraglichen Anspruches, welche hier als eigenthümliches Merkmal erscheint. 14 §. 285. D. Compromiss. Dig. de receptis qui arbitrium receperunt, ut sententiam dicant (4, 8); Cod. de receptis arbitris (2, 56); X. de arbitris (1, 43); Vito (1, 22.) Pfeiffer der praktische Gebrauch und Nutzen der Schiedsgerichte in einzelnen Streitfällen. An einem, auch materiell nicht uninteressanten, Rechtsfalle erläutert, in d. Giessener Z. Sch. N. F. III, 2. Arndts §. 270. Böcking Grdr. II, §. 149. Brinz §. 44. Glück VI, §. 475—84. Göschen §. 546—50. Keller Inst. §. 148. Mühlenbruch §. 433. Puchta §. 296. Sintenis §. 107. Vangerow §. 670. a) Wirkung des Spruches. Ein Rechtsstreit kann nicht bloss durch den vom Staat angewiesenen Richter, sondern auch durch Schiedsrichter, über welche die Parteien sich verständigt haben, beigelegt werden. Der Unterschied ist aber vorerst, dass auf die Thätigkeit von jenen Jeder ein Recht hat, also diese nur durch freiwillige Vereinbarung erlangt werden kann. Solche Schiedsrichter werden im Gegensatz der arbitri, welche der Prätor recepti arbitri genannt. gab, Die erforderliche Uebereinkunft ist eine doppelte: 1. Unter den Parteien: den Streit der Entscheidung des arbiter in dem Sinne zu unterwerfen, dass, wer sie nicht respectire, dem Anderen eine bestimmte Strafe bezahlen werde. Dieser Vertrag heisst Compromissum. 2. Zwischen den Parteien und dem Schiedsrichter, wodurch dieser die Entscheidung übernimmt. Das nennen die Römer Arbitrium recipere, daher jetzt der Vertrag selbst Receptum arbitrii genannt zu werden pflegt. Die Wirkung des compromissum für die Parteien ist nicht, dass sie die Entscheidung wie res iudicata zu befolgen verpflichtet wären, sondern einzig, dass, wer ihr nicht nachkommt, dem Anderen die versprochene Strafe zu leisten schuldig ist. 1 Ist keine Strafe verabredet, so bleibt der Entscheid ohne alle Wirkung, es wäre denn, dass ihn die Parteien nach seiner Ausfüllung und Mittheilung 13. l. 19. l. 39. C. eod. (4, 5.) vgl. Tit. Cod. si (44, 4.): Item quaeritur, si cum eo, a quo tibi aduers, transact. (2, 32.) sexaginta deberentur, compromiseris, deinde 12 l. 19. C.h.t. vgl. l. 78. §. ult. ad SC. Trebell. per imprudentiam poenam centum stipulatus (36, 1.) fueris; Labeo putat conuenire officio arbitri, 13 l. 12. l. 3. §. 1. h. t. iubere tantum tibi dari, quantum re uera de¬ 14 A potiori wird das auch bestätigt durch beatur, et si non fiat, non uetare, ne quid amd. l. 78. und durch I. 65. §. 1. de cond. indeb. plius petatur; sed etiamsi id omissum fuerit, (12, 6.) peti posse quod debetur, Labeo dicit; et si l. 2. l. 11. §. 3. h. t. l. 1. C. eod. Nou. 82. forte poena petatur, doli mali exceptionem c. 11. §. 1. Lehrreich ist l. 4. §. 3. de doli except. profuturam.

549 §. 285. D. Compromiss. angenommen hätten, ausdrücklich oder stillschweigend. Letzteres findet schon Statt, wenn zehn Tage ohne Widerspruch vorüber gegangen sind. 2 Nach heutigem Recht ist hingegen der Ausspruch des Schiedsrichters oder Schiedsgerichtes einem rechtskräftigen Urtheil gleich, und es bedarf besonderer Verabredung, um ihm zum Voraus nur die untergeordnete Geltung wie nach Römischem Recht zu verleihen. Unzulässig sind Compromisse über famosa delicta, crimina publica, actiones populares und liberales caussae. s Der Compromiss erlischt vor der natürlichen Beendigung der Sache aus folgenden Gründen: a) Durch Tod, Unfähigkeit, Entlassung des Arbiter sowohl, als durch ähnliche Ereignisse, welche die Person einer Partei betreffen, als da sind: Tod, wenn der Vertrag nicht ausdrücklich auf die Erben mit gestellt ist, 6 Wahnsinn, “ Cessio bonorum und Concurs überhaupt.“ Eben so Uebernahme einer Gesandtschaft. 8 3) Durch Vergleich über die Streitsache, ? Aufgeben des Compromisses durch Vertrag, 1° Erlass der poena, 1 oder Verfall derselben, wenn der Compromiss nicht wiederholten Verfall bedingt, 12 wohin auch die Angehung des ordentlichen Richters als Ursache des Verfalles gehört. 13 y) Durch Ablauf der festgesetzten Zeit, falls dieselbe nicht erstreckt wird, 1 und durch Wechsel des Streitobjectes. 15 Ungültig von Anfang an ist der Compromiss noch ausser den schon erwähnten Gründen auch dann, wenn die Freiheit des Entscheides auf eine unwürdige Weise dem Arbiter entzogen ist, 16 und wenn bei zwei Arbitern kein sicherer Weg, einen Obmann oder Drittmann zu finden, bezeichnet ist. 17 b) Zwang gegen den Schiedsrichter. Derselbe ist verbunden, sich der Untersuchung und Entscheidung der Sache zu unterziehen, wenn er sie ein Mal übernommen hat, und er wird dazu vom Prätor angehalten, sobald die Wirksamkeit seines Ausspruches durch gehörigen Compromiss mit Strafe gesichert ist. 18 Nähere Bestimmungen sind folgende: 1. Ist der arbiter nicht durch die Parteien zu einem besonderen Verfah¬ 10 1. 9. §. 5. l. 10. l. 11. pr. l. 32. §. 3. h. t. 2 I. 4. §. ult. l. 5. C. h. t. — Die Bestimmun-11 l. 13. pr. l. 32. gen der l. 4. §. 1—4. über eidlich bekräftigte 12 l. 32. §. 1. l. 34. §. 1. l. 21. §. 9. h. t. Compromisse sind durch Nou. 82. c. 11. wieder 13 l. 30. l. 32. §. 3. k. t. aufgehoben. 14 l. 32. §. 3. l. 21. §§. 5. 8. k. t. 3 l. 32. §§. 6. 7. h. t. — Ueber in integrum 15 l. 32. §. 5. h. t. restitutio vgl. l. 3. C. ubi et ap. quem (2, 46.) 16 l. 17. §. 3. l. 19. pr. h. t. 4 l. 40. I. 41. l. 45. l. 16. l. 32. §. 3. h. t. 17 l. 17. §. 5. h. t. Auch wenn ein Sklave com-5 l. 27. §. 1. I. 49. §. 2. l. 32. §§. 3. 10. l. 47. promittirt hat, l. 32. §. 8. h. t. pr. h. t. — 18 l. 3. §. 2. l. 11. §. 2—5. l. 13. §. 1. h. t. 6 l. 47. §. 1. l. 48. l. 49. pr. h. t. Ueber definitive und temporäre Excusations-7 l. 17. pr. h. t. gründe siehe I. 15. l. 9. §§. 4. 5. l. 11. pr. l. 8 l. 32. §. 9. h. t. vgl. l. 2. §§. 3. 4. de iudic. (5, 16. h. t. 1.) u. dgl. 9 l. 32. §. 5. h. t.

550 Dritter Theil. Erstes Capitel. ren angewiesen, so hat er sich an den Gang des ordentlichen gerichtlichen Verfahrens zu halten. 19 2. Die Eröffnung des Urtheiles muss in Gegenwart der Parteien geschehen, und an dem Ort, wo der Compromiss geschehen ist. 20 3. Hat der arbiter die Frist versäumt, und die Parteien compromittiren neu auf ihn, so muss er annehmen. 21 Ist keine Frist bestimmt, so muss er mit Zuziehung der Parteien eine Zeit der Verhandlung und Entscheidung festsetzen, sonst kann er jederzeit zum Ausspruch gezwungen werden. 22 Schwört er, sibi nondum liquere, so gibt ihm der Prätor Erstreckung. 4. Sind mehrere arbitri bestellt, so müssen sie in der Regel gemeinsam handeln und bei Fällung des Urtheiles alle zugegen sein. 23 Das canonische Recht fordert das zwar nicht absolut, 24 die Praxis folgt aber dem Römischen Recht. Sind sie aber „sammt und sonders“ bestellt, so genügt der Ausspruch eines Einzelnen, und der zuerst eröffnete Ausspruch hat den Vorzug. 25 5. Im ersteren und gewöhnlichen Falle entscheidet die Stimmenmehrheit. 26 Sind die Stimmen bloss über verschiedene Quantitäten gleich getheilt, so die geringste Summe. 27 gilt Sonst bedarf es eines Obmannes (Superarbiter), den die arbitri zu ernennen haben, wenn die Parteien es nicht schon gethan haben. 28 6. Ist die Sache ein Mal an den Obmann gelangt, so entscheidet er nach freiem Ermessen, nicht als blosses Mitglied neben den arbitris. 29 §. 286. E. Constitutum. Dig. — Cod. de constituta pecunia (13, 5. — 4, 18) ; Nou. 115. c. 6. Zimmern über Intercession durch Mandat oder Constitutum, in s. u. Neustetel's Untersuchungen No. 10. Fuchs über das Constitutum, im Civ. Arch. XLII, 9. Arndts §§. 240. 351. Böcking Grdr. II, §. 132. Brinz §. 104. Glück XIII, §. 849—52b. Göschen §§. 558. 566. f. Mühlenbruch §§. 345. 484. Puchta §. 225. Sintenis §§. 99. 129. Vangerow §. 672. Das Constitutum oder, wie die Römer sagen, das Rechtsgeschäft der constituta pecunia besteht in dem formlosen Versprechen der Erfüllung einer bereits irgendwie begründeten Verbindlichkeit. Die Klagbarkeit desselben gründet sich auf das prätorische Edict, und stammt wohl aus der Zeit bald 19 l. 1. l. 32. §. 15. h. t. 28 J. 17. §§. 5. 6. h. t. — Dagegen wird auch 20 l. 27. §§. 4. 5. l. 47. l. 48. pr. h. t. l. 21. der Wortsinn von l. 17. §. 5. h. t. [Ulp.]: — Si §§. 10. 11. eod. in duos fuerit sic compromissum, ut, si dissenl 21. 21. §. 5. h.t. tirent, tertium assumant, puto tale comprol 22. 14. k. t. missum non ualere; nam in assumendo posl 23. 17. §§. 2. 7. l. 32. §. 13. h. t. sunt dissentire. Sed si ita sit, ut iis tertius 24 c. 2. VIto h. t. assumeretur Sempronius, ualet compromis-25 d. l. 32. §. 13. h. t. sum, quoniam in assumendo dissentire non 26 l. 17. §§. 6. 7. k. t. possunt. — obgleich bestätigt durch c. 12. A. 27 l. 27. §. 3. h.t. Diese lex ist inconsequent, h. t., nicht von der Praxis berücksichtigt, und da sie von dem Princip der Einstimmigkeit zwar mit Recht. ausgeht. 29 d. §. 6.

551 §. 286. E. Constitutum. nach Cicero. Die Klage heisst actio de pecunia constituta, pecuniae constitutae, auch ein Mal constitutoria actio. Sie galt im älteren Recht nur für Leistungen von fungiblen Sachen, und war nach prätorischer Art annalis. 3 Justinian dehnte sie auf alle Obligationen aus, deren Gegenstand die Leistung einer körperlichen Sache ist, und machte sie zu einer gewöhnlichen perpetua. Es kann auf diese Weise sowohl eine eigene als eine fremde Schuld constituirt werden, und danach unterscheidet man constitutum debiti proprii und debiti alieni. Es ist gleichgültig, aus welchem Grunde die frühere Obligation entstanden sei, eben so, ob sie ciuilis oder naturalis war;“ untauglich ist dagegen diejenige, welche per exceptionem auch ihrem naturalen Bestandtheil nach unwirksam war. Eine bedingte Obligation erhält durch constitutum die neue Klage erst dann, wenn die Bedingung erfüllteist. 8 — Das Constitutum kann aber auch für sich eine Bedingung haben. 9 Die Zusage muss ausdrücklich geschehen, gleich viel ob mündlich oder schriftlich, per nuncium oder per epistolam, natürlich nicht durch Stipulation, weil sonst das Geschäft unter diese Kategorie fällt und nicht mehr constitutum ist. Das darf auch nicht impersonaliter geschehen („fiet tibi satis“). 10 Zeit und Ort kann durch das constitutum anders bestimmt werden, 11 auch aliud pro alio (res pro re), nur quantitativ nicht mehr, sonst ist der Ueberschuss (nicht, wie bei der Bürgschaft, Alles) ungültig. 12 Auch die Person des Creditor kann bei dem constitutum verändert werden. 13 Durch das constitutum wird wohl eine neue actio begründet, aber die alte nicht aufgehoben. Auch wenn durch das constitutum ein neuer Creditor oder Debitor hinzu getreten ist, findet nicht Identität der Substanz der Obligation mit bloss verschiedener subjectiver Beziehung Statt, sondern es sind substanziell geschiedene Obligationen, deren eine daher erst durch die wirkliche Erfüllung der anderen (nicht etwa durch Litis Contestatio) aufgehoben wird. Wenn übrigens die Duplicität der Obligation auf eine der Willensmeinung 1 In der Rede pro Q. Roscio finden sich l. 3. §. 1. h. t. 8 l. 19. pr. h. t. wohl Spuren, dass sie damals noch nicht vorhanden war. §. 1. ibid. 10 Ueber Letzteres siehe Nou. 115. c. 6. 2 l. 20. h. t. s Sie war merkwürdiger Weise von der Auth. si quando C. h. t. Sonst siehe I. 14. §. ult. schwersten bekannten sponsio, nämlich dimil. 15. h. t. §. 9. I. de actionib. (4, 6.) adde : l. 5. diae partis, als poena temere litigantis, beglei¬ §. 3. h. t. tet. Gal. 4, 171. 11 l. 4. l. 5. pr. h. t. 4 l. 2. C. h. t. 12 l. 1. §. 5. J. 11. §. 1. l. 12. l. 13. k. t. vgl. 5 l. 5. §. 2. h. t. l. 33. pr. de donat. (39, 5.) 13 l. 5. §. 2. h. t. 6 l. 1. §§. 6. 7. l. 29. h. t.

552 Dritter Theil. Erstes Capitel. bei dem constitutum widersprechende Weise geltend gemacht wurde, so half man ohne Zweifel mit exceptio doli und dergleichen. 14 Ueber das constitutum debiti alieni insbesondere ist noch Folgendes zu bemerken: Dasselbe kann auch ohne und wider den Willen des Schuldners ge-15 schehen. Darin liegt übrigens eine wahre Intercession, und zwar (auch dem Effect nach) eine cumulative. So ist dasselbe in manchen Beziehungen der Bürgschaft ähnlich. Die mehreren Schuldner haften in solidum. 16 Die Constituenten haben das beneficium diuisionis 1 und (nach richtiger Auslegung der Nou. 4. c. 1.) 18 auch die beiden anderen Beneficien. Die Verschiedenheiten ergeben sich aus dem Obigen von selbst. Heutzutage hat nun allerdings das gesammte constitutum an Wichtigkeit dadurch sehr verloren, dass in der Regel schon der formlose Vertrag klagbar ist, und dass die Bürgschaft insbesondere keiner Stipulation mehr bedarf. Desto wichtiger wird nun aber die grössere materielle Freiheit in Eingehung des constitutum (z. B. hinsichtlich der durior caussa und ihrer Folgen) selbst für die Lehre von der Bürgschaft. F. Bürgschaft. Inst. de fideinssoribus (3, 20); Dig. de fideiussoribus et mandatoribus (46, 1); Cod. (8, 41.) Wilh. Girtanner die Bürgschaft nach gemeinem Civilrecht, historisch-dogmatisch dargestellt. I. Historische Abtheil. Erstes Buch: das Römische Recht. Jena 1850. Zweites Buch: Dogmengeschichte des Mittelalters und der neueren Zeit. ib. eod. §. 287. a. Ueberhaupt. Arndts §. 349. f. Böcking Grdr. II, §. 125. Brinz §. 144. Göschen §. 563. Mühlenbruch §. 484. Puchta §. 403. f. Sintenis §. 129. Vangerow §. 578—80. Wie man die Erfüllung einer Obligation durch Pfandrecht auf dinglichem Wege sicher stellen kann, so kann man diesen Zweck auch dadurch erreichen, dass die subjective Beziehung der Obligation auf ihrer passiven Seite vervielfältigt wird. Die Intercession, welche die Sicherstellung des Gläubigers zu ihrem wesentlichen Zweck hat, nennen wir Bürgschaft. Dieselbe gehört zu den alten Römischen Formalgeschäften unter dem Typus der Stipulation, welche sich nach dem classischen Recht in dieser Anwendung auf dreifache Weise gestalten konnte, so dass wir drei Arten von Bürgschaft, sponsio, fidepromissio und fideiussio, antreffen, die sich sowohl in der Form der Eingehung als in dem juristischen Gehalt bedeutend von einander unterscheiden. Adpromissio ist der gemeinsame Name. 1 14 Man sehe über Alles das l. 18. §§. 1. 3. 16 l. 16. pr. h. t. l. fl. C. eod. I. 19. §. 2. l. 20. l. 28. h. t. l. 15. de in rem uerso 17 d. l. fi. (15, 3.) 18 Vgl. Theoph. 4, 6, 8. 9. 15 J. 27. h. t., wo der Dominus der ursprüng-Gai. 3, 115—27. liche Schuldner ist.

F. Bürgschaft. §. 288. b. Voraussetzungen u. Erfordernisse. 553 Unter denselben erscheint die fideiussio als das freieste, zugänglichste, modernste, am wenigsten Römisch abgeschlossene Institut, und ist daher einzig in die Justinianische Gesetzgebung aufgenommen worden. Vorläufig sind noch folgende Nebenbegriffe und mehr moderne als Römische Bezeichnungen zu bemerken: a) Fideiussor indemnitatis, Schadlosbürge; so heisst derjenige, welcher sich bloss für das verbürgt, was vom Hauptschuldner nicht beizutreiben sein werde. 2 b) Fideiussor succedaneus, welcher in folgenden zwei Gestalten vorkommt: a) Als Bürge für den Bürgen, bei dem Creditor. S Dieser heisst im Gegensatz des fideiussor principalis: fideiussor fideiussoris oder Afterbürge. B) Als Bürge für den Schuldner, bei dem Bürgen, das ist Rückbürge. §. 288. b. Voraussetzungen und Erfordernisse. Io. Lud. Schmidii Liber singularis de Fideiussore plane non obligato, uulgo Von dem Bürgen, welcher dem Gläubiger gar nicht haftet. Jenae 1763. Ayrer de fideiussore milite, in Opusc. Vol. I. p. 248. ff. Arndts §. 349. f. Böcking Grdr. II, §. 125. Brinz §. 144. Göschen §. 563. Mühlenbruch §. 485. Puchta §. 404. Sintenis §. 129. Vangerow §. 578. Die Voraussetzungen und Erfordernisse der Bürgschaft sind folgende: a) Vorhandensein einer Hauptschuld, gleich viel ob dieselbe ciuilis oder naturalis sei. Wenn der Hauptschuld eine Exceptio rei cohaerens entgegen steht, so kommt dieselbe auch dem Bürgen zu gute; eben so diejenige, welche die naturalis obligatio stehen lässt, so fern der Bürge den Regress gegen den Hauptschuldner hätte. Auch für eine künftige Obligation kann Bürgschaft eingegangen werden, nur ist ihre Gültigkeit so lange in pendenti, bis die Obligation wirklich entstanden ist. 2 Auf die Entstehungsart der Hauptschuld kommt es nicht an. 3 b) Die Bürgschaft als eine accessorische Obligation darf nicht einen qualitativ verschiedenen Gegenstand von der Hauptobligation haben. Quantitativ darf die Verbindlichkeit des Bürgen nicht grösser oder schwerer sein, als diejenige des Hauptschuldners, wohl aber geringer. 5 Das plus kann nicht nur in der Summe, sondern auch in Orts- und Zeitbestimmungen, oder in der Entziehung einer Alternative, oder in Weglassung oder Veränderung einer Bedingung und dergleichen liegen. 6 2 l. 41. pr. h. t. Vgl. l. 3. §. 4. de adm. rer. 2 §. 3. I. l. 6. §. 2. l. 57. h. t. l. 35. de iudiciis (50, 8.) (5, 1.) 3 I. 8. §. 12. l. 27. §. ult. h. t. §§. 1.2. ib. I. 38. 3 §. 1. I. I. 1. l. 8. §§. 5. 6. l. 70. §. ult. eod. §. 5. de solut. (46, 3.) 4 l. 8. §. 8. l. 42. k. t. 4 l. 4. pr. h. t. 5 l. 8. §§. 7. 8. l. 34. h. t. §. 5. J. eod. 1 l. 6. de v. o. (45, 1.) §. 1. I. l. 6. §. 2. l. 7. 6 l. 8. §§. 7. 9. l. 16. §§. 1. 2. l. 70. pr. §. 1. l. 16. §§. 3. 4. l. 70. §. 4. h. t. h. t. d. §. 5. I. eod.

554 Dritter Theil. Erstes Capitel. Die durior caussa macht aber die Bürgschaft nicht bloss für das plus, sondern ganz ungültig. c) Nur durch Stipulation kann nach Römischem Recht die eigentliche Bürgschaft gültig contrahirt werden. 8 d) Für besondere Schuldverhältnisse war den Soldaten und den Geistlichen Bürgschaft einzugehen verboten." Diese Verbote gelten aber im heutigen Recht nicht mehr. §. 289. c. Recht des Gläubigers gegen den Bürgen. Huschke Cicero über seine Forderung an Dolabella (ad Att. 16, 15.), in d. Z. Sch. f. g. R. W. XIV, 2. S. 60. ff. W. Sell Kann der Bürge die exceptio excussionis vorschützen, wenn über das Vermögen des Hauptschuldners Concurs ausgebrochen ist? in d. Giess. Z. Sch. III, 13. v. Wening-Ingenheim über die Umwandlung einer obligatio in solidum in eine obligatio pro parte durch den Gebrauch des auxilii divisionis, das. IV, 17. Jäger Hat der Gläubiger eine Klage gegen den Bürgen, wenn er durch eigenes Verschulden von der Concursmasse des Hauptschuldners ausgeschlossen worden ist? das. V, 16. G. E. Heimbach Können Bürgen und andre Intercessoren die exceptio excussionis vorschützen, wenn über das Vermögen des Hauptschuldners Concurs ausgebrochen ist? das. XIII, 14, 3. Heimbach über Nou. 99., s. oben §. 244. Gesterding Ist die Wohlthat der Ordnung dem Bürgen zu versagen, der sich als Selbstschuldner verbürgt hat? im Civ. Arch. IV, 2. und in Ausbeute etc. III, 11, 7. Gesterding über Provocation von Seiten des Bürgen an den Gläubiger zur Erhaltung od. Benutzung der Wohlthaten der Ordnung u. Theilung, im Civ. Arch. VII, 8. und in Ausbeute etc. III, 11, 4. Fr. Chop Schliesst der Ausbruch des Concurses die Einrede der Excussion aus? im Civ. Arch. XV, 3. Knorr Kann ein Gläubiger zum Nachtheile eines Bürgen oder des Besitzers einer für seine Schuldforderung bestellten Hypothek andere hierfür constituirte Sicherheiten aufgeben? das. XXVIII, 8. Gesterding Beneficium cessionis der Bürgen, in Ausbeute etc. I, 11, 2. Asuerus Nou. 99., s. oben §. 244. Ge. A. A. Grotefend De exceptione diuisionis. Gottingae 1852. Dedekind de exceptione diuisionis disquisitiones. Gottingae 1853. Arndts §. 354. Böcking Grdr. II, §. 125. Brinz §. 144. Göschen §. 564. f. Mühlenbruch §. 486. Puchta §. 405. Sintenis §. 129. Vangerow §. 578. Die Wirkung der Bürgschaft ist Verpflichtung des Bürgen zur Erfüllung der Hauptschuld, so weit er sie durch die Bürgschaft auf sich genommen hat. a) Hat er sich für omnem caussam verpflichtet, so haftet er auch für alle Accessionen, mit Einschluss der Folgen von mora und dergleichen. 1 b) Die Klage gegen den Bürgen individualisirt sich nicht als solche auf eine feste und gleichmässige Weise, sondern ist dieselbe Klage wie gegen den Hauptschuldner, jedoch mit dem Namen des Bürgen in der iuris intentio, und mit Erwähnung des Bürgschaftsverhältnisses in der Einleitung. c) Der Bürge haftet neben dem Hauptschuldner und neben etwaigen Mitbürgen als correus, also in solidum und nach beliebiger Auswahl des Creditors. Dies Verhältniss ist nun theils schon im älteren Kaiserrecht, theils von 7 dd. II. Dass die leuior caussa dagegen in was ein anderweitiges selbstständiges Gejeder Beziehung zulässig ist, darüber siehe I. schäft zu seinem Grunde hat, l. 54. h. t. l. 7. C. 8. §§. 10. 11. d. l. 70. h. t. d. §. 5. I. eod. de locato (4, 65.) So auch nicht für später erst §. 1. I. de v. o. (3, 15.) versprochene Zinsen, noch auch für Strafen, 9 l. 31. C. de locat. et conduct. (4, 65.) Nou. es wäre denn, das letztere zur caussa gehö-123. c. 6. rige Conventionalstrafen wären. I. 4. C. de l. 32. de admin, et peric. tut. (26, 7.) l. 56. usuris (4, 32.) l. 68. pr. §. 1. h. t. l. 17. §. ult. ad §. 2. l. 58. pr. §. 1. h. t. l. 24. §. 1. de usur. (22, munic. (50, 1.) l. un. C. de peric. eor. q. p. mag. 1.) I. 88. de v. o. (45, 1.) l. 54. pr. locati (19, 2.) (11, 34.) l. 2. §. 12. de admin. rer. ad ciu. (50, 8.) l. 5. C. 2 l. 3. l. 5. C. h. t. de pact. int. empt. (4, 54.) — Doch für nichts,

§. 290. d. Recht des Bürgen gegen Schuldner und Mitbürgen. 555 Justinian bedeutend gemildert worden durch die den Bürgen ertheilten sogenannten Beneficien, nämlich 1. Beneficium excussionis s. ordinis. Nach Nou. 4. c. 1. kann der Bürge verlangen, dass der Creditor den Hauptschuldner erst ausklage. Wenn aber dieser abwesend ist, so erhält der Bürge eine gerichtliche Frist, um ihn zu sistiren, nach deren fruchtlosen Ablauf das beneficium wegfällt; und das ist von Anfang an der Fall, wenn die Hauptschuld nicht klagbar ist, oder wenn sonst vorliegt, dass aus factischen Gründen die Klage ohne Erfolg sein würde. Mit diesem Beneficium hängt auch das gleichnamige bei dem Pfandrecht zusammen. 3 2. Beneficium diuisionis. Wenn mehrere Bürgen sind, so kann Jeder verlangen, dass der Creditor ihn nur auf einen Kopftheil belange. Dabei werden aber diejenigen nicht mitgezählt, welche zur Zeit der Litis Contestatio schon insolvent sind, eben so diejenigen, welche wegen Abwesenheit schwer zu belangen sein würden. 4 Ausnahmsweise ist dieses beneficium demjenigen entzogen, welcher die Bürgschaft abgeläugnet hat, eben so den Bürgen des Vormundes; auch kann darauf zum Voraus ausdrücklich verzichtet werden." 3. Beneficium cedendarum actionum. Der Bürge kann Abtretung der Klagen verlangen, welche dem Gläubiger gegen den Schuldner und gegen etwaige Mitbürgen zustehen. 8 Gegen die Mitbürgen wird das aber nur in so weit wirksam sein, als er über seine Quote hinaus bezahlt hat. 4. Ueber die nicht nach den Gesetzen, aber nach der Praxis dem Bürgen gemäss einer allgemeineren Processregel in beschränktem Masse zustehende prouocatio ex lege Si contendat muss auf den Civilprocess verwiesen werden. §. 290. d. Recht des Bürgen gegen Schuldner und Mitbürgen. Arndts §. 355. f. Böcking Grdr. II, §. 125. Brinz §. 144. Göschen §. 565. Mühlenbruch §. 487. Puchta §. 406. Sintenis §. 129. Vangerow §. 578. Die Stipulation, wodurch die Bürgschaft eingegangen wird, begründet ihrer Natur nach eine ganz einseitige Obligation, worin der Bürge verpflichtet und der Creditor berechtigt wird. Gerade in der Eingehung dieser Stipulation und in der Uebernahme dieser Verpflichtung selbst kann aber möglicher Weise eine Handlung liegen, welche nach den Regeln irgend eines Rechtsverhältnisses, worin der Bürge mit anderen Personen steht, entweder als Erfüllung einer Pflicht, oder als Begründung eines Anspruches, oder als beides zugleich erscheint. So z. B. wird der Bürge, wenn er im Auftrage eines Anderen die Bürgschaft eingegangen hat, nach den Regeln des Mandates für Alles, 3 Siehe oben §. 210. 6 l. fl. rem pup. sal. fo. (46, 6.) 7 l. 3. C. h. t. 4 §. 4. I. h. t. Nou. 99. c. 1. l. 10. pr. l. 26. l. 28. h. t. l. 10. §. 1. C. eod. 8 l. 17. l. 36. l. 39. h. t. 5 10. §. 1. h. t.

556 Dritter Theil. Erstes Capitel. was er um dieser Bürgschaft willen auslegen muss, seinen Regress gegen diesen Anderen in Gestalt der actio mandati contraria haben. Oder wenn er es unter der Voraussetzung der negotiorum gestio gethan hat, in Gestalt einer negotiorum gestio; — so wie er dagegen, wenn er gerade donandi animo (gegenüber dem Schuldner) gutgesagt hat, die Auslage an sich selbst wird haben müssen. Im täglichen Verkehr ist nun der gewöhnliche Fall der, dass der Bürge auf Ansuchen des Schuldners die Bürgschaft eingeht, und dass dabei zwischen ihnen die Meinung waltet, dieser werde jenem, wenn er ja die Zahlung an ihn kommen lassen sollte, alle Auslage bestens ersetzen. Das genügt den Römern, um in diesem gewöhnlichen Falle geradezu ein Mandat anzunehmen und in allen Beziehungen den Schuldner und Bürgen in ihrem Verhältniss zu einander als Mandans und Mandatar zu behandeln. Und wie das Mandat im Allgemeinen an keine bestimmte Form des Auftrages gebunden ist, so wird es sehr natürlich mit ganz besonderer Facilität in diesem Verhältnisse angenommen, sobald nur der Schuldner wusste und duldete, dass der Bürge für ihn die Bürgschaft einging. Wo aber diese Erfordernisse des Mandates nicht vorhanden sind, da nimmt man im Zweifel negotiorum gestio an, was hinsichtlich des Regresses und sonst einen sehr analogen Erfolg hat. Wo keines dieser beiden Rechtsverhältnisse begründet ist, und auch kein anderes, nach dessen Regeln ein Regress für den Bürgen entstände, da kann er sich höchstens der cedirten actiones gegen den Schuldner bedienen, und selbst das nicht, wenn er wirklich pleno donandi animo gutgesagt hat. Nach den Regeln des Mandates, oder der negotiorum gestio, oder des sonstigen begleitenden Rechtsverhältnisses, wodurch gewöhnlich der Schuldner dem Bürgen verpflichtet wird, bestimmt sich aber nicht bloss die Existenz des Regresses im Allgemeinen, sondern auch das Mass und die näheren Bestimmungen und Bedingungen desselben im Besonderen. So darf der Bürge nicht grundlos und unbedacht, etwa mit Vernachlässigung von Einwendungen, die der Schuld entgegen stehen, bezahlt haben. 3 Eben so macht er sich verantwortlich, wenn er es durch unterlassene Anzeige seiner Zahlung veranlasst, dass der Schuldner noch ein Mal bezahlt. Umgekehrt bestimmt es sich nach den Regeln jener Rechtsgeschäfte, nach dem dabei bestimmenden Consens und dergleichen, dass auch anderweitige Befreiung des Schuldners durch den Bürgen und in dessen Kosten den Regress begründet; und ganz besonders in wie fern der Bürge auch vor der Zahlung den Schuldner zu eigener Zahlung oder sonstiger Befreiung von der Bürgschaft anhalten kann. 5 Unter mehreren Mitbürgen kommt es für den Fall, dass ein Einzelner über seine Quote hinaus geleistet hat, ganz auf das zwischen ihnen selbst bestehende obligatorische Verhältniss an, um zu bestimmen, in wie fern gegen l. 6. §. 2. mandati (17, 1.) §. 6. J. h. t. 4 l. 29. §. 3. mandati (17, 1.) 5 2 l. 20. §. 1. mandati (17, 1.) l. 4. pr. h. t. l. 26. §. 2. 3. l. 50. pr. l. 10. §. ult. — l. 12. l. 29. pr. §§. 1. 2. 4. mandati (17, 1.) l. 10. §. 1. I. 38. §. 1. mand. (17, 1.) l. 18. l. 64. h. t. C. eod. (4,35.) l. 67. h. i. c. ult. X. h. t. (3, 22.)

557 G. Intercession. §. 291. a. Im Allgemeinen. die übrigen ein Recht zur Rückforderung Statt finde. Ein solches kann z. B. in einer Societät bestehen, sei dieselbe von weiterem Umfang oder beziehe sie sich gerade speciell auf die übernommene Bürgschaft. Nur genügt das blosse Zusammentreffen der Bürgschaftsverpflichtung Mehrerer auf dieselbe Schuld nicht, um, abgesehen von den cedirten Klagen des Gläubigers, eine solche selbstständige Pflicht zur proportionirten Abnahme der durch die Zahlung erlittenen Beschwerde zu begründen. 6 G. Intercession. Bachhofen das velleianische Senatusconsult, seine ursprüngliche Fassung und spätere Erweiterung, in s. Ausgewählte Lehren etc. No. 1. H. Hasenbalg Beiträge zur Lehre von der Intercession. 1. Bdch. Göttingen 1856. §. 291. a. Im Allgemeinen. Sintenis von den Intercessionen überhaupt und einigen Arten derselben im Besondern, in d. Giess. Z. Sch. X, 2. Deurer über den Begriff der Intercession, im Civ. Arch. XXVIII, 15. Böcking Grdr. II, §. 123. Brinz §. 145. Göschen §. 562. Mühlenbruch §. 483. Puchta §. 403. Sintenis §. 129. Vangerow §. 577. Man versteht unter Intercession das vertragsmässige Eintreten in eine fremde Schuld. Unter diesen Begriff fallen mehrere Rechtsgeschäfte, welche, mit specielleren Merkmalen in formeller oder materieller Beziehung ausgestattet, einer besonderen Erörterung anheim fallen, wie z. B. Expromission, Bürgschaft in ihren verschiedenen Gestalten und dergleichen, oder auch nur einzelne Erscheinungen bei anderweitigen Rechtsgeschäften ausmachen, deren Wesen sich nach ganz anderen Rücksichten bestimmt, wie z. B. bei Mandat, negotiorum gestio und dergleichen. Ein allgemeines reales Interesse hat jener Begriff der Intercession nicht, und er würde auch bei den Römern die sorgfältige Ausbildung, die wir antreffen, gar nicht erhalten haben, wenn nicht ein ganz specielles Verhältniss, nämlich die freiwillige Betheiligung der Weiber an fremden Schulden, jedem Rechtsgeschäft dadurch, dass es eine Intercession enthält, ein eigenthümliches Interesse verliehen, und so zur abstracten Ausbildung des Begriffes der Intercession den Anlass gegeben hätte. Darum wird denn auch von diesem Begriff und seiner genauen Bestimmung gerade bei dem erwähnten speciellen Verhältniss am passendsten gehandelt werden. Hier sind bloss noch einige formale Begriffsbestimmungen und Eintheilungen, so wie die damit zusammen hängende Terminologie zu erwähnen. Man unterscheidet zwischen privativer und cumulativer Intercession. Jene findet Statt, wenn durch das Eintreten des neuen Schuldners derjenige, welcher bisher schon Schuldner war oder doch Schuldner werden sollte, liberirt wird oder in die Schuld gar nicht eintritt, z. B. in jedem Falle von Expromission oder Defension, oder wenn A allein Schuldner wird für das Darlehn, das eben B empfängt. Cumulative Intercession findet Statt, wenn Jemand 6 §. 4. I. I. 39. h. t. 1 Siehe §. 292—94.

Dritter Theil. Erstes Capitel. 558 mit und neben dem bisherigen oder eigentlichen Schuldner und ohne dessen Befreiung in seine Schuld eintritt, z. B. bei der Bürgschaft. Sodann wird unterschieden zwischen principaler und accessorischer oder subsidiärer Intercession, je nachdem der Intercedent mit und neben dem anderen Schuldner oder erst nach und hinter ihm, das heisst so weit er etwa nicht leisten kann, verbindlich wird. b. Insbesondere der Weiber. Sintenis von der processualischen Natur der Rechtswohlthaten der Frauen in Bezug auf Intercessionen, in Sell's Jahrb. II, 9. §. 292. 1. Senatusconsultum Velleianum. Dig. ad Senatusconsultum Velleianum (16, 1); Cod. (4, 29.) Hassenpflug über die Fideyussiones im SCtum Vellejanum, in seinen Kl. Schriften. 1. Bdchen. No. 12. Aueranius An mulier possit renunciare beneficio Velleiani, ad L. ult. §. pen. h. t., in Interpp. II, 5. Weber von Bürgschaften der Frauenspersonen und der Einrede des SCti Velleiani, in d. Klagen und Einreden No. 3. S. 21. ff. B. Windscheid über das Princip des SC. Velleianum, im Civ. Arch. XXXII, 12. 13. Arndts §. 359—61. Böcking Grdr. II, §. 126. Brinz §. 145. Glück XIV, §. 920—23. XV, §. 924—26. Göschen §. 569—72. Mühlenbruch §. 488. Puchta §. 407. f. Sintenis §. 129. Vangerow §. 581. I. „Ein Mann ein Wort." Mit diesem Denkspruch schreiben wir dem männlichen Geschlechte im erwachsenen Zustande vorzugsweise die Fähigkeit und die Pflicht zur Identificirung von Wort und That zu, das heisst nicht so wohl zur gleichzeitigen augenblicklichen und aussagenden Wahrheit, als zur successiven beharrlichen und schaffenden. Es liegt darin namentlich die Fähigkeit, sich in dem Worte die That in ihrer Möglichkeit und Wirksamkeit (nach äussen und rückwärts als Eindruck auf ihren Urheber) klar und vollständig zu vergegenwärtigen, und sodann die Einheit des Willens in der Zeit, das heisst das Feste, Beharrliche, Dauernde desselben. Auch die Römer scheinen diese zwiefache Fähigkeit durchschnittlich in dem weiblichen Geschlechte geringer angeschlagen zu haben, bei welchem sie eine gewisse leuitas animi beobachtet haben wollen. Es findet sich hier unter anderen in der ersteren Beziehung eine gewisse sanguinische Neigung zur Selbsttäuschung, wonach bei gleicher Wahrscheinlichkeit ein künftiges Gut für gewiss, ein künftiges Uebel für unmöglich, oder jenes für gross, dieses für klein angesehen wird, in der letzteren Beziehung nicht allein geringere Festigkeit in dem entstandenen Willen, sondern auch geringere Fähigkeit, den Willen aus eigener Kraft zu bilden und grössere Zugänglichkeit für Einflüsse von aussen bei Bildung des Willens, namentlich von anderen Personen, von Umgebungen, womit denn natürlich auch grössere Chance für leichte Veränderung des gefassten Willens in Folge von anderen äusseren Einflüssen gegeben ist. Solche Beobachtungen scheinen die Römer geleitet zu haben, als sie schon in alter Zeit die Weiber durch die Geschlechtstutel stärker einschränkten für den Fall, dass sie Schulden machen, als für den, dass sie frei weggeben, selbst wegschenken wollten.

559 §. 292. Senatusconsultum Velleianum. Auf demselben Wege kam man auch auf die Beschränkungen des Verkehrs der Weiber, welche uns an dieser Stelle eigentlich vorliegen. II. Die legislatorischen Anfänge finden wir in gewissen Edicten der Kaiser Augustus und Claudius, durch welche den Ehefrauen verboten wurde, für ihre Männer zu intercediren. 1 o Nach dem Gesagten kann schon das freie Schuldenmachen überhaupt bedenklich scheinen, noch mehr das Betheiligen bei fremden Schulden, womit gewöhnlich für den Augenblick nur eine Gefahr übernommen wird, und welches doch zur Besorgung der eigenen Oekonomie weder nöthig noch nützlich ist, vielmehr eine blosse Einmischung in eine fremde Oekonomie enthält, welche wieder den Frauen, die mit der eigenen genug zu thun haben, weniger ansteht. Am allerbedenklichsten ist das Intercediren der Frau für den Mann, wegen des mächtigen Einflusses desselben auf ihren Willen und der dadurch um so mehr aufgehobenen Freiheit der Frau, je besser sie ist. So wurde mit diesem letzteren Falle, wie gesagt, der Anfang gemacht in dem gesetzlichen Schutze der Frauen gegen sich selbst mittelst Verbotes des fraglichen Rechtsgeschäftes. Den zweiten und wichtigeren Schritt in dieser Richtung, die Gutmüthigkeit und den Leichtsinn der Frauen in Beziehung auf Betheiligung an fremden Schulden für sie selbst unschädlich zu machen, that nun aber das SC. Velleianum im Jahre 46. nach Christus unter Kaiser Claudius. 2 Wörtlich spricht das Senatusconsult nur von der Intercession durch Bürgschaft und durch Aufnahme eines Darlehns für einen Anderen, allein die weitere Ausbildung dieses Rechtes durch Theorie und Praxis, namentlich auch durch kaiserliche Rescripte, ging nun ganz im Geiste des Senatusconsultes entschieden dahin, jede Art von Intercession, welcher die obigen psychologischen Bedenken entgegen standen, für ungültig zu erklären. So soll es ganz gleich sein, ob die Frau für einen Schuldner expromittirt oder die Defension übernimmt, oder in eine ganz neue Schuld für ihn eintritt, oder sich als correa oder als Bürgin verpflichtet, oder sich bei der fremden Schuld durch Constitutum oder Mandat oder Pfandbestellung betheiligt. 5 Auch wo kein Geschäft vorliegt, welches unter den Begriff der Intercession fällt, aber doch die Umgehung des Senatusconsultes beabsichtigt und daher 1 l. 2. pr. h. t. arbitrari Senatum, recte atque ordine facturos, 2 l. 2. §. 1.h.t.: ..... quod Marcus Silanus ad quos de ea re in iure aditum erit, si dederint operam, ut in ea re Senatus uoluntas seruetur. et Velleius Tutor Consules, uerba fecerunt de Ueber das Motiv des Senatusconsultes vgl. l. 2. obligationibus feminarum, quae pro aliis rede fierent, quid de ea re fieri oportet, de ea re ita §. 2. l. 1. §. 1. I. 4. §. 1. h. t. consuluerunt: quod ad fideiussiones et mutui 3 Vgl. l. 2. §. 1. h. t. 4 l. 2. §. 4. h. t. dationes pro aliis, quibus intercesserint feminae, 5 l. 2. §. 5. l. 6. l. 7. l. 8. §§. 8. 14. l. 17. §. 2. pertinet, tametsi ante uidetur ita ius dictum esse, ne eo nomine ab his petitio, neue in eas actio l. 25. §. 1. h. t. l. 4. l. 5. l. 7. C. h. t. l. 3. l. 48. detur, cum eas uirilibus officiis fungi et eius pr. de fideluss. (46, 1.) l. 1. §. 1. de pec. const. generis obligationibus obstringi non sit aequum, (13, 5.)

560 Dritter Theil. Erstes Capitel. für die materielle Intercession eine täuschende Form gebraucht wird, soll das Senatusconsult je durch das passende processualische Organ seine Kraft bewähren. Sobald aber der Sinn des Senatusconsultes wirklich cessirt, namentlich wenn die Frau weder sich noch ihr Eigenthum obligirt hat, sondern für einen Anderen geradezu bezahlt hat und dergleichen, so findet das Senatusconsult keine Anwendung." Die Ausnahmen, wonach gewisse wahre Intercessionen im Sinne des Senatusconsultes oder durch spätere positive Bestimmungen geradezu für vollgültig erklärt werden, sind folgende: a) Wenn die Frau durch die Intercession nichts verliert; 8 b) wenn sie bei der Intercession einen dolus begangen hat (infirmitati, non calliditati mulierum consultum est; deceptis, non decipientibus opitulatur Senatusconsultum); c) wenn sie bei einem minor intercedirt, und diesem durch die restituirte actio gegen den alten Schuldner wegen dessen Insolvenz nicht zu helfen ist; 1° d) wenn der Creditor nicht wusste, dass die Frau durch Uebernahme der Verpflichtung intercedire; 11 e) wenn sie für dos promissa intercedirt. 12 Ausser der Intercedentin und ihren Erben kommt das Senatusconsult auch den Bürgen derselben zu gute, und zwar nicht bloss so fern ihnen der Regress gegen jene zustünde; eben so denjenigen, welche Pfand für sie bestellt haben. Endlich auch denjenigen, welche in ihrem Auftrag intercedirten, wenn nur der Creditor dieses Verhältniss wusste. 13 III. Die Form der Wirksamkeit des Senatusconsultes ist so mannigfach als das Bedürfniss derselben (dent operam, ut Senatus uoluntas seruetur). Zunächst eine Exceptio gegen die Klage, 1 welche selbst gegen die actio iudicati gilt, 15 sodann Vindication von Leistungen, die ohne Eigenthumsübertragung geschehen waren, mit Replik ex Senatusconsulto. 16 Endlich condictio indebiti, wo Eigenthumsübertragung Statt gefunden hatte, denn das Senatusconsult hebt auch die naturalis obligatio auf. 17 dam, etiamsi mandati actionem aduersus mul 6. 29. §. 1. h. t. lierem non habet, quia totam obligationem 7 Man sehe z. B. I. 4. §. 1. l. 5. l. 8. §. 5. h. t. Senatus improbat, et a Praetore restituitur l. 6. pr. C. eod. 8 l. 16. pr. l. 21. pr. l. 22. h. t. prior debitor creditori. l. 30. §. 1. l. 32. §. 3. 9 l. 2. §. 3. l. 17. §. 1. l. 30. pr. k. t. l. 5. l. eod. l. 7. §. 1. de except. (44, 1.) l. 2. quae res 18. C. eod. pi. (20, 3.) 10 l. 12. de min. (4, 4.) 14 l. 25. §. 1. h. t. Vgl. den Tenor des Senatusconsultes, wonach schon vor demselben die 11 l. 4. pr. Il. 6.11.12. l. 27. pr. l. 28. §. 1.h.t. 12 l. 12. l. 25. C. h. t. Praxis sich gegen die wirksame Klage erklärt 13 l. 7. l. 14. l. 15. l. 20. C. h. t. l. 6. l. 7. l. zu haben scheint. 16. §. 1. Dig. eod. (Julian.: Si ab ea muliere, 15 l. 11. de SC. Maced. (14, 6.) vgl. l. 32. §. 4. h. t. quae contra Senatusconsultum intercessisset, fideiussorem accepissem, Caius Cassius respon¬ 16 J. 39. §. 1. I. 40. de r. v. (6, 1.) l. 32. §§. 1. dit, ita demum fideiussori exceptionem danh 2.. t. l. 4. l. 9. C. eod. dam, si a muliere rogatus fuisset. Iulianus 17 l. 40. pr. de cond. indeb. (12, 6.) autem recte putat fideiussori exceptionem dan¬

§. 292. Senatusconsultum Velleianum. 561 Dafür genügt auch der blosse Irrthum bei der Zahlung, wenn dieselbe aus Unkenntniss des Senatusconsultes für eine nothwendige gehalten worden war. Hatte die Frau dagegen wissentlich gezahlt, so fällt die condictio weg, gleich wie wenn sie, anstatt zu intercediren, gezahlt hätte. 18 IV. Bei den verbotenen Intercessionen hielt man nicht so wohl den Creditor als den Schuldner, für welchen sie geschehen war, für den fehlbaren Theil. 19 Daher musste für den Creditor gesorgt werden, wenn ihm durch die Intercession jener Schuldner rechtlich entgegen war. Das war nicht der Fall bei der cumulativen Intercession, und so haftete hier der Schuldner nach wie vor. Dagegen war eine solche Vorsorge in folgenden zwei Fällen nothwendig: A. Wenn durch die Intercession der früher verpflichtete Schuldner frei geworden war. In diesem Falle wird der Creditor gegen diese Liberation in integrum restituirt, das heisst, es wird ihm eine restitutoria oder rescissoria oder utilis actio gegen den früheren Schuldner gegeben mit der Fiction „si mulier cum Senatusconsulto non interuenisset.“ 20 Der Creditor braucht mit der Klage auch nicht zu warten, bis die Frau ihre Exceptio Senatusconsulti gegen ihn gebraucht hat. 21 Die Klage fällt auch nicht weg, wenn er die Frau liberirt oder beerbt hat, wohl aber, wenn er durch sie auf gültige und unwiderrufliche Weise befriedigt worden ist. 22 Wie den Schuldner, so kann der Gläubiger auch die durch die Intercession befreiten correi, Bürgen, Pfänder mittelst der restitutoria actio wieder in Anspruch nehmen. 23 Uebrigens gibt es Fälle, wo der Creditor sich auch anders als durch die restitutoria actio helfen kann, was er dann in der Regel auch soll. 24 B. Wenn derjenige, für welchen die Frau intercedirte, dem Creditor noch gar nicht verpflichtet war, sondern durch die Intercession nur gehindert wurde, sich zu verpflichten. — Hier kann der Creditor jetzt die Klage, welche er gegen die Intercedentin hat, gegen diesen anstellen, und selbst etwaige Pfänder für sich ansprechen, welche dieser der Frau bestellt hätte. 25 Die Neueren nennen diese Klage institutoria im Gegensatz der restitutoria und auf Veranlassung eines Ausdruckes in d. §. 14. 18 d. l. 9. C. h. t. 22 l. 8. §§. 8. 10. 12. k. t. 19 l. 1. §. 2. h. t. 23 l. 13, §. 1. I. 14. l. 20. h. t. 20 l. 8. §. 7—9. l. 13. §. 2. h. t. l. 16. C. eod. 24 l. 8. §§. 8. 13. h. t. l. 95. §. 2. de solut. — Dass es, wie Göschen II, 2, S. 531. sagt, (46, 3.) keines besonderen Restitutionsgesuches be-25 l. 8. §. 14. I. 29. pr. h.t. — Das muss wohl dürfe, ist nach der neueren Processeinrichtung durch Beibehaltung der auf die Frau gerichteganz richtig, hat aber für den ordo iudiciorum ten Intentio, und Umstellung der condemnatio gar keinen Sinn. auf den entgangenen Schuldner, also wie bei 21 l. 13. §. 2. l. 24. §. 2. h. t. einem defensor geschehen sein. v. KELLER, Pandekten. 36

Dritter Theil. Erstes Capitel. 562 8 §. 293. neben 2. Justinian's Aenderungen. nin Nou. 134. c. 8. Spangenberg über, mit dem Ehemanne gemeinschaftlich ausgestellte Schuldverschreibungen der Ehefrauen und deren rechtliche Wirkung, in d. Giess. Z. Sch. II, 2. H. K. Hofmann Beitrag zur Erläuterung der Nov. 134. c. 8. (auth. si qua mulier), das. XIV, 10. Chr. Henr. Schmid (praes. Chr. Go. Gmelin) de obligatione uxoris ad soluenda debita a coniugibus contracta, moto imprimis super bonis mariti concursu creditorum. Tubingae 1785. Arndts §. 362. f. Böcking Grdr. II, §. 126. Brinz §. 145. Glück XIV, §. 922. f. XV, §. 924. ff. Göschen §. 573. Mühlenbruch §. 489. Puchta §. 409. f. Sintenis §. 129. Vangerow §. 581. I. Nach l. 23. C. h. t. soll jede Intercession einer Frau ipso iure ungültig wenn dieselbe nicht in Form eines öffentlichen, von drei Zeugen untersein, schriebenen Instrumentes eingegangen ist. Ausgenommen ist einzig der Fall, wenn sie für die Intercession Geld oder sonstigen Lohn bekommen hat. Wenn nun aber jene Form gehörig beobachtet ist, so kommt jetzt erst noch das Recht des Senatusconsultes mit seiner Regel und mit seinen Ausnahmen zur Anwendung. II. Nach Nou. 134. c. 8. 1 ist die Intercession einer Frau für ihren Mann unter allen Umständen, auch wenn obige Form beobachtet wäre, ipso iure nichtig, ausgenommen wenn der Betrag der übernommenen Schuld in den eigenen Nutzen der Frau verwandt worden ist. In diesem Ausnahmefalle muss dann aber wieder die obige Form beobachtet sein. §. 294. 3. Moderne Aenderungen. Arndts §. 362. f. Böcking Grdr. II, §. 126. Brinz §. 145. Glück XV, §. 927. Göschen §. 574. Puchta §. 408. Sintenis §. 129. Vangerow §. 581. Die Handlungsfähigkeit der Frauen hat particularrechtlich eine mannigfache und von dem Gemeinen Recht in verschiedener Art abweichende Ausbildung erhalten. Bald gelten die Frauen als solche für absolut handlungsfähig, bald mit blosser Zuziehung eines Beistandes für das einzelne Geschäft. Weit verbreitet ist die Regel, dass die Ehefrauen unter einer ordentlichen Vormundschaft ihrer Männer stehen, also durch sie in allen Rechtsgeschäften vertreten werden und in so fern durchaus handlungsunfähig sind, wo dann gewöhnlich für alle Rechtsgeschäfte zwischen Mann und Frau oder der Frau zu Gunsten ihres Mannes, eine eigenthümliche Vertretung oder ein Beistand angeordnet ist, sei es durch die Vormundschaftsbehörde oder durch einen erbetenen Vogt mit Zuziehung nächster Verwandter und dergleichen. Dieses Verhältniss kann es in gar vielen Particularrechten in Frage stellen, ob überhaupt das SC. Velleianum und das daraus gebildete Justinianische Recht irgend eine Anwendung finden könne. Abgesehen von dieser Frage, pflegt man nun aber folgende Modificationen als gemeinrechtlich geltend zu machen: a) Ganz allgemein hat das Germanische Recht den Begriff der Kauffrauen 1 Vgl. Auth. si qua mulier C. h. t.

563 §. 294. 3. Moderne Aenderungen. ausgebildet, und die Particularrechte variiren nur darin, was es bedürfe, um einer Frau die rechtliche Fähigkeit zu verschaffen, dass sie für eigene Rechnung einen Handel treiben kann. Dass sie aber bei erlangter Fähigkeit als wirkliche Kauffrau auch zu allen Intercessionen befähigt ist, welche ihr Handelsgeschäft mit sich bringt, darüber ist keine Abweichung. Mit Recht wird auch dasselbe angenommen bei anderen Gewerben, zu deren Betreibung die Frau eine öffentliche oder gesetzliche Autorisation erhalten hat. b) Das Recht des Senatusconsultes soll einer sehr verbreiteten Meinung zufolge cessiren, wenn die Frau darauf zum Voraus verzichtet hat; nur sei dabei erforderlich, dass sie vorher über die Bedeutung dieser Rechtswohlthat gehörig belehrt worden sei. Man gibt zu, dass die Römer diesen Satz nicht anerkennen, und den Verzicht eben so wie die Intercession selbst verwerfen. Diese ganze angebliche Veränderung des Rechtes ist aber von Grund aus zu missbilligen; die Beschränkung beruht ja nicht auf Willensinterpretation, etwa wie das beneficium diuisionis, sondern auf der Beobachtung eines Willensfehlers, und es liegt ja auf der Hand, dass dieser dem Verzicht wie der Intercession selbst anklebt, und jenen so übereilt wie diese veranlasst. Die ganze Ansicht beruht auf einer Verwirrung und Verwechselung zwischen einer Rechtsbildung, welche die ganze Geltung des Senatusconsultum Velleianum ausschliesst, und eine, welche im Inneren des Rechtes des Senatusconsultes Statt gefunden haben soll. Diese ist gänzlich zu läugnen, während wir von Anfang an jene particularrechtlich zugestanden haben. c) Eben so wenig auf Gesetze gegründet, und gemeinrechtlich aus inneren Gründen durchaus verwerflich ist auch die Meinung, dass der Eid, womit die Intercession bekräftigt werde, das Recht des Senatusconsultes ausschliesse, und zwar ohne Rechtsbelehrung und ohne öffentliche Urkunde. Nicht weniger verwerflich ist der Satz, dass sogar die Ehefrau für ihren Mann wirksam aus der Intercession hafte, wenn sie mit Rechtsbelehrung und Eid der Authentica Si qua mulier entsagt habe. 1 Göschen II, 2, S. 536. gen aus l. 32. §. 4. h. t. l. 3. C. quan. mul. (5, 2 Das zeigen gerade die mehr scheinbaren 35.) Nou. 94. 118. c. 5. 3 Richtig: Puchta. Ausnahmen, welche angeführt zu werden pfle¬ 36*

564 Dritter Theil. Zweites Capitel. ZWEITES CAPITEL. Die einzelnen Obligationen aus Rechtsgeschäften. I. Einseitige mit Condiction. Reinhard Zum Condictionenrecht und beiläufig zur actio negotiorum gestorum und über die sogenannte causa pietatis, in d. Giess. Z. Sch. N. F. VIII, 3. Glück XIII, §. 820. A. Darlehn. Dig. de rebus creditis, si certum petatur, et de condictione (12, 1); de condictione triticaria (13, 3); Cod. si certum petatur (4, 12.) Glück XI, §. 776—78. XIII, §. 779—88. §. 295. a. Eingehung. Verbindlichkeit, Klage. Condictio certi und triticaria. Disquisitio de mutuo, qua probatur non esse alienationem. Auctore S. D. B. Lugduni Bat. 1645. Confutatio diatribae de mutuo tribus disputationibus ventilatae auctore et praeside Io. Iac. Vissembachio. Lugduni Bat. 1645. Ioh. Jac. Wissenbach Vindiciae diatribae de Mutuo, esse alienationem. Fronekerae 1646. G. Th. Baumhauer de Lege VIII. C. Si certum petatur. Accedunt tria capita Obseruationum in Cic. lib. II. Acad. Lugduni Bat. 1811. Wissenbach Diatribe de Mutuo eiusque Vindiciae contra Salmasium, hinter Disp. ad Inst. Arndts §§. 280. 283. Böcking Grdr. II, §. 189. Brinz §§. 95.99. Glück XI, §. 776—78. XII, §. 779—85. §. 843—44. Göschen §. 474. f. Mühlenbruch §. 373—75. Puchta §. 304. Sintenis §. 108. Vangerow §. 623. Darlehn, Mutui datio (mutuum bezeichnet mehr die gegebene Sache als Rechtsgeschäft) ist das Geschäft, wodurch man ein Quantum fungibler das Sachen zum Eigenthum hingibt unter der Verpflichtung des Empfängers, sie in genere zurück zu geben. 1 Es entsteht daraus eine absolut einseitige Verpflichtung, wobei auch nicht zufällig Gegenforderungen vorkommen können. Ausser Geld sind alle anderen fungiblen Sachen zulässig. 2 Der Darleiher muss den Empfänger zum Eigenthümer machen. Das lieben die Römer schon aus dem Worte mutuum abzuleiten. 3 In der Regel wird jeder daher theils selbst Eigenthümer, theils veräusserungsfähig sein müssen. 4 Da die Tradition hier besonders regelmässige Art der Eigenthumsübertragung ist, so gelten natürlich auch alle dabei im Allgemeinen zulässigen Abkürzungen. 5 Die Eigenthümlichkeit des Geschäftes und die Bequemlichkeit des Verkehres haben aber allmälig noch mehr Erleichterung zur Anerkennung gebracht, wenn auch mit gewissen Abweichungen der Juristen unter einander, z. B. 4 l. 2. §. 4. l. 16. h. t. l. 9, pr. de auctor, et l. 1. §. 2. de o. et a. (44, 7.) pr. I. quib. mod. cons. tutor. (26, 8.) re contrah. obl. (3, 14.) 2 l. 2. §§. 1. 3. h. t. l. 9. §. 9. h. t. (reine breui manu traditio.) 3 l. 2. §. 2. h. t.

A. Darlehn. §. 295. a. Eingehung. Verbindlichkeit, Klage. 565 a) A hat für B Gelder einkassirt, und erhält dessen Bewilligung, sie als Darlehn zu behalten. b) B gibt dem Empfänger nicht das Geld, sondern eine Anweisung auf seinen Schuldner. c) B gibt irgend eine andere Sache mit dem Auftrag sie zu verkaufen und den Erlös als Darlehn zu behalten. 6 Das Bestimmende ist in allen Fällen, dass der Geldeswerth aus dem Ver-. mögen des Darleihers heraus gegangen, dass er mittelbar oder unmittelbar in das Vermögen des Empfängers in Gestalt von Geld hinein gekommen, und so Gegenstand der künftigen Rückgabe, also der Obligation geworden ist; so dass man in allen diesen Fällen, ohne an der ökonomischen Bedeutung des Geschäftes irgend etwas zu ändern, das wörtliche Requisit, das ex meo tuum fieri der Geldstücke, haben kann, wenn man nur der puren Rechtsform zu liebe ein paar Handlungen vornehmen will, die ökonomisch gar keine Bedeutung haben, und den Leuten im Verkehr um so weniger in den Sinn kommen, weil durchweg die eine die andere nur wieder aufhöbe, Geben und Wiedergeben in demselben Augenblicke und dergleichen. Zu der Eigenthumsübertragung muss aber auch der obligandi animus hinzu treten, und zwar gegenseitig, wenn auch formlos; auch bestimmt auf dieses Geschäft gerichtet, nicht auf ein anderes. 8 Doch ist es genug, dass dieser Consens vorhanden und irgendwie auseines Dritten auch in dieser Beziehung gedrückt sei, so dass die Intervention nicht als unzulässige Stellvertretung bei einem Contract erscheint, sondern 6 l. 15. h. t. [Ulp.: Singularia quaedam re est; his argumentum esse, eum, qui, cum cepta sunt circa pecuniam creditam. Nam si mutuam pecuniam dare uellet, argentum uentibi debitorem meum iussero dare pecuniam, dendum dedisset, nihilo magis pecuniam creobligaris mihi, quamuis meos nummos non ditam recte petiturum, et tamen pecuniam ex acceperis. Quod igitur in duabus personis argento redactam periculo eius fore, qui accerecipitur, hoc et in eadum persona recipienpisset argentum. Et in proposito igitur dicendum est, ut, cum ex caussa mandati pecudum, actione mandati obligatum fore procuniam mihi debeas, et conuenerit, ut crediti ratorem, ut, quamuis ipsius periculo numi nomine eam retineas, uideatur mihi data pefuerint, tamen usuras, de quibus conuenerit, sid. cunia et a me ad te profecta. l. 11. pr. eod. praestare debeat. l. 8. C. h. t. vgl. I. 32. h. t. I. 34. pr. mandati (17, 1.) (African.]: Qui negol 7. 3. §. 1. de o. et a. (44, 7.) 8 l. 18. h. t. l. 36. de a. r. d. (41, 1.) Auch tia Lucii Titii procurabat, is, cum a debitoridarin herrscht jedoch eine gewisse Facilität, bus eius pecuniam exegisset, epistolam ad eum emisit, qua significaret, certam summam und das Reale überwiegt das Consensuale. ex administratione apud se esse, eamque crel. 32. h. t. [Juuent. Cels.: Si et me, et Titium mutuam pecuniam rogaueris, et ego meum de ditam sibi se debiturum cum usuris semissibus; quaesitum est, an ex ea caussa credita bitorem tibi promittere iusserim, tu stipulatus sis, cum putares eum Titii debitorem esse, pecunia peti possit, et an usurae peti possint? Respondit, non esse creditam, alioquin dicenan mihi obligaris? Subsisto, si quidem nullum dum, ex omni contractu nuda pactione pecunegotium mecum contraxisti; sed propius est, niam creditam fieri posse. Nec huic simile ut obligari te existimem, non quia pecuniam tibi credidi, — hoc enim nisi inter consentienesse, quod si pecuniam apud te depositam conuenerit, ut creditam habeas, credita fiat, tes fieri non potest —, sed quia pecunia mea, quia tunc numi, qui mei erant, tui fiunt. Item, quae ad te peruenit, eam mihi a te reddi boquod si a debitore meo iussero te accipere penum et aequum est. cuniam, credita fiat, id enim benigne receptum

566 Dritter Theil. Zweites Capitel. nur als officium, Botendienst und dergleichen; — ganz entsprechend dem Vorherrschen der res über das Verabreden, also der Idee des Realcontractes. Dabei muss auch das über die Abkürzungen hinsichtlich der Eigenthumsübertragung Gesagte hinzu genommen werden. So erscheinen die Bestimmungen in l. 9. §. 8. h. t. ganz natürlich und richtig. Wenn der mangelnde Uebergang des Eigenthums die Entstehung der gültigen obligatio von Anfang an gehindert hat, so kann in Folge der Natur der fungiblen Sachen, und ganz besonders des Geldes, dieser Mangel nachher dadurch (wie oben bei der solutio) gehoben werden, dass durch Vermischung, Ausgeben, kurz Consumtion mittelst Aufhebung der individuellen Erkennbarkeit, dem Empfänger jede Gefahr entfernt, und dem rechtlichen, wie dem ökonomischen Erfolg nach Alles so gestellt wird, wie wenn er wirklich Eigenthümer geworden wäre. Es ist damit also nicht sowohl der allerdings auch mögliche, aber seltenere Fall gemeint, wenn der Empfänger die geliehenen Sachen usucapirt hat, wo natürlich ebenfalls Convalescenz der Obligation eintritt, als vielmehr die Fälle, wo Jemand wegen mangelnden Eigenthums oder mangelnder Alienationsbefugniss den Empfänger nicht zum Eigenthümer machen konnte, dieser aber auf dem bezeichneten factischen Wege vor der Rei Vindicatio oder actio ad exhibendum des Eigenthümers vollständig sicher geworden ist. 10 Sehr häufig und gerade in den wichtigsten Fällen liess man das Darlehn in der blossen Gestalt eines Realcontractes nicht entstehen oder bestehen, sondern brachte es schon in seiner ersten Anlage in die Form der Stipulation, welche sich insbesondere auch zur Feststellung der vielen hier zur Sprache kommenden Nebenverabredungen über Zinsen, Art der Rückzahlung und dergleichen besser zu eignen schien, und zugleich auch schriftlich abgefasst zu werden pflegte. Man verband dann auch dem Rechtsgedanken nach stipulatio und adnumeratio so, dass beide Elemente eines und dasselbe Rechtsgeschäft ausmachten, wozu jene die Form, diese den materiellen Gehalt hergab. War also die adnumeratio erst mit Vorbehalt der stipulatio erfolgt, so schrieb man dieser nicht die Wirkung einer nouatio zu, und die vorhergehende adnumeratio galt als Gewährung der materiellen caussa für die bevorstehende stipulatio, nicht als Grund einer selbstständigen Realobligation. Gerade eben so, 12 als wenn die numeratio erst nachfolgte. 9 [Ulp.]: Si numos meos tuo nomine de-11. §. 2. l. 12. l. 13. pr. §. 1. h. t. l. 56. §. 2. de dero, uelut tuos absente te et ignorante, Aristo fidei. (46, 1.) scribit, acquiri tibi condictionem. Iulianus 11 1. 7. de nouat. (46, 2.) quoque de hoc interrogatus libro decimo scri¬ 12 J. 9. §. 3. quod met. ca. (4, 2.) l. 52. §. 3. bit, ueram esse Aristonis sententiam, nec dude o. et a. (44, 7.) l. 176. §. 2. de v. o. (45, 1.) bitari, quin, si meam pecuniam tuo nomine I. 7. de SC. Maced. (14,6.) — Nach d. l. 7. greift uoluntate tua dedero, tibi acquiratur obligatio, das Senatusconsult Platz, wenn patrefamilias cum quotidie credituri pecuniam mutuam ab creditor stipulatus est, filiofamilias facto adalio poscamus, ut nostro nomine creditor nunumerauit, und nach d. l. 126. besteht der meret futuro debitori nostro. Realcontract, wenn in Erwartung der stipula-10 Vgl. z. B. §. 2. I. quibus alien. lic. (2, 8.) l. tio adnumerirt, dann aber ungültig stipulirt ist.

567 §. 296. b. Foenus nauticum. Der Empfänger ist schuldig, gleich viel in gleicher Art und Güte zurück n zu geben. 13 Von Befreiung durch casus und dergleichen kann hier wegen der generellen Natur der Leistung nie die Rede sein. 14 Der blosse Vertragswille genügt, um zu bewirken, dass der Schuldner weniger zurück zu geben schuldig wird, als er empfangen hat, 15 nicht aber umgekehrt, indem hier die Natur des Realcontractes entschieden widerstrebt. 16 So müssen auch Zinsen stets besonders bedungen werden, und die diesfällige Obligation bedarf einer selbstständigen ciuilis caussa, und findet diese Stütze an dem blossen Realcontract nicht. Es kommt daher für die Zinsen regelmässig eine besondere Stipulation vor. 17 Als stricti iuris iudicium bringt die condictio auch keine Verzugszinsen mit sich. 18 Letzteres ist durch den Reichsdeputationsabschied von 1600. §. 139. speciell geändert, und ersteres unterliegt der allgemeinen Aenderung in der Lehre von der Klagbarkeit der Verträge. Auch bei der Rückzahlung muss der Schuldner den Creditor zum Eigenthümer machen, sonst gelten für Unwirksamkeit und Convalescenz dieselben Bestimmungen, wie im umgekehrten Verhältniss und bei der Zahlung überhaupt. Wo Ueber die Zeit der Rückzahlung entscheidet der formlose Vertrag. aber nichts festgesetzt ist, findet stets willkürliche Rückforderung Statt. §. 296. b. Foenus nauticum. De nautico foenore Dig. (22, 2); Cod. (4, 33); Nou. 106. Huschke das Schiffsdarlehn des Callimachus, L. 122. §. 1. De V. O., in d. Giess. Z. Sch. N. F. X, 1. L. Goldschmidt Untersuchungen zur 1. 122. §. 1. D. de V. O. (45, 1.) Heidelberg 1855. Arndts §. 283. Böcking Grdr. II, §. 191. Glück XXI, §. 1139—43. Göschen §. 476. Mühlenbruch §. 377. Puchta §. 304. Sintenis §. 108. Ein besonders gearteter Fall des Darlehns ist der, wenn das Geld bestimmt ist, über Meer gesandt zu werden, und der Darleiher diese Gefahr übernimmt: traiectitia pecunia. Der Anfangspunkt der Uebernahme der Gefahr ist stets der der Abfahrt des Schiffes, der Endpunkt kann verschieden bestimmt sein; das Gewöhnliche ist: bis das Geld den Ort seiner Bestimmung erreicht hat. 2 Der Darleiher trägt aber nur die Gefahr des Zufalles, nicht der Verschuldung des Empfängers. 13 l. 2. pr. l. 3. h. t. 17 l. 3. C. de usur. (4, 32.) l. 24. de praescr. uerb. (19, 5.) Vgl. l. 12. l. 30. C. de usuris (4, 14 §. 2. I. quib. mod. re c. o. (3, 14.) l. 1. §. 4. 32.) Nou. 136. §. 4. de o. et a. (44, 7.) Vgl. jedoch über die Exl 18. 32. §. 2. de usur. (22, 1.) ceptio als Folge der mora accipiendi bei unl 19. 2. §. 6. de doli m. exc. (44, 4.) verschuldetem Untergang der Zahlung I. 72. pr. de solut. (46, 3.) 1 l. 1. l. 3. h. t. l. fl. C. eod. 15 l. 11. §. 1. h. t. 2 l. 3. pr. l. 4. l. 6. h. t. d. l. fl. C. 3 l. 3. C. h. t. 16 d. l. 11. §. 1. l. 17. pr. de pact. (2, 14.) I. 9. C. de non num. pec. (4, 30.)

Dritter Theil. Zweites Capitel. 568 Das Geschäft ist auch so möglich, dass der Darleiher nicht die Seegefahr für das Geld, sondern für die damit gekauften Waaren übernimmt. 4 Zinsen bedürfen auch hier einer besonderen Verabredung, doch ist dieselbe auch formlos gültig. Die Zinsen erscheinen hier nicht bloss als Ersatz des Gebrauchswerthes, sondern wesentlich als praemium periculi. Darum fallen auch die Beschränkungen der Vertragsfreiheit hinsichtlich des Masses ganz weg.“ Justinian" aber setzte 12 Procent als Maximum fest (centesimae). Durch Nou. 106. liess er zwar die üblichen höheren Bedingungen zu Gunsten des Darleihers wieder zu, hob das aber durch Nou. 110. wieder auf, welche letztere aber nicht glossirt ist. Die Praxis ist jedoch darin mit vollem Recht auf das Recht der classischen Zeit zurück gegangen, und nimmt volle Vertragsfreiheit an. Das Recht der traiectitia pecunia galt aber auch bei jedem anderen Darlehn ohne Seegefahr, wenn der Darleiher so die Gefahr übernimmt, dass die Wiederbezahlung nur unter einer gewissen Bedingung gefordert werden kann. Die Gefahr ist hier für ihn die Nichterfüllung dieser Bedingung. Dem nauticum foenus ist der sogenannte Bodmerei-Contract verwandt (Grosaventure-Contract, bottomry). §. 297. c. Senatusconsultum Macedonianum. De Senatusconsulto Macedoniano Dig. (14, 6); Cod. (4, 28.) Fel. Ios. Jaime de SCto Macedoniano. Augustae Taur. 1755. Arndts §. 282. Böcking Grdr. II, §. 190. Brinz §. 95. Glück XIV, §. 898—904. Göschen §. 479. f. Keller Inst. §. 129. Mühlenbruch §. 575. Puchtag. 306. Sintenis §. 108. Vangerow §. 245. Unter Claudius, also um das Jahr 800, wurde es verboten, einem filius familias ein Gelddarlehn zu machen. Man wollte das leichtsinnige Schuldenmachen auf des Vaters Tod hin verhüten. Ein solches Darlehn soll auch dann nicht gültig werden. Andere Geschäfte werden durch das Senatusconsult nicht berührt, es wäre denn, dass es dabei auf Umgehung des Senatusconsultes abgesehen wäre (z. B. Verkauf einer Sache, damit er sich durch Wiederverkauf Geld verschaffen könne, contractus mohatrae). Geschlecht und Grad, auch Alter und dignitas machen keinen Unterschied, es wäre denn, dass Letzteres die väterliche Gewalt aufhöbe.5 l. 1. K. t. tis nominibus crederet, placere, ne cui, qui filiofamilias mutuam pecuniam dedisset, etiam l. 5. §. 1. I. 7. k. t. post mortem parentis eius, cuius in potestate l. 1. l. 2. C. h. t. l. 4. pr. eod. Paull. 2, 14, 3. fuisset, actio petitioque daretur, ut scirent, qui l. 26. C. de usur. (4, 32.) l. 5. k. t. pessimo exemplo faenerarent, nullius posse Vgl. Eichhorn Einleit. §. 114. filiifamilias bonum nomen exspectata patris l. 1. pr. A. t. [Ulp.]: Verba Senatusconsulti morte fieri. 2 Macedoniani haec sunt: cum inter ceteras sce¬ I. 3. §. 3. h. t. leris caussas Macedo, quas illi natura adminil. 7. §. 3. k. t. strabat, etiam des alienum adhibuisset, et saepe l. 9. §. 2. l. 14. h. t. l. 6. §. 1. C. eod. §. 7. materiam peccandi malis moribus praestaret, I. quod c. eo qui (4, 7.) 5 qui pecuniam, ne quid amplius diceretur, incerl. 1. §. ult. h. t. Nou. 81. c. 1.

569 §. 298. d. Verschreibung. Der entscheidende Zeitpunkt ist der des Empfanges des Darlehns, nicht der Verabredung. Die Exceptio Senatusconsulti steht dem filiusfamilias selbst und seinem Vater zu, während und nach der potestas, auch ihren Erben." Eben so den Fidejussoren und Mandatoren des filiusfamilias, so fern sie gegen diesen Regress hätten. 8 Die Exceptio ist selbst noch gegen die Actio iudicati wirksam. Dagegen bleibt der naturale Bestandtheil der Obligation stehen, und die condictio indebiti ist nach geschehener Zahlung ausgeschlossen. 10 Doch kann der Vater die vom Sohne gemachte Zahlung anfechten, so weit das mit Rei Vindicatio und Actio ad exhibendum angeht, hingegen scheint die Ansicht nicht durchgedrungen zu sein, dass im Falle der Consumtion auch eine Condictio für den Vater an die Stelle trete. 11 Das Verbot des Senatusconsultes cessirt, so weit der Sohn ein peculium castrense hat, 12 ferner wenn der Vater das Darlehn genehmigte, 15 oder wenn dasselbe zu dessen Vortheil verwendet wurde, 1 eben so wenn der Empfänger nach Aufhebung der potestas die Schuld anerkannte, 15 endlich auch, wenn der Darleiher aus entschuldbarem Irrthum den filiusfamilias für paterfamilias hielt. 16 §. 298. d. Verschreibung. Inst. de literarum obligatione (3, 21); Cod. de non numerata pecunia (4, 30); si pignoris conuentionem numeratio secuta non sit (8, 33); de apochis publicis et descriptionibus curialibus (10, 22.) Linde s. oben §. 270. Marezoll über das Wesen und über einige Eigenthümlichkeiten der Scriptura nach dem neuesten römischen Rechte, in d. Giess. Z. Sch. III, 14. Ders. Querela non numeratae dotis, vel pecuniae, in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 19, 10. Andr. Hansen Versuch einer Beantwortung der Frage: „Bei welchen Rechtsgeschäften findet die zwei Jahre lang dauernde exceptio non numeratae pecuniae statt?“ im Civ. Arch. IV, 9. Unterholzner über die exceptio non numeratae pecuniae, das. VII, 1. Sintenis von der prozessualischen Natur der Exceptio non numeratae pecuniae u. indebiti cauti, in Sell's Jahrb. I, 6. Gneist die Exceptio non numeratae pecuniae, in s. Formellen Verträgen (s. oben §. 221.) No. 1. 4. 5. Rud. Schlesinger Zur Lehre von den Formalcontracten und der Querela non numeratae pecuniae. Leipzig 1858. Bähr Anerkennung als Verpflichtungsgrund. Cassel 1855. Arndts §§. 262. 281. Böcking Grdr. II, §. 145. Brinz §. 100. Glück XII, §. 786—88. XXI, §. 1145—56. S. 439. ff. Göschen §. 477. f. Mühlenbruch §. 376. Puchta §. 305. Sintenis §. 103. No. 4. §. 96. Vangerow §. 167. Es ist, wie heutzutage, so auch bei den Römern sehr gewöhnlich, über das Darlehn zum Behuf des künftigen Beweises eine Urkunde zu fertigen, worin neben der geschehenen Auszahlung von Seite des Creditor die geschehenen Verabredungen betreffend Verzinsung und Rückzahlung, Dauer und 6 l. 3. §. ult. l. 4. h. t. Zulassung der condictio indebiti für den cura-7 l. 9. §. 3. l. 7. §. 10. h. t. d. §. 7. I. tor des filiusfamilias, wenn er unwissentlich 8 d. l. 9. §. 3. h. t. l. 7. §. 1. de except. (44, 1.) bezahlte, siehe in l. 8. h. t. — Wenn der filiusfamilias als institor ein Dar-12 l. 1. §. 3. l. 2. h. t. lehn empfängt, siehe: I. 7. §. 11. h. t. 13 l. 7. §§. 11. 15. l. 12. l. 14. l. 16. h. t. 9 l. 11.h.t. 14 l. 7. §§. 12. 13. l. 17.h.t. 10 l. 7. §. 16. l. 8. l. 9. §§. 4. 5. l. 10. h. t. l. 15 l. 7. §. 16. l. 8. l. 9. pr. l. 20. h. t. 40. pr. de cond. indeb. (12, 6.) 16 l. 3. pr. §. 1. l. 7. §. 8. l. 19. h. t. l. 1. C. 11 1. 9. §. 1. h. t. l. 14. de r. c. (12, 1.) vgl. I. eod. — Ueberhaupt vgl. über diese Ausnahmen 26. §. 9. de cond. indeb. (12, 6.) — Besondere noch l. 2. l. 4. l. 5. l. 7. C. h. t.

Dritter Theil. Zweites Capitel. 570 Kündigung des Verhältnisses, Sicherheitsbestellung mittelst Pfändern oder Bürgschaft u. s. w. verschrieben zu werden pflegen. Diese Urkunden scheinen, ob sie gleich nicht eigentliche Formalurkunden waren, doch mit einer gewissen Förmlichkeit abgefasst, und in gewissem Grade als stellvertretend für das Rechtsverhältniss selbst behandelt und in den Verkehr gebracht worden zu sein, wozu schon die oft lange Dauer dieser Art von Rechtsverhältnissen Veranlassung gab. So kam es, dass eine solche Urkunde häufig schon vor Auszahlung des Geldes nach der bloss getroffenen oder auch behufs der erst noch zu treffenden Abrede dem Creditor eingehändigt wurde. Je häufiger dies nun im Verkehr de facto geschah, desto weniger war t aus dem Umstand, dass der Creditor die Urkunde besass, ein sicherer Schluss auf die wirklich geschehene Auszahlung des Geldes zu ziehen. Da es nun aber doch nicht gewöhnlich war, die Urkunde sehr lange Zeit ohne geschehene Auszahlung in den Händen des Creditor ruhig liegen zu lassen, so musste jener Schluss an Zuverlässigkeit gewinnen, je länger der Creditor die Urkunde besass. Aus dieser Wahrnehmung entwickelten sich folgende positive Bestimmungen: Von Anfang an beweist die Urkunde in der Hand des Creditor für die geschehene Auszahlung gar nichts. Der Zeitraum war in früheren Constitutionen auf fünf Jahre gesetzt, wofür Justinian zwei Jahre bestimmte. Nach Abfluss dieser Zeit soll dann aber die Beweiskraft der Urkunde nicht allein vollständig, sondern sogar absolut sein, das heisst sogar der Gegenbeweis ausgeschlossen werden. Während dieses Zeitraumes muss also der Darleiher für anderweitige Beweismittel sorgen. Der Aussteller der Urkunde kann aber diesen Zeitraum dadurch erstrecken, dass er während desselben sich über den Nichtempfang des Geldes schriftlich beschwert, und diese Beschwerde dem Gegner mittheilt, oder, wenn er dies nicht kann, beim Gerichte niederlegt." (Querela non numeratae pecuniae.) Er kann aber auch in dem erwähnten Zeitraum die Urkunde mit der Condictio sine caussa zurück fordern. Diese Rechtsmittel stehen auch den Erben, Bürgen und Concursgläubigern Ausstellers zu, aber natürlich nicht dem Expromissor.“ des Sie gelten bei ganzer und partieller Bestreitung des Empfanges. Diese Mittel fallen alle weg: a) wenn der Aussteller die Richtigkeit der Urkunde hinsichtlich des Empfanges später anerkannt oder auf die Exceptio non numeratae pecuniae später, das heisst nach der Uebergabe der Urkunde, verzichtet hat; 8 b) wenn die Urkunde einem Argentarius ausgestellt ist. 9 5 l. 8. l. 12. l. 15. C. h. t. l. 14. pr. C. h. t. Tit. I. de litt. obl. (3,21.) 6 l. 6. C. h. t. vgl. I. 8. C. h. t. 7 l. 9. C. h. t. l. 3. C. h. t. 8 I. 4. C. h. t. l. 8. l. 14. §. ult. C. h. t. Nou. 136. c. 5., nicht glossirt. l. 7. C. h. t. l. fl. C. de cond. si. ca. (4, 9.)

571 B. Rückforderung. §. 299. a. Condictio indebiti. Wenn der Aussteller arglistig den Empfang abläugnet und überwiesen wird, so soll er in das Doppelte verurtheilt werden. 10 Aehnliche Regeln gelten für den Empfang der dos. Davon bei dieser Lehre. Auf andere Rechtsverhältnisse dürfen dieselben aber nicht ausgedehnt werden, theils wegen der besonders zum Grunde liegenden Beobachtungen, wovon Anfangs die Rede war, theils nach den Andeutungen in l. 5. l. 11. l. 13. l. 14. §. 1. C. h. t. 11 Der Name Exceptio non numeratae pecuniae kommt daher, weil das Darlehn in älterer Zeit sehr gewöhnlich sogleich bei seiner Eingehung in eine Stipulation gefasst wurde, so dass die Einwendung des nicht erhaltenen Geldes als wahre Exceptio in factum oder doli gegen die actio ex stipulatu erschien. Mit dieser älteren Sitte pflegte auch später die wörtliche Fassung der Urkunde überein zu stimmen. Was aber in dem citirten Titel der Institutionen von Justinian über den Litteralcontract gesagt wird, hat keine Realität, sondern die erwähnte Theorie begründet nichts als eine besonders normirte (erniedrigte und erhöhte) Beweiskraft der Urkunde. Im heutigen Gemeinen Recht gilt die Exceptio non numeratae pecuniae während der zwei Jahre wie nach Justinianischem Recht (Exceptio non numeratae pecuniae priuilegiata), später so, dass dem Creditor der Gegenbeweis verstattet wird. So verfährt die Praxis. Muss sie aber nicht vielmehr als obsolet angesehen werden? als auf eine wesentlich verschwundene Sitte gegründet. B. Rückforderung wegen mangelhafter caussa dandi. Albrecht Erxleben, die Condictiones dandi. Erste Abtheilung. Die Condictio indebiti. Leipzig 1850. §. 299. a. Condictio indebiti. De condictione indebiti. Dig. (12, 6); Cod. (4, 5.) Sam. Benfey Zur Lehre von dem Beweise bei der condictio indebiti, in d. Giess. Z. Sch. XIV, 7. Aug. Herrmann Ob die Zulässigkeit der Condiction einer aus Irrthum gezahlten Nichtschuld von der Unterscheidung zwischen error iuris und facti abhängt, oder nicht? das. N. F. III, 3. Gensler s. §. 302. C. F. Rosshirt De legitimo condictionis indebiti fundamento. Erlangae 1818. Renaud Zur Lehre von der Rückforderung einer irrthümlich bezahlten Nichtschuld, nach römischem Rechte, mit Rücksicht auf die neuern Gesetzgebungen, im Civ. Arch. XXIX, 4. 14. C. Sell Beiträge zur Lehre von der condictio indebiti, in Sell's Jahrbüchern I, 4. Gesterding vom Beweise, der bei der condictio indebiti zu führen ist, in Ausbeute etc. II, 11. 3. Christiansen s. oben §. 227. Thibaut Beyträge zu der Lehre von der condictio indebiti, in s. Versuchen II, 5. Chr. Go. Gmelin (praes. Canz) de Condictione facti indebite praestiti. Tubingae 1769. Erxleben siehe oben. Arndts §. 341. Böcking Grdr. II, §. 192. Brinz §. 112. Glück XIII, §. 827—35. XXI, §. 1145—56. S. 372. Göschen §. 637. f. Mühlenbruch §. 378. f. Puchtag. 309. Sintenis §. 109. Vangerow §. 625. Wer etwas, das er nicht schuldig ist, leistet, weil er es schuldig zu sein glaubt, der kann es wieder zurück fordern. Der Empfang eines indebitum begründet also eine Obligation auf Rück-10 Nou. 18. c. 8. 11 Ueber die diesfälligen verschiedenen Meinungen siehe Göschen II, 2, S. 299.

Dritter Theil. Zweites Capitel. 572 erstattung, ähnlich dem Darlehn und anderen Realcontracten, aber darin verschieden, dass bei der Leistung keine Absicht, eine Obligation zu errichten, vorhanden war. 1 Es fragt sich, was indebitum sei, und wie der Irrthum beschaffen sein müsse. a) Indebitum ist das, wozu weder eine civile noch eine naturale Verpflichtung besteht, gleich viel ob gar nie etwas geschah, woraus eine Obligation entstehen konnte, ob der Schein einer Obligation ohne Wahrheit entstand, ob die Obligation entstanden, aber vor der Zahlung wieder untergegangen war, ob die Obligation in ihrer Entstehung begriffen, aber noch nicht fertig entstanden ist, u. s. w. 2 Dagegen macht dies certus kein indebitum. 3 Bei der Ungültigkeit ipso iure oder per exceptionem kommt es darauf an, dass auch keine naturalis obligatio übrig bleibe, wie z. B. bei der exceptio pacti de non petendo, iurisiurandi, Senatusconsulti Velleiani. 4 b) Der Zahlende muss irriger Weise glauben, verpflichtet zu sein; wer wissentlich ein indebitum bezahlt, der schenkt; jedoch gilt Zweifel dem Irrthum gleich. 6 Der Irrthum muss aber in der Regel ein error facti, nicht ein error iuris sein. Ausnahmen gelten zu Gunsten der minores, milites, Bauern, Frauen, auch in Fällen, wo der Rechtsirrthum vorzugsweise als probabilis error erscheint. Die Klage steht demjenigen zu, von welchem oder für welchen bezahlt worden ist. 10 Beklagter ist der, welcher selbst oder durch Stellvertreter die Leistung empfangen hat. 11 Beim Stellvertreter je nach Auftrag und Ratihabition. 12 Wissentliche Annahme der Leistung beweglicher Sachen als indebitum ist furtum. 19 des früheren rechtlichen oder doch Zweck der Klage ist Herstellung 1 Ueber das quasi contrahere und die übri-5 l. 53. de r. i. (50, 17.) gen Formen, welche die Römer diesen Gedan-6 l. fl. C. h. t. 7 l. 10. C. de iur. et fa. ignor. (1, 18.) l. 6. ken zu geben pflegten, siehe §. 1. J. quib. mod. re contr. o. (3, 14.) §. 6. I. de obl. qua e. contr. l. 7. C. h. t. l. 9. §. 5. de iur. et fa. ignor. (22, 6.) (3, 27.) l. 5. §. 3. de o. et a. (44, 7.) I. 9. C. ad leg. Falc. (6, 50.) 8 l. 25. §. 1. de probat. (22, 3.) l. 9. C. ad SC. 2 Beispiele siehe in l. 37. h. t. — l. 16. pr. §. 1. l. 18. l. 48. l. 60. §. 1. h. t. Vellei. (4, 29.) l. 2. C. si adu. solut. (2,33.) l. 3 l. 10. l. 17. h. t. vgl. l. 18. eod. 1. C. de iur. et fa. ignor. (1, 18.) 4 l. 32. §. 1. l. 40. pr. §. 2. l. 43. h. t., sodann z. B. I. 1. pr. ut in po. leg. (36, 4.) l. 64. h. t. l. 5. §. 2. in fi. de solut. (46, 3.) - 10 l. 6. pr. §. 3. l. 57. h. t. l. 6. C. eod. vgl. I. Dagegen siehe betreffend Exceptio temporis, 5. l. 61. h. t. rei iudicatae, competentiae, diuisionis, Senal 11. 34. pr. de solut. (46, 3.) tusconsulti Macedoniani etc. l. 28. l. 60. h. t. 12 l. 14. de cond. ca. da. (12, 4.) l. 6. §§. 1. l. 13. quib. mod. pign. (20, 6.) l. 9. l. 40. pr. 2. h. t. 13 h. t. l. 9. §§. 4. 5. l. 10. de SC. Maced. (14, 6.) l. 18. de cond. furt. (13, 1.) l. 43. pr. de I. 49. §. 1. de solut. (46, 3.) furt. (47, 2.)

§. 299. a. Condictio indebiti. 573 ökonomischen Zustandes. Das Einzelne hängt von der Art der geschehenen Leistung ab. Bei gegebenen fungiblen Sachen muss eben so viel in gleicher Art und Güte zurück gegeben werden, oder der Werth in Geld, 14 jedoch keine Zinsen; 15 und so auch nach heutigem Recht. Bei species die Sache selbst mit den gezogenen Früchten und sonstigen Accessionen. 16 Hat der Beklagte bona fide veräussert, der erhaltene Preis. 17 Ist Besitz geleistet, so ist Besitz zurück zu geben. 18 Für eingeräumte Wohnung oder geleistete Dienste der Werth in Geld. 19 Für eine übernommene Verpflichtung muss Liberation gewährt werden; inzwischen steht exceptio zu. 20 Besondere Bestimmungen sind folgende: 1. Der Debitor generis, welcher eine species schuldig zu sein glaubte, kann diese zurück fordern. 21 2. Eben so der alternativ Verpflichtete, welcher beides geleistet hat, und zwar nach Justinian mit eigener Wahl, worüber vorher Streit war. 22 3. Zu viel Geleistetes kann als indebitum zurück gefordert werden. 23 4. Fehlt dem Empfänger die Fähigkeit, sich zu verpflichten, so haftet er in quantum locupletior factus est. 24 5. Der Kläger hat die Leistung und die Nichtschuld zu beweisen. Läugnet aber der Beklagte den Empfang, so wird ihm zur Strafe der Beweis der Schuld aufgelegt. 25 Diesen Beweis trägt der Beklagte immer, wenn der Kläger zu den oben bezeichneten begünstigten Personen gehört, ausgenommen, wenn diese behaupten, nur zu viel oder zum zweiten Mal oder ungeachtet einer ihnen zustehenden exceptio gezahlt zu haben. 26 Die Condictio indebiti ist ausnahmsweise ausgeschlossen: 1. Bei den Forderungen, quae infitiando crescunt in duplum, wie beim 14 I. 19. §. 2. l. 65. §. 6. h. t. si ex falsa debiti quantitate maioris pretii res 15 l. 1. C. h. t. soluta est, non fit confusio partis rei cum pecunia, nemo enim inuitus compellitur ad coml 16. 15. pr. l. 65. §. 5. h. t. l. 38. §. 2. de usur munionem. Sed et condictio integrae rei ma¬ (22, 1.) Betreffend Ersatz der Impensen vgl. net, et obligatio incorrupta; ager autem retiauch l. 26. §. 12. h. t. 17 d. §. 12. nebitur, donec debita pecunia soluatur. §. 5. Idem Marcellus ait, si pecuniam debens oleum 18 l. 15. §. 1. h. t. 19 l. 65. §. 7. h. t. d. §. 12. dederit pluris pretii, quasi plus debens, uel, 20 l. 31. h. t. l. 1. pr. ut in po. leg. (36, 4.) l. cum oleum deberet, oleum dederit, quasi maiorem modum debens, superfluum olei esse 3. C. h.t. l. 5. §. 1. de a.e. u. (19, 1.) l. 2. §§. 3.4. de donat. (39, 5.) repetendum, non totum; et ob hoc peremtam 21 l. 32. §. 3. k. t. esse obligationem. 22 l. 10. C. h. t. l. 26. §. 3. Dig. eod. 24 §. 1. I. quib. mod. re (3, 14.) l. 5. pr. de 23 I. 26. §. 4. h. t.: Si centum debens, quasi auct. et cons. tut. (26, 8.) ducenta deberem, fundum ducentorum solui, 25 l. 25. pr. de probat. (22, 3.) c. 4. X. de solut. competere repetitionem Marcellus libro uice (3,23.) 26 simo Digestorum scribit, et centum manere §§. 1. 2. ib. — Ueber die Beweislast im stipulationem. Licet enim placuit, rem pro Falle der Rückforderung einer Schuldurkunde pecunia solutam parere liberationem, tamen, siehe §. ult. ib. I. 14. C. de contrah. stip. (8, 38.)

574 Dritter Theil. Zweites Capitel. Depositum miserabile, actio legis Aquiliae, Vermächtniss zu Gunsten einer milden Stiftung oder Kirche. 27 2. Sehr schwierig und bestritten ist l. 42. h. t. 28 3. Ueber usurae indebitae eines schuldigen Capitales vergleiche I. 26. pr. h. t. 29 mit l. 18. C. de usuris (4, 32.). 30 4. Allgemeiner Verzicht schliesst die Condictio indebiti nicht aus. 31 5. Gar keine Ausnahme enthält l. 11. h. t., 32 wegen der obligatio des Sklaven oder des filiusfamilias, wohl auch nicht l. 32. §. 2. h. t., 33 da wohl die Frau als naturaliter obligirt betrachtet wird, eine dos zu geben. §. 300. b. Condictio ob caussam datorum. Dig. de condictione caussa data, caussa non secuta (12, 4); Cod. de condictione ob caussam datorum (4, 6.) Arndts §. 342. Böcking Grdr. II, §. 193. Brinz §. 97. Glück XIII, §. 820—24. Göschen §. 654. Mühlenbruch §. 380. Puchtag. 308. Sintenis §. 109. Vangerow §. 626. bi Es gibt eine ganze Reihe von Fällen, in welchen Jemand zur Rückgabe des Empfangenen verpflichtet ist, ohne dass er sich durch Vertrag dazu verpflichtet hat. Davon enthält schon die condictio indebiti ein Beispiel. Es folgt hier ein zweites. Nur will ich vorher noch etwas über das Gemeinsame sagen: 1. Es wird überall voraus gesetzt, dass Jemand aus dem Vermögen des Anderen etwas in das seinige erhalten habe, sei es dando, oder obligando oder liberando. Der rechtliche Grund, wahr oder verneint, kann in der Vergangenheit, Gegenwart oder Zukunft liegen. Dafür wird caussa und res häufig promiscue gebraucht; wo die beiden Ausdrücke unterschieden werden, geht res auf das Künftige, also eher auf den rechtlichen Zweck, caussa auf das Gegenwärtige oder Vergangene, also eher auf den rechtlichen Grund. 1 Die res oder caussa futura wird wieder unterschieden in honesta und turpis. 27 §. ult. I. de obl. qua. ex contr. (3, 27.) l. 4. 30 Indebitas usuras (etiam si ante sortem C. h. t. (Ehemals auch actio iudicati und desolutae non fuerint, ac propterea minuere eam pensi, Gai. 4, 171. vgl. l. 74. §. 2. de iud. (5, 1.) non potuerint) licet post sortem redditam crel. 36. fam. herc. (10, 2.) l. 1. C. h. t. l. 2. C. de ditori fuerint datae, exclusa iuris uarietate recompens. (4, 31.) peti posse, perpensa ratione firmatum est. 28 [Ulp.]: Poenae non solent repeti, cum 31 1. fl. §. 3. h. t. depensae sunt. 32 [Ulp.]: Si is, cum quo de peculio actum 29 (Ulp.]: Si non sortem quis, sed usuras inest, per imprudentiam plus, quam in peculio debitas soluit, repetere non poterit, si sortis est, soluerit, repetere non potest. debitae soluit; sed si supra legitimum modum 33 Julian. : Mulier, si in ea opinione sit, ut soluit, Diuus Seuerus rescripsit, quo iure uticredat se pro dote obligatam, quidquid dotis mur, repeti quidem non posse, sed sorti impunomine dederit, non repetit; sublata enim tandum; et si postea sortem soluit, sortem falsa opinione relinquitur pietatis caussa, ex quasi indebitam repeti posse. Proinde et si qua solutum repeti non potest. ante sors fuerit soluta, usurae supra legitimum l. 52. de cond. indeb. (12, 6.) modum solutae quasi sors indebita repetuntur. Quid, si simul soluerit? Poterit dici, et tunc 2 l. 1. pr. de cond. ob turp. cau. (12, 5.) repetitionem locum habere.

§. 301. c. Condictio ob turpem caussam. 575 2. Die Beschaffenheit nun oder die Nichtexistenz oder das Nichteintreten der caussa ist immer der Grund der Rückforderung. Diese findet eben Statt, weil der Grund des Gebens ein irriger oder fehlerhafter war, und also das Geben, als ein rechtlich nicht hinlänglich begründetes und daher nicht zu anerkennendes, wieder ungeschehen gemacht werden muss. Was nun die condictio ob caussam datorum betrifft, so setzt dieselbe eine caussa futura voraus, diese muss schon beim Geben dem Empfänger bekannt geworden / und auch nicht eingetreten sein. 5 Anwendungen dieser Klage finden sich bei der Donatio sub modo (siehe oben §. 70.), bei der Donatio mortis caussa (siehe oben §. 69.), bei einer gegebenen dos im Falle des Unterbleibens der Ehe, bei Legaten sub modo, wenn implendae condicionis caussa von dem Legatar oder Erben etwas gegeben worden ist und ihm nun doch das Legat oder die Erbschaft entgeht, 8 und dergleichen. In allen diesen Fällen wollte man sich den Anderen gar nicht oder doch nicht eigentlich (dos) obligiren. §. 301. c. Condictio ob turpem caussam. Dig. de condictione ob turpem uel iniustam caussam (12, 5); Cod. de condictione ob turpem caussam (4, 7.) Arndts §. 343. Böcking Grdr. II, §. 194. Brinz §. 99. Glück XIII, §. 825.f. Göschen §. 629, Müh lenbruch §. 381. Puchta §. 310. Sintenis §. 109. Vangerow §. 627. Wenn die caussa etwas Schändliches hat, liege dasselbe in der durch das Geben zu erzielenden Handlung oder Unterlassung, oder darin, dass für eine an sich tadellose Handlung oder Unterlassung etwas gegeben oder angenommen wird, so kann diese Schändlichkeit entweder nur dem accipiens, oder nur dem dans oder beiden zur Last fallen. 1 In den beiden letzteren Fällen findet keine Rückforderung Statt, potior est caussa possidentis, das Gericht thut nichts gegen die Schändlichkeit des A zu Gunsten der Schändlichkeit des B. 2 Im ersteren Falle dagegen findet Rückforderung Statt, und zwar auch wenn die beabsichtigte Handlung des Empfängers wirklich nach Abrede schon erfolgt ist. (z. B. ut reddas depositum, ne mihi iniuriam facias.) 3 l. 1. pr. h. t. meretrici datur, repeti non potest, ut Labeo et 4 l. 7. C. h. t. Marcellus scribunt; sed noua ratione, non ea, quod utriusque turpitudo uersatur, sed solius 5 l. 1. §. 1. de cond. ob turp. cau. (12, 5.) l. 3. pr. h. 1. dantis; illam enim turpiter facere, quod sit 6 l. 6. l. 7. §. 1. l. 9. pr. h. t. meretrix, non turpiter accipere, cum sit me-7 l. 21. §. 3. de ann. lega. (33, 1.) retrix. 8 l. 1. §. 1. l. 2. l. 13. h. t. l. 65. §. 3. de cond. 2 l. 2. §. 2. l. 3. l. 4. pr. §§. 1. 3. h. t. indeb. (12, 6.) l. 2. pr. §. 1. l. 1. §. 2. l. 4. §. 2. l. 9. h. t. 1 l. 1. pr. l. 3. l. 4. §. 3. h. t. Ulp.): Sed quod

Dritter Theil. Zweites Capitel. 576 §. 302. d. Condictio sine caussa. De condictione sine caussa. Dig. (12, 7); Cod. (4, 9.) Gensler von dem speciellen thatsächlichen (factischen-historischen) Klaggrund der condictio sine causa, cond. indebiti, und cond. furtiva, im Civ. Arch. II, 27. Reinhard Zur Lehre von der condictio sine causa, das. XXIX, 7. Arndts §. 345. Böcking Grdr. II, §. 195. Brinz §. 99. Glück XIII, §. 836. Göschen §. 654. Mühlenbruch §. 382. Puchta §. 312. Sintenis §. 109. Vangerow §. 628. In einem weiteren Sinne begreift der Begriff der condictio sine caussa alle Fälle, wo Rückforderung der Leistung wegen Nichtexistenz der caussa Statt findet, ohne Unterschied, ob dieselbe eine praeterita, praesens oder futura sei. So umfasst dieselbe also auch die condictio ob caussam datorum und indebiti. Im engeren Sinne dagegen bezieht sie sich allein auf die Fälle, wo die caussa praeterita oder praesens sich als nicht vorhanden zeigt. Hier ist dann das Gebiet der condictio ob caussam datorum ausgeschlossen, hingegen verhält sich nun die condictio sine caussa zur condictio indebiti wie das Generelle zum Speciellen, und das besondere Fortbestehen der letzteren erklärt sich wie das der actio familiae herciscundae neben der actio communi diuidundo und dergleichen. Dem anfänglichen Nichtvorhandensein der caussa steht das spätere Wegfallen gleich. Im Einzelnen sind folgende Anwendungen zu erwähnen: 1. Leistung aus einem von Anfang an ungültigen Rechtsgeschäft, sei die Ungültigkeit gegründet in einer allgemeinen Rechtsregel oder in fehlendem Consens oder in fehlender Handlungsfähigkeit und dergleichen. 2 2. Leistung aus einem nachher ungültig gewordenen Rechtsgeschäft oder zum Ersatz eines Schadens, der nachher selbst wegfiel. 3 §. 303. e. Condictio ob iniustam caussam. Dig. de condictione ob turpem uel iniustam caussam (12, 5) ; Cod. de condictione ex lege et sine caussa nel iniusta caussa (4, 9.) Arndts §. 344. Böcking Grdr. II, §. 194. Brinz §. 99. Glück XIII, §. 825. f. Göschen §. 629. Mühlenbruch §. 381. Puchta §. 311. Sintenis §. 109. Die Condictio ob iniustam caussam bildet keinen materiell eigenthümlichen und von dem vorigen verschiedenen Fall, sondern bezeichnet allgemein denjenigen, wo eine caussa vorhanden, aber nicht rechtsbeständig ist. Das begreift einen Theil des Gebietes der condictio sine caussa und auch die turpis caussa. Doch scheinen die Römer sie sich mehr als mit der ersteren verwandt gedacht zu haben, indem sie sie zuzulassen geneigt sind, wo sie unter dem Gesichtspunkt der condictio ob turpem caussam ausgeschlossen sein müsste. Es scheint darin der engere Gesichtspunkt positiver Ungültigkeit vorzuherrschen, wie in der condictio sine caussa der weitere der Nichtexistenz aus 1 l. 1. §§. 2. 3. h. t. 2 l. 5. §. ult. l. 6. de don. i. v. et u. (24, 1.) l. 18. de r. c. (12, 1.) l. 29. de cond. indeb. (12, 6.) 3 l. 2. C. h. t. l. 2. l. fi. h. t.

C. Anomalische Condictionen. §. 304. a. Condictio furtiua. 577 irgend welchem Grunde. Die condictio ob iniustam caussam scheint daher wieder die ältere und unvollkommene Formation zu sein in Vergleich mit der condictio sine caussa. C. Anomalische Condictionen. §. 304. a. Condictio furtiua. De condictione furtina. Dig. (13, 1); Cod. (4, 8.) v. Buchholtz Wem steht die furtiua condictio zu? in s. Abhandlg. No. 27. Arndts §. 323. Böcking Grdr. I, §. 196. Brinz §. 96. Glück XIII, 837—39. Göschen §. 585. Mühlen bruch §. 445. Puchta §. 311. Sintenis §. 109. Vangerow §. 679. Anm. 2. Das Anomale besteht bei der Condictio furtiua darin, dass weder die Leistung noch die Pflicht zur Rückgabe auf contractlichem Willen beruht, während bisher wenigstens das erstere immer der Fall war. Hier dagegen will der Bestohlene nicht geben, so wenig, wie der Dieb Gegenleistung zu machen oder zurück zu geben beabsichtigt. Die Res, wodurch die Obligation entsteht, ist hier die rechtswidrige Handlung des Diebes, verbunden mit dem ökonomischen Erfolg, wonach das Vermögen des Bestohlenen dadurch ohne Rechtsgrund vermindert, das des Diebes wenigstens durchschnittlich vermehrt wird. Dass die letztere Rücksicht hier entschieden vorherrscht, und selbst den Gesichtspunkt der einseitigen Strafklage, wo er hier zur Sprache kommen kann, überwiegt, zeigen folgende einzelne Bestimmungen über diese Klage. 1. Kläger ist der Eigenthümer. Er muss das gewesen sein zur Zeit des Diebstahls, und auch seither das Eigenthum wenigstens nicht mit Willen aufgegeben haben. Auch darf er seitdem die Sache nicht wieder erhalten haben. Auch der Erbe des Eigenthümers hat die Klage, 2 und eben so der bonae fidei possessor und der Pfandgläubiger. 3 2. Beklagter ist der Dieb, ob er die Sache besitzt oder nicht, und dieser wird auch durch zufälligen Untergang der Sache nicht frei, sondern ist immer in mora. 5 Unbeschränkt haftet auch der Erbe des Diebes,“ sonst aber Niemand, auch nicht der, welcher Rath und Hülfe beim Diebstahl geleistet hat, es wäre denn, dass dies so weit ginge, dass er wirklich selbst zum Diebe würde. Mehrere Diebe haften in solidum. 8 quod ad dominum patremue peruenit. De peculio geht die Condictio in id 4 l. 10. pr. §. 1. h. t. §. ult. I. de obl. q. ex del. 1 Man sehe über die condictio ob iniustam (4, 1.) l. 67. §. ult. de furt. (47, 2.) caussam: l. 1. §. 3. de cond. si. ca. (12, 7.) l. 6. I. 8. l. 16. l. 20. h. t. l. 2. C. eod. — Er bede don. i. v. et u. (24, 1.) l. 6. l. 7. h. t. vgl. l. 5. geht den Diebstahl, so lange er die Sache bepr. de cond. si. ca. (12, 7.) — Ueber den Aussitzt, stets auf's Neue. I. 11. pr. de min. (4, 4.) druck iniusta caussa vgl. auch I. 4. §. 1. de r. c. (12, 1.) §. 5. I. de obl. q. ex del. (4,1.) l. 5. l. 7. §. 2. l. 9. k. t. l. 11. h. t. — l. 10. pr. §§. 2. 3. l. 12. pr. §. 1. 7 l. 5. l. 6. k. t. l. 53. §. 2. de v. s. (50, 16.) h. t. l. 1. eod. l. 14. §. 16. de furtis (47, 2.) 2 l. 11. h. t. 8 l. 1. C. h. t. 3 l. 12. §. 2. h. t. l. 22. pr. de pign. act. (13,7.) l. 3. §. 12. de peculio (15, 1.) v. KELLER, Pandekten. 37

Dritter Theil. Zweites Capitel. 578 Gegenstand der Klage ist Herausgabe der Sache mit allen Accessionen, Früchten etc. 10 Auch in neuer Gestalt (specificirt) muss sie auf Verlangen heraus gegeben werden. 11 Für Deterioration muss Ersatz geleistet werden; 12 eben so für Untergang oder sonstige Unmöglichkeit der Restitution, und zwar nach dem höchsten Werth vom Zeitpunkt des Diebstahls an. 18 Der Beklagte haftet auch für das indirecte Interesse des Klägers. 14 Von Ersatz der Impensen ist keine Rede. 15 Die Klage des Pfandgläubigers geht auf sein Interesse. 16 Die Klage ist nicht infamirend. 17 Sie ist die einzige Condictio, die vom Eigenthümer angestellt werden kann, rem sibi dari oportere. 18 §. 305. b. Actio rerum amotarum. Dig. de actione rerum amotarum (25, 2); Cod. rerum amotarum (5, 21.) Henao (de actione rerum amotarum) in Oteis Salmant. 1, 6. Arndts §. 415. Böcking Grdr. III, §. 21. Glück XXVII, §. 1284—84». XXVIII, §. 1284. b—i. Göschen §. 701. Keller Inst. §. 216. IV. Mühlenbruch §. 546. Puchta §. 426. Sintenis §. 109. Vangerow §. 226. Bekanntlich können Ehegatten während der Ehe keine Strafklagen, sondern nur Ersatzklagen gegen einander anstellen. Die ordentlichen Diebstahlsklagen können sie wegen Diebstahls in der Ehe und auch nach Aufhebung derselben nicht gebrauchen. Dafür gibt es hingegen eine eigene, der Condictio furtiua nachgebildete Actio in factum, die sogenannte actio rerum amotarum. Dieselbe setzt voraus, dass ein Ehegatte dem anderen zwar noch während der Ehe, aber mit Rücksicht auf die bevorstehende Scheidung etwas gestohlen und dass die Scheidung wirklich erfolgt ist. hat, Kläger ist der bestohlene Ehegatte oder dessen Erbe. 3 Ganz consequent und nach dem Vorbild der condictio furtiua gibt l. 6. §. 4. h. t. die Klage auch gegen den Erben. Hingegen beschränkt, zwar inconsequent und vielleicht aus blossem Versehen, aber doch gültig die l. fl. C. h. t. (Dioclet.) dieselbe in id quod ad heredem peruenit. Der Zweck ist Erstattung des Entwandten, und subsidiär Leistung des Interesse, nach eidlicher Schätzung des Klägers. Die Klage ist und heisst auch condictio. 5 Wenn der Mann filiusfamilias ist, so findet diese besondere Klage mit 10 l. 8. §. 2. K. t. 16 l. 12. §. 2. h. t. 11 l. 13. l. 14. §. 3. k. t. l. 52. §. 4. de furtis 17 l. 36. de o. et a. (44, 7.) (47, 2.) 18 §. 14. I. de action. (4, 6.) 12 l. 8. §. 1. h. t. l. 2. C. h. t. 2 13 l. 8. §. 1. h. t. l. 29. rer, amotar. (25, 2.) l. 1. I. 2. l. 3. pr. l. 25. h. t. l. 2. C. eod. l. 13. h. t. l. 6. §. 3. l. 21. §. 5. h. t. 14 l. 3.h.t. I. 8. §. 1. l. 17. §. 2. l. 29. J. t. 15 d. l. 13. l. 1. C. de infant. expos. (8,52.) I. 26. k. t.

579 §. 306. D. Condictio ex lege u. weitere Condictionen. Ausschluss der Diebstahlklagen auch Statt, wenn die Frau den Schwiegervater oder dessen Vater, der über ihn die potestas hat, bestohlen hat. 6 Wenn der Kläger über den Diebstahl den Eid deferirt, so ist der Beklagte ohne weiteres zu schwören schuldig oder gilt für confessus. Nur muss iuramentum calumniae vorher gehen. §. 306. bau D. Condictio ex lege und weitere Condictionen. h Dig. de condictione ex lege (13, 2); Cod. (4, 9); oben zu §. 303. W. Sell über den Grundsatz des römischen Rechtes, dass Niemand mit oder aus dem Schaden eines Anderen sich bereichern dürfe, in s. Versuchen No. 1. Arndts §. 340. Böcking Grdr. II, §. 197. Glück XIII, §. 842. Göschen §. 141. Mühlenbruch §. 138. Puchta §§. 312. 307. Sintenis §. 109. Vangerow §. 628. a. E. Es gibt nun auch noch andere Fälle, in welchen eine Rückforderung zugelassen wird, nicht bloss ohne einen vorher gegangenen darauf gerichteten contractlichen Willen, oder ein diesen Willen ersetzendes Delict, sondern auch ohne ein wirkliches und willentliches Geben von Seite dessen, der jetzt zurückfordert; es erscheint also als Grund der Rückforderung nichts anderes, als dass etwas aus dem Vermögen des Einen heraus und in das Vermögen des Anderen hinein gekommen ist (in ökonomischem Sinne), so dass der Eine ärmer und der Andere dadurch reicher geworden ist, und zwar, ohne dass dafür ein genügender Grund vorhanden ist, mit anderen Worten, so dass dieses Reicher- und Aermerwerden als etwas Ungerechtes oder Unbilliges erscheint. 1 Dahin gehören folgende Fälle: 1. Dem A ist ein Sklave legirt; B besitzt und verkauft ihn. Nun stirbt Sklave. Nach l. 23. de r. c. (12, 1.) kann A von B den Erlös condiciren. der 2. Ganz hieher gehört die oft erwähnte condictio der consumirten Früchte, 2 bei dem malae fidei possessor. 3. Bei Savigny (System Bd. V. S. 524.) werden auch noch angeführt §. 26. J. de r. d. (2, 1.), l. 4. §. 2. de r. c. (12, 1.). (Res ui fluminum importatae, purpura uestimento intexta.) Durch manche neuere Gesetze wurden neue Klagerechte gewährt, ohne dafür eine bestimmt gegebene actio zu bezeichnen, und ohne dass das fragliche Rechtsverhältniss von selbst unter den Begriff einer solchen fiel; dann schrieb man dem Berechtigten eine condictio ex lege zu. Einzelne Fälle: 1. Das Senatusconsultum Pisonianum verordnet: wenn ein Sklave, de cond. indeb. (12, 6.) l. 4. §. 1. de r. c. (12, 1.) 92 6 l. 15. §. 1. h. t. l. 3. C. h. t. 7 l. 11. §. 1. h. t. 4 Allgemeine Erwähnungen finden sich in 1 Dass man früher an dem Requisit eines l. 1. §. 3. de cond. si. ca. (12, 7.) Savigny negotium gestum strenger festhielt, zeigen a. a. O.] l. 6. de cond, ob turp. (12, 5.) Stellen, wie l. 33. de cond. indeb. (12, 6.) 5 l. un. h. t. (Paull.: Si obligatio lege noua 2 Vgl. l. 12. §. 1. de distr. pi. (20, 5.) introducta sit, nec cautum eadem lege, quo genere actionis experiamur, ex lege agen¬ 3 Vgl. I. 4. §. 2. fin. reg. (10, 1.) l. 22. §. 2. de dum est. pign. act. (13, 7.) l. 18. de except. (44,1.) l. 55. 37*

580 Dritter Theil. Zweites Capitel. welcher (occiso domino) straffällig ist, verkauft, und dann die Strafe an ihm vollzogen worden ist, so solle der Verkäufer dem Käufer das pretium erstatten.“ 2. Die Lex Julia de adulteriis schreibt vor: a) Wenn ein Sklave adulterii angeklagt ist, und der accusator die quaestio über ihn verlangt, so soll der Sklave taxirt und der Ankläger angehalten werden, dem dominus oder sonstigen Berechtigten (ad quem ea res pertinet), falls der Sklave freigesprochen wird, die doppelte Taxe zu bezahlen." b) Der Ankläger kann auch gegen die Sklaven der Angeklagten und ihrer Angehörigen und auch dritter Personen die quaestio beantragen. 8. Und nachher werden die Sklaven, so weit dem Angeklagten oder dem Ankläger Recht an ihnen zustand, publicirt." Wenn aber die Freisprechung erfolgt ist, so sind diese Sklaven nach dem Werthe, den sie vor der quaestio hatten (wenn sie gestorben sind), respective der Minderwerth den Berechtigten zu vergüten (dem gewissen Angeklagten oder Ankläger natürlich immer ganz). Für diese beiderlei Forderungen (a, in duplum, b, in simplum) steht condictio ex lege zu. 10 II. Einseitige mit zufälligen Gegenklagen. A. Restitutionsklagen. a. Depositum. Depositi uel contra. Dig. (16, 3) ; Cod. (4, 34); Nou. 73. 88. §. 307. 1. Im Ganzen. Köchy Ob ein Depositar nach 1. 11. pr. C. h. t. befugt sei, die Zurückgabe .... wegen der verwendeten Kosten zu verweigern, in s. Meditationen No. 25. Arndts §. 285. Böcking Grdr. II, §. 199. Brinz §. 105. No. 3. Glück XV, §§. 938. 39. 41—41. 46. f. Göschen §. 483.f. Mühlenbruch §. 385. Puchta §. 321. Sintenis §. 112. Vangerow §. 630. Depositum ist der Realcontract, welcher durch Uebergabe einer beweglichen Sache zur unentgeltlichen Aufbewahrung unter Verpflichtung zur individuellen Rückgabe geschlossen wird. 1 Eigenthum des Deponenten ist nicht erforderlich;? Eigenthum des Empfängers schliesst den Begriff des Depositum aus. Der Depositar erhält nur Detention, und der Andere besitzt ordentlicher Weise durch ihn. Gebrauchen darf der Depositar die Sache nicht; thut er das wissentlich wider den Willen des Deponenten, so begeht er ein furtum usus. 5 Das Depositum ist überhaupt ordentlicher Weise ausschliesslich auf den Vortheil des Deponenten berechnet. 10 l. 28. eod. 6 l. 8. pr. de SC. Silan. (29, 5.) l. 27. pr. §§. 1—5. 16. ad l. Jul. de adult. l. 1. pr. h. t. (48, 5.) l. fl. de calumn. (3, 6.) l. 6. C. eod. l. 1. §. 39. h. t. 3 Vgl. l. 31. §. 1. h. t. (9,46.) 8 l. 27. §. 6. ad l. Jul. de adult. (48, 5.) l. 17. §. 1. h. t. l. 3. §. 2. de a. v. a. p. (41,2.) §. 11—14. ib. §. 6. I. de obl. q. ex del. (4, 1.)

A. Restitutionsklagen. a. Depositum. §. 307. 1. Im Ganzen. 581 Das Depositum kann mit dem besonderen Fall des Mandates, welcher Mandatum rei custodiendae genannt wird, äussere Aehnlichkeit bei wesentlich innerer Verschiedenheit haben. Der Depositar hat nämlich die Sache nur unter die seinigen aufzunehmen, der Mandatar dagegen das besondere Geschäft der Aufbewahrung an der Stelle des Mandanten zu besorgen, welche Besorgung denn gewöhnlich zugleich noch weiteres und anderes im Sinne des Vertrages in sich schliesst. 6 Bedungene Belohnung des Depositars bringt das Geschäft, je nachdem dieselbe in Geld oder in etwas Anderem besteht, unter den Begriff der Dienstmiethe oder eines Innominatcontractes. 8 Freiwillige Remuneration hebt jedoch den Begriff des Depositum nicht auf. 9 Die Hauptverpflichtung liegt auf Seite des Depositars, und besteht darin, die Sache auf Verlangen des Deponenten, in specie, in gehörigem Zustand wie empfangen, und cum omni caussa zurück zu stellen. 10 Der dies dient hier dem Creditor. 11 Oder vielmehr zunächst und ehe eine Fehlbarkeit oder ein dolus des Depositars eingetreten ist, findet gar kein eigentliches creditum, sondern nur eine einfache Restitutionspflicht, wie etwa bei der Eigenthumsklage, Statt. 12 Ist die gehörige Restitution unmöglich, so haftet der Depositar gemäss der allgemeinen Regel nur für dolus mit culpa lata, 13 ausnahmsweise jedoch für leuis culpa, wenn er sich aufgedrängt hat, 14 — oder für so viel, als er sich besonders anheischig gemacht hat, selbst bis zum casus. 15 — Das erstere auch, wenn das Geschäft zu seinem Vortheil gereicht. 16 Für Alles dieses dient die actio depositi (directa) in ihrer doppelten möglichen Gestalt als restitutoria und als condictitia actio. Zufällig kann für den Depositar eine actio depositi contraria begründet sein: 17 a) auf Ersatz von Auslagen für die deponirte Sache, welche nothwendig waren oder mit dem Willen des Deponenten geschahen; 18 b) auf Ersatz anderweitigen Schadens, welcher aus dem Depositum durch irgend welche culpa des Deponenten erwachsen ist. 19 Gewöhnlich erscheint die actio contraria als Wiederklage gegenüber der directa, also gleichsam als conträrer Anhang derselben. Doch kann sie auch selbstständig erhoben werden, so dass die Anstellung der directa nicht abgewartet, und auch auf das blosse Retentionsrecht nicht abgestellt wird. So hier und bei allen anderen zufälligen Gegenklagen. 20 6 l. 1. §§. 12. 13. k. t. obl. q. ex del. (4, 1.) l. 1. §. 5. de o. et a. (44, 7.) 7 I. 19. commod. (13, 6.) : seruandum aliquid l. 14. §. 3. de furt. (47, 2.) l. 1. C. h. t. conducere. 14 l. 1. §. 35. h. t. 8 §. fl. I. de mandato. (3,26.) l. 1. §. 8—10.h.t. 15 §. 6. §. 35. ib. I. 39. mand. (17, 1.) l. 7. 9 l. 2. §. 24. ui bon. rap. (47, 8.) §. 15. de pact. (2, 14.) 10 §. 3. I. quib. mod. re (3, 14.) l. 1. §§. 16. 16 I. 4. pr. de r. c. (12, 1.) 17 l. 5. pr. h. t. 22. 24. h. t. l. 38. §. 10. de usur. (22, 1.) 11 J. 1. §§. 45. 46. k. t. 18 l. 12. pr. l. 23. h. t. 12 l. 13. §. 1. h. t. vgl. Gal. 4, 47. (3, 90. 91.) 19 l. 61. §. 5. de furt. (47, 2.) 13 §. 3. I. quib. mod. re (3, 14.) §. 17. J. de 20 l. 17. §. 1. commod. (13, 6.) Vgl. l. 18.

Dritter Theil. Zweites Capitel. 582 §. 308. 2. Depositum miserabile. a D'Arnaud Cur dupli teneatur etc., in Var. Coni. II, 15. Arndts §. 285. Böcking Grdr. II. §. 246. Glück XV, §. 945. Göschen §. 485. Mühlenbruch §. 385. Puchta §. 321. Sintenis §. 112. Vangerow §. 630. Man versteht unter Depositum miserabile den besonderen Fall, wo das Depositum und die Auswahl des Depositars nicht von dem freien und unbefangenen Vertrauen des Deponenten ausging, sondern durch einen plötzlichen Nothstand desselben bestimmt wurde. Das Edict specialisirt diese Fälle so: Quod tumultus, incendii, ruinae, naufragii caussa deponitur. 1 Diese besondere Veranlassung des depositum und das daran sich knüpfende Interesse der öffentlichen Sicherheit bewirkte, dass hier die actio depositi auf den doppelten Ersatz gerichtet wurde (quanti ea res est, eius duplum). 2 Gegen den Erben geht die Klage auch in diesem Falle ex persona defuncti auf das Einfache und nur ex ipsius dolo auf das Doppelte. Die Klage ist wie die ordentliche actio depositi perpetua. S §. 309. 3. Sequester. Arndts §. 287. Böcking §. 127. (Grdr. I, §. 145.) Brinz §. 105. No. 3. Glück XV, §. 948.f. Göschen §. 486. Mühlenbruch §. 387. Puchta §. 322. Sintenis §. 112. Vangerow §., 630. Sequester heisst der Depositar dann, wenn mehrere Personen eine unter ihnen streitige oder sonst in ihrem rechtlichen Schicksal ungewisse Sache mit der Abrede deponiren, dass er sie je nach dem Austrag der Sache dem einen oder dem anderen von ihnen zustellen, und diesem als seinem eigentlichen Deponens dafür verantwortlich sein soll. Genau wird dieser Begriff in l. 6. h. t. ausgedrückt. Hier sowohl als in l. 17. pr. h. t. 2 wird mit Recht gesagt, dass Jeder in solidum als Deponens gilt, anders als wenn etwa zwei eine res communis in gewöhnliches Depositum geben. Denn gegenüber dem Sequester erscheint Jeder gleichsam als einziger Deponens, nur unter einer verschiedenen Bedingung, nämlich dass der Austrag der jetzt schwebenden Sache ihm günstig sei. 3 lum defuncti auch intra annum nur auf das §. ult. eod. l. 59. de furtis (47, 2.) l. 8. §. 2. de Einfache haftet. neg. gest. (3, 5.) Paull.): Proprie autem in sequestre est 1 1 l. 1. §. 1—3. h. t. depositum, quod a pluribus in solidum certa 2 Vgl. §. 26. I. de action. (4, 6.), wo das inconditione custodiendum reddendumque trafitiari, eben so wenig wie bei der actio legis ditur. Aquiliae mit Göschen auf ein factisches 2 Florent. : Licet deponere tam plures, Abläugnen bezogen werden darf. quam unus possunt, attamen apud sequestrem 3 l. 18. h. t.: De eo, quod tumultus, incendii, non nisi plures deponere possunt, nam tum id ruinae, naufragii caussa depositum est, in fit, cum aliqua res in controuersiam deduciheredem de dolo mortui actio est pro hereditur; itaque hoc casu in solidum unusquisque taria portione et in simplum, et intra annum uidetur deposuisse, quod aliter est, cum rem quoque ; in ipsum et in solidum, et in duplum communem plures deponunt. et in perpetuum datur. — et intra annum be¬ Vgl. über den Begriff auch l. 110. de v. zieht sich darauf, dass der heres propter do-

n 583 §. 310. 4. Depositum irregulare. In dem Zwecke dieses Geschäftes, dem künftigen Sieger die Sache zu sichern, ist es auch begründet, dass der wirkliche Besitz von dem Deponenten aufgegeben und auf den Sequester übertragen wird. 4 Um aber durch diese Bestimmung nicht hinwieder gerade dem uictor zu schaden, war man geneigt, nach entschiedener Sache den Besitz des Sequester jenem zuzurechnen und ihn als zum Voraus für ihn ausgeübt zu betrachten. 5 nono Der Sequester trägt die Pflicht der Bewahrung bis Austrag der Sache. Er hat es übernommen, dadurch den Deponenten den gewünschten Schutz gegen einander hinsichtlich dieser Sache zu gewähren. Daher kann er dieses Geschäft vor seiner Vollendung nicht willkürlich niederlegen, sondern bloss ex magna et iusta caussa und unter Controlle des Magistrates, der für jenen Schutz wieder ein passendes Surrogat auszumitteln hat. 6 Der Sequester ist nach dem Sinne des Geschäftes als Depositar dem Sieger verantwortlich. Die actio depositi heisst in dieser Anwendung sequestraria." Für etwaige Auslagen und dergleichen steht hinwieder dem Sequester die gewöhnliche Actio depositi contraria zu. Es können jedoch bei der vertragsmässigen Sequestration auch solche Verabredungen vorkommen, welche äusser den Begriff des Depositum fallen, das ganze Geschäft als Mandat, Miethe, Innominatcontract und dergleichen erscheinen lassen und die Regeln dieser Geschäfte zur Anwendung bringen, [I. 9. §. 3. de dolo (4, 3.)], s jedoch beweist diese Stelle, dass auch für depositum irregulare die sequestraria Statt findet. Uebrigens kommt die Sequestration nicht bloss als Vertragsgeschäft, sondern auch als gerichtliche Massregel behufs Sicherstellung oder Execution vor." In so fern gehört sie in den Civilprocess. Danach pflegt man zwischen sequestratio uoluntaria und necessaria zu unterscheiden. §. 310. 4. Depositum irregulare. Huschke Zur Lehre vom Zinsrecht beim Depositum (1. 29. §. 1. D. Depos.), in d. Giess. Z. Sch. N. F. II, 6, 3. Neustetel über das unregelmässige Depositum, in s. und Zimmern's Untersuchungen No. 1. und 1a über die Locirung des Depositums im Concurse, das. No. 2. Schmid, im Civ. Arch. XXX, 3. Arndts dicione depositionis, de dolo aduersus Titium s. (15, 16.), über die Bedingung 1. 9. §. 3. de agendum. Sed Pomponius libro uicesimo dolo (4, 3.) 2 septimo, posse cum sequestre praescriptis uerl 4. 17. §. 1. h. t. bis actione agi, uel si is soluendo non sit, cum 5 l. 39. de a. v. a. po. (41, 2.) Titio de dolo; quae distinctio uera esse uidel 6. 5. §. 2. h. t. tur. — Hier wird die sequestraria nur deswegen 7 l. 5. §. 1. l. 12. §. 2. h. t. ausgeschlossen, weil Titius iudicium nicht ac¬ 8 [Ulp.]: Labeo libro trigesimo septimo cipirte, und deswegen die condicio depositio-Posteriorum scribit, si oleum tuum quasi suum nis, das Urtheil, nicht erfüllt sei; sie fände also defendat Titius, et tu hoc oleum deposueris Statt, wenn dies gefällt wäre. apud Seium, ut is hoc uenderet et pretium ser¬ 9 Siehe z. B. l. 5. §. 1. ut leg. (36, 3.), wo der uaret, donec inter uos dijudicetur, cuius oleum Sequester auch actiones zu exerciren hat. esset, neque Titius uelit iudicium accipere quoniam neque mandati, neque sequestraria §. 4. ib. Seium conuenire potes, nondum impleta con¬

584 Dritter Theil. Zweites Capitel. §. 286. Böcking Grdr. II, §. 200. Brinz §. 105. No. 3. Glück XV, §. 940. Göschen §. 487. Mühlenbruch §. 386, Puchta §. 321. Sintenis §. 112. Vangerow §. 630. Die beiden Merkmale in dem Begriffe des Depositum, individuelle Rückgabe und Nichtgebrauch, werden bei der species strenge festgehalten. Schon die verstandene Befugniss des Depositars zum Gebrauch hebt den Begriff des Depositum auf. Bei fungiblen Sachen möchte man erwarten, dass man den verstandenen Gebrauch für noch unverträglicher mit dem Depositum gehalten hätte, weil hier der Gebrauch (wenigstens so weit sie verzehrlich) sogar die Möglichkeit der individuellen Rückgabe ausschliesst. Und allerdings nahm man es für das Nächstliegende, dass, sobald zu dem anfänglichen Depositum der neue Contractwille hinzutrat, wonach der Depositar das Recht des Gebrauches haben sollte, jetzt das Depositum von selbst in Mutuum übergehe. Allein wenn nun wirklich bei einem Geschäft das vorwaltete, was das Depositum von dem Mutuum mit unterscheidet, nämlich das Anvertrauen und Hingeben im Hauptinteresse des Gebenden, so war man geneigt, die actio depositi zuzulassen, wenn gleich bloss generelle Rückgabe (ut tantundem redderet) bedungen, damit also von selbst auch der Gebrauch gestattet war. Die Uebernahme des periculum von Seite des Depositars erschien hier im Sinne der Contrahenten als die Hauptsache, also immer noch der Vortheil des Deponens und der Gesichtspunkt der Aufbewahrung vorherrschend, nur nicht bezogen auf die körperlichen Stücke, sondern auf das höhere ökonomische Interesse der Summe als eines Vermögensbestandtheiles. Ja wie propter moram, so sollten in diesem Falle auch ex conuentione Zinsen mit der actio depositi gefordert werden können. Man wurde in dieser Facilität dadurch bestärkt, dass solche Zinsen oft sehr billig schienen, und doch unter dem Begriff des Darlehns wegen fehlender Stipulation nicht hätten gefordert werden können. Liess man erst die Uebernahme des periculum bei fungiblen Sachen zu (diese ökonomische Potenzirung der Grundidee der Aufbewahrung), so hatte es kein praktisches Interesse mehr, den Depositar hinsichtlich irgend einer Verfügung über die corpora, also etwa hinsichtlich des Gebrauches zu beschränken, und liess man diesen zu, warum sollte nicht durch Zinsen dem Deponens eine Theilnahme an dem daraus entspringenden Vortheil zugesichert werden können? Dass auch die Römer das Gewicht jener ersten Zulassung fühlten, zeigt l. 7. §. 15. de pactis (2, 14.). Auch schloss man schon aus dem blossen offenen Hinzählen des deponirten Geldes den Gedanken nur genereller Rückgabe, und diese wurde auch bei den nummulariis regelmässig angenommen. 5 Das ist es nun, was die Neueren depositum irregulare nennen, und die Haltung der angeführten Stellen zeigt deutlich, wie auch die Römer das Irre-1 l. 1. §. 9. h. t. Doch scheint das Pomponius 3 Vgl. über Alles dies l. 24. l. 25. §. 1. l. 26. in l. 76. pr. de furtis (47, 2.) etwas weniger §. 1. l. 29. §. 1. h. t. strenge genommen zu haben. 4 l. 51. locati (19, 2.) 2 l. 9. §. ult. l. 10. de r. c. (12, 1.) l. 34. pr. I. 7. §§. 2. 3. l. 8. k. k. mand. (17, 1.) l. 1. §. 34. k. t. Paull. 2, 12, 9.

585 §. 311. b. Commodatum. guläre darin anerkannten, aber durch ein praktisches Bedürfniss und eine oft stark hervor tretende aequitas zu dieser künstlichen Erweiterung der Anwendung des Depositum getrieben wurden. Dass es übrigens dem Begriffe des depositum irregulare auch nicht entgegen ist, die Rückgabe von Geld anstatt deponirter anderer fungibler Sachen zu bedingen, zeigt l. 9. §. 3. de dolo (4, 3.). 6 §. 311. b. Commodatum. Dig. commodati uel contra (13, 6); Cod. (4, 23.) Arndts §. 284. Böcking Grdr. II, §. 198. Brinz §. 105. No. 1. Glück XIII, §. 853—60. Göschen §. 481. f. Keller Inst. §. 131. Mühlenbruch §. 383. Puchta §. 319. Sintenis §. 111. Vangerow §. 629. Commodatum (Leihvertrag) ist der Realcontract, welcher durch Uebergabe einer Sache zu einem von dem Empfänger zu machenden unentgeltlichen Gebrauch unter Verpflichtung zur individuellen Rückgabe geschlossen wird. 1 Bewegliche und unbewegliche Sachen werden hier nicht unterschieden. 2 Eigenthum des Commodanten ist nicht erforderlich, und Eigenthum des Empfängers schliesst das Commodat aus. s Der Commodatar erhält Detention, der Andere besitzt ordentlicher Weise durch ihn. Die Art und Dauer des Gebrauches bestimmt der Contractwille; wo dieser nicht massgebend ist, bleibt es der einseitige Wille des Commodans. 5 Wissentliches Ueberschreiten des gestatteten Gebrauches ist furtum usus." Wird für den Gebrauch eine Belohnung bedungen, so geht das Geschäft, je nachdem sie in Geld oder in etwas Anderem besteht, in Miethe oder Innominatcontract über. Das Commodat gereicht in der Regel ausschliesslich zum Vortheil des . Commodatar; doch kann es ausnahmsweise auch zu beider oder zu alleinigem Vortheil des Commodans eingegangen werden. 8 Restitution in specie muss Gegenstand der Verpflichtung sein. Fungible Sachen eignen sich also in der Regel, und verzehrliche gar nicht zum Gegenstand des Commodates. 9 1 3 l. 15. l. 16. h. t. 6 Privilegium des unverzinslichen Deposil 4. 8. I. 9. h. t. (Wenn besonders gesagt tum irregulare bei den Nummulariis, siehe in wird, der Commodatar werde nicht Eigen-I. 7. §. 2. h. t. [Ulp.]: Quoties foro cedunt numthümer, so steht hier wohl als Gegensatz vor mularii, solet primo loco ratio haberi deposi-Augen das depositum cum fiducia contractum, tariorum, hoc est eorum, qui depositas pecu¬ Gai. 2, 60.) vgl. l. 3. §. 20. de a. v. a. p. (41, 2.) nias habuerunt, non quas foenore apud nummul 5. 17. §. 3. h. t. larios, uel cum nummulariis, uel per ipsos 6. §§. 6. 7. I. de obl. q. ex del. (4, 1.) exercebant; et ante priuilegia igitur, si bona 7 §. 2. I. quib. mod. re co. o. (3, 14.) §. 2. I. uenierint, depositariorum ratio habetur, dumde locat, et cond. (3, 24.) l. 17. §. 3. de praescr. modo eorum, qui uel postea usuras acceperunt, uer. (19, 5.) ratio non habeatur, quasi renunciauerint del 8. 18. pr. l. 5. §. 10. h. t. posito. l. 24. §. 2. de reb. auct. iud. (42, 5.) 9 l. 3. §. ult. l. 4. k. t. 1 l. 1. §. 1. h. t. 2 l. 17. pr. de praescr. uerb. (19,5.) vgl. d. §. 1.

Dritter Theil. Zweites Capitel. 586 Die Hauptverpflichtung liegt auf Seite des Commodatars, und besteht in der Restitution in specie, in gehörigem Zustand, wie empfangen und cum omni caussa. 10 Der Charakter der Klage vor und nach der Fehlbarkeit des Commodatars ist derselbe wie bei der actio depositi. Der Commodatar haftet im gewöhnlichen Falle, ganz der allgemeinen Regel gemäss, für jegliche culpa, und sehr begreiflich wird, bei Ziehung der Gränze gegen den casus hin, eine gewisse Strenge geübt. Ist die Sache taxirt übergeben, so hat damit im Zweifel der Commodatar auch den casus übernommen. 12 Für Alles dieses dient die actio commodati (directa) in ihrer doppelt möglichen Gestalt. Zufällig kann für den Commodatar eine actio commodati contraria begründet sein a) auf Ersatz von Auslagen, welche die blosse Unterhaltung behufs des Gebrauches überschreiten; 13 b) auf Ersatz anderweitigen Schadens, welcher ihm aus dem dolus oder der culpa lata des Commodans erwachsen ist; 14 c) auf Ersatz des dem Commodans vergüteten Werthes der Sache, wenn etwa später die Sache selbst dem Commodans wieder zugekommen ist. 15 Ueber die unter Umständen für den Commodatar mögliche Compensation und Retention siehe I. 18. §. ult. h. t., 16 l. 59. de furtis (47, 2.). 17 §. 312. c. Pignus. Dig. de pigneraticia actione uel contra (13, 7); Cod. de pigneraticia actione (4, 24.) Io. M. S. I. Mousson (praes. Gmelin) de praescriptione actionis pigneraticiae. Tubingae 1796. Arndts §. 288. Böcking Grdr. II, §. 201. Brinz §. 105. No. 2. Glück XIV, §. 861—75. Göschen §. 559. Mühlenbruch §. 388. Puchta §. 320. Sintenis §. 71. Vangerow §. 631. Der Pfandvertrag (pignus) ist der Realcontract, welcher durch Uebergabe einer Sache zum Faustpfand geschlossen wird, wobei sich die Verpflichtung zur individuellen Rückgabe nach getilgter Schuld von selbst versteht. ideo de restituenda re cum eo non agatur, quia 10 §. 2. J. quib. mod. re (3, 14.) l. 3. §. 1. h.t. ea res casu intercidit, aut sine iudice restituta l. 38. §. 10. de usur. (22, 1.) est; dicemus necessariam esse contrariam 11 l. 5. §§. 2—5. 15. J. 18. pr. k. t. l. 1 §. 4. actionem. de o. et a. (44, 7.) §. 16. I. de obl. q. ex del. 17 [Julian.): Si is, qui rem commodasset, (4, 1.) 12 d. l. 5. §. 3. eam rem clam abstulisset, furti cum eo agi non potest, quia suum recepisset, et ille coml 13. 18. §. 2. h. t. modati liberatus esset; hoc tamen ita accil 14. 17. §§. 3. 5. l. 18. §. 3. l. 22. h. t. piendum est, si nullas retinendi caussas is, 15 l. 17. §. ult. k. t. cui commodata res erat, habuit; nam si im¬ 16 (Gai.]: Quod autem contrario iudicio pensas necessarias in rem commodatam fececonsequi quisque potest, id etiam recto iudicio, rat, interfuit eius potius per retentionem eas quo cum eo agitur, potest saluum habere iure seruare, quam ultro commodati agere; ideopensationis. Sed fieri potest, ut amplius esset, quod inuicem aliquem consequi oporteat, aut que furti actionem habebit. iudex pensationis rationem non habeat, aut

§. 312. c. Pignus. 587 Bewegliche und unbewegliche Sachen werden nicht unterschieden. 1 Eigenthum des Verpfänders oder Entstehung eines gültigen Pfandrechtes in der Person des Empfängers ist nicht erforderlich, wohl aber, dass dieser nicht selbst Eigenthümer sei. 2 Der Empfänger erhält Besitz, kann sich also selbst der Interdicte bedienen, dagegen ist er für die Usucapion nur Stellvertreter des Verpfänders. Gebrauch und Benutzung der Sache steht ihm nicht zu, und wenn er sich gegen den Willen des Verpfänders wissentlich anmasst, so macht er sich das furtum usus schuldig. eines Dieser Satz wird jedoch beschränkt durch die allgemeine Befugniss, welche das Pfandrecht an einer fruchttragenden Sache dem Pfandgläubiger an den Früchten gibt, und welche vertragsmässig ausgedehnt werden kann. Darüber siehe oben §. 198. Unter diesen möglichen Ausdehnungen ist hier noch insbesondere das sogenannte pactum antichreticum zu erwähnen. Dasselbe kann zwar auch ohne Pfandvertrag vorkommen, findet sich aber doch für gewöhnlich mit diesem verbunden. 5 Es ist dann die Abrede, dass der Pfandgläubiger den Gebrauch oder die Benutzung des Pfandes oder beides anstatt der Zinsen für die Forderung haben solle. Dieser Vertrag ist vollkommen erlaubt, und verstösst an und für sich nicht gegen die Zinsgesetze, wenn auch der Werth des Gebrauches oder des Nutzens das erlaubte Zinsmass übersteigen sollte. Das Schwankende der Preise und die Ungleichheit und Ungewissheit des Fruchtertrages gleichen hier Alles aus. Erst wenn das Missverhältniss diese Rücksicht gänzlich übersteigen würde, und daraus oder sonst aus den Umständen hervor ginge, dass die Antichrese zur blossen Umgehung der Wuchergesetze diene, können diese hindernd zur Anwendung kommen. Bei der Pfandobligation liegt die Hauptverpflichtung auf Seite des Pfandgläubigers, und besteht in der Restitution in specie, in gehörigem Zustand, wie empfangen, und cum omni caussa. Zu dieser gehören, wie gewöhnlich, Früchte und andere Vortheile (auch bezogene Strafgelder), so weit sie nicht an der Forderung abgerechnet sind (was auch restituere ist). Die Rückforderung wird fällig, sobald der Creditor für die Forderung bezahlt oder sonst irgend wie befriedigt ist (si pecunia soluta eoue nomine satisfactum est), ja unter dem satisfacere wird hier auch jegliche Befreiung des Pfandes durch jetzigen oder vorgegangenen Willen des Creditor verstanden. 8 Hat der Creditor kraft seines Pfandrechtes das Pfand verkauft, so tritt an die Stelle der Restitution der Sache die Abrechnung über den Erlös und Herausgabe des etwaigen Saldo. 1 1. 4. l. 7. C. h. t. 6 I. 14. l. 17. C. de usur. (4, 32.) 2 l. 9. §. 4. l. 11. §. 2. l. 22. §. 2. h. t. l. 45. §. fl. I. quib. mod. re (3,14.) l. 9. §. 3—5. I. 40. pr. de r. i. (50, 17.) §. 2. h. t. l. 11. C. eod. 3. l. 54. de furtis (47, 2.) l. 9. §. 3. h. t. l. 13. §. 4. qui. mo. pi. (20, 6.) 4 l. 14. C. de usur. (4, 32.) Siehe darüber oben §. 200. adde: I. 6. §. 1. 5 I. 7. z. B. l. 17. C. eod. l. 11. §. 1. de pign. (20, l. 42. h. t. 1.); über diese vgl. Göschen §. 582. not. 2.

Dritter Theil. Zweites Capitel. 588 Der formelle Charakter der Klage muss wohl derselbe sein wie bei der actio depositi und commodati. Sie heisst actio pigneraticia (directa). Da das Geschäft mit zum Vortheil des Gläubigers gereicht, so haftet derselbe regelrecht für jegliche culpa. Dagegen thut casus nicht ein Mal seiner Forderung Eintrag. 10 Zufällig kann für den Pfandgläubiger eine actio pigneraticia begründet sein: a) auf Ersatz von Verwendungen, und zwar von nothwendigen und nützlichen, wenn nur letztere nicht unverhältnissmässig sind; 11 - b) auf Ersatz anderweitigen Schadens von der Art wie bei dem Depositum und Commodatum erwähnt wurde, und zwar wegen jeglicher culpa, 1 insbesondere aber c) auf Nachwährschaft des Verpfänders für den Fall, dass die Sache nicht die bei der Verpfändung verstandenen factischen oder rechtlichen Eigenschaften hat, von denen ihr Werth und ihre Sicherheit als Pfand abhängt. 13. Dabei ist es gleichgültig, ob der Verpfänder diese Mängel kannte oder nicht; d) auf Ersatz ausgelegter Evictionsprästationen, 14 wofür übrigens dem Creditor zwischen dieser Klage und erneuter Schuldklage die Wahl offen steht. 15 Aus der blossen Verpfändung ohne Uebergabe an den Creditor entsteht keine Obligation, wohl aber, wenn nachher der Creditor kraft seines Pfandrechtes oder durch den Willen des Verpfänders in den Besitz kommt. Im ersteren Falle wird wenigstens eine utilis actio pigneraticia begründet. 16 B. Geschäftsbesorgung. a. Mandatum. Inst. de mandato (3, 26) ; Mandati uel contra Dig. (17, 1); Cod. (4,35); Cod. si seruus extero se emi mandauerit (4, 36.) Glück XV, §. 950—60. §. 313. Eingehung. 1. L. J. Neustetel über die Verbindlichkeit des Rathgebers und das mandatum in gratiam mandatarii, im Civ. Arch. II, 4. F. C. Th. Hepp über die rechtlichen Wirkungen des Raths und der Empfehlung, das. XI, 3. Seuffert Beitrag zur Lehre von der Rathsertheilung (consilium), das. No. 16, 4. Gesterding vom Unterschiede zwischen Rath und Auftrag und von den Fällen, in welchen der Rathgeber verantwortlich ist, Irrthümer etc. No. 6, 2. Thibaut Beytrag zur Erläuterung der L. 6. §. 5. P. mandati vel contra (Rath), in s. Versuchen I, 8. Arndts §. 291. Böcking Grdr. II, §. 202. Brinz §. 110. Glück XV, §§. 950—53. 960. Göschen §. 526. f. Mühlenbruch §. 426. Puchta §. 323. Sintenis §. 113. Vangerow §. 659. Mandat ist der Consensualvertrag, wodurch eine unentgeltliche Geschäftsbesorgung aufgetragen und übernommen wird. wenn der Verpfänder, welcher das Pfand pre-10 §. fi. I. quib. mod. re (3,14.) l. 13. §. 1. I. cario oder miethweise von dem Pfandgläubi-14.h. t. l. 6. C. eod. l. 23. de r. i. (50, 17.) l. 19. C. de pign. (8, 14.) ger hat, es nicht abliefert, nachdem dieser 11 l. 8. pr. l. 25. k. t. iure creditoris verkauft hat. l. 22. §. 3. h. t. 14 l. 22. §. ult. l. 23. l. 8. §. 1. h. t. 12 l. 13. h. t. d. §. fl. I. 15 l. 12. §. 1. de distr. pign. (20, 5.) 13 l. 1. §. 2. l. 16. §. 1. l. 32. l. 36. pr. §. 1. h. t. — Die actio contraria findet auch Statt, 16 l. 34. de dam. infe. (39, 2.) l. 27. de pign.

B. Geschäftsbesorgung. a. Mandatum. 1. Eingehung. 589 Charakteristisch ist dabei, dass eine Thätigkeit nach aussen aufgetragen wird, wobei der Beauftragte mehr oder minder die Stelle des Mandanten vertreten und statt seiner handeln soll. Der Gegensatz, wie er sich bei der Miethe finden wird, ist die Thätigkeit, welche gegenüber dem Besteller geübt, ihm als Arbeit gleichsam geliefert werden soll. Die Mandatsobligation begreift dann wesentlich die Verantwortlichkeit der beiden Contrahenten gegen einander für aufgetragene und übernommene Thätigkeit nach aussen. Das Geschäft kann ein Interesse haben für den Mandanten oder für einen Dritten oder für den Mandatar selbst; nur darf das Letztere nicht ausschliesslich der Fall sein, sonst weicht der juristische Begriff des Mandates dem unjuristischen eines blossen Rathes. 1 Der Auftrag kann ein bestimmtes einfaches Geschäft oder ein zusammen gesetztes oder einen weiteren oder engeren Complex von Geschäften betreffen. 2 Ueber das Requisit einer gewissen Bestimmtheit bei dem Specialmandat siehe I. 48. §. 2. h. t. 3 Das Geschäft darf nichts Unrechtliches oder Schändliches enthalten, und muss auch ein künftiges, noch zu verrichtendes, nicht ein schon abgemachtes sein. 5 Die Form der Willenserklärung bei Eingehung des Mandates ist vollkommen frei, “ und also auch stillschweigende Eingehung möglich. Für die Wirksamkeit nach aussen liegt in dem Mandat eine Vollmacht, wodurch der Mandatar als Stellvertreter des Mandans legitimirt, befähigt und beglaubigt wird. Diese seine Kraft nach aussen und ihre Wirksamkeit berührt uns hier nicht, sondern nur seine Verantwortlichkeit für deren Gebrauch, wie sie gegen den Mandans besteht, und die übrige daran sich knüpfende Abrechnung unter ihnen. Der Auftrag muss unentgeltlich übernommen sein." Doch hebt Gratification aus freien Stücken den Begriff des Mandates nicht auf. 8 Auch gestattete man es bei solchen Geschäften, für welche die Sitte ein bedungenes Honorar anerkannte, ohne sie deswegen unter den Begriff der Miethe (20, 1.) — Ueber verwandte Verhältnisse bei antwortlichkeit dafür, l. 7. §. 10. l. 8. de dolo stillschweigendem und prätorischem Pfand- (4, 3.) recht, siehe d. l. 34., l. 11. §. 5. h. t. l. 9. bel 2. 25. §. 1. l. 26. de minor. (4, 4.) l. 58. de sonders §. 5. de reb. auct. iud. (42, 5.) procur. (3, 3.) l. 9. §. 4. de a. r. d. (41, 1.) 1 l. 2. h. t. l. 6. §. 4. eod. Ulp.): Si tibi man-3 (Cels.) : Ceterum ut tibi negotium geras, dauero, quod mea non intererat, ueluti ut pro tui arbitrii sit nomen, id est, ut cuiuis credas, Seio interuenias, uel ut Titio credas, erit mihi tu recipias usuras, periculum dumtaxat ad me tecum mandati actio, ut Celsus libro septimo pertineat, iam extra mandati formam est quem-Digestorum scribit, et ego tibi sum obligatus. admodum si mandem, ut mihi quemuis fun¬ §. 5. Plane si tibi mandauero, quod tua interdum emas. erat, nulla erit mandati actio, nisi mea quoque 4 l. 6. §. 3. l. 22. §. 6. k. t. interfuit; aut si non esses facturus, nisi ego 5 l. 12. §. 4. h. t. mandassem, et si mea non interfuit, tamen 6 l. 1. pr. §§. 1. 2. l. 6. §. 2. l. 18. h. t. 7 erit mandati actio. I. 8. §. 6. h. t. Hieher ge¬ §. fi. I. I. 1. §. ult. k. t. hören die sogenannten Informationen im Ge-8 l. 6. pr. h. t. schäftsverkehr und die Frage nach der Ver-

Dritter Theil. Zweites Capitel. 590 zu ziehen, dass das Honorar nicht zwar mit der actio mandati, aber doch extra ordinem eingeklagt würde. Ohne das wäre für solche Fälle wohl auch Innominatcontract mit actio oi praescriptis uerbis unter Umständen zugelassen worden. Gerade aber weil wir heutzutage auch solche Geschäfte haben, auf welche 11 wir den Begriff der Miethe nicht anwenden, dagegen die formalen Eigenthümlichkeiten der extraordinaria cognitio und der Realcontracte nicht haben, so ist es ganz richtig und naturgemäss, dass die Praxis für solche Fälle geradezu die actio mandati zulässt. 10 §. 314. 2. Verbindlichkeiten. Actio mandati. Ed. Fr. Souchay über verschiedene Rechtsfragen in Bezug auf Einkaufs- und Verkaufs-Commission von Staatspapieren, in d. Giess. Z. Sch. V, 10. Thibaut über das Substitutions-Recht des Mandatars, in s. Versuchen II, 6. Arndts §. 292. f. Böcking Grdr. II, §. 203. Brinz §. 110. Glück XV, §. 954—58. Göschen §. 528. Mühlenbruch §. 427. Puchta §. 324. Sintenis §. 113. Vangerow §. 660. (661.) Die Hauptverpflichtung liegt auf Seite des Mandatars, und geht zunächst auf genaue Erfüllung des Auftrages, dessen Lücken er im Einzelnen da, wo nicht Ergänzung von Seite des Mandanten möglich oder verstanden ist, mit seiner Einsicht, seiner Sorge für den Vortheil des Mandanten, und mit seiner Gewissenhaftigkeit überhaupt zu ergänzen hat. Der Mandatar steht zwar unter dem Auftrag als unter seinem Gesetz, und erkennt fortwährend den Willen des Mandanten hinsichtlich des Geschäftes als über ihm stehend an, aber er ist nicht bloss mechanisches Werkzeug des Mandanten etwa wie ein nuncius, sondern er dient ihm als frei handelndes Wesen mit seiner Intelligenz, seinem Eifer und seiner Treue. Er bewegt sich frei innerhalb der Gränzen, welche ihm der Sinn seines Auftrages vorzeichnet. 1 Für seine gesammte Pflicht ist der Mandatar mit der actio mandati (directa) verantwortlich. Im Einzelnen begreift dieselbe noch folgende Verpflichtungen: a) Für Einnahme und Ausgabe muss der Mandatar Rechnung ablegen den Saldo heraus geben. und b) Alles, was er von dem Mandanten behufs des Geschäftes oder von dritter Seite in Führung desselben erhalten hat, muss er heraus geben, seien es körperliche Sachen, Forderungen, Klagen oder was immer. 3 c) Gelder, die er ohne Befugniss in seinen Nutzen verwandt hat, muss er verzinsen. d) Er haftet für jegliche culpa, nach der obigen Specialregel. 5 Die actio mandati directa gehört zu den infamirenden Klagen. Zufällig, aber doch schon viel näher liegend und häufiger vorkommend, 3 l. 10. §§. 2. 3. 8. l. 20. pr. 1. 43. l. 45. pr. 9 l. 7. l. 56. §. 3. h. t. l. 1. C. eod. 10 Glück XV, S. 290. Göschen II, 2, §. 5. h. t. d. l. 10. §. 3. S. 417. d. l. 10. §. 3.— l. 23. de r. i. (50, 17.) l. 11. §§. 8. 11. I. l. 5. pr. §§. 1. 2. l. 22. §. 11. I. l. 13. l. 21. C. h. t. 45. §. 4. l. 46. l. 62. §. 1. h. t. 2 l. 46. §. 4. de procur. (3, 3.)

591 §. 315. 3. Aufhebung. ist die Gegenforderung des Mandatars, wofür ihm die actio mandati contraria zusteht. Sie ist wesentlich darauf gerichtet, ihn schadlos zu stellen. So kann er die gehabten Auslagen vergütet verlangen, innerhalb des vorgeschriebenen Masses, sonstige mit Berücksichtigung der gewöhnlichen Begriffe der Nothwendigkeit und Nützlichkeit,“ und so muss ihm der Mandans Verbindlichkeiten abnehmen, die er gegen dritte Personen übernommen hat. " Der Mandans haftet auch dem Mandatar für jeden Schaden, den er ihm durch seine Schuld verursacht hat. 8 Auch die Condemnation der actio mandati contraria hat infamirende Wirkung. 9 Heutzutage kann mit der actio mandati contraria auch das bedungene Honorar eingeklagt werden. §. 315. 3. Aufhebung. Gesterding über die Widerruflichkeit des Auftrages, in d. Giess. Z. Sch. XV, 1. S. Zimmern über den nach des Mandators Tode zu vollziehenden Auftrag, im Civ. Arch. IV, 19. Gesterding vom Erlöschen des Mandats durch Tod und Widerruf, Irrthümer etc. No. 6, 3. Noodt Obss. 2, 1—4. in Opp. T. I. Arndts §. 294. Böcking Grdr. II, §. 204. Brinz §. 110. Glück XV, §. 959. Göschen §. 529. Mühlenbruch §. 428. Puchta §. 325. Sintenis §. 113. Vangerow §. 662. a) Das Mandat als dauerndes Rechtsverhältniss (abgesehen von den einzelnen Forderungen, welche aus dem Mutterverhältniss entspringen können) wird von beiden Seiten mit ganz vorherrschender Rücksicht auf die Persönlichkeit des Mitcontrahenten eingegangen. Daher geht es mit dem Tode des Einen wie des Anderen unter. Stirbt also der Mandans, so ist der Mandatar weder verpflichtet noch befugt, den Auftrag auszuführen, und wenn noch res integra ist, so gilt das Mandat wie nie geschlossen. 2 Ausgenommen ist der Fall, wenn das Mandat auf etwas gerichtet ist, was erst nach dem Tode des Mandans geschehen kann, und eben so wird für den Mandatar, welcher, indem er den Tod des Mandans nicht weiss, weiter in dem Geschäfte handelt, nach wie vor die actio mandati contraria begründet. 4 Mit der Wirksamkeit nach aussen hielt man es im Ganzen strenger, doch nimmt man utilitatis caussa directe Befreiung des Schuldners an, welcher im Auftrag seines Gläubigers nach dessen Tode, den er nicht wusste, an einen Anderen bezahlt hat. 5 Ueber den Tod des Mandatars siche l. 27. §. 3.6 l. 57. h. t. 6 §. 8. I. l. 3. §. 2. l. 4. l. 10. §. 10. l. 12. 4 §. 10. J. l. 26. pr. l. 58. pr. h. t. l. 19. §. 3. §. 9. l. 27. §. 4. 1.56. §. ult. h. i. l. 4. C. eod. de donat. (39, 5.) 7 l. 45. pr. §§. 1—5. l. 38. §. 1. h. t. 5 l. 26. §. 1. h. t. 6 8 l. 12. §. 9. h. t. Gai.] : Morte quoque eius, cui mandatum 9 Vgl. I. 1. de his qui not. (3, 22 §. 2. I. de est, si is integro adhuc mandato decesserit, poe, tem. litig. (4, 16.) mit l. 6. §. 5. de his qui soluitur mandatum, et ob id heres eius, licet not. (3, 2.) exsecutus fuerit mandatum, non habet man¬ 1 §. 10. J. A. t. dati actionem. 2 l. 26. pr. h. t. l. 15. C. eod. 7 [Papin.]: Mandatum distrahendorum ser-3 l. 12. §. ult. l. 13. l. 27. §. 1. h. t. uorum defuncto, qui mandatum suscepit, inter¬

Dritter Theil. Zweites Capitel. 592 b) Das Mandat ist von beiden Seiten durch einseitigen Willen auf kündbar. Von Seite des Mandanten hat die Zurücknahme, reuocatio, des Mandates keine Schwierigkeit; nur muss der Mandatar, wenn nicht mehr res integra ist, nach den Regeln der actio contraria für das schon Geschehene schadlos gehalten werden. 8 Die Form des Widerrufes ist frei. Zahlung des Schuldners an den Bevollmächtigten des Gläubigers nach dem Widerruf, aber ehe derselbe ihm bekannt war, ist gültig. 10 Auch dem Mandatar steht regelmässig die Kündigung (Renunciatio) frei, so lange res integra ist, das heisst, so lange der Mandans noch eben so leicht wie vorher das Geschäft selbst oder durch einen Anderen besorgen kann. Sonst darf die Kündigung nicht intempestiua, das heisst unzeitig und dadurch dem Geschäft nachtheilig sein. Ist sie das, so kann sie nur durch eine iusta caussa gerechtfertigt werden. 11 c) Die ganz normale Art der Beendigung des Mandates ist die fertige Erfüllung des Auftrages. 4. Besondere Fälle. §. 316. a. Mandatum qualificatum. Gesterding vom qualificirten Mandat, Irrthümer etc. No. 6, 1. Zimmern siehe §. 286. Arndts §. 352. Brinz §. 144. Glück XV, §. 952. a. E. Göschen §. 568. Mühlenbruch §§. 426.484. Puchta §. 326. Sintenis §§. 113. 129. Vangerow §. 580. Wenn ich ein bestimmtes Interesse dabei habe, dass A. z. B. ein Darlehn bekomme, und wenn ich zu diesem Ende dem Z. den Auftrag gebe, in eigenem Namen und aus eigenen Mitteln dem A. das Darlehn zu geben und sein Creditor zu werden, wenn endlich Z. dies, durch meinen Auftrag bewogen, thut, so liegt es ganz in der bisherigen Theorie des Mandates, dass, wenn etwa A. insolvent wird, und dadurch Z. mit seiner Forderung zu Verlust kommt, er sich für diesen Schaden mit der actio mandati contraria bei mir erholen kann. Ob ich aber ein solches Interesse wirklich habe, das wird für den Z. schwer auszumitteln sein, er wird es aber daraus schliessen dürfen, dass ich ihm auf meine Gefahr das Darlehn auftrage, und es wäre gewiss völlig gegen im Schaden lassen wollte, weil ich mein Treu und Glauben, wenn ich ihn Interesse an jenem Darlehn läugnen würde. So nahm man unbedenklich als Regel an: wer durch seinen Auftrag einen Anderen dazu bestimmt, ein eigenes hominis fidem elegit, ob errorem aut impericidisse constitit. Quoniam tamen heredes eius tiam heredum affici damno. errore lapsi, non animo furandi, sed exse¬ 8 §. 9. I. l. 12. §. 16. l. 15. h. t. quendi, quod defunctus suae curae fecerat, 9 l. 31. §. 2. de procur. (3, 3.) c. 4. X. eod. seruos uendiderant, eos ab emtoribus usuca¬ (1, 38.) ptos uideri placuit; sed uenaliciarium ex prol 10. 12. §. 2. l. 34. §. 3. l. 51. de solution. uincia reuersum Publiciana actione non utiliter acturum, cum exceptio dominii caussa (46, 3.) 11 §. 11. I. I. 22. §. ult. l. 23—25. l. 27. §. 2. h. t. cognita detur, neque oporteat eum, qui certi

§. 316. a. Mandatum qualificatum. 593 Rechtsgeschäft auf seine (des Mandanten) Gefahr einzugehen, der haftet ihm für den Erfolg des Geschäftes nach den Regeln des Mandates. 1 Das Eigenthümliche ist hier, dass die Verantwortlichkeit des Mandans die vorherrschende Seite des Rechtsverhältnisses wird, während sie sonst zu derjenigen des Mandatars mehr secundär hinzu tritt. Der Mandans macht hier mehr das Geschäft des Mandatars zu dem seinigen durch Uebernahme der Verantwortlichkeit, während sonst der Mandans vielmehr sein Geschäft zum Geschäfte des Mandatars macht, wodurch dieser ihm dafür principaliter, er ihm hinwieder nebenher und zufällig verantwortlich wird. Das ist das sogenannte Mandatum qualificatum, worin der Auftraggeber Mandator genannt zu werden pflegt, ohne dass jedoch dieser Sprachgebrauch ganz fest stände. Da bei dieser Figur des Mandates die Verantwortlichkeit des Mandator, und zwar für ein Rechtsgeschäft, gewöhnlich für eine Forderung des Mandatars so sehr den Hauptinhalt der Mandatsobligation ausmacht, so nimmt diese dadurch in gewissem Sinne den Charakter einer accessorischen Obligation an im Verhältniss zu jener Forderung des Mandatars, wofür der Mandator verantwortlich geworden ist. Das findet aber nur Statt in einem mehr allgemeinen ökonomischen Sinne, nicht hinsichtlich der speciellen juristischen Gestaltung. Diese ist nämlich bei dem Bürgen so beschaffen, dass derselbe in die Verpflichtung des Schuldners selbst accessorisch eintritt, während bei dem Mandatum qualificatum der Mandator in einer ganz getrennten Hauptobligation, welche unter den Regeln des Mandates steht und von den Regeln jener Verpflichtung des Schuldners ganz unabhängig ist, zu dem Creditor derselben steht, so dass die objective Identität, welche zwischen der Verpflichtung des Bürgen und des Hauptschuldners besteht, zwischen der Verpflichtung des letzteren und des Mandator mit allen ihren Folgen gänzlich ausbleibt. Daraus folgt denn z. B., dass die Belangung oder Zahlung des Mandator den Schuldner nicht befreit, vielmehr jener vor- und nachher viel umfassender als der Bürge Cession der Klage verlangen kann. Wohl aber befreit die Zahlung des Schuldners den Mandator, weil jetzt die Gefahr weggefallen ist, für die er haftet. Eben so haftet der Mandator nur dann, wenn die Hauptforderung seinem Auftrag genau entsprechend contrahirt worden ist. 4 Ob der Mandator auch vor dem Hauptschuldner belangt werden könne, hängt rein von dem Sinne des Mandates im einzelnen Falle ab, eben so ob mehrere mandatores in solidum haften. 6 Dagegen ist in Folge jener allgemeinen ökonomischen Bedeutung des Mandatum qualificatum dasselbe sowohl wie die Bürgschaft eine Intercession, und die spätere Gesetzgebung betreffend die beneficia excussionis, diuisionis und cedendarum actionum kommen den Mandatoren sowohl als den eigentlichen Bürgen zu gute." 4 l. 7. C. de fidei. (8, 40.) 1 §. 6. I. I. 6. §. 5. l. 32. h. t. l. 12. §. 14. eod. 5 l. 23. C. eod. 2 l. 28. h. t. l. 95. §. 10. de solut. (46, 3.) vgl. 6 l. fl. C. de const. pec. (4, 18.) l. 13. l. 52. §. 3. de fidei. (46, 1.) 7 Nou. 4. c. 1. d. l. fl. C. de const. pec. 3 l. 71. pr. de fidei. (46, 1.) l. 4. C. eod. (8,40.) v. KELLER, Pandekten. 38

594 Dritter Theil. Zweites Capitel. §. 317. B. Assignation. Heineccius de uitiis negotiationis collybisticae uel cambialis, in Opusc. uar. No. XI. Arndts §. 295. Böcking Grdr. II, §. 120. Glück XV. §. 950. XVIII, §. 1071—74. (Wechsel) Göschen §. 535. Mühlenbruch §. 496. Puchta §. 326. Sintenis §. 113. Vangerow §. 663. In l. 106. 1 und l. 108. de solution. (46, 3.) 2 ist von dem Falle die Rede, wo ein Creditor seinen Schuldner beauftragt, an einen Dritten zu bezahlen, und zwar weniger hinsichtlich der Begründung einer Mandatsobligation, als hinsichtlich der Gültigkeit der demzufolge geschehenen Zahlung, in welcher Beziehung denn auch mit einem solchen Zahlungsempfänger der solutionis caussa adiectus verglichen wird. Solche und ähnliche Stellen hat man nun in Verbindung gebracht mit dem Institut der Assignation oder Anweisung, welches seiner Ausbildung nach durchaus nicht dem Römischen, sondern dem modernen Rechtsleben angehört. Mandat ist ein einzelnes Element in diesem Institut, und deswegen sollte nun aus den Römischen Regeln des Mandates eine Theorie des Institutes aufgebracht werden. Schon dieses Bestreben ist von einer Art, dass man sich nicht über die totale Verwirrung wundern darf, welche in dieser Lehre schon bei dem Begriffe anfängt. Bald soll die Anweisung ein Auftrag des Schuldners an seinen Gläubiger sein, bei einem Dritten Bezahlung in Empfang zu nehmen, bald ein Auftrag des Gläubigers an den Schuldner, dass er an einen Dritten Zahlung leiste, bald ein Auftrag des Gläubigers an einen Dritten, dass er bei dem Schuldner für sich Zahlung erhebe. Neuerliche will man das Wesen der Assignation in der Composition von zwei Mandaten finden, indem man den Begriff so bestimmt: wenn A. den B. beauftragt, sich von C. eine Summe Geldes oder sonst etwas geben zu lassen, und zugleich den C. beauftragt, dies wirklich zu geben. Allein dieses Zwillingsmandat existirt nicht als ein eigenes Römisches Rechtsinstitut, und jene anderen Geschäftsfiguren sind nicht werth, aus der Masse möglicher Gestaltungen des Mandates hervorgehoben und zum Gegenstand eines besonderen Begriffes oder besonderer Betrachtung gemacht zu werden. Unser modernes Geschäft der Anweisung besteht aber darin, dass Z. dem R. den B. anweist (anzeigt), mit dem Auftrag an B., dem R. eine Summe Geldes oder etwas anderes auf seine, des Z., Rechnung zu bezahlen. Auf 1 [Gai.] : Aliud est, iure stipulationis Titio talis est lex obligationis; ideoque etiam inuito solui posse, aliud, postea permissu meo id me recte ei soluitur. Ei autem, cui iussi debicontingere; nam cui iure stipulationis recte torem meum post mortem meam soluere, non soluitur, ei etiam prohibente me recte solui recte soluitur squia mandatum morte dissolpotest; cui uero alias permisero solui, ei non uitur). 3 recte soluitur, si, priusquam solueretur, de¬ Glück XV, S. 294. nunciauerim promissori, ne ei solueretur. Preuss. L. R. Th. I. Tit. 16. §. 251. 5 2 (Paull.): Ei, qui mandatu meo post mor¬ Göschen §. 535. Günther in Weiskes tem meam stipulatus est, recte soluitur, quia Rechtslex., beide nach Cropp Abh. II, 13.

595 §. 317. 8. Assignation. seine Rechnung, das heisst so, dass Z. das an R. Bezahlte als an sich selbst bezahlt dem B. anrechnen wolle. Man nennt in diesem Verhältniss den Z. Assignans, den B. Assignatus, den R. Assignatarius. Dabei ist es gleichgültig, ob Z. Creditor des B. ist oder ob er seinen Credit in Anspruch nimmt; eben so, ob Z. Schuldner des R. ist oder sich ihn zum Schuldner macht. Eben so gleichgültig ist es aber auch, ob Z. dem R. wirklich den Auftrag ertheilt und ihm zur Pflicht macht, die Zahlung bei B. zu erheben oder ob er ihm bloss diese Befugniss gibt, und wieder ob er sie ihm kauf-, schenk-, tausch-, zahlungsweise und dergleichen gibt. In der Anweisung selbst liegt für das Verhältniss zwischen Z. und R. nur etwa die Verpflichtung des Z., dem R. auf dem bezeichneten Wege wirklich das Geld zu verschaffen. n. Der ökonomische Grundgedanke der Assignation ist der einer Abkürzung und Erleichterung von Geldleistungen, ganz nebenher auch von anderen Leistungen. Wenn Z. die gedoppelte Absicht hat, erstens dem R. 100 Thaler zu geben (soluendi, obligandi, donandi caussa, ganz gleich viel) und zweitens von B. 100 Thaler zu empfangen (wieder gleich viel, in welchem juristischen Sinne), so kann er, anstatt sich die 100 Thaler erst bei B. zu holen und sie dann dem R. zu geben, diesem vielmehr den B. anweisen, damit er sie sich bei diesem selbst hole, aber in der Meinung, dass doch alle rechtlichen Folgen so eintreten sollten, wie wenn man den ersteren weitläufigeren Weg eingeschlagen hätte. Der Nutzen dieser Abkürzung wird nun um so grösser sein, je weiter Z. und B. von einander entfernt sind, denn 1. der Transport von Geld kostet je weiter desto mehr Porto, und 2. das Geld, das man mit grossen Kosten an einen entfernten Ort hinsenden würde, könnte man dort gewöhnlich nicht brauchen und es nur mit Schaden gegen brauchbares auswechseln. So gewährt die Anweisung auch den Vortheil, dass, wenn Z. hier Geld bedarf und in Paris ihm welches zur Verfügung steht, R. aber hier Geld hat und in Paris welches bedarf, sie bloss das, was sie haben, austauschen und verwechseln und so ihr beiderseitiges Bedürfniss befriedigen können. Aus diesem anscheinend so einfachen Verhältniss können sich nun aber doch in drei verschiedenen Richtungen Obligationsverhältnisse entwickeln, nämlich zwischen Z. und B., zwischen Z. und R. und zwischen R. und B., ja diese drei Richtungen können sich noch sehr vermehren, weil R. gar nicht immer gezwungen ist, sich gerade selbst oder durch Stellvertreter bei dem B. mit der Anweisung zu präsentiren, sondern oft die Befugniss erhält, sein Recht auf einen beliebigen Anderen (J.) zu übertragen, was auch dieser wieder kann u. s. w., wodurch denn wieder alle diese Nachfolger des R. theils unter einander, theils gegenüber dem Z., B., R. in ähnliche Obligationsverhältnisse treten. Unter allen diesen vielen Obligationsverhältnissen aber erzeigt sich das ursprüngliche Mandat zwischen Z. und B. als ein kleiner und fast unbedeutender Punkt. Durch den ausgedehnten subjectiven und geographischen Kreislauf, welchen die Anweisung zu machen geeignet ist, eignete sich dieses Geschäft vor-38“

Dritter Theil. Zweites Capitel. 596 zugsweise zu einer streng formalen Ausbildung, und seine materielle Bestimmung, gleichsam die Stelle von baarem Gelde zu vertreten, begünstigte nicht allein diese Ausbildung, sondern verursachte auch das Bedürfniss einer besonders energischen und schnellen Execution für die meisten daraus erwachsenden Forderungsrechte. Wir dürfen aber diese beiden äusserlichen Dinge, die strenge Formalbildung und die privilegirte Execution, nur zu dem Gehalt der Anweisung hinzu denken, so haben wir den Wechsel, dieses merkwürdige Product original-moderner Rechtsbildung, welches, durch das gemeinsame Bedürfniss der Handelswelt hervorgerufen, bei allen Völkern, welche an der Europäischen Civilisation Theil nehmen, eine ähnliche Ausbildung erhalten hat, und auch in seinen einzelnen Erscheinungen die Angehörigen der verschiedensten Völker mit einander in Berührung bringt; ohne dass deswegen das Institut der einfachen Anweisung ohne Wechselnatur ganz verdrängt worden wäre. b. Negotiorum gestio. De negotiis gestis. Dig. (3, 5); Cod. (2, 19.) E. Chambon, die Negotiorum gestio. Leipzig 1848. Ruhstrat Zur Lehre von der Negotiorum gestio, im Civ. Arch. XXXIII, 2.9. Ders.: Ueber negotiorum gestio. Oldenburg 1858. Reinhard zu §. 295. cit. Friedr. Otto Köllner die Grundzüge der obligatio Negotiorum gestorum. Göttingen 1856. Burk. Wilh. Leist das erlaubte ungerufene Eingreifen in fremde Vermögensangelegenheiten (Impensen, act. de in rem verso, negot. gestio), in Civil. Studien, II, S. 103. ff. Aarons Beiträge zur Lehre von der negotiorum gestio. 1. Abth. Schwerin 1860. Glück V, §. 415—26. §. 318. 1. Begründung der Obligation. Wächter Beiträge zur Lehre von der Negotiorum Gestio, im Civ. Arch. XX, 11. Thibaut In wie fern verwandelt die Ratihabition die negotiorum gestio in ein Mandat? in s. Versuchen II, 10. Arndts §. 297. Böcking Grdr. II, §. 206. Brinz §. 107. Göschen §. 644. Mühlenbruch §. 434. Puchta §. 327. Sintenis §. 114. Vangerow §. 664. Negotiorum gestio ist die Besorgung fremder Angelegenheiten ohne Auftrag und Vollmacht, wie solche durch ein Mandat oder Amt gegeben sein können. Was dort als Pflicht erscheint, geschieht hier aus dem freien Willen des Handelnden, und die Befugniss, welche aus Amt und Auftrag entsteht, muss hier in dem Interesse und Nutzen dessen, welchen das Geschäft angeht, ihre Begründung finden. Ob die Besorgung ein oder mehrere oder alle Geschäfte, oder eine einzelne Art oder einen Complex von solchen betraf, ist für den Begriff gleichgültig. Ordentlicher Weise trifft bei der negotiorum gestio zweierlei zusammen, objectiv, dass es wirklich das Geschäft des Anderen ist, welches man besorgt, und subjectiv, dass man auch wirklich gerade diesem Anderen, den das Geschäft angeht, zu liebe dasselbe besorgt; das heisst ut Titui negotium sit, und ut contemplatione Titii negotium geratur. Doch wird für Begriff und Folgen der negotiorum gestio auf das erstere Requisit strenger gehalten, als auf das zweite. Wenn daher Jemand die negotia Sempronii gerirt, indem er die negotia Titii geriren will (also contemplatione Titii), so entsteht die obligatio zwischen ihm und Sempronius, und l. 3. §. 2. l. 6. §. 2. h. t.

b. Negotiorum gestio. §. 318. 1. Begründung der Obligation. 597 nicht Titius, und wenn der negotiorum gestor von dem vermeintlichen Schuldner des dominus für diesen (contemplatione eius) Zahlung einzieht, so bewirkt das keine obligatio negotiorum gestorum, weil das kein negotium eius (domini) war; es wird aber zu einem solchen durch Ratihabition des dominus, welcher jetzt auch selbst dem Zahlenden mit condictio indebiti haftet; so entsteht auch die negotiorum gestorum obligatio. Dagegen hat selbst die Ratihabition diese Wirkung nicht, wenn man contemplatione Titii ein fremdes Haus, für dessen Eigenthümer man ihn hielt, reparirte; indem es hier vielmehr das negotium dessen ist und bleibt, dem das Haus wirklich gehört. 4 . Wer dem Tutor zu liebe die negotia pupilli gerirt, tritt zu Beiden in die Obligation, denn durch die Verantwortlichkeit des Tutor sind es auch dessen negotia. Wer die negotia eines filiusfamilias oder Sklaven gerirt, der tritt zum Vater oder Herrn in directe Obligation, wenn er eius contemplatione gerirte, dagegen nur zum filiusfamilias oder Sklaven, wenn er es ihnen zu liebe that, wobei dann gegen Vater und Herrn nur actio de peculio Statt findet; in diesem letzteren Falle macht aber der Umstand, dass es doch in gewissem Sinne negotium patris dominiue est, wenigstens so viel aus, dass letzterer auch über das peculium hinaus in quantum locupletior factus est, haftet. 6 Wenn Jemand sein eigenes Geschäft als das eines Anderen führt, so entsteht keine Obligation; wenn aber A. das ihm mit B. gemeinsame Geschäft als das des B. führt, so entsteht Obligation, so weit das Geschäft den B. angeht. Wer mein Geschäft zwar wissentlich, aber zu eigenem Vortheil führt, der haftet zwar negotiorum gestorum, hat aber nur Ansprüche quanto locupletior factus sum, hinsichtlich der Erstattung seiner Auslagen. Da zur Begründung der Obligation der Wille des dominus nicht erforderlich ist, so kann die Handlungsunfähigkeit des letzteren die Entstehung derselben nicht ausschliessen, was z. B. gemäss der allgemeinen Regel hinsichtlich des furiosus unzweideutig anerkannt wird, 10 wogegen (wohl ohne richtige Consequenz) der pupillus, dessen negotia gerirt werden, in Folge der bekannten Verordnung von Pius, nur quanto locupletior factus est, obligirt werden soll. 11 Ganz in der Regel liegt es aber umgekehrt, dass, wenn der Pupill selbst sind, das Objective über das Subjective wesent-2 l. 5. §. 1. l. 6. §. 8. l. 45. §. 2. h. t. l. 14. lich vorherrscht. §. 1. co. diu. (10, 3.) 7 Wenn man das Geschäft eines Anderen 3 l. 6. §§. 9. 10. h. t. führte, indem man es für sein eigenes hält, so 4 l. 6. §. 11. h. t. [Julian.: Quid ergo, inquit entsteht wohl keine negotiorum gestorum Pedius, si, cum te heredem putarem, insulam obligatio, weil es an dem animus obligandi fulsero hereditariam, tuque ratum habueris, fehlt, l. 14. pr. l. 29. pr. co. diu. (10, 3.) an sit mihi aduersus te actio? Sed non fore ait, 8 l. 6. §. 4. h. t. Vgl. l. 9. §. 4. de reb. auct. cum hoc facto meo alter sit locupletatus, et iud. (42, 5.), wo der gestor die Gemeinschaft alterius re ipsa gestum negotium sit, nec poswusste. sit, quod alii acquisitum est ipso gestu, hoc l. 46. l. 24. pr. de o. et a. (44, 7.) l. 29. pr. tuum negotium uideri. co. diu. (10, 3.) 5 l. 6. pr. h. t. 10 l. 3. §. 5. h. t. vgl. l. 24. §. 3. de o. et a. 6 l. 6. §. 6. h. t. vgl. §. 7. ib., wo für den Fall, (44, 7.) da negotia eius, qui bona fide seruit, gerirt 11 l. 6. pr. l. 37. pr. vgl. l. 15. l. 21. §. 1. h. t.

Dritter Theil. Zweites Capitel. 598 negotia gerirt, er bloss quanto locupletior factus est obligirt wird und nur so weit in solidum, als die Forderung an ihn gegenüber seiner actio negotiorum contraria durch Compensation geltend gemacht wird. 12 Die Begriffe von Mandat und negotiorum gestio schliessen sich aus, und es ist zu beachten, dass das Mandat auch stillschweigend gegeben und angenommen werden kann; 12 dagegen cessirt das Mandat bei bloss vermeintlichem oder ungültigem Auftrage, und da kann negotiorum gestio schon Platz greifen. 14 Auch kann sich sonst negotiorum gestio mit Mandat verschiedentlich durchkreuzen, wie z. B. wenn A. dem B., der im Begriffe steht, die negotia des X. zu besorgen, dies aufträgt, so entsteht Mandat zwischen A. und B. und negotiorum gestio zwischen B. und X., ähnlich wie wenn B. für die bevorstehende negotiorum gestorum obligatio mit X. den A. als Bürgen sich verpflichtet hätte. 1. Und in solchem Mandat oder solcher Bürgschaft des A. kann für ihn zugleich eine negotiorum gestio für den X. liegen. 16 Endlich auch: wenn ich dem X. auftrage, mein Geschäft zu besorgen, welches mir mit B. gemeinsam ist, und er es wissentlich auch für den B. besorgt, so entsteht zwischen X. und B. negotiorum gestio neben dem Mandat zwischen mir und X. 17 Und wenn A. dem X. aufträgt, seine und seiner Frau Geschäfte zu besorgen, so entsteht neben der Mandatsobligation für beider Geschäfte zwischen A. und X. auch obligatio negotiorum gestorum zwischen X. und der Frau. Durch spätere Genehmigung kann die negotiorum gestio für die Zukunft, nicht aber rückwärts für die Vergangenheit in Mandat verwandelt werden. 18 Im Uebrigen wird die negotiorum gestio als eine natürliche Einheit behandelt, und so weit sie in sich zusammen hängt, auch ihrer Gültigkeit nach aus ihrem Anfangspunkte beurtheilt, nicht aber nach Theilen und Zeiträumen unterschieden, z. B. wenn sie für einen pupillus, seruus oder filiusfamilias angefangen hat, und während ihrer Dauer Pubertät u. s. w. eingetreten ist. 19 Ausdrücklich und besonders erwähnt das Edict auch des Falles, wo Jemand die Angelegenheiten eines Verstorbenen besorgt, und statuirt für diesen Fall die Entstehung der Obligation gleich wie bei einem Lebenden. 20 Die Erbschaft wird als die Person angesehen, der die negotia zugehören. Eben so kann man auch für einen captiuus gültig negotia geriren, obgleich es während der gestio an jedem Subject des dominus fehlt, und man hat gegen ihn als reuersus die actio, oder im Falle seines Todes gegen den Erben. 21 Eine utilis actio wird auch gegen den tutor (testamento) pupillo datus interuenire, mandare creditur. Sed et si quis 12 l. 3. §. 4. h. t. ratum habuerit, quod gestum est, obstringitur 13 l. 6. §. 2. l. 18. l. 53. mand. (17, 1.) l. 6. mandati actione. C. eod. (4, 35.) 19 l. 15. l. 16. h. t. 14 l. 5. pr. l. 19. §. 2. h. t. 20 l. 3. pr. h. t. [Ulp.] : Ait Praetor: Si quis 15 l. 3. §. 11. h. t. negotia alterius, siue quis negotia, quae cuius¬ 16 I. 4. l. 21. §. 3. k. t. que, cum is moritur, fuerint, gesserit, iudicium 17 l. 6. §. 4. h. t. eo nomine dabo. §. 6. ibid. l. 21. §. 2. eod. 18 l. 9. h. t. l. 9. C. eod. l. 3. C. de r. v. (3,32.); nur specielle Beziehung hat I. 60. de r. i. (50, 21 J. 19. §. 5. l. 20. vgl. I. 21. pr. k. k. [Ulp.]: Semper qui non prohibet pro se 17.)

599 §. 319. 2. Verbindlichkeiten. Actio negotiorum gestorum. gegeben, wenn er die negotia verwaltet hat, und der Pupill gar nicht zur Welt gekommen ist. 22 §. 319. Actio negotiorum gestorum. , 2. Verbindlichkeiten. Ferd. Kämmerer Kann Jemand, der, in dem Glauben, seine eigene Geschäfte zu treiben, die eines Andern gerirt, gegen diesen Andern die Negotiorum gestorum actio utilis anstellen? Nebst einem Nachtrage über die de in rem uerso actio, in d. Giess. Z. Sch. VIII, 3. 4. 8. Marezoll C. 24. C. 2. 19. (Form des Verbotes der Administration), das. VIII, 10, 3. Arndts §. 298. Böcking Grdr. II, §. 206. Brinz §. 107. Göschen §. 645. Mühlenbruch §. 435. Puchta §. 328. Sintenis §. 114. Vangerow §. 665 (666.) Die Hauptverpflichtung liegt auf Seite des negotiorum gestor, und ist derjenigen des Mandatars nachgebildet. Die von freien Stücken übernommene Geschäftsführung bewirkt der Hauptsache nach dieselben gegenseitigen Verpflichtungen, wie die auf gegebenen und angenommenen Auftrag gestützte. Dieser macht beim Mandat den Contract aus, fehlt dagegen bei der negotiorum gestio. Daher zählen die Römer die letztere unter die Ereignisse, aus welchen quasi ex contractu Obligationen entstehen. 1 Dass der Tod des dominus hier im Ganzen viel weniger entscheidend wirkt, liegt in der Grundverschiedenheit dieses Geschäftes von dem Mandat. Man betrachtet den negotiorum gestor für verpflichtet, die Geschäfte, deren Besorgung er angefangen hat, vollends abzuwickeln, nicht aber die Besorgung von Neuem anzufangen; während sonst für den negotiorum gestor die Verpflichtung Statt findet, nach ein Mal übernommener Führung gewisser Geschäfte auch diejenigen anderen nicht unbesorgt zu lassen, welche ein sorgfältiger Mann mitbesorgen würde, nachdem er erst jene übernommen hatte. etiam casum praestare debere, ueluti si nouum 22 l. 24. de tutelae (27, 3.) negotium, quod non sit solitus absens facere, 1 l. 5. de o. et a. (44, 7.) §. 1. I. de obl. quasi tu nomine eius geras, ueluti uenales nouicios ex contr. (3, 27.) Vgl. l. 2. h. t. — Man vercoëmendo, uel aliquam negotiationem ineungleiche parallel dem oben bei dem Mandat do. Nam si quid damnum ex ea re secutum Gesagten, in Beziehung auf Rechnung, Herfuerit, te sequetur, lucrum uero absentem; ausgabe des Empfangenen und Verzinsung quodsi in quibusdam lucrum factum fuerit, in des Benutzten, I. 6. §. ult. l. 38. h. t. — auf quibusdam damnum, absens pensare lucrum culpa etc., l. 24. C. de usur. (4, 32.) l. 6. §. 12. cum damno debet. —— Wenn der negotiorum l. 8. pr. h. t. — culpa kann auch darin liegen, gestor Schuldner des dominus ist, so muss er, dass er gewisse Geschäfte unterliess, nachdem wenn seine gestio auch auf Einziehung von er ein Mal andere besorgt hatte. Eine Aus-Schulden sich überhaupt bezieht, zu Händen nahme, wo der negotiorum gestor wegen bedes gestor von sich selbst einziehen, sonst desonderer Noth des Geschäftes nur für dolus volvirt seine Schuld in negotiorum gestorum haftet, siehe in l. 3. §. 9. h. t.: Interdum in neactionem, wodurch sie zinsbar werden, l. 6. gotiorum gestorum actione, Labeo scribit, §. 12. h. t. auf den Erben übergehen und der dolum solummodo uersari; nam si affectione Verjährung entgehen kann, I. 8. pr. h. t. Und coactus, ne bona mea distrahantur, negotiis wenn er eine Sache des dominus für sich selbst te meis obtuleris, aequissimum esse dolum in Usucapionsbesitz bekommen hat, so muss duntaxat te praestare. Quae sententia habet er wenigstens dafür sorgen, dass ein Anderer aequitatem. vgl. l. 9. eod. Umgekehrt selbst die Sache Namens des dominus von ihm vinfür den casus wegen ungewohnter und gewagdicire, l. 19. §. 3. h. t. ter Geschäfte. I. 11.h.t. Pompon.]: Si negotia 2 l. 21. §. 2. h. t. absentis et ignorantis geras, et culpam, et dol 3. 6. §. 12. h. t. lum praestare debes. Sed Proculus, interdum

600 Dritter Theil. Zweites Capitel. 2 Auch derjenige haftet mit der negotiorum gestorum actio, welcher zwar mit Bewusstsein sich in die Geschäfte des Anderen mischte, aber aus Eigennutz, nicht, um für diesen zu sorgen. Auch auf Seite der Actio contraria herrscht im Ganzen die Analogie des Mandates, doch bringt die Grundverschiedenheit zwischen beiden Rechtsverhältnissen von selbst einige abweichende Bestimmungen mit sich. a) Der negotiorum gestor muss gewusst haben, dass er ein fremdes Geschäft führe, und darf es nicht für sein eigenes gehalten haben. 5 Ausgenommen, wenn er Erbschaftsangelegenheiten, in der irrigen Meinung, selbst Erbe zu sein, besorgt hat. Hielt er das Geschäft, welches er besorgte, für das des A., während es den B. anging, so hindert dies die actio negotiorum gestorum gegen diesen nicht. b) So wenig der positive Wille des dominus für die Geschäftsführung erfordert wird, so gewiss schliesst der entgegen gesetzte positive Wille von dem Zeitpunkt an, wo die Geschäftsführung untersagt wurde, die Entstehung neuer Forderungen des negotiorum gestor unter dem Gesichtspunkt der negotiorum gestio aus. 8 Die Geschäftsführung muss für den dominus ein Interesse haben und c) zu seinem Nutzen gereichen oder hiezu wenigstens geeignet gewesen sein. Dieses Erforderniss erscheint als Surrogat des Contractwillens bei dem Mandat und als Bedingung der Annahme eines hypothetisch-muthmasslichen Willens. In diesem Sinne pflegt man zu requiriren, ut utiliter gesserit negotia." Dazu gehört aber nicht nothwendig, dass auch der Ausgang zum Nutzen des dominus ausgefallen sei. Auch beseitigt die nachgehende Genehmigung dieses Requisit, le so dass die actiones hin und zurück, wie bei einem bene gestum, auch aus solchem male gestum Statt finden. d) Die Geschäftsführung muss obligandi und nicht donandi animo Statt gefunden haben. Doch hindert das fehlende Bewusstsein der Fähigkeit, eine vollgültige Obligation zu contrahiren, in der Person des gestor, die actio nicht, und zwar weder activ noch passiv. 12 e) Die Klage geht ausnahmsweise nur auf die Bereicherung, wenn der gestor zwar sich bewusst war, fremde Geschäfte zu besorgen, dies aber nur 13 und eben so, wenn er das Geschäft um seines eigenen Vortheiles willen that Mehrerer nur aus Rücksicht auf einige derselben besorgte, gegen die übrigen. 14 dass es die actio negotiorum gestorum Schliesslich ist noch zu bemerken, 4 l. 6. §. 3. h. t. §. 1. l. 12. §. 2. l. 22. l. 25. l. 27. pr. l. 43.h.t. 5 l. 14. §. 1. comm. diu. (10, 3.) 10. C. eod. l. 10 l. 9. l. 10. pr. k. t. 6 l. fl. h. t. l. 50. §. 1. de her. pet. (5, 3.) Dagegen l. 33. de cond. indeb. (12, 6.) 11 1. 4. l. 27. §. 1. l. 34. l. 44. h. t. l. 11. 12. l. 5. §. 1. l. 6. §. 8. l. 45. §. 2.h.t. l. 14. §. 1. 13. 15. C. eod. comm. diu. (10, 3.) 12 l. 6. §. 5. h. t. 8 l. 8. §. 3. h. t. l. 7. C. eod. l. 40. mand. 13 l. 6. §. 3. h. t. (17, 1.) 14 l. 6. pr. §. 6. k. t. §. 1. I. de obl. quasi ex contr. (3, 27.) l. 10.

§. 320. a. Actiones in factum bei der Missio in bona. 601 für Auslagen nicht ausschliesst, dass der negotiorum gestor für solche Auslagen eine Klage gegen einen Dritten erworben hat. 15 3. Nachbildungen. §. 320. a. Actiones in factum bei der Missio in bona. Arndts §. 299. No. 2. Böcking Grdr. II, §. 208. I, §. 163. Göschen §. 195. Mühlenbruch §. 157. Puchta §. 329. Der Creditor, welcher missio in bona seines Schuldners erhalten hat, übt die ihm zustehende provisorische Verwaltung als solche in fremdem Namen aus, das heisst für die noch ungewissen künftigen Inhaber dieses Vermögens, welcher der bonorum emptor oder auch der Schuldner selbst sein kann; jedoch thut er dies aus eigenem Recht, und zunächst in dem gemeinsamen Interesse aller Creditoren. Er kann aber während seiner Interimsverwaltung Früchte sich aneignen oder Verwendungen machen, wofür Abrechnung und Abtrag zwischen ihm und dem nachherigen Inhaber des Vermögens nothwendig wird. Dafür passt die actio negotiorum gestorum nicht, schon weil er wesentlich sein eigenes Interesse bei dieser Verwaltung wahrt und im Auge hat, dann aber auch deswegen nicht, weil aus den erwähnten und anderen Gründen sein Verhältniss zu dem Betheiligten ein eigenthümliches ist, und verschiedene Regeln erfordert. Deswegen stellt für diesen Fall der Prätor eine besondere actio in factum hin und zurück auf zwischen dem missus und dem definitiven Inhaber des Vermögens (is, ad quem ea res pertinet). Dieselbe steht der Hauptsache nach unter der Analogie der actio negotiorum gestorum; doch mit der wichtigen Abweichung, dass der missus nur dolus und culpa lata zu prästiren hat. §. 321. B. Actio funeraria. Dig. de religiosis et sumptibus funerum, et ut funus ducere liceat (11, 7.) Samhaber s. oben §. 267. Schneider d. subsid. Klagen Thl. 2. Cap. 6. Jac. Gutherii de iure Manium Libri III. Parisiis 1615. Lib. III. cap. 17. f. G. Dietzel De actione funeraria. Lipsiae 1853. Arndts §. 299. No. 1. Böcking Grdr. II, §. 207. Brinz §. 107. Glück IX, §. 771—74. Göschen §. 653. Mühlenbruch §. 436. Puchta §. 329. Sintenis §§. 114. 126. Vangerow §. 667. (710.) Wenn Jemand einen Todten beerdigt an der Stelle dessen, welchem dieses Geschäft oblag, so ist das nur ein Fall der negotiorum gestio. Derselbe wurde aber im Edict eigens behandelt und erhielt eine besondere Klage, actio funeraria, 1 welche, um die Begräbnisse zu befördern, folgender Massen begünstigt ist: a) Sie kann auch von dem angestellt werden, welcher seine eigene Pflicht zu erfüllen glaubte. 2 15 l. 6. §. 1. h. t. 1 l. 12. §. 2. l. 14. §. 6. k. t. 1 l. 9. pr. §. 1—6. de reb. auct. iud. po. (42, 2 l. 14. §. 11. l. 23. pr. h. t. 5.) l. 14. §. 1. eod.

Dritter Theil. Zweites Capitel. 602 b) Unter Umständen wird sie auch dem gewährt, welchem der Beklagte die Besorgung untersagt hatte. 3 c) Es steht ihr das Privilegium zu; darüber siehe oben §. 267. Uebrigens ist diese Klage eine bloss subsidiäre, und kann z. B. durch actio mandati, familiae herciscundae und dergleichen ausgeschlossen werden. §. 322. y. Verantwortlichkeit der Municipalbeamten. Dig. de administratione rerum ad ciuitates pertinentium (50, 8); Cod. de filiisfamilias et quemadmodum pro his pater teneatur (10, 60); de periculo successorum parentis (10, 61); de administratione rerum publicarum (11, 30) ; de periculo nominatorum (11, 33); de periculo eorum, qui pro magistratibus interuenerunt (11,34); quo quisque ordine conueniatur (11, 35); de his, qui ex officio, quod administrauerunt, conueniuntur (11, 38.) Funke über die Nichtanwendbarkeit der Grundsätze des römischen Rechts über die Verantwortlichkeit der Behörden in den Municipien auf die heutigen Stadträthe, und über die Grundsätze, nach welchen die Verantwortlichkeit der letzteren und deren Verhältniss zum Kämmerei-Vermögen zu beurtheilen ist, in d. Beiträgen No. 2. Böcking Grdr. II, §. 209. Puchta §. 358. Auf den Municipalbeamten haftete eine schwere und mit der Zeit gesteigerte Verantwortlichkeit gegenüber der Stadtgemeinde, mit deren ökonomischen Angelegenheiten sie sich durch unmittelbare Verwaltung oder auch mehr mittelbar zu befassen hatten. Der eigentliche Verwalter hatte in der Art eines Mandatars Rechnung zu legen und für jegliche culpa einzustehen. So hat der Verwalter der angelegten Gelder (curator calendari) für dasjenige Capital Ersatz zu leisten, welches er als ein sicheres übernommen, aber während seiner Verwaltung unsicher hat werden lassen, nicht aber für dasjenige, welches er schon unsicher übernommen hat. Das wurde aber noch strenger genommen, so dass Jeder nicht allein für alle von ihm selbst gemachten Anlagen unbedingt (auch ohne Nachweis von culpa, ja wohl ohne Rücksicht auf casus) haften sollte, sondern auch für alle Capitalien, welche seine Vorgänger angelegt und welche er bei seinem Amtsantritt ohne Widerspruch übernommen hatte, wobei denn auch die Uebernahme eines solchen Capitales von Seite des Nachfolgers den Vorgänger noch immer nicht von der subsidiären Haft hinter jenem befreite. Wie denn auch l. un. C. de his qui ex officio (11, 38. M. Antonin.) geradezu sagt, dass, wenn ein Capital ohne culpa des Verwalters zu Verlust gekommen sei, dieser nur das Capital, nicht auch die Zinsen zu vergüten habe. aequitatem sequi, cum hoc ei et actionis natura 3 l. 14. §. 13. h. t. (Ulp.: Idem Labeo ait, si prohibente herede funeraueris testatorem, ex indulget. caussa competere tibi funerariam; quid enim, 4 l. 14. §§. 12. 15. k. t. si filium testatoris heres eius prohibuit? Huic 1 l. 6. h. t. l. 2. C. de adm. rer. pu. (11, 30.) contradici potest: ergo pietatis gratia funel. 38. §. 2. ad mun. (50, 1.) rasti; sed pone me testatum, habiturum me 2 l. 36. §. 1. ad munic. (50, 1.) funerariam actionem; de suo enim expedit 3 Bei anderen Geschäften wurde es weniger mortuos funerari, et quid, si testator quidem strenge genommen, l. 3. §. 1. h. t., wonach der funus mihi mandauit, heres prohibet, ego tacurator, welcher Pachtzinsen bei einem unmen nihilominus funeraui? Nonne aequum sicheren Pächter auf laufen lässt, zwar seinen est, mihi funerariam competere? Et genera¬ Nachfolgern (also reipublicae) haften soll, liter puto, iudicem iustum non meram negotiound eben so für aufgelaufene und verlustige rum gestorum actionem imitari, sed solutius

§. 322. y. Verantwortlichkeit der Municipalbeamten. 603 Selbst die abgelegte und abgenommene Rechnung unterliegt noch 20 Jahre, gegen den Erben 10 Jahre der retractatio, und wegen Rechnungsfehlers selbst ohne solche Verjährung. Der nominator des Beamten (der ihn ernannt oder präsentirt oder vorgeschlagen) haftet subsidiär für denselben, es wäre denn, dass er dessen Solvenz zur Zeit der Nomination nachweisen könnte. 5 Wenn Mehrere zu einer ungetheilten Verwaltung bestellt sind, so haften sie in solidum, jedoch der nächste Urheber des Nachtheiles zuerst; dagegen bei getheilter Verwaltung zuerst der für dieses Geschäft Berufene und seine Erben, dann seine Bürgen und Nominatoren und dann erst der Mitverwalter;" doch wird darauf gesehen, ob dieser den Nachtheil verhindern konnte, welches letztere dagegen bei einer bloss durch die Willkür der Verwalter geschehenen Theilung der Verwaltung nicht der Fall war, und eben so wenig bei willkürlich unterlassener Theilnahme an der Verwaltung, 10 da diese Unterlassung überhaupt die Verantwortlichkeit nicht vermindert. 11 Durch Vertrag kann diese Verbindlichkeit für den Collegen, wo sie demnach begründet ist, nicht wegbedungen werden. 12 Was aber einer für den anderen bezahlt hat, das kann er von ihm und seinen Erben zurück fordern. 13 Auch fällt diese subsidiäre Haftbarkeit für den Collegen weg, wenn dieser 14 zur Zeit des Abganges vom Amte solvent war. Auch Cautionsstellung (rempublicam saluam fore) kommt bei Magistraten 4 und curatores vor, mit oder ohne Verpflichtung dazu; für diese Verpflichtung kommt es unter anderen in Betrachtung, ob die Wahl durch eine staatliche Oberbehörde (praeses und dergleichen) ex inquisitione geschehen oder bestätigt sei, was die Verpflichtung ausschliesst. 15 Dagegen soll die exactio operum nicht ohne Caution übertragen werden. 16. Auch findet die Cautionspflicht, wo sie vorkommt, nicht weniger bei unfreiwilliger als bei freiwilliger Uebernahme der Magistratur Statt. 17. Es geschieht auch, dass der Bürge noch Pfänder gibt (vielleicht Nachbildung des praedia subsignare), is welche Pfänder aber nur für die Verpflichtung des Bürgen haften, wie denn auch der Bürge erst nach Ausklagung des beamteten Hauptschuldners haftet, und zwar mit Ausschluss der Strafen und Strafzusätze, in welche dieser verfallen wäre, 19 auch mit Ausschluss alles des Schadens, der nicht die Stadt und ihr pecuniäres 10 l. 13. ad mun. (50, 1.) l. 21. pr. eod. uectigalia, Abgaben, aber in beiden Fällen 11 1. 1. de op. pu. (50, 10.) nicht die Nachfolger selbst. 12 l. 2. §. 8. h. t. 4 l. 13. §. 1. de diu. te. (2, 12.) l. 8. h. t. l. un. 13 l. 2. §§. 9. 10. h. t. C. de errore calculi (2, 5.) 14 l. 3. C. de prob. (4, 19.) 5 l. 2. §. 7. h. t. In l. 1. C. de peric. nom. (11, 15 l. 9. §. 7.h.t. 33.) wird vorausgesetzt, dass der nominatus 16 I. 9. §. 3. h. t. noch bei seinem Abgang vom Amte solvent 17 l. 38. §. 6. ad mun. (50, 1.) gewesen sei; eben so in l. 15. §. 1. all mun. 18 l. 3. §. 4. h. t. (50, 1.) 19 I. 68. pr. de fidei. (46, 1.) l. 17. §. 15. ad 6 l. 1. C. quo quisque ord. (11, 36.) mun. (50, 1.) l. un. C. de peric. eor. (11, 34.) 7 l. 2—4. C. eod. vgl. l. 9. §. 4. h. t. (Die Strafen gehen auch 8 l. 9. §. 8. h. t. nicht auf den Erben über.) 9 l. 3. pr. h. t.

Dritter Theil. Zweites Capitel. 604 Interesse, sondern Andere, z. B. Pupillen, getroffen hat. 20 Auch haftet der Bürge nicht für die Verpflichtung seines Hauptschuldners aus einer von ihm ausgegangenen Nomination, welche Verpflichtung vielmehr selbst Bürgschaftscharakter trägt, 21 eben so wenig der Nominator für denjenigen, welchen der Nominirte weiter nominirt hat. 22 Wohl aber haftet sowohl Bürge als Nominator oder Creator des einen Magistraten, wenn dieser für die Verwaltung des anderen auf kommen muss und nicht solvent ist. 23 Einem Bürgen gleich haftet auch der Vater für seinen Filiusfamilias, wenn dieser mit seiner Zustimmung das Amt oder auch nur die Stelle eines decurio, welche jenes nach sich zog, übernommen hat. Die Erben des Vaters aber haften nicht wegen des Amtes, welches der Sohn erst nach dem Tode des Vaters übernahm, wenn gleich letzterer noch selbst den Sohn zum decurio gemacht hatte. 25. Wohl aber haftet derjenige, welcher einen decurio adoptirt hat, für denselben als Vater, 26 und eben so der Vater, welcher den Sohn absichtlich emancipirt hat, um für dessen Magistratur nicht zu caviren. 27 Dagegen ist der Sohn nicht schuldig, für den Vater Caution zu leisten, sollte auch dieser vor dem Amtseintritt einen Theil seines Vermögens dem emancipirten Sohne geschenkt haben. 28 Was die Verpflichtung, Zinsen zu bezahlen, betrifft, so liegt dieselbe vorerst dem unmittelbaren Verwalter ob, wenn er öffentliche Gelder während oder nach seiner Magistratur oder Curatel ohne rechten Grund zurück behielt, anstatt sie abzuliefern; 2 dagegen brauchen Rechnungsausstände, die ein Magistrat oder Curator zurück gelassen hat und die er, weil dieselben nicht eingegangen, vergüten muss, von ihm nicht auch verzinst zu werden, wie sich denn der allgemeinere Satz feststellte, dass Jeder, welcher als Beamter bloss für einen Anderen auf kommen, oder sonst einen Schaden vergüten muss, den er nicht selbst verschuldet hat, von der Zahlung von Zinsen frei sein solle. 31 Auch kommt poena dupli gegen einen Verwalter, aber nur wegen fraus, und der Erbe haftet nicht für die Strafe. 32 vor, Das dargestellte System der Verantwortlichkeit der Municipalbeamten darf als heute geltendes Recht nicht angesehen werden, da es auf staatsrechtlichen Verhältnissen und Einrichtungen beruht, die uns fremd sind, auch einen Fiscalprocess und eine Einwirkung der höchsten Regierungsgewalt, zum Theil gleichsam im Wege der Gnade, voraus setzt, die wir nicht kennen. Was übrigens die Verantwortlichkeit der Municipalmagistratur im Vormundschaftswesen betrifft, so wird davon unten im Vormundschaftsrecht die 20 l. 2. §. 5. ad mun. (50, 1.) 26 I. 21. §. 3. ad mun. (50, 1.) 21 l. 17. §§. 14. 15. ad mun. (50, 1.) vgl. I. 4. 27 l. 38. §. 4. ad mun. (50, 1.) C. quo quisque ord. (11, 36.) 28 l. 3. §. 3. h. f. l. 16. §. 2. de mun. (50, 4.) 22 l. 2. C. de peric. nom. (11, 33.) 29 l. 9. pr. §. 10. h. t. 23 l. 13. ad mun. (50, 1.) 30 l. 24. ad mun. (50, 1.) 24 l. 2. pr. l. 17. §. 2. ad mun. (50, 1.) l. 7.h.t. 31 l. 21. §. 1. eod. I. un. C. de his g. ex off. I. 20. §. 6. fa. her. (10, 2.) (11, 38.) 32 l. 9. §. 4. k. k. 25 l. 21. §. 2. ad mun. (50, 1.) vgl. l. 1. C. de peric. succ. (10, 61.)

III. Zweiseitige Obligationen. a. Kauf. §. 323. 1. Eingehung. 605 Rede sein, wie denn auch die Römer diese Verantwortlichkeit gegenüber den Bevormundeten von der jetzt besprochenen Verantwortlichkeit gegen das Gemeinwesen strenge unterschieden. 33 III. Zweiseitige Obligationen. A. Aus Geschäften über Rechts- oder Gebrauchs-Abtretung. a. Kauf. Inst. de emtione et uenditione (3, 23); Dig. de contrahenda emtione et de pactis inter emptorem et uenditorem compositis, et quae res uenire non possunt (18, 1) ; de rescindenda uenditione, et quando licet ab emtione discedere (18, 5); de seruis exportandis, uel si ita mancipium uenierit, ut manumittatur, uel contra (18, 7); Cod. de contrahenda emtione et uenditione (4, 38) ; de hereditate uel actione uendita (4,39); quae res uenire non possunt, et qui uendere uel emere uetantur (4, 40); quae res exportari non debeant (4,41); de eunuchis (4, 42); de patribus qui filios distraxerunt (4, 43); de rescindenda uenditione (4. 44); quando liceat ab emtione discedere (4, 45); si propter publicas pensitationes uenditio fuerit celebrata (4, 46) ; sine censu uel reliquis fundum comparari non posse (4, 47); de periculo et commodo rei nenditae (4, 48); de actionibus emti uenditi (4, 49); si quis alteri nel sibi sub alterius nomine uel aliena pecunia emerit (4, 50); de rebus alienis non alienandis, et de prohibita rerum alienatione uel hypotheca (4, 51); de communi rerum alienatione (4, 52); rem alienam gerentibus non interdici rerum suarum alienatione (4, 53) ; de pactis inter emtorem et uenditorem compositis (4, 54); si seruus exportandus ueneat (4, 55); si mancipium ita uenierit, ne prostituatur (4, 56); si mancipium ita fuerit alienatum ut manumittatur uel contra (4, 57.) §. 323. 1. Eingehung. (Irrthum.) Cod. de praediis curialium sine decreto non alienandis (10, 33); de cupressis et luco Daphensi uel Perseis per Aegyptum non excidendis uel uendendis. (11, 77); Nou. 85. 122. Marezoll Beitrag zu der Lehre vom Kauf- und Tauschcontracte, in d. Giess. Z. Sch. I, 23. Leist über die Natur gewisser doppelseitiger Verträge als Erklärung des fr. 69. D. pro socio, das. XVII, 10. Achill Renaud Zur Lehre vom Einflusse des Irrthums in der Sache auf die Gültigkeit der Kaufverträge, mit Rücksicht auf v. Savigny: „Der error in substantia“ (System III. S. 276—302.), im Civ. Arch. XXVIII, 10. Funke über Käufe, die zur Sicherstellung von Schuldforderungen abgeschlossen werden, in d. Beiträgen No. 5. Gesterding von dem Recht des betrogenen Verkäufers, die überlieferte Waare als sein Eigenthum in Ansprache zu nechnen. Dabey eine kleine Zugabe über ein Beyspiel von Betrug, was bey Cicero vorkömmt, Irrthümer etc. No. 3. Weber (ob der Dolus des Käufers den Uebergang des Eigenthums hindere), in d. Klagen und Einreden St. 1. No. 8. Bachhofen in Ausgew. Lehren No. 7. C. H. Klemm über die stillschweigend übernommene Verbindlichkeit zu Bezahlung des Kaufpreises unbestellt empfangener Waaren. Leipzig 1854. Arndts §. 300. f. Böcking Grdr. II, §. 166. Brinz §. 112. Glück XVI, §§. 972—82. 989. XVII, §. 1026. f. Göschen §. 494. f. Mühlenbruch §§. 389—92. Puchta §. 360. Sintenis §. 116. Vangerow §§. 632. 636. Kauf ist der Consensualcontract, wodurch der Eine ein Recht oder die Ausübung eines Rechtes dem Anderen ein für alle Mal zu überlassen, der Andere ihm dafür Geld zu geben verspricht. Körperliche Sachen sind der gewöhnliche Gegenstand des Kaufes, und zwar direct oder indirect unter dem Gesichtspunkt der Uebertragung des Eigenthums. Es kann aber auch die Errichtung oder die Zerstörung einer Personal- oder Realservitut Gegenstand des Kaufes sein, und eben so die blosse Ausübung eines ususfructus oder einer Obligation, aber auch bei jenem als ein Ganzes, also unbegränzt in der Zeit. Oekonomisch charakterisirt es den Kauf, dass er auf einen Capitalumsatz abzielt, nicht auf einen blossen Ertragsumsatz. 33 l. 2. §. 5. ad mun. (50, 1.)

606 Dritter Theil. Zweites Capitel. Ein Vermögensstück (oder wenigstens ein Element eines solchen), gleichsam eine Nummer des Inventars, soll aus dem einen Vermögen heraus und in das andere hinüber gehen; dafür soll in jenes Capital Ersatz (als neue Nummer) hinein kommen. Das fehlt auch z. B. bei dem verkauften ususfructus nicht, denn um ihn zu verkaufen, muss man ihn erst capitalisiren, woraus denn eben das pretium hervor geht. Auf diesem Punkte liegt eben der Unterschied des Kaufes von Miethe und Pacht, wenn diese auch auf noch so lange Zeit geschlossen gedacht werden. Auffallend lange fand es bei den Römern Widerspruch, das Merkmal der Geldleistung als wesentlich in dem Begriffe des Kaufes festzuhalten, und dadurch denselben gegen den Tausch fest abzugränzen. Doch drang die auch für uns natürliche und nothwendige Ansicht durch, wonach das Cardinalgeschäft für den ökonomischen Verkehr, welches in dem Umsatz von Waare gegen Geld (in seiner oben §. 247. beschriebenen Function) unter dem vorhin bezeichneten Gesichtspunkt besteht, einen eigenthümlichen und abgeschlossenen Begriff im Verkehr erfüllen, und einen eigenen Namen und eigene Regeln fordern muss. Der Kauf ist allerwärts ein so gar häufig vorkommendes Rechtsgeschäft, dass seine Natur und Bedeutung vorzugsweise und bis in's kleinste Detail für den Verkehr wichtig und für die Wissenschaft und Praxis des Rechtes interessant wird, und so hat derselbe im Römischen Recht an und für sich einen hohen Grad von Ausbildung erhalten; theils ist diese Ausbildung auch über das Gebiet des Kaufes hinaus für die ganze Lehre von den zweiseitigen Geschäftsobligationen, ja von den Verträgen überhaupt fruchtbar und lehrreich geworden, so dass mancher in weiterem Umfang anwendbare Gedanke sich gerade in Anwendung auf den Kauf entwickelt findet, und so die Theorie des Kaufes in vielen Beziehungen auch auf andere Geschäfte übertragbar und bis auf einen gewissen Punkt auch für sie normal geworden ist. Es ist daher sowohl die Eingehung als der Erfolg des Kaufes genauer in Betrachtung zu ziehen. A. Eingehung des Kaufes. I. Die persönlichen Beschränkungen des Römischen Rechtes in Beziehung auf Käufe der Provinzial-Magistrate und dergleichen und der Soldaten sind nicht heutiges Recht. Dass aber der Tutor oder Procurator und dergleichen nicht Namens des Vertretenen an sich selbst verkaufen kann, 2 hat seinen Grund schon in der Vereinigung zweier Personen, welche durch die Stellvertretung bewirkt wird, in der Trennung derselben, welche das Eingehen eines Vertrages voraus setzt, und in dem Widerspruch zwischen diesen beiden Verhältnissen. Die Regel findet sich nur deswegen gerade beim Kauf ausgesprochen, weil sich hier die Anwendung am ersten darbot. II. Was die Res (in dem oben bezeichneten Sinne) betrifft, so ist a) deren Existenz ordentlicher Weise zur Gültigkeit des Kaufes erfor- e 2 l. 34. §. ult. l. 46. h. t. l. 5. §. 2—6. l. 6. de l. 1. pr. de c.e (h.t.) l. 1. pr. de rer. permut. (19, 4.) auctor. tut. (26, 8.)

607 a. Kauf. §. 323. 1. Eingehung. derlich. Dieser kann ohne dieselbe seine natürliche und unmittelbare Bestimmung nicht erfüllen, und die bloss subjective Existenz in der Vorstellung eines Contrahenten kann dem Geschäft ein gewisses Surrogat von rechtlicher Wirksamkeit nur durch den hinzu tretenden Umstand verleihen, dass der andere Contrahent diesen Irrthum auf eine unredliche Weise benutzt, und sich dadurch nach dem höheren Princip der bona fides, unter welchem der Kauf nebst vielen anderen Geschäften steht, verantwortlich gemacht hat. Daraus bildet sich von selbst die Regel, dass, wenn die Sache als eine geoi genwärtig existirende ver- und gekauft worden ist, aber zur Zeit des Kaufes schon untergegangen war oder auch vorher nie existirt hat, der Kauf nichtig ist, voraus gesetzt, dass beide Theile oder keiner von beiden die Nichtexistenz wusste, dass dagegen, wenn nur der eine es wusste, er dem anderen so weit möglich zur Haltung verbunden und jedenfalls für das Interesse verantwortlich ist. 3 War der Untergang der Sache nur partiell und Beiden unbekannt, so kommt es darauf an, ob der untergegangene Theil, sei es objectiv, sei es in der Vorstellung des Käufers, der wichtigere Theil war, oder aber umgekehrt. Im ersteren Falle ist der Käufer nicht gebunden, im letzteren kann er nur verlangen, dass der Preis verhältnissmässig herab gesetzt werde. Wusste es der Verkäufer allein, so ist der Käufer jedenfalls nicht gebunden, und kann das Interesse verlangen; wusste es der Käufer allein, so ist er ohne Weiteres gebunden, und eben so Beide, wenn Beide es wussten. Ganz anders verhält es sich dagegen, wenn die Sache zwar zur Zeit des Kaufes nicht existirte, aber von den Contrahenten wirklich als eine zukünftige exustam, emtor autem ignorabat, nullam uen¬ 3 Das Wissen des Käufers wird durchweg dem unwissenden Verkäufer nichts nützen, ditionem stare, si tota domus ante uenditionem exusta sit; si uero quantacunque pars weil dieser, um das pretium zu fordern, doch aedificii remaneat, et stare uenditionem, et die Sache geben müsste. Bei der domus uenditorem emtori quod interest restituere. exusta ist doch nur partieller Untergang. §. 2. Simili quoque modo ex diuerso tractari 4 l. 15. pr. h. t. Paull.] : Etsi consensum fuerit oportet, ubi emtor quidem sciebat, uenditor in corpus, id tamen in rerum natura ante uendiautem ignorabat; et hic enim oportet, et uentionem esse desierit nulla emtio est. l. 57. ditionem stare, et omne pretium ab emtore Paull.]: Domum emi, cum eam et ego, et uenuenditori, si non depensum est, solui, uel si ditor combustam ignoraremus; Nerua, Sabinus, solutum sit, non repeti. §. 3. Quodsi uterque Cassius, nihil uenisse, quamuis area maneat, sciebat, et emtor, et uenditor, domum esse pecuniamque solutam condici posse aiunt. exustam totam uel ex parte, nihil actum fuisse, Sed si pars domus maneret, Neratius ait, hanc dolo inter utramque partem compensando, et quaestionem multum interesse, quanta pars iudicio, quod ex bona fide descendit, dolo ex domus incendio consumtae permaneat, ut si bona fide descendit, dolo ex utraque parte quidem amplior domus pars exusta est, non ueniente, stare non concedente. I. 58. eod. compellatur emtor perficere emtionem; sed Pap.]: Arboribus quoque uento deiectis, uel etiam quod forte solutum ab eo est, repetet. absumtis igne dictum est, emtionem fundi non Sin uero uel dimidia pars, uel minor quam uideri esse contractam, si comtemplatione dimidia exusta fuerit, tunc coarctandus est illarum arborum, ueluti oliueti, fundus comemtor uenditionem adimplere, aestimatione parabatur, siue sciente, siue ignorante uendiuiri boni arbitratu habita, ut quod ex pretio tore; siue autem emtor sciebat, uel ignorabat, propter incendium decrescere fuerit inuentum, uel uterque eorum, haec obtinent, quae in ab huius praestatione liberetur. §. 1. Sin ausuperioribus casibus pro aedibus dicta sunt. tem uenditor quidem sciebat, domum esse

608 Dritter Theil. Zweites Capitel. gedacht und als solche absichtlich zum Gegenstand des Kaufes gemacht wurde. Eine solche Emtio Venditio rei futurae lassen die Römer unbedenklich und in verschiedenen Gestalten zu. Der nächstliegende Gedanke der Contrahenten ist hier, dass die Sache auf den Fall ihrer Entstehung verkauft sein soll. Dann liegt ein gewöhnliches bedingtes Geschäft vor, und der Kauf zerrinnt, wenn die Bedingung deficirt, das heisst, wenn die Sache gegen Erwartung nicht entsteht, und er kommt definitiv zu Stande, wenn die Bedingung erfüllt wird, das heisst, wenn die Sache entsteht, wie denn auch hier die gemeine Regel bedingter Geschäfte ihre Anwendung findet, dass der Contrahent, welcher absichtlich die Erfüllung der Bedingung hintertreibt, dadurch eben so, und zwar hier mit der Contractklage verantwortlich wird, wie wenn die Bedingung erfüllt wäre. 5 Es kann aber durch den Willen der Contrahenten das Künftige und Ungewisse der Existenz der res so behandelt werden, dass es gleichsam als Eigenschaft der res anerkannt und angenommen, dadurch also das obligatorische Band nicht suspendirt, sondern über die Sache mit aller ihrer Ungewissheit unbedingt und gegenwärtig geknüpft wird. Man schlägt dann die Ungewissheit im Preise mit an und dergleichen. Das ist die sogenannte Emptio spei oder aleae, womit die Neueren den vorhergehenden Fall unter dem Namen emptio rei speratae in Gegensatz zu stellen pflegen. 6 b) Wie aber, wenn die Sache zwar existirt, aber extra commercium ist? Das kommt im Ganzen der Nichtexistenz gleich: also Ungültigkeit des Kaufes, vorbehaltlich contractlicher Verantwortlichkeit propter dolum. Nur darin ist diese Art der objectiven Unfähigkeit noch umfassender, dass solche Sachen sich auch als res futurae in so fern nicht zum Kaufe eignen, als es etwas sittlich oder religiös Verwerfliches ist, sie als künftige res in commercio zu denken und praktisch zu behandeln, z. B. den liber homo. Die speciellen objectiven Beschränkungen des Kaufes (uenena mala, Seide, Purpur und dergleichen) sind heutzutage äusser Kraft, doch können ähnliche Beschränkungen auf positivem Wege reproducirt werden. c) Eine gestohlene Sache kann nicht Gegenstand eines gültigen Kaufes sein, wenn Beide diese Eigenschaft wissen. Weiss es nur der Käufer, so ist er gebunden, aber nicht der Verkäufer (hinkendes Geschäft). Weiss es nur der Verkäufer, so sind Beide gebunden (der Käufer wird ja durch die Evictionsstipulation gedeckt), eben so wenn keiner von Beiden es weiss. s d) Eine eigene Sache kann man nicht kaufen, womit jedoch nicht ausgeschlossen ist, dass der Eigenthümer den ihm fehlenden Besitz, Niessbrauch 10 und dergleichen kaufe. Wohl aber kann man unter einer Bedingung seine eigene Sache kaufen, 5 l. 8. pr. l. 34. §. 2. h. t. 8 l. 35. §. 2. h. t. und Tit. Cod. quae res uenire 6 I. 8. §. 1. h. t. l. 11. §. ult. sub fi. de d. e. u. non possunt (4, 40.) 9 l. 34. §. 3. h. t. (19, 1.) 7 10 l. 16—18. pr. l. 34. §. 4. h. t. l. 28. de a. u. §. fi. I. I. 4—6. pr. l. 22. l. 24. l. 34. §§. 1.2. l. 62. §. 1. l. 73. l. 72. §. 1. l. 70. h. t. l. 8. §. 1. a. po. (41, 2.) l. 21. in fl. de usurp. (41,3.) l. 45. de religios. (11, 7.) l. 4. l. 5. quib. ad libert. (40, pr. de r. i. (50, 17.) l. 4. l. 10. C. h. t. 13.) §. 2. I. de inut. stip. (3, 19.),

a. Kauf. §. 323. 1. Eingehung. 609 und es kommt nur darauf an, ob das Eigenthum des Käufers zur Zeit der Erfüllung der Bedingung noch existirt oder nicht. 11 Umgekehrt steht nichts entgegen, dass man eine fremde Sache verkaufe. 12 III. Die Neueren pflegen die Regel aufzustellen: Das pretium muss a) uerum, b) certum, c) iustum sein. a) Das pretium ist uerum, wenn es, gleich viel wie hoch, von den Contrahenten wirklich als Aequivalent und Vergeltung für die res gedacht und verstanden worden ist. Als Gegensatz denkt man sich den Fall, wenn der Preis absichtlich und donandi caussa niedriger oder höher bestimmt worden, oder wenn man einen zwar angemessenen Preis, aber nur zum Schein und mit dem Einverständniss, dass er nie oder nicht ganz gefordert werden solle, festgesetzt hat. Je nach den erwähnten Abstufungen wird entweder gar kein Kauf, sondern bloss Schenkung, oder aber Kauf mit beigemischter Schenkung angenommen. 13 Dagegen hebt nachheriger Erlass des ursprünglichen uerum pretium den Begriff des Kaufes nicht auf. b) Das pretium muss certum, das heisst seinem Betrage nach bestimmt sein; doch wird diese Bestimmtheit objectiv, nicht gerade nach dem Bewusstsein der Contrahenten verstanden. So kann es gültig verabredet werden durch Bezugnahme auf ein feststehendes, aber den Contrahenten zur Stunde unbekanntes Quantum. 16 Auch darf die Bestimmung des pretium einem bestimmten Dritten anheim gestellt werden, und der Kauf gilt dann als unter der Bedingung geschlossen, dass dieser es wirklich bestimmen werde." In die Willkür eines der Contrahenten darf die Bestimmung nicht gestellt werden. 18 Dagegen haben wir keinen bestimmten Grund in den Quellen, um mit Göschen zu läugnen, dass die Bestimmung arbitrio boni uiri einem der Contrahenten überlassen werden könne, und unsere heutige Rechtsübung spricht zu entschieden für diese Möglichkeit. Man kann bei Bestimmung des pretium die res als ein Ganzes, wie es in natura gegeben ist, behandeln, oder aber dessen einzelnen Theile in's Auge fassen und nach deren Zahl, Mass, Gewicht und dergleichen den Preis auf sie verlegen. Das Erstere ist bei species durchweg üblich, das Letztere kommt bei fungibeln Sachen häufiger vor, so dass man dann hier besonders für das Erstere, wo es vorkommt, im Gegensatz des Letzteren den Ausdruck per auersionem, das heisst in Bausch und Bogen, zu gebrauchen pflegt, so z. B. wenn für ein bestimmtes Fass Wein oder für ein Stück Tuch der Preis im Ganzen und nicht auf den Ohm oder auf die Elle bestimmt wird. 19 Es wird sich nachher ergeben, dass diese verschiedene Bestimmungsweise 11 l. 61.), t. 16 l. 7. §§. 1. 2. l. 37.h.t. 12 l. 28. h. t. 17 d. §. 1. l. fl. C.h.t. vgl. l. 16. §. ult. de pign. 13 l. 36. l. 38. h. t. l. fl. pro donato (41, 6.) (20, 1.) 18 l. 35. §. 1. h. t. l. 13. C. h. t. l. 3. l. 9. C. h. t. 14 arg. l. 5. locati (19, 2.) 19 l. 35. §. 5. ff. l. 62. §. 2. h. t. l. 4. §§. 1. 2. 15 §. 1. I. k. t. de peric. et comm. (18, 6.) vgl. l. 36. de dedil. v. KELLER, Pandekten. 39

Dritter Theil. Zweites Capitel. 610 von den Römern in engen Zusammenhang gebracht wird mit verschiedener Absicht der Contrahenten, betreffend den Uebergang des periculum beim Kauf. c) Weniger Realität hat das Requisit, ut iustum sit pretium. Der rechte Preis ist im Ganzen derjenige, über welchen die Contrahenten einig geworden sind. Einen objectiven Massstab gibt es dafür nicht. So fällt dieses Requisit des iustum pretium wesentlich mit dem certum zusammen. Zwar sind auch in dieser Beziehung positive Beschränkungen der Vertragsfreiheit denkbar, und particularrechtlich kommt z. B. ein Maximum für gewisse Lebensmittel und dergleichen vor. Gemeinrechtlich 2 auch ein Minimum für stehende Wein- und Getreideernte (Marktpreis zur Zeit des Kaufes oder 14 Tage nach der Herbsternte); aber das ist doch zu unbedeutend, um überhaupt für den Kauf iustum pretium als allgemeines Requisit aufzustellen. Und dass dieses auch durch die kaiserliche Bestimmung, betreffend die laesio enormis, nicht gerechtfertigt werden kann, das wird sich unten von selbst ergeben. IV. Der Consens ist bekanntlich an keine Form gebunden. Der Abschluss kann wie gewöhnlich pure, in diem oder sub condicione geschehen. 21 Von einigen Bedingungen, welche beim Kauf in bestimmter Art besonders häufig vorkommen, so wie von gewissen Verabredungen, welchen, ohne dass sie gerade die Form einer Bedingung an sich tragen, doch eine solche tacite inwohnt, wird demnächst die Rede sein. Emptio perfecta ist vorhanden, so bald man über res und pretium einig ist, wozu bei einer Suspensivbedingung bekanntlich die Erfüllung derselben erforderlich ist. B. Irrthum. Es ist oben §. 56. gesagt worden, dass der Irrthum, betreffend den Gegenstand eines Rechtsgeschäftes, zuweilen so wesentlich erscheint, dass um deswillen die ganze Willenserklärung als eine bloss scheinbare, also als ungültig angesehen wird, wogegen wieder anderer Irrthum, ebenfalls den Gegenstand betreffend, als unwesentlich behandelt wird, also den Irrenden von dem Geschäft nicht entbindet, und von seinen nachtheiligen Folgen nicht befreit, ohne dass der Mitcontrahent dabei betheiligt würde. Als wesentlich gilt uns vor Allem der Irrthum über die Identität des Gegenstandes, error oder dissensus in corpore. Man irrt hier über den Willen des Anderen, man glaubt irrig über den Gegenstand mit ihm einig zu sein. Natürlich ist daher ein solcher Vertrag ungültig, da über den Hauptpunkt der Consens fehlt. 22 Davon ist nur wohl zu unterscheiden der Irrthum über den blossen Namen, welcher als ganz unwesentlich erscheint. 23 Dagegen steht dem Irrthum über die Identität einer species völlig gleich der Irrthum über das verstandene genus, wo ein solches den Gegenstand der Obligation ausmacht, z. B. der Eine versteht bei einer Bestellung Waizen, der Andere Roggen. (Anders, wenn sie vor einem bestimmten Haufen Getreide 21 §. 4. I. I. 1. §. 2. k. k. ed. (21, 1.) — so auch bei der Miethe: I. 1. 22 l. 9. pr. h. t. §. 15. de exerc. act. (14, 1.) l. 10. §. 2. de leg. 23 §. 1. ib. Rhod. de ia. (14, 2.) 20 R. Pol. O. v. 1577. Tit. 19. §. 3.

a. Kauf. §. 323. 1. Eingehung. 611 stehen, welchen der Eine fälschlich für Waizen hält, während es Roggen ist.) - Wie aber, wenn die Identität der Sache feststeht, der Irrthum aber sich auf ihre Beschaffenheit bezieht? Dieser Irrthum soll in der Regel den Consens und die Gültigkeit des Geschäftes nicht ausschliessen. Nur ausnahmsweise werden gewisse Eigenschaften als so vorzugsweise wichtig anerkannt, dass der Irrthum betreffend dieselben dem Irrthum über die Identität selbst gleichgestellt wird. Diese Gränze zwischen dem wesentlichen und unwesentlichen Irrthum ist nun ganz vorzüglich bei dem Kaufe wichtig, und so hat diese Lehre denn auch in Anwendung auf den Kauf ihre eigentliche Ausbildung erhalten, wobei übrigens unter den Römischen Juristen selbst manche Meinungsverschiedenheit waltete. 29 Für wesentlich wird der Irrthum erklärt, wenn man Geräthschaften für golden kauft, während sie von Bronze sind.“ Eben so Blei oder anderes geringeres Metall, oder Holz, oder Versilbertes für Silber. 25. Ferner: Essig für Wein, 26 eine Sklavin für einen Sklaven. 27 Dagegen ist unwesentlich: schlechteres Gold für besseres, schlechter Wein für guten, alte Kleider für neue, mulier für uirgo, Differenz des Stoffes bei Geräthen aus unedlem Metall oder aus Holz e Aus diesen einzelnen Bestimmungen hat man nun die Regel abstrahirt, dass der Stoff, aus welchem eine Sache besteht, gerade diejenige Eigenschaft sei, über welche kein Irrthum walten könne, ohne das Geschäft ungültig zu machen, mit anderen Worten, dass der error in substantia dem error in corpore gleichstehe, jeder andere Irrthum über die Beschaffenheit der Sache dagegen an und für sich unwesentlich sei. Diese Regel ist aber offenbar unrichtig, indem schon die erwähnten Einzelnheiten zeigen, dass der Irrthum betreffend den Stoff nicht immer und nicht einzig als wesentlich anerkannt wird. Vielmehr kommt es darauf an, ob die fragliche Eigenschaft gerade vorzugsweise das Wesen der gekauften Sache bestimmt, so dass diese, je nachdem die Eigenschaft vorhanden oder nicht vorhanden ist, zu einer ganz anderen Art von Sachen gezählt werden muss, gemäss den im Verkehre herrschenden Vorstellungen. In diesem Sinne ist der Stoff entscheidend bei den edlen Metallen, nicht aber bei den unedlen oder bei verschiedenen Holzarten. Welche Form auch jene annehmen mögen, immer bleibt der Stoff das vorherrschende, während bei den letzteren die Form die Hauptsache ist; u. s. w. 29 Uebrigens ist die relative Natur aller dieser Bestimmungen wohl zu beachten. In dieser Beziehung bemerke man: 1. Die Sache kann sich leicht anders stellen durch die concrete Art, wie 24 l. 14. l. 45. l. 9. §. 2. h. t. 26 d. 1.9. §. 2. Vgl. 1.9.§§. 1.2. de tritico leg. (33,6.) 25 dd. Il. und 1. 41. §. 1. eod. Bei dem Ver-27 l. 11. §. 1. h. t. goldeten und Versilberten gab es schon eine 28 l. 21. §. 2. de a. e. u. (19, 1.) l. 10. h. t. d. abweichende Meinung, quia auri et aliquid l. 45. d. l. 11. §. 1. habet. 29 Vgl. Savigny Syst. III, S. 283. 39*

Dritter Theil. Zweites Capitel. 612 der Kauf contrahirt worden ist. Die bona fides, das, was Treu und Glauben und die Sitte rechtlicher Leute mit sich bringt, steht über allen jenen Regeln. So kann jede Eigenschaft der Sache wesentlich werden unter dem Gesichtspunkt der Nachwährschaft, z. B. durch Zusicherung derselben. Auf der anderen Seite kann der Irrthum über eine wesentliche Eigenschaft gleichgültig werden, wenn der Käufer die Ungewissheit gleichsam auf seine eigene Gefahr übernommen hat. 2. Wegen dieser Art von Irrthum wird der Kauf immer nur von demjenigen angefochten werden können, welcher durch den Irrthum in Nachtheil versetzt ist. 3. Obige Regeln werden auch bei anderen Geschäften, z. B. Tausch und dergleichen, gelten, aber man darf sie nicht ohne weiteres auf alle übertragen. Es ist darauf zu sehen, ob die bona fides nach der Art und Individualität des Geschäftes ihre Anwendung mit sich bringt oder nicht. So viel über den Irrthum, welcher die Identität oder Beschaffenheit der res betrifft. Wie aber, wenn über die Quantität geirrt wird? Das kann der Fall sein sowohl bei der res als bei dem pretium. a) Ist uno pretio verkauft, so gehört das Quantum der res wesentlich zu ihrer Identität, und ein Irrthum in dieser Beziehung ist dem error in corpore gleich zu achten. Sind dagegen mehrere species mit getrenntem Preis oder ein Quantum fungibler Sachen mit pretium nach Zahl, Mass, Gewicht verkauft, und es hat hier der Eine mehr, der Andere weniger gemeint, so ist jedenfalls der Kauf nur gültig für das Quantum, über welches Beide zusammen treffen. Und auch das nicht, wenn nach der Vorstellung dessen, welcher das grössere Quantum meinte, dies als ein zusammen gehöriges Ganzes erscheint, und als solches seine Bestimmung hatte. b) Bezieht sich der Irrthum auf das pretium, so wird der Kauf ungültig, wenn der Verkäufer das höhere, der Käufer das niedrigere pretium meinte; dagegen ist im umgekehrten Falle der Kauf zu dem niedrigeren pretium gültig geschlossen. Von dem Irrthum über die Person des Mitcontrahenten und über die Art des Rechtsgeschäftes ist oben §. 58. die Rede gewesen. Dass der Irrthum im Beweggrund an und für sich der Gültigkeit des Geschäftes nicht entgegensteht, s. §§. 56. 58. 2. Nebenverträge. §. 324. a. In diem addictio. Dig. de in diem addictione (18, 2.) Zimmern siehe §. 130. Arndts §. 249. Böcking Grdr. II, §. 130. Glück XVI, §. 1001—5. Göschen §. 580. Mühlenbruch §. 403. Puchta §. 268. Sintenis §. 116. Vangerow §. 637. Durch In diem addictio wird die Gültigkeit des geschlossenen Kaufes auf den Umstand abgestellt, dass nicht ein Dritter binnen einer gewissen Zeit ein

§. 325. G. Lex commissoria. 613 besseres Gebot thue. Ob das als Suspensiv- oder als Resolutivbedingung gelten solle, hängt von dem Contractwillen ab. 1 7 Die melior condicio kann nicht bloss im Quantum des Kaufpreises liegen, sondern in Allem, was bei obligatorischen Leistungen ein plus zu begründen pflegt (Zeit, Sicherheit und andere Modalitäten) oder auch ein minus in den Pflichten des Verkäufers. 2 Der Dritte kann auch einer von mehreren Verkäufern oder Käufern sein. S 6 Der Verkäufer hat freie Wahl, das bessere Gebot anzunehmen oder nicht. Im letzteren Falle gilt es für nicht geschehen. Wird das bessere Gebot angenommen, so wird der Kauf völlig rückgängig, der Käufer hat die Sache mit den Früchten zurück zu geben und bekommt das pretium sammt Zinsen und nothwendigen Impensen erstattet. 5 15 Der Käufer hat gegenüber dem Mehrgebot das Recht der Steigerung und in diesem Sinne des Vorkaufes. 6 Alle Rechte aus der in diem addictio werden mit der Contractklage verfolgt. Ueber den Fall, wo der Kauf durch diesen Nebenvertrag als durch eine Bedingung suspendirt wird, siche I. 4. pr. h. t. Gewöhnlicher bewirkt er aber nur Resolutivbedingung; und es findet also vorerst gewöhnlicher Eigenthumsübergang, condicio usucapiendi Statt, dann aber Rückfall ipso iure bei erfüllter Bedingung. 9 §. 325. B. Lex commissoria. Dig. de lege commissoria (18, 3.) Zimmern siehe §. 130. Arndts §. 249. Böcking Grdr. II, §. 130. Glück XVI, §. 1006—12. Göschen §. 581. Mühlenbruch §. 404. Puchta §. 263. Sintenis §. 116. Vangerow §. 637. Durch die Vertragsclausel der Lex commissoria wird die Gültigkeit des Kaufes abgestellt auf die Leistung des Kaufpreises binnen einer bestimmten Zeit. Auch das kann als Suspensiv- oder als Resolutivbedingung für den Kauf und seine dinglichen Folgen verstanden sein. Das Letztere ist aber so sehr das Gewöhnliche, dass es im Zweifel präsumirt wird. 1 In Folge dieser Clausel wirkt die ganze oder partielle Unterlassung der Zahlung ohne Interpellation. 2 1 1.1. l. 2. l. 4. §. 5. k. t. theiligere Lage des ersten Mehrbieters, welchem sie nicht gebühren. 2 l. 4. §. ult. l. 5. l. 14. §. ult. l. 15. §. 1. h.t. 7 d. l. 4. §. 4. l. 16. h. t. 3 l. 13. §. 1. J. 18. k. t. 8 [Ulp.]: Ubi autem conditionalis uenditio 4 I. 9. h. t. Ueber die desfallsige Entschäest, negat Pomponius usucapere eum posse, digung bei mehreren Verkäufern siehe I. 11. nec fructus ad eum pertinere. §. 1. I. 12. l. 13. pr. h. t. 9 l. 2. §. 1. l. 3. l. 4. §. 1—4. h. t. l. 41. pr. . 5 I. 4. §. 4. l. 6. pr. l. 16. h. i. de r. v. (6, 1.) l. 2. §. 4. pro emptore (41, 4.) 6 I. 7. l. 8. h. t. Dadurch tritt er aber hin-1 l. 1. h. t. l. 2. §. 3. pro emptore (41, 4.) sichtlich der gezogenen Früchte in die nachl 2. 4. §. ult. l. 6. §. 2. h. t.

5 Dritter Theil. Zweites Capitel. 614 Hindert der Verkäufer die rechtzeitige Zahlung, so gilt sie in dieser Beziehung für geschehen. 3 Die lex commissoria begründet wie die in diem addictio nur für den Verkäufer ein Recht, auf welches er also frei verzichten kann, wie denn ein solcher Verzicht schon in der späteren Annahme des pretium liegt. 4 Gebraucht der Verkäufer sein Recht, so fällt in dem gewöhnlichen Falle das schon übertragene Eigenthum ipso iure auf ihn zurück, der Käufer muss die Sache nebst den Früchten restituiren, und der Kauf wird überhaupt von beiden Seiten rückgängig gemacht mit Abtrag für Deterioration, nothwendige Impensen und dergleichen, wie bei der in diem addictio. 6 Die gegebene arrha verliert der Käufer; das theilweise bezahlte pretium h dagegen nur, wenn das besonders bedungen ist, und dann gegen Beibehaltung der Früchte. Eben so kann Abtrag für späteren Mindererlös bedungen werden. Für Geltendmachung der Rechte aus der lex commissoria so wie der daran sich knüpfenden Gegenansprüche dient die Contractklage. §. 326. y. Pactum displicentiae. Arndts §. 249. Böcking Grdr. II, §. 309. Glück XVI, §. 1000. Göschen §. 576. Mühlenbruch §. 405. Puchta §. 263. Sintenis §. 116. Vangdrows. 627. Es kommt vor, dass der Käufer bei fertigem Abschluss sich ausbedingt, binnen einer gewissen Zeit von dem Kaufe noch wieder zurück treten zu dürfen, wenn ihm die Sache missfalle. Eine solche Verabredung nennt man Pactum displicentiae. Wird die Frist nicht bestimmt, so sollen 60 Tage gelten.1 Das ist eine gewöhnliche Resolutivbedingung für die Obligation, und das displicere ist in die reine Willkür des Käufers gestellt, nicht auf arbitrium uiri boni; also effectiv ein wahres Recht der Reue. Ein solches kann zwar auch dem Verkäufer und auch bei anderen Contracten dem einen oder anderen oder beiden Contrahenten zugesichert werden; aber jener Begriff und jene Gedankenform ist doch zunächst nur auf den Käufer zu beziehen, da das displicere im Römischen und heutigen Sprachgebrauch nicht auf das Rechtsgeschäft, sondern auf die gekaufte Sache bezogen wird. §. 327. ö. Pacta de retro emendo uendendo, voortungerg. Jo. Just. Weissmantel de Servitute, praedio sub lege retrovenditionis possesso, adquisita. Erfordiae 1797. Tractatus de iure protimiseos Matthaei de Afflictis et Baldi de Ubaldis, item Rob. Marantae Disputationes eiusdem argumenti. Item Commentariolus M. Mantuae Benauidii ad L. Dudum C. De contrah. empt. Francofurti 1588. Arndts §. 301. Böcking Grdr. II, §. 130. Glück XVI, 3 8 l. 4. §. 1. h. t. l. fl. k. t. 9 l. 4. §. 3. h. t. l. 6. §. 1. de c. e. (18, 1.) l. 2. l. 3. l. 4. §. 2. l. 6. §. 2. l. 7. h. t. I. 3. de c. e. (18, 1.) l. 31. §. 22. de aedil. ed. l. fi. h. t. l. 4. pr. l. 5. h. t. (21, 1.) l. 6. de rescin. uend. (18, 5.) l. 2. §. 5. l. 6. pr. h. t. pro emptore (41, 4.)

§. 328. s. Pactum reseruati dominii u. reseruatae hypothecae. 615 §. 990—99. Göschen §. 579. Mühlenbruch §. 405. Puchta §. 360. Sintenis §. 116. Vangerow §. 637. Der Verkäufer kann sich bei dem Kaufe ausbedingen, dass, wenn der Käufer die Sache wieder verkaufen wollte, er sie ihm zuerst anbieten oder ihm doch von dem mit einem Dritten angebahnten Kaufe Kenntniss geben müsse, damit er in diesem Falle zu den mit diesem Dritten vereinbarten Bedingungen selbst als Käufer eintreten könne. Daraus entsteht zwar nicht ein dingliches Zug- oder Retractrecht, aber doch eine persönliche Verpflichtung des jetzigen Käufers, welche der Verkäufer mit der actio uenditi verfolgen kann. 1 (Pactum voortungscog.) Uebrigens kann natürlich ein solches Vorkaufsrecht auch bei anderen Rechtsgeschäften bedungen, insbesondere auch durch letzten Willen begründet werden. Eben so kann es ein gesetzliches Vorkaufsrecht geben, z. B. das des Dominus gegenüber dem verkaufenden Emphyteuta. 2 Der Verkäufer kann sich ausbedingen, dass ihm später unter gewissen Umständen die Sache wieder zu einem jetzt schon bestimmten Preise zurück verkauft werde, und es findet aus einer solchen Nebenabrede eine actio in factum oder praescriptis uerbis oder selbst uenditi Statt. 8 Dass auch der Käufer sich ausbedingen kann, dass ihm später der Verkäufer in ähnlicher Weise wieder abkaufe, ist nicht zu bezweifeln, obgleich ich im Corpus luris keine Beispiele davon gefunden habe. In unserem heutigen Verkehr kommen sie aber wirklich vor. §. 328. e. Pactum reseruati dominii und reseruatae hypothecae. Ludwig Duncker über das pactum reseruati dominii, im Rhein. Mus. V, 4—7. v. Geyso über das pactum reseruati dominii, in d. Giess. Z. Sch. V, 11. Gensler Kurze Bemerkungen über das vertragsmässig vorbehaltene Eigenthum an der verkauften und tradirten Sache, im Civ. Arch. II, 29. Müller über das pactum reservati dominii, das. XII, 13. H. K. Hofmann Noch einige Bemerkungen über die Natur und die Wirkungen des Eigenthumsvorbehaltes beim Verkaufe, das. XVIII, 11. Arndts §§. 145. 306. Böcking Grdr. II, §. 130. Glück XVI, §. 1000. Göschen §. 577. Mühlenbruch §. 405. Puchta §. 148. Not. f. Sintenis §. 116. Vangerow §. 311. Der Verkäufer kann sich für den Kaufpreis ein Pfandrecht an der verkauften Sache bedingen, indem er das Eigenthum überträgt, oder er kann sich auch den Uebergang des Eigenthums bis zur Bezahlung des Kaufpreises wegbedingen, und sich dadurch dasselbe, ungeachtet der Tradition und Alles dessen, was sonst den Uebergang des Eigenthums bewirkt, zu seiner Sicherheit erhalten. Damit pflegte precaria possessio für den Käufer verbunden zu werden. Beide Verträge, so fern sie schon beim Kauf oder doch vor der Uebertragung des Eigenthums geschlossen sind, haben dingliche Wirksamkeit, wespflichtung zu verkaufen auch durch Legat 1 1. 75. de c. e. (18, 1.) l. 21. §. 5. de a. e. u. einem Erben zu Gunsten einer bestimmten (19, 1.) 2 Mit Unrecht findet wohl Göschen eins Person aufgelegt werden. I. 49. §§. 8. 9. de in l. 16. de reb. auctor. iud. (42, 5.) legat. 10. (30.) 3 l. 12. de praescr. uer. (19, 5.) l. 2. C. de l. 20. de precario (43, 26.) pact. int. empt. (4, 54.) — So kann die Ver¬

Dritter Theil. Zweites Capitel. 616 wegen denn besonders der erstere in der Lehre vom Pfandrecht schon zur Sprache gekommen ist. §. 329. 3. Uebergang von Nutzen und Gefahr. De periculo et commodo rei uenditae. Dig. (18, 6); Cod. (4, 48.) Samhaber Wer hat die Gefahr bei Vensendung bestellter Waaren zu tragen? in d. Giess. Z. Sch. XIII, 11. L. A. Hesse über den Kauf nach vorgezeigten Proben, das. N. F. I, 4. Arndts §. 302. Glück XVII, §. 1033—38. Göschen §. 496-98. Mühlenbruch §. 395. Puchta §. 360. Sintenis §. 116. Vangerow §. 635. Von diesem Hauptpunkte des Ueberganges des Commodum und periculum rei uenditae, der gleichsam den Anfang der vollen Wirksamkeit des Kaufes, also auch die Vollendung seines Abschlusses bezeichnet, mag hier, obgleich er eigentlich schon zu den Wirkungen des Kaufes gehört, noch besonders die Rede sein, ehe die einzelnen Rechte, welche aus dem Kauf für jeden der Contrahenten besonders entstehen, dargestellt werden. Wenn von dem Uebergang eines Vermögensstückes aus einem Vermögen in ein anderes die Rede ist, so stellt sich sogleich die Frage dar: von welchem Zeitpunkte an soll das natürliche oder künstliche Wachsthum der res, gleichsam ihre Productionskraft, ferner alle anderweitigen günstigen oder ungünstigen Zufälle, die sie treffen können, kurz ihr ganzes Schicksal, dem neuen Erwerber ökonomisch zu Vortheil und Nachtheil zufallen, und dagegen dem bisherigen Inhaber fremd werden? — Man kann sich hiefür zwei verschiedene Zeitpunkte denken. Zunächst den des wirklich vollendeten Ueberganges in das Vermögen des Käufers, das heisst denjenigen, in welchem durch Tradition und dergleichen das Eigenthum oder das sonst verkaufte Recht übertragen wird. Oder aber den Zeitpunkt der fertig zu Stande gekommenen Kaufobligation. Beides kann zusammen fallen, und fällt häufig zusammen. Ja man kann dies in so fern als den Normalfall ansehen, als der Zeitraum, der häufig zwischen dem Kaufabschluss und der Uebergabe verstreicht, doch gewöhnlich eher einem Zufall oder anderweitiger Convenienz eines oder beider Contrahenten als der bestimmten Absicht zuzuschreiben ist, dass während dieser Zeit der Verkäufer noch Nutzen oder Schaden von der verkauften Sache zu gewärtigen haben sollte. Vielmehr erscheint nach dem durchschnittlichen Bewusstsein der Menschen im Verkehr die Sache von dem Augenblick des Kaufabschlusses an als dem Verkäufer wesentlich entfremdet; man denkt viel weniger an das noch fortdauernde Eigenthum desselben, als an das nächstbevorstehende Eigenthum des Käufers, mit dessen Vermögen und Interesse die Sache nun schon wegen seines festen, wenngleich bloss persönlichen Anspruchs darauf auf's Engste verflochten scheint. So stellen die Römer den zweiten der benannten Zeitpunkte, den der zu Stande gekommenen Kaufobligation, als den ordentlichen Zeitpunkt des Ueberganges von Gefahr und Vortheil auf. Das gestaltet sich nun freilich in der Anwendung auf mannigfache Art. Zunächst bei einer gewöhnlichen Species ganz einfach, wenn der Kauf

§. 329. 3. Uebergang von Nutzen und Gefahr. 617 pure oder in diem geschlossen ist. Hier geht die Gefahr über, so wie der Consens erklärt ist, also mit dem Abschluss in gewöhnlichem Sinne. 1 Ist der Kauf unter einer Suspensivbedingung geschlossen, so ist er zwar erst fertig, wenn die Bedingung eintritt; dann aber wird sie bekanntlich retrotrahirt, und der Kauf gilt als von Anfang an geschlossen. Daher fällt Schaden und Vortheil der Zwischenzeit auf den Käufer. Nur wenn die Sache ganz untergegangen ist, so kann wegen nicht existirender res der Kauf zur Zeit der Erfüllung der Bedingung doch nicht zu Stande kommen, und damit wird der Käufer von selbst frei, und der Nachtheil des Unterganges trifft deswegen den Verkäufer. Wie nun aber, wenn fungible Sachen, und zwar wie gewöhnlich nach Zahl, Mass, Gewicht verkauft sind? z. B. a) 20 Ohm (Anker) von dem Wein, welchen der Verkäufer in seinem Keller oder in diesen Fässern hat, zusammen für 500, oder pro Ohm zu 25. Oder die Hälfte dieses Fasses für 100 oder pro Ohm für 20; b) allen Wein in diesem Keller oder in diesem Fasse, den Ohm zu 20. In den Fällen sub litt. a. ist offenbar die res individuell und körperlich nicht bestimmt, bis die Zumessung Statt gefunden hat. In den Fällen sub litt. b. eben so das pretium in seiner genauen Gesammtsumme. Daher nehmen die Römer hier den Kauf gar nicht für perfect, die Obligation nicht für fertig entstanden an, bis auch das Zumessen, Zuwägen, Zuzählen Statt gefunden hat, und bis dahin trägt daher der Verkäufer alle Gefahr, also nicht bloss des Unterganges, sondern auch der Verschlechterung.“ Neben diesem Satze aber, dass hier der Verkäufer die Gefahr des Zufalles trägt, und dass also durch diesen der Kauf seine verbindende Kraft §. 3. I. de e. u. (3, 23.) l. 7. pr. l. 8. pr. cum adnumerata, admensa adpensaue sint, §. 1. h. t. l. 4. l. 5. C. eod. l. 34. §. 6. de c. e. quia uenditio quasi sub hac conditione uidetur (18, 1.) fieri, ut in singulos metretas, aut in singulos 2 l. 8. pr. h. t. l. 10. §. 5. de jur. dot. (23, 3.) modios, quos quasue admensus eris, aut in l. 5. C. h. t. singulas libras, quas adpenderis, aut in singula 3 l. 35. §. 5. de c. e. (18, 1.) (Gai.: In his, corpora, quae adnumeraueris. §. 7. ibid. Sed quae pondere, numero mensuraue constant, et si ex doliario pars uini uenierit, ueluti meueluti frumento, uino, oleo, argento, modo ea tretae centum, uerissimum est, quod et conseruantur, quae in ceteris, ut, simul atque de stare uidetur, antequam admetiatur, omne pretio conuenerit, uideatur perfecta uenditio, periculum ad uenditorem pertinere; nec intermodo ut, etiamsi de pretio conuenerit, non est, unum pretium omnium centum metretarum tamen aliter uideatur perfecta uenditio, quam insimul dictum sit, an in singulos eos. l. 5.h.t. si admensa, adpensa adnumerataue sint; I. 2. C. eod. Alex. a. 223.): Cum conuenit, ut nam si omne uinum, uel oleum, uel frumensingulae amphorae uini certo pretio ueneant, tum, uel argentum, quantumcunque esset, uno antequam tradantur, imperfecta etiam tunc pretio uenierit, idem iuris est, quod in ceteris uenditione, periculum uini mutati emtoris, qui rebus. Quodsi uinum ita uenierit, ut in singumoram mensurae faciendae non interposuit, las amphoras, item oleum, ut in singulos menon fuit. Cum autem uniuersum, quod in hortretas, item frumentum, ut in singulos modios, reis erat positum, uenisse sine mensura, et item argentum, ut in singulas libras certum claues emtoribus traditas allegas, post perfepretium diceretur, quaeritur, quando uideatur ctam uenditionem quod uino mutato damnum emtio perfici; quod similiter scilicet quaeritur accidit, ad emtorem pertinet. Haec omnia et de his, quae numero constant, si pro numero locum habent non solum si uinum, sed etiam corporum pretium fuerit statutum. Sabinus et si oleum uel frumentum uel his similia uenierint, Cassius tunc perfici emtionem existimant, et ea aut deteriora aut penitus corrupta fuerint.

Dritter Theil. Zweites Capitel. 618 verliert, besteht ganz unabhängig die gewöhnliche Regel fort, wonach jener für jegliche culpa dem Käufer verantwortlich ist und ihm wegen solcher das Interesse zu prästiren hat. Umgekehrt geht die Gefahr des Zufalles auch in dieser Art von Fällen auf den Käufer über, wenn er auf schuldhafte Weise die Zumessung und dergleichen verzögert, und die Verantwortlichkeit des Verkäufers für culpa leuis und custodia hört auf, so dass er zuletzt auf jede Weise sich des Weines z. B. entledigen kann, wenn er die Fässer nöthig hat, nur dass er hiezu nicht ohne Noth den dem Käufer nachtheiligeren Ausweg wählen darf. 5 Uebrigens kann ein bestimmtes Quantum fungibler Sachen beim Kauf rein als species behandelt werden, so dass ganz individuell certa res und certum pretium vorliegt, z. B. aller Wein in diesem Keller für 500, aller Wein in diesem Fass für 200 und dergleichen. Das wird eben vorzugsweise in diesem Gegensatz Kauf per auersionem genannt, und hier geht das periculum ganz wie bei species auf den Käufer über. Gar häufig wird aber sowohl in diesem als in den früheren Fällen der Kauf auf Probe (bei Wein: ad degustationem) abgeschlossen. Das schiebt den fertigen Abschluss hinaus wie bei Verkauf auf Zumessung. Der Käufer bleibt völlig frei, die gekaufte Sache gut oder schlecht zu finden, während der Verkäufer schon gebunden ist. So trägt auch hier der Verkäufer das periculum bis zu bestandener Probe." Keine besondere Erwähnung findet bei den Römern der sogenannte Kauf nach Probe, und dieser Umstand einer dem Käufer zur Controlle der identischen Qualität bei Kauf und Ablieferung dienenden Bedingung ist an und für sich auch für den Uebergang der Gefahr ganz unerheblich. Noch ist hier anzuführen, dass, wenn rein nach dem genus ohne alle auch nur annähernde Bestimmung der individuellen Sache gekauft ist, z. B. 10 Ohm Wein gleich dieser Probe oder 100 Scheffel des besten diesjährigen Getreides, natürlich von einem Uebergang der Gefahr nicht vor der Tradition die Rede sein kann. Schliesslich ist über den intensiven Gehalt dieses periculum et commodum, von dessen Uebergang jetzt die Rede war, noch Folgendes zu bemerken: Früchte, natürliche und civile, anderweitiger Zuwachs (z. B. Alluvion, Sklaven-Kind und dergleichen), erworbene Klagen (actio legis Aquiliae wegen Beschädigung der Sache durch einen Dritten, und dergleichen), Erwerb des verkauften Sklaven u. s. w. machen das commodum aus, welches bis zu dem Zeitpunkt des Ueberganges dem Verkäufer, von da an durch seine Entstehung dem Käufer gebührt. 8 Zufälliger Untergang oder Verschlechterung der Sache macht das periculum aus. 8 l. 13. §§. 10. 11. 13. l. 17. §. 1. I. 31. pr. 4 l. 1. §. 1. l. 2. §. 1. h. t. 5 l. 5. l. 1. §§. 3. 4. l. 2. pr. h. t. l. 2. C. eod. h. t. l. 2. extr. l. 13. l. 16. C. de a. e. u. (4, 49.) l. 1. §. 1. I. 4. §. 1. h. t. l. 2. C. eod. l. 35. l. 7. pr. h. t. §. 3. I. de e. u. (3, 23.) §. 5. de c. e. (18, 1.) l. fl. C. h. t. dd. §. 3. l. 7. pr. l. 34. §. 5. de c. e. (18, 1.) l. 1. pr. l. 4. pr. h.t. vgl. §. 4. I. de e. u. (3, 23.)

4. Verbindlichkeiten. §. 330. a. Im Ganzen. 619 4. Verbindlichkeiten. Actiones empti uenditi. §. 330. a. Im Ganzen. De actionibus emti uenditi. Dig. (19, 1); Cod. (4, 49.) Ed. Fr. Souchay über die Klage des Verkäufers von Staatspapieren auf Zeit gegen den säumigen Käufer, in d. Giess. Z. Sch. II, 13. Dazu Linde das. No. 14. u. III, 2. Spangenberg über die Frage, ob gegen einen Licitanten, welcher seine Mitlicitanten durch Versprechungen vom Uebergebot abgehalten, eine Klage des Verkäufers auf Entschädigung statt findet, das. V, 9. F. v. Lindelof Worin besteht bei Servituten, die mit dem verkauften Grundstück auf den Käufer übergehen sollen, die Verpflichtung des Verkäufers zu tradiren? das. V, 24. Sintenis siehe §. 259. Gensler Erklärung des §. 3. Inst. de emtione venditione 3. 24., im Civ. Arch. I, 30. 35. Wächter siehe §. 25. (No. 9, 7.) Heerwart Muss der Käufer das Kaufgeld zahlen, ehe er die gekaufte Sache empfangen hat, im Civ. Arch. XXIII, 9. Jos. F. v. Speckner über das Recht der Verkauf-Selbsthülfe oder das Differenzwesen im Verkehre mit Staatspapieren, als Exegese zu L. 1. §. 3. D. de peric. et comm. r. uend. München 1822. Noodt ad L. 25. §. 1. De C. E., in Prob. I. C. 2, 12. Arndts §. 302. Böcking Grdr. II, §. 167. Brinz §. 113. Glück XV, §. 983—88. XVII, §. 1040—43. Mühlenbruch §. 394. Puchtag. 361. Sintenis §. 116. Vangerow §. 633. f. Der Kauf begründet eine wesentlich zweiseitige Obligation, welche zu ihrer Geltendmachung auf Seite des Verkäufers die actio uenditi, auf Seite des Käufers die actio empti zum Processorgan hat. A. Die Verpflichtung des Verkäufers geht im gewöhnlichen Falle zuvörderst dahin, dass er die Sache tradire, so dass der Käufer sie, ungehindert durch Rechte dritter Personen, inne haben und beherrschen kann, das heisst ut emptori habere liceat.1 Sofortige Uebertragung des Eigenthums durch die dem Römischen Eigen-. thum dienenden Formen wird nicht zur Obliegenheit des Verkäufers gerechnet, obgleich der Uebergang des Eigenthums regelmässig die ökonomische Absicht des Kaufes ist. 2 Das hatte wohl seinen Grund darin, dass der Kauf recht vorzugsweise als ein negotium iuris gentium aufgefasst und ausgebildet wurde, und deswegen nicht mit solchen Pflichten verbunden werden durfte, welche ein peregrinus nicht zu erfüllen vermochte. Dabei war die kurze Usucapion für das Verhältniss unter Bürgern und dergleichen von einer so heilsamen Wirkung, dass jener Satz keine grossen Nachtheile mit sich führen konnte, wogegen vielen Verwickelungen dadurch vorgebeugt wurde. Gerade diese Gründe sind aber den Römischen Verhältnissen eigenthümlich, und wir müssen wohl für unsere Zeit behaupten, dass in demselben Masse, wie sich die Contrahenten regelmässig die Uebertragung des wirklichen Eigenthums als unmittelbaren Zweck des Geschäftes und als Pflicht des Verkäufers denken, so auch diese Pflicht wirklich unmittelbar durch den Kaut begründet wird. Der Verkäufer ist auch zur Herausgabe der caussa, wie Zuwachs irgend welcher Art und dergleichen verpflichtet. Darüber siehe §. 329. Er haftet für jegliche culpa, nicht aber für den casus, ausser so weit er ihn übernommen hat. 3 l. 13. §. 16. l. 36. l. 54. pr. k. t. l. 35. §. 4. 1 l. 11. §. 2, l. 30. §. 1. h. t. l. 25. §. 1. de c. e. de c. e. (18, 1.) l. 3. l. 11. de peric. et comm. r. (18, 1.) u. (18, 6.) — §. 3. I. de empt. et uend. (3, 23.) 2 dd. II.

620 Dritter Theil. Zweites Capitel. B. Die Verpflichtung des Käufers geht zuvörderst dahin, dass er den Kaufpreis bezahle, und zwar muss er den Verkäufer zum wirklichen Eigenthümer des Geldes machen. 4 Von dem Zeitpunkt der Tradition an muss er das fällige pretium verzinsen, wobei einzig das billige Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung bestimmend ist, und auf mora gar nicht gesehen wird. 5 Wenn dagegen das pretium seinen eigenthümlichen Termin hat, so wird in dieser Beziehung wesentlich die mora zu berücksichtigen sein. Der Käufer muss auch ordentlicher Weise alle seit dem Kauf von dem Verkäufer gemachten nothwendigen und nützlichen Auslagen ersetzen. Er haftet für jegliche culpa, wo dieselbe bei einem für den Verkäufer eingetretenen Schaden zur Sprache kommen kann. 8 §. 331. ß. Nachwährschaft für Eviction. Dig. de euictionibus et duplae stipulationibus (21, 2); Cod. de euictionibus (8, 45); creditorem euictionem pignoris non debere (8, 46.) Dernburg Etwas über die Streitverkündigung in sogenannten regressorischen Rechtsstreiten, in d. Giess. Z. Sch. N. F. II, 1. Schweppe Leistet der Schenker Eviction? im Jur. Mag. No. 10. D. Wening über die Gewährleistung bei dem Vergleiche, im Civ. Arch. I, 10. Gensler Verwandtschaft der Adcitatio, Nominatio autoris und Litis denunciatio, mit den Interventionen, nebst einigen Bemerkungen über derselben Begriff und Wirkung, das. IV, 15. L. J. Neustetel über theilweise Eviction, insbesondere zur Erklärung der L. 64. §. ult. D. De evict, das. VII, 10. Duntze Einiges über die Verbindlichkeit zur Litis-Denunciation, das. X, 16. Gesterding Der Litisdenunciat hat das Recht, aber keine Verbindlichkeit, dem Litisdenuncianten beizustehen (1.75. De procur.), in Ausbeute etc. I, 13, 5. und Forts. II, 11, 9. Thibaut Erklärung der L. 22. §. ult. und der L. 23. D. de pignorat. act., in seinen Versuchen I, 6. Thibaut über die Verpflichtung des Schenkers zur Evictions-Leistung, in s. Abhandlungen No. 4. Hassenpflug über die Rechtsverhältnisse zwischen Verkäufer und Käufer von Grundstücken, die mit hypothekarischen Schulden belastet sind, in s. Kl. Schriften, I, 11. F. Balduinus ad Papinianum de Euictione, in Heineccii Jurisprud. Rom. et Att. T. I. p. 411—18. Köchy die Unterlassung der Litisdenunciation hebt die Verbindlichkeit zur Evictionsleistung nicht auf, wenn das Recht des Entwährers unzweifelhaft ist, in s. Meditationen No. 2. K. O. Müller die Lehre des Römischen Rechtes von der Eviction, 1. Thl. Halle 1851. Arndts §. 303. Böcking Grdr. II, §. 168. Brinz §. 113. Glück XX, §. 1115—27. Göschen §. 399—401. Mühlenbruch §. 396—99. Puchta §. 362. Sintenis §. 116. Vangerow §. 610. Die Gewährleistung oder Nachwährschaft, sei es für factische oder für rechtliche Mängel, die sich in Beziehung auf den Gegenstand der Veräusserung nachher zeigen, findet bei dem Kauf zwar gar nicht ihre einzige, aber doch ihre wichtigste und häufigste Anwendung, und kann daher zweckmässig bei diesem Rechtsgeschäft, welches in dieser wie in mancher anderen Beziehung auch für viele andere Rechtsgeschäfte gleichsam normal geworden ist, erörtert werden. Was nun vorerst die Nachwährschaft für die rechtlichen Mängel betrifft, so brachte es die allgemeine und alte Römische Sitte mit sich, die Gefahr der Eviction oder Entwährung schon bei dem Kauf vorzusehen und sich gegen dieselbe durch eine besondere Stipulation sicher zu stellen. Durch diese 4 l. 3. §. 20. l. 11. §. 2. h. t. l. 7. C. eod. 6 d. l. fl. und d. l. 13. C. 5 l. 13, §§. 20. 21. h. t. l. 5. l. 13. C. eod. I. l. 13. §. 22. h. t. l. 13. l. 16. C. eod. 18. §. 1. de usur. (22, 1.) l. 2. C. eod. (4, 32.) 8 l. 23. de r. i. (50, 17.) I. fl. de peric. et comm. r. u. (18, 6.)

§. 331. 8. Nachwährschaft für Eviction. 621 pflegte der Verkäufer ausf diesen Fall die Rückzahlung des Kaufpreises, und zwar gewöhnlich verdoppelt, nur für Bagatellkäufe einfach, zu versprechen. 1 Diese duplae stipulatio war nun so allgemeine Sitte, dass ein honetter Verkäufer sich derselben gar nicht entziehen konnte. War sie daher ein Mal zufällig unterlassen worden, so konnte der Verkäufer noch mit der actio ex empto gezwungen werden sie einzugehen, ja man liess es zuletzt zu, dass auch ohne dieses bei eingetretener Eviction schon mit der blossen actio ex empto von ihm Alles gefordert werden durfte, was er schuldig wäre, wenn die duplae stipulatio gehörig und zum Voraus abgeschlossen worden wäre. 2 Diese Sitte und daher auch diese letztere Regel ist nun zwar auf unsere Zeit nicht übergegangen, wohl aber der ebenfalls Römische Gedanke, dass jeder Verkäufer, so wie im Ganzen jeder auctor ex onerosa caussa, seinem Erwerber im Sinne und Geiste des Kaufes und dergleichen das Interesse zu prästiren verpflichtet sei, wenn diesem die Sache deswegen von einem Dritten entwährt wurde, weil der auctor das gehörige und verstandene Recht selbst nicht gehabt hatte, und daher auch vergeblich versuchte, es auf den Erwerber zu übertragen. 3 Ueber die Eviction, durch welche diese Forderung bedingt ist, bemerke vorerst Folgendes: man I. Die Sache muss dem Käufer von einem Dritten ganz oder theilweise abgestritten worden sein, und zwar auf dem ordentlichen Wege Rechtens und in Folge eines Mangels in dem Rechte, welches der Verkäufer kraft des Kaufes auf den Käufer zu übertragen hatte. Aus diesem Satze entwickeln sich folgende Bestimmungen: 1. Die Eviction kann ganz oder theilweise Statt finden. Das macht nur einen quantitativen Unterschied, ist hingegen für die Entstehung der Nachwährschaftsforderung überhaupt gleichgültig. 4 Der Theil kann ein ideeller oder ein reeller sein. 5 Als reeller Theil erscheint es, wenn einzelne Sachen aus einem Begriffsganzen evincirt werden. Bei denjenigen Begriffsganzen dagegen, welche nicht wesentlich ein Complex körperlicher Sachen sind, wie Erbschaft, peculium, hat der Verkäufer im Zweifel für die Eviction einzelner dazu gehöriger Sachen nicht einzustehen. 7 Man nimmt viel mehr hier an, dass das Ganze, wie eben seine einzelnen Bestandtheile gerade sein mögen, verkauft sei, und lässt daher die Nachwährschaft nur für das Ganze und seine aliquoten Theile zu. Als mangelnder Theil kann in dieser Beziehung auch die Servitut erscheinen, welche ein Dritter für sich erstritten hat. Das ist ohne Weiteres der Fall 1 Daher für die letzteren der Name simpla-6 Wenn in einigen Stellen Zweifel geäussert riae uenditiones l. 48. §. ult. de aedil. ed. (21, 1.) werden gegen die Evictionsleistungen wegen 2 l. 2. l. 37. l. 48. h. t. eines blossen Theiles l. 36. l. 56. §. 2. h. t., so 3 l. 11. §. 2. de a. e. u. (19, 1.) l. 60. h. t. l. 6. hängt das lediglich mit der Wortfassung der C. eod. Stipulation zusammen, und ist für das heutige 4 l. 1. l. 45. l. 53. pr. h. t. l. 23. §. 1. de usurp. Recht bedeutungslos. Vgl. d. l. 23. §. 1. (41, 3.) l. 5. h. t. l. 1. C. eod. 5 dd. II.

622 Dritter Theil. Zweites Capitel. bei einer Personalservitut, welche dem Käufer nicht schon bei dem Kaufe bekannt war. 8 17 Bei Prädialservituten dagegen nur dann, wenn der Verkäufer entweder die Freiheit von dieser oder von jeder Servitut zugesichert, oder doch dieselbe wissentlich dem Käufer, der davon nichts wusste, verschwiegen hat. S Für fehlende active Servituten haftet der Verkäufer nur dann, wenn er sie besonders zugesichert hat. 10 Wegen öffentlicher Abgaben, die auf den verkauften Sachen ruhen, ist der Verkäufer in so fern verantwortlich, als er entweder ein geringeres Mass ausdrücklich angab, oder dieselben dem Käufer, welcher sie nicht wusste, verschwieg. 11 2. Die Nachwährschaft fällt weg, wenn der Käufer die Eviction selbst verschuldet hat, z. B. durch nachlässige Processführung, Versäumniss der Usucapion oder sonstigen selbstverschuldeten Verlust des Besitzes und daherige Stellung als Beklagter. 12 3. Um den Vorwurf ungeschickter Processführung abzuschneiden, hat der Käufer das Mittel der Litisdenunciation, wodurch er seinen Verkäufer einladet, bei dem Process an seine Seite zu treten und ihn gegenüber dem Dritten mit seinen etwaigen Vertheidigungsmitteln zu unterstützen. Der alte Inhaber der Sache kennt oft die Rechtsverhältnisse derselben besser als der neue, und besitzt zuweilen noch Mittel der Vertheidigung, die dem Käufer nicht zu Gebote stehen. Es ist daher immer eine culpa, wenn der Käufer die Litisdenunciation unterlässt, und zwar soll er sie rechtzeitig, ordentlicher Weise also gleich zu Anfang des Processes ergehen lassen, an den Verkäufer selbst oder an jeden von dessen Erben. 13 Ausnahmsweise darf die Litisdenunciation unterbleiben, wenn der Verkäufer sich derselben absichtlich entzieht, oder sein Aufenthalt unbekannt ist, oder wenn er zum Voraus den Käufer von dieser Pflicht entbunden hat. 14 Leistet der Verkäufer der Einladung kein Genüge, so darf er nachher von der Art der Processführung des Käufers keine Einwendungen gegen die Nachwährschaft hernehmen, es wäre denn, dass diesem eine wirkliche culpa zur Last fiele. 15 Wie nun aber, wenn der Käufer die ihm obliegende Denunciation wirklich versäumt? Nach dem Wortlaut der Gesetze 16 müsste man sagen, dass die Evictionsforderung geradezu ausgeschlossen sei. Dennoch soll nach der gemeinen Meinung und Praxis dem Käufer wenigstens der Beweis nachgelassen werden, dass auch die Mitwirkung des Verkäufers nicht vermocht hätte, die Eviction abzuwenden. Diese mildere Ansicht halte ich für richtig, da wohl bloss die l. 46. pr. h. t. l. 66. pr. de c. e. (18, 1.) 13 l. 62. §. 1. l. 29. §. 2. h. t. l. 8. l. 9. C. eod. l. 59. de c. e. (18, 1.) l. 75. h. t. l. 1. §. 1. l. 1. C. de peric. et commod. r. u. (4, 48.) l. 39. de a. e. u. (19, 1.) 14 l. 56. §§. 5. 6. l. 63. pr. h. t. 10 d. l. 75. 15 l. 23. C. h. 1. 11 1. 21. §. 1. h. t. l. 9. C. de a. e. u. (4,49.) 16 dd. II. 12 l. 29. §. 1. l. 56. §. 3. l. 63. §. 2. h. t.

§. 331. B. Nachwährschaft für Eviction. 623 mehr stricte Natur der Römischen actio ex stipulatu die einzige Veranlassung war, diese gerechte Modification des absoluten Satzes auszuschliessen. 17 4. Die Eviction muss auf dem Wege Rechtens erfolgt sein; der Käufer darf die Sachen nicht gutwillig aufgegeben haben. Auch Schiedsgericht genügt nicht. 18 Das Urtheil muss rechtskräftig sein, und seiner Wirksamkeit darf nichts entgegen stehen; dann aber braucht der Käufer nicht (wie Göschen meint) auch schon dem Urtheil Genüge geleistet zu haben. Ob er als Kläger unterlag oder als Beklagter, ist gleichgültig. Eben so im letzteren Falle, ob er auf die pronunciatio hin die Sache abtrat oder sich in die litis aestimatio condemniren liess. 19 Wie nun aber, wenn der Käufer von der Richtigkeit des Anspruchs des Dritten völlig überzeugt ist, muss er dennoch den Process gegen ihn führen? Die Formalnatur der Römischen Evictionsforderung scheint das erheischt zu haben, allein diese ist weggefallen, und wir sollen es heutzutage als etwas rechtlich und sittlich Verwerfliches ansehen, dass Jemand wider Wissen und Gewissen irgend einen Process führe. Das darf also auch dem Käufer nicht zugemuthet werden. Vielmehr mag er in solchem Falle dem Verkäufer in dem Sinne litem denunciiren, dass er an seiner Statt den Process selbst führen möge, widrigenfalls er, der Käufer, ohne Process dem Gegner concediren werde. 5. Die Rechtskraft des Urtheils genügt aber an und für sich noch nicht zur Evictionsforderung, sondern das Urtheil muss auch wirklich materiell gerecht sein; mit anderen Worten, die res iudicata über die Eviction gilt als solche nicht für den Regress. Das ungerechte Urtheil wird als ein zufälliges Unglück betrachtet, welches den Käufer betroffen habe, und wofür der Verkäufer nicht einzustehen braucht; dieser ist vielmehr nur für die wirkliche Existenz seines Rechtes verantwortlich. 20 6. Es liegt in dem Bisherigen von selbst, dass kein Regress dadurch allein begründet wird, dass der Käufer erfährt oder nachweist, die Sache habe nicht dem Verkäufer, sondern einem Dritten gehört, und er (Käufer) sei daher nicht Eigenthümer geworden. Der Verkäufer steht ihm vielmehr nur für das habere licere, und die kurzen Usucapionsfristen mochten, zumal im älteren Recht, diesen Satz rechtfertigen. Dennoch erkennt das Römische Recht einige Ausnahmen an: 11. §. 145. f. lässt bloss die versäumten Ein¬ 17 Aufl. 11. §. 12. de a. e. u. (19, 1.) (Ulp.: wendungen des Verkäufers nachher bei dem Idem (Neratius) libro secundo Responsorum Regress gegen den Käufer gelten. ait, emtorem noxali iudicio condemnatum ex 18 1. 56. §. 1. h. t. emto actione id tantum consequi, quanti mil 19. 16. §. 1. l. 21. §. 2. l. 57. pr. h. t. d. §. 2. nimo defungi potuit. Idemque putat, et si ex enthält das Mittel für den Verkäufer, sich den stipulatu aget, et siue defendat noxali iudicio, Regress abzuwehren, dass er sich von dem siue non, quia manifestum fuit, noxium ser¬ Käufer als defensor stellen lasse, und die litis uum fuisse, nihilominus uel ex stipulatu uel aestimatio bezahle ex empto agere posse. — möchte ich auch nicht 20 l. 51. pr. h. t. l. 8. l. 15. C. eod. abstellen. — Das Preuss. Landrecht Th. 1. Tit.

Dritter Theil. Zweites Capitel. 624 a) Wer sciens ignoranti eine fremde Sache verkauft, haftet diesem sofort mit der actio empti auf das Interesse. 21 b) Der mit der Eviction erst bedrohte Käufer kann die Bezahlung des Preises verweigern, bis er für die Eviction Satisdation erhalten hat. 22 c) Wenn der Käufer den Dritten, welcher Eigenthümer der Sache war, beerbt, so steht ihm die condictio empti gegen den Verkäufer zu. 23 7. Dass der Verkäufer das fremde Recht und den Mangel in seinem Rechte zur Zeit des Verkaufes gewusst habe, ist keineswegs Bedingung seiner Nachwährschaft, doch kann dieser Umstand von wesentlichem Einfluss auf den Umfang seiner Ersatzpflicht sein, namentlich hinsichtlich des indirecten Interesses. Dagegen schliesst das Wissen des Käufers von jenem Verhältniss zur Zeit des Kaufes die Nachwährschaft aus, wenn er sich dieselbe nicht besonders ausbedungen hat. 2 8. Die Nachwährschaft kann von dem Verkäufer besonders wegbedungen werden. Dann haftet er nur wegen dolus. 25 II. Der Betrag der Evictionsleistung kann durch Vertrag in fester Summe zum Voraus bestimmt sein. Das war bei den Römern sehr gewöhnlich der Fall, und zwar ordentlicher Weise auf den doppelten Kaufpreis. 26 Sonst kann der Käufer mit der Contractklage das Interesse fordern, also nicht den blossen Kaufpreis, sondern so viel, als er durch die Eviction Schaden gelitten hat, was je nach den Umständen weniger oder mehr als das pretium sein kann. 27. Dass dieses Interesse nur das directe sei, wird in keiner Stelle gesagt, doch liegt auch nichts darin, was uns hindern könnte, anzunehmen, dass erst im Falle von dolus des Verkäufers auch das indirecte Interesse in seinem vollen Umfange zur Prästation kommt. 28. Dass aber bei Berechnung des Interesse ein Unterschied gemacht wird zum Nachtheil dessen, der wissentlich eine fremde Sache als die seinige verkaufte, zeigt l. 45. §. 1. de a. e. u. (19, 1.). 22 Zum Interesse gehören auch die nützlichen Verwendungen, welche der Käufer 29 (Paull.): Illud expeditius uidebatur, si 21 J. 30. §. 1. de a. e. u. (19, 1.) mihi alienam aream uendideris, et in eam ego 22 l. 18. §. 1. de per. et comm. (18, 6.) l. 24. aedificauero, atque ita eam dominus euincit; C. A. f. nam, quia possim petentem dominum, nisi iml 23. 9. I. 41. §. 1. h. t. Vgl. I. 49. in fl. mand. pensam aedificiorum soluat, doli mali excep¬ (17, 1.) 24 l. 27. C. h. t. tione summouere, magis est, ut ea res ad periculum uenditoris non pertineat; quod et 25 l. 6. §. ult. de a. e. u. (19, 1.) 26 l. 27. l. 56. pr. h. t. in seruo dicendum est, si in seruitutem, non in libertatem euinceretur, ut dominus mercel 27. 43. extr. de a. e. u. (19, 1.) l. 8. l. 60. I. des et impensas praestare debeat; quodsi em¬ 66. §. 3. l. 70. h. t. l. 23. C. eod. tor non possideat aedificium uel seruum, ex 28 So z. B. beweist d. 1.8, auf welche Göschen emto habebit actionem. In omnibus tamen his besonders abstellt, um das indirecte Interesse überall zu statuiren, nur, dass das directe Incasibus, si sciens quis alienum uendiderit, omnimodo teneri debet. teresse auch anderes als den blossen Sachwerth begreifen kann.

§. 331. B. Nachwährschaft für Eviction. 625 auf die Sache gemacht hatte, so fern er deren Ersatz von dem Evincirenden nicht erhalten konnte, so und unzweifelhaft auch die Processkosten. 31 III. Dem Subjecte nach steht die Evictionsforderung dem Käufer stets nur gegen seinen unmittelbaren Verkäufer zu, und nicht gegen dessen auctor u. s. w. Das kann allein durch freiwillige Cession der Klage sich anders gestalten. 32 Dass bei einem Verkauf durch Stellvertreter der Vertretene und nicht der Vertreter zu belangen ist, falls die Stellvertretung durch Mandat oder Ratihabition richtig gestellt ist, dafür gibt es bei dem Kauf keine sichere Stelle, und insbesondere nicht dafür, dass der Verpfänder hafte, wenn der Pfandgläubiger verkauft hat. Nur bei einer Erbtheilung wird dieser Satz wirklich anerkannt. 33 Nach heutigem Recht jedoch unterliegt derselbe keinem Zweifel, sobald die Stellvertretung so Statt fand, dass der Vertretene wirklich selbst Verkäufer wurde. IV. Wenn der Gegenstand des Kaufes nicht eine körperliche Sache ist, welche dem Käufer verschafft werden soll, sondern irgend ein anderes Recht oder die Ausübung eines solchen, so gelten wesentlich dieselben Regeln, welche für jenen gewöhnlichen Fall aufgestellt worden sind. Bei verkauften Forderungen tritt die Garantie für die Richtigkeit (nomen uerum) an die Stelle der Evictionsverbindlichkeit. V. Evictionsleistung bei anderen Rechtsgeschäften. Wie bei dem Kauf, so ist auch bei allen anderen Rechtsgeschäften, bei welchen Uebertragung eines Rechtes oder der Ausübung eines solchen auf onerosem Wege Statt findet, die Nachwährschaft begründet, so dass die bei dem Kauf geltenden Regeln im Ganzen analoge Anwendung finden. Dahin gehört z. B.: a) Der Tausch. 34 b) Datio in solutum. 35 Da hier keine ordentliche Klage begründet ist, so wird eine utilis empti actio gegeben. c) Erbtheilung 36 — und sonstige Theilung. 37 d) Miethe. 38 39 e) Pfandvertrag. Anders verhält es sich bei den Uebertragungen ex lucratiua caussa. So findet vorerst bei der ordentlichen Schenkung keine Nachwährschaft Statt, wenn dieselbe nicht besonders zugesagt worden ist. 40 Auch bei Legaten nicht, in dem gewöhnlichen Falle, wo der Testator die Sache gerade so, wie er sie hatte, dem Legatar zuwenden wollte; wohl aber dann, wenn es die Absicht des Testator war, dem Legatar ein bestimmtes 30 l. 45. §. 1. eod. l. 16. C. h. t. 35 l. 4. C. h. t. 31 Nur darf man sich dafür nicht mit Glück 36 I. 66. §. 3. h. t. auf l. 53. de re iud. (42, 1.) und l. 15. de doli exc. 37 l. 10. §. 2. comm. diu. (10, 3.) (44, 4.) berufen. 38 1. 9. pr. locati (19, 2.) 32 l. 59. h. t. 39 l. 16. §. 1. l. 32. de pign. act. (13, 7.) 33 l. 66. §. 3. h. t. 34 l. 1. §. 1. de rer. permut. (19, 4.) l. 29. 40 l. 18. §. ult. de donat. (39, 5.) l. 2. C. h. t. C. A. t. v. KELLER, Pandekten. 40

Dritter Theil. Zweites Capitel. 626 Recht zu verschaffen, z. B. wenn dem Erben ex genere die Gewährung einer beliebigen Sache aufgelegt wurde. Eben so bei solchen Vermächtnissen, welche zur Herstellung des Pflichttheiles gegeben werden. 41 §. 332. y. Nachwährschaft für Fehler und Mängel. Actiones redhibitoriae und Quanto minoris. Dig. de aedilicio edicto et redhibitione et quanti minoris (21, 1); Cod. de aediliciis actionibus (4, 58.) Gesterding sieben Abhandlungen aus der Lehre vom Edict der Aedilen über verkäufliche Gegenstände und besonders von der actio redhibitoria, in d. Giess. Z. Sch. VI, 1. E. Gans Das ädilitische Edict leidet keine Ausdehnung, und geht nicht auf alle verkaufbaren Dinge, im Civ. Arch. II, 9. und in Ausbeute etc. III, 11, 6. Gesterding Ist der Verkäufer verpflichtet, Mängel zu gewähren, die nur dem Auge des Kenners sichtbar sind? das. IV, 5. Thibaut über den Umfang und die Grenzen der Pflicht zur Gewähr der Mängel und versprochenen Eigenschaften, das. V, 13, 7. Unterholzner von dem Verkauf mangelhafter Sachen, das. VI, 3. F. B. Busch Finden die gesetzlichen Vorschriften, nach denen für geheime Fehler der verkauften Sachen der venditor ignorans haftet, auch ausserhalb des Sclaven- und Viehverkaufs unbedingt statt ? das. XXVI, 9. Herm. Keller über das Verhältniss des ädilitischen Edicts zum Civilrecht in der Lehre von Gewähr der Mängel an verkauften Sachen, in Sell's Jahrb. III, 4. Herm. Keller über die unbedingte Haftpflicht des venditor ignorans wegen Fehler an leblosen Sachen, das. III, 10. Neustetel Bemerkungen zum ädilitischen Edicte, in s. u. Zimmern's Untersuchungen No. 9. O. Behr Quaestiones forenses de exceptione redhibitoria ac aestumatoria s. quanti minoris. Halae 1843. Io. Wilh. Rövestrunck Meditationes Aedilitiae de iudicio equestri tum redhibitorio tum aestimatorio. Ad Tit. D. De aedil. Ed. et Cod. De Aedil. act. Ed. 2. Accessit (Io. We. Berkelmann) Dissertationum aedilitiarum Dyas. Augustae Vindelicorum 1676. Mascouius de redhibitione equorum, in Opusc. p. 387. fl. Arndts §. 304. Böcking Grdr. II, §. 169. Brinz §. 113. Glück XX, §. 1106—14. Göschen §. 501—4. Mühlenbruch §§. 396. 400—2. Puchta §. 363. Sintenis §. 116. Vangerow §. 609. Es ist auch dem sorgfältigsten Käufer nicht immer möglich, vor Abschluss des Kaufes den Gegenstand desselben so zu untersuchen, dass ihm kein factischer oder physischer Fehler oder Mangel der Sache entgeht. Manche sind ihrer Natur nach so verborgen, dass der Käufer dabei sich auf die Ehrlichkeit und Rechtlichkeit seines Verkäufers verlassen muss, und gerade da bringt es denn die Natur des Kaufes als bonae fidei negotium von selbst mit sich, dass der Verkäufer schuldig ist, die verborgenen Nachtheile, so weit er sie weiss, nicht zu verschweigen. Aber durch dieses Wissen und Verschweigen ist nun allerdings die Verantwortlichkeit des Verkäufers bedingt, wenn wir im Falle eines solchen nach dem Kauf zu Tage kommenden Fehlers oder Mangels einfach und rein von der rechtlichen Natur des Kaufgeschäftes ausgehen. Nun treffen aber hinsichtlich dieses Verhältnisses zwei Beobachtungen zusammen: a) Wenn der Fehler zur Zeit des Verkaufes wirklich schon vorhanden so war er weit in den meisten Fällen auch dem Verkäufer bekannt. war, b) Dieses Bekanntsein als eine innere Thatsache wird aber weit in den meisten Fällen nicht erwiesen werden können. Nimmt man nun hinzu, dass es, auch abgesehen von diesem Wissen des Verkäufers, mit der Richtigkeit des Verkehres viel besser stimmt, dass die schon zur Zeit des Verkaufes vorhandenen, aber damals verborgenen, also bei dem Kaufgeschäft ungewürdigt gebliebenen Fehler und Mängel mit aller ihrer nachherigen natürlichen Entwickelung und dem daran hängenden ökonomischen 41 l. 58. h. t. l. 29. §. 3. de legat. 30. (32.) l. 36. pr. C. de inoff. test. (3, 28.)

§. 332. y. Nachwährschaft für Fehler und Mängel. 627 Schaden definitiv dem Verkäufer, als dass sie dem Käufer zur Last fallen, so wird man die Regeln, welche das Römische Recht hierüber ausbildete, sehr leicht begreifen. Unter allen Gegenständen des täglichen Verkehres musste das Erwähnte am häufigsten und mannigfaltigsten zur Erörterung kommen bei Sklaven und bei Thieren. Das aber waren die wichtigsten Marktgegenstände, und da über den Markt den Aedilen die Jurisdiction zustand, so waren es diese und das sie betreffende Edict, wovon die einschlagenden positiven Bestimmungen ausgingen. Diese sind wesentlich folgende: a) Der Verkäufer soll die Fehler und Mängel der Sache bei dem Verkauf anzeigen, es wäre denn, dass dieselben für Werth und Brauchbarkeit der Sache unbedeutend, oder dem Käufer schon bekannt, oder in die Augen fallend, und auch ohne besondere Fachkenntniss für Jeden erkennbar wären. 1 Hat er die schuldige Anzeige nicht gemacht, so muss er dafür einstehen, gleich viel ob er sie wusste oder nicht. Letzteres ist eben eine hauptsächliche positive Bestimmung des Edictes, ausgehend von den oben angeführten Beobachtungen und zur Ergänzung des Rechtes der actio empti dienend. Wenn der Verkäufer bei dem Kauf erklärte, dass er für gewisse Fehler nicht einstehe, so kann er desshalb nur wegen dolus in Anspruch genommen werden, das heisst, wenn er sie kannte und verschwieg. b) Wenn der Verkäufer bestimmte Vorzüge der Sache zugesagt hat, so muss er für ihr Vorhandensein einstehen, gleich viel ob er den Käufer wissentlich oder aus Irrthum täuschte. Von solcher bestimmten Zusage sind aber unbestimmte Anpreisungen zu unterscheiden. 5 wohl c) Der Verkäufer ist auf Verlangen des Käufers schuldig, bei verkauften Sklaven und Thieren das doppelte Interesse durch Stipulation zu versprechen auf den Fall, dass er edictgemäss verantwortlich würde.“ Diese cautio gilt aber im heutigen Recht nicht mehr. Dieses Recht des ädilicischen Edictes wurde nun durch folgende Klagerechte realisirt : Der Käufer hat gegen den verantwortlichen Verkäufer die Wahl, mit der Actio redhibitoria die Aufhebung des Kaufes oder mit der Actio Quanti minoris s. aestimatoria verhältnissmässige Herabsetzung des Preises zu verlangen." Erst neuere Particularrechte haben die actio redhibitoria auf sogenannte Hauptmängel beschränkt. 5 l. 19. pr. §§. 1. 3. h. t. l. 43. de c. e. (18, 1.) 1 l. 1. §§. 1. 6. 8. l. 4. §. ult. I. 10. §. 1. l. 12. 6 l. 28. l. 62. h. t. l. 31. l. 32. pr. de euict. §. 1. l. 14. §. ult. l. 48. §§. 3. 4. l. 54. k. t. l. 3. (21, 2.) l. 14. C. de a. e. u. (4, 49.) C. eod. l. 15. §. 1. de c. e. (18. 1.) 7 l. 1. §. 1. l. 18. pr. l. 38. pr. h. t. l. 25. §. 1. 2 l. 38. pr. h. t. de exc. r. iud. (44, 2.) l. 14. §. 9. h. t. 4 l. 1. §§. 1. 2. l. 18. pr. l. 19. §. 4. h. t. 40*

628 Dritter Theil. Zweites Capitel. Die Regeln der actio redhibitoria sind folgende: Das Ziel der Wandlungsklage ist Aufhebung des Kaufes in allen seinen Folgen hin und zurück. Der Käufer fordert Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen und allem, was er neben dem eigentlichen Preise geleistet hat; auch Abgaben und andere Auslagen, welche dem Käufer als Eigenthümer und im Sinne des Kaufes oblagen." Ist er durch den Kauf Schuldner geworden gegenüber dem Verkäufer oder anderen Personen, so kann er von dem Verkäufer Liberation fordern (der Preis ist z. B. novirt oder delegirt worden). 10 Für Schaden, welchen der gekaufte Sklave oder das gekaufte Thier verursachte, kann der Käufer nur nach Analogie und Massgabe der Noxalklagen Ersatz fordern. 11 Verwendungen auf die Sache (mit Ausschluss derjenigen, welche sich mit dem gehabten Gebrauch compensiren) darf der Käufer anrechnen, doch ist dieser Betrag, so wie derjenige des Schadens, welchen der Käufer sonst durch das Kaufobject erlitten hat, nur in retentione, nicht in petitione, das heisst, er darf bloss die Sache zurück halten, bis der Verkäufer Vergütigung leistet. 12 Dagegen ist der klagende Käufer schuldig, die Sache zurück zu geben cum omni caussa; auch die Früchte zu ersetzen, welche er culposer Weise nicht gezogen hat. Zur caussa gehört auch, was der Käufer durch den Sklaven erworben oder in Folge eines an dem Kaufobjecte von einem Dritten verübten Delictes von diesem eingeklagt hat. 15 Für Verschlechterung der Sache durch seine oder der Seinigen (familia, procurator) Schuld muss er Ersatz leisten. Dingliche Lasten, welche der Käufer der Sache aufgelegt hat (Servituten, Pfandrechte und dergleichen), muss er wieder ablösen, und hiefür kann der Verkäufer schon der blossen Möglichkeit wegen Caution verlangen. 1 Dagegen hindert es die redhibitoria nicht, wenn die Sache ohne Schuld des Käufers untergegangen oder evincirt worden ist. 16 Diese Leistungen, wie sie ihm in concreto oblagen, muss der klagende Käufer sofort gegen seine Befriedigung mindestens anbieten, Zug um Zug, und wenn er bis zur Gegenleistung selbst nicht leisten will, so muss er caviren, seine Leistungen zu machen, sobald jene erfolge. 17 Wenn bei begründeter redhibitoria der Verkäufer es zur Condemnation kommen lässt, so geht diese auf das Doppelte. 18. Diese Bestimmung ist aber gleich den übrigen poenae temere litigantium nicht heutigen Rechtes. Hat sich der Verkäufer gütlich zur Redhibition verstanden, so kann er zur Erstattung des Preises durch eine actio in factum angehalten werden, gleich viel ob die Redhibition von Rechts wegen hätte gefordert werden können oder nicht. 1 8 l. 23. §. 7. l. 1. §. 1. h. t. 14 l. 23. pr. l. 25. pr. §. 1—8. h. t. l. 27. l. 29. §. 2. l. 31. pr. k. t. 15 l. 21. §. 1. I. 43. §. 8. k. t. 10 l. 29. §. 1. h. t. 16 I. 44. §. 2. l. 47. §. 1. I. 48. pr. h. i. 11 l. 23. §. 8. l. 31. pr. l. 58. pr. k. t. 17 l. 25. §. ult. l. 26. k. t. 18 l. 45. k. k. 12 l. 23. §. 8. l. 29. §. 3. l. 30. §. 1. I. 31. pr. 19 l. 31. §. 17. k. k. l. 58. pr. h. l. 13 l. 23. §. ult. l. 43. §. 5. h. t.

§. 332. y. Nachwährschaft für Fehler und Mängel. 629 Die actio redhibitoria gilt sechs menses utiles vom Tage des Kaufes oder der späteren speciellen Zusicherung an (etwa bei der Mancipation oder Tradition). Nur wenn der Fehler ohne Schuld des Käufers binnen dieser Zeit nicht zu entdecken war, wird die Frist von der Entdeckung an gerechnet. 20 Nachträglich ist Folgendes zu beachten: 1. Wenn unter mehreren verkauften Sachen, welche ihrer Natur und Bestimmung nach zusammen gehören, oder wenigstens von den Contrahenten so gedacht wurden, eine einzelne Grund zur Redhibition gibt, so liegt es in dem beiderseitigen Recht, dass die Redhibition sich auf alle mit einander erstrecke. Als Zeichen für jenes Verhältniss, aber nicht als untrügliches oder absolutes, gilt der Umstand, dass der Preis für die verschiedenen Sachen in einer Summe ausgedrückt ist. Bei Sklaven wurden auch gewisse persönliche Verhältnisse unter einander aus Menschlichkeit mit derselben Folge verbunden, wie die gemeinsame Bestimmung. 21 2. Die actio redhibitoria ist an und für sich theilbar. Wenn daher der Verkäufer mehrere Erben hinterlassen hat, so geht die Klage gegen jeden pro parte wie auch die Redhibition selbst, denn wenn der Kauf nicht geschehen wäre, so hätte jener auch nur einen Theil der Sache. 22 Eben so wenn von Anfang an unter mehreren Eigenthümern jeder seinen Theil verkauft hat. Wenn sie dagegen gemeinschaftlich die ganze Sache uno pretio verkauften, so muss dem Einzelnen die ganze Sache redhibirt und von ihm der ganzen Forderung genügt werden. 23 Sind von Anfang an mehrere Käufer, so wird wie bei den Verkäufern unterschieden. Haben sie also uno pretio gekauft, so können sie nur gemeinsam redhibiren, weil es dem Sinne des Rechtsgeschäftes widerspräche, dass der Verkäufer die Sache nur zum Theil zurück bekäme, 2 und dieses letztere Verhältniss findet immer Statt, wenn der Käufer mehrere Erben hinterlassen hat, ähnlich wie bei allen Forderungen, welche durch Gegenleistung bedingt sind. 25 0 3. Wenn Thiere mit den ornamentis verkauft, aber ohne diese geliefert sind, so steht dem Käufer frei, die ornamenta nachzufordern, oder das gekaufte Thier um des Mangels willen zu redhibiren. Diese Redhibition ist aber an 26 die Frist von 60 Tagen geknüpft, und nicht heutigen Rechtes. 4. Die Redhibition kann auch exceptionsweise geltend gemacht werden gegenüber der Forderung des Preises.? Diese Exception ist aber ohne Zweifel derselben Verjährung unterworfen, wie die Klage; siehe oben §. 92. 28 5. Ausser dem Kauf ist der Tausch das einzige Geschäft, bei welchem die redhibitoria in analoger Anwendung in den Gesetzen erwähnt wird. Dabei gilt immer derjenige einem Käufer gleich, welcher die fehlerhafte Sache bekommen hat. 29 24 d. l. 31. §. 10. 20 l. 19. §. ult. l. 50. h. t. l. 2. C. eod. 25 l. 31. §. 5—8. h. t. 21 l. 34. l. 35. l. 38. pr. §. ult. l. 39. l. 40.h.t. 22 l. 31. §. 10. k. t. 26 l. 38. pr. §. 11. h. t. 27 l. 59. h. t. 23 d. §. 10. — unter uenaliciariis sociis haf¬ 28 Anderer Meinung ist Glück XX, S. 161.f. tet immer derjenige in solidum, welcher an 29 J. 19. §. 5. h. t. dem Sklaven den grössten Theil hatte, l. 44. §. 1. K. t.

Dritter Theil. Zweites Capitel. 630 Bei der Schenkung und Miethe wird die Anwendung ausdrücklich ausgeschlossen. 30 Ob die Klage dennoch bei anderen Rechtsgeschäften, welche mit dem Kauf Aehnlichkeit haben, z. B. bei der datio in solutum, Erbtheilung und dergleichen analog angewendet werden dürfe, ist zweifelhaft und bestritten. Göschen läugnet es, Glück (XX. S. 40.) nimmt es für alle zweiseitigen dem Kaufe ähnlichen Geschäfte an. Er beruft sich dabei auf die Analogie des Tausches, 31 und der datio in solutum bei der Eviction. 32 Vangerow schliesst die Regeln des aedilicium edictum aus, und lässt den auctor nur nach den Regeln der actio empti haften, also wegen dolus und dergleichen. Von den beiden Gründen, welche in I. 63. h. t. 33 für die Ausschliessung bei der Miethe angeführt werden, ist der eine (dass die Sache nicht zur Jurisdiction der Aedilen gehöre) jetzt ganz bedeutungslos. Der andere, dass Miethe von Kauf zu verschieden sei, passt wohl kaum auf jene anderen Geschäfte. Und da nun heutzutage das ganze ädilicische Edict nichts anderes als eine specielle Normirung der actio empti ist, so wäre ich eher geneigt, die analoge Anwendung auf jene Geschäfte da anzunehmen, wo der Vertragswille nicht auf etwas Anderes führt. Ueber die actio quanti minoris ist des Näheren Folgendes zu bemerken: Die Minderungsklage geht auf Erstattung eines so grossen Theiles des Kaufpreises, als die Sache um des Fehlers willen weniger werth ist. 34 Die Klage kann wiederholt angestellt werden, wenn verschiedene Fehler erst nach einander zum Vorschein kommen. 35 Nur darf weder wegen eines Fehlers, noch wegen mehrerer zusammen der ganze Kaufpreis erschöpft werden, so dass am Ende für den Kläger Gewinn heraus kommen könnte. In solchem Falle soll der iudex geradezu auf Redhibition erkennen. 36 Bei mehreren zusammen gehörigen Sachen ist auch die Werthverminderung anzuschlagen, welche die anderen durch den Fehler der einen erleiden. 37 Die Dauer der actio quanti minoris ist ein annus utilis, mit Berechnung des Anfanges, wie bei der redhibitoria. 38 Wer die redhibitoria angestellt hat, mit oder ohne Erfolg, ist mit der actio quanti minoris ausgeschlossen und umgekehrt, da beide denselben Klagegrund haben. 39 Eviction oder unverschuldeter Untergang der Sache schliesst den Käufer 0 von der actio quanti minoris nicht aus. 30 l. 62. l. 63. h. t. 34 l. 38. pr. h. t. 31 J. 19. §. 5. h. t. 35 l. 31. §. 16. h. t. l. 32. §. 1. de euiction. 32 I. 4. C. de euict. (8, 44.) (21, 2.) 33 [Ulp.]: Sciendum est, ad uenditiones solas 36 I. 43. §. 6. h. t. l. 25. §. 1. de exc. r. iud. hoc Edictum pertinere, non tantum mancipio¬ (44, 2.) rum, uerum ceterarum quoque rerum. Cur 37. l. 38. §. 13. h. t. autem de locationibus nihil edicatur, mirum 38 l. 19. §. ult. l. 38. pr. l. 48. §. 2. h. t. uidebatur; haec tamen ratio redditur, uel quia 39 l. 25. §. 1. de exc. r. iud. (44, 2.); nicht numquam istorum de hac re fuerat iurisdictio, entgegen steht d. I. 48. §. 2. uel quia non similiter locationes, ut uenditio¬ 40 I. 44. §. 2. l. 47. pr. l. 48. pr. h. t. nes, fiunt.

§. 333. 5. Anfechtbarkeit wegen laesio enormis. 631 Auch dieser Anspruch kann defensiv gegenüber der Forderung des pretium geltend gemacht werden. Zweifelhaft ist es, ob die actio quanti minoris auf andere Geschäfte anzuwenden ist, selbst auf den Tausch. Denn I. 19. §. 5. h. t. 4 bezieht sich ausdrücklich auf die Stelle des Edictes (l. 1. §. 1. h. t.), in welcher allein von der Redhibition die Rede ist. Und gerade bei dem Tausch fehlt ein festes pretium als Fundament des Abzugsrechtes, während ein solches bei der datio in solutum, oft auch bei der Erbtheilung leichter zu finden ist. Was endlich die in l. 28. h. t. 1 erwähnte Klage auf das Interesse betrifft, welche wegen verweigerter edictmässiger Caution binnen sechs Monaten alternativ mit einer zweimonatlichen redhibitoria angestellt werden konnte, so ist sie nicht heutigen Rechtes. §. 333. 5. Anfechtbarkeit wegen laesio enormis. F. L. v. Weisseneck Lässt sich eine Ausdehnung der Const. 2. Cod. de rescindenda venditione. 4. 44. auf den Käufer rechtfertigen? im Civ. Arch. IV, 8. Arii Pineli ad rub. et L. II. C. De rescindenda Venditione elaboratiss. et absolutissimi Commentarii. Cum adnotationibus doctissimis Emanuelis Soarez a Ribeira. Accessit eiusdem argumenti Cap. III. et IV. lib. 2. Resolutionum Didaci Couarruuias. Francofurti 1614. Lud. Herrenschneider de Laesionis enormis computatione Ps. 1. et 2. Argentorati 1784—85. Aueranius ad L. 2. C. De rescind. uend., in Interpp. III, 7. Köchy die Querel der unmässigen Verletzung findet auch bei Subhastationen statt, in d. Meditationen No. 15., nicht bei dem Vergleich, das. No. 16. Chambon über die const. 2. Cod. de rescind. uend., in s. Beiträgen zum Obligationenrecht S. 111. ff. Arndts §. 307. Böcking Grdr. II, §. 171. Brinz §. 114. Glück XVII, §. 1028—32. Göschen §. 505. Mühlenbruch §. 406. Puchta §. 364. Sintenis §. 116. Vangerow §. 611. Dass bei zweiseitigen Geschäften Leistung und Gegenleistung in einem richtigen und billigen Verhältniss zu einander stehen, ist in gewissem Grade ein Postulat der Moral des Verkehres. Dafür gibt es aber keinen allgemeinen objectiven Massstab, welcher durch seine Wahrheit und Sicherheit im Gebiete des Rechtes dem Willen der Contrahirenden übergeordnet zu werden verdiente. Daher erkennen die Römer die Regel an, und jeder irgend belebte Verkehr muss das thun, dass von der Richtigkeit und Art jenes Verhältnisses die rechtliche Gültigkeit des einzelnen Geschäftes nicht abhängen kann, sondern dass Jeder die erlaubten Künste des Verkehres gegen seinen Mitcontrahenten gebrauchen, sich gegen die des anderen mit Vorsicht waffnen mag, und dass er am Ende die Früchte seiner Klugheit oder Thorheit im Contrahiren zu geniessen hat. 1 Eine Ausnahme von diesem Princip machen die Wuchergesetze, deren Gesichtspunkt und Bedeutung oben auseinander gesetzt ist. 41 [Ulp.): Deinde aiunt Aediles: emtori omaduersus eum (ad) redhibendum iudicium intra nibusque, ad quos ea res pertinet, iudicium daduos menses, uel quanti emtoris intersit, intra bimus; pollicentur emtori actionem, et successex menses. soribus eius, qui in uniuersum ius succedunt. Siehe I. 22. §. 3. locati (19, 2.) (Paull.: Emtorem accipere debemus eum, qui pretio Quemadmodum in emendo et uendendo natuemit; sed si quis permutauerit, dicendum est, raliter concessum est, quod pluris sit, minoris utrumque emtoris et uenditoris loco haberi, et emère, quod minoris sit, pluris uendere, et ita utrumque posse ex hoc Edicto experiri. inuicem se circumscribere, ita in locationibus 42 (Gai.]: Si uenditor de his, quae Edicto quoque et conductionibus iuris est. Aedilium continentur, non caueat, pollicentur

632 Dritter Theil. Zweites Capitel. Dieselbe Rücksicht auf die fehlende Willensfreiheit bei scheinbar vorhandenem Willen veranlasste denn auch die Bestimmung von I. 2. C. de rescind. uend. (4, 44.) Dioclet. et Maxim.), wonach der Verkäufer den Kauf desswegen soll anfechten können, weil er unter der Hälfte des wahren Werthes verkauft habe. Aus Geldnoth kann man sich eine Sache zu einem Spottpreis abdrücken lassen von dem, welcher diese verdeckte Unfreiheit gewissenlos benutzt. Aber aus Geldnoth kommt nicht leicht Jemand in den Fall, unverhältnissmässig theuer zu kaufen. Daher ist diese scheinbar nahe liegende Analogie, welche sich in der Praxis vielfach geltend macht, absolut zu verwerfen, — und sodann natürlich auch die versuchte weitere Ausdehnung auf alle zweiseitigen Rechtsgeschäfte. Ohne Interesse ist also für uns die specielle Controverse, ob der Käufer sich auf laesio enormis berufen kann, wenn er für eine Sache, die 100 werth ist, über 150 oder erst wenn er über 200 bezahlt oder versprochen hat. Das Letztere wäre das Richtigere, wenn nicht Beides zu verwerfen wäre. §. 334. 6. Verkauf von Forderungen. Dig. de hereditate uel actione uendita (18, 4) ; Cod. (4, 39.) Bender über den Verkehr mit Staatspapieren in seinen Hauptrichtungen, im Civ. Arch. VIII, Beilageheft. J. G. F. Böhmer über das Stellgeschäft, das. IX, 25. Seuffert Bemerkungen über Lieferungsgeschäfte in Staatspapieren, das. No. 27. Bender Erörterung einiger den Verkehr mit Staatspapieren betreffender Rechtsfragen, das. XIII, 8. Weber Klagen und Einreden No. 5. Arndts §§. 259. 300. Glück XVI, §. 1016. ff. Jede Forderung, welche cedirt werden kann (§. 280—83.), ist möglicher Gegenstand des Verkaufes; sowohl actio in rem als in personam, 2 pura, in diem oder condicionalis, 3 auch ohne Wissen oder Willen des Schuldners. 4 Der Verkäufer wird verpflichtet, die Schuldklage zu cediren, auch die Klagen gegen Bürgen oder aus Pfandrecht, 5 und alles heraus zu geben, was er nach dem Verkauf von der Forderung her und zu deren Erfüllung noch erhalten hat, gleich viel ob durch freiwillige oder erzwungene Zahlung, Compensation und dergleichen.“ Darauf wurde zuweilen auch eine besondere Stipulation schon beim Kaufe gerichtet. Wenn wörtlich chirographum und dergleichen verkauft ist, so wird die Forderung selbst als verkauft verstanden, obgleich die Urkunde bloss Beweisurkunde ist. Umgekehrt versteht sich bei verkaufter Forderung im Zweifel, dass der Verkäufer auch die dafür gefertigten Beweisurkunden zu übergeben 2 Rem maioris pretii si tu uel pater tuus l. 17. h. t. 2 minoris pretii distraxerit, humanum est, ut l. fl. C. h. t. uel, pretium te restituente emtoribus, fundum d. l. 17. uenditum recipias, auctoritate iudicis intercel 4. 3. C. h. t. 5 dente, uel, si emtor elegerit, quod deest iusto l. 23. pr. l. 6. k. t. pretio recipias. Minus autem pretium esse l. 23. §. 1. l. 6. h. t. uidetur, si nec dimidia pars ueri pretii so¬ I. 4. §. 6. de doli exc. (44, 4.) luta sit. (a. 285.) l. 44. §. 5. de leg. 10. (30.)

b. Miethe. §. 335. 1. Begriff und Eingehung im Allgemeinen. 633 schuldig ist, wie er denn überhaupt für die Richtigkeit der Forderung, aber ohne besondere Abrede nicht für die Güte derselben einzustehen hat. 9 Dem Käufer wird auch ohne Cession utilis actio gewährt. 10 Er ist wie gewöhnlich das pretium zu leisten schuldig. Wo Jemand für die Schuld eines Anderen einzustehen hat, da wird unter i Umständen mit einer gewissen Facilität seine Leistung statt als Zahlung vielmehr als pretium für die Forderung genommen, um ihm die Vortheile der Cession zu gewähren, so z. B., 11 wenn die Zahlung nach einer früheren Abrede, ut mandarentur actiones, erfolgt ist, oder wenn ohne Abrede eine Pflicht des Zahlung empfangenden Creditors zur Klagecession bestand. 12 Nur darf freilich nicht erst ohne allen Vorbehalt oder Anspruch einfache Zahlung geleistet sein. 13 b. Miethe. Inst. de locatione et conductione (3, 24) ; Dig. locati conducti (19, 2); Cod. de locato et conducto (4, 65.) Frid. Brummeri Exercitatio de locatione et conductione (1664), in Brummerianis ed. Ge. Beyer, Lipsiae 1712. Glück XVII, §. 1044—60. XVIII, §. 1061—64. §. 335. 1. Begriff und Eingehung im Allgemeinen. Arndts §. 309. Böcking Grdr. II. §. 172. f. Brinz §. 115. Glück XVII, §. 1044—46. Göschen §. 507. Mühlenbruch §. 408-10. Puchta §. 365. Sintenis §. 118. Vangerow §. 640. Wie der Kauf das Object in seinem ganzen Sein betrifft, so die Miethe nur in seinem Gebrauch und Genuss. Daher herrscht dort das Absolute und Definitive vor, hier das Relative, Vorübergehende, mittelbar oder unmittelbar nach der Zeit Bemessene und durch die Zeit Begränzte. Schon in diesem Gegensatz ist es begründet, dass der freie Mensch nicht Gegenstand eines Kaufes, wohl aber einer Miethe werden kann. Seinem ganzen Sein nach kann er nicht Object von Rechten werden, wohl aber kann er den Gebrauch seiner Kräfte in begränzter Weise der Verfügung eines Anderen überlassen. Sklaven dagegen konnte man verkaufen und vermiethen. So gewährt die Miethe eine zwiefache Erscheinung, je nachdem man sich das Object derselben als rein leidend, oder zugleich auch als thätig vorstellt, wobei jedoch bloss menschliche (kaum animalische), nicht allgemein physische (vegetabilische und dergleichen) Thätigkeit in Betrachtung kommt. Darauf beruht die Haupteintheilung in locatio rei (Sachmiethe) und locatio operarum (Dienstmiethe). etc. enthalten den Gedanken: obgleich du 9 l. 4. h. t. l. 74. §. 3. de euict. (21, 2.) wohl ein Interesse dabei hättest, das nomen 10 1. 7. l. 9. C. h. t. zu kaufen, nicht durch Zahlung zu tilgen. 11 So z. B. l. 76. de solut. (46, 3.) vgl. l. 5. C. l. 36. de fidei. (46, 1.) eod. (8, 42.) Gord: Nulla tibi aduersus cre¬ 12 Vgl. auch l. 32. pr. de neg. gest. (3, 5.) l. ditorem alienum actio superest eo, quod debitam ei quantitatem offerens ius obligationis in 5. pr. de censib. (50, 15.) l. 5. §. 2. qui. mo. pi. (20, 6.) l. 1. §. 13. l. 21. de tutelae (27, 3.) l. 1. te transferri desideras, cum ab eo te nomen C. de contr. tut. iud. (5, 58.) comparasse non suggeras, licet solutione ab 13 l. 1. pr. qui. mo. pi. (20, 6.) l. 25. de adm. alio facta nomine debitoris euanescere soleat obligatio. Die Schlussworte licet solutione tut. (26, 7.) l. 10. pr. de fidei. (46, 1.)

634 Dritter Theil. Zweites Capitel. Die Miethe ist wesentlich zweiseitiger Consensualvertrag, wobei die Leistung des Miethers, wie bei dem Kauf in bestimmtem Betrag baaren Geldes bestehen muss (merces, pensio), nur dass dieselbe sowohl als periodisch wiederkehrend, als auch als einmalig und collectiv festgesetzt werden kann. Was die Eingehung der Miethe im Allgemeinen betrifft, so gibt es hinsichtlich der persönlichen Fähigkeit, Vermiether oder Miether zu werden, keine eigenthümlichen Bestimmungen für die Miethe überhaupt. Ueber den Gegenstand der Leistung des Vermiethers muss für die Sachmiethe und für die Dienstmiethe getrennt gesprochen werden. n In Beziehung auf die merces stellen die Neueren wieder die Requisite auf, ut uera, certa, iusta sit. Das Letztere ist hier ganz leer und daher aus den beim Kaufe oben angeführten Gründen gänzlich zu verwerfen. 1 Das erste (uera) ist dem gleichnamigen Requisite bei dem Kaufe entsprechend, 2 und wesentlich eben so das zweite (certa). Wird der Betrag der merces bei dem Vertrage nicht bestimmt, sondern etwa auf spätere Bestimmung abgestellt, so geht das Geschäft in Realcontract über. Dagegen ist es mit dem Begriff der Miethe verträglich, dass die Bestimmung des Betrages einem bestimmten Dritten anheim gestellt werde. S Jener Uebergang der Miethe in einen Realvertrag ist heutzutage bedeutungslos, und demnach auch die Facilität in Annahme von Miethe in dem erwähnten Falle grösser. Endlich ist die Einwilligung an keinerlei Form gebunden, und kommt gerade bei diesem Geschäft vorzugsweise häufig als stillschweigende vor. 2. Sachmiethe. §. 336. a. Begriff und Eingehung im Allgemeinen. Cod. quibus ad conductionem praediorum fiscalium accedere non licet (11, 72); Nou. 123. c. 6. Arndts §. 310. Böcking Grdr. II, §. 172. Brinz §. 115. Glück XVII, §§. 1047. 1049. Göschen §. 508. Mühlenbruch §. 411. Puchta §. 356. Sintenis §. 118. Vangerow §. 640. Es wird dem Miether bei der Sachmiethe immer die Ausübung eines Rechtes überlassen, und zwar nicht im Ganzen, sondern vorerst nach der Zeit bemessen. Letzteres findet gewöhnlich sowohl hinsichtlich der res als der merces Statt, so dass theils die Ausübung nur für eine gezählte Reihe von Jahren gestattet, theils die merces jährlich oder sonst periodisch bezahlt werden soll. Es genügt aber das eine oder das andere für den Begriff der Sachmiethe. Sodann ist die Ueberlassung der Ausübung nicht total, sondern sie beschränkt sich da, wo eine körperliche Sache das Object des fraglichen Rechtes ist, entweder auf den blossen Gebrauch oder auf den Gebrauch und Genuss, nur bei unkörperlichen Sachen ist immer das Letztere der Fall, weil Gebrauch allein nicht möglich ist. 3 l. 22. §. 3. l. 23. h. t. §. 1. I. I. 25. pr. h. t. l. fl. extr. C. de c. e. (4,38.) l. 5. l. 46. h. t. l. 20. §. 1. eod. l. 1. h. t. l. 24. C. eod.

2. Sachmiethe. §. 336. a. Begriff u. Eingehung im Allgemeinen. 635 Ist die Ueberlassung wesentlich auf Genuss neben Gebrauch gerichtet, so ist unser Begriff von Pacht begründet, wenn dagegen auf Gebrauch ohne Genuss oder mit bloss partiellem und secundärem Genuss, so sprechen wir von Miethe im engeren Sinne. — Fruchttragende Grundstücke und unkörperliche Sachen (z. B. Gefälle, Gastwirthprivilegien und andere Gewerbe) sind desswegen der gewöhnliche, aber nicht (wie Göschen voraus setzt) der einzig mögliche Gegenstand des Pachtes. Den Ausdrücken Pacht und Miethe entsprechen theilweise, nämlich in . engerem Kreise, die Worte colonus (Pächter eines landwirthschaftlichen Grundstücks) und inquilinus (Miether eines Wohngebäudes). Im weiteren Sinne begreift die Miethe auch den Pacht, und die Theorie ist der Hauptsache nach gemeinsam. Für die Eingehung der Sachmiethe hat das neue Kaiserreich gewisse partielle Beschränkungen aufgestellt, welche nicht heutigen Rechtes sind. So ist den Curialen jede conductio alienarum rerum untersagt, den Soldaten das Miethen von Ländereien oder Häusern, den Verwaltungsbeamten für das Vermögen des Princeps (Palatini in officio rei priuatae) die Pachtung fiscalischer Grundstücke, den Geistlichen die Pachtung öffentlicher Einkünfte und von Ländereien, welche nicht ihrer Kirche gehören. Endlich sollen Vormünder, bis sie Rechnung abgelegt haben, weder fiscalische noch de patrimonio Caesaris Pachtungen übernehmen, — bei Strafe des Falsum, wenn sie jenes verschweigen. 5 Hinsichtlich der res kann man sagen: Was nicht Gegenstand eines Kaufes sein kann, kann auch nicht vermiethet werden.“ Aber nicht umgekehrt, denn verzehrliche Sachen sind nicht fähig, Gegenstand von Sachmiethe zu werden. Was die merces betrifft, so gilt bei Pachtungen landwirthschaftlicher Grundstücke die Ausnahme, dass sie auch in Früchten bedungen werden kann, sei es in einem absolut bestimmten Quantum auf's Jahr oder sonst, sei es in einer Quote des jährlichen Ertrages (im letzteren Falle partiarius colonus). Die merces kann in periodischen Zahlungen oder in einer Summe bestimmt werden. Aftermiethe und Afterpacht zu erwäh-Schliesslich ist hier die sublocatio, wenn nicht das Gegentheil besonders nen, welche in der Regel zulässig ist, bedungen ist. S Fiscus vor der besseren stillschweigenden Hy-1 l. 30. C. h. t. pothek der Bevormundeten. 2 l. 31. l. 35. C. h. t. 6 So kann man eine eigene Sache auch nicht 3 l. un. C. quib. ad conduct. (11, 72.) 4 Nou. 123. c. 6. miethen. I. 20. l. 23. C. h. t. l. 25. §. 6. h. t. 5 l. 49. h. t. l. 1. §. 9. de leg. Corn. de fals. 8 l. 60. pr. h. t. l. 6. C. eod. (48, 10.) l. un. C. ne tutor uel curator (5, 41.) Zweck dieser Bestimmung war: Sicherheit des

636 Dritter Theil. Zweites Capitel. §. 337. B. Verbindlichkeiten. Actiones locati conducti; interdictum de migrando. Dig. de migrando (43, 32); Nou. 64. 88. G. Thon über die Bedeutung und den Umfang der c. 25. C. de locato et conducto 4. 65., in d. Giess. Z. Sch. I, 24. Schweppe über den Grund und Umfang der dem Conductor gebührenden Remission des Pachtgeldes wegen misslungener Nutzung, im Jur. Mag. No. 4. Ders. über das Verhältniss des Locator und Conductor in Rücksicht der von diesem erlittenen Kriegsschäden, das. No. 5. Marezoll Invasor alienae possessionis, in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 19, 6. W. Sell über die remissio mercedis bei dem Pachtvertrage wegen zulässiger Verhinderung des Früchtebezugs, im Civ. Arch. XX, 8. El. Go. Steeb de quantitate damni casu in rebus locatis dati mercedi remittendae locum faciente. Tubingae 1797. R. Jacobi über Remission des Pachtzinses nach römischem und preussischem Rechte. Weimar 1856. Arndts §. 311. f. Böcking Grdr. II, §. 174. f. Brinz §. 115. Glück XVII, §§. 1050—53.56. f. 59. f. 64. Göschen §. 509. f. Mühlenbruch §. 412. Puchta §§. 366. 399. Sintenis §. 118. Vangerow §. 641—43. Die wesentliche Verpflichtung des Vermiethers geht bei der Sachmiethe dahin, ut re conducta uti (frui) conductori liceat. Zu diesem Zweck muss er sie dem Miether zur Detention an seiner Statt übergeben, in dem verstandenen gehörigen Zustand und mit dem verstandenen Zubehör, und so muss er sie ihm auch die ganze Zeit der Miethe hindurch gewähren (ad usum habilem), und darf während der Dauer der Miethe nicht willkürlich störende Veränderungen vornehmen, muss aber die für den Gebrauch nöthigen Reparaturen besorgen. 3 Wo der Miether durch dritte Personen in seinem Gebrauch oder Genuss gestört wird, da ist auf sein Verlangen der Vermiether verpflichtet, seine Klagerechte zu seinen Gunsten auszuüben. Nebenverpflichtungen mehr zufälliger Art sind folgende: a) Erstattung der nothwendigen und nützlichen Auslagen des Miethers. 6) Wird die Erfüllung absolut unmöglich, so haftet der Vermiether für jegliche culpa, nicht für casus; doch kann er auch in dem letzteren Falle die merces nur für den Zeitraum seiner geschehenen Erfüllung fordern. Der Vermiether kann aber den casus durch Vertrag übernehmen.“ c) Für relative Unmöglichkeit, wie z. B. Eviction, ist der Vermiether ohne Rücksicht auf dolus und culpa verantwortlich; doch wird hier leicht Ersatz in natura, z. B. eine Wohnung für eine andere zugelassen werden. Eben so ist er für Fehler der Sache je nach ihrer Art, mit oder ohne Rücksicht auf sein Wissen verantwortlich. 8 a) Die wesentliche Verpflichtung des Miethers geht dahin, dass er die merces bezahle. Dazu ist er nach beendigtem Gebrauch verbunden, nur dass 1 l. 15. pr. §. 1. vgl. l. 9. pr. h. t. Et est uerius, quod Labeo scripsit, competere 2 l. 19. §§. 1. 2. l. 25. §§. 1. 2. l. 60. pr. h. t. ex conducto actionem, ut ei tollere liceat; sic l. 25. §. 1. de a. v. a. po. (41, 2.) l. 6. §. 2. de pretamen, ut damni infecti caueat, ne in aliquo, cario (43, 26.) l. 13. §. 6. de damn. infe. (39, 2.) dum aufert, deteriorem caussam aedium fal. 15. §. 1. l. 19. §. 5. l. 30. pr. h. t. ciat, sed ut pristinam faciem aedibus reddat. l. 55. §. 1. l. 61. pr. h. t. l. un. §. 3. de uia 5 l. 9. §§. 1. 4. l. 19. §. 6. l. 30. pr. §. 1. l. 33. pu. (43, 10.) — Ueber das ius tollendi wegen l. 34. l. 60. pr. h. t. l. 28. C. eod. impensae uoluptuariae siehe I. 19. §. 4. h. t. l. 9. §. 2. h. t. Ulp.]: Si inquilinus ostium, uel quaedam alia 7 l. 7. l. 8. l. 9. pr. l. 15. §. 8. l. 60. pr. h. t. aedificio adiecerit, quae actio locum habeat? l. 19. §. 1. l. 30. pr. l. 35. pr. k. t.

637 2. Sachmiethe. §. 337. S. Verbindlichkeiten. für gewöhnlich der Zeitraum des Gebrauches selbst in Abschnitte getheilt und für jeden eigene merces festgesetzt wird, was dann gegenüber dem ganzen Zeitraum die Gestalt von Terminzahlungen annimmt. Vorausbezahlung des Mieth- oder Pachtgeldes kann ohne besondere Verabredung nie gefordert werden. Häufig kommt bei fruchttragenden Grundstücken die Frage zur Erörterung, in wie fern der Pächter wegen ungünstiger Naturereignisse, welche den Ertrag wesentlich verminderten, einen verhältnissmässigen Abzug vom Pachtzins ansprechen könne. Am nächsten scheint der Gedanke zu liegen, dass ein solcher Abzug Statt finde, so fern die Productionsfähigkeit des Grundstückes gelitten habe, dass dagegen der blosse Misswachs oder sonstige geringe Ertrag eines einzelnen Jahres zu den Wechselfällen gehöre, welche der Pächter durch den Pacht über sich genommen und deren periodische muthmassliche Wiederkehr auch auf die Bestimmung des Pachtzinses mit eingewirkt habe. Allein die Römer nahmen diese Präsumption nicht durchgehends an, sondern liessen wirklich bei ungewöhnlichen und eingreifenden Unglücksfällen, wenn sie auch nur den Jahresnutzen betroffen hätten, einen solchen Abzug zu, jedoch mit dem zu Gunsten des Verpächters stillschweigend verstandenen Vorbehalt, in einem ungewöhnlich gesegneten Jahre nachher den früheren Abzug wieder nachzuholen. 10 b) Der conductor soll die Sache vertragsmässig gebrauchen und benutzen, sie vor Schaden bewahren und sie nach beendigter Miethe, gehörig, mit Zubehör, wie empfangen in specie zurück stellen. 11. Er soll insbesondere auch die Rechte der vermietheten Sache wahren und dem Vermiether von Verletzung derselben oder Gefahr für dieselbe geflissentliche und zeitige Anzeige machen. Er soll seine factische Gelegenheit dem Vermiether eben so wohl zu gute kommen lassen, als dieser hinwieder ihm seine rechtliche. Ist die gehörige Rückgabe nicht möglich, so haftet er für jegliche culpa custodia, diligentia etc.), aber nicht für den casus. 12 (für Kann er restituiren und thut es willentlich nicht, sondern lässt es bis zum Urtheil kommen, so soll er als inuasor alienae possessionis behandelt werden 13 und äusser der Restitution der Sache selbst auch noch den Werth derselben bezahlen. Die heutige Geltung dieser Strafbestimmung ist bestritten und wohl nicht anzunehmen. Dem Miether steht ein interdictum prohibitorium (interdictum de migrando) zu gegen Hinderung der Wegnahme seiner eingebrachten Sachen, wenn er den Vermiether für das Miethgeld befriedigt hat oder dieser selbst Schuld ist, dass es nicht geschah. 14 Wer unentgeltlich gewohnt hat, dem wird es utiliter gegeben. 15 9 Wegen mora und Zinsen, wie gewöhnlich: 12 d. §. 5. I. I. 9. §. 4. h. t. l. 28. C. eod. l. 5. l. 17. §. 4. de usuris (22, 1.) l. 17. C. h. t. §. ult. commod. (13, 6.) l. 23. de r. i. (50, 17.) 10 l. 15. §§. 2. 4. 6. 7. l. 25. §. 6. h. t. l. 8. I. 13 l. 10. C. unde ui (8, 4. Zeno, vgl. l. 34. C. h. t.) 12. C. eod. 11 §. 5. J. l. 11. §§. 1. 2. 4. l. 25. §. 3. h. t. l. 14 l. 1. pr. §. 1. l. 2. de migrando (43, 32.) 25. C. eod. 15 l. 1. §. 3. eod.

Dritter Theil. Zweites Capitel. 638 Gewöhnlicher wurde aber dem Miether extra ordinem, das heisst mit Vollsinu ziehungsgewalt, geholfen, so dass der praktische Gebrauch des Interdictes ein beschränkter war. 16 §. 338. y. Beendigung und Erneuerung. v. Herrestorff Versuchte Erklärung der L. 13. §. 11. et L. 14. Dig. locati conducti, im Civ. Arch. III, 3. Gesterding über den Grundsatz, Kauf bricht Miethe; die Ausnahmen davon und die Mittel, das ins expellendi bei Gericht geltend zu machen, in Ausbeute etc. III, 8. Schrader die stillschweigende Verlängerung der Pacht eines bäuerischen Grundstückes dauert auch bei uns der Regel nach ein Jahr, in den Abhandlungen No. 2. v. Buchholtz über die Aufhebung der Miethe wegen nöthiger Reparaturen und unvorhergesehener Bedürfnisse des Vermiethers, in s. Abhandlungen No. 24. Ayrer de genere actionis aduersus conductorem emtori cedere nolentem instituendae, in Opusc. Vol. I. p. 217. ff. Arndts §. 313. Böcking Grdr. II, §§. 176. 173. Brinz §. 115. Glück XVII, §§. 1045. 1058. 1061—63. Göschen §. 511. Mühlenbruch §. 413. Puchta §§. 367. 369. Sintenis §. 118. Vangerow §. 645. Die Dauer der Miethe und des Pachtes wird gewöhnlich durch den Vertrag selbst bestimmt. Ist diese Zeit abgelaufen, so steht jedem Contrahenten der Rücktritt nach Belieben, das heisst die einseitige Kündigung frei. Das ist auch von Anfang an der Fall, wenn sich die Contrahenten wirklich für gar keine Zeitdauer haben binden wollen. Dabei ist aber immer festzuhalten, dass nach der rechtlichen Natur der Miethe eine solche Vereinbarung nicht ausdrücklicher Worte bedarf, sondern auch stillschweigend verstanden sein kann, und dann, wenn sie nur irgend wie erkannt werden kann, eben so gültig und bindend ist. Dies wird namentlich bei dem Pacht von landwirthschaftlichen Grundstücken ziemlich immer der Fall sein, denn dabei machen Nutzen und Beschwerde beide einen so regelmässigen und doch ungleichzeitigen Kreislauf, dass nicht leicht Jemand auf ganz unbestimmte Zeit (also auf Kündigung von Tag zu Tag) pachten oder verpachten wird. Daher finden wir die Regel, dass bei Ablauf der vertragsmässigen Pachtzeit, wenn das Verhältniss ohne neue Abrede de facto beiderseitig fortgesetzt wird, stets ein ganzes Jahr als der stillschweigend verstandene Zeitraum der relocatio gelten solle. 1 Bei reiner Miethe schien ein ähnliches Bedürfniss nicht obzuwalten, und so liess man es hier dabei stehen, dass ohne vertragsmässig bestimmte Dauer der Wille der Contrahenten auch wirklich hinsichtlich derselben ungebunden bleiben sollte, so dass also im Falle der relocatio wie der erst geschlossenen Miethe Jedem von Tag zu Tag das Abbrechen des Verhältnisses frei stehe. Dabei ist Miethzins pro rata zu zahlen. Dieses Verhältniss ist nun freilich 16 l. 1. §. 2. eod. eandem locationem renouasse, non etiam in sequentibus annis, et si lustrum forte ab initio l. 13. §. ult. h. t. [Ulp.: Qui impleto temfuerat conductioni praestitutum. Sed et si pore conductionis remansit in conductione, secundo quoque anno post finitum lustrum non solum reconduxisse uidebitur, sed etiam nihil fuerit contrarium actum, eandem uideri pignora uidentur durare obligata. Sed hoc ita locationem in illo anno permansisse; hoc enim uerum est, si non alius pro eo in priore conipso, quod tacuerunt, consensisse uidentur, et ductione res obligauerat; huius enim nouus hoc deinceps in unoquoque anno obseruandun consensus erit necessarius. Eadem caussa erit, est. In urbanis autem praediis alio iure utiet si Reipublicae praedia locata fuerint. Quod mur, ut, prout quisque habitauerit, ita et obliautem diximus, taciturnitate utriusque partis getur, nisi in scriptis certum tempus conducolonum reconduxisse uideri, ita accipiendum ctioni comprehensum est. I. 14. eod. (id.) Qui est, ut in ipso anno, quo tacuerunt, uideantur

2. Sachmiethe. §. 338. y. Beendigung und Erneuerung. 639 der modernen Schwerfälligkeit in der Ein- und Ausmiethung und der muthmasslichen Willensmeinung bei stillschweigenden Relocationen nicht sehr angemessen, und so haben manche Particularrechte sich auch für die gemeine Miethe zu Regeln geneigt, welche mehr Aehnlichkeit mit der obigen Regel des Pachtes haben. Das ist jedoch nur in Anwendung auf Immobilien der Fall. Dennoch muss gemeinrechtlich für alle Fälle gemeiner Miethe die Römische Regel als geltend angesehen werden. Voranzeige der Aufhebung von Pacht und Miethe auf den vertragsmässigen Endtermin, und eine bestimmte Frist für diese Voranzeige kann nach Römischem Recht nur in Kraft einer besonderen Vertragsbestimmung gefordert werden. Dass dergleichen als stillschweigend verstanden angenommen werde, ist zwar unseren modernen Verhältnissen sehr angemessen, beruht aber nur auf particularrechtlichen Bestimmungen, und ist nicht gemeinen Rechtens. Ordentliche Aufhebungsgründe der Miethe vor der bedungenen Zeit sind äusserdem Untergang der Sache oder wenn sie extra commercium kommt oder Eigenthum des Miethers wird, 2 nicht aber der Tod des einen oder anderen Theiles. Nun gibt es aber auch noch Gründe, aus welchen bei der Sachmiethe ausserordentlicher Weise der eine oder andere Theil auch vor Ablauf der vertragsmässigen Zeit einseitig zurück zu treten befugt ist. Und zwar A. Der Vermiether: 1. Wenn er das vermiethete Gebäude aus einem nicht vorher zu sehenden Grunde zu eigenem Gebrauch nothwendig bedarf, oder wenn das Gebäude eine mit dem Gebrauch des Miethers unverträgliche Reparatur dringend nöthig hat. Die analoge Ausdehnung dieser Bestimmung auf andere Sachen ist in ersterer Beziehung bestritten, in letzterer unbestritten. Wenn man in ersterer Beziehung die analoge Ausdehnung durch wirkliche Gleichheit des Verhältnisses bedingt, und für Annahme eines solchen namentlich auch die ökonomische Wichtigkeit des auf ein Wohngebäude gerichteten Bedürfnisses in Anschlag bringt und für die Analogie ähnlich requirirt, so wird die analoge Anwendung auf der einen Seite wenig Bedenken haben und auf der anderen nicht oft eintreten. 2. Wegen Missbrauches der Sache; das ist unbedenklich allgemein anwendbar. 3. Wenn das Pacht- oder Miethgeld für ein Grundstück zwei Jahre nach einander nicht bezahlt worden ist. 6 Die Anwendung dieses Grundes auf angrosses Bedenken. dere Sachen ist gangbar, und hat kein fieri non posse, Marcellus ait, ut locatio redinad certum tempus conducit, finito quoque tegretur; et est hoc uerum. tempore colonus est; intelligitur enim domil 2. 9. §§. 1. ult. l. 10. h. t. nus, cum patitur colonum in fundo esse, ex 3 l. 19. §. 8. l. 32. I. 60. §. 1. h. t. l. 10. l. 11. integro locare ; et huiusmodi contractus neque C. eod. §. fl. I. eod. uerba, neque scripturam utique desiderant, sed 4 l. 3. C. h. t. nudo consensu conualescunt. Et ideo si ind 5. l. 3. C. Nou. 120. c. 8. terim dominus furere coeperit, uel decesserit, 6 l. 54. §. 1. l. 56. h. t. Nou. 120. c. 8.

640 Dritter Theil. Zweites Capitel. B. Der Miether: 1. Wegen wesentlichen Verzuges in Uebergabe der Sache. Das Zurücktreten des Miethers kann hier zu seinem Interesse gehören. 7 2. Eben so bei wesentlichen Mängeln der Sache, welchen der Vermiether nicht abhelfen kann oder will. 8 3. Wegen gerechter Furcht für seine Sicherheit. 9 4. Wenn das Eigenthum sich ändert, so gibt das dem Miether keinen Grund zum Rücktritt, so bald der neue Eigenthümer den Miethvertrag respectirt. Nur kann ihn der Miether nach der Regel Kauf bricht Miethe dazu nicht zwingen, sondern dieser muss sich mit der persönlichen Verantwortlichkeit des Vermiethers begnügen. 10 3. Dienstmiethe. Car. Aug. Haase de opere locato et conducto Romanorum Commentatio I. u. II. Lipsiae 1814. §. 339. a. Begriff, Arten, Eingehung. Schäffer Ob und unter welchen Voraussetzungen für geleistete Dienste und verabreichte Alimente eine Vergütung auch ohne vorheriges Versprechen einer solchen angesprochen werden kann? in d. Giess. Z. Sch. N. F. VII, 1. Gesterding über die Contracte, welche wir mit den Handwerkern schliessen; imgleichen über die Contracte mit dem Schiffer. Zur Belehrung practischer Juristen, Irrthümer etc. No. 4. Arndts §. 314. f. Böcking Grdr. II, §. 172. Brinz §. 115. Glück XVII, §. 1048. Göschen §. 513. Mühlenbruch §. 414. Puchta §. 367. Sintenis §. 118. f. Vangerow §. 645. Wie der Vermiether bei der Sachmiethe dem Miether den Gebrauch einer Sache gewährt, so bei der Dienstmiethe den Gebrauch seiner Kräfte, indem er ihm Arbeit oder Dienst leistet. Die Arbeits- oder Dienstleistung kann auf zwiefache Weise gedacht werden, entweder mit vorherrschender Rücksicht auf ihr Detail und ihre Dauer oder aber auf ihr Ziel und Product. 1 Dieser Gegensatz wird von den Römern als so durchdringend erachtet, dass sich nach demselben sogar in der Sprache die Contractrollen umkehren. Wer seine Dienste dem Anderen im ersteren Sinne gewährt, von dem sagt man operas ei locat (is operas ab illo conducit), wer im letzteren Sinne, der opus ab eo conducit (is opus illi locat). Ja es muss in diesem Gegensatz wohl etwas allgemein Wahres liegen, denn während wir im ersteren Sinne auch sagen, „seine Dienste oder Arbeit vermiethen und die eines Anderen miethen,“ so brauchen wir ebenfalls im letzteren Sinne den Ausdruck „ein Werk, eine Arbeit in Verding geben und in Verding nehmen.“ Was liegt diesem Sprachgebrauch für ein Gedanke zu Grunde? Wenn ich den Entschluss fasse, für mich einen Bau oder irgend ein anderes Werk zur Existenz kommen zu lassen, in's Leben zu rufen, so beziehe 7 l. 24. §. 4. l. 60. pr. k. t. 1 Vgl. l. 51. §. 1. h. t. suniuersitas consum-8 l. 25. §. 2. h. t. mationis) l. 5. §. 1. de v. s. (50, 16.) (Paull. l. 27. §. 1. h. t. l. 28. de dam. infe. (39, 2.) Opere locato, conducto, his uerbis Labeo si¬ Gespenster: Glück XVII, S. 480. ff. gnificari ait id opus, quod Graeci datorelsona 10 l. 25. §. 1. l. 32. h. t. l. 9. C. eod. l. 59. effectum uocant, non soyon sopus), id est ex §. 1. de usufr. (7, 1.) l. 120. §. 2. de legat. 10. (30.) opère facto corpus aliquod perfectum.

3. Dienstmiethe. §. 339. a. Begriff, Arten, Eingehung. 641 ich dieses Werk in der Vorstellung zunächst auf mich, der es haben will, dem es dienen und angehören soll; es ist vorerst mein Werk. Wenn ich nun aber die Ausführung nicht selbst besorgen kann oder will, und sie daher einem Anderen übertrage, so geht dadurch von mir auf ihn gerade der Theil dieses meines Werkes über, welcher bei einer körperlichen Sache, die ich übertrüge, den Gebrauch oder usus ausmachen würde, nämlich die Manipulation, die Handhabung, die körperliche Behandlung. So hat es also eine natürliche Analogie, wenn man sagt, ich vermiethe (verdinge) ihm dieses mein Werk. Noch näher liegt eine andere, vielleicht etwas rohere Vorstellungsweise. Das Werk, welches ich haben will, aber nicht selbst ausführen kann oder will, taugt zunächst nichts als mein Werk, ich muss es weggeben an einen Anderen, der es mache, ich muss es gleichsam ungemacht veräussern, um es nachher gemacht wieder zu bekommen. Hier tritt dann anstatt der Miethe die Analogie des Kaufes hervor. Und wirklich sagen auch die Römer von dem Uebernehmer des Werkes sowohl opus redimeres als conducere (doch nicht umgekehrt uendere), und wir: „ein Werk erstehen“ (so wie auch: „ich gebe meine Arbeit diesem Handwerker,“ und „er hat meine Arbeit“). 3 Die Analogie von Kauf und Miethe wird noch dadurch unterstützt, dass für das Werk Geld gegeben wird. Aber die Aehnlichkeit fängt dann freilich zu hinken an, indem der Empfänger des ungemachten Werkes, das er kauft oder miethet, auch das Geld empfängt und umgekehrt, während sonst das Geben des Geldes und der Sache bei Kauf und Miethe auf entgegen gesetzter Seite liegt und sich kreuzt. Dadurch liess man sich aber in jener Vorstellungsweise und jenem Sprachgebrauch nicht stören, und bezeichnete vielmehr diese Eigenthümlichkeit durch den ganz treffenden Ausdruck ultro tributa, der freilich eine specielle Beziehung auf die öffentlichen Verleihungen der Römer zu haben pflegt. Was nun die Eingehung der locatio conductio operarum betrifft, so finden sich hier keine eigentlichen persönlichen Beschränkungen, obgleich Einiges, was solchen nahe kommt, sich in den Bestimmungen über die erforderliche Art der operae vorfinden wird. Die operae, welche Gegenstand einer Miethe werden sollen, müssen nun vor Allem honestae sein, das heisst, es darf in ihrer Gewährung nichts Schändliches liegen. Dann aber unterschieden die Römer zwischen operae liberales und illiberales in dem Sinne, dass nur die letzteren zum Gegenstand einer Miethe gemacht werden können, und daher auch einzig operae locari solitae genannt werden; doch werden durch diesen Ausdruck auch solche Handlungen ausgeschlossen, bei denen der Begriff von Dienst und Arbeit überhaupt cessirt, wie z. B. der Act der Freilassung eines Sklaven. 4 Die Bedeutung jenes Gegensatzes dürfen wir nicht in einer objectiven Eigenthümlichkeit der fraglichen Arbeiten oder der fraglichen Dienste suchen, und es ist namentlich seine ursprüngliche Bedeutung ganz unrichtig, wenn Göschen unter operae liberales diejenigen versteht, welche wissenschaftliche Bildung voraussetzen, sondern vielmehr in dem subjectiven Verhältniss, wonach 2 l. 39. pr. de r. v. (6, 1.) 3 Vgl. l. 22. §. 1. h. t. 4 l. 5. §. 2. de praescr. uer. (19, 5.) V. KELLER, Pandekten. 41

Dritter Theil. Zweites Capitel. 642 gewisse Beschäftigungen der Sitte nach als vorzugsweise den Freien, ja den Freigeborenen vorbehalten betrachtet wurden. Dahin gehört namentlich das Rechtsfach (für Praxis und Unterricht), das Geniefach u. s. w., später (zur Zeit der classischen Juristen) aller wissenschaftliche Unterricht und die ärztliche Praxis in ausgedehntem Sinne. Hiefür konnte rechtsgültig entweder gar kein Lohn bedungen, oder er musste mit extraordinaria cognitio oder durch actio praescriptis uerbis eingeklagt werden. Für das heutige Recht ist jedoch diese objective Beschränkung weniger wichtig, weil doch auch solche Forderungen, wenn sie auch nicht dem Worte nach aus Miethe abgeleitet werden, wesentlich durch denselben Rechtsgang verfolgt und nach denselben Regeln beurtheilt werden. 5 Der Lohn, merces, muss auch hier ordentlicher Weise in einer bestimmten Summe Geldes bestehen; ausnahmsweise dürfen auch gewisse Früchte bedungen werden, was jedoch in den Quellen nur in Anwendung auf pecora partiaria vorkommt, das heisst auf den Fall, wo der Lohn eines Hirten in einem gewissen Antheil an den Jungen der Herde bestehen soll. 6 Schliesslich ist zu bemerken, dass bei der Bestellung eines Werkes in gewissen Fällen die Gränze zwischen Dienstmiethe und Kauf zweifelhaft wird. Jene erscheint nämlich gar oft in der Gestalt, dass der Besteller den Stoff hergibt, woraus der Uebernehmer das Werk fertigen soll. Dann ist es unzweifelhaft Miethe. Wie aber, wenn der Letztere neben der Arbeit auch den Stoff liefert? Darüber waren die Römischen Juristen verschiedener Meinung, indem die einen Kauf des Stoffes und Miethe für die Arbeit, die anderen ungetheilten Kauf annahmen. Justinian billigte die letztere Meinung für den Fall, wo der Uebernehmer allen Stoff liefert; wogegen es Miethe bleiben soll, wenn der Besteller auch nur einen Theil des Stoffes liefert. 8 Nicht selten berühren sich auch bei Geschäften von ähnlicher Bestimmung und Zweck die Gebiete der res locata und des opus locatum sehr nahe, z. B. ein Schiff miethen, um es mit Waaren zu beladen, und diese darin zu transportiren, oder den Transport einem Schiffer verdingen — einen Wagen miethen oder sich einem Hauderer verdingen, oder endlich einen Platz in dem Wagen, dem Schiffe, der Post und dergleichen miethen u. s. w." Uebrigens mögen einige Beispiele die Mannigfaltigkeit der Fälle des opus locatum zeigen: 5 Vgl. unten §. 345. Pompon.] : Sabinus respondit, si quam rem nobis fieri uelimus etiam, ueluti statuam, uel 6 I. 8. C. de pact. (2, 3.); hier wird übrigens uas aliquod, seu uestem, ut nihil aliud, quam der Begriff der Miethe nicht ausdrücklich stapecuniam daremus, emtionem uideri; nec tuirt. posse ullam locationem esse, ubi corpus ipsum 7 Gai. 3, 147. 8 non detur ab eo, cui id fieret; aliter atque si §. 4. I. l. 2. §. 1. h. t. l. 65. de c. e. (18, 1.) aream darem, ubi insulam aedificares, quo¬ Ueber die Anwendung auf einen verdungenen niam tunc a me substantia proficiscitur. Bau auf des Bestellers Grund und Boden siehe 9 Vgl. über das Letztere l. 2. pr. de lege Rho. I. 22. §. 2. h. t. Paull.): Cum insulam aedifican¬ (14, 2.) (Paull.: Si laborante maue iactus fadam loco, ut sua impensa conductor omnia ctus est, amissarum mercium domini, si merces faciat, proprietatem quidem eorum ad me uehendas locauerant, ex locato cum magistro transfert, et tamen locatio est; locat enim nauis agere debent; is deinde cum reliquis, artifex operam suam, id est faciendi necessiquorum merces saluae sunt, ex conducto, ut tatem. l. 30. §. 3. eod. l. 20. de c. e. (18, 1.)

643 3. Dienstmiethe. §. 340. B. Verbindlichkeiten. Einen Bau verdingen, 10 eine Herde dem Hirten, 1 Wein, Getreide und andere Waaren oder Personen zu See- oder Landtransport, 1 einen Sklaven in die Lehre verdingen, 13 einen Edelstein zum Fassen oder Graviren, 14 Kleider einem Walker zur Reinigung oder dem Flicker zur Ausbesserung, 15 das Bad für gewisse Personen mit einem Badehaus verdingen (balneum praestandum locare). 16 §. 340. ß. Verbindlichkeiten. Actiones locati conducti. (L. Witte) Zwei Urtheile Zürcherischer Gerichte und Rechtsgutachten der Juristen-Facultät Halle-Wittemberg. Ein Beitrag zu der Lehre von dem Speditionsvertrage. Zürich 1847. v. Buchholtz das Einstehen für den Zufall bei dem Verdingungsvertrage, in der Giessener Z. Sch. VIII, 1. Arndts §. 314. f. Böcking Grdr. II, §. 174. f. Brinz §. 115. Glück XVII, §§. 1054. f. 57. 64. Göschen §. 514. f. Mühlenbruch §. 414. Puchta §. 367. Sintenis §. 118. f. Vangerow §. 645. A. Die wesentliche Verpflichtung des locator operarum besteht darin, dass er die versprochenen Dienste in der Art und während der Zeit, welche der Vertrag bestimmt, leiste. Ob er dafür einen Anderen substituiren könne, kommt auf den ausgesprochenen oder muthmasslichen Vertragswillen an; in der Regel wird es aber nicht der Fall sein. Wegen Schädigung der Sachen, an denen oder mit denen er zu arbeiten hat, eben so wegen Nichtleistung der Arbeit ist er für dolus und jegliche culpa verantwortlich. Auffallend ist übrigens, wie sehr viel unwichtiger und seltener die eigentliche locatio operarum bei den Römern, als bei uns gewesen sein muss, offenbar in Folge der eigenen und gemietheten Sklaven. Es erwähnen dieses Geschäftes z. B. in dem ganzen Pandektentitel nur ungefähr vier Stellen, im Codextitel nur eine. 3 B. Die Verpflichtung des conductor operarum besteht darin, dass er die verabredete merces leiste, wozu gar häufig im Sinne des Vertrages auch die Nahrung, ganz oder in gewissem Masse, mitunter auch Nachtlager und dergleichen kommt. Kann der locator durch Zufall die operas nicht leisten, so hat er auf den Lohn nur für die Zeit der wirklichen Leistung Anspruch. Kann der conductor die operas durch Zufall nicht annehmen, so ist er dennoch die merces schuldig, wenn nicht der locator für diese Zeit anderweitige Arbeit fand. 11 1. 9. §§. 4. 5. h. t. detrimentum pro portione communicetur, agere potest. Seruius quidem respondit, ex locato 12 l. 11. §. 3. l. 13. §§. 1. 2. l. 19. §. 7. l. 25. agere cum magistro nauis debere, ut ceteroh 7.. t. §. rum uectorum merces retineat, donec portiol 13. 13. §§. 3. 4. k. t. nem damni praestent. Imo etsi retineat merl 14. 13. §. 5. k. t. ces magister, ultro ex locato habiturus est 15 l. 13. §. 6. l. 25. §. 8. l. 60. §. 2. h. t. actionem cum uectoribus, rel. Hier stehen sich 16 l. 58. §. 2. h. t. Plin. H. N. 36, 24, 9. extr. magister und Passagier (uector) als Vermiel 1. 28. C. h. t. 2 l. 19. §§. 9. 10. l. 26. l. 38. l. 13. pr. (*) h.t. ther und Miether (rei) gegenüber, dagegen der Eigenthümer vom Frachtgut und der magister vgl. l. 27. §. 34. ad leg. Ag. (9, 2.): seruus conals locator und conductor operis. ductus ad mulum regendum. 10 l. 22. §. 2. l. 30. §. 3. l. 59. l. 60. §§. 3. 4. I. 22. h. t. I. fi. h. t. l. 24. de reb. auct. iud. (42, 5.) l. 19. §§. 9. 10. l. 38. pr. h. t. 41*

Dritter Theil. Zweites Capitel. 644 Weigerte Jener sich auf dolose oder culpose Weise die operas anzunehmen, so kann auch die Prästation von anderweitigem Interesse zur Sprache kommen. 40 Uebrigens ist das Verhältniss der heutigen Dienstboten nicht (wie z. B. Göschen voraus setzt) reine Miethe, sondern ein Familienverhältniss, das nur einzelne Bestimmungen von der Miethe entlehnt. C. Die Verpflichtung des conductor operis besteht vor allem darin, dass er das bedungene opus in der verstandenen Weise vollende und liefere. Damit ist von selbst die Gränzscheidung gegeben zwischen den Fällen, wo er es selbst verfertigen muss und wo er es auch durch einen Anderen machen lassen darf. 5 Oft wird eine Frist oder ein Termin bestimmt, binnen welcher oder auf welchen das Werk von dem Besteller geprüft und seine Erklärung über die Abnahme und Gutheissung abgegeben werden soll. Damit wird aber nur bezweckt, die Verantwortlichkeit des Uebernehmers zu einer Entscheidung zu bringen, und es liegt hingegen darin keinerlei Suspension oder Vertagung der beiderseitigen Rechte, etwa wie bei dem Kauf auf Probe oder auf Zumessung, namentlich auch keine Erstreckung der Frist für die Vollendung des Werkes. Die Prüfung, mag sie dem Besteller selbst oder einem Dritten vorbehalten sein, ist auch nicht in dessen Willkür, sondern auf arbitrium uiri boni gestellt.“ Wenn der Uebernehmer den ihm übergebenen Stoff oder anderweitigen Gegenstand durch dolus oder culpa zu Schaden kommen lässt, so ist er für den Ersatz verantwortlich, nicht jedoch wegen zufälligen Schadens, es wäre denn, dass er den Zufall besonders übernommen hätte. Zur culpa gehört aber auch der Mangel an der von ihm zu erwartenden besonderen Kunst- oder Fachkenntniss. Ob die unmittelbare Schuld ihm selbst zur Last falle oder Jemanden von den Leuten, deren er sich bediente, macht gar keinen Unterschied; und zwar darf diese Verantwortlichkeit nicht etwa, wie bei der Sachmiethe, auf die blosse culpa in eligendo beschränkt werden. 8. Für fehlerhafte Ausführung des Werkes ist er zunächst in dem Sinne verantwortlich, dass der Besteller je nach der Bedeutung der Fehlerhaftigkeit entweder die Abnahme verweigern und in allen Richtungen Geldersatz verlangen oder unter Abnahme des Werkes Abzug an der merces machen und überhaupt Vergütigung seines Interesses fordern kann. Von aller dieser Verantwortlichkeit befreit ihn freilich der Umstand, dass er, indem er den fraglichen Fehler beging, im besonderen Auftrag des Betellers verfuhr. Allein in den sehr zahlreichen Fällen, wo der Besteller nach dem Sinne des Geschäftes sich bei fehlender eigener Sachkenntniss auf diejenige des Uebernehmers verlassen durfte, findet sich die Erheblichkeit jenes Umstandes durch den anderen Umstand bedingt, dass der Uebernehmer, ehe er den Auftrag besorgte, den Besteller auf die Folgen aufmerksam gemacht, ihn über-5 (d. h. dass es hätte gutgeheissen werden müsde [I. 31.] solut. (46, 3.) l. 48. pr. h. t. sen). 6 l. 24. pr. h. t. l. 37. eod. Iauolen. : Si, 7 l. 9. §. 5. l. 13. pr. §. 1—6. l. 25. §§. 7. 8. priusquam locatori opus probaretur, ui aliqua h. t. §. 15. I. de obl. q. quasi ex del. (4, 5.) consumtum est, detrimentum ad locatorem ita 8 l. 27. §. 9. ad leg. Aquil. (9,2.) l. 11. pr. h. t. pertinet, si tale opus fuit, ut probari deberet

3. Dienstmiethe. §. 341. y. Beendigung und Erneuerung. 645 haupt mit seiner Sachkenntniss belehrt und berathen, und dass dessen ungeachtet dieser auf seinem Willen beharrt habe. Ueberhaupt ist der conductor verantwortlich für seinen technischen Rath, z. B. für einen bestimmten Kostenanschlag, den er etwa dem Bauunternehmer als bestimmte Grundlage für seinen Entschluss zu bauen fertigte. 10 In wie fern kann aber, wenn das Werk ein Mal abgenommen ist, der Uebernehmer auch nachher noch für Fehler verantwortlich gemacht werden? oder mit anderen Worten, in wie fern findet Nachwährschaft Statt? Vorerst unbedingt, wenn die Abnahme und Gutheissung durch List oder Täuschung (dolo) des Uebernehmers bewirkt worden ist. 11 Dann aber auch ohne Zweifel, wenn die Fehler bei der Abnahme für den o Besteller verborgen waren, und zwar ohne dessen culpa, gleich viel ob sie dem Uebernehmer bekannt waren oder nicht, so bald sie nur auf dessen dolus oder culpa beruhen, und ihn schon bei der Abnahme, wären sie bekannt gewesen, verantwortlich gemacht hätten. D. Die Verpflichtung des locator operis besteht wesentlich darin, dass er die merces in der verabredeten Art, Zeit u. s. w. bezahle. Dieselbe kann in einer Summe für das Ganze bestimmt sein, das heisst per auersionem, oder nach Stück oder Mass, oder endlich nach Tagewerken. 12 Vertragsmässig kann auch die Erstattung von Auslagen und Bezahlung des Lohnes getrennt bedungen sein. Der zufällige Untergang des Werkes hebt das Recht des Uebernehmers auf den Lohn und auf Erstattung der darin enthaltenen oder auch besonders bedungenen Auslagen, z. B. für Anschaffung von Stoff, nicht auf. 13 Nebenher kann der locator wegen mora zu Verzugszinsen und wegen sonstiger Verletzung des Vertrages oder verlangte Abweichungen von demselben zu Ersatz verpflichtet sein. 14 Wegen culpa und dolus, wo sie vorkommen können, ist auch der locator verantwortlich. §. 341. y. Beendigung und Erneuerung. Arndts §. 314. f. Böcking Grdr. II, §§. 176. 173. Brinz §. 115. Glück XVII, §. 1045. Göschen §. 516. Mühlenbruch §. 414. Puchta §. 369. Sintenis §. 118. f. Vangerow §. 643. f. A. Die Dauer der locatio operarum wird rein durch den Vertragswillen bestimmt und bedingt, und kann durch denselben auch über die anfänglich verabredete Zeit hinaus beliebig erstreckt werden. Eine durchschnittlich präsumirte Erneuerungszeit, etwa wie bei Pacht, gibt es hier noch viel weniger, als bei der einfachen Sachmiethe, und auch unser heutiges Bedürfniss führt bei reiner locatio operarum nicht darauf. Dass es bei dem opus locatum anders ist, und manche Auslagen für Materialien u. dgl. nicht zwar gerade weil die uniuersitas consummabegriffen waren. 11 l. 24. pr. h. t. tionis ihr Wesen ausmacht, anders auch als bei der locatio operarum, zeigt d. l. 25. §. 7. vgl. 12 l. 36. l. 30. §. 3. l. 51. §. 1. h. t. I. 51. §. 1. h. t. Vgl. Witte S. 54. ff. 13 Il. 33. 36. 37. 59. l. fl. k. t. 9 l. 51. §. 1. h. t. 14 l. 2. C. h. t. l. 17. C. eod. 10 I. 60. §. 4. h. t., wo in der certa merces

Dritter Theil. Zweites Capitel. 646 Zufällig ist es hier, dass nicht selten die Dauer bei der Verabredung nicht in einer bestimmten Zahl von Tagen und dergleichen ausgedrückt, sondern auf die Beendigung einer bestimmten Arbeit abgestellt wird, z. B. wenn ein Bauer vier Tagelöhner zu einem bestimmten Tagelohn anstellt auf so lange, bis sie einen da liegenden Düngerhaufen auf ein bestimmtes Grundstück getragen haben werden. Das zu schaffende Werk macht hier noch nicht den principalen Gegenstand des Vertrages aus, aber ein solches schwebt nichts desto weniger dem conductor operarum dabei vor, da wir ja eben so oft begränzte als unbegränzte Arbeit zu thun haben. Gewiss ist übrigens, dass, je deutlicher und entscheidender bei der locatio conductio operarum das Ziel, das herbei zu führende Resultat vorschwebt, desto mehr sie sich der locatio conductio operis nähert. — Der Tod hebt die locatio conductio operarum nur in so fern auf, als bei der Eingehung auf die Person wesentlich Rücksicht genommen wurde, was hinsichtlich der Person des conductor selten, hinsichtlich derjenigen des locator öfter der Fall sein wird. B. Bei der locatio conductio operis dürfen wir eigentlich die Frage nach der Dauer eben so wenig aufwerfen, als bei dem Kauf oder Tausch und bei allen anderen Contracten, bei welchen die Erfüllung sich nicht wesentlich über einen Zeitraum hin erstreckt. Der conductor operis erfüllt seine Verpflichtung, indem er das Werk abliefert. Das ist eben so wenig eine wesentlich zeiterfüllende Handlung als die Tradition, welche dem Verkäufer obliegt, und auch das macht die Sache nicht anders, dass die Vorbereitung dieser Handlung Zeit erfordert, was ja häufig auch bei der Leistung des Verkäufers und dergleichen der Fall ist. Allerdings ist die Dauer der Vorbereitung mitunter von grosser Bedeutung auch bei der operis locatio conductio, z. B. wenn bei einem verdungenen Bau die merces nach Tagewerken bezahlt wird, aber dennoch gehört auch hier diese Dauer nicht zum wesentlichen Object der Erfüllung der Verpflichtung des Uebernehmers, sondern bildet bloss den Massstab für den Betrag der ihm gebührenden Gegenleistung, und deswegen müssen wir denn eben nur auch hier wieder zugeben, dass die Gedankenformen des opus locatum conductum und der operae locatae conductae in der Anwendung auf die Wirklichkeit sich einander auf den Gränzpunkten sehr annähern, wie wir das schon oben zwischen res locata und opus locatum antrafen, und wie es sich auch zwischen res locata und operae locatae da zeigt, wo menschliche Kräfte das wesentliche Object ausmachen, in welchem Falle wir ja selbst die Ausdrücke „sich vermiethen“ und „seine Dienste oder Arbeit vermiethen“ promiscue zu gebrauchen pflegen, und uns daher nicht wundern dürfen, dass bei den Römern die Vermiethung eines Sklaven zum Arbeiten und die Vermiethung der operae eines Sklaven als sehr verwandte Geschäfte gelten mussten. Gerade diese Verwischung auf den Gränzpunkten und dieser allmälige Uebergang zwischen den drei Formen der Miethe in den einzelnen Erscheinungen des Verkehres ist dann aber wieder geeignet, es zu rechtfertigen und begreiflich zu machen, dass die Römer, wie wir, alle diese auf den Extremen so verschiedenartigen Erscheinungen unter dem einen Begriff der Miethe zusammen fass-

§. 342. 4. Locatio conductio irregularis. 647 ten, und damit jener Mannigfaltigkeit auch wieder ihre Einheit und einen gemeinsamen Kern zuschrieben. §. 342. 4. Locatio conductio irregularis. W. Sell über die s. g. locatio irregularis, im Civ. Arch. XIX, 12. Henr. Kellinghausen Commentatio ad Legem XXXI. Dig. Locati. Jenae 1819. Arndts §. 312- Böcking Grdr. II, §. 177. Brinz §. 115. Glück XVII, S. 423. ff. Göschen §. 518. Mühlenbruch §. 415. Puchta §. 365. Sintenis §. 118. Vangerow §. 646. Wie man bei dem Depositum das Merkmal der individuellen Rückgabe nicht so ganz strenge festhielt, dass es, ohne den Begriff dieses Geschäftes aufzuheben, absolut unmöglich geworden wäre, fungible Sachen auch im einzelnen Falle wirklich als fungible zu behandeln, indem man bloss Rückgabe in genere verabredete, so auch bei der locatio operis, bei welcher es eigentlich auch nicht darum zu thun war, dem conductor Eigenthum oder Gebrauch des ihm übergebenen Stoffes zu übertragen, sondern wo diese Uebergabe eigentlich nur den Zweck hatte, ihm damit ein Substrat für seine Arbeit zu verschaffen, gleichsam ein ungemachtes Werk, das er gemacht wieder liefern soll. t Wie es aber bei der locatio zuging, dass das Bedürfniss des Verkehres jene Facilität forderte, das zeigt vorerst der Fall der l. 31. h. t. 1 M. verdingt dem S. eine Partie Getreide zum Seetransport, so dass also das Werk darin besteht, das Getreide an einem anderen Orte abzuliefern, als wo er es empfangen hatte. Dieses Getreide füllt aber nicht das ganze Schiff, und so nimmt S. noch von N. und O. gleiches Getreide zu derselben Fahrt. Man könnte nun die drei Partien gegen einander absperren und so kennbar erhalten. Dazu ist aber nicht immer Gelegenheit. So wirft S. sie durch einander. Das kann auch dem M., N., O. gleichgültig sein, da hierin kein Hinderniss sum uniuscuiusque triticum fuisset, ita ut in¬ 1 (Alfen.: In nauem Saufeii cum complures ternosci posset, quid cuiusque esset, non pofrumentum confuderant, Saufeius uni ex his tuisse non permutationem facere, sed tum frumentum reddiderat de communi, et nauis posse eum, cuius fuisset triticum, quod nauta perierat; quaesitum est, an ceteri pro sua soluisset, uindicare; et ideo se improbare parte frumenti cum nauta agere possunt oneris actiones oneris auersi, quia siue eius generis auersi actione? Respondit, rerum locatarum essent merces, quae nautae traderentur, ut duo genera esse, ut aut idem redderetur, sicuti continuo eius fierent, et mercator in creditum cum uestimenta fulloni curanda locarentur, iret, non uideretur onus esse auersum, quippe aut eiusdem generis redderetur, ueluti cum quod nautae fuisset, siue eadem res, quae traargentum pusulatum fabro daretur, ut uasa dita esset, reddi deberet, furti esse actionem fierent, aut aurum, ut annuli; ex superiore locatori, et ideo superuacuum esse iudicium caussa rem domini manere, ex posteriore in oneris auersi. Sed si ita datum esset, ut in creditum iri. Idem iuris esse in deposito; nam simili re solui possit, conductorem culpam si quis pecuniam numeratam ita deposuisset, duntaxat debere; nam in re, quae utriusque ut neque clausam, neque obsignatam traderet, caussa contraheretur, culpam deberi, neque sed adnumeraret, nihil aliud eum debere, apud omnimodo culpam esse, quod uni reddidisset quem deposita esset, nisi tantundem pecuniae ex frumento, quoniam alicui primum reddere soluere; secundum quae uideri triticum factum Saufeii, et recte datum. Quodsi separatim eum necesse fuisset, tametsi meliorem eius tabulis, aut aeronibus, aut in alia cupa, clauconditionem faceret, quam ceterorum.

Dritter Theil. Zweites Capitel. 648 liegt, jedem seine Quantität und Qualität wieder zu geben, und ihnen an der Identität der Körner, die sie gegeben, nichts liegt. Das Geschäft verliert auch dadurch durchaus nicht seinen ökonomischen Charakter, Transport um Lohn. Aber die Erkennbarkeit der Körner hat allerdings aufgehört, und damit auch die juristische Existenz derselben, so weit das Eigenthum des M., N., O. davon abhängt. Dies ist also, da doch in der Handlung des S. nichts Widerrechtliches (etwa furtum) liegt, unter- und auf ihn übergegangen, und M., N., O. haben jetzt nur noch eine Forderung an ihn für gleich viel und gleich gutes Getreide (in creditum ierunt), und zwar aus dem entstandenen Gesammthaufen, auf welchen gleichsam das genus beschränkt wird. Das letztere zeigt sich darin wirksam: S. hatte einem der Drei seinen Antheil abgeliefert, und darauf war das Schiff untergegangen. Er soll dann den beiden Anderen nichts prästiren, wenn er nicht in culpa ist. Wäre er aus dem ganzen genus und nicht bloss aus diesem Haufen schuldig, so könnte ihn jener casus nicht befreien, weil dadurch ja nicht das ganze genus untergegangen ist. Dass aber dieses ganze Geschäftsverhältniss unter der Regel der locatio conductio stehen bleibt, wird in unserer Stelle als unzweifelhaft angenommen. Was beiläufig die in dieser Stelle, sonst aber nirgends erwähnte actio oneris auersi betrifft, so wäre ich geneigt, sie für eine alte Pönalklage zu halten gegen den Schiffer, welcher seine Ladung veruntreuet, und dabei doch keinen Diebstahl begeht, gerade weil, wie hier, das Eigenthum auf ihn übergegangen ist. Dann müssten wir aber dem Juristen zur Ungenauigkeit anrechnen, dass er sagt „quippe quod nautae fuisset" anstatt vielmehr zu sagen „cum nauta dolo careret“. 2 Ein anderer Fall von locatio operis mit Eigenthumsübergang ist nach derselben Stelle folgender. Jemand gibt feines Silber oder Gold, damit man ihm daraus ein Gefäss oder einen Ring mache. Bekanntlich bedürfen jene Metalle zur Verarbeitung eines Zusatzes von geringerem Metall. Das gegebene muss also eingeschmolzen werden, und der Goldschmid muss vielleicht (schon des geringen Quantums wegen), oder kann doch ohne irgend welchen Schaden jenes Bestellers noch anderes Silber oder Gold mit einschmelzen. Unter dieser Voraussetzung verliert es allen Sinn, darauf zu beharren, dass die Arbeit gerade aus dem gegebenen Stoffe gemacht werden müsse, ja auch nur die Fortdauer des Eigenthums an demselben zu behaupten, und ganz natürlich sagen die Römer, der Empfänger des Metalles wird Eigenthümer und dafür Schuldner des Gebers für das Bestellte mit Abrechnung. Noch zählen die Neueren mehrere andere Fälle zur locatio irregularis, welche bei den Römern theils nicht vorkommen, theils von ihnen nicht mit den vorhin erwähnten zusammen gestellt werden. Es sind folgende: a) Das instrumentum aestimatum beim Pacht, welches für verkauft gilt. Diebstahl und anderem dolus oder culpa, be¬ 2 Vgl. Bynkershoeck, Obss. bei Sell rechnet auf illud genus hominum. a. a. O. Es ist wohl eher eine Klage gegen den Nauta, wo das onus abhanden gekommen ist, Göschen II, 2, S. 396. f. 4 ohne dass er sich darüber ausweisen kann, und l. 3. l. 54. §. 2. h. t. zur Ersparniss des schwierigen Beweises von

649 §. 343. 5. Lex Rhodia de iactu. Das Besondere liegt hier wohl nur darin, dass die aestimatio etwa mit der actio locati gefordert werden könnte. b) Eine moderne Abart dieses Falles ist der, wenn verabredet wurde, dass der Pächter dereinst die Wahl haben solle zwischen Restitution in natura und Leistung der aestimatio, und zwar hinsichtlich der einzelnen Sachen. Manche nennen dies contractus socidae. (Andere brauchen diesen Namen für die sogenannte colonia partiaria.) c) Eine andere moderne Abart ist der sogenannte Eisern-Vieh-Contract, das heisst die Abrede beim Pacht, dass dereinst statt des geschätzt übergebenen Viehes entweder die Schätzungssumme oder eben so viel Vieh von gleicher Qualität erstattet werden solle. Alle diese drei Fälle beruhen auf Verabredungen über Nebendinge, die nach Römischer Ansicht nicht dem ganzen Hauptgeschäft einen anderen Charakter zu geben vermögen. d) Der Fall, wo der conductor operis einen Theil des Materials hergibt (wovon oben), hat mit obigen Hauptfällen die Hauptsache nicht gemein, nämlich dass mittelst der Eigenthumsübertragung in creditum itur. e) Wenn der conductor operis hinsichtlich der ihm in Arbeit gegebenen und in specie zurück zu gebenden Sache vertragsweise die Gefahr des Zufalles übernimmt, so macht das eben so wenig locatio irregularis, als man wegen ähnlicher Uebernahme von Seite des Verkäufers, Commodatars oder Depositars von uenditio irregularis oder von commodatum oder depositum irregulare spricht. §. 343. 5. Lex Rhodia de iactu. Dig. de lege Rhodia de iactu (14, 2.) Kritz über die Anwendbarkeit der legis Rhodiae de jactu auf andere Fälle als die der Seegefahr, in s. Abhandlungen No. 4. Frid. Christ. Walther (praes. Malblanc) Ad L. 2. §. 2. De lege Rhod. de lac., cum obseruationibus quibusdam de proportione progressiua in distribuendis damnis bellicis. Tubingae 1801. Arndts §. 316. Glück XIV, §. 883—90. Göschen §. 662. f. Mühlenbruch §. 454. Puchta §. 368. Sintenis §. 118. Vangerow §. 649. Aus dem Seerecht von Rhodus, worüber Rhodus ein umfassendes Gesetz hatte, das auch sonst bei den Römern subsidiäre Anwendung fand, nahm das Römische Recht folgenden Satz auf: Wenn bei dringender Seegefahr Güter über Bord geworfen worden sind, um das Schiff zu erleichtern, so sind die Eigenthümer des geretteten Schiffes und der geretteten Güter den Eigenthümern jener Güter zu verhältnissmässiger Entschädigung verpflichtet. Es wird dieses Recht und diese Pflicht als eine Folge der Miethe angesehen; daher denn die Eigenthümer der zum Transport verdungenen Waaren mit der actio locati gegen den magister, etwaige Passagiere, die etwas so geopfert hätten, mit der actio conducti (Sachmiethe, Plätze) gegen denselben klagen, der magister aber gegen beiderlei Personen mit der umgekehrten Klage, 2 l. 1. l. 2. pr. h. t. 1 1. 9. k. t.

Dritter Theil. Zweites Capitel. 650 woneben ihm auch noch ein Retentionsrecht an Allem, was sich im Schiffe befindet, zusteht. 3 Ob die Miethe also als Sachmiethe eingegangen sei oder als Dienstmiethe (opus locatum), macht für die Anwendung des Principes keinen sachlichen Unterschied. §. 344. 6. Nautae, caupones, stabularii. Dig, nautae, caupones, stabularii ut recepta restituant (4, 9); furti aduersus nautas, caupones, stabularios (47, 5.) L. O. v. Madai Sind Gastwirthe wirklich berechtigt, Reisende abzuweisen? in d. Giess. Z. Sch. XVIII, 12. Guyet über die Verpflichtung des Gastwirthes zur Aufnahme der Reisenden, im Civ. Arch. XVII, 2, 2. v. Buchholtz (zu l. 7. §§. 5. 6. h. t.) in s. Abhandlungen No. 30. S. 387. ff. Ioh. Goth. Boecleri Tractatus de iure hospitiorum, vom Gastrecht, übersetzt von Joh. Jod. Beck. Frankfurt u. Leipzig 1748. Goldschmidt das receptum nautarum, cauponum, stabulariorum, in s. Z. Sch. f. Handelsrecht III. 3. Leyser Med. I, 66. Arndts §. 289. Böcking Grdr. II, §. 256. Brinz §. 105. a. E. Glück VI, §. 485—89. Göschen §. 650. Keller Inst. §. 171. Mühlenbruch §. 451. Puchta §§. 314. 392. Sintenis §. 120. Vangerow §. 648. Die Römer machten die Erfahrung, dass die Schiffer, Gastwirthe und Stallhalter durchschnittlich zu den Leuten gehören, welche mehr Erwerbstrieb als Gewissen haben, dass sie für ihr Geschäft sich vieler fremder Hülfe bedienen müssen, und solche theils mit, theils ohne Schuld oft in Leuten finden, die wenig moralische und noch weniger ökonomische Garantie darbieten, und dass sie endlich, wenn bei ihnen einem Gast und dergleichen ein Unrecht widerfahren ist, eifriger und gewandter sind, sich auszureden und die Schuld auf Andere zu wälzen, als sie vorher waren, um zur rechten Zeit durch gehörige Aufsicht dergleichen zu verhüten. Deswegen fand es der Prätor für angemessen, den Reisenden und dergleichen gegen diese Klasse von Leuten etwas energischer und absoluter zu Hülfe zu kommen, als das bei der gewöhnlichen Theorie der Miethe, des Depositum und dergleichen, unter welche Begriffe der betreffende Verkehr zu fallen pflegt, der Fall sein würde. Er bewerkstelligte dies durch zwei Rechtsmittel, welche beide folgende gemeinsame Voraussetzung haben: Die Gegenstände, welche ein Reisender mit sich führt, sind in den Gasthof, das Schiff, den Stall, kurz, in das betreffende Local aufgenommen durch den Principal selbst oder durch jemanden aus den für dieses Gewerbe Angestellten. Ob diese Gegenstände Eigenthum des Reisenden sind, ist gleichgültig, wenn er nur irgend ein Interesse daran hat, eben so, ob sie dem Aufnehmenden besonders überwiesen oder empfohlen sind. Von diesen Gegenständen aber wird in dem betreffenden Local etwas vernichtet, beschädigt oder entwendet. Für diese Fälle stellt nun das prätorische Edict folgende zwei Klagen auf: A. Wenn das Vergehen von dem Principal selbst oder von seinen Leuten oder von solchen Personen, welche in dem betreffenden Gasthof eine bleibende 3 d. l. 2. pr. l. 1. l. 3. §§. 1. 2. l. 5. §. 1. l. fl. pr. h. t. l. un. pr. furt. adu. nau. (47, 5.)

§. 345. Anhang. Dienste äusser der Miethe. 651 Wohnung haben, verübt ist, so haftet der Principal mit einer in factum actio auf doppelten Ersatz. Sie ist perpetua, geht aber nicht gegen den Erben. 2 Sie ist also je nach Umständen ex maleficio oder quasi ex maleficio. B. Eine absolute actio restitutoria mit Condemnation auf den Werth, ohne alle Rücksicht auf Schuld des Principals oder seiner Leute, die sogenannte actio de recepto, womit der Principal haftet, sobald er nicht eigene Schuld des Klägers oder uis maior nachweisen kann. Diese Klage geht auch gegen die Erben. 5 Bei beiden Klagen ist der Principal frei, wenn er sich von Anfang an die Garantie verbeten und der Reisende sich damit zufrieden gestellt hat. 6 §. 345. Anhang. Dienste äusser der Miethe. Dig. de extraordinariis cognitionibus et si index litem suam fecisse dicetur (50, 13); de proxeneticis (50, 14) ; Cod. de suffragio (4, 3.) Arndts §. 314. Böcking Grdr. II, §. 180. Glück XVIII, §. 1070. Göschen §§. 513. 526. Mühlenbruch §. 432. Puchta §. 315. Sintenis §. 119. Vangerow §. 650. Es gab zur Zeit unserer classischen Juristen verschiedene Arten von Dienstleistungen, welche ihrer Art nach unter den Begriff des Mandates fallen würden, aber nach den Regeln dieses Contractes nicht behandelt werden konnten, weil sie nach allgemeiner Sitte für Geld geschahen, ja den Gegenstand besonderer Gewerbe ausmachten, so diejenigen des Mäklers (prozeneta), des Fürsprechers bei Bittgesuchen (suffragium) und dergleichen. Ferner andere, welche ihrer Natur nach eher unter den Begriff der Miethe fallen würden, welche aber von Alters her unentgeltlich geschehen waren, und deswegen oder auch weil wenigstens ein bestimmter Lohn nicht bedungen zu werden pflegte, oder weil man sich die Belohnung mehr als eine Ehrenschuld oder Honorar, denn als eine gemeine Contractleistung vorzustellen liebte, selbst dann nicht unter den Begriff der Miethe oder eines Innominatcontractes gezogen wurden, als die Bezahlung längst nicht allein üblich, sondern auch zu einer ordentlichen Zwangspflicht geworden war. Dahin gehörte die Ertheilung von wissenschaftlichem Unterricht (ausgenommen in der Philosophie und Jurisprudenz), die Dienstleistungen der Advocaten, Aerzte, Chirurgen, Hebeammen, Ammen, Schreiber, Rechner (Calculatoren) und dergleichen, siehe oben §. 313. §. 339. Allen diesen Personen wurde für ihre Dienste und deren Belohnung extra ordinem von dem Magistrat Recht gehalten und der Betrag der Belohnung nach billigem Ermessen bestimmt. Für die Advocaten gab es ein gesetzliches Maximum. 2 Ueber die einzelnen Dienstleistungen siehe passim in diesem Titel. 2 I. un. §§. 2. 3. eod. l. fl. §§. 1. ult. h. t. 5 l. 3. §. 4. h. t. 6 l. fl. pr. h. t. 3 §. fi. I. de obl. q. quasi ex del. (4, 5.): lies 1 l. 1. §§. 4. 5. k. t. „damno“ statt „dolo.“ Il. 5. §. ult. de o. et a. (44,7.) 2 l. 1. §§. 10. 12. h. t. 4 l. 1. pr. §. ult. l. 2. l. 3. pr. §. 1. ult. k. t.

Dritter Theil. Zweites Capitel. 652 Was inbesondere a) das Geschäft des Mäklers (proxeneta) betrifft, so war dasselbe, wenn auch wenig angesehen (sordidum) und ohne öffentliche Controlle, auch ohne feste objective Begränzung (auf die Vermittelung bestimmter Arten von Geschäften), doch eine erlaubte Berufsart, für welche es ordentliche Bureaux (officinae) gab. Sie pflegten Käufe, Geld- und andere Handelsgeschäfte, und was ihnen vorkam, zu vermitteln, auch Heirathen (condicio), Bewerbungen um Anstellung (assessurae) und dergleichen. Wenn der Mäkler ein Darlehn (nomen) und dergleichen bloss empfohlen hat, so darf er deswegen allein noch nicht als mandator in Anspruch genommen werden; aber wenn er die erlaubten Mittel (etwas Zudringlichkeit inbegriffen) überschritten hat, so wird actio de dolo gegen ihn gewährt. Die Forderung seiner Belohnung (proxeneticum, honorarium interpretatiuum, philanthropium, curvevrixöv, Douceur) unterliegt der freien Prüfung des Magistrates in jeder Beziehung nach ihrem Betrage, nach Art des Geschäftes (ob dasselbe ein erlaubtes und dergleichen) und mit Ausschluss von actio locati. b) Die Honorare (mercedes) für die praeceptores liberalium studiorum, wohin insbesondere die rhetores, grammatici, geometrae gehören.“ Den Lehrern (professores) stehen auch die Aerzte gleich, und zu diesen werden auch die Hebeammen gezählt, die Ohrenärzte, Zahnärzte und ähnliche Specialitäten, aber nicht die Besprecher (qui incantauit, imprecatus est, exorcizauit impostores, obgleich auch das zuweilen helfen möge). Nicht unter jene professores gehören auch die Philosophen, welche vor allem sich dazu bekennen (profiteri) müssen, mercenariam operam spernere. Auch nicht die iuris ciuili professores, weil die Jurisprudenz zu ehrwürdig ist, um in Geld geschätzt oder durch eine Geldforderung entwürdigt zu werden; das Honorar mag nur vorher genommen werden (quaedam tametsi honeste accipiantur, inhoneste tamen petuntur). Dagegen gehören hieher die Ludi litterarii magistri (obgleich nicht professores), librarii, notarii, calculatores siue tabularii, le nicht aber andere Künstler und Handwerker extra litteras uel notas. 11 Eben so gehören hieher auch die salaria comitum (legati) 1 und iuris studiosorum, 13 die Honorare der Advocaten, 14 und der Ammenlohn. 15 — Bei allen solchen Forderungen kommen auch die etwaigen Gegenforderungen zur Verhandlung. 8 3 Vgl. über Alles dies l. 1—3.h.t. (de proxen.) §. 4. ib. 9 I. 18. de sponsal. (23, 1.) Aus l. 15. de praescr. §. 5. ib. 10 §. 6. ib. uer. (19, 5.) ergiebt sich, dass das Geschäft 11 §. 7. ib. des proxeneta vom ius ordinarium ferner ge¬ 12 §. 8. ib. halten wurde, als etwa das Geschäft des Flüchtlingsfängers. 13 l. 4. eod. 14 l. 1. §. 10—13. eod. l. 1. pr. de extraord. cogn. (50, 13.) 15 §. 14. ib. §. 1. ib. 6 §. 2. ib. 16 §§. 9. 15. ib. I. 3. eod. §. 3. ib.

B. Gesellschaft u. Gemeinschaft. a. Societas. §. 346. 1. Eingehung. 653 B. Gesellschaft und Gemeinschaft. a. Societas. Inst. de societate (3, 25) ; pro socio. Dig. (17, 2); Cod. (4, 37.) G. K. Treitschke die Lehre von der unbeschränkt obligatorischen Gewerbegesellschaft und von Commanditen. Leipzig 1844. Glück XV, 961—71. §. 346. 1. Eingehung. Leist siehe §. 323. Gesterding Versuch, den Begriff der Societät auf's Reine zu bringen, Irrthümer etc. No. 9. 1. Arndts §. 317. Böcking Grdr. II, §. 181. f. Brinz §. 111. Göschen §§. 520. f. 524. f. Mühlenbruch §. 417. Puchta §. 370. Sintenis §. 121. Vangerow §§. 651. 655. f. Societät (Gesellschaftsvertrag) ist der Consensualvertrag, durch welchen Zwei oder Mehrere sich zur Förderung eines gemeinsamen ökonomischen Zweckes mit gemeinsamen Mitteln vereinigen. Das wird in der Regel so geschehen, dass der gesammte Erfolg, sei er gut oder schlimm, gemeinsam sein soll, und es widerspricht dem Wesen der Societät, dass der gute Erfolg den Einen allein, der schlimme allein den Anderen treffen solle: — societas leonina. Die Abrede dagegen ist zulässig, dass ein gewisser socius an dem Gesammterfolg, wenn er vortheilhaft ist, einen gewissen Antheil haben solle, dagegen wenn er nachtheilig ist, keinen. Dabei kann der Gesammterfolg der ganzen Societät oder einzelner Rechnungszeiträume, wie z. B. je eines Jahres, verstanden sein. 2 Alle socii müssen irgend wie zu den Mitteln beitragen, sonst tritt der Sai Begriff der Schenkung an die Stelle der Societät.“ Die Beiträge können aber in Quantität und Qualität beliebig verschieden sein, z. B. Geld oder Arbeit. 4 Wenn der Vertrag auf Gemeinschaft des ganzen Vermögens, gegenwärtiges und künftiges, geht, so ist es societas omnium bonorum (Neuere: uniuersalis); sonst particularis. Diese letztere wird oft für allen künftigen Erwerb — durch Arbeit eingegangen: Societas lucri, quaestus, compendii (Neuere: quaestuaria, Erwerbsgesellschaft) und kann auch auf einen gewissen Zweig des Erwerbes beschränkt sein, oder auf gemeinsame Betreibung eines gewissen Berufes," oder endlich auf ein oder mehrere bestimmte einzelne Geschäfte oder Unternehmungen. Die Neueren unterscheiden die drei letzteren Fälle durch die Ausdrücke Societas quaestus uniuersalis, generalis, specialis. Durch die Societät entsteht kein neues Rechtssubject, sondern alle wirklich gemeinsamen Rechte und Verpflichtungen werden auf die einzelnen socii 2 §. 2. I. k. t. 1 l. 29. §. 2. h. t. [Ulp.: Aristo refert, Cassium respondisse, societatem talem coiri non l. 5. §. 2. h. t. posse, ut alter lucrum tantum, alter damnum 4 §. 2. I. l. 5. §. 1. h. t. l. 1. C. eod. sentiret, et hanc societatem leoninam solitum l. 73. pr. h. t. appellare; et nos consentimus, talem societal 6. 7—13. l. 71. §. 1. h. t. tem nullam esse, ut alter lucrum sentiret, alter l. 5. pr. h. t. uero nullum lucrum, sed damnum sentiret; iniquissimum enim genus societatis est, ex qua ib. quis damnum, non etiam lucrum spectet.

654 Dritter Theil. Zweites Capitel. nach ihren Antheilen bezogen. Diesen Satz führt das Römische Recht im scharfen Gegensatz gegen die Corporation rein durch. Wie aber die moderne Rechtsbildung die Kluft zwischen diesen beiden Begriffen durch gemischte Institute ausgefüllt hat, so dass wir jetzt neben reinen Corporationen und reinen Societäten auch corporative Societäten und gesellschaftliche Corporationen in allen Abstufungen vor uns sehen, darüber siehe oben §. 41. Auch die Regeln des Rechtserwerbes und der Verpflichtung unabhängiger Personen durch Rechtshandlungen erleiden durch das Societätsverhältniss keine Veränderung. Die Eingehung der Societät steht unter folgenden Regeln: a) Der Zweck der Societät muss von den Contrahenten bestimmt werden. Wo dies mit Worten nicht ausdrücklich geschehen ist, da werden die Umstände gewöhnlich darauf führen, dass die gemeinsame Betreibung des ordentlichen Berufes verstanden gewesen sei. 10 Der Zweck darf natürlich auch kein unerlaubter sein. 11 b) Die von jedem socius zu gewährenden Mittel müssen nach Art und Mass durch den Vertrag festgesetzt werden. Fehlt hierüber eine genaue wörtliche Angabe, so wird doch häufig schon aus dem festgesetzten Zwecke wenigstens ein Minimum von Mitteln geschlossen werden können, welches den Contrahenten als Obliegenheit der Einzelnen vorgeschwebt haben müsse und also als in ihrem Vertragswillen begriffen betrachtet werden dürfe. c) Der dritte Punkt der Vereinbarung besteht in dem Antheil jedes socius an Gewinn und Verlust, der für die einzelnen socii gleich oder ungleich festgesetzt werden kann, wenn nur die Ungleichheit nicht so weit geht, dass dadurch der Begriff der Societät geradezu oder effectiv aufgehoben würde. Zwar scheint Ulpiant die Gültigkeit der Verabredung ungleicher Theile durch eine gewisse Gerechtigkeit dieser Verabredung zu bedingen, indem er sie daran knüpft, dass dem grösseren Antheil am Resultat auch ein grösserer Beitrag entspreche, bestehe nun das plus des letzteren in Geldmitteln, Arbeit oder in irgend etwas Anderem (z. B. Credit in ökonomischer, artistischer oder sonstiger Beziehung); gewiss aber würde Ulpian selbst dem socius, welcher, auf ausdrückliche Vertragsclausel gestützt, einen grösseren Antheil anspräche, im einzelnen Fall nicht erst den Beweis eines grösseren Beitrages abgefordert, sondern den Vertrag ohne alles Weitere so lange respectirt haben, bis von der entgegen gesetzten Seite irgend eine dieser Clausel anklebende Iniquität, welche mit Begriff und Wesen der Societät überhaupt im Widerspruch stände, nachgewiesen worden wäre. Und so müssen wir jedenfalls nach heutiger Rechtsübung die erwähnte Bedingung verstehen, wie das auch durch §. 1. J. h. t. 18 vollständig bestätigt wird. 9 l. 82. h. t. beat, alius unam, an ualeat? Placet ualere, 10 l. 7.h.t. si modo aliquid plus contulit societati uel pel 11. 57. l. 53. k. t. cuniae, uel operae, uel cuiuscunque alterius 12 l. 29. pr. h. t. : Si non fuerint partes socierei caussa. tati adiectae, aequas eas esse constat. Si 13 Et quidem si nihil de partibus lucri et uero placuerit, ut quis duas partes uel tres hadamni nominatim conuenerit, aequales scilicet

a. Societas. §. 346. 1. Eingehung. 655 Wie aber die Contrahenten bei Bestimmung der Antheile einen Unterschied zwischen den Beiträgen und dem Resultate festsetzen können, so können sie auch die Theilung des Resultates durch ihren Contract so anordnen, dass dabei die Antheile am Gewinn anders als diejenigen am Verlust bestimmt werden, ja, in der Weise, dass der eine nur am Gewinn, nicht aber am Verlust Theil nehmen solle. Nur darf bei einer Societät, welche mehrere Geschäfte umfasst, diese Rechnung nicht für jedes einzelne Geschäft abgeschlossen werden, sondern für die Gesammtheit der verschiedenen Geschäfte. 14 Mit dieser Beschränkung scheint die eben erwähnte Zulassung verschiedener Antheile schon frühe die Oberhand gewonnen zu haben über diejenige, welche diese Ungleichheit zwischen Gewinn und Verlust als dem Wesen der Societät zuwiderlaufend ganz ausschliessen wollte. Was aber jene Gesammtheit der Societätsgeschäfte betrifft, nach welcher der Saldo von Gewinn und Verlust behufs der Ausmittelung der ungleichen Antheile gezogen werden soll, so hat das seine einfache Richtigkeit bei den Societäten, welche mit begränztem Zweck, auf begränzte Zeit und unter Voraussetzung einer Hauptabrechnung eingegangen werden. Wie aber bei denjenigen, welche ihrem Zwecke nach weitumfassend, auf unbegränzte Dauer (wenn auch etwa mit bedungener Kündigung) eingegangen werden, und bei denen vertragsmässig oder nach der Sitte jährliche, oder in anderen bestimmten Perioden wiederkehrende Abrechnung Statt findet? Sollte es nicht zulässig sein, dass der Vertrag die Festsetzung und Theilung des Gewinn- oder Verlustsaldo je auf den periodischen Hauptrechnungstermin anordnet? Unsere heutige Verkehrssitte fordert absolut die Bejahung dieser Frage, und ich zweifle kaum, dass auch die Römer sie bejaht haben werden. Uebrigens darf man nichts Auffallendes darin finden, dass ein einzelner socius zwar von allem Verlust frei gehalten, aber keiner von dem Gewinn vollständig oder wesentlich ausgeschlossen werden kann. Ganz abgesehen davon, dass das Bedürfniss des Verkehres gar oft jenes, nie dagegen dieses fordert, so ist das Verhältniss auch in der idealen Auffassung richtig. Nur der Gewinn nämlich ist Zweck der Societät. Der Zweck aber muss ein gemeinsamer sein, wie das im Begriffe der Societät liegt, also kann kein socius davon ausgeschlossen sein. Der Verlust dagegen ist nicht Zweck, er ist, wo er eintritt, ein unerwünschtes Resultat, eine realisirte Gefahr. Es ist aber bekannt, und geht durch alle Contracte hindurch, dass die natürlichen Gefahren der Rechtsgeschäfte (das periculum in seinen verschiedenen Gestalten) einem Contrahenten vertragsweise von dem anderen gültig abgenommen werden können. Wie nach dem Bisherigen die Antheile am Erfolge der Societät contractlich genau bestimmt werden können, so steht es auch in dem Belieben der Contrahenten, die genaue Bestimmung jener Antheile einem Dritten oder sogar partes et in lucro et in damno spectantur. ad unum quidem duae partes et lucri et damni Quodsi expressae fuerint partes, hae seruari pertineant, ad alium tertia. debent; nec enim unquam dubium fuit, quin 14 §. 2. I. I. 30. h. t. ualeat conuentio, si duo inter se pacti sunt, ut

Dritter Theil. Zweites Capitel. 656 einem aus ihnen selbst zu übertragen. Dieses Ermessen wird aber in dem einen wie in dem anderen Falle nicht als nackte Willkür, sondern als arbitrium boni uiri verstanden, und ist also einer Berichtigung durch den Richter fähig. Immerhin vermag aber die Benennung und Aufstellung dessen, der zunächst die Theile bestimmen soll, gleich wie bei anderen Contracten so viel, dass die Societät als eine bedingte angesehen wird, und daher zerfällt, wenn es zu dessen Ausspruch nicht kommt. 15 Ist endlich der Vertragswille, die Theilung des Resultates betreffend, im Ganzen oder theilweise aus ausdrücklichen Vertragsbestimmungen oder aus sonstigen speciellen Inzichten nicht ersichtlich, so überträgt man vorerst unbedenklich die etwa vorhandenen Bestimmungen über die Theile am Gewinn auch auf den Verlust und umgekehrt, 16 sonst aber (also wo der Vertragswille gar nicht speciell angedeutet ist) gelten ohne Weiteres gleiche Theile, die Kopftheile, an dem Resultat, und zwar ohne Unterscheidung von Gewinn und Verlust. Die Ausnahme, welche Göschen und Andere behaupten, dass nämlich bei liquider Ungleichheit der Beiträge nicht Kopftheile, sondern andere Quoten anzunehmen seien, ist gänzlich zu verwerfen. Die II. 6. 1 und 80. h. t., 18 die man einzig dafür anführt, beziehen sich nur auf den Fall, wo die Contrahenten durch ihren Willen die Festsetzung der Antheile ausgesetzt und auf jegliche billige Rücksicht abgestellt haben, so dass ihr Vertrag hinsichtlich dieses Punktes mit ihrem Bewusstsein noch unvollendet ist. Wo sie dagegen fertig abgeschlossen haben wollen, da kann Ungleichheit der Theile nur aus ihrem Willen abgeleitet werden, und dazu genügt die blosse, wenn auch liquide Ungleichheit der Beiträge keineswegs, weil der Fall alle Tage vorkommt, dass ungeachtet derselben doch Gleichheit der Antheile am Resultat gewollt wird, und weil die ungleichen Theile, wenn die Contrahenten sie wollen, so regelmässig ausdrücklich bedungen und ausgesprochen werden, dass die blosse Unterlassung hievon schon einen sicheren Schluss auf den Willen gleicher Theile gestattet, falls nicht specielle anderweitige Zeichen vorhanden sind, welche auf das Gegentheil führen. 1 d) Der vierte Punkt der Vereinbarung ist die Dauer der Societät. Auf der einen Seite ist die Societät ein Verhältniss, das durch persönliches Vertrauen (also durch Rücksicht auf die ganze Persönlichkeit) vorzugsweise beeine gewisse längere, oft gar sehr lange, dingt ist. Auf der anderen Seite wird non utique ex aequis partibus socii simus, uel 15. 76—80. l. 6. l. 75. h. t. 16 luti si alter plus operae, industriae, gratiae, §. 3. I. k. t. 17 pecuniae in societatem collaturus erat. Pompon.: Si societatem mecum coieris 19 Man übersieht bei der entgegengesetzten ea conditione, ut partes societatis constitueres, Meinung, dass übungsgemäss Jeder erst den ad boni uiri arbitrium ea res redigenda est, et Zins von seinem Einschuss bekommt, ehe conueniens est boni uiri arbitrio, ut non utivon Gewinn die Rede ist. Z. B.: A. schiesst que ex aequis partibus socii simus, ueluti si 1000, B. 12000 in die Societas ein; nach einem alter plus operae, industriae, pecuniae in so¬ Jahre haben sie daraus 14000 gemacht. Uncietatem collaturus sit. billig wäre nun die Theilung, wenn A. 1500, 18 Procul.]: Quid enim, si Nerua consti¬ B. 12500 erhält, dagegen völlig richtig, wenn tuisset, ut alter ex millesima parte, alter ex A. 1000 + 50 + 75, B. 12000 + 600 + 175 erduabus millesimis partibus socius esset ? Illud potest conueniens esse uiri boni arbitrio, ut hält.

§. 347. 2. Verbindlichkeiten. Actio pro socio. 657 ja unbegränzte Dauer der Societät um so eher im Interesse der socii liegen, je ausgedehnter und umfassender der Zweck der Societät im einzelnen Falle ist. Dieses Interesse aber wird eher im Zustand der Freiheit, als durch Rechtszwang zu fördern sein, und daraus entwickeln sich folgende Regeln: Auf ewig kann keine Societät bindend eingegangen werden; 2 nicht einmal so, dass die Erben gebunden wären, die Societät mit einem socius oder unter einander oder jener mit ihnen, fortzusetzen. 21 Wohl kann die Societät auf bestimmte Zeit eingegangen werden, aber gegen den socius, welcher vor Ablauf dieser Zeit austreten will, tritt mehr eine beschränkte Verantwortlichkeit für begränztes Interesse ein, als ein auch nur indirecter Zwang zur Fortsetzung, ziemlich ähnlich wie bei intempestiver Kündigung einer auf unbestimmte Zeit geschlossenen Societät. Auch kann ex iusta caussa die auf bestimmte Zeit geschlossene Societät gültig gekündigt werden. 22 Man legte daher auf solche contractliche Bestimmungen der Dauer, obgleich sie auch vorkamen, keinen grossen Werth. 23 e) Die Form der Eingehung ist gänzlich frei. Consens in jeder möglichen Gestalt ist die einzige Bedingung. 24 Bona fides ist in vorzüglichem Grade das regierende Princip der Societät. Namentlich liegt darin hier noch öfter als bei anderen bonae fidei negotiis die Pflicht begründet, gleich dem eigenen Interesse auch das des socius zu bedenken. f) Bestritten war es, ob die Societät unter einer Bedingung eingegangen werden könne. Justinian hat jedoch diese Frage bejahend entschieden. 25 9) Die Societät kann nicht donandi caussa eingegangen werden. 26 §. 347. 2. Verbindlichkeiten. Actio pro socio. Gesterding Erörterung der Frage, ob bey der societas quaestuaria das Eigenthum zusammengebrachter Sachen von den Sociis einander mitgetheilt werde; imgleichen vom zufälligen Untergange solcher Sachen, Irrthümer etc. No. 9, 2. Guyet über die Frage, ob man bei dem Gesellschaftsvertrage annehmen soll, dass die eingeworfenen Sachen zum Eigenthume, oder nur zum Gebrauche den andern Gesellschaftern mitgetheilt wurden, in s. Abhandlungen No. 9. Arndts §. 318. Böcking Grdr. II, §. 183. Brinz §. 111. Göschen §. 522. Mühlenbruch §. 418. Puchta §. 371. Sintenis §. 121. Vangerow §. 652. f. Unter den sociis entsteht nicht allein eine wesentlich gegenseitige, sondern auch eine gleichartige Verpflichtung. Daher die für alle möglichen Richtungen gleichnamige actio pro socio. Darin liegen folgende einzelne Rechte und Verbindlichkeiten: a) Leistung der vertragsmässigen Beiträge. 20 l. 70. h. t. 23 Das zeigen mehrere Aeusserungen in 21 J. 35. l. 59. pr. l. 37. h. t. Eine Ausnahme II. dd. findet bei den zahlreichen Societäten der pu-24 l. 4. pr. h. t. blicani Statt, wo gewöhnlich das enge persön-25 l. 6. C. h. t. liche Verhältniss wegfällt. d. l. 59. pr. und I. 26 l. 5. §. 2. h. t. l. 35. §. 5. de mort. ca. don 63. §. 8. h. t. (39, 6.) l. 16. §. 1. de min. (4, 4.) 22 l. 14—16. pr. h. t. l. 17. §. 2. l. 65. §§. 4.5. eod. v. KELLER, Pandekten. 42

Dritter Theil. Zweites Capitel. 658 b) Einlieferung (factische und rechtliche) in die Gemeinschaft von allem individuellen Erwerb, welcher vertragsmässig in dieselbe gehört. 1 Daher auch der Früchte und omnis caussa, bei Geldern wegen mora oder . eigener Benutzung auch der Zinsen. 2 c) Stellung von Rechnung und Saldo für die Geschäftsführung. e d) Verantwortlichkeit für dolus und culpa, jedoch mit der Ermässigung n auf die diligentia quam suis. Merkwürdig jedoch ist, dass früher überhaupt controvers war, ob der socius nur für dolus oder auch für culpa hafte, wobei sich wohl die erstere Meinung auch darauf stützte, dass er wesentlich mit für sich selbst handle. 4 Was nun aber einem socius mit Taxe anvertraut wird, dafür wird die exactissima diligentia als besonders übernommen betrachtet. 5 Compensiren kann derselbe socius nicht zwischen dem Nutzen und dem schuldhaften Schaden, den er verursacht hat, wohl aber zwischen dem, was er dem Anderen und was dieser ihm, durch culpa oder sonst, schuldig geworden ist. 6 e) Nothwendige und nützliche Auslagen und Verwendungen auf die Societätsangelegenheiten müssen dem socius vergütet werden, und dahin gehört auch der dabei erlittene unverschuldete Verlust am eigenen Vermögen überhaupt. 8 f) Ueber zufälligen Schaden und dessen Tragung oder Ersatz siehe I. 52. §. 3.9 l. 58. pr. §. 1. h. t. 10 commune damnum est, si nihil dolo aut culpa 1I. 74. l. 52. §§. 5. 6. l. 7—11. l. 13. l. 71. acciderit eius, qui aestimatum pecus acceperit; §. 1. h. t. l. 45. §. 2. de a. v. o. h. (29, 2.) 2 l. 38. §. 1. l. 60. pr. h. t. quodsi a furibus surreptum sit, proprium eius detrimentum est, quia custodiam praestare 3 l. 52. §§. 2. 11. l. 72. h. t. l. 23. de r. i. debuit, qui aestimatum accepit. Haec uera (50, 17.) sunt, et pro socio erit actio, si modo societatis §. fi. I.h.t. : Socius socio utrum eo nomine tantum teneatur pro socio actione, si quid dolo contrahendae caussa pascenda data sunt, commiserit, sicut is, qui deponi apud se passus quamuis aestimata. 10 sid.: Si id, quod quis in societatem conest, an etiam culpae, id est desidiae atque netulit, extinctum sit, uidendum, an pro socio gligentiae nomine, quaesitum est: praeualuit agere possit. Tractatum ita est apud Celsum tamen, etiam culpae nomine teneri eum. libro septimo Digestorum ad epistolam Cor-Culpa autem non ad exactissimam diligentiam elii Felicis: Cum tres equos haberes, et ego dirigenda est; sufficit enim, talem diligentiam unum, societatem coïuimus, ut accepto equo in communibus rebus adhibere socium, quameo quadrigam uenderes, et ex pretio quarlem suis rebus adhibere solet. Nam qui patam mihi redderes. Si igitur ante uenditionem rum diligentem socium sibi assumit, de se equus meus mortuus sit, non putare se Celsus queri hoc est sibi imputare debet. ait, societatem manere, nec ex pretio equorum 5 l. 52. §. 3. h. t. tuorum partem deberi; non enim habendae 6 l. 23. §. 1. l. 25. l. 26. h. t. l. 10. pr. de quadrigae, sed uendendae coitam societatem. compens. (16, 2.) Ceterum si id actum dicatur, ut quadriga fieret, l. 52. §. 15. I. 67. §. 2. h. t. l. 2. C. eod. vgl. eaque communicaretur, tuque in ea tres partes I. 65. §. 14. k. t. habères, ego quartam, non dubie adhuc socii l. 52. §. 4. l. 60. §. 1. I. 61. l. 63. §. 5. l. 67. sumus. §. 1. Item Celsus tractat, si pecuniam pr. h. t. contulissemus ad mercem emendam, et mea 9 [Ulp.]: Damna, quae imprudentibus acpecunia periisset, cui perierit ea? Et ait, si cidunt, hoc est damna fatalia, socii non cogenpost collationem euenit, ut pecunia periret, tur praestare; ideoque si pecus aestimatum quod non fieret, nisi societas coita esset, utridatum sit, et id latrocinio aut incendio perierit,

659 §. 348. 3. Beendigung. Ueber den (klagerechtlichen) Charakter der actio pro socio ist Folgendes zu bemerken: a) Sie kann nicht allein finita societate auf Gesammtberechnung, sondern auch durante societate wegen einzelner Ansprüche angestellt werden. 11 b) Sie begreift nur die persönlichen Leistungen, nicht aber die Theilung von gemeinsamem Gut. Dafür dient die actio communi diuidundo, welche allein adiudicatio hat, und welche also in so fern cumulativ mit der actio pro socio concurrirt, und nur in so fern alternativ, als auch jene persönliche Leistungen begreifen kann. 12 c) Die actio pro socio ist infamirend. d) Ueber das beneficium competentiae der socii siehe oben §. 262. §. 348. 3. Beendigung. Ludw. Höpfner über den einseitigen Rücktritt von dem Gesellschaftsvertrage, im Civ. Arch. XVII, 10.15. F. E. Roman (praes. Waechter) de Dissolutione societatis unius ex sociis renunciatione eiusque effectibus. Tubingae 1823. Arndts §. 319. Böcking Grdr. II, §. 184. Brinz §. 111. Göschen §. 523. Mühlenbruch §. 419. Puchtag. 372. Sintenis §. 121 Vangerow §. 654. Die Societät als dauerndes Rechtsverhältniss hört auf: a) Durch die Erreichung des begränzten Zweckes oder durch die Unmöglichkeit dieser Erreichung. Durch den Tod eines socius. Die Societät gehört zu den rein perb) sönlichen Verhältnissen, welche nicht auf die Erben übergehen, und das kann auch durch Vertrag nicht anders bestimmt werden. 2 Die einzelnen aus der Societät schon entstandenen Ansprüche, namentlich die Folgen der schon eingeleiteten Geschäfte, gehen aber natürlich auf den Erben über. Auch ist der Erbe verpflichtet, die von dem Erblasser unbeendigt gelassenen Geschäfte zu beendigen. 3 Durch den Tod eines socius hört aber auch unter den Uebrigen die Societät auf; doch kann das anders verabredet werden. Die Kunde von dem Tode ist dabei in demselben Sinne bedingend wie bei dem Mandat. c) Dem Tode steht die capitis deminutio gleich. 6 d) Durch egestas, das heisst, wenn ein socius sein gesammtes Vermögen einbüsst, so bei der Confiscation; eben so wenn er in Concurs geräth. 7 e) Nicht allein durch contrarius consensus kann die Societät aufgehoben werden, sondern auch durch einseitige Kündigung (renunciatio). 2 l. 35. l. 59. pr. h. t. que perire, utputa si pecunia, cum peregre 3 l. 35. l. 36. l. 40. I. 63. §. 8. l. 65. §. 2. h. 1. si portaretur ad mercem emendam, periit; 4 §. 5. I. I. 65. §. 9. h. t. uero ante collationem, posteaquam eam destil. 65. §. 10. h. t. nasses, tunc perierit, nihil eo nomine consel 6. 4. §. 1. I. 63. §. ult. h. t. queris, inquit, quia non societati periit. 7 §§. 7. 8. I. I. 4. §. 1. l. 65. §§. 1. 12. h. t. 11 l. 52. §. 13. l. 65. §. 15. h. t. 8 l. 65. §. 3. k. t. 12 I.38. §. 1. I. 43.h.t. l. 1. comm. diu. (10,3.) §. 4. I. 1.4. §. 1. I. 63. §. ult. h. t. l. 5. C. eod 1 §. 6. J. I. 65. §. 10. l. 63. §. ult. k. t. 42*

660 Dritter Theil. Zweites Capitel. Das darf aber nicht dolose, etwa aus eigennütziger Absicht, 10 und auch nicht intempestiue geschehen, das heisst vor Ablauf der vertragsmässigen Dauer der Societät oder dem gemeinsamen Interesse zuwider. 11 Sonst ist die Folge, dass der Kündigende socium a se, non se a socio liberat. Ausgenommen nur, wenn eine unverschuldete Nothwendigkeit die Kündigung veranlasst hat. 12 §. 349. 4. Actien- und Commandit-Gesellschaft. Julius Jolly das Recht der Actiengesellschaften, in Beseler etc. Z. Sch. f. D. R. XI, 10. Die Vereinigung der Kräfte mehrerer Personen, um einen ökonomischen Zweck zu erreichen, der die Kräfte des Einzelnen übersteigt, ist Grundgedanke der Societät überhaupt. Die Vereinigung sehr vieler kleiner Kräfte durch Betheiligung einer ganz grossen Zahl von Personen ist ein Gedanke, den die Neuzeit in hohem Grade ausgebildet hat. Vereinte Thätigkeit mehrerer Personen zu einem andauernden ökonomischen Zwecke ist nur unter Wenigen ausführbar, wenn jeder Einzelne seinen selbstständigen individuellen Willen beibehalten soll. Vereinigen sich dagegen Viele, so muss die unmittelbare Thätigkeit der Einzelnen wesentlich zurück treten, und an die Stelle derselben kommen nothwendig Organe, wie sie bei den Corporationen gewöhnlich sind, das heisst Beamte, Ausschüsse, Versammlungen. In diesen findet Beschluss, Abstimmung, Stimmenmehrheit anstatt vertragsmässiger Vereinbarung über die gemeinsame Willensacte Statt. Je mehr aber die unmittelbare Thätigkeit der Einzelnen zurück tritt, desto mehr wird ihr pecuniärer Beitrag die vorherrschende Aeusserung ihrer Theilnahme. Je grösser die Zahl der Einzelnen ist, desto weniger treten dieselben als solche unter einander in Berührung; sondern sie sind vielmehr unter einander vermittelt durch das ideelle Ganze, das zur juristischen Person wird oder sich einer solchen nähert, und dieselbe Vermittelung findet für den Einzelnen auch nach aussen Statt. Die Verpflichtung und die Gefahr des Einzelnen beschränkt sich auf das Quantum des von ihm übernommenen Beitrages; sein Nutzen auf die Quote des Gesammtgewinnes, der nach Proportion auf diesen Beitrag fällt. Die einzelnen Beiträge sind alle gleich gross. Jeder bildet mit den daran hängenden Rechten eine Actie. Wer sich stärker betheiligen will, nimmt mehrere solcher Actien. Wer nur mit einem Geldbeitrag mitzuwirken oder schon mitgewirkt hat, den kann man füglich austreten und seine Rechte, wie die Actie sie darstellt, auf einen Anderen übertragen, veräussern lassen, zumal bei der gewöhnlich grossen Zahl von Actionären, bei welcher jedes engere persönliche Verhältniss 10 d. §. 4. I. I. 65. §. 3. h. t. 12 dd. II. vgl. l. 17. §. 1. h. t. 11 l. 14—16. l. 17. §. 2. l. 65. §§. 5. 6. k. t.

661 §. 349. 4. Actien- und Commandit-Gesellschaft. und daher auch jede Rücksicht auf die Persönlichkeit der einzelnen wegfällt. Damit die Actien aber zur Uebertragung tauglicher seien, pflegen dafür Formal-Urkunden gefertigt zu werden, welche den rechtlichen Gehalt der Actien vollständig und absolut repräsentiren. Dieselben können sogar au porteur ausgestellt sein, um dem Uebergang von Einem auf den Anderen die grösstmögliche Erleichterung zu gewähren: so gleichgültig ist das Individuum für das Ganze. Dabei unterscheidet man noch die Urkunde für den Capitalantheil (Actie) von derjenigen für die Bezüge der Nutzungen, Dividende (Coupons). — Die Stammactien, das heisst die Actien für die Unternehmer zu Gewinn und Verlust; und die Prioritätsactien für die andere Gesellschaft, welche der unternehmenden Gesellschaft ein Darlehn gibt. Der Preis der Actien pflegt sich nach dem wirklichen oder gehofften Ertrag und dem sonstigen Success des Unternehmens zu richten, und bildet den Curs derselben wie bei anderen Geldpapieren. Ueber die Bedingungen der Entstehung einer solchen Gesellschaft, über ihre Auflösung und Liquidation, über ihre ganze Organisation und den Grad ihrer corporativen Gestaltung u. s. w. gelten die mannigfaltigsten Bestimmungen je nach den verschiedenen Gesetzgebungen und der Art der einzelnen Unternehmungen (z. B. Banken, Theater, Eisenbahnen, Museen u. s. w.). Das ist die ungefähre Natur einer Actiengesellschaft. Commandit-Gesellschaft. Die neueren Rechtssysteme und Gesetzgebungen sind von dem Römischen Recht durchweg darin abgewichen, dass sie jeden socius nicht allein für die Schulden, die er selbst contrahirt, sondern auch für diejenigen, welche ein anderer socius oder auch ein procurator der socii für die Societät und Namens derselben contrahirt, solidarisch verbindlich, also mit seinem ganzen Vermögen, ohne Unterschied, was in die Societät eingeschlossen sei und was nicht, haftbar machen. Nun kann es aber leicht in der Convenienz eines Einzelnen liegen, sich bei der Unternehmung eines Anderen zu betheiligen zu Nutzen und Schaden, aber so, dass er seine Betheiligung in beider Beziehung auf ein bestimmtes Mass, namentlich auf den Betrag seines Einschusscapitals, begränzt, welches das Maximum seines möglichen Verlustes, seines Risico darstellen soll, und über welches hinaus er niemals von den Verbindlichkeiten der eigentlichen socii ergriffen werden könne; — ohne Unterschied, ob er von Anfang an sein Einschusscapital ganz oder theilweise eingezahlt habe, oder dabei auf kürzere oder längere Zeit Schuldner bleibe. Auf die Proportion dieses seines begränzten Capitals beschränkt sich dann auch sein Antheil an dem Gewinne der Unternehmung, wobei auch noch andere Vertragsbestimmungen hinzu kommen können, welche diese Proportion der Beiträge noch weiter modificiren. Es ist eine natürliche Folge der Beschränkung an der Theilnahme, dass ein solcher Theilnehmer bei der wirklichen Geschäftsführung des Unternehmens sich gar nicht betheiligt, sondern den oder die eigentlichen Unternehmer allein handeln lässt, und von ihnen lediglich Abrechnung über den ihm zukommenden Antheil an Gewinn und Verlust gewärtigt, nebst der Leistung des

662 Dritter Theil. Zweites Capitel. Saldo, der sich dabei für ihn ergibt; indem es etwas Unnatürliches zu haben scheint, dass derjenige, welcher sich mit freiem und selbstständigem Willen und im eigenen Interesse (also nicht als procurator) bei der Gestion betheiligte, nicht auch deshalb die volle und solidarische Verantwortlichkeit nach aussen tragen sollte. Daher heisst ein solcher Theilnehmer ein stiller Gesellschafter, oder da er sein Capital der Verwaltung Anderer auf seine eigene Gefahr anvertraut, associé commanditaire, das Verhältniss von ihm zu dem Hauptunternehmer, der ein Einzelner oder eine eigentliche Societät sein kann, Commandite, dagegen heissen im Gegensatz solche eigentliche socii associés solidaires. Das Verhältniss der Commandit - Gesellscheft einerseits zur gemeinen Societät und andererseits zur Actiengesellschaft ist demnach leicht zu erkennen. Sie schliesst sich enge an die erstere an, indem sie nur eine Beschränkung der rechtlichen Bedeutung derselben in Beziehung auf Theilnahme an Vortheil und Nachtheil und an der für die gemeinsamen Zwecke nöthigen Thätigkeit begreift, im Uebrigen aber insbesondere die Beschränktheit eines Privatverhältnisses in Zweck und Mitteln, so wie in der Theilnahme weniger Personen und mit den letzteren auch das engere persönliche Verhältniss, welches willkürliche Uebertragung ausschliesst, in ihrem Charakter beibehält. Wogegen umgekehrt die Actiengesellschaft gewöhnlich in öffentliche Zwecke eingreift, durch die grosse Anhäufung ihrer Mittel eine Macht darstellt, die sich über die gewöhnliche ökonomische Machtstellung eines Privaten weit erhebt, und nicht allein eine sehr grosse Zahl von einzelnen Personen, sondern auch ein ganz unbestimmtes Publicum betheiligt, welches leicht in ein vorzugsweise schutzbedürftiges Verhältniss kommen kann, — welche Merkmale alle, zusammen mit dem Bedürfniss der juristischen Persönlichkeit, allenthalben für die Actiengesellschaft nicht allein das Erforderniss der Genehmigung des Staates zu ihrer Entstehung, sondern auch fortwährender staatlicher Mitwirkung bei ihrer Verwaltung, und zwar durch stehende Regierungscommissarien, ja sogar finanzielle Betheiligung des Staates durch mannigfache Leistungen an denselben, in gesetzlichem Wege zur Folge gehabt haben. Es ist nun eine allerneueste, höchst merkwürdige Erscheinung unseres Verkehres, dass man Commandit-Gesellschaften zu bilden angefangen hat, welche unter möglichster Beibehaltung der rechtsförmlichen Merkmale dieses Verhältnisses, wie solche Anfangs angegeben worden sind, für ihre Urheber und Theilnehmer die Bestimmung von Actiengesellschaften vollaus erfüllen sollen, und sich von letzteren in der That nur noch durch den Namen unterscheiden. Es tritt ein Mann an die Spitze eines neu zu creirenden Geschäftes, dem er persönlich vielleicht 100 Millionen Thaler widmen will, allenfalls auch zwei bis drei gewöhnliche socii mit 1 bis ½ Million. Sie wollen aber als Mittel für dieses Geschäft eine Summe von 20, 50, 100 Millionen sich verschaffen: so wird ausgeschrieben, dass man so und so viele 100 Millionen Commandit-Antheile, zu 200 Thaler auf den Inhaber gestellt, ausgeben werde, und dass Jeder die Anzahl solcher, die er wünsche, anmelden und eine Caution von

663 §. 349. 4. Actien- und Commandit-Gesellschaft. 10 Procent in Geld oder Werthpapieren beilegen möge, worauf die Vertheilung erfolgen und die weiteren Einzahlungen von je 10 Procent weiterhin successiv werden ausgeschrieben werden. Dabei wird ein Statut publicirt, mit Bestimmungen über Organisation, Verwaltung, Recht des oder der Inhaber und der Commanditäre, wobei die Organisation, gewöhnlich durch einen Verwaltungsrath und eine Generalversammlung, den letzteren eine gewisse Mitwirkung eröffnet. Eine solche Commandit-Gesellschaft trägt nun offenbar alle wesentlichen Merkmale einer Actien-Gesellschaft, und entfernt sich in demselben Masse von ihrem natürlichen Charakter einer gemeinen Societät: nämlich in Beziehung auf das gewöhnliche Eingreifen in öffentliche Zwecke, die Machtstellung durch Anhäufung colossaler Mittel, die Betheiligung einer überaus grossen Zahl von Personen und zwar eines ganz unbestimmten und oft schutzbedürftigen Publicum. Nur der Rechte einer Corporation oder juristischen Person bedarf diese Gesellschaft nicht, weil nur eine Person oder eine aus Wenigen bestehende gemeine Societät an der Spitze steht, welche allein das eigentliche Subject aller Rechte und Pflichten nach aussen hin ausmachen. Weil sie denn aber für Erlangung juristischer Persönlichkeit der Mitwirkung des Staates nicht bedürfen, so soll auch die ganze Errichtung eines solchen Institutes eine reine Privatsache und aller der Einwirkung und Controlle des Staates entzogen sein, welche für Actiengesellschaften durch die Gesetze sich angeordnet finden. Ja diese Unabhängigkeit vom Staate ist das einzige, was diese ganze künst-1 liche Figur in's Leben gerufen hat, denn erst wollte man wirklich eine Actiengesellschaft errichten, konnte aber, weil Rücksichten des öffentlichen Wohles entgegen standen, die Genehmigung der Staatsregierung und corporative Rechte nicht erlangen, und ist nun auf diesen Ausweg gekommen, weil kein Gesetz existirt, welches auch Commandit-Gesellschaften für ihre Gründung und ihren weiteren Betrieb der Genehmigung und Controlle der Regierung unterwirft. Das Ganze ist im eigentlichen Sinne eine Umgehung der Gesetze über Actiengesellschaften, 1 gegen welche sich die Regierungen nur noch nicht recht besonnen und noch nicht ein rechtes Herz gefasst haben. Wie nöthig übrigens solchen Unternehmungen die Aufsicht des Staates sei, und welchen Missbräuchen dieselben sonst Raum geben, hat die erste Erscheinung derselben sogleich gezeigt. Die entworfene Unternehmung ist natürlich vortrefflich — in der Erwartung, sie biete solche Aussicht auf Gewinn, dass schon für die erste Betheiligung eine Prämie gefordert wird. Für einen Antheil von 200 Thalern muss man gleich 220, also 10 Procent Agio an die Societät selbst bezahlen. Das Agio kommt zwar der Anstalt zu gute, und fliesst nicht unmittelbar in die Tasche der Haupttheilnehmer; aber diese erhalten doch ihren Antheil in einem sehr hohen Betrag ohne das Agio, und erwerben also gratis die Theilnahme an dem Agio, welches die Anderen bezahlen. Da nun die Aussicht brillant ist, und die augenblickliche Einzahlung klein, so eilen die Leute hinzu, zeichnen 10 und 20 Mal über ihr Vermögen, weil 1 l. 29. l. 30. de leg. (1, 3.)

664 Dritter Theil. Zweites Capitel. sie sich überdies des schnellen Verkaufes ihrer Antheile mit grossem Gewinn an der Börse getrösten. Statt der 50 Millionen werden 1000 bis 2500 Millionen gezeichnet, und Jeder erhält nur 10 bis 10 der gezeichneten Summe, und ist glücklich, so viel bekommen zu haben. Wer also 1000 Thaler wirklich hat, steht augenblicklich noch flott, wenn er auch 2—500,000 gezeichnet hat. Die grossen Theilnehmer gehen nun sogleich an die Börse, und verkaufen theils an das gierige Publicum, nöthigenfalls aber an einander selbst zu 115—25, wie weit es sich gerade treiben lässt, und machen mit dieser Agiotage mächtigen Gewinn. Nun naht eine Einzahlung, solcher Unternehmungen sind viele, das Geld wird knapp, Jeder hat darauf gerechnet, vor der Einzahlung zu verkaufen, weil er seine Baarschaft schon mit dem Agio erschöpft hat. Er will jetzt andere Papiere verkaufen, Andere wollen das auch, so fallen erst diese stark im Curse. Er will dann einen Theil seiner Zeichnung verkaufen, Viele andere wollen das auch, und so fällt auch der Curs der Commandit-Antheile, der 110 war und auf 125 hinauf getrieben wurde, auf pari, auf 90, auf 80 herunter. Dieser Verlust aber trifft hauptsächlich nicht die ersten und grossen Unternehmer, sondern die Erwerber in zweiter, dritter und vierter Hand, also den mittleren und kleinen Wohlstand, von welchem die grösseren Geldleute diese Contribution erhoben und darauf von Anfang an recht eigentlich ihre Absicht gerichtet hatten, indem für das Unternehmen selbst eigentlich gar kein Zweck und keine Aussicht auf Gedeihen vorlag. Der grosse Name und die berühmte Solidität dieser ersten Geldleute oder Häuser soll dann die Schande decken bei Allen, welche nicht Urtheil genug haben, letztere umgekehrt auf diese Ehrenhäuser zurück fallen zu lassen, wie ihnen mit Fug und Recht gebührt. b. Communio. Dig. Communi diuidundo (10, 3); Cod. (3, 37) ; communia utriusque iudicii tam familiae erciscundae, quam communi diuidundo (8, 38.) Glück X, §. 714—16. §. 350. 1. Verbindlichkeiten. S Actio communi diuidundo. K. Alb. Schneider über den Einfluss einer communio rei auf Klagberechtigung der einzelnen Theilhaber gegen einander, in Sell's Jahrb. I, 10. E. Vogt Zur Lehre von der actio communi diuidundo. Bern 1842. (Keller) Rechtsgutachten etc., Theilung von Waldungen betreffend. Winterthur 1845. Arndts §. 320. Böcking Grdr. II, §. 185. Brinz §§. 68. 108. Glück XI, §. 736—40. Göschen §. 641. Mühlenbruch §. 420. f. Puchta §. 373. Sintenis §. 122. Vangerow §. 657. f. Jede Gemeinschaft involvirt das Recht auf Theilung, das heisst auf Verwandlung der den Genossen zustehenden ideellen Theile in reelle, also auf Aufhebung der Gemeinschaft, welche einen Anspruch auf längere Dauer nur durch den bleibenden Willen der Genossen gewinnen kann. Die Gemeinschaft wird zunächst auf Eigenthum bezogen. Gemeinsames Eigenthum ist also die normale Grundlage der actio communi diuidundo, und ihre unmittelbare Bestimmung ist es, diese Gemeinschaft aufzuheben. Es muss aber eine I. 4. pr. h. t. In wie weit streitiges Eigen- dundo zur Entscheidung gebracht werden thum selbst durch die actio communi diui- könne, siehe in l. 34. §. 1. de euict. (21, 2.)

b. Communio. §. 350. 1. Verbindlichkeiten. 665 selbstständige Sache sein, nicht etwa z. B. uestibulum commune binarum aedium. ? Allein diese Klage ist sowohl ihrer Grundlage als ihrem Ziele nach nicht innerhalb dieser Schranken stehen geblieben. In ersterer Beziehung wurde sie auch auf die Gemeinschaft anderer dinglicher Rechte ausgedehnt, wie ususfructus, emphyteusis, superficies, Pfandrecht, bonae fidei possessio, nur nicht auf getheilte bloss persönliche Rechte, wie diejenigen von mehreren Pächtern oder Depositaren.“ In letzterer Beziehung zieht aber schon die Aufhebung der Gemeinschaft, indem dieselbe selten durch bloss dingliche Theilung vollständig und befriedigend bewerkstelligt werden kann, sehr oft persönliche Leistungen behufs der Ausgleichung nach sich, zu welchem Zwecke denn die Klage ganz regelmässig neben der adiudicatio auch mit einer condemnatio versehen ist. 5 Ausserdem bewirkt aber gar häufig die Gemeinschaft schon während ihrer Dauer die Entstehung von persönlichen Forderungen und Verbindlichkeiten, welche ebenfalls bei der schliesslichen Ausgleichung in Anschlag kommen müssen und auf die endliche Condemnation einen vermehrenden oder vermindernden Einfluss ausüben.“ Die actio communi diuidundo ist demnach eine persönliche Klage, aber mit dinglicher Grundlage. Sie ist nämlich bedingt durch Gemeinschaft von Eigenthum oder anderen dinglichen Rechten, aber sie verfolgt die persönliche Verpflichtung der Genossen zur Theilung und was sich für andere Verpflichtungen an dieselbe anknüpfen. Wie die Gemeinschaft entstanden sei, ob durch Contract, wie es bei der Societät vorkommen kann, oder durch Zufall oder wie immer, darauf kommt es nicht an. Es genügt schon die sogenannte communio incidens, um sie mit ihren societätähnlichen Ansprüchen und Verbindlichkeiten zu begründen. Deswegen zählen die Römer diese denjenigen Obligationen bei, welche quasi ex contractu entstehen. Da die obligatio quasi ex re entsteht, so wird auch der Handlungsunfähige obligirt, 8 und die Obligation entsteht, auch wenn man einen anderen Miteigenthümer zu haben glaubt, doch mit dem wirklichen Miteigenthümer; nur dann erst nicht, wenn man die Sache ganz für seine eigene hält, während sie communis ist, weil dann der animus obligandi fehlt. 9 Das Vorbild der actio communi diuidundo ist die alte actio familiae herciscundae, die älteste Specialanwendung der Rechtsidee, von welcher jene dann die allgemeinere, umfassende und freiere Formation wurde. Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken: Pomp.] : Si communi diuidundo mecum actum 4 l. 7. §. 11. h. t. esset, et aduersario seruus adiudicatus sit, 5 Gai. 4, 42. 44. quia probauit, eum communem esse, habebo 6 l. 3. pr. comm., diu. (10, 3.) vgl. l. 22. §. 4. ex duplae stipulatione actionem, quia non infam. herc. (10, 2.) terest, quo genere iudicii euincatur, ut mihi 7 §. 3. I. de obl. quasi ex contr. (3, 27.) habere non liceat. 8 l. 29. pr. h. t. 2 l. 19. §. 1. h. t. 9 d. l. 29. pr. 3 l. 7. pr. §§. 2. 6—8. h. t. l. 1. §. 8. de superf. (43, 18.)

Dritter Theil. Zweites Capitel. 666 A. Hinsichtlich der dinglichen Theilung (Adjudication). 1. Es kann real getheilt werden, wo das Interesse der socii (so heissen fast regelmässig die Genossen bloss als solche und ohne allen Gedanken an Societätscontract) es zulässt, und zwar genau nach den Quoten der Gemeinschaft oder anders; es kann dabei auch einem Realtheil gegen den anderen eine Servitut aufgelegt werden. 10 Auch kann Einem das Ganze oder dem Einen die eine, dem Anderen die andere Sache ganz zugetheilt werden, 1 oder dem Einen das Eigenthum, dem Anderen der ususfructus und dergleichen. 12 Dabei kann eine Versteigerung unter den Genossen oder auch mit Zulassung dritter Personen angeordnet werden. 13 Ueber den zu theilenden ususfructus, emphyteusis, Pfandrecht insbesondere siehe I. 7. pr. 14 §§. 10.15 12.16 h. t. Wenn ein ususfructus zur Theilung kommt, so kann natürlich von Uebertragung der Rechtsantheile nicht die Rede sein, sondern nur von Auseinandersetzung hinsichtlich der Ausübung. Diese kann der iudex auf Realtheile verlegen oder sie an einen der Theilhaber oder an einen Dritten verpachten, so dass die Berechtigten das Pachtgeld beziehen, oder bei beweglichen Sachen unter cautiones nach Zeiträumen vertheilen. 17 Selbst der usus kann einem Usuar allein zur Ausübung überlassen und die merces an den anderen aufgelegt werden, was zwar als etwas Ausserordentliches, aber zugleich Unvermeidliches statuirt wird. 18 Die Emphyteuse würde zwar an sich eine Realtheilung vertragen, solche wird aber verworfen, weil dadurch die Leistung des canon an den Eigenthümer in Unordnung gebracht würde. 19 Das Pfandrecht wird so behandelt, dass das Pfand Einem adsignirt wird, wobei die Schätzung für jeden Theilhaber seinen Antheil an der Forderung nicht übersteigen darf. Der Adjudicatar wird dadurch dem Verpfänder für das ganze Pfand verantwortlich, und die Anderen werden frei, gleich einem 10 §. 5. I. de of. iud. (4, 17.) l. 7. §. 1. h. t. apud singulos mutua uice certo tempore sit ususfructus. l. 1. l. 3. C. eod. 11 dd. U. 1. 3. C. 16 Inter eos, qui pignori acceperunt, talis 12 l. 6. §. 10. h. t. diuisio fieri debet, ut non uero pretio aestime-13 dd. U. tur pars, sed in tantum duntaxat, quantum 14 [Ulp.]: Communi diuidundo iudicium lopro ea parte debetur, et assignetur quidem cum habet et in uectigali agro. Vectigalis pignus uni ex creditoribus, licentia tamen non ager an regionibus diuidi possit, uidendum; denegetur debitori, debitum offerre, et pignus magis autem debet iudex abstinere huiusmodi suum luere. Itemque dicitur, et si possessor diuisione, alioquin praestatio uectigalis conpignoris litis aestimationem pignoraticia in fundetur. rem agenti offerat. 17 d. l. 7. §. 10. h. t. 15 Cum de usufructu communi diuidundo 18 l. 10. §. 1. h. t. iudicium agitur, iudex officium suum ita diri¬ 19 J. 7. pr. h. t. kann sie aber Einem ganz get, ut uel regionibus iis uti frui permittat, uel locet usumfructum uni ex illis, uel tertiae peradjudicirt werden und zwar dem Rechte nach, obgleich dabei die Mitwirkung des Eigenthüsonae, ut hi pensiones sine ulla controuersia percipiant, uel, si res mobiles sint, etiam sic mers fortfiele? Ulpian scheint das vorauszusetzen. poterit, ut inter eos conueniat, caueantque per tempora se usuros et fruituros, hoc est, ut

b. Communio. §. 350. 1. Verbindlichkeiten. 667 Pfandgläubiger, welcher von einem Dritten für seine actio hypothecaria mit der litis aestimatio abgefunden worden ist. Der Adjudicatar wird dabei wohl auch hinsichtlich der Forderung als Cessionar angesehen. 20 Bei diesem Verfahren wird natürlich vor Allen der vereinte Wille der Genossen massgebend sein; sonst waltet freies richterliches Ermessen nach billiger Berücksichtigung der allseitigen Convenienz. 21 B. Hinsichtlich der persönlichen Leistungen (Condemnation). Dadurch ist vor Allem die Ungleichheit der dinglichen Zutheilung auszugleichen; sodann kommen aber folgende mehr zufällige Ansprüche und Verbindlichkeiten zur Sprache: 1. Jeder ist Abtrag schuldig für allen Vortheil, den er von der gemeinsamen Sache an Früchten und sonst über seinen Antheil hinaus während der Gemeinschaft gezogen hat. 22 2. Für nothwendige und nützliche Verwendungen auf die gemeinsame Sache kann Jeder Abtrag verlangen. 23 Ueber die Abgränzung gegen die actio negotiorum gestorum siehe I. 6. §§. 2.24 7.25 h. t., l. 40. de neg. gest. (3, 5.), 26 wonach die actio communi diuidundo Statt findet, so fern man für den Anderen ein Geschäft mit besorgte, weil man es ohne das für sich selbst nicht hätte besorgen können, dagegen actio negotiorum gestorum, so fern man willentlich das Geschäft des Anderen besorgte, welches man hätte liegen lassen können, ohne sein eigenes unbesorgt zu lassen. Nur bleibt es für die actio communi diuidundo immer bedingend, dass eine gemeinsame Sache (körperliche oder unkörperliche) vorhanden sei, was z. B. da, wo zweien ein Wegrecht über denselben fundus zusteht, nicht der Fall ist, da sie weder Eigenthum an dem körperlichen Wege haben, noch eine Gemeinschaft des Wegrechtes Statt findet, welches ja nur ein Attribut des Eigenthums an den verschiedenen praedia dominantia ist, und keine von diesem getrennte Existenz hat. Wenn daher der eine Wegberechtigte für die Reparatur des Weges, den auch der andere braucht, Auslagen gemacht hat, dundo iudicio locus erit, ut et Papinianus 20 d. l. 7. §. 12. h. t. l. 29. fam. herc. (10, 2.) I. 11. de distr. pig. (20, 5.) scribit, nisi id demum gessit, sine quo partem 21 l. 21. h. t. suam recte administrare non potuit; alioquin, si potuit, habet negotiorum gestorum actio¬ 22 §. 3. I. de obl. quasi ex contr. (3, 37.) l. 4. §. 3. l. 11. h. t. nem, eaque tenetur. 23 dd. II. 25 Si damni infecti in solidum praedibus ca¬ 24 [Ulp.]: Siue autem locando fundum comueris, Labeo ait, communi diuidundo iudicium tibi non esse, cum necesse tibi non fuerit in munem, siue colendo de fundo communi quid socius consecutus sit, communi diuidundo iusolidum cauere, sed sufficere pro parte tua; dicio tenebitur; et si quidem communi nomine quae sententia uera est. 26 (Paull.: Si communes aedes tecum haid fecit, neque lucrum, neque damnum sentire beam, et pro tua parte damni infecti uicino eum oportet, si uero non communi nomine, sed ut lucretur solus, magis esse oportet, ut cauero, dicendum est, quod praestitero, negoet damnum ad ipsum respiciat. Hoc autem tiorum gestorum actione potius, quam comideo praestat communi diuidundo iudicio, quia muni diuidundo iudicio posse me petere; quia uidetur partem suam non potuisse expedite potui partem meam ita defendere, ut socii parlocare. Ceterum non alias communi diuitem defendere non cogerer.

668 Dritter Theil. Zweites Capitel. so kann er diese nicht mit actio communi diuidundo, sondern nur mit actio 27 negotiorum gestorum von dem anderen zum Theil ersetzt verlangen. 2 3. Jeder haftet wegen gestifteten Schadens für culpa bis auf die diligentia quam suis. 28 §. 351. 2. Actio utilis nach aufgehobener Gemeinschaft. Wenn die ordentliche Grundlage und Bedingung der actio communi diuidundo, nämlich gemeinsames Eigenthum, und damit auch der hauptsächliche Zweck der Klage, Theilung, weggefallen ist, so findet die Klage in ihrer eigentlichen Gestalt auch natürlich nicht Statt. Nun kann aber doch noch das Bedürfniss vorhanden sein, dessen Befriedigung die Nebenbestimmung der Klage ausmacht, nämlich die nothwendige Regulirung persönlicher Ansprüche, welche in der ehemaligen Gemeinschaft ihren Ursprung gefunden haben. Dafür wurde durch eine analoge Klage, das utile communi diuidundo iudicium, gesorgt. Dahin gehört z. B. der Fall, wenn die gemeinsame Sache vor aller Theilung zu Grunde ging, der eine Theilhaber aber Verwendungen darauf gemacht oder alleinigen Nutzen davon gezogen oder gerade den Untergang verschuldet hatte. 1 Eben so wenn sich nach geschehener gerichtlicher oder aussergerichtlicher Theilung Nachwährschaftsfragen oder Verantwortlichkeitsgründe, die in dem bei der Theilung Statt gehabten dolus eines Theiles liegen, hervor thun. Diese utilis communi diuidundo actio ist natürlich eine rein persönliche Klage, da sie sich gerade durch den Wegfall des dinglichen Elementes, das heisst der Gemeinschaft, von der ordentlichen Klage unterscheidet. Soll endlich durch utile communi diuidundo iudicium, mit oder ohne Vermittelung durch in integrum restitutio, eine geschehene gerichtliche oder aussergerichtliche Theilung förmlich angefochten werden, so gelten in so weit, als die Theilung auf eigentlichem Urtheil beruht, die Regeln der Anfechtung von res iudicata, so weit dagegen auf gerichtlichem oder aussergerichtlichem Vertrag, diejenigen der Anfechtung von Verträgen. C. Innominat-Contracte. §. 352. a. Im Ganzen. Actio praescriptis uerbis und Condictio ob caussam datorum. Dig. de praescriptis uerbis et in factum actionibus (19, 5) ; Cod. de rerum permutatione et de praescriptis uerbis actione (4, 64.) G. E. Heimbach über die doppelte Bedeutung des Begriffes in factum actio, nebst einigen Bemerkungen über die actio praescriptis uerbis, in d. Giess. Z. Sch. XI, 8. Huschke siehe §. 93. Car. Ge. Waechter de Condictione causa data causa non secuta in contractibus innominatis. Tubingae 1822. M. Pöhls Versuch einer gründlichen Darstellung der Lehre von den Innominat-Contracten. Heidelberg 1821. 27 l. 19. §. 2. h. t. l. 11. l. 6. §. 1. h. t. 2 28 l. 25. §. 16. sam. herc. (10, 2.) l. 3. C. comm. utr. q. iud. (3, 38.)

669 B. Innominat-Contracte. §. 352. a. Im Ganzen. Arndts §. 235. Böcking Grdr. II, §. 128. Brinz §§. 106. 116. Glück IV, §. 313. XVIII, S. 1068—69. §. 1075. Göschen §§. 141. 488—90. 654. Mühlenbruch §. 344. Puchta §§. 218. c. 250. 308. c. Sintenis §. 97. Vangerow §. 599. Es blieb Regel des Römischen Rechtes, dass, mit den erwähnten Ausnahmen, der formlose Vertrag eine klagbare Obligation zu begründen nicht vermöge. Hatten aber beide Theile erfüllt, so behielt es dabei sein gültiges Bewenden, weil auch eine naturalis obligatio zur Unwiderruflichkeit der Erfüllung genügt, eine solche aber schon aus formlosem Vertrag entsteht. Hatte jedoch der eine erfüllt und der andere wollte nicht erfüllen, so blieb jenem ursprünglich nichts Anderes übrig, als seine Leistung zurück zu fordern. Dafür diente die condictio ob caussam datorum, welche alle solche Fälle nebst vielen anderen in ihrer Wirksamkeit begriff. 1 Wie aber, wenn die Gegenleistung der Abrede gemäss noch gar nicht fällig war oder ihr ein anderes, von dem Willen des Schuldners unabhängiges Hinderniss entgegen stand? Auch hier fand man es nicht billig, dass derjenige, welcher die Leistung gemacht hatte, nur um deswillen gebunden sein sollte, während es dem Anderen noch immer frei stand, sich der Gegenleistung zu entziehen. Wie dieser aus blosser Reue fortwährend die Gegenleistung unterlassen konnte, so sollte auch die Leistung von dem, welcher sie schon gemacht hatte, aus blosser Reue und ohne irgend eine besondere Schuld oder mora des Mitcontrahenten beliebig so lange zurück gefordert werden können, bis auch die Gegenleistung erfolgt und so durch den Austausch der beiderseitigen Leistungen das Geschäft definitiv consolidirt war. Diesem billigen Satze konnte eine etwaige naturalis obligatio unmöglich entgegen stehen, da eine solche ja selbst nur eine natürliche Billigkeit zu ihrem Fundamente haben kann. 2 Später fand aber auf diesem Punkte die merkwürdige Erweiterung des Contractssystemes Statt (wohl aus der Schule von Labeo hervor gegangen), dass man die Leistung, welche zu dem Vertrag hinzu getreten war, als genügende caussa obligandi anerkannte, und demjenigen, welcher die Leistung gemacht hatte, eine civile Klage auf die Gegenleistung einräumte. Das ist die sogenannte actio praescriptis uerbis oder in factum ciuilis. Dieselbe ist intensiv, das heisst ihrem rechtlichen Wesen und ihrem Gehalte nach, ganz den Klagen aus den wesentlich zweiseitigen Obligationen nachgebildet (incerta intentio auf bona fides gestellt), extensiv dagegen, das heisst hinsichtsich von denselben lich des Umfanges ihrer Anwendung, unterscheidet sie wesentlich dadurch, dass sie nicht für eine bestimmte Species von Rechtsgeschäften, wie Kauf, Miethe und dergleichen, bestimmt, sondern so allgemein angelegt ist, dass sie für jeden Vertrag, was auch sein Inhalt sei, gebraucht 1 Siehe oben §. 300. 2 Lieber so, als wie Vangerow, der darauf abstellt, dass die Leistung nicht soluendi, sondern obligandi animo geschehen sei. 3 l. 1. pr. de aestim. (19, 3.) l. 5. §. 1. l. 7.h.t. §. 28. I. de act. (4, 6.)

Dritter Theil. Zweites Capitel. 670 werden kann, wenn nur das Requisit der von Seite des Klägers geschehenen Leistung sich erfüllt findet. (Daher im einzelnen Fall praescripta uerba, praescriptio anstatt der sonst üblichen demonstratio.) 4 So wurde die actio praescriptis uerbis von selbst zu einer subsidiären Klage, welche gebraucht werden konnte, wo immer eine bestimmte specielle Contractklage fehlte, und doch die Gewährung einer civilen Klage recht und billig schien. 5 Sie findet sich daher besonders häufig da angewendet, wo die Gränzen zwischen den einzelnen Specialcontracten zweifelhaft waren.“ Besondere Art-Begriffe nach dem Inhalt des Geschäftes bildeten sich in diesem Gebiete nur wenige und auch diese ohne reale Eigenthümlichkeit. Dafür theilte man alle solche Rechtsgeschäfte in gewisse Kategorien nach der allgemeinen Art der Leistung (dare oder facere) und nach dem desfallsigen Verhältniss zwischen Leistung und Gegenleistung. Ueber die vier Kategorien der Innominatcontracte ist im Einzelnen aber Folgendes zu bemerken: I. Do ut des. — Hieher gehört der Tausch, und eben so Fälle von blossem tradere ohne Eigenthumsübertragung. 8 Hieher gehören z. B. alle Fälle, welche nur deswegen II. Do ut facias. — nicht unter den Begriff der Miethe fallen, weil die Gegenleistung nicht in Geld, sondern in etwas Anderem besteht. Eben so Leistung von Geld oder etwas Anderem gegen versprochene Freilassung eines Sklaven und dergleichen. 9 Hieher gehören alle Fälle von Nummer II., sobald III. Facio ut des. man Leistung und Gegenleistung der Zeitfolge nach umkehrt, also z. B. der Maler, der ein Gemälde lieferf, und dafür nicht Geld, sondern etwas Anderes bekommen soll, der, welcher Kleider zum Ausbessern übernimmt gegen einen Lohn, welcher nicht zum Voraus bestimmt ist, und dergleichen. 1 Weswegen übrigens Paullus in l. 5. §. 3. h. t. 11 gerade nur für diese dritte Kategorie die actio praescriptis uerbis, so wie jede andere Contractklage ausschliesst, und einzig auf die actio de dolo als letzte Aushülfe verweist, ist 12 noch nicht genügend erklärt worden. 4 Ueber jene Kraft der Leistung siehe I. 1. sensu Statt fände.) Ueber die Tendenz, die actio praescriptis uerbis gleichsam durch Ana¬ §. 2. de rer. permut. (19, 4.) l. 6. C. eod. (4,64.) logie an einen benannten Contract anzuschliesl. 8. h. t. l. 45. l. 48. de pact. (2, 14.) sen, siehe l. 5. §. 4. h. t. l. 2. de rer. permut. 5 l. 1. pr. l. 2. h. t. (19, 4.) l. 2. C. eod. (4, 64.) Paull. 5, 6, 10. 6 l. 1. pr. de aestim. act. (19, 3.) §. 2. I. de 7 l. 5. §. 1. h. t. locat. (3, 24.) l. 9. §. 3. de dolo malo (4, 3.) l. 8 l. 17. §. 3. h. t. (borgweiser Austausch von 13. §. 2. commod. (13, 6.) l. 50. de c. e. (18, 1.) Ochsen, zu pflügen u. dgl.) §. 2. J. de locatione l. 6. de resc. uend. (18, 5.) l. 1. §. 2. l. 5. §. 4. l. (3, 24.) 12. l. 13. pr. §. 1. l. 17. pr. — §. 3. l. 19. l. 20. l. 5. §. 2. h. t. pr. §§. 1. 2. l. 22. l. 24. h. t. (Auch in dem Sinne ergänzend, dass, wo nach den Bestim-10 l. 22. h. t. §. 1. I. de locat. (3, 24.) vgl. I. 15. h. t. mungen eines Specialcontractes, z. B. eines 11 Quodsi faciam, ut des, et posteaquam Mandates, die Forderung noch nicht fällig war, feci, cessas dare, nulla erit ciuilis actio, et aber doch aus anderen Gründen billig, dass ideo de dolo dabitur. sie erfüllt werde, die actio praescriptis uerbis 12 Vgl. I. 4. C. de dolo (2, 21.); siehe dagegestattet wurde, als welche mehr re als con-

B. Innominat-Contracte. §. 352. a. Im Ganzen. 671 IV. Facio ut facias. — Dahin gehört der Fall, wenn beide Contrahenten sich gegenseitig zu bestimmten Arbeiten oder Dienstleistungen anheischig gemacht haben. 13 Das Ziel der actio praescriptis uerbis ist die Gegenleistung oder ihr Geldwerth. 14 Ist die Gegenleistung selbst unmöglich, so haftet der Beklagte für dolus und culpa nach den allgemeinen Grundsätzen, also für letztere in weiterem oder engerem Umfang, je nachdem das Geschäft auf seinen Vortheil berechnet war oder nicht. 15 Wie verhält sich nun aber zu der actio praescriptis uerbis auf Gegenleistung die ältere condictio ob caussam datorum auf Rückforderung der Leistung? Man darf nicht glauben, dass diese jetzt ausser Gebrauch gekommen wäre, denn der formlose Vertrag wurde durch die Leistung nur zu Gunsten des Leistenden klagbar. Weil er die Leistung gemacht hatte, soll er den Anderen zur Gegenleistung zwingen können, keineswegs aber durch seine eigene Leistung, um deswillen, weil er jetzt eine Klage auf Gegenleistung erhalten hatte, mehr gebunden sein. So blieb die condictio zur Auswahl mit der actio praescriptis uerbis stehen, und zwar in ihrem alten Umfang, also selbst für blosse poenitentia. 16 Nur bei einem geleisteten facere ist die condictio nicht immer möglich. 17 Allein der Empfänger der Leistung soll durch die Zurückforderung ex mera poenitentia nicht weiteren Schaden leiden, und kann daher Vergütigung fordern, wenn er vielleicht auf die empfangene Sache oder zum Behuf der Gegenleistung schon etwas verwendet, und Auslagen gehabt hat. 18 Auch gilt die zufällig nach der Leistung eingetretene Unmöglichkeit der Gegenleistung für Erfüllung, und schliesst die condictio aus. 18 Diese ganze Anwendung der condictio ob caussam datorum jedoch und das damit geltend zu machende Recht der Reue ist heutzutage weggefallen in Folge des Satzes, dass auch der formlose Vertrag klagbar ist. Uebrig geblieben ist nur die actio praescriptis uerbis mit ihrer ausgebildeten Theorie und ihrer Fähigkeit, sich allen Vertragsgeschäften zu accommodiren, welche nicht unter einen der gangbaren Artbegriffe fallen, und demnach eines eigenthümlichen Namens und besonderer Specialtheorie entbehren. 16 l. 3. §§. 2. 3. l. 5. pr. §§. 1. 2. l. 7. h. t. l. gen Anwendungen der actio praescriptis uerbis 10. l. 4. l. 5. C. de rer. permut. (4, 64.) l. 5. auf diese Kategorie in l. 9. l. 15. l. 22. l. 25. §§. 1. 2. l. 16. de cond. ca. da. (12, 4.) h. t. l. 26. §. 3. de pa. dot. (23, 4.) l. 6. C. de 17 l. 25. h. t. vgl. I. 4. de cond. ca. da. (12, 4.) transaction. (2, 4.) 18 l. 5. §. 2—4. de cond. ca. da. (12, 4.) 13 l. 5. pr. §§. 4. 5. h. t. 19 l. 5. §. 1. h. t. l. 10. C. de cond, ob cau, dat. 14 l. 5. §§. 1. 2. 4. l. 17. §. 3. h. t. 15 l. 17. §. 2. h. t. (4, 6.)

672 Dritter Theil. Zweites Capitel. b. Einzelne Fälle. §. 353. 1. Tausch. Dig. de rerum permutatione (19, 4) ; Cod. siehe §. 353. Marezoll siehe oben §. 323. Arndts §. 308. Böcking Grdr. II, §. 178. Brinz §. 106. Glück XVIII, §. 1071. f. Göschen §. 491. Mühlenbruch §. 407. Puchtag. 359. Sintenis §. 115. Vangerow §. 638. Tausch im allgemeinen Sinne findet Statt, wenn Sache um Sache gegeben wird. Es umfasst dieser Begriff also die Masse von Fällen, aus welchen, sobald das Geld als allgemein vermittelndes Tauschmittel ausgebildet und anerkannt ist, der Kauf als der gewöhnlichste und wichtigste heraus gehoben und individuell normirt und benannt zu werden pflegt. Dabei hat gerade die Voraussetzung, dass es Geld ist, welches von der einen Seite geleistet wird, theils im Allgemeinen, theils weil dadurch jeder der Contrahenten einen individuellen, sogleich erkennbaren Charakter und daher auch einen besonderen Namen erhält, einen entschiedenen Einfluss auf die ganze Theorie des Kaufes; und es war daher ganz sachgemäss, dass Justinian die Ansicht der Sabinianer, wonach die Fälle des Tausches, welche äusser dem Kreise des eigentlichen Kaufes liegen, als blosse Nebenfälle des Kaufes behandelt und unter die Theorie und Klagen des Kaufes gezogen werden sollten, verwarf, und die Ansicht der Proculejaner guthiess, wonach der gemeine Tausch in Namen, Theorie und Klage von dem Kauf wesentlich unterschieden wurde. Doch wurde das Geschäft des Tausches in der Masse der übrigen Geschäfte mehr dem Worte als der That nach individualisirt, denn er blieb seiner ganzen Theorie nach in der Masse der Innominatcontracte unter seiner natürlichen Kategorie do ut des stehen; und so ist der Tausch Realcontract geblieben. Das dare wird hier in strengem Sinne genommen, anders als beim Kauf, s daher ist der Uebergang des Eigenthums gar nicht an den Eintritt der Gegenleistung gebunden. Nur das Geschäft wird nach den Regeln des Tausches behandelt, welches nicht unter den Begriff des Kaufes fällt, namentlich durch unterschiedene res et pretium. 5 Die Verwandtschaft zwischen Tausch und Kauf bewirkt aber auch für beide manche gemeinsame Regeln, welche vom Kauf als dem gewöhnlicheren auf den Tausch übertragen zu werden pflegen, so z. B. betreffend das periculum und die Prästation von culpa und dergleichen hinsichtlich der noch nicht geschehenen Gegenleistung, und hinsichtlich der Nachwährschaft. Es widerspricht der Natur des Tausches, dass das hinwieder zu Gebende mit dem Gegebenen dieselbe Sache sei, individuell oder bei fungiblen Sachen ein Quantum in gleicher Art und Güte. Die Gegenleistung darf weder in der einen noch in der anderen Gestalt ein Zurückgeben sein. 4 §. 2. I. de empt. (3, 23.) vgl. l. 1. §. 1. eod. l. 4. C. h. t. (18, 1.) l. 5. §. 1. de praescr. uerb. (19, 5.) 2 l. 1. §. 2. h. t. l. 3. C. eod. d. l. 5. §. 1. l. 1. pr. §. 3. h. t. l. 2. h. t.

§. 354. 2. Trödel-Contract. 673 Ganz nach der Regel der Innominatcontracte hat der Gebende die Wahl zwischen actio praescriptis uerbis auf Gegenleistung und condictio ob caussam datorum auf Rückgabe der Leistung. Geldwechsel kann Tausch oder Kauf sein, je nachdem die beiderseitigen Geldsorten oder nur die eine als Waare behandelt wird. Ersteres wird besonders da gewöhnlich der Fall sein, wo die Auswechselung rein nach dem gesetzlichen Werth geschieht, letzteres, wo Curs und Handelswerth beobachtet und festgesetzt wird. §. 354. 2. Trödel-Contract. Dig. de aestimatoria (19, 3.) Köchy In dem Trödelkontrakte geht das Eigenthum der Sache nicht eher auf den Trödler über als bis der anschlagsmässige Werth bezahlet worden ist, in s. Meditationen No. 14. Ed. Chambon die Lehre von dem Contractus aestimatorius in s. Beiträgen zum Obligationenrecht Bd. I. Darüber Alois Brinz, Kritische Blätter No. 1. Arndts §. 290. Böcking Grdr. II, §. 179. Brinz §. 106. Glück XVIII, §. 1065—67. Göschen §. 492. Mühlenbruch §. 430. Puchta §. 313. Sintenis §. 117. Vangerow §. 639. Das Rechtsgeschäft besteht darin, dass man Jemanden eine Sache zum Verhandeln übergibt, in der Meinung, dass derselbe dafür entweder den voraus bestimmten Preis verschaffen, oder die Sache selbst zurück geben soll. Der Empfänger heisst Trödler (scrutarius), daher das Geschäft auch Trödel-Contract. Der Fall hat eine gewisse Aehnlichkeit mit Verkauf wegen der auf Veräusserung gerichteten Absicht und der aestimatio, zugleich mit locatio operis oder operarum, weil der Trödler für Geld das Werk des Verkaufes vollbringen oder dabei seine Dienste leisten soll, endlich auch mit Mandat wegen der Geschäftsbesorgung unter vorgängigem Willen des Herrn. Zugleich unterscheidet es sich wieder von allen dreien, weil der Trödler nicht kaufen, sondern einen Verkauf vermitteln will, weil er nicht rein für den Eigenthümer, sondern in so fern für sich verkaufen will, als der Mehrerlös sein gehört, weil er endlich in dieser Gestalt Lohn und Vortheil sucht. Daher verweisen die Römer dieses Geschäft in das allgemeine Gebiet der Realcontracte, und zwar der unbenannten, unter die Kategorie do ut des. Nähere Bestimmungen sind folgende: A 1. Durch das Hingeben der Sache an den Trödler geht das Eigenthum nicht über. Das wird jedoch durch l. 5. §. 18. de tribut. (14, 4.) 2 nicht vollständig bewiesen, weil hier nicht sicher eine res aestimata voraus gesetzt wird. Stärker spricht wohl dafür, dass besonders gesagt wird, der Trödler trage das periculum. Deswegen wird wohl auch die condictio ob caussam datorum nicht erwähnt, indem ja dem Eigenthümer die rei uindicatio übrig bleibt. 8 l. 5. §. 1. de praescr. uerb. (19, 5.) l. 1. §. 4. ei abiit, tributio locum habebit: enimuero si h. t. l. 4. L. 6. l. 7. C. eod. non abiit, quia res uenditae non alias desinunt 1 l. 1. §. 1. h. t. esse meae, quamuis uendidero, nisi aere so¬ 2 (Ulp.] : Sed si dedi mercem meam uendenluto, uel fideiussore dato, uel alias satisfacto, dam, et extat, uideamus, ne iniquum sit, in dicendum erit, uindicare me posse. tributum me uocari. Et si quidem in creditum 3 l. 1. §. 1. h. t. v. KELLER, Pandekten. 43

Dritter Theil. Zweites Capitel. 674 2. Der Trödler kann sich durch Rückgabe der Sache oder durch Bezah-MnV lung der aestimatio befreien. Nur darf man sich die Klage nicht als eine alternative äusserlich denken, denn sie hat die allgemeine incerta ciuilis intentio der actio praescriptis uerbis. A Der Trödler darf die Sache auch unverkauft für sich behalten, wenn er 7 nur die aestimatio bezahlt. I 3. Anstatt oder neben der Hoffnung eines Mehrerlöses kann sich der 1 Trödler auch einen Lohn bedingen; nur darf man ihm dafür keine Klage zuschreiben, wie Göschen (II. 2. S. 329. not. 6.) thut. 4. In Beziehung auf das periculum soll nach l. 1. §. 1. h. t. 6 der Trödler unbedingt haften. Da mag wohl die Idee der alternativen Obligation wesentlich gewirkt haben. Dagegen in l. 17. §. 1. de praescr. uer. (19, 5.) wird unterschieden, welcher den Anderen für das Geschäft angesprochen habe, und der soll den casus tragen. Stehen sie diesfalls auf gleichem Fusse, so haftet der Trödler nur für dolus und culpa. Da scheint mehr die Analogie jener verwandten Geschäfte bestimmend gewirkt zu haben. Beide Stellen sind von Ulpian, aber in der letzteren referirt er ursprünglich fremde Meinungen. Für den praktischen Gebrauch muss wohl (nach Göschen) die erstere Stelle aus der zweiten näher bestimmt werden. §. 355. 3. Precarium. Dig. de precario (43, 26); Cod. de precario et Saluiano interdicto (8, 9.) Marezoll siehe §. 337. L. Bulling das Precarium. Leipzig 1846. Arndts §. 284. Göschen §. 608. Mühlenbruch §. 384. Puchta §. §§. 136. 319. Sintenis §. 111. Vangerow §. 691. Ueber den Begriff des precarium siehe oben §. 159. Dort ist auch bemerkt worden, dass ursprünglich das Hingeben einer Sache precario gar kein Contractverhältniss begründete, sondern erst durch die Verweigerung der Rückgabe das interdictum de precario Platz griff, wogegen die spätere classische Zeit einen Innominatcontract darin anerkannte, und neben dem interdictum auch die ciuilis actio praescriptis uerbis zuliess. Dennoch scheint auch bei dieser Klage die alte Regel des Interdictes fortbestanden zu haben, dass der precario accipiens wenigstens vor der Zurückforderung nur für dolus, nicht für culpa (leuis) hafte. 1 Vom Commodat unterscheidet sich das precarium dadurch, dass bei jenem 4 l. 1. pr. l. 2. h.t. l. 17. §. 1. de praescr. uerb scripsit, si quidem ego te uenditor rogaui, (19, 5.) meum esse periculum, si tu me, tuum, si neul. 2. h. t. ter nostrum, sed duntaxat consensimus, teneri 6 [Ulp.): Aestimatio autem periculum facit te hactenus, ut dolum et culpam mihi praestes. eius, qui suscepit; aut igitur ipsam rem debe-Actio autem ex hac caussa utique erit praebit incorruptam reddere, aut aestimationem, scriptis uerbis, de qua conuenit. l. 8. §. 3. h. l., wo der Satz mehr aus der 7 sid.: Si margarita tibi aestimata dedero, inneren Natur des Geschäftes als aus der prout aut eadem mihi afferres, aut pretium eorum, cessualischen Art des Interdictes abgeleitet deinde haec perierint ante uenditionem, cuius wird, vgl. auch l. 14. §. 11. de furtis (47, 2.)periculum sit ? Et ait Labeo, quod et Pomponius l. 23. de r. i. (50, 17.)

675 Drittes Capitel. §. 356. a. Damnum iniuria datum. der commodans verpflichtet wird, dem Commodatar den Gebrauch so zu lassen, wie es von Anfang an verstanden war, bei dem precarium dagegen die Willkür des Gebenden unbeschränkt bleibt. Dieser Unterschied ist auch im heutigen Recht festgehalten, so dass neben dem erwähnten materiellen Unterschied das precarium auch das interdictum als possessorisches Rechtsmittel beibehält; jedoch fehlt dies dem commodans als Besitzer auch nicht, nur dass jenes recuperandae, dieses retinendae possessionis ist, was aber bei der heutigen Stellung der Interdicte keinen praktischen Unterschied macht. Zweifelhaft ist die Fortdauer des Unterschiedes in Prästation der culpa, da heutzutage der Charakter des Rechtsgeschäftes entschieden vorherrscht, und die historischen Gründe, von dem Interdict herstammend, jede Bedeutung verloren haben. Auch hinsichtlich der Impensen dürfte heutzutage der precario accipiens dem Commodatar gleich zu stellen sein. DRITTES CAPITEL. Obligationen aus Vergehen. I. Verletzung von Vermögensrechten. A. Durch Beschädigung. §. 356. a. Damnum iniuria datum. Inst. De lege Aquilia. (4, 3); Cod. (3, 35); Dig. ad legem Aquiliam (9, 2.) Hagemeister siehe §. 249. v. Madai die practische Bedeutung der L. 17. pr. D. ad legem Aquiliam erläutert an einem Rechtsfall, im Civ. Arch. XXVI, 8, 3. Noodt ad legem Aquiliam liber sing., in Opp. T. I. Arndts §. 324. Böcking Grdr. II, §. 231. Brinz §, 120. Glück X, §. 698—705. Göschen §. 588—92. Mühlenbruch §. 448. Puchta §. 388. Sintenis §. 125. Vangerow §. 681. Das Vergehen der körperlichen Schädigung fremden Eigenthums wurde schon zur Zeit der Republik durch die lex Aquilia normirt, und erscheint uns daher als eines der vier ordentlichen Delicte. 1 Der Begriff des Vergehens wird bezeichnet durch den Ausdruck damnum iniuria datum oder damnum iniuriae. Das erste Capitel verordnet: Wer einen fremden Sklaven oder eine quadrupes, quae pecudum numero est (Haus- und zugleich Herdenthier), ohne Recht tödtet, der ist verbunden, dem Eigenthümer den höchsten Werth zu bezahlen, welchen der Sklave oder Thier während des letzten Jahres je gehabt hat. 3 das Das dritte Capitel verordnet: Wer einen Sklaven oder ein Thier der bezeichneten Art nur verletzt oder irgend ein anderes Thier tödtet oder verletzt, oder einen anderen Gegenstand 2 l. 1. pr. h. t. 2 l. 17. §. 3. commod. (13,6.) l. 1. l. 12. pr. h. l. pr. I. I. 2. h. t. Gal. 3, 210. I. 1. §. 1. h. t. 43*

676 Dritter Theil. Drittes Capitel. des Eigenthums körperlich schädigt, der soll den Schaden nach dem höchsten Werth der letzten 30 Tage vergüten. 4 Die Klage gehört unter diejenigen, quae infitiando crescunt in duplum, und heisst actio legis Aquiliae oder damni iniuriae. Die erste Entwickelung der Theorie dieses Delictes aus der lex Aquilia geschah in der Periode der wortgetreuen, noch etwas ängstlich steifen Interpretation, und selbst als sich später der Gesichtskreis für die Anwendung der Lex und für Realisirung der ihr zu Grunde liegenden Idee erweiterte, so erlaubte man sich doch nicht sowohl eine directe Umgestaltung der bestehenden Theorie der actio legis Aquiliae im Sinne erweiterter Anwendung mittelst leichterer Auffassung der gesetzlichen Bedingungen und Voraussetzungen, als man vielmehr das Ermessen und die Machtvollkommenheit des Prätor in Anspruch nahm, um im Geiste des Gesetzes nach Bedürfniss analoge Anwendung eintreten zu lassen, und zu diesem Behufe das gewöhnliche Auskunftsmittel von nachgebildeten oder neuconstruirten (utiles oder in factum actiones) im einzelnen Falle zu gebrauchen. So blieb bei den Römern die directe gesetzliche Theorie und Praxis der actio legis Aquiliae (directa) von der prätorischen Ausdehnung derselben (utilis und in factum actio) getrennt, und muss es auch für unsere Auffassung und Darstellung bleiben. A. Directa actio. Da die lex im ersten Capitel von occidere spricht, im dritten von damnum facere, nämlich urere, frangere, rumpere, so stellen die Römer a) auf der passiven Seite als Bedingung des Delictes eine körperliche, substanzielle Verletzung auf, damnum corpori datum, verbunden mit ökonomischem Nachtheil für den, welchen die Sache angeht. Daher findet die actio legis Aquiliae nicht Statt, wenn Jemand den zur Verwahrung angebundenen Sklaven oder das Thier eines Anderen aus Mitleid oder Muthwillen losbindet, dieses nun bloss fortläuft und so verloren geht, 6 oder wenn der Böttcher ein volles Weinfass oder einen sonstigen Weinbehälter bei der Bearbeitung so verletzt, dass der Wein ausläuft. Eben so wenig, wenn Jemand die reifen Früchte eines Anderen pflückt, schneidet und dergleichen, oder den reifen Holzschlag schlägt, wohl aber, wenn er das Unreife vernichtet, indem hier, anders als dort, die Substanz in concreto und das allgemeine ökonomische Interesse verletzt wird. Eben so wenn Jemand einen Baum mit den Wurzeln ausreisst." Dagegen wieder nicht, wenn Jemand fremden Wein oder fremdes Getreide natürlich geniesst, indem hier wohl ökonomischer Schaden, aber nicht körperliches Verderbniss angenommen wird, 10 und endlich auch nicht, wenn Jemand einen Sklaven, der gar 4 l. 27. §. 5. l. 29. §. 6. §. 13. I. h. t. 7 l. 27. §. ult. h. t. 5 l. 2. §. 1. h. t. l. 4. C. eod. §. 19. I. de action. 8 §. 25—27. ib. (4, 6.) l. 5. §. 2. de seru. corr. (11, 3.) 9 l. 7. §. 2. arb. fur. caes. (47, 7.) 6 §. fi. I. h. t. vgl. l. 7. §. 7. de dolo (4, 3.) 10 l. 30. §. 2. h. t. vgl. l. 6. C. eod. vgl. I. 14. Aehnlich l. 55. de a. r. d. (41, 1.), wo damit §. 3. de praescr. uerb. (19, 5.) auch der Fall des ins Meer geworfenen Bechers verglichen wird.

§. 356. a. Damnum iniuria datum. 677 nichts werth ist, verletzt, ohne dass etwa Kurkosten verursacht werden, 1 oder wenn er ihn durch Verletzung (z. B. durch gelungene Castrirung) gar noch werthvoller macht, 1 weil in diesen Fällen das ökonomische damnum fehlt, wie das auch bei der Verwundung oder Tödtung eines freien Menschen der Fall ist. 13 Aus den obigen Worten leiten aber die Römer auch b) auf der activen Seite die Bedingung einer körperlichen Verletzung, einer mehr unmittelbaren Gewaltübung ab, damnum corpore datum. 14 In dieser Beziehung wird schon von dem eigentlichen occidere das blosse mehr mittelbare caussam mortis praebere unterschieden. 15 Demnach wird das occidere auf denjenigen bezogen, welcher mit seiner Hand oder mit einer Waffe (auch Wurf- oder Schusswaffe) tödtet oder so verwundet, dass ohne weitere selbstständige Ursache der Tod nachher erfolgt, oder durch einen Stoss einen tödtlichen Fall bewirkt, oder einen schweren Körper auf den Sklaven oder das Thier so fallen lässt, dass diese dadurch getödtet oder tödtlich verletzt würden. 16 Auch auf den, welcher Jemanden überreitet, überfährt und dergleichen, 17 oder ungeschickt operirt oder die Nachkur vernachlässigt. 18 Bei Medicamenten wird schon unterschieden, ob der Arzt oder die Hebeamme sie selbst applicirte, eingab, oder ob sie sie bloss verordneten, anriethen und dergleichen. 19 Dagegen gilt es nicht für eigentliches occidere, wenn man einen Sklaven oder ein Thier einsperrt und verhungern lässt, 20 oder einem Sklaven die Kleider auszieht, dass er erfriert, 21 oder einem reitenden Sklaven das Pferd antreibt, so dass es in einen Fluss stürzt und der Reiter umkommt, oder Vieh in die Enge treibt, oder schreckt, so dass es sich in eine Tiefe stürzt, oder wenn man einen Sklaven in einen Hinterhalt lockt, wo er von einem Dritten umgebracht wird, 22 oder wenn A. den B. auf den C. stösst, so dass dieser todt fällt, 2 oder wenn A. den B. festhält, dass C. ihn tödten kann, 24 oder wenn man einem Rasenden eine Waffe reicht, um sich zu tödten. 25 In ganz ähnlicher Weise wird auch das urere, frangere, rumpere des dritten Capitels verstanden, nur half es hier wesentlich zu einer etwas weiteren Auslegung, dass man unter dem rumpere auch das corrumpere begriff. So gelten hier vorerst alle oben angegebenen Mittel und Wege des Tödtens auch für das blosse Verwunden. Sodann fällt es unter die actio, wenn man ein Maulthier und dergleichen 11 l. 27. §. 2. h. t. 19 l. 9. pr. §. 1. l. 8. pr. l. 7. §. 6. h. t. 12 §. 28. ib. 20 l. 9. §. 2. l. 29. §. 7. h. t. §. fl. I. eod. l. 5. 13 l. 13. pr. h. t. C. eod. l. 2. §. 20. ui bon. rap. (47, 8.) 14 l. 51. pr. h. t. §. fl. I. eod. 21 l. 14. §. 1. de praescr. uerb. (19, 5.) 22 l. 9. §. 3. l. 53. h. t. l. 50. §. 4. l. 51. de 15 d. l. 51. l. 11. §. 1. I. 49. pr. l. 7. §. 6. l. 9. pr. h. t. furt. (47, 2.) 23 l. 7. §. 3. h. t. 16 I. 7. §§. 1. 2.5.7. 8. l. 9. §. 4. l. 11. §§. 3. 24 l. 11. §. 1. h. t. 4.h.t. 25 l. 7. §. 6. k. t. 17 I. 8. §. 1. h. t. §. 8. I. eod. 18 I. 8. pr. h. t.

Dritter Theil. Drittes Capitel. 678 überladet, dass es ein Glied bricht, 26 oder wenn man mit einem Schiff an ein anderes anfährt, und dergleichen, 2 oder wenn man Getreide in den Fluss wirft oder Sand oder andere schädliche Stoffe darunter mischt, oder Einem Geld aus der Hand schlägt, dass es verloren geht, 28 (schädliche Substanzen in Wein oder Oel mischen) oder wenn man Bären- oder Hirschgruben an einem gangbaren Wege anlegt, und etwas anderes Schaden nimmt, 2 oder wenn man einen Hund auf einen Sklaven hetzt und diesen festhält, damit er gebissen werde, wogegen die actio schon zweifelhaft war, wenn man jenes that, ohne ihn festzuhalten. 30 Dagegen wird sie ausgeschlossen, wenn A. in einem grossen Ofen Feuer anlegte, der Wächter B. bei dem Ofen einschläft, und nun ein Brand entsteht, 31 32 eben so wenn man ein Pferd reizt oder stösst, dass es Jemanden schlägt, eben so wenn Einer das Seil abschneidet, woran ein Schiff festgebunden ist, und dieses dadurch zu Grunde geht, se endlich wenn man einen Sklaven beredet, auf einen Baum und dergleichen zu steigen, und er zu Schaden kommt. 34 Weitere Bedingung der actio legis Aquiliae ist sodann, c) dass der Schaden iniuria, das heisst so zugefügt wurde, dass der Urheber damit ein Unrecht beging. 35 Dadurch wird vor allem der Fall ausgeschlossen, wo derjenige, welcher den Schaden zufügte, nur ein wirkliches Recht ausübte, z. B. das Recht der Nothwehr, dann aber auch der Fall, wo aus subjectivem Grunde alle Zurechnung wegfällt, wie bei dem furiosus und infans, 37 endlich wo nach dem objectiven Sachverhältniss dem Urheber gar keine Schuld beizumessen, sondern der Schaden einem reinen Zufall zuzuschreiben ist. 38 Sobald aber Zurechnung begründet ist, so wird zwischen dolus und culpa nicht unterschieden, sondern es genügt auch die leichteste culpa. 39. Wo aber Jemand in Ausübung seiner Kunst oder seines Handwerkes Schaden stiftet, da gilt auch seine technische Ungeschicklichkeit für culpa. 40 So ist das damnum iniuria datum das einzige civile Delict, bei welchem es auf dolus nicht ankommt, und daher findet auch keine infamirende Wirkung u der Klage Statt. d) Wegen des nunmehr beschriebenen Delictes steht die gesetzliche Klage einzig dem dominus (herus nennt ihn die Lex) der verletzten Sache, des verletzten Thieres oder Sklaven zu, und so auch dem einen Miteigenthümer 36 §. 2. I. I. 4. l. 5. pr. l. 45. §. 4. h.t. Unter 26 l. 27. §. 23. h. t. diese Analogie wird auch der Fall gezogen, 27 l. 29. §. 2—4. h. t. wo Jemand ein Haus zerstört, um einer Feuers-28 l. 27. §. 19—21. h. t. §. 13. extr. I. eod. brunst Einhalt zu thun. I. 49. §. 1. h. t. 29 l. 28. pr. h. t. 37 l. 5. §. 2. h. t. 30 l. 11. §. 5. h. t. 38 §§. 3—5. 14. I. k. t. l. 29. §. 3. l. 30. §. 3. 31 l. 27. §. 9. h. t. l. 52. §. ult. l. fl. k. t. 32 l. 1. §. 7. si quadrupes (9, 1.) 39 §§. 3. 7. 8. 14. I. l. 30. §. 3. I. 44. pr. l. 7. 33 l. 29. §. 5. h. t. §§. 2. ult. I. 8. l. 27. §. 33. h. t. 34 §. fl. 1. h. t. vgl. l. 3. §. 1. l. 4. de seru. 40 dd. II. corrup. (11, 3.) 41 l. 2. pr. l. 27. §. 5. l. 11. §. 6. h. t. 35 l. 3. h. t.

679 §. 356. a. Damnum iniuria datum. gegen den anderen, welcher die gemeinsame Sache verletzt hat, pro portione 42 dominii. e) Beklagter ist der Urheber der Verletzung. Mehrere gleichzeitige haften in solidum, und ohne gegenseitige Befreiung weder durch Litis Contestation noch durch Leistung. 43 Von mehreren successiven Verletzern derselben Sache haftet Jeder für seine Verletzung mit ihrem Erfolg, z. B. also der erste de uulnerato, der zweite de occiso und dergleichen. 4 Für die Handlung des Sklaven haftet der Herr noxaliter, so fern ihm selbst nichts von derselben zuzurechnen ist, sonst wie für seine eigene Handlung. Diese Zurechnung wird begründet durch Befehl, Zulassung und mangelhafte Beaufsichtigung oder Beherrschung. 45 Gegen den Erben geht die Klage regelrecht in quantum ad eum peruenit. 46 f) Das Object der Klage ist zunächst nach dem Gesetze der Sachwerth der zerstörten oder der Minderwerth der geschädigten Sache.“ Doch darf der Kläger bei dem zum Grunde zu legenden Sachwerth nach ausdrücklicher Vorschrift des Gesetzes in den Fällen des ersten Capitels ein Jahr, in denjenigen des dritten dreissig Tage von Begehung des Delictes zurück rechnen und unter etwaigen Variationen des Werthes während dieser Zeiträume den höchsten auswählen. 48 In so fern ist also die Klage nicht reine Ersatzklage (rei persecutoria), 11 sondern hat einen eventuellen pönalen Zusatz. 49 t In Beziehung auf das reipersecutorische Element ging aber die Interpretation über die Worte der Lex hinaus, und gewährte neben dem Sachwerth auch das Interesse, und zwar delictmässig berechnet, also auch das indirecte. 50 Ein zweites eventuelles Pönalelement enthält die Klage darin, dass sie, 3 falls der Beklagte die Richtigkeit der actio selbst und nicht nur den Betrag der vom Kläger geforderten litis aestimatio bestreitet, und es also über den Bestand der actio selbst zur Litis Contestatio kommen lässt, auf das Doppelte condemnirt wird, wenn der iudex die actio überhaupt ihrem Bestande nach begründet und zu einer Condemnation geeignet findet. Demnach wird von der ordentlichen und im Ganzen streitigen actio (contra infitiantem oder, wenn man will, infitiatoria) unterschieden die confessoria (vielleicht auch aestimatoria genannt). 51 B. Utilis oder in factum actio. indem sie weniger den Worten der Die spätere, freiere Interpretation, Lex diente und mehr die naturgemässe Entwickelung ihres Principes suchte, erkannte nun eine analoge und erweiterte Anwendung in folgenden Beziehungen an: 42 l. 19. l. 20. h. t. 48 §. 15. I. I. 21. pr. §. 1. l. 23. §§. 3. 5. h. t. 43 l. 11. §§. 2. 4. h. t. §. 19. I. de action. (4, 6.) 49 §. 9. J. h. t. 44 l. 11. §. 3. h. t. vgl. l. 51. eod. 45 l. 44. §. 1. l. 45. pr. h. t. §. 4. I. l. 2. l. 3. 50 §. 10. J. l. 21. §. 2. l. 22. l. 23. pr. §. 2.h.t. 51 l. 25. §. 2. l. 26. vgl. l. 23. §. ult. l. 24. l. de nox. act. (9, 4.) 46 §. 9. I. l. 23. §. 8. h. t. 25. pr. §. 1. h. t. und Il. supra cit. vgl. Coll. LL. 47 §. 10. I. I. 2. pr. l. 27. §. 5. h. t. Mos. et R. 12, 7. l. 9. §. 2. a. E. de min. (4, 4.)

680 Dritter Theil. Drittes Capitel. a) Die Klage wird ausser dem wirklichen Eigenthümer auch dem bonae fidei possessor, Usufructuar, Usuar, Pfandgläubiger auf ihr respectives Interesse gegeben, und zwar nöthigenfalls auch gegen den Eigenthümer. 52 Wie dabei das Verhältniss zwischen dem Eigenthümer und diesen anderen Personen ausgeglichen, und zugleich dafür gesorgt wird, dass aus der Vertheilung des Interesse an der Sache unter mehrere Personen die Last des Beklagten nicht auf ungerechte Weise erschwert werde, darüber siehe l. 30. §. 1. h. t. 53 Wer dagegen in keinem dinglichen Verhältniss zu der geschädigten Sache steht, sondern in einer blossen Obligation, deren körperliches Object dieselbe ist, dem steht ex propria persona die actio legis Aquiliae auch utiliter nicht zu. 5. b) Wo allein das Requisit des damnum corpore datum fehlt, da findet ai durchweg die utilis actio Statt. Als Beispiele dienen hier alle obigen Fälle, bei welchen unter diesem Gesichtspunkt die actio directa als ausgeschlossen bezeichnet wurde. 55 c) Das Requisit des damnum corpori datum wird dagegen im Ganzen auch hier festgehalten, und nur weniges davon nachgelassen, z. B. wenn man dies Requisit bei der directa actio so strenge nahm, dass man den Fall ausschloss, wo Einer die Sache des Anderen, ohne dass sie davon buchstäblich körperlichen Schaden nimmt, in's Meer wirft, so liess man dann für diesen Fall die utilis actio zu. 56 (Getreide in's Wasser werfen war schon eher eigentliches corrumpere, weil es dadurch körperlich verdirbt.) 5 Oder wenn Einer dem Anderen Unkraut unter den Waizen säet." (Sand unter ausgedroschenen Waizen war schon corrumpere.) Auch gegen jenen Böttcher, der den Wein cauere eum debere, amplius non agi, scilicet 52 l. 11. §§. 8. 10. l. 12. l. 17. pr. l. 30. §. 1. ne dominus amplius inquietet; nam alia quaeh. t. l. 17. §. 3. de usufr. (7, 1.) 53 (Paull.] : Pignori datus seruus si occisus dam species damni est, ipsum quid corrumpere et mutare, ut lex Aquilia locum habeat, alia, sit, debitori actio competit. Sed an et credinulla ipsius mutatione applicare aliud, cuius tori danda sit utilis, quia potest interesse eius, molesta separatio sit. Die anscheinende Ausquod debitor soluendo non sit, aut quod litem nahme wird hier sehr gemildert durch das getempore amisit, quaeritur. Sed hic iniquum wesene Eigenthum am Samen und das künfest, et domino, et creditori eum teneri, nisi tige an der Ernte, durch die cautio amplius si quis putauerit, nullam in ea re debitorem neminem petiturum, wodurch die Klage fast iniuriam passurum, cum prosit ei ad debiti als eine übertragene anerkannt wird, und quantitatem, et, quod si amplius, consecutudurch die Formaleigenschaft der actio in rus sit ab eo, uel ab initio in id, quod amplius factum concepta, wodurch der Unterschied sit, quam in debito, debitori dandam actionem. zwischen eigener und cedirter Klage fast un¬ Et ideo in his casibus, in quibus creditori danda est actio propter inopiam debitoris, uel kenntlich wird. 55 In dem Falle der l. 57. locati (19, 2.) fehlt quod litem amisit, creditor quidem usque ad die ganze Urheberschaft, weil die hinzutretenmodum debiti habebit Aquiliae actionem, ut den äusseren Ursachen dem Betreffenden nicht prosit hoc debitori, ipsi autem debitori in id, quod debitum excedit, competit Aquiliae actio. zuzurechnen sind; daher wird hier auch nicht utilis actio gewährt. 54 J. 11. §. 9. h. t. l. 13. §. 2. de a. e. u. (19, 1.) vgl. l. 27. §. 14. h. t. [Ulp.] : Et ideo Celsus 56 l. 14. de praescr. uerb. (19, 5.) vgl. l. 27. quaerit, si lolium aut auenam in segetem alie¬ §. 21. h. t. vgl. l. 55. de a. r. d. (41, 1.) l. 23. de nam inieceris, quo eam tu inquinares, non sopraescr. uerb. (19, 5.) 57 §. 19. ib. lum Quod ui aut clam dominum posse agere, uel si locatus fundus sit, colonum, sed et in 58 l. 27. §. 14. k. t. factum agendum; et si colonus eam exercuit, 59 §. 20. ib.

681 §. 356. a. Damnum iniuria datum. auslaufen lässt, gilt die utilis actio, und gegen denjenigen, welcher die Lebensmittel eines Anderen geniesst (doch wohl nur, wenn das nicht furtum ist). 60 — Das stärkste ist der Fall des §. fi. J. extra h. t. (Losbinden zur Flucht) und der l. 50. §. 4. de furtis (47, 2.) (Schrecken des Viehes zu den Dieben.) d. Das subjective Requisit des Eigenthums und das objective einer Sache, Hon an welcher Vermögensrechte Statt finden, wird da, wo der Körper eines freien Menschen verletzt worden ist, nachgesehen, 61 und zwar muss hieher wohl auch die Verletzung eines filiusfamilias gehören, obgleich II. 5—7. h. t. von der actio legis Aquiliae schlechthin sprechen, denn auf Kinder (wenn auch der Gedanke von Eigenthum des Vaters nicht ferne lag) passten doch die Worte der Lex im ersten und dritten Capitel entschieden nicht. Das Interesse besteht aber hier in den Kurkosten und in dem Werth der Arbeitsverhinderung, und begreift nicht etwa einen Geldanschlag für Verunstaltung und dergleichen. 62 C. Verhältniss zwischen der utilis und in factum actio. In §. fi. J. h. t. 63 wird folgende Stufenfolge aufgestellt: a) Wenn die beiden Requisite damnum corpori und corpore datum erfüllt sind, so findet actio directa Statt. b) Wenn nur das erstere (corpori), die actio utilis. c) Wenn keins von beiden, die actio in factum. Dagegen wird nun allerdings von Göschen und Anderen mit Recht erinnert, dass dieser Unterschied durch die Regeln und den Sprachgebrauch der Pandekten nichts weniger als bestätigt wird. Vielmehr werden hier durchweg die Ausdrücke actio utilis und actio in factum als gleichbedeutend und promiscue gebraucht. Ob dabei auch nur ein formeller Unterschied vorschwebe, ist mir sehr zweifelhaft, doch kennen wir allerdings die formula der actio legis Aquiliae selbst zu wenig, und es ist auch zu beachten, dass d. §. fi. I. sonst aus Gai. 3, 219., diese Worte betreffend die actio in factum aber anders woher genommen sind. Allein es liesse sich fragen, ob vielleicht diese actio in factum, welche in d. §. fi. hingestellt wird, von anderer Natur, als die in den Pandekten wäre, nämlich nicht legi Aquiliae accommodata, insbesondere ihrer pönalen Elemente entbehrend, und auf einfachen Schadensersatz (quanti ea res est) gestellt. Dafür würde sprechen, dass gerade das in d. §. fl. dabei angeführte 60 Il. supra. dd. aut aliqua corporis parte laesus fuerit, utilis actio in eum datur. Sed si quis alienum ser¬ 61 J. 13. pr. l. 5. §. 3. l. 6. l. 7. pr. h. t. 62 Vgl. l. 3. si quadrupes (9, 1.) uum de ponte aut de ripa in flumen deiecerit, 63 Ceterum placuit, ita demum directam ex et is suffocatus fuerit, eo quod proiecit, corpore suo damnum dedisse non difficulter inhac lege actionem esse, si quis praecipue cortelligi potest, ideoque ipsa lege Aquilia tenepore suo damnum dederit. Ideoque in eum, qui alio modo damnum dederit, utiles actiones dari tur. Sed si non corpore damnum fuerit datum, neque corpus laesum fuerit, sed alio modo solent; ueluti si quis hominem alienum aut pedamnum alicui contigerit, cum non sufficiat cus ita incluserit, ut fame necaretur, aut iumenneque directa neque utilis Aquilia, placuit, tum tam uehementer egerit, ut rumperetur, aut eum, qui obnoxius fuerit, in factum actione pecus in tantum exagitauerit, ut praecipitareteneri; ueluti si quis misericordia ductus alietur, aut si quis alieno seruo persuaserit, ut in arborem ascenderet uel in puteum descenderet, num seruum compeditum soluerit, ut fugeret. et is ascendendo uel descendendo aut mortuus

Dritter Theil. Drittes Capitel. 682 Beispiel weder Untergang oder Verletzung der Substanz enthält, noch was dem gleich kommt (etwa wie das poculum in mare proiectum), sondern ein blosses Abhandenkommen der Sache für die Person des Eigenthümers (Losbinden). Indessen, ob es mir gleich nicht unwahrscheinlich ist, dass einzelne Römische Juristen diese Meinung gehabt haben mögen, so scheint sie doch für die Compilation nicht gebilligt werden zu können, theils weil d. §. fl. davon nichts andeutet, theils und besonders weil der Fall dieses Paragraphen mit dem vorhin erwähnten (des poculum) in l. 55. de a. r. d. (41, 1.) geradezu auf eine Linie gestellt wird. Und so müssen wir denn anerkennen: Die erweiternde actio utilis oder in factum ist hinsichtlich des Requisites des damnum corpori datum um zwei Schritte über die actio directa hinaus gegangen: 1. zu dem Fall, wo die Sache, ohne substanziell Schaden zu nehmen, in so fern doch so gut wie untergeht, als Niemand mehr ihrer habhaft werden kann, also wenigstens ihr ökonomischer Werth gleichsam aus der Welt verschwunden ist — (poculum etc.); 2. bis zu dem Fall, wo die Sache, ohne substanziell Schaden zu nehmen, in so fern wenigstens für ihren Eigenthümer so gut wie untergeht, als er keine Aussicht hat, ihrer wieder habhaft zu werden, also ihr ökonomischer Werth wenigstens aus seinem Vermögen verschwunden ist. Die Sache ist also weder substanziell noch als ökonomischer Werth objectiv untergegangen, sondern bloss diesem Eigenthümer subjectiv entrückt, und die utilis actio soll ihm wegen dieses blossen ökonomischen damnum, also weil er um diese Sache ärmer geworden und der Beklagte das verschuldet, zustehen. Das ist nun aber der äusserste Fall des Römischen Rechtes, und es ist genau festzuhalten, dass auch hier noch eine bestimmte körperliche Sache den Gegenstand des damnum ausmacht. D. Endlich ist noch gemeinsam zu der actio directa und utilis zu bemerken, dass dieselbe immer Statt findet, wo ihre Bedingungen vorhanden sind, und namentlich dadurch nicht ausgeschlossen wird, dass die fragliche Handlung ihren Urheber nach den Regeln irgend einer anderen Contract-, Delictsonstigen Obligation verantwortlich macht. 64 oder Nur freilich kommen nach Verschiedenheit der Fälle für die materielle Concurrenz verschiedene Regeln zur Anwendung.“ Auch würde man wohl in den äussersten Gränzfällen (etwa wo das Requisit des damnum corpori datum fehlte) die subsidiäre Natur dieser und anderer in factum actiones urgirt und bei Vorhandensein irgend einer anderen Klage nicht leicht diese gestattet haben. E. Veränderungen des heutigen Rechtes. a) Die ponalen Elemente der actio legis Aquiliae sind weggefallen, das heisst also 1. das Zurückrechnen bei der Schätzung, 2. das crescere in duplum, 64 l. 2. §§. 1. 2. de pri. del. (47, 1.) l. 7. §. ult. l. 18. l. 42. h. t. l. 16. §. 5. fam. here. (10, 2.) 15. §. 46. de iniur. (47, 10.) l. 34. pr. de o. et a. (44, 7.) 65 Siehe oben §. 83.

683 §. 357. b. Arbores furtim caesae. 3. das Recht auf mehrmalige wirkliche Leistung des Ersatzes von Seite mehrerer Mitschuldiger, da diese jetzt nur in der gewöhnlichen Art solidarisch haften, dass die Leistung von Einem die Anderen befreit. b) Bei Verletzung der Person wird heutzutage auch Schmerzensgeld gutgeheissen, es auch Geldersatz für Verunstaltung, endlich im Falle der Tödtung eines Mannes Alimente für Wittwe und Kinder. c) Die weitere und unbeschränkte Ausdehnung der actio legis Aquiliae über das hinaus, was wir als die äusserste Gränze der Römischen actio utilis oder in factum bezeichnet haben, wie die moderne Praxis und auch vor kurzem noch die Theorie, gestützt auf d. §. fi. I., diese Ausdehnung versucht hat, namentlich auf alle möglichen ökonomischen Schäden, selbst ohne verletzte oder auch nur abhanden gekommene körperliche Sachen, sobald nur irgend ein Billigkeitsgrund für Ersatz vorhanden zu sein scheine, ist durchaus zu verwerfen; also z. B. Regress gegen den Censor für ein confiscirtes Buch (Glück), oder gar Anwendung auf die Lehre von dem Kostenersatz im Civilprocess. §. 357. b. Arbores furtim caesae. Dig. arborum furtim caesarum (47, 7.) Huschke Zur actio arborum furtim caesarum (l. 5. pr. h. t.) in d. Giess. Z. Sch. N. F. II, 6, 4. Arndts §. 325. Böcking Grdr. II, §. 232. Göschen §. 598. Mühlenbruch §. 445. Puchtag. 381. Vangerow §. 682. Wenn Jemand die Bäume (gross oder klein, auch mit Inbegriff von Weinreben, Schilfrohr, Weiden, Epheu und anderer baumartiger Gewächse, nicht aber Gras und dergleichen) eines Anderen heimlich abgeschnitten hat, gleich viel ob in diebischer Absicht oder nicht, so ist er schuldig, dem Eigenthümer das doppelte Interesse zu vergüten. Diese Klage stammt schon aus den Zwölf Tafeln, und blieb als die ältere, speciellere und enger begränzte auch neben der Aquilia fortwährend stehen. Dieselbe steht nicht dem Usufructuar zu, 2 wohl aber dem Emphyteuta und dem Verkäufer. §. 358. c. Seruus corruptus. Dig. de seruo corrupto (11, 3) ; Cod. de furtis et seruo corrupto (6, 2.) Arndts §. 337. Böcking Grdr. II, §. 239. Brinz §. 113. Glück XI, §. 753. f. Göschen §. 627. Keller Inst. §. 166. Mühlenbruch §. 447. Puchta §. 382. Vangerow §. 698. Wer dolo malo einen fremden Sklaven zu schlechter Handlung oder Gesinnung oder zu dem, was ihn körperlich zu Schaden bringt, verleitet oder ihm zu schlechten Dingen Anleitung gibt oder Zuflucht bei sich gewährt, 2 der so actio legis Aquiliae, furti, condictio furtiua, ad 66 P. G. O. Art. 20. exhibendum, Quod ui aut clam, locati siehe I. 1 l. 1. I. 7. pr. §§. 1. ult. I. 8. l. 11. h. t. 1. l. 7. §. 2. l. 8. §. 2. l. 9. l. 11. h. t. 2 l. 5. §. 2. h. t. 3 §. 3. ib. l. 3. §. 1. l. 4. h. t. 2 l. 1. §. 2. h. t. 4 l. fl. h. t. — Ueber ihre Concurrenz mit der

684 Dritter Theil. Drittes Capitel. haftet dem Eigenthümer mit der Klage de seruo corrupto für den doppelten Schadensersatz. Die Klage ist in ihrer ganzen Ausdehnung perpetua. Utiliter steht sie auch dem parens zu wegen Verführung seines in potestate befindlichen Kindes. 3 Der Schadensersatz begreift den Minderwerth des Sklaven und das, was er etwa von seinem Herrn mitgenommen hat. 4 2 Die Concurrenz der actio de seruo corrupto mit der actio furti, condictio furtiua, wo sie Statt findet, den Contractklagen und dergleichen ist eine absolut cumulative. 5 Die Klage findet auch unter Ehegatten Statt, doch nur auf das Einfache. Diese ganze Klage hat im heutigen Recht keine Anwendung, und die Praxis ist durchaus nicht anzuerkennen, welche sie übertragen will auf Mutter, Ehemann, Herrschaft, Militairchefs, Gerichtsherrn wegen Verführung von Kindern, Ehefrau, Gesinde, Soldaten, Gerichtsangehörigen und dergleichen. Nicht ein Mal die Leibeigenschaft würde hinreichende Analogie mit der Römischen Sklaverei darbieten. §. 359. d. Halten gefährlicher Thiere. Arndts §. 327. Böcking Grdr. II, §. 270. Glück X, §. 692. Göschen §. 628. Mühlenbruch §. 449. Puchtag. 391. Vangerow §. 706. Wer ein gefährliches Thier (Hund, Wolf, Bär, Eber, Panther, Löwe und dergleichen) an einem gemeinen Wege (qua uulgo iter fit) in der Art (gebunden oder ungebunden) hält, dass es Schaden zufügen kann, der haftet im Falle gestifteten Schadens mit einer ädilitischen Klage, nämlich, wenn ein freier Mensch getödtet worden ist, mit einer Popularklage auf 200 aureos; ist ein freier Mensch nur verletzt worden, so kann er auf eine nach richterlichem Ermessen zu bestimmende Summe klagen, und auf doppelten Ersatz, wer sonst an seinem Eigenthum verletzt ist. 1 §. 360. e. Effusa, deiecta. Posita, suspensa. Dig. de his qui effuderint uel deiecerint (9, 3.) Arndts §. 326. Böcking Grdr. II, §. 269. Brinz §. 120. a. E. Glück X, §. 706—11. Göschen §. 648.f. Mühlenbruch §. 450. Puchta §§. 392. 35.. Vangerow §. 704. f. I. Wenn aus einem Wohngebäude nach einem öffentlichen Wege oder Platze hin etwas geworfen oder gegossen, und dadurch Schaden gethan worden ist, so kann derjenige, welcher das Gebäude im Ganzen oder den betreffenden Theil bewohnt, mit einer prätorischen in factum actio belangt werden, 6 l. fl. k. t. 3 l. 14. §. 1. h. t. 4 l. 9. §. 3. l. 10. h. t. l. 11. §. 2. eod. l. 14. 7 Siehe Glück XI, §. 754. §. 5—8. eod. 1 l. 40. §. 1.— l. 42. de aedil. ed. (21, 1.) §. 1. 5 l. 9. pr. l. 11. §. 2. h. t. I. si quadrupes (4, 9.)

685 §. 361. f. Album corruptum. ohne Rücksicht auf sein specielles Verschulden (daher quasi ex maleficio). 1 Dafür steht ihm dann gegen den speciell Schuldigen der Regress zu. Mehrere Bewohner haften solidarisch, 3 der Erbe gar nicht. Das Object der Klage bestimmt sich nach folgender Unterscheidung: a) Wenn ein freier Mensch getödtet ist, so gilt eine popularis actio auf 50 aurei, für deren Anstellung jedoch dem ein Vorzug gegeben wird, welcher ein Interesse hat, oder durch Cognation oder Affinität mit dem Getödteten verbunden ist. Ist der Getroffene nur verwundet, so ist die Klage für ihn selbst perpetua, für Andere, wie im ersten Falle, annalis, und geht auf billiges Geldquantum, bei dessen Ausmittelung auf Kurkosten, entzogenen Erwerb und anderen pecuniären Schaden, nicht auf Verunstaltung und andere bei einem freien Menschen unschätzbare Dinge gesehen wird. Die Klage gilt weder für noch gegen den Erben. b) Wegen anderweitigen Schadens kann nur der Geschädigte und dessen Erbe auf doppelten Ersatz klagen; die Klage ist hier perpetua.“ Analog wird die Klage auch beim Herauswerfen aus einer Scheune, einem Magazin, einer Werkstatt;" utiliter auch beim Herauswerfen aus einem Schiff, gegen den magisters gewährt. Heutzutage gilt diese sogenannte actio de effusis et deiectis bei Tödtung freier Menschen und als Popularklage nicht mehr. Der Verwundete dagegen kann sie auf Kurkosten, entzogenen Erwerb, Verunstaltung und Schmerzengeld anstellen. Wegen anderer Schädigungen gilt sie fortwährend. II. Der Eigenthümer oder Miether eines Gebäudes, welcher nach einem öffentlichen Wege oder Platze Sachen so stehen oder hängen hat, dass sie durch Hinunterfallen Schaden thun können, haftet mit einer Popularklage auf 10 solidi. Es ist das reine Polizeistrafe, welche keinen wirklich gestifteten Schaden voraus setzt. 12 Wegen eines Sklaven wird eine Noxalklage gegeben. Es ist dies übrigens ebenfalls eine obligatio quasi ex maleficio. 11 Die Klage, von den Neueren actio de positis et suspensis genannt, ist heutzutage nicht im Gebrauch. §. 361. f. Album corruptum. Böcking Grdr. II, §. 268. Glück III, §. 209. Göschen §. 635. Mühlenbruch §. 447. Vangerow §. 703. Wer den öffentlichen Anschlag eines Magistrates, und zwar einen solchen, der eine dauernde Bestimmung, die Jurisdiction betreffend, enthält (nicht bloss 7 l. 5. §. 3. h. t. 1 l. 1. pr. §. 4. l. 5. pr. h. t. l. 5. §. 5. de o. et 8 l. 6. §. 3. h. t. a. (44,7.) §. 1. I. de obl. q. quasi ex del. (4, 5.) 2 l. 5. §. 4. h. t. 9 Glück, Göschen aa. aa. 00. 10 l. 5. §. 6.— ult. k. t. 3 l. 1. §. ult. l. 2. l. 3. l. 4. k. t. 4 l. 5. §. 5. h. t. 11 §. 5. ib. und §. 1. I. de obl. q. quasi ex del. 5 l. 5. §. 5. l. fi. h. t. (4,5.) 6 l. 1. pr. l. 5. §. 5. h. t.

Dritter Theil. Drittes Capitel. 686 ein Edictum repentinum oder prout res incidit), absichtlich wegnimmt oder verletzt, gegen den geht die actio popularis de albo corrupto auf 500 aurei. 1 Die Klage ist nicht mehr heutigen Rechtens. B. Durch Entwendung. §. 362. a. Furtum. Actio furti. Inst. de obligationibus, quae ex delicto nascuntur (4, 1); Dig. de furtis (47, 2); furti aduersus nautas, caupones, stabularios (47, 6); de furibus balneariis (47, 16); Cod. de seruis fugitiuis, et libertis mancipiisque ciuitatum artificibus et ad diuersa opera deputatis, et ad rem priuatam uel dominicam pertinentibus (6, 1); de furtis et seruo corrupto (6, 2.) Marezoll §. 1. I. 4. 4. (furtum possessionis), im Civ. Arch. VIII, 10, 9. v. Buchholtz über den Begriff des possessionis furtum, in seinen Abhandlungen No. 26. Frid. Prinz de Notione furti. Berolini 1848. Arndts §. 323. Böcking Grdr. II, §. 234. Glück XI, §. 755. Göschen §. 583—86. Keller Inst. §. 159. Mühlenbruch §. 445. Puchta §. 375. Sintenis §. 124. Vangerow §. 679. Furtum ist jede wissentlich ! unrechtmässige ? Contrectations einer beweglichen Sache in der Absicht von Gewinn. 5 Die beiden letzten subjectiven Requisite werden oft der animus furandt genannt, Besitz des Bestohlenen, Wegbringen aus dessen Gewahrsam, Heimlichkeit gehören nicht zum Begriff des furtum; nicht einmal absolut, dass die Sache für den Dieb eine fremde sei, denn es kann die Anmassung, welche zum furtum sich eignet, nicht bloss auf die Sache im Ganzen gerichtet sein, sondern auch auf den Gebrauch allein, oder auf den Besitz allein: das gibt die drei Artbegriffe: Furtum rei, usus, possessionis. Aus dem furtum entstehen nach Justinianischem Recht zwei Klagen, die reipersecutorische condictio furtiua, wovon oben §. 304. die Rede gewesen ist, und die poenale actio furti auf das doppelte oder vierfache Interesse. A. Die Klage steht demjenigen zu, dessen Interesse durch den Diebstahl zunächst verletzt worden ist; & doch darf dies Interesse nicht in einem bloss entzogenen Gewinn bestehen, und muss eine honesta caussa haben, so dass einem Diebe selbst oder einem malae fidei possessor die actio furti nie gewährt werden kann. 10 tia, uel ipsius rei uel etiam usus eius possessiol. 7—9. de jurisd. (2, 1.) nisue. §§. 7. 20. I. I. 46. §. 7. l. 76. pr. l. 23. h. t. 6 §. 5. J. h. t. l. 37. pr. de usurp. (41,3.) §. 5. 2 Und zwar objectiv unrechtmässig: §. 8. J. I. de usuc. (2, 6.). l. 46. §. 8. h. t. vgl. l. fi. expil. her. (47, 19.), wo 7 l. 1. §. 3. l. 12. §. 2. l. 15. §. 1. I. 20. §. 1. Neratius in einem besonderen Falle dafür l. 53. §. ult. l. 59. l. 40. l. 54. pr. §. 1. h.t. §§. 6. von Paullus getadelt wird, dass er das Sub-10. 16. J. eod. — Ueber furtum manifestum und jective einseitig zur Richtschnur nehmen nec manifestum und die übrigen mehr klagewollte. rechtlichen Begriffe des furtum conceptum, 3 §. 6. I. h. t. l. 3. §§. 18. 19. de a. v. a. po. oblatum, prohibitum etc. siehe Gal. 3, 183. ff. (41, 2.) §. 3. I. l. 2. h. t. 8 l. 25. pr. h. t. l. 38. de usurp. (41, 3.) §. 13. I. I. 10. l. 85. k. t. I. 71. §. 1. h. i. 5 l. 54. §. 1. h. t. l. 1. §. 3. h. t.: Furtum est 10 l. 11. l. 12. §. 1. l. 14. §§. 3. 4. h. f. contrectatio rei fraudulosa, lucri faciendi gra¬

§. 362. a. Furtum. Actio furti. 687 Das rechtliche Interesse hat ordentlicher Weise der Eigenthümer, 11 gleich viel ob er die Sache besass oder nicht, als sie gestohlen wurde. Das Interesse anderer Personen, durch welches diese die actio furti bekommen können, ist aber von zweierlei Art: 1. Ein selbstständiges neben demjenigen des Eigenthümers, so dass auch diesem die actio furti nichts desto weniger zusteht. In diesem Sinne gebührt dieselbe dem bonae fidei possessor, dem Fructuar, Usuar, Pfandgläubiger, und in Beziehung auf die nicht percipirten Früchte dem Pächter. 12 2. Ein abgeleitetes Interesse, nämlich aus der Verantwortlichkeit für den erlittenen Diebstahl gegenüber dem Eigenthümer und dergleichen, wie diese nach der Natur mancher Contractobligationen besteht, — also z. B. beim Miether, Commodatar, Faustpfandgläubiger und dergleichen, nicht aber bei Quasicontracten und derartigen Obligationen. Diesen Personen steht mit Ausschluss des Eigenthümers die actio furti zu, da dessen Interesse ja durch ihre Verantwortlichkeit gedeckt ist. Doch findet das nur bei den Obligationen Statt, wo die Verantwortlichkeit sich auf leuis culpa erstreckt, weil bei der blossen Verantwortlichkeit für dolus die honesta caussa fehlen würde. Auch fällt die actio furti auf den Eigenthümer zurück, wenn der Verantwortliche insolvent ist, weil dann seine Verantwortlichkeit zur Deckung des Interesse des Eigenthümers nicht taugt. 13 Nach 1. fl. C. h. t. (Justinian) soll indessen beim Commodat der Eigenthü-S mer die Wahl haben zwischen eigenem Gebrauch der actio furti und der Verantwortlichkeit des Commodatars. 14 B. Ausser dem unmittelbaren Dieb haftet auch derjenige, der zu dem Diebstahl Rath oder Hülfe gewährt hat. 15 Mehrere Schuldige absolut in solidum. 16. Auf die Erben geht die Klage passiv nicht über. 17 2 C. Die Klage geht nach dem Unterschied zwischen furtum manifestum und nec manifestum auf das Vierfache oder Doppelte. 18 Grundlage der Berechnung bildet zunächst der Sachwerth. Dieser gebührt dem Eigenthümer jedenfalls, wenn auch etwa sein Interesse geringer sein sollte. Ist es grösser, so darf er dasselbe der Berechnung zu Grunde legen. Dagegen bei den Nichteigenthümern, welche kraft eigenen selbstständigen Rechtes die actio furti haben, ist natürlich nur dieses Recht nebst etwaigem weiteren Interesse die Basis der Berechnung. Uebrigens stösst man sich daran nicht, dass es durch die Trennung verschiedener 11 l. 80. pr. l. 74. h. t. chen gestohlen hat, in welchem Falle die actio 12 §§. 14. 15. I. l. 12. §§. 1.2. l. 14. §§. 2.5.7. furti noxalis sogar dem Commodatar gegen l. 26. §. 1. I. 46. §§. 1. 3. 4. 1. 49. pr. l. 52. §. 10. den Commodans zugeschrieben wird, l. 21. §. 1. l. 74. I. 82. §. 1. l. 87. h. t. commod. (13, 6.) 13 §§. 15. 17. J. h. t. l. 12. pr. l. 14. §§. 3. 6. 14 Vgl. §. 16. I. I. 14. §. 15. k. t. 16. l. 53. §. 3. I. 85. h. t. Mehr selbstständig als 15 §. 11. J. h. t. l. 50. §. 1—4. l. 52. §. 19. h. t. abgeleitet erscheint übrigens die actio furti in l. 53. §. 2. de v. s. (50, 16.) der Hand des Commodatars in so fern, als sie 16 l. 1. C. h. t. l. 55. §. 1. de admin, et peric. ihm auch da zusteht, wo sie dem Commodans tut. (26, 7.) gar nicht zustehen könnte, z. B. wenn der 17 l. 1. pr. de pri. del. (47, 1.) Sklave des Commodans die commodirten Sa-18 §. 5. I. k. t.

688 Dritter Theil. Drittes Capitel. Rechte an der Sache so kommen kann, dass die actio ihrem Betrage schwerer wird, als wenn alles Recht an der Sache Einem ungetheilt zustünde. 19 Die Klage ist infamirend. Die ganze Klage ist nicht heutigen Rechtens. §. 363. b. Crimen expilatae hereditatis. Dig. expilatae hereditatis (47, 19) ; si is, qui testamento liber esse iussus erit, post mortem domini ante aditam hereditatem surripuisse aut corrupisse quid dicetur (47, 4); Cod. de crimine expilatae hereditatis (9, 32.) Arndts §. 323. Böcking Grdr. II, §. 234. Bekanntlich kann an Erbschaftssachen iacente hereditate und ehe der Erbe sie in Besitz bekommen hat, kein furtum verübt werden. Dagegen wurde dem Erben theils durch ein altes Edict des Prätor (worüber schon Labeo schreibt), theils durch eine Oratio Diui Marci folgender zwiefacher Schutz verliehen: I. Wenn ein durch das Testament frei gelassener Sklave vor Antritt der Erbschaft von Seite des Erben auf arglistige Weise verursacht, dass gewisse Sachen nicht an den Erben kommen, so ist er demselben nach Erwerb der Erbschaft zu doppeltem Ersatz verpflichtet. Die Klage dauert einen annus utilis. II. Wenn Jemand aus noch nicht angetretener Erbschaft oder etwas, was der Erbe noch nicht besessen, aus einer angetretenen stiehlt, so kann er bei dem Praeses oder sonstigen Magistrat extra ordinem mit dem crimen expilatae hereditatis angeklagt und zu Criminalstrafe und Schadensersatz gebracht werden. Man kann diese Anklage nicht gegen seine Frau richten, weil sie als Surrogat der Diebstahlsklagen erscheint, welche gegen dieselbe nicht statthaft sind." C. Durch Beschädigung und Entwendung unter besonderen Umständen. §. 364. a. Bona ui rapta und damnum ui hominibus coactis armatisue datum. Inst. de ui bonorum raptorum (4, 2) ; Vi bonorum raptorum. Dig. (47, 8); Cod. (9, 33.) Böcking Grdr. II, §. 251. Göschen §§. 587. 598. Mühlenbruch §. 445. Puchtag. 384. Sinteni §. 124. Vangerow §§. 680. 683. Diese Klage war eine in Folge der Bürgerkriege des siebenten Jahrhunderts eingeführte besonders qualificirte Noxalklage, welche ihr Fundament wesentlich in der Form der Begehung des Vergehens (ui hominibus armatis coactisue) fand, während das materielle Vergehen zunächst körperliche Eigenthumsschädigung, nebenher auch Diebstahl war. Wohl schon von Anfang der Kaiserzeit an bis zur Zeit unserer classischen 19 l. 27. pr. §§. 1. 2. l. 32. pr. l. 46. §. 1. I. l. 1. pr. §. 1. h. t. (Si is qui test. lib.) 50. pr. l. 52. §. 28. l. 67. §§. 1. 2. l. 74. I. 80. 2 l. 1. l. 2. I. 4. h. t. (Exp. her.) §. 1. I. 87. h. t. l. 5. h. t. l. 2—4. C. eod.

§. 365. b. Damnum in turba datum. 689 Juristen gingen nun aber die Veränderungen vor sich, deren Resultat war, dass die Klage wesentlich als Rechtsorgan gegen den gewaltsamen Diebstahl in unseren Quellen erscheint, und die Noxalqualität bis auf die allen actiones ex delicto gemeinsame Möglichkeit abgelegt hat. Die Klage geht auf den vierfachen Werth, worin jedoch der Ersatz enthalten und nur das Dreifache als Strafe zu betrachten ist. Post annum geht sie auf das Einfache. §. 365. b. Damnum in turba datum. Arndts §. 325. Böcking Grdr. II, §. 247. Göschen §. 598. Mühlenbruch §. 447. Puchtag. 381. Vangerow §. 683. Wenn bei einem Auflaufe Sachen vernichtet, beschädigt werden oder abhanden gekommen sind, so hat der Geschädigte eine prätorische actio in — factum auf den doppelten Werth intra annum, nachher auf den einfachen gegen denjenigen, auf dessen dolus der Schaden irgendwie als auf seine Ursache zurück geführt werden kann, namentlich äusser dem Urheber der Schädigung und dergleichen auch gegen denjenigen, welcher ihn dazu verleitete, ja gegen denjenigen, welcher den Auflauf absichtlich veranlasste. 1 Für geraubte Sachen findet diese Klage nicht Statt. 2 §. 366. c. Beschädigung und Entwendung in der Noth. Dig. de incendio, ruina, naufragio naue rate expugnata (47, 9.) Arndts §. 324. Böcking Grdr. II, §. 246. Brinz §. 122. Göschen §. 598. Mühlenbruch §. 447. Puchta §§. 375. 381. Vangerow §. 684. Wer bei Anlass eines Brandes, Einsturzes, Schiffbruches oder der Eroberung eines Schiffes in der Verwirrung etwas stiehlt, raubt, schädigt oder dergleichen wissentlich (dolo malo) bei sich aufnimmt (Hehler im weitesten Sinne), der haftet dem Damnificaten für vierfachen Ersatz, und nach einem Jahre für einfachen. Die Klage gilt für, aber nicht gegen den Erben, ausser in quantum ad eum peruenit. 2 Es wird als ein besonderes öffentliches Interesse angesehen, dass bei solchen Anlässen Sicherheit Statt finde, und es sind daher auch verschiedene speciellere strafrechtliche Bestimmungen gegeben, da man auch die Vorstellungen von einem sogenannten Strandrecht zu bekämpfen hatte. In l. 10. h. t. wird auch eine Verordnung erwähnt wider falsche Leuchten, womit Fischer die Schiffe irre leiten und in Gefahr bringen, um Beute zu machen, und in l. 12. pr. h. t. wird vorgeschrieben, dass der Schiffbrüchige selbst seine Sachen ungestraft (auch wohl von Anderen ungehindert) zusammen lesen dürfe. Bei der nauis, ratis expugnata wird besonders an Angriffe von Seeräubern gedacht und das rapere etc. sowohl auf diese bezogen, als auf Andere, welche 2 l. 4. §. 2. h. t. 1 I. 4. pr. §§. 4. 5. 11. 14. h. t. (47, 8.) 3 l. 1. §. 1. h. t. 2 l. 4. §. 9. h. t. l. 3. §. 8. l. 4. §. 1. l. 7. h. t. l. 1. pr. l. 3. §. 7. h. t. v. KELLER, Pandekten. 44

Dritter Theil. Drittes Capitel. 690 sich die Gelegenheit zu nutze machen. Schon Labeo statuirte“ oder verlangte wenigstens die Anwendung des Edictes auch auf domus, uilla expugnata, mit Hinsicht auf räuberische Angriffe. Ein Senatusconsult unter Claudius schrieb vor, dass, wer ein Steuerruder wegbringt, nicht bloss für dieses, sondern für alle Sachen auf dem Schiffe belangt werden dürfe. Wer die bereits geborgene Sache oder auch eine noch am Strande liegende erst nach einer gewissen Zwischenzeit (also nicht mehr in der Verwirrung der Begebenheit selbst) stiehlt oder raubt, haftet nur mit den ordentlichen Klagen furti, ui bonorum raptorum und dergleichen. 8 §. 367. d. Ueberschreitungen der Publicanen. Dig. de publicanis et uectigalibus et commissis (39, 4); Cod. de superexactionibus (10, 20.) Arndts §. 325. Böcking Grdr. II, §. 243. Göschen §. 508. Mühlenbruch §. 203. Puchta §. 381. Vangerow §. 688. Wenn ein publicanus oder ein freier Stellvertreter desselben oder Jemand von seiner familia Jemanden mit Gewalt etwas weggenommen hat, so gilt gegen den publicanus eine actio restitutoria (also mit der Bedingung, nisi restituat, und zwar vor oder nach der Litis Contestatio) mit Condemnation auf das Doppelte, post annum auf das Einfache. Die Klage ist prätorisch. Ueberdies verheisst der Prätor für Schädigungen und Diebstähle der erwähnten Personen die gewöhnlichen Klagen, aber, wenn der Schuldige oder behufs Herausfindung des Schuldigen die ganze familia nicht exhibirt wird, ohne noxae deditio. D. Durch Gewalt und Arglist. §. 368. a. Actio quod metus caussa. Dig. quod metus caussa gestum erit (4, 2); Cod. de his quae ui metusue caussa gesta sunt (2, 20.) C. Klien siehe §. 105. Schneider d. subsid. Kl. (s. §. 102 ) Thl. 2. Kap. 3. Arndts §. 333. Böcking Grdr. II, §. 235. Brinz §. 121. Glück V, §§. 444. 448—51. Göschen §. 599—601. Mühlenbruch §§. 163. 93. 336. Puchta §. 385. Sintenis §. 124. Vangerow §. 185. Von dem Zwange und seiner Bedeutung bei Willenserklärungen im Allgemeinen ist oben §. 54. die Rede gewesen und eben so §. 105. von der in integrum restitutio propter metum und ihrem Verhältniss zur actio quod metus caussa. Die actio quod metus caussa ist eine actio restitutoria (arbitraria) mit condemnatio in quadruplum intra annum utilem, nachher in simplum. 1 Kläger ist der zu irgend einer Rechtshandlung Gezwungene oder sein Erbe. 1 Ueber das Alles vgl. I. 1. pr. h. t. 5 l. 3. §. 1. ib. Nach §. 2. ib. §§. 27. 31. I. de action. (4,6.) l. 14. §§. 1—3. l. 3. §. 8. h. t. 9. h. t. l. 4. C, eod. l. 5. h. t. 2 d. l. 14. §. 2. l. 16. §. 2. h. 1.

D. Durch Gewalt und Arglist. §. 368. a. Actio quod metus caussa. 691 Beklagter ist: a) Derjenige, welcher den Zwang ausgeübt hat, als solcher, ganz gleich viel ob der Erfolg des Zwanges ihm je zu gute gekommen sei. Mehrere, welche den Zwang begangen, haften solidarisch, einer für Alle; die Erben so weit, als sie bereichert sind. b) Derjenige, welcher, gleich viel ob mit oder ohne Schuld und Wissen von dem Zwange, die Folgen desselben in so weit geniesst oder in seiner Person darstellt, dass er zu ihrer factischen oder rechtlichen Aufhebung befähigt ist. Zwischen Beiden hat der Kläger freie Wahl, doch kann der Eine nach dem Anderen nur auf das Mangelnde belangt werden. 6 Das nächste Ziel der Klage ist vollständiges restituere dessen, was der Kläger durch den Zwang verloren hat, cum omni caussa, 7 und das kann ein factisches oder ein rechtliches sein oder Beides, je nachdem der Verlust sich nur auf factische Verhältnisse oder auf Rechtsverhältnisse bezog. Ist z. B. der Besitz einer Sache verloren, so muss dieser und dazu alle Früchte, percepti und percipiendi, zurück gegeben werden; hinsichtlich der letzteren ist nur der bonae fidei possessor frei, so wie auch von dem Interesse, wenn die Hauptsache zu geben unmöglich ist. 8 Besteht dagegen der Verlust in einem Rechtsverhältniss, z. B. in einem veräusserten Eigenthum oder in einem verlorenen oder ertheilten ius in re oder in einer übernommenen Obligation oder in einer gewährten Liberation und dergleichen, so muss der erzwungene Rechtserfolg in bester Form Rechtens (contrarius actus und dergleichen) wieder aufgehoben werden und darin besteht dann das restituere. Wenn das restituere nicht gehörig, arbitrio iudicis, erfolgt, so findet, wie gesagt, Geldcondemnation auf das vierfache Interesse Statt. Post annum wird sie selbst in simplum nur subsidiär und caussa cognita gewährt, wohl offenbar, weil sie als in rem scripta auf die Länge für den Verkehr (weil auch der bonae fidei possessor haftet) zu störend wäre. 11 Heutzutage ist auch diese Klage bloss reipersecutorisch, das Urtheil geht überhaupt nicht der Römischen Condemnation, sondern dem restituere iubere (arbitrium) parallel; auf den Gehalt von diesem geht unsere Condemnation. Auch die Exceptio metus wirkte in rem. 12 9 d. l. 9. §. 7. l. 10. l. 14. §. 9. h. t. 3 l. 14. §. 5. h. t. 4 l. 14. §. ult. l. 15. l. 16. §. 2.— l. 20. h. t. 10 Il. supra dd. 5 l. 9. §. 8. l. 10. pr. l. 14. §§. 3. 5. h. t. 11 l. 14. §§. 1. 2. h. t. 6 l. 16. pr. h. t. 12 l. 4. §. 33. de dol. exc. (44, 4.) vgl. l. 9. §. 3. I. 9. §. 7. k. t. h. t. l. 7. §. 1. de except. (44, 1.) 8 l. 14. §§. 5. 11. h. t. vgl. l. 4. C. eod. l. 21. §. 2. h. t. 44*

Dritter Theil. Drittes Capitel. 692 §. 369. b. Actio de dolo. Dig. de dolo malo (4, 3) ; Cod. (2, 21.) Hänel siehe §. 93. Schneider die subsid. Klagen (s. §. 102.) Thl. 2. Kap. 2. Arndts §. 334. Böcking Grdr. II, §. 237. Brinz §. 122. Glück V, §. 452-55. Göschen §. 602—4. Mühlenbruch §. 164. Puchta §. 376. Sintenis §. 124. Vangerow §. 185. Von dem dolus und seiner Bedeutung bei Willenserklärungen im Allgemeinen ist oben §. 55. die Rede gewesen, und von der in integrum restitutio propter dolum und ihrem Verhältniss zur actio de dolo §. 105. Die actio de dolo ist eine actio restitutoria (arbitraria) mit Condemnation auf das Interesse. Der dolus kommt hier allerdings oft in dem Sinne von Betrug vor, allein der Begriff ist darauf durchaus nicht beschränkt, sondern umfasst auch jede bösliche Schädigung eines Anderen in seinen Rechten oder in dem Gegenstand derselben. Darauf deuten schon die allgemeinen Erörterungen betreffend den Begriff selbst in l. 1. pr. §§. 2. 3. h. t., viel entschiedener aber die Anwendungen in l. 19. l. 34. l. 35. h. t. l. 16. §. 1. de praescr. uerb. (19, 5.). Bei diesem Umfange des Begriffes kann es nicht fehlen, dass die Klage mit einer Menge von besonderen Klagen aus einzelnen Rechtsverhältnissen concurriren kann. Diese auszuschliessen oder unnütz zu machen, war gar nicht die Absicht bei Einführung der actio de dolo durch den Prätor; vielmehr sollte dadurch nur eine Aushülfe gewährt werden für diejenigen Fälle, wo eine eclatante Schändlichkeit sonst durch die Rechtspflege nicht erreicht und für den Betroffenen nicht unschädlich gemacht werden könnte. Deswegen gibt der Prätor dieser Klage von Anfang an den Charakter einer bloss subsidiären, und behält sich auch im einzelnen Falle noch besondere caussae cognitio für deren Zulassung vor. Der Prätor ist sich bewusst, dass die Bedingungen einer solchen Klage nicht so genau und richtig im Allgemeinen aufgestellt werden können, dass im einzelnen Falle bloss richtige Subsumtion und logische Operation nöthig wäre. Die Rechtsidee selbst muss im einzelnen Falle noch eine berichtigende Wirksamkeit ausüben können. Dadurch wird es möglich, auch auf die Wichtigkeit des gestifteten Schadens, auf die Gewissheit oder Zweifelhaftigkeit der zu Gebote stehenden actio und ähnliche Verhältnisse, welche eine durchgreifende Würdigung nicht zulassen, passende und gerechte Rücksicht zu nehmen. Kläger ist der Beeinträchtigte oder dessen Erbe. Beklagter ist nur der, welcher sich des dolus schuldig gemacht hat, denn diese Klage ist nicht wie die actio quod metus caussa in rem, sondern in personam scripta. Mehrere Schuldige haften solidarisch, Einer für Alle.“ Gegen den Erben §. 31. I. de act. (4, 6.) l. 18. pr. h. t. Siehe z. B. l. 9. §. ult. l. 10. l. 11. pr. l. 7. 2 I. 7. §. ult. I. 8. l. 9. §. 2. l. 18. §. 3. l. 20. §. 3. h. t. §. 1. l. 23. l. 38. l. 39. h. t. l. 8. l. 9. §. 2. l. 19. l. 35. l. 39. vgl. l. 15. l. 1. §§. 1. 4. ff. l. 2. ff. h. t. l. 9. pr. §. ult. §. 3. h. t. l. 13. §. 1. eod. l. 23. l. 38. l. fi. h. t. l. 17. pr. h. t.

§. 370. c. Actio Paulliana und Interdictum fraudatorium. 693 oder aus dem dolus eines Stellvertreters gilt die actio nur in id, quod ad reum peruenit. Die Klage ist infamirend, und wird daher nicht ertheilt den Kindern gegen die Aeltern, geringen Personen (humilibus) gegen besonders Hochgestellte (qui dignitate excellunt), Bescholtenen gegen Unbescholtene. 8 Der Tod eines Theiles hebt aber dieses Hinderniss auf. 9 Das restituere, welches als nächstes Ziel dieser Klage erscheint, hat vollkommen dieselbe Bedeutung und denselben Gehalt (factisch und juristisch) wie bei der actio quod metus caussa. 10 Haben beide Theile dolos gehandelt, so kann die actio de dolo durch eine exceptio doli elidirt werden. 11 Die Klage ist an einen annus utilis gebunden, seit Constantin an ein biennium continuum. 12 Diese Beschränkung gilt aber nur, so weit die Klage infamirend ist und auf das solidum geht; kommt also den Erben nicht zu gute. 13 Nach Ablauf des biennium, gegen die Erben und gegen jene Personen, bei welchen die actio de dolo bloss ihrer Härte wegen ausgeschlossen ist, wird eine actio in factum mit Erwähnung der bona fides anstatt des dolus, auf die Bereicherung gegeben. 14 §. 370. c. Actio Paulliana und Interdictum fraudatorium. Dig. quae in fraudem creditorum facta sunt, ut restituantur (42, 8); Cod. de reuocandis his, quae in fraudem creditorum alienata sunt (7, 75.) Franke über die Zulässigkeit der actio Pauliana bei Zahlungen, Pfandbestellung, Hingabe an Zahlungsstatt, im Civ. Arch. XVI, 5. 10. Laspeyres über Anfechtung von Zahlungen mit der actio Pauliana, das. XXI, 2. Weber von der Paulianischen Klage wegen Verpfändung, in d. Klagen und Einreden, No. 7. S. 71. ff. Huschke P. Rutilius Rufus oder A. F. P. R. und das interdictum fraudatorium in der Giess. Z. Sch. XIV, 1. Arndts §. 228. Böcking Grdr. II, §. 245. Brinz §. 123. Göschen §. 630—32. Mühlenbruch §§. 158. 174. Puchta §. 380. Sintenis §. 124. Vangerow §. 697. Wenn ein Gemeinschuldner vor seinem Concurs durch eine Rechtshandlung im weitesten Sinne (Unterlassung inbegriffen) sein Vermögen vermindert hat zum Nachtheil seiner Gläubiger und in der Absicht, sie zu schädigen, so kann nach ausgebrochenem Concurs der curator bonorum diese Handlung gegenüber den Mitcontrahenten anfechten, und zwar mit verschiedenem Erfolg, je nachdem dieser um die Arglist gewusst hat oder nicht. Dafür steht zunächst die actio Paulliana zu. Nähere Bestimmungen sind folgende: 1. Die Rechtshandlung (gestum) kann bestehen in einem dare im weitesten Sinne oder in einem obligare oder liberare. Handlung oder Unterlassung wird nicht unterschieden, 2 dagegen genügt nicht die blosse Unterlassung eines Erwerbes. 13 l. 28. l. 29. h. t. 7 l. 15. §§. 1. 2. h. t. 14 l. 11. §. 1. l. 12. l. 28. h. t. 8 l. 11. §. 1. h. t. 1 l. 1. pr. §. 2. l. 10. pr. §. 13. l. 22. h. t. — 9 l. 13. pr. h. t. vgl. l. 29. eod. über das obligare siehe l. 3. pr. h. t. 10 §. 31. J. de act. (4,6.) l. 18. pr. §§. 1.4.h.t. 11 l. 36. h. t. 2 l. 3. §§. 1. 2. l. 4. l. 5. l. 17. pr. l. 18. h. t. 12 l. fl. C. h. t. 3 l. 6. pr. §. 1—4. h. t.

Dritter Theil. Drittes Capitel. 694 Bösliche Absicht muss vorhanden sein, doch kann dieselbe oft aus dem blossen vereinigten Bewusstsein des ökonomischen Zustandes und der Wirkung der Rechtshandlung geschlossen werden. Im Zweifel ist aber Beweis erforderlich. 5 Im Ganzen gilt es nicht für fraus, wenn der Schuldner eine wahre Schuld von freien Stücken oder auf Andrang des Gläubigers bezahlt, auch nicht, wenn dieser die materielle Insolvenz wusste oder muthmasste. 6 War die Forderung noch nicht fällig, so kann je nach Umständen das commodum repraesentationis in Betrachtung fallen. Das Geschäft muss wirklich nachtheilige Wirkung äussern. 8 Voraussetzung ist es natürlich, dass der Schuldner noch die Fähigkeit hatte, die Handlung an sich gültig vorzunehmen, also dass diese nach heutigem Recht vor den Zeitpunkt der gerichtlichen Eröffnung des Concurses fällt. Als Rechtsmittel wird nun theils die actio Paulliana, theils ein sogenanntes interdictum fraudatorium erwähnt. Das letztere ist ein interdictum restitutorium, dessen Formel in l. 10. pr. A. t. steht, und wovon sehr sparsame Erwähnungen vorkommen. Ueber die erstere ist Folgendes zu bemerken: 1. Kläger sind die beeinträchtigten Gläubiger oder für sie der curator. Wer also erst nach dem fraglichen gestum Creditor geworden ist, hat die Klage nur, wenn er durch Abfindung eines wirklichen Creditors bei Eingehung seiner obligatio an dessen Stelle getreten ist. 1 2. Beklagter ist zunächst derjenige, zu dessen Vortheil der Schuldner verfügt hat, und zwar haftet dieser für volle Restitution, wenn er um die fraus des Schuldners wusste. 12. Wiedererstattung seiner Gegenleistung kann er nur in so fern verlangen, als sie noch in dem Vermögen des Schuldners vorhanden ist. 13 Zur Restitution gehören je nach Umständen auch Zinsen und Früchte. 14 Hat der Beklagte, ohne von der fraus zu wissen, durch einen Stellvertreter, der darum wusste, contrahirt, so haftet er in id, quod ad eum peruenit. 15 Hat er dagegen weder selbst, noch auch sein Stellvertreter um die fraus gewusst, so haftet er bloss ex lucratiua caussa für die Bereicherung. Gegen den Erben geht die Klage immer nur in id, quod ad eum peruenit. 17 4 l. 10. pr. l. 15. l. 17. §. 1. h. t. ea re, qua de agitur, experiundi potestas est, 5 d. l. 17. §. 1. h. t. restituas; interdum caussa cognita, etsi scientia 6 l. 6. §§. 6. 7. l. 24. h. 1. Gar nicht hieher non sit, in factum actionem permittam. 10 l. 67. §§. 1. 2. ad SC. Treb. (36, 1.) l. 96. gehören I. 44. de a. v. o. h. (29, 2.) l. 6. §§. 1. 2. de reb. auct. iud. (42, 5.) l. 24. h. t. (wo zu lesen pr. de solut. (46, 3.) an dist.) 11 l. 10. §. 1. l. 15. l. 16. k. t. 7 l. 10. §. 12. J. 17. §. 2. l. 19. l. 20. h. t. 12 l. 1. pr. l. 10. pr. §§. 2—4. 22. 19. 20. h. i. 8 l. 10. §. 1. l. 15. h. t. l. 14. l. fl. §. 4. eod. 13 l. 7. l. 8. h. t. 9 (Ulp.): Ait Praetor: Quae Lucius Titius fraudandi caussa sciente te in bonis, quibus de 14 l. 10. §§. 22. 23. h. t. 15 l. 6. §. 12. l. 10. §. 5. h. t. ea re agitur, fecit, ea illis, si eo nomine, quo de agitur, actio ei ex edicto meo competere, esseue 16 l. 6. §§. 11. 13. h. t. l. 5. C. eod. oportet, ei si non plus quam annus est, cum de 17 l. 10. §. ult. l. 11. h. t.

695 §. 370. c. Actio Paulliana und Interdictum fraudatorium. Ausnahmsweise wird sie gegen den Schuldner selbst gewährt, wenn die Restitution auf keine andere Weise zu erreichen ist. 18 Die Klage gilt intra annum utilem, welcher von dem Tage des vollzogenen Concurses, von der uenditio bonorum an läuft. Ohne Grund hat man diesen annus utilis in ein quadriennium continuum umsetzen wollen. Nach einem Jahr haftet der Beklagte in quantum ad eum peruenit. 20 Ueber die Privilegien des Fiscus in der Theorie dieser Klage siehe I. 18. §. 10. de iure fisci (49, 14.). 21 Die Klage ist ohne Zweifel eine actio arbitraria, 22 doch ist sie gewiss persönliche und nicht eine dingliche Klage. 23 eine Dagegen kann aus genügenden Gründen leicht die Privatrestitution, welche in der Klage liegt, zu einer wahren prätorischen in integrum restitutio gemacht werden, so dass dann die durch die Veräusserung untergegangene Klage, z. B. eine Eigenthumsklage, wieder (als fictitia) gebraucht werden kann. Das wird namentlich etwa Veranlassung finden, wenn bei den unmittelbaren Contrahenten mit der persönlichen Klage nichts zu finden ist, und die Belangung eines Dritten als billig erscheint (§. 6. J. de act. (4, 6.)], 24 so dass also diese Stelle gerade die persönliche Natur unserer Klage zu bestätigen scheint, während man 25 gerade das Gegentheil darin finden wollte. Was endlich das Verhältniss zwischen actio Paulliana und interdictum fraudatorium betrifft, so möchte man bei Vergleichung von I. 1. pr. 26 und I. 10. pr. h. t. 27 geneigt sein, jene bloss für die arbitraria actio oder das secutorium iudicium von diesem zu halten. Allein das Interdict setzt doch ganz ausdrücklich das Bestehen einer actio voraus. Deswegen ist auch nicht damit zu helfen, dass man das Interdict für das ältere, die actio für das später eingeführte Rechtsmittel erklärt. bus ex sententia praesidis possessis, permitl 18. 1. pr. l. fl. §. ult. h. t. titur ipsis creditoribus, rescissa traditione, 19 l. 1. pr. l. 6. §. ult. l. 10. §. 18. h. t. eam rem petere, id est dicere, eam rem tradil 20. 10. §. 24. h. t. tam non esse, et ob id in bonis debitoris man¬ 21 Marc.: Papinianus tam libro sexto, sisse. vgl. §. 5. ib. quam undecimo Responsorum scribit, ita de¬ 25 Savigny Syst. V, S. 27. Not. darf nur mum publicam auferri pecuniam ei, qui, cum nicht in l. 10. §. 22. h. t. eine prätorische Restierat creditor, in solutum pecuniam accepit, si tution finden wollen. aut sciebat, cum accipiebat, publicum quoque 26 [Ulp.]: Ait Praetor: quae fraudationis esse debitorem, aut postea cognouit, antecaussa gesta erunt, cum eo, qui fraudem non quam consumeret pecuniam. Sed placet omniignorauerit, de his curatori bonorum, uel ei, modo ei pecuniam auferendam esse, etiam si cui de ea re actionem dare oportebit, intra anignorauit, cum consumeret; et postea quidam num, quo experiundi potestas fuerit, actionem Principes directam actionem competere ablata dabo; idque etiam aduersus ipsum, qui fraudem pecunia rescripserunt, ut et Marcellus libro fecit, seruabo. septimo Digestorum scribit. vgl. l. 21. l. 45. 27 [Ulp.] : Ait Praetor: quae Lucius Titius pr. eod. fraudandi caussa sciente te in bonis, quibus de 22 Vgl. diesfalls l. 7. l. 8. l. 10. §§. 22. 23. I. ea re agitur, fecit, ea illis, si eo nomine, quo 14. l. 17. pr. l. 25. §§. 1. 4—6. h. t. de agitur, actio ei ex edicto meo competere, 23 l. 38. pr. §. 4. de usur. (22, 1.) esseue oporteret, ei si non plus quam annus est, cum de ea re, qua de agitur, experiundi po¬ 24 Item si quis in fraudem creditorum rem testas est, restituas; interdum caussa cognita, suam alicui tradiderit, bonis eius a creditori¬

696 Dritter Theil. Drittes Capitel. Sollte wohl das Interdict aus der Zeit herstammen, wo man dem curator oder magister die actio zu geben noch Anstoss genommen hätte, so dass es besonders für die Zwischenzeit zwischen Ausbruch des Concurses (der missio in possessionem) und der fertigen uenditio (addictio an den bonorum emptor) bestimmt gewesen wäre? Es wäre dann durch das Interdictum redditum namentlich auch die Weiterveräusserung erschwert worden, und so gleichsam die actio Paulliana vorbereitet und ihr Erfolg gesichert, und doch die actio dem bonorum emptor, also dem, ad quem ea res pertinet, vorbehalten und aufbewahrt. Dafür spricht einigermassen die Hinweisung im Interdict auf die actio, deren Vorhandensein als Bedingung des Interdictes und des Restitutionsbefehles dasteht. §. 371. d. Actio in factum gegen den mensor. Dig, si mensor falsum modum dixerit (11, 6.) Arndts §. 338. Böcking Grdr. II, §. 241. Glück XI, §. 763—65. Göschen §. 633. Mühlenbruch §. 341. Puchta §. 378. Sintenis §. 119. Vangerow §. 700. Die Mensoren, Geometer, Ingenieurs, welche sich mit Landvermessungen und dergleichen befassen, galten bei den Römern als eine freie Kunst (ars liberalis) ausübend, und wenn sie Jemanden ihre Dienste liehen, so betrachtete man das nicht als Dienstmiethe oder ein sonstiges ordentliches Geschäftsverhältniss. Die Belohnung galt als Honorar, nicht als Miethlohn, und eine gemeine Geschäftsverpflichtung bestand weder von der einen noch von der anderen Seite. 1 So bedurfte es erst einer besonderen Bestimmung im Edict, um für den Mensor im Falle schlechter Leistung eine angemessene Verantwortlichkeit zu begründen, und dies geschah durch eine actio in factum, welche ihrem Ziele nach zwar als Ersatzklage, ihrem Fundament nach aber als actio ex maleficio, nicht als Geschäftsobligation angesehen wurde. 2 Die näheren Bestimmungen sind folgende: a) Der Mensor muss seine Aufgabe unrichtig gelöst (falsches Mass angegeben) haben, und zwar aus dolus oder culpa lata. S b) Kläger ist der dadurch Geschädigte (nicht der Besteller der Arbeit), jedoch kann er auf diesem Wege seinen Schaden nur dann einholen, wenn ihm kein anderer offen steht. 4 c) Mehrere Fehlbare haften in solidum, Einer für Alle. Die Klage geht nicht gegen den Erben. 5 d) Analog wird diese Klage gegen den Nicht-Mensor wegen Messung, und gegen einen Tabularius wegen falschen Rechnungsresultates angewendet. Heutzutage pflegt man in solchen Verhältnissen ordentliche Vertragsveretsi scientia non sit, in factum actionem perl 3. 5. §. 2. l. 6. l. 7. pr. §. 1. h. t. mittam. l. 3. §. 1—4. l. 5. §. 1. h. t. I. 1. pr. §. 1. h. t. Siehe im Allgemeinen 5 l. 3. pr. §. 5. h. t. oben §. 345. l. 7. §. 2—4. k. t. dd. II.

697 §. 372. e. Verantwortlichkeit des Richters. hältnisse zu erblicken, mit Verantwortlichkeit nach Inhalt und Art des Vertrages, also gewöhnlich für jegliche culpa. §. 372. e. Verantwortlichkeit des Richters. Dig. quod quisque iuris in alterum statuerit, ut ipse eodem iure utatur (2, 2); Cod. de poena iudicis, qui male indicauit, uel eius, qui iudicem, uel aduersarium corrumpere curauit (7, 49); Nou. 124; R. A. v. 1532. III, §. 17. K. G. O. v. 1555. Th. 3. Tit. 3. §§. 5. 6. 10; Verb. K. G. O. III, 63. §§. 13. 14. 18. Gfr. Weber Erörterung der Grundsätze von der actio contra judicem, qui litem suam fecit, insbesondere der Fragen: I. Ist der Richter bloss für dolus oder ist er auch für irgend eine culpa, negligentia etc. in judicando verantwortlich? II. Ist seine regressorische Verbindlichkeit eine bloss subsidiäre? in d. Giess. Z. Sch. VII, 1. Winckler de diuerso genere remedii syndicatus in camera Imperii illiusque in ipsas sententias effectu, in Opusc. T. II. p. 84. ff. Syndicatsklage etc., in d. N. Sammlung von Entscheidungen des O.-A.-G. zu Cassel, III, 2. S. 289. ff. Arndts §. 338. Böcking Grdr. II, §. 242. Brinz §. 120. a. E. Glück III, §. 210—16. Göschen §. 626. Mühlenbruch §. 449. Puchta §. 390. Sintenis §. 125. Vangerow §. 699. Der rechtsprechende Magistrat und der urtheilende und processleitende iudex sind Jeder auf besondere und beschränkte Weise für ihre Amtsführung verantwortlich: I. Für den Magistrat ist ein eigenthümliches ius talionis in folgendem Sinne aufgestellt: Wenn derselbe in irgend einer Sache eine mit dem bestehenden Recht im Widerspruch stehende Rechtsregel geltend gemacht und angewandt hat, so muss er sich später stets in eignen Rechtssachen gefallen lassen, dass sein Gegner, wer der auch immer sein möge, dieselbe Rechtsregel für sich in Anspruch nehme. II. Der iudex kann durch formelle Fehler und Versäumnisse, insbesondere durch Nichtbeobachtung der Gesetze und der ihn bindenden formula durch Gunst und Bestechung, wohl aber nicht durch bloss materiell unrichtiges Urtheil litem suam facere, das heisst bewirken, dass die Chance des Processes auf ihn selbst fällt, so dass er statt des Beklagten dem Kläger gerecht werden muss, und dann höchstens bei dem Beklagten mehr oder weniger wieder suchen kann; wofür wohl später oder je nach der Lage der Sache eine mehr regressartige Verpflichtung gegen die geschädigte Partei angenommen wurde, kraft welcher er dieser ex bono et aequo zu angemessener Schadloshaltung verurtheilt werden konnte. In den Punkten, wo Verantwortlichkeit Statt findet, kommt es nicht darauf an, ob der iudex dolos oder culpos (per imprudentiam) gefehlt habe. Er wird daher als quasi ex delicto haftend angesehen. 3 Nach dem Reichsabschied zu Regensburg von 1532. Abschn. 3. §. 17. sollen Kammerrichter und Beisitzer wegen unrechtmässiger Urtheile von der betheiligten Partei in Anspruch genommen werden können, jedoch nach der Kammergerichtsordnung von 1555. Th. 3. Tit. 53. §§. 5. 6. 10. und der Verbesserten Kammergerichtsordnung Th. 3. Tit. 63. §§. 13. 14. 18. nur wegen Betrugs oder Arglist, nicht wegen Uebersehens, Unfleisses, Unwissenheit oder Irrsal. 1 Vgl. Puchta Inst. §. 115. b. 2 l. 1. §. 1. 1. fl. und passim h. t. Cic. ad C. F. 1, 1, 7. 3 Ueber das ganze Verhältniss siehe: pr. I. de obl. quasi ex del. (4, 5.) l. 5. §. 4. de o. et a. (44, 7.) l. fl. de extraord, cog. (50, 13.) l. 15. l. 16. de iudic. (5, 1.)

Dritter Theil. Drittes Capitel. 698 Die Neueren nennen eine solche Klage gegen den Richter actio male tudicati oder ex syndicatu. §. 373. f. Calumnia. Dig. de calumniatoribus (3, 6.) Arndts §. 336. Böcking Grdr. II, §. 238. Glück V, §. 427-30. Göschen §. 624. Mühlenbruch §. 447. Puchta §. 383. Vangerow §. 694. Wer Geld oder Geldeswerth bekommen hat, um einem Anderen einen ungerechten Process zu verursachen oder nicht zu verursachen, von dem kann dieser mit dem Process Bedrohte die Leistung, gleich viel von wem sie hergerührt habe, intra annum vierfach, nachher einfach heraus fordern. Dazu dient die pratorische actio in factum de calumnia, welche sich mit der condictio ob turpem caussam merkwürdig kreuzt, und in manchen Fällen dazu dient, den schändlichen Gewinn dem Empfänger abzunehmen, wo der Geber dazu wegen eigner turpitudo mit der Condiction nicht gelangen könnte, wo aber für den Bedrohten unter dem Gesichtspunkt der Genugthuung eine gewisse Billigkeit zu sprechen schien. Von diesem Standpunkt der Genugthuung erklärt es sich auch, dass die Klage activ nicht auf die Erben übergeht. Gegen den Erben geht sie in id, quod ad eum peruenit. §. 374. g. Processerschwerende Veräusserung. Dig. de alienatione iudicii mutandi canssa facta (4, 7); Cod. (2, 54.) Arndts §. 335. Böcking Grdr. II, §. 244. Glück VI, §. 473. f. Göschen §. 625. Puchtag. sis. Sintenis §. 124. Vangerow §. 696. Wer eine Veräusserung vornimmt, um dem Gegner eine bevorstehende Processführung (iudicium futurum, das heisst vor der Litis Contestatio) zu erschweren, und zu diesem Zweck dem Process hinsichtlich der Person der eigenen Partei eine andere Gestalt zu geben, der haftet dem Gegner wegen des dolus mit einer actio in factum restitutoria (arbitraria) auf das Interesse. Die Klage ist reipersecutorisch, aber ex delicto, geht also gegen den Ernur in id, quod ad eum peruenit, und gilt ein Jahr. ben Das arbitrium geht auf Herstellung der pristina iudicii caussa. s Die Condemnation auf das Interesse, auch kann hier unter Umständen wahre in integrum restitutio durch den Magistrat vorkommen. eine Hat der Kläger auf solche Weise veräussert, so kann der Beklagte gegen den neuen Erwerber die Einlassung verweigern. Eine besondere Bestimmung enthält l. 12. h. t. 6 für das iudicium communi diuidundo, welche einer lex Licinia zugeschrieben wird. 4 dd. U. vgl. l. 3. §. 4. eod. I. 4. h. t. 5 l. 11. l. 12. h. t. 2 I. 5. pr. h. t. — Ueber die Klage im Gan-6 Marcian.: Si quis iudicii communi diuizen vgl. besonders I. 1. pr. l. 5. §. 1. I. 7. pr.h.t. dundo euitandi caussa rem alienauerit, ex lege I. 1. pr. l. 3. §. 4. l. 4. §. 5. l. 8. pr. §. 1.h.t. Licinia ei interdicitur, ne communi diuidunde 2 I. 4. §. ult. l. 5. l. 6. l. 7. k. t. iudicio experiatur; uerbi gratia, ut potentior d. l. 8. pr. h. t. vgl. l. 3. §. 5. eod.

699 §. 375. h. Störung der Rechtshülfe. §. 375. h. Störung der Rechtshülfe. Dig. de in ins uocando (2, 4); Cod. (2, 2); Dig, si quis in ins uocatus non ierit siue quis eum uocauerit, quem ex edicto non debuerit (2, 5); in ius uocati ut eant aut satis uel cantum dent (2, 6); ne quis eum, qui in ius uocabitur, ui eximat (2,7); de eo, per quem factum erit, quominus quis in indicio sistat (2, 10.) Arndts §. 335. Böcking Grdr. II, §. 252. Brinz §. 118. Glück III, §§. 241. 251. Göschen §. 625. Mühlenbruch §. 447. Puchta §. 379. Sintenis §. 124. Vangerow §. 695. I. Wenn Jemand Einen in ius uocatus gewaltsam hindert, dem Kläger zu folgen, so hat dieser eine in factum actio auf eine Geldstrafe, deren Betrag dem Werthe gleich gesetzt wird, zu welchem der Kläger seinen Anspruch gegen den Gehinderten anschlägt. 1 Die in ius uocatio muss processualisch rechtmässig gewesen sein; eine materiell gerechte Sache wird aber nicht erfordert. 3 Das Erscheinen muss wirklich verhindert worden sein. 4 Mehrere Schuldige haften jeder besonders (cumulativ). 5 Die Klage geht nicht gegen den Erben und gilt nur ein Jahr. Den Erben sie zu, wenn sie ein Interesse haben. 6 steht Wegen Sklaven findet Noxalklage Statt. 7 Die Klage ist rein ponal, und liberirt nie den in ius uocatus. 8 Heutzutage wird nach Glück und Göschen dem Kläger gegen denjenigen, welcher den Beklagten böslich hindert, einer Ladung Folge zu leisten, eine Klage auf das Interesse gestattet. — Dann wohl auch dem Beklagten wegen Hinderung des Klägers. Beides aber höchstens, wenn der Gegner selbst legitimirt ist. Die ganze Sache kommt wohl selten zur Sprache, und darf gar nicht aus dem Römischen Edict abgeleitet werden, welches auf's Engste mit dem älteren Process zusammen hängt. II. Wer denjenigen vor dem Prätor zu erscheinen dolos hindert, welcher uadimonium geleistet hat, oder seinen Gegner, der haftet dem Gehinderten mit einer actio in factum für das Interesse. 9 In dem ganzen Titel, wie auch noch sonst oft in diesem zweiten Buche der Digesten und anderwärts, ist die cautio iudicio sisti dem uadimonium interpolirt. 10 Die Klage steht dem Erben zu, ist annal, geht gegen den Erben in id, quod ad eum peruenit, und gilt wegen Sklaven noxal. 11 Mehrere haften solidarisch, so dass einmalige Leistung genügt. 12 4 l. 5. §. 2. h. t. emptor per licitationem uilius eam accipiat, et 5 l. 5. §. 3. h. t. per hoc iterum ipse recipiat. Sed ipse quidem, 6 l. 5. §. 4. h. t. qui partem alienauerit, communi diuidundo 7 l. 1. §. 1. h. t. iudicio si agere uelit, non audietur. Is uero, 8 qui emit, si experiri uelit, ex illa parte Edicti l. 5. §. 3. l. fl. k. t. uetatur, qua cauetur, ne qua alienatio iudicii l. 3. pr. de eo per q. fa. erit (2, 10.) 10 Wie schon d. l. 3. §. 1. deutlich und sachmutandi caussa fiat. 1 l. 1. pr. l. 4. pr. l. 5. §§. 1. 2. h. t. (2, 7.) lich zeigt. 11 l. 1. §. 5. 6. k. t. (2, 10.) 2 l. 1. §. 2. l. 2. l. 3. pr. §. 1. h. t. 12 f. 1. §. 4.h.t. — Hinsichtlich des Betrages 3 I. 4. §. 1. l. 5. §. 1. h. t.

Dritter Theil. Drittes Capitel. 700 Auch hier soll heutzutage eine Klage auf das Interesse gelten. III. Mit allem Recht übergehen Manche die Pönalklage aus dem Titel der Digesten Si quis ius dicenti non obtemperauit (2, 3), welche von Göschen (II, 2, S. 634.), nach Glück (III, S. 332.) unter dem Titel „Ungehorsam in Befolgung eines Urtheils“ aufgeführt wird. Es ist die Klage, von welcher in l. un. d. tit. 13 ausdrücklich gesagt wird, dass sie quanti ea res est und nicht id quod interest begreife, und dass sie ponal sei und nicht gegen den Erben gehe, wohl nichts anderes als das äusserste der Mittel, von denen Gaius 4, 170. in besonderer Anwendung auf das Interdict in der untergegangenen Stelle gesprochen hat. Darauf deutet namentlich der fälschlich auf das richterliche Endurtheil bezogene §. 1. ib., wo nichts anderes gesagt wird, als dass, so lange für das Nichtbefolgen der prätorischen Anordnungen, wie sponsionem facere, iudicium accipere, satisdare iubere etc., genügende Civilfolgen da sind, denen sich der Widerstrebende unterzieht, und welche für den Gegner zur Abwendung jenes Schadens genügen, ein Ungehorsam, welcher Strafklage nach sich zöge, nicht vorliege, sondern dass dies erst dann anzunehmen sei, wenn der civile Zwang sein Ende erreicht habe und bis an dieses Ende der Ungehorsam fort gedauert, also namentlich sich nicht bloss auf die erste Anordnung, sondern auch auf die rechtmässige Folge davon erstreckt habe. Davon werden ja a. a. O. auch bekannte Beispiele angeführt. 14 Verwandt ist auch die actio in factum wegen damnum infectum. 15 Dort ist das erste der Cautionsbefehl, das extremum die missio etc. Fügt der Cautionspflichtige jenem sich nicht, aber dieser, so gilt auch jetzt in factum actio nicht, sondern erst, wenn er auch der missio etc. sich widersetzt. So gibt es auch eine allgemeine actio in factum gegen Jeden, welcher sich dem ire in possessionem eines missus widersetzte. 1 II. Verletzungen der Ehrenrechte. §. 376. A. Iniuria. Inst. De iniuriis. (4,4); Cod. (9, 35); Dig. de iniuriis et famosis libellis (47, 10); Cod. de famosis libellis (9, 36.) Gensler theoretisch-praktische Bemerkungen über den Grund, das Objekt und die Gränze der bei den Injurien vorkommenden ästimatorischen Klage, und der Klage aus dem Aquilischen Gesetz, im Civ. Arch. I, 11. Friedr. Chop Versuch einiger Beiträge zu der Lehre von der Verjährung der Injurienklagen, im Arch. XVII, 8. Gesterding Compensation bei Injurien, und von der Wiedervergeltung, in Ausbeute etc. I, 12, 1. 2. Ders. Blasphemia, das. II, 11, 1. C. E. Pfotenhauer de Delicto per errorem in persona und Schmähschriften. 4. Aufl. Leipzig 1820. Arndte commisso. Halae 1838. Weber über Injurien ferri passus est ; ceterum, si et sequentia recuder Klage ist l. 3. §. 4. h. t. wohl zu bemerken, sauit, tunc non obtemperasse uidetur. und mit d. §. 1. ib. zu vergleichen, vgl. l. 1. §. 4. eod. — Ueber die Art der Hinderung und des 14 Ueber den Gegensatz zwischen rem dedolus siehe I. 1. §§. 1. 2. h. t. fendere (uindicari pati) und duci uel ferri eam 13 [Ulp.]: Is uidetur ius dicenti non obtempati vgl. l. fl. de r. v. (6, 1.) perasse, qui, quod extremum in iurisdictione 15 l. 7. pr. de dam. infe. (39, 2.) est, non fecit, ueluti, si quis rem mobilem uinl 16. 1. pr. ne uis fiat ei (43, 4.) dicari a se passus non est, sed duci eam uel

II. Verletzungen der Ehrenrechte. §. 376. A. Iniuria. 701 §. 339. Böcking Grdr. II, §. 223. Brinz §. 119. Göschen §. 593-97. Keller Inst. §. 162. Mühlenbruch §. 436. Puchta §. 387. Sintenis §. 124. Vangerow §. 701. Iniuria bedeutet gewöhnlich Unrecht im Allgemeinen. In einem besonderen Sinne wird dadurch die widerrechtliche Verletzung der Ehre eines Anderen bezeichnet. 1 Dass der Begriff der Ehre im Ganzen nicht dem Rechtsgebiete angehört, und dass er nur in begränzten Beziehungen in demselben Geltung und Bedeuerhalten hat, davon ist oben (§. 23.) die Rede gewesen. tung Von Alters her nehmen die Römer den Begriff der Injurie in sehr weitem Umfang, und sind geneigt, alle Verletzungen dahin zu rechnen, welche der Mensch als ein den Schutz des Staates geniessendes Wesen an etwas Anderem als an seinem eigentlichen Vermögensrecht erleidet. So kann man in gewissem Sinne sagen: das ganze Römische Privatrecht dreht sich theils um das Vermögen, theils um die Ehre, und diese begreift alle Attribute des Menschen, welche nicht Vermögensrechte sind, und doch den Schutz des Staates geniessen. In so fern würde also die actio iniuriarum als das allgemeine Schutzmittel für die Ehre in diesem weiten Sinne den sämmtlichen zum Schutze des Vermögens bestimmten Klagen als der anderen grossen Hälfte des Klagesystems gegenüber stehen. Zwischen beiden besteht der Gegensatz wie hinsichtlich des Grundes (Verletzung des Vermögens, Verletzung der Ehre), so auch hinsichtlich des Zieles: dort Wiederherstellung des gestörten Vermögensstandes, hier Wiederherstellung der gestörten Ehre, Genugthuung, Satisfaction. In dem Mittel treffen die beiden Glieder des Gegensatzes wieder zusammen. Es ist bei beiden direct oder indirect — Geld, dort als Umsatz der Vermögensstörung, hier als Umsatz der Ehrverletzung. Denn Geldzahlung kann nicht allein geschehen zum Zwecke der Vermögensausgleichung, sondern auch zum Zwecke der Genugthuung auf der einen und der Demüthigung auf der anderen Seite. Gehen wir nun nochmals zurück auf den erwähnten Umfang der Begriffe von Ehre und Ehrverletzung und der darauf bezüglichen actio iniuriarum, so war die Strömung der Zeit seit dem ältesten Römischen Recht der Zwölf Tafeln bis zu unserer Zeit auf eine stete Beschränkung und Verengerung gerichtet; und das geschah in der Weise, dass für einzelne Verletzungen besondere Specialbegriffe und specielle Privatklagen ausgebildet, viele andere sogar ihrer ganzen rechtlichen Bedeutung nach von dem Privatrecht ausgeschieden und zu Instituten des öffentlichen Rechtes, namentlich des Criminalrechtes, umgeformt wurden. Begriff von Injurie nur zu denken an Wir pflegen heutzutage bei dem solemus. Interdum iniquitatem iniuriam dil 1. 1. pr. h. t. [Ulp.] : Iniuria ex eo dicta est, cemus; nam cum quis inique uel iniuste senquod non iure fiat; omne enim, quod non iure tentiam dixit, iniuriam ex eo dictam, quod fit, iniuria fieri dicitur. Hoc generaliter; speiure et iustitia caret, quasi non iuriam; concialiter autem iniuria dicitur contumelia. Intumeliam autem a contemnendo. Coll. LL. terdum iniuriae appellatione damnum culpa datum significatur, ut in lege Aquilia dicere Mos. et Rom. 2, 5.

Dritter Theil. Drittes Capitel. 702 Verletzung des guten Namens durch Aussage von Thatsachen, welche unwahr sind und für den Betroffenen etwas rechtlich oder sittlich Verwerfliches enthalten, das heisst durch Verläumdung, und an Verletzung der jedem Menschen oder einem bestimmten Menschen nach seiner amtlichen oder sonstigen äusserlichen Stellung schuldigen Achtung durch den Ausdruck allgemeiner Verachtung, das heisst durch Beschimpfung. Diese letztere finden wir in Schimpfworten und anderen zu diesem Zwecke dienenden Zeichen, unter welche wir auch gewisse leichte Misshandlungen zu zählen pflegen. So bald diese aber einen nur irgend bedeutenden Grad erreichen, so finden wir den besonderen criminalrechtlichen Begriff der Körperverletzung begründet, in und neben welchem der Gesichtspunkt der Ehrverletzung gänzlich verschwindet. Die Römer dagegen zählen von Alters her äusser jenen Fällen jede Verletzung des Körpers bis zur Tödtung und mit einzigem Ausschluss von dieser zu der Injurie, und behandeln sie ursprünglich allein unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt. Daher ihre Unterscheidung zwischen atrox und leuis iniuria. Daneben theilen sie das ganze Gebiet der Injurie ein, je nachdem dieselbe re (durch Thätlichkeit, cum manus inferuntur) oder uerbis (cum conuicium fit) geschieht.? Wir pflegen hier mit unserer mehr wörtlichen Genauigkeit als drittes Theilungsglied die sogenannte symbolische Injurie beizufügen. Dennoch ist unter dem Römischen conuicium viel mehr begriffen, als wir unter Verbal- und symbolischer Injurie zu begreifen pflegen. Wohl fordern die Römer auch den sogenannten animus iniuriandi, aber sie finden denselben in manchen Handlungen mit Nothwendigkeit enthalten, wo wir ihn gar nicht zu suchen, noch überhaupt an den Begriff der Injurie zu denken, oder ihn doch noch als eine besondere Zuthat, die eines eigenen Beweises bedürftig sei, zu erfordern gewohnt sind. Wie empfindlich in dieser Art das Römische Ehrgefühl war, das zeigt sich verschiedentlich an folgenden Beispielen: Nicht allein wird jede Versuchung, welche der Keuschheit bereitet wird, als Injurie angesehen. (Anreden von Jungfrauen, Knaben, frei oder Sklaven u. s. w. in unzüchtiger oder auch bloss in unschicklicher Weise, öfteres Nachgehen, adsectari), sondern unter dem Gesichtspunkt der dignitas auch das comitem abducere (bei einer matrona). So auch, wenn Jemand leichtfertig eine missio in bona und dergleichen auswirkt und gegen Jemanden benutzt, der nicht sein Schuldner ist, oder die Bürgen mahnt, während der Schuldner zur Zahlung bereit ist, oder gegen den Erben des Schuldners als gegen einen suspectus Anträge macht, während der Grund dazu, die Vermögenslosigkeit, als nicht vorhanden erscheint, s oder das Geheimniss eines Testamentes widerrechtlich veröffentlicht; oder wenn Jemand die Wohnung eines Anderen gegen dessen Willen betritt, mit l. 1. §. 2. l. 15. §. 16. ff. h. t. — Castriren 2 l. 1. §. 1. h. t. eines Sklaven l. 27. §. 28. ad leg. Aquil. (9, 2.) 3 Doch kann das Requisit auch bei schwel 6. 15. §. 31. k. t. ren Körperverletzungen im Römischen Sinne 7 l. 19. vgl. l. 20. h. t. in Frage kommen, l. 5. §. 3. ad leg. Aquil. 8 l. 31. §. 5. de reb. auct. iud. (42, 5.) (9, 2.) l. 41. pr. ad leg. Aquil. (9, 2.) l. 9. §. 4. l. 10. l. 15. §. 15. l. 25. h. t.

§. 376. A. Iniuria. 703 oder ohne Gewalt. 10 Ganz besonders auch, wenn Jemand dem Eigenthum eines Anderen trotzt oder dasselbe aus Muthwillen nicht achtet, 1 oder die Freiheit eines Menschen wissentlich ohne Grund in Frage stellt. 12 Wohl zu beachten ist auch der Fall, wo Jemand an der Benutzung einer res publica gehindert wird (z. B. in mari piscari). 13 Endlich wird auch der Fall erwähnt, wenn man Jemanden mittelst eines Medicamentes verwirrt oder verrückt gemacht hat. 14 So zeigt sich, dass der Injurie der allgemeine Gedanke zu Grunde liegt, an jede Verletzung theils des menschlichen Körpers, theils sonst der Würde, welche dem Menschen, dem Freien, dem Bürger zukommt. Die Injurie kann auch mittelbar zugefügt werden. So wird der Vater injuriirt in seinem Kinde in potestate, auch in der Sohnesfrau, der Mann in der Frau, schon der Bräutigam in der Braut, der Erbe in dem Erblasser. 15 Jedoch hebt die mittelbare Injurie die unmittelbare nicht auf. 16 Die Aussage von Thatsachen kann nur Injurie sein, wenn diese unwahr sind. Der Beweis der Wahrheit steht aber offen. 1 47 Endlich hebt die Einwilligung den Begriff der Injurie auf: uolenti non fit 18 iniuria. Von den schwersten Körperverletzungen anfangend, setzten die Zwölf Tafeln auf die Verstümmelung eines Gliedes (membrum ruptum) 19 die talio mit Vorbehalt der Abfindung; 2 für den Bruch oder die Zersplitterung eines Knochens (os fractum aut collisum) eine Strafe von 300 asses bei einem Freien und von 150 asses bei einem Sklaven. Alle übrigen Injurien wurden mit 25 asses gesühnt. 21 An die Stelle dieser alten Injurienklagen trat und erhielt sich in den Justinianischen Rechtsbüchern und fortwährend die prätorische actio aestimatoria, anwendbar auf alle Injurien. Sie beruht auf dem Gedanken einer dem Kläger zu leistenden Satisfaction in Geld, nach dessen eigener Schätzung, jedoch mit einer gewissen indirecten und vorläufigen Controlle des Prätor und der Befugniss des iudex zu definitiver Ermässigung, wobei auf die Art und Grösse der Beleidigung, auf die allgemeinen Personenverhältnisse der Parteien und auch auf die Vermögensumstände des Beklagten zu sehen und danach die Summe ex bono et aequo, wofür die Klage ausdrücklich lautet, zu bestimmen ist. 22 10 l. 23. l. 5. pr. h. t. l. 21. §. 7. de furt. (47, 18 l. 1. §. 5. l. 17. pr. l. 15. §. ult. eod. 2.) §. 8. I. k. t. 19 Gell. 12, 1, 14—18.33—38. Si membrum 11 l. 25. de a. e. u. (19, 1.) l. 24. l. 44, h. t. rupit, ni cum eo pacit, talio esto; 12 l. 11. §. ult. l. 12. h. t. 20 l. 17. §. 1. l. 27. §§. 3. 4. l. 6. de pact. 13 l. 13. §. 7. h. t. l. 2. §. 9. ne quid in lo. pu. (2, 14.) (43,8.) 21 Vgl. Gai. 3, 223. Coll. LL. Rom. et Mos. 14 l. 15. pr. h. t. 2, 5, 5. Paull. 5, 4, 6. 15 §. 2. I. I. 1. §§. 3. 4. 6. 8. l. 15. §. 24. l. 18. 22 §. 7. J. h. t. — Dass der Gesichtspunkt §§. 4. 5. k. i. dieser Geldleistung Satisfaction, nicht Schal 16. 1. §. ult. l. 18. §. 2. l. 30. §. 1. l. 31. h. t. densersatz ist, darüber siehe I. 15. §. 46. k. t. 17 l. 18. pr. h. t. l. 5. §. 1. ad leg. Aquil. (9, 2.)

Dritter Theil. Drittes Capitel. 704 Die Klage ist infamirend, gilt ein Jahr, und vererbt sich weder activ noch passiv. 23 Sie wird ausgeschlossen, wenn der Kläger die Injurie „sich nicht angezogen“, das heisst sie nicht als solche aufgenommen hat (iniuriam dissimulare, derelinquere), oder wenn er sie verziehen hat, 2 und dasselbe nimmt man an, wenn er sie retorquirt oder als Retorsion empfangen hat. Neben der prätorischen Klage gibt es für gewisse Realinjurien und für gewaltsames Eindringen in die Wohnung noch eine actio ex lege Cornelia, ebenfalls auf pecuniäre Privatstrafe und im Ganzen unter denselben Bestimmungen wie jene, 25 Die moderne Uebung, zum Theil unter Anerkennung der Reichsgesetze, hat nun noch folgende Punkte als mögliches Ziel einer Satisfactionsklage aus Injurie ausgebildet: 1. Die Klage auf Abbitte, ad deprecationem 25 (Widerruf). Der Beklagte soll hier bekennen, dass er sich gegen den Kläger vergangen habe, erklären, dass er dies bereue und um Verzeihung bitten. 2. Die Klage auf Widerruf, actio recantatoria oder ad palinodiam, das heisst auf Erklärung, dass die thatsächliche Behauptung unwahr gewesen sei. Also bloss bei Verläumdungen anwendbar. 3. Die Klage auf Ehrenerklärung, ad declarationem honoris, das heisst Erklärung, dass man den Werth des Klägers anerkenne und nicht die Absicht gehabt habe, ihn zu beleidigen. Nur anwendbar, wo über den animus iniuriandi ein Zweifel möglich ist. Auch diese Klagen unterliegen der einjährigen Verjährung der actio zuwider dem Weaestimatoria, nicht erst der dreissigjährigen, wie Manche — sen dieses ganzen Rechtsverhältnisses — behaupten. Uebrigens findet heutzutage particularrechtlich meistens auch öffentliche Strafe für Injurien Statt, wobei aber der wesentliche Gesichtspunkt ebenfalls Satisfaction für den Kläger ist. Letzteres bewirkt, dass die Formen des Strafprocesses dabei ganz aufgehoben und durch diejenigen des Civilprocesses ersetzt werden, oder dass doch wenigstens die Einleitung des Strafprocesses von der Klage des Beleidigten abhängig gemacht, ihm auch auf die Niederschlagung des angehobenen Strafprocesses ein entscheidender Einfluss gestattet wird, so wie mitunter auch noch andere civilprocessualische Elemente dadurch ausnahmsweise in den Gang dieser Art von Strafprocesse gebracht werden. Mit dieser Klage auf Strafe können durchgehends die drei modernen Satisfactionsbegehren in der einen oder anderen Art verbunden werden. 26 Vgl. K. G. O. v. 1555. Th. 2. Tit. 28. §. 4. 23 l. 5. C. h. t. l. 13. pr. h. t. und Kais. Commissions-Decret v. 22. Sept. 1668 24 §. fl. I. I. 11. §. 1. l. 17. §. 6. h. t. wegen des Duellirens; endlich den Reichsschluss v. 24. Sept. 1670. 25 §. 8. I. l. 5. pr. §§. 1. 2. l. 37. §. 1. h. t.

§. 377. B. Sepulchrum uiolatum. 705 §. 377. B. Sepulchrum uiolatum. Dig. de sepulchro uiolato. (17, 2); Cod. (9, 19.) Böcking Grdr. II, §. 267. Göschen §. 623. Mühlenbruch §. 447. Puchta §. 35. Not. g. §. 381. Vangerow §. 685. Wegen doloser Verletzung einer Grabstätte steht dem Betheiligten (ad quem ea res pertinet) eine in factum actio auf eine nach billigem Ermessen zu bestimmende Ersatz- und Satisfactionssumme zu, die aber vom iudex nie unter 100 aurei bestimmt werden soll. Diesen Betrag von 100 aurei kann Jeder andere einklagen, wenn der zunächst Betheiligte nicht klagen will. Unter mehreren Klägern bestimmt jedoch der Prätor je nach der näheren Berührung, worin der eine oder andere zu dem Vergehen steht, wem er die Klage gebe (cuius iustissima caussa erit). Dieselbe ist famosa. In dieser Klage mischen sich die Ideen der actio legis Aquiliae (welche hier wegen mangelnden Eigenthumsobjectes ausgeschlossen ist, und doch eines Surrogates bedarf, und der actio iniuriarum. 5 Eine reine Popularklage auf 200 aurei geht gegen den, welcher dolo malo in einer Grabstätte wohnt oder ein Gebäude, das nicht den Zwecken der Grabstätte zu liebe errichtet ist, daselbst hat. 6 §. 378. C. Freiheitsberaubung. Interdictum de homine libero exhibendo. Dig. de homine libero exhibendo (43, 29); Cod. de liberis exhibendis seu de ducendis et de homine libero exhibendo (8, 8.) Puchta §. 398. Vangerow §. 702. I. Wer dolo malo einen freien Menschen zurück hält, gegen den gibt es ein populare interdictum auf Exhibition, welches die Wahrung der Freiheit als ein öffentliches Interesse unterstützen soll. 1 Die Exhibition nimmt hier die Bedeutung an, dass dem Kläger die Gelegenheit verschafft wird, den Betreffenden frei und ungehindert zu sehen und zu sprechen. Die Worte dolo malo schliessen das Interdict gegen denjenigen aus, welcher zu der Retention berechtigt ist, eben so gegen den, welcher unwissentlich oder mit dem Willen des Betreffenden retinirt, und ganz besonders gegen den, welcher ein Recht zu haben glaubt oder ein solches anspricht; denn dieses Interdict ist nur zum Schutz unzweifelhafter Freiheit, nicht zur Ausmittelung bestrittener bestimmt, und es darf dadurch einem liberale iudicium nicht präjudicirt werden. 1 l. 3. pr. §. 8. h. t. l. 6. eod. I. 1. pr. §. 1. l. 2. l. 3. §§. 1. 5. 9. h. t. 2 l. 3. §. 8. k. t. 2 l. 3. pr. l. 6. k. t. 3 l. 3. §. 2—4. h. t. 3 l. 1. h. t. I. 3. §§. 5. 6. h. t. l. 4. §. 3. eod. 4 l. 2. h. t. l. 3. §. 7. k. t. 5 Vgl. d. l. 3. §. 8. h. t. l. 10. eod. l. 3. pr. §§. 6. 11. h. t. v. KELLER, Pandekten. 45

706 Dritter Theil. Drittes Capitel. Der Exhibitionspflichtige wird, wenn er dem Exhibitionsbefehl des arbiter nicht Folge leistet, in die litis aestimatio condemnirt, und wenn er diese leistet, und doch nicht exhibirt, so kann das Interdict von demselben oder einem anderen Kläger beliebig wiederholt werden.“ Unter mehreren Klägern wählt der Prätor den passendsten, und sieht dabei auf seine Verbindung mit der Person des zu Exhibirenden, auf Zuverlässigkeit und Ansehen (coniunctio, fides, dignitas). II. Ueber das interdictum de liberis exhibendis wird im Familienrecht, und III. über das interdictum de tabulis exhibendis im Erbrecht die Rede sein. III. Verletzung des Rechtes der res extra commercium. Jac. Gutherius de mortuo inferendo etc., in iure Manium lib. III. Glück XI, §. 766. f. §. 379. A. Durch Störung rechtmässiger Theilnahme. Böcking Grdr. II, §. 224. Glück XI, §. 775. Göschen §. 623. Mühlenbruch §. 215. Puchta §. 35. Sintenis §. 124. Vangerow §. 674. f. An den res extra commercium sind wirkliche (dingliche) Rechte nicht möglich; ein solches kann also nie verletzt sein, wenn Jemand von derjenigen Theilnahme an dem Gebrauch oder Genuss der Sache ausgeschlossen wird, welche Allen oder Einzelnen von Rechts wegen eröffnet ist. Dass eine derartige Berechtigung überhaupt Statt findet, beruht auf einer rechtlichen Beziehung nicht des Einzelnen zu dieser Sache, sondern vielmehr zu dem Ganzen, zu der bürgerlichen Gesammtheit. Daher erscheint jene Befugniss der Theilnahme in einem gewissen Umfang und neben Anderen gleichsam als eine bürgerliche oder allgemein menschliche Qualification der Person, nicht als ein einfaches Vermögensrecht. Es ist eine Privatbefugniss des Einzelnen, welche im öffentlichen Recht ihre Begründung findet. Danach ist es ganz natürlich, dass, wenn auch die sachenrechtlichen Klagen hier gegen Störungen nicht helfen können, doch ein besonderer und anderweitiger Schutz Statt findet, und dazu mussten die Interdicte ihrer ganzen Anlage und Entstehung nach vorzugsweise als das passende Organ erscheinen. Im Einzelnen sind hier folgende Verhältnisse zu beachten: I. Ein interdictum prohibitorium zum Schutz für Jeden im Gebrauch der öffentlichen Wege. Dies kann sowohl durch persönliche Störungen veranlasst werden, als durch sachliche, z. B. durch eine Anstalt, wodurch der Andere den Weg versperrt oder sonst unbrauchbar macht. Dabei ist auch polizeiliches Einschreiten veranlasst (curator uiarum), aber das schliesst die privatrechtliche Hülfe nicht aus. Das Ziel von dieser ist Aufhebung der Störung und Schadensersatz. Strafe folgte von selbst durch die Pönalität des Interdictenprocesses überhaupt (prohibitoria). l. 3. §. 13. h. t. 5, 6, 2. l. 1. de locis et ilin. pu. (43, 7.) l. 42. pr. l. 2. §. 45. ne quid in lo. pu. (43, 8.) Paull. de procur. (3, 3.)

§. 379. A. Durch Störung rechtmässiger Theilnahme. 707 Aus dem Gesagten ergibt sich von selbst, dass die Störung der rechtmässigen Theilnahme hier zugleich auch Anmassung unrechtmässiger (übermässiger) Theilnahme sein kann, und in so fern gilt das interdictum als Popularklage auch ohne eigenes Interesse des Klägers. Parallel geht diesem Interdict ein anderes prohibitorium, durch welches Jeder im Oeffnen und Herstellen (aperire et reficere) der öffentlichen Wege geschützt wird.? Doch gilt dasselbe nicht für städtische Strassen, bei welchen dieses Geschäft von der Behörde besorgt wird. II. Ein interdictum prohibitorium zum Schutz für Jeden in der Benutzung öffentlicher Gewässer, sowohl fliessender als stehender (Rumina, riui — lacus, paludes, stagna) und ihrer Ufer, nämlich zum Befahren mit Schiffen, Kähnen und Flössen und zur Viehtränke. Zum Schutz der freien Fischerei gilt dieses interdictum nicht, sondern bloss die Injurienklage; dagegen steht dem publicanus, welcher eine Fischerei gepachtet hat, ein utile interdictum zu nach Analogie dieses und des nächstfolgenden Interdictes. Neben diesem Interdict gilt ein anderes prohibitorium zum Schutz von Herstellung und Befestigung des Ufers von Flüssen und dergleichen (lacus, fossa, stagnum), so weit solche ohne Schaden für die Schifffahrt, und mit cautio damni infecti auf zehn Jahre, bewerkstelligt werden. 5 III. Ein interdictum prohibitorium zum Schutz für denjenigen, welcher ein öffentliches Grundstück rechtmässig gepachtet hat. IV. Ein interdictum prohibitorium zum Schutz der Benutzung öffentlicher Wasserleitungen durch Röhrenzüge aus den Stuben (castella) in Privatgrundstücke, so fern der Einzelne dieses Recht wirklich erworben hat (durch Concession oder unvordenkliche Ausübung). V. Ein interdictum prohibitorium (de mortuo inferendo) zum Schutz der Benutzung eines Platzes zur Beerdigung eines Leichnams, wenn nämlich der Betreffende zu dieser Benutzung das Recht hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Platz schon religiosus sei oder noch in Privateigenthum stehe. S Das Recht zur Beerdigung kann sich auf Eigenthum oder auf ein Specialrecht stützen, nur wird letzteres nicht durch Verjährung erworben. Dem Eigenthümer stehen fauore religionis manche Beschränkungen nicht entgegen, welche ihn an anderen Verfügungen, namentlich auch an dem religiosum facere hindern können, z. B. Miteigenthum oder ususfructus eines Anderen. 10 So hat auch der Erbe noch vor dem Erwerb der Erbschaft die Befugniss, den Testator auf dessen Boden zu bestatten. 11 2 l. 1. de uia publ. (43, 11.) 7 l. 1. §. 38—45. de ag. quot. (43, 20.) 3 l. un. pr. §. 8. ut in flum. pu. (43, 14.) 8 l. 1. pr. §. 2. de mort. infer. (11, 8.) 4 l. 13. §. 7. de iniur. (47, 10.) l. 2. §. 9. ne 9 l. 4.h.t. quid in lo. pu. (43, 8.) l. un. §. 7. ut in flum. pu. 10 I. 43. de relig. (11, 7.) l. 41. eod. (43, 14.) 11 l. 6. de relig. (11, 7.) l. 8. l. 13. C. eod. 5 l. un. de ripa mun. (43, 15.) (3, 44.) 6 l. 1. l. 2. de lo. pu. fru. (43, 9.) 45*

708 Dritter Theil. Drittes Capitel. Zur Auswahl mit dem erwähnten Interdict dient eine actio in factum, wenn der Gehinderte es vorzieht, sich bei der Hinderung zu beruhigen und für einen anderen Ort der Bestattung zu sorgen. Diese actio in factum geht auf das Interesse. 12 Hieher gehört auch noch ein interdictum prohibitorium zum Schutz der Errichtung eines Grabmales da, wo dem Unternehmer das Recht der Bestattung zusteht (interdictum de sepulchro aedificando). 13 VI. Ein interdictum prohibitorium zum Schutz dessen, welcher mit gehöriger Befugniss (öffentlicher Concession) eine neue Cloake auf öffentlichem Boden anlegen will. 14 §. 380. B. Durch Anmassung unrechtmässiger Theilnahme. Schmidt (v. Ilmenau) Die Interdicta de cloacis, in d. Z. Sch. f. g. R. W. XV, 3. Puchta §. 35. Vangerow §. 674. In ähnlichem Sinne wie der Einzelne in der rechtmässigen Theilnahme an res extra commercium geschützt wird, muss es umgekehrt einen Schutz geben gegen denjenigen, welcher sich eine unrechtmässige Theilnahme anmasst, und zwar bedürfen diesen sowohl die einzelnen übrigen Gleichberechtigten, als die Gesammtheit. Dahin gehören folgende Erscheinungen und Rechtsmittel. I. Schädliche Vorkehrungen auf öffentlichen Strassen und Wegen. Dagegen steht Jedem sowohl ein interdictum prohibitorium als ein restitutorium zu, je nachdem die Vorkehrung erst gemacht werden soll oder schon gemacht Diese interdicta sind wirkliche popularia; ihr Gegenstand ist das Interesse ist. Klägers. des Das zweite Interdict geht stets gegen den Besitzer der fraglichen Vorkehrung, nicht gegen den Urheber, wenn er nicht mehr besitzt, es wäre denn, dass kein Besitzer zu finden wäre. 2 Der Besitzer, welcher zugleich Urheber ist, muss auf eigene Kosten die Vorkehrung wegschaffen, sonst nur patientiam praestare. Städtische Strassen und Wege stehen unter dem Schutz der Polizei, und bei diesen findet das Interdict nicht Statt. 4 II. Vorkehrungen an öffentlichen Gewässern, wenn dadurch auf nachtheilige Weise der Lauf des Wassers verändert (aliter atque priore aestate), oder die Schifffahrt durch Beschränkung des Fahrwassers (iter nauigii), der Leinpfade oder der Landungsplätze (stationes) beeinträchtigt wird. Dagegen gelten prohibitorische und restitutorische Interdicte, ähnlich wie sub I., 5 die auch utiliter auf nicht schiffbare Gewässer anwendbar sind. l. 1. pr. §. 18. de flumin, ne quid (43, 12.) 12 I. 8. §. 5. l. 9. de religios. (11, 7.) . §. 12. ib. — Ueber die Befugniss, an einen 13 l. 1. §. 5. de mort. infer. (11, 8.) öffentlichen Fluss Wässerungsgräben zu lei-14 l. 2. de cloacis (43, 23.) ten, und über das Mass und Verhältniss unter l. 2. §§. 20. 34. 35. ne quid in lo. pu. (43, 8.) verschiedenen Anliegern siehe I. 17. de s. p. r. l. 2. §. 37—39. ne quid in lo. pu. (43, 8.) (8, 3.) l. 2. §. 43. eod. l. un. de uia pu. (43, 11.)

Viertes Capitel. §. 381. I. Actio ad exhibendum. 709 III. Eben so bei öffentlichen Wasserleitungen und Cloaken. IV. Wegen Vorkehrungen an einem öffentlichen Platze (facere, immittere) steht demjenigen, welcher dadurch geschädigt wird, ein interdictum prohibitorium zu. Dies ist also kein populare, und hat kein restitutorium neben sich. V. Wegen nachtheiliger Vorkehrungen an einem locus sacer gilt inter-15 dictum prohibitorium und restitutorium und zwar als populare, neben der polizeilichen Hülfe. VI. Wer einen Todten an einem Orte bestattet, wo er nicht dazu berechtigt ist, sei dieser Ort schon religiosus oder noch purus, der kann von dem Berechtigten, dessen Recht dadurch verletzt wurde, mit einer actio in factum belangt werden auf Wegschaffung des Leichnams oder Bezahlung des Preises für den Platz, verbunden mit einer Geldstrafe. 10 Dieser Klage kann also sowohl widerrechtliche Anmassung an einer res extra commercium als Verletzung eines gewöhnlichen Sachenrechtes zu Grunde liegen. VIERTES CAPITEL. Obligationen aus Zuständen und zufälligen Ereignissen. §. 381. I. Actio ad exhibendum. Dig. ad exhibendum (10, 4) ; Cod. (3, 42.) Car. Einert de Actione ad exhibendum. Lipsiae 1816. Arndts §. 346. Böcking Grdr. II, §. 215. Brinz §. 109. Glück XI, §. 741—44. Göschen §. 655. f. Mühlenbruch §. 456. Puchta §. 397. Sintenis §. 127. Vangerow §. 707. Exhibere heisst vorzeigen. Das kommt zur Sprache bei freien Menschen, Sklaven und allen möglichen beweglichen Sachen. Die Verpflichtung dazu kann sich auf Vertrag und letzten Willen gründen. Aber auch auf eine allgemeine Rechtsregel, und auf diesen Fall bezieht sich die Actio ad exhibendum, welche unter folgenden Regeln steht: 1. Der Kläger muss ein pecuniäres Interesse haben und dazu eine iusta caussa. Diese liegt gewöhnlich in einer Beziehung auf irgend eine andere Klage, welche durch die verlangte Exhibition mehr oder weniger bedingt ist. Vorzüglich dient die actio ad exhibendum dazu, actiones in rem vorzubereiten; mitunter aber auch persönliche Klagen. 2. Der Kläger hat sein Interesse, wenn es bestritten ist, zu beweisen oder vielmehr in der Regel zu bescheinigen. Der strenge Beweis der iusta 7 Tit. C. de aquaed. (11, 42.) l. 1. §. 15. de 1 l. 13. §. 11. h. t. l. 1. l. 2. J. 19. eod. 2 l. 3. §§. 3. 4. 6. k. t. cloac. (43, 23.) 3 l. 3. §§. 5. 7. h. 1. — Beispiele der verschie-8 l. 2. pr. — §. 18. l. 6. k. t. denen Gestaltungen, in welchen dies Vorberei-9 l. 1. ne quid in lo. sacro (43, 6.) l. 2. §. 19. tungsverhältniss Statt finden kann, siehe in ne quid in lo. pu. (43, 8.) 10 l. 2. §. 1. ff. I. 7. vgl. l. 43. de relig. (11,7.) l. 5. §§. 4. 5. l. 9. §. 1. h. t.

710 Dritter Theil. Viertes Capitel. caussa wird hingegen auf die Hauptklage, welcher jetzt vorgearbeitet werden soll, verspart. 3. Beklagter für die actio ad exhibendum ist Jeder, qui facultatem exhibendi habet, also schon qui tenet. Ja wer auch nur die Detention sich sogleich zu verschaffen die Möglichkeit hat." Sodann Jeder, qui dolo desiit possidere. 8 4. Die Klage ist arbitraria." Der Beklagte muss gehörig exhibiren, so gut als wenn er schon zur Zeit der Litis Contestatio exhibirt hätte. 10 Ist der Beklagte nur nicht im Stande, sogleich zu exhibiren, so kann er dazu, wie bei der rei uindicatio für die Restitution, Frist bekommen. 1 Die Kosten der Exhibition trägt in der Regel der Kläger. 12 Die Condemnation (quanti ea res est) geht auf das Interesse. 13 §. 382. II. Editions-Pflicht. Dig. de edendo (2, 13); Cod. (2, 1.) Linde Beitrag zur Lehre über die Edition der Quittungen in d. Giess. Z. Sch. I, 8. v. Almendingen über Urkundenedition und Argentarien, in Grolman’s Mag. f. d. Phil. u. G. d. R. u. d. Gsgbg. I, T. Dazu Nachträge II, 2. 3. Maiansius de edendo, in Disp. T. II. No. 49. M. Mittermaier über die Gründe der Verpflichtung zur Edition von Urkunden. (Diss. inaug.) Heidelberg 1835. Böcking Grdr. II, §. 217. Glück IV, §. 286, b. XXII, §. 1171. Göschen §. 657. Mühlenbruch §. 456. Pucht. §. 398. Sintenis §. 127. Vangerow §. 708. Ein einzelner Fall von Exhibition ist die Edition von Urkunden, das heisst Vorlegung zur Einsicht oder auch zum Ziehen einer Abschrift. Von der Verpflichtung hiezu soll hier wieder nur in so fern die Rede sein, als sie auf einer allgemeinen Rechtsregel beruht. Darüber gelten folgende Bestimmungen: 1. Die Vorlegung von öffentlichen Acten kann jeder Litigant verlangen, der ein rechtliches Interesse zu bescheinigen vermag. 2. Für Vorlegung von Urkunden von Seite eines Privaten gibt es eine actio in factum in folgenden Fällen: a) Wenn Jemand eine Urkunde besitzt, welche geradezu für und über die Angelegenheiten des A. abgefasst und von Anfang an für den A. bestimmt war, der kann, wenn alle Gründe der Billigkeit zusammen treffen, um den Umstand, dass A. nicht selbst Eigenthümer dieser Urkunde geworden ist, als einen bloss verkehrten Zufall erscheinen zu lassen, die actio in factum behufs der Edition wohl bekommen. Nur so viel beweist l. 3. §. 14. Ad exhibendum (10, 4.), woraus Göschen ohne allen Grund den Satz gemacht hat: „wer 12 I. 11. §. 1. h. t. 4 l. 3. §§. 9. 13. A. t. l. 5. pr. h. t. 13 l. 7. §. ult. h. t. l. 3. §. ult. I. 4. k. t. l. 2. C. h. t. 2 Ulp.: Interdum aequitas exhibitionis l. 5. §§. 4. 5. l. 9. §. 1. h. t. 8 l. 9. pr. §. 1—3. l. 14. h. t. l. 5. C. eod. efficit, ut, quamuis ad exhibendum agi non possit, in factum tamen actio detur, ut lulia¬ §. 31. I. de act. (4, 6.) §. 3. I. de off. iud. nus tractat. Seruus, inquit, uxoris meae ra¬ (4, 17.) 10 tiones meas conscripsit, hae rationes a te pol. 9. §§. 5. 6. A. t. d. §. 3. I. de off. iud. 11 l. 12. §. 5. k. t. d. §. 3. I. sidentur, desidero eas exhiberi; ait Iulianus,

711 §. 382. II. Editions-Pflicht. eine Urkunde in Händen hat, welche, obschon sie nicht die meinige ist, doch zum Zwecke einer mich betreffenden Angelegenheit verfasst ist, der ist verbunden, mir diese Urkunde vorzulegen.“ b) Wer eine Forderung anstellt, die mit einer Buch- oder Rechnungs-1 führung zusammen hängt, welche, wenn sie ganz vorläge, für die Beurtheilung von Wichtigkeit wäre, und namentlich den Ungrund beweisen würde, der kann von dem Beklagten angehalten werden, jene zu ediren, aber nicht durch die actio in factum, sondern wohl unter processualischem Präjudiz. s c) Dagegen kann umgekehrt der Kläger in der Regel nicht verlangen, dass der Beklagte die Urkunden edire, welche ihm zur Begründung der Klage nützlich sein würden. Doch kommen zwei Ausnahmen vor: a) Urkunden, die sich auf eine Civilklage des Fiscus beziehen, müssen von dem Beklagten, jedoch nur unter Präjudiz für diesen Process, edirt, und dürfen dann von dem Fiscus nicht für andere, namentlich nicht für Strafsachen gegen ihn gebraucht werden. 5 8) Nach canonischem Recht muss derjenige, welcher wegen sogenannten Zinswuchers belangt wird, dem Kläger seine Rechnungsbücher ediren. 6 3. Wer die schuldige Edition verweigert, wird in das Interesse condemnirt, welches der Kläger durch iuramentum in litem bestimmen darf. 4. Ob diese actio in factum eine arbitraria war, ist zweifelhaft. Gewiss ist das Gegentheil bei der actio gegen die Argentarien, welche an sich kein praktisches Interesse mehr hat. Hier fand nämlich nicht ein Befehl des iudex, sondern des Prätors Statt, 8 und wegen des Ungehorsams geht die actio unbedingt auf das Interesse zur Zeit des Befehles. 9 Dass aber die actio gegen die Argentarien und die gegen Privatpersonen eher eine und dieselbe als in ihrer Natur ganz verschieden war, zeigt ziemlich deutlich I. 9. pr. h. t. 10 5. Diese actio in factum geht nicht gegen die Erben und ist annalis; dem Erben steht sie zu. 11 Schliesslich ist zu bemerken: 8 l. 4. §. 4. l. 6. §§. 1. 8. 10. l. 8. §. 1. l. 10. si quidem mea charta scriptae sint, locum esse huic actioni, quia et uindicare eas possum; pr. h. t. l. 6. §. 4. l. 8. §. 1. h. t. nam cum charta mea sit, et quod scriptum est, 10 (Paull.]: Quaedam sunt personae, quas meum est; sed si charta mea non fuit, quia rationes nobis edere oportet; nec tamen a uindicare non possum, nec ad exhibendum Praetore per hoc Edictum compelluntur; ueexperiri; in factum igitur mihi actionem comluti cum procurator res rationesue nostras adpetere. ministrauit, non cogitur a Praetore per metum 3 l. 5. l. 8. C. h. t. Auch daraus hat Göin factum actionis rationes edere; scilicet quia schen einen viel zu freigebigen Satz gemacht. id consequi possumus per mandati actionem. 4 d. l. 8. C. I. 7. C. de test. (4, 20.) Et cum dolo malo socius negotia gessit, Praetor per hanc clausulam non interuenit; est 5 l. 2. §§. 1. 2. de iure fisci (49, 14.); Göenim pro socio actio. Sed nec tutorem cogit schen wieder zu allgemein. — vgl. l. 3. h. t. Praetor pupillo edere rationes, sed iudicio tuc 6. 1. §. 1. in Clem. de usur. (5, 5.) telae solet cogi edere. 11 1. fl. k. t. 7 l. 10. de in lit. iur. (12, 3.)

712 Dritter Theil. Viertes Capitel. 1. Für die Edition letztwilliger Urkunden gelten besondere Regeln, welche in's Erbrecht gehören. (Interdictum de tabulis exhibendis.) 2. Besondere processualische Bestimmungen über das edere der Klage in iure und dessen, was dazu gehört, enthält l. 1. und 1. 2. h. t. Wichtig für die Rechtsgeschichte, aber nicht hieher gehörig. 3. Nach heutigem Gerichtsbrauch kann von dem Editionspflichtigen, wenn er läugnet, die verlangte Urkunde zu besitzen, der Editionseid verlangt werden. §. 383. III. Alimentations-Pflicht. Puggé Beiträge zur Lehre über die Verbindlichkeit der Eltern, ihre Kinder zu alimentiren, im Rhein. Mus. III, 29. v. Schröter Zur Lehre von der Alimentation der unehelichen Kinder, insbesondere der Adulterini, in d. Giess. Z. Sch. V, 21. Busch Darstellung der Rechte geschwächter Frauenspersonen, Ilmenau 1828. Heimbach Haben die Kinder, welche aus nefariae, incestae und damnatae nuptiae entsprossen sind, nach Nov. 89. cap. 15. einen Alimentenanspruch an ihre Mutter? in d. Giess. Z. Sch. XVI, 2, 8. H. K. Hofmann Wem liegt bei der Klage auf Alimentation der Beweis ob? das. XVI, 4. Dazu Bemerkungen von J. Scholz dem Dritten, das. XVIII, 4. Heerwart Noch etwas über die Rechte unehelicher Kinder, das. XVII, 9. Walther Bedeutung und Umfang des Wortes alimenta nach heutigem Römischen Rechte, das. XX, 8. Schoemann Zu der Lehre von der Alimentation unehelicher Kinder, das. N. F. I, 4. v. Preuschen üb. d. Statthaftigkeit der exceptio plurium concumbentium gegen die Alimentationsklage aus einem ausserehelichen Beischlafe, mit Rücksicht auf die im Nassauischen hierüber bestehenden particulären Vorschriften, das. N. F. IV, 4. Spangenberg über die Verpflichtung der Aeltern, ihre im Ehebruche erzeugten Kinder zu alimentiren, im Civ. Arch. I, 5. Franz Kaucher Noch ein Beitrag zur Rechtfertigung des doctrinellen Lehrsatzes: auch nach dem canonischen Recht ist den aus Ehebruch erzeugten Kindern eine Klage auf, von dem ehebrecherischen Vater zu reichende, Alimente nicht gegeben, am wenigsten aber ist dieselbe Mutter dann zu einer solchen Klage befugt, wenn sie behauptet, „die in der Ehe mit ihrem legitimen Gatten gebohrnen Kinder seyen von einem Dritten durch Ehebruch erzeugt,“ und deshalb von diesem Alimente für ihre Kinder fordert. Mit Grundlage eines Rechtsfalls, das. III, 26. Duntze Einiges über die Verpflichtung zur Alimentation im Ehbruch erzeugter Kinder, und ob dieselbe auf die Erben des Schwängerers übergehe, das. XII, 7. Müller Können Geschwister von einander die Alimente erzwingen? das. XIII, 13. Heerwart Beiträge zur Lehre von der Verbindlichkeit zur Ernährung unehelicher Kinder, das. XIV, 18. Thibaut Versuch eines neuen Beweises, dass Geschwister von einander die Alimente erzwingen können, nebst einem Anhange über die Eintheilung der Verbindlichkeiten in mittelbare und unmittelbare, in seinen Versuchen I, 12. Schäffer siehe zu §. 339. Arndts §. 348. Böcking Grdr. II, §. 211—13. Glück XXI, §. 1143. (Vertrag.) XXVIII, §§. 285. f. 289—90c. Göschen §. 744. Mühlenbruch §. 211. Puchta §. 316. Sintenis §. 140. Vangerow §. 260. Ueber den Begriff der Alimente wird unten im Erbrecht gehandelt werden. Die Verpflichtung, Alimente zu gewähren, kann begründet werden durch Vertrag, letzten Willen, Delict und Verwandtschaft. A. Der Alimentenvertrag scheint bei den Römern keine eigentliche Ausbildung erhalten zu haben, während wir darin ein wichtiges Rechtsgeschäft besitzen, welches, aus germanischer Rechtsbildung erwachsen, eine sehr ausgedehnte Anwendung findet. Leibding. B. Ueber die alimenta legata siehe im Erbrecht. C. Aus Delict entsteht nach heutigen Begriffen namentlich bei Tödtungen und Verstümmelungen gar oft die Pflicht der Alimentation auf Seite des Urhebers gegen die Angehörigen, respective gegen den Verletzten selbst. Von dieser Anwendung findet sich eine schwache Spur in l. fl. de his qui effud. (9, 3.). 1 [Gai.]: Cum liberi hominis corpus ex eo, stitas ceteraque impendia, quae in curatione quod deiectum effusumue quid erit, laesum facta sunt; praeterea operarum, quibus caruit, fuerit, iudex computat mercedes medicis praeaut cariturus est ob id, quod inutilis factus

§. 384. IV. Beerdigungs-Pflicht. 713 D. Die Alimentationspflicht, welche durch keine freie Handlung begründet wird, beruht a) auf einer gewissen Unfähigkeit, sich den ordentlichen Lebensunterhalt selbst zu verschaffen, in der einen Person, b) auf einem gewissen Ueberfluss in der anderen, c) auf einem gewissen Verhältniss zwischen diesen beiden Personen. Dieses Verhältniss ist stets so oder anders Verwandtschaft. Daher soll davon unten im Familienrecht die Rede sein. Vorläufig soll also die Ansicht (auch Puchta’s), dass die Verpflichtung des Vaters, sein uneheliches Kind zu alimentiren, auf dem Delict des Beischlafes und nicht auf dem Paternitätsverhältniss beruhe, bloss nachdrücklich bestritten werden. §. 384. IV. Beerdigungs-Pflicht. Dig. de religiosis et sumptibus funerum et ut funus ducere liceat (11, 7.) Arndts §. 299. Böcking Grdr. II, §. 214. vgl. §. 207. Brinz §. 107. Glück XI, §. 771. f. vgl. §. 766—70. Puchta §. 318. Sintenis §§. 114. 126. Vangerow §. 710. Die Verpflichtung zur Beerdigung einer Person kann ihren Grund haben in einem Vertrage oder in einer letztwilligen Bestimmung. Abgesehen davon, liegt sie zunächst den Erben ob, doch concurrirt mit ihnen bei einer Frau derjenige, welchem die dos zufällt. 2 An der Stelle der Erben haftet bei einem Kinde in väterlicher Gewalt der Vater. Hinter den erwähnten Personen haftet bei einer Frau der Mann als solcher. Wenn die Kosten aus dem Vermögen des Todten selbst bestritten werden können, so ist ihr Betrag nach diesem zu bemessen, sonst nach dem Vermögen des Verpflichteten. Zu den Begräbnisskosten gehört alles, was die Bestattung nach Stand und Sitte erfordert, also Platz und Bereitung des Grabes, Sarg, Bekleidung, Transport u. s. w. Nicht aber besonderer Aufwand zur Zierde und Luxus, kostbare Monumente und dergleichen.“ Ueber die actio funeraria, durch welche die ganze Beerdigungspflicht erst ihre rechte Bedeutung und Nachdruck erhält, siehe oben §. 321. Uebrigens legt die neuere Praxis auch der Frau die Beerdigungspflicht für den Mann auf, und weiter subsidiär überhaupt Jedem, welcher zur Alimentation des Verstorbenen verpflichtet gewesen wäre. Auch scheint dies Letztere namentlich in der heutigen Sitte einen guten Grund zu haben, da est. Cicatricum autem, aut deformitatis nulla Römern ordentliche Corporationen, meistens von der ärmeren Klasse. fit aestimatio, quia liberum corpus nullam rel 2. 12. §. 4. l. 16. l. 22—27. pr. h. t. l. 78. cipit aestimationem. pr. de i. d. (23, 3.) l. 60. sol. matr. (24,3.) l. 13. 1 l. 12. §. 4. de relig. (11, 7.) Bei den Rö¬ C. de neg. ge. (3, 5.) mern wie heutzutage gab es Begräbnissvereine I. 20. §. 1. l. 21. l. 28. l. 31. pr. h. t. und Sterbekassen, welche entweder die Bel. 28. h. t. erdigung im Ganzen oder einen festen Beitrag l. 12. §. 5. l. 14. §. 6. l. 21. l. 28. k. t. dazu zu leisten hatten. Das waren bei den l. 14. §. 2—5. l. 37. k. t.

714 Dritter Theil. Viertes Capitel. §. 385. V. Actiones de pauperie. wirklich bei den Alimentationsverträgen ganz regelmässig neben dem Unterhalt bei Lebzeiten auch die ehrliche Bestattung auf den Todesfall bedungen wird. §. 385. V. Actiones de pauperie und de pastu. Inst. si quadrupes pauperiem fecisse dicatur (4, 9); Dig. (9, 1.) Gesterding Rechtsverhältnisse in Beziehung auf fremde Thiere, in d. Giess. Z. Sch. IV, 11. Thibaut über den durch ein Thier secundum naturam verursachten Schaden, in s. Versuchen II, 8. Arndts §. 327. Böcking Grdr. II, §. 257. vgl. §. 254. Glück X, §. 691—97. Göschen §§. 664. 628. Mühlenbruch §. 452. Puchtag. 393. Sintenis §. 127. Vangerow §. 689. Pauperies heisst ein Schaden, der keine Zurechnung zulässt (um der allgemeinen Unzurechnungsfähigkeit des Handelnden nach seiner ganzen Gattung willen?). 1 Wenn ein vierfüssiges Hausthier einen Schaden angerichtet hat ohne Jemandes Verschuldung und contra naturam sui generis, also durch etwas, was sonst Thiere dieser Art nicht zu thun pflegen, so gilt schon nach den Zwölf Tafeln eine Klage auf Ersatz, mit noxae deditio. Die Klage steht demjenigen zu, dessen Interesse verletzt ist. s Beklagter ist wie bei den Noxalklagen wegen Sklaven derjenige, welcher zur Zeit der Litis Contestatio Eigenthümer des Thieres ist. 4 Wenn ein freier Mensch an seinem Leibe verletzt ist, so sind die Kosten der Heilung und der entgangene Erwerb zu ersetzen, mehr aber nicht. 5 Wer auf interrogatio in iure hin das Eigenthum läugnet und überwiesen wird, verliert die noxae deditio. 6 Utiliter wird die Klage gegeben, wenn das Thier nicht gerade ein vierfüssiges Hausthier ist. Eine ähnliche Klage steht ebenfalls schon nach den Zwölf Tafeln demjenigen zu, welchem von fremdem Vieh durch Weiden auf seinem Lande Schaden zugefügt worden ist. 8 Nach l. fl. C. ad leg. Aquil. (3, 35.) kann mit der actio de pastu eine utilis actio legis Aquiliae concurriren. Wegen des Verzehrens übergefallener Früchte auf dem eigenen Beden durch Vieh kann eine actio in factum Statt finden. Dass gerade um dieser Klage willen die Nothwehr gegen fremdes Vieh mit Mässigung ausgeübt werden muss, zeigt l. 39. ad leg. Aquil. (9, 2.). Diese beiden Klagen sind übrigens heute geltendes Recht. Siche Glück XI, S. 418. ff. 7 l. 4. k. t. §. 1. I. h. t. l. 1. §. 3. h. t. 8 Paull. 1, 15, 1. — l. 14. §. ult. de praescr. 2 pr. I. k. t. l. 1. pr. §§. 2—7. 10. h. t. uerb. (19, 5.) l. 39. pr. §. 1. ad leg. Aquil. (9,2.). l. 2. pr. h. t. Aus der ersten Stelle geht hervor, dass auch l. 1. §§. 12. 13. k. t. hier noxae deditio Statt fand. l. 3. k. t. d. l. 14. §. ult. l. 1. §. 15. k. t.

VIERTER THEIL. Familienrecht. ERSTES CAPITEL. Ehe. v. Linde Beiträge zur Verständigung über das Verhältniss zwischen Staat und Kirche, in Beziehung auf das Eherecht, in der Giess. Z. Sch. N. F. II, 8. Cypraei de Connubiorum iure tractatus. Francofurti 1606. §. 386. I. Wesen. Arndts §. 393. Böcking Grdr. II, §. 272. Brinz §. 7. Glück XXIII, §. 1205. Göschen §. 672. Mühlenbruch §. 502. Puchta §. 411. Sintenis §. 131. Vangerow §. 211. Die Römer definiren die Ehe als die Gemeinschaft des Lebens zwischen Mann und Weib, und diese antike Definition übertrifft an Wahrheit und Würde weit die vielen modernen, mit welchen man darauf ausging, Begriff und Wesen der Ehe nach irgend einem äusserlichen Zwecke, über den man sich nur nie einigen konnte, zu bestimmen. Die Ehe ist die menschliche Formation des thierischen Geschlechtsverhältnisses, und bildet als solche die Grundlage der Familie und mit dieser das erste Glied in der Kette menschlicher Verbindungen, welche den einzelnen Menschen mit der gesammten Menschheit vermitteln, und deren jede für Erreichung der Bestimmung von dieser eben so wie der einzelne Mensch, an und für sich selbst nothwendig ist, und keineswegs einem vereinzelten äusseren Zwecke dient (so auch Gemeinde, Staat u. s. w.), für welchen sie durch menschliche Willkür in's Dasein gerufen wäre. Auch die Wahrheit haben die Römer, und namentlich die Römischen Juristen klar eingesehen und mit grossartigem Sinne verwirklicht, dass die Ehe ihrer wichtigsten Seite nach nicht dem Rechtsgebiete angehört, dass vielmehr die sittliche Freiheit ihr Element ist, und dass durch zwingende Regeln 1 1. 1. de r. n. (23, 2.) Modest.): Nuptiae autem siue matrimonium est uiri et mulieris sunt coniunctio maris et feminae, et consorconiunctio 3, indiuiduam uitae consuetudinem tium omnis uitae, diuini et humani iuris comcontinens. municatio. §. 1. I. de pa. po. (1, 9.) Nuptiae

Vierter Theil. Erstes Capitel. 716 nur etwa gewisse Hindernisse entfernt und Einzelnheiten, im Ganzen Nebendinge, geordnet werden können. Daher die wenigen Rechtsregeln über die Hauptsache, nämlich das persönliche Verhältniss, und das Vorherrschen der ökonomischen Satzungen (des Güterrechtes der Ehegatten). Wie alle menschlichen Verhältnisse überhaupt, so hat auch jedes privatrechtliche Verhältniss seine sittliche und seine religiöse Seite. Dass die erstere bei der Ehe mehr als bei allen anderen hervor tritt, liegt schon in dem Gesagten. Damit ist auch von selbst schon ein entsprechendes Hervortreten der religiösen Seite gegeben, und dies bringt die Ehe in eine natürliche Beziehung zur Kirche als der Form der religiösen Gemeinschaft der Menschen in engerem oder weiterem Kreise. Auch diese Beziehung findet sich bei der Römischen Ehe, und zwar als etwas Ursprüngliches, daher auch mehr dem patricischen Standesrecht eigenthümlich als national, und eben deswegen auf die Länge diesem Stande mehr offen gestellt, denn als allgemeine Nothwendigkeit auferlegt. So weit aber unterliegt es keinem Zweifel, dass bei der Confarreationsehe die Formen der confarreatio und diffarreatio nicht als vereinzelte Rechtsformen da standen, sondern dass dieses ganze Institut und damit also die ganze ursprüngliche patricische Ehe dem weltlichen Recht (ius ciuile) entrückt und dem Kirchenrecht (ius sacrum, pontificium) zugefallen war. Mit jenem ursprünglichen Standesunterschied erlosch daher wesentlich gleichzeitig auch diese kirchenrechtliche Ausbildung der Ehe, und dieselbe fiel nun ausschliesslich unter das Römische und allgemeine weltliche Recht (ius ciuile et gentium), jedoch in dem beschränkten Umfang, in welchem man für dieses überhaupt eine Herrschaft über die Ehe in Anspruch zu nehmen gewohnt war, und unter Anerkennung des Principes der sittlichen Freiheit, als welcher das Gebiet der Ehe zum grössten Theil zu beherrschen ausschliesslich anheim gestellt wurde. Als die christliche Religion im Römischen Reich zur Anerkennung, ja zur ausschliesslichen Herrschaft gelangte, so brachte das religiöse Element der Ehe auch wieder kirchliche Formen hervor, aber es blieb mit diesen im Gebiete der Freiheit stehen, und noch das Justinianische Recht kennt für Eingehung oder Aufhebung der Ehe keine solche kirchlichen Formen, welche wirkliche Rechtsformen wären, das heisst durch welche die Eingehung oder Aufhebung ihrer Gültigkeit nach bedingt würde, obgleich es in der Richtung des christlichen Kaiserrechtes, insbesondere der Justinianischen Gesetzgebung lag, für die Ehe als ein weltliches Institut das Gebiet der Freiheit zu verengern und das zwangs rechtliche Element zu verstärken. Erst das Nach-Justinianische Recht der Päpste zog die Ehe in einem noch viel weiteren Umfang in das Gebiet de-Zwangsrechtes, und indem die Kirche aus der Ehe ein wirkliches Sacrament bildete, so wurde dieselbe nun auch ganz der kirchlichen Gesetzgebung und Gerichtsbarkeit vindicirt, und alle weltliche Gewalt über die Ehe der Hauptsache nach nullificirt. So war denn bei der Reception der fremden Rechte im Mittelalter und bei der Bildung des gemeinen deutschen Rechtes für das ganze Institut der Ehe in der Hauptsache der canonische Rechtsstoff massgebend, und blieb es

Ehe. II. Anfang u. Ende. §. 387. A. Voraussetzungen. Hindernisse. 717 bis erst die Reformation und dann die moderne Particulargesetzgebung Veränderungen herbei führte, die im Ganzen weit mehr als selbstständige Modificationen des canonischen Rechtes (mit mehr oder weniger tiefem Eingreifen), denn als Wiederherstellung des älteren oder neueren Römischen Rechtes oder Annäherung an dasselbe zu betrachten sind. Nur für das Güterrecht der Ehegatten ist das Römische Recht Grundlage des gemeinen Rechtes geworden, und die Abweichungen, welche mehr particular- als gemeinrechtlich Anerkennung gefunden haben, sind nicht canonischen, sondern germanischen Ursprunges. II. Anfang und Ende. Nou. 22. H. Brouwer de jure connubior. ap. Batauos rec. lib. II. Amstelod. 1665. §. 387. A. Voraussetzungen. Hindernisse. Inst. de nuptiis (1, 10); Cod. (5, 4) ; Dig. de ritu nuptiarum (23, 2) ; Cod. de incestis et inutilibus nuptiis (5,5); de interdicto matrimonio inter pupillam et tutorem seu curatorem liberosque eorum (5, 6); si quacunque praeditus potestate uel ad eum pertinentes ad suppositarum iurisdictioni suae adspirare tentauerint nuptias (5, 7); si nuptiae ex rescripto petantur (5, 8); de secundis nuptiis (5, 9); de raptu uirginium seu uiduarum nec non sanctimonialium (9, 13); Nou. 134. c. 12 ; Nou. 143. 150. 157. Uihlein über das Recht, die Gültigkeit einer Ehe anzufechten, welcher ein trennendes Hinderniss entgegensteht, im Civ. Arch. XIV, 2. J. J. Lang über das Ehehinderniss der sogenannten bürgerlichen oder gesetzlichen Verwandtschaft, das. XXI, 12. 17. Ev. Ottonis Diss. historico-iuridica de nuptiis consobrinorum, in Diss. iur. pu. et pri. No. 2. Hotmani Disp. de Ritu nuptiarum et iure matrimoniorum, in Opp. T. I. p. 489—520. I. Gothofredus de Nuptiis consobrinorum, ad L. 19. C. De nuptiis, in Opp. min. p. 601. ff. Böcking Grdr. II, §. 272. Brinz §. 7. Glück XXIII, §. 1208—16. XXIV, §. 12165.—19. Göschen §. 672—80. Keller Inst. §. 204. Gewisse Bedingungen müssen in der Person jedes Einzelnen gleichmässig erfüllt sein, wenn er überhaupt als möglicher Ehegatte gedacht werden soll; andere beziehen sich auf das Verhältniss zwischen den zwei bestimmten Personen, von deren Ehe in concreto hinsichtlich ihrer Möglichkeit die Rede ist. Jenes sind die absoluten, dieses die relativen Voraussetzungen der Ehe. A. Absolute. 1. Freiheit und Civität, mit Anerkennung eines matrimonium iuris gentium unter Nichtcives und der besonderen Ertheilung des connubium mit solchen für Cives. — Beide Requisite sind ohne Bedeutung für das heutige Recht. 2. Pubertät, und zwar nicht mit wesentlicher Rücksicht auf die dadurch bedingte juristische Handlungsfähigkeit, sondern auf ihre natürliche Bedeutung, die körperliche Reife, ohne welche eine sexuale Gemeinschaft nicht möglich ist. Doch kam es auf das wirkliche Vorhandensein der körperlichen Reife oder gar der Fähigkeit zur Zeugung in concreto nicht mehr als bei der Pubertät in ihren anderweitigen rechtlichen Beziehungen an; nur die eigentlichen Castraten galten als unfähig zur Ehe, weil ihr körperlicher Zustand nicht allein durch eine von der Römischen Moral gänzlich verworfene Handlung künstlich zuwege gebracht ist, sondern sich auch in Folge dieser Handlung in der gesammten körperlichen Erscheinung dergestalt äusserlich kund thut, dass er aufhört, ein geschlechtliches Geheimniss zu sein, und deswegen für einen offe-1 pr. I. I. 4. h. t.

718 Vierter Theil. Erstes Capitel. nen Skandal galt. Wo das nicht der Fall war, wie bei natürlichen spadones, frigidi und dergleichen, da erkannten die Römer die Möglichkeit der Ehe an, indem sie Rechtserörterungen über solche Geheimnisse für das weit grössere Uebel gehalten haben würden. 2 o Allein dergleichen erschien auch als völlig unnöthig bei der Freiheit der Scheidung, und als diese durch das spätere Kaiserrecht indirect aufgehoben wurde, indem man grundlose Scheidung mit Strafe belegte, so wurde doch die Impotenz (Unvermögen) nur als Scheidungsgrund anerkannt, nicht aber daraus ein Ehehinderniss gemacht. 3 Erst das canonische Recht stellte die Theorie auf, dass eine Ehe wegen Impotenz des einen Ehegatten von dem anderen als nichtig angefochten werden könne, wenn sie unheilbar sei und schon vor Eingehung der Ehe, und zwar ohne Wissen des letzteren existirt habe. Dabei soll Beweisverfahren mit Experten, mit Eid (bei Zugeständniss sogar von beiden Theilen, wegen der möglichen Collusion), mit Eideshelfern (sieben Verwandte, dass sie den Schwörenden für glaubwürdig halten) und mit vorheriger Frist (drei Jahre weiter zusammen leben, wenn die ärztliche Untersuchung Zweifel übrig lässt, dann erst Eid) Statt finden. Man spricht sogar von relativer Impotenz. 3. Lediger Stand, kraft des Principes der Monogamie. 5 Dazu kam durch das canonische Recht noch als absolutes Ehehinderniss hinzu: 4. Das Gelübde der Ehelosigkeit und die mit den höheren Weihen (Subdiaconus, Diaconus, Presbyter, Episcopus) von selbst verbundene Pflicht der Ehelosigkeit (Geistliche mit den niederen Weihen dürfen heirathen, verlieren aber ihre Beneficien). B. Relative. Unter diesen ist das wichtigste Hinderniss: 1. Die Verwandtschaft, zunächst die Blutsverwandtschaft, aus eben so starken physischen als moralischen Gründen, dann aus letzteren auch die Adoptivverwandtschaft und Schwägerschaft. a) Wegen Blutsverwandtschaft ist die Ehe ausgeschlossen unter Ascendenten und Descendenten, unter Geschwistern (ohne Unterschied zwischen Voll- und Halbgeschwistern) und mit den Geschwistern von Ascendenten und umgekehrt mit den Descendenten von Geschwistern. Letzteres sind die Personen, unter welchen der einen von der anderen der sogenannte Respectus parentelae gebührt. Dabei ist zu beachten, dass die Adoptivverwandtschaft als Ehehinderniss auch nach Aufhebung der Adoption zwischen Ascendenten und Descendenten fortwirkt, nicht aber zwischen den erwähnten Seitenverwandten. Die Ehe des Adoptirten mit der Mutter oder Mutterschwester des Adoptivvaters, also überhaupt mit Personen, welche zu diesem im Verhältniss von Ascendenten oder des respectus parentelae stehen, ist, so lange die Adoption dauert, ausgeschlossen, obgleich mit diesen Personen durch die Adoption keine Agnation, also auch 2 l. 39. §. 1. de i. d. (23, 3.) Göschen III, 1, S. 26. l. 10. C. de repud. (5, 17.) Nou. 22. c. 6. §§. 6. 7. I. h. t. l. 2. C. de incest. nupt. (5,5.)

§. 387. A. Voraussetzungen. Hindernisse. 719 keine Cognation entstanden ist. Zwischen ehelicher und unehelicher Verwandtschaft (z. B. seruilis cognatio) ist in dieser Beziehung kein Unterschied. 6 Die Ehe unter Geschwisterkindern ist demnach der nächste erlaubte Grad. b) Wegen Schwägerschaft (affinitas) ist die Ehe verboten in auf- und absteigender Linie und im nächsten Grad der Seitenlinie, das heisst mit den Geschwistern des gewesenen Ehegatten und dem gewesenen Ehegatten von Geschwistern. Wegen Quasi-Affinität ist die Ehe verboten mit den adoptiven Dec) scendenten oder Ascendenten des gewesenen Ehegatten, gleich viel ob die Adoption fortbesteht oder nicht, 8 mit den Stiefältern des gewesenen Ehegatten, und mit dem gewesenen Ehegatten des Vaters oder der Mutter; 10 eben so zwischen dem einen Verlobten und den Ascendenten oder Descendenten des anderen. Endlich begründet auch das contubernium von Sklaven wie die Ehe von Freien das Hinderniss der Affinität, 1 ja selbst der Concubinat in so weit, dass der Sohn die Concubine des Vaters nicht heiraten darf. 13 d) Endlich berücksichtigt schon das Römische Recht auch die sogenannte geistliche Verwandtschaft in so weit, dass durch l. 26. C. h. t. die Ehe des Taufpathen mit seinem Taufkinde verboten wird. 2. Religion. — Das christliche Kaiserrecht verbietet die Ehe zwischen Christen und Juden. 14 3. Stand und Amt. — In dieser Beziehung ist a) zu beachten, dass die Verbote der lex Iulia für senatorische und frei geborene Personen, hinsichtlich der Ehe mit Freigelassenen, respective mit infames und dergleichen, schon durch das Novellenrecht aufgehoben sind. 15 b) Wer in einer Provinz ein öffentliches Amt verwaltet, soll so lange keine Frau, welche durch Herkunft oder Wohnort dieser Provinz angehört, heiraten. 16 Auch dieses Verbot ist nicht heutigen Rechtens. 4. Vormundschaft. — Der Tutor oder Curator soll nach einem Senatusconsult seine Mündel nicht heiraten, bis er Rechnung abgelegt hat, und die Frist für restitutio in integrum wegen Minderjährigkeit abgelaufen ist. Dieses Verbot erstreckt sich auch auf die Descendenten des Vormundes, ohne Rücksicht auf väterliche Gewalt, auf seinen Erben, auf denjenigen, welcher die väterliche Gewalt über ihn hat, und auf denjenigen, welcher, ohne Tutor zu sein, 6 Ueber Alles das vgl. §§. 1—5. 10. J. l. 3. 11 l. 12. §§. 1. 2. l. 14. §. ult. h. t. §. 9. I. eod. 12 l. 14. §. 3. h. t. l. 14. §. 2. l. 17. pr. §§. 1. 2. l. 39. pr. l. 53. I. 13 l. 4. C. h. t. 54.1. 55. pr. §. 1. l. 67.h. t. l. 17. l. 19. C. eod. l. 9. C. de incest. nup. (5,5.) l. 2. C. si nup. ex rescr. 14 l. 6. C. de iudaeis (1, 9.) pet. (5, 8.) 15 Vgl. I. 44. h. t. l. 1. C. de natur. lib. (5,27.) 7 l. 5. l. 8. l. 9. C. de incest. nupt. (5, 5.) mit Nou. 78. c. 3. Nou. 117. c. 6. 8 l. 14. §§. 1. ult. k. t. 16 l. 38. pr. h. t. l. un. C. si rect. prou. (5, 2.) 9 l. 15. k. t. l. un. C. si quac. praedit. pot. (5, 7.) 10 §. 9. J. l. 12. §. 3. h. t.

Vierter Theil. Erstes Capitel. 720 die Gefahr der Tutel trägt; nicht aber auf die Ehe des Mündels mit der Tochter des Vormundes. 17 Dieses Verbot scheint als heutiges Recht gelten zu müssen. Diese beiden Vergehen sollen die Ehe 5. Ehebruch und Entführung. — zwischen den dabei betheiligten Personen für immer ausschliessen. 18 In Beziehung auf die relativen Hindernisse gehen nun die Veränderungen des canonischen Rechtes vorerst im Wesentlichen dahin, dass 1. a) wegen Blutsverwandtschaft die Ehe bis zum vierten Grade incl. der Seitenlinie (canonischer Computation) ausgeschlossen wird (die älteren canonischen Verbote waren noch weiter gegangen); b) die verbotenen Grade der Schwägerschaft aber so weit reichen sollen, als diejenigen der Blutsverwandtschaft, wie denn das ältere canonische Recht sogar das secundum et tertium genus affinitatis noch mit berücksichtigt hatte. c) Auch entsteht nach canonischem Recht durch ausserehelichen Beischlaf Verschwägerung, doch seit dem Concilium Tridentinum nicht über den zweiten Grad hinaus (früher so weit als durch Ehe). Eben so durch das blosse Verlöbniss, doch seit dem Concilium Tridentinum nicht über den ersten Grad hinaus. Hinsichtlich der Verwandtschaft durch Adoption stimmt dagegen das canonische Recht mit dem Römischen überein. d) Die geistliche Verwandtschaft, welche nach dem älteren canonischen Recht in sehr weitem Umfang ein Ehehinderniss begründete, ist durch das Concilium Tridentinum in dieser ihrer Wirkung dahin beschränkt worden, dass die Taufe in Betrachtung kommt zwischen dem Pathen auf der einen und dem Täufling und seinen Aeltern auf der anderen Seite; und in ähnlicher Weise die Firmelung. 2. Die Religion ist nach canonischem Recht auch noch ein Ehehinderniss zwischen Christen und Heiden und zwischen Rechtgläubigen und Ketzern. 3. Das Ehehinderniss des Römischen Rechtes wegen Ehebruchs und Entführung wird durch das canonische Recht dahin gemildert und beschränkt, dass der Ehebruch (nach neuerem canonischem Recht) nur dann hindern soll, wenn einer oder beide dem verletzten Ehegatten nach dem Leben getrachtet, oder wenn sie sich schon während jener Ehe auf den Fall ihrer Auflösung zur Ehe verabredet haben. Der Entführung halber wird die Ehe zulässig, so bald die Entführte ausser der Gewalt des Entführers in dieselbe willigt. Noch weit mehr als durch die erwähnten einzelnen Abänderungen hat nun aber das canonische Recht in das gesammte System des Eherechtes durch die Ausbildung folgender formaler Gedanken eingegriffen: 1. Der Mangel an irgend einer der aufgezählten Bedingungen oder das Vorhandensein eines der durch einen solchen Mangel begründeten Hindernisse hatte im Römischen Recht die einfache Wirkung der Ungültigkeit der Ehe, so dass es also allen äusseren factischen Erscheinungen der Ehe an jeglicher rechtlichen Bedeutung und Realität fehlte, mithin dieselben rechtlich als etwas 17 l. 36. l. 59. l. 60. pr. §. 7. 1. 62. §. 2. l. 64. §§. 1. 2. l. 66. pr. l. 67. pr. §§. 1. 2. h. 15 l. 6. C. de interd. matr. (5, 6.) 18 l. 13. de his quae ut indign. (34, 9.) Nou. 134. c. 12. — 1. un. §. 1. C. de raptu uirg. (9, 13.)

§. 387. A. Voraussetzungen. Hindernisse. 721 rein Zufälliges erschienen, und jeden Augenblick von jedem Theil willkürlich aufgehoben und aufgegeben werden konnten. Nach canonischem Recht dagegen hat auch die ungültig eingegangene Ehe, also der blosse Schein einer Ehe schon durch die vorhandene äussere Erscheinung an und für sich selbst einen gewissen rechtlichen Anspruch auf Fortbestand so lange, bis derjenige Theil, welcher sich auf die Ungültigkeit berufen und die factische Erscheinung der Ehe vernichten will, diese seine Willensmeinung in Gestalt einer Nullitätsklage dem zuständigen Gerichte vorgelegt und von diesem nach gerichtlicher Verhandlung die Annullation der Ehe, das heisst die Erklärung ihrer Nichtigkeit, ausgewirkt hat, wie denn eine solche Nullitätsklage je nach ihren Gründen auch in öffentlichem Interesse erhoben werden kann. 2. Man stellte nun auch die Unterscheidung auf zwischen aufschiebenden und vernichtenden Ehehindernissen, impedimenta impedientia und dirimentia. Unter den letzteren werden die bisher aufgezählten Bedingungen und Hindernisse verstanden, unter den ersteren dagegen verschiedene andere, welchen wohl eine gewisse Kraft, der Eingehung der Ehe als Hinderniss entgegen zu treten, also ihre Verwandlung aus einer künftigen in eine gegenwärtige zu hindern, zugeschrieben wird, nicht aber die Kraft, die ungeachtet derselben bereits eingegangene Ehe als ungültig oder der Nullitätsklage ausgesetzt darzustellen und ihre Nichtigkeit ipso iure zu begründen oder ihre Vernichtung durch gerichtliches Urtheil herbei zu führen. Dahin gehören insbesondere folgende Hindernisse des canonischen Rechtes: a) Das Verlöbniss mit einer anderen Person. 6) Das unfeierliche Gelübde der Keuschheit. c) Das Verbot der Ehe durch die Obrigkeit im concreten Falle. d) Die geschlossene Zeit, nach dem Concilium Tridentinum vom ersten Advent bis Epiphania (Erscheinung Christi) und von Aschermittwoch bis zum achten Tage nach Östern. e) Der Mangel des Aufgebotes von der Kanzel, die Frist des Aufgebotes und die Zeit bis zur Beurtheilung etwa erfolgter Einsprachen. Aus dem Römischen Recht pflegt man das Trauerjahr der Wittwe und das Verlöbniss mit einer anderen Person hieher zu zählen, weil die Eingehung der Ehe dieser Umstände wegen zwar nicht ausgeschlossen war, aber doch Infamie und andere Rechtsnachtheile nach sich zog. Den Römern ist aber die Gedankenform eines aufschiebenden Ehehindernisses im Gegensatz des vernichtenden unbekannt. 3. So sichtbar nun im canonischen Recht die Tendenz ist, die Ehehin-. dernisse zu vermehren, so entschieden wird in demselben hinwieder für den Papst die Befugniss in Anspruch genommen, dieselben im einzelnen Falle wieder aufzuheben und ungeachtet derselben die Ehe zu erlauben. Das ist das bekannte Recht der Dispensationen, wovon sich im Römischen Kaiserrecht nur schwache Anfänge finden. 19 19 l. 10. de his qui not. infa. (3, 2.) l. 31. h. t. l. 7. C. de interd. matr. int. tut. (5, 6.) Tit. Cod. si nupt. ex rescr. pet. (5, 8.) v. KELLER, Pandekten. 46

Vierter Theil. Erstes Capitel. 722 Zwar stellt das Concilium Tridentinum die Regel auf, dass im zweiten Grade nie dispensirt werden soll, ausgenommen zu Gunsten grosser Fürsten und aus Gründen des öffentlichen Interesse, und man ist dabei einverstanden, dass unter Ascendenten und Descendenten keine Dispensation Statt finde; allein eine wahrhaft feste Gränze nimmt das canonische Recht durchaus nicht an, und noch das Concilium Tridentinum verwirft ausdrücklich den Satz, dass die Dispensation so weit ausgeschlossen sei, als die Ehehindernisse des Mosaischen Rechtes reichen, obgleich diese im Ganzen nicht ein Mal so weit als diejenigen des Römischen Rechtes gehen. Das protestantische Kirchenrecht hat nun allerdings die aufgezählten Ehehindernisse theils vermindert, theils (wie namentlich dasjenige der Verwandtschaft und Schwägerschaft) wesentlich ermässigt, allein das ist in particulärer Verschiedenheit geschehen. Im Ganzen schliesst sich auch das protestantische Eherecht seiner Anlage und seinem Systeme nach, und namentlich hinsichtlich der drei zuletzt besprochenen Hauptpunkte weit mehr dem canonischen als dem Römischen Recht an. Als gemeinsam kann noch angeführt werden, dass hier wenigstens die Mosaischen Eheverbote, wie sie theils ausdrücklich ausgesprochen, theils auf ganz gleichartige Fälle zu übertragen sind, als Gränze der Dispensation, welche bekanntlich dem Landesherrn und nur, wenn dieser nicht Protestant, einem Landescollegio zusteht, anerkannt werden. Die Eheverbote in dem eben bezeichneten Sinne erstrecken sich aber äusser der auf- und absteigenden Linie in Verwandtschaft und Schwägerschaft nur auf Geschwister und das Verhältniss, in welchem die Frau gegenüber dem Manne parentis loco ist (der Oheim darf die Nichte heiraten, aber nicht der Neffe die Muhme). Dieses Recht gilt auch für die Schwägerschaft. Verboten ist ferner die Ehe mit der gewesenen Frau des Bruders und mit der Schwester der gewesenen Frau, so lange diese lebt, wogegen es für den ledigen Bruder sogar Pflicht sein soll, die Frau seines kinderlos verstorbenen Bruders zu heiraten. §. 388. B. Eingehung. Römisches Recht. Nou. 74. c. 4. 5. Böcking Grdr. II. §. 274. Brinz §. 7. Glück XXIV, §. 1220. Göschen §. 681. Mühlenbruch §. 512. Die Ehe wird durch Vertrag begründet, und es ist dazu gar nichts Anderes erforderlich. Das aber, worüber der überein stimmende Wille vorhanden und zu erkennen gegeben sein muss, ist der jetzige, sofortige Anfang der Ehe und des dazu gehörigen Zusammenlebens. Eine bestimmte äussere Form ist für den Vertrag durchaus nicht erforderlich. Von allen den äusserlichen Feierlichkeiten, welche auch bei den Römern nach Sitte und Uebung zu einer Hochzeit gehörten, ist keine einzige rechtlich bedingend, sondern alle dienen nur als mehr oder weniger sichere Zeichen (Beweismittel) des vorhandenen und zu erkennen gegebenen Vertrags-

723 §. 388. B. Eingehung. Römisches Recht. willens. Als das sicherste erscheint allerdings in der Regel die Handlung, womit das eheliche Zusammenleben unmittelbar zu beginnen pflegt, nämlich die deductio in domum, das heisst das Beziehen der Wohnung des Ehemannes von Seite der Frau. Das genügt vorerst schon für die That des Zusammenlebens, wenn z. B. auch der Mann selbst abwesend sein sollte. 2 Die That aber, woran man sie auch erkennen möge, ist in und mit dem Willen erforderlich, weil dieser ja nicht auf künftigen, sondern auf gegenwärtigen Anfang der Ehe gerichtet sein muss, folglich ohne irgend etwas, was für die That des anfangenden ehelichen Lebens gelten kann, kein wahrer, ernstlich gemeinter Wille vorhanden wäre; und das ist doch immer erforderlich. 8 So wenig aber eine Rechtsform zu dem materiellen Vertragswillen hinzu kommen muss, um die Ehe zu begründen, so wenig ist hiefür die sogenannte copula carnalis (welche das canonische Recht fordert und allenthalben in Betrachtung zieht), von irgend welcher Erheblichkeit. In der vorhin bezeichneten Bedeutung des zum Abschluss der Ehe erforderlichen Vertragswillens liegt es von selbst, dass damit eine Suspensivbedingung nicht verträglich ist, wie denn eine solche Suspensivbedingung dem Wesen und der Würde der Ehe überhaupt widersprechen würde. Dasselbe gilt von dem dies a quo und ad quem. 1" Eben so bringt es das Requisit des Vertragswillens zusammen mit der Unmöglichkeit, diesen Willen hinsichtlich der Ehe durch irgend eine Stellvertretung zu suppliren, nothwendig mit sich, dass, wer überhaupt keines rechtlichen Willens fähig ist, wie der furiosus, auch keine Ehe eingehen kann, wogegen dieser Zustand der Fortdauer einer ein Mal gültig eingegangenen Ehe nicht entgegen steht. 5 Bei Kindern in potestate findet das eigenthümliche Verhältniss Statt, dass ihr Consens allein nicht hinreicht, sondern dass kraft der potestas auch derjenige des Inhabers derselben erforderlich ist. 6 Auf die Form kommt es auch bei diesem Consens nicht an, er kann selbst stillschweigend ertheilt werden, und gilt als so ertheilt, wenn jener die Ehe schliessen lässt, ohne zu widersprechen." Nachgängige Genehmigung macht die Ehe zwar gültig, aber nur für die Folgezeit, nicht rückwärts. 8 Für den nepos ex filio, nicht aber für die neptis ist äusser der Zustimmung des auus auch die des pater erforderlich." (Die zu erwartenden Kinder werden im einen Falle in die potestas jenes filius fallen, im anderen nicht.) Kann der Inhaber der potestas den Consens nicht ertheilen, und zwar 1 l. 22. C. h. t. 5 l. 16. §. 2. h. t. l. 8. pr. de his qui sui (1, 6.) 2 l. 5—7.h. t. l. 6. C. de don. ante nupt. (5,3.) 6 pr. I. I. 2. l. 3. l. 18. l. 35. h. t. l. 7. l. 12. 3 l. 30. h. t. C. eod. 4 l. 32. §. 13. de don. int. v. et u. (24, 1.) l. 15. 7 l. 5. C. h. i. de c. et d. (35, 1.) l. 30. de r. i. (50, 17.) — 8 d. pr. I. — l. 13. §. 6. ad leg. Jul. de adult. Ueber die Ansicht des canonischen Rechts (48, 5.) vgl. c. 16. 17. C. XXVII. qu. 2. c. 5. X. de bigam. 9 l. 16. §. 1. l. 9. pr. h. t. non ordinand. (1, 21.) vgl. c. 28. X. de sponsal. (4, 1.) 46*

Vierter Theil. Erstes Capitel. 724 a) weil er abwesend und sein Aufenthaltsort unbekannt ist, oder weil er sich in Kriegsgefangenschaft befindet, so wird nach drei Jahren der Consens unnöthig, ja er ist es schon vorher, wenn er als entschieden wahrscheinlich angesehen werden kann, 10 — oder b) wegen Wahnsinnes oder Blödsinnes, so darf der Consens von dem Magistrat unter Zuziehung des curator und der angesehensten Familienglieder supplirt werden. 11 Will dagegen der Inhaber der potestas den Consens nicht ertheilen, und zwar ohne zureichenden Grund, so kann derselbe schon nach dem Kaiserrecht der späteren classischen Zeit durch den Magistrat supplirt werden. 12 Kinder sui iuris bedürfen des väterlichen Consenses nur, wenn sie weiblichen Geschlechtes und minderjährig sind. 13 Consens der Mutter oder anderer Verwandten oder des Vormundes ist überall nicht erforderlich. 14 Uebrigens macht der Consens des Vaters denjenigen des betheiligten Kindes selbst nicht entbehrlich, und wenn man dies als Regel für die filiafamilias aufstellen will (Göschen, Mühlenbruch), so scheinen mir dafür die angeführten Stellen nicht genügend. 15 Kehren wir nun noch ein Mal zurück zu dem auf Eingehung der Ehe gerichteten Vertragswillen, welchen wir als allgemeines Requisit aufgestellt haben, so ist hinsichtlich desselben noch Folgendes zu bemerken: a) Neben demselben darf nicht noch die Abwesenheit von Zwang, Betrug, Irrthum gleichsam als selbstständige Requisite, wie bei anderen Rechtsgeschäften, gefordert werden. Allerdings kann nämlich durch einen (zufälligen oder absichtlich erregten) Irrthum etwa über die Identität der Person wirklich aller Vertragswille für Eingehung dieser Ehe ausgeschlossen werden; dann genügt aber unser allgemeines Requisit. Wenn jedoch der Vertragswille in der That und Wahrheit vorhanden ist, aber durch unrechte Mittel, die vorher gebraucht wurden, z. B. Drohungen, Vorspiegelungen und dergleichen, zu Stande gebracht worden war, so schadet das der Gültigkeit der Ehe nicht; 16 denn alle die Organe, durch welche bei vermögensrechtlichen Verhältnissen dolus, metus und dergleichen wirkungslos gemacht wurden, wie in integrum restitutio, actio quod metus caussa, exceptio metus, doli etc., Interpretation der formula bei der actio pro socio, 1 mussten bei der Ehe, aus welcher keine actio entsteht, ganz unanwendbar erscheinen, während die Freiheit der Scheidung jeden Zweck der Gerechtigkeit viel sicherer erreichen liess, als alles jenes. b) Wie aber der Vertragswille auf der einen Seite zur Eingehung der Ehe genügt, so ist er auf der anderen Seite auch in so fern unentbehrlich, als er nicht durch irgend eine Pflicht zur Eingehung der Ehe ersetzt werden kann. So ist namentlich den Römern zwar das Institut der Sponsalien wohl bekannt 21. h. t. l. 12. C. eod. Weder der Schluss von 10 l. 9. §. 1. l. 10. l. 11. h. t. den Sponsalien, noch das argumentum a con-11 pr. I. l. 25. C. h. t. vgl. l. 28. C. de episc. aud. (1, 4.) trario von dem filiusfamilias ist wohl ganz zul 12. 19. k. t. verlässig. 13 l. 25. k. t. Il. 18. 20. C. eod 16 I. 22. h. t. vgl. l. 21. §. 5. quod met, ca. (4,2.) 14 l. 20. h. t. l. 8. C. eod. 17 l. 3. §. 3. pro socio (17, 2.) 15 l. 7. §. 1. l. 11. l. 12. de spons. (23, 1.) l.

§. 389. C. Verlöbniss. Römisches Recht. 725 und geläufig, aber sie erkennen dasselbe durchaus nicht für fähig an, irgend eine Zwangspflicht zur Eingehung der Ehe, oder eine rechtliche Nothwendigkeit von dieser zu begründen. §. 389. C. Verlöbniss. Römisches Recht. Dig. de sponsalibus (23, 1); Cod. de sponsalibus et arris sponsalitiis et proxeneticis (5, 1); si rector prouincide uel ad eum pertinentes sponsalicia dederint (5, 2); Nou. 123. c. 39. Hotmani Disp. de Sponsalibus, in Opp. I, p. 469. ff. C. R. Sontag de sponsalibus apud Romanos. Halae 1861. Glück XXII, §. 1190—94. XXIII, §. 1195—1204. 1206. f. Göschen §. 667—71. Mühlenbruch §. 507—9. Vangerow §. 212. Verlöbniss ist der Vertrag über die künftige Eingehung der Ehe, wie Ehevertrag derjenige über die gegenwärtige. Das eheliche Leben erforder dert mancherlei Vorbereitungen, und so pflegt man sich denn in alter Zeit wie heutzutage erst zu verabreden, künftig die Ehe schliessen zu wollen, ehe man sie wirklich schliesst. Im älteren canonischen Recht bezeichnete man beide Verträge mit dem Namen Sponsalia, und unterschied dann Sponsalia de futuro und Sponsalia de praesenti. gültigen Verlöbnisses ist die Möglichkeit der Ehe Voraussetzung eines zwischen diesen Personen, 1 was jedoch folgende Ausnahmen erleidet: a) Unmündige können, wenn sie infantia maiores sind, sich verloben. 2 b) Das Eheverbot für Provinzialbeamte gilt nicht hinsichtlich des Verlöbnisses. c) Die Rechtsnachtheile, welche auf die Verehelichung einer Wittwe innerhalb des Trauerjahres gesetzt sind, gelten nicht für die Verlobung. Zur Verlobung wird erfordert: 1. Einwilligung der Brautleute und derjenigen Personen, deren Zustimmung für Eingehung der wirklichen Ehe erforderlich wäre. Ja der Vater hat in der Art das Recht, seine Tochter u. s. w. in potestate zu verloben, dass nicht allein ihr wissentliches Stillschweigen ohne weiteres für Zustimmung genommen, sondern selbst ihr Widerspruch gar nicht berücksichtigt wird, es wäre denn, dass der ihr bestimmte Bräutigam indignus moribus oder turpis wäre. Bedingungen sind nicht ausgeschlossen (natürlich gilt dann nach canonischem Recht der coitus für Erlass der Bedingung), eben so Zeitbestimmungen. 2. Der Consens ist völlig formlos, und kann auch durch Stellvertreter erklärt werden. 6 Die rechtliche Bedeutung des Verlöbnisses ist folgende: a) Die Pflicht, demselben durch wirkliche Eingehung der Ehe nachzukommen, ist reine Gewissenspflicht, und es findet dafür keinerlei rechtlicher Zwang oder Klage Statt. So noch im Justinianischen Recht." b) Wer bei bestehendem Verlöbniss ein anderweitiges Verlöbniss oder 5 l. 7. §. 1. l. 11. l. 12. pr. §. 1. l. 13. h. t. 1 l. 15. l. 16. h. t. l. 60. §. 5. de r. n. (23, 2.) 6 l. 4. pr. §. 1. l. 5. l. 7. pr. h. t. 2 l. 14. k. k. 3 l. 38. pr. de r. n. (23, 2.) 7 l. 1. C. h. t. l. 2. C. de repud. (5, 17.) 4 l. 10. §. 1. de his qui not. (3, 2.)

726 Vierter Theil. Erstes Capitel. eine anderweitige Ehe eingeht oder seinem Kinde iure patriae potestatis befiehlt, wird infam. 8 c) Die Bestärkung der Verlobung durch Stipulation einer Strafe auf den Fall der Nichthaltung ist der Freiheit des Willens bei Eingehung der Ehe zuwider und daher als contra bonos mores ausgeschlossen und unwirksam. d) In einigen Constitutionen aus der christlichen Kaiserzeit, 1° (in der einen unter Bezugnahme auf anteriores leges) wird die arrha erwähnt, welche nach späterer Sitte zur Bestärkung des Verlöbnisses gegeben zu werden pflegte. Diese arrha soll der Empfänger zurück geben, wenn die Ehe nicht zu Stande kommt, und zwar doppelt, wenn er selbst daran Schuld ist, so wie umgekehrt die Restitution ganz wegfällt, wenn der Geber die Schuld trägt. Diese kann aber sowohl in unbegründetem eigenen Zurücktreten als darin bestehen, dass man in seiner Person dem anderen Theil einen Grund zum Zurücktreten gewährt. Wer als minderjährig den Mahlschatz empfing, restituirt immer bloss einfach. Sonst kann aber durch besondere Verabredung mehr als das duplum, namentlich selbst das quadruplum bedungen werden. Endlich wird die arrha auch dann zurück gegeben, wenn die Ehe zu Stande kommt. e) Die in aller Welt üblichen Schenkungen unter Verlobten, sponsalitia largitas, standen bei den Römern ganz unter den gewöhnlichen Regeln der Schenkung. Nach einer Verordnung von Constantin 12 sollen sie dagegen wie ein datum ob caussam für ihre dauernde Geltung von dem Zustandekommen der Ehe abhängig sein, also im entgegen gesetzten Falle, und nur in diesem, zurück erstattet werden, 18 jedoch mit folgenden Ausnahmen: 1. Die Rückforderung fällt weg wegen Verschuldung des Nichtzustandekommens; hier muss sogar das bloss Versprochene von dem Schuldigen noch geleistet werden. 2. Wenn die Ehe in Folge des Todes des einen Theiles unterbleibt, so darf interueniente osculo die Braut oder ihr Erbe die Hälfte der empfangenen Geschenke behalten. 14 Das Verlöbniss wird aufgehoben: a) Durch Tod. b) Durch Eintritt eines Ehehindernisses. c) Durch Vertrag. repudium. — Diese steht jedem Theile d) Durch einseitige Kündigung, vollkommen und ohne irgend welche Rechenschaft über die Gründe frei. 15 Nur wird dafür eine ausdrückliche Erklärung und eine gewisse Form erfordert, 11 l. 1. §. 1. de donat. (39, 5.) l. 10. C. de 8 l. 1. l. 13. §. 1—4. de his qui not. (3, 2.) donat. ante nupt. (5, 3.) l. 11. eod. 9 l. 71. §. 1. de c. et d. (35, 1.) l. 134. pr. de v. 12 l. 15. C. eod. o. (45, 1.) l. 5. in fl. C. h. t. vgl. l. 2. C. de inut. 13 Vgl. l. 12. C. eod. stip. (8, 38.) 14 l. 16. C. h. t. (5, 3.) 15 l. 1. C. h. t. l. 2. C. de repud. (24, 2.) 10 l. 3. l. 5. h. t. 0

§. 390. D. Verlöbniss u. Eingehung nach canon. u. heut. Recht. 727 um den Ausbruch vorüber gehenden Unmuthes von einem festen Entschluss sicher zu unterscheiden. 16 §. 390. D. Verlöbniss und Eingehung nach canonischem und heutigem Recht. X. und Vito 4, 1. ff. Trid. Sess. 24. Spangenberg In welchen Fällen können Brautgeschenke, nach römischem Rechte, zurückgefordert werden? im Civ. Arch. XII, 15. Gesterding Rechte einer Geschwächten, in Ausbeute etc. II, 11, 8. Hotmani Disp. de Sponsalibus Cap. 5., in Opp. T. I. p. 480. ff. Mascouius de matrimonio putatiuo, in Opusc. p. 407. ff. Lud. Arn. Ern. Meier lus quod de forma matrimonii ineundi ualet quomodo ex pristina juris condicione profectum sit. Diss. inaug. Berolini 1856. Glück XXII, §. 1190—94. XXIII, §§. 1195—1204. 1206—7. XXIV, §§. 1221—22. 1226. In der Lehre von der Eingehung der Ehe und von dem sie vorbereitenden Verlöbniss sind nun durch das canonische Recht im Wesentlichen folgende Veränderungen herbei geführt worden, wobei im Voraus zu bemerken ist, dass das protestantische Kirchenrecht in seiner particularen Mannigfaltigkeit sich weit mehr an das canonische als an das Römische System angeschlossen hat. a) Bei dem Verlöbniss ist der freie Wille der Verlobten absolut erforderlich, und kann auch für Mädchen durch den väterlichen Willen nicht ersetzt werden. Dagegen bringt nun aber jedes gültige Verlöbniss eine förmliche Rechtspflicht auf wirkliche Eingehung der Ehe hervor, so dass in mehreren Stellen von wirklichem Zwange dazu gesprochen wird, 1 während andere mehr auf ermahnenden Zwang hindeuten. 2 Die Praxis, auch die protestantische, lässt eine Klage auf Eingehung der Ehe zu, actio matrimonialis, ex sponsu, condictio ex sponsalibus. Man condemnirt den widerwilligen Theil auch wohl dazu, und hilft seiner Ungeneigtheit durch Geld- oder Gefängnissstrafe nach. Bleibt er dabei, so erfolgt dann bloss Condemnation zur Entschädigung und Kostenersatz. Absoluter Zwang, das heisst Zwangscopulation, fand früher wegen geschehenen Beischlafes und wegen Unvermögens zur Entschädigung Statt; das hat aber die neuere Praxis aufgegeben, und das Aeusserste ist jetzt, dass man die klagende Braut für eine rechtmässige Ehefrau und das etwa geborene Kind für ehelich erklärt. So hilft man auch etwa der schwangeren Braut, wenn die Eingehung der Ehe durch den Tod des Bräutigams unmöglich wird. Conventionalstrafe wie Mahlschatz gilt nach der Praxis ohne weiteres für zulässig, letzterer wird bei Eingehung der Ehe nicht mehr zurück gegeben. Hinsichtlich der Constitution von Constantin wird das osculum präsumirt zufolge der Mittelmeinung zwischen gegenseitiger gänzlicher Erstattung und gänzlicher Beibehaltung im Falle der Aufhebung des Verlöbnisses durch Tod. Endlich ist nach canonischem Recht und nach der Praxis die einseitige Kündigung des Verlöbnisses nur ausnahmsweise, nämlich ex iusta caussa zulässig. Als solche gilt: 16 l. 2. §. 2. de diuort, et repud. (24, 2.) 2 c. 17. X. eod. 1 c. 2. c. 10. c. 22. X. de sponsal. (4. 1.)

728 Vierter Theil. Erstes Capitel. a) Verletzung der Treue durch Unzucht, durch anderweitige Verlobung, durch heimliche Entweichung, ungebührliche Zögerung und dergleichen. 8) Veränderungen in der Person des Anderen, welche bei einem rechtlichen und ehrbaren Menschen eine Sinnesänderung zu bewirken geeignet sind, wie Begehung eines Verbrechens, unsittlicher Lebenswandel, ekelhafte Krankheit. Der Veränderung nach dem Verlöbniss steht gleich die erst jetzt erhaltene Kenntniss von dem, was schon vor dem Verlöbniss vorhanden war. b) Bei Eingehung der Ehe selbst erscheinen Zwang, Betrug und Irrthum schon eher als selbstständige, von dem Requisite des einfachen Vertragswillens unterscheidbare Ungültigkeits- oder vielmehr Anfechtungsgründe, doch wird nur der error personae (Identität) und condicionis (Freiheit oder Sklaverei) berücksichtigt, nicht aber etwa der error fortunae (Vermögen) oder qualitatis (über persönliche, besonders sittliche Eigenschaften, z. B. Virginität; gerade der Mangel von dieser pflegt aber nach protestantischem Eherecht einen Anfechtungs- oder Scheidungsgrund abzugeben). Alle diese und sonstige Mängel und Fehler des Consenses werden aber gehoben, und zwar auch rückwärts, durch nachherige Genehmigung, ausdrückliche oder stillschweigende, welche letztere namentlich wieder unbedingt in dem concubitus gefunden wird. Der Mangel des väterlichen Consenses ist nach canonischem Recht nur ein aufschiebendes Hinderniss. Wo das bei den Protestanten anders ist, da wirkt die nachträgliche Genehmigung doch rückwirkend. c) Eine besondere Form der Eingehung fordert das ältere canonische Recht so wenig als das Römische. Das Concilium Tridentinum schreibt aber als Bedingung der Gültigkeit vor, dass die gegenseitige Einwilligung vor dem competenten Pfarrer im Beisein von zwei bis drei Zeugen erklärt werde. Die Benedictio oder Copula sacerdotalis (Copulation, Trauung) ist aber nach dem katholischen Kirchenrecht nie bedingendes Erforderniss geworden, wohl aber ist sie es nach dem gemeinen protestantischen Kirchenrecht. d) Nach canonischem Recht verpflichtet auch der bloss aussereheliche Geschlechtsumgang zwischen ledigen Personen den Mann zur Ehe und Aussteuer (ducenda et dotanda), welche gedoppelte Verpflichtung die moderne Praxis in eine bloss alternative verwandelt hat.“ Die Geldleistung ist jedoch mehr als eine pecuniäre Genugthuung oder Entschädigung, als wie eine wirkliche Aussteuer oder dos zu betrachten. Schwängerung wird bei dieser Verpflichtung nicht vorausgesetzt, nur kommen dann noch die Kosten des Wochenbettes, der Taufe und dergleichen zur Entschädigung. Die Verpflichtung hört ausnahmsweise auf, wenn das Frauenzimmer sich anderweitig verheiratet hat, so dass die Wahl wegfällt, oder wenn sie der 3 c. 14. 28. X. de sponsal. (4, 1.) c. un. §. 2. C. XXIX. qu. 1. c. 6. c. 21. X. de sponsal. (4, 1.) c. 4. X. qui matr. accus. (4, 18.) 5 c. 1. 2. X. de adult. et stupro. (5, 16.) Boehmer I. E. P. 5, 16. §§. 8. 9.

729 §. 391. E. Aufhebung. verführende Theil war, oder wenn sie sich auch mit Anderen in demselben Zeitraum abgegeben hat. Siehe hierüber und besonders über die Ableitung dieses ganzen Rechtes aus dem Mosaischen Recht die sorgfältige Ausführung von Glück Bd. XXVIII. S. 150 ff. §. 391. E. Aufhebung. Dig. de diuortiis et repudiis (24, 2); Cod. de repudiis et iudicio de moribus sublato (5,17); diuortio facto apud quem liberi morari uel educari debeant (5, 24); Nou. 117. c. 8—12. Nou. 133. c. 40. Nou. 134. c. 11. Nou. 140. Gesterding über stillschweigende Erlassung der Schuld von Seiten des einen Ehegatten gegen den andern, in Ausbeute etc. I, 13, 11. Osenbrüggen Strafe des Ehebruchs nach Nov. 134. etc. Zur Interpretation etc., Kap. 1. Schilteri Historia dogmatis Ecclesiae Christianae de dissolutione matrimonii quoad uinculum, in Her. Modestino, Argentor. 1687. Arndts §. 416. Böcking Grdr. II, §. 278. ff. Brinz §. 7. Glück XXVI, §. 1259—12718. Göschen §. 704—13. Mühlenbruch §. 513—15. Sintenis §. 136. f. Die Ehe kommt zu ihrem natürlichen Ende nur durch den Tod des einen Ehegatten. Dass irgend ein früheres Ziel in der Bestimmung der Ehe nicht liegen kann, ist von selbst gegeben durch ihr Wesen, das die Gemeinschaft des Lebens ist. Dennoch kann die Ehe auch früher und ohne ihr natürliches Ziel zu erreichen, aufhören; das ist aber eine unerwünschte Möglichkeit, welche durch eine äussere oder innere Ursache und Nothwendigkeit verwirklicht werden kann. Solche äussere Nothwendigkeit liegt in der capitis deminutio maxima, welche einer der Ehegatten erleidet, da mit einem Sklaven keine Ehe bestehen kann. Der häufigste Fall dieser Art war gewiss der der Kriegsgefangenschaft, wodurch ohne allen Zweifel die Ehe aufgehoben wurde, nur dass für die Wiederverheirathung des Zurückgebliebenen gewisse dem ius postliminii entsprechende Beschränkungen Statt fanden. 2 So wurde auch durch media capitis deminutio die Römische Ehe wenigstens in ein matrimonium iuris gentium verwandelt, so dass eigentlich keine dos mehr bestehen konnte, obgleich auch in dieser Beziehung manche billige Rücksicht genommen wurde. Endlich muss die Ehe auch aufhören, wenn durch Adoption unter den Ehegatten ein verbotener Verwandtschaftsgrad entsteht. Das würde jedoch heutzutage nicht mehr der Fall sein, wegen der analogen Bestimmung des canonischen Rechtes, wonach affinitas superueniens die Ehe nicht vernichtet. 1 l. 1. h. t. l. 56. sol. matr. (24, 3.) 24. C. de donat. int. v. et u. (5, 16.) Nou. 22. 2 l. 8. l. 12. §. 4. de captiu. (49, 15.) l. 6. h. t. c. 13. l. 24. C. de don. int. v. et u. (5, 16.) Nou. 22. §. 2. I. de nupt. (1, 10.) l. 17. §. 1. de r. n. c. 7—9. (23, 2.) 5 3 l. 56. sol. matr. (24, 3.) l. 5. §. 1. de bon. c. 10. X. de eo qui cognou. consang. (4, 13.) damnat. (48, 20.) l. 1. C. de repud. (5, 17.) l.

730 Vierter Theil. Erstes Capitel. Die Fälle von maxima und media capitis deminutio sind überhaupt dem heutigen Recht fremd geworden. Eine innere Nothwendigkeit der ersterwähnten Art liegt sodann in dem Willen des einen oder beider Ehegatten, wenn derselbe sich für Scheidung ausspricht. Durch Scheidung aufgehoben zu werden, liegt zwar gar nicht in der Bestimmung der Ehe, aber gegen den Willen beider oder auch nur des einen Ehegatten fortgesetzt zu werden, das würde nach Römischen Begriffen dem Wesen und der Würde der Ehe so sehr widerstreiten, dass eine Ehe unter diesen Umständen in Wahrheit gar nicht mehr bestände, ihre Scheinexistenz aber weitaus das grössere Uebel in Vergleichung mit ihrer auch äusserlichen Aufhebung wäre. So war den Römern die freie Scheidung ein Postulat ernster und würdiger Auffassung der Ehe, welches sie gerade von der Zeit her vollaus anerkannten, als ihrer Auffassung eine reine und tüchtige Sitte zur Unterlage und hinwieder zur Schutzwehr diente. Zwar waren mässige Vermögensnachtheile unter dem Gesichtspunkt billiger ökonomischer Ausgleichung für den Fall grundloser Scheidung von der einen oder Verschuldung der Scheidung von der anderen Seite schon dem älteren Recht bekannt, und die Gesetzgebung der christlichen Kaiser, namentlich Justinian's, steigerte diese Nachtheile bis zu den schwersten ökonomischen und persönlichen Strafen (davon unten); allein der Satz blieb doch auch noch als das letzte Resultat des Justinianischen Rechtes stehen, dass die Scheidung zunächst nicht unter der Cognition und Entscheidung irgend eines Gerichtes oder einer sonstigen Staatsbehörde vor sich geht, sondern dass jeder Ehegatte durch seine einseitige Erklärung sie bewirken und sie auf sein Gewissen und auf seine bürgerliche Verantwortlichkeit nehmen kann. Nur hatte das ältere Recht, freilich schon zur Zeit, als die alte Sitte gewichen war, die Regel aufgestellt, dass das repudium nur ausdrücklich und unter Beobachtung einer gewissen Förmlichkeit gültig erklärt werden könne." Ursprünglich lag es in der Macht der patria potestas, die Tochter auch wider ihren Willen zu scheiden, doch findet sich diese Befugniss schon im classischen Recht gemildert. 8 Das canonische Recht und nach ihm auch das protestantische Kirchenrecht weicht nun darin von dem Römischen Recht gänzlich ab, dass die Scheidung, in welcher Art sie auch Statt finde, immer und ohne Unterschied, ob die Ehegatten darüber einig oder uneinig sind, nur auf erhobene Klage von dem zuständigen Gerichte erkannt und bewirkt werden kann. Was sodann die Zulässigkeit der Scheidung selbst betrifft, so wird aus der Natur der Ehe als eines Sacramentes, welche das canonische Recht, nicht aber das protestantische Kirchenrecht annimmt, abgeleitet, dass wahre, vollständige Scheidung oder Verwandlung der Ehegatten in ledige Personen, wie 6 Ueber die Terminologie diuortium und 7 l. 2. §§. 1. 3. I. 9. h. t. repudium siehe I. 101. §. 1. I. 191. de v. s. (50, 3 l. 1. §. 5. de lib. exhib. (43, 30.) 16.)

731 §. 391. E. Aufhebung. sie vor der Ehe waren, niemals Statt findet (ausgenommen bloss wenn bei einer Ehe, welcher noch die copula carnalis fehlt, der eine Theil das feierliche Gelübde der Keuschheit ablegt, und damit aus der Ehe tritt, — für den ande- und bei einer Ehe unter Nichtchristen, deren einer die Ehe aufhebt, ren, — weil der andere zum Christenthum übergetreten ist, — für diesen). Dagegen erkennt das canonische Recht die Separatio quoad thorum et mensam an, das heisst Aufhebung des Zusammenlebens und die Verpflichtung dazu unter Erhaltung des Ehebandes, insbesondere als Hindernisses weiterer Verheirathung. Die Scheidung ist entweder perpetua oder temporaria. Für die erstere ist Ehebruch im modernen Sinne genügender Grund, wogegen es bestritten ist, ob auch Nachstellung nach dem Leben, gerechte Furcht vor groben Misshandlungen und Abfall vom rechten Glauben dazu berechtigen. Die Gründe für vorüber gehende Scheidung sind gänzlich dem richterlichen Ermessen anheim gestellt. Das protestantische Kirchenrecht lässt dagegen gänzliche Scheidung zu. Man geht bei Bestimmung der zureichenden Gründe von dem Evangelium aus. Zwar wird hier bloss Ehebruch, und zwar der Frau (also im Römischen Sinne) ausdrücklich als Scheidungsgrund anerkannt. Man versteht aber nicht allein den Ehebruch im modernen weiteren Sinne, sondern findet auch eine gleichzustellende Verletzung des ehelichen Verhältnisses in der maltiosa desertio, Nachstellung nach dem Leben, beharrlichen Verweigerung der sogenannten ehelichen Pflicht, in schweren Verbrechen und particularrechtlich noch in verschiedenen anderen Verhältnissen. Auch bei Vorhandensein solcher Gründe schliesst jedoch die Statt gehabte Verzeihung und Versöhnung (copula carnalis), oder die Veranlassung zu dem fraglichen Fehler durch den anderen Theil oder die Begehung eines gleichen Fehlers von dessen Seite die Scheidung aus. Bei gemischten Ehen ist die gänzliche Scheidung zulässig für den protestantischen, nicht aber für den katholischen Theil. Die Separatio quoad thorum et mensam findet bei den Protestanten nur als temporaria Statt, und dient wesentlich als Uebergang entweder zu definitiver Versöhnung oder Scheidung. Die neuerlich (etwa seit 1845) aufgebrachte Unterscheidung zwischen gesetzlichen und kirchlichen (zelotisch: unchristlichen und christlichen) Scheidungsgründen und die daran geknüpfte Behauptung, dass nur nach einer Scheidung aus letzteren Gründen der Pfarrer zur Trauung für eine anderweitige Ehe mitwirken dürfe, ist durchaus unhaltbar und den Grundlehren des Protestantismus widersprechend. Nach diesen ist der Landesherr zugleich oberster Bischof, also höchste kirchliche Autorität, und diese zwiefache Eigenschaft durchdringt sich so, dass derselbe nicht in der einen ein Gesetz sanctioniren kann, welches er in der anderen für unchristlich erklären muss. Eine höhere Autorität aber, die zu Letzterem befugt wäre, gibt es nicht. Dabei ist es die ausdrückliche Lehre der Reformatoren, dass der Geistliche in solchen Dingen der Obrigkeit Gehorsam schuldig sei. Ueberhaupt soll sich bei der Ehe das bürgerliche und das religiöse Element durchdringen und verschmelzen, und

732 Vierter Theil. Erstes Capitel. man soll nicht jedes zu einem besonderen Verhältniss construiren, so dass die Möglichkeit einer Ehe entstünde, die bürgerlich gültig und religiös verwerflich wäre, und man dem entsprechend eine verschiedene Theorie der kirchlichen und der bürgerlichen Ehe bekäme. Die rechte Verkörperung dieses falschen Verhältnisses ist die Aufstellung der sogenannten Civilehe (facultativ oder obligatorisch oder Nothehe) neben der kirchlich eingegangenen, welches Institutes allerdings die Katholiken zufolge ihres Kirchenregimentes bedürfen, nicht aber die Protestanten, deren wesentliche Eigenthümlichkeit gerade mit in der Befreiung von solchem geschlossenen Kirchenregiment besteht. Auch Artikel 15. der Preussischen Verfassung hat alles dieses nicht geändert, und wäre sonst selbst einer Aenderung dringend bedürftig. Der Gegengrund aber, dass doch ein Geistlicher nicht angehalten werden könne, gegen seine Ueberzeugung zu trauen, ist gerade eben so absurd, als wenn man einen Richter von der Pflicht entbinden wollte, ein Gesetz anzuwenden, welches nach seiner Ueberzeugung ein schlechtes Gesetz wäre. Dem Beamten, welchen seine Ueberzeugung hindert, seine Amtspflicht zu erfüllen, bleibt in aller Welt nichts Anderes übrig, als sein Amt nieder zu legen. §. 392. III. Persönliches Verhältniss. Cod. de concubinis (5, 26.) F. Kämmerer Untersuchung der Frage: Ob eine Wittwe durch ein begangenes Stuprum den ihr zukommenden, durch die Ehe erlangten, höheren Rang u. s. w. verwirke? im Civ. Arch. XVIII, 5. Heineccius de marito tutore et curatore uxoris legitimo, in Opusc. uar. No. XXIV. Arndts §. 393. Böcking Grdr. II, §. 275. Glück XXIV, §. 1223—25. Göschen §. 682. Mühlenbruch §. 516. Puchta §. 412. Vangerow §. 213. Die Frau nimmt an Stand und Würde des Mannes Theil, und sein Wohnort ist ihr domicilium necessarium. 1 Wer dem Manne die Frau vorenthält, gegen den steht diesem das interdictum de uxore exhibenda et ducenda nach Analogie des interdictum de liberis exhibendis zu. Das persönliche Verhältniss der Ehe bewirkt es ferner, dass die Ehegatten während der Ehe keine poenales, und auch nach Aufhebung derselben aus der Zeit der Dauer keine famosae actiones gegen einander anstellen dürfen, wie ihnen denn solche eigens durch andere mildere Klagen ersetzt werden. 3 Ehebruch im Römischen Sinne ist Gegenstand eines iudicium publicum, andere Unsitte und Verstösse gegen das Wesen der Ehe haben ökonomische Folgen bei der Scheidung und der dadurch veranlassten Auseinandersetzung. Das ist nun Alles, was wir von Rechtsregeln über das persönliche Verhältniss des Ehegatten aus den Quellen des Römischen Rechtes zusammen l. 3. C. de dignit. (12, 1.) l. fl. C. de incol. uxor non agit, quia defendi uxores a uiris, non (10, 39.) uiros ab uxore aequum est. vgl. I. 21. C. de 2 l. 2. de lib. exhib. (43, 30.) Ueber ein geprocur. (2, 12.) wisses Schutzrecht des Mannes, mehr persönl. 2. rer. amot. (25, 2.) l. 2. C. eod. (5, 21.) lich als ökonomisch, siehe I. 2. de iniur. (47, l. fl. §. 4. C. de furt. (6, 2.) 10.) Paull.]: Quodsi uiro iniuria facta sit,

IV. Vermögensverhältnisse. §. 393. A. Uebersicht. 733 finden, und auch bei diesem Wenigen mussten besonders die späteren Constitutionen benutzt werden, und Mehreres von dem Angeführten liegt schon ausserhalb des eigentlichen reinen Familien- oder Eherechtes im Gebiete oder doch an der Gränze des angewandten Eherechtes, des Strafrechtes und dergleichen. n Diese Zurückhaltung der Römischen Gesetzgebung und Jurisprudenz ist aber vollkommen absichtlich, und findet ihre nothwendige Ursache in der Grundansicht über die Ehe selbst, wonach eben das gesammte rein persönliche Verhältniss dem Gebiete sittlicher Freiheit zugewiesen und von dem Rechtsgebiete ausgeschlossen wird. Scheidung soll die einzige Nothwehr sein gegen das Unerträgliche; gerichtliche Klage, Untersuchung, Verfügung wird theils als völlig unnütz, theils als an sich unsittlich, theils als das Unerträglichste von allen, gänzlich ausgeschlossen. Von dieser Art der Auffassung entfernt sich nun schon das canonische Recht seiner ganzen Gesinnung nach, in welcher namentlich die Neigung liegt, Geschlechtsgeheimnisse bei dem ersten besten Anlass vor das kirchliche Forum zu ziehen. So erkennt dasselbe geradezu ein Zwangsrecht auf die fleischliche Vermischung an und stellt den von daher gewordenen Begriff des debitum coniugale oder carnale, der sogenannten ehelichen Pflicht auf, so dass die Nichterfüllung denn seither nach katholischem und protestantischem Kirchenrecht eine wirkliche gerichtliche Klage begründet. In dieser Richtung nun sind die neueren, insbesondere auch die protestantischen Gesetzgebungen in infinitum fortgeschritten, und haben in ihren Eheordnungen alles, was für die Haushaltung gut schien, geboten, alles Böse verboten, und kaum etwas dabei vergessen, als die Rücksicht darauf, für welche Dinge ein staatlicher Zwang möglich, wirksam und sittlich sei. In Erwartung des Nutzens dieser vielen Anordnungen geniesst die Welt inzwischen ein Heer von Eheprocessen, deren blosse Existenz den Römern nachtheiliger und sittlich verwerflicher geschienen hätte, als alles Unsittliche, was dadurch aus der Welt geschafft wird. IV. Vermögensverhältnisse. Joh. Christ. Hasse das Güterrecht der Ehegatten nach Römischem Recht. 1. Band. Aelteres Ehe- und Scheidungsrecht. Charakter der Dos. Bestellung der Dos. Berlin 1824. §. 393. A. Uebersicht. Arndts §. 394. Böcking Grdr. III, §. 1. Glück XXIV, §. 1226—29. Göschen §. 683. Mühlenbruch §. 519. Puchta §. 413. Sintenis §. 132. Vangerow §. 214. Wie bei der strengen Ehe mit in manum conuentio die ökonomische Persönlichkeit der Frau in derjenigen des Mannes gänzlich aufging, so bleibt dieselbe dagegen bei der freien Ehe ihrem Wesen nach unabhängig fortbestehen, und die Frau behält ihr Vermögen nicht allein der subjectiven Beziehung nach, sondern auch zu Verwaltung und Genuss. Dennoch bringt die Ehe theils ihrem Wesen nach, theils durch die Con-4 c. 3. C. XXXII. qu. 2. C. XXXIII. qu. 5.

734 Vierter Theil. Erstes Capitel. venienz der Betheiligten und die daran sich anschliessende Uebung und Sitte manche mehr oder weniger eingreifende Modificationen in den ökonomischen Verhältnissen der Ehegatten zu Stande, welche sich folgendermassen übersehen lassen: a) Das eheliche Zusammenleben fordert gemeinsamen Unterhalt. Dafür hat der Mann zu sorgen; er trägt für Weib und Kind die ökonomische Last der Ehe, oder statt des filiusfamilias der Inhaber der potestas. b) Um dem Manne diese Last von Seite der Frau zu erleichtern, pflegt diese selbst oder Jemand für sie einen Vermögensbetrag als dos in sein Vermögen zu legen, so dass die dos auf der einen Seite für die ganze Dauer der Ehe von dem Manne benutzt werden, sonst aber und abgesehen von der Verhaftung als Vermögen der Frau gelten soll. 2 c) Damit steht nach dem christlichen Kaiserrecht die donatio propter nuptias als eine Art Gegenlage von Seite des Mannes auf die Zeit nach der Ehe in einer gewissen Correlation. d) Das Vermögen der Frau ausser der dos wurde in späterer Zeit durch den Ausdruck parapherna bezeichnet. Auch daran wurden oft dem Manne gewisse Befugnisse eingeräumt. e) Schenkungen sind unter Ehegatten ungültig. f) Ehegatten haben gegen einander das beneficium competentiae, und können darauf zum Voraus auch gar nicht verzichten. 3 9) Ueber die Unzulässigkeit von actiones poenales et famosae siehe §. 393. ) Ueber die subsidiäre Pflicht des Mannes zur Beerdigung der Frau siche l. 28. de religiosis (11, 7). 4 *) Ueber das Erbrecht der Ehegatten wird im Erbrecht gehandelt werden. B. Dos. Dig. De iure dotium (23, 3); Cod. (5, 12); Cod. de dotis promissione et nuda pollicitatione (5, 11.) v. Löhr Bemerkungen zur Lehre von der dos, in der Giess. Z. Sch. I, 9. Hotmani Disp. de dotibus, in Opp. T. I. p. 563. ff. Caimus de dotibus et dotium iure, in Lucubr. p. 4. ff. Mascouii Electa dotalia, Opusc. p. 215. ff. §. 394. a. Wesen. Arndts §. 395. Böcking Grdr. II, §. 2. Glück XXIV, §. 1229. f. XXV, §§. 1230., c. 1231. Göschen §. 684. Mühlenbruch §. 520. Puchta §. 414. Sintenis §. 132. Vangerow §. 215. Dos ist jeder Beitrag in das Vermögen des Mannes zur Erleichterung der ökonomischen Last der Ehe. Hinsichtlich der letzteren tritt, wenn der Mann filiusfamilias ist, wie auch als Empfänger der dos der Inhaber der potestas an seine Stelle. Die Bestimmung der dos zeigt sich nicht allein in dem Satze, dass ohne Ehe keine dos möglich ist, sondern ganz besonders auch darin, 1 l. 3. h. t. [Ulp.]: Dotis appellatio non re-1 l. 20. §. 2. l. 46. fam. herc. (10, 2.) l. 7. pr. l. 56. §. 2. de i. d. (23, 3.) fertur ad ea matrimonia, quae consistere non 2 Darüber siehe die folgenden Paragraphen. possunt, neque enim dos sine matrimonio esse potest; ubicunque igitur matrimonii nomen 3 l. 14. §. 1. sol. matr. (24, 3.) Siehe übrigens §. 262. non est, nec dos est. Vgl. Göschen §. 653.

§. 395. b. Verpflichtung zur Bestellung. 735 dass einerseits das Capital oder die Hauptsache, welche in der Regel gegeben wird, mit einer gewissen obligatorischen Rückfälligkeit auf den Fall der Aufhebung der Ehe, aber also doch für die ganze Zeit der Ehe, in das Vermögen des Mannes kommt, andererseits aber der Ertrag dem Manne bleibend und ohne alle Möglichkeit eines Rückfalles zuwächst. Zum Gegenstand einer dos können die verschiedenartigsten Vermögensrechte gemacht werden. Am gewöhnlichsten ist es Eigenthum. Aber eben so kann eine Personalservitut zu diesem Behuf neu errichtet oder aufgehoben oder dem Manne die Ausübung davon überlassen werden; so namentlich ususfructus. Eben so kann eine Forderung auf vielerlei Art Gegenstand der dos werden, sei es an den Besteller der dos oder an einen Dritten, welcher zu diesem Behuf delegirt oder gegen welchen die Klage cedirt wird. Oder dadurch, dass der Mann von einer Forderung liberirt wird.“ Weiter durch Aufgeben einer Erbschaft oder eines Legates. Endlich kann auch ein ganzes Vermögen zum Gegenstand einer dos gemacht werden, nur dass um deswillen keine Universal-Succession Statt findet. Nach der Person des Bestellers unterscheidet man dos profectitia und aduentitia. Profectitia ist sie, wenn sie der Vater oder ein männlicher Ascendent von der Vaterseite frei hergegeben hat, 8 ohne Rücksicht auf potestas. Jede andere dos ist aduentitia, also auch die von den erwähnten Personen herrührende, wenn die Bestellung z. B. kraft einer speciellen Verpflichtung (nicht der allgemeinen Dotationspflicht) bestellt wurde. » Hat der Besteller einer dos aduentitia sich die Rückgabe auf den Fall der Auflösung der Ehe ausbedungen, so ist dies dos receptitia. 10 Nach der Verpflichtung zur Dotation unterscheidet man heutzutage dos necessaria und uoluntaria. Endlich legen die Römer auf die Rücksicht Gewicht, dass durch die dos jedem Frauenzimmer im Durchschnitt die Eingehung einer anständigen Ehe erleichtert wird. Daher die rechtliche Begünstigung der dos und insbesondere das Bestreben, der Frau ihre dos für immer sicher zu stellen. Das wird als ein öffentliches Interesse angesehen. 11 §. 395. b. Verpflichtung zur Bestellung. Nou. 97. c. 2. Marezoll C. un. C. 9. 13., in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 19, 4. Dazu v. Löhr das. S. 546. f. S. Zimmern Es gibt keine gesetzliche Pflicht zur Redotation, im Civ. Arch. II, 15. Arndts §. 396. Böcking Grdr. III, §. 3. Glück XXV, §. 1231. Göschen §. 685. Mühlenbruch §. 521. Puchta §. 317. Sintenis §. 132. Vangerow §. 216. Im Ganzen war und blieb die Bestellung einer dos eine rein freiwillige 2 l. 7. §. 2. l. 78. pr. §. 2. h. i. 7 Ulp. 6, 3. 3 l. 36. l. 56. pr. l. 78. §. ult. h. t. l. 49. pr. 8 l. 5. pr. §§. 9. 11. h. t. dd. U. sol. matr. (24, 3.) l. 2. C. de o. et a. (4, 10.) l. 41. §. 2. l. 43. k. t. 10 Ulp. 6, 5. l. 31. §. 2. de mort. ca. don. 5 l. 14. §. 3. de fun. do. (23, 5.) (39, 6.) I. 72. pr. h. t. l. 4. C. eod. 11 1. 2. l. 70. h. t. l. 1. sol. matr. (24,3.) l. 18.

736 Vierter Theil. Erstes Capitel. Sache. Doch galt es schon in alter Zeit für eine ehrenfeste Tochter als ein so grosser Uebelstand ohne dos zu heiraten, dass wohl von jeher der Vater, wenn seine Oekonomie es irgend zuliess, in der öffentlichen Meinung einen sehr kräftigen moralischen Zwang empfinden musste, seine Tochter nach Stand und Vermögen mit einer dos auszusteuern. Mit der Zeit erwuchs diese Gewissenspflicht in Bezug auf die Tochter in potestate zu einer wirklichen Rechtspflicht. In Beziehung auf die emancipirte Tochter ist dieser Punkt bestritten, und für die ältere Zeit kann wohl nicht absolut dieselbe Pflicht angenommen werden. Doch mochte man sich mit dem veränderten Peculienrecht mehr zur Gleichstellung hinneigen. 2 Die Mutter ist ordentlicher Weise nicht zur Bestellung einer dos verpflichtet, und nie ist das bei Geschwistern der Fall, obgleich es unter Umständen für den Bruder gegenüber der consanguinea ordentliche Ehrenschuldigkeit und nicht besondere Generosität gewesen sein mag. So viel und mehr nicht folgt aus l. 12. §. 3. de admin, et peric. tut. (26, 7.) Die Frau selbst ist zur Bestellung einer dos nicht verpflichtet; bestellt sie aber eine solche in der irrigen Meinung, dazu verpflichtet zu sein, so findet niemals condictio indebiti Statt, weil die moralische Pflicht, es nach Kräften zu thun (die pietatis caussa), immer vorhanden ist. 6 §. 396. c. Bestellung. Nou. 97 c. 2. Scipio Gentilis de aestimatione rerum in dotem datarum, hinter de bonis maternis et de secundis nuptiis libri II. Hannoviae 1606. Arndts §§. 397. 400. Böcking Grdr. III, §. 4. Glück XXV, §§. 1230b. 1237.f. Göschen §§. 702. 686. Mühlenbruch §§. 547.522.f. Puchta §. 415. Sintenis §. 132. Vangerow §. 216. I. Nicht allein die Frau oder ihr Vater und andere Verwandte, sondern überhaupt Jeder kann für sie eine dos bestellen. Wo ein Zweifel möglich ist, ob der Vater die dos aus dem Vermögen der Tochter bestellt habe oder aus seinem eigenen, da wird das Letztere angenommen. Die dos wird dem Manne bestellt oder demjenigen, welcher die potestas über ihn hat. Bei dem Tode des Vaters geht die dos mit der ökonomischen Last der pupillo expediet, praestabit, solemnia munera de reb. auct. iud. po. (42, 5.) Vgl. l. 85. pr. de r. parentibus cognatisque mittet; sed non dabit i. (50, 17.) dotem sorori alio patre natae, etiamsi aliter ea 1 I. 19. de r. n. (23, 2.) l. 6. de collat. (37, 6.) nubere non potuit, nam etsi honeste, ex liberal 2. fl. C. de dot. promiss. (5, 11.) 3 litate tamen fit, quae seruanda arbitrio pupilli l. 14. C. h. t. (5, 12.) Vgl. l. 19. §. 1. de est. haeret, et manich. (1, 5.) 4 5 l. 1. C. de dot. promiss. (5, 11.) Paull.): Cum tutor non rebus duntaxat, 6 l. 32. §. 2. de cond. indeb. (12, 6.) sed etiam moribus pupilli praeponatur, inprimis mercedes praeceptoribus, non quas minil 1. 5. §. 12. h. t. l. fl. C. de dot. promiss. mas poterit, sed pro facultate patrimonii, pro (5, 11.) 2 l. 56. §. 1. l. 57. h. t. dignitate natalium constituet, alimenta seruis libertisque, nonnunquam etiam exteris, si hoc

§. 396. c. Bestellung. 737 Ehe auf den Mann über, so fern er Erbe wird." Sind jedoch Miterben da, so gehört ihm die dos mit den ihr anhangenden Verpflichtungen zum Voraus." Bei der Bestellung ist zu beachten, ob die dos unmittelbar dem Vater gegeben sei, oder aber zunächst dem Manne, so dass dieser sie bloss seinem Vater erwarb. Der Unterschied wird sich bei der Verpflichtung zur Restitution zeigen. 5 II. Was die Art der Bestellung der dos betrifft, so sagt Ulpian (6, 1. 11, 20.): Dos aut datur aut dicitur aut promittitur. Das zweite und dritte bezeichnet die dos, welche in einer Forderung an den Constituenten bestehen soll, das erste diejenige, welche in irgend welchen anderen Rechten. Das dicere dotem als eine eigenthümliche Form der Begründung jener Obligation ist schon im Justinianischen Recht weggefallen. Die promissio, welche sonst unter der allgemeinen Form der Stipulation stand, soll nach einer Constitution von Theodos dem Jüngeren“ durch formlosen Vertrag gültig geschehen können. Ueber die Art und Weise des dare ist gar nichts der dos Eigenthümliches zu sagen, sondern dasselbe muss eben ganz in den verschiedenen Formen und durch die verschiedenen Handlungen geschehen, welche die Natur der einzelnen Arten von Rechten, die den Inhalt einer dos ausmachen können, mit sich bringt. Uebrigens kann neben allen möglichen Vermögensübertragungen unter Lebenden eine dos auch durch Vermächtniss bestellt werden." Es geschah oft, dass einzelne oder alle Dotalsachen dem Manne geschätzt übergeben wurden. Das galt in der Regel für Verkauf, so dass der Schätzungswerth in Geld das eigentliche Object der dos wurde. Dabei kamen denn auch die gewöhnlichen Regeln der Eviction zur Anwendung. Doch ist auch dieses ganze Geschäft in beiden Elementen (Kauf und dos) durch die Eingehung der Ehe bedingt. 10 Den Gegensatz bildet die aestimatio taxationis caussa, welche bloss die Bedeutung hat, dass, wenn die Ersatzpflicht des Mannes (wegen Unterganges oder Verschlechterung der Sache) dereinst begründet sein sollte, der Werth zum Voraus bestimmt sei. 11 Doch nimmt man auch bei dieser aestimatio an, dass dadurch die Verantwortlichkeit des Mannes bis zur exacta diligentia gesteigert wird, nach Analogie von l. 52. §. 3. pro socio (17, 2.). In der Mitte steht der Fall, wo die aestimatio zwar uenditionis caussa geschehen ist, aber in der Meinung, dass seiner Zeit eine Wahl zustehen soll, die Sache selbst oder den Werth zurück zu geben. Diese Wahl kann der Frau oder dem Manne vorbehalten sein, und steht im Zweifel diesem zu. In 3 l. 56. §. 2. h. t. l. 10. C. eod. I. un. §. 9. in fi. C. de rei ux. act. 4 l. 10. §. 2. fam. herc. (10, 2.) (5, 13.) 5 Inzwischen vgl. l. 22. §. 12. l. 25. pr. l. 53. 9 l. 16. l. 69. §. 7. h. t. l. 21. C. eod. I. 49. sol. matr. (24, 3.) §. 1. sol. matr. (24, 3.) 6 l. 6. C. de dot. promiss. (5, 11.) 10 l. 10. §. 4. I. 67. h. t. l. 2. pro dote (41, 9.) 7 l. 48. §. 1. h. t. l. 71. §. 3. de c. et d. (35, 1.) 11 l. 69. §. 7. h. t. l. 21. C. eod. 8 l. 3. locati (19, 2.) l. 10. §§. 4. 5. k. t. l. 5. v. KELLER, Pandekten. 47

Vierter Theil. Erstes Capitel. 738 beiden Fällen ist die Sache periculo des Mannes, als bei einer alternativen Obligation. 12 III. Die dos kann sowohl vor als während der Ehe constituirt werden. Aber im ersteren Falle ist die ganze Bestellung durch die Eingehung der Ehe bedingt. Ohne diese entsteht keine dos, und die einzelnen Handlungen, wodurch Rechte gewährt oder übertragen wurden, um den Inhalt der dos auszumachen, können jede nach ihrer Art und Bedeutung propter caussam non secutam wieder rückgängig gemacht werden. Doch nicht, bis es gewiss ist, dass die Ehe nicht eingegangen wird, denn inzwischen bleibt Alles in pendenti. 1s Im anderen Falle, wenn die dos nach eingegangener Ehe bestellt wird, so liegt darin, auch wenn es von der Frau geschieht, keine verbotene Schenkung. Die dos kann während der Ehe auch vermehrt werden, 14 und eben so ist während der Ehe eine permutatio dotis zulässig (Sachen für Geld und umgekehrt). 15 IV. Die Bestellung der dos ist ein Vortheil für den Mann, aber niemals eine Schenkung an ihn. Durch Eingehung der Ehe übernimmt er die ökonomische Last derselben. Diese Last wird ihm zunächst durch die Frau verursacht. Für die Frau wird aber immer die dos bestellt, sei es von ihr selbst oder von einem Anderen. Diese Bestellung ist also blosser Beitrag zu jener Last und nicht lucrum. Dass die dos ein Mal den Betrag der ehelichen Lasten übersteigen kann, und dass die dos unter Umständen dem Manne definitiv zufällt und zu seinem freien Vermögen wird, ist eine Zufälligkeit, durch welche das allgemeine Wesen der dos nicht bestimmt werden kann. Zudem hat dieses Lucriren der dos durch den Mann mehr einen erbrechtlichen Charakter, als dass der Vortheil davon schon in der Bestellung anzuschlagen wäre. 16 Wohl aber liegt in der Bestellung einer dos durch einen Nichtverpflichteten eine Schenkung an die Frau, zumal ihr auch dann für den Fall der Auflösung der Ehe in der Regel die Rückforderung zusteht, 17 und von dieser Seite ist es auch ganz begreiflich, dass dem Manne selbst von Seite des Schenkers die exceptio quantum facere possit entgegen steht. an donatio sit illicita; et Iulianus hoc diceret; 12 l. 10. §. ull. l. 11. k. t. Vgl. l. 11. de fun. quod uerum est. Plane si conuenerat, uti se do. (23, 5.) l. 1. C. eod. (5, 23.) mulier pasceret suosque homines, idcirco pas¬ 13 Ueber den Hauptsatz siehel. 21. l. 23.h.t.; sus est eam dote sua frui, ut se suosque aleret, über die Zwischenzeit: I. 8. de cond. ca. da. expeditum erit; puto enim non posse ab ea (12, 4.) l. 7. §. 3. l. 80. h. t.; über die verschiepeti quasi donatum, quod compensatum est. denen Figuren der Rückforderung: I. 7. §. 3. l. 19. de o. et a. (44, 7.) [Jul.): Ex promissione l. 8. l. 9. pr. l. 36. I. 37. l. 43. pr. h. t. l. 6. l. dotis non uidetur lucratiua caussa esse, sed 7. pr. §. 1. l. 9. pr. de cond. ca. da. (12, 4.) quodammodo creditor aut emptor intelligitur, 14 I. 9. C. de don. ante nup. (5, 3.) qui dotem petit ; porro cum creditor uel emptor 15 II. 25—27. 32. h. t. ex lucratiua caussa rem habere coeperit, nihi¬ 16 Vgl. über diese ganze Ansicht l. 21. §. 1. lominus integras actiones retinent, sicut ex de don. int. v. et ux. (24,1.) (Ulp.]: Si uxor uiro contrario, qui non ex caussa lucratiua rem hadotem promiserit et dotis usuras, sine dubio bere coepit, eandem non prohibetur ex lucradicendum est, peti usuras posse, quia non est tiua caussa petere. ista donatio, cum pro oneribus matrimonii 17 l. 33. extr. h. t. l. 31. pr. C. eod. petantur. Quid tamen, si maritus uxori petil 18. 33. k. t. tionem earum remiserit? Eadem erit quaestio,

739 §. 397. d. Rechte an der dos während der Ehe. §. 397. d. Rechte an der dos während der Ehe. Dig. de fundo dotali (23, 5) ; Cod. (5, 23.) v. Löhr Wer ist Eigenthümer der dos, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 5. und S. 539. Bachhofen das Veräusserungsverbot des fundus dotalis, in s. Ausgewählten Lehren No. 3. Fitting Können veräusserte Dotalgrundstücke durch den Mann selbst während der Ehe vindicirt werden? im Civ. Arch. XLII, 8, 2. Arndts §. 401. ff. Böcking Grdr. III, §. 7. ff. Glück XXIV, §§. 1232. 1232. 1234—36. 1250—52b. Göschen §. 688. f. Mühlenbruch §. 525 — 29. Puchta §. 416. f. Sintenis §. 133. Vangerow §. 217. f. Die dos ist in dem Vermögen (in bonis) des Mannes, so weit es die dazu dienenden Rechte von Seite ihrer Uebertragbarkeit erlauben, und so weit es das Recht des auctor materiell und die behufs der Uebertragung oder sonstigen Constituirung vollzogenen Rechtshandlungen mit sich bringen. Nach dieser Massgabe wird er Eigenthümer der ihm zur dos bestellten körperlichen Sachen, quiritarischer oder bonitarischer, oder bonae fidei possessor mit condicio usucapiendi, und in allen diesen Eigenschaften stehen ihm die einschlagenden Klagen zu. 2 Bei körperlichen Sachen, welche als dotal in das Eigenthum des Mannes kommen, stehen ihm auch alle Rechte des Eigenthümers zu, so insbesondere die volle Benutzung. Zwischen eigentlichen Früchten (im Sinne des ususfructus) und anderen Productionen und Accessionen gilt dabei, dinglich genommen, gar kein Unterschied, wohl aber hinsichtlich der obligatorischen Restitutionspflicht, indem ihm nur jene bleibend und unwiderruflich zu gute kommen sollen, diese dagegen dem Hauptstock der dos zuwachsen. Betrachtet man daher sein Verhältniss zu den Dotalsachen nach seiner un-. mittelbaren juristischen Formation, so ist er vollkommener Eigenthümer. Fasst man es dagegen in Zusammenhang mit der daran hängenden Obligation, also in seiner ökonomischen Totalbedeutung auf, so wird es mehr einem Niessbrauch ähnlich, das heisst, wenn sein Eigenthum und die damit verbundene Obligation ihr letztes Ziel erreicht haben, so steht der Mann mit seiner dos ungefähr auf demselben Punkte wie der Usufructuar, nur mit dem formellen Unterschied, dass bei diesem die Begränzung gleich von Anfang an und vorweg dinglich bewerkstelligt wird, bei jenem erst durch nachherige Berichtigung welcher Unterschied seinen sehr natürlichen auf dem obligatorischen Wege; — Grund darin findet, dass bei dem ususfructus die künftige Nothwendigkeit der Restitution zum Voraus gewiss, bei der dos aber höchst ungewiss ist. Es versteht sich, dass der Mann unter seiner allgemeinen obligatorischen Verantwortlichkeit auch das Recht der Veräusserung der Detalsachen hat. Cession dotal werden können, davon finden 1 l. 7. §. 3.h.t. sich Beispiele in l. 36. l. 56. pr. l. 78. §. ult. h.t. 2 l. 9. §. 1. h. t. l. 23. C. eod. (5, 12.) l. 1. pr. l. 49. sol. matr. (24, 3.) l. 2. C. de o. et a. (4,10.) §. 1. 1. fl. pro. dote (41, 9.) l. fl. C. eod. (7, 28.) 3 l. 7. pr. §. 1. l. 10. §§. 2. 3. I. 69. §. ult. h. t. l. 24.rer. amot. (25, 2.) l. 9. C. de r. v. (3, 32.) — 4 l. 42. h. t. l. 3. C. eod. pr. I. quib. alien. lic. Wie ususfructus und dergleichen ihm errichtet oder zur Ausübung überlassen werden (2, 8.) l. 3. §. 2. de suis et legit. (38, 16.) l. fl. C. kann, darüber siehe I. 7. §. 2. l. 78. §. 2. h. t. de seru. pi. da. (7, 8.) — Wie Obligationen durch Delegation oder 473

740 Vierter Theil. Erstes Capitel. Doch wurde hievon durch die lex Iulia de adulteriis (anno 737.) eine Ausnahme begründet, indem dadurch die Veräusserung des praedium Italicum dotale von der Zustimmung der Frau abhängig gemacht, die Verpfändung desselben aber gänzlich untersagt wurde. 5 Diese Bestimmung verstärkte Justinian dahin, dass auch die Zustimmung der Frau die Veräusserung nicht gültig machen solle. 6 Diese Beschränkung wurde übrigens auch auf alle anderen Arten von partieller Veräusserung angewendet, doch immer nur auf freiwillige Veräusserung. Sie bezweckt einzig den Vortheil der Frau, cessirt also, wenn das Grundstück bei Auflösung der Ehe nicht an sie oder ihre Erben, sondern an dritte Personen zu fallen bestimmt ist, und sie gilt endlich auch für den Bräutigam, welchem der fundus schon dotis caussa gegeben ist. 10 Nach canonischem Recht soll die Frau die Veräusserung nicht anfechten dürfen, wenn sie dazu nicht allein ihre Zustimmung gegeben, sondern dieselbe auch eidlich bekräftigt hat. 1 Fragt man endlich, was für ein Recht der Frau an der dos während der Ehe zusteht, so ist ihr Verhältniss eigentlich und den formalen Rechtsbegriffen nach nichts weiter als eine Anwartschaft, auf einer Obligation beruhend, welche freilich immer mehr durch Privilegien persönlicher und dinglicher Art sicher gestellt wurde. Wie in Folge dessen das Recht des Mannes, wenn gleich der Rechtsform nach Eigenthum und dergleichen, doch dem ökonomischen Material nach mehr einem Niessbrauch ähnlich wird, so erscheint jene Anwartschaft, welche der Rechtsform nach der Frau einzig zusteht, materiell gleichsam als eine ruhende Proprietät; die dos ist gleichsam ihr verfangenes Gut und gehört als solches zu ihrem Vermögen. Daraus erklären sich vollständig die Aeusserungen in den Quellen, dass die dos der Frau gehöre. 1. Hieraus hat man aber früher mit Unrecht ein formales Eigenthum der Frau machen wollen, indem man ihr das dominium naturale, dem Manne das dominium ciuile zuschrieb, wofür jedoch weder die Quellen noch innere Gründe sprechen. Das beschriebene Verhältniss dagegen ist vollkommen genügend, um folgende Erscheinungen zu erklären: a) Wenn Sachen, welche die Frau gekauft und in dotem gegeben hat, dem Manne evincirt werden, - so hat sie die Evictionsklage gegen ihren Verkäufer. Sie ist ja Käuferinn, und hat ihre dos verloren. Ihr Interesse ist also eben so wohl verletzt, als wenn ein Käufer weiter verkauft und seinem Käufer Eviction prästirt hat. 13 10 I. 4. de fundo dot. (23, 5.) l. 1. pr. l. 13. §. 2, l. 14. §. 2. de fundo dot. (23, 5.) l. un. §. 15. C. de rei ux. act. (5, 13.) d. 11 c. 28. X. de iuretur. (2, 24.) c. 2. in Vito. pr. I. quib. alien. lic. und Theoph. ad h. I. Gai. eod. (2, 11.) 2, 63. 12 l. 75. h. t. : quamuis in bonis mariti dos 6 dd. II. Cod. und Inst. sit, mulieris tamen est. l. 30. C. h. t. : sie ge-7 l. 5. de fundo dot. (23, 5.) hört naturali iure der Frau. I. 69. §. 2. de legat. l. 1. pr. de fundo dot. (23, 5.) l. 2. C. eod. 10. (30.) (5, 23.) 13 l. 22. §. 1. de euict. (21, 2.) l. 75. h. t. l. 3. §. 1. l. 17. de fundo dot. (23, 5.) l. 42. de usurp. (41, 3.)

e. Rückfall. Dotal-Klage. §. 398. 1. Geschichtlicher Ueberblick. 741 b) Wenn der Mann der Insolvenz entgegen geht, so kann die Frau schon während der Ehe die dos ansprechen zum Unterhalt für sich und Mann und Kinden 14 c) Unter besonderen Umständen kann die Frau oder ihr Curator zu demselben Zwecke auf Sequestration der dos antragen, wenn der Mann damit verschwenderisch und ohne Sorge für die Frau umgeht. 15 e. Rückfall. Dotal-Klage. Dig, soluto matrimonio dos quemadmodum petatur (24, 3); Cod. (5, 18); de rei uxoriae actione in ex stipulatu actionem transfusa et de natura dotibus praestita (5, 13); si dos constante matrimonio soluta fuerit (5, 19); ne pro doti mulieri bona quondam mariti addicantur (5, 22); Nou. 91. 97. c. 3—5. Nou. 127. c. 2. Witte über das Schicksal der dos nach getrennter Ehe, in s. Abhandl. No. 3. §. 398. 1. Geschichtlicher Ueberblick. Gesterding Auch der Jüdinn steht das priuilegium dotis zu, in Ausbeute etc. III, 7, 2. Glück XXVII, §. 1273. Keller Inst. §. 215. f. Vangerow §. 219. Ueber die Restitution der dos nach aufgehobener Ehe konnten von jeher bestimmte Verträge von Anfang an geschlossen werden, wofür die Stipulation ihrer allgemeinen Bestimmung gemäss die ordentliche Form war, im Verfolg aber auch der Gesichtspunkt eines unbenannten Realcontractes zur Begründung einer Klage zugelassen wurde. So erscheint uns die vertragsmässige Rückforderung der dos nach Gehalt und Form unter den allgemeinen Gesichtspunkten der actiones ex stipulatu und praescriptis uerbis. 1 Allein wir dürfen uns wohl wenigstens für die ältere und bessere Zeit die vertragsmässige Regulirung der Rückgabe der dos nicht als den gewöhnlichen Fall denken. Fassen wir nämlich den normalen, wünschenswerthen und wohl einst gewöhnlichen Verlauf der Sache in's Auge, so gehört dazu die Entstehung von Kindern aus der Ehe, die Dauer der Ehe bis zum Tode, und die natürliche Ordnung des Todes unter den betheiligten Personen. Gerade in diesem Falle aber fand die Rückforderung der dos entweder gar nicht Statt oder hatte doch meist wenig juristisches Interesse. Indem man also bei Bestellung der dos diesen Fall vorzugsweise in seiner Erwartung voraus setzte, mochte man es gewöhnlich für unnöthig halten, für die unerwarteten Fälle die Rückgabe der dos contractlich anzuordnen. So war wohl von Alters her die nicht durch Vertrag bedingte, sondern aus dem Wesen der Ehe und der dos abgeleitete actio rei uxoriae, auf bona fides gestellt, das ordentliche Rechtsmittel für Rückforderung der dos, und die Bestimmung, dass diese Klage activ nicht auf die Erben übergehe, bezeichnete auf den Grund materieller Rechtsansicht die Gränze dieses Rückforderungsrechtes. Justinian hob nun aber die rei uxoriae actio gänzlich auf, wesentlich um die eben erwähnte Beschränkung auszuschliessen; denn indem er die actio 14 l. 24. pr. sol. matr. (24, 3.) l. 29. C. h. t. 1 l. 6. C. h. t. (5, 12.) l. un. §. 3. C. de rei ux. 15 l. 22. §. 8. sol. matr. (24, 3.) act. (5, 13.)

Vierter Theil. Erstes Capitel. 742 ex stipulatu zum einzigen Organ der Rückforderung machte, und sie für alle Fälle, selbst wo weder durch Stipulation noch sonst die Rückforderung bedungen war, gleichsam auf Grundlage fingirter Stipulation zuliess, so verlieh er ihr zugleich den angestammten Charakter der rei uxoriae actio als eines bonae fidei iudicium. Alle bisher erwähnten Klagen sind nun aber rein persönliche Klagen, wie denn von Alters her alle Restitution der dos durch eine blosse Obligation vermittelt war, und nie durch einen dinglichen Rückfall ipso iure bewerkstelligt wurde. Diesen ordnet nun aber Justinians für den Fall an, wenn die dos an die Frau zurück fällt, und mit Beschränkung auf diejenigen körperlichen Sachen, welche sich zur Zeit dieses Rückfalles noch wirklich in dem Vermögen des Mannes befinden. Die Obligation auf Rückgabe der dos geniesst bekanntlich ein gesetzliches Pfandrecht, und dieses Pfandrecht, wenn es der Frau zusteht, ist ein privilegirtes. §. 399. 2. Subjective Bedingungen. Nou. 123. c. 40. Francke vom Rückfalle der profectitia dos, im Civ. Arch. XXVI, 14. Arndts §. 405. Böcking Grdr. III, §. 12. f. Glück XXVII, §. 1274. f. Göschen §. 691. Keller Inst. a. a. O. Mühlenbruch §. 532. Puchta §. 419. Sintenis §. 133. Vangerow §. 220. I. Wer hat die dos zurück zu fordern? Zunächst entscheidet hier der besondere Vertrag, durch welchen etwa der Geber der dos von Anfang an sich selbst die Rücknahme der dos bei aufgelöster Ehe bedungen hat. Abgesehen von einer solchen besonderen Bestimmung sind folgende Fälle zu unterscheiden: A. Die Ehe ist getrennt durch den Tod der Frau. Da gebührt die dos aduentitia den Erben der Frau, 2 und eben so die dos profectitia, wenn der Geber nicht mehr am Leben ist. Dagegen gebührt diese ihm vorzugsweise, wenn er noch lebt, und zwar gleichsam in solatium filiae amissae. Doch gibt die morderne Praxis den Kindern der Frau den Vorzug vor dem parens. B. Die Ehe ist getrennt durch den Tod des Mannes oder durch Scheidung. so steht ihr, respective ihren Erben, die Ist dannzumal die Frau sui iuris, in patria potestate, so steht ihr für die Rückforderung zu, ist sie dagegen dos aduentitia zwar ebenfalls die Rückforderung zu, aber dieselbe fällt dann 3 l. 6. pr. de i. d. (23, 3.) vgl. l. 5. de diuort. 2 l. un. pr. §§. 2. 4. 13. C. de rei ux, act. (5, (24, 2.) l. 10. pr. l. 59. sol. matr. (24, 3.); 13.) vgl. §. 29. I. de action. (4, 6.) diese Stellen schliessen den Unterschied we-3 l. 30. C. de i. d. (5, 12.) gen potestas aus. Siehe oben. l. un. §§. 3. 14. C. de rei ux. act. (5, 13.) l. un. §. 13. C. de rei ux. act. (5, 13.) l. un. §. 6. C. eod.

743 §. 400. 3. Objective Bedingungen. in ihr peculium aduentitium, woran dem Inhaber der potestas Verwaltung und Niessbrauch gebührt. Für die dos profectitia, so fern dieselbe gerade von dem Inhaber der potestas herrührt, steht diesem die Rückforderung zu. Doch ist er für dessen Ausübung an den Consens der Frau gebunden (er darf nur adiuncta filiae persona klagen), und wenn sie vorher sui iuris wird, so geht die Klage ausschliesslich auf sie über. Stirbt sie dagegen vorher, so steht die Klage dann dem parens unbeschränkt zu. 5 Im Uebrigen vererbt sich die Rückforderung sowohl der Frau als des parens in gewöhnlicher Art. 6 Nicht zu übersehen ist übrigens, dass nach heutigem Recht die Verheirathung einer Tochter sie von der väterlichen Gewalt befreit, mithin von dieser Seite die Anwendung der aufgestellten Regeln für die uxor filiafamilias ausgeschlossen wird. II. Wer hat die dos zurück zu geben? Zunächst natürlich der Mann oder sein Erbe, sobald jener als homo sui iuris die dos empfing." War jedoch der Mann zur Zeit der Bestellung der dos noch in potestate, so ist der parens der Verpflichtete, sobald er selbst oder durch den Mann die dos erhalten hat. 8 Dagegen haftet auch in diesem Falle der Mann ganz für die dos, wenn er den parens ganz oder theilweise beerbt hat, letzteres, weil er ja die dos bei der Theilung jedenfalls vollständig bekommt. Ist er freilich gar nicht Erbe, so haften die wirklichen Erben für die dos. 10 Empfing der maritus filiusfamilias selbst und unabhängig die dos, so haftet er selbst dafür, 1 der parens aber nur de peculio, de in rem uerso und wegen 12 dolus. §. 400. 3. Objective Bedingungen. Cod, de dote cauta et non numerata (5, 15) ; Nou. 100. Heimbach vom Wesen der querela non numeratae dotis und ihrer Beziehung auf die exceptio non numeratae dotis. Erörterung der Frage, ob Nov. 100. auch auf die exceptio non numeratae dotis zu beziehen sey, in d. Giess. Z. Sch. XVI, 2, 11. Francke über Rückzahlung der Dos während der Ehe, nebst Bemerkungen über Schenkungen unter Ehegatten, im Civ. Arch. XVII, 16. XVIII, 1. v. Buchholtz über die Dauer der dotis cautae, sed non numeratae querela und exceptio, in s. Abhandlungen No. 10. Osenbrüggen die Exceptio und Querela non numeratae dotis. Nov. 100., in Zur Interpretation etc. Kap. 2. Arndts §. 409. f. Böcking Grdr. III, §§. 16. 18. Glück XXV, §. 1239. XXVII, §§. 1276—76e 78. Göschen §§. 694. 690. Keller Inst. a. a. O. Mühlenbruch §§. 531. 537. Puchta §. 420. Sintenis §. 133. Vangerow §. 220. Als materieller Hauptgrund der Klage erscheint die Thatsache der geschehenen Leistung der dos, das heisst die Illation. Zum Behuf dieses künftigen Beweises pflegte man sich den Empfang schriftlich bescheinigen zu lassen. Da dies aber, wie bei dem Darlehn (siehe oben) nicht selten schon zum Voraus und in Erwartung der Leistung 9 l. 22. §. 12. l. 31. §. 3. h. t. 5 l. 2. §§. 1. 2. l. 3. sol. matr. (24, 3.) l. un. 10 l. 24. §. 1. h. t. §§. 11. 14. C. de rei ux. act. (5, 13.) 11 l. 53. h. t. 6 l. un. §. 4. C. eod. 12 d. l. 22. §. 12. l. 25. pr. d. l. 53. h. t. vgl. 7 l. 22. §. 12. l. 31. pr. l. 46.sol. matr. (24,3.) l. 36. de peculio (15, 1.) I. 9. l. 2. C. eod. (5, 18.) 8 l. 22. §. 12. h. t. l. 10. C. eod.

Vierter Theil. Erstes Capitel. 744 geschah, so entstanden auch hier besondere Regeln über die Beweiskraft solcher Empfangsbescheinigungen, und zwar in demselben Sinne, wie dort, nämlich dass sie während einer gewissen Zeit ganz suspendirt, nachher aber als absolut anerkannt sein sollte. Nach dem Recht des Codex gelten diese speciellen Regeln nur für die in n den Ehepacten enthaltene Bescheinigung, allein nach der allgemeinen Fassung von Nou. 100. muss dasselbe auch für andere Bescheinigungen, in besonderer Scriptur, angenommen werden. Nach dem Recht des Codex sollte auch die Empfangsbescheinigung in ihrer Beweiskraft bis ein Jahr nach aufgehobener Ehe suspendirt bleiben. Die Nou. 100. c. 1. änderte dies aber dahin: Wenn die Ehe nicht länger als zwei Jahre bestanden hat, so gilt die Suspension bis ein Jahr nach der Auflösung der Ehe, wenn sie mehr als zwei, aber nicht volle zehn Jahre bestanden hat, — bis drei Monate nach der Auflösung. Hat endlich die Ehe zehn Jahre bestanden, ohne dass der Mann sich über den Nichtempfang beschwerte, so ist damit allein die absolute Beweiskraft der Bescheinigung hergestellt. 2 Während jener Fristen kann der Mann die Klage abwarten und sich mit der Exceptio non numeratae dotis schützen, oder er kann eine schriftliche Protestation der Frau oder dem Gerichte, mit Kundmachung an die Frau, übergeben, durch welche beiden Mittel er sich die Dauer der Einrede gegen die Beweiskraft der Empfangsbescheinigung sichert. Die ganze Einrede geht innerhalb der gesetzlichen Fristen auch auf seine Erben über. War der Mann zur Zeit der aufgestellten Bescheinigung minderjährig, so steht ihm gegen den Ablauf der gewöhnlichen Fristen Restitution offen, nur dürfen von Eingehung der Ehe nicht mehr als zwölf Jahre verflossen sein. Wenn er innerhalb dieser zwölf Jahre stirbt, so haben die Erben zur Protestation ein Jahr. Minderjährige Erben fünf Jahre, sei der Erblasser volljährig oder minderjährig gewesen. 5 So viel von dem Requisit der Illation, wenn die dos von der Frau oder ihrem Vater bestellt ist, also von dem Zurückfordernden selbst oder von seinem Vorgänger. Dagegen kann dieses Requisit wegfallen, wenn die dos von einem Anderen bloss promittirt war, und der Mann es vernachlässigte, sie einzufordern, wobei aber gar nicht absolut jene Zögerung als culpa gelten muss. Der Zeit nach ist hinsichtlich der Restitutionspflicht zu unterscheiden zwischen unbeweglichen Sachen und allen übrigen Gegenständen der dos. Jene müssen sogleich bei Aufhebung der Ehe restituirt werden, diese nach einem Jahre. 4 Nou. 100. c. 2. 1 l. 14. §. 1. C. de non num. pec. (4, 30.) l. fl. C. de dote cauta (5, 15.) 5 d. c. 2. 2 Vgl. Auth, quod locum C. de dote cau. 6 l. 33. vgl. l. 41. §. 3. 1 35. de i. d. (23, 3.) (5, 15.) l. 49. l. 66. sol. matr. (24, 3.) d. c. 1. und Auth. hanc autem C. de non num. l. un. §. 7. C. de rei ux. act. (5, 13.) pec. (4, 30.)

745 §. 401. 4. Gegenstand. Ist die dos ganz oder theilweise schon während der Ehe an die Frau zurück gegeben worden, so findet sich der Schuldner dadurch nur dann befreit, wenn es in ihrem wohlverstandenen Interesse geschehen ist, 8 wie es denn überhaupt das Interesse der Frau ist, und nicht das Schenkungsverbot, welches in der Regel der anticipirten Rückgabe entgegen steht; immerhin vorbehältlich des besonderen Falles der l. un. C. si dos const. (5, 19.). §. 401. 4. Gegenstand. Hasse Wie werden die Früchte der Dos aus dem letzten Jahre, beym Schluss der Ehe zwischen dem der dieselbe zurückzufordern, u. dem der sie zurückzugeben hat, vertheilt? im Rh. Mus. II, 1. v. Meyerfeld über die Verantwortlichkeit des Ehemannes in Bezug auf eine ihm versprochene dos oder in dotem gegebene Forderung, das. VII, 5. Dazu Nachtrag über delegatio dotis caussa, das. No. 10. v. Löhr Culpa bei der dos, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 25. F. v. Buchholtz über die Rückforderungsrechte der Frau an ihren Dotalsachen und über deren Verjährbarkeit, in s. Abhandlungen No. 11. Guil. Arnold Commentatio ad L. 7. §. 1. Sol. matr. 24, 3. Berolini 1850. Arndts §. 406. f. Böcking Grdr. III, §. 14. Glück XXV, §. 1233. XXVII, §. 12764.—77. Göschen §§. 692. f. 697. Mühlenbruch §. 434. ff. Puchta §. 421. Sintenis §. 133. Vangerow §. 220. f. In der Hauptsache hat der Beklagte das zu restituiren, was er empfangen in der Regel in specie; bei fungiblen Sachen in genere. Dazu alle hat; Productionen, welche nicht Frucht sind, nebst den sonstigen Accessionen, nicht aber die naturalen und civilen Früchte. 2 Er haftet für culpa bis auf die diligentia quam suis, nicht aber für casus. Nur kann er natürlich da, wo nicht eine species, sondern ein genus in obligatione ist, durch casus nicht frei werden. 5 Dass der Mann nur für diligentia quam suis haftet, hat unzweifelhaft seinen Grund in der Gemeinschaft des Interesse, welches Mann und Frau an der dos haben. Was insbesondere noch die Früchte der dos betrifft, so gehören sie natürlich dem Manne bloss für die Zeit der Dotalität, insbesondere nicht für die Zeit vor oder nach der Ehe. Vielmehr sind letztere mit der dos zu restituiren.“ Der genaue Zeitpunkt des Anfanges der Dotalität ist derjenige, wo zunächst das Bestehen der Ehe und der Uebergang der Sache in das Vermögen des Mannes zusammen trifft. Für die Frage, welche Früchte dem Mann und welche der Frau gehören, kommt es nun aber nicht absolut darauf an, ob sie während der Ehe oder äusserhalb dieses Zeitraumes percipirt seien. Das wäre sehr ungerecht bei allen Gegenständen, deren Fruchtertrag nicht gleichmässig fortdauert, sondern nur in bestimmten Zeitpunkten eintritt, welche mit regelmässigen Distanzen 8 l. 73. §. 1. 1. fl. de i. d. (23, 3.) Tit. C. si 4 l. 10. pr. de i. d. (23, 3.) dos constante (5, 19.) Nou. 22. c. 36. l. 42. de i. d. (23, 3.) l. 66. pr. h. t. 9 Richtig: Puchta; unrichtig: Göschen. 6 l. 7. §. 1. I. 47. de i. d. (23, 3.) l. 38. §. 12. l. 42. de i. d. (23, 3.) de usur. (22, 1.) l. 6. l. 25. §. ult. l. 31. §. ult. 2 I. 4. l. 10. §§. 1. 2. l. 65. eod. I. un. §. 9. C. sol. matr. (24, 3.) l. un. §§. 7. 9. C. de rei ux. de rei ux. act. (5, 13.) act. (5, 13.) l. 17. pr. dei. d. (23,3.) l. 18. §. 1. l. 24. §. 5. 7 l. 5. l. 6. sol. matr. (24, 3.) I.25. §. 1. I. 66. pr. 1. fl. h. t. l. 23. d.r.i. (50, 17.)

746 Vierter Theil. Erstes Capitel. aus einander lagen, z. B. alle Jahre und dergleichen, wie dies besonders bei landwirthschaftlichen Grundstücken der Fall ist. Hier muss der Fruchtertrag, obgleich er an einzelnen wenigen Tagen percipirt wird, dennoch auf das ganze Jahr vertheilt und verlegt werden, und wenn also dieses Fruchtjahr mit dem Dotaljahr nicht zusammen fällt, so muss über den Jahresertrag zwischen Mann und Frau abgerechnet werden, gleich viel, wer von ihnen gerade die Ernte eingesammelt habe. Und diese Abrechnung kann natürlich sowohl für das erste, als für das letzte Fruchtjahr zur Sprache kommen. 8 Ein merkwürdiges Beispiel davon enthält die äusserst bestrittene I. 7. §. 1. sol. matr. (24, 3.).9 Bisher ist vorzugsweise von dem gewöhnlichen Falle die Rede gewesen, wo die dos durch Uebertragung von Eigenthum auf den Mann bestellt worden war. In Beziehung auf die übrigen Rechtsverhältnisse, welche zum Gegenstand einer dos gemacht werden können, ist aber noch Folgendes hervor zu heben: a) Ususfructus. Ueber die verschiedenen hiebei möglichen Gestaltungen siehe I. 66. l. 78. pr. §. 1—3. de i. d. (23, 3.) l. 57. sol. matr. (24, 3.). b) Forderungen. — Wenn dem Mann eine Forderung an einem Dritten zur dos cedirt wird, so wird der gewöhnlichen Absicht nach das dotal, was der Mann als Erfüllung erhält. Geschieht aber diese nicht oder nicht vollständig, so ist desfalls der Mann für culpa, aber nicht weiter verantwortlich. 10 Eben so bei der Delegation, und zwar wohl ohne Unterschied zwischen Forderung einer species und einer Summe. 11 Wenn eine dos durch Acceptilation bestellt wird, so geschieht bei einer Obligation, welche durch keine Bedingung oder keinen dies aufgehoben war Monaten Pachtgeld, und gib von dieser Summe 8 l. 7. pr. sol. matr. (24, 3.) l. un. §. 9. C. de dem Mann ein Drittel. Vindemia erscheint rei ux. act. (5, 13.) 9 [Ulp.]: Papinianus autem libro undecimo dann als der Nutzen des Kalenderjahres, wenn Quaestionum diuortio facto fructus diuidi ait, gleich der Pachtcontract schon am 1. November geschlossen, wie letzteres auch in §. 2. ib. non ex die locationis, sed habita ratione praenicht in Betrachtung gezogen wird. Natürcedentis temporis, quo mulier in matrimonio lich wird auch dem Mann von dem, was er fuit; neque enim si uindemiae tempore fundus schon hat mehr zugetheilt, als von dem (Pachin dotem datus sit, eumque uir ex kalendis tung), was erst noch eingehen soll. Z. B. die Nouembribus primis fruendum locauerit, men¬ Vindemia sei = 24, der Pachtertrag = 12, so sis Ianuarii suprema die facto diuortio retinere erhält der Mann 6 + 1 = 7; nach Cuiacius uirum et uindemiae fructus, et eius anni, quo und Hasse: 8 + 1 = 9, also 4 Monate Vindediuortium factum est, quartam partem mercemia und 1 Monat Pachtung. — Ganz verwordis aequum est; alioquin si coactis uindemiis altera die diuortium intercedat, fructus interen ist Puchta Vorles. §. 421. — nach Connanus: 12 + 24 = 36. Durchschnitt 18. Dagros retinebit. Itaque si fine mensis Ianuarii von 1/3 = 6. Anschliessend Schrader: 24 + diuortium fiat, et quatuor mensibus matrimo¬ 3 = 27. Davon 4/15 = 7, 2; nach Duarenus nium steterit, uindemiae fructus, et quarta und Rudorff: 2 +3 = 5, also 1/2 Vindemia portio mercedis instantis anni confundi debeund 1 Pacht. Vangerow §. 220. bunt, ut ex ea pecunia tertia portio uiro relinpr [10 1. 49.]. sol. matr. (24, 3.) quatur. Vgl. darüber Göschen §. 693. Ich verstehe die Stelle so: Bilde einen Jahreser-11 Siehe Puchta l. 56. pr. de i. d. (23, 3.) trag durch Verbindung der uindemia mit drei

747 §. 402. 5. Einreden und Gegenforderungen. oder ist, die Restitution einfach durch die Erfüllung. Besteht dagegen jener Aufschub noch bei Aufhebung der Ehe, so erfolgt die Restitution durch Herstellung der Obligation in ihrer früheren Gestalt. 12 L Uebrigens kann es unter Umständen einen bedeutenden Unterschied machen, ob die Liberation von der Obligation oder aber der körperliche Gegenstand der Obligation selbst zur dos gegeben sei. 13 §. 402. 5. Einreden und Gegenforderungen. Dig. de impensis in res dotales factis (25, 1); Cod. de repudiis et iudicio de moribus sublato (5, 17); rerum amotarum (5, 21.) Valett von den Verwendungen auf die dos, in d. Abhandlungen No. 1. Maiansius de Impensis in res dotales factis, in Disp. T. I. No. 28. Arndts §. 408. Böcking Grdr. III, §. 15. Glück XXVII, §. 1279—832. Göschen §. 696. Mühlenbruch §. 538. Puchta §. 421. Sintenis §. 133. Nach Aufhebung der alten Retentiones propter mores, propter liberos u. s. w. blieben im Justinianischen Recht noch übrig die Gegenforderungen propter res amotas, donatas, propter impensas und das beneficium competentiae. Ueber Alles dieses haben wir schon oben gesprochen. Was die impensas betrifft, so kann der Mann vorerst Ersatz ansprechen für die necessarias. Dahin gehören alle Verwendungen, zu welchen er als guter Verwalter verpflichtet war, wenn davon auch kein Nutzen mehr übrig ist. Diese impensae necessariae vermindern ipso iure die dos, das heisst sie heben diejenigen Theile der Dotalforderung, welche Geldforderungen enthalten, also compensabel sind, für den concurrirenden Betrag ipso iure auf. Enthält aber die Dotalforderung keine solchen Bestandtheile, so begründen die impensae necessariae ein Retentionsrecht an ihrem Object, nöthigenfalls auch an anderen. Nur wenn diese impensae dem Werth der ganzen Sache gleich kommen, so hört diese geradezu auf, dotal zu sein, jedoch mit einem Auslösungsrecht für ein Jahr. Auch für die impensae utiles kann der Mann Ersatz fordern, 4 und zwar kommt es dabei nach Justinianischem Recht nicht mehr wie nach classischem darauf an, ob die Verwendungen mit Zustimmung der Frau gemacht waren. habuerit? Nam si non habuerit, magis est, 12 I. 43. §. 1. de i. d. (23, 3.) ut liberatio obligationis potius, quam res ipsa 13 l. 58. §. 1. de i. d. (23, 3.) (Cels.: Si mulier ad eum ita peruenisse uideatur; ideoque parancillam Pamphilam a Titio stipulata, deinde tus eius non debetur. I. 77. eod. ei nuptura, quod is sibi debebat, doti habere I. 1. §. 1—4. de impens. in r. dot. (25, 1.) permisit, etiamsi non erit uiri Pamphila, an ipsa tamen Pamphila in dote et mulieris peri¬ 2 §. 37. I. de act. (4, 6.) l. 5. pr. §. 1. l. 7. culo erit, an et quod ea pepererit, reddi mu¬ §. 1. h. t. 3 l. 56. §. 3. de i. d. (23, 3.) lieri debebit, quia, si in sua caussa prior stipulatio mansisset, non redderetur, nisi forte rel 4. 5. §. 3. l. 6. l. 7. §. 1. l. 14. §. 1. h. t. fert, habuerit rem, quam debebat uir, quo tem¬ 5 Vgl. l. 8. h. t. mit I. un. §. 5. C. de rei ux. act. nam ita poterit pore dos constituebatur — (5, 13.) uideri res ipsa ad eum peruenisse — an non

748 Vierter Theil. Erstes Capitel. Für impensae uoluptuariae hat der Mann nur das ius tollendi im gewöhnlichen Sinne, ohne Rücksicht auf die Statt gehabte Zustimmung der Frau. Verwendungen, welche ihrer Art nach uoluptuariae wären, können aber dadurch zu utiles werden, dass sie den Kaufwerth einer zum Verkauf bestimmten Sache erhöht haben. 8 Von den zu ersetzenden Verwendungen sind jedoch überall ausgeschlossen die Ausgaben für Hervorbringung und Bezug der Früchte, die dem wirklichen Fruchtertrag parallel gehenden Auslagen, wie z. B. öffentliche Abgaben, und die laufenden Unterhaltungskosten, wenn sie auch der Substanz zu gute kamen und nothwendig waren. 9 Für die zum Ersatz kommenden impensae utiles hatte der Mann das Recht der Compensation mit den compensabeln Bestandtheilen der Dotalforderung und das Retentionsrecht an den nicht compensabeln. Eben so für die res amotae und donatae. Das Retentionsrecht, nicht aber die Compensation, ist ihm durch l. un. §. 5. C. de rei ux. act. (5, 13.) entzogen, und er wird für diese Forderung auf den Weg der Klage verwiesen. Uebrigens stand ihm für alle erwähnten Gegenforderungen auch schon vorher eine Klage zu. 10 §. 403. f. Pacta dotalia. Dig. de pactis dotalibus (23, 4); Cod. de pactis conuentis tam super dote quam super donatione ante nuptias et paraphernis (5, 14) ; ne fideiussores uel mandatores dotium dentur (5, 20); Nou. 127. c. 2. Arndts §. 400. Böcking Grdr. III, §. 4. Glück XXV, §. 1244—49. Göschen §. 702. Puchta §. 422. Sintenis §. 134. Vangerow §. 224. Das ius commune, betreffend die dos, kann in manchen Punkten durch Vertragswillkür anders bestimmt werden, aber es zeigt sich vielfach, dass dos und Ehe Institute sind, bei denen das öffentliche Interesse weit mehr als bei den meisten anderen Privat-Rechtsverhältnissen betheiligt ist; deswegen gibt es hier mehr absolutes Recht und mehr Beschränkung der Vertragsfreiheit. Insbesondere sind folgende Hauptgedanken zu beachten: A. Unzulässig sind solche Dotalverträge, welche mit dem Wesen und der allgemeinen Bestimmung der dos im Widerspruch stehen, z. B., dass absolut 6 bere, propter quas nubere possunt. l. 12. §. 1. I. 7. pr. l. 9. l. 14. §. 2. h. t. h. t. Paull.): Ex pactis conuentis, quae ante l. 11. pr. h. t. l. un. §. 5. C. de rei ux. act. nuptias, uel post nuptias interponi solent, alia 13.) (5, ad uoluntatem pertinent, ut mulier dote prol. 10. h. t. 9 missa se alat et donec nupta sit, dos ab ea non l. 3. §. 1. l. fi. h. t. l. 7. §. ult. sol. matr. petatur, aut certam summam uiro praestet, et (24, 3.) — l. 13. h. t. — l. 12. l. 15. h. t. 10 ab eo alatur, et his similia; alia ad ius perl. 7. §. ult. sol. matr. (24, 3.) l. 5. §. 2. h. t. tinent, ueluti quando dos petatur, quemadmo¬ 1 Dass hier der Satz: „ius publicum priuadum reddatur, in quibus non semper uoluntas torum pactis mutari non potest,“ mehr als gecontrahentium seruatur. Ceterum si conuewöhnlich eingreift, wird schon im Allgemeinen nerit, ne omnino dos petatur, indotata erit angedeutet in l. 2. de i. d. (23, 3.) (Paull.): Reimulier. publicae interest, mulieres dotes saluas ha¬

749 §. 403. f. Pacta dotalia. die Früchte der dos dotal werden sollen; oder dass der Mann wegen nothwendiger Verwendungen keine Gegenforderung erwerben solle. S B. Eben so solche, wodurch das Recht der Frau geschmälert würde. So kann die Frau weder bei Bestellung der dos, noch später in der Ehe auf die Rückforderung ganz oder theilweise verzichten, ausgenommen auf den Fall ihres Todes oder der Scheidung zu Gunsten ihrer Kinder. 4 Nicht ein Mal die Termine der Rückerstattung dürfen zum Nachtheil der Frau zum Voraus hinaus geschoben werden,“ und auch die permutatio dotis gilt nur, wenn sie der Frau nützlich ist. 6 Dagegen kann die Frau ihrem Pfandrecht für die dos entsagen." Ein Dritter, indem er eine dos freiwillig gibt, kann natürlich mit dem Manne über die Restitution pacisciren wie er will, denn er ist jetzt auch befugt, die dos gar nicht zu geben („legem suae rei dicit“),s nachdem aber die dos bestellt ist, kann er das zum Nachtheil der Frau nicht mehr. 9 Eben so steht im Ganzen der Vater, welcher die potestas über die Frau hat, doch kann er bis zur Eingehung der Ehe frei pacisciren, auch wenn er die lässige an das Unzulässige streift, und wie 2 I. 21. §. 1. de don. int. v. et ux. (24, 1.) l. 4. wenig man sich an eine bloss äusserliche Er-A. t. [Ulp.] : Si conuenerit, ut fructus in dotem conuerteretur, an ualeat conuentio? Et Marscheinung halten, sondern stets die leitende Idee zum Massstab nehmen soll. Lies übrigens cellus ait libro octauo Digestorum, conuentioquadringena. nem non ualere, prope enim indotatam mulie¬ 40 Ertrag 400 Ertrag Rechne: 300 Cap. rem hoc pacto fieri. Sed ita distinguit, ut si quidem fundum in dotem dederit mulier, ita ut Jahr 1. 15. 20. maritus fructus redderet, non esse ratum pa¬ 2. 2. 15. 4. 40. ctum, idemque esse, et si usumfructum in dotem [3. 15. 6.] hoc pacto dedit; quodsi conuenisset de 4. 15. 60. 8. fructibus reddendis, hoc est, ut in dote essent 80. 5. 15. 10. 100. fructus, quosquos percepisset, et fundus uel 6. 15. 12. ususfructus in hoc traditus est, non ut fun¬ 120. 15. 7. 140. 14. 8. 15. dus uel fructus fieret dotalis, sed ut fructus 160. perciperet dotis futuros, cogendum de dote 9. 15. 16. 180. 15. actione fructus reddere; erunt igitur in dote 18. 10. 200. 11. 15. 20. fructus, et fruetur iste usuris, quae ex fructibus collectis et in sortem redactis percipi pos¬ 220. 12. 15. 22. 240. sunt. Ego utrubique arbitror interesse, qua 24. 13. 15. contemplatione dos sit data, ut, si ob hoc ei 14. 15. 260. 26. maiorem dotem mulier dedit, quia fructus uolebat [280. 28. 15. 15.] esse dotis, contento marito ea pecunia, 300. 30. 16. 15. quae ex usuris redituum colligitur, posse dici 2400. 240. 240. conuentionem ualere; nec enim uidetur sterilis l. 5. §. 2. l. 20. pr. h. t. 4 esse dos. Finge quadragena annua esse redil. 2. l. 26. h. t. l. 3. C. eod. l. 48. sol. matr. tus apud eum, qui non acciperet in dotem, nisi (24, 3.) l. 1. §. 1. de dote praeleg. (33, 4.) 5 hoc conuenisset, plus trecentum; uti boni conl. 14—18.h.t. vgl. l. 27. §. 3. de pact. (2,14.) suleret tam uberem dotem consecutus? Et 6 l. 26. de i. d. (23, 3.) l. 21. l. 29. pr. h. t. quid dicimus, si pactum tale interuenit, ut 7 l. 11. C. ad SC. Vellei. (4, 29.) maritus fructus in dotem conuerteret, et mulier 8 l. 20. §. 1. h. t. l. 6. pr. de cond. ca. da. (12, se suosque aleret tuereturue, et uniuersa onera 4.) l. 22. pr. sol. matr. (24, 3.) l. 31. pr. C. de i. sua expediret, quare non dicas conuentionem d. (5, 12.) l. un. §. 13. C. de rei ux. act. (5, 13.) ualere? Diese lex zeigt, wie nahe hier das Zudd. II.

Vierter Theil. Erstes Capitel. 750 dos schon vorher gab; und nach Eingehung der Ehe, mit Zustimmung der Frau. 10 Uebrigens kann sowohl der Vater als ein Dritter über die Restitution der dos nach getrennter Ehe auf den Fall ungehindert mit dem Manne pacisciren, wo die dos gar nicht an die Frau fallen würde, denn dadurch wird ja ihre condicio nicht deterior. 11 C. Im Allgemeinen sind aber alle solche Verträge ungültig, welche hinsichtlich der dos oder der Ehe überhaupt contra bonos mores sind, das heisst das sittliche Gefühl verletzen; so z. B. Verzicht des Mannes auf das beneficium competentiae, 12 oder sein Versprechen, für die Restitution der dos Bürgen zu stellen, 13 oder der Vertrag, dass der Mann die Frau beerben solle, oder das Versprechen, wegen künftiger Entwendungen nicht zu klagen. 15 §. 404. C. Paraphernen. F. M. Stark de bonis uxoris ex juris Romani praesumtione non dotalibus sed paraphernalibus. Gottingse 1798. Arndts §. 412. Böcking Grdr. III, §. 20. Glück XXV, §. 1240—41. Göschen §. 699. Mühlenbruch §. 540. Puchta §. 423. Sintenis §. 135. Vangerow §. 223. Die Paraphernen sind dasjenige Vermögen der Frau, welches nicht dos geworden ist. Daran hat der Mann kein anderes Recht, als was die Frau ihm willkürlich einräumt. Es scheint sehr gewöhnlich gewesen zu sein, auch dieses Gut dem Manne zu übergeben mit einem Inventar davon, welches er unterschrieb, so dass der Beweis für die Illation gesichert und eine gewisse Verantwortlichkeit des Mannes dafür begründet wurde, deren besonderer Charakter sich nach der Willensmeinung im einzelnen Falle richtete. Letzteres war auch der Fall hinsichtlich der Frage, ob an solchem Gute dem Manne Eigenthum erworben werde oder nicht. Je nachdem dieses die Absicht gewesen war oder nicht (auf die Absicht kam Alles an, weil man geneigt war, das körperliche Element der Tradition schon in dem Einbringen in die Wohnung, über welche ja doch dem Manne die Herrschaft zustand, zu finden), stand der Frau nach Auflösung der Ehe (sie konnte es sich wohl auch schon für die Zeit während der Ehe vorbehalten, was aber kaum gewöhnlich war) Condiction oder Vindication für Hauptsache und Früchte und dergleichen zu. Für den besonderen Fall, wo die Frau dem Manne ausstehende Capitaübergibt, verordnete Justinian : 2 lien Der Mann darf die Zinsen erheben und sie für den gemeinsamen Haushalt verwenden; er ist auch befugt, das Capital einzuziehen, welches er der Frau aufbewahren oder nach ihrer Anweisung verwenden muss. Dabei prä-13 l. 1. l. 2. C. ne fideiuss. (5, 20.) 10 l. 6. §. 1. de cond. ca. da. (12, 4.) l. 28. de 14 l. 5. C. h. t. i. d. (23, 3.), I. 7. C. eod. (5,12.) l. 7. h. i. l. 22. 15 l. 5. §. 1. I. 20. pr. k. t. pr. sol. matr. (24, 3.) l. 29. pr. eod. vgl. l. 10. de 1 1.9. §. 3. de i. d. (23, 3.) sponsalibus (23, 1.) 2 l. fl. C. de pact. conu. (5, 14.) 11 l. 12. pr. h. t. l. 6. C. eod. 12 I. 14. §. 1. sol. matr. (24, 3.)

§. 405. D. Schenkungen unter Ehegatten. 751 stirt er diligentiam quam suis, und die Frau hat dafür eine stillschweigende Hypothek an seinem ganzen Vermögen. Heutzutage pflegt man den Begriff der Paraphernen auf das Gut zu beschränken, woran dem Manne irgend welche derartige Befugnisse eingeräumt sind, das Uebrige, was sich die Frau ganz vorbehält, heisst dann bona receptitia. Dieser Sprachgebrauch hängt mit der von der Römischen verschiedenen Germanischen Idee zusammen, dass ein gewisses Recht des Mannes über das Vermögen der Frau die Regel, ihr ganz unabhängiges Vermögen die Ausnahme ist. So auch der Ausdruck peculium für das, was nicht dos ist, welcher Ausdruck oder Begriff in d. l. 9. den Galliern zugeschrieben wird. §. 405. D. Schenkungen unter Ehegatten. Dig. de donationibus inter uirum et uxorem (24, 1); Cod. (5, 16.) v. Savigny über L. 44. De donationibus inter virum et uxorem, in d. Z. Sch. f. g. R. W. I, 10. 18. Puchta über die Convalescenz eines Schenkungsversprechens unter Ehegatten, im Rhein. Mus. II, 9. Waechter Wird ein zwischen Ehegatten gemachtes Schenkungs-Versprechen durch den Tod des Schenkers gültig? im Civ. Arch. XVI, 4. v. Löhr Zur Lehre von den Schenkungen unter Ehegatten, das. No. 9. Francke siehe §. 364. Thibaut über die possessio des beschenkten Ehegatten, in seinen Abhandlungen No. 15. Arndts §. 414. Böcking Grdr. III, §. 22—25. Glück XXV, §. 1253—53. XXVI, §. 1253--58. Göschen §. 700. Mühlenbruch §. 543—545. Puchta §. 425. Sintenis §. 135. Vangerow §. 225. Nach alter Rechtssitte sind Schenkungen unter Ehegatten ungültig. Von diesem Verbote handelte auch eine Constitution von Caracalla theils bestätigend, theils mildernd und begränzend. Die Möglichkeit solcher Schenkungen schien der Reinheit und Würde der Ehe nicht angemessen. Man hatte die Gefahr vor Augen, dass die hingebende und aufopfernde Liebe des einen Ehegatten durch die Habsucht und den Egoismus des anderen ausgeplündert oder das Verhältniss sonst durch Prätensionen von der einen und den Widerstand von der anderen Seite getrübt würde. u Diese Grundidee ist von den Römischen Juristen in der Anwendung des Verbotes und in deren Begränzung mit vortrefflichem Tact und feiner Beobachtung der Lebensverhältnisse festgehalten und als Richtschnur bewahrt worden. Im Ganzen wird allerdings von dem Begriff der Schenkung ausgegangen, wie wir ihn oben bestimmt haben, ja der Begriff selbst hat sich grossentheils an unserem Rechtsinstitut ausgebildet. Dennoch war in seiner Anwendung auf dasselbe noch manche Ecke abzuschleifen, wie sich bei den näheren Bestimmungen des ganzen Verbotes zeigen wird. Diese sind folgende: a) In dem ehelichen Verhältniss kommen manche Ausgaben vor, bei denen es schwankend ist, ob sie für den einen oder für den anderen oder für beide Ehegatten zugleich gemacht werden. Manches dieser Art liegt mehr oder weniger entschieden, von Rechtswegen oder etwa Ehrenhalber dem Manne 1 l. 1. l. 3. pr. l. 32. h. t. 2 dd. II. vgl. l. 2. h. t.

Vierter Theil. Erstes Capitel. 752 ob. Wenn er hierin die Gränze nicht so genau zieht, sondern sich gütig und freigebig erzeigt, so wird darin nie eine anfechtbare Schenkung gefunden. 3 b) Nicht allein vor der Ehe und nach Auflösung der Ehe steht der Schenkung nichts entgegen, sondern selbst während der Ehe, wenn sie mit deren Auflösung in Beziehung gesetzt sind. Daher ist die mortis caussa donatio auch während der Ehe vollkommen zulässig, eben so Schenkung auf die bevorstehende Scheidung hin. 6 Als Schenkung auf die Auflösung der Ehe hin ist es aber nicht gültig, wenn der Mann die dos schon während der Ehe zurück gegeben hat, die ihm dann durch den Tod der Frau definitiv zufällt. 7 c) Schon in dem allgemeinen Begriff der Schenkung liegt, dass der Sckenker ärmer und der Beschenkte reicher werden muss, dass folglich das Verbot nicht Platz greift, wenn eine fremde Sache geschenkt oder ein blosser Erwerb dem Anderen zu liebe unterlassen wird. 8 Allein das Reicherwerden wird hier noch in einem besonders beschränkten Sinne verstanden, indem die blosse Ersparniss von Ausgaben, die man ohne die Gabe des Anderen aus eigenen Mitteln hätte bestreiten müssen, nicht leicht darunter gezählt wird, z. B. wenn etwas gegeben wird, um es sogleich gratis wieder wegzugeben, oder um ein augenblickliches Bedürfniss zu befriedigen? (Parfums, Pomade und dergleichen). So können gegenseitige Schenkungen auch durch Compensation gültig werden. 10 d) Wo nun aber die Voraussetzungen des Verbotes vorhanden sind, da ist die Schenkung ipso iure nichtig. 11 Daher findet bei einer geschenkten körperlichen Sache Vindication, oder wenn dieselbe nicht mehr vorhanden ist, Condiction (sine caussa) Statt. 12 e) Der Ehegatte gilt hinsichtlich des Verbotes der Schenkung für eine Person mit allen, welche durch eine patria potestas mit ihm verbunden sind. 13 f) Bei ungültiger Ehe gilt die Schenkung. Ist sie aber eine wirklich verbotene, welche der Beschenkte wissentlich eingegangen hat, so muss er als indignus das Geschenk an den unschuldigen Schenker oder an den Fiscus heraus geben. 14 3 l. 21. pr. h. t. [Ulp.] : Si quis pro uxore sua aliquid maritus expensarum nomine ei praestiuectigal, quod in itinere praestari solet, solterit, hoc reuocandum non est. uisset, an, quasi locupletior esset ea facta, 4 l. 27. l. 35. k. t. exactio fiat, an uero nulla sit donatio? Et l. 9. §. 2. l. 10. l. 11. pr. §. 1. h. f. magis puto non interdictum hoc, maxime si 6 I. 11. §. ult. l. 12. l. 60. l. 61. l. 62. pr. h.t. ipsius caussa profecta est; nam et Papinianus l. un. C. si dos const. matr. (5, 19.) Nou. 22. libro quarto Responsorum scripsit, uecturas c. 39. uxoris et ministeriorum eius uirum itineris sui 8 l. 5. §§. 8. 13—16. l. 25. k. t. caussa datas repetere non posse, iter autem 9 l. 5. §§. 8. 12. 17. l. 31. §. 9. k. t. 10 l. 7. §. 2. h. t. fuisse uidetur uiri caussa, et cum uxor ad uil 11. 3. §. 10. h. t. rum peruenit; nec interesse, an aliquid de uecturis in contrahendo matrimonio conuenel 12. 5. §. ult. l. 6. h. t. l. un. §. 5. C. de r. ux. rit, non enim donat, qui necessariis oneribus (5, 13.) act. 13 succurrit. Ergo et si consensu mariti profecta l. 3. §§. 2. 4—6. k. t. est mulier propter suas necessarias caussas, et 14 l. 3. §. 1. l. 32. §. ult. h. t. l. 7. C. eod.

§. 406. E. Donatio propter nuptias. 753 9) Jede um des vorliegenden Verbotes willen ungültige Schenkung convalescirt, wenn der Schenker in der Ehe stirbt, ohne die Schenkung widerrufen zu haben. Dies beruht auf der erwähnten Constitution von Caracalla. 15 Bestritten scheint gewesen zu sein, ob das auch bei der blossen Schenkungsstipulation der Fall wäre. 16 Ist aber die Schenkung über 500 solidi und nicht insinuirt, so ist für den Ueberschuss die ausdrückliche Bestätigung durch letzten Willen zur Convalescenz erforderlich. 17 Directe Ausnahmen von dem Verbote selbst sind: 1. Schenkung der Frau zur Processführung des Mannes, zur Ergänzung des census senatorius oder equestris und zur Haltung öffentlicher Spiele. 18 2. Die Schenkung des zur Deportation verurtheilten Ehegatten. Diese kann der Fiscus nicht widerrufen. 19 3. Schenkungen zum Wiederaufbau eines Hauses. 20 4. Schenkungen zwischen Kaiser und Kaiserin. 21 §. 406. E. Donatio propter nuptias. Cod. de donationibus ante nuptias uel propter nuptias et sponsaliciis (5, 3); Nou. 2. (38. pr. §. 2.) 61. 91. 97. 109. 119. c. 1. Nou. 127. c. 2. Heimbach s. Brautgeschenke in Weiske's Rechtslexicon. Burchardi über den Zweck der donatio propter nuptias, im Civ. Arch. IX, 10. Warnkönig Kritische Anmerkungen über die neuesten Ansichten von der donatio propter nuptias, das. XIII, 1. v. Löhr von der propter nuptias donatio, das. XV, 20. XVI, 1. Francke über die propter nuptias donatio, das. XXVI, 4. Arndts §. 413. Böcking Grdr. III, §. 19. Glück XXV, §. 1242—43. Göschen §. 698. Mühlenbruch §. 539. Puchta §. 424. Sintenis §. 132. Vangerow §. 222. Die sponsalitia largitas stand im älteren Recht unter den Regeln gewöhnlicher Schenkung, und konnte daher während der Ehe nicht mehr nachgeholt werden. Man hatte also dafür den technisch gewordenen Namen donatio ante nuptias. Allein in der Byzantinischen Sitte bildete sich daraus ein bestimmtes und regelmässiges Institut, dessen Charakter sich wesentlich in einer genauen Beziehung zur dos ausprägte, als deren Widerlage man sie ansah. So schrieb Kaiser Justinus vor, dass diese Donatio auch während der Ehe vermehrt oder neu gegeben werden dürfe, und Justinian bestätigte dies nicht allein, indem er auch den Namen in donatio propter nuptias verwandelte, 2 sondern er gab diesem Institut auch eine gewisse Nothwendigkeit durch die Bestimmung, dass die donatio propter nuptias in jedem Falle von gleichem Betrag, wie die dos sein sollte, wie denn auch alles, was der Mann an der dos für den Fall der Aufhebung der Ehe sich bedingt, eben so für die donatio propter nuptias gelten soll. 4 15 l. 32. h. t. 20 l. 14. k. t. 21 l. 26. C. h. t. 16 l. 23. l. 33. h. t. vgl. Nou. 162. c. 1. (nicht glossirt.) Für die Bejahung werden geltend 1 l. 19. C. h. t. 2 gemacht l. 32. §§. 1. 2. 23—25. l. 3. §. 10. h. t. I. 20. C. h. t. §. 3. I. de donat. (2, 7.) l. 2. C. de dote cauta (5, 15.) Nou. 97. c. 1. 2. 17 l. 25. C. h. t. I. 9. l. 10. C. de pact. conu. (5, 14.) Nou. 18 Ulp. 7, 1. l. 40—42. h. t. 22. c. 20. pr. 19 l. 13. §. 1. I. 43. k. t. v. KELLER, Pandekten. 48

Vierter Theil. Erstes Capitel. 754 Auch abgesehen von besonderen Verabredungen hat die Frau beim Tode des Mannes oder bei der Scheidung dieselben Rechte an der donatio propter nuptias, wie der Mann beim Tode der Frau oder bei der Scheidung an der dos; und gerade für diese Fälle war das ganze Institut in seiner neuen Gestalt wesentlich bestimmt; denn während der Ehe bleibt die donatio propter nuptias in Besitz und Genuss des Mannes, und die Rechte der Frau zeigen sich nur behufs ihrer Sicherstellung, etwa wenn der Mann in Vermögensverfall geräth, und in dem Verbot der Veräusserung der dazu gehörigen Grundstücke, wie denn der Frau für ihr Recht an der donatio propter nuptias auch eine gesetzliche Hypothek zusteht.“ Die eigenthümliche Natur der donatio propter nuptias brachte es auch sehr natürlich mit sich, dass Justinian für dieselbe das Requisit der Insinuation aufhob. Das ganze Institut ist nicht heutigen Rechtens, vielmehr namentlich durch verwandte germanische Institute verdrängt. §. 407. F. Strafen der Ehescheidung. Nou. 117. c. 13. Nou. 123. c. 40. Nou. 127. c. 4. Fritz Welcher von den geschiedenen Ehegatten hat die gemeinschaftlichen Kinder zu ernähren? in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 12. v. Löhr (Anwendbarkeit der auf die einseitige Scheidung gesetzten Strafen), im Civ. Arch. VII, 15, 4. 5. (Strafe für Veranlassung der Scheidung). Arndts §. 416. Böcking Grdr. III, §. 27. Glück XXVII, §. 1272—72b. Göschen §. 708. Mühlenbruch §. 451. Puchta §. 427. Sintenis §. 136. Wenn gleich die Scheidung auch im Justinianischen Recht formell eine willkürliche Privathandlung blieb, so waren doch nur noch sehr wenige Fälle übrig, in welchen dieselbe ohne besondere und schwere Nachtheile für den einen oder anderen Theil vor sich gehen konnte. Das sind laut Nou. 117. c. 12. folgende: 1 a) wenn einer oder beide Theile in Folge eines Gelübdes der Keuschheit der Ehe entsagen; b) wenn der Mann während dreier Jahre von Anfang der Ehe an sich impotent erwiesen hat, so darf die Frau die Ehe aufheben; c) wenn ein Theil in feindliche Gefangenschaft gerathen und fünf Jahre über Leben und Tod keine Nachrichten eingegangen sind, so darf der andere sich anderweitig verehelichen. Ausser diesen Fällen ist nun jede Scheidung mit Strafe begleitet, und zwar gleichmässig entweder für denjenigen, welcher sie ohne Grund eintreten lässt, oder für denjenigen, welcher dem anderen einen genügenden Grund gewährt. Durch das eine oder andere wird man also der schuldige Theil. Die Nou. 117. c. 8. 9. bezeichnet sechs Vergehen der Frau und fünf Vergehen des Mannes, welche jede für den anderen Theil gerechter Scheidungsgrund sein sollen. 5 l. 29. C. de i. d. (5, 12.) Nou. 61. c. 1. 7 Nou. 119. c. 1. Nou. 127. c. 2. Nou. 109. c. 1. Vgl. Nou. 22. c. 5—7.

§. 407. F. Strafen der Ehescheidung. 755 Nämlich von Seite der Frau: Mitwissenschaft von Hochverrath, ohne Anzeige an den Mann. Verurtheilung wegen Ehebruchs auf erhobene Anklage des Mannes. Nachstellung nach dem Leben oder Verschweigung der Nachstellung Anderer. Mahlzeit mit anderen Männern wider den Willen des Mannes oder Baden mit solchen. Verbleiben ausser dem Hause wider den Willen des Mannes, ausser bei Eltern. ihren Zuschauen bei den Circenses oder in Theatern oder Amphitheatern wider Willen oder ohne Wissen des Mannes. Von Seite des Mannes aber: Theilnahme an Hochverrath oder Mitwissenschaft ohne Anzeige bei Behörde. Nachstellung nach dem Leben oder Unterlassung der Mittheilung an die Frau und Nichtgewährung seines Schutzes bei Nachstellung Anderer. Verkuppelung zum Ehebruch. Unbegründete Anklage des Ehebruches. Wenn er in dem Hause, wo er mit der Frau wohnt, sich mit einer Anderen vergeht, oder dies in einem anderen Hause habituell thut, und davon nach wiederholter Verwarnung durch seine oder der Frau Eltern oder andere vertrauenswürdige Personen nicht ablässt. Ist nun die Frau der schuldige Theil, so verliert sie dos und donatio propter nuptias. Ausserdem wenn ihre Schuld in Ehebruch besteht, von ihrem übrigen Vermögen noch so viel als ein Drittel der dos beträgt. Im letzteren Falle wird sie überdies in ein Kloster gebracht, und wenn der Mann sie nicht innerhalb zweier Jahre wieder zu sich nimmt, so bleibt sie Nonne, und ihr Vermögen wird getheilt zwischen dem Kloster und ihren Descendenten oder Ascendenten. Ist der Mann der schuldige Theil, so erhält die Frau dos und donatio propter nuptias. Ausserdem bei zweien der Scheidungsgründe noch von dem sonstigen Vermögen des Mannes so viel als ein Drittel der donatio propter nuptias beträgt, nämlich wenn er sie fälschlich des Ehebruches angeklagt hat, und wegen seiner gesetzlich qualificirten Untreue. 3 Ist die Frau indotata oder hat sie eine dos, deren Rückforderung einem Anderen als ihr zusteht, so wird der schuldige Theil um ein Viertel seines Vermögens, doch mit dem Maximum von 100 Pfund Gold bestraft. Die erwähnten Vermögensstrafen werden als heutiges Recht anerkannt, so fern aus einem der Justinianischen Gründe eine gerichtliche Scheidung ausgesprochen worden ist, an der Stelle aber der heutzutage nicht gebräuchlichen donatio propter nuptias muss als Object der Strafe ein Vermögenstheil des Mannes, welcher der dos gleich kommt, betrachtet und behandelt werden. Doch finden sich hinsichtlich dieser Strafen gar häufig anderweitige particularrechtliche Bestimmungen. 3 l. 8. §. 4. C. h. t. Nou. 117. c. 9. 2 l. 8. §. 5. C. h. t. (5, 17.) Nou. 117. c. 8. Nou. 134. c. 10. 48*

756 Vierter Theil. Erstes Capitel. Die sonstigen Strafen des Justinianischen Rechtes, die oben erwähnte für den Ehebruch (Kloster) und andere in den Novellen verhängte, z. B. für falsche Anklage des Ehebruches (gleich Kloster), sind dagegen natürlich nicht heutigen Rechtens, und eben so wenig die Strafen für beide Ehegatten im Falle vereinbarter grundloser Scheidung, nach Nou. 134. c. 11. darin bestehend, dass Beide in’s Kloster gesteckt, das Vermögen aber zu zwei Drittel den Kindern, oder zu ein Drittel den ascendentischen Erben und respective zu ein Drittel, zwei Drittel oder ganz dem Kloster zugetheilt werden solle. G. Nachtheile der Wiederverheiratung. Cod. de secundis nuptiis (5, 9); si secundo nupserit mulier, cui maritus usumfructum reliquit (5, 10.) Scip. Gentilis de secundis nuptiis. §. 408. a. Ueberhaupt. Nou. 2. 22. 127. c. 3. X. de secundis nuptiis (4, 21.) Marezoll Bemerkungen über die Lucra nuptialia, nach dem neuesten justinianischen Rechte, in d. Giess. Z. Sch. III, 5. Marezoll über die angebliche Indignität der Geschwister, aus der Nov. 22. Cap. 46. u. 47. Ein Beitrag zu der Lehre von den Nachtheilen der zweiten Ehe, das. IV, 18. Marezoll Zu der Lehre von den Nachtheilen der zweiten Ehe, das. V, 23. Uihlein über das Verbot der Einsegnung der zweiten Ehe in der katholischen Kirche, das. X, 4. Heimbach Ist die in Nov. 127. c. 3. enthaltene neue Verfügung Iustinians auf den Fall der Trennung der Ehe durch den Tod zu beschränken? das. XVI, 2, 13. Geiger Beitrag zu der Lehre von den sogenannten poenis secundarum nuptiarum und deren heutiger Anwendbarkeit, das. XIX, 7. v. Löhr c. 19. C. 5, 3. im Mag. f. R. W. u. Gsgbg. III, 16, 10. v. Buchholtz siehe §. 65. Arndts §. 417. Göschen §. 711. ff. Puchta §. 428. Sintenis §. 137. Vangerow §. 227. Im älteren Recht findet sich äusser dem Trauerjahr der Wittwe und einer Frist für die geschiedene Frau behufs Vermeidung der turbatio sanguinis keine Beschränkung der Wiederverheiratung. Die lex Iulia et Papia Poppaea stellte sogar die Pflicht der Wiederverehelichung auf, indem die vergangene Ehe nur eine uacatio für gewisse kurze Zeit gewährte, nach welcher die Strafen der Ehelosigkeit wieder eintraten. Auch war nach dieser Lex die Bedingung, nicht wieder zu heiraten, bei Erbeinsetzungen und Vermächtnissen eben so ungültig, als die gegen die erste Heirat gerichtete Bedingung. Das änderte sich zwar durch das Recht der lex Iulia Miscella in so fern, als die Wittwe das von ihrem Mann sub condicione uiduitatis Hinterlassene nur bekommen konnte, wenn sie entweder die Bedingung erfüllte, oder aber binnen des ersten Jahres nach dem Tode ihres Mannes, doch nach verflossener Trauerzeit eine neue Ehe einging unter dem Eide, se liberorum quaerendorum caussa nubere. 2 Allein unter den christlichen Kaisern nahm die Gesetzgebung eine ganz andere Richtung. Da man anfing, die geschlechtliche Abstinenz als etwas Gottgefälliges anzusehen, so hob vorerst Constantin die Strafen des Cölibates überhaupt 1 2 l. 2. l. 3. C. de indicta iud. (6, 40.) Nou. Vgl. l. 64. pr. §. 1. l. 72. §. 4. l. 79. §. ult. de c. et d. (35, 1.) 22. c. 43. Vgl. I. 1. C. d. tit.

G. Nachtheile d. Wiederverheiratung. §. 408. a. Ueberhaupt. 757 auf. Sodann verwandelte Theodos der Grosse das Trauerjahr aus einem zehnmonatlichen in ein zwölfmonatliches.“ Weiter erkannte Justinian die Bedingung der Viduität als gültig an, und hob seine eigenen früheren Modificationen der lex Iulia Miscella mit dieser selbst wieder auf. Endlich legte er jedem Ehegatten, der nach Auflösung der früheren Ehe zu einer weiteren schritt, zum Schutz und Vortheil der Kinder aus jener folgende Nachtheile auf: 1. Er verliert an sie die Proprietät von Allem, was er der Freigebigkeit des früheren Ehegatten verdankt, und behält davon bloss den ususfructus. 6 2. Eben so Alles, was er vor oder nach der Wiederverehelichung von einem Kinde aus der früheren Ehe geerbt hat, so weit es aus dem Vermögen des früheren Ehegatten herrührt. 7 3. Dem neuen Ehegatten darf weder unter Lebenden noch auf den Todesfall mehr zugewendet werden, als dem mindestbedachten Kind aus früherer Ehe. Das Mehrere soll bei dem Tode des Verfügenden unter die Kinder der früheren Ehe gleich vertheilt werden. 8 4. Für Vermächtnisse, welche dem wieder Heiratenden zu Gunsten seiner aus der früheren Ehe aufgelegt sind, tritt durch die Wiederverehe-Kinder die ordentliche Cautionspflicht ein, von welcher Aeltern sonst entbunlichung den sind. 9 Uebrigens bleiben darin die Kinder der zweiten Ehe unbenachtheiligt, ihnen die dos oder donatio propter nuptias, welche bei der zweiten Ehe dass gemeinsamen parens gegeben wurde, ausschliesslich zufällt. 10 dem Besondere Nachtheile, welche die Wittwe auch ohne Verletzung des Trauerjahres in Folge ihrer Wiederverehelichung treffen, sind folgende: Sie verliert ihren sonstigen Anspruch auf die Erziehung der Kinder aus früheren Ehe. 11 der Eben so die bisher geführte Vormundschaft; überdies, wenn sie nicht vor der Wiederverehelichung auf die Bestellung eines anderen Vormundes angetragen und Rechnung und Saldo gelegt hat, die künftige Erbfolge ihrer Kinder, und ausserdem treffen sie die Strafen der Verletzung des Trauerjahres. 12 Doch finden sich diese Bestimmungen particularrechtlich verschiedentlich modificirt. Ueber die Wirkung der Wiederverehelichung auf den Widerruf von Schenkungen an ihre Kinder ist oben gesprochen worden. pr. C. de sec. nupt. (5, 9.), nach welcher die 3 l. 1. C. de infirm. poe. caelib. (8, 58.) 4 l. 2. C. h. t. Kinder der späteren Ehe auch Theil nehmen.) 9 5 Vgl. l. 2. l. 3. C. de indicta iud. uid. (6,40.) l. 6. §. 1. C. ad SC. Trebell. (6, 49.) Nou. 22. c. 41. mit Nou. 22. c. 43. 44. 6 10 Nou. 22. c. 29. Nou. 22. c. 23—26. vgl. c. 32. und I. un C. si secundo nups. (5, 10.) Auth. hoc locum C. eod. 11 1. 1. C. ubi pupill. (5, 49.) Nou. 22. c. 38. 7 Nou. 22. c. 46. (wörtlich nur von der wie-Nou. 117. c. 7. der heiratenden Frau.) 12 Nou. 22. c. 40. Nou. 94. c. 2. Nou. 22. c. 27. (dadurch abgeändert l. 9.

6 Vierter Theil. Erstes Capitel. 758 §. 409. b. Wegen verletzter Trauerzeit. Nou. 22. c. 22. Nou. 39. c. 2. v. Löhr Trauerjahr, im Mag. f. R. W. u. Gegbg. III, 16, 11. Arndts §. 418. Göschen §. 713. Puchta §. 429. Sintenis §. 137. Vangerow §. 227. Die Wittwe soll ein Jahr vom Tode des Mannes an unverehelicht bleiben. War der Mann gesetzlich der Trauer unwürdig (quem more maiorum lugeri non oportet), so muss wenigstens die turbatio sanguinis vermieden, also entweder dieselbe Zeit oder doch eine frühere Niederkunft und dergleichen abgewartet werden. 1 Wartet sie die Zeit nicht ab, so ist zwar die neue Ehe gültig, aber sie wird infam, und verliert Alles, was sie von dem verstorbenen Mann erhalten hat, zum Vortheil ihrer Ascendenten, Descendenten Geschwister, eventuell des ta Fiscus sie wird alles letztwilligen Erwerbes unfähig und eben so der Intestaterbfolge mit Ausnahme der nächsten drei Grade; auch darf sie dem neuen Ehemann nicht mehr als ein Drittel ihres Vermögens zuwenden. 2 Sind Kinder aus der früheren Ehe vorhanden, so kann sie von diesen ökonomischen Nachtheilen selbst durch Verfügung des Kaisers nur dann befreit werden, wenn sie die Hälfte ihres Vermögens (zur Zeit der Wiederverehelichung) an jene Kinder abtritt. 3 Das canonische Recht hebt die Strafe der Infamie für Verletzung des Trauerjahres auf, aber dabei wird ein Grund angeführt (cum apostolus dicat, mulier, uiro suo mortuo, soluta est a lege uiri sui, Röm. 7, 3. 1. Kor. 7, 39.), aus welchem die Praxis längst die Aufhebung aller Strafen für die Wiederverehelichung, mit oder ohne Verletzung des Trauerjahres, abgeleitet hat. Das protestantische Eherecht erkennt das Trauerjahr oder die particularrechtliche kürzere Frist als aufschiebendes Ehehinderniss an, und wegen der Verletzung pflegt arbiträre Geld- oder Gefängnissstrafe statuirt zu werden. Auch die geschiedene Frau soll nach Römischem Recht ein Jahr oder ihre Entbindung abwarten (ne quis de prole dubitet), jedoch ist die Uebertretung gesetzlich mit keiner Strafe bedroht. 5 l. 11. §. 1—3. de his qui not. (3, 2.) Doch 3 l. 4. C. ad SC. Tertull. (6, 49.) — Ueber Alles vgl. Nou. 22. c. 22. Dieselben Nachtheile ist hier nicht ganz deutlich zu entnehmen, dass nicht auch die Frau des zu lugirenden treffen die Wittwe auch im Falle unehelicher Geburt innerhalb des Trauerjahres, Nou. 39. Mannes sogleich nach der Niederkunft heiraten könne. c. 2. 4 c. 4. 5. X. de sec. nup. (4, 21.) II. 1. 2. C. de sec. nup. (5,9.) l. 15. C. ex qui. cau. infa. (2, 11.) l. 8. §. 4. extr. l. 9. C. de repud. (5, 17.)

Zweites Capitel. Väterliche Gewalt. §. 410. A. Geburt. 759 ZWEITES CAPITEL. Väterliche Gewalt. Inst. de patria potestate (1, 9); Cod. (8, 47) ; Dig. de his qui sui uel alieni iuris sunt (1, 6.) Phil. Paschalis de uiribus patriae potestatis. Augustae Taur. 1619. Ge. Ac. Enenkelii de priuilegiis parentum et liberorum Tractatus. Tubingae 1618. I. Entstehung. §. 410. A. Geburt. Nou. 117. c. 2. v. Buchholtz Können Kinder aus einer putativen Ehe für legitime Kinder gelten? in s. Abhandlungen No. 13. und Ist der am hundert zwei und achtzigsten Tage Geborne im siebenten Monat geboren? das. No. 14. Arndts §. 420. Böcking Grdr. II, §. 284. Glück II, §. 1164. und b. §. 139. XXI, §. 1145—56. S. 422. ff. XXVIII, §§. 1285. 1287—87 f. 1291—92b. Göschen §. 718. Mühlenbruch §. 550. Puchta §. 439. Sintenis §. 138. Vangerow §. 247. Die ordentliche Begründung der väterlichen Gewalt geschieht durch die Geburt aus rechter Ehe. Mit dieser erwirbt sie der Vater, oder wer diesen in seiner väterlichen Gewalt hat, oder zur Zeit der Erzeugung des Kindes hatte. 1 Da die patria potestas sich in Römischer Eigenthümlichkeit ausbildete, und recht entschieden als ein civiles Rechtsinstitut angesehen wurde, so versteht sich, dass für ihre Entstehung auch rechte Römische Ehe (iustae nuptiae) und Civität von Vater und Kind erforderlich war. Mit dieser Beschränkung kann man dann aber sagen, dass die patria potestas eine einfache Folge der Paternität, und zwar der natürlichen Paternität ist. Allerdings erscheint diese, wenn man sie rein physisch auffasst, als vollkommen unabhängig von der Ehe zwischen der Mutter und ihrem Mann; dann aber auch zugleich als etwas gänzlich Verborgenes und jeder sicheren Wahrnehmung sich Entziehendes. Schon deswegen ist die Paternität, so aufgefasst, nach Römischen Begriffen untauglich, die Grundlage irgend eines Rechtsverhältnisses zu werden. Sie erscheint ihnen aber auch so lange, als man sie als rein thierisches, zufälliges, unabsichtliches (vielleicht unwillkommenes) Ereigniss denkt, unwürdig, in dem Zusammenleben der Menschen und mit bürgerlicher Wirksamkeit die ganze Grundlage des sittlich geheiligten und rechtlich bedeutungsvollen Familienverhältnisses, welches zwischen Vater und Kind besteht und Beide mit Vor- und Nachwelt vermittelt, auszumachen. Deswegen verzichtet das Römische Recht von jeher gänzlich auf die physische Ausmittelung der Paternität, in jeder Beziehung und für alle möglichen Fälle, und begnügt sich, dieselbe auf moralischem und juristischem Wege festzustellen, so dass, wo dieser nicht ausreicht, auf jede Ausmittelung verzichtet und im juristischen Sinne jede Paternität geläugnet und ausgeschlossen wird. 1 §. 3. I. I. 4. h. t. §. 9. I. quib. mod. i. pa. po. sol. (1, 12.) 2 Gni. 1. 55.

760 Vierter Theil. Zweites Capitel. In diesem Sinne heisst es: „Pater est, quem nuptiae demonstrant." 3 Demgemäss kann und soll sich die Paternität einzig danach bestimmen, dass der fragliche Mann zu der muthmasslichen Zeit der Erzeugung mit der Mutter des Kindes in der Ehe gelebt hat. Bei Bestimmung dieser muthmasslichen Zeit ist man von der Beobachtung der Dauer der Schwangerschaft ausgegangen, und bei der grossen Variation, welche sich nach der Erfahrung dabei zeigt, hat man nicht etwa einen Durchschnitt gezogen, sondern die Extreme aufgefasst, und die ganze Variation ohne weiteres Correctiv der Annahme der fraglichen concreten Paternität zu gute kommen lassen. Ein lebendiges Kind, so rechnet man, wird geboren im 7., 8., 9. oder 10. Monat nach der Erzeugung. Jener Zeitraum begreift daher nach der gewöhnlichen Meinung den 182. bis zum 300. Tag vor der Geburt (römisch gezählt), also z. B. wenn die Geburt am 31. December Statt gefunden hat, den Zeitraum vom 7. März bis 3. Julius. Wenn daher während dieses Zeitraumes der fragliche Mann mit der Mutter des Kindes kürzere oder längere Zeit in der Ehe gelebt hat, so gilt er ohne weiteres als Vater des Kindes. Dass innerhalb der Gränzen dieses Zeitraumes die physische Beschaffenheit des Kindes, namentlich der Umstand, dass es ausgetragen oder nicht ausgetragen ist, ausnahmsweise die Anerkennung der Paternität noch ausschliessen könne, wird zwar von Neueren vielfach behauptet (z. B. Strube, Glück, Hofacker; dagegen Spangenberg, Weber), findet aber in den Quellen durchaus keine Begründung. Entkräftet kann die erwähnte Rechtsvermuthung der Paternität bloss werden durch den Beweis der Unmöglichkeit der Erzeugung, z. B. wegen Abwesenheit, Krankheit oder anderweitiger Körperbeschaffenheit. 5 Angabe eines anderen Vaters von Seite der Mutter, selbst der Beweis oder das Geständniss ihres Ehebruches genügt nicht, um die Präsumtion aufzuheben. 6 Zu diesem einfachen System hat nun das neuere Recht vorerst einige specielle Modificationen hinzu gethan. a) Die Nou. 117. c. 2. verordnet: Wenn Jemand mit einer freien Frau, mit welcher ihm gesetzlich die Ehe offen stände, ein Kind erzeugt, und später in seinem Testament oder in einem anderen beglaubigten Instrument oder in einer Erklärung zu Protocoll (ad acta) jenes Kind seinen Sohn oder seine Tochter nennt, ohne beizufügen, dass es unehelich sei, so soll darin ein genügender Grund zu der Annahme liegen, dass das Kind aus jener Verbindung entsprossen und dass die Verbindung selbst eine rechte Ehe gewesen sei. Hat der Betreffende mit derselben Frau mehrere Kinder erzeugt, so soll diese Erklärung allen zu gute kommen, wenn sie auch ausdrücklich nur eins betrifft. 3 l. 5. de in ius uoc. (2, 4.) l. 6. de his qui sui (1, 6.) l. 12. de stat. ho. (1, 5.) l. 3. §§. 11. 12. de suis et legit. (38, 16.) vgl. l. 29. pr. de lib. et post. l. 29. §. 1. de probat. (22, 3.) l. 11. §. 9. ad leg. Jul. de adult. (48, 5.) (28, 2.) l. 4. C. de postum. hered. (6, 29.)

§. 411. B. Legitimation. 761 b) Kinder aus einer putativen Ehe gelten nach canonischem Recht für ehelich. Putativehe aber ist eine in gehöriger Form eingegangene Ehe, die zwar wegen eines Ehehindernisses ungültig ist, aber von beiden oder doch von einem Theile für gültig gehalten wird. 7 Aus dem Justinianischen Recht lässt sich derselbe Satz nicht ableiten, denn die I. 57. §. 1. de r. n. (23, 2.) beruht auf der totalen Individualität des Falles. §. 411. B. Legitimation. Dig. de concubinis (25, 7); Cod. (5, 26); de naturalibus liberis et matribus eorum et ex quibus caussis insti efficiantur (5, 27); Nou. 12. c. 4. Nou. 18. c. 11. Nou. 19. 74. 78. c. 4. Nou. 89. Marezoll über die sogenannte legitimatio per testamentum, in d. Giess. Z. Sch. I, 4. Rob. Schneider Welche unehelichen Kinder können nach römischem Rechte legitimirt werden? das. XII, 10. Schrader Werden im Ehebruche erzeugte Kinder durch nachfolgende Ehe legitimirt? in den Abhandlungen No. 1. v. Buchholtz Ist bei der Legitimation durch nachfolgende Ehe die Einwilligung der Kinder nothwendig, in s. Abhandlungen No. 18. Ders. (Begriff und capitis deminutio) in s. Abhandlungen No. 30. S. 392. ff. Thibaut über die zurückwirkende Fiction bey der legitimatio per subsequens matrimonium, in seinen Versuchen I, 10. Arndts §. 421. Böcking Grdr. II, §. 285. Brinz §. 9. Glück II, §. 140—47. Göschen §. 719. Mühlenbruch §. 556—58. Puchta §. 440. Sintenis §. 138. Vangerow §. 254—56. Die Legitimation ist der juristische Act, durch welchen uneheliche Kinder zu ihrem Vater in das Verhältniss ehelicher gebracht und seiner patria potestas unterworfen werden. Dieses Institut findet sich erst in dem christlichen Kaiserrecht ausgebildet; der Name und die weitere Ausbildung gehört sogar der Nach-Justinianischen Zeit an. Zu der letzteren gehört namentlich auch die Unterscheidung zwischen Legitimatio plena und minus plena. Dieses zweite Theilungsglied bedeutet die blosse Abnahme des sogenannten Makel der unehelich Geborenen (ohne irgend welche familienrechtliche Veränderung) durch nachgesuchte Resolution des Souveräns. Dieser Act blieb dem Römischen Recht sammt jenem Makel selbst unbekannt, und berührt uns hier schon der erwähnten Bedeutung wegen nicht weiter. Im Römischen Recht ist die Legitimation nur für Concubinenkinder bestimmt, da man von dem Satze der Ungewissheit unehelicher Paternität nur bei diesem Verhältniss einigermassen abzugehen Veranlassung fand. Die moderne Ansicht dagegen lässt die Legitimation bei allen möglichen unehelichen Kindern, selbst bei adulterinis und incestuosis, zu. Die Legitimation kann durch drei verschiedene Acte vor sich gehen: I. Per curiae oblationem. Dieser Act besteht darin, dass der Vater seinen Sohn zur Uebernahme 7 c. 2. 11. 14. X. qui fil. sint leg. (4, 17.) auia tua collocata es, et numero liberorum ue¬ 8 Marc.]: In libro secundo de adulteriis strorum; idcircoque cum haec omnia in unum Papiniani Marcianus notat: Diuus Marcus et concurrunt, confirmamus statum liberorum ue¬ Lucius imperatores Flauiae Tertullae per strorum in eo matrimonio quaesitorum, quod Mensorem libertum ita rescripserunt: Moueante annos quadraginta contractum est, perinde mur et temporis diuturnitate, quo ignara iuris atque si legitime concepti fuissent. in matrimonio auunculi tui fuisti, et quod ab

Vierter Theil. Zweites Capitel. 762 des Amtes eines decurio verpflichtet, oder seine Tochter an einen decurio verheiratet. Uns fehlen die Verhältnisse, auf welche diese Art der Legitimation begründet und berechnet ist. II. Per subsequens matrimonium. Das ist die nachherige Eingehung der Ehe mit der Mutter seiner natürlichen Kinder. Nachdem frühere christliche Kaiser diese Art der Legitimation verschiedentlich für die damals schon vorhandenen liberi naturales eröffnet hatten, erkannte sie Justinian ein für alle Mal und für die Zukunft an. i Obgleich das Römische Kaiserrecht unter naturales liberi immer nur die Concubinenkinder versteht, so erkennt doch das canonische und heutige Recht namentlich auch diese Art der Legitimation für alle unehelichen Kinder an, sobald nur die Ehe zwischen den Aeltern überhaupt möglich ist. Darin darf man sich auch durch c. 6. X. qui fil. sint legit. (4, 17.)s nicht irre machen lassen, indem dieser Stelle in so weit derogirt ist, als das spätere canonische Recht das Ehehinderniss des Ehebruches wesentlich gemildert hat. III. Per rescriptum principis. Justinian verordnet, dass, wenn keine legitimen Kinder vorhanden sind, und der Eingehung der Ehe annehmbare Gründe entgegen stehen, der Vater sich um ein kaiserliches Rescript behufs gleich viel geltender Legitimation bewerben dürfe. Die erwähnten Bedingungen werden nicht genau festgehalten, wie das im Gebiet der Gnade nicht auffallen darf. Wenn der Vater anstatt eines solchen Gesuches seine naturales liberi zu Erben einsetzt, und dabei den Wunsch zu erkennen giebt, dass sie ihm als rechtmässige Kinder succediren möchten, so dürfen die Kinder selbst auf Grund dieses Testamentes um Legitimation einkommen. 5 Uneigentlich nennen Manche dies Legitimatio per testamentum. Gemeinsame Bedingung aller drei Arten der Legitimation ist endlich die Einwilligung jedes betreffenden Kindes. 6 Diese Bedingung gilt aber heutzutage nur noch bei der dritten, nicht bei der zweiten Art. Das subsequens matrimonium wirkt absolut Legitimation, wie denn dafür ausser d. c. 6. X. auch die moderne Rechtsansicht ganz entschieden spricht. Der Rechtszustand des Legitimirten wird vollkommen gleich demjenigen repellendus; praesertim si in mortem uxoris 1 l. 3. C. de natur. lib. (5, 27.) Nou. 89. c. prioris alteruter eorum aliquid fuerit machina¬ 2—6. §. ult. I. de nupt. (1, 10.) tus, quoniam matrimonium legitimum inter se l. 10. l. 11. C. de nat. lib. (5, 27.) Nou. 12. contrahere non potuerunt. c. 4. Nou. 89. c. 8. §. fl. I. cit. 4 Nou. 74. c. 1. 2. Nou. 89. c. 9. 10. s Tanta est uis matrimonii, ut, qui antea sunt 5 Nou. 74. c. 2. §. 1. Nou. 89. c. 10. geniti, post contractum matrimonium legitimi 6 l. 11. de his qui sui (1,6.) Nou. 89. c. 11. pr. habeantur. Si autem uir uiuente uxore sua aliam cognouerit, et ex ea prolem susceperit, 1. §. 7 Glück II, S. 298. Anderer Meinung ist licet post mortem uxoris eandem duxerit, nihilominus spurius erit filius, et ab hereditate Göschen III, 1, S. 116.

763 §. 412. C. Adoption. eines ehelich Erzeugten. Nur bei der Legitimation per oblationem curiae trat dieses Verhältniss bloss relativ gegenüber dem Vater ein, nicht aber mit irgend welcher Folge für das Verhältniss zu den Verwandten des Vaters, seien es Agnaten oder Cognaten. §. 412. C. Adoption. Inst. de adoptionibus (1, 11); Dig. (1, 7); Cod. (8, 48); Inst. de adquisitione per adrogationem (3, 10.) Hugo zu Glück's Commentar, im Civ. Mag. II, 9. S. 221. f. v. Löhr c. 10. C. de adoptionibus 8, 48., im Mag. f. R. W. u. Gegbg. III, 11. Marezoll Welche Zeugungsunfähige können adoptiren? in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gegbg. IV, 19,9. Dazu v. Löhr das. S. 547.f. Christ. Wilh. Schmitt die Lehre von der Adoption. Jena 1825. v. Buchholtz über die allgemeinen Grundsätze bei der Adoption, in s. Abhandlungen No. 15. Arndts §§. 422—25. 438. Böcking Grdr. II, §. 286—88. Brinz §. 8. Glück II, §. 148—55. Göschen §. 720—23. Keller Inst. §. 216. Mühlenbruch §. 551—55. Puchta §. 441—44. Sintenis §. 139. Vangerow §. 248—53. Adoption ist die Begründung der väterlichen Gewalt durch eine unmittelhierauf gerichtete Rechtshandlung. bar Man unterscheidet dabei von Alters her die Adoptio im engeren Sinne, das heisst den Fall, wo die neue väterliche Gewalt entsteht durch Uebertragung (datio in adoptionem) von Seite eines bisherigen Inhabers derselben; und die Adrogatio, das heisst die Erwerbung der väterlichen Gewalt durch die freiwillige Uebergabe seiner Person in dieselbe von Seite eines homo sui iuris. Die Adoption kann nicht allein an Kindes-, sondern auch an Enkels Statt u. s. w. geschehen. A. Die Voraussetzungen der Adoption im Allgemeinen sind folgende: a) Es gilt in so fern die Regel „adoptio naturam imitatur,“ als wenigstens das Altersverhältniss so beschaffen sein muss, dass das Adoptivkind auch das natürliche Kind des Adoptivvaters sein könnte, und zwar wird dieses in der Ausdehnung verstanden, dass dieser wenigstens um die plena pubertas, das heisst 18 Jahre älter sein muss. Dagegen kann auch der spado adoptiren, nur der castratus nicht (aus denselben Gründen wie bei der Ehe). 4 b) Frauen sind nach dem Begriff der Adoption unfähig zu adoptiren. Doch wird ihnen durch ein Rescript von Diocletian, in solatium amissorum liberorum eine adoptio minus plena gestattet. c) Die Einwilligung des Adoptivkindes ist bei beiden Arten der Adoption, nicht in etwa verschiedener Weise, erforderlich. 6 d) Man kann Jemanden an Enkels Statt adoptiren auch ohne einen Sohn zu haben, oder ohne dass er zum Kinde eines Sohnes, den man wirklich hat, würde. Soll er aber wirklich nepos ex certo filio werden, so muss dies bei der 6 l. 5. h. t. Cels.: In adoptionibus eorum 8 Nou. 89. c. 8. pr. c. 9. §. 1. duntaxat, qui suae potestatis sunt, uoluntas 9 Nou. 89. c. 4. exploratur; sin autem a patre dantur in ado¬ 1 §. 1. I. I. 1. §. 1. l. 2. pr. h. t. ptionem, in his utriusque arbitrium spectan¬ 2 §. 5. 1. h. i. 3 dum est uel consentiendo, uel non contradi¬ §. 4. I. I. 16. l. 40. §. 1. h. t. cendo. §. 9. I. l. 2. §. 1. l. 40. §. 2. h. t. 5 §. 10. I. l. 5. C. h. i.

764 Vierter Theil. Zweites Capitel. Adoptionsacte ausdrücklich festgesetzt werden, und kann nicht ohne Einwilligung des filius geschehen, indem dieser dadurch einen künftigen suus bekommt." Die volle Wirkung der Adoption (adoptio plena) besteht in Begründung der väterlichen Gewalt und des damit verbundenen Agnationsnexus mit allen Agnaten des Adoptivvaters, der Cognation dagegen nicht weiter als die Agnation reicht. Daraus folgt von selbst der Verlust der bisherigen samilia im Sinne der capitis deminutio minima. 8 Die mindere Wirkung (adoptio minus plena) bewirkt nur ein Intestat-Erbrecht des Adoptirten bei dem Adoptirenden als Kind, und in so weit, aber nicht über diese Person hinaus, Verwandtschaft. So bei der Adoption durch eine Frau und bei dem nachher zu bezeichnenden Theil der Fälle von adoptio im engeren Sinne. B. Was diese nun insbesondere betrifft, so besteht nach Justinianischem Recht die Form nur noch darin, dass die drei betheiligten Personen vor die Obrigkeit gehen, und dass hier der Wille der Adoption zu Protokoll erklärt wird. Von Seite des in adoptionem datus genügt es, dass er nicht widerspricht. 10 Leibliche Kinder kann man aber nicht mehr jedem Beliebigen, sondern nur einem leiblichen Ascendenten mit voller Wirkung in adoptionem geben. Diese Beschränkung hat erst Justinian eingeführt. 11 In allen anderen Fällen entsteht nur eine adoptio minus plena mit der vorhin bezeichneten Wirkung, namentlich also ohne Begründung oder Zerstörung von väterlicher Gewalt. C. Die Adrogation geschieht nach Justinianischem Recht durch ein Re-12 scriptum Principis. Dafür ist aber vorher die ausdrückliche Einwilligung beider Theile erforderlich, bei einem minderjährigen Adrogandus auch des oder der (sämmtlichen) Vormünder. 13 Dabei findet auch eine caussae cognitio Statt, ob die concrete Adrogation schicklich und unbedenklich sei, wobei öffentliches und Privatinteresse der unmittelbar betheiligten und dritter Personen in Betrachtung fällt, jedoch freies Ermessen Statt findet. In der Regel soll der Arrogator wenigstens 60 Jahre alt sein; Jüngere mögen eher auf dem Wege der Ehe Kinder suchen. 14 Nach dem neuesten Kaiserrecht soll man seine naturales liberi nicht adrogiren dürfen. 15 Die Arrogation hat folgende eigenthümliche Wirkungen: Der Arrogator erwirbt die väterliche Gewalt nicht bloss über den Arrogatus, sondern auch über alle, welche in dessen väterlicher Gewalt stehen. 16 §. 5—7. I. I. 6. l. 7. l. 10. l. 11. l. 15. §. 1. 12 §. 1. I. l. 2. pr. h. t. vgl. Gai. 1, 99. I. 13 l. 5. l. 8. h. t. l. fi. C. de auctor, praest. 23. l. 37. pr. l. 41. l. 43. h. t. 8 l. 23. h. t. §. 3. extr. I. de nupt. (1, 10.) (5, 59.) 14 l. 15. §§. 2. 3. l. 17. h. 1. §. 8. I. quib. mod. ius pa. po. solu. (4, 12.) I. fi. C. h. t. 15 l. 7. C. de nat. lib. (5, 27.) Nou. 74. c. 3. 10 dd. II. und l. 5. h. t. Nou. 89. c. 7. extr. c. 11. §. 2. 11 16 §. 11. I, l. 2. §. 2. l. 15. pr. h. t. §. 2. I. I. 10. C. h. t. §. 14. I. de hered. q. ab intest. (3, 1.)

765 §. 412. C. Adoption. Hinsichtlich des Vermögens bewirkt die Arrogation im älteren Recht eine Successio per uniuersum, 1 nach Justinianischem Recht wird dasselbe zu einem 18 peculium aduentitium mit Verwaltung und Niessbrauch des adrogator. Was sich aber von dem Vermögen des adrogatus seinem Erwerbsgrunde nach zu einem peculium castrense oder quasi-castrense eignet, das nimmt jetzt den Charakter eines solchen an, und selbst das früher bloss über solche bona castrensia etc. gemachte Testament bleibt bei Kräften, während im Uebrigen der allgemeinen Regel nach der adrogatus über das aduentitium nicht, sondern nur über die castrensia und dergleichen testiren kann. Was endlich die Adrogation eines Unmündigen betrifft, so war dieselbe durch die ursprüngliche Form der Adrogation ganz ausgeschlossen, und erst Pius erlaubte sie, doch unter eigenthümlichen Bestimmungen, welche auch noch im Justinianischen Recht anerkannt sind. 19 Es sind das folgende: 1. Es findet über ihre Zulässigkeit, namentlich von Seite des Interesse des adrogandus, eine strengere caussae cognitio Statt, zu welcher auch die Verwandten des letzteren zugezogen werden. 20 2. Der adrogator muss auf den Fall seines Todes oder der Emancipation Satisdation für Herausgabe des Vermögens des adrogatus leisten. 21 3. Bei dem Tode des adrogator hat der adrogatus ein Notherbrecht 1 auf den vierten Theil des Vermögens des ersteren, über das Zugebrachte und das dem adrogator durch ihn seither Erworbene hinaus. 22 Auch darf der adrogator nicht anders als caussa cognita et probata emancipiren, und ist ihm dasselbe, namentlich auch die quarta schuldig, wenn er eigenmächtig emancipirt hat. 23. Das ist die sogenannte Quarta Diui Pü, worüber im Erbrecht nachzusehen ist. Für alles das steht dem adrogatus eine persönliche Klage zu, welche activ und passiv auf den Erben übergeht. 24 4. Nach erreichter Pubertät kann der adrogatus caussa cognita die Emancipation fordern. 25 5. Auf den Fall, dass der adrogatus vor erreichter Pubertät sterben würde, muss der adrogator schon bei der Adrogation zu Händen derjenigen Personen, welche ohne die Adrogation ihm ex pupillari testamento oder ab intestato succedirt sein würden, Satisdation für Herausgabe des Vermögens leisten, und es findet darauf in Ermangelung dieser Caution sogar utilis actio Statt. 26 17 Gai. 3, 82—84. d. l. 15. pr. h. t. pr. §. 1. I. 22 dd. U. — adde l. 8. §. 15. de inofficioso de adquis. p. adrog. (3, 10.) (5, 2.) 23 dd. U. 18 §§. 2. 3. I. eod. 19 Gai. 1, 102. Ulp. 8, 5. 24 l. 1. §. 21. de collat. (37, 6.) l. 22. pr. h. t. 25 l. 32. l. 33. h. t. 20 §. 3. I. I. 17. §§. 1. 2. h. t. l. 2. C. eod. 21 dd. §. 3. l. 2. — adde l. 13. si quid in frau. 26 J. 18. l. 19. pr. §. 1. l. 20. h. t. §. 3. I. eod. patro. (38, 5.)

766 Vierter Theil. Zweites Capitel. §. 413. II. Persönliches Verhältniss. Cod. de patribus, qui filios distraxerunt (4, 43); de infantibus expositis liberis et seruis, et de his, qui sanguinolentos nutriendos acceperunt (8, 52); de emendatione propinquorum (9, 15); Nou. 123. c. 41. v. Schröter die Abhängigkeit der alieno juri subiecti, in d. Giess. Z. Sch. XIV, 6. Arndts §§. 419. 428. 437. Böcking Grdr. II, §. 282. Glück II, §§. 133. 135. 137. f. Göschen §§. 717.724. ff. Keller Inst. §. 225. Mühlenbruch §. 458. f. Puchta §. 432. Sintenis §. 140. Vangerow §. 229. f. In der Römischen potestas, sowohl über Kinder als Sklaven, berühren zwei einander widerstrebende Gedanken, Eigenthum und Familie. sich Bei dem Eigenthum stehen sich Subject und Object, das Active und Passive schroff gegenüber. Das Object in absoluter Unterwerfung unter das Subject steht auch zu der ganzen Aussenwelt in einem rein negativen Verhältniss, nämlich zu den rechtsfähigen Wesen, welche neben dem Eigenthümer existiren, in dem Verhältniss, dass ihnen alle Einwirkung auf diese Sache abgeschnitten und bloss die allgemeine Möglichkeit vorbehalten ist, auch ein Mal auf dem ordentlichen Wege Rechtens das Eigenthum an dieser Sache zu erwerben; zu den übrigen Objecten des Eigenthums aber in dem Verhältniss paralleler und gleichartiger Passivität, so dass eben die Sache a dem Z auf gleiche Weise gehört, wie die Sache b dem X, dagegen von irgend einer activen Einwirkung der Sache a auf die Sache b oder gar auf deren Eigenthümer X keine Rede sein kann. Die Familie dagegen bildet wesentlich eine menschliche Verbindung, welche den einzelnen mit den übrigen und umfassenderen menschlichen Verbindungen und mit der Menschheit im Ganzen und Einzelnen vermittelt. Zu dem Ende muss in allen Gliedern der Familie das Subjective, das Active, das Freie in gewissem Masse hervor treten, es muss ihnen allen zum mindesten eine gewisse Einwirkung auf die Aussenwelt, das heisst auf die äusser der Familie stehenden Subjecte und Objecte eröffnet sein. Dabei kann im Inneren der Familie die Vielheit oder die Einheit vorherrschen, es ist darin denkbar Demokratie und Monarchie, und letztere in absoluter oder in constitutioneller Gestalt. Und wirklich war die Familienherrschaft, welche das Römische Recht dem Vater über die Kinder zuschrieb, ursprünglich eine ganz absolute, volle Herrschaft auf der einen, volle Unterwerfung auf der anderen Seite mit gänzlichem Ausschluss der äusseren Gewalt eines Dritten (etwa des Staates und seiner Magistratur), vor welchem sich Beide hätten auf gleiche Linie stellen und seine Entscheidung anrufen oder annehmen können oder müssen. In dieser absoluten Unterwerfung unter die väterliche Gewalt näherte sich das Kind allerdings sehr dem Zustand einer Sache, das heisst eines Objectes des Eigenthums und das Recht des Vaters (potestas) diesem Recht des Eigenthums selbst. Vollständig kam es aber doch nie dahin, weil jene absolute Herrschaft und Unterwerfung doch nur im Inneren der Familie galt, also in so fern etwas Relatives behielt, was das Kind von Grund aus von einer Sache, und die väterliche Gewalt von einem einfachen Eigenthum unterschied. Ein zweiter Unterschied lag auch darin, dass für das Kind die Rolle der Unterwerfung in diesem Familienverhältniss nach dem natürlichen Gang der Dinge eine vor-

§. 413. II. Persönliches Verhältniss. 767 übergehende war und die Bestimmung hatte, einst durch die Rolle der Herrschaft ersetzt zu werden. In Folge des ersteren Punktes war das Kind in der Aussenwelt, namentlich im Staat und für alle öffentlichen Angelegenheiten während und ungeachtet der väterlichen Gewalt vollkommen frei und unabhängig, zu allen Magistraturen und sonstigen publicis muneribus fähig und in deren Verwaltung an den väterlichen Willen in keiner Weise gebunden. In diesen beiden Punkten steht der Sklave hinter dem Kinde zurück, und so ist er wirkliches Object vom Eigenthum wie eine vernunft- oder leblose Sache. Dennoch unterscheidet auch ihn seine menschliche Natur von diesen. Kraft dieser bewegt er sich im Kreise einer Familie und im Kreise der Menschheit, und ist fähig, auf seine nächste und entferntere menschliche Umgebung, so wie auf die Gegenstände der vernunftlosen Natur eine Art von Einwirkung auszuüben, wie keiner der letzteren; zwischen ihm und seinem Herrn und dessen natürlicher Umgebung, Familie, Sklaven und dergleichen besteht ein sittliches und gegenseitiges Verhältniss, wie es z. B. zwischen Mensch und Thier nicht möglich ist. So erhebt sich der Sklave, ohne dass er deswegen aufhört, Object des Eigenthums zu sein, über alle anderen Sachen kraft seiner menschlichen Natur dahin, dass er Mitglied der Familie wird, dienstbares zwar und absolut untergeordnet dem Herrn, dessen Eigenthum an ihm dadurch zugleich potestas wird, das heisst eine Familienherrschaft, gleichartig derjenigen über die Kinder. Und so können wir das Verhältniss zwischen Kind und Sklaven und ihre rechtliche Stellung so ausdrücken. Wie der Sklave zufolge seiner menschlichen Natur sich einzig unter allen Objecten des Eigenthums zum passiven Familienglied erhebt, so ist das Kind aus einem freien Menschen und Bürger durch seine Unterordnung unter das Familienhaupt im Innern der Familie (für Person und Vermögen) zu einer ganz ähnlichen Passivität herab gebracht. Aber gleich dem Sklaven Object des Eigenthums zu werden, davor schützt ihn seine Freiheit und Civität, welche beide ihm für das öffentliche Leben eine gegenwärtige Activität und Berechtigung und für das Privatleben eine Anwartschaft sichern; aller dieser Dinge aber ist der Sklave völlig unfähig. Im Verfolg der Zeit konnte bei gesunkener Sitte die absolute Natur der väterlichen Gewalt nicht fortbestehen. Sie wurde jetzt erst zu einer Härte, welche durch Regeln des positiven Rechtes gemildert werden musste. So wurde die Vollgewalt des iudicium domesticum, das Recht über Leben und Tod nicht mehr anerkannt. 1 Für Aussetzung von Kindern trat Strafe ein. 2 doch er¬ Verkauf, Verpfändung und dergleichen wurde ausgeschlossen, s laubte Constantin den Verkauf neugeborner Kinder aus Armuth unter gewissen näheren Bestimmungen. 4 l. fl. C. de patria pot. (8,47.) vgl. l. 11. extr. l. 2. C. eod.: Si quis propter nimiam paude lib. et post. (28, 2.) pertatem egestatemque uictus caussa filium 2 l. 2. C. de infant. expos. (8, 52.) filiamue sanguinolentos uendiderit, uenditione in hoc tantummodo casu ualente, emptor obti¬ I. 1. C. de patrib. q. fil. (4, 43.)

768 Vierter Theil. Zweites Capitel. Von der Strafgewalt des Vaters blieb nur die Befugniss zu einer mässigen Züchtigung übrig; für schwerere Vergehen muss das Kind dem Richter zur Bestrafung übergeben werden, welche dann unter Zuziehung des Vaters verhängt wird. 5 Die moderne Rechtsbildung ist immer weiter in der Richtung fortgeschritten, die väterliche Gewalt mehr als ein Schutzverhältniss und eine Vormundschaft im Interesse des Kindes zu behandeln, denn als ein Recht des Vaters, welches in dessen eigenem Interesse bestände. Verkauf eines Kindes ist natürlich ganz weggefallen. III. Vermögensverhältniss. Fritz über den Einfluss der von dem Activvermögen der Haussöhne geltenden besonderen Grundsätze auf die Schulden derselben, im Civ. Arch. XI, 2. Glück II, §. 133—38. §. 414. A. Geschichtlicher Ueberblick. Arndts §. 429. Böcking Grdr. III, §. 28. Puchta §. 433. Vangerow §. 232. Dem ursprünglichen Gedanken nach ist das Kind in väterlicher Gewalt aller Vermögensrechte wie jeder anderen selbstständigen privatrechtlichen Herrschaft unfähig. Dagegen ist es als solches vollkommen handlungsfähig. Es kann also Vermögensrechte erwerben, aber nicht haben, und jeder Erwerb geht an den Vater. Dabei steht ihm über die einzelnen Vermögensrechte des Vaters eben so wenig Verfügung zu wie jedem Dritten. Das Letztere fand schon in sehr alter Zeit eine Modification in dem peculium concessum, welches der Vater aus seinem Vermögen ausschied und dem Kinde zur Verwaltung überliess. Zwar blieb dies nach wie vor Vermögen des Vaters, aber darüber standen dem Kinde die gewöhnlichen Befugnisse eines Verwalters fremden Gutes zu, erst dinglich, dann seit Einführung der actio de peculio auch obligatorisch. Da aber die Entziehung des peculium dem Vater jederzeit frei stand, so lag hierin noch gar keine Modification der Vermögensunfähigkeit des Kindes. Eine solche entstand zuerst in dem peculium castrense für den Erwerb im Kriegsdienst, welcher ohne Zweifel von jeher dem Sohne nicht leicht durch den Vater entzogen wurde. Darüber sollte nun seit August der Sohn im Dienste auch testiren dürfen, seit Hadrian auch nach dem Abschied. Es wurde bei Lebzeiten als sein freies Vermögen angesehen und nur die Intestat-Vererbung blieb bis auf Justinian ausgeschlossen, es fiel vielmehr bei Abgang eines Testamentes peculii iure von dem Sohn an den Vater. Seit Constantin bildete sich danach das peculium quasi-castrense, indem stufenweise, aber immer allgemeiner der Erwerb im bürgerlichen Staatsdienst dem militärischen Erwerb gleich gestellt wurde. potest ualere, aut mancipium pro huiusmodi nendi eius seruitii habeat facultatem. Liceat autem ipsi, qui uendidit uel qui alienatus est, praestet. 5 aut cuilibet alii ad ingenuitatem eum propriam l. 3. C. de pa. po. (8, 47.) repetere, modo si aut pretium offerat, quod

III. Vermögensverhältniss. §. 415. B. Peculium concessum, profectitium. 769 Eine stärkere Veränderung ging ebenfalls von Constantin aus, indem er verordnete, dass das Muttererbgut jedem Kinde eigenthümlich gehören und dem Vater daran bloss Verwaltung und Niessbrauch zustehen sollte, doch ohne Testirbefugniss des Kindes. Von den bona materna dehnten Arcadius und Honorius diese Bestimmung auf alle bona materni generis aus, das heisst auf Alles, was einem Kinde von irgend einem mütterlichen Ascendenten von Todeswegen oder durch Schenkung unter Lebenden zufiel. 2 Sodann Theodos und Valentinian auf das lucrum nuptiale, das heisst Alles, was das Kind aus Anlass seiner Ehe erwirbt. Endlich erhob Justinian dieses Ausnahmeverhältniss zur allgemeinen Regel, und liess den Erwerb des Vaters durch das Kind nur noch als Ausnahme bestehen für dasjenige, was e substantia patris profectum est. Dem wurde entgegen gesetzt Alles, quod extrinsecus aduenit. Dies sollte wahres Vermögen des Kindes sein, mit Verwaltung und Niessbrauch des Vaters und ohne Testirbefugniss des Kindes. Danach unterscheidet man denn heutzutage peculium profectitium und aduentitium. Letzteres theilt man weiter in regulare und irregulare, je nachdem obige Regel zur Anwendung kommt oder aber ausnahmsweise Verwaltung und Niessbrauch des Vaters wegfällt, was der Fall ist 1. bei jedem Erwerb, welcher gegen den Willen des Vaters gemacht wird, 5 2. wenn der Geber jenes Recht des Vaters wegbedungen hat, 3. an dem Erbtheil des Kindes von einem Geschwister, welches der Vater mitbeerbt hat." §. 415. B. Peculium concessum, profectitium. Dig. de poculio (15, 1.) Ferd. Kämmerer üb. das Peculium profectitium in Beziehung auf den Fiskus, in d. Giess. Z. Sch. XIV, 4. v. Löhr (Begriff des profectitium), im Civ. Arch. X, 7, 4. Franckius de dominio rei filiofamilias fauore in patrem donatae patri uulgo sed perperam tributo, in Triga etc. Marezoll Zu der Lehre von dem s.g. profectitium Peculium, in der Giess. Z. Sch. N. F. V, 4. Arndts §. 430. Böcking Grdr. III, §. 29. Glück XIV, §§. 905. 907. Göschen §. 729. Mühlenbruch §. 567. Puchta §. 434. Sintenis §. 141. Vangerow §§. 233. 238. Das peculium entsteht durch die Concession des Vaters, wozu einerseits der in irgend welcher Form ausgedrückte Wille desselben gehört, und anderseits die wirkliche factische Absonderung von dem Vermögen des Vaters und das Haben des Sohnes. 2 Dagegen genügt dies letztere ohne den Willen des Vaters auch dann nicht, wenn der Sohn etwa den fraglichen Erwerb ganz aus sich gemacht hätte. 1 Fälle der l. 50. ad SC. Trebell. (36, 1.) l. 52. l. 1. C. de bon. matern. (6, 60.) 2 l. 2. C. eod. pr. de a. v. o. h. (29, 2.) und Nou. 134. c. 11. 3 Anderes mehr oder weniger Zweifelhafte siehe I. 1. C. de bon. q. lib. (6, 61.) bei Mühlenbruch §. 569. l. 6. l. 8. C. de bon. q. lib. (6, 61.) 1 l. 7. §§. 1. 2. k. t. 5 l. 8. pr. §. 1. C. de bon. q. lib. (6, 61.) 2 l. 8. k. t. Nou. 117. c. 1. 3 l. 4. pr. §. 2. h. t. Nou. 118. c. 2. — Dazu die besonderen v. KELLER, Pandekten. 49

770 Vierter Theil. Zweites Capitel. Ob das Kind mündig oder unmündig sei, macht für die Möglichkeit des peculium keinen Unterschied." Erst hinsichtlich der Wirksamkeit einzelner Rechtshandlungen kommt die Handlungsfähigkeit des Kindes in Frage. 5 Ist das peculium ein Mal constituirt, so wird es nun einer selbstständigen Entwickelung fähig, wie wenn es das wirkliche Vermögen des Kindes wäre, gleichsam ein kleines Vermögen, umschlossen von dem grösseren des Vaters, und im Ganzen und Einzelnen durch dessen Willen bedingt; dieser Einschluss konnte sich sogar durch Sklaven potenziren, welche im peculium waren und selbst wieder ein peculium hatten. In dem peculium können sich alle Arten von Vermögensrechten befinden und weiter erworben werden, sowohl Verhältnisse des Sachenrechtes als des Obligationenrechtes, Forderungen insbesondere und Schulden gegenüber dritten Personen sowohl, als gegenüber dem Vater selbst, nur dass letztere immer bloss naturales waren. Schuldverhältnisse zwischen Vater und Sohn sind nur für die Abgränzung zwischen dem peculium und dem sonstigen Vermögen des Vaters von Bedeutung, und diese kann nicht auf Zwangsrecht führen, weil die ganze Existenz des peculium der Willkür des Vaters unterworfen ist. In diesem Sinne wird das peculium durch Forderungen an den Vater vermehrt, durch Schulden an denselben ipso iure vermindert. 8 Die Verwaltung kann dem Sohne in weiterem oder engerem Umfang anheim gegeben sein, insbesondere in Beziehung auf Veräusserung der einzelnen im peculium enthaltenen Sachen und Rechte. Ist die libera administratio concedirt, so befindet sich der Sohn in derselben Stellung wie ein bevollmächtigter Verwalter fremden Gutes. Er ist demnach zu allen Verwaltungshandlungen befugt, nicht aber zu Schenkungen und Verschleuderungen. Ist dagegen die libera administratio nicht gewährt, so kommt es bei den einzelnen Veräusserungen auf den wirklichen oder muthmasslichen Willen des Vaters an. 9 Zur Entziehung (ademtio) des peculium reicht der blosse Wille auch ohne äussere factische Veränderung hin. 10 Wird das peculium dem Kinde bei der Emancipation nicht entzogen, so gilt es als ihm geschenkt. So auch bei der Manumission unter Lebenden, nicht auf den Todesfall. 11 Eben so wird das peculium dem Sohne erhalten, wenn der Fiscus das Vermögen des Vaters wegen einer Forderung in Beschlag nimmt. 12 Was von dem peculium der Kinder gesagt wurde, galt eben so von dem peculium der Sklaven. 4 l. 7. §. 3. k. t. 7. pr. de donat. (39, 5.) l. fl. de nouat. (46, 2.) l. 1. §. 4. h. t. l. 28. §. 2. de pact. (2, 14.) l. 48. h. t. 6 l. 5. §§. 3. 4. l. 40. h. t. 10 l. 8. h. t. l. 7. §. 4. h. t. 11 l. 31. §. 2. de donat. (39,5.) l. 53. h.t. §. 20. l. 9. §. 2. h. t. I. de legat. (2, 20.) Vat. Fragm. 260. Vgl. über Alles dieses I. 10. C. quod cum eo 12 l. 3. §. 4. in fl. de min. (4, 4.) qui (4, 26.) l. 3. §. 2. de SC. Maced. (14, 6.) l.

§. 416. C. Peculium castrense und quasi-castrense. 771 §. 416. C. Peculium castrense und quasi-castrense. Dig. de castrensi peculio (49, 17); Cod. de castrensi omnium palatinorum peculio (12, 31); de castrensi peculio militum et praefectianorum (12, 37); Nou. 123. c. 19. v. Löhr (Bedeutung im Justinianischen Recht), im Civ. Arch. X, 7, 1. und (Verhältniss zwischen castrense und quasi-castrense), das. No. 7, 3. Henas in Otiis Salmant. Lib. 2. Arndts §. 432. Böcking Grdr. III, §. 30. Glück XIV, §. 906. Göschen §. 730. f. Mühlenbruch §. 565. f. Puchta §. 435. Sintenis §. 141. Vangerow §. 234. f. Zum peculium castrense gehört Alles, was dem filiusfamilias behufs seiner Ausrüstung geschenkt oder von ihm mit Erlaubniss des Vaters mitgenommen wird, ! Alles, was er im Kriegsdienst oder aus Anlass desselben erwirbt, darunter auch die ihm von Commilitonen zugefallenen Erbschaften und Vermächtnisse, 2 eben so das, was er aus Peculien-Gelde anschafft und alle Accessionen der Peculiarsachen, wozu auch der Erwerb von Peculiarsklaven gehört. 3 Durch ein besonderes Rescript Hadrian's wurde in einem einzelnen Falle auch die testamentarische Erbschaft der Frau zum peculium castrense verstattet, doch zählt die dos nicht dazu und überhaupt nicht solche Erbschaften oder Vermächtnisse, welche dem miles aus verwandtschaftlichen und freundschaftlichen Rücksichten, und nicht mit Hinblick auf seinen Dienst zugewendet werden. In solchen Fällen kann auch der Wille des Gebers die Peculiareigenschaft nicht bewirken.“ Auch der paterfamilias, welcher sich adrogiren lässt, behält seinen militärischen Erwerb als peculium castrense. An dem peculium castrense wird dem filiusfamilias schon zur classischen Zeit das volle Rechtsverhältniss eines paterfamilias zugeschrieben, vorerst unter Lebenden unbedingt, so dass er so weit vollgültige Forderungen und Schulden mit Jedermann, selbst mit dem Vater contrahiren kann, 8 und dass der Vater nicht de peculio und dergleichen haftet. 9 Auch testiren kann der filiusfamilias über dieses peculium vollgültig. 10 Dagegen hörte alle Eigenthümlichkeit des peculium castrense auf, wenn der Inhaber ohne Testament verstarb. Hier fiel dasselbe nicht als Erbschaft, sondern wie ein gewöhnliches peculium concessum an den Vater, 1 und von dieser Seite nahm man denn auch bei Lebzeiten des filiusfamilias eine gewisse Anwartschaft des Vaters an, welche sich insbesondere darin wirksam zeigte, dass Verfügungen desselben, so weit ihre Gültigkeit eine temporäre Unentschiedenheit zuliessen, wirklich in pendenti blieben, und im Falle des Versterbens des Sohnes ab intestato gültig wurden. Man verglich von dieser Seite 8 l. 2. de SC. Maced. (14, 6.) l. 4. §. 1. l. 5. 1 l. 11. I. 4. pr. l. 15. pr. h. t. l. 1. C. eod. I. l. 15. §. 1—3. l. 18. §. 4. h. t. l. 2. l. 3. C. h. t. 4. C. fam. herc. (3, 36.) 2 d. l. 11. l. 3. l. 5. l. 6. eod. l. 2. de c. e. (18, 1.) l. 4. de iud. (5, 1.) l. 18. §. 5. k. k. 3 l. 19. §. 1. h. t. l. 15. §§. 1. 3. eod. l. 18. 10 pr. I. quib. n. est perm. (2, 12.) l. 6. §. ult. pr. eod. l. 13. l. 16. pr. h. t. de iniusto (28, 3.) l. fl. pr. C. de inoff. test. (3,28.) 11 l. 2. l. 19. §. 3. h. t. l. 5. C. eod. l. fl. ad 5 l. 16. §. 1. l. 19. pr. k. t. l. 8. h. t. l. 6. k. t. SC. Tertull. (38, 17.) pr. I. quib. non est perm. l. 4. §. 2. h. t. (2, 12.) 49*

Vierter Theil. Zweites Capitel. 772 den Vater hinsichtlich des peculium castrense mit Einem, cui bonis interdictum est, und liess nach dieser Analogie auch bei Lebzeiten des Sohnes solche Verwaltungshandlungen des Vaters zu, welche dem peculium zum Vortheil gereichten. 12 Wie sich dann aber nach Analogie der Adventitien erst ein Intestaterbrecht bloss für die nächsten Verwandten bildete, und für die übrigen Fälle das alte Recht fortbestand, 13 dann aber in Folge der Nou. 118. c. 2. das gemeine Intestaterbrecht überall bei dem peculium castrense Platz griff, wird im Erbrecht gezeigt werden. Noch ist Folgendes nachzutragen: 1. Ein in Unehre entlassener Soldat kann über sein peculium castrense nicht testiren. 14 2. Wird der filiusfamilias mit einer Strafe belegt (Deportation), welche Vermögensconfiscation nach sich zieht, so bleibt das péculium castrense dem Vater. 15 3. Bedarf der filiusfamilias eines Curator, etwa als furiosus, so ist dies zunächst der Vater. Sonst kann ihm, insbesondere wegen minor aetas, auf sein Verlangen auch ein anderer Curator bestellt werden. 16 4. Wenn der filiusfamilias eine Erbschaft ausschlägt, welche zu seinem peculium castrense gehören würde, so kann sie der Vater für sich antreten. 17 5. Man muss wirklich Soldat sein und zum Heere gehören, um ein peculium castrense zu haben. 18 In diesem Sinne pflegen Soldaten-Bediente, Marketender, Kriegscommissarien ausgeschlossen zu werden. 19 Quasi-castrense. Zum peculium quasi-castrense gehört nach seiner vollendeten Ausbildung Alles, was der filiusfamilias in wirklichem Staatsdienst erwirbt, Gehalt oder Anderes. 20 Zum Staatsdienst gehört auch das Amt des Advocaten, 21 ferner gehören zum peculium quasi-castrense auch die Geschenke des Kaisers und der Kai-,22 und endlich bei Geistlichen aller Erwerb ohne Ausnahme. 28 serin, Die rechtliche Bedeutung des peculium quasi-castrense ist im letzten Resultat des Justinianischen Rechtes derjenigen des castrense völlig gleich-24 gestellt. 21 d. l. 3. 12 l. 18. §. 1—3. h. t. 13 pr. I. quib. n. est perm. (2, 12.) 22 d. l. un. C. und I. 7. C. de bon. q. lib. (6, 61.) 14 l. 26. §. 1. de test. mil. (29, 1.) Die Beschränkung auf das blosse Dispositions-15 l. 3. C. de bon. proscrip. (9, 49.) recht und die Ausschliessung anderweitiger 16 l., 7. C. de curat. furios. (5, 70.) Bedeutung (z. B. des Anfalles an den Vater bei 17 l. 8. §. 2. C. de bon. q. lib. (6, 61.) Deportation des Sohnes), welche Glück S. 18 Darauf deutet wenigstens d. l. 11. h. t. 363. nach Thibaut für diese Geschenke auf-19 Glück XIV, S. 361. Diese Subsumtior stellt, scheint keinen rechten Grund zu haben. ist zweifelhafter als die Regel selbst. 23 Nou. 123. c. 19. 20 l. 7. C. de assessorib. (1, 51.) l. 4. l. 14. C. 24 l. fl. C. de inoff. test. (3, 28.) l. fl. C. qui de aduoc. diu. iud. (2, 7.) 1. 49. §. ult. C. de episc. test. fa. po. (6, 22.) §. fi. I. de milit. test. (2,11.) et cler. (1,3.) l. un. C. de castr. (12,31.) l. fl. C. de inoff. test. (3,28.) l. fl. C. de castr. pec. (12,37.)

§. 417. D. Aduentitia. 773 Vorher war bei der allmäligen Aufstellung der Fälle des peculium quasicastrense auch das Recht zu testiren erst nur für einzelne Klassen von Fällen verstattet worden. 25 §. 417. D. Aduentitia. Cod. de bonis maternis et materni generis (6, 60); de bonis, quae liberis in potestate constitutis ex matrimonio uel alias adquiruntur et eorum administratione (6, 61.) v. Wening-Ingenheim Der Niessbrauch an dem peculium adventitium geht durch die Adoption für den leiblichen Vater nicht verloren, in d. Giess. Z. Sch. I, 17. Marezoll Bemerkungen über die Lucra nuptialia, nach dem neuesten justinianischen Rechte, das. V, 5. Ders. Revision der Lehre von den s. g. Adventitien, das. VIII, 2. 6. 9. Ders. Wie geht das väterliche Recht des Ususfructus an den s. g. Adventitien verloren und in wiefern bleiben, auch nach aufgelöster Potestas, noch Folgen davon übrig? das. XIII, 9. v. Buchholtz die einzelnen Fälle der extraordinären Adventitien, das. XIV, 11. Hugo Das mütterliche und das andere Vermögen der Kinder in väterlicher Gewalt ist kein peculium, im Civ. Mag. V, 19. VI, 4. Fritz Aus welchen Peculien und unter welchen besondern Voraussetzungen kann der filius familias Schenkungen auf den Todesfall machen? im Civ. Arch. VI, 10. v. Löhr (gehört zum peculium adventitium was der Vater dem Kinde nach gesetzlichen Vorschriften gibt ?) das. VII, 15, 3. Marezoll C. 8. pr. und §. 1. C. 6. 61. (Erwerb des Vaters wegen Repudiation des Kindes), das. VIII, 10, 1. v. Löhr (Folge schlechter Verwaltung des Vaters), das. X, 7, 5. und (Processlegitimation des Sohnes für das aduentitium extraordinarium), das. No. 7, 6. Thibaut Bestreitung der Existenz einer bisher allgemein angenommenen Art des peculii adventitii extraordinarii, in s. Versuchen II, 12. Frid. Heusingeri Commentatio de jure peculii aduentitii extraordinarii tam Romanis quam Germanicis legibus atque moribus constituto. Isenaci 1752. Scip. Gentilis de bonis maternis et de secundis nuptiis Libri II. Hanoviae 1606. Arndts §. 432. ff. Böcking Grdr. III, §. 31. f. Glück XIV, §. 908—11. Göschen §. 732. f. Mühlenbruch §§. 568. f. 564. Puchita §. 436. f. Sintenis §. 141. Vangerow §. 236. f. I. Aduentitium regulare seu ordinarium. Was dazu gehört, nämlich Alles, was das Kind anders woher, als aus dem Vermögen des Vaters erwirbt, ohne dass die Specialbegriffe des peculium castrense oder quasi-castrense oder die Ausnahmen des irregulare zur Anwendung kämen, ist oben §. 414. gesagt worden, und dazu kommt noch dasjenige, was nach §. 408. durch Wiederverehelichung von Vater oder Mutter der Proprietät nach an die Kinder fällt. Dass namentlich auch die Pathengeschenke der Kinder zu diesem peculium gehören, ist wohl schon dem Begriffe nach nicht zu bezweifeln. Nur begründet der Wille des Schenkers hier gar oft aduentitium irregulare. Ueberhaupt ist das vorliegende Verhältniss das regelmässige und ordentliche, während alles Uebrige sich mehr als Ausnahme darstellt, welche im einzelnen Falle positiver Begründung und Nachweisung bedarf. Dieses Aduentitium gehört nun dem Kinde als sein wirkliches Vermögen, aber nur der Proprietät nach, so dass es über dasselbe ohne den Willen des Vaters nicht verfügen kann, auf den Todesfall sogar nicht mit dem Willen des Vaters, wonach also eine Vererbung durante potestate nur ab intestato möglich ist. Auch die Ausnahme ist ungegründet, dass nach canonischem Recht das Kind mit Einwilligung des Vaters zu frommen Zwecken letztwillig verfügen könne. 2 25 d. §. fi. l. 2. C. Th. de assessorib. (1, 35.) l. 8. §. 5. ult. C. de bon. q. lib. (6, 61.) l. 11. l. 3. C. Theod. de postul. (2, 10.) Nou. Valentin. C. qui test. fa. po. (6,62.) pr. I. quib. n. e. perm. 34. Vgl. auch l. 3. §. 5. de bo. po. (37, 1.) l. 1. (2, 12.) §. 6. ad SC. Trebell. (36, 1.) 2 c. 4. in VIto. de sepultur. (3, 12.)

Vierter Theil. Zweites Capitel. 774 Dagegen steht dem Vater Verwaltung und Niessbrauch zu, Beides in ausgedehntem Sinne und mit Vorzügen vor einem gewöhnlichen Usufructuar. So hat er die gewöhnliche cautio fructuaria nicht zu leisten. 4 Die Verwaltung hat er frei, ohne dass das Kind dabei irgend etwas zu sagen hat, mehr einem dominus als einem Verwalter fremden Gutes ähnlich, wie l. 1. C. de bon. mat. (6, 60.) sich ausdrückt. Zum äussersten Fleiss ist er verpflichtet, aber nicht zur Rechnungsablage, 6 Processe hat er im Ganzen nach Gutfinden und auf eigene Kosten zu führen, nur wenn das Kind mündig und anwesend ist, wird dessen Zustimmung erfordert." Auch darf er nicht veräussern (im weiteren Sinne, also auch nicht verpfänden), 8 vorbehalten natürlich das Ausgeben von Geld und dergleichen, also die Veräusserung von Sachen, deren allgemeine wesentliche Bestimmung gerade in der Veräusserung liegt. Die Veräusserung ist ungültig und taugt durante potestate nicht einmal zur Usucapion. Ausnahmsweise ist die Veräusserung gestattet, wenn sie zur Bezahlung von Schulden oder zur Entrichtung von Legaten nothwendig ist, oder wenn der fragliche Gegenstand dem Verderbniss ausgesetzt ist. 10 Irrig ist es, wegen Nou. 22. c. 24. diese Ausnahmen bei denjenigen Adventitien auszuschliessen, welche dem Kinde durch die Wiederverehelichung des parens zugefallen sind. Die dem Kinde als infans angefallene Erbschaft kann der Vater für dasselbe antreten, und wird dadurch in dem Falle selbst Erbe, dass das Kind nachher gegen die Antretung sich in integrum restituiren lässt. 11 Ist das Kind nicht mehr infans, aber unmündig, so kann der Vater zu dessen Antretung die auctoritas gewähren. 12 Will das mündige Kind die ihm jetzt deferirte Erbschaft nicht haben, so sie der Vater für sich selbst antreten. 13 kann Hört die potestas bei Lebzeiten des Kindes auf, so werden die Advenfreies Vermögen des Kindes. Nur bei freiwilliger und wohlgemeinter titien Emancipation behält der Vater die Hälfte des Niessbrauches. 14 Ueber die Vererbung der Adventitien bei dem Tode des Kindes siehe unten im Erbrecht. Ueber das stillschweigende Pfandrecht für dieselben oben §. 196. II. Aduentitium irregulare seu extraordinarium. Welche Ursachen es bewirken, dass gewisse Bestandtheile des Vermögens eines Kindes in potestate in dieses ausserordentliche Verhältniss kommen, ist oben §. 414. angegeben worden. 3 11 l. 18. pr. C. de iure. delib. l. 6. pr. C. de bon. q. lib. (6, 61.) (6, 30.) l. 8. 4 §. ult. C. h. t. l. 8. §. 4. C. de bon. q. lib. (6, 61.) 12 l. 18. §. ult. C. de iure delib. (6, 30.) 5 d. l. 1. 6 13 l. 18. pr. §. 1. C. h. t. — Ueber den Fall, l. 6. pr. §. 2. C. h. t. (de bon. q. lib.) wo das Kind als infans stirbt, ehe der Vater l. 8. §. 3. C. h. t. 8 l. 6. §. 2. l. 8. §. 5. C. h. t. für dasselbe angetreten hat, siehe im Erbrecht. Darüber siehe oben §. 132. 14 l. 6. §. 3. C. de bon. q. lib. 10 l. 8. §§. 4. 5. h. t.

775 §. 418. E. Rechtsgeschäfte zwischen Vater und Kind. An diesem Theile seines Vermögens hat das Kind völlig freie Verwaltung und Benutzung, es ist sein freies und unverfangenes Gut gleich dem peculium castrense und quasi-castrense, mit dem einzigen wesentlichen Unterschied, dass das Kind auch über das aduentitium irregulare nicht zu testiren befugt ist. 15 Auch muss das Kind zur Führung von Processen wenigstens pro forma die Zustimmung des Vaters haben. 16 Jedoch wenn dasselbe seiner Jugend wegen oder aus anderen Gründen ganz oder theilweise handlungsunfähig ist, so gebührt zunächst dem unverdächtigen Vater die gewöhnliche Curatel, ohne dass damit besondere materielle Rechte an dem Gute sich verbänden; wie denn aus hinreichendem Grunde auch eine andere Person mit der Curatel betraut werden kann. 17 §. 418. Vater und Kind. (Unitas personae. Rechtsgeschäfte zwischen E. v. d. Pferdten über Obligationen zwischen den durch väterliche Gewalt verbundenen Personen, in seinen Abhandlungen No. 2. Iu. L. Th. Fr. Brunsich Commentatio de Unitate personae, quae iure Romano inter patremfamilias et liberos in potestate constitutos intercedit eiusque usu in foris Germaniae hodierno. Gottingae 1795. Arndts §. 435. Böcking Grdr. III, §. 33. Glück IV, §. 292. Göschen §. 734. ff. Mühlenbruch §. 570. ff. Puchta §. 438. Sintenis §. 141. Vangerow §. 231. Es ergibt sich aus dem Bisherigen von selbst, dass nach dem classischen Recht Vater und Sohn im Ganzen Subjecte einer und derselben Oekonomie sind, und zwar der Vater das herrschende, der Sohn das dienende. Demnach können vollgültige Rechtsgeschäfte zwischen Vater und Sohn, durch welche das Vermögen des einen zu Gunsten des anderen dinglich oder obligatorisch vermindert würde, unmöglich Statt finden, insbesondere sind Obligationen und Klagen zwischen ihnen unmöglich. 1 Nur wo der vermögensrechtliche Gesichtspunkt neben dem persönlichen zurück tritt, z. B. bei Alimenten und bei Emancipation, wurde später eine extraordinaria cognitio zugelassen. 2 Eine naturalis obligatio dagegen ist zwischen Vater und Kind möglich, und eine solche äussert ihre Wirksamkeit theils für Berechnung des peculium gegenüber dritten Personen, theilweise für die Möglichkeit von Bürgschaft und dergleichen, theils auf die Zeit der aufgelösten potestas hin zwischen Vater und Kind selbst. Schenkungen des Vaters an das Kind konnten höchstens das peculium vermehren. Erst im späteren Recht wurde eine solche Schenkung als gültig betrachtet, wenn der Vater ohne Widerruf gestorben war. 5 2 l. 5. pr. de agnosc. et al. (25, 3.) l. 92. de c. 15 l. 11. C. qui test. fa. po. (6,22.) et d. (35, 1.) 16 l. 8. pr. C. h. t. 3 I. 38. §§. 1. 2. de cond. indeb. (12, 6.) l. 56. 17 l. 8. §. 1. C. h. t. Nou. 117. c. 1. §. 1. §. 1. de fidei. (46, 1.) 1 §. 6. I. de inut. stip. (3,19.) l. 2. pr. de c. e. l. 1. §. 1. pro donato (41, 6.) l. 11. C. de (18, 1.) l. 15. §§. 1. 2. de cast. pec. (49, 17.) §. 12. donat. (8, 54.) l. 31. §. 2. eod. I. de obl. q. ex del. (4, 1.) l. 4. l. 11. de iud. (5, 5 l. 25. C. de don. i. v. et u. (5, 16.) l. 18. pr. 1.) l. 6. l. 17. pr. de furt. (47.2.) l. 7. de o. et C. fam. herc. (3, 36.) a. (44, 7.) l. 7. §. 3. de iniur. (47, 10.)

776 Vierter Theil. Zweites Capitel. Der filiusfamilias kann auch bei dem Testament des Vaters nicht Zeuge sein,“ und eben so wenig der Vater, wenn der Sohn familiae emptor oder Testamentserbe ist; auch nicht ein Bruder in derselben potestas. 7 Auch kann zwischen Geschwistern in derselben potestas kein vollgültiges Rechtsgeschäft, keine Obligation oder Klage vorkommen, sondern nur naturalis obligatio. S Das ist die sogenannte Unitas personae, welche gerade so weit geht, als Vater und Kind durch die Einheit der Oekonomie verbunden sind, und da aufhört, wo zwei Personen einander gegenüber gestellt und von einander unterschieden werden können, ohne dass jede als Inhaber einer eigenen Oekonomie gedacht wird. Der successiven Einheit zwischen Vater und Kind, auf welche zuweilen bei dem Verhältniss des suus heres angespielt wird, und kraft welcher das Kind schon bei Lebzeiten gleichsam als stiller Gesellschafter, als ruhender Herr des väterlichen Vermögens gedacht wird, wird im Erbrecht Erwähnung gethan werden, wo diese Vorstellung ihre einzige und nicht ganz unzweifelhafte Realität findet. 10 Das ganze beschriebene Verhältniss hört nun aber auf, so weit das Kind eine wirklich selbstständige Oekonomie hat, wie dies bei dem peculium castrense und quasi-castrense der Fall ist. 11 Nur soll doch der Vater auch hiefür nicht Testaments-Zeuge sein können, wenn der Sohn als paganus testirt. 12 Dem castrense und quasi-castrense wirkt in dieser Beziehung das aduentitium irregulare wesentlich gleich, nicht aber das regulare wegen der Einheit der Verwaltung, viel weniger das profectitium, wegen der Einheit des Subjectes. §. 419. IV. Schutz: Praeiudicium. Cognitio praetoria. Vindicatio, interdicta de liberis exhibendis, ducendis. Dig. de liberis exhibendis item ducendis (43, 30); Cod. de liberis exhibendis seu deducendis et de libero homine exhibendo (8, 8.) Arndts §§. 437. 428. Böcking Grdr. II, §. 216. Glück XXI, §. 1145—56. S. 276. ff. Göschen §. 739. Keller Inst. §. 237. Puchta §. 432. Sintenis §. 140. Vangerow §. 246. I. Wenn über die Existenz der väterlichen Gewalt zwischen dem fraglichen Vater und dem Sohn selbst gestritten wird, so kann dieser Streit unmöglich Gegenstand einer gewöhnlichen actio sein, weil es sich hier nicht um ein Recht handelt, über welches unter den streitenden Personen eine Auseinandersetzung mittelst einer Geldcondemnation Statt finden kann. Dieser Streit muss daher extra ordinem durch den Magistrat und seine 6 §§. 9. 10. J. de test. ord. (2, 10.) 10 l. 11. de lib. et post. (28, 2.) §. 2. I. de her. qual. (2, 19.) l. 7. pr. de bon. dam. (48, 20.) d. §. 10. 11 Siehe oben §. 416. 8 l. 38. pr. de con. ind. (12, 6.) 12 Vgl. l. 20. §. 2. qui test. fa. po. (28, 1.) mit 9 l. 10. §. 2. de fidei. (46, 1.) §. 9. I. de test. ord. (2, 10.)

777 §. 419. IV. Schutz: Praeiudicium. Cognitio praetoria. Zwangscompetenz erledigt werden, und diesem steht es zu dem Zwecke frei, ein praeiudicium anzuordnen, das heisst die reine Rechtsfrage durch einen iudex erörtern und entscheiden zu lassen, und sich dadurch eine rechtliche Grundlage für sein weiteres Zwangsverfahren zu verschaffen. Das bedeuten die praeiudicia und die cognitio praetoria in l. 1. §. 2. de r. v. (6, 1.). 1 Heutzutage müssen in Folge der Veränderungen sowohl im Process überhaupt, als in der väterlichen Gewalt auch solche Processe gemäss den Regeln des ordentlichen Civilverfahrens behandelt werden, und so hat man dafür, je nach dem Parteiverhältniss, die barbarischen Namen Actio de patria potestate affirmatiua und negatiua gebildet. II. Wenn es ein Dritter ist, gegen welchen die Existenz der väterlichen Gewalt aufrecht gehalten und geltend gemacht werden soll, so finden sich folgende Rechtsmittel: A. Die ordentliche Vindication, nur dass dabei das Verhältniss der patria potestas ex iure Quiritium ausdrücklich als caussa namhaft gemacht werden muss. („Si paret Titium A. A. filium (oder in patria potestate) ex iure Quiritium esse“ et rel.). Wenn jemals Naturalexecution Statt fände, so müsste es hier der Fall sein; doch ist es ganz möglich, dass formell auch hier mit Geldcondemnation verfahren und der indirecte Zwang in iuramentum in litem, besonders hohe Schätzung und dergleichen gelegt wurde. Diese Art des Verfahrens und diese ganze Klage kann jedenfalls heutzutage nicht mehr Statt finden. B. Interdictum de liberis exhibendis, gerichtet gegen denjenigen, welcher das Kind bei sich hat oder dolo fecit, quominus apud se esset; zustehend dem Vater auf Grundlage des wirklichen Rechtes der potestas, und in der Art fortbestehend, wie die übrigen actiones arbitrariae. Sein Ziel ist die Vorweisung des Kindes und freie Communication mit demselben, auch etwaiger Schadensersatz anstatt der unmöglichen oder neben der wirklichen Statt findenden Exhibition. C. Interdictum (prohibitorium) de liberis ducendis, auf derselben Grundlage beruhend und gegen denselben Beklagten effectiv gerichtet, wenn gleich den Worten nach allgemeiner gefasst, so dass das uim fieri ueto Jeden bindet. Wie nach und nach gegen dieses Interdict sich Exceptionen bildeten zu Gunsten des Ehemannes, dann auch der Mutter, welcher wegen Schlechtigkeit des Vaters die Person des Kindes anvertraut worden war, und wie dabei ansuum, uel in potestate ex iure Romano, vide¬ 1 [Ulp.): Per hanc autem actionem liberae tur mihi et Pomponius consentire, recte eum personae, quae sunt iuris nostri, utputa liberi, egisse; ait enim, adiecta caussa ex lege Quiriqui sunt in potestate, non petuntur. Petuntur tium uindicare posse. Vgl. l. 3. §. 2. de iureiur igitur aut praeiudiciis, aut interdictis, aut cognitione Praetoria; et ita Pomponius libro tri¬ (12, 2.) 2 l. 1. §. 2. de r. v. (6, 1.) gesimo septimo, nisi forte, inquit, adiecta 3 I. 68. de r. v. (6, 1.) caussa quis uindicet. Si quis ita petit filium

778 Vierter Theil. Zweites Capitel. fänglich mehr, dann weniger Schonung gegen die patria potestas beobachtet wurde, darüber siehe I. 1. §§. 3.1 ult. 5 l. 2.6 l. 3. §. 5. h. t. §. 420. V. Aufhebung. Inst. quibus modis ius potestatis soluitur (1, 12) ; Dig. de adoptionibus et emancipationibus et aliis modis, quibus potestas soluitur (1, 7); Cod. de emancipationibus liberorum (8, 49); de ingratis liberis (8,50); Nou. 81; X. de infantibus et languidis expositis (5, 11.) Marezoll Nov. 81. c. 1. (Besondere Folge der Aufhebung durch dignitas), im Civ. Arch. VIII, 10, 8. v. Buchholtz über zwei angebliche Fälle des Verlusts der väterlichen Gewalt, in s. Abhandlungen No. 16. und Ueber die Einwilligung des Adoptivkindes zur Emancipation, das. No. 17. Arndts §. 426.f. Böcking Grdr. II, §. 290. ff. Brinz §. 10. Glück II, §. 156—62. Göschen §. 740—43. Mühlenbruch §. 559. ff. Puchta §. 445. Sintenis §. 143. Vangerow §. 257. f. I. Die väterliche Gewalt dauert ihrer Anlage nach bis zum Tode des Vaters, und ist ganz unabhängig von irgend einem Alter, welches das Kind erreichen mag. Durch den Tod des Vaters aber wird das Kind sui iuris wieder ohne Rücksicht auf Alter; Enkel und Urenkel dagegen fallen jetzt in die potestas ihres Vaters, respective Grossvaters, wenn diese mit dem verstorbenen parens noch im Familiennexus standen. Eben so zerstörte capitis deminutio des Vaters oder des Kindes die potestas. 2 Bei der adoptio plena geht die potestas des bisherigen Vaters so unter, dass diejenige des Adoptivvaters an ihre Stelle tritt. Bei der Adrogation geht auch die potestas des adrogatus über seine Kinder auf den adrogator über. II. Durch den Willen des Inhabers der potestas kann dieselbe aber auch direct und vollständig aufgehoben werden, so dass das Kind sui iuris wird. Die hiezu bestimmte Rechtshandlung ist die Emancipation. Die Emancipation eines Kindes ist ohne allen Einfluss auf das Verhältniss der übrigen, welche in derselben potestas stehen, auch wenn diese von jenem oder jenes von einem unter diesen abstammen sollte. 5 Zwang zur Emancipation findet nur ex magna et iusta caussa und ganz ausnahmsweise Statt (z. B. wegen Verpflichtung durch Annahme eines Ver-4 [Ulp.] : Si uero mater sit quae retinet, benda ac ducenda pater etiam, qui filiam in apud quam interdum magis, quam apud papotestate habet, a marito recte conuenitur. 7 trem morari filium debere, ex iustissima scili¬ Ulp.): Etiamsi maxime autem probet filicet caussa, et Diuus Pius decreuit, et a Marco um pater in sua potestate esse, tamen caussa et a Seuero rescriptum est, aeque subueniencognita mater in retinendo eo potior erit; iddum ei erit per exceptionem. que Decretis Diui Pii quibusdam continetur; 5 sid.: Si quis filiam suam, quae mihi nupta obtinuit enim mater ob nequitiam patris, ut sit, uelit abducere, uel exhiberi sibi desideret, sine deminutione patriae potestatis apud eam an aduersus interdictum exceptio danda sit, si filius moretur. forte pater concordans matrimonium, forte et pr. I. h. t. l. 5. de his qui sui v. al. (1, 6.) 2 liberis subnixum, uelit dissoluere? Et certo §§. 1. 3. 5. I. k. t. iure utimur, ne bene concordantia matrimonia §. 8. I. k. t. iure patriae potestatis turbentur; quod tamen §. 11. I. de adopt. (1, 11.) l. 2. §. 2. l. 15. sic erit adhibendum, ut patri persuadeatur, ne pr. eod. acerbe patriam potestatem exerceat. l. 31. de adopt. (1, 11.) §. 7. J. h. t. 6 [Hermog.]: — imo magis de uxore exhi¬

§ 420. V. Aufhebung. 779 mächtnisses mit diesem modus, wegen schlechter Behandlung, wegen Benachtheiligung eines impubes durch die Adoption). 6 Zuwider dem Willen des Kindes darf die Emancipation nicht geschehen, äusser bei Adoptivkindern; (dass man nicht positive Einwilligung fordern darf, zeigt sich darin, dass auch ein infans emancipirt werden kann.) 7 Die Form der Emancipation ist nach Justinianischem Recht eine zwiefache: a) Per rescriptum Principis, welches der Vater nachsucht und nach der Ertheilung bei dem competenten Magistrat insinuirt und deponirt, Emancipatio Anastasiana. b) Durch eine blosse Erklärung vor dem competenten Magistrat, Emancipatio Iustinianea. Blosse Verstossung, abdicatio, anoxijoußig, gilt weder als Emancipation, noch liegt darin sonst eine Aufhebung der väterlichen Gewalt. 10 III. Nach dem christlichen Kaiserrecht hoben gewisse hohe Würden, welche das Kind erlangt, ipso iure die patria potestas auf, namentlich diejenigen eines Bischofes, Consul, Patricius, Praefectus Praetorio, Praefectus Urbi, Magister militum etc. 11 1 Diese Würden sind mit Ausnahme der ersten alle verschwunden, und die versuchte Uebertragung auf ähnliche moderne ist unzulässig. Heutiges Recht ist demnach bloss die Befreiung des Bischofes. IV. Der Vater verwirkt die potestas: a) Durch Aussetzung des Kindes. 12 13 b) Durch Verkuppelung der Tochter. c) Durch Wiederverehelichung in blutschänderischer Ehe. 14 Betreffend die Wirkung der Aufhebung der väterlichen Gewalt gelten folgende nähere Bestimmungen: A. Die Emancipation ist mit capitis deminutio minima, also mit Untergang der Agnation verbunden, die Aufhebung durch Tod und auf den übrigen Wegen nicht. Doch können bei der emancipatio per rescriptum principis dem Kinde die legitima iura vorbehalten werden. 15. Wird die potestas durch den Tod des Kindes aufgehoben, so behält der Vater gegenüber den erbenden Descendenten den ususfructus an dem aduentitium. 16 B. Dem parens bleibt als praemium emancipationis der Niessbrauch an der Hälfte des aduentitium, I und dazu kommt auch nach der Emancipation 6 I. 92. de c. et d. (35, 1.) vgl. l. 114. §. 8. de 12 l. 2. C. de infant. expos. (8,52.) (zunächst legat. 10. (30.) l. 5. si a par. quis (37, 12.) l. 31. nur von dem Sklavenkinde) c. un. X. de infant. I. 32. pr. l. 33. de adopt. (1,7.) Streitig ist l. 16. expos. (5, 11.) §. 3. de cur. fur. (27, 10.) vgl. Puchta. 13 l. 6. C. de spectaculis (11, 40.) l. 12. C. de 7 l. 5. C. de emanc. lib. (8,49.) Nou. 89. c. 11. episc. aud. (1, 4.) pr. l. 132. pr. de v. o. (45, 1.) l. 10. pr. C. de 14 Nou. 12. c. 2. adopt. (8, 48.) 15 l. 11. C. de legit. her. (6, 58.) 8 l. 5. C. de emanc. lib. (8, 49.) §. 6. I. h. t. 16 Nou. 118. c. 1. 9 l. fl. C. de emanc. lib. (8, 48.) §. 6. I. cit. 10 l. 6. C. de pa. po. (8, 47.) 17 l. 6. §. 3. C. de bon. g. lib. (6, 61.) §. 2. I. 11 §. 4. I. h. t. l. fl. C. de consul. (12, 3.) per quas pers. (2, 9.) Nou. 81.

Vierter Theil. Zweites Capitel. 780 der Niessbrauch an einem Kopftheil der den Kindern zufallenden Erbschaft ihrer Mutter, Gross- oder Urgrossmutter. 18 C. Noch das Recht des Codex erkennt den Quasipatronat des Emancipator mit seinen Wirkungen für Tutel und Erbrecht, 19 er ist aber durch Nou. 118. aufgehoben. Damit ist aber nicht das Recht des Emancipator weggefallen, wegen schwerer Beleidigungen von Seite des Kindes die Emancipation wieder rückgängig zu machen. 20 Für das heutige Recht sind noch folgende Modificationen zu bemerken: 1. Es versteht sich, dass die capitis deminutio weder als Ursache, noch als Folge der Emancipation mehr in Betrachtung fällt. 2. Particularrechtlich kommt eine sogenannte Emancipatio minus plena oder particularis vor, welche bloss für ein einzelnes Rechtsgeschäft die väterliche Gewalt aufhebt, um das Hinderniss zu beseitigen, welches dem Abschluss eines Rechtsgeschäftes zwischen Personen entgegen steht, die entweder hinsichtlich der Substanz oder der Verwaltung des Vermögens als una persona erscheinen. 21 3. Neu entstanden sind im modernen Recht folgende Aufhebungsgründe der patria potestas: a) Führung einer eigenen Haushaltung mit Zustimmung des Vaters (institutio separatae oeconomiae). b) Verehelichung einer Tochter. 22 Anhang zum zweiten Capitel. §. 421. 1. Verhältniss zwischen Eltern und Kindern. Fritz Welcher von den geschiedenen Ehegatten hat die gemeinschaftlichen Kinder zu ernähren? in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 12. Burchardi das gemeinrechtliche Erziehungsrecht, im Civ. Arch. VIII, 8. Heerwart über die Verbindlichkeit, uneheliche Kinder zu ernähren, das. XVII, S. F. B. Busch über den Grund der Verbindlichkeit des Erzeugers, sein uneheliches Kind zu ernähren, das. XXIII, 7. Funke über Collision der Gesetze bei Civilansprüchen aus der ausserehelichen Beiwohnung, in d. Beiträgen No. 6. Unterholzner über die Rechte der anerkannten natürlichen Kinder nach dem Code Napoleon und dem neuen baierischen Gesetzbuche, in d. Abhandlungen No. 1. Glück de conditione liberorum ex stupro uiolento aut nec uiolento nec uoluntario procreatorum quoad successionem ab intestato recte aestimanda, in Opusc. T. IV. p. 99. ff. Arndts §. 437. f. Glück XXVIII, §. 1288-88. II, §. 137. f. Göschen §. 745. f. Mühlenbruch §§. 548. 211. Puchta §§. 430. f. 444. 316. Sintenis §. 140. Vangerow §. 259. f. I. Eheliche Kinder. A. Sowohl die Mutter als das Kind haben von der Geburt an ein Recht zu verlangen, dass der Vater das Kind als das seinige anerkenne und ernähre. Dafür steht ihnen das praeiudicium de partu agnoscendo zu. Darüber enthält nicht allein das prätorische Edict genauere Bestimmungen, sondern es waren darüber auch zwei besondere Senatusconsulte erlassen, das 20 l. un. C. de ingrat. lib. (8, 50.) Vgl. Vat. 18 l. 3. C. de bon. mat. (6, 60.) Frag. 248. l. un. C. Th. d. tit. (8, 14.) 19 §. 6. I. h. t. §. fl. I. de legit. agnat. succ. 21 Vgl. Thibaut Pand. §. 783. Not. o. (3, 2.) Tit. Inst. de legitima par. tut. (1, 18.) Tit. 22 Das Genauere siehe bei Eichhorn Einl. Dig. si a par. q. (37, 12.) §. 316. Mittermaier §. 324. u. a.

§. 421. 1. Verhältniss zwischen Eltern und Kindern. 781 Plancianum, welches in die Zeit von Vespasian gesetzt wird, und besonders die nach der Scheidung geborenen Kinder betraf, und ein anderes Senatusconsult unter Hadrian betreffend die während der Ehe geborenen Kinder. 1 Das erstere trifft Vorsorge theils zum Schutze der Frau und des Kindes gegen Chicane des Mannes, theils zum Schutze dieses gegen Unterschiebung eines Kindes und dergleichen. Die Frau soll binnen 30 Tagen nach der Scheidung dem Manne die Schwangerschaft anzeigen, damit er hinwieder sie bewachen lassen könne u. s. w. 2 e Die speciellen Bestimmungen des anderen Senatusconsultes sind uns nicht überliefert. In beiden Fällen waren übrigens die oben angegebenen Bestimmungen über die Paternität massgebend. 3 B. Auch der Vater geniesst einen besonderen Schutz dafür, dass ihm sein Kind in utero nicht entzogen werden könne. Darauf bezieht sich ein Rescript der Diui fratres. Wenn nämlich der Mann die Schwangerschaft seiner Frau behauptet, diese aber sie läugnet, so muss auf sein Verlangen der Magistrat die Frau durch drei zuverlässige Hebeammen untersuchen lassen, und wenn die Mehrheit von diesen die Frau für schwanger erklärt, so darf der Mann sie bewachen lassen (custodes mittere). C. Die Pflicht der Pietät, welche den Kindern gegen beide Eltern obliegt, wird im Römischen Recht nicht bloss in der allgemeinen Art einer Gewissenspflicht anerkannt, sondern auch mit mehreren speciellen rechtlichen Folgen verbunden. 5 So dürfen infamirende Klagen und solche, welche formell auf dolus und dergleichen sich gründen, gegen Eltern nicht gebraucht, auch das iusiurandum calumniae von ihnen nicht gefordert werden. 6 Beide Eltern sind bei der Erziehung betheiligt, nur geht der Wille des Vaters vor. Dagegen zeigt sich die Betheiligung der Mutter auch rechtlich darin, dass ihr in der Regel die Erziehung vorzugsweise vor dem Vormund anvertraut wird. Im Falle der Scheidung fällt die Erziehung der Kinder nur dann an die Frau, wenn der Mann arm oder der schuldige Theil ist, im letzteren Falle auf seine Kosten." Das beneficium competentiae (siehe §. 262.) und die Alimentationspflicht für den Fall der Noth ist gegenseitig. Ueber die beiden Eltern zustehende substitutio quasi-pupillaris siehe unten im Erbrecht. Dienste (operas) nach Art des libertus ist das Kind den Eltern nicht schuldig, 8 wie denn auch bei der Emancipation dergleichen Auflagen, wie sie bei der Manumission von Sklaven vorkommen, nicht Statt finden. 1 l. 3. §. 1. de agnosc. lib. (25, 3.) §. 13. I. de 6 l. 2. l. 5. l. 7. §§. 2. 3. h. t. de obseq. par. act. (4, 6.) l. 9. C. de pa. po. (8, 46.) (37, 15.) 2 l. 1. und passim h. t. I. 3. §. 5. de lib. exhib. (43, 30.) l. un. C.h.t. 3 l. 10. de his qui sui (1, 6.) (5, 24.) Nou. 117. c. 7. 4 l. 1. pr. de insp. uent. (25, 4.) 3 l. 10. h. t. 5 Vgl. I. 4. de cur. fur. (27, 10.)

Vierter Theil. Zweites Capitel. 782 II. Uneheliche Kinder. n Diese stehen vorerst zur Mutter und zu deren Familie vollständig in demselben Verhältniss wie eheliche Kinder. So findet insbesondere zwischen Mutter und Kind die gewöhnliche gegenseitige Alimentationspflicht Statt, und nicht weniger für den mütterlichen Grossvater. 9 Weder römisch noch gemeinrechtlich ist der Gedanke, wonach einige Particularrechte die erbrechtlichen Beziehungen des unehelichen Kindes geschmälert oder ganz ausgeschlossen haben. Dagegen kennt das Römische Recht, wie oben gesagt, keinen Vater eines 1 unehelichen Kindes, und keinen Weg, diesen auszumitteln. Die Ausnahmen bei den Concubinenkindern sind an ihrem Orte namhaft gemacht worden. Auch das canonische Recht stimmt noch mit dem neueren Römischen Recht überein. 10 Die neuere Praxis dagegen hat schon seit der Glosse für Mutter und Kind die Paternitätsklage ausgebildet, durch welche der Vater erforscht und zur Leistung von Alimenten für das Kind angehalten werden kann, nebenbei auch zu der Entschädigung für die Mutter, auf welche in der Regel schon der Beischlaf an sich berechtigt, und welche hier nur noch um die Kosten der Niederkunft, Taufe und dergleichen erweitert wird. Die Ausmittelung der Paternität geht in so fern der ehelichen parallel, als auch hier von der Zeit der Geburt dieselbe Strecke zurück gerechnet wird, so dass dann derjenige als der Vater angesehen wird, welcher während der kritischen 118 Tage irgend ein Mal mit der Mutter den Beischlaf vollzogen hat. Dabei bleibt es natürlich völlig ungewiss, ob das Kind gerade aus diesem ausgemittelten coitus entstanden, oder ob es vielleicht von einem ganz Anderen erzeugt worden sei, und es fehlt hier ganz jene moralische Garantie, welche bei der ehelichen Paternität in dem Bestehen der Ehe zur Zeit der muthmasslichen Erzeugung zu finden war. Bei dieser Ungewissheit beruhigt sich aber die Praxis vollständig, und allerdings bleibt nichts Anderes übrig, wenn man ein Mal einen Vater ausmitteln will, als ihn an dem Beischlaf zu erkennen, da das Verhältniss der Erzeugung selbst sich jeder Wahrnehmung entzieht. Wie nun aber, wenn zu der natürlichen, allgemeinen und unvermeidlichen Ungewissheit, ob der Concumbent der Erzeuger sei, noch positive Zweifelsgründe dagegen hinzu kommen, wie z. B., wenn die Thatsache vorliegt, dass die Mutter während des kritischen Zeitraumes auch noch mit einem oder mehreren Anderen den coitus vollzogen habe? Auch dadurch lässt sich die Praxis nach der herrschenden Meinung gar nicht stören, sondern schliesst vielmehr die sogenannte Exceptio plurium concumbentium oder constupratorum geradezu als unerheblich aus, indem man sich damit tröstet, dass ja doch der Beklagte nicht eigentlich als gänzlicher Vater anerkannt, sondern nur zu Alimenten für das Kind verurtheilt werde. Man scheint daran keinen Anstoss zu nehmen, dass das Vaterverhältniss erst so 9 l. 4. §§. 4. 5. de agnosc. lib. (25, 3.) 10 c. 13. X. qui fil. sint legit. (4, 17.) Vgl. c. 5. X. de eo qui duxit (4, 7.)

783 §. 421. 1. Verhältniss zwischen Eltern und Kindern. verhunzt und dann dem Beklagten vor seinen Mitmenschen in dieser Gestalt zugeschrieben wird. Doch im Hinblick auf alles Anstössige, was in der beschriebenen Theorie liegt, ist man vollends zur Beruhigung auf den Gedanken verfallen, es handle sich gar nicht etwa um die Paternität, noch um eine durch diese bedingte Leistung, sondern lediglich um eine actio ex delicto, welche dem Kinde oder Namens desselben zunächst der Mutter auf Alimente zustehe. Das Delict aber sei eben der coitus ohne alle Rücksicht auf die Erzeugung. Diese Ansicht, welche auch Puchta angenommen hat, erachte ich für vollkommen unhaltbar. Es scheint doch in der That widersinnig, das Kind als Damnificaten gegen seinen Vater auftreten zu lassen aus einem Delict, welches darin besteht, dass er es durch den coitus mit der Mutter erzeugt, oder, wie Andere noch raffinirter sagen, dass er es in die nachtheilige Lage eines unehelichen Kindes versetzt hat. Nicht zu gedenken, dass daraus folgen würde, dass das Kind alle Concumbenten der Mutter der Reihe nach auf Alimente belangen könnte, wie man denn auch wirklich auf den Gedanken wenigstens verfallen ist, sie pro rata dafür haften zu lassen. Auch die Gründe Puchta’s in den Vorles. (§. 316.) scheinen durchaus ungenügend. Namentlich, dass ein verstümmeltes Vaterverhältniss bedenklich ist, mag guter Grund sein, die ganze Paternitätsklage abzuschaffen und zum reinen Römischen Recht gleich den Franzosen zurück zu kehren, aber es kann jene Carricatur einer obligatio ex delicto nie zu einer haltbaren Ansicht machen. Nicht besser ist die neue Meinung von Schröter, dass weder Paternität und Verwandtschaft noch Delict die Obligation begründet, sondern der einfache Act der Erzeugung ganz an und für sich selbst. Als ob man nicht eben durch die Erzeugung der Vater und also verwandt würde! Demnach ergäbe sich über die controversen Einzelnheiten folgendes Resultat: a) Die Exceptio plurium constupratorum ist erheblich. b) Die Alimentationsverpflichtung geht nicht auf die Erben über, so wenig als bei der ehelichen Verwandtschaft. 12 Aber sie ergreift auch den Vater des Erzeugers nicht, weil sich eine positive Begründung dieser Ausdehnung nicht vorfindet, und ein blosser Schluss von dem Vater auf den Grossvater nicht angeht. c) Das uneheliche Kind eines Ehemannes hat den gewöhnlichen Anspruch auf Alimente, dagegen eigentliche adulterini nur, wenn die Paternität des Ehemannes der Mutter unmöglich ist. d) Auf die Zurechnungsfähigkeit des Erzeugers kommt es nicht an. Nicht die Gesetze des Ortes der Erzeugung, sondern des Wohnortes e) des Erzeugers kommen zur Anwendung, was indess particularrechtlich vielen Abweichungen unterworfen ist (z. B. Bürgerrechtsort und dergleichen). ) Der Vater hat keinen festen und durchgreifenden Anspruch auf die Erziehung des Kindes. 11 Vgl. dagegen die sehr gute Ausführung Vangerow's §. 260. 12 l. 5. §. 16. de agnosc. lib. (25, 3.)

Vierter Theil. Zweites Capitel. 784 Was den Betrag der Alimente betrifft, so sind sie mit Rücksicht auf den Stand der Mutter und das Vermögen des Vaters nach billigem Ermessen zu bestimmen. Sie begreifen die gegenwärtige Verpflegung und die zum künftigen Fortkommen erforderliche Erziehung, und sind zu gewähren, bis das Kind sich selbst ernähren kann. Doch findet sich durch diese ganze Lehre hindurch eine Menge particularer Abweichungen in erweiterndem und beschränkendem Sinne, wie denn z. B. mitunter die exceptio plurium constupratorum in so fern gewisser Massen sogar supplirt wird, als der Eid der Klägerin diesen Umstand von selbst begreift, und wie wieder zuweilen dem Kinde sogar der Name, selbst das Bürgerrecht des Vaters ertheilt wird, oder endlich die Klage an eine kurze Verjährung (etwa bis zum sechsten Monat der Schwangerschaft) gebunden wird, während das gemeine Recht eine eigenthümliche Verjährung für diese Klage nicht kennt. §. 422. 2. Verhältniss zwischen Herrschaft und Gesinde. Glück II, §. 121. Das Verhältniss zwischen Herrschaft und Gesinde kann seine Theorie nicht unmittelbar aus dem Römischen Recht schöpfen, weil es seinem Ursprung und Wesen nach der modernen Zeit angehört und dem Römischen Leben und Verkehr fremd ist. Es unterscheidet sich von dem Verhältniss der Römischen Sklaven durch die persönliche Freiheit des Dienstboten, und von demjenigen der Liberti, welche häufig ähnliche Dienste gemäss der ihnen in Folge der Freilassung obliegenden Pflicht leisteten, immer noch dadurch, dass die Dienstboten das Verhältniss durch ihren eigenen freien Vertrag eingehen. Dennoch ist es ganz unrichtig, das Verhältniss des Gesindes als einen blossen Fall der Dienstmiethe oder überhaupt als ein rein obligatorisches Verhältniss anzusehen. Wohl kann der Lohn eingeklagt werden ähnlich wie ein Miethgeld, und manche andere Forderungen können hin und zurück entstehen, welche dieselbe Aehnlichkeit an sich tragen; aber das Verhältniss im Ganzen ist doch ein Familienverhältniss, und enthält als solches manche Elemente, welche es wesentlich von einer blossen Miethobligation unterscheiden. Zu dessen Wesen gehört es nämlich, dass der Dienstbote in Haus und Brot der Herrschaft steht und zu unbestimmten gemeinen häuslichen Diensten verpflichtet ist. Damit verbindet sich von selbst die Unterwerfung unter die häusliche Ordnung und Zucht der Familie, so wie der Antheil an dem Schutze derselben, welchem hinwieder eine gewisse Treue und eine ausgedehntere Sorge für die häuslichen Interessen entspricht, wie sie nur einem Familiengliede wenn auch einem dienenden, nicht dem blossen Contrahenten einer Miethobligation zugemuthet werden kann. Nicht wesentlich ist es, dass Lohn in Geld bedungen sei, er kann auch in der Leistung von Kleidung bestehen oder neben der Gewährung von Wohnung

§. 422. 2. Verhältniss zwischen Herrschaft und Gesinde. 785 und Nahrung ganz fehlen. Auch kommen versprochene Geschenke zur Leistung, in bestimmtem Betrag oder nach Sitte und Uebung zu gewähren. Möglich ist es auf der anderen Seite, dass statt der Nahrung theilweise Geld gegeben wird (z. B. für Frühstück und Abendbrot); wo die Nahrung ganz durch Geld ersetzt wird, da zeigt sich schon eine Abschwächung des Familienverhältnisses, welche ein Symptom der Corruption ist, wie solche in grossen Städten jetzt meistens Statt findet. Wenn ein Dienstbote krank wird, so darf ihm deswegen nicht sogleich Abzug vom Lohn gemacht werden für die Zeit, wo er seinen Dienst nicht leisten konnte. Im Gegentheil gebührt ihm eine gewisse Pflege; was freilich hinsichtlich der Dauer des Zustandes seine Gränzen hat. Ueber die Sitten des Dienstboten steht der Herrschaft ein häusliches Aufsichtsrecht zu, so wie umgekehrt auch der Dienstbote das Verhältniss vor der Zeit abbrechen darf, wenn er unter der Sittenlosigkeit der Herrschaft leiden muss. Die Befugniss zur Zurechtweisung nähert sich derjenigen über Kinder, und namentlich wird eine Injurie nicht so leicht angenommen wie unter fremden Personen. Auf der anderen Seite ist bei Schädigungen solcher Gegenstände, welche dem Dienstboten täglich durch die Hand gehen, die culpa, welche zum Ersatz verpflichtet, nicht ohne eine gewisse Umsicht und häusliche Nachsicht anzunehmen. 2 Die Herrschaft kann den Dienstboten nicht zwingen, einer anderen Herrschaft zu dienen, so wenig als jener sich willkürlich einen anderen substituiren kann. Insbesondere kann der Dienstbote nicht angehalten werden, bei dem Tode der Herrschaft an den Erben überzugehen, um so weniger, je fremder dieser ist. Die Bestimmung des Sachsenspiegels (1, 22), der Dienstbote müsse gehen oder bleiben, wie der Erbe es verlange, ist nicht billig und auch nicht heutigen Rechtens. Mit dem familienrechtlichen Charakter hängt es auch zusammen, dass den Dienstboten für ihren Lohn ein starkes Privilegium im Concurs zuzustehen pflegt. Hinsichtlich der Zeit der Kündigung, der muthmasslichen Dauer des Vertrages, der Gründe, auch äusser der Zeit das Verhältniss von der einen oder anderen Seite abzubrechen, und der Folgen, wo dieses ohne rechtlichen Grund geschieht, so wie über vieles Andere — so die Form des Dingens und Entlassens, das Recht auf Zeugniss — enthalten die localen Gesindeordnungen und Uebungen mancherlei eigenthümliche Regeln, zwischen welchen aber doch im Ganzen wesentliche Verwandtschaft besteht. 1 Die älteren Juristen lassen sich auch eine mässige Züchtigung nicht nehmen. 2 Analogie : l. 54. §. 2. de a. r. d. (41, 1.) vgl. l. 13. pr. de lib. ca. (40, 12.) l. 1. §. 2. si is qui test. lib. (47, 4.) v. KELLER, Pandekten. 50

786 Vierter Theil. Drittes Capitel. DRITTES CAPITEL. Vormundschaft. Adolph August Friedrich Rudorff das Recht der Vormundschaft aus den gemeinen in Deutschland geltenden Rechten entwickelt. Berlin 1832—34. 3 Bde. Dazu Rec. von Bethmann-Hollweg im Rhein. Mus. VI, 7. §. 423. I. Wesen und Arten. Inst. de tutelis (1, 13); Dig. (26, 1); Inst. de curatoribus (1, 23.) Puchta über L. 14. De testam. tut., im Rhein. Mus. II, 16. v. Löhr über die Römischen Begriffe von Tutel und Curatel, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. III, 1. Schweppe über den Grundbegriff der Tutel und Curatel, im Jur. Mag. No. 7. Dagegen v. Löhr Vertheidigung etc., im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. III, 14. Arndts §. 439—41. Böcking Grdr. II, §. 293. Glück XXVIII, §. 1298. XXIX, §§. 1298°.—99. 1302—4. XXXIII, §§. 1390—90 a, k. 91. Göschen §. 746. Mühlenbruch §. 576. f. Puchta §. 331—34. Sintenis §§. 144. 155. f. Vangerow §§. 261. 263. Die Vormundschaft ist dazu bestimmt, solchen Personen, denen es an der erforderlichen Selbstständigkeit fehlt, Schutz und Beistand zu gewähren. 1 Dieser Gesichtspunkt ist im Justinianischen Recht reiner bewahrt und festgehalten als im älteren Recht, wo es auch Fälle gegeben hatte, in denen die Vormundschaft mehr auf den Vortheil des Vormundes als der Bevormundeten abgesehen war. Da die väterliche Gewalt auf natürlichem und normalem Wege Alles leistet, was in der Vormundschaft auf künstlichem, mehr ausserordentlichem und subsidiärem Wege gesucht wird, so kommt die letztere nur bei homines sui iuris zur Sprache. Es gibt zwei Hauptarten der Vormundschaft, Tutel und Curatel. Beide unterscheiden sich in folgenden Punkten: a) Hinsichtlich der Person der Bevormundeten. Die Tutel bezog sich im älteren Recht auf Unmündige und mulieres; im Justinianischen und heutigen allein noch auf die ersteren. Nur particularrechtlich gibt es heutzutage eine Geschlechtsvormundschaft. Die Cura war ursprünglich auf Wahnsinnige und Verschwender beschränkt. Seit Marc Aurel wurde auch den puberes minores ein Curator beigeordnet, was auch in das Justinianische Recht aufgenommen ist. b) Hinsichtlich der Entstehung. Die Tutel wird angeordnet durch Testament, durch eine allgemeine Rechtsregel, durch obrigkeitliches Decret. Das erstere findet bei der cura nach Römischem Recht nie Statt, im Justinianischen Recht einzig das dritte. c) Hinsichtlich des Umfanges der Thätigkeit des Vormundes. Der Tutor hat es mit dem gesammten Vermögen als Gegenstand seiner Sorge zu thun, er kann nicht für einzelne Geschäfte bestellt werden. 2 se defendere nequit, iure ciuili data ac perl 1. 1. pr. h. t. §. 1. I. eod.: Est autem tutela, missa. ut Seruius definiuit, uis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aetatem 2 §. 4. I. qui test. tut. (1, 14.) l. 12. l. 13. I.

II. Tutela impuberum. §. 424. a. Tutor iure datus. 787 Die cura dagegen ist ganz regelmässig fähig, auch für irgend einen einzelnen Gegenstand oder ein einzelnes Geschäft angeordnet zu werden. S d) Hinsichtlich der Form der Thätigkeit des Vormundes. Diese ist bei dem Tutor eine doppelte, gestio und auctoritas. Im ersteren Falle handelt er anstatt des Mündels, im letzteren genehmigt er nur auf förmliche Weise, was der Mündel in seiner Gegenwart selbst handelt. Der Curator hat nur gestio, nie auctoritas, und wenn auch in späterer Zeit blosse Genehmigung dessen, was der Bevormundete, insbesondere der minor thut, durch den Curator vorkommt, so ist das doch für die ganze Curatel nie so umfassend und geregelt geworden, und hat insbesondere nie die Formen der auctoritas angenommen. Von Alters her war die Tutel das Ordentliche und Gewöhnliche, die cura mehr das Ausserordentliche. Daher finden wir jene viel sorgfältiger ausgebildet als diese, und als diese später an praktischer Wichtigkeit zunahm, so begnügte man sich grossen Theils, die Regeln der Tutel, so weit es anging, auf die cura analog anzuwenden. II. Tutela impuberum. A. Bestellung des Tutor. Reichs-Polizei-Ordnung von 1577. Tit. 32. a. Delationsgründe. 1. Letzter Wille. §. 424. a. Tutor iure datus. Inst. qui dari tutores testamento possunt (1, 14); Dig. de testamentaria tutela (26, 2); Cod. (5,28.) v. Löhr im Civ. Arch. XI, 1, 3. Haubold de tutore incerto, in Opusc. acad. I, p. 349. Arndts §. 444. Böcking Grdr. II, §. 301. Glück XXIX, §. 1305—12a. Göschen §. 748. f. Mühlenbruch §. 581.f. Puchtag. 338. Sintenis §. 147. Vangerow §. 264. Der parens kann kraft seiner potestas 1 seinem Kinde, Enkel u. s. w. durch letzten Willen einen oder mehrere Tutoren ernennen, so fern der fragliche Mündel durch den Tod des Testator sui iuris wird und nicht etwa in die potestas einer Zwischenperson zurück fällt. Den zur Zeit des Testamentes schon lebenden Kindern und dergleichen stehen auch postumi im weiteren und engeren Sinne gleich. 2 14. de test. tut. (26, 2.) Eine beschränkte Ausctoritas“ anstatt „consensus“ vor. — l. 19. nahme siehe in l. 15. de testam. tut. (26, 2.) l. de auct. tut. (26, 8.) 1 I. 40. de adm. tut. (26, 7.) 27. pr. de tutor. et cur. dat. (26, 5.) Vgl. Gai. 1, 150. 176. 178. 180. — l. 21. §. 4. de excus. 2 §§. 3. 4. I. de tutel. (1, 13.) Il. 1. 2. l. 20. §. 1. h. t. l. 73. §. 1. de r. i. (50, 17.) Vgl. l. 53. (27, 1.) 3 §. 2. I. de curat. (1, 23.) pr. l. 120. de v. s. (50, 16.) Ulp. 11, 4. Vat. Frag. 229. 230. 4 Ganz vereinzelt kommt in l. 17. §. 1. de appell. (49, 1.) der Ausdruck „curatoris au-50*

Vierter Theil. Drittes Capitel. 788 Ob das betreffende Kind zum Erben eingesetzt oder enterbt wird, ist dabei gleichgültig. Unter dieser Massgabe kann man also mit l. 73. §. 1. de r. i. (50, 17.) 4 richtig sagen, dass der Testator denjenigen einen Tutor geben kann, welche er als suos heredes hinterlassen wird. Die Ernennung kann nur in einem Testament oder bestätigten Codicill geschehen. Der tutor muss testimentifactio haben.“ Beschränkung aber auf Angehörige derselben ciuitas und dergleichen findet nicht Statt. Er muss persona certa sein, das heisst eine bestimmte, dem Testator individuell bewusste Person. Auch die Person der Pupillen muss speciell oder generell bezeichnet und 8 dem Testator individuell bewusst sein. 1° Nicht jedoch alternativ. 11 Die Ernennung darf sub condicione, ad condicionem, ex die und ad diem geschehen, 1 ja bei einem furiosus versteht man sogar stillschweigend die Bedingung der Genesung. 13 Unter mehreren tutoris dationes gilt die letzte und eben so unter mehreren Bedingungen verschiedener tutoris dationes, 1 also ganz die Regel letztwilliger Verfügungen, 15 wie denn die tutoris datio auch adimirt oder transferirt werden kann; ob jedoch solches oder aber bloss Hinzufügung eines weiteren tutor gemeint sei, ist Sache der Willensinterpretation. 17 Auch die Bedingung Si uolet ist zulässig, und gibt dem Ernannten unbe-3 l. 4. l. 26. §. 2. l. 31. h. t. 8. §. 1—3. h. t. l. 45. §. 1. de excus. (27, 1.) l. 14. 4 Nemo potest tutorem dare cuiquam, nisi §§. 3.5. de tutel. (26,1.) 1.9. §§. 2.3. de tutel. (27,3.) 13 l. 11. de tutelis (26, 1.) l. 10. §. 3. h. t. §. 2. ei, quem in suis heredibus, cum moritur, habuit habiturusue esset, si uixisset. (Habitu¬ I. eod. (1, 13.); in dieser letzten Stelle wird rusue esset, scil. testator, geht auf die postumi, analog ebenso für den minor statuirt. So kann post mortem testatoris nati.) man auch einen fremden Sklaven unter der ausdrücklichen, ja stillschweigenden Bedin-5 l. 3. pr. h. t. l. 1. §. 1. de confirm. tut. (26, 3.) 6 l. 21. h. t. Ulp. 11, 16. gung si liber erit ernennen, wie man denn bei 7 l. 32. pr. h. t. dem Verschweigen der Bedingung sogar geneigt war, in der Ernennung zum Tutor ein 8 l. 20. pr. l. 30. h. t. §. 27. I. de leg. (2, 20.) 9 Ulp. 11, 4: nominatim tutores dati. fideicommissum libertatis für den fremden Sklal 10. 16. §§. 3. 4. h. t. ven zu erkennen, I. 10. §. 2. h. t. Den eigenen 11 1. 23. pr. h. t. — Die genaue Bedeutung Sklaven kann man nur ohne jene Bedingung mit directa libertas zum Tutor ernennen, l. 32. mehrerer Collectivbezeichnungen, wie fili, filiae, filius, filia, liberi, postumi, ist Sache der §. 2. d. l. 10. §. 2. l. 28. §. 1. h. t. I. eod., doch liegt Willensinterpretation im einzelnen Falle, weldie directa libertas in der blossen Ernennung cher vorbehältlich sich durchschnittliche Rezum Tutor von selbst, während die Ernennung geln finden in §. 5. J. U. 5. 6. 16. pr. §§. 1. 2. 5. zum Tutor bei ertheilter fideicommissaria lih. t. l. 45. pr. de leg. 20. (31.) l. 122. de v. s. bertas keine rechte Ernennung ist, d. U. vgl. (50, 16), z. B. dass filii und filiae auch postul. 5. C. h. t. l. 9. C. de fid. lib. (7, 4.) Ernenmos und postumas, aber nicht nepotes und nung eines Sklaven, den man irrig für frei neptes begreift, welche dagegen durch das hält, ist ungültig, §. 1. I. I. 22. h. t. Wort liberi umfasst werden, dass filius auch 14 I. 10. §. 1. l. 8. §. 3. k. t. 15 Nicht die Ausnahme für libertates, I. 87. mehrere Söhne, fili auch filiae begreifen und postumus auch im weiteren Sinne (nicht bloss de c. et d. (35, 1.) post mortem natus) verstanden werden kann. 16 l. 8. pr. l. 34. h. t. l. 2. C. eod. 17 d. l. 2. C. 12 §. 3. I. h. t. §. 2. I. qui. mo. tut. (1, 22.) l.

789 §. 424. a. Tutor iure datus. schränkte Freiheit für Uebernahme der Tutel. 18 Eben so ist substitutive Ernennung zulässig, und zwar sowohl auf den Fall des Nichtantrittes als des Abganges des Ersternannten. 19 Die Ernennung muss durch uerba imperatiua, 2 und in lateinischer Sprache geschehen, 21 jedoch erschien es noch in später Zeit nöthig, durch eine Constitution auch die griechische Sprache zuzulasen, und eben so wurde dann auch das Requisit der uerba imperatiua abgeschafft. 22 Dagegen kann die tutoris datio nicht bloss auf die Zeit post mortem heredis gestellt, 23 sondern auch ante heredis institutionem geschrieben werden, 24 was Beides früher streitig war. 25 Die Ernennung des tutor kann nicht für einzelne Vermögensstücke oder Angelegenheiten, auch nicht unter Abzug von solchen, sondern nur im Ganzen, für die gesammte ökonomische Persönlichkeit geschehen, und wird durch solche Beschränkung ganz ungültig. Das bedeutet der Satz: tutor personae, non rei uel caussae datur. 26 Nur so viel wird nachgelassen, dass für besondere Hauptmassen des Vermögens, vorzüglich für geographische, verschiedene Tutoren gegeben werden. 27 Die tutoris datio steht und fällt im Allgemeinen mit der Gültigkeit des Testamentes, ohne Unterschied zwischen iniustum, irritum, ruptum und selbst inofficiosum. 28 Nach Nou. 115. c. 3. a. E. bleibt aber im Falle der Inofficiosität die tutelae datio bestehen. — Von selbst versteht sich nach allem Bisherigen der Satz: tutor separatim sine pecunia dari non potest. 29 Durch den Tod des parens wird die testamentaria tutela unmittelbar deferirt, sobald ein Erbe die Erbschaft erworben hat. Nur muss natürlich der etwaige postumus erst geboren sein. 3 Die testamentarische Tutel geht der gesetzlichen unbedingt vor, und diese bleibt so lange gänzlich ausgeschlossen, als jene Statt findet, oder auch nur zu erwarten und möglich ist. Ganz nach Analogie der hereditas. Auch wenn der testamentarius tutor excusirt oder abgesetzt ist, tritt die legitima tutela nicht ein; eben so wenig, wenn von mehreren testamentarii bloss einzelne sich zieht, l. 25. h. t., was aber nicht so weit 18 l. 23. §. 1. h. t. geht, dass, wenn bei vereintem Vermögen und 19 l. 33.h.t. angetretener Tutel der eine Mündel mündig 20 l. 1. §. 1. de confirm. tut. (26, 3.) Gai. 1, wird, die testamentarische Tutel über den an-149. 2, 289. vgl. Ulp. 24, 1. deren aufhören und der legitima des Bruders 21 l. 8. C. h. t. (Theod. u. Valent. a. 439.) Platz machen würde, l. 3. C. h. t. l. 9. §. 1. de 22 l. 21. C. de test. (6, 23.) Constant. a. 339. 23 l. 7.h.t. tutelae (27, 3.) 28 l. 9. l. 26. §. 2. l. 31. h. t. 24 §. 3. I. h. t. 29 l. 53. de v. s. (50, 16.) — Uebrigens findet 25 Gai. 2, 231. 234. auch das SC. Libonianum (de eo, quod sibi 26 l. 12 — 14. h. t. §. 4. I. eod. §. 17. J. de quis adscripsit) auf tutoris datio Anwendung. excus. (1, 25.) l. 29. h. t. l. 18. §. 1. de l. Corn. de fal. (48, 10.) 27 l. 15.h.t. vgl. l. 3. §. 4. I. 47. §. 2. de admin. Paull. 3, 6, 15. tut. (26, 7.) — Auch in so fern wird auf das 30 l. 7. l. 9. l. 10. pr. h. t. §. 1. I. de Atil. tut. Object Rücksicht genommen, dass, wenn für (1, 20.) l. 31. §. 1. l. 45. §. 1. de excus. (27, 1.) mehrere Pupillen mit vereintem Vermögen 31 J. 19. §. 2. h. t. l. 29. de n. g. (3, 5.) ein Tutor ernannt ist, die Excusation von einer Tutel auch die von der anderen nach

Vierter Theil. Drittes Capitel. 790 durch Tod oder capitis deminution weggefallen sind; sonst macht Tod oder capitis deminutio des oder der testamentarii der legitima tutela Platz. 33 Von Alters her wurden häufig mehrere Tutoren im Testament ernannt, und zwar auf gleichen Fuss unter einander oder auf ungleichen zufolge der ausdrücklichen oder stillschweigenden Meinung des Testator. Der eine behufs der ordentlichen täglichen Verwaltung, ein anderer mehr zur Aufsicht und Berathung, noch ein anderer etwa mehr als hochstehender Gönner, dessen Protection und Einfluss dem Pupillen bei gegebenem Anlass zu gute kommen soll. So werden neben den eigentlichen gerentes die notitiae caussa dati s und die honorarii 35 erwähnt. Diese Unterschiede wurden ursprünglich gewiss lediglich auf die Sachen des Testator und die demgemäss Statt findende verschiedene Stellung in Geschäftsführung und Verantwortlichkeit bezogen, und erst später (doch schon zur classischen Zeit) auf die Stellung, welche die verschiedenen Tutoren sich unter einander selbst gemacht oder durch den Magistrat angewiesen erhalten hatten. Erst in dieser späteren Zeit wurden jene Ausdrücke auch auf legitimos und Atilianos angewendet, wie sich denn auch die Unterschiede in der Verantwortlichkeit und dergleichen mehr ausglichen und unter trockene Rechtsregeln fielen, während früher die Stellung der honorarii wohl ziemlich ohne Verantwortlichkeit und überhaupt ohne feste Rechtsregel gewesen war. Das war (in diesem ganzen Paragraphen) der eigentliche tutor testamento datus, das heisst iure datus, se datiuus, 3 oder, wie die Neueren 38 sagen, die testamentaria tutela perfecta (vollkommene), propria, plena. §. 425. B. Confirmandus. Dig. de confirmando tutore uel curatore (26, 3) ; Cod. (5, 29.) v. Buchholtz de confirmando tutore. Regiomont. 1833. Ausser dem tutor testamento iure datus gibt es noch sehr viele Fälle letztwilliger Vormundschaftsbestellung, in welchen der bezeichnete Tutor der Bestätigung des Magistrates bedarf. Die Neueren brauchen dafür die Ausdrücke testamentaria tutela quasi talis (Westemberg), imperfecta (unvollkommene), impropria, minus plena. Dahin gehört vorerst der Fall, wo der parens den tutor unförmlich, das heisst in codicillis non confirmatis, per epistolam, in fehlerhaftem oder mangelhaftem Testament, welches aber doch seinen richtigen Willen ausdrückt, oder auch in unförmlichem Ausdruck (z. B. uerbis precatiuis oder indem er den 32 Ulp. 11, 17. §. 4. I. qui. mo. tut. (1, 22.) n. (23, 2.) (Cic. Verr. 1, 51., wo M. Marcellus, ein Mann senatorischen Ranges, gewiss honol 33. 11. h. t. l. 3. C. eod. pr. §. 2. I. de leg. rarius war neben P. Tettius und L. Rabonius, agn. (1, 15.) l. 9. §. 1. de tutelae (27, 3.) 34 l. 32. §. 1. h. t. l. 14. §§. 1. 6. de solut. (46, de plebe.) 36 J. 3. §. 1. h. t. 3.) I. 1. C. de peric. tut. (5,38.) Nicht hieher 37 Ulp. 11, 14. Gal. 1, 154. gehört l. 1. §. 7. de tutelae (27, 3.) Anderer Meinung ist Glück §. 1304. S. 194. 38 Glück §. 1305. S. 200. Mühlenbruch 35 l. 26. §. T. h. t. l. 3. §. 2. de admin. tut. (26, §. 582. 7.) l. 14. §. 1. de solut. (46, 3.) l. 60. §. 2. de r.

791 §. 425. P. Confirmandus. tutor irrig als curator bezeichnet) ernannt hat; ingleichen wenn der fragliche Mündel emancipirt oder sonst nicht in der potestas des Testators ist. Und zwar erfolgt die Bestätigung sine inquisitione und ohne Satisdationsauflage. Damit ist aber nicht gesagt, dass die Bestätigung bloss pro forma geschehe; sie erfolgt durch ordentliches Decret, welchem caussae cognitio voran geht, namentlich darüber, ob die Ernennung wirklich in dem Willen, und zwar in dem letzten, ungeänderten Willen des parens gelegen habe. Nur die Auswahl des parens lässt der Magistrat in der Regel ungeprüft gelten, indem er diesem darüber das beste Urtheil zuschreibt und sich nicht zutraut, das von diesem gewürdigte thatsächliche Verhältniss besser zu würdigen. Das hindert aber gar nicht, dass der Magistrat den ganzen jetzigen thatsächlichen Verhalt in's Auge fasse, besonders auch die seit Abfassung des letzten Willens eingetretenen und vielleicht deswegen dem Testator unbekannt oder ungewürdigt gebliebenen Thatsachen oder auch frühere solcher Art, und sich dabei die Frage aufwerfe, ob der Testator wohl auch unter diesen Umständen diesen Tutor ernannt haben würde, auf diese Frage sein Decret abstelle, und demnach unter Umständen dem muthmasslichen Willen des Testator vor dem ausgedrückten den Vorzug gebe. Uebrigens wird natürlich auch behufs dieser Confirmation ein persönlich fähiger und gehörig bezeichneter Tutor vorausgesetzt, der persönlicher Fähigkeit halber auch ein tutor testamento iure datus sein könnte; hierauf bezieht sich die Cognition des Magistrates mit. trifft: (Tryphon.]: Idem fiet, si intestatum del 1. 1. §. 1. l. 3. l. 6. h. t. l. 2. C. eod. l. 40. cessisse patrem pupilli nomine defendatur, de adm. tut. (26, 7.) falsumue testamentum nomine pupilli dicatur, 2 l. 1. §. 2. l. 3. h. t. §. 5. I. de tutel. (1, 13.) et si patruus exstet, legitimus tutor futurus ab 3 l. 8. l. 9. l. 10. h. t. l. 4. de test. tut. (26,2.) intestato, quia tutorem habenti tutor dari non 4 l. 26. pr. de test. tut. (26, 2.) vgl. z. B. l. 21. potest; nam commodius ipse, qui scriptura eod. — Mit Unrecht führt Glück S. 278. hier continetur, a Praetore dabitur, ut sine ullo an l. 7. §. 1. h. t. (Hermog.]: Si quaeratur, an litis praeiudicio iustus tutor auctor pupillo ad ex inquisitione recte datus sit tutor, quatuor eam litem fiat. §. 2. Cum autem ipse patruus, haec consideranda sunt: an hic dederit, qui quem tutorem legitimum sibi dicebat pupillus dare potuit, et ille acceperit, cui fuerat danesse, subiectum filium criminaretur, et ad se dus, et is datur, cuius dandi facultas erat, et legitimam hereditatem pertinere contenderet, pro tribunali decretum interpositum — welche alium tutorem petendum Iulianus respondit. sich vielmehr auf den tutor a magistratu datus — so hatte es damit folgende Bewandtniss: bezieht, und also eine fugitiua aus dem Titel Wenn von Seite des Pupillen das Testament de tut. da. ist. So ist auch in l. 26. §. 2. l. 27. geläugnet oder für falsch erklärt wird, und ein I. 31. de test. tut. (26, 2.) nur uneigentlich, bepatruus vorhanden ist, welcher legitimus wäre, züglich gar nicht von confirmatio, sondern so wird der testamentarius vom Prätor evenvon eventueller Ernennung durch den Matuell bestätigt, weil demjenigen, welcher einen gistrat die Rede, indem sowohl bei ruptum tutor hat, kein tutor gegeben werden kann, testamentum (wegen mangelnden Willens?), und dieser Pupill jedenfalls einen tutor hat, als bei dem inofficiosum (wegen color insaentweder einen testamentarius oder einen leginiae?) der gänzliche Zerfall der testamentaritimus. Jetzt wird ohne Präjudiz jedenfalls der schen tutoris datio vorausgesetzt wird. Vgl. rechte Tutor auctor, indem, wie Tryphonibei dem ruptum l. 58. §. 2. de adm. tut. (wo nus vorauszusetzen scheint, beide die auctoim Uebrigen ein iure datus vorausgesetzt ritas gewähren sollen. Letzteres wäre aber meischeint). Was insbesondere noch d. l. 27. be¬

792 Vierter Theil. Drittes Capitel. Alles Gesagte bezieht sich natürlich nur auf den ehelichen Vater. b) Doch kann auch der von dem unehelichen Vater, insbesondere einem Concubinen-Kinde gegebene Tutor zur Confirmation gelangen, aber nur ex inquisitione und nur dann, wenn jener dem Kinde etwas zugewendet hat, ja, wie Justinian in I. 4. C. h. t. es ausdrückt, nur für das, was er ihm unter Lebenden oder auf den Todesfall gegeben hat. c) Auch der von der Mutter (ehelichen oder unehelichen) gegebene Tutor kann ex inquisitione, aber mit Erlass der Satisdation zur Confirmation gelangen, jedoch nur, wenn sie das fragliche Kind zum Erben eingesetzt hat, so dass, wie hier schon Modestin sagt, der Tutor eher für dieses zugewandte Vermögen, 6 als für die Person des Mündels gegeben scheint." d) Auch die Bezeichnung eines tutor durch den Patron, Oheim, überhaupt durch jeden extraneus, führt zur Confirmation ex inquisitione, jedoch nur dann, wenn solche Personen den Mündel zum Erben eingesetzt haben, und dieser überdies kein anderes Vermögen besitzt. Auch sind die Municipal-Magistrate, nihil relictum est, tutor frustra datur a patre, nes Erachtens nicht durchaus nöthig. Zwar nec sine inquisitione confirmatur. Auch Vanist die auctoritas des testamentarius nicht zu entbehren, weil ohne diese den Gegnern, welgerow §. 265. versteht richtig die beiden Beche die Gültigkeit des Testaments behaupten, dingungen cumulativ. Anderer Meinung ist Mühlenbruch §. 582; richtig auch Glück ihr Sieg nichts helfen würde, wenn aber die auctoritas des legitimus fehlt, so leidet Nie¬ S. 268. 6 Ein Beispiel eines solchen curator gibt mand darunter; denn wenn der Pupill siegt, so hätte er sine tutore eine günstige Sentenz er-Nou. 117. c. 1. 7 l. 4. de test. tut. (26, 2.) l. 4. C. eod. (5,28.) stritten, was er kann; siegen die Gegner, so ist das Testament gültig, also nie ein legitil. 1. pr. §§. 1. 2. l. 2. h. t. l. 1. C. eod. l. 32. de mus da gewesen. excus. (27, 1.) l. 69. §. 2. de leg. 20. (31.) l. 4. §. 1. ib. Wenn jedoch der Pupill den patruus §. 4. qui petant. (26, 6.) Das mochte sich in für seinen legitimus tutor anspricht, dieser Wirklichkeit um so weniger schwierig stellen, als in den gewöhnlichsten Fällen einer unaber den Pupillen für untergeschoben erklärt, ehelichen Mutter und einer ehelichen, die das und selbst Intestaterbrecht anspricht, da muss Kind sub condicione emancipationis einsetzt, der Magistrat einen anderen Tutor bestellen (wenn gleich der Pupill vielleicht tutorem hadieses gewöhnl. kein anderes Vermögen hatte, sonst aber das Kind bei dem Tode der Mutter bet, nämlich legitimum), denn dieser patruus entweder in patria potestate blieb oder schon kann nicht gegen sich selbst auctor pupillo von dem verstorbenen Vater her einen Tutor werden (wie er auch, wenn er, patruus, Recht hatte, und äussersten Falles für dieses neue hat, der ganz unrechte auctor wäre), und für Muttergut als besondere Vermögensmasse einen abgehaltenen legitimus kann ja ein noch den von der Mutter bestimmten bekom-Tutor vom Magistrat bestellt werden, I. 1. §. 2. de leg. tut. (26, 4.) men konnte. Uebrigens enthält 1. un. C. si contra matris uol. (5, 47.) ein Beispiel, dass Ich setze also voraus, dass in §. 1. von einem selbst ein vom Magistrat bereits ernannter testamentarius und überhaupt von einem Te-Tutor, weil die Ernennung dem letzten Willen stament gar nicht mehr die Rede sei, obgleich der Mutter zuwider lief (ungewiss, ob sie bloss das dicebat einigermassen darauf deutet, dass diesen verworfen oder einen anderen ernannt die thatsächlichen Voraussetzungen des princihatte), zufolge kaiserlichen Rescriptes (auf pium auch hier für wiederholt gelten. Allein Verlangen des Vaters) wieder entfernt werden wenn auch hier ein testamentarius vorhanden musste. Nach l. 3. C. h. t. dagegen soll es in wäre, so ist nicht abzusehen, warum derselbe dem Falle, da der Vater non iure einen Tutor nicht eben so wie in principium vom Magistrat bestätigt werden sollte. ernannt, der Magistrat aber von sich aus tutol. 7. pr. h. t. Hermog.): Naturali filio, cui res gegeben hatte, bei Letzterem sein Bewen-

793 §. 426. 2. Gesetz. selbst durch den Willen des Testator, nicht gerechtfertigt, wenn sie in solchen Fällen die Sadisdationsforderung aus eigener Veranlassung unterlassen. Jeder der Confirmation bedürftige letztwillige tutor hat als solcher keine Excusation nöthig, wird für unterlassene Verwaltung vor der Confirmation nicht verantwortlich, und gilt für wirklich geführte Verwaltung bei ausbleibender Confirmation als gewöhnlicher protutor. 9 Schliesslich erscheint der tutor confirmatus in Folge der Confirmation als wirklicher testamentarischer Tutor (iudicio testatoris), nicht als von dem Magistrat bestellter oder Atilianus, was besonders in dem wesentlichen Punkte hervor tritt, dass auch er die legitima tutela ausschliesst, während erst in Ermangelung von dieser eine eigentliche Bestellung durch den Magistrat Statt findet. Dass hieher die Fälle der l. 26. §. 2. l. 27. l. 31. de test. tut. (26, 2.) und dergleichen nicht gehören, ist oben gesagt, aber ohne rechten Grund hat man diese unter dem Namen einer confirmatio uoluntaria den ordentlichen Fällen als der confirmatio necessaria entgegen gesetzt. 12 Ueber die sogenannte confirmatio Germanica (Glück §. 1312.) siehe unten. §. 426. 2. Gesetz. Inst. de legitima agnatorum tutela (1, 15); de legitima patronorum tutela (1, 17); de legitima parentum tutela (1, 18); de fiduciaria tutela (1, 19); Dig. de legitimis tutoribus (26, 4); Cod. eod. (5, 30); quando mulier tutelae officio fungi potest (5, 35); Nou. 94. 118. c. 5. Nou. 155. Emmerich Beiträge zu der Lehre von der Vormundschaft der Mutter und Grossmutter über ihre Kinder und Enkel, in d. Giess. Z. Sch. III, 11. Marezoll Zur Lehre von der Vormundschaft der Mutter und Grossmutter, das. V, 27, 3. Thibaut über die Beschaffenheit und den heutigen Gebrauch der fiduciaria tutela, in s. Abhandlungen No. 12. Zimmern üb. fiduciaria tutela, in s. u. Neustetel's Untersuchungen No. 8. Arndts §. 444. Böcking Grdr. II, §. 302. Glück XXIX, §. 1313—16.8. Göschen §. 750. Mühlenbruch §. 583. Puchta §. 338. Sintenis §. 147. Vangerow §. 266. f. Für den Fall, dass es an einem letztwilligen Tutor fehlte, rufen die Zwölf Tafeln den oder die nächsten männlichen Agnaten des Pupill zur Tutel, eventuell die Gentilen, also die Intestaterben (nur mit Ausschluss der weiblichen, als bei einem uirile officium), in deren Hand, der eigenen Anwartschaft wegen, die Vermögensverwaltung am besten aufgehoben zu sein schien. 1 Durch die lex Claudia fiel die Agnatentutel über unmündige, wie über mündige mulieres weg, und erst in l. 3. C. h. t. (Leo, 469., unter Bezugnahme auf eine Constitution von Constantin, welche die lex Claudia aufgehoben habe) wurde sie über jene (impuberes) wieder anerkannt. 11 Eben so wenig gehört hieher der tutor, den behalten und jener nach Umständen als welchem das SC. Libonianum entgegen steht, curator adjungirt werden. daraus wird vielmehr ein blosser tutor a magil 8. 1. §. 2. l. 4. l. 5. h. t. stratu datus, Il. supra Il. 9 l. 1. l. 2. C. h. t. l. 13. §. 12. de excus. (27, 12 Glück S. 281. 301. 1.) l. 40. de adm. tut. (26,7.) l. 1. C. de test. tut. I. 1. pr. §. 1. l. 5. pr. 1. 9. l. 10. pr. h. t. pr. (5, 28.) l. 4. C. eod. 10 l. 3. l. 4.h.t. l. 2. C. eod. l. 32. l. 34. de excus. I. l. 1. l. 2. C. eod. 2 Gai. 1, 157. 171. Ulp. 11, 8. (27, 1.) Vat. Fr. 159. 211. 246. Ueber diese Controverse siehe Glück §. 1311 a. und Van-3 Vgl. Keller Inst. §. 294. gerow §. 265. (letzterer ziemlich verkehrt.)

794 Vierter Theil. Drittes Capitel. Als sodann unter den christlichen Kaisern einzelne Cognationsverhältnisse für die Intestaterbfolge mit Agnatenrecht ausgestattet wurden, wurde damit gleichzeitig auch die legitima tutela verbunden; so soll nach I. 4. C. h. t. (Anastasius) der emancipatus für seine Geschwister (germani und consanguinei) und der männlichen Geschwister-Kinder (also für alle diejenigen Geschwister und Kinder von Geschwistern, deren Agnat er ohne die Emancipation wäre) legitimus tutor sein; und als Justinian allen Geschwistern (auch den uterinis) und deren Kindern Agnatenerbrecht ertheilte, dehnte er gleichen Schrittes auch die legitima tutela (als Last zum Vortheil) auf sie aus. Durch l. 2. C. quando mul. (5, 35.) [Valent., Theod., Arcad. 390. = I. 4. C. de tut. et cur. cre. (3, 17.)] 5 wurde verordnet, dass die volljährige Mutter in Ermangelung eines tutor testamentarius und legitimus auf ihr Verlangen und unter protokollarischem Verzicht auf weitere Heirat zur Tutel über ihre Kinder zugelassen werden solle, wie denn schon nach classischem Recht die Mutter im einzelnen Falle auf besonderes Gesuch von dem Kaiser die Tutel über ihre Kinder hatte erlangen können, aber nicht von einem Magistrat etwa auf Grund einer testamentarischen Ernennung. Durch l. 3. C. quando mul. (5, 35.) gestattete Justinian auch der concubina diese Tutel über ihre Kinder. In Nou. Theod. Tit. 11. (a. 439. Hugo p. 1244.) wird jener Verzicht als eidlicher vorausgesetzt, 8 in Nou. 22. c. 40. die spätere Verletzung unter anderem mit den Strafen der Verletzung des Trauerjahres belegt, in Nou. 94. c. 2. aber solcher Eid ganz abgeschafft, dagegen Verzicht auf das Senatusconsultum Velleianum und sonstige Einreden verlangt, zugleich auch in c. 1. ib. die Mutter von dem Ausschliessungsgrunde der Nou. 72. (Creditor oder Debitor des Pupillen dürfe nicht Tutor werden) ausgenommen. Zuletzt aber versetzte die Nou. 118. c. 5. die Mutter, und auch die Grossmutter in die ordentliche Reihenfolge der tutela legitima, nach dem Range ihres Intestaterbrechtes, so dass ihnen alle Seitenverwandten nach- und nur die testamentarii vorgehen sollten, alles jedoch unter der Bedingung, dass sie inter gesta auf weitere Heirat und auf das Senatusconsultum Velleianum verzichten. Ueberhaupt bestimmte Justinian in d. c. 5. unmittelbar nach Regelung der Verwandtenintestaterbfolge im Ganzen, dass die tutela legitima stets je an den oder die nächsten männlichen und volljährigen Präsumtivintestaterben des Mündels fallen solle, und wenn solcher nächste Verwandte als Tutor stirbt, so bleibt die Tutel den übrigen gleich nahen Mitvormündern, oder fällt, wenn keine solchen vorhanden sind, an den jetzigen Präsumtivintestaterben nach gleicher Regel. Das war auch im classischen Recht so beim Tode oder bei der capitis deminutio des legitimus, nur dass bei dem captiuus die Succession durch 10 die Möglichkeit des postliminium ausgeschlossen war. l. 15. §. 4. C. de legit. her. (6, 58.) 8 Daraus wohl in d. l. 2. die Worte „sacramento praestito“ interpolirt. 5 Vgl. Glück §. 1300. 9 Vgl. Auth. Sicut hereditas C. h.t. — So conl. 18. de tutel. (26, 1.) curriren z. B. auch des Mündels Oheim und l. 26. pr. de test. tutel. (26, 2.) vgl. auch I. 2. Neffe. I. 8. h. t. §. 25. ad SC. Tertull. (38, 17.) 10 l. 1. §. 2. h. i.

795 §. 426. 2. Gesetz. Dabei bestätigte Justinian auch seine Verordnung vom Jahre 529., 11 dass zur Delation der tutela legitima die Volljährigkeit erforderlich sei, 12 während nach früherem Recht die tutela legitima selbst einem impubes 13 deferirt wurde (indem man einstweilen einen anderen Tutor zur Verwaltung bestellte), die minor aetas aber bloss Excusationsgrund war. 14 Noch stand von Alters her dem parens manumissor noch Analogie des patronus die tutela legitima über den emancipatus zu, und ging nach seinem Tode auf seine Söhne u. s. w. in potestate als tutela fiduciaria über. 15 So wurden also die Söhne des parens manumissor über den emancipirten Bruder, Schwester, Neffen, Nichte, oder über ihr eigenes Kind, welches der auus emancipirt hatte, fiduciarii tutores. Nachdem nun aber durch d. l. 4. C. h. t. (Anastasius) der emancipirte Bruder zur legitima tutela über seine Geschwister und deren Kinder gerufen war, während diesen bisher bloss einseitig die fiduciaria tutela über ihn und dergleichen zugekommen war, nachdem also durch diese Veränderung solche Tutel eine gegenseitige geworden war, so dachte man sie sich auch gleichförmig als eine tutela legitima, und der Gedanke einer besonderen tutela fiduciaria verschwand natürlich so weit. Von dieser blieb daher nur noch der Fall des Sohnes übrig, welchem sie bisher über den vom Grossvater emancipirten Enkel zugeschrieben wurde; daneben die tutela legitima des emancipator selbst. Und für diese Fälle hat Justinian, wie es scheint, durch Nou. 118. c. 5. nichts ändern, namentlich die Mutter, welche zur Erbschaft mit dem Vater concurrirt, nicht zur Tutel neben ihn stellen, sondern hinter ihm belassen wollen, wie denn ausdrücklich die Mutter für die Tutel nur allen Seitenverwandten (aber doch auch denen, welche in der Erbschaft mit ihr concurriren) vorgesetzt wird. So weit scheint also der Gedanke der alten legitima, beziehendlich fiduciaria tutela patris materiell fortgewirkt zu haben, ohne dass man deswegen das formale System der fiduciaria tutela im Ganzen als fortbestehend denken 16 darf. 11 l. 5. C. h. i. zu denken, dass dieses etwa zu Gunsten von 12 Vgl. pr. I. de fiduc. tut. (1, 19.) Brüdern oder Oheimen des Pupills auf Grund 13 Wie auch einem furiosus l. 5. §. 2. h. t. der alten fiduciaria tutela eine Ausnahme erleiden dürfe. Und das Argument von Van-14 §. 13. J. de excus. (1, 25.) (l. 16. l. 18. de gerow, Thibaut und Anderen taugt gar tutel. (26, 1.) sind wohl aus d. l. 5. C. interponichts, dass letztere auf d. verschiedenen Prinlirt. Glück §. 1315. S. 339.] l. 8. h. t., wo die cip des Patronats beruhen, während die Nou. Worte „si perfectae aetatis sint“ unzweifelbloss 118. die Verwandtenerbfolge und Tutel haft aus d. l. 5. C. interpolirt sind. Vgl. auch regeln wollen; denn der gedachte Quasipatro-I. 73. pr. de r. i. (50, 17.), wo von der Regel, quo nat ist doch auch nur ein Ausfluss des alten tutela redit, eo hereditas peruenit, nur die mu¬ Römischen Familien- und Verwandtschaftslieres ausgenommen werden. principes, welches durch Nou. 118. eben im 15 Gai. 1, 172.175. 2, 122. §. un. I. de leg. par. tut. (1, 18.) und de fiduc. tut. (1, 19.) Theoph. Ganzen aufgehoben und durch ein anderes erad h. l. vgl. l. 5. C. de dolo (2, 20.) (auch der exsetzt werden sollte. Wie übrigens die tutela legitima hinter der traneus manumissor wurde fiduciarius tutor, testamentaria herging und sich zu derselben Ulp. 11, 5. l. 3. §. 10. l. 4. k. t. l. 16. §. 1. de tutelis (26, 1.) verhält, davon ist oben §. 424. geredet, und 16 Denn wie die Mutter allen Seitenverdass sie ipso iure, d. h. ohne irgend welches wandten vorgesetzt wird, ist gar nicht daran Zuthun eines Magistrates und dergleichen de-

796 Vierter Theil. Drittes Capitel. 3. Decret. v. Löhr (Competenz) im Civ. Arch. XI, 1, 4. Franckius de Successione liberorum matri in tutore ipsis petendo negligenti hodierno iure non adimenda, in Triga etc. Arndts §. 444. Böcking Grdr. II, §. 303. Glück XXIX, §. 1317—21. XXX, §. 13212.—22c. 1323—27 b. Göschen §. 751. Mühlenbruch §. 584.f. Puchta §. 338. f. Sintenis §. 147. Vangerow §. 268. f. §. 427. a. Ernennung des Tutor. Inst. de Atiliano tutore et eo qui ex lege lulia et Titia dabatur (1, 20); Dig. de tutoribus et curatoribus datis ab his, qui ius dandi habent, et qui et in quibus caussis specialiter dari possunt (26, 5); Cod. de tutoribus uel curatoribus illustrium uel clarissimarum personarum (5, 33); qui dare tutores uel curatores et qui dari non possunt (5, 34); in quibus casibus tutorem habenti tutor uel curator dari potest (5, 36); si contra matris uoluntatem tutor datus sit (5, 47.) Wenn ein Pupill weder einen testamentarius noch einen legitimus tutor hat, so sollte ihm in Rom nach der lex Atilia (aus den Jahren 387—566., muthmasslich 443. oder 460.) von dem praetor urbanus und der Mehrheit der tribuni plebis, in den Provinzen nach der Lex (leges?)' Iulia et Titia (letztere muthmasslich vom Jahre 526.) von dem Provincialmagistrat ein tutor gegeben werden. Und von Alters her (moribus) wurde von dem Prätor ein Special-Tutor (praetorius) gegeben zur legis actio, später zu dem legitimum iudicium zwischen dem Pupillen und seinem ordentlichen tutor, später ein curator. ferirt wird, findet sich in l. 5. pr. h. t. noch bein Rom und wahrscheinlich den suburbicarisonders ausgesprochen. schen Regionen gegeben, I. 45. §. 3. de excus. Theophil., welcher auch den Namen tutor tut. (27, 1.) Durch l. 1. C. de tut. v. cur. ill. (5, Julius Titianus angibt. 33. Valent., Theod., Arcad. a. 389.) wurde der 2 Gal. 1, 185. Ulp. 11, 18; pr. 1. h. t. Praefectus Vigilum mit einem consilium von 3 Ulp. 11, 24. Gai. 1, 184. zehn Senatoren und dem praetor tutelaris mit 4 §. 3. I. de auct. tut. (1, 21.) l. 3. §. 2. de tu¬ Bestellung von Tutoren und Curatoren betelis (26, 1.) l. 24. de test. tut. (26, 2.) l. 5. C. de traut, ursprünglich allgemein, bei der Auf- — in lit. dando (5, 44.) Nachher verordnete nahme dieser Constitution in den Justiniani-Claudius, ut pupillis extra ordinem tutores schen Codex, als d. l. 1. dagegen nur für illua Consulibus darentur, Suet. Claud. 23, vgl. ein stres und clarissimi, aber mit Geltung auch für Beispiel bei Plin. Ep. 9, 13. p. med., vom Jahre Byzanz. 96 und ein anderes Vat. Fr. 203. vom Jahre In den Italischen Städten bleiben die al-163 (Marc Aurel). ten Municipalmagistrate competent, aber mit Marc Aurel setzte einen besonderen Praeihnen concurriren der Praetor in Rom und die tor tutelaris ein, Capitol. in Marc. 10. [vgl. l. 2. betreffenden luridici, welche den Tutor mit C. quan. mul. (5,35.) — Valent., Theod., Arcad. oder ohne Bericht jener Magistrate ernennen Vat. Fr. 244. l. 6. §. 19. de excus. (27, 1.) des- oder ihnen die Ernennung unter Satisdationssen Sprengel so viel von Italien umfasste, als annahme übertragen, alles unter pecuniärer nicht zum Sprengel eines der vier Consulares Verantwortlichkeit der letzteren, welche dage- oder Juridici gehörte, Vat. Fr. 242. 147. 163. gen jenen Centralbeamten in keiner Bezie-Constantin bestimmte aus den Prätoren hung obliegt, l. 1. §§. 2. 3. 5. de mag. conu. (27, einen zum tutelaris oder Constantinianus 8.) l. 46. §. 6. de adm. tut. (26, 7.) l. 6. C. h. t. — von Constantinopel, Lyd. de mag. 2, 30. l. 1. Ueber die Verantwortlichkeit: I. 1. pr. C. de off. praet. (1, 39.) l. 2. C. Th. de praed. §§. 3. 9. de mag. conu. (27, 8.) §. 4. I. de satisd. min. (3, 32.) und dieser blieb noch unter Ju¬ (4, 11.) Ausserdem galt die Regel, dass kein stinian als der einzige Praetor in Constan-Municipalmagistrat einen nicht zu seinem tinopel. Schon zur classischen Zeit werden Stadtgebiet Angehörigen zum Tutor ernennen auch von dem Praefectus Vigilum Tutoren darf (so auch kein praeses oder Centralbeam-

3. Decret. §. 427. a. Ernennung des Tutor. 797 Dieser ganze in Note 4. dargestellte Gang der Gesetzgebung wird denn auch in §§. 3. 4. J. h. t. kurz referirt, indem (ohne Zweifel aus classischer Zeit, wenn auch nicht aus Gaius oder bekannter Quelle) gesagt wird, man habe aufgehört, aus den obigen leges Tutoren zu geben, seit es aufgekommen, dass die Consuln ex inquisitione Tutoren gäben, und dann nach Constantin die Prätoren; wie denn auch durch die leges selbst über die Satisdation und den Zwang zur Verwaltung noch nichts bestimmt gewesen sei. Jetzt sei es Rechtens, dass in Rom der Praefectus Vigilum oder der Prätor, je nach ihrer Competenz, in den Provinzen aber die praesides die Tutoren ex inquisitione ernennen, oder die Localmagistrate auf Befehl der praesides bei weniger bedeutendem Vermögen. In letzterer Beziehung verordnete Justinian, dass bei Vermögen nicht über 500 solidi die defensores ciuitatum oder die eigentlichen Municipal-Magistrate unter Zuziehung des Bischofs (alternativ auch anderer angesehener Personen) Tutoren ernennen und zur Satisdation anhalten sollten, Alles auf ihre eigene Gefahr und ohne den Befehl des praeses abzuwarten. Die Ernennung muss durch Decret und pro tribunali, darf aber auch an einem Feiertage geschehen. 6 Schon nach den erwähnten alten leges und fortwährend wurde auch dann ein tutor von dem Magistrat gegeben, wenn der testamentarius unter einer Suspensivbedingung oder einem dies quo gegeben war, wenn es ferner für a denselben noch an dem Erbschaftsantritt fehlte, oder wenn der tutor testamentarius oder legitimus in Kriegsgefangenschaft gerathen war, s in allen welter einen äusser seinem Sprengel) l. 5. C. h. t. setzt habe, an seiner Statt ein anderer tutor vgl. l. 10. de tutelis (26, 1.) Wenn daher der ernannt werde, Gai. 1, 182. f. Ulp. 11, 23. l. 11. Municipalmagistrat in seinem Stadtgebiet kei¬ §. 3. vgl. §§. 1. 2. ib. de test. tut. (26, 2.) 5 §. 5. J. h. t. (Darüber Glück §. 1317 a.) nen passenden Tutor findet, so hat er zwar sein nach l. 30. C. de episc. aud. (1, 4.) Die Befug-Augenmerk auf benachbarte Stadtgebiete zu richten, aber sich lediglich auf Vorschläge an niss, Tutoren zu ernennen und was sich daran den praeses oder Centralbeamten zu beschränanknüpft, ist niemals zu einem ordentlichen Bestandtheil weder der iurisdictio noch des ken und diesem die Ernennung anheim zu stellen, nach einem Rescript von D. Marcus, imperium geworden, sondern beruht auf den l. 24. h. t. l. 1. §. 10. de mag. conu. (27, 8.) besonderen Gesetzen, welche sie gewähren. Sie Bei Verhinderung der Municipalmagistrate kann daher auch nicht mandirt werden, obist übrigens die Curie befugt, anstatt derselgleich sie zu einem ordentlichen Amtsbefugben Tutoren zu geben, doch muss die Mehrniss insbesondere aller ersten Provincialstattheit anwesend sein, I. 19. pr. h. t. Wie später halter geworden ist, I. 1. de iurisd. (2, 1.), nur die Befugniss der Municipalmagistrate noch wird sie auch dem legatus proconsulis als mehr beschränkt wurde, davon nachher bei eigenes Attribut zugeschrieben, I. 6. §. 2. de §§. 4. 5. J. h. t. In den Provinzen fand dieselbe tutelis (26, 1.) l. 1. pr. §. 1. l. 8. pr. h. t. l. 2. de Theilnahme der Localbehörden Statt, so weit off. Jurid. (1,20.) l. 15. de off. procons. (1, 16.) die Organisation der letzteren es möglich l. 10. de off. praes. (1, 18.) l. 1. pr. l. 2. §. 1. I. machte, wie denn im Ganzen Italien und die 4. de off. ei. cui mand. (1, 21.) Provinzen in solcher Beziehung immer ähn-6 I. 7. §. 1. de confirm. tut. (26, 3.) l. 8. §. 2. licher gestellt wurden. h. t. l. 2. de feris (2, 12.) vgl. l. 2. §. 43. ad SC. Allgemein hatte endlich ein Senatusconsult Tertull. (38, 17.) verordnet, dass, wenn ein tutor als suspectus §. 1. I. h. t. l. 9. §. 2. de tutelae (27, 3.) 8 §. 2. I. k. t. abgesetzt sei oder seine Excusation durchge¬

798 Vierter Theil. Drittes Capitel. chen Fällen nach Beseitigung des Hindernisses der rechte tutor eintrat und der vom Magistrat gegebene ipso iure wegfiel. 9 Dagegen schliesst die väterliche Gewalt, selbst wenn sie etwa durch captiuitas patris suspendirt ist, die Bestellung eines tutor für dessen Kind aus, und es kann nur durch einen curator bonorum (patris) geholfen werden. 10 Wenn der tutor wegen verweigerter Excusation appellirt hat, so wird inzwischen zwar in der Regel ein curator gegeben, es darf aber, wo ein solcher wegen erforderlicher auctoritas nicht ausreichen würde, z. B. ad hereditatem adeundam, auch ein tutor gegeben werden. 11 Für den tutor reipublicae caussa absens wird ein interimistischer Tutor gegeben, welcher in dem Falle selbst bis zur Pubertät bleibt, wo jener stirbt; 12 doch wird für diesen Fall auch ein curator in omnem rem erwähnt. 13 Auch wenn von mehreren testamentarii einer gestorben oder sonst weggefallen ist, kann nach Bedürfniss ein Tutor an seiner Stelle ernannt werden. 14 Auch bei eingetretener wesentlicher Vermögensvermehrung, z. B. bei Erwerb der mütterlichen Erbschaft und dergleichen, kann dem Pupillen, welcher schon einen Tutor hat, hiefür (ad augmentum) ein weiterer tutor (oder curator) gegeben werden, 15 wobei dann mehr oder weniger die Analogie verschiedener Geschäftskreise eintritt. Eine Mehrheit von Tutoren zu ernennen ist zulässig, 16 auch mit geographischer Trennung der Geschäftskreise, in welchem Falle die Ernennung sogar von verschiedenen Behörden (z. B. in Rom und in der Provinz) ausgehen kann. 17 Sonst gilt auch hier die Regel, dass der Tutor für die ganze ökonomische Persönlichkeit bestellt wird. Kein Magistrat darf sich selbst zum Tutor ernennen, 13 wohl aber ein Municipal-Magistrat seinen Collegen, 19 und eben so darf die Curie ihren Magistrat ernennen, 20 woraus mit Recht geschlossen wird, 21 dass der Ernennung eines Gerichtsmitgliedes durch das Gerichtscollegium die Gesetze nicht entgegen stehen. Bei der Ernennung braucht weder der Tutor noch der Mündel anwesend zu sein, oder seinen Willen dazu zu geben, oder auch nur Wissenschaft davon zu haben, 22 doch muss dem Abwesenden (si peregre agant) die Ernennung binnen dreissig Tagen kund gegeben werden. 23 Die Ernennung muss ex inquisitione, , das heisst nach vorgängiger Untersuchung der Tauglichkeit geschehen, 24 wobei vorzüglich auf Charakter (roo-9 Vgl. I. 1. §. 2. de leg. tut. (26, 4.) l. 15. de 16 l. 23. k. t. tutel. (26, 1.) l. 7. §. 1. de tutelae (27,3.) Gai. 1, 17 l. 27. pr. h. t. l. 39. §. 8. de adm. tut. (26, 7.) 186. 187. l. 10. pr. l. 11. pr. de test. tut. (26, 2.) 18 l. 4. h. t. l. 4. de off. praet. (1, 14.) l. 5. de 10 I. 6. §. 4. de tutel. (26, 1.) off. praes. (1, 18.) 11 1. 2. h. t. l. 17. §. 1. de app. (49, 1.) 19 l. 19. k. t. 12 l. 12. de tutel. (26, 1.) l. 1. C. qui dare tut. 20 l. 3. qui pet. (26, 6.) (5, 34.) 21 Glück S. 462. 13 l. 15. h. t. vgl. l. 14. §. 4. de solut. (46, 3.) 22 l. 5. l. 6. k. t. 14 l. 11. §. 4. de testam. tut. (26, 2.) l. 46. §. 6. 23 l. 29. h. i. de adm. tut. (26, 7.) vgl. l. 4. C. in qui. cas. (5, 24 l. 7. §. 1. de corfirm. tut. (26, 3.) §. 4. I. I. 36.) vgl. l. 2. C. eod. I. 4. §. 1. qui petant. (26, 6.) 21. §§. 5. 6. k. t. 15 l. 9. §. 8. de adm. tut. (26, 7.)

799 3. Decret. §. 427. a. Ernennung des Tutor. atgerig, Gesinnung), Ansehen, Wohlhabenheit und Lebenswandel zu sehen ist, natürlich auch, wie Theophilus (ad §. 3. h. t.) ausdrücklich hinzu fügt, auf die Fähigkeit zur Vermögensverwaltung. 25 Auch soll man keinen ernennen, der sich aufdrängt oder gar für Erlangung der Tutel Geld geben will, 26 und eben so wenig den, welchem der Wille der Eltern entgegen steht. 27 Kein Stand des tutor gibt ihm Befreiung von der inquisitio. 28 Die rechte, vollwichtige inquisitio wird eigentlich nur den höheren Magistraten zugeschrieben; wo die Ernennung in der Hand der Municipal-Magistrate liegt, da kann die allerdings auch von ihnen zu haltende Cognition doch nie die Satisdation entbehrlich machen. 2 Natürlich muss die Untersuchung auch auf Alter und sonstige Verhältnisse des Mündels gerichtet werden. Wenn einem mündigen Mädchen ex inquisitione ein Tutor gegeben ist als minori (das heisst nicht als mulieri), se oder irgend einem Pupillen, dessen tutor abwesend ist, ein tutor, als ob er keinen hätte, oder wenn sonst die Ernennung des tutor durch einen factischen Irrthum bestimmt worden ist, so ist die Ernennung ungültig, wofür in letzterer Beziehung noch besonders auf eine Constitution der Diui fratres Bezug genommen wird. 31 Die Regel: tutorem habenti tutor non datur, liegt schon in der ganzen Anlage dieser Art von Tutel. Beschränkungen und Ausnahmen sind aber bereits vorgekommen. Weiteres siehe §. 428.32 Der tutor darf nicht unter einer Bedingung ernannt werden, 33 da die Ernennung durch solche adiectio ungültig wird. Diese Regel hat in ihrem Gegensatze gegen die testamentaria tutela in Beziehung auf Suspensivbedingung und dies a quo nichts Auffallendes, indem der Magistrat bei seiner Ernennung stets für ein gegenwärtiges Bedürfniss zu sorgen und auf den Grund vorhandener Thatsachen, deren Ermittelung ihm möglich und aufgegeben ist, zu verfügen hat; wogegen der Testator bei seiner Ernennung stets auf eine mehr oder weniger entfernte Zukunft hin verfügt und daher leicht in den Fall kom-25 l. 2. §. 34. ad SC. Tertull. (38, 17.) 30 l. 26. k. t. 26 d. §. 6. l. 9. de tutel. (26, 1.) l. 3. §. 15. de 31 l. 10. h. t. l. 9. C. eod. 32 Ueber die Fälle eventueller Ernennung suspect. tutel. (26, 10.) 27 l. 21. §. 2. h. t. l. un. C. si contra matris in l. 26. l. 27. l. 31. de test. tut. (26, 3.) l. 58. siehe oben §. 425. §. 2. de adm. tut. (26, 7.) — (5, 47.) In l. 21. §. 1. h. t. wird der Vater von der cura über diejenigen emancipati ausge¬ Ein Sklave kann natürlich weder als Tutor ernannt werden, I. 7. C. h. t., noch kann man für schlossen, welche die Mutter unter der Beihn als Pupillen einen Tutor ernennen, allein bei dingung dieser Emancipation zum Erben einstreitigem status oder bei vorhandenem fideigesetzt hat, damit nicht durch die cura eintrete, was die Mutter durch Aufhebung der potestas commissarischen Anspruch auf die Freiheit wird doch eventuell ein tutor ernannt, l. 17.h.t., beseitigen wollte. Kann das wohl auch gegen bezüglich nach Analogie des tutor adeundae die tutela des Vaters durchgesetzt werden, welche keiner Ernennung bedarf, sondern eine hereditatis caussa, l. 13. pr. h. t. Vgl. I. 1. C. h.t., wo ein curator angeordnet wird liberali caussa legitima ist? Mit anderen Worten, dürfte der Magistrat diesen Kindern einen tutor ernenordinata. nen? oder einen von der Mutter im Testament 33 l. 6. §. 1. de tutelis (26, 1.) vgl. l. 77. de r. bezeichneten confirmiren? i. (50, 17.), wo die datio tutoris unter denjenil 28. 18. h. i. gen actus legitimi aufgezählt wird, qui non re-29 l. 15. de confirm. tut. (26, 3.) l. 1. §. 11. de cipiunt diem uel condicionem. mag. conu. (27, 8.)

800 Vierter Theil. Drittes Capitel. men kann, seinen Willen an künftige, jetzt und auch vielleicht bei seinem Tode noch ungewisse Thatsachen zu knüpfen oder der Wirksamkeit desselben noch für einige Zeit über seinen Tod hinaus Aufschub zu geben. 34 §. 428. ß. Bestellung eines Curator pupilli. Actor. Cod. (5, 36) siehe §. 427 ; de eo, qui pro tutore negotia gessit (5, 44); de actore a tutore seu curatore dando (5, 61); Nou. 72. c. 2. In der Regel kann demjenigen, welcher einen Tutor hat, kein Tutor bestellt werden, und diese Regel wird im Justinianischen Recht, wenn auch nicht absolut, 2 doch strenger als im älteren Recht festgehalten. Reicht demnach der bestehende Tutor so oder anders nicht aus, so tritt die Veranlassung für Bestellung eines Curator ein. Namentlich findet diese in folgenden Fällen Statt: 1. Wenn der Tutor an der Verwaltung im Ganzen, jedoch nur temporär, verhindert ist, z. B. durch Krankheit oder Abwesenheit (reipublicae caussa) oder weil er wegen Verdachtes von Untreue suspendirt ist, 3 oder weil die Frage wegen Excusation in Erörterung liegt. 4 2. Wenn der Tutor für ein einziges Geschäft verhindert ist, z. B. wegen 34 Eher könnte man erwarten, das Resoluwaren dann durch unsere absolute Regel austivbedingung und dies ad quem beigesetzt geschlossen, und hinsichtlich der legitimen werden dürfte, zumal da der tutor so oft in der (obgedachten) Beendigungsgründe hätte es bestimmten Meinung ernannt wird, dass er in geheissen : expressa nocent, non expressa non einem künftigen gewissen oder ungewissen nocent. Zeitpunkte vor der Mündigkeit wieder auf-Dass man jedoch an dem eigentlichen Forhören solle, tutor zu sein. (Garnicht von selbst malgesichtspunkt so gar strenge nicht hielt versteht sich, wie Rudorff Vormundsch. III, (wenigstens zu Ulpian's Zeit), zeigt die Inter- §. 206. meint, was in l. 12. de tutelis (26, 1.) gesagt pretation in d. l. 6. §. 1., dass die Ernennung wird, die an Stelle des tutor reipublicae caussa tutorem do si satisdederit nicht ganz fehlerhaft absens gegebenen Tutoren bleiben solche bis sei, indem man diesen Zusatz nicht als conzur Pubertät des Mündels, wenn der absens dicio, sondern als admonitio (eher wie modus) sterbe, und es bedürfe keiner neuen Ernenverstehen müsse. nung. Man hätte leicht zweifeln können, ob §. 5. I. de curat. (1, 23.) l. 27. pr. de test. der Magistrat den interimistisch gegebenen tut. (26, 2.) l. 9. C. qui dare tut. (5, 34.) l. 9. C. auch als definitiven für den passendsten halte.) qui pet. tut. (5, 31.) Allein es scheint, dass man diese Begränzung 2 l. 2. de tutor. dat. (26, 5.) l. 12. de tutelis in dem Tenor der Ernennung wirklich nicht (26, 1.) l. 15. eod. l. 17. §. 1. de appell. (49, 1.) ausdrückte, sondern sich mit dem formlosen l. 21. §§. 2. 4. de excus. (27, 1.) l. 11. §. ult. de Einverständniss darüber begnügte (das Protest. tut. (26, 2.) l. 4. C. in quib. cas. tut. u. cur. tokoll gab das Nähere schon an), und sich der hab. tut. u. cur. d. pot. (5, 36.) Nou. 72. c. 2. 3 ipso iure zerstörenden Kraft d. fraglichen künf- §. 5. I. de curat. (1,23.) l. 15. l. 16. de tutor. tigen Ereignisses, das dieser Tutel ein Ende dat. (26, 5.) l. 13. pr. de tutelis (26, 1.) l. 10. machen sollte, getröstete. Darauf deuten §. ult. I. 12. de excusat. (27, 1.) auch l. 3. §. 7. de susp. tut. (26, 10.) §. 3. I. qui te. l. 2. de tutor. dat. (26, 5.) l. 17. §. 1. de tut. (1, 14.) §§. 2. 5. I. qui. mo. tut. (1,22.) l. 14. appellat. (49, 1.) §. 3. de tutelis (26, 1.) Es kommt auch vor, dass der Magistrat Andere, willkürliche Endtermine und Redem Tutor erlaubt, auf eigene Gefahr einen solutivbedingungen, welche für den festen adiutor tutelae zu bestellen, I. 13. §. 1. de tutelis Gang der Tutel nachtheilig scheinen mochten, (26, 1.), z. B. auch wegen privater Abwesenheit

§. 429. y. Anträge und Vorschläge. 801 eigenen Interesses oder bei einem späteren Zuwachs des Vermögens oder wegen Weitläufigkeit der Verwaltung (propter patrimonium late diffusum). Hieher gehört namentlich auch der Fall, wenn zwischen Tutor und Pupill ein Rechtsgeschäft abgeschlossen oder ein Process geführt werden soll. 3. Wenn der Tutor für immer verhindert ist, und doch sein Amt fortdauert. a) Dem Kinde eines captiuus kann wegen der bloss suspendirten patria potestas kein tutor, sondern nur ein curator für das väterliche Vermögen gegeben werden. 9 b) Nach l. 5. C. de test. tut. (5, 28.) soll, wenn ein tutor testamento ernannt, daneben aber ein fremder Sklave mit Freiheit unter Tutel bedacht ist, dieser gekauft, freigelassen und als curator beigeordnet werden. — Eben so kann der testamento ungültig ernannte tutor als curator beigeordnet werden, wenn der Magistrat einen anderen tutor gegeben hat. 10 4. Wenn das Kind in potestate für Verwaltung des aduentitium irregulare eines Vormundes bedarf. 11 5. Endlich wird bekanntlich dem ungeborenen Kinde kein tutor, sondern ein curator bestellt. 12 §. 429. y. Anträge und Vorschläge. Dig. qui petant tutores uel curatores et ubi petantur (26, 6); Cod. qui petant tutores uel curatores (5, 31); ubi petantur tutores uel curatores (5, 32.) Die Vormundschaft, zumal über Unmündige, gehört zur öffentlichen Sorge des Staates und der Gemeinden, 1 und es unterlag wohl keinem Zweifel, dass die höheren und niederen Magistrate, zu deren Geschäftskreis die Tutel gehörte, die Befugniss und nach Umständen auch die Pflicht hatten, selbst von Amtswegen die Bestellung der Tutel einzuleiten und anzuordnen. l. 11. de tutor. dat. (26, 5.) Oder es kann auch fans gar nicht zu erlangen. Sollte der Pupill durch Decret des Magistrates ein actor auf die verklagt werden, so zwang ihn der Prätor, Gefahr des tutor aus besonderen Gründen beeinen curator zu erbitten, d. l. 3. §. 2. Nach stellt werden, z. B. wegen weiterer Verbreitung l. 3. §. 4. de adm. tut. (26, 7.) gaben die Kaiser der Geschäfte (diffusa negotia), oder wegen ein Mal curatores neben zwei tutores testadignitas, aetas, ualetudo des tutor, namentmentarii, zwei liberti, einem Italicarum, dem lich, wenn der Pupill infans oder abwesend anderen Africanarum. Bei getheilter Verwalist, und daher keinen procurator bestellen tung wird unter Umständen der eine tutor für kann. l. 24. pr. de adm. tut. (26, 7.); und in I. ein einzelnes Geschäft des anderen als curator 32. §. 7. eod. wurde vom Prätor ein actor bebestellt, l. 39. §. 7. de adm. tut. (26, 7.) stellt für den einen tutor, welcher relegirt §. 5. I. de curat. (1, 23.) l. 9. de susp. tut. worden war. Vgl. l. 6. quan. ex fa. tut. (26, 9. (26, 10.) 6 I. 9. §. ult. de adm. tut. (26, 7.) l. 3. l. fl. C. 9 l. 6. §. 4. de tutel. (26, 1.) in quib. cas. tut. hab. (5, 36.) l. 11. C. de excus. 10 1. 3. C. de confirm. tut. (26, 3.) (5, 62.) 11 1. 8. §. 1. C. de bon. q. lib. (6, 61.) Nou. 117. 7 l.3. §. 2—4. l. 4. l. 5. de tutel. (26, 1.) Der cuc. 1. §. 1. rator musste in solchem Falle von dem Pupillen 12 I. 1. §. 4. de muner. (50, 4.) l. 1. §. 17—21. selbst erbeten und konnte nur praesens praede uen. in po. (37, 9.) senti gegeben werden, war also für ein inl. 2. §. 2. h. t. v. KELLER, Pandekten. 51

Vierter Theil. Drittes Capitel. 802 Weil aber hiemit die Behörde nicht ausreichen kann, vielmehr allenthalben der Mitwirkung insbesondere der Familie bedarf, so wurde in sehr weitem Umfange die Befugniss, im Speciellen die Pflicht gewisser Privatpersonen anerkannt, im eingetretenen Falle die sachdienlichen Anträge, betreffend die Bestellung der Tutel, an den zustehenden Magistrat zu stellen. Was nun die Verpflichtung betrifft, so lag dieselbe 1. wohl von alter Zeit her den libertis des verstorbenen Vaters ob, und zwar mit öffentlicher Strafe im Falle der Versäumniss. 2 Dann aber 2. der Mutter des Pupillen. Diese Pflicht wurde, ungewiss ob zuerst als Zwangspflicht aufgestellt, jedenfalls hauptsächlich geregelt durch ein Rescript des Kaisers Seuerus, 3 dahin lautend, dass, wenn die Mutter für ihre Kinder angemessene Tutoren (idoneos) bei dem Prätort entweder nicht begehrt oder nach Verwerfung oder Excusation der früheren nicht sofort andere Personen vorgeschlagen habe, sie damit den Anspruch auf die Intestaterbschaft der Kinder verwirkt haben solle (ius non habeat uindicandorum sibi bonorum intestatorum filiorum). wandten, libertis und dergleichen wohl haben 2 l. 2. §. 1. h. t. l. 2. C. eod. 3 l. 2. §. 2. h. t. erinnern, aber doch nicht förmlich zwingen Dass dieser im Rescript erwähnt sei, die lassen, §. 24. ib. 3) Wenn der gewesene tutor gestorben Bestimmung aber auch auf praesides und Municipalmagistrate angewendet werde, sagt l. 2. oder auf Lebenszeit relegirt ist, so tritt die §. 23. ad SC. Tertull. (38, 17.) Verpflichtung der Mutter, wenn gleich nicht 5 Vgl. l. 2. §. 35. ad SC. Tertull. (38, 17.) l. nach den Worten, doch nach dem Sinne der Constitution ebenfalls ein, l. 2. §. 40. ad SC. 10. h. t. Daran schliessen sich im Wege der Tert. (38, 17.) l. 3. C. h. t. vgl. I. 46. §. 6. de Interpretation folgende nähere Bestimmungen an: adm. tut. (26, 7.) Doch wenn von mehreren tüchtigen Tutoren einer gestorben oder zeita) Das petere tutores bedeutet hier (wie auch bei dem libertus, d. l. 2. C.) nicht bloss weise excusirt ist, so gilt die Mutter bei unterdie allgemeine Anregung der Bestellung eines lassenem petere, obgleich die Worte der Constitution sie treffen mögen, doch nach dem Sinne tutor, sondern einen ordentlichen Vorschlag bederselben dann für entschuldigt, wenn die stimmter geeigneter Personen, nomina dare, edere, vgl. mit d. l. 2. §. 2. h. t., auch d. l. 2. §. 23. übrig gebliebenen Tutoren für die Verwaltung ad SC. Tert. l. 6. C. h. t. ausreichen, I. 4. §. 1. h. t. Aber auch wenn Und zwar dürfen solche Vorschläge nicht von den neben einander vorgeschlagenen einwissentlich unannehmbar sein, etwa wegen zu zelne verworfen oder excusirt sind, muss sie erwartender Excusation l. 2. §§. 32. 33. ad SC. an deren Stelle neue Vorschläge machen, Tert. (38, 17.) l. 2. §. 1. h. t. [defunctorie, oben- §. 39. ib. hin, ohne Ueberlegung und Sorgfalt, bloss Wenn der tutor als suspectus abgesetzt 7) um der Pflicht pro forma zu genügen, d. §. 32. oder wegen Nachlässigkeit oder Unthätigkeit ist auch für d. §. 1. die richtige Uebersetzung (ignauia) beseitigt ist, oder wenn nach erhovon boias rapin, anstatt des absurden puritatis bener accusatio suspecti der Prator durch Degratia, von Burgundio, besser Ant. Augucret verfügt hat, dass ihm andere Vormünder stinus, Glück XXX, S. 85.] oder ungebeigeordnet werden sollen, so greift die Verschickte und dergleichen, l. 2. §§. 34. 36. ad pflichtung zu Vorschlägen Platz (was man aus SC. Tert. (38, 17.), wonach es die Mutter auch dem Worte reiecti abzuleiten suchte, I. 4. §. 2. nicht entschuldigen soll, wenn der Magistrat h. t. l. 2. §. 41. ad SC. Tert. (38, 17.) Dagegen solche wirklich gegeben hat, vgl. I. 4. §. 4. h.t.; ist die Mutter nicht verpflichtet, die accusatio doch wird ihr leichter verziehen, wenn die vorsuspecti anzustellen oder einzuleiten (weil geschlagenen wenigstens ökonomisch idonei diese Entschliessung eher uirilis animi ist), I. sind, §. 37. ib. Auch darf sie sich von Ver-4. §. 4. h. t. l. 2. §. 41. ad SC. Tert. (38, 17.)

§. 429. y. Anträge und Vorschläge. 803 3. Die Grossmutter. Die Constitution spricht nur von filii; dass darunter Wohl aber wird ihr zugemuthet, die vorhanhat, §. 27. ib., sodann wenn dem Kinde ein denen Tutoren, welche die Verwaltung nicht bedeutendes (amplum) Legat unter der Beantreten wollen (miscere se tutelae), dazu durch dingung, dass es keinen tutor habe, vermacht die geeigneten Schritte anzuhalten, §. 42. ib. ist, und der Nutzen dieses Legates grösser Von einer gewissen Aufsicht der Mutterspricht ausgefallen ist, als der Schaden aus dem Manauch l. 6. C. h. t. gel eines tutor, §. 44. ib. (siehe hier die Be-3) Wenn dem Pupillen durch Testament seitigung der Einrede, die Bedingung wäre oder Codicill des Vaters ein tutor gegeben anfechtbar gewesen, man hätte den princeps ist, welcher sich zur Confirmation eignet, so um deren Erlass angehen sollen, die Mutter muss die Mutter diese veranlassen, I. 4. pr. h. t. hätte curatores anstatt tutores erbitten sollen), wogegen es ihr nicht hilft, wenn sie auf das *) Zwar ist die Mutter nicht schuldig, ihrem Verbot des Vaters, der die Verwaltung in ihrer Kinde als minor ses wäre denn furiosus, I. 2. Hand wissen wollte, die Vorschläge unter- §. 31. ad SC. Tert. (38, 17.) einen curator zu liess, es wäre denn, dass sie nicht die Tutel erbitten, I. 2. §§. 4. 5. h. t. l. 6. C. eod., wohl selbst gesetzmässig verwaltete §. 25. ib. (ob aber einen curator pupilli, wo dafür Veranlas-Letzteres interpolirt? die Fassung der Stelle sung vorliegt, l. 1. h. t. l. 2. §§. 29. 44. ad SC. spricht nicht dafür). Weiter ist sie entschul¬ Tert. (38, 17.), und einen curator bonorum, digt, wenn die Kinder ganz arm waren, §. 26. ib., wenn sie das Kind noch im Mutterleibe trägt oder gar insolvent, §. 45. ib. (in welchem letz- oder der impubes sich in Kriegsgefangenteren Falle sie als indefensi besser daran sind), schaft befindet, §. 30. ib. vgl. l. 20. de tut, et oder wenn der Vater sie zur Erbin eingesetzt cur. (26, 5.) unter der Auflage, die Erbschaft dem enterb- &) Nach geschehener Verwerfung oder Exten Kinde bei seiner Mündigkeit zu restituiren, cusation der vorgeschlagenen Tutoren soll die auch ihr die cautio legatorum erlassen hat; Mutter zufolge der Worte des Rescripts, d. l. denn hier hat sie nämlich den Willen des Va-2. §. 2. h. t. und d. l. 2. §§. 23. 38. ad SC. Tert. ters für sich, was zwar zufolge d. §. 25. an sich (38, 17.) sogleich (confestim) andere vorschlanicht ausreicht, aber hier durch den Umstand, gen; das bedeutet zufolge §. 43. ib. „so bald dass das Kind nichts hat, zu Kräften kommt; als sie kann,“ also so bald der Prätor hiefür wesshalb sie dann, sobald auch nur die Causitzt und sie nicht durch Krankheit oder einen tion nicht erlassen ist, nicht mehr als entschulanderen wichtigen Grund von eigenem petere digt erscheint, weil das Kind schon der Cauund auch von der Bestellung eines Stellvertion wegen eines tutor bedurft hätte, §. 46. ib. treters mandare, über die Zulässigkeit solcher (die hier folgenden Worte Sed si forte rel. Vertretung vgl. l. 2. de fidei, et nom. (27, 7.) gehören nicht zu obigem Falle, sondern entverhindert ist; jedenfalls aber, d. h. selbst hielten eine allgemeine und selbstständige wenn solche Gründe vorhanden wären, binnen Regel, die einen eigenen Paragraphen bilden einem Jahre (doch gilt sie bei allem Mangel muss, nämlich dass die Mutter, welche das an Schuld in eigenem Handeln und Bestellung petere versäumt hat, im Falle einer nachherivon Stellvertreter für überall entschuldigt, gen Adrogation des Pupillen und dessen Todes I. 10. C. h. t.). Dass diese Vorschrift den Worals solchen, auch das hypothetische Erbrecht ten des Rescripts zuwider auch für das erste verliert, und aufhört, die Person zu sein, zu petere gelte, ist mir nicht so ausgemacht, wie deren Gunsten die cautio adrogatoris verfällt Glück S. 115. und Donell. Comm. 3, 8, 16. (ad quem ea res pertinet). Von selbst versteht annehmen, zumal der dies a quo (wann consich übrigens, dass die ganze Pflicht der Mutfestim) sich hier bei weitem nicht so einfach ter nicht existirt, wenn das Kind einen rechten wie dort herausstellt. Doch hat die Frage in testamentarius oder legitimus tutor hat, l. 9. Folge späterer Rechtsveränderung (wovon C.h.t. nachher) kein praktisches Interesse. 7) Die Mutter ist von ihrer Verpflichtung 9) Die Strafe des Verlustes der Erbschaft frei, bezüglich entschuldigt, vorerst wenn das trifft die Mutter nur dann, wenn das Kind un-Kind vor ihrer mora entweder gestorben ist, mündig verstorben ist, l. 3. C. ad SC. Tert. (6, d. §. 43., oder durch das zuvorgekommene 56.) und es findet zu Gunsten der mater minor petere anderer Personen einen tutor erhalten XXV annis in integrum restitutio Statt, l. 2. 51*

Vierter Theil. Drittes Capitel. 408 auch filiae mitverstanden werden,“ ist natürlich, es werden aber auch die nepotes mitverstanden, womit denn von selbst die Verpflichtung von der Mutter auch auf die Grossmutter erstreckt ist (wenn auch nach der Meinung dieser l. 2. §. 28. ad SC. Trebell. [38, 17.] wohl bloss in Ermangelung der Mutter), wie sich daraus denn auch nebenher ergibt, dass die Entziehung der Erbschaft sich nicht etwa bloss auf die legitima hereditas e Tertulliano, sondern auch auf die prätorische Cognaten-Erbfolge bezieht. Dass die Pflicht der Mutter auch für ihre naturales liberi gelte, verstand sich nach älterem Recht von selbst, ist aber in l. 11. C. h. t. (Zeno) noch besonders gesagt. 4. Die Grossältern und alle Erben. — An die gedachte Erwähnung der Grossmutter schliesst sich demnächst die Bestimmung der l. 1. C. Th. qui petant (3, 18. Constantinus et Julianus a. 357.) an, dass nämlich auch die vier Grossältern jene Pflicht auf sich haben, widrigenfalls sie nach Massgabe des älteren Rechtes (priscae leges) die Erbschaft des Pupillen, die ihnen anfallen möchte, verlieren sollten. Dann l. 2. C. Th. eod. (Valent. et Valens a. 372, erst von Haenel gefunden), wonach die Mutter, welche obige Pflicht nicht erfüllt (und der tutor, welcher die Fertigung eines Inventars böslich oder eigenmächtig unterlässt) mit Infamie und daheriger Unfähigkeit zu testiren oder unter Lebenden zu schenken, bedroht wurde. Darauf Nou. Theod. (1, 11. de tutoribus a. 439, Hugo p. 1243), welche die eben gedachten Strafen wieder abschaffte, zugleich aber in §. 1. weiter bestimmte, dass Alle, welche zur Erbschaft des Pupillen durch substitutio pupillaris oder ab intestato gerufen werden, die Beerbung des unmündig verstorbenen verwirkt haben sollen, wenn sie für ihn nach dem Tode des Vaters binnen einem Jahre nicht einen tutor ordnungsmässig (secundum leges, das heisst unter den obigen näheren Bestimmungen) begehrt hätten (mit weiteren Vorschriften über Wiederverehelichung der Mutter, welche legitima tutela geführt hat etc., was theilweise in l. 6. C. ad SC. Tert. [6, 56.] übergegangen ist). Von diesen drei Constitutionen des Codex Theodosianus und der Nouella Theodosii ist nun bloss die letzte in den Codex Iustinianeus aufgenommen und zwar findet sich gerade die angeführte Bestimmung derselben als l. 10. C. de legit. her. (6, 58). Hiernach findet sich denn also die fragliche Pflicht nicht bloss auf alle Erben ausgedehnt, & sondern es wird auch allen Verpflichteten die Jahresfrist einfach C. si adu. del. (2, 34.) und was der Mutter richtig, jeder künftige Erbe sei erst verpflichiudicio patris auf den Todesfall des Kintet, wenn der im Erbanspruch vorgehende seides zugewandt ist (z. B. ein dem Kinde ner Pflicht binnen Jahresfrist kein Genüge geleistet habe, und der Mutter liege absolut vor aufgelegtes Fideicommiss si sine liberis oder si intestatus filius decesserit), das verliert sie Allen die Pflicht ob, u. dgl. Vielmehr tragen sie Alle cumulativ, d. h. mag sich zur Erbschaft überall nicht, l. 4. §. 3. h. t. Wohl nach dem melden, wer will, so wird er abgewiesen, wenn classischen Recht auch nicht die etwaige subder Pupill keinen Tutor gehabt und er keinen stitutio pupillaris, wovon nachher weiter. für ihn begehrt hat. Freilich kann der substi-3 l. 2. §. 28. ad SC. Tert. (38, 17.) tutus pupillaris leicht durch Unwissenheit ent¬ §. 7. I. de SC. Tert. (3, 3.) schuldigt sein. Glück S. 103. vgl. S. 132. meint ganz un¬

805 §. 429. y. Anträge und Vorschläge. und ohne obige Beschränkung gewährt, und in diesem Sinne auch noch für die Mutter besonders? anerkannt. Die näheren Bestimmungen, Entschuldigungsgründe und dergleichen, wie sie die ältere Interpretation für die Mutter entwickelt hatte, gelten nun auch in der erweiterten Anwendung. 5. Der Pupill selbst endlich ist niemals verpflichtet, für sich um einen tutor zu bitten. 10 Wenn er aber eines curator ad litem gegen seinen tutor bedarf, so muss er diesen, da hiefür keine Stellvertretung zulässig ist, allerdings selbst erbitten und kann dazu sogar gezwungen werden. 11 An dem beschriebenen neuesten Rechte des Codex ist durch das Novellenrecht, namentlich durch Nou. 115. nichts geändert, und der Schluss ist ganz falsch, dass die Mutter deswegen von der Intestaterbschaft des unmündigen Kindes nicht ausgeschlossen sein könne, weil die Verletzung ihrer Pflicht nicht unter den Enterbungsgründen aufgezählt sei, aus welchen das mündige Kind sie enterben kann. 12 b) Befugniss. Diese wird allen Verwandten, Verschwägerten, Befreundeten des Pupillen oder seiner Aeltern zugeschrieben, und da es ein öffentliches Interesse ist, dass die Tutel bestellt werde, so liegt, wie die Römer es zu nehmen scheinen, gar kein Grund zu eigentlichen Ausschliessungen vor. 13 Eine etwas eigne Bewandtniss hat es mit dem Creditor des Pupillen. Dieser wird nämlich als indefensus mit so weit getriebener Schonung behandelt, 14 dass die Creditoren dadurch ganz ungerechter Weise in grosse Verlegenheit versetzt werden konnten. Daher liess man sich denn zu dem Nothbehelfe herbei, dem Creditor, Legatar oder anderweitigen Kläger zu gestatten, dass er nach fruchtlosen Schritten bei den Personen, deren Sache es wäre, die Bestellung der Tutel zu beantragen, oder, im Falle des Mangels solcher Personen, selbst den Magistrat angehe und ihn zur Ordnung der Tutel veranlasse. 15 Schliesslich sind die Anträge auf Bestellung der Tutel bei dem competenten Magistrat, dem höheren oder Municipalmagistrat zu stellen, und als solchen bezeichnet l. 1. C. ubi pet. (5, 32.) zunächst denjenigen des Ortes, wo der Pupill vom Vater her Bürger ist (originem ducit), oder wo sich das Vermögen befindet. Und wenn, wird beigefügt, die Kinder in der Provinz, wo sie wohnen, weder etwas besitzen, noch Bürger sind, so sollen sie ihren Wohnsitz da, wo sie Bürger sind (apud patriam) und ihr Vermögen haben, wieder aufschlagen und dort Tutoren empfangen. 16 1049. u. das vorhin angeführte, fast schmutzige 9 §. 6. I. de SC. Tertull. (3, 3.) Beispiel in l. 2. §. 45. ad SC. Tertull. (38, 17. 10 l. 2. de tutel. (26, 1.) l. fl. de manum. uind. 15 l. 2. §. 3. h. t. l. 4. C. eod. vgl. betreffend (40, 2.) minores 7. 1. C. eod. Dass dieses Angehen des 11 l. 3. §. 2. de tutelis (26, 1), vgl. §. 3. I. de Magistrates in diesen Stellen noch von petere auct. tut. (1, 21.) Glück S. 96. unterschieden wird, zeigt, dass in letzterem eben bestimmtere Anträge, namentlich die 12 Richtig Glück §. 1326. Person des Tutor betreffend, enthalten sind, 13 l. 2. pr. h. t. (cognati, affines, amici, eduzu denen sich allerdings Creditoren u. dgl., die catores seu roopais). l. 5. C. eod. (amita), I. in eigenem, nicht in des Pupills Interesse han-10. C. eod. (nepotibus fratris tui). deln, nicht eignen würden. 16 Glück S. 147. 14 Vgl. Keller Röm. Civ. Proc. §. 84. no.

806 Vierter Theil. Drittes Capitel. §. 430. b. Unfähigkeit und Ablehnung. Inst. de excusationibus tutorum et curatorum (1, 25); Dig. de excusationibus (27, 1); si tutor uel curator magistratus creatus appellauerit (49, 10); Cod. qui dare tutores uel curatores et qui dari non possunt (5, 34); quando mulier tutelae officio fungi potest (5, 35); in quibus casibus tutorem habenti tutor uel curator dari potest (5, 36) ; de excusationibus et temporibus earum (5, 62); si tutor uel curator falsis allegationibus excusatus sit (5, 63); si tutor reipublicae caussa aberit (5, 64); de excusatione ueteranorum (5,65); qui numero liberorum se excusant (5, 66); qui morbo (5, 67); qui aetate (5, 68); qui numero tutelarum (5, 69); Nou. 72. 94. 123. c. 5. Thibaut über die Senectus, im Civ. Arch. VIII, 2. Marezoll Fr. 12. §. 1. D. 27. 1. (Befreiung wegen Migration), das. VIII, 10, 5. v. Löhr (Verschiedenheit der hieher gehörigen Fälle), das. XI, 1, 1. Seuffert Practische Bemerkungen über die Vorschriften der Novelle 72., das. XII, 16. Arndts §. 447. Böcking Grdr. II, §. 304—6. Glück XXIX, §. 1300—1 a. §. 1354—55 n. XXXII, §. 1356—58 a. Göschen §§. 747. 752. f. Mühlenbruch §. 578—80. Puchta §§. 335—37. 340—42. Sintenis §. 148. Vangerow §. 270—73. Die Uebernahme der Tutel, sobald die Delation zur Kenntniss kommt, ist eine allgemeine Bürgerpflicht, denn die Tutel wird als munus publicum betrachtet; doch kann der testator dem von ihm ernannten tutor ausdrücklich freie Wahl geben (Si uolet etc.). 2 Nur für Mutter und Grossmutter ist die Uebernahme der Tutel Sache freier Willkür. Als Ausnahme erscheinen hier: A. Die Fälle der Unfähigkeit des Berufenen zur Tutel. Unfähig sind aber: 1. Frauenzimmer mit Ausnahme der Mutter und Grossmutter. 2. Furiosus, surdus, mutus, nicht ohne weiteres impuberes, vorbehaltlich Genesung. 3. Milites seit Caracalla (im Jahre 217.). B. Die besonderen Befreiungs- und Entschuldigungsgründe, welche dem gen Berufenen die Befugniss der Ablehnung oder Niederlegung gewähren. fähig Diese sind: 1. Wer in Rom drei, in Italien vier, in der Provinz fünf lebende Kinder ist von Tutel wie von anderen munera publicas frei. hat, 2. Alter über 70 und unter 25 Jahren, auch Blindheit und beständige Krankheit, und zwar eignen sich diese selbst zur Entbindung von bereits übernommener Tutel, was bei dem Alter nicht der Fall ist. 10 Armuth und pr. I. h. t. l. 5. C. de susp. tut. (5, 43.) der Ehemann, welcher sie mit dieser erzeugte 2 l. 23. §. 1. de test. tut. (26, 2.) ein Veteranus praetorianus war, Vat. Frag. 195. 3 Nou. 94. c. 1. Nou. 118. c. 5. vgl. J. 18. de Im Kriege umgekommene Kinder galten als tutelis (26, 1.) lebend, d. pr. I. I. 18. h. t. Frag. Vat. 197. 199. d. l. 18. de tutel. (26, 1.) l. 26. pr. de test. tu¬ Kinder in utero zählen nicht, Tod von Kindern tel. (26, 2.) nach der Ernennung schadet nicht, 1. 2. §§. 4— 6. 8. h. t. l. 1. §§. 2. 3. de tutel. (26, 1.) 6 I. 11. de tutel. (26, 1.) §. 13. J. h. t. l. 2. §. 1. l. 8. pr. de uacat. 7 l. 8. C. de legatis (6, 37.) (50, 5.) l. 74. §. 1. ad SC. Trebell. (38, 17.) 10 l. 2. §. 2. l. 45. §. 2. pr. I. h. t. l. 1. C. qui §. 7. I. I. 10. §. 8. l. 11. l. 12. pr. l. 40. pr. l. 45. num. lib. (5, 66.) Enkel ex filio mortuo füllen §. 4. h. t. l. 9. C. eod. Vat. Frag. 129. f. 238. f. die Lücke aus, l. 2. §. 7. h. t. l. 2. C. qui num. lib. (5, 66.) (ausnahmsweise auch ex filia, wenn

807 §. 430. b. Unfähigkeit und Ablehnung. völliger Mangel an Bildung und Geschäftskenntniss (rusticitas), 11 endlich noch lebenslängliches Exil. 12 3. Amt und Beruf. Höhere Magistraturen, 1 nicht bloss dignitas, doch Senatorwürde von der Tutel über Mündel geringeren Standes 15 und ultra ducentesimum miliarium. 16. Abwesenheit reipublicae caussa bis zur Rückkehr, und für neue Tutel noch ein Jahr. 17 r Frei sind ferner Verwalter von Fiscalgütern, 18 Steuereinnehmer, 19 kaiserliche consiliarii und andere circa Principem occupati, 2 und höhere kaiserliche Beamte, wie curatores uiarum, praesides prouinciarum und dergleichen. i Dann grammatici, sophistae, rhetores, medici in bestimmter Zahl für die einzelnen Städte, 2 dann die rechten Philosophen und Hochgelehrte, 22 gekrönte Athleten, 23 in Rom die Rechtslehrer. 24 4. Gewisse Corporationen hatten das Privilegium, dass ihre Angehörigen gar nicht oder nur unter einander Tutel übernehmen mussten, so fabri, pistores und andere. 25 5. Wegen Ueberbürdung: wer schon drei andere Vormundschaften verwaltet; 26 wenn ein libertus das Vermögen seines Patrones, eines senator populi romani verwaltet, 27 wenn man seinen Wohnort nicht am Orte der Vormundschaftsverwaltung hat. 28 6. Endlich gewähren gewisse persönliche Verhältnisse zum Mündel oder Curanden einen Ablehnungsgrund. So soll der Ingenuus in der Regel nicht für den libertinus, 2 der Ehemann oder Bräutigam für die Frau oder Braut zum tutor bestellt werden. 30 Der tutor darf sich die cura verbitten, und eben so wird von der Tutel befreit, wer einen Process mit dem Mündel über dessen status 23 l. 6. §. 13. h. t. l. un. C. de athlet. (10,54.) 11 §§. 6. 8. I. I. 6. §. 19. l. 7. l. 40. §. 1. h. t. 24 l. 6. §. 12. l. 22. pr. h. t. Vat Frag. 150, Vat. Frag. 185. 240. 243. f. 12 l. 29. pr. h. t. eben so geometrae; auch nicht Dichter, calculatores, l. 3. f. C. de prof. et med. (10,53.) u. s. w. 13 §. 3. I. l. 17. §§. 4. 5. h. t. Vat. Frag. 146. 25 l. 17. §. 2. f. l. 41. §. 3. l. 42. h. t. Vat. 14 l. 15. §. 2. h. t. l. 22. de tut. et cur. dat. Frag. 124. (26, 5.) 26 (tutela oder cura) Vat. Frag. 125—28. 15 l. 15. §. 3. h. t. Vater und filiusfamilias als una persona, ib. 16 l. 21. §. 3. h. t. Vat. Frag. 147. 183. f. 186. 188, non affectata, ib. 189. f. 231. 17 §. 2. I. I. 10. pr. §. 3. l. 41. §. 2. l. 45. pr. §. 5. I. I. 1. §. 9. l. 6. pr. l. 15. §. 15. f. I. §. 1. h. t. l. 11. §. 2. de min. (4, 4.) l. 1. C. de 17. pr. l. 31. (Ausnahmen, wo eine schwere prof. et med. (10, 53.) l. 1. C. in quib. cas. tut. Tutel für drei und dagegen drei leichte für we- (5, 36.) l. 1. l. 2. C. si tutor u. cur. reip. (5,64.) niger gelten.) h. t. l. 3. C. de excus, mun. Vat. Frag. 135. 222. (10,48.) 18 §. 1. I. k. t. und Theophil. ad h. I. vgl. l. 15. 27 l. 44. §. 3. l. 15. §. 8. h. t. l. 13. C. eod. I. §. 10. h. t. l. 8. C. eod. l. 13. C. qui dare (5, 34.) 17. pr. §. 1. ad munic. (50, 1.) Vat. Frag. 131— 19 l. 10. C. h. t. 133. 20 l. 30. pr. h. t. l. 11. §. 2. de min. (4, 4.) 28 l. 46. §. 2. h. t. Vat. Frag. 203. f. 21 §. 15. I. l. 6. §§. 1—6. h. t. Il. 2. 5. C. de 29 l. 1. §. 4. l. 44. pr. h. t. l. 3. C. eod. l. 27. prof. et med. (10, 53), vgl. l. 18. §. 30. de muner. de tut. dat. (26, 5.) (50, 4.) 30 §. 19. I. I. 1. §. 5. k. t. l. 4. l. 17. C. h. t. 22 l. 6. §§. 5. 7. 10. f. h. t. l. 8. §. 4. de uacat. 2. C. qui dare tut. (5, 34.) Vat. Frag. 201. f. I. (50, 5.) Vat. Frag. 149. l. 8. C. de prof. et med. (10, 53.)

808 Vierter Theil. Drittes Capitel. oder dessen väterliche Erbschaft führt, 31 und wer in inimicitiae capitales mit dem Mündel oder dessen Aeltern gelebt hat. 32 Mehrere unvollständige Excusationsgründe werden durch ihr Zusammentreffen in der Regel und nach der obsiegenden Meinung nicht geeignet erachtet, für einen vollständigen zu gelten, 33 und auch ordentliche Gründe verlieren ausnahmsweise ihre Kraft bei dem Libertus für die Vormundschaft über die Kinder des Patrons, 24 eben so bei dem testamentarius tutor, welcher dem Vater die Uebernahme versprochen, 35 oder von ihm ein Legat angenommen, oder die Verwaltung angetreten hat; — wie denn endlich in gewissem Masse einem höheren Befinden vorbehalten blieb, aus besonderen Gründen einen sonst gültigen Excusationsgrund (z. B. minor aetas) bei Seite zu setzen. 38 Die Excusation ist an die gesetzlichen Formen und Fristen gebunden, bei deren Nichtbeobachtung die Gründe ihre Kraft verlieren. 39 So hat, wer in Rom oder intra centesimum miliarium wohnt (analog auch in anderen Gerichtssprengeln), sich binnen 50 Tagen (wozu bei weiterer Entfernung noch so viel Tage zugelegt werden, als 30 und für je 20 Meilen 1 Tag über 50 ausmachen), von dem Tage an, da er die Ernennung, respective Confirmation durch Testament oder Magistrat erfahren hat, gerechnet, bei dem Magistrat unter Angabe seiner Gründe mit seinem Gesuche zu melden, 40 und binnen vier Monaten die Erledigung desselben herbeizuführen. 41 — Wird die Excusation genehmigt, so ist die Ernennung aufgehoben, und es wird vom Magistrat ein anderer Vormund gegeben, 12 wird sie dagegen verworfen, so bleibt diese bei Kräften und begründet Verantwortlichkeit von Anfang an. 18 Nach classischem Recht konnte man in Ermangelung eines Excusationsgrundes auch potiorem nominare, das heisst Jemanden angeben, der nach Verwandtschaft, Vermögen und anderen massgebenden Verhältnissen sich zur Uebernahme der Vormundschaft richtiger eigne. Das ist im Justinianischen Recht zwar bei anderen munera, nicht aber bei der Vormundschaft beibehalten. 35 §. 9. I. l. 15. §. 1. h. t. l. 29. de test. tut. 31 l. 27. §. 1. de test. tut. (26, 2.) §. 4. I. l. 6. §. 18. l. 20. h. t. l. 16. C. eod. Mangel an Be- (26, 2.) Vat. Frag. 153. 36 l. 5. §. 2. de his quae ut iud. (34, 9.) kanntschaft mit dem Vater des Mündels befreit 37 Vat. Frag. 154, vgl. l. 2. C. si tut. fal. nicht, §. 10. I. I. 15. §. 14. h. t., eben so wenig alleg. (5, 65.) das Verhältniss von creditor oder debitor, I. 38 Vat. Frag. 151. 223. 7. C. h. t.; auch nicht gewöhnliche Processe 39 §. 20. J. l. 13. §. 5. h. t. l. 1—3. C. si tut. mit dem Mündel. Vat. Frag. 139. sal. alleg. (5, 65.) l. 60. pr. de r. n. (23, 2.) 32 l. 6. §. 17. h. t. l. 3. §. 12. de susp. tut. (26, 40 §. 16. I. l. 13. h. t. Vat. Frag. 156. f. 10.); auch wenn die Ernennung aus Feind-41 J. 38. f. l. 13. §. 5. h. t. schaft des Testators, oder in chicanöser Ab-42 l. 11. §. 1. de test. tut. (26, 2.) l. 4. C. in sicht des Magistrates geschehen ist, §. 9. J. I. quib. cas. (5, 36.) Vat. Frag. 228. 14. C. h. t. 43 l. 20. vgl. l. 39. §. 6. de adm. tut. (26, 7.) 33 l. 15. §. 11. h. t. l. 1. C. qui num. tut. (5, l. 15. C. h. t.; in dem einen wie dem anderen 69.) Vat. Frag. 245, vgl. auch I. 1. §. 3. de ua¬ Falle steht die Appellation offen. I. 4. pr. l. 13. cat. (50, 5.) pr. h. t. l. 1. §. 1. quan. app. (49, 4.) l. 28. de 3471. 14. §. 4. h. t. l. 19. de iur. patron. (37, tut. dat. (26, 5.) l. 20. de adm. tut. (26, 7.) — 1. 14.) Paull. 2, 29. Vat. Frag. 152. 160.220.224.f. 11. §. 2. de min. (4, 4.)

e B. Verwaltung. §. 431. a. Antritt. Caution. Eid. Inventar. 809 B. Verwaltung. §. 431. a. Antritt. Caution. Eid. Inventar. Inst. de satisdatione tutorum et curatorum (1, 24); Dig. rem pupilli uel adolescentis saluam fore (46, 6); Cod. de tutore uel curatore qui satis non dedit (5, 42); Nou. 155. Reichspolizeiordnung von 1577. Tit. 32. §§. 2.3. Marezoll C. ult. §. 1. C. 5. 51. (Fertigung des Inventars), in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgb. IV 19, 12. Arndts §. 448. Böcking Grdr. II, §. 307. Glück XXX, §. 1328—31.8. Göschen §. 754. Mühlenbruch §. 586. Puchta §. 343. Sintenis §. 148. Vangerow §. 273. I. Sobald die Delation der Tutel auf dem einen oder anderen Wege geschehen und zur Kenntniss des Delaten gelangt ist, so ist derselbe verpflichtet, die Tutel anzutreten und die Verwaltung zu übernehmen. Die Versäumniss dieser Pflicht hat dreierlei Folgen: a) Dass der Tutor von dem Magistrat zum Antritte aufgefordert und nöthigenfalls durch die gewöhnlichen Zwangsmittel, multae dictio und pignoris capio ! extra ordinem angehalten wird. b) Dass er bei hartnäckigem Ungehorsam als suspectus angeklagt und abgesetzt werden kann. 3 c) Dass er dem Pupillen für allen Schaden, den seine Versäumniss verursacht, verantwortlich wird (suo periculo cessat). 4 Alle drei Folgen bleiben natürlich weg, wenn der Delat eine Excusation zu rechter Zeit angebracht und durchgesetzt hatte; auch wird der Zwang und die Strafe (a und b) während des schwebenden Excusationsverfahrens ohne Zweifel nicht verhängt worden sein; dagegen schloss letzteres die ökonomische Verantwortlichkeit gar nicht an und für sich aus, sondern diese traf den Säumigen für die ganze Zwischenzeit, wenn er schliesslich mit seinem Excusationsbegehren abgewiesen wurde.“ Und selbst dann fortwährend, wenn er die Excusation durch falsches Vorgeben durchgesetzt hatte. 6 Bei ungültiger Ernennung des tutor (durch Testament oder Magistrat) findet natürlich die Pflicht zum Antritt und zur Verwaltung gar nicht Statt, " aber der fragliche tutor wird hinsichtlich seines Antrittes die Gültigkeit oder Ungültigkeit in der Regel auf eigene Gefahr beurtheilen, wenngleich dabei für den Fall von Irrthum nicht jede billige Rücksicht ausgeschlossen ist. 8 Auch wenn an der Delation sonst noch irgend etwas fehlt, wie Erfüllung 6 l. 60. pr. de r. n. (23,2.) l. 1—3. C. si tut. u. l. 1. §. 3. de insp. uen. (25, 4.) §. 3. I. de sacur, fal. alleg. (5, 63.) tisd. tut. (1, 24.) 2 l. 1. pr. §. 1. l. 5. §. 1. de adm. tut. (26, 7.) I. 1. C. de test. tut. (5, 28.) l. 5. C. qui dare l. 9. de mun. (50, 4.) tut. (5, 34.) l. 26. de tut. et cur. (26, 5.) l. 40. de adm. tut. (26, 7.) 3 l. 7. §. 3. de suspect. (26, 10.) l. 2. l. 3. C. 8 l. 58. §. 2. de adm. tut. (26, 7.) [Scaeuola): eod. (5,43.) l. 5. §. 2. de adm. tut. (26, 7.) 4 l. 1. §. 1. l. 5. §. 10. l. 17. l. 38. pr. de adm. Testamento dati tutores, quod ruptum uidebatur, cessauerunt in administratione tutelae, et tut. (26, 7.) l. 4. §. 3. rem pup. (46, 6.) (Vat. Frag. 228.] l. 35. de excus. (27, 1.) l. 60. §. 3. a Praeside tutor datus est pupillo; iussi autem sunt etiam hi, qui dati erant testamento tutode r. n. (23, 2.) 5 l. 20. l. 39. §. 6. de adm. tut. (26, 7.) l. 31. res, tutelam administrare coniuncto eo, qui a Praeside datus coeperat administrare; quaesipr. de excus. (27, 1.) l. 15. C. eod. l. 60. §. 4. de r. n. (23, 2.) tum est, ex testamento datos periculum ante¬

Vierter Theil. Drittes Capitel. 810 der Bedingung der datio tutoris oder Eintritt des dies a quo oder Confirmation des tutor non iure datus, so findet die Pflicht des Antrittes noch nicht Statt. Was endlich die Wissenschaft von der Delation betrifft, so ist dieselbe zwar als Voraussetzung der fraglichen Pflicht erforderlich, und muss dem tutor ordentlicher Weise auch nachgewiesen werden; sie mag auch öfter erst durch einen Befehl des Magistrates zum Antritt und zur Verwaltung entstehen, aber letzterer ist keinesweges erforderlich, noch irgend eine andere Form der Kundgebung, so bald überhaupt der Delat irgendwie jene Wissenschaft empfangen hat. 10 II. Satisdation. 11 Der tutor ist schuldig, für seine Verwaltung zum Voraus Satisdation mittelst Bürgschaft zu leisten durch die praetoria stipulatio cautionalis rem pupilli saluam fore. 12 Die testamentarii waren aber von der Satisdation befreit in Kraft des Zutrauens des Testators, 13 auch die confirmati, theils aus demselben Grunde, theils in Kraft der inquisitio, 1 eben so in der Regel die tutores a magistratu maiore ex inquisitione dati; 15 doch nach Befinden. 16 Die Satisdationspflicht ruht demnach vorzüglich auf den legitimis tutoribus; auch mussten die von dem Localmagistrat gegebenen Tutoren regelmässig zur Satisdation angehalten werden. 18 Zur Satisdation wird der Tutor durch dieselben Zwangsmittel 1 extra ordinem angehalten wie zum Antritt. 20 Auch wird der satisdationspflichtige tutor vor geleisteter Satisdation nicht als zur Verwaltung legitimirt angesehen. 21 Die durch die stipulatio rem pupilli saluam fore so begründete Obligation begreift genau den Inhalt und Gegenstand der ordentlichen actio tutelae, no-10 Ueber Alles das siehe I. 5. §. 10. Le. 117. cedentis temporis administrationis utrum ex de adm. tut. (26, 7.) l. 5. C. de peric. lit. apertis tabulis, an ex quo iussi sunt, pertineat (5, 38.) ad eos? Respondit, ad eos, de quibus quaere¬ 11 Keller Institut. §. 261. retur, nullum antecedentis temporis periculum 12 pr. Inst. de satisd. (4, 11.) pertinere. — Testamentarii tutores waren da, 13 d. pr. l. 17. de test. tut. (26, 2.) l. 8. 54. man hielt aber das Testament für ruptum, so de fidei. (46, 1.) dass der praeses einen tutor ernannte, dabei 14 Vgl. oben §. 425. — 1. 2. l. 3. l. 5. de conaber den testamentariis, ohne sie auch zu ernennen, befahl, mit zu verwalten; vorher hatten firm. (26, 3.) 15 d. pr. I. I. 4. C. de tut. u. cur. qui (5. 42.) sie nicht verwaltet: für diese frühere Zeit soll 16 I. 6. §. 1. de tutelis (26, 1.) — Ueber den sie keine Verantwortlichkeit treffen. (Nebenfilius familias tutor, für welchen der Vater carher ist es zweifelhaft, ob das anterius tempus ren sollte, siehe I. 15. §. 17. de excus. (27.1) die Zeit vor dem iussum oder sogar die ganze 17 l. 5. §. 1. de leg. tut. (26, 4.) Zeit bis man wusste, dass das Testament nicht 18 §. 5. I. de Atil. tut. (1, 20.) §. 2. I de la ruptum sei, bedeute; nach dem Verhältniss tisd. (4, 11.) l. 1. §§. 7. 8. 11. de mag. come. zwischen Frage und Antwort sollte man eher (27, 8.) l. 46. §. 6. de adm. tut. (26, 7.) l. 30. C. das Letztere denken, indem in der Frage offende episc. aud. (1,4.)" bar sowohl die Zeit, ex quo iussi sunt, als die 19 Oben in diesem Paragraphen litt. a. und b ex apertis tabulis dem anterius tempus beige¬ 20 §. 3. I. de satisd. (4, 11.) l. 2. C. de tats zählt ist.) cur. qui (5, 42.) 9 l. 31. §. 1. I. 45. §. 1. de excus. (27, 1.) l. 2. 21 1. 3. l. 5. C. de tut. u. cur, qui (S. 42.) ret C. de confirm. tut. (5, 29.)

B. Verwaltung. §. 431. a. Antritt. Caution. Eid. Inventar. 811 virt diese, und ist durch dieselbe Voraussetzung (wirkliche Verwaltung) bedingt und an denselben Termin (Ende der Tutel) gebunden. 22 Was den Hergang der Satisdation betrifft, so sollte zunächst der Pupill wo möglich selbst von dem tutor stipuliren, sonst (si fari non potest oder si absens est und dergleichen) ein ihm gehöriger, nöthigenfalls ein zu diesem Behufe eigens angekaufter Sklave, oder wenn auch dies nicht angeht, ein von dem Magistrat anzuweisender seruus publicus, oder der Magistrat selbst, oder Noth, auf Anweisung des letzteren, auch ein unabhängiger Dritter. 23 zur III. Eid. Vor Justinian findet sich keine Vereidigung der Tutoren. Erst in einer Constitution vom 1. September 530 24 wird ein solcher Eid für den curator furiosi vorgeschrieben, dann in Nou. 72. c. 2. für den curator, welcher einem tutor adjungirt werden soll, weil dieser creditor des Mündels geworden ist, 25 und endlich in c. 8. eod. für die Tutoren über kleineres Vermögen. Der Eid wird jedoch schon von den Glossatoren her auf alle Tutoren und Curatoren ausgedehnt, 26 oder, wie Glück sich ausdrückt, als von Justinian wie bekannt vorausgesetzt angesehen. Uebrigens wird in l. 28. §. 4. C. de adm. tut. (5, 37.) (Justinian. für Tutoren und Curatoren ganz allgemein eine feierliche Versicherung derselben zu Protokoll oder in besonderer Urkunde (auch etwa in der Cautionsurkunde?) betreffend ihre bevorstehende Verwaltung erwähnt. IV. Inventar. Der Tutor soll die Verwaltung, ganz Unaufschiebbares ausgenommen, nicht aufgeben, ehe er ein Inventar gefertigt hat, und wenn er das unterlässt, so wird es ihm zum dolus angerechnet und er haftet für das Interesse des Pupillen mit iuramentum in litem, es wäre denn, dass er sich mit einem nothwendigen und ganz genügenden Grunde rechtfertigen könnte. 27 Sodann verordnete Justinian: 2 Tutoren und Curatoren sollen, so bald sie bestellt seien (mox29 quam fuerint ordinati), in Gegenwart öffentlicher Personen ein Inventar aller Sachen und Urkunden fertigen. Gold, Silber und was sonst durch Länge der Zeit nicht leidet, in sichere Verwahrung bringen; doch aber aus den Mobilien geeignete Immobilien anschaffen, oder wenn diese sich nicht finden, solches Geld an Zinsen legen und die Zinsen auf ihre Gefahr einziehen. der Nou. 94. (namentlich auch hin¬ Diese Verordnung wird im Epilog 26 Vgl. Auth. ad d. l. 7. §. 5. C. auch l. 1. C. eod. l. 7. §§. 1. 2. de cur. fur. (27, 27 l. 7. pr. de adm. tut. (26,7.) [Ulp. — Eine 10.) l. 4. C. in qui. cau. in int. (2, 41.) allgemeine Erwähnung des Inventars findet 22 l. 1. l. 4. §. 3—7. l. 9. rem pup. (46, 6.) sich in l. 57. pr. eod. [Scaeu. unter Marc Aurell l. 9. pr. de nouat. (46, 2.) und in l. 5. §. 11. de reb. eor. (27,9.) [Ulp.; mit 23 l. 2. l. 3. l. 4. pr. l. 5. l. 6. l. 9. k. t. l. 1. Erwähnung des iuramentum in litem in I. 4. C. §. 15. f. de mag. conu. (27,8.) l. 3. C. de postlim. reu. (8, 50), aus welchen Stellen hervor geht, de in lit. iur. (5, 53.) Gord. 28 l. 24. C. de adm. tut. (5,37.) aus I. 4. C. Th. dass für die Satisdation der Curatoren dasselbe eod. (3, 19.) (Arcad. et Honor. a. 396.] unter galt, l. 4. §. 8. l. 8. h. t. mehrfacher Milderung aufgenommen. 24 l. 7. §. 5. C. de cur. fur. (5, 70.) und 1. 27. 29 Cod. Theod.: eodem momento statt mox. C. de episc. aud. (1, 4.) 25 Vgl. ib. praef.

Vierter Theil. Drittes Capitel. 812 sichtlich der öffentlichen Fertigung) nochmals bestätigt, eben so in l. fl. §. 1. C. arb. tut. (5, 51.) [Just. a. 530), wo auch das Verbot von Verwaltung bis zur Fertigung des Inventars ausgesprochen und eine übliche Uebergabe der Sache an den Vormund als der Verwaltung vorangegangen erwähnt, dabei aber ausdrücklich die Ausnahme anerkannt wird, nisi testatores, qui substantiam transmittunt, specialiter inuentarium conscribi uetuerint; — im Uebrigen unter Androhung der Absetzung als suspectus, der gesetzlichen Strafen und unnachlässiger beständiger Infamie. Als solche Strafe wird in l. 3. §. 16. de susp. tut. (26, 10.) 3° uincula publica für humiliores neben der Absetzung für alle erwähnt. Das Inventar bildet die Grundlage für Verwaltung und Rechnung des tutor, welcher natürlich den Bestand des Vermögens, wie er ihn in dasselbe hat aufnehmen lassen, im Ganzen und im Einzelnen jederzeit anerkennen muss. Das wird pr. d. l. fi. C. arb. tut. noch besonders ausgesprochen, indem zugleich als Entscheidung eines Zweifels des alten Rechtes von Justinian statuirt wird, dass anderweitige Aeusserungen des Vormundes über grösseren Betrag des Vermögens ihm der Wahrheit entgegen nicht präjudicirlich sein sollen. So sind es auch nicht Aeusserungen des testator. 31 Dass übrigens auch bei der vollen Beweiskraft des Inventars selbst der Gegenbeweis für einen etwa bei dessen Aufnahme vorgefallenen Irrthum und dergleichen nicht absolut ausgeschlossen ist, wird mit Recht von Glück (S. 200) gegenüber denjenigen vertheidigt, welche für das Inventar und dessen Inhalt eine praesumtio iuris et de iure anstatt einer blossen sogenannten praesumtio uiolenta in Anspruch genommen haben, wie Montanus, Menochius, Wissenbach und Andere. Was endlich das erwähnte Verbot des Inventars in d. l. fl. §. 1. betrifft, so kann dasselbe nicht bloss von dem testator, welcher einen tutor ernennt oder bezeichnet, ausgehen, sondern von Jedem, welcher dem Pupillen Vermögen zuwendet, nämlich in Beziehung auf das Zugewandte (Glück S. 210). Damit kann aber der Vormund von dem nicht entbunden werden, was nothwendiges Erforderniss für Stellung ordentlicher Rechnung ist, und er wird also immer wenigstens priuatim ein Verzeichniss des Vermögens fertigen müssen. Ja, so gewiss es ist, dass besondere Rücksichten in einzelnen Fällen ein gewisses Geheimniss für die Vermögensverhältnisse wünschbar machen und deswegen die Aufnahme eines öffentlichen Inventars als unrathsam erscheinen lassen können, so liegt es doch auf der anderen Seite ganz im Geiste des Römischen Rechtes, dass ein solches Verbot des testator ausnahmsweise dann weder von dem Vormund noch von der Aufsichtsbehörde respectirt werden dürfte, wenn dessen Befolgung, Alles wohl erwogen, zu entschiedener Gefahr und zum Nachtheil des Pupillen gereichen würde. V. Heutiges Recht. Die Reichspolizeiordnung von 1577 Tit. 32. §§. 2. 3. schreibt vor: 1. Dass jeder Vormund (testamentsweise verordnet oder durch das Recht 30 Nach Lesart der Vulg., nicht bloss Hal. 31 l. 1. C. arb. lut. (5, 51.)

813 B. Verwaltung. §. 431. a. Antritt. Caution. Eid. Inventar. oder Richter gegeben) sich der Vormundschaft nicht unterziehen soll, die Verwaltung sei ihm denn zuvor durch die Obrigkeit decernirt und befohlen. 2. Dass er dann ein Inventar aufrichte, und 3. rechtmässige und genugsame Caution und Versicherung thue, endlich in bestimmt vorgeschrie¬ 4. „mit Gelübden und Eiden beladen würde“ - bener Weise für getreue Verwaltung, und insbesondere auch, dass er jährlich nicht allein auf Erforderung der Obrigkeit, sondern auch selbst vermöge seines anbefohlenen Amtes Rechenschaft anbieten und thun (das heisst Rechnung legen) werde, u. s. w. IIN Hienach bedarf jetzt also, abweichend vom Römischen Recht, jeder Tutor, aus welchem der drei Gründe ihm die Tutel deferirt sein möge, eines nach caussae cognitio erlassenen Decretes, durch welches er als Vormund anerkannt und zur Verwaltung ermächtigt wird (tutorium). Das ist die sogenannte confirmatio Germanica. Und zwar bezieht sich die caussae cognitio auch auf die Fähigkeit und Tüchtigkeit des Vormundes, wobei die Autorität des väterlichen Testamentes und dergleichen, wenn auch nicht weggefallen, so doch dem Ermessen der Obrigkeit untergeordnet ist. Damit sind aber die verschiedenen Delationsgründe keinesweges aufgehoben, sie werden vielmehr in jenem Gesetz wiederholt (§. 1. und §. 2.) ausdrücklich anerkannt, und dieses bezieht sich nicht auf die Delation, sondern lediglich auf die Verwaltung und die Befugniss dazu. Dem Delaten darf ohne rechte Gründe die Bestätigung und Ermächtigung nicht versagt werden. Dieselbe ist übrigens für alle Vormünder ohne Unterschied erforderlich, auch für die honorarii und die notitiae caussa dati, denn auch diese sollen als wirkliche Vormünder dem Mündel für bestimmte Thätigkeit verantwortlich werden. Der Delat ist aber auch schuldig, die obrigkeitliche Bestätigung nachzusuchen und inzwischen die Geschäfte, bei welchen Gefahr im Verzuge ist, zu besorgen. In dieser Beziehung ist also namentlich auch zwischen dem testamento iure datus und confirmandus noch der Römische Unterschied stehen geblieben. Die Excusation muss jetzt natürlich vor der obrigkeitlichen Confirmation geltend gemacht werden. Das Erforderniss der obrigkeitlichen Confirmation, als eine Regel absoluten Rechtes, kann begreiflich auch durch Testament des Vaters und dergleichen nicht erlassen oder aufgehoben werden, gemäss dem allgemeinen Satze in l. 55. de leg. 1.0 (30.) 32 Dagegen ist die Möglichkeit des Verbotes der Fertigung eines ordentlichen, das heisst öffentlichen, Inventars nach d. l. fi. §. 1. arb. tut. als durch die Reichspolizeiordnung ausgeschlossen nicht zu betrachten, indem aus der Bestätigung der Regel keinesweges die Aufhebung der Ausnahme zu schliessen ist. 3 Nur nimmt man an, dass in solchem Falle das von dem Vormund zu fertigende 32 (Pompon.]: Nemo potest in testamento suo cauere, ne leges in suo testamento locum habeant, quia nec tempore, aut loco, aut conditione finiri obligatio heredis legatorum nomine potest. 33 Generi per speciem derogatur, rel., l. 80. de r. i. (50, 17.) Glück §. 1331. S. 205.

814 Vierter Theil. Drittes Capitel. Privatverzeichniss auf Verlangen auch beschworen werden muss. Eben so kann nach heutiger Uebung die Fertigung des Inventars aus genügendem Grunde auch von der Obrigkeit erlassen werden, z. B. wegen geringen Vermögens und daherigen Missverhältnisses der Kosten. 34 Anstatt des Eides wird nach heutiger Uebung gewöhnlich ein blosses Handgelübde gefordert. 35 Schon nach der Reichspolizeiordnung braucht die Caution nicht gerade durch Bürgen gestellt zu werden, und kommt selten noch vor. Viele Particularrechte haben die Caution ganz aufgegeben und begnügen sich theils mit den Privilegien und der gesetzlichen Hypothek, welche dem Pupillen zustehen, theils mit den Bestimmungen über Verwahrung des Mündelgutes, wovon so wenig wie möglich in der Hand des Vormundes gelassen wird. 36 Das Inventar pflegt heutzutage unter gerichtlicher Leitung gefertigt zu werden; es kann aber auch vor Notar und Zeugen errichtet werden. 57 b. Befugnisse und Obliegenheiten des Vormundes. 1. Für das Vermögen. Inst. de auctoritate tutorum (1, 21); Dig. de administratione et periculo tutorum et curatorum qui gesserint, uel non, et de agentibus, uel conueniendis uno uel pluribus (26, 7); de auctoritate et consensu tutorum et curatorum (26, 8); Cod. de administratione tutorum et curatorum et de pecunia pupillari foeneranda uel deponenda (5, 37); de auctoritate praestanda (5, 59.) §. 432. a. Im Ganzen. Cod. ut caussae post pubertatem adsit tutor (5, 48); Nou. 72. c. 5. Marezoll über Verträge mit dem Fiscus, in d. Giess. Z. Sch. III, 19. Gesterding von der Verantwortlichkeit des Vormundes in Ansehung ausstehender, zum Vermögen des Mündels gehörender, Forderungen, im Civ. Arch. II, 20. und in Ausbeute etc. III, 1, 2. Gesterding Kann ein Vormund Grundstücke des Mündels über die Dauer der Vormundschaft vermiethen oder verpachten? im Civ. Arch. IV, 1. und in Ausbeute etc. III, 1, 1. Marezoll Bemerkungen über die Verbindlichkeit der Vormünder, die Mündel-Capitalien verzinslich auszuleihen, im Civ. Arch. IX, 2. Brissonius Quae sint solemnia munera in l. cum plures. §. cum tutor. D. De admin. tut., in Selectis Antiquitatibus IV, 3. v. Buchholtz Wer erzieht einen Pupillen, und wie endigt die Tutel? in s. Abhandlungen No. 20. Arndts §. 453. Böcking Grdr. II, §. 308. III, §. 37. Glück XXX, §§. 1332—33. 34—35. 37—41. 44. XXXI, §. 1345—47. XXXII, §. 1359—60. Göschen §§. 755—58. 760—62. Mühlenbruch §§. 590—94. 596. Puchta §. 347—50. Sintenis §. 149. Vangerow §§. 274—76. 279. f. Das Vermögen des Pupillen ist der wesentliche Gegenstand der Sorge des tutor, womit sich mehr secundär eine gewisse Sorge für die Person desselben verbindet. Zu Grunde lag ursprünglich der Gedanke an Vollgewalt des tutor über das Vermögen mit Verantwortlichkeit nach Beendigung seines Amtes; doch fängt schon in der classischen Zeit der Uebergang zu einem System von Controlle auch während der Amtsführung an. Jene Vollgewalt drückt sich noch in dem Satze aus, dass der tutor für seine Sorge (quantum ad prouidentiam pupillarem) domini loco habetur. 1 34 Glück a. a. O. S. 207. 37 Glück S. 191. 35 Glück §. 1329. S. 161. l. 27. h. t. vgl. l. 7. §. 3. pro empt. (41, 4.) 36 Vgl. z. B. Allg. Landr. Th. 2. Tit. 18. l. 56. §. 4. de fur. (47, 2.) l. 157. de r. i. (50, 17.) §. 433. f. — Glück S. 181. ff.

b. Befugnisse u. Obliegenheiten d. Vormundes. §. 432. a. Im Ganzen. 815 Er ist also zu jeglicher ordentlicher Verwaltung legitimirt und befugt wie in eigener Sache; er darf und soll Alles thun, was der Pupill, wenn er als voll-.. jähriger und verständiger Mensch handeln könnte, selbst thun würde; — Alles nur mit der grössten Vorsicht und Zurückhaltung, welche die Besorgung fremder Angelegenheiten in Vergleich mit der Verfügung über die eigene Sache bei jedem gewissenhaften Manne begründet, und mit stetem Hinblick einerseits auf etwaige einst mögliche eigene Verfügung des Mündels und wieder andererseits auf die Nothwendigkeit und Unverschiebbarkeit der Verfügung über andere Dinge. Er wird zwar unterlassen, was reine, freie Generosität wäre, wie ihm denn schon das classische Recht die Legitimation für Schenkungen abspricht; aber er wird auch nicht bloss stricte geben, worauf man den Pupillen rechtlich belangen könnte, sondern auch die Ehrenausgaben bewirken, welche nach Stand und Vermögen guter Sitte gemäss dem Pupillen obliegen. Er wird also den Lohn für die Lehrer desselben nicht auf's Kargste, sondern den Verhältnissen nach anständig bemessen, sich der Leistung von Alimenten für liberti und Sklaven, wie es die Stellung des Pupillen mit sich bringt, nicht entziehen, die üblichen Gaben (munera) an Aeltern und Verwandte nicht versagen, kurz, er wird sich nicht zur Aufgabe machen, mit Verletzung aller Standessitte für den Pupillen den Filz zu spielen.“ So darf er namentlich auch der bedürftigen Mutter oder Schwester des Pupillen Alimente reichen, aber nicht Hochzeitgeschenke. 6 Vollends schliesst Ulpian in l. 12. §. 3. A. t. das Geben einer dos für die soror uterina des Pupillen unter allen Umständen aus, und behält solche Generosität dem Pupillen selbst auf die Zeit seiner Mündigkeit vor. Solche Ausgaben natürlich, die der tutor nicht mit allen Ehren aus seinem eigenen Vermögen für sich machen würde, soll er auch nicht für den Pupillen unter dem falschen Titel von Ehrenausgaben (respectu existimationis pupilli) machen, 8 (z. B. Bestechungen?) So soll er auch im Verkehr den Pupillen gegen ungerechte Ansprüche, nöthigenfalls selbst mit Process vertheidigen und sich hüten, indebita für ihn zu bezahlen; gegen gerechte Forderungen aber soll er nicht wider Wissen 2 l. 22. l. 46. §. 7. h. t. gehender Generosität zu verstehen — vgl. auch l. 4. ubi pup. (27, 2.) 3 Vgl. I. 214. de v. s. (50, 16.) 7 Dass damit das Gewähren einer dos für 4 l. 12. §. 3. h. t. die soror consanguinea dem tutor gestattet 5 l. 13. §. 2. h. t. vgl. l. 1. §. 4. de tutelae (27,3.) werden solle, ist ein nicht unbedenkliches ar-6 d. §. 2. l. 1. §. 5. de tutelae (27,3.), wobei zu beachten, dass nur der ältere Gaius das gumentum a contrario, da die uterina vielnuptiale munus für die Schwester, dagegen leicht bloss deswegen hervor gehoben wird, auch Ulpian das für die Mutter ausschliesst. weil bei solcher der Fall näher liegt, dass nach Die Wiederverehelichung der letzteren ist für dem Tode des Vaters der Pupill reich, seine Schwester aber arm sei, als bei einer consanden Pupillen nichts Freudiges, was ein Geschenk hervor riefe; dagegen würde Ulpian guinea, welche gewöhnlich vom Vater ungeim Sinne von d. I. 12. §. 3. gewiss ein Hochzeitfähr gleich wie der Bruder geerbt hat. geschenk für die Schwester, das der Sitte ent-8 l. 12. §. 2. h. t. spräche, gutheissen, und die diesfällige Aeus-9 l. 13. §. 2. h. t. serung von Gaius ist daher nur von weiter

Vierter Theil. Drittes Capitel. 816 und Gewissen Widerspruch erheben, sondern sie freiwillig und ohne erst Klage abzuwarten, erfüllen, auch überhaupt für den Pupillen nichts thun, was calumnios oder schmutzig wäre, wenn er es für sich selbst thäte. 10 Eine richtige Forderung, die ihm an dem Pupillen zusteht, darf er auch an sich selbst bezahlen, und soll es auch, wenn es demselben vortheilhaft ist, 11 doch muss er, wenn er mit den anderen Creditoren Accord macht, sich auch für sich mit denselben Procenten begnügen. 12 Forderungen des Pupillen soll er geflissen einziehen je nach ihrer Art und wie es das Interesse des Pupillen erheischt, 18 insbesondere auch von sich selbst, 14 wie er für Forderungen des Pupillen an Dritte Zahlung anzunehmen befugt ist, 15 auch zu noviren, 16 zu constituiren, 1 zu transigiren, 18 so auch sie einzuklagen, und für solche wie für alle andere Klagen, welche er für den Pupillen erhebt, braucht er, so bald nur seine Eigenschaft als tutor ausser Zweifel ist, auch keine cautio de rato zu leisten. 20 Eben so wenig cautio iudicatum solui, wenn er den Pupillen defendirt. 21 Ueberhaupt ist es vorzüglich Pflicht des tutor, die Stellung des Pupillen gegenüber dritten Personen in jeder Beziehung zu wahren, beziehendlich ihn zu vertreten (defensio), was je nach der Verschiedenheit der Verhältnisse in der Befriedigung dritter Personen oder in Processführung oder in Stipulation (z. B. damni infecti) oder anderen Rechtsgeschäften bestehen kann. 22 Rechtsgeschäfte soll er nach bestem Wissen und Gewissen besorgen, aber ohne für jeden schlechten Ausgang eines solchen einstehen zu müssen. 23 Eben so hat er für gute und ertragsame Bewirthschaftung der liegenden Güter zu sorgen, 24 für gehörige Bewahrung und Erhaltung aller anderen Sachen, insbesondere auch der Werthschriften und sonstigen Urkunden, se und für Veräusserung dessen, was durch Beibehaltung Schaden leidet. 27 den kann, welche direct durch gestio weder 10 1.9. §. 6. k. t. (non prohibentur tutores boactiv noch passiv zu bewirken ist. nam fidem agnoscere) l. 10. eod. (soluere zur 17 l. 5. §. 7—9. de pec. const. (13, 5.) rechten Zeit gehört auch zum defendere) l. 78. 18 l. 46. §. 7. h. t. §. 2. de leg. 2.0 (31.) l. 8. de tutelis (26, 1.) l. 6. 19 l. 1. §. 4. l. 22. h. t. C. h. t. (falsche Forderungen erheben) l. 32. 20 l. 23. h. t. [vgl. l. 1. C. de procur. (2, 12.) §. 6. h. 1. l. 11. §. 7. de exc. r. iud. (44, 2.) l. 13. C. h. t. 11 fl. 9. §. 5. h. t. l. 8. C. qui dare tut. (5, 34.) 21 J. 1. §. 2. (vgl. l. 28. pr.) h. t. l. 28. §. 3. C. 12 l. 59. k. t. eod. — Einen cognitor oder procurator kann 13 l. 15. l. 39. §. 14. l. 46. §. 7. l. 57. pr. h. t. aber der tutor nicht bestellen (mandare actiol. 2. C. arb. tut. (5, 51.) l. 18. C. h. t. nes), da er selbst Stellvertreter ist. l. 37. §. 1. 14 l. 9. §§. 3. 4. l. 5. §. 4. h. t. l. 10. de tutelae ad SC. Trebell. (38, 17.) l. 11. C. de procur. (27, 3.) So wie er auch seine Schuld an einen (2, 12.) Dritten, für welchen der Pupill vom Vater her 22 I. 10. l. 30. h. t. l. 11. l. 28. pr. eod. Bürge ist, rechtzeitig bezahlen u. den Pupillen 23 l. 7. §. 2. h. t. l. 3. §. 7. de contr. tut. (27, dadurch von der Bürgschaft liberiren soll, I. 9. l. 21. l. 23. C. h. t. l. 38. pr. de min. (4, 4.) 4.) §. 1. h. t. 24 l. 32. §§. 2. 3. k. k. 15 l. 46. §§. 5. 7. (vgl. l. 47. pr.) h. t. l. 14. 25 l. 50. h. t. §. 1—6. de solut. (46, 3.) 26 l. 32. pr. §. 1. h. t. 16 l. 20. §. 1. vgl. l. 34. §. 1. de nouat. (46,2.) 27 l. 7. §. 1. h. t. vgl. aber hierüber unten, l. 13. §. 10. de acceptil. (46, 4.), wonach durch wo von den Beschränkungen zu handeln ist, den Umweg der Novation mit Acceptilation welche die ursprünglich unbegränzte Befugauch der Zweck einer acceptilatio erreicht wer-

b. Befugnisse u. Obliegenheiten d. Vormundes. §. 432. a. Im Ganzen. 817 Wenn das Vermögen des Pupillen während der Verwaltung einen mehr oder weniger wesentlichen Zuwachs (durch Erbschaft und dergleichen) erhält, so gehört auch dieser zunächst ohne Weiteres zur Sorge des bestehenden tutor, bis ausnahmsweise besondere Anordnung darüber eintritt. 28 Auch durch ausdrückliche Anordnungen des Vaters darf sich der tutor nicht ohne Weiteres von den richtigen Grundsätzen der Verwaltung abbringen lassen, und wird durch solche Vorschrift bei eingetretenem Schaden nicht als gerechtfertigt angesehen. 29 Die bisher aufgestellten Regeln gelten im Ganzen ohne Unterschied, ob der tutor den Pupillen mit gestio vertrete oder mit auctoritas unterstütze. 30 So soll denn auch bei der Auswahl zwischen auctoritas und gestio der tutor wo immer möglich die erstere eintreten lassen und die gestio nur als Aushülfe bei dem infans, absens und dergleichen gebrauchen, was in Beziehung auf iudicium accipere genau vorgeschrieben wird. 31 Was nun den Hergang der Ertheilung der auctoritas (Vollwort, sagt Glück §. 1332. gut) betrifft, so ist sie eine förmliche Handlung, wenn auch schon im classischen Recht nicht an certa uerba gebunden, wie denn namentlich die zwar übliche und vielleicht in alter Zeit nothwendige Anfrage an den tutor von Paulluss für entbehrlich erklärt wird, indem es genüge, dass derselbe se probare id quod agitur dicit. Diese Genehmigung muss aber doch ausdrücklich, mündlich und gleichzeitig bei und mit der fraglichen Willenserklärung des Pupillen, also in Gegenwart wenigstens des Pupillen ertheilt werden (wenn die Willenserklärung des Pupillen in Abwesenheit des etwaigen Mitjener Art behufs der Auseinandersetzung erniss, auf seine Verantwortung zu veräussern, forderlich wird, während bei der auctoritas die zu verpfänden u. dgl., schon von der classischen Rechtsfolge gleich von Anfang an in der Per-Zeit her erlitten hat, — vgl. inzwischen I. 12. son des Pupillen selbst entsteht. Der Vorzug §. 1. h. t. l. 16. C. h. t. l. 11. §. 7. l. 16. pr. de der letzteren Gestaltung ist augenfällig, und pi. act. (13, 7.) 28 l. 9. §. 9. h. t. kommt auch bei denjenigen unter jenen 29 So ist, z. B. wenn der Vater verordnet hat, Rechtshandlungen zur Sprache, welche der die Tutel solle nach dem Rathe der Mutter gepupillus infantia maior ohne auctoritas tutoris gültig vornehmen kann (z. B. active Stipulation führt werden, dieser Rath zwar einzuholen und gewissenhaft zu benutzen, aber der tutor soll u. dgl.), so bald solche von einem infans vorgenommen werden sollen, und es wird für diedoch der eigenen Ueberzeugung folgen; oder wenn der Vater vorgeschrieben hätte, es dürfe sen Fall oft ein grosser Werth darauf gelegt, dass sie eher durch einen Sklaven des Pupillen nichts von seinen Sachen verkauft werden, so (also directe Vertretung), als durch gestio tutobliebe doch dem tutor freies Ermessen im ris oder sonst durch dritte Personen bewerkrichtigen Interesse des Pupillen; (so weit sollen stelligt werden. I. 2. l. 6. rem pup. (46, 6.) l. 1. nicht die Lebenden den Todten dienen) l. 5. §. 15. de mag. conu. (27, 8.) l. 9. pr. h. t. §§. 8. 9. h. t. vgl. I. 47. pr. §. 1. eod. I. 7. C. eod. 31 J. 1. §. 2. h. t. Bei den Handlungen, wel-30 Ob er aber das Eine oder das Andere che gar keine Stellvertretung zulassen, ist thue, das ist in so fern von Wichtigkeit, als bei vollends der Weg der auctoritas der einzig allen Rechtshandlungen, welche directe Stellmögliche, so bei Manumission: l. 6. C. de mavertretung durch freie Personen, wie tutor, procurator u. dgl. (oben §. 61), nicht zulassen, num. (7, 11.) l. 17. de cur. für. (27, 10.) l. 13. das dadurch begründete Rechtsverhältniss bei de manum. (40, 1.) Erbschaftsantretung: l. 5. der gestio zunächst activoder passiv den tutor C. de tur. delib. (6, 30.) Adrogation: l. fil. C. de auct. praest. (5, 59.) zum Subject bekommt, also eine nachherige Uebertragung auf den Pupillen in dieser oder 32 l. 3. de auct. tut. (26, 8.) v. KELLER, Pandekten. 52

Vierter Theil. Drittes Capitel. 818 contrahenten geschieht, so braucht dieser auch bei Ertheilung der auctoritas nicht gegenwärtig zu sein). Dass die fragliche Willenserklärung des Pupillen eine mündliche oder ausdrückliche sei, wird nicht erfordert, 34 aber kennen muss der tutor diese Willenserklärung und wissen, um was es sich handelt. 35 Auch muss seine Gegenwart und Genehmigung frei sein, 36 wie denn auch kein Zwang des Prätor zur Ertheilung der auctoritas Statt findet, sondern der tutor dafür bei seinem Ermessen und seiner Verantwortlichkeit für ertheilte oder verweigerte auctoritas belassen wird, 3 was bei der tutela mulierum sich anders verhalten hatte. 28. Die auctoritas muss auch pura, das heisst ohne Bedingung oder dies sein, wenn sie gleich auch für bedingte Geschäfte und dergleichen statthaft ist. 39 Fehlerhafte auctoritas ist nichtig. 40 Dass aber im Nothfall selbst für den infans die auctoritas zugelassen wird, zeigt l. 32. §. 2. de a. v. a. po. (41, 2.) 41 Nur der tutor ist der auctoritas fähig; wo diese unentbehrlich ist, wie bei Handlungen, die alle Stellvertretung, directe und indirecte ausschliessen, da ist mit einem curator nicht auszukommen. 42 Der tutor kann nicht in eigener Sache dem Pupillen gültige auctoritas gewähren, das heisst für ein Rechtsgeschäft (iudicium inbegriffen), das er selbst oder eine seiner subiectae personae mit dem Pupillen eingeht. Doch geht das nicht so weit, dass die auctoritas auch bei dem Rechtsgeschäft ungültig wäre, welches nur mittelbar eine Rechtsfolge für den tutor gegen den Pupillen hat, z. B. wenn er die auctoritas zur Antretung der Erbschaft seines eigenen Schuldners gewährt, 4 oder zum Zahlungsempfang von dem Schuldner, für den er, der tutor, Bürge ist; 15 wonach sich denn auch der ältere strengere Satz 46 etwas enger begränzt. Das hat nichts gegen sich, dass, wenn zwei Pupillen, welche denselben tutor haben, gegen einander litigiren wollen, dieser beiden, sogar durch eine Erklärung, dazu die auctoritas gewähre, was gerendo gar nicht auszuführen wäre. W tut. (26,8.) Dass überhaupt die auctoritas und 33 l. 9. §§. 5. 6. ib. §. 2. J. eod. (1, 21.) l. 1. nicht die gestio von Alters her der Tutel ihren §. 2. de tutelis (26, 1.) l. 11. de a. r. d. (41, 1.) wesentlichen Charakter gibt, zeigt sich auch 34 l. 13. de auct. tut. (26,8.) l. 6. pr. de tutelis darin, dass sich die Vormundschaft über Un- (26, 1.) mündige, welche auctoritas und gestio hat, mit 35 l. 14. de auct. tut. (26, 8.) der Vormundschaft über Frauen unter den Be-36 I. 1. §. 1. eod. griff der Tutel vereinigt, obgleich jene nur 37 l. 17. vgl. l. 10. eod. 38 Gai. 1, 190. auctoritas und keine gestio hat; nicht aber mit der Vormundschaft über furiosi, obgleich diese 39 l. 8. de auct. tut. (26, 8.) 40 l. 2. eod. die allervollste gestio hat. 41 (Paull.): §. 2. Infans possidere recte potest, 43 Ulp. 11. 24. §. 3. J. de auct. tut. (1, 21.) si tutore auctore coepit; nam iudicium infantis l. 1. pr. l. 5. pr. §. 2. 6. l. 7. pr. §. 2. l. 18. l. 22. suppletur auctoritate tutoris; utilitatis enim de auct. tut. (26, 8.) l. 1. §. 13. ad SC. Trebell. caussa hoc receptum est, nam alioquin nullus (38, 17.) l. 37. §. 1. eod. consensus est infantis accipienti possessionem. 44 d. l. 1. pr. vgl. l. 7. pr. de auct. tut. (26,8.) Pupillus tamen etiam sine tutoris auctoritate 45 l. 69. de fidei. (46, 1.) possessionem nancisci potest; item infans ped 46. l. 22. de auct. tut. Labeol. culiari nomine per seru um possidere potest. 47 l. 15. de auct. tut. (26, 8.) Eben so kann 42 l. 17. §. 1. de app. (49, 1.) l. 19. de auct.

b. Befugnisse und Obliegenheiten d. Vormundes. §. 432. a. Im Ganzen. 819 Auch ist nicht absolut ausgeschlossen, dass ein tutor auf ehrlichem Wege Sachen seines Mündels kaufe, z. B. wenn ein anderer tutor die auctoritas gewährt, 48 oder wenn ein creditor des Pupillen (also ohne dessen Willen) verkauft, oder auch im Wege eigener gestio. 50 Dass überhaupt im Wege der gestio Geschäfte des tutor, welche dessen eigene Oekonomie in ihrer Berührung mit derjenigen des Pupillen betreffen, so weit sie ohne Willenserklärung des Pupillen abgemacht werden können, nicht ganz ausgeschlossen sind, zeigte sich schon oben darin, dass jener sich für seine Forderungen an den Pupillen aus dessen Vermögen selbst bezahlt machen darf, und noch weiter darin, dass er perscribendo den Pupillen sich oder umgekehrt sich selbst ihm belasten darf. 51 Wenn der tutor gegen seinen Mündel einen Process zu führen hat, so wurde früher speciell für dieses Geschäft ein sogenannter praetorius tutor bestellt, später ein curator. 52 Und wenn sich in solchen Fällen der Conflict zwischen dem Interesse des tutor und des Mündels schon bei vorhergehenden Rechtshandlungen zeigt (z. B. bei der Erbschaftsantretung der Pupillen aus einem Testament, welches der tutor als inofficios anfechten will), so hat Justiniants für den tutor mittelst der Verordnung gesorgt, dass er alle Handlungen, welche das Interesse der Mündel erfordert, ohne Bedenken vornehmen möge, und davon keinerlei Präjudiz für seine eigenen Rechte zu gewärtigen haben solle. Der tutor soll übrigens bei seiner Verwaltung nicht eigenen Vortheil suchen.“ Auf Ersatz seiner Auslagen hat er Anspruch. 55 Lohn hat er nicht zu fordern, wenn ihm nicht von demjenigen, welcher ihn bestellt hat (namentlich vom testator) etwas (solatium) besonders ausgesetzt ist. 56. Er soll über seine ganze Verwaltung vorweg ordentliche Rechnung führen. 57 Wenn der Pupill mündig geworden ist, so soll ihn der tutor zum Schlusse ermahnen, sich einen curator zu erbitten, und ist dafür verantwortlich. 58 Für hartnäckige Unterlassung seiner Obliegenheiten und andere Pflichtverletzung kann der tutor zur Strafe gezogen werden. 59 der tutor zu einer Erbtheilung unter seinen 54 l. 58. pr. l. 13. §. 1. h. t. Mündeln auctor werden, I. 20. eod. 55 l. 1. §. 9. de tutelae (27, 3.) l. 1. pr. de con-48 l. 5. §. 2—4. de auct. tut. (26, 8.) tra. tut. (27, 4.) l. 33. §. 3. h. t. In letzterer 49 §. 5. ib. Stelle werden sumtus in tutelam und in tutorem 50 l. 47. §. 6. de adm. tut. (26, 7), wo der tunach kaiserlicher Constitution unterschieden, tor allerdings socius bonorum et negotiationis und letztere nur so weit gut geheissen, als der, des verstorbenen Vaters des Pupillen gewesen, welcher den tutor ernannt hat, ihm ein solaalso zur Liquidation den Umständen nach wohl tium aussetzte. befugt war. — vgl. auch l. 56. eod. und andrer-56 I. 33. §. 3. de adm. tut. (26, 7.) seits l. 58. pr. eod. I. 9. de reb. eor. (27,9.) l. 34. 57 l. 1. §. 3. de tutelae (27, 3.) §. 7. de c. e. (18, 1.) — l. 46. eod. ist wohl nicht 58 l. 5. §. 5. h. t. l. 7. C. qui petant. (5, 31.) hieher zu ziehen, wie Puchtathut. 59 l. 9. de tutelis (26, 1.) 1. 49. h. t. l. 1. §. 8. 51 1. 9. §. 7. vgl. l. 59. de adm. tut. (26, 7.) l. 2. l. 3. §. 15. de susp. tut. (26, 10.) l. 1. §. 7. 52 §. 3. I. de satisd. tut. (1,24.) de off. p. u. (1, 15.) l. 9. de reb. eor. (27,9.) l. 4. 53 l. 26. C. de adm. tut. (5, 37.) C. A. t. 52*

820 Vierter Theil. Drittes Capitel. §. 433. ß. Für Veräusserungen. Dig. de rebus eorum, qui sub tutela uel cura sunt, sine decreto non alienandis uel supponendis (27, 9); Cod. arbitrium tutelae (5, 51); de diuidenda tutela, et pro qua parte quisque tutorum conueniatur (5,52); de in litem iurando (5, 53); de heredibus tutorum (5, 54.) v. Löhr Beweis bei der Revocation veräusserter Mündelgüter, im Mag. f. R. W. u. Gsgbg. III, 16, 9. v. Buchholtz Beitrag zu der Lehre von der Veräusserung der Güter Minderjähriger (zur Erklärung der c. 3. C. si maior factus 5, 74), in s. Abhandlungen No. 19. W. Sell über fr. 7. §§. 5. u. 6. D. de reb. eor. qui sub tut. (27, 9), in s. Versuchen No. 2. Nic. Binder (praes. Malblanc) de praescriptione quinquennii circa res minorum sine iudicis decreto alienatas. Tubingae 1808. Haubold de rebus eorum, qui sub tutela uel cura sunt, sine decreto non alienandis uel supponendis, in Opusc. T. II. p. 159. ff. Bachhofen das Veräusserungsverbot der Oratio D. Seueri, in s. Ausgewählte Lehren N. 4. Arndts §. 456. f. Böcking Grdr. III, §. 39. Glück XXXII, §. 1381—81 e. XXXIII, §. 1382—89. Göschen §. 759. Mühlenbruch §. 595. Puchtag. 351. Sintenis §. 149. Vangerow §. 277. f. Von Alters her hatte der tutor die freie Befugniss, nach bestem Wissen und Gewissen zu veräussern, mit Inbegriff von Servituten-Belastung und Verpfändung, Alles natürlich unter Verantwortlichkeit gegen den Pupillen für die Zweckmässigkeit und Art der Veräusserung. Nur mochte die Befugniss schon frühe auf solche Veräusserungen beschränkt sein, welche in die ordentliche Vermögensverwaltung einschlagen, also mit Ausschluss von Schenkungen, Dedicationen, Manumissionen und dergleichen, wozu denn auch bald der Satz aufkam, dass Veräusserungen, welche der tutor in untreuem Sinne (non bona fide) bewirkt, auch dinglich ungültig seien. Zur Veräusserung gehört auch die Zahlungsannahme, zu welcher der tutor ebenfalls unbeschränkt befugt war. I. Die erste wichtige Beschränkung der Veräusserungsbefugniss wurde durch die Oratio Diui Seueri im Jahre 1955 eingeführt, welche verordnete: Tutoren und Curatoren dürfen keine praedia rustica oder suburbana veräussern, es wäre denn solche Veräusserung von den parentes letztwillig angeordnet. Sollten aber die Schulden aus den übrigen Bestandtheilen des Vermögens nicht getilgt werden können, so soll man den praetor urbanus angehen, damit er bestimme, welche Sache veräussert oder verpfändet werden dürfe, unter Vorbehalt der Rechte des Mündels für den Fall der Erschleichung eines solchen Decretes. Veräusserung durch den Pfandgläubiger vom Vater (parens) her oder in Folge der Theilungsklage des Miteigenthümers fällt nicht unter das Verbot. Dazu bilden sich noch folgende Specialregeln: Auch ein unfruchtbares Grundstück der bezeichneten Art fällt unter das Verbot, auch Steinbrüche und dergleichen, Bergwerke u. s. w., 8 ja selbst der blosse ususfructus und die Emphyteuse, welche dem Pupillen zustehen, mit Inbegriff der alienatio durch non usus, wie denn auch solche Rechte oder selbst 4 Cic. Top. 11. Theoph. ad §. 2. I. quib. alien. 1I. 7. §. 3. pro empt. (41,4.) l. 1. §. 2. de tutelic. (2, 8.) lae (27, 3.) Dieselbe, welche auch die potioris nomi¬ 2 Arg. I. 12. l. 17. de cur. fur. (27, 10.) Gai. 2, 64. l. 8. pr. §. 1. de reb. eor. (27, 9.) l. 16. de natio beschränkte, Vat. Fragm. 158. l. 1. pr. §§. 1. 2. h. t. adm. tut. (26, 7.) l. 13. h. t. 3 l. 12. §. 1. de adm. tut. (26, 7.) vgl. l. 11. de 8 l. 3. §. 6. I. 4. l. 5. h. t. cur. fur. (27, 10.)

§. 433. B. Für Veräusserungen. 821 Prädialservituten an einem im Eigenthum des Pupillen befindlichen Grundstück nicht bestellt werden dürfen." Die Befugniss des praetor urbanus steht in der Provinz dem Statthalter zu. 10 In ausserordentlichen Fällen mochte man sich an den Kaiser wenden. 11 Gesetzliches und prätorisches Pfandrecht (in Folge von missio in possessionem, Pfändung), auch Eigenthumsübertragung durch decretum praetoris in Folge solcher (z. B. bei damni infecti) fallen nicht unter das Verbot als nicht von dem Willen des tutor ausgehend. 12 Aus demselben Grunde auch nicht der Eigenthumsübergang in Folge erhaltener litis aestimatio nach angestellter rei uindicatio des Pupillen, 15 oder umgekehrt in Folge geschehener Restitution in natura, wo die pronunciatio über das Eigenthum zu Ungunsten des beklagten Pupillen ungerechter Weise ausgefallen ist. 14 Ob das vom tutor verkaufte Grundstück verpfändet oder ledig gewesen sei, macht natürlich nichts aus. 15 Das Grundstück, welches der Pupill bona fide besitzt, fällt unter das Verbot, 16 nicht aber das ihm verpfändete, welches der tutor iure creditoris verkauft, es wäre denn dem Pupillen schon zum Eigenthum zugeschlagen. 17 Wenn dem Pupillen als Erben fideicommissarisch aufgelegt ist, ein Erbschaftsgrundstück an einen Dritten zu restituiren, so cessirt die oratio, nicht wenn ein eigenes des Pupillen. 18 aber, Wenn der Pupill aus seiner stipulatio und dergleichen das Grundstück schuldet, so greift die oratio Platz, nicht aber, wenn aus stipulatio oder Verkauf des Erblassers. 19 Einen ihm legirten fundus kann der Pupill mit seinem tutor nicht ohne Decret repudiiren. 20 Wenn die Tutoren Schulden des Pupillen vorgeben oder auch nachweisen, so soll erst noch genaue Untersuchung des Magistrates eintreten, ob das Geld auf anderem Wege zu beschaffen sei, was an Baarschaft, Früchten vorhanden, an Einkünften zu erwarten, oder an ausstehenden Forderungen zu realisiren sei, was anders zu verkaufen, ob der creditor dränge, ob der Zinsfuss die Abzahlung räthlich mache, ob eher zu verpfänden oder zu verkaufen sei. 21 Dann soll der Magistrat genau darüber wachen, dass das Grundstück nicht für einen grösseren Betrag als den der zu tilgenden Schuld verpfändet, 13 l. 3. §. 2. h. t. 9 l. 3. §§. 4. 5. h. t. l. 13. C. de praed, et al. 14 l. 3. §. 3. h. t. reb. (5, 71.) 10 l. 11. h. t. l. 2. C. de cur. fur. (5, 70.) l. 15 l. 2. C. de praed. et al. reb. (5, 71.) 16 l. 5. §. 2. h. t. 12. C. de praed. et al. re. (5, 71.) Die Verfügung erfordert ordentliche caussae cognitio 17 l. 5. §. 3. h. t. 18 l. 5. §. 4. k. t. und Decret, nicht blosse Einreichung eines libellus und subscriptio, l. 6. C. de praed, et al. 19 l. 5. §. 5—7. h. t. vgl. l. 1. C. quando decreto (5, 72.) reb. (5, 71.) l. 18. eod. 20 l. 5. §. 8. h. t. (Sabinianische Meinung 11 l. 2. h. t. l. 2. C. quando decreto (5,72), in d. l. 2. h. t. hatte ein minor ein Grundstück über den Erwerb des Legates, Gai. 2, 195. Dabeim Kaufe für das pretium verpfändet, welgegen ist eine Erbschaft ausschlagen nicht ches Pfandrecht nach der oratio das Decret alienare, l. 28. de v. s. 50, 16.) nicht erlangen würde. 21 Letzteres soll er daher nicht alternativ er-12 l. 3. pr. §. 1. h. t. l. 1. C. de praed, et al. lauben, I. 7. §. 4. h. t. reb. (5, 71.)

Vierter Theil. Drittes Capitel. 822 und dass das Geld wirklich nur zu dieser Tilgung verwandt werde. Auch soll er darauf sehen, dass nicht für eine kleine Schuld eine grosse Besitzung, sondern eher eine kleine und minder ertragsame verkauft werde. Ueber alle solche Verhältnisse soll er sich bei Verwandten, Freigelassenen und sonst genau erkundigen und nicht ohne weiteres den Tutoren Alles glauben, die oft bei solchen Verkäufen eigenen Vortheil suchen. Zur Noth soll er sich Inventar und Rechnung vorlegen lassen. 22 Aus anderen Gründen als wegen Schulden kann der Magistrat die Veräusserung nicht bewilligen, und sein Decret wäre nichtig, 23 wie auch im Falle 24 der Erschleichung. Die Ausnahme der oratio für den fundus communis gilt weder für Realtheile noch für Abtheilung von ususfructus und proprietas, noch für freiwillige Veräusserung des idealen Antheils. 25 Zur Theilung kann der Pupill nicht ohne Decret provociren. 26 Auch der Vater oder parens ist als tutor nicht von Einholung des Decretes entbunden, aber dieses wird ihm leichter gewährt. 27 Wenn die Verpfändung ex decreto geschehen ist, so kann der creditor verkaufen, doch wird er sicherer gehen, wenn er auch für den Verkauf ein Decret nachsucht. 28 Wenn der Verkauf erlaubt worden ist, so gilt die Verpfändung nicht, und umgekehrt. 29 Wenn die Verpfändung zwar ohne Decret geschehen, aber an den, aus dessen Darlehn die auf derselben Sache haftende eben so grosse Pfandschuld eines anderen creditor bezahlt worden ist, und zwar ohne schwierige Bedingungen der neuen Schuld, so gilt die Verpfändung. 30 Eben so ist es zulässig, dass der tutor den väterlichen Pfandgläubiger bezahle und in dessen Pfandrecht succedire. 31 Wenn der tutor unbefugt verkauft hat, dafür von dem Pupillen mit actio tutelae verantwortlich gemacht ist und ihn befriedigt hat, so convalescirt der Verkauf. 32 Sonst ist bei allen der oratio zuwiderlaufenden Geschäften die Veräusserung geradezu nichtig. 33 22 l. 5. §§. 9—11. 13. h. t. 26 l. 7. pr. h. t. l. 17. C. eod. 23 l. 5. §. 14. h. t. l. 12. C. de praed. et al. reb. 27 l. 7. §. 2. h. t. l. 3. C. de praed, et al. reb. (5, 71.) (5, 71.) 24 l. 5. §. 15. h. t. Doch blieb es bei jenem 28 l. 7. §. 1. h. t. 29 l. 7. §. 4. h. t. nicht ganz stehen; schon das classische Recht liess das Decret zu Gunsten einer Dosbestel-30 l. 7. §§. 5. 6. k. t. 31 1. 12. h. t. lung zu, l. 6. §. 1. de i. d. (23,3), dann Vergleich, 32 I. 10. h. t. (uindicatio ex aequitate inhibel. 4. C. h. t., nur in l. 22. §. 1. C. de adm. tut. (5, 37.) (siehe unten in diesem Paragraphen tur). Eben so, wenn der Mündel als maior die kommt wieder dos und donatio propter nuptias Veräusserung genehmigt hat, l. 1. l. 2. C. si vor. Hienach lassen denn die Neueren jede maior fa. (5, 74.) 33 l. 2. l. 8. l. 11. l. 16. C. de praed, et al. nothwendige Ursache zu, und schliessen höchstens Veräusserung um blossen Vortheils willen reb. (5,71.) l. 3. l. 4. C. si quis ignorans (5,73), aus. Glück XXXIII, S. 31. also Vindication auch vom zweiten Käufer, 25 l. §. 16. l. 6. l. 8. §. 2. h. t. u. S. W.

823 §. 433. B. Für Veräusserungen. Hat aber der Vormund etwa auf die Eviction hin selbst eigene Pfänder bestellt, so haften diese ganz gültig. 34 Die unbefugte Veräusserung ist auch ein Remotionsgrund. 35 Die Tutoren, welche nach Anordnung des väterlichen Testamentes verkauften, haben sich gegen die oratio um deswillen nicht verfehlt, dass später jenes Testament als irritum erscheint. Ob die Veräusserung durch Kauf, Tausch, datio in solutum, Vergleich oder irgend welchen Titel vermittelt sei, macht keinen Unterschied, 37 und eben so wenig, ob der Pupill selbst auctore tutore veräussert hat, oder der tutor durch gestio. Auch im Falle der Erschleichung des Decretes bleibt dem Pupillen die Vindication, gleich als wenn dieses ganz fehlt. 38 Wenn der Pupill die Veräusserung durch Vindication und dergleichen rückgängig macht, so ist er schuldig, die vorhandene Bereicherung heraus zu geben. 39 Bei der Vindication sind auch die Früchte heraus zu geben und die consumirten können condicirt werden. 40 . Dass der Wille des Vaters und dergleichen für die Veräusserung gerade im Testament oder Codicill ausgedrückt sei, wie die oratio voraussetzt, scheint, wenn derselbe irgendwie erwiesen vorliegt, nicht absolut festgehalten worden zu sein. 4. Dass aber der Vater bei Lebzeiten das Grundstück bloss selbst feil hatte, genügt nicht. 42 Die Usucapion läuft für den bonae fidei emptor erst von der maior aetas 13 des Mündels an. II. Constantin verstärkte im Jahre 326 4 die Beschränkung der Veräusserung so sehr, dass der Vormund ohne Decret nichts mehr als alte Kleider und überflüssige Thiere sollte veräussern dürfen. Dabei hebt er ein bestehendes (uns nicht überliefertes und mit der oratio Diui Seueri nicht zu verwechselndes) Gesetz auf, demzufolge die Vormünder umgekehrt verpflichtet gewesen waren, alle werthvolle Mobilien und Immobilien mit einziger Ausnahme der praedia rustica und ihres Inventars (wohl gleich beim Antritt der Vormundschaft) zu verkaufen. Fortan soll also nichts dergleichen veräussert werden, ausgenommen ex decreto und aus den Gründen, welche bisher bei praedia rustica zur Erlangung des Decretes für Verkauf, Verpfändung oder Hin-45 gebung in dotem oder in donationem propter nuptias geeignet gewesen waren. 41 l. 3. C. quan. decreto (5, 72.) vgl. l. 1, C. 34 l. 9. C. h. t. eod., in welcher Stelle aber mehr der Gesichts-35 l. 3. §. 13. de susp. tut. (26, 10.) punkt einer vom Vater eingegangenen Ver-36 I. 14. h. t. pflichtung gegen den Verkäufer obzuwalten 37 l. 4. C. de praed. et al. reb. (5, 71.) l. 7. scheint. I. 8. l. 15. eod. 42 l. 1. §. 3. h. t. 38 l. 5. C. eod. 43 I. 4. C. si quis ignorans (5, 73.) 39 l. 13.h. t. l. 14. l. 16. C. eod. 44 l. 22. C. de adm. tut. (5, 37.) vgl. l. 4. C. 40 l. 16. C. h. t. vgl. I. 13. h. t. — Hinsichtlich quan. decreto (5, 72.) der Früchte mit dem gewöhnlichen Unter-45 In den Motiven finden sich manche merkschiede zwischen bonae fidei und malae fidei würdige Aeusserungen über Missbräuche der possessor, l. 2. C. si quis ignorans (5, 73.)

824 Vierter Theil. Drittes Capitel. III. Nach einer Constitution von Julian, 46 welche in Justinian's Codex nicht aufgenommen ist, und wodurch eine solche im Codex Theodosianus weggelassene Constitution von Constantin (dass minderjährige Ehefrauen mit Zustimmung und Unterschrift des Mannes ohne Decret verkaufen können) aufgehoben wurde; und weiter nach der Constitution von Arcadius, 17 welche oben bei dem Inventar erwähnt ist: — verordnete Justinian noch Folgendes: 1. Auch für die Annahme von Zahlung soll ein Decret erforderlich sein, jedoch mit Ausnahme von Pacht- und Miethgeldern (reditus und pensiones) und dergleichen, und von Zinsen für höchstens zwei Jahre und im Betrage von höchstens 100 solidi. 48 2. Den von Constantin ausgenommenen Gegenständen, welche der Vormund ohne Decret solle veräussern dürfen, fügt Justinian's noch die vorräthigen und eingehenden Erzeugnisse des Bodens, das heisst Wein, Oel, Getreide und dergleichen, hinzu, und gestattet so ebenfalls ohne Decret die Verpfändung von Sachen der Mündel behufs deren Process-Caution. 3. Die wegen mangelnden Decretes ungültige Veräusserung soll convalesciren, wenn der Mündel nach erreichter natürlicher Volljährigkeit (uenia aetatis zählt nicht) oder sein Erbe fünf Jahre lang keine Einsprache erhoben hat. Nur bei Schenkungen, welche auch mit Decret nicht gültig werden, wird nach eingetretener Volljährigkeit noch die volle Zeit der longi temporis praescriptio von zehn, beziehendlich zwanzig Jahren erfordert, und zwar so, dass auch dem Erben des Mündels nur die Zeit seiner eigenen Volljährigkeit angerechnet wird. Die donatio propter nuptias fällt aber auch hier nicht unter die Bestimmung für Schenkungen. Es ist jedoch bestritten, ob die l. 3. C. si maior factus (5, 74.) auch auf Veräusserungen von Sachen Unmündiger zu beziehen oder auf Veräusserungen eines pubes minor selbst zu beschränken sei; für Letzteres hat sich Glück erklärt (S. 78. ff.), für Ersteres Arndts und Puchta. 52 Ueber das heutige Recht ist noch Folgendes zu bemerken: 1. Die Reichspolizeiordnung von 1577 Tit. 32. §. 3. bestätigt im Allgemeinen ausdrücklich das Römische Recht, ohne im Einzelnen etwas zu ändern. 2. Die zum Decret competente Behörde ist diejenige, welche die Obervormundschaft führt, nicht das forum rei sitae. 53 3. Eine erst nachher erfolgte Genehmigung der Veräusserung durch die Behörde kann dieselbe zwar gültig machen, aber ohne retrotrahirt zu werden (so dass z. B. Pfandrechte, welche inzwischen noch von dem Veräusserer gültig bestellt worden waren, auch gültig bleiben). 54 Tutoren, und über ökonomische Verhältnisse l. 2. C. eod. l. 1. C. si quis ignorans (5,73.) l. 3. überhaupt. l. 4. eod. 46 l. 3. C. Th. de c. e. (3, 1.) 52 Damit ist auch eine Constitution von 47 l. 24. C. de adm. tut. (5, 37. Constantin l. 1. C. Th. de praed. min. (3,32), 48 l. 25. l. 27. C. de adm. tut. (5, 37. a. 531.) von Peyron gefunden, zu vergleichen, wor- §. 2. I. quib. al. lic. (2, 8.) über Glück a. a. O. S. 75. 49 l. fl. §. ult. C. de adm. tut. (5, 37. a. 531.) 53 Vgl. l. 5. §. 12. h. t. mit l. 16. C. eod. 50 §. 3. ib. Glück a. a. O. S. 43. 51 l. 3. C. si maior factus (5, 74. a. 529.) vgl. 54 Glück a. a. O. S. 45.

§. 433. B. Für Veräusserungen. 825 4. Dass die Veräusserung gerade in Gestalt einer öffentlichen Subhastageschehe, ist heute so wenig wie nach Römischem Recht erforderlich. 55 tion 5. Das gehörige Decret muss als wesentliche Bedingung der Veräusserung von dem erwiesen werden, welcher das Geschäft geltend macht, also vom Käufer und dergleichen, dagegen die Erschleichung des Decretes allerdings von demjenigen, welcher sie behauptet, um die Veräusserung anzufechten. 56 6. Bei versäumtem oder erschlichenem Decret steht auch jetzt dem Pupillen die Wahl zu zwischen Vindication der Sache und dergleichen und Ersatzklage gegen den Vormund, 3 ersteres mit den oben angegebenen Ersatzverpflichtungen für Bereicherung. 58 Zwischen bonae fidei und malae fidei possessor ist wohl hinsichtlich der Früchte, nicht aber hinsichtlich des Ersatzes für Bereicherung ein Unterschied, und für eine solche kann insbesondere l. 11. C. de agric. (11, 47.) 59 und l. 1. C. de praed. curial. (10, 33.) 60 zu keiner Analogie dienen. Natürlich hat der Käufer die Bereicherung zu beweisen. Auf solche Bereicherung steht ihm aber auch Klage zu. 61 55 Glück a. a. O. S. 48. stiterit, sciat, se pretio, quod dedit, esse priuandum, et locum, quem comparauit, cum 56 l. 13. §. 2. de publ. (6, 2.) l. 2. C. si quis fructibus esse restituendum. ignorans (5, 73.) sin ersterer Beziehung nicht 61 J. 10. C. h. i. Glück a. a. O. S. 71. — Ein entgegen — l. 1. §. 2. l. 5. §. 15. h. t. l. 5. C. besonderer Fall wird in l. 13. h. f. erörtert. eod. Anderer Meinung ist Glück a. a. O. S. 56, Paull.): Si fundus sit sterilis, uel saxosus, uel welcher unterscheidet, ob man gegen den Pupestilens, uidendum est, an alienare eum non pillen auf Erfüllung oder ob er auf Rescission possit; et Imperator Antoninus et Diuus pater klage. eius in haec uerba rescripserunt: Quod allel 57. 5. §. 15. h. t. l. 6. C. arb. tut. (5,51.) und gastis, infructuosum esse fundum, quem uendere U. supra citt. uultis, mouere nos non potest, cum utique pro 58 Glück a. a. O. S. 64. — l. 32. §. 4. de fructuum modo pretium inuenturus sit. Quamadm. tut. (26, 7.) 59 (Constantin. a. 328): Nunquam rationiquam autem neque distrahere, neque obligare tutor pupillare praedium possit, attamen Papibus uel colligendis frugibus insistens agricola ad extraordinaria onera trahatur, cum prouinianus libro quinto Responsorum ait, tutorem dentiae sit, opportuno tempore his necessitatipupilli sine decreto Praetoris non iure distrahere; si tamen, inquit, errore lapsus uendidebus satisfacere. rit, et pretium acceptum creditoribus paternis 60 (Valentin., Theodos., Arcad. a. 386 : Si pueri soluerit, quandoque domino praedium quis decurionum uel rustica praedia uel urbana cum fructibus uindicanti doli non inutiliter opuenditor necessitate coactus addicit, interpellet iudicem competentem, omnesque caussas siponitur exceptio, pretium ac medii temporis gillatim, quibus strangulatur, exponat, et ita usuras, quae creditoribus debentur, non offedemum distrahendae possessionis facultatem renti, si ex ceteris eius facultatibus aes alienum solui non poterit. Ego autem notaui, et si solui accipiat, si alienationis necessitatem probauepotuerit; si tamen illae res saluae erunt, ex rit. Infirma enim uenditio erit, si haec fuerit forma neglecta. Ita enim fiet, ut nec immodequarum pretio aeri alieno satisfieri potuit, dicendum est, adhuc doli exceptionem obstare, ratus uenditor, nec emptor (cuiuscunque sit condicionis) inueniatur iniustus. Denique nihil si lucrum captet pupillus ex damno alieno. Vgl. l. 14. l. 16. C. eod. erit postmodum, quo uenditor uel circumuen¬ Der tutor hat aus Irrthum (nicht böswillig) tum se insidiis uel oppressum potentia compaohne Decret das Pupillar-Grundstück verkauft ratoris queri debeat, quandoquidem sub fide und aus dem Erlös väterliche Gläubiger des actorum et de necessitate distrahentis et de uo¬ Pupillen befriedigt, da die Schulden aus andeluntate patuerit comparantis. Quodsi quis contra uetitum occultis molitionibus per supren Vermögensstücken nicht hätten bezahlt werden können. Die Veräusserung war also positas fraude personas cuiuslibet loci, quem tamen ei decurio distrahebat, comparator exgesetzwidrig und ungültig, aber die materiellen

Vierter Theil. Drittes Capitel. 826 §. 434. y. Für Geldanlagen. Nou. 72. c. 6—8. Gesterding siehe §. 432. Arndts §. 455. Böcking Grdr. III, §. 41. Glück XXX. §. 1334b,e, 4. Göschen §. 758. Puchta §. 349. Sintenis §. 149. Vangerow §. 278. Der tutor darf das ihm zur Hand kommende baare Geld des Pupillen weder bei sich gross ansammeln, noch es unangelegt liegen lassen, sondern er soll dafür in erster Linie Grundstücke ankaufen und inzwischen das baare Geld, so bald es einen zu solchem Ankauf geeigneten Betrag erreicht hat, in publico deponiren. Kleinere Beträge wird er nur dann zu deponiren angehalten, wenn er Grund zu Misstrauen gegeben hat. 1 Wenn er mit der Deposition säumig ist, so wird er ortsüblichen Zins (pupillares usuras) schuldig; wenn er auf den Befehl des Magistrates die Deposition nicht bewirkt, so wird er auf Androhung hin höchste Zinsen (centesimae) schuldig.? Auch findet Zwang, Absetzung, gegen humiliores sogar öffentliches Gefängniss (uinculis publicis contineri) Statt. Dagegen gilt der tutor wegen Versäumniss von Deposition oder Geldanlage nicht ohne weiteres als einer, qui pecuniam in usus suos conuertit. Findet sich zum Ankauf von Grundstücken keine gute Gelegenheit, so soll der Vormund die Gelder auf Zins austhun, und er hat, auch wenn er darin nachlässig ist, selbst den Zins zu vergüten. 5 Ob die dem tutor zur Hand gegangenen und in angegebenem Sinne disponibeln Gelder vom Capital oder vom Zins herrühren, ist, wie bei jedem Verwalter fremden Gutes, ganz gleichgültig, indem für ihn und seine Verantwortlichkeit Alles zu Capital wird. 6 Doch ist dem tutor für das nutzbare Anlegen der bei seinem Antritt der Tutel vorgefundenen und der während seiner Verwaltung eingegangenen Gelder eine zinsfreie Frist von sechs, bezüglich zwei Monaten verstattet." der Schulden anstatt des Grundstücks hätten Bedingungen, um das Decret zu erlangen, wäverwandt werden sollen, noch hat (saluae sunt). ren vorhanden gewesen. Nun vindicirt der Diese oder ihren Werth muss er also anbieten. Pupill das Grundstück nebst den Früchten vom Allerdings wenn sie seit jenem Verkauf dem Käufer: er soll mit exceptio doli abgewiesen Pupillen ohne Ersatz verloren gegangen sind, werden, wenn er nicht das den Creditoren bedann ist er bei dem Erfolg der Vindication zahlte Capital sammt den Zinsen der Zwischennicht ungerecht bereichert; denn ohne den zeit anbietet. Denn so viel würde er rein und Verkauf hätte er das Grundstück noch, und ohne Grund gewinnen, wenn der Vindication die Schulden wären aus jenen anderen Vermöeinfach Statt gegeben würde. gensstücken bezahlt, die dann auf die Gefahr Paullus fügt dieser Erörterung von Papider Creditoren oder anderer Leute untergenian hinzu: gangen wären. Auch wenn andere Vermögensstücke vorl. 5. pr. vgl. 1.3. §. 2. h. t. l. 73. de procur. (3,3.) handen waren, um jene Schulden zu bezahlen, 2 l. 7. §§. 7. 10. h. t. also das Decret nicht zu erlangen gewesen l. 3. §. 16. de susp. tut. (26, 10.) l. 4. C. h. t. wäre, steht den Beklagten noch die exceptio l. 7. §. 4. h. t. doli zu, so weit der Pupill bei dem einfachen l. 58. §. 3. h. t. l. 24. C. h. t. Fortgang der Vindication auf ihre Kosten eil. 7. §. 12. l. 58. §§. 1. 4. k. t. l. 10. §. 3. nen ungerechten Gewinn machen würde, und mand. dieses ist gerade so weit der Fall, als er jene (17, 1.) 7 l. 7. §. 11. l. 15. k. t. anderen Vermögensstücke, die zur Zahlung

§. 434. y. Für Geldanlagen. 827 Auch wenn ihm nach Ablauf dieser Frist eine angemessene Anlage nicht möglich gewesen ist, bleibt er von Zinsen und sonstiger Verpflichtung frei. s Bei den Geldanlagen jeder Art soll der tutor zwar gewissenhaft und sorgfältig wie in allen Dingen verfahren, und insbesondere bei Darlehnsgeschäften und dergleichen die Sicherheit wohl prüfen; aber er haftet nicht unbedingt für die Bonität derselben, sondern nur, wo ihn Schuld trifft. 9 Bei den angegebenen einfachen Regeln, betreffend die Geldanlagen des tutor und seine Verantwortlichkeit dafür, scheint es nun aber zur classischen Zeit nicht stehen geblieben zu sein, sondern es finden sich mehrere Stellen, welche unzweideutig noch auf ein anderes Verhältniss von Verbindlichkeit desselben hinweisen. Zwar liegt dem Vormund für die dem Pupillen vom Vater oder sonstigen Erblasser her zugefallenen nomina nur die oben bezeichnete Pflicht und Verantwortlichkeit für die Einziehung ob; aber schon hinsichtlich der von einem Vorgänger gemachten nomina galt die Regel, dass der Nachfolger sie zwar jedenfalls übernehmen muss, aber mit dem Unterschied, dass er die ihm unsicher scheinenden bemängeln und solche dann auf Gefahr des Vorgängers, eventuell des Mündels realisiren soll, die untadelhaften aber jetzt zu dem übernehmenden tutor in das Verhältniss treten, wie wenn er sie selbst contrahirt hätte, so dass der Vorgänger von aller Gefahr frei wird. 10 Von den nomina sodann, welche der tutor selbst gemacht hat, und zwar auf seinen eigenen Namen (so dass er, nicht der Pupill creditor geworden), meinte Marcellus, man könnte sagen, der Mündel möge die guten behalten und die schlechten zurück weisen, es sei aber richtiger, ihm bloss die Auswahl zu gestatten, entweder alle oder keine zu übernehmen; 1 was Paullus bestätigt, jedoch mit Aufhebung des Unterschiedes, ob der tutor das nomen suo 8 l. 12. §. ult. h. t. l. 3. C. de usur. pup. (5, Sklaven desselben stipuliren lassen und nur im Nothfalle selbst oder durch eine eigene sub-56.) Doch wird er sich über diese Unmöglichkeit ausweisen müssen (Anderer Meinung iecta persona stipuliren, I. 9. pr. h. t. Das Letztere ist durchaus kein genügendes Kennzei-Glück a. a. O. S. 313.) und dieselbe wird nicht chen für in usus suos conuertere, noch auch nur angenommen werden, wenn er während derfür suo nomine foenerare, l. 16. l. 46. §. 2. I. 7. selben Zeit sein eigenes Geld passend unterzubringen gewusst hat, l. 13. §. 1. h. t. §. 6. h. t. 10 l. 35. l. 44. pr. h. t. l. 19. de tutelae (27, 3.) Andererseits scheint es nach d. l. 58. §. 3. h. t., dass der tutor auch dafür verantwortlich vgl. l. 36. §. 1. ad mun. (50, 1.) 11 J. 16. h. t. Cum quaeritur iudicio tutewird, dass er innerhalb obiger Fristen erweislae, quae nomina a tutore facta agnoscere pulich gute Gelegenheit zum Unterbringen des pillus debeat, Marcellus putabat, si tutor pecu-Geldes versäumt hat. niam pupilli mutuam dedisset, et suo nomine Auch Strafe extra ordinem tritt ein, wenn stipulatus esset, posse dici, nomina integra puder tutor ungehorsam (per contumaciam, also pillo salua esse, deperdita et male contracta ad wohl auf erhaltenen Befehl des Magistrates) tutorem pertinere; sed uerius se putare, posse Ankauf und Verborgung unterlassen hat und tutorem eam condicionem adolescenti deferre, den Schaden nicht ersetzen kann, 1. 49. h. t. I. 4. C. eod. ut id, quod gessisset tutor in contrahendis nominibus, aut in totum agnosceret, aut a toto 9 l. 47. §. 5. l. 50. h. t. (vgl. l. 111. de c. et d. recederet, ita ut perinde esset, ac si tutor sibi (35, 1.) l. 37. §. 1. de n. g. (3, 5.) Wenn der negotium gessisset. Idem est, et si pupilli notutor Pupillargeld auf Zinsen austhut, so soll er wo möglich den Pupillen selbst oder einen mine credidisset.

828 Vierter Theil. Drittes Capitel. oder pupilli nomine contrahirt habe: — Alles übrigens in dem Sinne, dass der Pupill für die von ihm zurück gewiesenen nomina auch auf die bereits vom tutor bezogenen (etwa höheren) Zinsen keinen Anspruch hat, sondern sich mit den gewöhnlichen pupillares (in obigem Sinne) von dem ausgethanen 12 Gelde, als läge dieses noch im Saldo der Rechnung, begnügen muss. Durch kaiserliche Constitution wurde es zu Unrecht und Gefährde erklärt, das Geld des Mündels in usus suos conuertere, das heisst, dass der tutor dasselbe heimlich zu eigenem Nutzen verwende und dem Pupillen den Nutzen entziehe, als ob das Geld müssig läge. Dadurch soll der tutor zur Vergütung der höchsten Zinsen (legitimae usurae) verpflichtet werden. 13 Für solches verbotene in usus suos conuertere gilt es also noch nicht, wenn der tutor bloss die Deposition oder die Anlage des Geldes unterlässt, oder nicht bezahlt, was er an den Pupillen von dessen Vater her schuldet, oder von seinem Mittutor aus dem Gelde des Pupillen sich ein ordentliches Darlehn geben lässt unter bestimmtem Zins, oder sich selbst unter ordentlicher Perscription 14 ein Darlehn nimmt, oder das Geld des Pupillen offen, so dass er selbst in der Rechnung Schuldner dafür bleibt, auf eigene Rechnung und Gefahr verborgt. 15. Das Letztere scheint dem tutor um so leichter nachgelassen worden zu sein, als auf diese Weise ihm einerseits neben pupillares usurae die ganze Gefahr des nomen auflag, und andererseits die von ihm gemachte vortheilhafte Anlage als aus dem Gelde des Pupillen geschehen, jederzeit für den Pupillen in Anspruch genommen werden konnte, wenn auch mit der obgedachten Beschränkung, ihm entweder alle oder keine solche Anlagen abzunehmen. 16 Dabei wurde, wie es nach I. 8. h. t. 17 scheint, auch bei den nicht angenommenen Anlagen, wenn sie nichts Unrechtmässiges und Verwerfliches hatten, auf deren Verfallzeit Rücksicht genommen bei Gutsprechung des Baar-Saldo. Will übrigens der tutor sich gleich nach Ablauf seines Amtes durch Unterlassung fernerer Verwaltung von weiterem Zinsenlaufe befreien, so muss er seinen zinsbaren Saldo offeriren, beziehendlich versiegelt deponiren, l. 28. §. 1. h. t. Das ganze bisher dargestellte System der classischen Juristen, betreffend die Geldanlagen des tutor, hat aber durch Justinian in Nou. 72, c. 6—8. eine wesentliche Umgestaltung erlitten. 12 I. 7. §. 6. h. t. — Wie so etwas auch vom diem creditae pecuniae exspectandam, si forte testator auf eine dem tutor noch günstigere tutor pecunias crediderit pupilli nomine, qua¬ Weise angeordnet werden kann, siehe z. B. rum exigendarum dies nondum uenit; sane, I. 47. §. 4. h. t. quod ad pecunias attinet, ita demum uerum 13 l. 7. §§. 4. 5. 10—12. l. 46. §§. 2. 3. l. 54. est, si potuit et debuit credere, ceterum si non I. 58. §. 1. h. t. l. 38. de fl. g. (3, 5.) l. 3. C. arb. debet credere non exspectabitur. — Endlich tut. (5, 51.) Glück a. a. O. S. 341. vgl. auch l. 37. §. 1. de n. g. (3,5), wo Paullus 14 l. 9. §. 7. h. t. doch auch bei selbst gemachten Geldanlagen 15 Suo nomine foenerat, vgl. l. 46. §. 2. mit wieder dem tutor den Beweis offen lässt, dass l. 7. §. 6. h. t., ut in rationibus pupilli pecunia eine solche gut gemacht, aber durch reinen maneret, l. 58. §. 1. h. t. Zufall später schlecht geworden sei. Vgl. 16 Vgl. ausser den obigen Stellen auch I. 2. l. 50. h. t. Hermogen.] : Si res pupillaris incursu quan. ex fa. tut. (26, 9.) l. 26. de r. c. (12, 1.) latronum pereat, uel argentarius, cui tutor pe¬ 17 [Ulp.]: Si tutelae agat is, cuius tutela adcuniam dedit, cum fuisset celeberrimus, soliministrata est, dicendum est, nonnunquam dum reddere non possit, nihil eo nomine tutor

829 §. 434. y. Für Geldanlagen. Indem er nämlich von der Betrachtung ausgeht, dass die bestehende Verantwortlichkeit des Vormundes sowohl für unterlassene als für bewirkte Geldanlagen gerade die rechtlichen Leute immer mehr von Uebernahme der Vormundschaft abschrecke, 18 während eigennützige und gewissenlose Vormünder sich jene Ordnung gern zu nutze machen, verordnet er: 1. Die Vormünder sollen nicht weiter verpflichtet sein, die Gelder der Mündel auf Zinsen auszuthun, sondern sie sicher aufheben und ihnen auf behalten, damit nicht über dem Bestreben, Zinsen zu gewinnen, den Mündeln das Capital verloren gehe, und damit auch die Vormünder nicht mehr die Gefahr von Unglück tragen müssen. Wolle aber der Vormund das Geld auf Zinsen austhun, unter Pfändern oder anderen ihm sicher scheinenden Verschreibungen, so mag er das gänzlich auf eigene Gefahr thun und dann für solche Anlage (der baaren Jahreseingänge) jedes Mal die alte Frist von zwei Monaten frei haben. 19 2. Wenn die Einkünfte des Vermögens gerade zum Unterhalt genügen, so mag der Mündel sie verzehren. Gewähren sie Ueberschuss, so hebe der Vormund diesen auf. Hat der Mündel nur bewegliches Vermögen, so soll der Vormund davon so viel auf Zinsen austhun, dass daraus das Jahresbedürfniss bestritten werden kann, das übrige Capital soll er nicht verborgen, sondern sicher niederlegen; doch soll es ihm gestattet sein, für diesen Theil des Vermögens sich nach einem nutzenbringenden sicheren Gute (Grundstück, reditus?) bei einem zuverlässigen Verkäufer umzusehen und solchen Ankauf zu bewerkstelligen, wobei er aber für dolus und culpa haftet. 20 3. Ist gerade nur so viel Vermögen vorhanden, dass der Mündel aus dessen Zinsen leben kann, dann soll der Vormund dasselbe nach bestem Wissen und Gewissen austhun, als ob es sein eigenes wäre, und neben aller sonstigen Verantwortlichkeit auch noch zu getreuer Pflichterfüllung durch einen besonderen Eid sich verpflichten. — Dies offenbar in der Meinung, dass er für sol-Mühe und Gefahr 1 der von solchen Anlagen praestare cogitur. — welche Stelle wieder mehr an das anfänglich dargestellte System der Vereingehenden Zinsen habe für sich behalten dürfen, während es in der That wohl bloss antwortlichkeit des tutor nach dolus und culpa heisst: wenn der Vormund Ersparnisse von anklingt. Dass aber dies überhaupt ohne weider Jahreseinnahme verborgt, so muss er zwar teres für Geldanlagen gegolten habe, kann den vorher angeführten Stellen zufolge Glück die Zinsen verrechnen, aber für die zwei ersten Monate seit dem Eingang dessen, was er nacha. a. O. S. 322. 331. ff. nicht mit Recht behaupten, wie auch Nou. 72. c. 6. in ihrer Beschreiher verborgt, ist er Zinsen halber keine Rede bung des alten Rechtes gegen ihn spricht. und Antwort schuldig, so dass er, wenn er einen 18 So sagt schon Constantin in d. l. 22. heute eingegangenen Pachtzins von 1000 Tha¬ §. 5. C. h. t. : Huc accedit, quod ipsius peculern morgen schon zinsbar gemacht hat, die ersten zwei Monate für sich behalten mag. niae, in qua robur omne patrimoniorum uete¬ Und so mit den Eingängen eines anderen Jahres posuerunt, foenerandi usus uix diuturnus, uix continuus et stabilis est, quo facto interres wieder; aber von jenen 1000 Thalern, wenn cidente saepe pecunia ad nihilum minorum paderen Anlage stehen bleibt, kann er dann trimonia deducuntur. nicht das folgende Jahr wieder zwei Monate 19 Vgl. Glück a. a. O. S. 324. gegen Mare-Zins für sich behalten. 20 c. 7. zoll (siehe oben §. 432), welcher das laxamentum dahin versteht, dass der Vormund für

830 Vierter Theil. Drittes Capitel. che nomina (ganz verschieden als sub 1.) nur in ordentlicher Weise wegen dolus oder culpa einstehen muss. 21 Heutiges Recht. Nach einem festen Gerichtsgebrauch, in welchem ein richtiges Gewohnheitsrecht zu erkennen ist, gelten die Bestimmungen der Nou. 72. c. 6—8, obgleich die Novelle glossirt und ihre anderen Capitel in Kraft bestehen, dennoch nicht, sondern es wird vielmehr das durch sie geänderte System von Pandekten und Codex im Ganzen als geltendes Recht anerkannt. Die ökonomischen Regeln der Novelle sind unseren modernen Ansichten zu sehr zuwider, und die ökonomischen Verhältnisse, auf welche sie berechnet sind, haben ziemlich allenthalben einem anderen und besseren Zustand Platz gemacht. Insbesondere ist die Schwierigkeit solider Geldanlage durchaus nicht mehr in dem Grade auch nur von fern vorhanden, welcher in der Novelle vorausgesetzt ist und für sie als Bestimmungsgrund gewirkt hat zu Anordnungen, die nach den Anschauungen der Neuzeit aller gesunden Oekonomie zuwider sind. Doch hat auch das System von Pandekten und Codex theils particularrechtlich sehr viele, theils gemeinrechtlich wenigstens einige Abänderungen erlitten; — Letzteres in folgendem Sinne: 1. Nur wenn der Vormund durch culpa entweder schlechte Anlagen gemacht oder gute hat schlecht werden lassen, können sie ihm heim geschlagen werden. Die obgedachten besonderen Bestimmungen der l. 16. h. t. und der damit in Verbindung stehenden Stellen sind nicht mehr geltend. 2. Dass für Geldanlagen ein Decret der Vormundschaftsbehörde erforderlich, ist zwar in vielen Particularrechten 22 vorgeschrieben, aber doch nicht gemeinrechtlich. 3. Wo das Römische Recht usurae legitimae festgesetzt (12 Procent, nach Justinian 6 Procent), da gilt jetzt der reichsgesetzliche höchste Zinsfuss von 5 Procent. 23 §. 435. ö. Wirksamkeit seiner Handlungen zwischen dem Pupillen und dritten Personen. Dig. quando ex facto tutoris uel curatoris minores agere uel conuenire possunt (26, 9); Cod. (5, 39.) Die Rechtshandlungen, welche der Mündel auctore tutore vornimmt, haben in seiner eigenen Person und gegenüber den betheiligten Dritten die ordentliche Wirksamkeit, als wenn sie von einem vollaus handlungsfähigen Menschen vollzogen worden wären. Der Pupill wird also auf diesem Wege Eigenthum übertragen, Servituten und Pfandrechte bestellen, Obligationen als Schuldner eingehen, seine Schuldner befreien, Manumissionen vollziehen, Erbschaften antreten, ausschlagen, sich abstiniren können u. s. w., von den rein erwerbenden Handlungen nicht zu reden, die er ja sogar ohne die auctoritas in diesem Alter (infantia maior) 21 c. 8. 23 Glück a. a. O. S. 345. 22 So im Preuss. L. R.

§. 435. ö. Wirksamkeit seiner Handlungen zwischen dem Pupillen etc. 831 gültig vornehmen kann. Nur bleibt ihm einerseits selbst bei solchen Handlungen die Möglichkeit der in integrum restitutio als minor, 2 und andererseits werden die besonderen Erfordernisse (Decret für Veräusserungen und dergleichen) als vorhanden vorausgesetzt, wie denn auch die Eigenschaft eines verwaltenden richtigen tutor nicht fehlen darf. Wenn der tutor dagegen gerirt, und zwar so, dass er Namens des Mündels handelt, so tritt auch hier die Rechtswirkung activ und passiv direct für den Mündel in so weit ein, als die fraglichen Handlungen directe Stellvertretung zulassen. So Erwerb und Uebertragung des Besitzes, und hierdurch des Eigenthums und wieder hierdurch Begründung von Realcontract, activ und passiv, und hiezu noch Pfandrecht. Wo dagegen solche directe Stellvertretung per liberam personam nicht angeht, da wird der tutor die Rechtshandlung in eigenem Namen begehen und die Rechtswirkung zunächst auf seine eigene Person nehmen müssen, activ und passiv;' doch bleibt bei rein erwerbenden Handlungen immer noch übrig, sie in der vom tutor geordneten Weise in ihrem eigentlichen, förmlichen Abschluss durch einen Sklaven des Pupillen vornehmen zu lassen, wodurch wieder die Rechtswirkung unmittelbar in der Person des Letzteren entsteht. Je unvermeidlicher aber das gerere für den tutor war, desto eher war man schon ziemlich frühe geneigt, ihm die passiven Folgen abzunehmen und sie gegen den Pupillen selbst eintreten zu lassen; so wohl zu allererst die actio iudicati da, wo der tutor wegen infantia oder Abwesenheit des Pupillen das iudicium auf sich selbst hatte übernehmen müssen; hier wurde die actio iudicati gegen den tutor versagt und gegen den Pupillen utiliter gegeben, wie schon Pius anerkannte,“ und dieser Satz wurde im Verfolg allgemein, das heisst ohne strenge Festhaltung des Erfordernisses der Unvermeidlichkeit im einzelnen Falle anerkannt. An diese Uebertragung der passiven Folgen des Urtheils schloss sich dann auch bald im umgekehrten Interesse der Sicherheit des Pupillen die der activen an. Auch bei einem gewöhnlichen Rechtsgeschäfte liess man die active und passive Uebertragung durch utilis actio zu; so wurde der tutor von der actio aus seinem Rechtsgeschäft frei gehalten bei einem Darlehn, welches der tutor auf eigenen Namen aufgenommen, wenn dasselbe dem Pupillen zu gute gekommen war, s eben so und unter derselben Bedingung von der actio quod iussu 1 Mit auctoritas kann sogar der infans Bet. l. 4. §. 1. de re iudic. (42, 1.) vgl. pr. ib. I. 1. C. quan. fisc. (4, 15.) sitz erwerben, I. 32. de a. po. (41, 2.) 7 dd. I. und besonders d. l. 4. pr. §. 1. de re 2 l. 2. C. si tut. u. cur. (2,25.) iudic. 3 l. 3. C. h. i. (2) 8 d. l. 2. pr. de adm. tut. (26, 7.) l. 6. h. t. 4 l. 5. C. h. t. : Per tutorem pupillo actio nisi Pap.): Wenn der tutor einen actor bestellt certis ex caussis quaeri non potest. und dieser eine Condemnation ausgewirkt hat, 5 l. 2. rem. pup. (46, 6.) l. 9. pr. de adm. tut. so wird ebenfalls die actio iudicati dem Pupil¬ (26, 7.) len gegeben. l. 2. pr. de adm. tut. (26, 7.) l. 5. pr. l. 7. h. I. 3. C. h. t.

Vierter Theil. Drittes Capitel. 832 wegen creditum an den Sklaven des Pupillen, 10 oder wenn der tutor legatorum nomine oder de euictione für den Pupillen cavirt hat. 11 Nach beendigter Tutel findet überhaupt die Uebertragung viel durchgreifender Statt. 12 Umgekehrt wird dem Pupillen auf Forderungen, welche der tutor auf eigenen Namen erworben, wenn der gegebene Gegenwerth aus dem Gute des Pupillen geflossen ist, eine utilis actio gegeben, wenn er nicht vorzieht, sich der Verantwortlichkeit des tutor zu behelfen; 13 und in demselben Sinne findet utilis rei uindicatio Statt wegen Sachen, welche der tutor aus dem Gelde des Pupillen für sich selbst angeschafft hat. 14 Wenn dem tutor die Forderung des Pupillen richtig (das heisst tutori solui) constituirt wird, so bekommt ebenfalls der Pupill actio utilis, 15 und dasselbe gilt favorabiliter, wenn der tutor unrichtig (pupillo solui), also eigentlich ungültig, constituirt hat. 16 Sowohl für den tutor als für den Pupillen werden alle Forderungen und Verbindlichkeiten (iudicati obligatio inbegriffen), welche mittelst gestio oder auctoritas in Verwaltung der väterlichen oder einer anderweitigen Erbschaft contrahirt worden sind, wirkungslos (denegatis actionibus und dergleichen), wenn der Pupill inzwischen von der Erbschaft abstinirt hat. 17 Uebrigens versteht sich nach dem Obigen von selbst, dass nach heutigem Recht die Wirkung der Rechtshandlungen des tutor in viel weiterem Umfang sich in der Person des Mündels selbst unmittelbar erfüllt, nämlich allenthalben, wo der tutor innerhalb der Schranken seiner Befugnisse gehandelt hat und dann nicht gegenüber demjenigen creditor, 10 l. 2. quod iussu (15, 4.) Hier bedarf es von welchem der tutor ein Darlehn aufgenomnicht ein Mal der gewöhnlichen Umstellung, men hat, um den creditor iudicati zu bezahlen, sondern die actio lautet: Quod iussu tutoris .... er hätte denn bei dem Darlehn die Meinung pupillum condemna. gehabt, dass der Darleiher in die Forderung 11 1. fl. h. t. l. 18. §. 2. ut legat. (36, 3.) l. 4. des iudicatum gleichsam als Cessionar ein¬ §. 1. de euict. (21, 2.) (Pap.]: Si impuberis noträte, l. 5. §. 1. h. t. mine tutor uendiderit, euictione secuta, Papi¬ Natürlich versagt Papinian in l. 5. pr. h. t. nianus libro tertio Responsorum ait, dari in die Uebertragung dem tutor auch dann, wenn eum, cuius tutela gesta sit, utilem actionem, er als solcher condemnirt, dann nach beendigsed adiicit, in id demum, quod rationibus eius ter Tutel die iudicati obligatio contractlich und accepto latum est; sed an in totum, si tutor solnovationsweise gegenüber dem creditor auf uendo non sit uideamus. Quod magis puto, sich genommen hat. neque enim male contrahitur cum tutoribus. 12 I. 1. C. h. t. vgl. l. fl. si quis cau. (2, 11.) In dieser letzteren Stelle setzt Papinian wieder den Gegenwerth als dem Pupillen zul. 26. C. de adm. tut. (5, 37.) 13 l. 2. vgl. I. 4. C. h. t. l. 52. pr. de peculio gekommen voraus, während Ulpian diese (15, 1.) l. 26. de r. c. (12, 1.) l. 16. de adm. tut. Voraussetzung für den Fall der Insolvenz des tutor aufgibt, weil den creditor keine Schuld (26,7.) 14 l. 2. h. t. vgl. l. 8. C. de r. v. (3, 32.) treffe, der mit dem tutor contrahirte, um den 15 l. 5. §. 7. de pec. constit. (13, 5.) Pupillen zum Schuldner zu bekommen. Pa-16 l. 5. §. 9. vgl. §. 6. eod. — Ueber das conpinian zog auch sonst für diese Uebertragung stituere einer Schuld des Pupillen durch den feinere Gränzen; so soll dieselbe zwar Statt tutor siehe l. 5. §. 7. eod. finden, wenn der tutor die Summe dem credi-17 l. 2. pr. de adm. tut. (26, 7.) l. 89. de a. u. tor versprochen hat, zu welcher der Vater cono. h. (29, 2.) l. fl. si quis cau. l. 2, 11. l. 44. de demnirt war, aber nur, wenn die Klage nach re iud. (4, 42), nach welcher letzteren Stelle die beendigter Tutel angestellt wird, und auch

§. 435. ö. Wirksamkeit seiner Handlungen zwischen dem Pupillen etc. 833 wirklich im Namen des Mündels handelte und handeln wollte; so dass sich nunmehr die actio utilis für und gegen den Pupillen aus Rechtsgeschäften des Vormundes mit der actio directa, aus eigenen Rechtsgeschäften des Pupillen tutore auctore identificirt hat. Endlich ist im Römischen wie im heutigen Recht alle Stellvertretung nur für Rechtsgeschäfte und die erlaubten Handlungen des bürgerlichen Verkehrs, nicht für Delicte und delictähnliche Handlungen, wie dolus und culpa, bestimmt. Und dem entspricht es, dass Papinian in l. 3. h. t. 18 den Satz an die Spitze stellt, der dolus des tutor dürfe dem Pupillen weder schaden noch nützen. Dieser Satz macht sich in der Anwendung desto einfacher, je weniger der dolus tutoris nach seiner Erscheinung, Wirkung und Rechtsfolge in concrete Rechtsverhältnisse des Pupillen eingreift, je mehr er also in einer gewissen Selbstständigkeit erscheint, worauf wohl die I. 4. h. t. 19 zu beziehen ist (so viel man bei der abrupten Gestalt dieser Stelle sagen kann). In derartigen Fällen wird sich jene Anwendung leicht so machen, dass gegenüber dem Pupillen jede Rechtsfolge eines solchen dolus des tutor, vor Allem also jede Klage und dergleichen gegen den Pupillen zu negiren ist. So kann es bei einem ui oder clam a tutore factum leicht kommen, dass das interdictum nur gegen den tutor dem Dritten gewährt wird, 20 ganz regelmässig wird die Strafklage ex edicto de eo, qui ius dicenti non obtemperauerit wegen Ungehorsams des processführenden tutor gegen diesen und nicht gegen den betheiligten Pupillen gegeben werden, 24 und wenn der Pupill das Testament besitzt, und den Besitz dolo tutoris verliert, so wird das interdictum de tabulis exhibendis gegen den tutor und nicht gegen den Pupillen Statt finden. 22 Dagegen scheidet sich die Rechtswirkung des dolus oder der culpa des tutor nicht so rein und einfach von der Rechtssphäre des Pupillen aus, sobald damit in ein concretes Rechtsverhältniss des Pupillen eingegriffen ist, zumal wenn es dabei an einem speciellen, gerade gegen solchen dolus gerichteten Rechtsmittel fehlt. So kann z. B. das gedachte ui aut clam factum leicht einem Grundstück des Pupillen zu gute gekommen sein, und daher statuirt für solchen Fall schon die l. 11. §. 6. quod ui (43, 24), dass der Pupill auf patientia tollendi operis selbst belangt werden könne. Eben so lässt l. 15. pr. de dolo (4, 3.) actio iudicati sogar positiv gegen den Statt finest, item hereditatis petitione, si modo, quod det, welcher den Erbtheil des abstentus betutoris dolo desiit, pupilli rationibus illatum kommt, wenn es mit dessen Condemnation probetur. richtig zugegangen ist. 19 (Ulp.]: At si extrinsecus aliquid pupillus 18 Dolus tutorum puero neque nocere, nedolo admiserit, pupillo nihil nocere oportet. que prodesse debet. Quod autem uulgo dicil 20. 11. §. 6. quod ui (43, 24.) 21 Eben so die Klage wegen der alienatio iutur, tutoris dolum pupillo non nocere, tunc uerum est, cum ex illius fraude locupletior dicii mutandi caussa, l. 10. §. 1. de al. iud. mut. pupillus factus non est. Quare merito Sabi¬ (4, 7.) nus tributoria actione pupillum conueniendum 22 I. 4. de tab. exhib. (43, 5.), vgl. l. 198. de r. ex dolo tutoris existimauit, scilicet si per inii. (50, 17.) (aus demselben lib. 13. ex Cassio, quam distributionem pupilli rationibus fauit. wie l. 5. de tab. exhib. (43, 5.) und daher zu¬ Quod in depositi quoque actione dicendum nächst auf dasselbe Interdict zu beziehen). v. KELLER, Pandekten. 53

Vierter Theil. Drittes Capitel. 834 gegen den Pupillen actio und exceptio doli zu, wenn derselbe durch den dolus tutoris bereichert ist (z. B. der tutor hat es von einem Kläger arglistig erlangt, dass derselbe den Pupillen oder den ihn defendirenden tutor selbst zur Absolution gelangen liess). 23 In gleicher Weise bedingt l. 3. h. t. 24 die Haftung des Pupillen e dolo tutoris einfach durch die Bereicherung, und Papinian führt unter Berufung auf Sabinus die actio tributoria als Beispiel an, dann die actio depositi und die hereditatis petitio. In l. 13. §. 7. de a. e. u. (19, 1.) 25 unterscheidet Ulpian bei einem betrügerischen Verkauf, ob dieser von dem Pupillen auctore tutore oder von dem tutor (gerendo) abgeschlossen sei, und lässt im ersteren Falle den Pupillen wieder für die Bereicherung, den tutor für den Rest, im zweiten nur den tutor haften, welchem solche Geschäfte auch bei der Schlussrechnung heimgeschlagen würden. Wo der Pupill sich nicht bereichert findet, da sind die Römer in dem Hauptgedanken einig, dass derselbe aus dolus und culpa seines tutor dem Dritten haften, aber sich für diese Verbindlichkeit an dem tutor wieder erholen solle. Nur über die specielle Art, wie dieses in's Werk zu setzen, finden sich einige Verschiedenheiten. In l. 1. h. t. 26 sagt Pomponius, nach Aristo sei der Pupill als possessor (also bei rei uindicatio, hereditatis petitio und dergleichen) wegen dolus oder culpa tutoris zu condemniren, fügt aber beschränkend hinzu, dass das nicht bis zum iusiurandum in litem reiche, wie sonst bei dolus, 27 und dass überdies die Condemnation des Pupillen nur dann eintrete, wenn dieser das Geleistete vom tutor wieder erlangen könne (insbesondere auch von dessen Solvenz wegen). In l. fi. de adm. tut. (26, 7.) 28 wird derselbe Satz mit der letzteren Beschränkung von demselben Pomponius dem Aristo in Anwendung auf here-25 Sed cum in facto proponeretur, tutores 23 arg. l. 14. eod. — Mit d. l. 15. pr. stimmt hoc idem fecisse, qui rem pupillarem uendeim Resultat auch I. 4. §. 23. de excep. dol. (44, 4.) überein. (Ulp.]: Illa etiam quaestio uenti bant, quaestionis esse ait, an tutorum dolum lata est apud plerosque, an de dolo tutoris expupillus praestare debent. Et si quidem ipsi tutores uendiderunt, ex emto eos teneri nequaceptio pupillo experienti nocere debeat. Et ego puto utilius, et si per eas personas pupillis quam dubium est; sed si pupillus auctoribus fauetur, tamen dicendum esse, siue quis emerit iis uendidit, in tantum tenetur, in quantum loa tutore rem pupilli, siue contractum sit cum cupletior ex eo factus est, tutoribus in resieo in rem pupilli, siue dolo quid tutor fecerit, duum perpetuo condemnandis, quia nec transet ex eo pupillus locupletior factus est, pupillo fertur in pupillum post pubertatem hoc, quod nocere debere. Nec illud esse distinguendum, dolo tutorum factum est. 26 Ob dolum malum uel culpam tutoris, cautum sit ei, an non, soluendo sit, an non tutor, dummodo rem administret; unde enim di¬ Aristo ait, pupillum possessorem condemnanuinat is, qui cum tutore contrahit? Plane si dum; sed non puto, quanti actor in litem iuramihi proponas, collusisse aliquem cum tutore, ret; et tamen illud ita est, si rem a tutore pufactum suum ei nocebit. — nur dass in dieser pillus seruare possit. Stelle zweifelhaft bleibt, ob die Worte ex eo 27 I. 68. de r. v. (6, 1.) pupillus locupletior factus est, wirklich von 28 Apud Aristonem ita scriptum est: quod Ulpian herrühren; über diese Stelle nachher. culpa tutoris pupillus ex hereditate desiit pos¬ 24 Siehe not. 18. sidere, eius aestimatio in petitione hereditatis

§. 435. ö. Wirksamkeit seiner Handlungen zwischen dem Pupillen etc. 835 ditatis petitio zugeschrieben, und für den Fall der Insolvenz des tutor die Meinung gebilligt, dass der Schaden den Kläger und nicht den Pupillen treffen müsse als ein von des letzteren wegen zufälliger. Letzteres erklärt Pomponius für so unzweifelhaft und die Analogie der bekannten Fälle, wo der Beklagte ohne Schuld von einem fundus dejicirt oder ein Erbschaftssklave von einem Dritten verwundet worden und wo jener zur blossen Klageabtretung verbunden sei, für so zutreffend, dass man eigentlich die ganze Regel der Verbindlichkeit des Pupillen aus dolus oder culpa des tutor, für die Fälle der Solvenz wie der Insolvenz des letzteren, mit ziemlicher Einfachheit dahin fassen könne, der Pupill habe seine Klage gegen den tutor an den Kläger abzutreten, und könne sich damit jede Condemnation abwenden. Und damit stimmt auch Ulpian überein. Denn wenn er in l. 1. §. 6. ne uis fiat ei (43, 4.) 29 einfach sagt, diese Klage (wegen Behinderung des in possessionem missus) finde aus dem dolus des tutor gegen den Pupillen Statt, wenn jener solvent sei, und in l. 21. §. 1. de peculio (15, 1.) 30 den Pupillen haften lässt für das, was dolo malo tutoris factum est quo minus in peculio esset, unter derselben Voraussetzung und zumal wenn er bereichert sei (maxime si quid ad eum peruenit): so bestimmt er dies alles doch durch l. 3. §. 1. de trib. act. (14, 4.) 31 wieder näher dahin, dass abgesehen von wirklicher Bereicherung der Pupill mit blosser Abtretung seiner Klage gegen den tutor in solchen Fällen Genüge thue. sine ulla dubitatione fieri debebit, ita, si puputo admittendum, quod per furorem alicuius pillo de hereditate cautum sit; cautum autem accidit, quomodo si casu aliquo sine facto peresse uidetur, etiam si tutor erit idoneus, a quo sonae id accidisset. seruari possit id, quod pupillus ex litis aesti¬ 29 Hoc Edicto neque pupillum, neque furiomatione subierit. Sed si tutor soluendo non sum teneri constat, quia affectu carent. Sed est, uidendum erit, utrum calamitas pupilli, an pupillum eum debemus accipere, qui dolo cadetrimentum petitoris esse debeat; perindeque pax non est ; ceterum si iam doli capax sit, conhaberi debet, ac si res fortuito casu interiisset, tra erit dicendum. Ergo et si tutor dolo fecesimiliter atque ipse pupillus expers culpae quid rit, in pupillum dabimus actionem, si modo solex hereditate deminuisset, corrupisset, perdiuendo sit tutor; sed et ipsum tutorem posse disset. De possessore quoque furioso quaeri conueniri, Iulianus scribit. potest, si quid ne in rerum natura esset, per fu¬ 30 Si dolo tutoris, uel curatoris furiosi, uel rorem eius accidisset; tu quid putas? Pompoprocuratoris factum sit, an pupillus, uel furionius: puto, eum uere dicere. Sed quare cunctasus, uel dominus de peculio conueniatur, uitus es, si soluendo non sit tutor, cuius damnum dendum. Et puto, si soluendo tutor sit, praeesse debeat, cum alioquin elegantius dicere stare pupillum ex dolo eius, maxime si quid ad poterit, actiones duntaxat, quas haberet cum eum peruenit; et ita Pomponius libro octauo tutore pupillus, uenditori hereditatis praestan-Epistolarum scribit. Idem et in curatore et das esse — sicuti heres uel bonorum possessor, procuratore erit dicendum. si nihil culpa eius factum sit, ueluti si fundo 31 Si seruus pupilli uel furiosi sciente tutore hereditario ui deiectus sit, aut seruus hereditauel curatore in merce peculiari negotietur, dorius uulneratus ab aliquo sit sine culpa posseslum quidem tutoris uel curatoris nocere pupillo soris, nihil plus, quam actiones, quas eo nouel furioso non debere puto, nec tamen lucromine habet, praestare debeat —? Idem dicensum esse debere, et ideo hactenus eum ex dolo dum est, et si per curatorem furiosi culpa uel tutoris tributoria teneri, si quid ad eum peruedolo quid amissum fuerit, quemadmodum si nerit. Idem et in furioso puto, quamuis Pomquid stipulatus tutor uel curator fuisset, aut ponius libro octauo Epistolarum, si soluendo uendidisset rem hereditariam; impune autem tutor sit, ex dolo eius pupillum teneri scripsit. 53*

Vierter Theil. Drittes Capitel. 836 Bei allem bisher Gesagten bleibt aber der Satz unzweifelhaft verstanden, dass, wenn der Pupill aus Rechtsgeschäften des tutor utiliter (also umstellungsweise) klagt oder beklagt wird, dann der Inhalt des fraglichen (in der intentio bezeichneten) Rechtsverhältnisses stets so genannt werden muss, wie es in Folge der sämmtlichen Handlungen des tutor, also auch seines dolus und dergleichen sich gestaltet hat. Und wo das den Pupillen auf unzulässige Weise beschweren würde, 32 da wurde eben die actio utilis gegen den Pupillen nicht gewährt, so wenig wie heute in solchem Falle directe Stellvertretung angenommen würde. Wesentlich hieher scheint I. 4. §. 23. de exc. dol. (44, 4.) 33 zu gehören. Darin ist von dem Falle die Rede, wo der Pupill aus einem Rechtsgeschäft klagt, welches der tutor in dessen Angelegenheiten gerendo abgeschlossen und dabei einen dolus gegen den Mitcontrahenten begangen hat. Diesen dolus darf letzterer dem klagenden Pupillen gegenüber geltend machen und zwar ohne Unterschied, ob der Pupill gegenüber seinem tutor gedeckt und dieser solvent sei oder nicht, denn wie hätte der Mitcontrahent solche Gefahr vermuthen und sich davor wahren können, und wer wollte noch mit Vormündern contrahiren, wenn man dergleichen zu gewärtigen hätte? und wie würde sich dann die Oekonomie der Pupillen befinden. 34 §. 436. 2. Für Erziehung und Unterhalt. Dig. ubi pupillus educari uel morari debeat (27, 2.); Cod. ubi pupilli educari debeant (5, 49); de alimentis pupillo praestandis (5, 50.) Burchardi Gemeinrechtliches Erziehungsrecht, im Civ. Arch. VIII. S. 164. ff. Gesterding Sorge für die Person und die Erziehung des Mündels, in s. Ausbeute etc. VI, 2. Arndts §. 451. Böcking Grdr. II, §. 308. Göschen §. 756. Mühlenbruch §. 593. Puchta §. 350. Sintenis §. 149. Die Erziehung und Verpflegung des Mündels gehört nicht zur unmittelbaren Aufgabe des tutor, und die Erwartung, dass der Präsumtiv-Intestaterbe erst als Kläger fordert? und wenn er durch den Et sane hactenus tenebitur, ut actionem, quam dolus seines tutor bereichert wäre, wofür sollte contra tutorem habeat, praestet. ihm denn von daher eine Forderung an den 32 z. B. d. l. 13. §. 7. de a. e. u. (19, 1.) tutor zustehen? selbst dann, wenn er die Be-33 Si quis pupillo soluerit sine tutoris auctoreicherung an den Dritten heraus geben müssritate id, quod debuit, exque ea solutione locute? Und wenn ihm keine Forderung gegen pletior factus sit pupillus, rectissime dicitur seinen tutor zusteht, wie konnte denn irgend exceptionem petentibus nocere; nam et si mu¬ Jemand darauf sehen wollen, ob der tutor soltuam acceperit pecuniam, uel ex quo alio contractu locupletior factus sit, dandam esse exvent und der Pupill gegen ihn gedeckt sei oder nicht? ceptionem. Idemque et in ceteris erit dicen¬ (Nebenher ist zu bemerken, dass unter der dum, quibus non recte soluitur; nam si facti zwiefachen besonderen Voraussetzung eines sint locupletiores, exceptio locum habebit. von einem blossen protutor geschlossenen Ver-34 Diese Gedanken siehe auch in I. 4. §. 1. kaufes mit Tradition und einer fraglichen de euict. (21,2.) l. 12. §. 1. de admin. tut. (26,7.) blossen generalis doli exceptio natürlich in Bei dieser Auffassung der Stelle wird aller §. 24. ib.: Si quis non tutor, sed pro tutore nedings angenommen, dass die Worte et ex eo gotia gerat, an dolus ipsius noceat pupillo, uipupillus locupletior factus est, eine sinnlose Indeamus. Et putem, non nocere; nam si is, qui terpolation seien. Und in der That, wie kann der Pupill schon bereichert sein, da er jetzt pro tutore negotia gerebat, rem uendiderit, et

§. 436. 2. Für Erziehung und Unterhalt. 837 (was der legitimus tutor gewöhnlich ist) die Vermögens-Angelegenheiten am besten besorgen werde, ist für das persönliche Gedeihen des Mündels nicht eben so gerechtfertigt. Vielmehr soll das freie Ermessen des Magistrates darüber walten, wem der Pupill zum Unterhalt und zur Erziehung anvertraut werden soll, und dabei soll seine höchste und wesentliche Rücksicht diejenige auf das physische, intellectuelle und moralische Wohl desselben sein. Nur untergeordnet dieser Hauptrücksicht wird für den Magistrat der Wille, insbesondere der letzte Wille des Vaters in erster Linie massgebend sein. Demnächst wird zunächst die Mutter an die Reihe kommen, wenn sie sich nicht anderweitig verheiratet, in welchem Falle das Ermessen des Magistrates wieder ganz frei wird. 3 Sodann andere Verwandte, wer am meisten Zutrauen verdient, und ohne Rücksicht auf die Nähe des Grades; oder auch fremde Personen, — allenthalben ohne Unterschied des Geschlechtes. Ein Zwang, den Pupillen zur Erziehung bei sich aufzunehmen, findet selbst gegen Ascendenten und andere Blutsverwandte oder gegen affines nur mehr ausnahmsweise Statt. Doch verliert der Erbe oder Legatar im Zweifel das ihm Zugedachte, wenn er die Erziehung ablehnt. 5 Mittelbar geht aber auch Unterhalt und Erziehung den tutor in so fern an, als er im Ganzen darüber zu wachen und insbesondere die Mittel dafür nach Stand und Vermögen des Pupillen zu gewähren hat. Zu diesem Behuf ist aber der Prätor anzugehen, welcher auf die Anträge des Pupillen oder der mit seiner Erziehung befassten Personen den periodischen Betrag der Alimente bestimmt. Dabei sind die sämmtlichen Lebensbedürfnisse, wie Nahrung, Kleidung, Wohnung, Bedienung, aber auch Unterricht (bei dem letzteren wird die Altersgränze von 20 Jahren erwähnt) und dergleichen in Anschlag zu bringen, 8 und zugleich die Vermögensverhältnisse so zu berücksichtigen, dass, wo möglich, die Ausgaben aus den Einkünften bestritten werden, und auch bei einem grossen Vermögen diese nicht ohne Noth ganz aufgezehrt werden, sondern wenigstens etwas davon zurück gelegt wird. Streng verantwortlich macht sich dabei der tutor, wenn er die Mittel nicht richtig angibt, oder gar die Gelder, welche für die Alimente nöthig wären, verheimlicht und in seinen usucapta sit, exceptionem non nocere pupillo kann l. 2. C. de interd. matr. (5, 6.) und 1. fl. C. rem suam persequenti, etiamsi ei cautum sit, de contr. iud. tut. (5, 58.), welche Glück anquia huic rerum pupilli administratio concessa führt, jedenfalls nicht, wenn überhaupt soviel, non fuit. Secundum haec magis opinor, de für die Annahme beweisen, dass die Erziehung dolo tutoris exceptionem pupillo esse obiiciender Mutter dann verbliebe, wenn sie den tutor dam. — auch eine besondere und andere Entheirate. scheidung gegeben wird; wobei ich mit den I. 1. §. 2. h. t. l. 1. C. ubi pup. (5, 49.) Meisten nicht anstehe nec usucapta anstatt 5 l. 1. §. 3. h. t. vgl. Keller Inst. S. 405. et usucapta zu lesen. 6 l. 12. §. 3. de adm. tut. (26, 7.) 7 1 l. 1. pr. l. 5. h. t. l. 2. C. ubi pup. (5, 49.) l. 3. pr. h. t. 2 I. 1. §. 1. h. t. l. 7. de annuis (33, 1.) l. 3. §§. 2. 5. h. t. I. 1. C. ubi pup. (5, 49.) — Mehr als so viel l. 3. §§. 1. 3. k. t.

838 Vierter Theil. Drittes Capitel. eigenen Nutzen verwendet. 10 Reichen die Einkünfte nicht aus, so darf nöthigenfalls auch das Capital durch die auszusetzenden Alimente angegriffen werden. 11 Wenn der Vater die Alimente letztwillig festgesetzt hat, so findet dennoch, wenn sie das Mass übersteigen, Herabsetzung durch den Magistrat Statt, und der tutor ist verpflichtet, hiefür die nöthigen Anträge zu stellen. 12 So auch, wenn der Vater die Festsetzung dritten Personen anheim gestellt hat, 13 und eben so, wenn die von dem Magistrat selbst festgesetzten Alimente sich durch eingetretene Veränderungen in den Vermögensverhältnissen als zu hoch heraus stellen. * Im entgegen gesetzten Falle ist Erhöhung zu beantragen. 15 Wenn der tutor seine Mitwirkung zur Festsetzung der Alimente unterlässt, so kommt es darauf an, ob das schuldhaft geschehe oder aus entschuldbarer Veranlassung. Im ersteren Falle ist er zu seiner Schuldigkeit anzuhalten, 16 oder, wenn er abwesend ist, zu removiren oder ihm ein curator zu adjungiren; im letzteren wird lediglich für dies Geschäft der Festsetzung der Alimente ein tutor oder curator bestellt. 17. Wegen böslicher Abwesenheit des tutor kann der Alimente wegen sogar eine missio in bona tutoris und Absetzung Statt finden. 18 Aus eigenen Mitteln ist der tutor nicht schuldig, den Pupillen zu erhalten. 19 Hat er ohne Decret des Magistrates die Alimente gewährt, so ist er zwar deswegen seiner Rückforderung nicht verlustig, aber er muss sich die Moderation derselben nach denselben Grundsätzen, welche für das Decret massgebend sind, gefallen lassen, 29 und das selbst dann, wenn er zwar ein Decret des Magistrates hat, aber versäumte, Bericht und Antrag über nothwendige Herabsetzung der dadurch festgesetzten Alimente zu erstatten. 21 Uebrigens lässt l. 2. C. de alim. pup. (5, 50.) ausnahmsweise zu, dass der Vermögenszustand vom tutor im Interesse des Pupillen verheimlicht werden dürfe, und eben so l. 3. pr. de contrar. tut. (27, 4), 22 dass in seltenen Fällen und aus besonderen Gründen dem tutor sogar mehr gut gesprochen werden könne, als das ganze Vermögen des Pupillen betrage. 10 J. 3. §. 4. h. t. (grauiores usurae) l. 2. §. 2. 21 l. 2. §. 2. h. t. 22 [Ulp.]: Quid ergo, si plus in eum imeod. 11 arg. I. 4. h.t. l. 3. pr. de contrar. tut. (27,4.) pendit, quam est in facultatibus? Videamus, 12 l. 2. §. 3. h. t. an possit hoc consequi; et Labeo scripsit, 13 l. 47. §. 1. de adm. tut. (26, 7.) posse. Sic tamen accipiendum est, si expedit 14 l. 2. §. 2. l. 3. §. 6. k. t. pupillo, ita tutelam administrari; ceterum si 15 d. §. 6. non expedit, dicendum est, absolui pupillum 16 l. 1. C. de alim. pup. (5, 50.) oportere, neque enim in hoc administrantur 17 l. 6. k. t. tutelae, ut mergantur pupilli. Iudex igitur, 18 §. 9. J. de susp. tut. (1, 26.) l. 7. §. 2. l. 3. qui contrario iudicio cognoscit, utilitatem pueod 14.. (26, 6.) §. pilli spectabit, et an tutor ex officio sumtus 19 l. 3. §. 6. h. t. fecerit. 20 l. 2. pr. §. 1. h. t. l. 2. C. de alim. pup. (5, 50.) l. 3. pr. de contr. tut. (27, 4.)

839 §. 437. c. Verhältniss mehrerer Vormünder. §. 437. c. Verhältniss mehrerer Vormünder. Cod. de diuidenda tutela et pro qua parte quisque conueniatur (5, 32.) v. Löhr (gerentes, honorarii, notitiae caussa dati), im Civ. Arch. XI, 1, 2. und (Zusammenwirkung) No. 1, 5. Lud. Pellis (praes. Malblanc) de Tutela honoraria. Tubingae 1811. Arndts §. 458. Böcking Grdr. III, §. 42—45. Glück XXX, §. 1336. Göschen §. 763. Mühlenbruch §. 597—99. Puchta §. 352. Sintenis §. 151. Vangerow §. 281—83. Mehrere Vormünder können die Verwaltung insgesammt und gemeinsam führen, oder sie können sich einzeln darein mischen, oder sie kann nach Geschäftszweigen oder Vermögenstheilen unter ihnen getheilt sein, oder es kann sie endlich einer oder mehrere einzelne, mit Ausschluss der übrigen, übernehmen. 1 Wie das gehalten werden solle, kommt zunächst auf den Willen des Testators an, so wohl bei testamentariis confirmatis als bei iure datis, doch so, dass der Prätor aus hinreichenden Gründen anders verfügt. 3 Abgesehen von solcher Verfügung steht zunächst bei testamentariis und ex inquisitione datis die auctoritas jedem einzelnen, bei legitimis nur allen zusammen zu, bis Justinian auch die legitimi jenen gleich stellte; doch so, dass für solche Geschäfte, wodurch die ganze Tutel aufgehoben wird, wie Adrogation, überall die auctoritas aller erforderlich sein solle. 5 Es gilt aber für zweckmässiger, dass auch bei mehreren Tutoren die Verwaltung einem allein überlassen, oder, was in seltneren Fällen angehen wird, auf obgedachte Weise unter die mehreren Tutoren vertheilt werde. Darauf wird also der Magistrat auch ohne Anweisung des Testators hinwirken.“ Geschieht die Theilung, so ist dann jeder nur für seinen Theil zur Verwaltung legitimirt, und auch wegen des anderen nur für getreues Aufsehen verantwortlich, es wäre denn, dass die Theilung ohne Autorisation des Testators oder des Magistrates geschehen wäre. S Abgesehen von solcher Theilung steht es unter testamentarischen Tutoren jedem frei, sich zur alleinigen Verwaltung und Satisdation anzubieten, worauf den anderen zusteht, die Verwaltung unter Satisdation selbst zu übernehmen oder sie jenem zu überlassen; doch wird keiner, der Satisdation anbietet, gegen seinen Willen ausgeschlossen, sondern die Verwaltung darf auch mehreren werden. 10 Dem Magistrat wird aber zugleich unter Satisdation überlassen lung des einen hindert, und b) l. 47. pr. de adm. 1 l. 51. de adm. tut. (26, 7.) l. 3. §. 8. l. 4. l. tut. (26, 7.), wonach es in der Macht des Testa-24. §. 1. eod. l. 14. §§. 1. 5. 6. de solut. (46, 3.) tors steht, die Gültigkeit der Handlung jedes 2 l. 3. §. 1. de adm. tut. (26, 7.) tutor an die Mitwirkung eines bestimmten tutor 3 §. 3. ib. zu knüpfen (über Beides siehe Glück §. 1336.) l. 5. C. de auct. praest. (5, 59.) l. 4. l. 5. pr. 6 l. 3. §. 6. de adm. tut. (26, 7.) l. 14. §. 1. de I. 7. §. 1. de auct. tut. (26, 8.) vgl. Cic. pr. Flac. solut. (46, 3.) 34. (nihil potest de tutela legitima sine omnil. 3. §. 9. l. 4. de adm. tut. (26, 7.) l. 2. C. um tutorum auctoritate deminui.) Ulp. 11, 26. si ex plur. tut. (5,40.) l. 100. de solut. (46, 3.) 5 d. l. 5. Doch scheinen durch d. l. 5. C. l. 5. C. de auctor. praest. (5, 59.) zwei ältere Specialbestimmungen nicht aufgel 8. 2. C. de diu. tut. (5, 52.) hoben zu sein, nämlich a) l. 7. §. 3. de cur. fur. §. 1. I. de satisd. tut. (1, 24.) (27, 10.), wonach wenigstens der ausdrückli-10 l. 17. pr. de test. tut. (26, 2.) che Widerspruch des anderen tutor die Hand¬

Vierter Theil. Drittes Capitel. 840 vorbehalten, je nach der Vertrauenswürdigkeit der verschiedenen Tutoren den Verwalter zu wählen und unter Umständen sogar einem, der Satisdation anbietet, einen anderen ohne Satisdation vorzuziehen. 11 Wenn sich Niemand in dieser Weise zur Verwaltung anbietet, so soll der Magistrat sie alle zusammen rufen, damit sie einen aus sich zur Verwaltung wählen, oder er mag im Nothfalle selbst den Verwalter bestimmen; doch kann er ihnen auf beharrliches Verlangen auch erlauben, sämmtlich zu verwalten, 13 oder die Verwaltung, wie oben gedacht, theilen. * Subsidiär haften aber auch die nicht verwaltenden (honorarii) tutores wenigstens für getreues Aufsehen. 15 Die angegebenen Bestimmungen sind durch das Edict zunächst für die tutores testamentarii aufgestellt, wurden aber analog auch auf die übrigen Arten von Tutoren, namentlich auf die legitimi und ex inquisitione dati angewendet, 16 nur ordentlicher Weise nicht auf mehrere patroni als legitimi tutores (ne quis spem successionis deminuat). 17 Für jeden der drei Fälle, nämlich gemeinsamer Verwaltung, getheilter Verwaltung und Verwaltung durch Einen, sind nun noch einige nähere Bestimmungen zu beachten. 1. Auch bei gemeinsamer Verwaltung darf dennoch jeder tutor allein klagen, weil mehrere zugleich keine actio bekommen. 18 Natürlich darf auch jeder allein defendiren, wenn die anderen nicht wollen. 19 Und wenn überhaupt unter mehreren Tutoren der Pupill gegen einen klagen soll, so bedarf es keines curator ad litem a praetore dandus, weil die auctoritas des anderen tutor genügt, 20 wie das auch bei anderen Rechtsgeschäften sich ähnlich verhält. 21 2. Wenn die Verwaltung einem tutor übertragen ist, so haben die übrigen (honorarii) mit der Verwaltung sich nicht zu befassen, und dürfen keine auctoritas gewähren. 22 Doch erleidet das, namentlich im Interesse dritter Personen, welche mit solcher Anordnung der inneren Ressorts der Tutel nicht immer genau bekannt sein können, gewisse Ausnahmen: so wird an jeden tutor, auch an den honorarius und an den notitiae caussa datus gültig bezahlt, nur nicht an den abgesetzten (remotus) oder den, cui administratio a praetore interdicta est, und für einen solchen gilt auch der suspectus postulatus, wenn diese Anklage dem Zahlenden bekannt ist. Auch nicht an den, welchem (etwa wegen Relegation) ein curator substituirt ist, 23 noch an den einen verwaltenden tutor allein, wenn 11 J. 17. §§. 1. 2. de test. tut. (26, 2.) 17 l. 5. §. 4. de legit. tut. (26, 4.) 12 l. 3. §. 7. de adm. tut. (26, 7.) §. 1. I. de 18 l. 24. §. 1. de adm. tut. (26, 7.) satisd. tut. (1, 24.) 19 l. 1. C. si ex plur. (5, 40.) 13 l. 3. §. 8. de adm. tut. (26, 7.) 20 l. 24. de test. tut. (26, 2.) 14 §. 9. ib. I. 4. eod. 21 l. 5. pr. §. 2. vgl. l. 7. §. 2. de auct. tut. 15 d. §. 8. und §. 2. ib. Auch §. 20. J. de inut. (26, 8.) stip. (3, 19.) l. 14. §. 1. de solut. (46, 3.) l. 60. 22 §. 2. de r. n. (23, 2.) I. 4. de auct. tut. (26, 8.) vgl. l. 51. extr. de adm. tut. (26, 7.) 16 I. 19. §. 1. de test. tut. (26, 2.) l. 5. §§. 2. 3. de legit. tut. (26, 4.) §. 1. I. de satisd. tut. (1,24.) 23 l. 14. §. 1—6. de solut. (46, 3.) I. 4. C. de tut. uel cur. (5, 42.)

§. 437. c. Verhältniss mehrerer Vormünder. 841 dieser vom testator für Alles an den Rath des anderen, auch mit der Administration betrauten tutor gewiesen und Alles ohne diesen Geschehene für ungültig erklärt worden ist. 24 Weiter kann zur Antretung einer Erbschaft auch der nicht verwaltende gültig die auctoritas gewähren. 25 tutor 3. Wenn die Verwaltung unter mehreren Tutoren nach geographischen oder sonstigen Geschäftskreisen vertheilt ist, so gilt auch hier jeder Einzelne für alles äusser seinem Kreise Liegende als nicht legitimirt; 26 doch darf auch diese Theilung der Verwaltung wieder für dritte Personen nicht ungerechte Beschwerde herbei führen. Zwar sollen die Creditoren des Pupillen sich an den für ihren Kreis angewiesenen tutor halten, wenn sie klagen wollen, 27 aber wenn für den Pupillen von einem der Tutoren geklagt wird, so muss er sich Compensations-Einrede gefallen lassen, und darf sich solche nicht wie eine statio fisci verbitten, wegen Geldforderungen, welche an und für sich einen anderen tutor angehen würden; es und wenn der eine tutor, angesprochen von einem creditor, eine Schuld bezahlt, welche den anderen anginge, so ist die Zahlung gültig und darf dem Pupillen in Rechnung gebracht werden. 29 Auch kann eine und dieselbe Angelegenheit die getrennten Geschäftskreise verschiedener Tutoren berühren, und diese haben sich einerseits gemäss der Theilungsordnung, andererseits gemäss dem Interesse des Mündels in die erforlichen Massnahmen zu theilen und einander dabei zweckmässig in die Hände zu arbeiten. So z. B. haben die tutores prouinciales, wenn der Erbe, welcher die Erbschaft an den Pupillen restituiren sollte, in der Provinz starb, die Restitution zu betreiben, während die Erbschaft, weil sie in Italien ist, nach der Restitution zur Verwaltung der Italici tutores gehören wird. 30 Eben so sollen die prouinciales, wenn sie eine Appellation in Rom zu besorgen haben, vor ihrer Abreise veranlassen, dass die Italici für den weiteren Betrieb der Sache als Curatoren bestellt werden. Wenn aber ein tutor Italicarum und einer prouincialium rerum bestellt ist, so hat jener nicht die im Zinsbuch des letzteren verzeichneten nomina deswegen zu verwalten, weil ein Schuldner in Rom . wäre, oder das placirte Geld von Verkäufen zu Rom herrührte, 32 Wogegen wieder die Italici, wenn sie in Rom Schuld-Instrumente finden für eine Schuld, welche in Rom und allerwärts zahlbar ist, deren Schuldner und Pfänder aber nicht in Rom sind, und welche von einem prouincialis contractus herrührt, zwar die Schuld nicht beizutreiben, wohl aber die prouinciales von den Instrumenten in Kenntniss zu setzen verpflichtet sind. 33 24 l. 47. pr. de adm. tut. (26, 7.) steht dahin, ob d. l. 36. und d. l. 47. sogar 25 l. 49. de a. v. o. h. (29, 2.) Klagen gegen solchen anderen tutor zulassen, 26 l. 4. de adm. tut. (26, 7.) l. 51. eod. l. 2. C. entgegen der neueren l. 2. C. si ex plur. (5, 40.) 30 l. 39. §. 3. de adm. tut. (26, 7.) 27 d. l. 2. 31 §. 7. ib. 28 l. 36. de adm. tut. (26, 7.) 32 §. 8. ib. 29 l. 47. §. 7. de adm. tut. (26, 7.) — Ja es 33 l. 47. §. 2. eod. /

842 Vierter Theil. Drittes Capitel. C. Ende der Vormundschaft. Inst. quibus modis tutela finitur (1, 22) ; Cod. quando tutores uel curatores esse desinant (5, 60.) §. 438. a. Des einzelnen Vormundes. Absetzung. Interdiction. Beiordnung. Excusation. Inst. de suspectis tutoribus et curatoribus (1, 26) ; Dig. (26, 10); Cod. (5, 43.) Guyet über die Wirkungen der culpa lata in Ansehung der Infamie, bei der Absetzung eines verdächtig gewordenen Vormundes, in s. Abhandlungen No. 8. C. E. Hertel de suspectis tutoribus et curatoribus. Magdeburgi 1841. Arndts §. 450. Böcking Grdr. II, §. 310. Glück XXXI, §. 1348—52b. 53 b. d. Göschen §. 764. Puchta §. 345. Sintenis §. 154. Vangerow §. 289. Das Amt des einzelnen Vormundes hört auf: I. Durch dessen Tod. Als munus publicum und als potestas in capite libero kann sich die Tutel nicht vererben, und das erleidet auch bei der legitima tutela keine Ausnahme, wo zuweilen der anstatt des Verstorbenen eintretende nunmehrige nächste Agnat der Erbe von diesem, z. B. ein Sohn desselben, ist, aber stets proprio, nicht hereditario, iure eintritt. Doch ist der Erbe des tutor, wenn er männlichen Geschlechtes und handlungsfähig (legitimae aetatis) ist, verpflichtet, die von dem Erblasser angefangenen Geschäfte, insbesondere auch die Processe, bis Rechnung gelegt ist, fortzuführen. II. Capitis deminutio magna, welche der tutor erleidet, hebt jede Tutel minima dagegen nur die tutela legitima. auf, Nach Nou. 118. c. 4. hört aber auch die legitima tutela durch minima capitis deminutio nicht mehr auf, da sie derzufolge, wie das Erbrecht, lediglich auf Cognation beruht. III. Wiederverehelichung der Mutter oder Grossmutter, welche die Vormundschaft übernommen hat. IV. Eintritt der bei der Bestellung des tutor gesetzten Resolutivbedingung des dies ad quem. 6 oder V. Zugelassene Excusation von der bereits angetretenen Tutel." Dabei geht der Entlassung als dem Bleibenden die Beiordnung eines cuals das Vorübergehende je nach der Beschaffenheit des Grundes parallel. rator VI. Absetzung. — Diese setzt voraus, dass der tutor vertrauensunwürdig, 1 de tutelis (26, 1.) über diese Stelle vgl. Glück §. 3. I. qui. mo. tut. sin. (1, 22.) l. 4. pr. de §. 1353. Not. 20. l. 2. C. de legit. tut. (5, 30.) I. tutelae (27, 3.) 2 l. 16. §. 1. de tutelis (26, 1.) l. 3. §. 9. de 5. §. ult. Dig eod. (26, 4.) Vgl. l. 7. pr. de cap. legit. tut. (26, 4.): Non tantum autem morte, min. (4. 5.) über diese schwierige Stelle siehe uerum etiam capitis deminutione successio de¬ Glück a. a. O. Note 25. ff.). 5 Nou. 94. c. 2. extr. Nou. 22. c. 40. bet in legitima tutela admitti. Quare si proximior capite deminutus est, qui post eum est, 6 §. 2. I. qui. mod. tut. (1, 22.) l. 14. §§. 3. 5. succedit in tutelae administratione; in diede tutelis (26, 1.) §§. 1. 2. I. de Atil. tut. (1,20.) ser Stelle macht die successio, weit entfernt l. 11. pr. de test. tut. (26, 2.) l. 1. §. 2. de legit. tut. (26, 4.) eine hereditaria zu sein, nur den Gegensatz des Eintrittes eines Atilianus tutor aus. 7 Oben §. 430. Vgl. l. 17. de tutelis (26, 1.) l. 1. pr. de fid. et nom. (27, 7.) l. 27. de l. 10. §. 8. l. 11. l. 12. l. 15. §. 3. l. 40. pr. de excus. (27, 1.) Vat. Frag. 238. f. appell. (49, 1.) l. un. §. 1. si pend. app. (49. 13.) 4 §. 4. I. qui. mo. tut. (1, 22.) l. 14. §. 2. l. 15. 8 l. 10. §. 8. l. 12. pr. citt.

C. Ende der Vormundschaft. §. 438. a. Des einzelnen Vormundes. 843 das heisst suspectus, sei. Das wird er, wenn er sich bei der Verwaltung einer Pflichtvergessenheit, eines dolus oder einer culpa lata schuldig macht. Deswegen kann, und zwar schon nach den Zwölf Tafeln, auf Absetzung geklagt werden (postulatio suspecti tutoris, crimen s. accusatio suspecti), und zwar von Jedem, nur nicht von dem Pupillen. Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken: a) Suspectus ist, wer nicht getreulich verwaltet. 10 Dahin gehört aber nicht bloss fraus und dolus, sondern auch grobe Fahrlässigkeit (mit Inbegriff. habitueller Faulheit und Ungeschicklichkeit). 11 Uebrigens wird der tutor durch Benehmen und Charakter (mores), nicht durch ungünstige Vermögensverhältnisse zum suspectus. 12 Dabei hilft ihm auch satisdatio nicht. 13 Bösliches Verweigern der Alimente macht suspectus, 14 eben so die Weigerung, mit dem Mitvormund in Gemeinschaft der Verwaltung zu treten, 15 und pflichtwidriges Zurückhalten des baaren Geldes, welches deponirt oder zum Ankauf von Grundstücken verwandt werden sollte. 16. Auch Unterlassung des Inventars, 17 und der Satisdation. 18 In l. 3. §. 5. h. t. sagt Ulpian: die accusatio suspecti könne nur wegen solcher Fehler angestellt werden, welche in Verwaltung der bestehenden Tutel, nicht vor derselben begangen sind; doch wird in §. 6—8. ib. eingeräumt, dass ein tutor oder curator wegen dessen, was er in der früheren Tutel über denselben Mündel gefehlt hat, dann als suspectus entfernt werden dürfe, wenn wegen jener Fehler jetzt keine actio tutelae angestellt werden könne, 19 und in §. 5. I. h. t. wird unter Bezugnahme auf Julian und kaiserliche Constitution gesagt, der tutor könne auch schon vor Antritt der Verwaltung als suspectus removirt werden, so wie auch Ulpian in l. 7. §. 3. h. t. dasselbe von demjenigen behauptet, welcher auf die Ernennung zum tutor und auf die daherigen Edictalladungen ungehorsam ausbleibt, 20 und in l. 3. §. 12. h. t. statuirt, der tutor könne wegen Feindschaft mit dem Pupillen oder dessen Aeltern oder aus anderen Gründen, welche es räthlich machen, ihn von der Verwaltung fern zu halten, vom Prätor „rejicirt“ werden; dagegen sagt er dann wieder in I. 4. §. 4. h. t., wer nichts gerirt habe, könne nicht suspectus postulari, wohl aber wegen Nachlässigkeit oder dolus removirt werden. Dazu kommt noch, dass Ulpian in l. 3. §. 15. h. t. bei der Criminalstrafe gegen denjenigen, welcher durch Bestechung die Tutel erschlichen hat, unzweifelhaft auch die Entsetzung stillschweigend voraus setzt. Das Alles vereinigt sich wohl darin wieder, 14 9 l. 1. §. 2. h. t. §§. 9. 10. I. I. 8. §§. 14. 15. l. 7. §. 2. h. t. l. 6. ubi pup. (27, 2.) 10 §. 5. J. h. t. vgl. I. 19. de adm. tut. (26, 7.) I. 3. §. 5. eod. 15 J. 19. de adm. tut. (26, 7.) 11 Glück §. 1348 a. l. 7. §. 1. l. 3. §. 17. h. i. 16 l. 3. §. 16. h. t. 12 d. §. 5. l. 31. §. 1. de reb. auct. (42, 5.) l. 17 l. 3. §. 16. h. t. l. fl. §. 1. C. arb. tut. (5,51.) 5. C. h. t. §. 13. J. h. t. l. 8. h. t. Höchstens 18 l. 2. C. de tut. uel cur. qui satis (5, 42.) 19 Vgl. §. 11. ib. kann solche Armuth der Tutoren, welche für 20 Vgl. l. 3. C. h. t. den Pupillen gefährlich wird, die Beiordnung eines curator veranlassen. I. 6. C. h. t. 21 Vgl. I. 9. de tutelis (26, 1.) 13 §. 12. J. h. t. l. 5. l. 6. k. t.

844 Vierter Theil. Drittes Capitel. dass suspectus bald (und namentlich von Ulpian) in engerem Sinne auf den beschränkt wird, welcher mit Infamie abgesetzt werden soll, bald auch in weiterem Sinne auf den bezogen wird, dessen Entfernung in milderer Weise vor sich geht; — wovon nachher. Uebrigens ist die postulatio suspecti bei jeder Art von Tutoren, testamentarii, legitimi, Atiliani, gleich statthaft, 22 wie auch bei Curatoren aller Art. 2 5) Zur accusatio suspecti ist Jeder befugt, daher sie auch quasi publica genannt wird; selbst mulieres, wenn ein Verwandtschafts- oder sonstiges Pietätsverhältniss zum Pupillen ihnen einen guten Grund gewährt. 24 Nur der Pupill selbst darf seinen tutor nicht anklagen, wohl aber der pubes minor seinen curator, doch nur ex consilio necessariorum. 25 Verpflichtet zur Anklage sind alle Mitvormünder, gleich viel ob gerentes, honorarii oder notitiae caussa dati, 26 und selbst der abgesetzte tutor wird zugelassen. 27 c) Die cognitio suspecti steht nur den magistratus maiores zu, also in Rom den Prätoren, in der Provinz den Statthaltern. 28 Doch gehört diese Befugniss, verschieden von derjenigen der Bestellung von Tutoren, zu ihrer ordentlichen Magistrats-Competenz, und kann daher so wohl besonders als in und mit der iurisdictio überhaupt mandirt werden, 2 ganz der allgemeinen Regel gemäss. 30 Heutzutage ist der Richter competent, welcher den Vormund bestellt hat. d) Das Verfahren wurde von dem Magistrat selbst (ohne iudex) geleitet, und schon für die Zeit während desselben sollte, wie Papinian sagte, dem angeklagten Vormund die Administration untersagt, und, wie Kaiser Gordian verordnete oder vielmehr als bekannt annahm, ein Interimsverwalter, wo nöthig, bestellt, oder ein curator adjungirt werden. Ja Ulpian se statuirt sogar, dass die Interdiction der Verwaltung sich gegen den suspectus postulatus von selbst verstehe. — Nach beendigter Tutel kann das Verfahren weder angehoben noch fortgesetzt werden, 33 es erlischt auch durch den Tod des tutor oder curator. 34 Seite des Gerichtes mit oder ohne Heutzutage wird das Verfahren von Privaten von Amtswegen gepflogen Anzeige von Verwandten oder sonstigen und dabei für die Sicherheit des Mündels durch die nöthigen Zwischenverfügungen gesorgt; wie denn auch schon bei den Römern in Ermangelung eines 29 l. 4. de off. ei. cui mand. (1, 21.) l. 1. §. 4. 22 §. 2. I. I. 1. §. 5. h. t. l. 4. C. eod. h. t. — nicht entgegensteht l. 1. §. 11. ad SC. 23 l. 19. de adm. tut. (26, 7.) l. 3. §§. 2. 3. h. t. Turp. (48, 16.), durch welche Stelle nur die l. 5. C. eod. Municipalmagistrate, und allenfalls iudex da¬ 24 §. 3. I. I. 1. §§. 6.7. h. t. z. B. auch nutrix. 25 §. 4. I. I. 7. pr. h. t. l. 6. C. eod. tus ausgeschlossen werden. 30 l. 1. pr. de off. ei. cui mand. (1, 21.) 26 l. 3. §. 2. l. 14. de adm. tut. (26, 7.) l. 1. C. 31 §. 7. J. l. 7. C. h. t. l. 4. §. 2. qui pet. tut. de peric. tut. (5,38.) l. 2. C. de diuid. tut. (5,52); (26, 6.) für die liberti ist es eine Pflicht der Dankbarl 32. 14. §. 1. de solut. (46, 3.) keit l. 3. §. 1. h. t. 33 l. 11. h. t. l. 1. C. eod. 27 l. 3. pr. h. t. 34 §. 8. I. k. t. 28 §. 1. I. I. 1. §. 3. k. t.

C. Ende der Vormundschaft. §. 438. a. Des einzelnen Vormundes. 845 Anklägers das Verfahren von dem Magistrat von Amtswegen erhoben und durchgeführt werden konnte. 35 e) Das mit Erfolg durchgeführte crimen suspecti hatte wohl ursprünglich einfach die Absetzung des untreuen Vormundes mit Infamie zur Folge, und setzte daher auch wirkliche Untreue (dolus) voraus. Mit der Zeit bildeten sich daneben auch mildere Arten und Formen für die Entfernung eines tutor aus, wobei es denn auch mit den Gründen etwas leichter genommen, z. B., wie oben gesagt, auch culpa berücksichtigt werden konnte, so dass damit von selbst der Gesichtspunkt der Strafe neben dem der Nützlichkeit für den Pupillen entschiedener zurück trat. So findet sich die Regel, dass nur der wegen dolus abgesetzte infam werde, nicht aber der wegen culpa, negligentia, segnities, rusticitas, inertia, simplicitas, ineptia entfernte (remotus), 36 und deswegen ist der Grund im Decret anzugeben, 3 und es greift, wenn dieses nicht geschehen, die Infamie nicht Platz. 38 Abgesehen von solcher gilt es aber für Absetzung (remotio), wenn der tutor abire tutela iubetur, 39 oder wenn ihm das gerere untersagt wird; 40 wie denn auch remotio ohne suspecti postulatio gegen den, qui non gessit, wegen Nachlässigkeit oder dolus verfügt werden kann." Mit der Absetzung verbindet sich in besonders schweren Fällen neben der Infamie noch besondere Criminalstrafe. 42 Andererseits ist bei naher Verwandtschaft oder Schwägerschaft zwischen Pupillen und tutor, oder wenn dieser der Patron ist, auch bei vorhandenen vollen Absetzungsgründen doch im Interesse der Familienverhältnisse die Milderung zulässig und nach Umständen räthlich, dass eine wirkliche Absetzung oder Remotion gar nicht ausgesprochen, sondern dem fehlbaren tutor lediglich ein curator beigeordnet werde. 43 Dass hingegen testamentarii tutores als solche den Vorzug geniessen, nur wegen dolus, nicht wegen culpa als suspecti angeklagt zu werden, lässt sich durch I. 4. C. h. t. 4 nicht rechtfertigen. Natürlich wird die Beiordnung eines curator auch ganz besonders da angewendet, wo der tutor leichtere Fehler begangen hat, oder selbst ohne solche, wo das Interesse des Mündels seine Entfernung erheischt. 45 f) Durch die Absetzung oder Remotion, sollte man denken, höre das Amt des tutor einfach auf, und so reden auch alle Stellen im corpus iuris; “ und 35 l. 3. §. 4. l. 12. h. t. — Ueber den defen-42 l. 1. §. 8. l. 2. l. 3. §. 15. k. t. §§. 10. 11. sor siehe unten litt. g. I.h.t. 36 §. 6. I. l. 3. §. 18. l. 4. pr. h. t. l. 9. C. eod. 43 l. 9. h. t. §. 2. I. eod. l. 1. §. 5. l. 3. §. ult. 37 I. 4. §. 1. h. t. eod. 44 Alex.]: Etiam testamento patris tutorem 38 §. 2. ib. Ueber die Infamie als Folge der datum suspectum postulare potes, si fraudem Absetzung, vgl. überhaupt l. 39. §. 7. de procur. . (3, 3.) tutoris argueris. — Glück §. 1349. S. 73. 39 l. 3. §. 18. h. t. 45 l. 6. C. h. t. l. 6. ubi pup (27, 2.) 40 J. 4. §. 3. A. t. Doch kann das interdicere 46 So l. 11. §. 1—3. de test. tut. (26, 2.) l. 14. administrationem auch bloss provisorische §. 4. de tutel. (26, 1.) l. 3. §. 8. de legit. tut. (26, Massregel sein, vgl. oben litt. d. 3.) l. 14. §. 2. de solut. (46, 3.) 41 §. 4. ib.

Vierter Theil. Drittes Capitel. 846 Papinian in l. 10. h. t. 4 statuirt demnach auch dem remotus die Befreiung von dem periculum für die Zukunft (was indess wohl auch schon während des Processes in Folge der blossen Suspension gilt). Auch steht es dahin, ob bei mehreren Tutoren die Stelle des remotus nothwendig jedes Mal wieder besetzt werden musste, 18 und wenn dies unterlassen werden durfte, so müsste doch die Absetzung selbst die Tutel aufheben, was auch an der dann Statt findenden actio tutelae gegen den remotus zu erkennen wäre. Endlich wäre der Umstand, dass bei der Absetzung nicht der legitimus eintritt, wie bei Tod und capitis deminutio, sondern ein Atilianus gegeben wird, erst dann entscheidend, wenn auch der excusatus erst durch die Ernennung eines anderen tutor, und nicht schon durch das Excusationsdecret frei würde: 9 aber allerdings sagt Gaius 1, 182.50 bei Gelegenheit des Senatusconsultes, welches für den remotus die Ernennung eines Atilianus anordnet, 2 ausdrücklich, der Abgesetzte (wie auch der Excusirte) verliere die Tutel durch diese Ernennung (quo dato prior tutor amittit tutelam), 22 welches letztere Ulpian 11, 23. 58 bei Erwähnung derselben Anordnung des Senatusconsultes weglässt. Man kann hienach allerdings der Ansicht von Glück und Rudorff, 55 dass durch die Absetzung nur die Administration aufhöre, dagegen das Amt oder ius tutelae erst mit der Ernennung des Nachfolgers ipso iure wegfalle, nicht mit Zuversicht widersprechen, und es ist eine Möglichkeit, dass schon bei den Römern aus der Vorschrift des Senatusconsultes, dass bei Excusation und Remotion ein Atilianus gegeben werden, und nicht wie bei Tod und capitis deminutio der legitimus eintreten solle, jene Theorie abgeleitet wurde, ohne dass damit aber, wie z. B. die erwähnte Befreiung von dem periculum zeigt, eigentliche praktische Folgen verbunden worden wären. 9) Unter Umständen wird für den tutor postulatus ein defensor oder procurator zugelassen, welcher aber de rato caviren oder sich über seinen Auftrag 56 zuverlässig ausweisen muss. Deswegen cessirt aber, wie Glücks gut ausführt, die Infamie als Folge der Absetzung nicht, und die Regel der l. 6. §. 2. de his g. not. (3, 2.) findet keine Anwendung, denn es handelt sich hier nicht um eine Condemnation, welche von dem tutor auf seinen defensor umgestellt werden könnte, daher 52 Gerade die Worte quo dato rel. sind 47 Decreto Praetoris ut suspectus remotus auch kritisch nicht ganz sicher, und beruhen periculum futuri temporis non timet, iniquum auf einer Conjectur Hollweg's aus einigen enim uidetur, remoueri quidem a tutela uel Zügen der Handschrift. cura, in futurum autem non esse securum. 48 l. 4. l. 2. C. in qui. cas. tut. (5, 36.) 53 Hoc amplius senatus censuit, ut si tutor 49 Das behauptet auch Rudorff Vormundpupilli pupillaeue suspectus a tutela submotus schaft II, §. 104., aber ohne Anführung andefuerit, uel etiam iusta de caussa excusatus, in rer oder zuverlässigerer Stellen. locum eius detur alius. 50 Praeterea senatus censuit, ut si tutor 54 §. 1352. pupilli pupillaeue suspectus a tutela remotus 55 Vormundschaft III, §. 199. sit, siue ex iusta caussa fuerit excusatus, in 56 l. 39. §. 7. de procur. (3, 3.) l. 6. ra. r. ha. locum eius alius tutor detur, quo dato prior (46, 8.) tutor amittit tutelam. 57 §. 1352 a. 51 Von diesem Senatusconsult thut auch d. l. 11. §. 3. de test. tut. Erwähnung.

847 C. Ende der Vormundschaft. §. 439. b. Im Ganzen. auch keine satisdatio iudicatum solui, sondern, wie bei einem praeiudicium, nur um einen Ausspruch, der auf Niemand anders als auf die Person des angeklagten tutor gerichtet werden kann. Uebrigens ist es ganz begreiflich, wenn l. 39. §. 7. de procur. (3, 3.) nicht leicht einen defensor ohne Mandat zulässt, und dafür quoniam famae caussa est, als Grund anführt, das heisst, weil durch diese Eigenschaft der Sache eine besonders grosse Chance für Verweigerung der Ratihabition im ungünstigen Falle und also eines erfolglosen Processes entsteht; — und eben so, dass für den absens, welcher contumacirt werden soll, leichter jeglicher defensor zugelassen wird, weil es immer milder ist, wenn für den Abwesenden Jemand, als wenn Niemand gehört wird. 58 Was schliesslich die heutige Geltung dieses ganzen Institutes der Anklage und Absetzung des Vormundes betrifft, so findet eine eigentliche Anklage mit Parteiverhandlung nicht mehr Statt, sondern es sind bloss Denunciationen mit Verfahren von Amtswegen an die Stelle getreten. Die ausserordentlichen Strafen des Römischen Rechtes kommen jedoch noch vor, nur in weiterem Umfang anstatt der Infamie. Dem Worte nach bestätigt die Reichspolizeiordnung von 157759 die Strafen des gemeinen Rechtes ausdrücklich. Auch die Absetzung und Remotion tritt, und zwar auch in verschiedener Gradation von Härte und Milde, ein, und die Römischen Gründe behalten ihre Geltung. Dass heutzutage jährlich Rechnung gelegt werden soll und sonst mehr gleichzeitige Aufsicht Statt findet, macht das Institut der Absetzung und Remotion nicht überflüssig, sondern nur die Fälle seiner Anwendung seltener. 60 §. 439. b. Im Ganzen. Arndts §. 449. Böcking Grdr. II, §. 309. Glück XXXI, §. 1353—53 a. d. Göschen §. 765. Puchta §. 344. Sintenis §. 154. Vangerow §. 288. Das Ende der Tutel tritt ein: I. Durch den Tod des Pupillen. Doch wird der tutor bis zur Rechnungslegung und Uebergabe die angefangenen Geschäfte zu erledigen haben. Zur Anstellung von Klagen ist er aber nicht mehr legitimirt, für die Unterlassung also auch nicht verantwortlich. Und die actio tutelae steht den Erben in gleichem Umfang und Kraft zu, wie sie dem Pupillen bei beendigter Tutel selbst zustände. II. Capitis deminutio, und zwar jegliche, z. B. adrogatio, deportatio, seruitus. 58 Vgl. l. 33. §. 2. l. 71. de procur. (3, 3.) l. sagt wird, so habe ich daran eher zu wenig, 7. §. 3. h. t. als dass sich Donell., Glück, Rudorff 59 Tit. 32. §. 3. — Die Römische Verpflichwegen obiger beider Stellen über zu viel zu tung und Befugniss zur Anklage besteht bebeklagen Ursache hätten. 3 l. 43. pr. vgl. l. 39. de adm. tut. (26, 7.) züglich auf die Denunciation noch fort. 60 Glück §. 1352 b. 4 l. 33. §. 2. eod. 5 1 §. 3. I. h. t. l. 4. pr. de tutelae (27, 3.) §. 1. I. h. t. l. 14. pr. §§. 1. 2. de tutelis (26, 2 Wenn darüber in den Quellen nichts ge-1.) l. 2. de legit. tut. (26, 4.)

Vierter Theil. Drittes Capitel. 848 III. Mündigkeit des Pupillen.“ Der tutor muss aber auch jetzt noch die angefangenen Geschäfte weiter besorgen und namentlich seinen Beistand in Processen so lange leisten, bis dem Mündel ein curator beigeordnet ist, und seine Verantwortlichkeit mit der ordentlichen actio tutelae erstreckt sich auch auf das finita tutela gestum, sofern das eine blosse Fortsetzung des zur Zeit der Tutel angefangenen Geschäftes ist, daher denn auch gesagt wird, nach Sabinus und Cassius werde der tutor für die einzelnen Angelegenheiten, die er zu besorgen unternehme, gleichsam als für einzelne in der Zeit zusammen hängende und für sich bestehende Stücke obligirt. Doch kann sich seine Verantwortlichkeit natürlich nicht auf weiteres erstrecken, als wozu er jetzt noch legitimirt ist, also z. B. nicht auf unterlassene neue Klageanstellung. 10 Und die Regeln, nach welchen auch bei getheilter Verwaltung ein tutor unter Umständen in solidum haftet, gelten nicht für das, was post pubertatem gerirt ist. 11 Auch wenn der tutor nach Beendigung der Tutel aus Irrthum die ganze V Verwaltung fortführt, so haftet er 12 nicht für diejenigen nomina, welche erst nach eingetretener Pubertät schlecht geworden, weil er wieder zum Einzug nicht legitimirt war. 13 Endlich kann sich der tutor bei eingetretener Pubertät, gleich wie auch der Erbe des tutor, welcher als solcher gestorben ist, wenigstens von der Bezahlung von Zinsen für den schuldigen Saldo dadurch befreien, dass er sich der weiteren Administration, so weit zulässig, enthält, jenen Saldo anbietet und nöthigenfalls obsignirt deponirt. 14 D. Abrechnung und Verantwortlichkeit. §. 440. a. Ueberhaupt. Glück XXXII, §. 1361. Puchta §. 353. Vangerow §. 284. Gleichwie aus einer Geschäftsbesorgung, die sich auf Contract oder Quasi-Contract gründet und daher selbst und als Ganzes Gegenstand einer Obligation ist, zunächst und wesentlich die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers, insbesondere die Pflicht desselben zu Stellung von Rechnung und Saldo nebst den einzelnen darin begriffenen und daran sich anschliessenden Verbindlichkeiten entspringt, woran sich sodann mehr zufällig gewisse Gegenforderungen des Geschäftsführers, vorzüglich hinsichtlich seiner Indemnität anknüpfen könganz so verhält es sich auch bei der Geschäftsführung, welche sich — nen: 9 pr. ib. 6 pr. I. h. t. l. 1. C. quan. tut. (5, 60.) l. 4. pr. 10 l. 39. §. 12. I. 43. pr. eod. de tutelae (27, 3.) 11 J. 31. eod. 7 l. un. C. ut caus. post pub. (5, 48.) l. 33. 12 Mit actio negotiorum gestorum, l. 1. §. 6. §. 1. vgl. l. 5. §. 6. de adm. tut. (26, 7.) — Auch de eo qui pro tut. (27, 5.) die Erbittung eines curator gehört zu den 13 l. 39. pr. de adm. tut. (26, 7.) Pflichten nach beendigter Tutel l. 5. §. 5. de 14 l. 28. §. 1. l. 29. eod. vgl. I. 1. §. 3. de usur. adm. tut. (26, 7.) l. 37. §. 1. eod. (22, 1.)

§. 441. 1. Actiones tutelae und de rationibus distrahendis im Ganzen. 849 auf Tutel, also nicht auf Contractverhältniss, sondern auf ein Amt (munus publicum) gründet. Daher kommt es, dass auch die gegenseitigen Verbindlichkeiten als quasi ex contractu begründet bezeichnet werden, indem sie, obgleich aus einer Amtsführung entstehend, doch jenen gleichen, welche aus einem Contract entstehen. 1 b. Verbindlichkeiten auf Seite des Vormundes. §. 441. 1. Actiones tutelae und de rationibus distrahendis im Ganzen. Dig. de tutelae et rationibus distrahendis et utili curationis caussa actione (27, 3); Cod. de periculo tutorum et curatorum (5, 38) ; arbitrium tutelae (5, 51.) Arndts §. 459. Böcking Grdr. III, §. 46. f. Glück XXX, §. 13334—4. XXXII, §. 1362—67. 680. 70. Göschen §. 767. f. Mühlenbruch §. 600. Puchta §. 353. Sintenis §. 150. Vangerow §. 284.f. Die Verpflichtung des tutor begreift: a) Rechnungsablage, specificirt und mit Belegen versehen, auf Grundlage Inventars. 1 des b) Ablieferung des Saldo (reliqua) und Alles dessen, was neben der Rechnung dem tutor (an species und dergleichen) zur Hand gekommen ist. 2 c) Verantwortlichkeit für culpa; in der Regel für diligentia quam suis, weil er auf der einen Seite fremde Geschäfte geführt, auf der anderen sie nicht freiwillig, sondern kraft einer Bürgerpflicht übernommen hat, und damit wollen sich auch wohl die Stellen, welche einfach von Prästation der culpa sprechen, in keinen Widerspruch setzen, wie es denn auch anderseits keine eigentliche und gehaltvolle Ausnahme ist, dass nach l. 7. §. 2. de adm. tut. (26, 7.) hinsichtlich der Geschicklichkeit im Contrahiren bloss lata negligentia zur Prästation kommen soll, denn als solche würde die culpa in concreto doch ohne Zweifel angesehen werden. Dagegen haftet der tutor dann ausnahmsweise für jegliche culpa, wenn ihm auf sein Anerbieten neben mehreren Tutoren die alleinige Administration übertragen worden ist, weil er hier als einer erscheint, der sich, wenn auch nicht in übelm Sinne, hinzugedrängt hat. Die Klagen auf Geltendmachung der Verpflichtung des tutor können erst nach beendigter Tutel angestellt werden, was darin seinen Grund hat, dass die Tutel selbst kein obligatorisches Verhältniss zwischen tutor und Pupillen, sondern ein Amtsverhältniss ist. Das aber ist natürlich gleichgültig, ob die Be-Ereigniss in der Person des tutor oder endigung der concreten Tutel durch ein 3 l. 1. pr. h. t. l. 33. pr. de adm. tut. (26, 7.) 1 l. 5. §. 1. de o. et a. (44, 7.) §. 2. I. de obl. quasi ex contr. (3, 27.) Anwendungen siehe in l. 50. eod. (latrones und 1 l. 1. §. 3. h. t. §. fl. I. de Atil. tut. (1, 20.) Verlust an einen argentarius, qui fuit celeber-Details siehe bei Glück §. 1364. rimus.) 2 1.9.C.arb. tut. (5,51.) — Ueber d. natürlichen 4 l. 23. de r. i. (50, 17.) l. 7. C. arb. tut. (5, Zusammenhang zwischen Rechnungsablegung 51.) l. 57. pr. de adm. tut. (26, 7.) l. 23. C. eod. und Gewährung des Saldo im Allgemeinen 37.) (5, vgl. I. 82. l. 111. l. 32. de c. et d. (35, 1.) l. 8. 5 Vgl. l. 13. §. 1. eod. §. 5. de lib. leg. (34, 3.) l. 6. §. 7. de statu l. (40, I. 53. §. 3. de furtis (47, 2.) 7.) l. 89. §. 2. de v. s. (50, 16.) v. KELLER, Pandekten. 54

Vierter Theil. Drittes Capitel. 850 des Pupillen eintrete, und es ist ja nicht etwa die Beendigung aller Tutel im Ganzen, etwa durch Mündigkeit oder Tod des Pupillen, erforderlich." Auch hindert es die Klage des mündig gewordenen Pupillen durchaus n nicht, wenn derselbe tutor auch für die noch unmündigen Geschwister die Vormundschaft verwaltet, was bisher vielleicht eine ungetrennte Verwaltung etwa der väterlichen Erbschaft und dergleichen war. 8 Für die Geltendmachung obgedachter Rechte gilt das forum gestae administrationis. Die Klagen sind folgende: a) Actio tutelae (directa), die ordentliche Klage für die gesammte Rechenschaft des tutor, eine alte bonae fidei actio, 10 die noch im Codex unter dem Titel Arbitrium tutelae abgehandelt ist. Zum ordentlichen Grunde der Klage gehört aber äusser der Eigenschaft des Beklagten als tutor auch die Thatsache, dass er wirklich verwaltet habe, viel oder wenig (tutelam gessisse), selbst oder durch einen Anderen, welcher in seinem Auftrage wirklich verwaltete. Und da die satisdatio auf den Grund der actio tutelae concipirt ist, so haftet aus dieser Niemand, wenn der betreffende tutor nicht gerirt hat; dieser wird daher, schon um der Caution ihren Erfolg zu sichern, vom Magistrat zu irgend welchem gerere angehalten. Endlich wird auch das Bewusstsein, als tutor zu verwalten, erfordert. 12 Ob dagegen neben gestio auch jemals auctoritas gewährt wurde, ist gleichgültig. 18 Zwar kann der tutor auch durch Unterlassung der Verwaltung sich verantwortlich machen (suo periculo cessare), aber deshalb findet nur eine utilis 14 actio Statt. b) Eine besondere actio de rationibus distrahendis, schon aus den Zwölf Tafeln stammend, und für den Fall bestimmt, wo der tutor etwas von dem Vermögen des Mündels auf die Seite gebracht und unterschlagen hat. 15 Sie gilt ebenfalls gegen jeden rechtmässigen (nicht bloss legitimus) tutor, welcher gerirt hat, 16 und zwar auf doppelten Ersatz, so dass sie aus reipersecutio und poena (wie ursprünglich die actio furti) gemischt ist. Sie gilt für den concurrirenden Betrag mit der actio tutelae als aus einem und demselben her. tut. (5, 54.) l. 55. §. 3. de adm. tut. (26, 7.) §. fl. I. de Atil. tut. (1, 20.) l. 1. §. ult. I. 4. pr. l. 9. §. 4. h. t. Ob aber das suo periculo cessare von 8 l. 39. §. 17. de adm. tut. (26, 7.) dem Zeitpunkt der scientia von der Delation l. 54. §. 1. de procur. (3, 3.) l. 19. §. 1. de oder erst von dem Befehle des Magistrats zu iud. (5, 1.) l. 1. C. ubi de ratiocinis (3, 21.) geriren anfange, darüber vgl. l. 1. §. 1. l. 5. 10 Cic. de off. 3, 17. Gai. 4, 62. und §. 28. J. §. 10. de admin, tut. (26, 7.) l. 19. C. eod. (5, de action. (4, 6.) 37.) mit l. 17. l. 58. §. 2. eod., wobei wohl an-11 l. 5. §§. 1. 3. de adm. tut. (26, 7.) l. 4. §. 3. zunehmen, dass d. l. 17. Pomponius) die rem pup. (46, 6.) l. 55. §. 2. de adm. tut. (26,7.), ältere (letzterwähnte) Meinung enthält, und nach welcher Stelle dahin auch derjenige ged. l. 58. §. 2. aus der Individualität des Falles hört, welcher einem anderen tutor gegen entscheidet. Satisdation die Verwaltung überliess. 15 l. 2. pr. h. t. 12 l. 3. de eo qui pro tut. (27, 5.) 16 l. 1. §. 19. h. t. 13 l. 18. pr. de adm. tut. (26, 7.) 17 l. 1. §. 20. l. 2. §. 2. h. t. l. 55. §. 1. de adm. 14 d. l. 4. §. 3. rem. pup. (46, 6.) l. 2. C. de tut. (26, 7.)

§. 442. 2. Im Einzelnen. 851 Rechte entstehend, und beide schliessen daher einander aus, so wie auch die condictio furtiua, nicht aber die actio furti. 18 Beide Klagen sind infamirend. 19 Ueber die Anwendung des iusiurandum in litem bei der actio tutelae handelt eigens der Codextitel De in litem iurando (5, 53.). Beide Klagen gehen activ auf den Erben über. 20 Die gedachte Verantwortlichkeit kann dem tutor auch gar nicht zum Voraus erlassen werden; das hiesse ius publicum remittere und wäre eine Verletzung der forma antiquitus constituta; 21 auch nicht so, dass die Tutoren vom testator an den Rath der Mutter verwiesen und, so weit sie dem folgen, freigesprochen werden. 22 Doch darf ein solcher befreiter tutor neben Herausgabe dessen, was von dem Vermögen des Pupillen in seinen Händen ist, nur für bona fides (dolus), nicht für culpa (das heisst leuis culpa, negligentia) verantwortlich gemacht werden. 23 Wohl aber kann der Mündel nach erreichter Mündigkeit, abgesehen von etwaiger in integrum restitutio, dem tutor die Untersuchung vorhergegangener culpa erlassen, was für transactio, nicht für Schenkung gilt; 24 eben so durch letzten Willen die bereits schuldige Rechnungslegung, wodurch er gerade in dieselbe Lage wie der obige äusxköytorog kommt. 25 Hinwieder endlich kann der tutor seine Verantwortlichkeit und die actio tutelae dadurch nicht von sich abwenden, dass er die Verwaltung an die Mutter des Pupillen überlässt und sich von ihr Indemnität versprechen lässt. §. 442. 2. Im Einzelnen. Cod. de in litem iurando (5, 53) ; si tutor non gesserit (5, 55); de usuris pupillaribus (5, 56.) 1. Noch durch besondere kaiserliche Constitutionen wird der tutor strenge dafür verantwortlich gemacht, wenn er Gelder des Pupillen in seinen Nutzen verwendet (in usus suos conuertere). Das wird ihm zur Gefahr und Betrug angerechnet, und er soll von solchem Gelde die höchsten Zinsen (12%) vergüten. Dieser Fall ist aber nur dann vorhanden, wenn er bei seiner Verwaltung heimlich und eigenmächtig Gelder gleichsam aus des Mündels Kasse nahm, und solche, ohne dafür etwas zu vergüten oder in Rechnung zu bringen, wie 22 §. 8. ib. 18 l. 1. §§. 21. 22. h. t. l. 55. §. 1. de adm. tut. 23 d. l. 5. §. 7. de adm. tut. (26,7.) vgl. l. 119. (26, 7.) leg. 10. (30.) 19 l. 1. pr. de his qui not. (3, 2.) §. 2. I. de de 24 l. 39. §. 13. de adm. tut. (26, 7.) poe. tem. litig. (4, 16.) l. 42. de v. s. (50, 16.) Cic. p. Q. Ro. 6. p. Cae. 3. 25 l. 41. eod. Vgl. l. 28. §. 4. l. 31. §. 2. de 20 l. 1. §. 17. l. 7. pr. l. 18. h. t. l. 12. C. eod. lib. leg. (34, 3.) flies: cur pecunia, ohne non). I. 2. C. comm. de succ. (6, 59.) Ueber den pas¬ Auch §. 3 d. l. 28. Vgl. l. 9. eod. siven Uebergang siehe unten. l. 7. §§. 10. 12. de adm. tut. (26, 7.) l. 38. 21 l. 5. §. 7. de adm. tut. (26, 7.) (Testator: de n. g. (3, 5.) l. 1. C. de usur. pup. (5, 56.) aneclogistos esse uolo.) 54*

852 Vierter Theil. Drittes Capitel. sein eigenes Geld gebrauchte und benutzte. Nicht aber schon dann, wenn er solche Gelder bloss nicht gleich deponirte oder für den Pupillen anlegte, auch nicht, wenn er bloss auf eigenen Namen die Gelder des Pupillen anlegte, 3 oder wenn er von seinen Mitvormündern solche zu üblichen Zinsen als Darlehn empfing, oder sich mit dem Gelde als geliehenem in Buch und Rechnung des Pupillen belastete, oder wenn er als Schuldner vom Vater her bloss nicht bezahlte." Ja wenn er auf eigenen Namen Pupillengeld angelegt hat, so ist er erst dann schuldig, anstatt usurae pupillares (übliche Zinsen) die wirklich bezogenen höheren Zinsen zu vergüten, wenn ihm gemäss der l. 16. de adm. tut. (26, 7.) alle so errichteten nomina abgenommen werden; und wenn ihm der Vater offen gestellt hat, die Gelder zu einem bestimmten geringen Zinsfuss (unciis) zu behalten und zu verzinsen, und er, diese Erlaubniss benutzend, die Gelder auf eigene Rechnung ausgethan hat, so hat der Pupill keinen Anspruch auf die dem tutor eingegangenen höheren Zinsen. 8 2. In das tutelae iudicium werden alle selbstständigen, nicht von der Vormundschaftsverwaltung herrührenden, Forderungen des Pupillen an den tutor devolvirt, welche dieser auf schuldhafte Weise nicht an den Pupillen und in dessen Rechnung erfüllt hat. 9 So macht sich auch der tutor, für welchen der Vater Bürge war, gegenüber seinem Pupillen verantwortlich, falls er seine Schuld zu rechter Zeit an den creditor nicht zahlte, und es in Folge dessen dahin kam, dass der Mündel, wenn auch erst nach erreichter Pubertät, aus der väterlichen Bürgschaft zahlen musste, und der tutor haftet deshalb nicht bloss mandati, sondern auch tutelae, 10 doch sagt Ulpian, nur dann, wenn seine Unterlassung der Zahlung wegen misslicher Vermögensumstände des tutor dem Pupillen eine Gefahr bereitete und dadurch zur wirklichen Pflichtwidrigkeit in seiner Eigenschaft als tutor wurde. 2 l. 7. §. 4. de adm. tut. (26, 7.) 10 1. 9. §. 1. de adm. tut. (26, 7.) [Ulp.: Si 3 l. 46. §. 2. eod. vgl. I. 9. pr. eod. paterfamilias eum, pro quo fideiussit, tutorem l. 54. eod. Tryphonin.): Non existimo maxidederit filio suo, officio tutoris conuenit, ut, mis usuris subiiciendum eum, qui a contutoribus cum dies pecuniae praeterierit, creditori desuis mutuam pecuniam pupilli accepit, et cauit, bitum soluat; et ideo cessante eo, si pupillus certasque usuras promisit, quas et alii debisuae tutelae factus soluerit ex caussa fideiustores pupillo dependunt, quia hic sibi non consoria, non solum mandati, sed etiam tutelae sumsit, nec clam, nec quasi sua pecunia licenagère poterit; hoc enim ei imputatur, cur pro ter abutitur, et nisi his usuris a contutore se non soluerit. Quodsi in diem debitor fuit mutuum ei daretur, aliunde accepisset. Et iste tutor, quibusdam uidetur, non uenire in multum refert, palam aperteque debitorem se, tutelae iudicium, si modo is dies post tutelam ut extraneum et quemlibet faceret pupillo, an finitam superuenit. Quodsi dies adhuc dusub administratione tutelae pupillique utilirante tutela uenit, putant omnimodo deuolui tate latenter sua commoda pupilli pecunia iuin tutelae iudicium. Ego et hoc, et superius uaret. ita uerum puto, si facultatibus labi tutor coel 5. 9. §. 7. eod. pit, ceterum si idoneus tutor fuit, nihil uenire l. 7. §. 5. eod. in tutelae iudicio. Nec quisquam putet, null. 7. §. 6. eod. lum effectum hoc habere; namque si quis l. 47. §. 4. eod. dixerit, in tutelae iudicium deuolui, et priuil. 5. §. 4. l. 9. §§. 3. 4. eod. l. 5. l. 9. §. 7. legio locus est, et fideiussores tenebuntur, si I. 10. h. t. l. 3. C. de hered. tut. (5, 54.) rem saluam fore cautum est.

853 §. 443. 3. Bei mehreren Vormündern. Hinsichtlich des praktischen Erfolges dieses deuolui in tutelae actionem do weist Ulpian in l. 9. §. 1. de adm. tut. (26, 7.) darauf hin, dass dadurch für eine solche Forderung das priuilegium der actio tutelae begründet werde, und dafür nun auch die Cautionsbürgen des tutor haften. 11 dass Eine andere Consequenz wäre, dass nicht allein die ursprüngliche unverzinsliche Forderung durch das deuolui verzinslich würde (was wohl keinem Zweifel unterliegt), sondern dass bei einer verzinslichen Forderung auch die Zinsen vom Zeitpunkt ihrer Fälligkeit an zinsbar würden, da sie ja in der actio tutelae als schuldiges Capital erscheinen, wie das bei wirklich eingegangenen Zinsgeldern, die der tutor in seinen Nutzen verwendet, der Fall ist, 12 und eben so bei Zinsgeldern, welche der tutor anzulegen culpos unterlassen hat: 13 allein es muss doch eingeräumt werden, dass in dieser Beziehung zwischen wirklich eingegangenen Zinsgeldern und bloss schuldigen Zinsen ein wichtiger Unterschied ist, zumal im Sinne Justinian's, welcher der Verpflichtung, Zinsen von Zinsen zu bezahlen, im Allgemeinen nicht günstig ist, 4 und dass die Stellen der Pandekten, welche den fraglichen Fall besprechen, von jener Verpflichtung wenigstens keine Andeutung enthalten, 15 wonach denn wohl bei dieser Controverse der Ansicht Glück's, 16 welcher diese Verpflichtung, Zinsen der Zinsen zu vergüten, leugnet, beizustimmen ist. §. 443. 3. Bei mehreren Vormündern. Cod. de periculo tulorum et curatorum (5, 38); de diuidenda tutela et pro qua parte quisque conueniatur (5,52.) v. Lindel of von der actio tutelae utilis des Vormundes, welcher für seinen Mitvormund, an den vormaligen Pupillen, ohne vorgängige Cession Zahlung geleistet hat (mit Beziehung auf einen beigefügten Rechtsfall), im Civ. Arch. VII, 6. v. Löhr das. XI, 1, 6. 7. Glück XXX, §. 13364—4. XXXII, §. 1369. Puchta §. 352. Vangerow §. 283—85. A. Wenn der testator oder der Magistrat jedem unter mehreren Tutoren seinen besonderen Geschäftskreis angewiesen hat, so ist Jeder nebst seinen Erben zunächst nur für diesen verantwortlich, dann seine Bürgen, dann die Localmagistrate, und erst hinter allen diesen Personen die Mitvormünder, so fern sie nicht gehörig controllirt, namentlich etwa wegen pflichtwidriger Verwaltung ihres Collegen nicht auf dessen Absetzung angetragen haben. Ganz eben so verhält es sich, wenn der testator oder der Magistrat einem einzelnen tutor die ganze Verwaltung ausschliesslich übertragen hat. 2 B. Bei ungetheilter Verwaltung haften sämmtliche Tutoren zunächst soliwenn sie durch Uebereinkunft unter sich darisch, und es ändert daran nichts, Caution Einem ganz überlassen haben die Verwaltung getheilt oder gegen l. 1. §. 15. de tutelae (27, 3.) — Hieher gehört 11 Vgl. l. 9. rem pup. (46, 6.) 12 l. 7. §. 12. de adm. tut. (26, 7.) auch der Fall der l. 46. §. 6. de adm. tut. (26, 7.), wo der Prätor den einen von zwei testamen-13 J. 58. §. 1. eod. 14 l. 3. C. de usur. r. iud. (7, 54.) tarischen Tutoren durch einen Atilianus er-15 l. 7. §. 5. de adm. tut. (26,7.) l. 9. §. 4. eod. setzt hatte. Diese beiden ungleichartigen Vormünder sollen für einander, als wie bei 16 §. 1335. S. 348. getheilter Verwaltung verantwortlich sein. 1 l. 2. C. de diu. tut. (5, 52.) l. 9. §. 8. l. 14. 2 l. 3. §. 2. de adm. tut. (26, 7.) de adm. tut. (26, 7.) l. 2. C. de peric. tut. (5,38.

Vierter Theil. Drittes Capitel. 854 (denn in beiden Fällen gelten sie als solche, welche gerirt haben), oder ob sonst ein einzelner die Verwaltung ganz unterliess. s Das unterliegt aber verschiedenen näheren Bestimmungen: a) Wer gar nicht gerirt hat (auch nicht in obigem künstlich erweiterten Sinne), der kann verlangen, dass diejenigen, welche gerirt haben und solvent sind, erst ausgeklagt werden.“ Doch erleidet das eine Ausnahme bei Unterlassungen, welche mit den besorgten Geschäften nicht in nothwendigem Zusammenhang stehen; indem für solche Unterlassungen wieder alle gleichmässig verantwortlich sind, und nicht derjenige, qui quaedam gessit, mehr, als derjenige, qui nihil gessit. 5 b) Wenn die mehreren Tutoren gemeinsam (omnes simul) verwaltet haben, so können sie verlangen, dass die Klage gegen sie, so weit sie solvent sind, oder es bei Beendigung der Tutel waren, gleich wie gegen Bürgen und nach Analogie von solchen, getheilt werde (beneficium diuisionis). Auch für das auf Theile gestellte iudicatum findet unter den Condemnirten keine subsidiäre Haft Statt. Uebrigens konnte die Theilung der Klage nicht bloss nach Kopftheilen wirken, sondern auch je nach dem, was der einzelne tutor verwaltet hatte, 8 wie denn auch jeder vorzugsweise für das haftet, was von dem Vermögen des Pupillen an ihn gekommen ist. Wenn mehrere Tutoren wegen unterlassener Verwaltung verantwortlich sind, so muss auch gegen sie, so weit sie solvent sind, die Klage getheilt werden. 10 c) Wenn ein einzelner tutor neben anderen in gleicher Linie verpflichteten auf das Ganze belangt worden ist, so kann er vor oder nach der Condemnation von dem Kläger die Cession seiner Klage gegen diese anderen verlangen. 11 Nur darf die zu cedirende Forderung nicht schon vor der Cession durch Zahlung getilgt sein, sondern es muss noch Raum für die Annahme übrig bleiben, dass der Zahlende eher pretium nominis als zerstörliche Zahlung geleistet habe. 12 Doch wird dem tutor, welcher um die Klagecession verkürzt ist, nach einer besonderen Constitution eine actio utilis gegen den zu belangenden Collegen gewährt. 13 3 l. 55. pr. §. 2. de adm. tut. (26, 7.) l. 2. l. 3. 8 l. fl. rem pup. (46,6.), vgl. l. 38. pr. de adm. C. de diu. tut. (5, 52.) l. 6. arb. tut. (5, 51.) tut. (26, 7.) 4 l. 2. C. si tut. v. cur. non ge. (5, 55.) l. 1. C. l. 55. pr. eod. 10 l. 38. pr. §. 1. eod. si tut. v. cur. reipu. (5, 64.) l. 2. C. de her. tut. (5, 54.) l. 6. C. arb. tut. (5, 51.) l. 3. C. de diuid. 11 l. 1. §. 18. de tutelae (27, 3.) l. 2. C. de tut. (5,52.) l. 55. §. 2. de adm. tut. (26, 7.) l. 3. diuid. tut. (5, 52.) l. 6. C. arb. tut. (5, 51.) Das pr. de adm. rer. (50, 8.) priuilegium pupilli geht aber auf den Cessiol 5. 39. §. 11. l. 55. §. 3. de adm. tut. (26, 7.) nar nicht über. l. 42. de adm. tut. (26, 7.) 12 J. 76. de solut. (46, 3.) l. 1. C. de contr. l. 2. C. si tut. v. cur. (5, 55.) 6 l. 1. §§. 11. 12. de tutelae (27, 3.) l. 1. C. de iud. (5, 58.) l. 21. de tutelae (27, 3.) 13 diuid. tut. (5,52), vgl. l. 6. de fidei, et nom. (27,7.) l. 1. §. 13. eod. l. 2. C. de contrar. iud. 7 l. 2. C. si plures una (7, 55.), vgl. l. 10. §. 3. (5, 58.) de appell. (49, 1.)

855 §. 444. 4. Die Erben des Vormundes. Das ganze Recht aber auf Klagecession nebst der aushülflichen actio utilis fällt weg, wenn die Condemnation des einen tutor sich auf dessen dolus oder contumacia gegründet hat. 14 Dass übrigens durch den dolus auch das beneficium diuisionis verloren gehe, behaupten Glück, 16 Mühlenbruch und Andere, gestützt auf die allerdings nicht unbedeutende Analogie der l. 7. de mag. conu. (27, 8.), 1 wo Celsus den magistratus, je nachdem sie dolo oder culpa versäumten, für Satisdation des tutor zu sorgen, das beneficium diuisionis versagt oder gewährt. 18 §. 444. 4. Die Erben des Vormundes. Cod. de heredibus tutorum uel curatorum (5, 54.) Böcking Grdr. III, §. 48. Die actio de rationibus distrahendis geht nicht gegen die Erben, 1 wohl aber die gemeine actio tutelae, womit die Erben in so fern zugleich ex sua persona in Anspruch genommen werden können, als ihnen obliegt, die von dem Erblasser angefangenen Geschäfte zu beendigen. 2 Auffallend ist die Bestimmung, dass sie nicht allein ex sua, sondern auch ex testatoris persona nicht weiter, als für culpa lata haften. 3 §. 445. 5. Filiusfamilias tutor. Böcking Grdr. III, §. 50. Bekanntlich ist der filiusfamilias der Tutel sowohl wie jedes anderen munus publicum fähig, und kann insbesondere dazu sowohl durch Testament als vom Magistrat gerufen werden. gleich wie jeder andere tutor und gleich Er ist denn auch für seine Tutel die er als filiusfamilias eingeht, verantwie für jede andere Verbindlichkeit, auch mit dem beneficium competentiae, wortlich; in letzterer Beziehung also zusteht. 2 wie ihm solches für Contractschulden 18 Vgl. auch ausser der doli societas in d. 14 l. 38. §. 2. de adm. tut. (26, 7.) sauf die suo §. 14. l. 9. de mag. conu. (27, 8.) .... quoniam periculo cessantes bezüglich.] I. 1. §. 14. de tueadem in magistratibus actio datur, quae comtelae (27, 3.) (betreffend den ex dolo communi petit in tutores, hinsichtlich der Frage, ob die conuentus. Magistrate auch auf Zinsen belangt werden 15 Nicht auch durch contumacia d. l. 38. pr. können. 16 §. 1336 a. S. 385. l. 1. §. 23. k. t. 17 (Cels.: In magistratus, qui tutorem del 2. 1. §. 16. h. t. l. 1. l. 4. pr. §. 2. de fidei, et derunt, rogo rescribas, utrum pro uirili pornom. (27, 7.) Tit. Cod. de hered. tut. v. cur. tione actio danda sit, an optio sit eius, qui (5, 54.) pupillus fuit, cum quo potissimum agat. Rel 3. 1. C. eod. l. 39. §. 6. de adm. et per. (26, spondit: si dolo fecerunt magistratus, ut mi¬ 7.) l. 4. §. 1. de fidei, et nom. (27, 7.) nus pupillo caueretur, in quem uult, actio ei pr. I. qui test. tut. (1, 14.) l. 9. de his qui sui danda in solidum est ; sin culpa duntaxat (1, 6.) l. 67. §. 2. de r. n. (23, 2.) eorum, neque dolo malo id factum est, aequius 2 l. 11. l. 4. §. 1. de tutelae (27,3.) l. 37. §. 2. esse existimo, pro portione in quemque eorum de adm. tut. (26, 7.) actionem dari, dum pupillo salua res sit.

Vierter Theil. Drittes Capitel. 856 Der Vater aber haftet für die Tutel des Sohnes, so weit sie während der potestas geführt wurde, wie gewöhnlich de peculio und de in rem uerso, so dass die actio de peculio annalis nicht vom Ende der potestas, sondern von dem nachher eingetretenen Ende der Tutel (ex quo tutelae agi posse coeperit) berechnet wird. 1 Nur dann haftet der Vater in solidum, wenn er die Tutel des Sohnes agnoscirt hat; wozu aber nicht hinreicht, dass er von der Uebernahme der Tutel durch den Sohn gewusst und dieselbe genehmigt hat, auch nicht, dass er ihn zu gewissenhafter Führung ermahnte; vielmehr muss der Vater selbst gerirt oder zu Verwaltungshandlungen des Sohnes seine Zustimmung gegeben oder sich sonst irgendwie in die Verwaltung eingemischt, oder dann die Gefahr der Tutel durch directe oder doch schlüssige Willenserklärung auf sich genommen oder anerkannt haben, und zwar genügt es zur Agnition, wenn die Tutel dem Sohne als decurio von dem Municipalmagistrat zugetheilt wurde, nachdem der Sohn ohne Widerspruch des Vaters decurio geworden war, was ja diesen für alle munera des Sohnes verbindlich macht.“ Dass aber der Vater auch nach agnoscirter Tutel nur für das hafte, was während der potestas vom Sohne gethan worden ist, nicht aber für das nach der Emancipation Geschehene, wird wohl von Glück mit Unrecht behauptet, und weder die dafür angeführten Stellens beweisen dies, noch würde es dem Zwecke solcher Agnition irgendwie entsprechen. §. 446. 6. Subsidiäre Verantwortlichkeit. Dig. de fideiussoribus et nominatoribus et heredibus tutorum et curatorum (27, 7); de magistratibus com dis (27, 8); Cod. (5, 75); si mater indemnitatem promiserit (5, 46); de fideiussoribus tutorum uel carater (5, 57.) Gebauer de actione tutelae aduersus magistratus, in Exercitt. acad. No. 8. Arndtsis. 460. Böcki-Grdr. III, §. 48. f. Glück XXI, §. 1145—56. S. 297—99. XXXII, §. 1375—80. Göschen S. 168. Me lenbruch §. 701. Puchta §. 354. Sintenis §. 150. Vangerow §. 286. f. Subsidiär sind mit den Vormundschaftsklagen verantwortlich: a) Die etwaigen Bürgen des tutor. 1 Dabei gilt das Besondere, dass das beneficium diuisionis wegfällt. b) Subsidiär die Nominatoren und Affirmatoren. Jene sind diejenigen Personen, welche den tutor der Obrigkeit zur Ernennung vorgeschlagen, diese, welche ihn auf eingeholte Information als solvent empfohlen haben. c) Nach allen genannten Personen in subsidium noch die Personen, aus 3 I. 1. C. quod c. eo qui (4, 26.) 8 l. 4. §. 1. l. 6. l. 11. de tutelae (27, 3.) 13. d. l. 37. §. 2. §. 2. de adm. tut. (26, 7.) I. 7. de tutelis (26, 1.) l. 21. de adm. tut. Tit. C. de fidei. tut. (5, 57.) l. 46. § 44 (26, 7.) d. l. 1. C. quod c. eo qui (4, 26.) admin, et per. (26, 7.) l. 4. §. 3. de fider et l. 2. ad mun. (50, 1.) l. 7. §. 3. de decur. 7.) (27, (50, 2.) l. 4. C. de filiisf. et quem (10, 60.) l. fl. rem pup. (46, 6.) §. 1367. S. 233. l. 3. §. 4. de fidei, et nom. (27, 7.)

§. 447. c. Verbindlichkeiten des Mündels. Actio tutelae contraria. 857 welchen die Vormundschaftsbehörde besteht, so fern denselben in Erfüllung der obervormundschaftlichen Pflichten etwas zur Last fällt. Auch deren Erben können belangt werden, doch nur wegen dolus oder culpa lata des Erblassers. §. 447. c. Verbindlichkeiten des Mündels. Actio tutelae contraria. Dig. de contraria tutelae et utili actione (27, 4); Cod. de contrario iudicio tutelae (5, 58.) Arndts §. 459. Böcking Grdr. III, §. 51. Glück XXXII, §. 1371—71b. Göschen §. 770. Mühlenbruch §. 600. Puchta §. 353. Sintenis §. 150. Vangerow §. 284. III. Gegenforderung des tutor. Die actio tutelae contraria steht im Ganzen unter der Analogie der actiones mandati und negotiorum gestorum contrariae. Ihr Gegenstand ist ebenfalls Indemnität, welche übrigens natürlich auch auf dem Wege der Aufrechnung gegen die actio directa geltend gemacht werden kann. 1 Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken: a) Auslagen für Unterhalt, Unterricht, überhaupt für die Person des Pupillen müssen zu dem Vermögen desselben in richtigem Verhältniss stehen und auch das von der Obrigkeit bewilligte Mass nicht übersteigen. 2 b) Auslagen für die Vermögensangelegenheiten des Pupillen müssen sich durch ihre Nothwendigkeit oder Nützlichkeit rechtfertigen, was auch dann angenommen werden kann, wenn durch Zufall der beabsichtigte und zu erwarten gewesene nützliche Erfolg vereitelt worden ist. Für impensas uoluptuarias auf Grundstücke und dergleichen hat er bloss das gewöhnliche ius tollendi. 4 §§. 2. 4. I. de satisd. tut. (1, 24.) l. 1. §§. 2. pilli impendit; sic erit arbitrii eius, utrum 3. 5—9. l. 7. de magistr. conu. (27, 8.) l. 53. de compensare, an petere uelit sumtus. Quid ergo, si iudex compensationis eius rationem adm. tut. (26, 7.) l. 1. l. 3—5. C. eod. (5, 75.) — Bei iure getheilter Verwaltung haften die non habuit, an contrario iudicio experiri possit? Et utique potest; sed si reprobata est Magistrate vor den Mitvormündern, dagegen haec reputatio, et acquieuit, non debet iudex sonst, wenn die Magistrate mehrere Vormünder gegeben haben, erst diese für einander, contrario iudicio id sarcire. l. 33. §. 3. de adm. tut. (26, 7.) [Callistrat.] : Principalibus Constiund die Magistrate hinterher, l. 46. §. 6. de tutionibus declaratur, sumtuum, qui bona fide adm. tut. (26, 7.) 5 l. 4. de mag. conu. (27, 8.) l. 2. C. eod. in tutelam, non qui in ipsos tutores fiunt, ratio haberi solet, nisi ab eo, qui eum dat, cer¬ (5, 75.) 1 l. 1. §. 4. h. t. tum solatium ei constitutum est. Ueber Abgaben siehe I. 32. §. 6. eod. (Marcell.): Lucius 2 l. 2. ubi pup. (27, 2.) l. 2. C. de alim. pup. (5, 50.) Titius coheres et curator sororis suae, cum 3 l. 1. §. 8. de tutelae et rat. (27, 3.) esset ex ciuitate, in qua usitatum erat, ipsos Ueber 4 l. 32. §. 5. de adm. tut. (26, 7.) — dominos praediorum, non conductores onera annonarum et contributionum temporalium Processkosten, Reisen, entgangene Zinsen und dergl. siehe I. 1. §. 9. de tut. et rat. (27, 3.) sustinere, morem hunc et consuetudinem sem¬ Ulp.]: Item sumtus litis tutor reputabit, et per obseruatam secutus, et ipse pro communi uiatica, si ex officio necesse habuit aliquo exet indiuidua hereditate annonas praestitit; currere uel proficisci. l. 3. §. 1. h. t. sid.: Haec quaero, an in rationibus dandis opponi curaactio non solum tutori, uerum etiam ei, qui tori possit, quia non recte pro parte sororis pro tutore negotia gessit, competere debet. tales impensas fecerat? Modestinus respondit, in id demum curatorem adultae reputare ex §. 4. ib. Praeterea si tutelae iudicio quis conuenietur, reputare potest id, quod in rem pucaussa, de qua quaeritur, posse, quod ipsa, si

858 Vierter Theil. Drittes Capitel. Uebersteigt der gerechtfertigte Aufwand das Vermögen des Pupillen, so wird die Forderung des tutor dennoch gut gesprochen, aber freilich wird schon dieses quantitative Verhältniss bei der Rechtfertigung sehr in Betrachtung gezogen werden müssen. 5 c) Ob die Auslage ihrer Zeit nach gerade in die Tutel falle, oder vor oder nach derselben Statt gefunden habe, ist gleichgültig.“ d) Befreiung von übernommenen Verbindlichkeiten gehört natürlich mit zur Indemnität." e) Auf Belohnung kann der tutor keinen Anspruch machen, wenn ihm eine solche nicht von dem, welcher ihn ernannt hat, besonders ausgesetzt ist. 8 Heutzutage pflegt aber die Vormundschaftsbehörde aus dem Vermögen des Pupillen, wenn dasselbe nicht ganz unbedeutend ist, in Ermangelung einer etwa von dem testator ausgesetzten Belohnung eine solche dem Vormund für seine Mühewaltung nach Verhältniss des Vermögens zuzusprechen. §. 448. d. Actiones protutelae. Dig. de eo qui pro tutore proue curatore negotia gessit (27, 5); Cod. de eo qui pro tutore negotia gessit (5, 45.) L. J. Neustetel Unterschied zwischen Protutor oder Procurator und falsus tutor, im Civ. Arch. I, 18. S. Zimmern über die Culpa bei der Protutel, das. I, 19. Arndts §. 461. Böcking Grdr. III, §. 52.f. Glück XXXII, §. 1372—73a. Göschen §. 776. Mühlenbruch §. 605. Puchta §. 355. Sintenis §. 157. Vangerow §. 290. Wer die Verrichtungen eines Vormundes ausübt, ohne wirklich Vormund zu sein, der unterscheidet sich im Allgemeinen von einem wirklichen Vormund, wie der negotiorum gestor von dem Mandatar. So wie aber der tutor in seinem Rechnungsverhältniss zum Pupillen zwar nach der Analogie des Mandates, aber doch nach selbstständigen Regeln behandelt wird, so auch der protutor, und zwar in analoger Weise. 2 Nachgebildet den tutelae actiones unterscheiden sich die protutelae actiones dadurch, dass, wer mit dem Bewusstsein, nicht tutor zu sein, als tutor handelt, exactissimam diligentiam prästiren muss, als einer, der sich zugedrängt hat. Dagegen ist der protutor darin dem tutor ähnlich und vom negotiorum gestor verschieden, dass, wer als tutor non iure testamento datus aus Irrthum verwaltet hat, die Verwaltung, wenn er des Irrthumes inne wird, nicht ohne weiteres aufgeben darf, sondern durch den Prätor einen tutor geben lassen soll, widrigenfalls er in Folge der angefangenen Verwaltung wegen dolus oder culpa für seine Unterlassung verantwortlich werden konnte.“ Eben so findet bei gültiger Ernennung, wenn gestio erfolgt ist. rem suam administraret, erogare compelleretur. l. 1. I. 4. C. de test. tut. (5, 28.) 2 I. 4. h. t. Pompon.: Qui pro tutore negotia 5 I. 3. pr. h. t. gerit, eandem fidem et diligentiam praestat, 6 l. 3. §. 8. eod. quam tutor praestaret. l. fi. eod. 3 l. 1. pr. §. 1. l. 4. l. 5. h. t. l. 53. §. 3. de 8 l. 33. §. 3. de adm. tut. (26, 7.) furtis (47, 2.) Dahin gehören alle die vielen Fälle unl. 39. §. 2. de adm. tut. (26, 7.)

859 III. Cura. §. 449. A. Minorum. mehreren ungültig gegebenen Tutoren, wenn sie ohne Confirmation administrirt haben, die wechselseitige Verantwortlichkeit Statt. 5 Ueber das Verhältniss eines solchen tutor zu dritten Personen, worin er falsus tutor genannt zu werden pflegt, ist oben gesprochen worden. 6 Veräusserungsbefugniss hat der protutor nicht, auch wenn er in gutem Glauben handelt. Zahlung an ihn wird dadurch gültig, quod in rem pupilli peruenit. S Das priuilegium pupilli geht auch gegen den protutor. III. Cura. §. 449. A. Minorum. Cod. de praediis et aliis rebus minorum sine decreto non alienandis uel obligandis (5, 71); quando decreto opus non est (5, 72); si quis ignorans rem minoris esse sine decreto comparauerit (5, 73); si maior factus alienationem factam sine decreto ratam habuerit (5,74.) Marezoll In wie weit kann, nach römischem Rechte, ein Minderjähriger, welcher einen bleibenden Curator erhalten hat, sich ohne den Consens dieses seines Curators durch Verträge klagbar verpflichten? in der Giess. Z. Sch. II, 12. Heimbach Können Weiber die Curation über Minderjährige nach dem neuesten Römischen Rechte übernehmen? (zu Nov. 117. cap. 1), das. XVI, 2, 12. Marezoll über c. 2. C. 2. 45. (uenia aetatis), in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 19, 3. Arndts §. 440. Glück XXX, §. 1342—43. XXXII, §. 1368—68b. Göschen §. 771—73. Puchta §. 333. f. Vangerow §. 291. f. Bei der cura minorum sind zu unterscheiden beständige Curatoren für gesammte Oekonomie, und temporäre für bestimmte einzelne Rechtsdie geschäfte. 1 Solche Rechtsgeschäfte, für welche der minor an die Mitwirkung eines curator gebunden ist, sind: a) Die Abnahme der Rechnung des tutor. 2 b) Die Annahme einer Zahlung. c) Die Führung eines eigenen Processes. 4 d) Das Hingeben in adrogationem. 5 Der Grund liegt wohl in dem letzten Falle wesentlich in der Unschicklichkeit, dass ein solches Verhältniss auf die Gefahr einer in integrum restitutio 5 §. 9. ib. enim priuilegium ei seruare debet. l. 22. de tutelae (27,3.) (id.): Defensor tutoris condemnal 6. 2. h. t. l. 47. §. 3. de adm. tut. (26, 7.) 7 l. 28. de solut. (46, 3.) tus non auferet priuilegium pupilli; neque enim sponte cum eo pupillus contraxit. 8 l. 25. de tutelae (27, 3.) — Vgl. über dies 1 I. 61. pr. de i. d. (23, 3.) vgl. l. 60. eod. I. 61. priuilegium überhaupt: 1. 9. §. 1. de adm. tut. §. 1. eod. I. 13. §. 2. de tut. et cur. (26, 5.) l. 21. (26, 7.) siehe §. 442. Not. 10. l. 42. eod. Pap.: Ex pluribus tutoribus in solidum unum tutopr. eod. l. 25. l. 26. eod. l. 2. §§. 4. 5. qui pet. tut. (26, 6.) rem iudex condemnauit; in rem suam iudical 2. 7. C. qui pet. tut. (5, 31.), wonach dieser tus procurator datus priuilegium pupilli non selbst nöthigenfalls zu diesem Behuf um habebit, quod nec heredi pupilli datur; non enim caussae, sed personae succurritur, quae einen curator bitten darf. meruit praecipuum fauorem. I. 44. §. 1. eod. 3 l. 7. §. 2. de min. (4, 4.) vgl. l. 3. pr. ra. r. ha. (46, 8.) Paull.): Sed si pupillus post pubertatem rationibus 4 a tutore acceptis reliquationem eius §. 2. I. de curat. (1, 23.) l. 2. C. qui legit. secutus usuras acceptauerit, priuilegium suum pers. (3, 6.) l. 11. C. qui dare tut. (5, 34.) non amittit in bonis tutoris uenditis; Praetor 5 l. 8. de adopt. (1, 7.)

Vierter Theil. Drittes Capitel. 860 eingegangen würde. Vielleicht mag dieser Gesichtspunkt auch in dem dritten Falle so viel wirken, dass der Magistrat auch von Amtswegen den Process verweigern konnte, selbst wenn der Gegner ihn mit dem minor ohne curator führen wollte. In den beiden ersteren Fällen dagegen liegt der wesentliche Grund der Nothwendigkeit des curator wohl in dem Interesse des Gegners, welchem nicht zugemuthet werden soll, auf jene Gefahr hin Rechnung zu legen oder zu zahlen. Dann wäre aber von einer Ungültigkeit ipso iure nie die Rede, wenn diese Personen diese Handlungen gegenüber dem minor ohne curator doch vornähmen, wie darauf namentlich l. 7. §. 2. de min. (4, 4.) 6 hindeutet. In diesem Sinne kann also der minor für die erwähnten Rechtsgeschäfte gezwungen werden, um einen curator zu bitten. Dass er sich aber einen beständigen curator geben lasse, ist zwar wünschenswerth und gewöhnlich, aber nicht nothwendig und geschieht nicht gegen seinen Willen." Doch macht sich der abgehende tutor selbst mit der actio tutelae verantwortlich, wenn er es versäumt, seinen gewesenen Mündel zu ermahnen, sich einen beständigen curator zu erbitten. Die Mutter dagegen ist nicht schuldig, dem minor einen curator zu erbitten, wird aber für den curator verantwortlich, welchen der Kaiser auf ihre Empfehlung gab. 10 Ueber diese beständige cura ist Folgendes zu bemerken: a) Die Ernennung geschieht immer durch den Magistrat, doch nimmt dieser vorzüglich auf etwaige Anordnung von Vater oder Mutter im Testament Rücksicht; der von dem Vater bezeichnete wird sogar ohne Cognition bestätigt. 11 5) Die geführte Tutel gewährt eine excusatio von der Uebernahme der Curatel. 12 c) Der Consens des beständigen curator ist ausser den obigen vier Fällen auch für alle Veräusserungen aus dem bestehenden Vermögen erforderlich. 1 Der minor wird in dieser Beziehung dem prodigus ähnlich, so dass also die Dass ein solcher minor dagegen gültige Veräusserung ipso iure ungültig ist. 6 [Ulp.]: Sed et si ei pecunia a debitore paaduersus iniuriam appellandum quis ei putet. Sed credo, Praetorem hunc minorem in inteterno soluta sit uel proprio, et hanc perdidit, grum restitui uolentem auditurum non esse. dicendum est, ei subueniri, quasi gestum sit §. 2. J. de curat. (1, 23.) Vgl. l. 13. §. 2. de cum eo. Et ideo, si minor conueniat debitotut. et cur. dat. (26, 5.) l. 2. §§. 4. 5. qui pet. tut. rem, adhibere debet curatores, ut ei soluatur (26, 6.) l. 6. C. eod. (5, 31.) pecunia; ceterum non ei compelletur soluere. 8 l. 5. §. 5. de adm. et per. (26, 7.) l. 7. C. qui Sed hodie solet pecunia in aedem deponi, ut pet. tut. (5, 31.) Der tutor darf aber nicht den Pomponius libro uicesimo octauo scribit, ne curator für den minor erbitten, I. 2. §. 5. qui pet. uel debitor ultra usuris oneretur, uel creditor tut. (26, 6.) minor perdat pecuniam; aut curatoribus solui, 9 l. 1. eod. l. 6. C. eod. (5,31.) si sunt. Permittitur etiam ex Constitutione 10 1. 2. §. 5. eod. (26, 6.) Principum debitori, compellere adolescentem 11 §. 1. I. de curat. (1, 23.) l. 1. §. ult. I. 2. ad petendos sibi curatores. Quid tamen, si §. 1. l. 6. de confirm. tut. (26, 3.) l. 39. §. 1. de Praetor decernat soluendam pecuniam minori adm. tut. (26, 7.) sine curatoribus, et soluerit? an possit esse 12 §. 18. J. de excus. (1, 25.) l. 20. C. eod. securus, dubitari potest. Puto autem, si allegans minorem esse, compulsus sit ad solu¬ (5, 62.) 13 l. 3. C. de in int. rest. min. (2, 21.) tionem, nihil ei imputandum, nisi forte quasi

III. Cura. §. 449. A. Minorum. 861 Schulden contrahiren kann, und bei fehlendem Consens des curator auf die in integrum restitutio reducirt ist, zeigen l. 43. de o. et a (44, 7.) 14 J. 101. de v. o. (45, 1.).15 d) Auch der curator ist verpflichtet, die Gelder des minor nutzbar anzulegen, 16 und er darf ohne Decret so wenig wie der tutor veräussern. 17. Auch für, Annahme von Zahlung ist er denselben Beschränkungen unterworfen. 18 e) Aus der Verwaltung des curator entspringen hin und zurück actiones utiles, die theils unter der Analogie der actio tutelae, theils der actio negotiorum gestorum stehen. 19 Rechnung über die gesammte Verwaltung kann erst nach erlangter Gross-... jährigkeit gefordert werden, 20 und ein solcher curator kann nicht gegen den anderen klagen; 2 dagegen sind einzelne Klagen schon während der cura zulässig. 22 8 Wie die actio negotiorum gestorum selbst wiederholt Statt findet, siehe §. 6. de adm. tut. (26, 7.). 23 l. 5. Der curator minoris ist namentlich auch dafür verantwortlich, dem tutor die Tutel abzunehmen, und die Klage des Mündels gegen den tutor consumirt die Klage gegen den curator gar nicht. 2 Wer weiss, dass er curator ist und nicht verwaltet, der haftet nicht, wenn andere verwaltet haben und solvent sind; wer es nicht weiss, der haftet selbst für die insolventen nicht. f) Wegen Pflichtwidrigkeit kann der minor selbst auf Absetzung des curator antragen, 2 sonst hört die cura mit dem Eintreten der legitima aetas von selbst auf oder wenn der minor die uenia aetatis erlangt. Diese kann nach erreichtem zwanzig-, respective achtzehnjährigem Alter bei dem Princeps ausgewirkt werden durch befriedigende Ausweisung über Charakter und Betragen, insbesondere in Beziehung auf deren Reife. 26 Man wird dadurch privatrechtlich im Ganzen einem maior gleich, namentlich auch hinsichtlich der in integrum restitutio.? Nur für Veräusserung oder 14 (Paull.]: Obligari potest paterfamilias, §. 1. de tutelae (27, 3.) l. 1. §. 3. de contr. tut, suae potestatis pubes, compos mentis. Pupil¬ (27, 4.) lus sine tutoris auctoritate non obligatur iure 23 (Ulp. : Post completum uicesimum quinciuili. Seruus autem ex contractibus non oblitum annum aetatis, si nondum rationes redgatur. ditae sunt, nec ad caussam instrumenta perti¬ 15 (Modest. : Puberes sine curatoribus suis nentia, fidei ac uerecundiae curatorum conpossunt ex stipulatu obligari. uenit, ut consilio suo coeptam litem perficiant. 16 l. 24. C. de adm. tut. (5, 37.) Si igitur cessent in his, quae constituta sunt, 17 l. 1. §. 2. de reb. eor. 4. sub tut. (27, 9.) l. faciendis, magis puto sufficere negotiorum 22. l. fl. §. ult. C. de admin. tut. (5, 37.) gestorum iudicium, etiamsi actum est, si tal 18. 25. l. 27. C. eod. men huius rei ratio reddita non est. 19 Vgl. Rubric. Titt. de tut. et rat. (27, 3.) 24 l. 39. §. 15. de adm. tut. (26, 7.) l. 1. C. und de contr. tut. (27, 4.) l. 1. §. 2. eod. l. 3. C. eod. (5, 37.) l. 8. C. eod. 25 arb. tut. (5, 51.) mit I. 4. §. 3. l. 13. de tutelae §. 4. I. de susp. tut. (1, 26.) l. 7. pr. eod. (27, 3.) l. 17. C. de neg. gest. (2, 18.) l. 7. C. (26, 10.) l. 6. C. eod. (5, 43.) arbitr. tut (5, 51.) 26 l. 2. pr. §. 1. C. h. t. (2, 45.) de his qui 20 l. 14. C. de adm. tut. (5, 37.) ueniam. 21 l. 2. C. eod. 27 l. 1. C. h. t. 22 l. 26. de adm. tut. (26, 7.) l. 4. §. 3. l. 16.

862 Vierter Theil. Drittes Capitel. Verpfändung von Liegenschaften ist auch jetzt noch obrigkeitliche Genehmigung erforderlich. 28 Auch ersetzt die uenia aetatis nicht die im Testament oder Vertrag bedungene Volljährigkeit. 29 Was nun das heutige Recht betrifft, so bedürfen nach der Reichspolizeiordnung von 1577. Tit. 32. §. 1. Minderjährige allgemein und nothwendig eines curator. So dauert nunmehr die Vormundschaft durch die Jahre der Unmündigkeit und der Minderjährigkeit einheitlich und ununterbrochen fort. Auch werden die Regeln über die Begründungsarten der Tutel einfach auf die Curatel übertragen. 30 Dass der tutor sich von der Curatel excusiren könne, wird wohl mit Unrecht von Manchen behauptet, und wenn Göschens annimmt, dass der pubes minor hinsichtlich seiner Handlungsfähigkeit nicht mehr allen Beschränkungen des impubes unterliege, sondern bloss denjenigen, welche nach Römischem Recht mit der beständigen cura verbunden gewesen seien, so hat dieses wohl durch den Consens der Particularrechte aufgehört, wirkliches gemeines Recht zu sein. §. 450. B. Furiosi und prodigi. Dig. de curatoribus furioso et aliis extra minores dandis (27, 10); Cod. de curatore furiosi uel prodig (s. Gesterding Cura prodigi, in Ausbeute etc. I, 2. Arndts §. 440. Glück XXXIII, S. 1390.— 2 Göschen §. 774. Puchta §. 333. Sintenis §. 155. Vangerow §. 293. 1. Cura furiosi. Der Wahnsinnige erhält einen curator, wenn er sui iuris ist, und nicht aus anderem Grunde unter Vormundschaft steht. 1 schon Nach den Zwölf Tafeln gab es eine cura legitima über Wahnsinnige Nach Justinianischem Recht ernennt dagegen immer die Obrigkeit den curator. Doch wird dabei vorzüglich darauf Rücksicht genommen, wen Vater oder Mutter im Testament zum curator bestellt haben, und wer nahe verwandt sei So kann selbst der Sohn curator des Vaters oder der Mutter werden. nicht der Mann für seine Frau. 5 aber Die Form der Verwaltung ist stets einseitige Geschäftsführung ohne alle Mitwirkung des Curanden. Hat der Wahnsinnige wahre sogenannte lichte Zwischenräume, so i während dieser das Amt des curator suspendirt.“ Die cura hört mit der gänzlichen Genesung des Curanden auf. 28 l. 2. §. 1. extr. l. 3. C. h. t. 2 §. 3. I. de curator. (1, 23.) l. 1. pr. k. k. 29 l. 4. C. h. t. l. 13. l. 16. h. t. l. 7. §§. 5. 6. C. eod 30 Testamentum, lex, magistratus. l. 1. §. 1. I. 4. A. t. 31 §. 429. a. E. I. 14. h. t. I. 7. pr. l. 1. C. h. t. l. 3. pr. §. 1. de tutelis l. 6. C. A. t. (26, 1), nach welcher letzteren Stelle sowohl die cura minorum, als die tutela impuberum l. 1. pr. h. t. der cura furiosi vorgeht.

III. Cura. §. 451. C. Ueber andere Grossjährige. 863 Dem curator furiosi wird übrigens ausdrücklich zur Pflicht gemacht, nicht bloss für das Vermögen, sondern auch für die persönliche Wohlfahrt des Curanden besorgt zu sein. S 2. Cura prodigi. Dieselbe steht wesentlich unter denselben Regeln, s nur ist der prodigus zu juristischen Handlungen nicht schlechthin unfähig. Streitig ist, ob der Sohn über den Vater diese cura führen könne, le doch ist es wohl eher für diesen besonderen Fall zu verneinen. §. 451. C. Ueber andere Grossjährige. Glück XXXIII, §. 1390 g. S. 195. §. 1393. Göschen §. 775. Wegen Krankheit und Gebrechlichkeit soll von der Obrigkeit auf Gesuch hin ein curator bestellt werden, und es kann hier auch der Sohn wieder curator des Vaters werden. Die Willensfähigkeit ist aber hier juristisch nicht beschränkt. Hinsichtlich der Verwaltung und Verantwortlichkeit des curator gelten dieselben Bestimmungen, wie bei der cura minorum. §. 452. 1 D. Bonorum. Dig. de uentre in possessionem mittendo et curatore eius (37, 9); de curatore bonis dando (42, 7.) Arndts §. 296. Böcking Grdr. II, §. 297. Glück XXXIII, §. 1390 a. 1397—97 d. Göschen §. 771. Mühlenbruch §. 608. Puchta §. 330. Sintenis §. 156. Vangerow §. 294. Noch gibt es eine Anzahl einzelner Fälle von cura, welche sich von den bisherigen dadurch unterscheiden, dass in denselben die cura sich nicht auf eine bestimmte Person bezieht, oder doch nicht die ganze ökonomische Persönlichkeit umfasst, sondern nur bestimmte, objectiv begränzte Vermögensgegenstände oder Complexe von solchen zu ihrem Gegenstande hat. Dahin gehört: a) Die cura über das zurückgebliebene Vermögen dessen, der in Kriegsgefangenschaft gerathen ist. Daraus hat das neuere Recht eine allgemeine cura absentis gebildet für die Fälle, wo man von dem Abwesenden und seinem Aufenthalt keine Kunde hat. Dieselbe bezieht sich nur auf das zurück gebliebene Vermögen, und pflegt auf Antrag der Präsumtiverben angeordnet, auch wohl ihnen übertragen zu werden. b) Für die Erbschaft wird ein curator bestellt im Falle der bonorum pos-8 l. 7. pr. h. t. l. 12. §. 2. de tut. et cur. dat. (27, 10.) l. 12. pr. §. 1. de tut. et curat, dat. (26, 5.) (26, 5.) I. 1. §. ult. de munerib. (50, 4.) l. 15. pr. ex 9 l. 1. C. l. 1. pr. Dig. h. t. §. 3. I. de curat. (1,23.) qui. cau. mai. (4, 6.) l. 6. §. 2. quib. ex cau. in 10 l. 1. §. 1. h. t. l. 12. §. 1. de tut, et curat. po. (42, 4.) l. 3. C. de postlim. reuers. (8, 51.) l. 6. §. 4. de tutelis (26, 1.) dat. (26, 5.) §. 4. I. de curat. (1, 23.) l. 2. de curat. fur.

864 Vierter Theil. Drittes Capitel. sessio uentris nomine, eben so bei der bonorum possessio ex Carboniano edicto, und endlich auch wegen Ungewissheit der Erben überhaupt, oder bei der Deliberation derselben. 5 Das ist die sogenannte cura iacentis hereditatis. c) Im Concurs wird für die Verwaltung der Masse ein curator bestellt, e und zwar von dem Magistrat nach der durch Stimmenmehrheit getroffenen Wahl der Creditoren. Alle obigen Fälle sind kraft der Eingangs bezeichneten gemeinsamen Natur dem Familienrecht vollkommen fremd, und waren hier nur zu erwähnen, um die Gränzberührung mit anderen Abschnitten des Rechtssystemes auch auf diesem Punkte zu bezeichnen. Bei der cura bonorum cessirt das priuilegium, welches bei der Tutel und in allen obigen Fällen persönlicher cura Statt findet. 8 IV. Beaufsichtigung und Ergänzung der Vormundschaft. §. 453. A. Obervormundschaft. Heineccius de suprema Principum Magistratuumque tutela, in opusc. uar. No. XIX. Arndts §. 462. Böcking Grdr. II, §. 293. III, §. 54. Göschen §. 746. Mühlenbruch §. 476. Puchta §§. 346. 356. 331. Sintenis §. 153. Vangerow §. 262. Man versteht unter Obervormundschaft die bei der Bestellung und Verwaltung der Vormundschaft eintretende Concurrenz der Obrigkeit. Eine solche haben wir in manchen einzelnen Beziehungen angetroffen. Allein dieselbe hat im heutigen Recht eine viel umfassendere und höhere Bedeutung gewonnen. Sie äussert sich nicht mehr bloss bei einzelnen Handlungen und Massnahmen, sondern sie ist zu einer beständigen, umfassenden und organisirten Aufsicht über die gesammte Verwaltung des Vormundes geworden; — eine Bedeutung, die das Römische Recht nicht ausgebildet hat. §. 454. B. Theilnahme der Familie. Vangerow §. 262. Es ist mir zwar zweifelhaft, ob man Ursache hat, in der Lehre von der Römischen Vormundschaft von einem eigentlichen Familienrath, consilium necessariorum, als von einem wirklichen Organismus zu sprechen, wie ihn z. B. das Französische Recht allerdings aufstellt. 1 Gewiss aber ist es, dass den Verwandten (Cognaten und Affinen) bei der Vormundschaft, und zwar namentlich bei der Vorsorge für die Person des 2 l. 1. §. ult. de muner. (50,4.) l. 1. §. 17—21. 5 l. 3. de cur. fur. (27, 10.) de uen. in po. (37, 9.) Darüber Näheres im l. 2. pr. de cur. bon. (42, 8.) Erbrecht. Das Nähere gehört in den Concurs-Prod. §. ult. l. 5. §§. 2. 5. de Carb. ed. (37, 10.) cess. 8 siehe unten im Erbrecht. l. 22. de reb. auct. iud. (42, 5.) d. §. ult. l. 8. l. 9. pr. quib. ex cau. in po. Code civ. 405. f. — Rudorff hat diesen (42, 4.) Begriff von Klenze angenommen.

865 §. 454. B. Theilnahme der Familie. Pupillen und bei den dahin einschlagenden Verfügungen des Prätors eine bedeutende Stimme zugeschrieben wurde. 2 Nicht allein, dass der Magistrat regelmässig den von ihm zu ernennenden Vormund aus ihnen zu wählen pflegte, hatten sie auch diese Ernennung zu erbitten, Vorschläge zu machen und unter Umständen über die Anordnung einer Vormundschaft überhaupt mitzurathen. Sodann stand ihnen die Hauptstimme zu betreffend die rein persönlichen Verhältnisse, wie Aufenthalt, Lebensart, Erziehung und dergleichen, wobei allerdings der Vormund auch mitzureden hat. Endlich gebührt ihnen die allgemeine Aufsicht über die Verwaltung des Vormundes und von ihnen sollen die nöthigen Ermahnungen, nöthigenfalls die Anträge auf Absetzung ausgehen. 2 l. 1. §. 1. ubi pup. (27, 2.) v. KELLER, Pandekten. 55

8 30 FUNFTER THEIL. 107 1 Erbrecht. An 1710 Ed. Gans das Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwickelung. Berlin 1824—35. 4 Bde. 1. u. 2. Bd.: das Römische Erbrecht in seiner Stellung zu vor- und nachrömischem. P. W. Zimmern Grundriss des gemeinen in Deutschland geltenden Erbrechts zum Gebrauch für seine Vorlesungen (mit einzelnen Ausführungen). Heidelberg 1823. v. Hartitzsch das Erbrecht nach römischen und heutigen Rechten, bearbeitet nach Haubold. Leipzig 1827. M. S. Mayer die Lehre von dem Erbrecht nach dem heutigen römischen Rechte. 1ster Thl. Berlin 1840. v. Dalwigk Versuch einer philosophisch-juristischen Darstellung des Erbrechts nach Anleitung des Römischen Rechts, neuer Gesetzgebungen und mehrerer Landesstatuten, mit Gesetzesvorschlägen. Wiesbaden 1820—22. 3 Bde. Vehring das römische Erbrecht. Heidelberg 1861. ERSTES CAPITEL. Allgemeines. §. 455. I. Succession von Todeswegen; universale, singuläre. Arndts §. 463. Böcking Grdr. III, B. §. 2. Brinz §. 150. ff. Glück VI, §. 536. Göschen §. 778. Müh lenbruch §. 609. ff. Puchta §. 446. Savigny Syst. III, §. 105. Sintenis §. 158. Vangerow §. 393. Bei jedem Recht lässt sich der Inhalt und die subjective Beziehung unterscheiden. Jede juristische Succession involvirt eine Veränderung dieser subjectiven Beziehung. Wo bei dieser Veränderung wesentlich auf das concrete Rechtsverhältniss gesehen und für dieses ein anderer Inhaber gesucht wird, da sprechen wir von Singularsuccession. Wo dagegen wesentlich auf die Person selbst gesehen und dieser für die Gesammtheit ihrer Rechtsverhältnisse ein oder mehrere Nachfolger gesucht wird, da sprechen wir von Universalsuccession. Der Haupt- und Normalfall, in welchem der Begriff der Universalsuccession seine Realität findet, ist der des Todes eines als Vermögenssubject gedachten Menschen. Die Universalsuccession ist das wesentliche Organ, wodurch der rechtliche Zusammenhang zwischen den auf einander folgenden Generationen von Menschen vermittelt wird. Dieser rechtliche Zusammenhang aber macht unsere eigentliche Aufgabe aus, denn die Gesammtheit seiner Regeln ist es gerade, was wir das Erbrecht nennen.

867 Erbrecht. Allgemeines. §. 456. II. Hereditas. Nun wird aber dieser Zusammenhang, wenn gleich wesentlich, doch nicht einzig, durch die Universalsuccession vermittelt, es können dabei auch Singularsuccessionen mitwirken, und die Art, wie dieses geschieht, gehört neben der Universalsuccession nothwendig mit zu unserer Aufgabe, und macht die erbrechtliche Lehre von den Vermächtnissen aus, wobei sich auch noch eine wichtige Erweiterung des Begriffs der Singularsuccession ergeben wird. §. 456. II. Hereditas. Heineccius de Testamentifactione iure Germanico arctissimis limitibus passim circumscripta, in Opusc. uar. XXVI. Vgl. No. XXVII. C. F. Alb. Koeppen die Erbschaft. Berlin 1856. Beseler D. Priv. R. §. 149. Arndts §§. 464. 469. f. Böcking Grdr. III, B. §. 3. Brinz §. 152. ff. Glück VI, §§. 536—37. 540—42. VII, §. 562. XXXV, §. 1420. Göschen §. 778—80. Mühlenbruch §§. 614. 617. f. Puchta §. 449. f. Sintenis §. 159. Vangerow §. 394—97. Die normale Art, wie einem Verstorbenen per uniuersitatem succedirt, seine ökonomische Persönlichkeit ersetzt und gleichsam fortgesetzt wird, ist die hereditas. Der in diesem Sinne eintretende Nachfolger heisst heres, Erbe. Es kann dies einer oder mehrere sein, das Erbrecht ist theilbar, nur müssen die Theile wahre Quoten des Erbrechtes, und dürfen nicht Stücke (partes quantae, diuisae) der Erbschaft sein. Alles Erbrecht, jede Erbschaft setzt einen Todten voraus und einen Lebenden. Nur der Todte kann beerbt werden, nur der Lebende kann erben. Den ersteren Satz nehmen die Römer so strenge, dass sie es für unsittlich und ungültig erklären, sich das Vermögen eines anderen noch lebenden Menschen als künftige Erbschaft zu denken, und es schon bei seinen Lebzeiten zum Gegenstand von Rechtsgeschäften zu machen. 2 Die Bezeichnung des Erben geschieht nun entweder unmittelbar durch das Volksrecht (Gesetz, allgemeine Rechtsregel) oder durch die Privatwillkür des zu Beerbenden. Das ist der Gegensatz zwischen der testamentarischen und Intestat-Succession. Man kann jedes von beiden als Regel und jedes als Ausnahme denken, wie man es nimmt. Das Intestat-Erbrecht als die Regel für Alle, wovon der Einzelne durch Testament für sich eine Ausnahme begründen kann. Das Testament als der durch die Sitte hergebrachte Act, wodurch man ordentlicher Weise auf den Tod hin sein Haus bestellt, wogegen dann das 1 Das Wort hereditas hat eine subjective (heredem esse, fieri, existere; defunctus, testator, wovon jenes die Succession nicht andeuund eine objective Bedeutung, — Erbrecht und Erbschaft. tet, dieses nur auf testamentarische Succes-Erbfolge bedeutet die Universalsuccession sion hinweist). in das Vermögen eines Verstorbenen, Erb-2 l. 1. de her. uen. (18,4.) (Pompon.: Si hererecht das Recht dazu, im objectiven Sinne die ditas uenierit eius, qui uiuit, aut nullus sit, nihil esse acti, quia in rerum natura non sit, Gesammtheit der Rechtsregeln betreffend die quod uenierit. Vgl. l. 27. §. 4. ad SC. Treb. Erbfolge und alle damit zusammenhängende anderweite Succession von Todeswegen. (36, 1.) Für die Wörter „erben“ und „Erblasser“ 3 l. 1. l. 3. de her. pet. (5, 3.) haben die Römer keine einfachen Ausdrücke 55*

868 Fünfter Theil. Erstes Capitel. Intestat-Erbrecht als Aushülfe erscheint für den Fall der Unterlassung, die man sich als exceptionell und mehr zufällig denkt. Das Letztere ist die Regel, das Erstere die deutsche Vorstellung, nur dass nach ursprünglich germanischer Ansicht die Privatwillkür nicht als einseitig, sondern in Gestalt des Vertrages gedacht wurde, welche Idee hinwieder die Römer geradezu als etwas Unsittliches verwarfen. Auf die gewillkürte Universal-Succession beziehen sich die Ausdrücke testamentum, heredem instituere oder scribere, testamentarius heres; auf die gesetzliche: legitimus heres, intestati oder ab intestato heres und hereditas. Die beiden Arten der Designation des Erben verhalten sich zu einander durchaus exclusiv, und zwar sowohl im gleichzeitigen Verhältniss, als in dem der Aufeinanderfolge in der Zeit. Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. Jede Art von Designation des Erben begründet in der Regel nur die Möglichkeit und die Befugniss, Erbe zu werden, nicht eine Nothwendigkeit oder Verpflichtung, und zwar ohne Unterschied, ob die Erbschaft ein Vortheil oder ein Nachtheil sei. Das begründet die Unterscheidung zwischen Anfall und Erwerb der Erbschaft, delata und acquisita hereditas. Wem die Erbschaft deferirt ist, der kann Erbe werden sobald er will, und wenn er diesen Willen erklärt, das heisst die Erbschaft angetreten hat (aditio hereditatis), so ist er wirklich Erbe geworden, oder, was gleich viel heisst, so hat er die Erbschaft erworben. Von den Ausnahmen wegen besonderer persönlicher Abhängigkeitsverhältnisse zwischen dem designirten Erben und dem Erblasser, und von dem daraus entstehenden Gegensatz zwischen necessarii und uoluntarii heredes siehe unten. Es ist endlich schon oben bemerkt worden, dass zum Wesen der Beerbung (als Fortsetzung der ökonomischen Persönlichkeit des Erblassers) Totalität gehört. Darin schliesst sich auch noch das Erforderniss der Continuität an. Der Erbe (einer oder mehrere) muss den Erblasser nicht bloss ganz darstellen, sondern auch ohne Zwischenzeit, das heisst vom Augenblick des Todes an. Nun ist es allerdings möglich, dass die Delation oder die Acquisition der Erbschaft sich mehr oder weniger verzögert, und dass es also eine Zeit lang ungewiss bleibt, ob Jemand und wer Erbe werde; aber wenn nun Jemand wirklich Erbe wird, so wird es jenem Satze zufolge so angesehen, als wenn er schon im Augenblick des Todes des Erblassers Erbe geworden wäre.“ Für die Zwischenzeit aber, von diesem Augenblick bis zur Ausmittelung des Erben 4 Ueber diese Regel, ihre genaue Bedeu-Delata hereditas intelligitur, quam quis possit adeundo consequi. tung, ihren Ursprung, ihre Beschränkung, 6 u. s. w. siehe unten. — Ueber den Vorrang der l. 138. pr. de r. i. (50, 17.) (Paull.]: Omnis Testatsuccession vor der Intestatsuccession hereditas, quamuis postea adeatur, tamen cum tempore mortis continuatur. I. 193. eod. l. 54. siehe I. 39. de a. v. o. h. (29, 2.) (Ulp.]: Quam diu potest ex testamento adiri hereditas, ab de a. v. o. h. (29, 2.) l. 28. §. 4. de stip. seru. intestato non defertur. Vgl. I. 89. der. i. (50,17.) (45, 3.) l. 151. de v. s. (50, 16.) (Terentius Clemens:

869 §. 456. II. Hereditas. wird der hereditas iacens gleichsam juristische Persönlichkeit zugeschrieben, sie erscheint interimistisch als Stellvertreterin des Erblassers, dessen Persönlichkeit wird einstweilen als durch sie fortgesetzt betrachtet, das Subject des Vermögens wird als in dem Object verborgen angesehen. Ein Vermögen ohne Subject wäre gleichsam ein todtes Vermögen, das alles Wachsthumes, aller Entwicklung unfähig wäre. Nun soll aber das Vermögen den Tod seines Inhabers überleben und der Erbe tritt eben ein, um gleichsam das Leben des Vermögens fortzusetzen. Darum dürfen auch die ganz zufälligen Umstände, welche die Ausmittelung des Erben aufhalten können, nicht die Lebenskraft des Vermögens auslöschen, sondern diese darf bloss als eine schlummernde gedacht werden. Dass die hereditas iacens die Persönlichkeit des Erblassers fortsetzt, kommt natürlich dem Erben, so bald er ausgemittelt ist, zu Statten, und so erklärt sich auch der Ausdruck, dass die hereditas iacens den künftigen Erben vertrete. Ganz richtig vereinigt Göschen (§. 780.) beide Ausdrücke dahin: in Beziehung auf die Repräsentation des Verstorbenen vicariire die liegende Erbschaft für den künftigen Erben, sie repräsentire den Erblasser statt des Erben und für ihn. Aus dem Gesagten ergibt sich von selbst, dass die sehr verbreitete Ansicht, wonach die hereditas iacens geradezu als juristische Person bezeichnet wird, in der That und Wahrheit unhaltbar ist. Die ideelle Persönlichkeit, welche ihr zugeschrieben wird, ist durchaus keine selbstständige, eigene, bleibende, sondern bloss eine stellvertretende, entlehnte, vorüber gehende, deren Grund im Erblasser, deren Ziel im Erben liegt, welche aber für sich selbst aller Bedeutung, alles Grundes und alles Zweckes entbehrt. Es wäre eben so schief und haltlos, die hereditas iacens eine juristische Person zu nennen und sie dadurch mit Corporationen und dergleichen auf eine Linie zu stellen, als wenn man z. B. den Embryo unter diesem Gesichtspunkte behandeln wollte. Endlich ist auch noch die Perpetuität des Erbverhältnisses hier vorläufig So wenig als Jemand seine eigene zu erwähnen. Semel heres semper heres. quemadmodum heredi eius proderit. Sed ue¬ 7 Die verschiedenen Aeusserungen der Rörum est, eum in sua uita desiisse possidere; mer hierüber siehe in §. 2. J. de her. inst. (2, ideoque nec postliminium ei prodest, ut uidea¬ 14.) l. 31. §. 1. eod. (28, 5.) l. 34. de a. r. d. tur usucepisse. Quodsi seruus eius, qui in (41, 1.) pr. I. de stip. seru. (3, 17.) l. 24. de hostium potestate est, emerit, in pendenti nouat. (46, 2.) esse usucapionem, Iulianus ait; nam si domis Man darf sich in dieser Ansicht auch nicht nus reuersus fuerit, intelligi usucaptum; si ibi irre machen lassen durch Aeusserungen, wie decesserit, dubitari, an per legem Corneliam in l. 22. de fidei. (46, 1.) (Florentin.] : Mortuo ad successores eius pertineat. Marcellus, posreo promittendi et ante aditam hereditatem se plenius fictionem legis accipi; quemadmofideiussor accipi potest, quia hereditas persodum enim postliminio reuersus plus iuris hanae uice fungitur, sicuti municipium, et debere potest in his, quae serui egerunt, quam curia, et societas. Das Relative der ganzen his, quae per se uel per seruum possidebat Fiction zeigen zur Genüge Aeusserungen, wie cum ad hostes pervenit? nam hereditatem in in l. 15. pr. de usurp. (41, 3.) Paull.] : Si is qui quibusdam uice personae fungi receptum est; pro emptore possidebat, ante usucapionem ab ideoque in successoribus locum non habere hostibus captus sit, uidendum est, an heredi usucapionem. Weiteres siehe unten. eius procedat usucapio, — nam interrumpitur usucapio —, et si ipsi reuerso non prodest,

870 Fünfter Theil. Erstes Capitel. Persönlichkeit ablegen kann, eben so wenig die ein Mal übernommene und mit jener identificirte Persönlichkeit des Erblassers. 9 §. 457. III. Pro herede usucapio. Dig. pro herede uel pro possessore (41, 5.) Cod. de usucapione pro herede (7, 29.) Keller Inst. §. 274. und das. ang. Schr. Puchta (§. 515.) Vangerow §§. 320. 398. In dem Institut der hereditas erscheint der Uebergang des Vermögens von dem Todten auf den Lebenden rein dem Rechtsgebiet einverleibt. Testament und Gesetz sind die rechtlichen Organe dieses Ueberganges, und wie das Vermögen unter den gleichzeitig lebenden Menschen als rechtlich bestimmt erscheint, so behält es diese Eigenschaft auch in dem Verhältniss der auf einander folgenden Generationen bei. Dieses Letztere könnte auch anders sein. Bei aller juristischen Abgränzung des Vermögens unter den gleichzeitig lebenden Menschen liesse sich doch denken, dass bei dem Tode eines Jeden seine Rechtssphäre gleichsam verschwände, der Damm, welcher sie bisher gegen alle Uebrigen abgegränzt hatte, zusammen bräche, und dem zufälligen Hereinwogen der Ueberlebenden Platz gäbe, so dass das Vermögen durch den Tod seines Inhabers sich plötzlich aus einem rechtlich Bestimmten in ein rechtlich Unbestimmtes und Indifferentes verwandelte, also jeder Ueberlebende, ohne sich einer Rechtsverletzung schuldig zu machen, nach Belieben zugreifen und sich davon, was ihm beliebte, aneignen könnte. Und dieser Gedanke findet bei den Römern von ältester Zeit her neben dem reinen Rechtsinstitut der hereditas eine gewisse Realität. Es ist dafür der Zeitraum angewiesen von dem Augenblick des Todes des Erblassers bis zu demjenigen, wo der Erbe von den einzelnen Erbschaftssachen Besitz ergriffen hat (also nicht bloss bis ihm deferirt oder bis er Erbe geworden ist). Während dieses Zeitraumes darf wirklich Jeder nach Belieben zugreifen und sich aller oder einzelner Erbschaftssachen bemächtigen, und wenn er dieselben ein Jahr lang besessen hat, so ist er durch Usucapion Eigenthümer geworden. Von dem Requisit der bona fides ist dabei natürlich keine Rede, selbst der Begriff des Diebstahls cessirt während jenes Zeitraumes, indem an einer Erbschaftssache so lange, bis der Erbe sie einmal in Besitz genommen hat, ein furtum objectiv unmöglich ist. 1 In älterer Zeit nahm man an, dass durch diese pro herede usucapio nicht bloss die einzelnen Erbschaftssachen, sondern gleichsam das Erbrecht selbst erworben werde, 2 und die beste Gewähr für die Richtigkeit dieser Notiz leistet der fortwährend anerkannte einjährige Zeitraum ohne Unterschied zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen. 9 l. 88. l. 3. §. 3. de her. inst. (28,5.) l. 3. §. 2. I. 68—70. de furt. (47,2.) l. 40. de nox. act. (9, 4.) de lib. et post. (28, 2.) l. 7. §. 10. de min. (4, 4.) 2 Gal. 2, 54. l. 15. §. 4. de test. mil. (29, 1.) 3 Dass man aber dennoch das Resultat der

§. 457. III. Pro herede usucapio. 871 Später gab man die Usucapion des Erbverhältnisses auf, und bezog diese, wie gesagt, bloss auf die einzelnen Sachen; von welchem Uebergang uns in einer recht kurzsichtigen Aeusserung von Seneca“ eine interessante Spur erhalten ist. Als Grund dieses merkwürdigen Institutes, das schon von den Römern als lucratiua und selbst als improba pro herede usucapio bezeichnet wurde, 5 gibt Gaius (2, 55.) das Bedürfniss an, die Erben zu zeitiger Antretung zu veranlassen, damit die sacra nicht litten, und die Creditoren wüssten, an wen sie sich zu halten hätten. Es soll je bälder je lieber nach dem Tode des Erblassers die Succession nicht bloss in idealer, juristischer, unsichtbarer Weise, sondern materiell, körperlich, für Alle sinnlich wahrnehmbar, sich darstellen, und dies geschieht eben durch die factische Besitzesapprehension, mit welcher in weiterem Sinne das pro herede gerere zusammen hängt. Durch dieses Factum, das Jedem offen gestellt wird, soll selbst der Nichterbe über den Erben einen gewissen Vortheil erlangen können. Diesem Gedanken entspricht es auch vollkommen, dass die Ansicht obsiegte, wonach auch gegenüber dem necessarius heres, bei welchem doch von Antretung gar keine Rede ist, in demselben Sinne, wie gegenüber dem extraneus heres die usucapio pro herede zugelassen wird.“ Derselbe Gedanke bringt aber auch eine natürliche Beschränkung für diese Usucapion mit sich, welcher die Römer sich von Alters her bewusst waren, und die sie sorgfältig und fest wahrnahmen und ausbildeten. Bekanntlich kann unter Umständen der Besitz erworben werden, ohne dass gerade in diesem Augenblick eine körperliche Apprehension oder irgend eine äussere, sinnlich wahrnehmbare Veränderung vor sich geht: — nämlich durch blossen animus. Dies ist dann der Fall, wenn das körperliche Verhältniss, das den Besitz bedingt, und welches durch die eigentliche Apprehension herbei geführt zu werden pflegt, schon vorhanden war, also zum Besitz bloss noch der animus fehlte. So erwirbt der Miether, wenn er die Sache kauft, jetzt durch blossen animus Besitz. Sollte dies bei dem Besitz, der die pro herede usucapio bedingt, eben so sein? Kann derjenige, welcher von dem Erblasser eine Sache gemiethet hat, bei dem Tode seines Vermiethers den eigenmächtigen Entschluss fassen, jetzt die Sache nicht länger als Miether, sondern pro herede usucapio von der hereditas unterposse, sed ea, quae in hereditate sunt, tamscheidet, jene also nicht als eine ordentliche quam quidquam aliud sit hereditas, quam ea, Erwerbsart von dieser, sondern mehr als ein quae in hereditate sunt. Surrogat betrachtet, darauf deutet Cic. Top. 6.: 5 Vgl. Cic. de orat. 2, 70. Hereditas est pecunia, quae morte alicuius ad 6 Gai. 2, 58. Dass gegen den suus heres quempiam peruenit iure . . . . nec ea aut legata dieselbe ausgeschlossen wurde, I. 2. C. h. t. testamento aut possessione retenta; — so wie (7, 29.) beruht auf dem Familiennexus I. 11. de sich die Beziehung auf Erbrecht (als Surrogat lib. et post. (28, 2.), nur ist ungewiss, ob diese desselben) in dem Satze ausdrückt, dass man, Ausschliessung ursprünglich oder erst später um pro herede usucapiren zu können, testaanerkannt wurde. Gewiss kam auch die Ausmentifactio haben muss. dehnung dieser Ausnahme auf die necessarii 4 de benef. 6, 5.: ICtorum istae acutae inezur Sprache, wurde aber, wie gesagt, negirt. ptiae sunt, qui hereditatem negant, usucapi Diese Frage würde auch für die sui auf neueren

Fünfter Theil. Erstes Capitel. 872 so zu besitzen, als ob sie sich zur Zeit des Todes bei dem Erblasser unter seinen übrigen Sachen befunden, und er sie sich jetzt erst geholt und sie sich von Todeswegen angeeignet hätte? Da würde der ganze erwähnte Grundgedanke deficiren, denn weder der Erbe noch Dritte könnten diese in dem blossen animus vorgegangene Veränderung wahrnehmen. So verneinen die Römer jene Frage entschieden, und das ist der eigentliche Sinn des zum Rechtssprichwort ausgebildeten Satzes: Nemo sibi caussam possessionis mutare potest. Dieses ganze Institut der pro herede usucapio erlitt nun aber dadurch eine wesentliche Veränderung, dass Hadrian verordnete, eine solche Usucapion, wenn gleich vollendet, sollte gegenüber dem Erben und seiner hereditatis petitio nicht Stich halten, sondern auch die usucapirte Sache der restitutio und litis aestimatio bei dieser Klage unterliegen. 8 Damit war der usucapio pro herede der eigentliche erbrechtliche Nerv durchschnitten, und wenn sich auch fortan bei diesem einzelnen Usucapionstitel noch einiges Eigenthümliche erhielt, so war doch wesentlich ein solcher (mit den übrigen auf gleicher Linie stehend) daraus geworden, und im Justinianischen Recht ist diese Stellung als gemeiner Usucapionstitel ohne besondere Eigenthümlichkeit vollendet; die pro herede usucapio ist jetzt nichts mehr anderes als die Usucapion dessen, der sich aus einem entschuldbaren Irrthum für den Erben hält. Sie steht mit Bezug auf bona fides, auf die Zeiträume u. s. w. unter den gewöhnlichen Regeln der Usucapion, und gehört in ihrer jetzigen Gestalt in die Lehre von der Erwerbung des Eigenthums durch Usucapion. Ein Surrogat von Testament oder Intestaterbfolge hat sie längst aufgehört zu sein, und ihre erbrechtliche Bedeutung ist verschwunden. §. 458. IV. Bonorum possessio. Inst. de bonorum possessionibus (3, 9); Dig. (37, 1); de successorio edicto Dig. (38, 9); Cod. (6, 16); Dig. ex legibus Senatusue consultis bonorum possessio detur (38, 14); Cod. qui admitti ad bonorum possessionem possunt et intra quod tempus (6, 9.) Koch Bonorum possessio. Literarisches Testament, nebst Commentar, Revision und Codicill. Giessen 1799. Hugo R. G. §. 201. XI. S. 551. v. Löhr Einige Bemerkungen aus der Lehre v. d. bonorum possessio, im Mag. f. R. W. u. Gsgbg. III, 8. IV, 10. 7. Ders. Entstehung der bonorum possessio, das. IV, 20. Ders. Verhältniss der bonorum possessio zur hereditas, das. IV, 23. Ed. Gmelin De convenientiis et differentiis inter hereditatem et bonorum possessionem. Gottingae 1808. Fabricius Ursprung u. Enwickelung der bonorum possessio bis zum Auf hören des ordo iudiciorum priuatorum, in s. Histor. Forschungen im Gebiete des röm. Priv. R., H. 1. Berlin 1837; dazu Huschke in Richters Jahrb. III, S. 1—34. Burk. Wilh. Leist die Bonorum Possessio. Göttingen 1844—48. 2 Bde. in drei Abtheilungen und das. ang. Schriften. Arndts §. 466—68. Böcking Grdr. III, B. §. 4. f. Brinz §. 176. Glück VIII S. 5 Göschen §. 781. Mühlenbruch §. 620. f. Puchta §. 451. Sintenis §§. 193. 158. Vangeren §. 398. f. Neben der hereditas als dem Erbfolgesystem des ins ciuile finden wir ein vollständiges zweites Erbfolgesystem des prätorischen Rechtes, unter noch dem Namen der bonorum possessio. Der Name kommt daher, weil ihre Grundidee eine nachgesuchte und Ursprung der Ausnahme deuten, wogegen die h. t. pro herede (41, 5.) I. SS. §. 1. de uer Regel um so begreiflicher wird, wenn man die (41, 3.) 8 Gai. 2, 57. — Formell ähnlich wie bei der sui als von jeher ausgenommen denkt. I. 19. §. 1. de a. v. a. po. (41, 2.) l. 2. §. 1. rei uindicatio, die Sache, deren Usucspion

873 §. 458. IV. Bonorum possessio. ertheilte Erlaubniss des Prätors war, sich provisorisch als Erben zu betragen und als solcher die Erbschaft in Besitz zu nehmen. So spricht man hier von petere, agnoscere, dare bonorum possessionem. Der bonorum possessor ist heredis loco, er hat bonitarisches Eigenthum an den Erbschaftssachen mit condicio usucapiendi, wegen der Erbschaftsforderungen und Erbschaftsschulden gelten fictitiae actiones für und gegen ihn, er erhält das Interdictum Quorum bonorum, um sich den Besitz der Erbschaft, so weit sie körperliche Sachen enthält, zu verschaffen, später auch eine sogenannte hereditatis petitio possessoria. Die Meldung zur bonorum possessio war an eine bestimmte Frist gebunden, welche in der Regel 100 Tage, für Descendenten und Ascendenten des Erblassers aber ein Jahr betrug. Sie fängt, wenigstens der Ordnung nach, zu laufen an, sobald die bonorum possessio deferirt und diese Delation zur Kunde des Petenten gekommen ist. So lange noch nicht deferirt ist, sondern etwa noch Jemand mit besserem Recht entgegen steht, kann die Meldung nicht gültig geschehen. Dieses Letztere, so wie Einiges betreffend die Form der Meldung und die Person des Magistrates, wo sie geschehen soll, änderte Constantius II.S Die bonorum possessio wird wie die hereditas theils durch Testament, theils durch allgemeine Rechtsregel (Intestatsatzung) bestimmt. An den ersteren Bestimmungsgrund schliesst sich in Folge des Präteritionsrechtes gleichsam als berichtigte letztwillige Succession die bonorum possessio contra tabulas an, neben welcher die bonorum possessio secundum tabulas und intestati stehen. Das sind die drei ordines der bonorum possessio, deren jeder, sobald Jemand darin wirklich die bonorum possessio gültig agnoscirt, die folgenden ausschliesst, so wie dieses im Inneren des ordo der bonorum possessio intestati unter den einzelnen Klassen der Fall ist. Vergleicht man nun die beiden Systeme der hereditas und der bonorum possessio mit einander, so sind dieselben nicht allein hinsichtlich der Kraft und Bedeutung des Erbrechtes, sondern auch hinsichtlich der Bedingungen, insbesondere hinsichtlich der Erbfähigkeit und der Rangordnung, in welcher die Successoren berufen werden, vielfach und wesentlich verschieden, neben manchen, was gerade in der letzteren Beziehung wieder beiden gemeinsam ist. Es fragt sich sonach: wie konnten sie in einem Staate beisammen bestehen oder wie verhalten sie sich hinsichtlich ihrer gleichzeitigen Geltung zu Rechte zu ertheilen. Von diesem regelmässierst nach der Litis Contestation vollendet gen Fall der sogenannten bonorum possessio worden war. edictalis pflegt man die Ausnahme, wo eigent¬ 1 Diese Meldung hat aber in der Regel lich caussae cognitio und Decret Statt findet, nicht eine förmliche Untersuchung und Decret mit dem Namen der bonorum possessio decretaüber die Erbberechtigung der Petenten zur lis zu unterscheiden. Folge; die Berufung auf die Regel des Edicts 2 Der sub condicione Instituirte kann bonound die Anführung der für ihre Anwendung rum possessio secundum tabulas pendente erforderlichen Merkmale des vorliegenden condicione agnosciren. Göschen III, 2, S. Falles genügt dem Prätor, um die bonorum possessio unter Voraussetzung der Richtigkeit 530. des Angeführten und unter Vorbehalt besserer 3 l. fl. C. qui admitti ad b. p. po. (6, 9.)

874 Fünfter Theil. Erstes Capitel. einander? Wenn zwei sich um die Erbschaft so streiten, dass dem Einen das System der hereditas, dem Anderen das der bonorum possessio zur Seite steht, welcher gewinnt? Für die Zeit der classischen Juristen und fortan ist das Verhältniss dieses: die beiden Systeme beschränken sich gegenseitig, so dass eine gehörig, edictgemäss ertheilte bonorum possessio bald ein wirkliches Civilerbrecht nebst der daraus zustehenden hereditatis petitio seiner Kraft und seines Effectes beraubt, das heisst cum re bleibt, bald im Conflict mit derselben unterliegt und zur bonorum possessio sine re gemacht wird. Das Erstere findet Statt, so weit die Successionsordnung (Reihenfolge) des Edictes dem bonorum possessor gegen den heres zur Seite steht. Das Zweite dagegen, so weit der heres gemäss der prätorischen Successionsordnung auch die bonorum possessio vor oder neben dem ihm gegenüber stehenden bonorum possessor hätte bekommen können, wenn er sie hätte verlangen und sich den Formen des Edictes unterwerfen wollen. 4 Neben diesen Erscheinungen von Collision gibt es nun aber auch viele Fälle, wo die beiden Systeme friedlich neben einander bestehen, indem, die bonorum possessio ein ius heredis bloss bestätigt oder das Nichtvorhandensein eines solchen ersetzt, also eine blosse Lücke des ius ciuile ausfüllt. Kurz, die bonorum possessio, wenn wir sie auf dem Punkt ihrer Ausbildung auffassen, den sie zur Zeit unserer classischen Juristen erreicht hatte, zeigt in ihrem Kreise vollkommen den Charakter, welcher dem prätorischen Recht gegenüber dem ius ciuile überhaupt zugeschrieben wird, nämlich die Bestimmung zu confirmare, supplere, corrigere ius ciuile. Das Erstere ist von selbst klar, das Zweite zeigt sich in der Absicht des Prätors, die engen Gränzen der civilrechtlichen Erbfolge zu erweitern und ihre Lücken zu ergänzen (Intestaterbrecht für die Cognaten, Ehegatten u. s. w.); das Dritte aber in dem Streben, die schroffe Anwendung des ius ciuile da zu hemmen und neue zeitgemässe Normen da gelten zu machen, wo veränderte Verhältnisse oder veränderte Ansichten im Sinne der Gerechtigkeit dieses zu fordern schienen. So zuverlässig diese Bedeutung des Gegensatzes zwischen hereditas und bonorum possessio sich nun aber auch in den Schriften der classischen Juristen, wo wir denselben auf dem Gipfel seiner Entwickelung erblicken, abspiegelt, so irrig ist es dagegen, wenn man aus diesem Gedanken meistens nicht allein den Erfolg der bonorum possessio begreifen, sondern auch den Ursprung und die Veranlassung derselben ableiten wollte. Es ist dies historisch eben so falsch als von dem Gesichtspunkte der Rechtsbildung unbegreiflich. Wir müssen vielmehr offen anerkennen, dass die Frage im Bisherigen noch ganz 4 Sogeht unter dem ersteren Gesichtspunkt So geht ferner der civile Testamentserbe, der präterirte emancipatus mit seiner bonoohne bonorum possessio zu agnosciren, immer rum possessio contra tabulas dem gewöhnlidemjenigen vor, der sich, weil kein bonorum chen Testamentserben vor, so der bonorum possessor secundum tabulas auftrat, die bonopossessor aus einem prätorisch gültigen, civil rum possessio intestati ertheilen liess, so wird ungültigen Testament dem civilen Intestat der suus oder der Agnat ohne alle bonorum erben, so der emancipatus im Intestaterbpossessio dem Cognaten die bonorum possesrechte dem Agnaten, mit dem suus aber sio unwirksam machen, dem emancipatus theilt er. halb.

§. 458. IV. Bonorum possessio. 875 unbeantwortet ist, wie die Römer und ihre Prätoren dazu kamen, dieses Rad der bonorum possessio in das Getriebe ihres Erbrechtes hinein zu bringen und gerade auf diesem Wege die Ausbildung des letzteren zu suchen und zu den beschriebenen Resultaten zu führen. Man sehe hierüber Leist a. a. O. Die Grundzüge dieser Lösung des Problems sind folgende: Nach dem Recht der Zwölf Tafeln stand es nicht allein jedem durch Gesetz oder Testament gerufenen Erben in der Regel völlig frei, Erbe zu werden oder nicht, sondern er war auch hinsichtlich dieser freien Willenserklärung an keine Zeit gebunden, das heisst es gab auch keine gesetzlichen Deliberationsfristen. Letzteres war häufig mit grossen Nachtheilen für die sacra und für die Creditoren verbunden, und daher suchte man schon bald nach den Zwölf Tafeln diesem Uebelstand durch zwei Mittel abzuhelfen. 1. Cretio, durch Testamentssitte eingeführt, der Befehl des Testators an den eingesetzten Erben, binnen einer bestimmten Frist (gewöhnlich 100 Tage) anzutreten und Einsetzung eines anderen Erben auf den Fall der Versäumniss, anwendbar nur bei testamentarischer Succession und auch da von dem Willen des Testators abhängig, also zufällig. 2. Pro herede usucapio in dem oben beschriebenen Sinne. — Durch diese wurde wenigstens die baldige Entstehung irgend eines Erben erleichtert, wiewohl dessen Auswahl dabei dem Zufall überlassen und gleichsam dem Rechtsgebiet entfremdet war. Immerhin lag darin für den Erben ein kräftiger Antrieb zur Antretung, indem er sich bedroht sah, durch Abfluss eines Jahres das Erbrecht zu verlieren, wogegen ihm nur so lange die hereditatis petitio helfen konnte, bis der Usucapient das Jahr seines Besitzes vollendet hatte. Neben dem ersterwähnten Mangel der Deliberationsfristen, dem auf die angegebene Art theilweise abgeholfen wurde, fand sich nun aber in dem alten Erbrecht, wie es aus den Zwölf Tafeln sich entwickelte, noch ein anderer, nämlich für die Fälle, wo der, welchem die Erbschaft deferirt war, dieselbe wirklich ausschlug oder sie nicht erwerben konnte. Die Ordnung der hereditas lief bekanntlich so: voran der Testamentserbe, dann die sui, dann der proximus agnatus, endlich die gentiles. Uns ist nun der Gedanke ganz geläufig, dass, wenn eine Klasse ausschlägt, die folgende Klasse, wenn der erste in der Klasse ausschlägt, der zweite u. s. w. gerufen werde. Das war bei den Römern, zumal in dieser alten Zeit, anders. Die Zwölf Tafeln riefen dem Worte nach die Intestaterben nur auf den Fall, wenn kein Testament, den proximus agnatus nur, wenn kein suus vorhanden wäre, sie riefen äusser dem proximus agnatus nicht auch die folgenden agnati, und endlich die gentiles nur, falls kein Agnat da wäre. Nach der steifen Interpretationsweise dieser alten Zeit blieb man dabei genau bei dem Wort stehen, und nahm also, wenn derjenige, welchem deferirt war, ausschlug, starb oder sonst ohne Erwerbung der Erbschaft wegfiel, weder ordinum noch graduum successio, also keine neue Delation an, wodurch natürlich in gar vielen Fällen und weit mehr als nöthig Erblosigkeit eintrat. Als Correctionsmittel diente hier wieder einigermassen a) die cretio mit der darin liegenden Substitution, wodurch für die Testaterb-1

Fünfter Theil. Erstes Capitel. 876 folge Successivklassen durch die Willkür des Testators aufgestellt zu werden pflegten, und b) die pro herede usucapio in so fern, als die dem nächsten Erben nachstehenden Klassen, wenn auch kein eigentliches Anrecht, doch factisch in der Regel eine vorzügliche Leichtigkeit hatten, sich des Nachlasses zu bemächtigen und so die Handhabe der Usucapion und durch diese des Erbrechts in die Hand zu gewinnen. Wie zufällig und mangelhaft freilich diese beiden Corrective waren, ist einleuchtend. Bei dem ganzen bisher beschriebenen Rechtszustand, wie er sich aus den Zwölf Tafeln entwickelt hatte, waren nun zwei Gebrechen zu gross, als dass sie auf die Länge hätten unberücksichtigt bleiben können, nämlich a) die Möglichkeit einer unendlichen Zersplitterung der Erbschaft und der Repräsentation des Erblassers, wodurch namentlich den Creditoren und Pontifen die Verfolgung ihrer Rechte im höchsten Grade lästig werden konnte, b) das unnatürliche Verhältniss, wonach bei der usucapio pro herede etwas anderes besessen und etwas anderes ersessen wurde,“ womit sich die grosse Schwierigkeit verband, aus dem Quantum der besessenen einzelnen Sachen die ersessene Quote des Erbrechtes zu abstrahiren, so dass oft die Erben deswegen gar nicht vollständig und sicher auszumitteln, und die Creditoren und Pontifen jeglichem Betrug ausgesetzt waren. So kam man, und zwar jedenfalls schon vor der lex Voconia darauf, der pro herede usucapio die Wirkung der Begründung des Erbrechtes abzusprechen und sie nur als Usucapion der einzelnen Erbschaftssachen, im Uebrigen unter ihren alten Regeln fortbestehen zu lassen, so dass also fortwährend der materielle Nachlass vorerst als etwas Herrenloses und Occupirbares angesehen wurde. Damit war für das ganze Erbrecht eine neue Periode der Entwickelung begründet. Die pro herede usucapio konnte jetzt ihre frühere Bestimmung, behufs der sacra und Erbschaftsschulden bald einen Erben zu stellen, auch wohl das Erbverhältniss eher dem Nächstberechtigten (zweiten, dritten etc.) als einem ganz Unberechtigten zuzuwenden, nicht mehr erfüllen, sie begründete kein Erbrecht mehr, sondern sie konnte nur noch die negative Kraft haben, den rechten Erben durch die Furcht vor der Dilapidation, der Ausleerung der Erbschaft mittelst Usucapion einzelner Sachen zur baldigen Antretung der Erbschaft und zur Geltendmachung seines Erbrechtes mittelst Besitznahme und hereditatis petitio zu bewegen. Konnte oder wollte er nicht Erbe werden, so war nun (abgesehen von der cretio) wegen des fortwährenden Mangels aller successio ordinum et graduum gar keine Aussicht, je einen anderen wirklichen Erben zu bekommen. Jetzt musste schon die pro herede usucapio, wenn sie gleich durch ihre Bedrohung des Erben noch einen objectiven Nutzen gewährte, und deswegen nicht aufgehoben wurde, sondern rechtlich fortbestand, doch 5 Diesen wegen der sacra. Erbrecht, durch dies das Eigenthum an dem 6 Wie widersinnig! wer einen fundus here- fundus, zu dessen alleiniger Usucapion zwei Jahre erforderlich gewesen wären. ditarius ein Jahr besass, ersass dadurch das

§. 458. IV. Bonorum possessio. 877 subjectiv hinsichtlich des Usucapienten als etwas rein Gewinnsüchtiges, Unsittliches, als improba, lucratiua erscheinen." Diesen gesammten mangelhaften Rechtszustand zu reformiren, erkannte nunmehr der Prätor (stets das Element der Stetigkeit und der Beweglichkeit versöhnend) folgende Bedürfnisse an: a) Anberaumung gewisser Deliberationsfristen und daran geknüpfte successive Berufung aller ordines des Civilrechtes. b) Ermunterung des vom Civilrecht selbst gerufenen Erben zur Antretung der Erbschaft innerhalb der dargebotenen Frist, — durch Darbietung von Vortheilen. c) Berufung des folgenden ordo nach fruchtlos abgelaufener Frist für die vorhergehenden, jedoch mit Vorbehalt des Rechtes des Civilerben, das heisst seiner hereditatis petitio. Konnte früher jeder Beliebige zugreifen, so war es doch ein mildes Eingreifen in das ius ciuile, wenn jetzt bei Zögerung des rechten Erben derjenige gerufen wurde, welcher, wäre dieser gar nicht vorhanden, selbst der rechte Erbe sein würde. Die Zersplitterung wurde jetzt vermieden, und man bekam schnell wenigstens einen provisorischen Erben, der die Creditoren und sacra befriedigen konnte, und doch den rechten Erben nicht wie die alte pro herede usucapio definitiv verdrängte. Das ist die ursprüngliche Bedeutung der bonorum possessio, wobei nun bloss noch folgende nähere Bestimmungen zu beachten sind: 1. Das successorium edictum ist die Grundlage der ganzen bonorum possessio. Nach abgelaufener Frist für den heres ruft der Prätor den nächstfolgenden Civilerben, und erkennt ihn provisorisch als Erben an, das heisst er giebt ihm die factische Herrschaft über das Vermögen (bonorum possessio) und 7 Für die sacra sorgten nun die pontifices wissen unter den Creditoren, 5) an den Erbselbst. Bisher hatten sie sich an den Erben schaftsschuldner, welcher durch Nichtbezahgehalten. Das thaten sie auch fernerhin. lung am meisten lucrirt hat. Wie wurde nun aber den Creditoren gehol-Aber einen solchen gab es nun öfter nicht. fen? Sie mochten sich zunächst selbst helfen Jemanden ein Erbrecht geben, konnte das ius und sich aus den bona uacantia bezahlt mapontificium nicht, wohl aber bestimmen, an chen. Dafür bildete sich auch ein geregeltes wen man sich äusser dem Erben für die sacra Concursverfahren (bonorum uenditio), wofür halten solle. Dabei wurde nun in Ermangeinsbesondere der Prätor Rutilius um das lung eines Erben darauf gesehen, wo das materielle Vermögen hingekommen sei. So hielt Jahr 649 bestimmte Normen in's Edict aufman sich nun laut einer Ordnung, die älter als nahm, wie schon früher der Prätor Seruius, beide mit ficticiae actiones für und gegen den die lex Voconia ist, 1) an den Erben, 2) an den Usucapienten der grösseren Hälfte der bonorum emptor (erst heredis fictio, dann quasi cognitoris). Erbschaft, 3) an den Legatar der grösseren Hälfte. Später laut einer Umarbeitung durch Allein in vielen Fällen hatte ja auch eine Scaeuola: 1) an den Erben, 2) an den, welsolvente Erbschaft keinen Erben, und da musste das Concursverfahren, da es die Ehre cher Legat oder sonst mortis caussa so viel des Verstorbenen verletzte, etwas Gehässiges bekommt, als alle Erben zusammen, 3) wenn und Anstössiges haben. kein Erbe da ist, an den, welcher von der Erb-8 Der Prätor ruft alle Klassen des ius ciuile schaft am meisten pro herede usucapirt hat, nach ihrer Ordnung, bis die bonorum possessio 4) wenn Niemand usucapirt hat, an einen ge¬

878 Fünfter Theil. Erstes Capitel. die Macht, als Erbe zu schalten, also die Erbschaftssachen einzufordern, Erbschaftsschulden zu tilgen und die Erbschaftsforderungen einzuklagen. 2. Der Prätor behält die Fristen der cretio und der pro herede usucapio bei, nämlich 100 Tage und ein Jahr, diese für parentes und liberi, jene für alle Uebrigen. 3. Sobald durch das successorium edictum die bonorum possessio eingeführt war (zwar später als das Pontifenedict, aber doch vielleicht schon vor der lex Voconia), so haftete nun auch der bonorum possessor quasi heres für die sacra. 4. Die Form der Ertheilung der bonorum possessio zerfällt in zwei Elemente : a) Antretung der Erbschaft vor dem Magistrat. b) Dagegen als beneficium die Autorisation zur Besitzergreifung und die Zusicherung des prätorischen Machtschutzes behufs derselben (dare bonorum possessionem, ursprünglich dare hereditatem). Da diese Antretung darin, dass sie vor dem Prätor geschehen musste, formeller war, als das ius ciuile sie forderte, so wurde sie auch den suis und dergleichen zugemuthet, welchen dabei ja auch mehr gewährt wurde, als das ius ciuile enthielt. 5. Als Nachtheil drohte die bonorum possessio dem heres bloss die provisorische Anerkennung des bonorum possessor für freies Schalten und Walten als Erbe. Als Vortheil bot sie aber dem heres das Interdictum Quorum bonorum. 10 Durch dieses erfüllt und gewährt der Prätor den für die Besitznahme zugesagten Machtschutz, und rescindirt zu Gunsten des bonorum possessor alle vollendeten pro herede usucapiones, was um so nothwendiger war, als die Fristen der bonorum possessio (100 Tage für den heres ex testamento, ein Jahr für die sui, 100 Tage für die Agnaten, Gentilen) so beschaffen waren, dass, ehe eine der späteren Klassen gerufen wurde oder agnosciren konnte, leicht das Jahr der usucapio pro herede abgelaufen, diese also vollendet sein konnte. So diente eben die bonorum possessio dazu, die wesentlich unnütz und verwerflich gewordene usucapio pro herede zu verdrängen und zu ersetzen. 6. Die bonorum possessio ist Besitz des Erbrechtes, und gibt gegenüber der hereditatis petitio des Erben alle Rechte und Vortheile, welche der Sachbesitzer gegenüber der rei uindicatio hat, namentlich also die Stellung eines präsumirten Erben. Sie ist auch iusta possessio, nur betrifft sie einen Gegenstand (das Erbrecht), der nicht für usucapirbar gilt. 7. Wenn der bonorum possessor körperliche Erbschaftssachen besitzt, so ist in Folge der bonorum possessio auch dieser Besitz iusta possessio (tuste possidet qui auctore praetore possidet), und berechtigt zur Usucapion. Später wurde dem bonorum possessor während der Usucapion bonitarisches Eigenverlangt und ertheilt ist. Er wartet für jede sessio data est, quod de his bonis pro herede aut die Frist ab, wenn nicht sonst Gewissheit da pro possessore possides, possideresue, si nunt ist, dass Niemand darin vorhanden ist. usucaptum esset, quodque dolo malo fecisti, uti Ursprünglich wohl bloss für die sui. desineres possidere, id illi restituas.“ 10 „Quorum bonorum ex edicto meo illi pos¬

879 §. 458. IV. Bonorum possessio. thum zugeschrieben, und in dieser Anwendung hat sich dieser Begriff zuerst gebildet. 8. Jeder Erbe aus einer früheren Klasse kann durch die hereditatis petitio dem bonorum possessor die Erbschaft wieder abnehmen und sie zur bonorum possessio sine re machen. Bis dahin bleibt der bonorum possessor heredis loco, und geniesst fortwährend alle Vortheile dieser Stellung, das heisst Usucapionsbesitz der einzelnen Sachen mit wirksamer Usucapion, fictitiae actiones und wo nöthig Interdictum quorum bonorum. 9. Hinsichtlich der Erbfähigkeit und Folgeordnung hielt sich der Prätor ursprünglich ganz an das ius ciuile. Die Supplementklassen der bonorum possessio und die Veränderungen in den einzelnen Klassen haben sich erst später entwickelt. Niemand erhielt ursprünglich bonorum possessio, der nicht entweder muthmasslicher Civilerbe war, oder es doch sein würde, wenn der nähere Civilerbe nicht vorhanden wäre. Das Einzige, worin der Prätor ius ciuile corrigebat, war die Anerkennung der successio ordinum, und darin trat doch auch wieder das supplere und confirmare hervor. Wie der Prätor den muthmasslichen Erben bei Ertheilung der bonorum possessio erkannte, muss bei der testamentarischen und Intestaterbfolge besonders dargestellt werden. Noch zu erwähnen wenigstens, wenn auch nicht zu billigen, sind die sonst über den Ursprung der bonorum possessio aufgestellten Theorien. Nach Vangerow (Fabricius) soll die bonorum possessio aus dem uindicias dare bei der hereditatis petitio entsprungen sein. — Bei der rei uindicatio zu Gunsten des Besitzers, bei der hereditatis petitio zu Gunsten des muthmasslichen Erben. 11 — Das wesentliche Fundament dieser Ansicht bildet Cicero in Verr. 1, 45.12. Ursprünglich gab es also bloss bonorum possessio secundum tabulas und unde legitimi. Später kam supplendi caussa die Klage der Cognati und Unde uir et uxor hinzu. Doch diese sollen nun den Besitz ohne Rechtsstreit durch iurisdictio uoluntaria erhalten haben. Hierdurch bildete sich die Idee eines prätorischen Erbrechtes, und dann kamen später die correctiven Punkte, die bonorum possessio Unde liberi, contra tabulas und dergleichen. Nach Hugo und Savigny soll das Bedürfniss der angeführten Ergänzungsklassen (supplere) das ganze Institut der bonorum possessio veranlasst haben. Erst gab man den neuen Personen (cognati und Ehegatten, zu denen dann bald corrigendi caussa die emancipati kamen) die fictitiae actiones und das Interdictum Quorum bonorum, also Obligationen und Besitz, letzteren behufs der pro herede usucapio. Dann schrieb man ihnen das in bonis zu, und wie sie dieses neu entstandene Eigenthum hatten, so kam jetzt auch 11 Entgegen steht aber Gal. 4, 16., wo Beides ganz gleich gestellt ist! 12 Gerade hier ist ausdrücklich vorausgesetzt, dass die Ertheilung der bonorum possessio allem Process, lege agere, voran geht. 13 Aber wie sollen diese Personen auch eine hereditatis petitio anstellen? 1

880 Fünfter Theil. Zweites Capitel. der Gedanke eines prätorischen Erbrechtes. Zugleich bildete sich auch die hereditatis petitio possessoria, nur processualisch verschieden von dem Interdictum Quorum bonorum (wie actio und interdictum). §. 459. V. Successionsfähigkeit. Arndts §. 471. Böcking Grdr. III, B. §. 9. Glück XXXIX, §. 1437. Göschen §§. 792. 788. Mühlenbruch §. 619. Puchta §. 448. Sintenis §. 160. Vangerow §. 404. Die Successionsfähigkeit kommt in drei verschiedenen Arten und Abstufungen zur Sprache: a) Fähigkeit zur Delation von Erbschaften und Vermächtnissen. — Diese muss bei der Intestaterbfolge zur Zeit der Delation, bei der testamentarischen überdies auch schon zur Zeit des letzten Willensactes vorhanden sein. Die Fähigkeit zur Delation involvirt also hier auch die Fähigkeit, durch den letzten Willen bedacht zu werden. 1 b) Fähigkeit zum Erwerb der deferirten Erbschaften und Vermächtnisse, - Capacität, caduca. Die Hindernisse dieser Fähigkeit können noch nach dem letzten Willen, nach dem Tode des Erblassers, selbst nach der Delation weggeräumt werden. c) Fähigkeit, die schon erworbenen Erbschaften und Vermächtnisse zu behalten, — Indignität, ereptoria. Die Gründe der Unfähigkeit können hier nicht bloss vor der Delation und vor der Acquisition, sondern auch nach beiden ihre Entstehung finden. ZWEITES CAPITEL. Anfall der Erbschaft. I. Intestat-Erbfolge. Io. Christoph. Koch Successio ab intestato ciuilis in suas classes noua methodo redacta et uariis Diss illustrata. Giessae 1) 1757, 2) 1767, 3) 1772, 4) 1779, 5) 1780. 6) 1798. Glück Hermeneutisch-systematische Erörterung der Lehre v. d. Intestaterbfolge. 2. Aufl. Erlangen 1822. Rosshirt Einleitung in das Erbrecht und Darstellung des ganzen Intestaterbrechtes. Landshut 1831. Arndts in Weiske's Rechtslex. V, S. 668. fl. §. 460. A. Voraussetzungen. (Nemo pro parte etc.) Huschke über die Rechtsregel Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, im Rhein. Mus. VI, 8. Seuffert Zu der Lehre von dem Grundsatz: „paganus pro parte testatus pro parte intestatus decedere non potest,“ im Civ. Arch. III, 15. Dernburg Versuch einer geschichtlichen Erklärung des Rechtssatzes: nemo paganus pro parte testatus, in den Beiträgen zur Geschichte der römischen Testamente. Bonn 1821. Thibaut über den Grundsatz: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, in s. Abhandlungen No. 5. Haubold de Caussis cur idem et testato et intestato decedere Beispiel: Lex Iulia et Papia Poppaea. Beispiele der Beschränkung: Peregrinen, zum Theil Latinen und juristische Personen.

Anfall der Erbschaft. I. Intestat-Erbfolge. §. 460. A. Voraussetzungen. 881 non possit, in Opusc. T. I. p. 315. ff. Dazu Wenck ib. in Praef. p. XXVII. Kläpfel Abh. No. 1. Gans Erbr. II, S. 451. Rosshirt Erbr. S. 38. Arndts §. 470. Böcking Grdr. III, B. §. 7—9. Glück XL, §. 1440—41. Göschen §§. 907.779. Mühlenbruch §. 618. Puchta §. 449. Sintenis §. 172. Vangerow §. 397. Die Voraussetzung aller Intestat-Erbfolge, wie schon das Wort selbst, und nicht minder die Fassung der Zwölf Tafeln andeutet, ist das Nichtvorhandensein eines Testamentserben, der ex testamento Erbe geworden ist oder noch Erbe werden kann. 1 Auch die bedingte Erbeinsetzung schliesst pendente condicione die Intestat-Erbfolge aus, und diese wird, wenn die Bedingung deficirt, auch erst jetzt als deferirt betrachtet, und eben so, wenn der Testamentserbe deliberirt, erst dann, wann er ausgeschlagen hat. 2 In dem Gesagten liegt auch schon, dass Testaments- und Intestat-Erbfolge nicht in einem Falle verbunden werden und gemischt eintreten kann, — was in dem berühmten Satze ausgedrückt wird: Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. Wenn Jemand einen Erben zur Hälfte und sonst Niemanden eingesetzt hat, oder wenn einer von mehreren Testamentserben ausgeschlagen hat oder sonst weggefallen ist, so muss der Uebrigbleibende die ganze Erbschaft oder gar nichts haben, der Intestaterbe bekommt den ausfallenden Theil nicht. Eben so wenig kann der Testamentserbe einen Theil antreten und den anderen dem Intestaterben anheimfallen lassen. Der vielbestrittene Grund dieser Regel ist in folgenden zwei Gedanken zu finden: 1. Die Beerbung als Fortsetzung der ökonomischen Persönlichkeit des Erblassers ist etwas nothwendig Totales. Wollte der Erblasser wirklich nur einen Erben zur Hälfte bekommen und für die andere Hälfte gar nicht beerbt sein, so hat er etwas Unmögliches und Widersinniges gewollt. Man hat also nur die Wahl, anzunehmen, seine ganze Erbeinsetzung sei ungültig und also das ganze Testament zugleich, oder er habe seinen Willen nicht ganz richtig ausgedrückt, und er wolle eigentlich jenen einzigen Erben zur Hälfte in der That zum ganzen Erben. Das Letztere war aber so viel natürlicher und wahrscheinlicher. Man denke sich die Fälle nur, wie sie vorgekommen sein mögen, z. B., dass A. zum halben Erben eingesetzt und die andere Hälfte der Erbschaft zu Legaten verwandt wurde. Es 2. Ein Erbe kann nicht stillschweigend und formlos ernannt werden. die ist möglich, dass der Erblasser zur Hälfte den A. zum Erben ernannte, Da andere Hälfte stillschweigend seinem Intestaterben zufallen lassen wollte. würde dieser seinen Theil eigentlich nicht ab intestato, sondern durch den Willen des Erblassers bekommen. Das hätte auch nichts Widersinniges. Aber dem Intestaterben steht hier dieser zweite, positive Gedanke entgegen. Deswegen ist von dieser Seite die Ausnahme möglich, welche später zu Gunsten des miles (propter nimiam imperitiam) zugelassen wurde, während von Seite des ersten Gedankens keine Ausnahme möglich ist. 1 l. 39. de a. v. o. h. (29, 2.) l. 8. C. comm. de success. (6, 59.) 2 l. 7. si tab. test. nullae (38, 6.) l. 4. unde legitimi (38, 7.) 3 l. 6. de test. mil. (29, 1.) §. 5. I. de hered. inst. (2, 14.) v. KELLER, Pandekten. 56

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 882 Bloss scheinbare Ausnahmen finden sich a) im Falle collidirender Urtheile. Denn hier setzt ja jedes Urtheil ganze Testaments-Erbfolge oder ganze Intestat-Erbfolge voraus, es kann nur jedes vor dem anderen (also eines äusseren Hindernisses wegen, das durch den Satz res iudicata ius facit inter partes herbei geführt wird) nicht ganz zur Geltung kommen; 5 b) in dem Falle des ius accrescendi und der bonorum possessio contra tabulas wegen Präterition. 6 Damit hängen auch die Fälle theilweiser Rescission des Testamentes durch querela inofficiosi testamenti zusammen. Von den allgemeinen Requisiten, um ab intesto beerbt zu werden, ist im Justinianischen Recht die Civität weggefallen. Eben so die Eigenschaft eines homo sui iuris in der älteren absoluten Gestalt, wonach auch im peculium castrense eine Intestat-Succession möglich war. Was aber die active Intestat-Erbfähigkeit betrifft, so ist dieselbe im Justinianischen Recht theils an Verwandtschaft, theils an Ehe geknüpft, und danach theilt sich auch die Darstellung der Intestat-Succession. Der Patronat als Grund der Intestat-Succession muss, so wie die ganze successio in bona libertinorum so viel möglich der Rechtsgeschichte anheim gestellt bleiben. B. Geschichtliche Entwickelung. Inst. de hereditatibus quae ab intestato deferuntur (3,1); de legitima agnatorum successione (3,2); de senatusconsulto Tertulliano (3, 3) ; de senatusconsulto Orphitiano (3, 4) ; de successione cognatorum (3, 5); de bonorum possessionibus (3, 9); Cod. de legitimis heredibus (6, 58); Paull. 4, 8. Coll. LL. Mos. et Ro. 16. §. 461. 1. Legitima intestati hereditas. Dig. de suis et legitimis heredibus (38, 16); Cod. de suis et legitimis liberis et ex filia nepotibus ab intestato uenientibus (6,55); Ulp. 26. Arndts §. 474. Göschen §. 910. Mühlenbruch §. 626. I. Nach den Zwölf Tafeln standen voran die sui, dann kamen die agnati, endlich die gentiles. a) Die sui, deren Erbrecht schon die Zwölf Tafeln ihrem Ausdrucke nach mehr als sich von selbst verstehend voraus setzen, als positiv begründen, sind recht eigentlich die „eigenen Erben“ des Inhabers der potestas. 2 Die sui sind alle erbfähig und wirkliche Erben ohne Unterschied des Grades, kraft der schon in ihrem Begriff liegenden Unmittelbarkeit. mento remansit. Nec absurdum uidetur, pro 4 l. 15. §. 2. de inoff. test. (5, 2.) (Pap.]: Fiparte intestatum uideri. lius, qui inofficiosi actione adversus duos here¬ 5 Vgl. I. 76. pr. de leg. 20. (31.) des expertus diuersas sententias iudicum tulit, 6 Vgl. I. 42. §. 1. de bon. lib. (38,2.) Vgl. unten. et unum uicit, ab altero superatus est, et debi¬ 7 Hierüber siehe oben §. 416. tores conuenire, et ipse a creditoribus conue¬ „Si intestato moritur cui suus heres nec sit, niri pro parte potest, et corpora uindicare, et agnatus proximus familiam habeto. Si agnatus hereditatem diuidere; uerum enim est, faminec ecsit, gentilis familiam nancitor." liae erciscundae iudicium competere, quia 2 l. 11. de lib. et post. (28, 2.) Gai. 2, 157. J. credimus eum legitimum heredem pro parte . pr. de bon. dam. (48, 20.) esse factum; et ideo pars hereditatis in testa¬

§. 462. 2. Bonorum possessio intestati. 883 Der Grad kann nur in so fern mittelbar in Betracht kommen, als die sui immer nach Stämmen erben, und zwar ohne Unterschied, ob sie in gleichen oder ungleichen Graden stehen, so dass unbedingt durch die Beerbung alle Folgen der Abweichung von der natürlichen Ordnung des Todes ausgeschlossen werden. Von selbst versteht sich, dass bei einem Weibe die Klasse der sui gar nicht vorkommen konnte, gegen auf Seite der sui heredes das Geschlecht keinen Unterschied macht. b) In Ermangelung von sui wird dem nächsten Agnaten deferirt. Hier kommt Alles allein auf die Nähe des Grades an, so dass gleich Nahe in capita concurriren, der Nähere dagegen jeden Entfernteren unbedingt ausschliesst; von Eintrittsrechten oder Rücksichten auf die natürliche Ordnung des Todes ist also nie die Rede. Um die Zeit der lex Voconia und in Kraft der Idee, welche diesem Gesetz zum Grunde lag, wurde für diese Klasse auf dem Wege der juristischen Interpretation die Beschränkung des weiblichen Geschlechtes geltend, in Folge welcher nur consanguineae (agnatische Schwestern), nicht entferntere Agnatinnen erben sollten. Für Beerbung des emancipirten Sohnes, welcher keine agnatischen Seitenverwandten haben konnte, so wenig als der libertinus, stand in dieser zweiten Klasse der manumissor quasi patronus, ohne Unterschied, ob dies der Vater oder ein extraneus sei. c) Das Recht der gentes und so auch das Erbrecht des gentilis war schon zu Gaius’ Zeit obsolet, und so muss die Frage, in welcher Art von dieser Klasse geerbt wurde, ob namentlich von den einzelnen gentiles oder von der gens als Corporation, der Rechtsgeschichte überlassen werden. Wahrscheinlich hatte das Volksrecht darüber keine Bestimmung, sondern es war dies durch die Verfügung der einzelnen gentes, und wohl sehr mannigfach, normirt. Dass in diesem ganzen System die Blutsverwandtschaft an und für sich nie ein Intestat-Erbrecht gab, und gar nicht zu den Principien des Intestat-Erbrechtes gehörte, leuchtet jetzt von selbst ein. §. 462. possessio intestati. 2. Bonorum eius (37, 8) ; si tabulae testamenti nullae exstabunt unde liberi Dig. de coniungendis cum empancipato liberis (38, 8); unde uir et uxor (38, 11); quis ordo in possessionibus (38, 6); unde legitimi (38, 7) ; unde cognati seruetur (38, 15); Cod. quando non petentium partes petentibus accrescant (6, 10); unde liberi (6, 14) ; unde legitimi et unde cognati (6, 15.) Dazu §. 458. C. L. Goldschmidt über die den Cognaten im siebenten Grade ertheilte intestati bonorum possessio, in Grolman's und Löhr’s Mag. f. R. W. u. Gsgbg. III, 9. Fritz von den Descendenten, die nach prätorischem Erbrechte den suis gleichstehen, das. IV, 13. Arndts §. 474. Böcking Grdr. III, B. §§. 14. 4. Göschen §. 911. Mühlenbruch §. 627. Vangerow §. 407. II. An das oben bezeichnete Grundwerk der bonorum possessio schlossen sodann bis gegen die Zeit unserer classischen Juristen folgende Zusätze an: sich Während die bonorum possessio anfänglich in Bezug auf Erbfähigkeit und Folgeordnung sich rein an das ius ciuile anlehnte, so geschahen nun im Laufe der Zeit, und zwar wohl ungefähr zwischen Cicero und den juristischen Classikern folgende fernere Erweiterungen und Fortschritte: 56*

884 Fünfter Theil. Zweites Capitel. a) Anerkennung der Blutsverwandtschaft als eines Princips für Begründung von Intestat-Succession durch Aufstellung des ordo der cognati als Supplementarklasse, welche keinem civilen Erben Eintrag thun, sondern nur die Erblosigkeit weiter hinaus rücken sollte. Unter den Cognaten gleich wie unter den Agnaten Nähe des Grades, aber verschieden von den Agnaten Beschränkung auf den siebenten Grad (oder vielmehr auf drei Sippen und den nächsten Grad, aus der vierten) und successio graduum. Hiemit erst erhielten Mutter und Kind (unter Voraussetzung freier Ehe) und alle durch die Mutter vermittelten Verwandten, eben so diejenigen, deren Agnatennexus oder Suität künstlich, durch Emancipation, Adoption, manus gebrochen war, ein gegenseitiges (noch sehr entferntes) Intestat-Erbrecht. b) Anerkennung eines gegenseitigen Intestat-Erbrechtes der Ehegatten in freier Ehe, in hinterster Linie. Unde uir et uxor. c) Umgestaltung der ersten Klasse durch Aufhebung des Vorzuges der wirklichen sui vor denjenigen suis, welche künstlich, das heisst durch Emancipation, Adoption oder in manum conuentio um diese Eigenschaft gekommen sind. „Der Prätor verwandelt die Klasse der sui in die der liberi, oder vielmehr er stellt dem ganzen civilen Erbsystem die neue Klasse der liberi voran, und begreift darin die wirklichen sui und die erwähnten fingirten oder (nicht ganz genau gesprochen) gewesenen sui, welche letztere ja nicht mit den Personen verwechselt werden dürfen, welche nur etwa in rein cognatischem Sinne Kinder oder liberi genannt werden könnten. Das rein prätorische und dem Civilrecht widersprechende Erbrecht der fingirten sui musste nun gegen alle Civilerben durch Verweigerung der hereditatis petitio und entsprechende exceptio geschützt werden. Es folgt daraus von selbst, dass diese Klasse der liberi nur dann vorkommen konnte, wenn der Erblasser männlichen Geschlechtes war. Hinsichtlich der Unmittelbarkeit, der Indifferenz des Grades und der Theilung nach Stämmen behielten die Regeln des ius ciuile, betreffend die sui, auch in dieser prätorischen Klasse unveränderte Geltung. Das so weit vollendete System der bonorum possessio stellt sich sonach in folgenden vier Klassen oder ordines dar. a) Unde liberi, enthaltend die sui und die fingirten sui. b) Unde legitimi, enthaltend das ganze Civilsystem, sui, agnati, gentiles, oder wenn der Erblasser ein emancipirtes Kind war, sui, manumissor. c) Unde cognati, enthaltend die Reihe der Blutsverwandten. d) Unde uir et uxor. Bei diesen vier Klassen blieb das prätorische Recht der bonorum possessio auch fortwährend stehen, obgleich die späteren Veränderungen im ius ciuile in die Klasse der legitimi noch verschiedene Personen hinein brachten, welche in dem jetzt beschriebenen rein prätorischen System der bonorum possessio 1 Die beiden letzten gehören jedoch bloss bereits aus derselben geschieden waren. Also hieher, wenn sie bei dem Tode des Erblassers die emancipati ex adoptiua familia geniessen nicht mehr in der fremden familia standen, die Rechte der emancipati in der naturalis, sondern durch Emancipation und dergleichen nicht in der adoptiua familia.

885 §. 463. 3. Senatusconsulta Tertullianum und Orphitianum. noch nicht diesen Platz finden konnten, wohl aber von selbst und ohne selbstständige prätorische Erweiterung in dieselbe einrücken mussten, sobald sie durch die Gesetzgebung den Charakter von legitimi, und sonach die bedingende Qualification für die im Edict aufgestellte und den jeweiligen Civilerben offen stehende Kategorie der legitimi erlangt hatten. §. 463. 3. Senatusconsulta Tertullianum und Orphitianum. Inst. de SC. Tertulliano (3, 3); de SC. Orphitiano (3, 4); Dig. ad SC. Tertullianum et Orphitianum (38, 17); Cod. ad SC. Tertullianum (6, 56); ad SC. Orphitianum (6, 57.) v. Löhr von dem Erbrechte der Mutter vor der Novelle 118, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 8. Arndts §. 474. Böcking Grdr. III, B. §. 14. Göschen §. 912. Mühlenbruch §. 629. Vangerow §. 408. III. Durch neuere Gesetzgebung wurde nun noch eine Anzahl von Cognaten mit einem besseren Erbrecht versehen, als sie bisher in der dritten Klasse der bonorum possessio genossen hatten, und sie traten demnach in die zweite Klasse der legitimi ein. Hieher gehören 1. die beiden Senatusconsulta Tertullianum und Orphitianum aus zweiten Jahrhundert. dem a) Das Senatusconsultum Tertullianum aus der Zeit von Hadrian oder Pius (in diesem Falle vom Jahre 158) gibt der Mutter (nicht auch der Grossmutter) ein gesetzliches Intestat-Erbrecht, jedoch nur unter der Bedingung, dass sie das ius liberorum hätte (ingenua drei, libertina vier). Dem Range nach steht dieses Erbrecht hinter der prätorischen Klasse der liberi in der Klasse der legitimi, auch gilt es nicht gegenüber dem Vater, wenn dieser erbt. Darunter wird aber nur der leibliche Vater, nicht auch der Adoptivvater, noch irgend ein Grossvater verstanden. Auch der frater consanguineus schliesst die Mutter aus, während sie mit sorores consanguineae zur Hälfte concurrirt. Allen anderen Personen geht sie vor. 1 Dieses Erbrecht stand der Mutter natürlich rein ihres blutsverwandtschaftlichen Verhältnisses wegen zu; deswegen selbst dann, wenn sie in aliena potestate war. 2 Dieses Erbrecht war nun das erste, wodurch das Princip der Blutsverwandtschaft mit dem civilen Princip der Suität und Agnation in wirkliche Collision trat. Da zeigten sich auch sogleich die Verwickelungen und Schwierigkeiten. Man bemerke z. B. Folgendes: a) Die Mutter gegenüber den Kindern in adoptiua familia. — Als liberi erbten diese nicht, sie hatten aber bisher als Cognaten ersten Grades mit der Mutter concurrirt. Sollten diese nun durch das neue Erbrecht der Mutter, das sich wie das ihrige nur auf Blutsverwandtschaft stützte, ausgeschlossen werden? Das Senatusconsult bestimmt darüber nichts; das Bedürfniss aber trat so bald hervor, dass schon ein Decret von Antoninus Pius verordnete, es sollte bei dieser Concurrenz von Mutter und Kind das Senatusconsult ces-1 §. 3. I. I. 2. §§. 6. 15. J. 4. l. 7. h. t. l. 3. eod. 2 l. 6. pr. h. i.

886 Fünfter Theil. Zweites Capitel. siren, und beide mit einander als proximi cognati succediren. So war unter ihnen das ius uetus erhalten, nach aussen aber wirkte das Senatusconsult, um erst den ordo der legitimi auszuschliessen und zu überspringen. 8) Der Vater stand in aller Weise der Anwendung des Senatusconsultes im Wege. War das Kind in potestate, so verstand sich das von selbst (auch bei peculium castrense). Hatte er den Erblasser emancipirt, so war er legitimus heres, und ging selbst dem extraneus manumissor vor, so auch der Mutter, obgleich sie in demselben ordo und Grad stand. 5 War der Vater selbst emancipatus oder in adoptionem datus, das zu beerbende Kind aber in potestate aui zurück geblieben und dieser vor ihm verstorben, so erbte hier der Vater zwar bloss als Cognat, aber wenn er nur mit der Mutter concurrirte, so sollte doch das Senatusconsult cessiren und beide mit einander im ordo der cognati erben.“ y) Wie aber, wenn mit Vater und Mutter in solchem Falle (also den Vater immer extra familiam gedacht) noch eine consanguinea oder ein weiterer Agnat concurrirte? Diese beiden gingen doch an sich dem bloss cognatischen Vater vor, wogegen die consanguinea mit der Mutter theilte, der Agnat ihr sogar nachging. Und sie (die Mutter) sollte nun von dem Vater verdrängt werden? ? Da zeigt sich schon ein mehr willkürliches Durchkreuzen des alten und neuen Rechtes, ganz verschieden von dem schicklichen Ineinanderfügen der hereditas und bonorum possessio. Daraus wickelte man sich, so gut es ging, auf folgende Weise heraus: Die consanguinea wie der Agnat schlossen schon nach altem Rechte (vor dem Senatusconsult) den Vater (in aliena familia) aus. Diese Personen machen daher dem Senatusconsult Raum, und der Vater wird nach dessen neuem Rechte entfernt, wie ihm auch das alte schon nicht günstiger gewesen war. Will also die consanguinea erben, so theilt die Mutter mit ihr, und der Vater ist ausgeschlossen. Will sie nicht, so theilen Vater und Mutter als cognati, und das Senatusconsult cessirt. 8 Ist statt der consanguinea ein weiterer Agnat vorhanden, so schliesst er den Vater, und ihn die Mutter aus. l. 2. §. 9. h. t. * O . 1 S S in fam aui. in fam aut. 4 l. fl. pr. h. t. Em. 8 l. 2. §. 18. h. t. 5 l. 2. §§. 15. 16. h. t. 77 1 Em. 9 l. 2. §. 17. k. k. 3 l. 2. §. 18. h. t. h infam.aui. Ulp. 26, 8. (also bonorum possessio cum re.)

887 §. 463. 3. Senatusconsulta Tertullianum und Orphitianum. ó) Das erwähnte Verhältniss zwischen Vater und Mutter beschränkt sich auf den pater naturalis, und gilt weder für den Grossvater noch für den Adoptivvater. 10 Der Grossvater stand aber doch als parens manumissor in der Klasse der legitimi. Da kam bei der Concurrenz zwischen ihm und Vater und Mutter wieder das bunte Resultat, dass die Mutter dem vorgehenden vorgehen und dem nachstehenden nachstehen sollte. Nach l. 5. §. 2. h. t. 1 soll unter diesen dreien der auus vorgehen. Paullus räsonnirt so: Das ius nouum des Senatusconsultes kann des Vaters wegen nicht eintreten. Nach dem ius antiquum aber geht das legitime Erbrecht des auus manumissor dem Cognaten-Erbrecht des Vaters vor, und so wurde hier die Mutter zur Gesellschaft mit dem Vater ausgeschlossen, der sie sonst ausgeschlossen hätte. (Man hätte auch umgekehrt räsonniren können: erst schliesst der auus den Vater aus, und dann kommt das Senatusconsult, und schliesst zu Gunsten der Mutter ihn den auus] selbst aus.) Das ist etwas Schiefes, aber man scheint hier aus der muthmasslichen Meinung des Senatusconsultes gegen die Mutter argumentirt zu haben. Die Gesetzgebung hatte die Schwierigkeit creirt und nicht gelöst; da konnten sich die Juristen mit dem bloss logischen Element nicht mehr helfen, sie mussten das systematische zu Hülfe nehmen und scheinbar mit einer gewissen materiellen Willkür die Knoten zerschneiden. 12 b) Senatusconsultum Orphitianum, vom Jahre 178 unter Marc Aurel. Durch dieses wurde das cognatische Erbrecht der Kinder in dem Nachlass der Mutter in die Klasse der legitimi erhoben. Dadurch gingen sie nun von selbst allen Seitenverwandten (durch Nähe des Grades) vor. Ueber das Verhältniss zur Mutter des Erblassers scheint das Senatusconsult nichts bestimmt zu haben, und danach müssten sie wie schon ex interpretatione Senatusconsulti Tertulliani mit ihr concurrirt haben. Allein die Interpretation und kaiserliche Constitution setzten sie schon sehr bald der Mutter vor. 13 Das Erbrecht des Senatusconsultum Orphitianum beschränkt sich durchaus auf das Verhältniss zwischen Mutter und Kind, und erstreckt sich durchaus nicht auf das zwischen Grossmutter und Enkel. Es ist aber rein cognatisch, und hängt daher gar nicht davon ab, ob das Kind in dieser oder jener familia, sui oder alieni iuris sei. Es war auch kein Unterschied zwischen Kindern von verschiedenen Vätern und zwischen ehe-12 Man darf wegen d. l. 2. §. 15. h. t. den 10 l. 2. §. 15. k. t. 11 Si ex filio nepotem auus manumiserit, Grund nicht darin suchen, dass bei der successio libertinorum das Senatusconsultum isque patre, et auo, et matre superstitibus denicht Statt findet, l. 2. §. 2. h. t., die Mutter cesserit, potest quaeri, quis potior esse debeat; also dem wahren Patron nie entgegen steht, nam si mater excluserit auum manumissorem, qui patri anteponitur, Edicto Praetoris indudie successio emancipatorum aber im Ganzen unter dem Intestaterbrechte der libertini steht. cetur pater defuncti, quo admisso desinit Senatusconsulto locus esse, et rursus 13 l. 1. C. h. t. l. 5. pr. Dig. eod. §. 3. I. de 9 auus uocabitur. Itaque rectius est, SC. Tertull. (38, 17.) auo ius suum conseruare, qui et contra scriptos heredes bonorum pos¬ Ia sessionem accipere solet.

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 888 lichen und unehelichen Kindern. Nur darf das Kind nicht in der Sklaverei geboren sein. Es findet sowohl bei der successio ingenuae als libertinae Statt. Die bonorum possessio gehört ja nicht in die Klasse unde liberi, sondern unde legitimi, aber mit diesem neuen Erbrecht wie mit dem ex Senatusconsulto Tertulliano war gegen die Regel dieses ordo successio graduum verbunden. is §. 464. 4. Neueres Kaiserrecht. Nou. 84. v. Löhrs. §. 463. Ders. von dem Successionsrechte der Geschwister vor der Novelle 118, im Mag. I. R. W. u. Gesgbg. IV, 9. Arndts §. 474. Böcking Grdr. III, B. §. 14. Göschen §. 913. Keller Inst. §. 294. Mühlenbruch §. 630. Vangerow §. 409. Unter den christlichen Kaisern trat nun noch eine Reihe von Veränderungen ein, welche durchgängig die Tendenz hatten, in einzelnen Verhältnissen das Princip der Blutsverwandtschaft gegenüber demjenigen der Römischen familia noch mehr zur Geltung zu bringen. Sie richten sich theils auf den Ordo der liberi, theils der legitimi, und insbesondere auch auf das Recht der beiden Senatusconsulta Tertullianum und Orphitianum. 1. Liberi. In diesem ordo sollten gemäss einer Constitution von Valentinian II. vom Jahre 389. bei Beerbung eines Mannes nicht bloss Enkel ex filio, sondern auch Enkel ex filia succediren, obgleich diese weder sui sind, noch als solche gedacht werden können.1 Doch sollen die Enkel ex filia, wenn sie mit Söhnen oder Töchtern des Erblassers concurriren, an diese 1 von dem Erbtheil abgeben, welchen ihre Mutter, wenn sie noch lebte, erhalten würde. Sind äusser solchen Enkeln ex filia bloss Agnaten vorhanden, so müssen sie diesen / der Erbschaft abgeben. Justinian hob diese Beschränkung auf. 2. Legitimi. In diesem ordo sollten a) manche blosse Cognaten die Rechte von Agnaten bekommen. So nach einer Constitution von Anastasius die emancipirten Geschwister, doch sollten in der Concurrenz mit nicht emancipirten weniger erhalten, welche Besie schränkung Justinian im Jahre 534 wieder aufhob.3 Justinian ging dann noch weiter, und gab allen Geschwistern, so wie den Söhnen und Töchtern von Geschwistern Agnatenrecht.“ b) Justinian hob den Vorzug der männlichen Agnaten vor den weiblichen auf. 14 I. 4. h. t. 2 l. fl. C. de suis et leg. (6, 55. a. 528.) Nor 15 l. 1. §. 9—11. A. t. 18. c. 4. a. 537., vgl. §. 15. 16. I de hered g I. 4. C. Th. de legit. hered. (5, 1.) vgl. l. 9. int. (3, 1.) C. de suis et legit. (6, 55.) (Damit hängen un¬ 5 S. 1. I. de success. cognat. (S. 5.) 1. 15. mittelbar verändernde Bestimmungen hin-C. de legit. her. (6, 58.) sichtlich des Rechts des Senatusconsultum Orl. 14. §. 1. C. eod. (a. 531.) f. 16. 58 » » phitianum zusammen, bezüglich der Beerbung C. eod. (534.) §. 4. I. de legit. agnat. succ. (S. *) der auia paterna und materna, wovon unter d. l. 14. pr. C. und §. 3. I. de legit. No. 4.) succ. (3, 2.)

§. 464. 4. Neueres Kaiserrecht. 889 c) Justinian schrieb für die Klasse der Agnaten successio graduum vor. 6 d) Justinian verordnete betreffend den Nachlass emancipirter Kinder: die Geschwister sollten dem Vater vorgehen, sie succediren in das Vermögen, der Vater hat bloss den Niessbrauch. Sodann sollen die Geschwister, welche mit einander die Mutter gemein haben, hinsichtlich des von der Mutter herrührenden Vermögens unter einander den Geschwistern von einer anderen Mutter vorgehen. e) Durch Nou. 84. c. 1. §. 1. wird bestimmt, dass vollbürtige Geschwister vor halbbürtigen überall den Vorzug haben sollen. 3. Zum Recht des Senatusconsultum Tertullianum verordnete a) Constantin der Grosse im Jahre 321, s theils (a) dass gewisse Collateralen, welche bisher der Mutter nachstanden, neben ihr erben sollten, theils (g) dass die Mutter auch ohne das ius liberorum ein gewisses Successionsrecht haben sollte. b) Justinian hob diese Bedeutung des ius liberorum vollends auf. c) Er verordnete, dass Mutter und Geschwister mit einander concurriren sollten ohne Rücksicht auf Geschlecht und Agnation der letzteren. Sind bloss Brüder oder Brüder und Schwestern, so bekommt die Mutter einen Kopftheil; sind bloss Schwestern, so bekommt sie (wie nach dem Senatusconsult) die Hälfte. Alle übrigen Seitenverwandten sollen der Mutter nachgehen. 10 Damit war denn die sub a) erwähnte Constitution wieder aufgehoben. Dabei wird noch bestimmt, dass, wenn neben Mutter und Geschwistern auch noch der Vater concurrirt, die Geschwister allein succediren, Vater und Mutter aber gemeinsam 2/3 des Niessbrauches erhalten. d) Durch Nou. 22. c. 47. §. 2. wird die Mutter, auch für den Fall, wenn sie bloss mit Schwestern concurrirt, auf einen Kopftheil beschränkt. 4. Zum Recht des Senatusconsultum Orphitianum. a) Nach der unter No. 1. erwähnten I. 4. C. Th. de legit. hered. (Valentinian II.) sollten Enkel und Enkelinnen auch ihrer väterlichen und mütterlichen Grossmutter succediren, mit gewissen Beschränkungen, die, wie schon gesagt, Justinian wieder aufgehoben hat. b) Endlich verordnete Justinian: 1 wenn eine mulier illustris zugleich eheliche und uneheliche Kinder hinterlässt, so sollen letztere durch die ersteren ausgeschlossen werden. (Justinian sagt, er weihe diese Verordnung der Keuschheit seiner Zeit und der Ehre hoher Frauen.) 9 l. 2. C. de jur. liber. (8, 59. a. 528.) §. 4. I. l. 4. C. de bon. lib. (6, 4.) §. 7. I. de legit. de SC. Tertull. (3, 3.) agnat. succ. (3, 2.) 10 1. fl. C. ad SC. Tert. (6, 56. a. 528.) §. 5. I. 7 l. 13. C. de legit. hered. (6, 58. a. 532.) eod. (3, 3.) 11 l. 5. C. ad SC. Orphit. (6, 57. a. 528.) 8 l. 1. C. Th. de legit. hered. (5,1.)

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 890 b. Das neueste Recht Justinian's. Nou. 118. Büchel Streitfragen aus Novelle 118, in s. Erörterungen II, 2. 1. Erbberechtigung. §. 465. a. Im Ganzen. J. Löbenstern Erörterung einiger Rechtsfragen aus dem Gebiete des Erbrechts, in d. Giessener Z. Sch. IX, 7, 2. Büchel Sind, auch nach der Novelle 118, nur im Augenblicke des Todes des Erblassers wenigstens schon Concipirte als zur Intestaterbfolge desselben gerufene Cognaten zu betrachten? a. a. O. §. I. Heumann über die Erbfähigkeit der Postumi, in der Giess. Z. Sch. XIX, 10. Glück XXXIX, §. 1438. Göschen §. 908. Mühlenbruch §. 619. Puchtag. 450. Hinsichtlich der persönlichen Erbfähigkeit ab intestato ist Folgendes zu bemerken: 1. Die Nou. 118. bildet den Schlussstein und die Vollendung nicht allein der Justinianischen Gesetzgebung über Intestat-Erbrecht, sondern der ganzen Bewegung, welche erst durch die beiden bloss ergänzenden prätorischen ordines der Cognaten und der Ehegatten in dieses Institut gekommen war, und dann durch die beiden Senatusconsulta Tertullianum et Orphitianum und durch die späteren Constitutionen sich beständig verstärkt hatte, in der Richtung immer, das Princip der Blutsverwandtschaft auf Kosten des alten Princips der Römischen Familie (Suität und Agnation) zu erweiterter Geltung zu bringen. Daraus war bis zur Nou. 118. ein Gemisch und eine Verwickelung entstanden, die zumal auf der damaligen Stufe von juristischer Cultur für das Leben und für die Praxis nicht mehr zu bemeistern war, und die nur in dem allgemeinen Triebe, der die eingetretenen Veränderungen geleitet hatte, als naturgemäss erscheinen konnte, in den Details aber den Charakter des Willkürlichen und Unvollendeten trug, wobei die Reste von den alten Principien, die doch immer noch das Fachwerk des ganzen Systemes bildeten, immer mehr vereinzelt da standen, und als abgestorbener Stoff, als bloss hemmend und verwirrend angesehen werden mussten. So war es der idealen Entwickelung wie dem praktischen Bedürfniss vollkommen angemessen, dass Justinian endlich durchgriff, das ganze Moment der Römischen familia cassirte und die Blutsverwandtschaft als einziges ordentliches Princip der Intestatsuccession anerkannte. Die Blutsverwandtschaft ist sonach die ordentliche Bedingung der Intestat-Erbfähigkeit geworden. 2. Dabei ist eine Specialregel, welche von jeher für die Cognation, wie für die Verhältnisse der Römischen familia gegolten hatte, unverändert stehen geblieben. Nämlich die Cognation, um ein Intestaterbrecht zu geben, muss schon zur Zeit des Todes des Erblassers so vorhanden gewesen sein, dass der fragliche Erbe in diesem Zeitpunkt entweder schon am Leben oder wenigstens concipirt war. 1 l. 6. l. 7. l. 8. de suis et legit. (38, 16.), vgl. l. 47. §. 3. de bon. lib. (38, 2.) l. 1. §§. 8. 9. unde cognati (38, 7.)

1. Erbberechtigung. §. 466. B. Der Adoptirten. 891 3. Das Erbrecht der Ehegatten ist zu einem ausserordentlichen Erbrecht Frau geworden. der 4. Ohne praktische Geltung ist die Unfähigkeit im Intestat-Erbrecht a) der Apostaten und Ketzer, b) der Kinder von Hochverräthern, 2 c) der Wittwe, welche sich vor Ablauf des Trauerjahres wieder verehelicht, hinsichtlich ihres Erbrechtes bei Verwandten über den dritten Grad hinaus." Die Römischen Strafen für Verletzung des Trauerjahres sind nämlich durch das canonische Recht überhaupt aufgehoben.“ §. 466. B. Der Adoptirten. Büchel über das Erbrecht der Arrogirten und in Adoption Gegebenen, a. a. O. §. II. Schmitt Adoption §. 58. v. Löhr c. 10. C. de adopt., in s. u. Grolmann's Mag. III, 11. Ders. in Hagemann's u. Günther's Arch. V, 9. Arndts §. 475. Böcking Grdr. III, B. §. 17. Brinz §. 190. Göschen §§. 918. 922. Mühlenbruch §. 631. Puchta §. 454. Sintenis §. 162. Vangerow §. 412. Nach Pandektenrecht erhält bekanntlich der Adoptirte in der Adoptivfamilie ganz eben so Agnatenrecht, wie wenn er durch Geburt anstatt durch Adoption in die patria potestas des Adoptivvaters gekommen wäre. Die Cognation in der Adoptivfamilie reicht dagegen für den Adoptirten nur so weit, als die Agnation, und Beides verschwindet spurlos, sobald er aus der Adoptivfamilie wieder austritt. Dagegen verliert der Adoptirte in der naturalis familia alle Rechte von Suität und Agnation, behält aber die blosse naturalis cognatio gänzlich bei; er erbt also hier nicht mehr unter den liberi, auch nicht unter den legitimi, wohl aber unter den cognati. Tritt er aus der Adoptivfamilie, so steht er jetzt wieder in seiner natürlichen Familie einem emancipatus gleich, und erbt sonach hier auch wieder in der Klasse der liberi. Daran hat sich bei der eigentlichen Adoption (adoptio plena) auch im Justinianischen Recht das Wesentliche geändert, dass der Adoptirte alle seine Erbrechte in der natürlichen Familie behält. In den Fällen der uneigentlichen Adoption (adoptio minus plena) aber ist Folgendes zu bemerken: a) Wenn der leibliche Vater sein Kind einem extraneus in adoptionem gibt, so wird dadurch gar nichts verändert, als dass nun der Adoptirte in dem Vermögen des Adoptivvaters ein Intestat-Erbrecht als Kind erhält. In der Adoptivfamilie gewinnt er sonst nichts (er wird nicht Verwandter der Verwandten des Adoptivvaters), und in seiner natürlichen Familie verliert er gar nichts. b) Bei der ausserordentlichen Adoption durch eine Frau tritt ganz die eben bezeichnete Wirkung ein. Ueber die dem impubes adrogatus gebührende sogenannte Quarta Diui Bii wird unten gesprochen werden. 2 Siehe die christliche l. 5. C. ad leg. Jul. 4 c. 4. 5. X. de sec. nupt. (4, 21.) mai. (9, 8.) l. 5. C. de adopt. (8, 48.) Das ist die ein-3 l. 1. C. de sec. nupt. (5, 9.) Nou. 22. c. 22. zige Stelle. §. 1.

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 892 §. 467. y. Der Unehelichen. Nou. 18. c. 5; Nou. 74. c. 6; Nou. 89. c. 12. 13. 15. M. S. Mayer das Intestaterbrecht der liberi naturales nach d. heut. R. R. Tübingen 1830. Spangenberg über das Erbrecht unehelicher Kinder in d. Vermögen ihrer Mutter u. s. w., im Civ. Arch. XII, 22. Uihlein über das Erbrecht der Brautkinder, das. XIII, 6. Seuffert Arch. f. Entsch. I, 87. 88. Pfeiffer prakt. Ausf. VIII, S. 401. Strippelmann N. Sammlung v. Entsch. des O. A. G. zu Cassel, I, S. 290. Arndts §. 476. Böcking Grdr. III, B. §. 16. Brinz §. 190. Glück II, §. 116b. S. 113. XXVIII, §. 1295. XXXV, §. 1421 a. S. 158. Göschen §. 930. Mühlenbruch §. 631. Puchta §. 455. Sintenis §. 162. Vangerow §. 413. Die ursprünglich Römische Ansicht, uneheliche Kinder betreffend, geht einerseits dahin, dass dieselben in allen rechtlichen Beziehungen als vaterlos gelten, folglich weder mit ihrem Erzeuger, noch mit dessen Verwandten in irgend einer Art von Verwandtschaftsverhältniss stehen; dass sie aber anderseits mit ihrer Mutter und allen Verwandten derselben vollkommen in demselben Verwandtschaftsverhältniss stehen und dass diese Verwandtschaft völlig dieselbe rechtliche Bedeutung hat, wie wenn sie eheliche Kinder dieser Mutter wären. Diese reine und einfache Ansicht hat nun in der späteren Kaiserzeit mehrfache Modificationen erhalten: a) Concubinenkinder. 1 Wenn Jemand in einem gesetzlichen Concubinat lebt und darin Kinder erzeugt, welche er als die seinigen anerkennt und erzieht, so wird diesen für den Fall, dass er weder eheliche Kinder noch eine Ehefrau hinterlässt, ein ausserordentliches Intestat-Erbrecht auf 1 des Nachlasses eingeräumt. Davon erhält die Mutter einen Kopftheil. Sind keine Kinder vorhanden, so pflegt man ihr ½12 zuzuschreiben, was aber keine ausdrückliche Bestimmung des Gesetzes für sich hat. Eben so und in demselben Masse erbt der Vater von solchen Kindern, wenn sie ohne eheliche Descendenten und ohne Ehegatten absterben. Sehr bestritten ist es nun, ob und in welchem Umfang diese Bestimmungen als heutiges gemeines Recht anzuerkennen seien. Die einfache Gesetz-Interpretation muss uns entschieden zu der Behauptung führen, dass dieses ganze Erbrecht aus Concubinat und Abstammung aus demselben obsolet ist, aus dem einfachen Grunde, weil in Folge der Bestimmungen des canonischen Rechtes und der Reichsgesetze, so wie der ganzen modernen Rechtsansicht der Concubinat als ein anerkanntes, geregeltes und erlaubtes Verhältniss gar nicht mehr existirt, sondern in den regellosen, unerlaubten und unehrbaren Geschlechtsverhältnissen aufgegangen ist. Richtig wird dieses von Vangerow gegen Göschen und Andere hervorgehoben. Dagegen hält aber die Praxis jenes Erbrecht nicht allein fest, sondern es herrscht darin sogar eine grosse Neigung, diese Gesetze über Concubinenkinder auf alle unehelichen Kinder, deren Vater nach moderner Art rechtlich ausgemittelt ist, auszudehnen. Und allerdings muss mit Hinsicht auf die Praxis jenes Erbrecht entweder in diesem erweiterten Umfang angenommen Nou. 18. c. 5. Nou. 89. c. 12. 13.

2. Erbfolgeordnung. §. 468. a. Im Ganzen. 893 oder dann ganz und für alle Fälle verworfen werden. Ich bin geneigt, das Erstere anzunehmen auf den Grund einer durch die Praxis gebildeten und in derselben ersichtlichen Uebung oder Usualinterpretation. 6) Kinder aus blutschänderischer Ehe und ihre Aeltern sollen gegenseitig kein Intestat-Erbrecht haben. Man beschränkt heutzutage diese Unfähigkeit der Kinder auf den Fall, dass die Aeltern wissentlich in Blutschande lebten. Dies auf Grund des canonischen Rechtes. Man ist geneigt, diese Bestimmungen auch auf Kinder, die in ausserehelicher Blutschande erzeugt sind, anzuwenden, was an sich nichts gegen sich hat. Ganz verwerflich ist dagegen die Ausdehnung auf die im Ehebruch oder in Bigamie erzeugten Kinder. Im Gegentheil scheint mir Vangerow mit Recht darauf hinzuweisen, dass diese ganze Erbunfähigkeit im Zusammenhang stehe mit der Vermögensconfiscation, welche durch Nou. 12. c. 1. als Strafe des Incestes vorgeschrieben ist, und dass sie zugleich mit dieser als aus dem heutigen Rechtszustand verschwunden anzusehen sei. c) Ueber die unehelichen Kinder der mater illustris siehe oben §. 464. zu Ende. 2. Erbfolgeordnung. Arndts §. 477. f. Böcking Grdr. III, B. §. 19. ff. Brinz §. 190. Göschen §. 917—23. Mühlenbruch §. 632—36. Puchta §. 457. Sintenis §. 163. §. 468. a. Im Ganzen. Normann de iure repraesentationis. Hafniae 1828. Büchel a. a. O. S. 127. Glück Int. E. F. §. 23. ff. Francke Beitr. I, S. 176. Nach der Nou. 118. zerfallen die Blutsverwandten als erbfähige Personen in folgende drei Ordnungen: I. Die Descendenten. II. Die Ascendenten, mit welchen jedoch die vorhandenen vollbürtigen Geschwister concurriren sollen. III. Die Collateralen. Diese dritte Ordnung zerfällt wieder in drei Unterabtheilungen: a) Vollbürtige Geschwister und Kinder von solchen an der Stelle ihres vorverstorbenen Vaters oder ihrer vorverstorbenen Mutter, aber ohne mit jenen in die zweite Ordnung Zutritt zu haben. b) Halbbürtige Geschwister und Kinder von solchen an der Stelle ihrer vorverstorbenen Aeltern. Und für die Erbtheile zwischen Vers. 2. 2 l. 6. C. de incest. nupt. (5, 5.) Nou. 74. c. 6. Nou. 89. c. 15. und 3. hinein gedichtet: Gedenkverse: Hi cuncti in stirpes succedunt, in capita Descendens omnis succedit in ordine primo; autem Ascendens propior, germanus, filius eius; Iuncti ascendentes, fratrum proles quoque Tunc latere ex uno frater, quoque filius eius; sola. Denique proximior reliquorum quisque superstes. A 2

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 894 c) Alle übrigen Collateralen nach der Nähe des Grades. Wenn man nun diese drei Unterabtheilungen der dritten Ordnung zum Range von Hauptklassen erhebt und sie den zwei ersten coordinirt, so wären fünf Hauptklassen von Intestaterben. Dieselben vermindern sich aber um eine dadurch, dass Nou. 127. c. 1. die Kinder vorverstorbener vollbürtiger Geschwister gleich wie diese selbst in die zweite Ordnung hinauf rücken lässt, sie also von der unter litt. a. bemerkten Beschränkung befreit. Dadurch fällt die zweite und dritte Klasse in eine zusammen, welche die Ascendenten, vollbürtiger Geschwister und vorverstorbener vollbürtiger Geschwister Kinder begreift. So entstehen die berühmten vier Klassen, nach welchen das System Justinian's, wenn gleich nicht in der Nou. 118. oder sonst ausgedrückt, aber von uns doch richtig und zweckmässig aufgefasst wird. §. 469. B. Die einzelnen Klassen. Nou. 127. pr. c. 1. Reichs-Abschied von 1529 §. 38. Koch de cognatis duplicibus, triplicibus etc., Auct. 3. zur Successio etc. Ders. de successione sepor Auct. 4. zur Successio etc. s. oben §. 460. Francke über die Erbfolge der Halbgeschwister, zu l. 12. C De legitimis heredibus, in d. Beiträgen No. 7. Guyet über die Theilung des Vermögens eines ver---benen Bruders in maternae und paternae res, wenn die Halbbrüder zur Erbfolge gelangen, in s. Abhan lungen No. 2. Schrader Abh. aus d. C. R. V, §. 6. f. Büchel a. a. O. S. 117. ff. Seuffert Arch V, 300. Ueber die einzelnen Klassen ist Folgendes zu bemerken: A. Descendenten. — Erste Klasse. In dieser Klasse sind nunmehr erbfähig alle cognatischen Descendenten, das heisst alle, welche durch Zeugung des Erblassers mittelbar und unmittelbar von ihm abstammen. Ihnen gleichstehend die Adoptirten mit ihren Descendenten, innerhalb der oben (§. 466.) bezeichneten Schranken, insbesondere mit dem Unterschied zwischen adoptio plena und minus plena. Dass in dieser Klasse alles auf die Unmittelbarkeit und nichts auf die Nähe des Grades ankommt, und dass hinsichtlich der Beerbung ganz die natürliche und normale Ordnung des Todes hergestellt wird, auch wo die Thatsache davon abweicht, dass sonach in dieser Klasse unbedingte und unbeschränkte Stammtheilung? Statt findet, — alles das ist unverändert aus dem alten Recht der sui und der liberi herüber gekommen. So viel ist wahr an dem sogenannten Eintritts- oder Repräsentationsrecht Absolute Stammtheilung: A und Cerben, Bist ausgeschlossen. A½, B ½, C 1. AE C A ½, B ¼, C. 1. A 11. & B C

§. 469. B. Die einzelnen Klassen. 895 welchem das nicht sehr alte Deutsche Sprichwort parallel geht, dass das Kind den Tod seiner Aeltern nicht entgelten solle. Wenn man aber daraus den Satz gemacht hat, dass alle, welche dem Grade nach nicht die nächsten sind, sondern nur durch das Eintrittsrecht mit den übrigen concurriren, deswegen gar nicht iure proprio, sondern bloss iure praedefuncti parentis succediren, folglich nur dann zugelassen werden sollen, wenn ihr parens, wäre er jetzt am Leben, erben würde und wenn sie selbst auch ihn vorher beerbt haben, so ist Alles dies grundfalsch, wie nicht weniger die von Glück und Anderen aufgestellte Unterscheidung zwischen Repräsentationsrecht zur Erbfolge und zur Erbtheilung, wodurch man die Enkel und die Neffen scheiden wollte. Die Hauptquelle von alle dem waren die Ausdrücke in locum, in tura parentis succedere in Nou. 118. c. 1. 3. und Nou. 127. c. 1., welche aber gar nichts anderes als die successio in stirpes bedeuten. B. Zweite Klasse. Erbfähig sind hier a) alle Ascendenten, rein cognatisch genommen, das heisst alle Personen, auf welche die Erzeugung des Erblassers mittelbar oder unmittelbar zurück zu führen ist. Der Erzeugung steht die Adoption gleich innerhalb der oben (§. 466.) angegebenen Schranken. Das Geschlecht der fraglichen Erben und der diese mit dem Erblasser vermittelnden Personen ist in dieser Klasse wie bei den Descendenten und in allen folgenden Klassen ohne alle Erheblichkeit. 5) Vollbürtige Geschwister, das heisst solche, welche Vater und Mutter gemein haben, germani (neulateinisch), zweibändige. Von selbst versteht sich hienach, dass hier niemals Adoptiv-Geschwister erben können, denn diese haben als solche nie mehr als den Vater gemein. Eben so wenig uneheliche Geschwister, denn diese können nicht mehr als die Mutter gemein haben. c) Vollbürtiger Geschwister Kinder, nicht auch Enkel. Die Vaterschaft kann durch Zeugung oder adoptio plena entstanden sein. Die Ordnung unter diesen erbfähigen Personen bestimmt sich so: Unter den Ascendenten entscheidet absolut die Nähe des Grades. Vollbürtige Geschwister concurriren mit den zur Erbschaft kommenden Ascendenten. Vorverstorbener vollbürtiger Geschwister Kinder concurriren sowohl a) mit den vollbürtigen Geschwistern allein, als b) mit ihnen und Ascendenten, als auch“ c) mit Ascendenten allein gerade so wie ihr Vater oder ihre Mutter selbst concurriren würde, wenn sie noch am Leben wären." 3 Vgl. Van gerow §. 414. Das Erste trete 4 Ueber das Requisit der Agnation siehe nicht bei Neffen ein, weil nur sie iure praede-Göschen III, 2, S. 350. 5 Nach Nou. 118. functi parentis erben, das Letztere auch bei Enkeln, so dass diese sich Alles gefallen las-6 Nach Nou. 127. c. 1. sen müssen wie der praedefunctus, z. B. dessen 7 Nach fester Usualinterpretation (so auch Schulden an den Erblasser, auch wenn sie den Vangerow §. 416. nur mit dem falschen praedefunctus nicht beerbt hätten. Grunde, dass Analogie bei correctorischen

896 Fünfter Theil. Zweites Capitel. Ueber die Grösse der Theile ist Folgendes zu bemerken: 1. Sind nur Ascendenten vorhanden, so theilen sie nach Köpfen, jedoch wird die Erbschaft, wenn die nächsten theils zur väterlichen, theils zur mütterlichen Linie gehören, vorerst in zwei gleiche Hälften getheilt, und jede Linie erbt dann wieder nach Köpfen. A. erbt allein, B. und C. nicht. LA X 5 a A. 1, B. 1, C. 1. 1 * a a Potenzirte Linealtheilung findet nicht Statt. 2 A. 1, C. 1, D. 1, nicht A. 1, C. 1, D. 1. X X 2. Vollbürtige Geschwister unter sich allein erben natürlich zu gleichen Kopftheilen und wenn mit ihnen Kinder vorverstorbener vollbürtiger Geschwister concurriren, so nehmen sie zusammen denjenigen Kopftheil, welchen das vorverstorbene empfangen würde, wenn es noch lebte; sie erben also als sein Stamm. 3. Kinder vollbürtiger Geschwister, wenn sie allein sind, erben nach Köpfen. Dieses war nach den Novellen streitig, und schon unter den Glossatoren behauptete es Azo, während Accursius für Stammtheilung war. Die Reichsgesetze haben für Azo entschieden und unseren Satz fest gestellt. 8 4. Concurriren Ascendenten mit vollbürtigen Geschwistern, so theilen sie nach Köpfen, und die Linealtheilung fällt weg. Treten Kinder vorverstorbener Geschwister an die Stelle von diesen, so erben sie immer nur als der Stamm ihres Vaters oder ihrer Mutter, so dass also immer nur die Köpfe der Geschwister, der lebenden und der vorverstorbenen mit hinterlassenen Kindern gezählt werden. Ganz gleich ist es, sobald Ascendenten concurriren, ob bloss Kinder von Geschwistern oder neben ihnen auch Geschwister vorhanden sind; doch beruht dies letztere mehr auf einer festen Praxis als auf den Novellen 118. und 127., denn nach diesen müsste man sagen, dass Neffen und Nichten nur neben Geschwistern, nicht auch ohne solche mit Ascendenten concurriren, Gesetzen unanwendbar sei, den Puchta stern auch Ascendenten da sind: so kann er §. 457. Vorl. mit Recht verwirft). Mit Unrecht in Nou. 127. auch ganz füglich nur um den erklärt Puchta die entgegen gesetzte Inter Schritt haben weiter gehen wollen, dass neben pretation für Unsinn, und auch Vangerow Ascendenten die vorhandenen Geschwister zählt zu fest darauf, das Justinian es so geauch die Neffen und Nichten mit sich ziehen meint habe, wie die Usualinterpretation es sollen, ohne dass letztere ohne Geschwister haben will. Hat Justinian in Nou. 118. keischon aus eigener Kraft den Ascendenten an nen Widerspruch darin gefunden, dass neben die Seite treten dürften. Geschwistern, wenn sie allein sind, auch Nef-Reichs-Absch. v. 1529. §. 38. fen erben, nicht aber, wenn neben Geschwi-

§. 469. S. Die einzelnen Klassen. 897 und zwar dies nicht blosse nach den Worten, sondern wohl auch nach der wirklichen Meinung Justinian's. C. Dritte Klasse. Halbgeschwister ohne Unterschied zwischen consanguinei und uterini, so dass unter jenen auch Geschwister durch adoptio plena, unter diesen durch uneheliche Geburt vorkommen können. Eben so erben hier die Kinder vorverstorbener Halbgeschwister. Die Kinder eines Halbbruders können natürliche oder plene adoptirte sein, allein auch jene immer nur eheliche; diejenigen einer Halbschwester können eheliche oder uneheliche, natürlich nie adoptirte sein. Unter den Halbgeschwistern, unter den Kindern von Halbgeschwistern und zwischen beiden, wo beiderlei concurriren, findet ganz dasselbe Verhältniss Statt, wie bei vollbürtigen Geschwistern und deren Kindern. Hievon gibt es in einer einzelnen Beziehung eine abweichende Meinung, welche früher sehr verbreitet war, und sich in der Praxis vielfach geltend machte, dahin gehend: Wenn consanguinei und uterini concurriren, so solle das Vermögen des Erblassers nach seinem Ursprung geschieden werden. Was vom Vater hergekommen, gebühre den consanguineis allein, was von der Mutter, den uterinis, und nur das Uebrige falle Allen gleichmässig zu. Man stützte sich dabei auf l. 13. C. de legit. hered. (6, 58.) 10 und auf Nou. 84. c. 2., welche letztere Stelle aber nur als eine stillschweigende Bestätigung der ersteren in Betrachtung kommen kann. Allein jene Stelle enthält das durchaus nicht, woraus man den Satz ableiten wollte. Sie verordnet bloss, dass bei der Beerbung eines emancipirten Geschwisters die germani (die zweibändigen) 1 im Muttergut den consanguineis vorgehen sollten. Den uterinis kann hier unmöglich ein Vorzug vor den consanguineis gegeben worden sein, da sie erst zwei Jahre später, nämlich durch l. 15. §. 2. C. eod. ein Erbrecht als legitimi erhielten. Auch ist von einem weiteren Vorzug der consanguinei vor den uterini im Vatergut aus demselben Grunde mit keiner Silbe die Rede. Wäre aber 9 Wie Vangerow meint. paternis fuerint absoluti. Cum enim et pater 4 10 De emancipatis filiis, qui sacro rescripto utitur usufructu, et uotum eius est, ad alios filios suas res peruenire, quapropter cum ex patribus impertito hoc a suis genitoribus melege Anastasiana in alium articulum fratribus ruerunt, dubitatum est. Cum enim Anastaprospectum est, nunc a nobis in hac specie siana lex iura fratribus legitima noscitur ser plenius eis subuenitur, ut pater habeat usumuare, si quis ex his sine testamento et liberis fructum, fratres autem uel sorores dominium decesserit, utrumne ad fratrem uel sororem rerum relictarum; exceptis maternis rebus, in eius successio deuoluatur, an ad superstitem quibus, si de eadem matre fratres uel sorores patrem, dubitabatur. Huiusmodi dubitatiosint, eos solos uocari oportet; sin autem non nem compendioso responso duximus esse supersint, tunc ad similitudinem aliarum refiniendam, ideoque sancimus, ad similitudi rum in totam fraternitatem dominium earum nem maternarum rerum aliarumque, de quibus cedere, ut sit apertissimus in omnibus tractaiam a nobis lex posita est, et huiusmodi heretus, et non per differentiam personarum uel ditatem iure quidem dominii ad fratres uel rerum uacillare noscatur. sorores in totum peruenire, usumfructum au 11 Diese sind bei den Worten gemeint, si ex tem eius patri totum, siue priorem torum sereadem matre fratres uel sorores sint, denn dass uauerit, siue ad secundas migrauerit nuptias, sie auch den Vater gemein haben, ist ja von acquiri, siue per sacrum oraculum emancipatio Anfang an vorausgesetzt. procedat, siue alio legitimo modo a sacris v. KELLER, Pandekten. 57 1 278

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 898 auch eine solche Singularität in der l. 13. cit. wirklich begründet, so wäre sie durch das zusammenhängende neue System der Nou. 118., welches die consanguinei und uterini ausdrücklich gleichstellt, und beide nur von den germanis unterscheidet, und welches von dem ganz besonderen positiven Element der Scheidung des Vermögens nach seinem Ursprung nirgends eine Spur enthält, unzweifelhaft aufgehoben. Auch eine selbstständige und gültige Feststellung jener Ansicht durch die Praxis darf durchaus nicht, wie Göschen (§. 927.) anzudeuten scheint, anerkannt werden. 12 Uebrigens abstrahirt auch die Praxis allgemein von jener Scheidung da, wo einzig Kinder von Halbgeschwistern erben. D. Vierte Klasse. Hier erben alle übrigen Seitenverwandten rein nach der Nähe des Grades und mit absoluter Theilung auf die Köpfe, auch ohne Beschränkung der Erbfähigkeit auf gewisse Grade, wie solche im prätorischen ordo cognatorum Statt gefunden hatte. Hier erbt also der Oheim vor dem Grossneffen, der Grossoheim mit demselben, und jener Gedanke von Parentelenordnung, von welchem sich in der zweiten und dritten Klasse in dem Vorzug der Neffen und Nichten vor den Oheimen und Muhmen ein kleiner Anklang findet, der aber nicht ein Mal die nächste Parentel der Seitenverwandten ganz zu erfüllen vermochte, sondern schon bei den Enkeln u. s. w. von Geschwistern verstummte, verschwindet wieder ganz. Wie man denselben auch noch für die Kinder von Geschwistern verkümmern wollte, und so auch in die zweite bis vierte Klasse eine verkehrte Controverse zu bringen wusste (Büchel), siehe bei Vangerow (§. 416.) und Göschen (§. 928). Wie sich oben in der ersten Klasse die Regel für den Einfluss der mehrfachen Verwandtschaft von selbst ergab, so auch hier, nur in entgegen gesetztem Sinne. Da es sich nämlich hier gar nicht um juristische Herstellung der natürlichen Ordnung des Todes handelt, sondern bloss auf die Nähe des Grades ankommt, so muss die mehrfache Verwandtschaft äusser aller Betrachtung fallen, und kann keine mehrfachen Portionen zur Folge haben. §. 470. 3. Erbtheile und ius accrescendi. Herm. Baumeister das Anwachsungsrecht unter Miterben nach Römischem Rechte. Tübingen 1829. W. M. Rossberger Jus adcrescendi ex fontibus juris Romani genuinis illustratum. Lipsiae 1827. v. Buchholtz (Kopf- und Stammtheilung) in s. Abhandlungen No. 30. S. 394. ff. Büchel über die successio in stirpes, a. a. O. §. III. und Nach welchem Momente richtet sich der Massstab der Vertheilung der Erbschaft, — nach der Delation oder nach der Acquisition, das. §. IV. M. S. Mayer das Recht der Anwachsung bey dem testamentlichen und gesetzlichen Erbrechte und bey Legaten oder Fideicommissen. Tübingen 1835. Duarenus Heptaemeron sive de jure accrescendi Libri II., in Opp. p. 1075—96. Glück de fratrum germanorum liberis eo in casu, ubi ab initio frater defuncti germanus adfuit, qui tamen deinde uel ante aditam hereditatem decessit uel hereditatem spreuit, ex iure repraesentationis in stirpes succedentibus, in Opusc. T. IV. p. 151. ff. C. Witte in Weiske's Rechtslex. I, S. 275. ff. Koch Grundlinien einer neuen Theorie von der Succession mehrfach Verwandter. Giessen 1798. Klüpfel über einzelne Theile des bürgerlichen Rechtes No. 4. Glück Intestat-Erbfolge S. 137. 12 Vgl. Vangerow §. 407.

§. 470. 3. Erbtheile und ius accrescendi. 899 I. Wenn von mehreren neben einander zur Erbschaft Berufenen einer ausfällt, so accrescirt seine Portion denjenigen, welche wirklich Erben geworden sind, und dieses ius accrescendi ist nothwendig und von dem Willen derselben unabhängig. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob sie den Ausfall erlebt haben oder nicht. Sind mehrere Erben, so accrescirt ihnen allen der ausfallende Theil pro portione hereditaria, ausgenommen da, wo nach Stämmen oder Linien getheilt wird, in welchem Falle der ausfallende Theil den Stamm- oder Liniengenossen vorzugsweise accrescrirt. 2 Wenn ein Erbe nicht vor dem Erwerb weggefallen, sondern nach dem Erwerb durch in integrum restitutio oder abstinere von der Erbschaft wieder befreit worden ist, so können die anderen Erben bald das ius accrescendi ablehnen und den ausfallenden Theil dem Concurs überlassen, bald wird ihnen die Wahl eröffnet, den accrescirenden Theil anzunehmen oder damit zugleich ihren ursprünglichen Theil aufzugeben. II. Ueber die Bedeutung der mehrfachen Verwandtschaft siehe oben §. 469. III. Mit Rücksicht auf Präsumtiverben in utero werden drei Portionen aufbehalten; es wird dies als äusserste Möglichkeit, welche Berücksichtigung verdient, angesehen. 4 IV. Streitig ist es, ob die Grösse der Theile sich nach der Zeit der Delation oder der vollendeten Acqui¬ D . 2 a sition bestimme, z. B. 2. X T A BCD F 2 Wenn A. nach der Delation wegfällt, wird dann in capita oder sub 1) in lineas, sub 2) in stirpes getheilt? Ich muss mich mit Vangerow (§. 421.) (gegen Hasse, Meyer und Andere) für die Ansicht erklären, dass die Theile sich nach dem Zeitpunkt der Delation bestimmen, indem die Grösse der Erbquote zugleich mit dem Erbrecht im Allgemeinen in der Delation begriffen ist, und nicht etwa bloss zur Theilung, also zur Acquisition gerechnet werden darf. Dieses vorausgesetzt, so ist dann allerdings die ganze Frage derjenigen in §. 471. über das Verhältniss zwischen dem ius accrescendi und der successio graduum untergeordnet, und wenn also ein deferirter Antheil ausfällt, so wird er den acquirirten Theilen anwachsen, nicht aber neu deferirt werden oder gar die schon geschehene Delation der übrigen Theile ändern können. 1 §. 4. I. de SC. Orphit. (3, 4.) l. 9. de suis et C. de caduc. toll. (6, 51.) l. 61. l. 38. l. 55. l. legit. (38, 16.) l. 53. §. 1. de a. v. o. h. (29; 2.) 56. l. fl. eod. I. 3. §. 9.— l. 5. de bo. po. (37, 1.) 4 l. 3. l. 4. si pars hered. (5, 4.) l. 28. §. 5. 2 l. 59. §. 3. de her. inst. (28, 5.) de iudicis (5, 1.) (I. 7. pr. de reb. dub. (34, 5.) 3 l. 53. §. 1. de a. v. o. h. (29, 2.) l. un. §. 10. 57*

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 900 §. 471. 4. Successio ordinum et graduum. Dig. de successorio edicto (38, 9); Cod. (6, 16.) Büchel a. a. O. S. 171. ff. Mayer R. d. Anwachs. S. 284. ff. und Erb-Recht I, §. 65. Glück Int. Erbf. §. 150. ff. Koch Succ. ab int. §. 102. Francke über die Collision des Accrescenzrechts und der graduum successio, in den Beiträgen No. 8. Arndts §. 478. Böcking Grdr. III, B. §. 19. Brinz §. 190. Göschen §. 929. Puchta §. 458. Sintenis §. 163. Vangerow §. 420. Es ist oben gezeigt worden, dass das alte ius ciuile die successio ordinum et graduum ganz ausschloss, das prätorische Recht aber successio ordinum begründete, jedoch nur in der Klasse der cognati successio graduum einführte, was dann Justinian auch für die legitimi that, und zwar schon vor der Nou. 118. Diese bestimmt nun zwar über Beides nichts ausdrücklich, und das Argument, welches aus den Anfangsworten des c. 2. für die successio ordinum geschöpft wird (Göschen, Hasse), wäre wohl an und für sich sehr unzuverlässig. Wohl aber schliesst man aus der ganzen Anlage des neuen Intestatsystemes gewiss mit Recht, dass weit entfernt, die schon bestehende successio ordinum et graduum beschränken zu wollen, Justinian vielmehr seine sämmtlichen Klassen zusammen als einen grossen ordo legitimorum mit unzweifelhafter successio graduum gedacht zu haben scheint. Nur muss dabei festgehalten werden, dass die successio ordinum et graduum eine neue Delation voraus setzt, eine solche aber nicht geschehen kann, wenn von Erben, welchen erst deferirt worden ist, auch nur Einer seinen Erbtheil wirklich erworben hat, indem diesem iure accrescendi die ausfallenden Erbtheile zukommen. Innerhalb dieser Gränzen muss dann aber die Allgemeinheit der successio ordinum et graduum anerkannt werden, und ich kann Puchta nicht darin beistimmen, dass er sie auf die Delaten beschränkt, welche kraft der Nähe des Grades gerufen sind, das heisst auf die Ascendenten und die vierte Klasse, sie dagegen bei den Descendenten und zwischen Geschwistern und deren Kindern ausschliessen will. 2 Auf der anderen Seite ist aber jene Gränze zu beobachten, und es darf 2 1 Hauptstelle hierüber, wenn gleich nur mit A Wenn A. und B. ausschlaeiner speciellen Beziehung ist §. 9. I. de bon. DE gen, so werden C. und D. ge-1. poss. (3, 9.) Liberis itaque et parentibus tam 4 rufen, nach Puchta E. naturalibus quam adoptiuis in petenda bonorum possessione anni spatium, ceteris centum D C dierum dedit. Et si intra hoc tempus aliquis D Wenn A. und B. ausschla-C 2. bonorum possessionem non petierit, eiusdem gen, wieder C. und D. So gradus personis accrescit, uel, si nemo sit OB 40 auch Puchta. deinceps, ceteris perinde bonorum possessionem 8 ex successorio edicto pollicetur, ac si is, A Wenn A. und B. aus-3. qui praecedebat, ex eo numero non esset. Si DE schlagen, so werden C. und quis itaque delatam sibi bonorum possessio¬ D. gerufen, nach Puchta nem repudiauerit, non quousque tempus bono¬ NADE E. Gegen Puchta vgl. rum possessioni praefinitum excesserit, exbesond. Vangerow §. 420. C D spectatur, sed statim ceteri ex eodem edicto admittuntur.

§. 472. C. Erbrecht der Ehegatten. 901 nicht zugegeben werden, was Francke und viele Andere in neuerer Zeit behaupten, dass nämlich, wenn auch nur Einer unter mehreren Delaten wegfalle, und ein Anderer vorhanden sei, welcher nur durch diesen (nicht schon durch die Anderen) ausgeschlossen wurde, dann dieser einrücke und das ius accrescendi ausschliesse. Wenn B. ausfällt, so 2. Ebenso in diesem B S Falle. oz ist A. alleiniger Erbe, 7 A C. rückt nicht ein. 6 3. Die Delaten sind A. und B. Wenn B. ausfällt, 5 2 so erbt A. allein, nicht A, C, D, E, in welch' letzterem * Bn Falle sonst A. statt der ihm deferirten Hälfte nun durch den Ausfall der B. bloss 1 bekäme. Die 1. 2. §. 18. 75 ad SC. Tert. (38, 17.) beweist durchaus nichts für jene Meinung, sondern enthält nur die Anerkennung des Satzes, dass Niemanden deferirt wird, bis es gewiss ist, dass Niemand in einer vorhergehenden Klasse oder Grad vorhanden ist. Eine Mittelmeinung stellte Koch auf, indem er das ius accrescendi gelten lässt, wenn der Ausfall durch Ausschlagen geschah, dagegen die successio graduum, wenn durch Tod des Delaten vor der Antretung. Diese Ansicht wird jetzt als willkürlich und inconsequent allgemein verworfen. Dennoch ist nicht zu läugnen, dass die richtige Meinung gerade in dem letzteren Falle an und für sich eine grosse Härte enthielte, namentlich in den Fällen, wie sie oben unter No. 1. und 2. angeführt sind. Allein gerade hiefür liegt wohl in der Lehre von der Transmission ein ziemlich zureichendes Milderungsmittel. §. 472. C. Erbrecht der Ehegatten. Dig. unde uir et uxor (38, 11); Cod. (6, 18.) Nou. 53. c. 6.; 117. c. 5. v. Löhr von der Succession der dürftigen Wittwe, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. III, 10. Ders. Zur Lehre von dem Erbrechte der dürftigen Wittwe, im Civ. Arch. XXII, 1. Schrader Theorie eines gewöhnlich übersehenen Successions-Rechtes des Mannes auf das Vermögen seiner Frau, in d. Abhandlungen No. 4. Osenbrüggen Erbrecht der dürftigen Wittwe nach Nov. 117. c. 5. Bedeutung von rohjois etc., in Zur Interpretation u. s. w. Kap. 4. Riedel über den Pflichttheil, a. E., in der Giessener Z. Sch. N. F. IX, 8. Martin Rechtsgutachten I, 10. Spangenberg in Hagemann's Erört. VIII, 2. No. 13. Arndts §. 480. f. Böcking Grdr. III, B. §. 25. Brinz §. 189. Göschen §. 931. Mühlenbruch §. 637. Puchta §. 456. Sintenis §. 165. Vangerow §. 422. Das ordentliche Intestat-Erbrecht der Ehegatten, wie das prätorische Edict 3 [Ulp.: Si sit consanguinea soror defuncti, guinea bonorum possessionem habebit mater sit et mater, sit et pater adoptatus, uel emancum patre, quasi cognata; sed et in hac mocipatus, si consanguinea uelit habere herediram patietur, nec ante accipiet bonorum postatem, matrem ex Senatusconsulto una cum sessionem, quam pater petierit, quoniam omitea uenire, patrem excludi placet; si consantente eo potest ex Senatusconsulto succedere. guinea repudiet, matrem ex Senatusconsulto vgl. l. 7. si tab. test. nul. (38, 6.) l. 4. unde legit. propter patrem non uenire, et quamuis alias (38, 7.) l. 1. §. 8. eunde cognat. (38, 8.) non soleat mater exspectare consanguineam, 4 Ueber diese ganze Streitfrage siehe Göuelit, necne adire hereditatem, nunc tamen schen §. 929. Vangerow §. 420. Puchta exspectaturam; consanguinea enim est, quae a. a. O. patrem excludit. Repudiante igitur consan¬

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 902 es eingeführt hatte, ist durch die Nou. 118., welche nur die Verwandtenerbfolge regulirt, und sonst durch die Justinianische Gesetzgebung nicht aufgehoben worden; und steht nach wie vor zwar hinter allen Klassen der Verwandten, aber doch vor der Erblosigkeit; nur freilich ist es in seiner Aussicht dadurch von selbst noch geringer geworden, dass die Erbfähigkeit jetzt für alle Verwandten ohne irgend welche Beschränkung auf gewisse Grade anerkannt ist. Bedingung dieses Erbrechtes ist, dass zur Zeit des Todes des Erblassers eine gültige Ehe (iustum matrimonium) bestehe, und dass dieselbe auch nicht ein Mal durch eine ungültige Scheidung gestört sei. 1 Ausser diesem ordentlichen Intestat-Erbrecht der Ehegatten hat nun aber Justinian noch ein ausserordentliches eingeführt, das heisst ein solches, welches mit jeglichem ordentlichen Erbrecht der Verwandten concurriren soll, und zwar durch Nou. 53. c. 6. erst ein gegenseitiges, welches dann aber durch Nou. 117. c. 5. in ein einseitiges für die dürftige Wittwe verwandelt wurde. Dafür gelten folgende nähere Bestimmungen: 1. Es wird vorausgesetzt, dass der Mann im Wohlstand verstorben ist, was angenommen wird, sobald die Verlassenschaft zu standesmässiger Unterhaltung der Wittwe und der Kinder hinreicht. 2 2. Die Wittwe muss indotata und dürftig sein, das heisst unvermögend, aus ihren Mitteln standesgemäss zu leben. es wäre denn, dass sie mit mehr 3. Die Portion beträgt 1 der Erbschaft, als drei Kindern des Erblassers concurrirte, in welchem Falle sie nur einen Kopftheil bekommt. Die Analogie, wodurch Göschen das Letztere auch für den Fall annimmt, wo sie mit mehr als drei extraneis heredibus concurrirt, scheint mir unrichtig, wie denn auch Glück sie nicht anerkennt. 4. Die Frau muss an ihrem Theil Alles das sich anrechnen lassen, was sie sonst (z. B. durch Legat und dergleichen) aus dem Nachlass empfängt. 5. Wenn die Frau mit ihren eigenen Kindern concurrirt, so bekommt sie den erwähnten Theil bloss zum Niessbrauch, sonst zur Proprietät. 6. Nach Nou. 53. darf der Antheil der Wittwe nie über 100 Pfund Gold betragen. Es ist dabei derselbe Zweifel wie oben unter 1. Auch pflegt diese Beschränkung in neuerer Zeit nicht festgehalten zu werden. 7. Dass die Intestatportion der Wittwe zugleich Pflichttheil ist, wird unten besprochen werden. §. 473. D. Succession kraft väterlicher Gewalt. v. Löhr von der Succession in ein Peculium vor der Novelle 118., im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 7. und S. 542. Ders. (Erbrecht des Vaters im peculium adventitium), im Civ. Arch. X, 7, 2. Böcking Grdr. III, B. §. 25. Glück XXXV, §. 1212. S. 192. f. Göschen §. 914. Mühlenbruch §. 630. Puchte §§. 433. 435. Vangerow §§. 409. 416. Von Alters her war mit den Abhängigkeitsverhältnissen, potestas, manus, mancipium durchweg die Aufhebung der rechtlichen Eigenschaft eines Vermöl. un. h. t. Göschen §. 994. S. 511. 2 Es liesse sich bezweifeln, ob dies Requisit wirklich durch die Nou. 117. bestätigt sei-

903 §. 473. D. Succession kraft väterlicher Gewalt. genssubjectes verbunden. So konnte von einer Universalsuccession bei diesen Personen von selbst keine Rede sein. Darin wurde durch das alte peculium concessum gar nichts geändert, und erst in der Theorie des peculium castrense bildete sich eine Modification des erwähnten Rechtes aus. Wie dieses bei Lebzeiten des filiusfamilias sein eigenes, wahres Vermögen war, so dass er dafür als paterfamilias fingirt wurde, so sollte er auch darüber testiren können und fähig sein, aus diesem Testament einen eigentlichen Erben zu bekommen. Geschah das aber nicht, so wurde das peculium wieder als einfaches peculium concessum behandelt und fiel als solches und nicht etwa als Intestaterbschaft an den Vater. Wie sehr man dies als die Regel festhielt, zeigt l. 18. pr. de stip. seru. (45, 3.)? Bis hieher wäre also durch die Abhängigkeit des Verstorbenen eine besondere Art von juristischer Succession nicht begründet, sondern die Regel bildet die Negation aller Succession, die Ausnahme in einem besonderen Falle für das peculium castrense die gewöhnliche Succession der Unabhängigen. Dass aber Justinian für das peculium castrense (dem natürlich das quasi-castrense allenthalben gleich steht) etwas Besonderes verordnete, ergiebt sich aus pr. I. quib. n. est perm. (2, 12.), 3 und wie es sich damit verhielt, wird sich in Folge der neueren Bestimmungen über das peculium aduentitium zeigen. Wie dadurch die alte Regel des nothwendigen Erwerbes des Vaters durch das Kind zur Ausnahme wurde, und somit die Vermögensunfähigkeit des Kinnihilo magis iure testari possint; exceptis iis, 1 Wenn sie auch de facto Vermögensstücke quos antea enumerauimus, et praecipue militiin den Händen gehabt hatten, so hatten diese bus, qui in potestate parentum sunt, quibus ja schon bei ihren Lebzeiten dem Inhaber der de eo, quod in castris acquisierunt, permissum Gewalt gehört, und wenn dieser sie also jetzt est ex constitutionibus principum testamenbei ihrem Tode auch factisch zu Händen tum facere: quod quidem ius initio tantum nahm, so that er damit nichts, wozu erst ihr militantibus datum est tam ex auctoritate diui Tod ihm ein Recht gäbe, sondern was er schon Augusti, quam Neruae, nec non optimi imbei ihren Lebzeiten mit eben so viel Recht hätte thun können. peratoris Traiani, postea uero subscriptione diui Hadriani etiam dimissis militia, id est 2 Pap.): Si seruus communis Maeuii, et ueteranis, concessum est. Itaque, si quidem castrensis peculii, defuncto filiofamilias milite, fecerint de castrensi peculio testamentum, antequam adeat institutus hereditatem, stipupertinebit hoc ad eum, quem heredem reliletur, socio, qui solus interim dominus inuequerint: si uero intestati decesserint nullis nitur, tota stipulatio quaeretur, quoniam parliberis uel fratribus superstitibus, ad parentes tem non facit hereditas eius, quae nondum eorum iure communi pertinebit. Ex hoc inest; non enim si quis heredem existere filiotelligere possumus, quod in castris acquisierit familias dixerit, statim et hereditatem eius miles, qui in potestate patris est, neque ipsum iam esse consequens erit, cum beneficium patrem adimere posse, neque patris creditores Principalium Constitutionum in eo locum haid uendere uel aliter inquietare, neque patre bet, ut filiusfamilias de peculio testari possit; mortuo cum fratribus commune esse, sed sciquod priuilegium cessat, priusquam testamenlicet proprium eius esse id, quod in castris tum aditione fuerit confirmatum. vgl. l. fl. pr. acquisierit, quamquam iure ciuili omnium, qui ad SC. Tertull. (38, 17.) l. 2. de castr. pec. in potestate parentum sunt, peculia perinde (49, 17.) 3 Non tamen omnibus licet facere testamenin bonis parentum computantur, ac si seruorum peculia in bonis dominorum numerantur; tum. Statim enim ii, qui alieno iuri subiecti exceptis uidelicet iis, quae ex sacris constitusunt, testamenti faciendi ius non habent, adeo tionibus, et praecipue nostris, propter diuerquidem, ut, quamuis parentes iis permiserint,

904 Fünfter Theil. Zweites Capitel. des in väterlicher Gewalt aufhörte, ist aus der Rechtsgeschichte bekannt. So führten nun die Kaiser Theodos und Valentinian für die Adventitien auch ein eigentliches Erbrecht ein. Sie verordneten, dass lucra nuptialia an die Kinder des Hauskindes iure hereditatis, nicht aber an den Vater iure peculii fallen sollten; dem Vater solle aber jedenfalls der ususfructus verbleiben und ihm auch in dieser Erbschaft sonst Niemand (namentlich nicht die Geschwister) vorgehen. Für das lucrum nuptiale wurden noch diese (vollbürtige und halbbürtige) dem Vater durch die Kaiser Leo und Anthemius vorgesetzt; und dieselbe Successionsordnung schrieb Justinian“ für die bona materna und materni generis vor, wobei in Folge der l. 7. §. 1. ad SC. Tertull. (38, 17.) auch die Mutter mit den Geschwistern verbunden, dem Vater vorgeht. Später wurde dieses Recht des lucrum nuptiale und der bona materna auf alle Adventitien ausgedehnt." Der Vater behielt aber auch gegenüber den ihm vorgehenden Erben seinen lebenslänglichen Niessbrauch. Nach Analogie obiger Bestimmungen für die Adventitien hatte sich nun auch die Succession im peculium castrense gestaltet. Auch hier wurde ein nächstes Erbrecht der Kinder und der Geschwister anerkannt; wo aber solche dem Vater vorgehende Personen nicht vorhanden waren, da nahm derselbe das peculium castrense (nicht iure hereditario, sondern iure peculii), und dieses alte Recht findet sich auch mit der erwähnten Beschränkung noch in d. pr. J. anerkannt. Durch die Nou. 118. c. 2. wurde aber dieses besondere Erbrecht an den Adventitien eines Hauskindes wesentlich in das Geleise der ordentlichen Beerbung unabhängiger Personen hinüber geleitet, so dass der Inhaber der potestas in die ordentliche Ascendenten-Erbfolge eintrat, also der Vater mit der Mutter und mit vollbürtigen Geschwistern concurrirte, und nun auch seinen Niessbrauch an den Erbtheilen von diesen Miterben verlor, und sich mit seinem ordentlichen Erbtheil begnügen musste. Durch die Nou. 118. c. 2. wurde aber endlich auch die Beerbung im peculium castrense implicite dem ordentlichen Erbgang unterworfen, so dass von einer successio iure peculii nie mehr die Rede sein kann. sas caussas non acquiruntur. Praeter hos Theod. de pact. s. mat. bon. §. 8. l. 3. C. de bon. igitur, qui castrense uel quasi-castrense pecuq. lib. (6, 61.) 5 l. 4. C. eod. lium habent, si quis alius filiusfamilias testa-6 l. 11. C. comm. de success. (6, 59.) mentum fecerit, inutile est, licet suae potestatis factus decesserit. 7 l. 6. §. 1. C. de bon. g. lib. (6, 61.) I. 10. C. Th. de mat. bon. (8, 18.) Nou.

II. Erbfolge aus letztem Willen. §. 474. A. Einseitigkeit etc. 905 II. Erbfolge aus letztem Willen. C. Fr. Rosshirt das testamentarische Erbrecht bei den Römern und in der Anwendung auf unsere Zeit. Heidelberg 1840. 2 Bde. Glück XXXIII, §. 1399. ff. §. 474. A. Einseitigkeit. Widerruflichkeit. Ausschliessung des Erbvertrages. Hasse über Erbvertrag, Vertrag über eine fremde Erbschaft, Schenkung Todes halber und wechselseitiges Testament, im Rhein. Mus. II, 9. III, 1. 14. 21. Math. Braschii de pleno arbitrio humanae uoluntatis in ultimis dispositionibus bonorum temporalium condendis, mutandis et retractandis. Romae 1722. Contii Tractatus de pactis futurae successionis ac praesertim de pacto Isomoeriae inter patrem et filios. Ad. L. Pactum quod dotali C. De pactis, in Opp. p. 220. ff. Arndts §. 483. Glück §§. 1399 a. 1402. Göschen §. 956. Puchta §. 449. Es ist schon oben (§. 456.) bemerkt worden, dass die Römer neben dem Gesetz als Bestimmungsgrund der Beerbung nur die einseitige Willkür des Erblassers anerkennen, nicht aber Erbvertrag in irgend welcher Gestalt, mit der darin liegenden zweiseitigen Willkür und einem Gebundensein des Erblassers. Der letzte Wille muss als solcher das ganze Leben hindurch frei, also auch, wenn er scheinbar ein Mal selbst in bester Form Rechtens ausgesprochen ist, bis zum Tod widerruflich und abänderlich sein. Auf diese Willkür kann der Erblasser auch gar nicht gültig verzichten, und nur durch sie, wenn er sie in den gesetzlichen Formen ausgeübt hat, vermag er der Anwendung der gesetzlichen Successionsordnung auf seinen Nachlass vorzubeugen. Alles das wird postulirt durch die Würde des Bürgers, durch die Moralität des Verkehres, also durch das Gemeinwohl, und ist sonach absolutes und nicht vermittelndes Recht. Das zeigt sich nun z. B. in folgenden speciellen Anwendungen: a) Jede Beschränkung der freien Willkür, welche sich der künftige Erblasser selbst auflegt, sei sie eine directe oder indirecte, eine begränzte oder unbegränzte, ist ungültig. b) Durch Vertrag, z. B. durch Erbverzicht von Seite eines Präsumtiv-Intestaterben, vermag selbst der Erblasser nicht die Anwendung der Regeln des Intestat-Erbrechtes auszuschliessen. c) Die Erbschaft eines Jeden ist, so lange er lebt, nicht allein etwas Künftiges, nicht Existentes, sondern auch etwas nothwendig und absolut Ungewisses, und soll auch von jedem Anderen als solches respectirt und behandelt werden. Sonst handelt er nicht bloss ungültig, sondern auch verwerflich und gefährlich, namentlich gefährdet er sein mögliches künftiges Erbrecht. So z. B. wenn Jemand sein Präsumtiv-Erbtheil bei Lebzeiten des Erblassers verschenkt. Man kann hier vorzüglich das Element der Ungewissheit als verletzt betrachten. Nicht weniger ungültig sind aber diejenigen Geschäfte über die 1 l. 61. de v. o. (45, 1.) l. 15. C. de pact. (2,3.) l. 34. C. de transact. (2, 4.) 2 l. 16. de suis (38, 16.) l. 3. C. de collat. (6, 20.) 3 l. 29. §. 2. l. 30. de donat. (39, 5.)

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 906 Erbschaft eines noch Lebenden, durch welche mehr das Element des Zukünftigen verletzt wird, indem hier schon die allgemeine Regel über Rechtsgeschäfte, betreffend nicht existirende Sachen, zur Anwendung kommt.“ Den äussersten Punkt des Erlaubten und Zulässigen bilden diejenigen Rechtsgeschäfte über künftige Erbschaft, bei welchen sowohl das Element des Zukünftigen als das des Ungewissen dadurch anerkannt und respectirt wird, dass man den künftigen Erblasser um seine Genehmigung angeht, und erst nach Ertheilung derselben das Geschäft als geschlossen betrachtet, wobei sich wieder von selbst versteht, dass diese Genehmigung für den Testator nichts Bindendes hat, sondern beliebig wieder zurück genommen werden kann, womit denn auch das Geschäft selbst wieder zerfällt. 5 Nur die Spes einer ganz unbestimmten Erbschaft (unbestimmt, wessen) kann in gewissem Sinne Gegenstand eines Rechtsgeschäftes werden, wenn auch der Testator noch lebt.“ Das Germanische Recht erkennt nun aber die Möglichkeit an, dass der künftige Erblasser schon bei Lebzeiten seinen Willen betreffend seine künftige Beerbung binde, so dass also die Delation der Erbschaft durch unwiderruflichen Vertrag mit ihm und von ihm regulirt werden kann, und die Zulässigkeit dieser eigentlichen Erbverträge (deren Anerkennung in Deutschland sogar weit älter ist als die der Testamente, welche erst aus dem Römischen Recht kamen) hat nun im heutigen Römischen Recht die Oberhand behalten. Diesen eigentlichen Erbverträgen hat man aber ganz mit Unrecht die unter litt. c. erwähnten Rechtsgeschäfte unter Dritten über die Erbschaft eines noch Lebenden ohne dessen Zustimmung, gleichgestellt, und auch hierin das Römische Recht als obsolet erklärt. Wohl mag der Germanischen Ansicht zu liebe die Möglichkeit zugegeben werden, dass der künftige Erblasser seine Genehmigung unwiderruflich, und nicht bloss widerruflich ertheile; s aber im Uebrigen liegt weder in den Quellen des Germanischen noch des neueren Rechtes irgend etwas, was die Geltung der sub litt. c. aufgestellten Regeln ausschlösse, vielmehr beruht das Unsittliche und Gefährliche, was die Römer in solchen Geschäften sahen, gar nicht auf ihrer eigenthümlichen Nationalität, sondern auf einem allgemein menschlichen richtigen Gefühle und Takt, worin wir mit ihnen vollkommen überein stimmen." Diese Ansicht scheint mir von Hasse (a. a. O.) siegreich vertheidigt, und mit einem trefflichen Falle belegt, in welchem das Bonner Spruch-Colle-8 Wie d. l. fl. C. de pact. voraussetzt. 4 l. 1. de hered. uend. (18, 4.) 5 l. fl. C. de pact. (2, 3.) l. 2. §. ult. de his q. 9 Oder wird man es bei uns schön und recht ut indign. (34, 9.) Die Il. 7—13, de hered. uend. finden, wenn die Kinder bei Lebzeiten ihres (18, 4.) handeln gar nicht von der künftigen Vaters hinter seinem Rücken fix und fertig pacisciren, wie sie seine dereinstige Erbschaft Erbschaft eines noch Lebenden, sondern von (auch nur unter sich) theilen wollen, oder der gegenwärtigen eines Verstorbenen. 6 wenn eines seinen künftigen Theil an einen l. 3. §. 2. pro socio (17, 2.) Nicht ohne Ausnahme, wie denn z. B. Dritten verkaufte? Frankfurt a. M. die Römische Unzulässigkeit der Erbverträge festgehalten hat.

B. Form des Testamentes. §. 475. a. Geschichtliche Einleitung. 907 gium auf seinen Antrag sie anerkannte und anwandte. Göschen (a. a. O.) beruft sich dagegen nur auf die Mehrheit der Rechtsgelehrten. Eben so unrichtig ist es, wenn man, weil ein ordentlicher Erbvertrag zulässig ist und die Natur der Unwiderruflichkeit trägt, nun auch da, wo diese Art des letzten Willens gar nicht gebraucht, sondern ein Testament oder Codicill, zu dessen wesentlicher Natur Widerruflichkeit gehört, errichtet worden ist, zulassen will, dass durch den ersten besten Vertrag diesem letztwilligen Acte der Charakter der Unwiderruflichkeit gültig verliehen werden könne. Vielmehr sind die sogenannten pacta de non mutando testamento nach heutigem Recht vollkommen eben so ungültig als nach Römischem, weil ihnen jetzt wie damals dieselben Rücksichten der Sitte und des Gemeinwohles entgegen stehen. 10 B. Form des Testamentes. Cod. de testamentis et quemadmodum testamenta ordinentur (6, 23.) §. 475. a. Geschichtliche Einleitung. J. H. Dernburg Beyträge zur Geschichte der römischen Testamente. Bonn 1821. Glück XXXIII, §. 1401. XXXIV, §§. 1408. 14124—8. Göschen §. 828. Keller Inst. §. 276. Ursprünglich geschah bekanntlich der Testamentsact ordentlicher Weise in den Comitien, welche zu diesem Zwecke zwei Mal jährlich eigens abgehalten wurden. Ausserdem konnte er in procinctu, vor dem in Schlachtordnung stehenden Heere vollzogen werden. 1 Später kam das testamentum per aes et libram hinzu, zunächst als Aushülfe für die Fälle, wo die ordentlichen Formen versäumt waren oder ihre Gelegenheit nicht abgewartet werden konnte. Da mancipirte der Testator sein Vermögen an den Erben als den familiae emptor, und trug ihm die Legate und sonstigen letztwilligen Verfügungen auf. Erforderlich waren natürlich die gewöhnlichen Mancipations-Personen, das heisst die fünf Zeugen und der libripens. 2 Diese dritte Form wurde nach und nach die ordentliche, und verdrängte frühe die beiden ersteren. Doch zeigte sich bei ihr der Nachtheil, dass man nur einen Anwesenden, wohl auch nur eine Person zum Erben machen konnte, und dass der ganze letzte Wille schon bei Lebzeiten des Erblassers bekannt werden musste. So veränderte sich diese Testamentsform darin, dass man zum familiae emptor nicht mehr den beabsichtigten Erben selbst nahm, sondern irgend eine dritte Person, wodurch also der familiae emptor und die ganze Mancipationshandlung zu einem blossen Symbol (jener zu einer Solennitätsperson, diese zu einer formellen Feierlichkeit) wurde, der Inhalt des letzten Willens selbst aber ganz in die auf die Mancipation folgende nuncupatio überging. 1 Gai. 2, 101. 10 Beseler Erbverträge, Theil 2. Bd. 1. S. 2 ib. §. 102. 314. fl.

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 908 Um aber auch das Geheimniss des letzten Willens erreichen zu können, liess man neben dieser absolut mündlichen Form auch noch eine andere zu, wobei zwar die beiden hergebrachten mündlichen Haupthandlungen, die Mancipation und Nuncupation, fortwährend den formalen Charakter des ganzen Testamentsactes ausmachten, wobei aber der ganze Inhalt des letzten Willens verschwiegen, bloss in schriftlicher Abfassung uneröffnet vorgezeigt und durch die nuncupatio als der unbekannte letzte Wille des Erblassers erklärt und bekräftigt wurde. Die Identität der solennisirten Urkunde aber wurde dadurch festgestellt, dass die sämmtlichen Solennitäts-Personen, also familiae emptor, libripens und die fünf Zeugen, die Urkunde zusiegelten und wohl auch ihren Namen beischrieben. Dagegen ist die überaus verbreitete Ansicht, dass die sieben Siegel dem prätorischen Recht angehören, oder dass es überhaupt eine eigenthümliche prätorische Testamentsform gegeben habe, durchaus zu verwerfen, und es darf hierüber der Nachricht Justinian's in §§. 2. 3. J. de test. ord. (2, 10.)5 geradezu nicht geglaubt werden. Ueber die Bedingungen und die Bedeutung der bonorum possessio secundum tabulas wird unten gesprochen werden. Festzuhalten ist übrigens, dass, wenn auch diese schriftliche Form der Testamente weitaus die gebräuchlichere wurde, dennoch die mündliche (mit Eröffnung des letzten Willens) fortwährend offen stand und auch wirklich gebraucht wurde. So bestand die Testamentsform bis auf Theodos II., obgleich schon durch ein Rescript von Marc Aurel ein Schritt geschehen war in der Richtung, den in Schrift und Siegel bestehenden Theil der Testamentsform strenger festzuhalten als den mündlichen und symbolischen Theil, das heisst die Mancipation und Nuncupation.“ Diese Richtung wurde nun zum Ziel geführt durch die Nou. Theodosii II. von 439. Tit. 16., welche die Testamentsform so anordnete, dass die Mancipation und feierliche Nuncupation ganz wegfiel, und uideatur, ut testes quidem et eorum praesentia 3 Hauptstellen für diese Art des Hergangs uno contextu testamenti celebrandi gratia a sind Gal. 2, 103. 104. Cic. in Verr. 1, 45. iure ciuili descendant, subscriptiones autem 4 Vgl. auch I. 47. de her. pet. (5, 3.) testatoris et testium ex sacrarum constitutio¬ 5 §. 2. Sed praedicta quidem nomina testamentorum ad ius ciuile referebantur. Postea num obseruatione adhibeantur, signacula autem et testium numerus ex edicto praetoris. uero ex edicto praetoris alia forma faciendo¬ Die Beweise siehe bei Leist Bonorum Posrum testamentorum introducta est; iure enim sessio S. 143. ff. — Höchstens in so fern kann honorario nulla emancipatio desiderabatur, man seit dem Rescripte von Antoninus in sed septem testium signa sufficiebant, cum beschränktem Sinne von einem prätorischen iure ciuili signa testium non erant necessaria. Testament reden, als dasselbe ohne die civilen §. 3. Sed cum paulatim tam ex usu hominum, (mündlichen) Requisite seither gegen den Inquam ex constitutionum emendationibus coetestat-Erben aufrecht erhalten wurde. pit in unam consonantiam ius ciuile et praeto¬ 6 Vgl. z. B. l. 2. C. de b. p. sec. tab. (6, 11.) l. rium iungi, constitutum est, ut uno eodemque 1. C. de b. p. c. tab. lib. (6, 13.) l. 8. §. 4. de b. tempore, quod ius ciuile quodammodo exigep. sec. tab. (37, 11.) l. 20. §. 1. de uulg. et pup. bat, septem testibus adhibitis et subscriptione testium, quod ex constitutionibus inuentum (28, 6.) l. 58. pr. de hered. inst. (28, 5.) 7 Gai. 2, 120. est, et ex edicto praetoris signacula testamentis imponerentur: ut hoc ius tripartitum esse 8 Vgl. l. 21. C. h. t. (6, 23.) interpolirt.

909 b. Privat-Testament. §. 476. 1. Allgemeine Erfordernisse. nur die sieben Zeugen und bei dem schriftlichen (geheimen) Testament die Erklärung, dass diese Urkunde den letzten Willen enthalte, nebst der Besiegelung und Unterschrift der Zeugen, beibehalten wurde, auch die fortwährende Zulässigkeit des mündlichen (offenen) Testamentes vor sieben Zeugen ausdrücklich anerkannt wurde. Das sind nun die beiden Arten des testamentum solenne oder Privattestamentes, wie wir sie auch im Justinianischen Recht wieder finden werden. Daneben bildete sich nun aber in der nachclassischen Kaiserzeit noch das testamentum publicum, dessen formeller Charakter darin bestand, dass der Testator seinen letzten Willen vor einer öffentlichen Behörde zu Protokoll eröffnete. Anfänglich geschah dies wohl gewöhnlich vor der städtischen Curie, dann-konnte es auch vor dem Provincial-Statthalter, vor jeder Gerichtsbehörde, endlich seit dem Jahre 499.9 in besonderer Form auch bei dem Kaiser geschehen. Der Anfang dieser Uebung, welche sich schon in l. 4. C. Th. h. t. (4, 4.) 10 ausdrücklich anerkannt findet, fällt wohl in die Zeit, wo die alten Römischen Formen, namentlich die Mancipation, äusser Gebrauch kamen, und schloss sich wohl zunächst an das testamentum nuncupatiuum an. In der Curie fand man Ersatz für die sieben Zeugen und für die Mancipationsfeierlichkeit. So hatte man nun auch im Justinianischen Recht noch neben dem testamentum solenne dieses testamentum publicum ebenfalls in zwei Arten, nämlich testamentum iudiciale und testamentum principi oblatum. Aber bei diesen beiden Arten des testamentum publicum musste der Wille seinem ganzen Inhalt nach eröffnet werden, und das althergebrachte schriftliche Privattestament blieb also die einzige Form, wobei der Testator das Geheimniss seines letzten Willens vollständig bewahren konnte. Denn von solchen öffentlichen Testamenten, wie die neuere Zeit sie eingeführt hat, so dass ein priuatim gefertigtes Testament bloss bei öffentlicher Behörde deponirt wird, und darin seine formelle Kraft findet, haben wir bei den Römern durchaus keine Spur. b. Privat-Testament. Inst. de testamentis ordinandis (2, 10); Dig. qui testamenta facere possunt, et quemadmodum testamenta fiant. (28, 1.) Notariats-Ordnung von 1512. Tit. II. Lud. Lanae de testamentorum formulis Enchiridion. Venetiis 1569. Glück XXXIV, §§. 1408b. 14120. 1419. §. 476. 1. Allgemeine Erfordernisse. Zeugen und Einheit der Handlung. Marezoll über die bei der Testamentserrichtung zu beobachtende Einheit des Ortes, des Tages, der Zeit und des Rechtsactes, in d. Giess. Z. Sch. IV, 4. Derselbe Müssen die Testamentszeugen den Testirer persönlich kennen? das. V, 27. W. Sell Ist zur Errichtung des testamentum privatum solenne äusser der Einheit der Handlung und der Zeit auch noch Einheit des Kalendertages erforderlich? in Sell's Jahrb. III, 1. Ferd. de Escano Tractatus de perfectione uoluntatis testamento requisita et de testamento perfecto ratione uoluntatis, et imperfecto ratione solemnitatis, coepto et non completo ob impedimentum testatori superueniens. Ad Iauoleni responsum in L. 25. ff. De testamentis. Hispali 1676. Arndts §. 485. f. Böcking Grdr. III, B. §. 33. Brinz §. 177. Glück XXII, §. 1174. XXXIV, §. 14120—14. Göschen §. 830. f. Mühlenbruch §. 660. Puchta §. 464. f. Sintenis §. 169. Vangerow §. 444. 9 l. 19. C. h. t. (Honor, et Theodos. II. 10 Ist l. 18. C. h. t. Arcad. et Honor. 397.

910 Fünfter Theil. Zweites Capitel. Die allgemeinen Erfordernisse des Privattestamentes bestehen I. in der gleichzeitigen Gegenwart von sieben Zeugen; II. in der Einheit der Handlung (unitas actus). Ad I. Die Zeugen müssen A. gehörig qualificirt sein, — und zwar sowohl absolut als relativ. a) Zur absoluten Qualification gehört vor allem die testamentifactio im eigentlichen Sinne (wovon unten §. 479.), also zunächst Civität. Mit diesem Requisit steht aber nicht unmittelbar die Unfähigkeit des prodigus und des intestabilis in Verbindung, welche vielmehr wie die folgenden Ausschliessungsgründe auf der Idee der Handlungsfähigkeit für den Testamentsverkehr beruht. Ferner sind unfähig alle des gewöhnlichen Beweiszeugnisses Unfähigen, worunter auch die wegen eines solchen Verbrechens Verurtheilten, wodurch die Ehre herab gesetzt wird, da die Nou. 90. c. 1. (ausgenommen im Nothfall) Unbescholtenheit voraus setzt. Ferner auch Frauenspersonen, die Wahnsinnigen, ausgenommen in lichten Zwischenräumen, die Unmündigen, Taube und Stumme, 5 Blinde. Diese werden zwar durch kein Gesetz ausdrücklich ausgeschlossen, und es ist ganz abgeschmackt, sich dabei auf l. 9. C. h. t. zu berufen, wonach die Zeugen in conspectu testatoris officio fungi sollen.“ Dennoch ist ihre Unfähigkeit bei dem schriftlichen Testament allgemein anerkannt, und muss wohl auch bei dem mündlichen behauptet werden, da auch hier die mangelhafte Fähigkeit der Wahrnehmung nicht bedeutungslos ist. Auffallend bleibt es immerhin, dass die Blinden nicht so wie die Tauben und Stummen ausdrücklich erwähnt werden, und es ist nicht sicher zu bemessen, wie viel die Römer darauf vertrauten, dass die Zahl der Zeugen gross, und keine Gefahr vorhanden sei, es werde Jemand viele oder gar lauter blinde Zeugen zuziehen. Eher darf man daran erinnern, dass die mancipatio nicht bloss aus Worten, sondern auch aus sichtbaren Handlungen bestand. b) Relative Qualification. Wenn man dabei (wie Göschen §. 830.) von dem Satze ausgeht, dass Niemand für sich selbst (das heisst in eigener Sache, da, wo er zu gewinnen und zu verlieren hat) Zeugniss ablegen könne, so ist schwer zu begreifen, warum nur der Erbe und nicht auch der Legatar von dem Zeugniss ausgeschlossen ist, u. a. m. Die Römer gingen hier aber von dem ganz formellen Satze aus: wenn bei einem Rechtsgeschäft die Zuziehung von Solennitätszeugen erforderlich ist, so können weder die handelnden (contrahirenden) Personen selbst, noch diejenigen, welche mit ihnen privatrechtlich eine Person ausmachen, als Zeugen zählen. 7 Gegen Puchta §. 465., welcher andeutet, l. 18. l. 20. §. 7. l. 26.h.t. Puchta §. 465. es habe sich von selbst verstanden. l. 20. §. 6. h. t. l. 15. §. 1. de testib. (22, 5.) §. 6. I. I. 20. §. 4. h. t. 8 Gegen Göschen §. 830, welcher meint, d. §. 6. l. 20. pr. h. t. wenn man einen, müsse man auch sieben 5 d. §. 6. Blinde zulassen. So noch Mühlenbruch a. a. O.

b. Privat-Testament. §. 476. 1. Allgemeine Erfordernisse. 911 Deswegen kann nach älterem Recht nicht Zeuge sein der Testator selbst und wer in seiner väterlichen Gewalt steht. Eben so wenig der Vater des filiusfamilias, der über sein peculium castrense testirt oder ein in derselben potestas stehender Bruder und dergleichen.“ Eben so wenig der familiae emptor und wer in dessen väterlicher Gewalt steht, noch derjenige, welcher selbst väterliche Gewalt über denselben hat, oder derjenige, welcher mit demselben in der väterlichen Gewalt desselben Dritten steht. 1 Das Letztere veränderte sich auch gar nicht, als der familiae emptor und der Erbe verschiedene Personen wurden. Jener hatte jetzt freilich kein eigenes Interesse mehr, und der Erbe war jetzt nicht mehr Contrahent. Worauf sah man also jetzt? Der familiae emptor (mit seinem Anhang) blieb unfähiger Zeuge, der Erbe mit seinem Anhang wurde fähiger Zeuge, 11 wie dies von zu deutjeher Legatare und dergleichen gewesen waren und auch blieben, — lichem Beweise, dass nicht das materielle Interesse an der Succession diesem Ausschliessungsgrunde zur Basis diente. Zwar deutet Gaius 1 an, dass man sich des Rechtes, den Erben als Zeugen zuzuziehen, so wenig als möglich bedienen solle, 13 allein für die rechtliche Zulässigkeit von Erben und Legataren setzte man sich über das Bedenken offenbar weg, mit Rücksicht auf die bedeutende Zahl von Zeugen, wonach es immer noch möglich blieb, dem Testament eine hinreichende Garantie durch unbetheiligte Personen zu verschaffen. Dass aber die betheiligten Personen nicht durch die zwingende Rechtsregel ausgeschlossen würden, darauf musste man gerade wieder wegen der bedeutenden Zahl von Zeugen dem Geheimniss zu liebe einen Werth legen. Denn aus seinen Freunden nahm man ja, wie die Erben und Legatare, 14 so auch die Zeugen, 15 und die Zuziehung als Zeuge durfte nicht verrathen, dass man nicht Erbe und nicht Legatar sei. Erst Justinian trug die Ausschliessung des familiae emptor auf den Erben über, in der That geleitet durch die Rücksicht auf die Betheiligung des Erben bei dem Testament, obgleich er dem Worte nach den ursprünglichen Grund, dass der familiae emptor Contrahent war, unpassend genug, auf den Erben übertrug, und sich so die natürliche Consequenz, auch die Legatare und dergleichen auszuschliessen, ersparte, wobei denn auch als Grund des Unterschiedes die bei den Erben allein Statt findende mehr wesentliche Betheiligung, welche in dem Verhältniss der Universalsuccession liegt, benutzt wurde. 16 Den Universal-Fideicommissar lässt die gemeine Meinung als Zeugen als bei ihm die Unmittelbarkeit fehlt, zu, 17 und in so fern wohl mit Recht, 9 So nach Gaius und den Institutionen. 13 Heres iure adhibetur .... sed minime hoc Ulpian dagegen und Marcellus (l. 22. §. 2. iure uti debemus. Dass man sich desselben h. t. lassen diese Personen zu, was nun nicht wirklich bediente, zeigt pro Milone 18. gelten kann. Vorbehaltlich natürlich bei bei¬ 14 Plutarch. in Pomp. 15. l. 14. de reb. dub. den Meinungen das Privilegium des militäri¬ (34, 5.) schen Testamentes (ante missionem). 15 Symmach. Epist. 10, 62. 10 Ueber Beides vgl. Gai. 2, 105. f. §. 9. I.h.t. 16 §§. 10. 11. J. h.t. und die interpolirte l. 20. 11 Gai. 2, 108. pr. eod. 12 aa. aa. 00. 17 Vangerow §. 444. No. 6.

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 912 wegen welcher Justinian den Erben dem alten familiae emptor vergleicht, wobei jedoch nicht zu übersehen ist, dass der in §. 11. J. h. t. für Zulassung der Legatare und Fideicommissare angeführte Grund 2 auf den Universal-Fideicommissar nicht passt. Keine Frage ist es, dass der, welcher das Testament für den Testator geschrieben hat, Zeuge sein kann. 20 Eben so Vater und Sohn und dergleichen oder mehrere filiifamilias in derselben potestas. 21 Schliesslich ist zu bemerken, dass sowohl die absolute als die relative Qualification der Zeugen nur zur Zeit der Testamentserrichtung erforderlich ist, nachher eintretende Unfähigkeit dagegen der Gültigkeit des Testamentes nicht schadet. 22 Selbst wenn ein Zeuge zur Zeit der Testamentserrichtung wirklich unfähig war, aber in der allgemeinen Meinung für fähig galt, weil der Grund seiner Unfähigkeit unbekannt war, so soll auch dies der Gültigkeit des Testamentes nicht schaden. 23 So viel von der Qualification der Zeugen (A). B. Die Zeugen müssen rogati, das heisst zur Theilnahme an dem Testamentsact als Zeugen gehörig aufgefordert sein. Es ist zwar nicht nothwendig, dass sie sich schon in Folge einer solchen Aufforderung zu dem Testator begeben haben, aber dieselbe muss doch dem Testamentsact so vorher gehen, dass jeder Zeuge von Anfang an das Bewusstsein seiner Stellung hat. 24 C. Die Zeugen müssen in Folge der Aufforderung ihre Verrichtung als solche freiwillig, wenn auch stillschweigend, übernommen und gewährt haben. 25 Ad II. Die Einheit der Handlung besteht darin, dass alle dazu gehörigen Personen von Anfang bis zu Ende versammelt bleiben, und dass nicht durch ein fremdartiges Geschäft eine Unterbrechung Statt finde. 26 Doch sorgt die l. 28. pr. C. h. t. eigens dafür, dass natürliche und unbedeutende Unterbrechungen schon an und für sich der Gültigkeit des Testamentes nicht schaden sollen, und dass solche Zeugen, welche durch ein sie betreffendes Hinderniss eine längere Unterbrechung oder gänzliche Störung des Actes veranlassen würden, auch während desselben durch andere Personen ersetzt werden können, ohne dass die eingetretene Unterbrechung oder der Umstand, dass die Ersatzzeugen nicht von Anfang an beiwohnten, der Gültigkeit des Testamentes Eintrag thäte. est, dubitare, an aliquis iure testis adhibitus 18 d. §. 10. I. k. t. 19 Quia non iuris successores sunt. sit, quoniam idem et tabulas testamenti scril 20. 27. h. t. [Cels.): Domitius Labeo Celso pserit. 21 §. 8. I. I. 22. pr. h. t. suo salutem. Quaero, an testium numero hal 22. 22. §. 1. h. t. bendus sit is, qui, cum rogatus est ad testal 23. 1. C. §. 7. I. k. t. mentum scribendum, idem quoque cum tabul 24. 21. §. 2. h. t. l. 21. pr. C. eod. las scripsisset, signauerit? Iuuentius Celsus 25 l. 20. §. ult. k. t. Labeoni suo salutem. Aut non intelligo, quid sit, de quo me consulis, aut ualide stulta est 26 l. 21. pr. §. 2. C. §. 3. I. k. t. l. 21. §. 3. Dig. eod. consultatio tua; plus enim quam ridiculum

2. Besondere Erfordernisse. §. 477. a. Des schriftl. Privattestamentes. 913 2. Besondere Erfordernisse. §. 477. a. Des schriftlichen Privattestamentes. Nou. 119. c. 9. Marezloll An welchem Orte des Testamentes muss oder darf dasselbe unterschrieben werden, in Grolmann's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 11, 12. v. Löhr (Unterschrift und holographum), im Civ. Arch. II, 14, 5. Spangenberg Wahre Form der solennen Privat-Testamente — Subscriptio und Superscriptio — Eröffnung der Privat-Testamente — Form der öffentlichen Testamente — testamentum judiciale — testamentum principi oblatum, das. V, 5. Thibaut über Testament der Schriftunkundigen, das. VI, 12. v. Löhr Bedarf es bei uns zur Giltigkeit eines feierlichen schriftlichen Privattestaments der subscriptio und superscriptio? das. VI, 16. Gesterding vom achten Zeugen bei Testamenten eines Idioten, in Ausbeute etc. I, 13, 4. W. Sell Bemerkungen zur Lehre von der Form der Testamente nach der Notariats-Ordnung Kaiser Maximilian's I. vom Jahre 1512, in s. Versuchen I, 6. Guyet über die L. 30. Dig. qui testam. fac. possunt. Als Beitrag zu der Lehre von der subscriptio und superscriptio der Testamentszeugen, in s. Abhandlungen No. 3. Arndts, Böcking, Brinz aa. aa. 00. Glück XXXIV, §. 1415—16. Göschen, Mühlenbruch, Puchta, Sintenis, Vangerowaa, aa. 00. Das testamentum, quod in scriptis oder per scripturam conficitur, erfordert: a) Eine Schrift, welche den letzten Willen enthält. Dieselbe kann von Testator selbst oder von einem Anderen abgefasst und geschrieben sein. dem b) Der Testator muss diese Schrift den versammelten Zeugen vorlegen (eröffnet oder uneröffnet) mit der Erklärung, dass sie seinen letzten Willen enthalte. c) Er muss sie in ihrer Gegenwart eigenhändig unterschreiben. Kann er das nicht, so muss ein octauus subscriptor zugezogen werden, welcher den Namen des Testators und die Notiz, dass er es im Namen des Testators thue, beizusetzen hat. 1 Nach l. 28. §. 1. C. h. t. [Justinian a. 530.] fällt das zuletzt erwähnte Requisit weg, wenn der Testator das ganze Testament eigenhändig geschrieben (testamentum holographum) und dies darin bemerkt hat. d) Die Zeugen müssen das Testament unterschreiben und besiegeln. 2 Nach l. 30. h. t. sollen sie auch den Namen des Testators beisetzen, was durch l. 21. pr. C. h. t. wohl nicht aufgehoben ist. Es wird aber im heutigen Recht nicht mehr geübt und anerkannt, weil die Notariats-Ordnung v. 1512. Tit. v. d. Testamenten §. 7. dieses Requisites nicht gedenkt. e) Zur Controlle des wahren letzten Willens verordnete Justinian im Jahre 531., der Testator solle die Namen der Erben irgendwo im Testament eigenhändig verzeichnen, oder wenn er dies nicht kann, sie den Zeugen eröffnen, damit sie es bei der Unterschrift thun. Dieses ganze Requisit wurde weil es das Geheimniss störte, durch Nou. 119. c. 9. wieder aufgehoben. aber, Was die Unterschrift des Testators und der Zeugen betrifft, so ist es ungeachtet des Ausdruckes subscribere nach dem offenbaren Sinne der angeführten Stellen nicht nöthig, dass dieselbe im Inneren des Testamentes stehe, sondern sie darf auch auswendig, selbst auf den Umschlag, gesetzt werden. Dass endlich der Zeuge bei dem schriftlichen Testament die Sprache des Testators verstehe, ist nicht erforderlich. d. l. 21. pr. C. h. t. Natürlich auch seinen eignen Namen, 3 l. 29. C. h. t. vgl. §. 4. I. k. t. Göschen §. 832. — Ueber Alles das siehe !. I. 20. §. 9. h. t. 21. pr. C. h. t. Theod. u. Valent. a. 439.] v. KELLER, Pandekten. 58

914 Fünfter Theil. Zweites Capitel. Man darf einen solchen Zeugen nicht einem taubstummen vergleichen, denn die Mittheilung des Nöthigen ist ihm gegenüber viel leichter als bei diesem. §. 478. B. Des mündlichen. Arndtsa. a. O. Böcking Grdr. III, B. §. 35. Brinz a. a. O. Glück XXXV, §. 1417—18. Göschen §. 833. Mühlenbruch §. 662. Puchtaa. a. O. Sintenis §. 169. Vangerow a. a. O. Das testamentum sine scriptis oder per nuncupationem (heute : nuncupatiuum) kommt dadurch zu Stande, dass der Testator seinen letzten Willen in Gegenwart der Zeugen mündlich erklärt und ihn von Anfang bis zu Ende in ihr Gedächtniss niederlegt. Da ist natürlich kein Zeuge fähig, der die Sprache des Testators nicht versteht. Alles Schriftliche ist hier rein zufällig und rechtlich bedeutungslos, so wenn der Testator vollständige oder unvollständige schriftliche Notiz gemacht hat behufs seiner mündlichen Eröffnung oder zur Erinnerung an dieselbe, oder ein Zeuge zur Unterstützung seines Gedächtnisses. Ganz verkehrt und verwirrend ist es, wenn Neuere aus diesen juristisch bedeutungslosen Zufälligkeiten einen juristischen Begriff und Namen bilden wollten, und von dem testamentum nuncupatiuum in scripturam redactum gleichsam wie von einer besonderen Art der Testamente sprachen. Eben so falsch ist es, wenn Viele (z. B. noch Schweppe und Wening-Ingenheim) die Möglichkeit anerkennen, dass das mündliche Testament ein mystisches (testamentum mysticum oder implicitum) sein könne, das heisst, dass dabei der Name des Erben verschwiegen und durch Verweisung auf irgend eine besondere Scriptur, die jetzt wenigstens den Zeugen unzugänglich wäre, angedeutet werden könne. Dagegen streitet das ganze Wesen des mündlichen Testamentes und die ganze Art, wie die Gesetze davon reden, wie namentlich Mühlenbruch (in Glück XXXV. S. 13.) schlagend gezeigt hat. 1 Endlich ist zu bemerken, dass, wenn der Testator die Eröffnung des letzten Willens nicht zu Ende gebracht hat, auch das wirklich Eröffnete keinerlei Geltung hat. Oeffentliches Testament. Guyet über die Zulässigkeit der Ueberreichung eines öffentlichen Testaments durch einen Bevollmächtigten, im Civ. Arch. XIII, 14. Glück XXXIV, §. 1408. §. 479. 1. Testamentum iudiciale. Spangenberg, siehe §. 477. Biedermann praktische Bemerkungen über rechtliche Gegenstände und zwar über das gerichtliche Verfahren in Bezug auf Testamente, im Civ. Arch. XXIII, 23. Arndtss 1 Vgl. hierüber insbesondere I. 21. pr. h. t. sche Testament überhaupt, und was sich dem I. 29. C. eod. — über das mündliche Testament annähert, vgl. l. 10. pr. de cond. inst. (28.7. im Ganzen sind die Hauptstellen folgende: 1. 77. de hered. inst. (28, 5.) l. 36. eod. I. 38 de l. 21. §. 4. l. 26. C. §. 14. I. I. 21. pr. Dig. h. t. c. et d. (35, 1.) l. fl. de b. p. sec. la. (37, 11. Not. O. v. 1512. h. t. §. 8. — Ueber das mystil. 25. k. t.

Oeffentliches Testament. §. 480. 2. Testamentum principi oblatum. 915 Böcking Grdr. III, B. §. 44. Brinz §. 178. Glück XXXIV, S. 1400-11- Göschen §. 829. Mühlenbruch §. 664. Puchta §. 469. Sintenis §. 168. Vangerow §. 447. Das Testamentum iudiciale ! ging so vor sich, dass der Testator persönlich vor Gericht erscheint, und mündlich seinen letzten Willen zu Protokoll erklärt, das heisst publicatio testamenti. Das Protokoll wird im Archiv des Gerichtes aufbewahrt. Erst die neuere Rechtsübung hat es nun festgestellt, dass der Testator auch eine versiegelte Urkunde dem Gerichte überreichen, sie für seinen letzten Willen erklären und um deren Aufbewahrung bitten kann. Auch hier wird ein Protokoll aufgenommen, welches sich aber nur auf diese Erklärung und Uebergabe bezieht. Es versteht sich, dass die zu überreichende Urkunde keineswegs die Requisite des schriftlichen Privattestamentes zu erfüllen braucht. Bei den beiden Arten des gerichtlichen Testamentes ist es nicht nothwendig, dass die Verhandlung an der Gerichtsstätte geschehe, sondern das Gericht oder eine Deputation desselben kann sich auch in die Wohnung des Testators verfügen. Auch steht diese Competenz jedem Gerichte zu, das überhaupt Civilgerichtsbarkeit hat. Selbst ausser seinem Sprengel kann das Gericht Testamente aufnehmen und annehmen, wenigstens neigt sich die Praxis mehr zu dieser Facilität. Dagegen ist die Ueberreichung eines schriftlichen Testamentes durch einen Stellvertreter durchaus unzulässig, indem das Gericht volle Gelegenheit haben muss, sich von dem freien Willen des Testators zu vergewissern. Stellvertretung ist also hier eben so entschieden zu verwerfen, wie bei allen anderen Formen des Testamentes, die bisher vorgekommen sind. Uebrigens ist gerade diese Ueberreichung eines Testamentes bei Gericht heutzutage sowohl in der gemeinrechtlichen Praxis als unter den Particulargesetzgebungen die allerbeliebteste und gangbarste. §. 480. 2. Testamentum principi oblatum. Siche §. 479. Der Testator eröffnet seinen letzten Willen in oder mit einer Bittschrift dem Kaiser, damit derselbe in dem kaiserlichen Archiv aufbewahrt werde. Das geschah, nachdem vorher Beides in dem Consistorium des Kaisers verlesen worden war. Eine Antwort ist für die Gültigkeit des Testamentes nicht erforderlich. Bestritten ist es, ob man den letzten Willen vor dem princeps auch mündlich zu Protokoll erklären konnte, siehe Glück (XXXIV. S. 170 f.), wo die Verneinung wohl mit Recht vorgezogen wird. Man hat übrigens mit Unrecht behauptet, diese Testamentsform könne heutzutage nicht mehr vorkommen (Madihn, Schweppe, Wening-Ingenheim). Nicht allein die Praxis, sondern auch mehrere Particulargesetzgebungen erkennen sie an, ja die Praxis nahm sie sogar in erweitertem Umfang an, so dass ein Testament vor dem Landesherrn auch mündlich und in 1 So ausser der Bairischen auch die Preus-II. 18. 19. C. h. t. Nou. Valent. III. tit. 21. sische, L. R. Th. 1. Tit. 12. §. 175. 58*

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 916 beiden Gestalten auch vor einer Deputation desselben errichtet werden könne, die Ueberreichung des schriftlichen Testamentes auch ohne Anwesenheit des Staatsrathes zulässig, auch die Aufbewahrung im landesherrlichen Archiv nicht nothwendig sei. Man hat sogar behauptet, dass Personen, die nicht testirfähig sind, so ein gültiges Testament machen können, wenn der Landesherr ihre Unfähigkeit wusste und das Testament doch annahm. 2 Auf der anderen Seite ist es nicht minder gewiss, dass diese Testamentsform heutzutage in Deutschland nur höchst selten gebraucht und geübt wird. C. Fähigkeit der betheiligten Personen. Dig. qui testamenta facere possunt, et quemadmodum testamenta fiant (28, 1.) §. 481. Testamentifactio. a. Ueberhaupt. v. Buchholtz Wem ist zur Strafe die testamentifactio entzogen, und Wer heisst intestabilis? in s. Abhandlungen No. 5. Arndts §. 484. Böcking Grdr. III, B. §. 27. Brinz §. 177. Glück §§. 1400. 1403. 1407. XXXIX, §. 1437. Göschen §. 786. f. Mühlenbruch §. 640. Puchta §. 462. Sintenis §. 167. Vangerow §. 428.1 Bis auf die neueste Zeit nannte man die Fähigkeit, ein Testament zu machen, die testamentifactio actiua, und die Fähigkeit, in einem Testament bedacht zu werden, testamentifactio passiua. Nicht allein sind aber diese Ausdrücke unrömisch, sondern sie stehen auch mit dem eigentlichen technischen Begriff von testamentifactio im Widerspruch. Zwar kommt testamentifactio in verschiedener Bedeutung vor. a) Buchstäblich: die Errichtung eines Testamentes (als blosse Handlung). b) Die Fähigkeit, ein Testament zu machen (also jene testamentifactio actiua).? Hier scheint dann dem testamentifactionem habere oft zu entsprechen im Sinne jener testamentifactio passiua der Ausdruck „cum eo testamentifactio est." 3 c) Eigentlich und technisch ist aber der Begriff der testamentifactio auf der einen Seite enger, auf der anderen weiter. Enger: indem er nicht Alles, was zur Fähigkeit, ein Testament zu machen, gehört, begreift, sondern nur das eigentliche Element der Rechtsfähigkeit, so dass testamentifactio so viel heisst als das commercium in seiner Anwendung auf Testamentsverkehr. Jeder dagegen kann nicht Jeder, der testaciuis und latinus hat testamentifactio; Gal. 2, 114; 3, 72. l. 4. l. 18. pr. qui te. fa. po. 2 Thibaut. Dagegen Wening-Ingen- (28, 1.) heim. 3 Ulp. 20, 8. 2; 22, 2. §. 24. I. de legat. ( 3 Vgl. über dieselbe im Ganzen l. 19. C. h. t. 20.) l. 49. §. 1. de hered. inst. (28, 5.) vgl. I. 31. vgl. Nou. Valent. III. tit. 21. c. 1. pr. l. 50. pr. eod. l. 7. pro legato (41,8.) l. 21. 1 So Ulp. 16, 1. l. 1. pr. de test. mil. (29, 1.) de test. tut. (26, 2.) l. 5. de seruit. leg. (33, 3.) l. 1. §. 1. de tutelae (27,3.) l. 43. de uulg. et pup. §. 3. I. de hered. inst. (28, 5.) §. 6. I. de testam. (28. 6.) l. 6. §. 1. de inoff. test. (5, 2.) (2, 10.) l. 82. §. 2. de legat. 20. (31.) Gal. 2, 2 So in l. 8. §. 3. de iure codic. (29, 7.) l. 1. 218. §. 4. I. de hered, qual. (2, 19.) §. 8. de b. p. sec. t. (37, 11.) l. 3. C. qui te. fa. po. 4 Ulp. 20,8; 22, 3. (6, 22.) l. 17. §. 1. de inoff. test. (5, 2.) l. 7. §. 6. de donat. (39, 5.) l. 1. §. 1. de tutelae (27, 3.)

§. 482. 1. Fähigkeit zu testiren. 917. mentifactio hat, ein Testament machen, z. B. der impubes, furiosus, filiusfamilias. Weiter: die testamentifactio ist nicht allein ein Element der Fähigkeit, ein Testament zu machen, sondern auch der Fähigkeit, zu allem Anderen, was zum Testamentsverkehr gehört, also auch der, in einem Testament bedacht zu werden, Zeuge (oder familiae emptor oder libripens) bei einem Testament zu sein, ja selbst der Fähigkeit zur pro herede usucapios und zur pro legato usucapio“ als Tutor durch Testament bestellt zu werden, und seinen Sklaven durch Fideicommiss von einem Anderen mit der Freiheit bedacht zu sehen. 8 Wer also der testamentifactio entbehrt, ist zu allen diesen Acten unfähig; wer aber testamentifactio hat, ist bloss um deswillen noch zu keinem einzelnen derselben ganz befähigt, weil jeder derselben äusser der allgemeinen persönlichen Rechtsfähigkeit auch noch andere hat oder doch haben kann. 9 b. Insbesondere. §. 482. 1. Fähigkeit zu testiren. Inst. quibus non est permissum facere testamentum (2, 12); Cod. qui testamenta facere possunt, uel non (6, 22.) Gensler Das Testament einer taubgebornen und sprachlosen Person, im Civ. Arch. III, 22. Wächter über Testirunfähigkeit wegen begangener Verbrechen und wegen verhängter Strafen, das. XVII, 14. W. Sell I. Ist ein Taubstumm-Geborner heut zu Tage unter allen Umständen unfähig, ein Testament zu errichten? II. Kann ein Blinder heut zu Tage ein öffentliches Testament errichten? in Sell's Jahrb. II, 11. Arndts §. 484. Böcking Grdr. III, B. §. 28. Brinz §. 177. Glück §§. 1404—4 d. 1407—7a. Göschen §. 789. ff. Mühlenbruch §. 641. Puchta §. 462. f. Sintenis §. 167. Vangerow §. 428. Was die Fähigkeit, ein Testament zu errichten, in ihrer Totalität betrifft, so gehört dazu 1. Testamentifactio in dem §. 481. sub lit. c. bezeichneten Sinne. — Wegen Mangels an diesem Requisit sind noch im Justinianischen Recht unfähig die peregrini, also auch die Deportirten, die Sklaven u. s. w. 1 2. Handlungsfähigkeit im Allgemeinen und in besonderer Beziehung auf Errichtung eines Testamentes. Daher sind unfähig, ein Testament zu machen: Wahnsinnige und Blödsinnige, denen auch hierin Verschwender gleichgestellt werden. 3 Unmündige. 2 l. 16. §. 1. h. t. §. 1. J. eod. — über die lu-5 l. 4. pro herede (41, 5.) cida interualla, siehe I. 9. C. h. t. 6 l. 7. pro legato (41, 8.) 7 l. 21. de test. tut. (26, 2.) §. 2. J. h. t. [vgl. §. 6. J. de test. ord. (2, 10.) l. 5. §. 1. de a. v. o. h. (29,2), aus welchen Stell 8. 31. pr. de fid. lib. (40, 5.) [vgl. l. 32. §. 1. len hervorgeht, dass in l. 18. pr. h. t. testameneod. tifactio in dem vulgären Sinne (§. 481. lit. b.) 9 Ueber diesen Begriff von testamentifactio zu verstehen, und dem prodigus weder um diesiehe l. 16. qui te. fa. po. (28, 1.) l. 3. eod. vgl. ser Stelle willen, noch wegen Ulp. 20, 13. die Festus s. v. Nexum. I. 8. §. 4. vgl. §. 1. qui te. sa. testamentifactio abzusprechen ist.) po. (28, 1.) 4 §. 1. I. l. 5. l. 13. h. t. l. 4. C. eod. l. 8. h. t.

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 918 Taube und Stumme sind nach älterem Recht unfähig zu testiren, doch konnten sie vom Kaiser die besondere Erlaubniss erhalten, die Form, so weit sie ihnen unzugänglich war, zu umgehen und doch gültig zu testiren. Justinian aber schrieb in l. 10. C. h. t. vor: Der taubstumm Geborene kann nicht testiren; ist er es später geworden, so ist er testirfähig, so weit er das Testament eigenhändig schreiben kann. Der Taube ist unbedingt testirfähig, der Stumme, so weit er das Testament eigenhändig schreiben kann. Durch die Fortschritte der Erziehungskunst (hinsichtlich der taubstumm Geborenen) und die Bestimmung der Notariatsordnung von 1512. (h. t. §. 4.) ist es nun aber ohne eigentliche Rechtsveränderung dahin gekommen, dass auch von dieser Seite Jeder, der sprechen oder schreiben kann, testirfähig ist. Für die Blinden gibt es eine eigene Testamentsform. 8 Davon unten. 3. Vermögensfähigkeit im Allgemeinen und zur Zeit des Todes insbesondere. Nur deswegen sind die Kinder in väterlicher Gewalt ausgeschlossen. 9 Auch die Erlaubniss des Vaters (mit oder ohne Anweisung der Mittel) kann diese Unfähigkeit nicht aufheben, 10 und das blieb auch im Justinianischen Recht die Regel, von welcher sich nach und nach folgende Ausnahmen gebildet hatten: Der filiusfamilias konnte über das peculium castrense testiren, erst im Dienst, dann auch nach dem Abschied. 11 In Beziehung auf das peculium quasi-castrense wurde erst durch Justinian die Testirbefugniss allgemein. 12 Ueber das peculium aduentitium (auch über das irregulare) gilt keine 13 Testirbefugniss. Unfähig zu testiren sind ferner die zum Tode Verurtheilten; früher unbedingt, weil sie serui poenae wurden, also die testamentifactio verloren, 14 später, als Letzteres durch Nou. 22. c. 8. aufgehoben wurde, so weit als mit der Todesstrafe Vermögensconfiscation verbunden war. 15 Endlich die Ordensgeistlichen, welche wegen des Gelübdes der Armuth kein Vermögen haben können. 16 In Beziehung auf diese drei wesentlichen Erfordernisse (testamentifactio, Handlungsfähigkeit, Vermögensfähigkeit) und auf die gesammte Testirfähigkeit ist jetzt noch Folgendes zu bemerken: a) Alle drei Erfordernisse müssen zur Zeit der Testamentserrichtung 5 13 l. fl. C. de bon. q. lib. (6, 61.) l. pen. C. d. Ulp. 20, 13. l. 6. §. 1. l. 16. pr. h. t. pr. extr. I. h. t. Dass nach canonischem Recht 6 l. 7. h. t. vgl. l. 4. de test. mil. (29, 1.) 7 Vgl. §. 3. I. k. t. auch hierüber ad pias caussas testirt werden 8 §. 4. I. h. t. könne, wird durch c. 4. in Vito de sepulturis 9 (3, 12.) nicht erwiesen. Ulp. 20, 10. pr. I. l. 6. pr. l. 16. pr. h. t. 10 dd. II. 14 l. 8. §. 4. l. 13. §. 2. k. t. 15 Ueber diese vgl. Nou. 134. c. 13. 11 pr. 1. h. t. l. 6. §. ult. de iniu. rup. irr. (28, 3.) 16 c. 7. C. XIX. qu. 3. c. 3. X. de testam. 12 l. fl. C. de inoff. test. (3, 28.) l. fl. C. h. t. (3, 26.) §. fl. I. de mil. test. (2, 11.) d. pr. I. h. t.

§. 483. 2. Fähigkeit bedacht zu werden. 919 erfüllt sein (das erste und dritte auch zur Zeit des Todes); die nachherige Erfüllung macht das ungültig errichtete Testament nicht gültig. 17 b) Ueber den Status, von welchem die Testirfähigkeit abhängt (1. und 3.), darf man zur Zeit der Testamentserrichtung weder irren noch ungewiss sein. 18 c) Nach canonischem Recht soll der offenbare Zinswucherer (manifestus usurarius) so lange unfähig sein, ein Testament zu errichten, bis er die unerlaubten Zinsen restituirt oder dafür Sicherheit geleistet hat. 19 d) Nach heutigem Recht ist keine Civität mehr erforderlich; an die Stelle dieses Requisites ist das allgemeinere der Rechtsfähigkeit getreten. 20 §. 483. 2. Fähigkeit bedacht zu werden. Cod. de incertis personis (6, 48.) Wenck de pia caussa in eodem testamento et constituta et ad hereditatem uocata, in Opusc. acad. p. 270. ff. Arndts §. 492. Böcking Grdr. III, B. §. 30. Brinz §. 177. Glück XXXIX, §. 1437—38. Göschen §§. 792. f. 800. Mühlenbruch §. 642. f. Puchta §. 471. Sintenis §. 167. Vangerow §. 429. Blicken wir auf die drei Haupterfordernisse für die Fähigkeit zu testiren zurück, so finden wir 1. das Requisit der testamentifactio auch hier, und zwar in demselben Sinne und unter denselben wesentlichen Bestimmungen wieder. Den Sklaven fehlt zwar die eigentliche testamentifactio, und doch können fremde Sklaven allgemein, eigene aber, wenn man ihnen zugleich die Freiheit gibt, auf jegliche Weise im Testament bedacht werden; allein da der fremde Sklave nicht für sich, sondern für seinen Herrn erwirbt, so ist es ganz natürlich, dass auf die dem Sklaven fehlende testamentifactio nicht gesehen wird, sondern auf die dem Herrn zustehende, und dass man daher sagte, der Sklave habe testamentifactio, nur nicht ex sua persona, sondern ex domini persona. 2 Der eigene Sklave aber erhält wenigstens durch das Testament zugleich mit der Erbeinsetzung und dergleichen auch die dafür erforderliche testamentifactio, nämlich Freiheit und Civität, und mehr konnte nicht verlangt werden. 2. Das Requisit der Handlungsfähigkeit fällt hier weg, aus dem einfachen Grunde, weil man, um in einem Testament bedacht zu werden, nichts zu thun braucht. So erscheinen hier alle die Personen, welche wegen Mangels an diesem Requisit unfähig waren, ein Testament zu machen, als vollkommen fähig. 3. Das Requisit der Vermögensfähigkeit fällt hier ebenfalls weg. Das 17 §. 1. I. I. 19. k. t. dene Unfähigkeit der Apostaten und Ketzer 18 l. 14. l. 15. h. t. l. 1. pr. de legat. 30. (32.) siehe unten. Ulp. 20, 11. Der Intestabilis ist unfähig, ein 19 c. 2. in Vito de usur. (5, 5.) Testament zu machen, weil er nicht bloss un¬ 20 Auch ohne Auth. Omnes peregrini C. fähig zum Zeugniss ist, sondern ihm auch Niecomm. de success. (6, 59.) mand Zeuge sein kann. l. 26. J. 18. §. 1. h. t. 1 1. 49. §. 1. de hered. inst. (28, 5.) §. 4. I. de Letztere Stelle enthält die einzige Anwendung her. qual. (2, 19.) 2 dieses Begriffs im Justinianischen Recht (Pas¬ §. 4. I. de hered. qual. (2, 19.) l. 49. §. 1. quillant), und auch diese ist heutzutage verl. 50. pr. de her. inst. (28, 5.) vgl. l. 16. qui test. schwunden. Ueber die ebenfalls verschwunfa. po. (28, 1.)

920 Fünfter Theil. Zweites Capitel. Auffallende hievon verschwindet, wenn man nur bedenkt, dass, wer unfähig ist, Vermögen selbst zu haben, doch immer fähig war, für einen Anderen Vermögen zu erwerben. So erscheint namentlich das Kind in väterlicher Gewalt, welches unter diesem Gesichtspunkt allein unfähig war, ein Testament zu machen, als vollkommen fähig, in einem Testament bedacht zu werden. Hienach bleibt denn von den drei Requisiten der Testirfähigkeit hier nur das einzige der testamentifactio übrig, und so kann man wirklich an der Fähigkeit, in einem Testament bedacht zu werden, die testamentifactio erkennen und umgekehrt. Daraus aber erklärt es sich vollkommen, dass wir oben manche Stellen antrafen, in denen testamentifactio mit der Fähigkeit, in einem Testament bedacht zu werden, ziemlich als gleichbedeutend erwähnt wurde. Allerdings müssen nun auch hier einige nähere Bestimmungen hinzu kommen: a) Ueber den intestabilis und die Apostaten und Ketzer gilt auch hier, was bei der Testirfähigkeit in §. 482. not. 20. bemerkt wurde. b) Eben so hinsichtlich des Requisites allgemeiner Rechtsfähigkeit anstatt der Civität, ebendas. lit. d. c) Ueber die Kinder der Hochverräther und über die Wittwe, welche sich vor Ablauf des Trauerjahres wieder verehelicht, wird unten gesprochen werden. d) Während es sich bei der Testirfähigkeit und so auch bei der Zeugenfähigkeit von selbst verstand, dass dieselbe nur physischen Personen zusteht, so kommt dagegen die Fähigkeit, durch Testament bedacht zu werden, auch bei den juristischen Personen zur Sprache. Ursprünglich fand dieselbe zwar in der Regel nicht Statt, aber ausnahmsweise finden wir sie doch anerkannt. Im Justinianischen Recht wird sie ziemlich zur Regel, so steht sie Städten, Kirchen, Klöstern, milden Stiftungen, Heiligen zu. Licita collegia sind fähig für Vermächtnisse, dagegen für Erbeinsetzung wenn sie das Privilegium besonders erhalten haben. 5 nur, In neuerer Zeit pflegt man auch diese Fähigkeit ohne Privileg anzunehmen, wenn nur das Recht einer juristischen Person gehörig feststeht. Von der besprochenen Fähigkeit, in einem letzten Willen bedacht e) zu werden, ist nun aber noch wohl zu unterscheiden die Lehre von der Erwerbfähigkeit (Capacität) und von dem möglichen Verlust wegen Indignität, worüber unten gehandelt werden soll. §. 484. 3. Fähigkeit Zeuge zu sein. Fritz über den Sinn des Verbots, dieselbe Person zum Erben einzusetzen, und als Testamentszeugen adhibiren, in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 17. v. Löhr (Fähigkeit des Universal Fide commissars), im Civ. Arch. II, 14. 4. Siehe §. 476. Die Fähigkeit, Testamentszeuge zu sein, setzt voraus testamentifactio und 3 Bei Ulp. 22, 5. 6. l. 20. de reb. dub. (34, 5.) 1. 49, de episc. et cler. (1, 3) und Neu 181 4 l. 12. C. de her. inst. (6, 24.) l. 22. C. de ss. c. 11. eccl. (1, 2.) Nou. 131. c. 9. [vgl. l. 24. l. 28. 5 l. 8. C. de her. inst. (6, 24.)

921 D. Inhalt. Ernennung des Erben. §. 485. 1. Ueberhaupt. jene Handlungsfähigkeit, wie sie in §. 476. unter No. 1. und 2. bezeichnet worden sind, nicht aber die dort besprochene Vermögensfähigkeit. Ueber die Details siehe oben §. 476., wo dann freilich neben der absoluten Fähigkeit auch noch die relative in Betrachtung zu ziehen war. D. Inhalt. Ernennung des Erben. Franc. Mantica Tractatus de coniecturis ultimarum uoluntatum. Genevae 1645. a. Institution. Inst. de heredibus instituendis (2, 14); Dig. (28, 5); de heredibus instituendis et quae personde heredes institui non possunt Cod. (6, 24); de necessariis seruis heredibus instituendis uel substituendis (6, 27.); de uerborum et rerum significatione (6, 38.) Arndts §. 493. f. Böcking Grdr. III, B. §. 52. Brinz §. 181. Glück XXXV, §. 1420. XL, §. 1439. Göschen §. 834. f. Mühlenbruch §. 666. Puchta §. 471—74. Sintenis §. 172. Vangerow §. 449. 485. §. 1. Ueberhaupt. Erfordernisse. Schweikart Auslegung der c. 23. C. De legatis (6, 37), in d. Giess. Z. Sch. IX, 11. v. Löhr über die institutio ex re certa, das. XIX, 3. Schrader Auslegung des letzten Willens, wenn der Erb-Lasser mehr als ein Ganzes vertheilt hat, mit besonderer Rücksicht auf Cod. lib. 6. tit. 37. (de legatis) l. 23., in d. civ. Abhandlungen No. 4. I. Volkmannus de Heredibus e re certa scriptis. Lipsiae 1827. Carl Neuner, die Heredis institutio ex re certa. Giessen 1853. Glück IX, §. 632. XXXIX, §§. 1436—37. 386, b. XL, §§. 1442—43. 444. Der Testator kann Erben in beliebiger Zahl ernennen. 1 Im Wesen des Erbrechtes liegt es aber, dass es sich nur auf das Ganze oder eine Quote der Universalsuccession, niemals auf einzelne Vermögensstücke beziehen kann. Daher scheint man ursprünglich jede Erbeinsetzung ex certa re als ungültig angesehen zu haben. Allmälig kam man aber dem Willen des Testators so weit als möglich dadurch zu Hülfe, dass man annahm, derselbe habe das Unmögliche, was seine Worte enthalten, eigentlich nicht gewollt, sondern etwas nahe liegendes Mögliches, wofür er sich bloss eines unrichtigen Ausdruckes bedient habe. So ergaben sich leicht folgende Bestimmungen: a) Wenn Jemand einen einzigen Erben, und diesen ex certa re eingesetzt hat, so wird die Erwähnung letzterer gar nicht beachtet, und derselbe bekommt die ganze Erbschaft. b) Wenn mehrere Erben eingesetzt sind und alle ex certa re, so werden sie als zu unbestimmten, also gleichen, Quoten eingesetzt betrachtet, und die certa res gehört Jedem als Prälegat. sind, die einen ex certa re, die anderen c) Wenn mehrere Erben eingesetzt ene dagegen als blosse Legatare benicht, so werden nur diese als Erben, trachtet. Falle können mehrere Erben mit be-Abgesehen von diesem abnormen stimmter Angabe ihrer Quoten eingesetzt sein (ex certa parte) oder ohne diese (sine parte). 3 l. 35. pr. (vgl. §§. 1. 2.) l. 19. §. 13. l. 10. 1 §. 4. I. k. t. 2 l. 1. §. 4. h. t. vgl. l. 19. §. 2. de cast. pec. l. 78. pr. h. t. 4 l. 13. C. h. t. (49, 17.)

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 922 Sind alle sine parte, so gelten gleiche Theile, 5 sind alle ex certa parte, so hat es dabei sein einfaches Bewenden in dem ordentlichen Falle, wo die Brüche zusammen das Ganze (die Einheit) genau erschöpfen, z. B. 118, 112, 112-Wenn sie aber zusammen hinter der Einheit zurück bleiben oder sie überschreiten, so muss unter Beibehaltung der Proportion der Rechnungsfehler berichtigt und so die Einheit an der Stelle des minus oder plus wieder hergestellt werden, z. B.: c) 312, 112. Da gilt 3/10, 110 8) 3/12, 112, 213. Da gilt 315, 115, 5/16. 20 + 15 1 12 20 + 15 + 12. Immer also Addition der Zähler (bei ½, 1 1/8 — 60 47 gleichnamigen Brüchen) behufs Festsetzung des Nenners. 6 — Einzig für den Fall, wenn erst ein Erbe ex asse, und dann an einer späteren Stelle des Testamentes ein Anderer zu einem Bruchtheil eingesetzt ist, schreibt Justinian als interpretatio uoluntatis vor, dass der Erblasser in Abänderung seines Willens dem ersten durch die zweite Bestimmung so viel habe nehmen wollen, als er dem zweiten gab. Sind die einen ex certa parte, die anderen sine parte eingesetzt, so bekomdie letzteren, und zwar unter sich zu gleichen Theilen den Rest, wenn men die Quoten der ersteren zusammen die Einheit nicht erfüllen, z. B. A. 112, B. 112, C. und D. Hier bekommen die beiden letzteren jeder 212. Wenn aber die partes certae das Ganze genau erfüllen, so wird für die sine parte Eingesetzten ein eigenes gleich grosses Ganzes gebildet, und es macht sich dadurch von selbst, dass jedes dieser beiden scheinbaren Ganzen in der That eine Hälfte ist, z. B. A. 1, B. 3, C. D. Hier bekommt A. 16, B. 3, C. 1, D. 1/4. 9 Wenn die partes certae das Ganze mehr als erfüllen, aber doch nicht zwei Ganze bilden, so bekommen die sine parte Eingesetzten, und zwar unter sich wieder zu gleichen Theilen, den Rest des zweiten Ganzen, z. B. A. 112 B. 112, C. D. Hier bekommt A. 3/4, B. 114, C. 1/4, D. 1/4. 10 Wenn endlich die partes certae zwei Ganze genau erfüllen, so wird für die sine parte Eingesetzten ein drittes Ganze gebildet, z. B. A. 719, B. 112 C. 212, D. C. Hier bekommt A. 16, B. 336, C. 16, D. 6/6, E. 6/6 u. s. W. u. S. W. II Dabei ist immer zu berücksichtigen, dass die Römer das Ganze regelmässig unter der Form des as, und die Bruchtheile in der Form von unciae (Zwölftheilen) dachten. 12 Noch sind folgende nähere Bestimmungen zu bemerken: a) Wenn unter mehreren sine parte instituirten Erben die einen individuell und absonderlich bezeichnet, mehrere andere aber entweder unter einem Col-5 §. 6. I. I. 9. §. 12. h. t. 10 §. 8. I. I. 18. l. 87. k. t. 11 d. §. 8. I. I. 17. §. ult. h. t. l. 13. §. 1—7. l. 15. §. 1. l. 16. k. t. §. 7. I. eod. 12 Daher die currenten Bezeichnungen unl. 23. pr. C. de legat. (6, 37.) Vgl. Göcia, sextans, quadrans, triens, quincunx, semis, schen III, 2, S. 162. septunx, bes, dodrans, dextans, deunx, as, du¬ 8 §. 6. I. l. 17. pr. h. t. pondius, tripondius u. s. w. d. §. 6. I. I. 17. §§. 3. 4. l. 53. h. t.

923 §. 486. 2. Jus accrescendi. lectiv-Namen zusammen gefasst (Titius und meiner Tochter Kinder) oder in einer Aussage verbunden sind (Titius heres esto. Gaius et Sempronius heredes sunto); so gelten die so zusammen gefassten und verbundenen gegenüber den Anderen nur zusammen für eine Person. 13 b) Wo mehrere zusammen auf eine Portion eingesetzt sind, da gelten unter ihnen im Zweifel immer gleiche Theile. 14 c) Die Erbeinsetzung ist das wichtigste, ja das einzige wesentliche Stück des Inhaltes jedes Testamentes (daher in l. 1. §. 3. h. t. gesagt wird, man könne mit fünf, ja mit drei Worten ein Testament machen). Von ihr empfängt der ganze übrige Inhalt seine Kraft. Dies soll sich nach dem älteren Recht auch äusserlich darin ausprägen, dass sie voran steht, und daran hielten die classischen Juristen noch so strenge fest, dass alles vor der ersten Erbeinsetzung Geschriebene für nicht geschrieben galt und alles zwischen mehreren Erbeinsetzungen Verordnete nur so weit, als es durch die früheren, nicht aber so weit es durch die späteren Erbeinsetzungen Kraft bekam. Nur zu Gunsten der Ernennung eines Tutor und der Fideicommisse liessen die classischen Juristen darin nach. 15 Justinian dagegen erklärte die Ordnung für gleichgültig. 16 d) Das ältere Recht hielt auch auf bestimmte Form der Erbeinsetzung, wobei es aber nicht sowohl auf eine bestimmte Art der Bezeichnung des Erben, als vielmehr auf rechte und entschiedene uerba imperatiua ankam. Zur Zeit der classischen Juristen galt diese Ordnung noch, obgleich man jetzt in Zulassung verschiedener Formeln schon faciler geworden war. 17 Justinian erklärt jedoch jede Form für genügend, wenn sie den Willen des Testators deutlich ausdrücke. 18 Die mystische Erbeinsetzung war also bei schriftlichen Testamenten schon zur Zeit der classischen Juristen zulässig. e) Alles Angeführte, mit Ausnahme der nothwendigen Totalität der Universalsuccession (wozu auch das über die Institutio e certa re gehört), erscheint wenigstens im Justinianischen Recht als blosse Willens-Interpretation (vermittelndes Recht), und war dies grossen Theils auch schon zur Zeit der classischen Juristen. 19 §. 486. 2. Ius accrescendi. Thibaut über die, bey dem Anwachsungsrecht der Miterben Statt findenden Vorzugsrechte, im Civ. Arch. VII, 21. Baumeister siehe §. 470. v. Buchholtz über die Beschränkung des ius accrescendi bei der testamentarischen Erbfolge, in s. Abhandlungen No. 7. Zimmern über das vorzugsweise Anwachsungsrecht bey testamentarischen Erben, in s. und Neustetel's Untersuchungen No. 4. Duareni Heptaemeron sive de jure accrescendi Libri II., in Opp. p. 1075—96. Goueanus de iure accrescendi, in Opp. p. 55—72. 16 13 §. 34. I. de legat. (2, 20.) Also in beiden Beispielen bekommt Ti-17 Gai. 2, 116. 117. Ulp. 21. siehe besonders tius 1, die anderen zusammen 12. — I. 13. pr. auch l. 77. l. 58. pr. l. 9. §. 8. l. 48. §. 1. h. t. l. 59. §. 2. l. 17. §. 4. h. t. 14 l. 15. pr. h. t. §. 29. extr. I. de legat. (2, 20.) vgl. l. 10. de cond. inst. (28, 7.) 15 Ulp. 24, 15; 25, 8. Paull. 3, 6, 2. l. 1. pr. 18 l. 15. C. de testam. (6, 23.) h. t. §. 33. I. de legat. (2, 20.) vgl. l. 14. de pec. 19 Nur nicht litt. c. und d. leg. (33, 8.)

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 924 Scipio Gentilis de jure accrescendi, in Tractatus de erroribus testamentorum a testatoribus ipsis commissis etc. Argentorati 1669. No. 3. Puchta §. 505. Vangerow §. 496. Die nothwendige Totalität der Beerbung im Allgemeinen und der testamentarischen Beerbung insbesondere bringt es mit sich, dass diejenigen Quoten, welche an die von dem Testator gerufenen Personen nicht gelangen, den übrigen gerufenen zufallen, und von diesen, sobald sie ihre ursprüngliche Quote erwerben, nothwendig mit erworben werden müssen. Es wird also der ausfallende Theil nicht neu und selbstständig deferirt, sondern er wächst ganz eigentlich den übrigen Theilen an, so dass keine äussere Handlung oder Willenserklärung dieses Increment bewirkt oder zu verhindern vermag, und es ist dabei gleichgültig, ob diese übrigen Theile bereits erworben oder bereits deferirt sind oder noch nicht. 1 So weit ist das ius accrescendi der testamentarischen und der Intestatsuccession gemeinsam, wie denn bei dieser oben §. 470. davon gehandelt worden ist. Ganz oder theilweise eigenthümlich bei der testamentarischen Succession gilt dagegen Folgendes: 1. Der ausfallende Erbtheil wächst allen übrigen, und zwar pro portionibus hereditariis an. Das ist die Regel bei Testament- und Intestatsuccession. Durch den Ausfall eines Theiles stellt sich demnach die Sache gerade so, wie wenn der Testator von Anfang an mit den festgesetzten Quoten das Ganze nicht erschöpft hatte, wovon oben §. 485. (litt. c.); die Rede gewesen ist. Davon gilt eine Ausnahme, falls der Testator mehrere Erben zusammen auf eine und dieselbe Quote eingesetzt hat. Wenn von diesen einer ausfällt, so fällt sein Antheil an dieser Quote auf die übrigen Theilhaber derselben Quote ausschliesslich, nicht auch an die Erben der übrigen Quoten (der Wille des Erblassers bewirkt hier eine ganz ähnliche Verbindung wie bei der Intestatsuccession das Gesetz für diejenigen, welche als Stamm- oder Liniengenossen in eine Separatverbindung kommen). 2. Wenn es sich nun fragt, wo eine solche Verbindung und darauf gegründet dieses engere Accrescenzverhältniss anzunehmen ist, so beruht die Antwort auf reiner Willensinterpretation, und diesen Willen sollen wir nach Anleitung der Römer nicht an blossen Satz- und Wortverbindungen erkennen, sondern vorzüglich daran, ob der Testator sich die fragliche Quote principaliter als getheilt und jeden Einzelnen als zu einem bestimmten Theile derselben berufen gedacht habe, so dass die wörtliche Verbindung nur dem Zufall des Ausdruckes beizumessen ist; — oder ob hingegen die Quote principaliter als ganz und ungetheilt und die mehreren Personen als zu der ganzen Quote verbunden gedacht wurde, so dass die Entstehung von Theilen erst per subsequens, concursu, also, wenn auch objectiv nothwendig oder wahrscheinlich, doch dem Gedanken, der Absicht nach zufällig eintritt. Nur diese sind wahrhaft verbundene, re (durch die Sache) coniuncti, während jene bloss zufällig, dem Worte nach, uerbo coniuncti sind. 2 l. 59. §. 3. k. k. 1 Beispiele: A. schlägt aus, B. hat schon angetreten, C. deliberirt noch, D. ist unter 3 Ueber diese Terminologie siehe I. 142, de einer noch schwebenden Bedingung eingev. s. (50, 16.) l. 80. de legat. 30. (32.) [vgl, I. 89. setzt. eod. §. 8. I. eod. (2, 20.) Beispiele: Titius pro

§. 486. 2. Jus accrescendi. 925 3. Der Umstand, dass Mehrere sine parte und wieder Mehrere cum parte eingesetzt sind, bewirkt für das ius accrescendi weder unter jenen noch unter diesen eine coniunctio. 4. Dass der vacante Theil cum suo onere accrescirt, wird in vielen Fällen ausgesprochen. Ueber die Ausnahmen von der Nothwendigkeit des ius accrescendi in den Fällen, wo der Ausfall durch abstinere oder restitutio in integrum geschieht, ist oben §. 470. gesprochen worden, und über die ordentliche Ausschliessung des ius accrescendi durch Transmission und Substitution wird unten gehandelt werden. In dieses ganze System des ius accrescendi, welches seinem Wesen nach altes Recht war, hatte nun die lex Iulia et Papia Poppaea einen tiefen Einschnitt gemacht durch den neuen Satz, dass alle Erbtheile, welche auf dem gültigen und unveränderten letzten Willen beruhten, wenn sie aus irgend welchem Grunde ausfielen, ordentlicher Weise dem Aerar als caduca zufallen sollten. 6 Doch sollten nach der lex hinsichtlich der caduca die im Testament selbst honorirten männlichen Personen, welche Kinder hatten, dem Aerar vorgehen, und zwar unter diesen zuerst die conjungirten Miterben, dann die übrigen Miterben, dann die Legatare.s Ueberdies sollten gemäss der lex selbst die in dem Testament zu Erben eingesetzten Descendenten und Ascendenten des Erbparte dimidia heres esto. Gaius et Seius pro Gerade so wird in l. 66. de her. inst. (28, 5.) altera dimidia heredes sunto: (— re et uerbis ein ähnlicher Fall normirt. Titius heres esto. coniuncti) oder auch Titius heres esto. Gaius Gaius et Seius aequis ex partibus heredes et Seius heredes sunto. l. 20. §. 2. l. 63. de her. sunto. Das soll gerade ebenso viel heissen als wenn es hiesse: Titius ex semisse heres inst. (28, 5.) Titius pro parte dimidia heres esto. Gaius ex quadrante heres esto. Seius esto. Gaius pro altera dimidia heres esto. In ex quadrante heres esto. (Dass gar wohl zwei hac altera dimidia etiam Seius heres esto: ( Erben auf einen Theil concurriren können, re coniuncti) l. 15. pr. h. t. In diesen beiden Fällen bekommt Titius 1, Gaius et Seius zuohne dass engeres accrescere unter ihnen Statt sammen 1. Wenn aber der eine der beiden finde, zeigt l. 17. §. 1. h. t. letzteren wegfällt, so nimmt der andere seinen 4 l. 17. §. 1. vgl. l. 20. §. 1. de her, inst. (28,5.) Theil, und erhält also die ganze Hälfte. 5 l. 61. §. 1. de legat. 20. (31.) l. un. §. 10. C. Titius ex semisse heres esto. Gaius e quade caduc. toll. (6, 51.) 1. 49. §. 4. vgl. l. 29. §. 2. drante heres esto. Seius e quadrante heres de legat. 20. (31.) (l. 38. de a. v. o. h. (29, 2.), esto. aus welchen Stellen sich zeigt, dass diese Regel sich eigentlich erst aus der Lex Iulia et Papia Hier ist keine Art von Verbindung, weder re noch uerbis, weder absichtliche noch zu¬ Poppaea entwickelte, und dass sie im alten Recht (s. d. l. 29.) nicht gegolten hatte, dass fällige, also auch kein gesondertes accrescere. Wie nun aber, wenn es statt jener Worte hiesse: sie aber im neuesten stehen blieb. Ulp. 17, 3. 6 Titius ex semisse heres esto. Gaius et Seius Ulp. 17, 1. l. un. §. 2. C. de caduc. toll. ex altero semisse aequis partibus heredes (6, 51.) sunto? 7 Hier genügte sogar uerbis tantum con-Das soll ganz gleich viel gelten, denn es ist iunctio, d. I. 89. de legat. 30. (32.) Mühlenzu vermuthen, dass, wer den ersten Ausdruck bruch §. 786. Not. 5. brauchte, gerade dasselbe meint, wie der, wel¬ 8 Gai. 2, 206. 286. Fragm. de iure fisci §. 3. cher den zweiten braucht. Diese beiden sind Ein Beispiel siehe in l. 5. de uulg. et pup. also im letzteren Falle bloss uerbis coniuncti, (28, 6.) und die Verbindung ist ohne Bedeutung.

926 Fünfter Theil. Zweites Capitel. lassers von diesem neuen Recht ganz unberührt bleiben, und zwar nicht bloss hinsichtlich ihrer eigenen Capacität, sondern auch hinsichtlich des ihnen zustehenden alten ius accrescendi (wie auch gegenüber den Legataren), mit anderen Worten: die lex bewahrte diesen Personen das ius antiquum in caducis. Dieses ganze Recht der lex Iulia et Papia Poppaea wurde nun aber durch Justinian aufgehoben und die alte Thorie des ius accrescendi im Wesentlichen wieder hergestellt und zwar in der vorhin vorgetragenen Gestalt. 10 b. Substitution. Dig. de uulgari et pupillari substitutionibus (28, 6); Cod. de impuberum et aliis substitutionibus (6, 26); de necessariis seruis instituendis uel substituendis (6, 27.) Caimus de substitutionum natura et effectu, in Lucubr. p. 182. ff. Zasii Substitutionum tractatus, in Opp. T. V. Glück XL. §. 1445—48. Keller Inst. §. 288. §. 487. Vulgaris. 1. Inst. de uulgari substitutione (2, 15.) Grat. de Garzatoribus de uulgari et fideicommissaria substitutione. Arndts §. 496. Böcking Grdr. III, B. §. 59. Brinz §. 182. Glück XL, §. 1449. Göschen §. 840—43. Mühlenbruch §. 669—71. Puchta §. 476. f. Sintenis §. 174. Vangerow §. 450. f. Für den Fall, dass ein eingesetzter Erbe von der Einsetzung nicht Gebrauch machen kann oder will, kann der Erblasser schon im Testament eine oder mehrere Personen an seiner Statt einsetzen, das heisst ihm substituiren. Nur wenn er dies unterlassen hat, tritt das ius accrescendi im Falle einer Mehrheit von Erben ein, und dieses verhält sich sonach zur Substitution wie das Intestaterbrecht zur Institution, wie denn die Substitution auch unmittelbar zwischen die Einsetzung und das Intestaterbrecht stellt, da wo von ius accrescendi nicht die Rede sein kann, z. B. weil nur ein Erbe eingesetzt ist oder Alle deficiren. So können wir gleich wie im Intestaterbrecht auch für die testamentarische Succession eine Mehrheit von Graden, die sich vor und hinter einander ordnen, bekommen, und das ist, was die Römer ausdrücken durch heredem primo, secundo, tertio gradu scribere, primus, secundus heres und dergleichen. Jede Substitution ist als solche eine bedingte Erbeinsetzung, und steht also auch unter den Regeln von dieser. Dann aber kann sie auch noch an eigenthümliche Bedingungen geknüpft werden und hienach eine bedingte oder unbedingte sein wie die Institution selbst. Wer gar nicht zum Erben eingesetzt ist, dem kann nicht gültig substituirt werden. Doch schadet es nicht, wenn die Substitution vor der Institution steht. §. 4. de legat. 20. (31.) l. 2. §. 4. de bo. po. sec. 9 Ulp. 18. 17, 2. vgl. l. un. pr. C. de cad. toll. ta. (37, 11.) l. 4. de SC. Silan. (29, 5.) Dass (6, 51.) beide Ausdrücke aber zuweilen nicht auf den 10 I. un. C. de cad. toll. (6, 51.) Const. Tanta Rang, sondern bloss auf den ordo scripturae §. 6. fl. 2. §. 6. C. de uet. iur. enucl. (1, 17.) sich beziehen, siehe in l. 15. §. 1. J. 28. J. 87. l. 2. §. 8. de b. p. sec. tab. (37, 11.) de her. inst. (28, 5.) l. 2. §. 6. h. t. 2 pr. I. l. 36. pr. h. t. Ulp. 22, 33. l. 11. de 3 lib. et post. (28, 2.) l. 23. quae in frau. cred. l. 19. de hered. inst. (28, 5.) l. 28. eod. (42, 7.) — Auch heres primo, secundo loco institutus, z. B. l. 27. ad leg. Falc. (35, 2.) l. 88.

927 b. Substitution. §. 487. 1. Vulgaris. Wenn die Substitution eine grössere Quote enthält, als die Institution, so gilt sie hinsichtlich des Ueberschusses als bedingte Institution. Die Substitution darf nicht eine blosse Wiederholung der Institution sein. Geht sie nicht, wie gewöhnlich, auf eine verschiedene Person, so muss wenigstens in der caussa (das heisst in der materiellen Stellung der Gerufenen) ein Unterschied sein. Die Zahl der substituti steht ganz in des Testators Belieben, singuli singulis, plures singulis, singuli pluribus, plures pluribus. Auch ein Miterbe oder mehrere können substituirt werden 8 und eben so mehrere oder sämmtliche Erben einander gegenseitig. Letzteres heisst mutua oder reciproca substitutio, 10 und falls es, wie oft der Fall ist, durch einen abgekürzten Ausdruck geschieht (z. B. eos inuicem substituo), so nennen das die Neueren substitutio compendiosa oder breuiloqua (besser wäre breuiloquens). Bei der mutua substitutio bleibt immer noch der Unterschied von dem Effect des ius accrescendi, dass die substitutio als selbstständige bedingte Einsetzung behandelt wird, also der substitutus die Delation der substitutio erlebt haben 11 muss (nicht bloss die der institutio oder den Erwerb aus dieser). Wer aber wirklich als Erbe (institutus) substituirt ist, muss seinen Theil (ex institutione) wirklich erworben haben, um den ex substitutione zu be-12 kommen. Sind mehrere Miterben ohne bestimmten Theil substituirt, so concurriren sie pro portione institutionis. 13 Sind neben Miterben noch andere substituti, so nehmen diese Kopftheil, jene nach der angegebenen Regel das Uebrige. Substitutus substituto est etiam substitutus instituto, wie die Neueren diese Regel ausdrücken. 14 Dies gilt auch dann, wenn der erste substitutus zugleich institutus ist, z. B. A. 1, B. 1, C. 112. C. dem A. und D. dem C. substituirt. 15 Das ist die sogenannte substitutio uulgaris, im Gegensatz der anderen Art, wovon im folgenden Paragraphen. Eine Hauptveranlassung übrigens zu der ausserordentlichen Ausdehnung, Anwendung und Ausbildung dieses Institutes lag wieder in der Regel der Caducität, welche fortwährend und auch gemäss dem Rechte der lex Iulia et Papia Poppaea durch die Substitution ausgeschlossen wurde, während das ius accrescendi jener erlag. 5 l. 9. §. 15. l. 15. §. 1. l. 16. eod. 12 Nicht entgegen steht l. 76. de a. v. o. h. (29, 2.) 6 l. fl. §. 1. vgl. l. 10. §. ult. h. t. 13 §. 2. I. I. 5. l. 24. l. 41. §. 1. h. t. l. 1. 7 §. 1. I. I. 30. I. 36, §. 1. h. t. C. eod. 8 l. 5. l. 32. h. t. 14 I. 37. pr. de hered. inst. (28, 5.) l. 33. §. 1. 9 d. §. 1. d. l. 36. h. t. l. 69. de a. v. o. h. (29, 2.) l. 2. §. 4. de b. p. 10 l. 4. §. 1. h. t. l. 64. de legat. 20. (31.) sec. ta. (37, 11.) Vgl. aber für die Pupillar-Substitution l. 47. h. t. 11 l. 23. I. 45. §. 1. h. t. vgl. I. 81. de a. v. o. h. 15 §. 3. I. I. 27. l. 41. pr. h. t. (29, 2.)

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 928 §. 488. 2. Pupillaris. Inst. de pupillari substitutione (2, 16.) Warnkönig In wie weit ist der vom Vater zum Erben eingesetzte Pupillarsubstitut berechtigt, die eine der Erbschaften, zu welcher er berufen ist, anzunehmen, und die andern auszuschlagen, in d. Giessener Z. Sch. XVIII, 10. v. Löhr Wem kann pupillariter substituirt werden? und Fr. 47. D. 28. 6. (substitutus secundi gradus), im Civ. Arch. IX, 7, 3. 4. Ders. Zur Lehre von der Pupillar-Substitution, das. XXII, 13. Huschke Die Prästation der Legate in Doppeltestamenten, in d. Giess. Z. Sch. N. F. VI, 11. VII, 2. 6. Schmidt Leistung von Vermächtnissen bei der Pupillarsubstitution, das. N. F. VIII, 14. Pernice über substitutio tacita, in d. Jahrb. d. gem. R. I, 7. Arndts §. 497. f. Böcking Grdr. III, B. §. 60. Brinz §. 183. Glück XL, §. 1450—55. Göschen §. 844—48. Mühlenbruch §. 672—75. Puchta §. 478. Sintenis S. 175. Vangerow §. 452-55. Schon sehr frühe bildete sich die Sitte, 1 sich nicht allein auf den Fall einen Nacherben zu ernennen, dass der institutus nicht Erbe sein wollte oder könnte, sondern auch auf den anderen Fall, dass man denselben zwar zum suus heres bekäme, ihn aber vor erreichter Pubertät wieder verlöre. Der Hausvater hat die freie Wahl, wer bei seinem Tode Meister seines Vermögens werden soll. Dem Auserwählten muss er dann freilich diese Meisterschaft ungeschmälert lassen, wie er sie selbst gehabt hat; aber wenn er das eigene Kind wählte, und dieses stirbt, nach seinem Tode zwar, aber ehe es paterfamilias, mündig, also irgend einer rechten und wirksamen Meisterschaft fähig wird, so ist ja nun doch wieder nicht gesorgt, dass das Vermögen des Vaters einen neuen Meister durch den Willen des alten bekomme. Diesen Fall darf daher der Vater vorsehen und sich daraufhin einen Nacherben ernennen, da der institutus seine Bestimmung nicht erreicht hat und sich selbst einen Erben zu ernennen nicht im Stande ist. Das ist die ursprüngliche Idee der substitutio pupillaris. Daneben kam nun aber bald eine andere auf, nämlich dass der Vater nicht allein für sich ein Testament machen könne, sondern auch für sein Kind in potestate, auf den Fall nämlich, dass dasselbe zwar als paterfamilias, aber vor erreichter Mündigkeit sterben würde, so dass das Pupillartestament gleichsam die fehlende eigene Handlungsfähigkeit des Unmündigen zu ersetzen bestimmt wäre. Wir können dieses die mehr moderne, jenes die ursprüngliche und antike Idee des Pupillartestamentes nennen. Zwischen beiden besteht aber das merkwürdige Verhältniss, dass, wenn sich gleich die neuere Idee in der classischen Zeit immer mehr geltend machte, sie doch die ursprüngliche nie ganz verdrängte, so dass nicht allein von den einzelnen Juristen der eine mehr dieser, der andere mehr jener folgte, sondern auch die ganze unbestrittene und selbst in das Justinianische Recht übergegangene Theorie der Pupillarsubstitution auf einer künstlichen und sinnreichen Combination der beiden Ideen beruht. Die Theorie hat sich nun folgendermassen gestaltet: a) Im Allgemeinen. Das pupillare testamentum (besonders früher auch secundae tabulae genannt) wird als Anhang (pars et sequela) des väterlichen Testamentes angepr. I. I. 2. pr. h. t. 2 l. 61. §. 2. de man, test. (40, 4.)

§. 488. 2. Pupillaris. 929 sehen. Es gilt mit diesem für Eines, kann nur mit diesem existiren, 5 und seine Gültigkeit ist auch durch dessen bedingt. 6 Dennoch werden ungeachtet dieser Einheit oder Verbindung der beiden Testamente dadurch zwei verschiedene Successionen geordnet, die des Vaters und die des Kindes. Wohl kommt durch das Pupillartestament oft materiell und mittelbar die väterliche Erbschaft an den substitutus (auch hier fortwährend, und früher immer, secundus heres genannt), aber das ist nicht wesentlich. Dieser bekommt Alles, was der Pupill hinterlässt, ohne Unterschied zwischen Selbsterworbenem und Ererbtem, 8 und der Vater kann auch einem enterbten Kinde substituiren. Dagegen kann man nicht die Erbschaft des Pupillen bekommen, wenn man die des Vaters, wozu man neben dem Pupillen gerufen war, ausgeschlagen hatte, 10 und umgekehrt wird man nothwendig und ipso iure, ohne Delation ind Antretung, vielmehr gleichsam iure accrescendi Erbe des Pupillen, wenn man die Erbschaft des Vaters erworben hat. 11 Sodann ist besonders zu bemerken, dass, wer dem Vater necessarius heres wäre, es auch durch das Pupillartestament wird, also gleichsam gegenüber dem 12 Pupillen. 3 §. 5. I. h. t. l. 11. test. quemadm. (29, 3.) possidebit hereditatem; et quidem impune, 4 l. 20. pr. h. t. vgl. l. 2. pr. eod. nec enim uidetur uoluisse fraudare Edictum, 5 l. 1. §. 3. l. 2. §. 1. h. t. qui sibi prospicit, ne oneribus patris pupilli 6 §. 5. I. I. 2. pr. h. t. — Wie diesem Verhereditas implicaretur. Sed quod in fratre hältniss auch die äussere Einrichtung entscripsit, credo ita intelligendum, si non impuspricht, siehe Gai. 2, 181. beris frater fuit, sed testatoris; ceterum uti¬ 7 §. 2. I. l. 2. §. 4. l. 2. §. 2. de hered. v. act. que si frater a patre fratri substitutus impuberi uen. (18, 4.) Gai. 2, 180. sit, sine dubio necessarius heres existet. Dal. 10. §. 5. h. t. gegen l. 28. de reb. auct. iud. poss. (42, 5.) §. 4. I. k. t. Jauolen.] : Paterfamilias impuberi filio, si ante 10 l. 10. §. 3. h. t. pubertatem decessisset, substituit heredem; 11 l. 59. de a. v. o. h. (29, 2.) l. 20. C. de iur. is filius paterna hereditate se abstinuit, ideodel. (6, 30.) que bona patris uenierunt; postea filio heredil 12. 2. §. 4. l. 10. §. 1. h. t. l. 42. pr. de a. v. tas obuenit, qua adita decessit; quaero, cum o. h. (29, 2.) besonders l. 3. §. 4. de her. inst. Praetor in ipsum pupillum, quamuis postea (29, 5.) — über die sehr merkwürdige Römihereditas obuenisset, creditoribus tamen pasche Streitfrage, ob das dem pupillus gewortris actionem non daret, an in substitutum dene beneficium abstinendi auch dem Pupilcreditoribus patris danda sit actio, cum ex larsubstitut zu gute komme, siehe I. 42. pr. de bonis paternis, quae scilicet ad creditores misa. v. o. h. (29, 2.) [Ulp.]: Iulianus libro uicesos ad bona pertinent, nihil acquirat, et cum simo sexto Digestorum scripsit, si pupillus creditores nihil iuxis in bonis pupilli habuerint, paterna hereditate se abstinuisset, deinde ei eorumque nihil interfuerit, adiretur, nec ne aliquis heres exstitisset, non esse eum compelpupilli hereditas, cum ea bona admissa a sublendum creditoribus paternis respondere, nisi stituto hereditate ad creditores non pertine substitutus ei fuit; inclinat enim in hoc, ut bant; me illud maxime mouet, quod praeceputet substitutum etiam patris onera subituptoribus tuis placet, unum esse testamentum. rum. Quae sententia a Marcello recte notata Respondit, quod Praetor filio, qui a paterna est, impugnat enim utilitatem pupilli, qui ipse hereditate se abstinet, praestat, ne bonis pasaltem potest habere successorem, metu enim tris eius uenditis in eum actio detur, tametsi onerum patris timidius quis etiam impuberis postea ei hereditas obuenit, creditoribus non hereditatem adibit; alioquin, inquit, et si frareddat; idem in substituto filio herede seruanter fuit, omissa caussa testamenti ab intestato dum non est, quoniam filii pudori parcitur, ut v. KELLER, Pandekten. 59

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 930 b) Voraussetzungen. 1. Väterliche Gewalt, nicht gerade Unmittelbarkeit schon zur Zeit des Testamentes; auch kann dem postumus substituirt werden. 1 2. Der Testator muss auch für sich ein gültiges Testament gleichzeitig errichten oder schon früher errichtet haben. Im ersteren Falle dient für beide Testamente ein und dieselbe Solennität, und der ordo scripturae fordert, dass der eigene Erbe vor dem des Pupillen ernannt werde; doch ist ein Fehler bloss hiegegen nicht wesentlich. 14 Im zweiten Falle erfordert jedes der beiden Testamente seine selbstständige Solennität, welche sogar verschieden sein kann, hier schriftlich, dort mündlich. 15 3. In Ernennung der secundi heredes ist der Testator vollkommen eben so frei wie in Ernennung der primi. Namentlich kann er ganz wohl auch für den Pupillen die Personen, einzelne oder alle, rufen, welche er für sich selbst eingesetzt hat, und dies wie bei der Vulgarsubstitution auch in beliebig kurzer Bezeichnung (quisquis mihi heres erit und dergleichen.) 16 Auch dabei ist wie dort die Natur der Substitution als einer bedingten Einsetzung festzuhalten, und eben so muss auch hier, wer in seiner Eigenschaft als heres primus substituirt ist, Erbe des Vaters geworden sein. 18 Ueber die Vertheilung gilt in diesen Fällen dasselbe wie bei der Vulgarsubstitution. 19 Sind neben den eigenen Erben des Vaters noch Andere sine parte substituirt, so gilt dasselbe wie bei der Vulgarsubstitution. 20 4. Auch das Pupillartestament lässt mehrere gradus zu, das heisst ein- oder mehrfache Vulgarsubstitution hinter der eigentlichen Pupillarsubstitution (welche letztere nach der neueren Idee ja eigentlich eine Institution ist). 21 5. Ueber die Fälle, wo der Testator die Gränze der Mündigkeit überalienum patris, neque in bonis patris est, potius patris, quam eius bona ueneant. Itaque quod pupillus acquisiit. — non darf nicht mit in id, quod postea ei obuenit, actio creditori¬ Göschen III, 2, S. 187. gestrichen werden.bus denegatur, quia id ex aduenticio acquisigl. l. 10. §. 2. h. t. tum est, non per patrem ad eum peruenit. At cum substitutus filio hereditatem adiit, postpr 13. §. 4. I. I. 2. pr. h. t. quam pupillus se paternae miscuerit heredil 14. 2. §. 5. vgl. §. 4. init. h. t. tati, tunc hereditas et patris, et filii una est, 15 l. 16. §. 1. l. 20. §. 1. h. t. et in omni aere alieno, quod aut patris, aut 16 I. 1. §. 2. k. k. filii fuerit, etiam inuitus heres obligatur; et 17 Siehe z. B. l. 3. l. 8. §. 1. l. 10. pr. h. f. quemadmodum liberum ei non est post obliga¬ §. 7. I. eod. tionem, ut non omnimodo, si non defenditur, ipsius bona ueneant, ita ne separare quidem 18 d. §. 7. l. 8. pr. l. 34. §. 1. h. t. aes alienum patris et filii poterit; quo casu 19 d. §. 7. l. 8. §. 1. l. 10. pr. h. t. efficieter, ut creditoribus in eum actio dari 20 l. fl. C. h. t. Die 1. 9. Dig. h. t. enthält eine debeat. Quodsi substitutus heres hereditatem abweichende Meinung von Labeo und hat non adierit, creditoribus patris in id, quod pukeine Geltung mehr. pillus reliquit, actio dari non debet, quoniam 21 l. 13. l. 25. k. k. neque pupilli bona venire debent propter aes

931 §. 488. 2. Pupillaris. schreitet oder nicht erreicht, siehe I. 14.22 I. 21. 23 l. 38. §§. 1. 2. 24 l. 43. §. 1.25 h. t. 6. Als charakteristisch für die erwähnten Grundideen der substitutio pupillaris muss es hier beiläufig bemerkt werden, dass dem substitutus pupillaris nur dann Vermächtnisse aufgelegt werden können, wenn er selbst oder der Pupill Erbe des Testators geworden ist. 26 7. Mit der im Verfolg eintretenden totalen Ungültigkeit der primae tabulae zerfällt auch das Pupillartestament, z. B. im Falle der Destitution. 27 8. Der impubes muss durch den Tod des Testators sui iuris geworden 28 und selbst innerhalb des unmündigen Alters oder des etwa im Testasein, ment vorgeschriebenen Theiles desselben gestorben sein. 29 9. Ueber den Fall einer nachherigen Adrogation siehe I. 40. h. t., 30 und über den Fall des pupillare testamentum des adrogator: 31 J. 10. §§. 5. 6. h. t. 22 Pompon.] : In pupillari substitutione, lib. (40, 5.) l. 41. l. 42. de a. v. o. h. (29, 2.) licet longius tempus comprehensum fuerit, sabstinere des suus; I. 8. §. 5. de inoff. test. tamen finietur substitutio pubertate. (5, 2.) spartielle Umstossung wegen Inofficio¬ 23 [Ulp.]: Si ita quis substituerit: si filius sität.] l. 34. §. ult. I. 35. h. t. bonorum possessio contra tabulas. meus intra decimum annum decesserit, Seius 28 l. 2. pr. h. t. heres esto, deinde hic ante quartumdecimum, 29 d. l. 14. l. 21. h. t. post decimum decesserit, magis est, ut non 30 (Papin.] : Caussa cognita impubes arrogapossit bonorum possessionem substitutus petus decesserat. Quemadmodum legitimis hetere; non enim uidetur in hunc casum substiredibus auctoritate principali prospicitur uintutus. 24 (Paull.): Ergo et ad breue tempus aetaculo cautionis, ita, si forte substituit naturalis tis substituere potest, utputa: si filius meus pater impuberi, succurrendum erit substituto, intra annum decimum decesserit, Titius ei heres nam et legitimis heredibus futuris non aliae, esto. Itaque et si diuersos substituat post quam utiles actiones praestari possunt. §. 3. finem aetatis, admittendum erit, ueluti: si in¬ I. de adopt. (1, 11.) l. 18—20. eod. (1, 7.) tra decimum annum decesserit, Titius heres esto; 31 [Ulp.]: Ad substitutos pupillares pertisi post decimum, intra quartum decimum, Maeneat, et si quae postea pupillis obuenerint; uius heres esto. neque enim suis bonis testator substituit, sed 25 sid.]: Item quaero, si ita facta proponaimpuberis, cum et exheredato substituere quis tur substitutio: filius meus si intra decem anpossit, nisi mihi proponas, militem esse, qui nos decesserit, Titius heres esto; si intra quasubstituit heredem hac mente, ut ea sola uelit tuordecim, Maeuius, filiusque octo annorum ad substitutum pertinere, quae a se ad institutum peruenerunt. In arrogato quoque impubere decesserit, utrum Titius solus ex substitutione dicimus, ad substitutum eius ab arrogatore daei heres erit, an et Maeuius, quia certum est, tum non debere pertinere ea, quae haberet, si et intra decem, et intra quatuordecim annos filium decessisse? Respondi, omne quidem arrogatus non esset, sed ea sola, quae ipse ei spatium, quod est intra pubertatem, liberum dedit arrogator, nisi forte distinguimus, ut quartam quidem, quam omnimodo ex Rescriesse patri ad substituendum filio, sed finis huius pubertas est; magis autem est, in utropto Diui Pii debuit ei relinquere, substitutus que eorum tempus suum separatim seruari, habere non possit, superfluum habeat. Scaenisi contraria uoluntas testatoris aperte ostenuola tamen libro decimo Quaestionum putat, datur. uel hoc arrogatori permittendum; quae sen¬ 26 J. 41. §. 3. de test. mil. (29, 1.) l. 126. pr. tentia habet rationem. Ego etiam amplius puto, et si quid beneficio arrogatoris acquisiit, de legat. 10. (30.) l. 11. §. ult. ad leg. Falc. et haec substitutum posse habere, utputa arro¬ (35, 2.) 27 l. 2. §. 1. l. 10. §. 4. h. 1. — über bloss pargatoris amicus, uel cognatus ei aliquid relitielle Ungültigkeit siehe I. 30. §. 10. de fideic. quit. 592

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 932 §. 489. 3. Verhältniss zwischen Beiden. v. Wening-Ingenheim von der sogenannten vulgaris substitutio tacita, in d. Giess. Z. Sch. III, 6. 7. Puchta §. 478. Vangerow §. 451. Es war von Alters her wohl sehr gewöhnlich, die beiden Arten der Substitution mit einander zu verbinden und dieselbe Person in utrumque casum zu substituiren. Besonders wenn man von der ursprünglichen Idee der Pupillarsubstitution ausgeht, erscheint es als so natürlich, dass man den substitutum in primum casum auch in secundum casum zum Erben wolle, und umgekehrt. 1 Wenn daher die Substitution dem Ausdrucke nach bloss für den einen Fall gemacht war, und nun der andere eintrat, so stellte sich bald die Frage ein, ob der muthmassliche Wille nicht auch ohne das genaue Wort gelten könne, das heisst, ob nicht die eine Art der Substitution stillschweigend die andere involvire. Schon während Cicero's Jugendzeit wurde diese Frage in der berühmten caussa Curii uersus Coponium (Crassus contra Scaeuolam) durch ein Centumviral-Urtheil zu Gunsten des substitutus pupillaris entschieden in einem Falle, wo der instituirte postumus nicht lebend zur Welt gekommen war. Allerdings war die neuere Idee, welche bei der Pupillarsubstitution aufkam, eben nicht geeignet, den Streit in diesem Sinne für beide Fälle auszuschliessen; er scheint wenigstens für den Schluss von der Vulgar- auf die Pupillarsubstitution fortgedauert zu haben, bis durch eine Constitution von Marcus und Verus bestimmt wurde, dass wirklich im Zweifel von jeder der beiden Arten auf die andere geschlossen werden müsse. 2 Eben so bestimmt schon Pius, dass eine unbestimmte Substitution, wo beide Arten möglich sind, auch in utrumque casum verstanden werden solle. Allein Alles dies ist bloss interpretatio uoluntatis. 4 Wo also der entgegen gesetzte Wille geradezu ausgesprochen oder sonst zu erkennen ist, da muss auch die Substitution auf den Fall beschränkt werden, für welchen das Testament sie angeordnet hat. 5 §. 490. 4. Quasi-pupillaris. Unterholzner Bemerkungen über die quasipupillaris substitutio, im Civ. Arch. II, 5. S. Zimmern Ein Beitrag zu der Lehre von der quasipupillaris substitutio, das. II, 28. v. Löhr über die c. 9. C. 6. 26. De impuberum et aliis substitutionibus, das. V, 3. Thibaut über den Zweck und die Fortdauer der Quasi-Pupillar-Substitution, das. No. 13, 5. v. Löhr über die Wirkungen der sogenannten quasi pupillaris substitutio, und Wem kann quasipupillarisch substituirt werden? das. IX, 7, 1. 2. Thibaut über die Quasi-Pupillar-Substitution, das. X, 10. Heimberger Ein Beitrag zur Lehre über die quasi pupillaris substitutio, das. XII, 18. Arndts §. 499. Böcking Grdr. III, B. §. 61. Brinz §. 184. GlückxL, §. 1456. Göschen §. 849. Mühlenbruch §. 676. Puchta §. 479. Sintenis §. 176. Vangerow §. 456. ein kaiserliches Privilegium die Befug-Vor Justinian konnte nur durch niss erlangt werden, für ein mündiges Kind, welches wegen physischer Mängel 4 l. 4. §. 2. h. t. d. l. 4. C. eod. pr. I. l. 1. §. 1. h. t. 5 l. 29. §. 1. h. t. Beispiele solcher Beschrän-2 l. 2. §. 6. l. 4. pr. h. t. l. 4. C. eod. kung nach entgegen gesetzter interpretatio l. 4. §. 1. h. t.

§. 490. 4. Quasi-pupillaris. 933 (z. B. Blödsinn, Stummheit) unfähig war, selbst zu testiren, nach Art der substitutio pupillaris ein Testament zu machen. Justinian? gab nun aber die Befugniss für das geistesschwache oder geisteskranke Kind zu testiren den Aeltern und übrigen Ascendenten, in der Meinung, dass die eintretende Heilung hier dieselbe Bedeutung haben sollte, wie bei dem Pupillartestament die eintretende Mündigkeit. Es wird jedoch zur Bedingung gemacht, dass der Testator von seinem eigenen Vermögen erst diesem Kind wenigstens den Pflichttheil zuwende, und sodann ist die Verfügung des parens nur dann ganz frei, wenn ein solches Kind gar keine Descendenten und keine Geschwister oder nur solche, die an demselben Fehler leiden, hinterlässt. Sind gesunde Descendenten vorhanden, so muss er unter ihnen den oder die substituti wählen; sind keine Descendenten, aber gesunde Geschwister da, so muss er eben so unter diesen wählen, so fern sie nämlich auch wirkliche Descendenten des Testators sind. Dieses ganze Institut steht wesentlich unter der Analogie der pupillaris substitutio, und pflegt daher von den Neueren substitutio quasi-pupillaris oder exemplaris oder auch Justinianea genannt zu werden. Wenn man dabei von der neueren Grundidee der pupillaris substitutio ausgeht, wonach der Pupill durch dieselbe einen eigenen Erben bekommt, so stellt sich sogleich die Frage dar, wie es sich denn verhalte, wenn mehrere Ascendenten von diesem Recht, dem Geisteskranken zu substituiren, Gebrauch gemacht haben. Wie concurriren hier die von verschiedenen Seiten her ernannten Erben? Diese Frage ist in den Quellen durchaus nicht berücksichtigt, und ihre bestritten. 3 Beantwortung ist im höchsten Grade uoluntatis finden sich in d. l. 4. C. d. l. 4. §. 2. etiam agnatione sui heredis dicendum est, rumpi substitutionem, quia nihil interest, (vgl. l. 2. C. h. t.) 1. 45. pr. Dig. eod. l. fl. C. de inst. et subst. (6, 25.) l. 8. C. h. t. alium heredem institueret ipse filius postea, an iure habere coeperit suum heredem; nec l. 43. pr. h. t. Paull.: Ex facto quaeritur: enim aut patrem, aut Principem de hoc casu qui filium habebat mutum puberem, impetrauit a Principe, ut muto substituere ei liceret, cogitasse uerisimile est, ut eum, qui postea et substituit Titium, mutus duxit uxorem post nasceretur, exheredaret. Nec interest, quemmortem patris, et nascitur ei filius; quaero, an admodum beneficium principale intercedat rumpatur testamentum? Respondi, beneficia circa testamenti factionem, utrum in personam quidem principalia ipsi Principes solent inter unius, an complurium. Man würde glauben, pretari, uerum uoluntatem Principis inspicien nur die potestas gebe die Fähigkeit zur Ertibus potest dici, eatenus id eum tribuere langung dieses Privilegiums, aber die Endworte scheinen es auch anderen Personen zugänglich uoluisse, quatenus filius eius in eadem ualetudine perseuerat; et ut quemadmodum iure zu machen, wenigstens ist nicht abzusehen, wie etwa Paullus unter den complures sich ciuili pubertate finitur pupillare testamentum, mehrere blödsinnige und dergleichen Kinder ita Princeps imitatus sit ius in eo, qui propter infirmitatem non potest testari. Nam et si gedacht haben sollte; im Gebiet des kaiserfurioso filio substituisset, diceremus, desinere lichen Privilegiums aber gibt es keine Schranualere testamentum, cum resipisset, quia iam ken. posset sibi testamentum facere; etenim inil 2. 9. C. h. t. (6, 26.) vgl. §. 1. I. eod. (2, 16.) quum incipit fieri beneficium Principis, si ad¬ 3 Vgl. Göschen, Puchta, Vangerow huc id ualere dicamus, auferret enim testaaa. aa. 00. menti factionem homini sanae mentis. Igitur

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 934 Mir scheint es, dass, wenn man die Analogie der pupillaris substitutio befolgen will, man diese mehr ihrer antiken Grundidee nach auffassen muss, wonach der substitutus für den Testator, nicht für den Pupillen Erbe wird. Denn gerade so weist bei der substitutio quasi-pupillaris Alles darauf hin, dass dadurch nur das Schicksal des Erbtheiles, welchen man selbst dem Geisteskranken zuwendet, bestimmt, und diesem also nur hinsichtlich der Beerbung des Testators ein Anderer substituirt, nicht aber dem Geisteskranken selbst ein Erbe creirt werden soll. Für diese Ansicht hat Vangerow die wesentlichen Gründe angegeben, und ich stimme ihm auch hinsichtlich der Verwerfung jenes abändernden Gewohnheitsrechtes bei, welches Puchta in der abweichenden Praxis finden will. §. 491. c. Condicio, dies, modus. Dig. de condicionibus institutionum (28, 7); Cod. de institutionibus et substitutionibus et restitutionibus sub condicione factis (6, 25.) Huschke Zur Lehre von den bedingten Erbeseinsetzungen, namentlich den Substitutionen, oder über die L. 40. u. 41. D. De hered. inst. (28, 5.), in d. Giess. Z. Sch. XII, 11. Dazu Arndts das. Bd. XIII, 12. Vangerow in Richter's Jahrb. III, S. 571—88. und Huschke Vertheidigung etc., in der Giess. Z. Sch. XV, 11. 12. Arndts das. XIX, 11. v. Löhr Parthenius, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. III, 5. Wening über die auflösende Bedingung bei Erbeseinsetzungen, im Civ. Arch. I, 9. Thibaut über die Ungültigkeit auflösender Bedingungen bei Erbeinsetzungen, das. V, 13, 1. Zimmern über die Wirkung auflösender Bedingungen bei Erbeinsetzungen, das. VII, 7. Thibaut über auflösende Bedingungen bey Erbeneinsetzungen, das. No. 19. W. Sell s. oben §. 51. Arndts Ist die negative Potestativ-Bedingung, der einzigen Erbeinsetzung hinzugefügt, ungültig? in s. Beiträgen No. 4, 2. I. I. Escher de conditionibus faciendi uel non faciendi testamento adscriptis, quibus pareri non potest. Gottingae 1842. v. Bynkershoek de captatoriis institutionibus, in Opp. T. I. p. 427. ff. Henao (de condicionibus impossibilibus) in Otiis Salmant. Lib. 3. Arndts §. 495. Böcking Grdr. III, B. §. 54—57. Brinz §§. 185, 181. Glück XXXIX, §. 1437. XL, §. 1444. XLI, §. 1457—65. Göschen §. 805—21. Mühlenbruch §. 648—54. Puchte §. 457. Sintenis §§. 173. 211. Vangerow §. 434—38. Ueber die Bedingungen, Zeitbestimmungen und Modus bei Rechtsgeschäften im Allgemeinen siehe §. 50—53. Die Erbeinsetzung kann unter einer Suspensivbedingung geschehen. Dann wird ihre Wirksamkeit ungewiss und künftig, bis die Bedingung erfüllt oder deficirt ist. Da nun aber auch die Wirksamkeit einer unbedingten Einsetzung nie früher eintritt, als bei dem Tode des Erblassers, so folgt, dass jede Bedingung, die schon bei Lebzeiten des Erblassers erfüllt wird oder deficirt, alles Suspensiveffectes entbehrt, vielmehr im ersteren Falle eine unbedingte, im anderen gar keine Erbeinsetzung vorliegt. 1 Diese letztere Wirkung tritt natürlich auch ein, wenn die zur Zeit des Todes unentschiedene Suspensivbedingung später deficirt, wogegen, wenn sie später erfüllt wird, jetzt zunächst dasselbe Verhältniss Platz greift, welches bei der unbedingten Einsetzung in dem Augenblick des Todes des Erblassers eintritt, nämlich dass jetzt Delation Statt findet. Darin liegt zweierlei: a) dass der Eingesetzte den Zeitpunkt der Erfüllung erlebt haben muss; 1 Was hier suspendirt werden kann, ist knüpft ist, sondern nur die Wissenschaft danicht das Factum, wofür die Bedingung gevon. l. 10. §. 1. de cond. inst. (28, 7.) §. 6. J. de stellt ist, auch nicht das Rechtsverhältniss v. o. (3, 15.) der Delation, welches an die Bedingung ge-

935 §. 491. c. Condicio, dies, modus. b) dass er erst jetzt, sei es durch Antritt, sei es ipso iure, Erbe werden kann. Freilich wenn er es nun ein Mal geworden ist, so wird es in Folge der nothwendigen Continuität der Repräsentation des Erblassers durch den Erben so angesehen, als sei er schon von dem Augenblick des Todes an Erbe gewesen. Unter einer Resolutivbedingung dagegen kann keine Erbeinsetzung Statt finden, denn wer ein Mal wirklich Erbe geworden ist, kann diese Eigenschaft nie wieder ablegen oder verlieren. Semel heres semper heres. 2 Eben so unzulässig und von demselben Erfolg begleitet ist der Beisatz irgend eines blossen dies. Der dies ad quem ist aus demselben Grunde unzulässig wie die Resolutivbedingung; der dies ex quo aber deswegen, weil darin ein directer Verstoss gegen die Continuität der Repräsentation des Erblassers durch den Erben liegt. Zwar kann auch bei der bedingten, ja selbst bei der ganz puren Einsetzung ein gewisser Verzug für das erste Eintreten des Erben Statt finden, aber dieser Verzug ist unvermeidlich, so lange man die Delation an ungewisse Ereignisse knüpfen darf, und so lange man dem gerufenen Erben in der Regel die Freiheit lässt, Erbe zu werden oder nicht; ja dieser Verzug wird für die Ausmittelung des Erben geradezu nothwendig. Dagegen bei dem dies ex quo ist der Erbe schon ausgemittelt, und die ganze Bedeutung des hiedurch verursachten Verzugs besteht in gar nichts anderem, als in der Verletzung des Principes der Continuität. Deswegen ist der dies ex quo ausgeschlossen. 3 Zulässig endlich ist der Beisatz eines modus; durch diesen wird das Erbrecht weder ungewiss noch verschoben, sondern es wird dem Erben bloss eine Pflicht aufgelegt, welche je nach Umständen eine Zwangs- oder eine blosse Gewissenspflicht sein kann. Ob das eine oder das andere der Fall ist, hängt gewöhnlich davon ab, ob dem verpflichteten Erben ein Berechtigter gegenüber gestellt ist oder nicht. Als ein solcher wird stets der Miterbe anerkannt, denn diesem steht zum mindesten ein Recht darauf zu, dass das Gebot des Eblassers befolgt werde, wenn er (der Miterbe) selbst auch kein pecuniäres Interesse dabei hat. Doch wird es nicht ausgeschlossen, dass nach Umständen auch von Amtswegen eingeschritten, und der Wille des Erblassers durch den Richter unmittelbar erzwungen oder aus genügenden Gründen sogar berichtigt werde.“ Ueber die Bedingungen bei Erbeinsetzungen ist insbesondere noch Folgendes zu bemerken: 1. Eine Bedingung, welche sich von selbst versteht, ist keine wahre Bedingung, und wird nicht beachtet, mit anderen Worten, die Einsetzung muss 2 I. 88. in fl. de hered. inst. (28,5.) Eine recht III, 2, S. 81. auf den Satz Nemo pro parte etc. widersinnige Theorie von Wening-Ingenzu berufen, denn bei einem dies ex quo brauchheim, Zimmern und Mejer ist es, dass die ten ja die Intestaterben so wenig für die Zwi-Resolutivbedingung in die umgekehrte Susschenzeit einzutreten, als bei der Suspensivpensivbedingung übersetzt werden müsse; bedingung; es könnte ja auch hereditas iacens wogegen sich auch Mühlenbruch, sein. — Ueber alle diese Fälle von condicio Puchta, Vangerow entschieden erklärt ha- und dies siehe §. 9. J. de her. inst. (2, 14.), über ben. Vielmehr wird dieselbe als nicht beigeden dies beider Art: I. 34. eod. (28, 5.) fügt betrachtet, und die Einsetzung gilt als pura. 4 Sehr umsichtig wird das angeordnet in 3 Weniger richtig scheint sich Göschen l. 7. de ann. leg. (33, 1.)

936 Fünfter Theil. Zweites Capitel. ihrem Erfolge nach durch den Willen des Testators an diese Bedingung geknüpft werden, nicht durch eine anderweitige, anderwärts herkommende Nothwendigkeit. Hier gilt, was in l. 99. de c. et d. (35, 1.) 5 von den Legaten gesagt wird. Unter diesem Gesichtspunkt ist besonders die Bedingung Si uolet zu beachten; sie ist bei dem extraneus heres keine Bedingung, wohl aber bei dem necessarius. 6 2. Ueber factisch oder sittlich unmögliche Bedingungen siehe §. 51.7 3. Perplexe Bedingungen, das heisst solche, wodurch in die Einsetzung selbst ein Widerspruch hinein kommt, machen dieselbe ungültig. 4. Captatorische Erbeinsetzungen sind ungültig, das heisst solche, welche an die Bedingung geknüpft sind, dass der institutus den Testator oder einen Anderen, oder ein Anderer den Testator zum Erben einsetzen oder ihm ein Vermächtniss geben werde. 10 Wohl zu beachten ist, dass dieselbe Bedingung, wenn sie in praeteritum collata ist, nicht schadet. 11 Das Verbot beruht auf einem Senatusconsult, welches dieses Mittel der Erbschleicherei abzuschneiden beabsichtigte. Es gilt auch für das testamentum militis. 12 E. Ungültigkeit. Dig. de iniusto, rupto, irrito facto testamento (28, 3.) Keller Inst. §. 343. §. 492. a. Ursprüngliche. Dig, si quis aliquem testare prohibuerit uel coëgerit (29, 6); de his, quae pro non scriptis habentur (4.8 Cod. de his, qui sibi adscribunt in testamento (9, 23.) Sarwey Beitrag zur Erörterung der Frage: welche Wirkung hat die Unterlassung der Beifügung einer Bedingung bei der Erbeinsetzung, die der Testator hinzufügen wollte. Versuch einer Auslegung und Vereinigung der beiden Gesetzesstellen 1. 9. §. 5. D. de hered. inst. (28,5.) u. 1. 8. Cod. de institut, et substitut. (6,25.), im Civ. Arch. XXIX, 5. 12. Schrader Inwiefern kann man letztwillige Verfügungen güt tig der Bestimmung Anderer überlassen? in d. Abhandlungen No. 3. Glück Cap. 13. X. De testame ult. uol. juri ciuili haud derogans siue de effectu singulari extremae uoluntatis in alterius dispositionen commissae Com., in Opusc. T. I. p. 147. ff. Scipionis Gentilis Tractatus de erroribus testamentors a testatoribus ipsis commissis etc. Argentorati 1669. Arndts §. 501. ff. Böcking Grdr. III. B. S. C. Brinz §. 186. f. Glück XXXIII, §. 1405—6». XXXIV, §. 1406 b, c. XXXVIII, §. 1426—27, Göschen §. 687. Mühlenbruch §§. 773. 777. ff. Puchta §. 483. Sintenis §. 179. f. Vangerow §. 457. 5 9 l. 16. de cond. inst. (28, 7.) Aehnlich vie Papin.] : Conditiones extrinsecus, non ex das Beispiel in l. 65. ad I. Falc. (35, 2.) wär testamento uenientes, id est, quae tacite inhier etwa die Bedingung, si conuenerit se nos esse videantur, non faciunt legata condicioaditurum, und dergleichen, siehe Keller Inst. nalia. 6 l. 12. de cond. inst. (28,7.) vgl. l. 69. de her. §. 343. III. inst. (28, 5.) 10 l. 64. de legat. 10. (30.) l. 1. de his quae 7 Ueber die Bedingung eines eidlichen Verpro non scrip. (34, 8.) l. 70. l. 71. pr. §. 1. de sprechens siehe I. 8. pr. de cond. inst. (28, 7.) hered. inst. (28, 5.) l. 81. §. 1. eod. I. 29. eod. l. 26. pr. de c. et d. (35, 1.) Keller Inst. 20. §. 2. de cond. inst. (28, 7.) §. 343. III. 11 d. l. 71. pr. 8 l. 4. pr. (2) §. 1. (2) de cond. inst. (28, 7.) 39. de man. test. (40, 4.) l. 37. de statul. (40, 12 l. 11. C. de te, mil. (6, 21.) 7.) l. 88. pr. ad I. Falc. (35, 2.)

E. Ungültigkeit. §. 492. a. Ursprüngliche. 937 Ein Testament kann von Anfang an ungültig sein aus folgenden verschiedenen Gründen: (testamentum nullum). I. Wegen fehlender Testirfähigkeit des Erblassers. 1 II. Wegen Nichtbeobachtung der gesetzlichen Form. In diesem Falle wird vorzugsweise der Ausdruck gebraucht: testamentum non iure factum, iniustum. III. Wegen Ungültigkeit der Erbeinsetzung. Von den Requisiten der letzteren ist in §. 486. die Rede gewesen, so fern sie mehr positiv sind. Die verschiedenen negativen (oder die eigentlichen Ungültigkeitsgründe) sind in diesem Paragraphen näher zu erörtern. Mit der Ungültigkeit der Erbeinsetzung hängt auf's Genaueste zusammen die Ungültigkeit des Testamentes wegen nicht gehöriger Berücksichtigung eines Notherben. Davon soll unten gesprochen werden; eben so von der prätorischen und relativen Ungültigkeit oder Anfechtbarkeit der Testamente. Was nun Ungültigkeit der Erbeinsetzung betrifft, so ist zu bemerken: A. Das Testament, wovon die Erbeinsetzung den wesentlichen Inhalt ausmacht, gehört zu den eigentlichen Formalgeschäften, welche ihre rechtliche Kraft nicht aus dem materiellen Willen des Handelnden, sondern aus der Form, welche denselben vermittelt, ableiten. Auf der anderen Seite ist es bei den Römern ein gebieterisches Postulat der Aequitas, dass der letzte Wille frei sei, und es gilt daher immer als iniquum, wenn Jemand die Form des letzten Willens zuwider dem Gehalte desselben geltend macht. Daraus fliesst denn von selbst der Satz, dass Zwang, Betrug und Irrthum nicht geeignet sind, eine Erbeinsetzung ipso iure zu vernichten, wohl aber alle indirecten Entkräftungsmittel zu begründen, welche die Aequitas gegenüber einem formell gültig entstandenen Rechtsverhältniss hervor zu rufen vermag, wie Exceptio und dergleichen. Nur muss auch hier der Irrthum besonders berücksichtigt und der Kreis, innerhalb welches er diese entkräftende Bedeutung haben kann, genauer begränzt werden. Gleichgültig ist vorerst in jeder Beziehung die Richtigkeit oder Unrichtigkeit des ausgesprochenen Grundes oder Motives der Einsetzung an und für sich — falsa caussa non nocet. Denn es versteht sich gar nicht von selbst, dass das ausgesprochene Motiv auch das einzige oder das wahre gewesen sei. Gewiss wird dies, wo die caussa in Gestalt einer Bedingung ausgesprochen ist. Da ist denn aber auch nicht Irrthum, sondern die fehlende caussa wird zur deficiens condicio. Kann es aber auch bei einer förmlichen caussa gewiss gemacht werden, dass darin der einzige Grund der Einsetzung lag, so begründet der Irrthum über dieselbe eine indirecte Ungültigkeit auf dem Wege der Aequitas.“ 1 Siehe oben §. 482. 5 d. §. 31. 2 Siehe oben §. 475. ff. 6 l. 92. de her, inst. (28, 5.) vgl. l. 72. §. 6. de 3 l. 1. de iniu. ru. (28, 3.) c. et d. (35, 1.) 4 arg. l. 17. §. 2. de c. et d. (35, 1.) §. 31. I. de legat. (2, 20.)

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 938 Dasselbe gilt, wenn die caussa nicht ausgesprochen ist, aber vollkommen nachgewiesen wird, dass ein gewisser factischer Grund einzig für den Testator bestimmend war, und dass dieser Grund falsch war. Wenn in dem Namen des Erben oder in einer sonstigen näheren Bezeichnung seiner Person (demonstratio) geirrt wird, so schadet dies der Gültigkeit der Einsetzung nicht, falsa demonstratio non nocet. S Wenn in dem Ausdruck der Grösse des Erbtheiles geirrt wird (z. B. wenn ein grösserer oder kleinerer geschrieben wird, als der Testator dictirt), so gilt der erwiesene Wille, nicht das Wort. Wird irrig eine Bedingung beigesetzt oder weggelassen, so gilt im ersteren Fall die Einsetzung (dem Willen gemäs) als unbedingt; im letzteren gar nicht (denn die Bedingung kann nicht supplirt oder stillschweigend verstanden werden). 10 In dem besonderen Falle, wo eine anfangs angekündigte Bedingung nachher nicht ausgesprochen wird, soll die Einsetzung (wegen muthmasslicher Willensänderung während des Testirens) als unbedingt gelten. 11 B. Eine incerta persona, das heisst eine solche, von deren Individualität der Testator sich auch nicht annähernd eine bestimmte Vorstellung machen kann, kann nach älterem Recht überhaupt nicht bedacht, also auch nicht zum Erben eingesetzt werden. Dahin gehört unter anderem auch der postumus alienus, doch gab diesem schon der Prätor bonorum possessio secundum tabulas. Unter den christlichen Kaisern wurde dies zunächst geändert zu Gunsten letztwilliger Verfügungen für wohlthätige Zwecke. 13 Dann aber hob Justinian die Regel ganz auf, durch eine Constitution, die im Titel C. de incertis personis (6, 48.) gestanden haben muss, und wovon §. 27. J. de legatis (2, 20.) 14 einige Notiz gibt. dass die Bezeichnung des Erben C. Nahe verwandt ist die Bestimmung, nicht unmittelbar in die Willkür eines Anderen gestellt werden darf, 15 und eben so wenig der Entscheid, ob der von dem Erblasser selbst Bezeichnete wirklich 14 Sed nec huiusmodi species penitus est 7 l. 4. C. de her. inst. (6, 24.) vgl. l. 5. C. de sine iusta emendatione relicta, cum in nostro test. (6, 23.) 8 Codice constitutio posita est, per quam et huic §§. 29. 30. J. de legat. (2, 20.) [vgl. I. 4. pr. parti medeuimus non solum in hereditatibus, in fi. de legatis 10. (30.) und I. 7. §. 1. C. eod. (6, 37.) l. 4. C. de test. (6, 23.) l. 33. pr. §. 1. 1. 54. sed etiam in legatis et fideicommissis; quod euidenter ex ipsius constitutionis lectione clapr. §. 1. de c. et d. (35, 1.) rescit. Tutor autem nec per nostram constitul. 9. §§. 2. 3. de her. inst. (28, 5), wo auf die nuncupatio abgestellt wird, damit man nicht tionem incertus dari debet, quia certo iudicio einwende, es gebe keine stillschweigende Eindebet quis pro tutela suae posteritati cauere. setzung. vgl. d. pr. I. de b. p. — In den Fällen der I. 9. 10 I. 9. §§. 5. 6. de her. inst. (28, 5.) §§. 1. 3. 4. l. 28. §. 3. de lib. et post. (28,2.) §. 28. 11 1. 8. C. de inst. et subst. (6, 25.) I. de legat. (2, 20.) ist die Einsetzung eines postumi als ungültig behandelt, nicht wegen 12 Ulp. 22, 4. (24, 18.) Gai. 2, 287. (vgl. incertitudo personae, sondern wegen turpitudo §. 238. ff.) pr. I. de b. p. (3, 9.) §. 28. I. de legatis (2, 20.) institutionis. 13 l. 24. l. 28. l. 49. C. de episc. et cler. (1,3.) 15 l. 32. pr. de her. inst. (28, 5.): Quos Titius vgl. Nou. 131. c. 11. uoluerit.

939 E. Ungültigkeit. §. 492. a. Ursprüngliche. Erbe sein solle. 16. Das hindert dagegen die Gültigkeit der Einsetzung nicht, dass dieselbe mittelbar von dem Willen eines Anderen abhängig gemacht wird." Denn es liegt ja schon in der Zulässigkeit einer Bedingung überhaupt, dass die Ernennung des Erben wenigstens zu einem Theil dem Zufall überlassen werden kann. Der Wille des Erblassers darf nur nicht ganz zurück treten oder sich dem Willen des Dritten ganz unterordnen. Das ist aber in so weit nicht der Fall, als der nackte Wille des Dritten die Erbeinsetzung betreffend unwirksam bleibt, wenn er sich nicht hinsichtlich des fraglichen Ereignisses derjenigen Nothwendigkeit, welche der Wille des Testators begründete, unterordnet, und als dieses Ereigniss selbst noch von anderen Dingen, wie von dem nackten Willen dieses Dritten abhängig ist. Uebrigens haben Einige, z. B. Wening-Ingenheim, 18 ohne allen Grund behauptet, dass durch c. 13. X. de testam. (3, 26.) das Römische Recht abgeändert, und es danach erlaubt sei, letztwillige Verfügungen aller Art in die Willkür eines Dritten zu stellen, 19 D. Jede Erbeinsetzung und sonstige Verfügung in einem schriftlichen Testament ist ungültig, wenn sie derjenige, auf dessen Vortheil sie abzweckt, selbst geschrieben hat, ohne Unterschied, ob es mit dem Willen des Testators geschehen sei oder nicht. Dieser Satz beruht auf dem Senatusconsultum Libonianum vom Jahre 770, und es wird bei diesem Recht auch ein Senatusconsultum Claudianum und ein Edictum Claudii Imperatoris angeführt. 20 Des Näheren ist Folgendes zu bemerken: 1. Ueber den ursprünglichen Tenor des Senatusconsultum (Erbeinsetzung, Legat, directe und indirecte Freilassung eines eigenen Sklaven) und die spätere Ausdehnung vergleiche I. 1. de his quae pro n. scrip. (34,8.) 21 J. 15. §. 2. 22 l. 22. §. 9. 23 Titius heredem scriptum in tabulis suis recita¬ 16 I. 68. de her. inst. (28, 5.) Si Titius uoluuerit, ex ea parte heres esto, ut perinde habeerit, Sempronius heres esto, vgl. l. 52. de c. et rentur, ac si insertae testamento non fuissent. d. (35, 1.) 22 [Callistrat.]: Item Senatus censuit, ut, si 17 dd. II. Si Titius in Capitolium ascenderit, seruus domini sui iussu testamento codicillisue Sempronius heres esto. libertatem sibi adscripserit, ob eam rem, quod 18 Bch. 5. §. 61. ipsius manu adscriptum est, minus liber sit; 19 Die Stelle spricht von dem acquaestus sed libertas ei ex fideicommissi caussa praeecclesiasticus, über welchen die clerici pre statur, si modo post eam scripturam manu sua anima testiren können, im Unterlassungsfalle testator testamento codicillisue subscripserit. aber der Bischof zu verfügen hat, vgl. Boeh 23 (Paull.: Item non continetur uerbis ser mer ad d. l. uus, qui alieno testamento fideicommissam 20 Siehe Keller Inst. §. 343. libertatem sibi adscripsit; sed de hoc potest 21 [Julian.: Si quis hereditatem uel legatum haesitari, quoniam, ut supra diximus, Senaadscripserit, quaeritur, an hereditas uel legatus ita demum ei, qui sibi libertatem fideicomtum pro non scripto habeatur, et quid, si submissam in testamento domini adscripsit, poe stitutum habeat huiusmodi institutio? Renam remisit, si dominus subscripsit. Imo spondit: pars hereditatis, de qua me consumagis dicendum est, hunc contra Senatusconluisti, ad substitutum pertinet; nam Senatus, sultum facere, quam eum, qui legatum sibi cum poenas legis Corneliae constitueret adadscribit, cum libertas omnimodo ipsi comuersus eum, qui sibi hereditatem uel legatum petitura sit, legatum autem domino acquiri scripsisset, eodem modo improbasse uidetur, possit. quo improbatae sunt illae: qua ex parte me .

940 Fünfter Theil. Zweites Capitel. de leg. Corn. de fal. (48, 10.) mit §. 8—11. ib. 2 l. 29. de testam. tut. (26, 2.). 25 2. Vater und Sohn (in potestate), Herr und Sklave gelten in dieser Beziehung für eine Person. 26 3. Hat der Schreibende sich selbst einen directen und positiven Vortheil zugeschrieben (z. B. Erbeinsetzung, Legat), so ist es pro non scripto 2 zu betrachten; doch sollen dritte Personen darunter nicht leiden. 28 Ist es eine Verfügung, wodurch einem Dritten zum indirecten Vortheil des Schreibenden etwas entzogen wird (z. B. Ademtion eines dem Schreibenden aufgelegten Legates), so ist die Verfügung zunächst gültig, aber dem Schreibenden wird durch die in der poena legis Corneliae enthaltene Vermögensconfiscation implicite der Vortheil entzogen. Da nun diese heutzutage weggefallen ist (es findet für diese Handlung an sich gar keine Criminalstrafe mehr Statt), so muss Confiscation des Vortheiles Statt finden. 29 4. Ausnahmen von dem ganzen Recht des Senatusconsultes finden Statt: a) wenn der Schreibende ein Unmündiger ist; 30 b) wenn der Testator eigenhändig den letzten Willen überhaupt oder das fragliche adscriptum speciell (je nachdem der Schreiber in seiner potestas stand oder nicht) gutgeheissen hat; 31 c) wenn der Schreibende in der fraglichen Verfügung wenigstens seinen Namen von einem Anderen hat schreiben lassen; 32 d) wenn der Schreibende von der zu seinen Gunsten lautenden Verfügung gar keinen Vortheil hat, z. B. wenn der einzige Intestaterbe zum einzigen Testamentserben eingesetzt ist. 33 24 §. 8. Qui liberti assignationem sua manu habebat, quoniam promisisse uidebatur, nec adscripsit, non uerbis, sed sententia Senatusut suspectum remoueri. consulti tenetur. §. 10. Si testamentarius seruo 26 l. 10. l. 11. pr. l. 15. pr. l. 22. §. 1—5. de suo fideicommissam libertatem dederit, uidealeg. Corn. de fal. (48, 10.) mus, ne extra poenam sit, quoniam nullum 27 d. l. 1. l. 5. de his quae pro non scrip. (34, ipsius commodum est, nisi ideo adscripserit 8.) l. 5. l. 6. C. de his q. sibi (9, 23.) ut seruus magno pretio redimatur ab eo, et 28 d. l. 5. l. 14. extr. de leg. Corn, de fal. manumittatur. §. 11. Sed et ille, qui, cum Titio (48, 10.) fundus legaretur, adiecit sua manu condiciol 29. 5. l. 6. §§. 1. 2. l. 22. §. 7. h. t. — Hinnem pecuniae sibi dandae, in uoluntatem Sesichtlich der tutela adscripta siehe I. 29. de test. natusconsulti incidit. tut. (26, 2.) l. 18. §. 1. de leg. Corn. de fal. (34, 25 Papin.]: Ex sententia Senatusconsulti 8.) . t. Liboniani tutor non erit, qui se testamento 30 l. 22. pr. h. t. pupillo tutorem scripsit. Cum autem patris 31 l. 1. §. 8. l. 14. pr. l. 15. §. 1—3. h. t. l. 2. uoluntas hoc ipsum manu sua declarantis am¬ C. de his qui sibi (9, 23.) bigua non esset, eum, quamuis alii tutores 32 l. 15. §. 6. k. t. essent, curatorem dandum respondi, nec adl 33. 1. C. de his q. sibi (9, 23.) mittendam excusationem, quam iure publico

E. Ungültigkeit. b. Nachgängige. §. 493. a. Durch neues Testament. 941 b. Nachgängige. Inst. quibus modis testamenta infirmantur (2, 17.) 1. Testamentum ruptum. §. 493. a. Durch neues Testament. Anderweitige Willkür (testamentum posterius imperfectum). Dig. de his, quae in testamento delentur, inducuntur uel inscribuntur (28, 4); si tabulae testamenti exstabunt (37, 2); quibus non compétit bonorum possessio (38, 13.) E. Pfotenhauer Einige Bemerkungen über das vorzugsweise sogenannte testamentum posterius imperfectum, in d. Giess. Z. Sch. XVI, 1. Marezoll über c. 21. §. 3. C. 6. 23., in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 11, 4. Emminghaus die Weimar'schen Gesetze vom 1. April 1839, den Widerruf der Testamente und die Anerkennung ungültiger letzter Willen betreffend, im Civ. Arch. XXII, 10. P. A. Rodatz de uerbali testamentorum reuocatione ad Cod. VI. 23. Const. 27. Gottingae 1810. Arndts §. 501. f. Böcking Grdr. III, B. §. 66—68. Brinz §. 187. Glück XXXVIII, §. 1428—31. XXXIX, §. 1434—55. XLII, §. 1473. Göschen §. 869. f. Mühlenbruch §. 783. Puchtag. 484. Sintenis §. 179. Vangerow §. 460. Wie das Testament durch den einseitigen Willen des Testators entstanden ist, so kann dasselbe auch durch den einseitigen Willen desselben wieder aufgehoben werden. Nur muss auch dieser Wille wie jener ein formeller sein, das heisst eine gewisse Form der Aeusserung dieses Willens ist auch für die Aufhebung des gültig errichteten Testamentes erforderlich. Als Form der Aufhebung eines Testamentes ist anerkannt: A. Die Errichtung eines neuen Testamentes. Jedes Testament normirt die Universalsuccession. Diese aber ist etwas Totales und Exclusives, und zieht den ganzen übrigen Inhalt des Testamentes nach sich. Daher können so wenig zwei Testamente zugleich gelten, als Testaments- und Intestatsuccession zugleich. Das Testament aber ist ein letzter Wille, und gilt als solcher. Deswegen muss das spätere Testament den Vorzug haben. Nähere Bestimmungen sind folgende: 1. Das spätere Testament muss gültig errichtet sein. 1 2. Die ursprüngliche Gültigkeit des zweiten Testamentes genügt aber, um das erstere zu rumpiren, so z. B. wenn das zweite destituirt wird, oder die (eigentliche) Bedingung der Erbeinsetzung deficirt. 2 3. Besondere Fälle, wo zwar das rumpirte Testament eine gewisse Bedeutung behält, die es aber einzig aus dem späteren als seiner Quelle ableitet, und welche Fälle daher nichts Regelwidriges enthalten, siehe in §. 3. J. h. t. 3 1 wollte; — welcher Fall sodann in l. 21. §. 3. C. §. 2. I. quib. mod. test. (2, 17.) vgl. l. 2. de de testam. (6, 23.) genauer normirt wurde (d. i. iniu. ru. (28, 3.), wo gewisse Ausnahmen testamentum posterius imperfectum). erwähnt werden, von denen die eine (bei dem testamentum militare) unten zur Sprache komd 2. §. 2. I. l. 16. de iniu. rup. (28, 6.) Gai. men wird, die andere aber auf den Fall sich 2, 144. 3 Sed si quis priore testamento iure perbezieht, wo der Testator eher die Intestatfecto, posterius aeque iure fecerit, etiamsi ex Erbschaft durch eine schriftliche Erklärung certis rebus in eo heredem instituerit, superius wieder herstellen, als einen neuen positiven und eigenthümlichen letzten Willen aufstellen testamentum sublatum esse diui Seuerus et

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 942 l. 12. §. 1. de iniu. rup. (28, 3.) — Sodann l. fl. (92.) de hered. inst., wovon oben §. 492. litt. A. 4. Von den Modificationen, welche das testamentum militare, parentum inter liberos und die bonorum possessio begründen, wird unten gesprochen werden. B. Zerstörung der Testamentsurkunde oder ihres Inhaltes. Wenn der Testator die Testamentsurkunde zerstört (z. B. verbrennt oder zerreisst), oder sie der Insignien (z. B. der Siegel) beraubt, oder die Schrift darin ganz oder theilweise auslöscht, durchstreicht und dergleichen, so wird dadurch das Testament ungültig in so weit als jene Handlung in dieser Absicht vorgenommen wurde. 5 Wer also nicht testirfähig ist, kann auf diese Weise sein Testament nicht entkräften. Wenn der Testator nur einzelne Stellen ausstreicht und dergleichen, so werden auch nur diese ungültig. Musste der Testator (wie gewöhnlich) die Siegel brechen, um das Testament zu öffnen, so muss es durch die Zeugen neu zugesiegelt werden, um vollgültig zu bleiben. 8 Ueber den möglichen Zweifel (ex uoluntate testatoris), ob das Durchgestrichene pro non scripto zu halten sei oder auf den Grund der Indignität dem Fiscus gebühre, siehe d. l. 1. §. 8. 2 und l. 12. de his g. ut indign. (34, 9.) C. Auf andere Weise, z. B. durch formlose Willenserklärung oder durch Ademption in einem Codicill können wohl Vermächtnisse, nicht aber eine Erb-5 l. 1. pr. §. 3. de his, quae in test. del. (28,4.) Antoninus rescripserunt; cuius constitutionis I. 12. l. 30. C. de testam. (6, 30.) uerba inseri iussimus, cum aliud quoque prael 6. fl. de iniu. rup. irr. (28, 3.) terea in ea constitutione expressum est. Imdd 7. Il. und 1. 1. §. 10. de b. p. sec. ta. (37,11.) peratores Seuerus et Antoninus Cocceio Caml. 2. l. 3. de his g. in test. del. (28, 4.) l. 1. §. 8. pano. Testamentum secundo loco factum, licet si tab. test. nul. (38, 6.) in eo certarum rerum heres scriptus sit, iure uaqui [I. 23.] te. fa. po. (28, 1.) vgl. I. 1. §. 10. lere perinde, ac si rerum mentio facta non esset, de b. p. sec. tab. (27, 11.) sed teneri heredem scriptum, ut contentus rebus 9 Ulp.]: Si heres institutus non habeat uosibi datis, aut suppleta quarta ex lege Falcidia, luntatem, uel quia incisae sunt tabulae, nel hereditatem restituat his, qui in priore testamento quia cancellatae, uel quia alia ratione uoluntascripti fuerant, propter inserta uerba secundo tem testator mutauit, uoluitque intestato de testamento, quibus, ut ualeret prius testamencedere, dicendum est, ab intestato rem habitum, expressum est, dubitari non oportet. Et turos eos, qui bonorum possessionem acceruptum quidem testamentum hoc modo efficitur. perunt. 10 Papin.]: Cum quidam scripsisset here 4 [Ulp.]: Si paganus, qui habebat iam fades, quos instituere non potuerat, quamuis ctum testamentum, aliud fecisset, et in eo institutio non ualeret, neque superius testacomprehendisset, fidei heredis committere, ut mentum ruptum esset, heredibus tamen et priores tabulae ualerent, omnimodo prius teindignis, qui non habuerunt supremam uolun stamentum ruptum est; quo rupto potest tatem, abstulit iam pridem Senatus hereditaquaeri, an uice codicillorum id ualere deberet. tem. Quod Diuus Marcus in eius persons Et cum haec uerba sint fideicommissi, et sine iudicauit, cuius nomen peracto testamento dubio uniuersa, quae illic scripta sunt, in testator induxerat, caussam enim ad Praese caussa fideicommissi erunt non solum legata ctos aerarii misit; uerum ab eo legata relicta et fideicommissa, sed et libertates, et heredis salua manserunt. De praeceptionibus eiden institutio.

943 §. 494. B. Durch agnatio postumi. einsetzung und also auch nicht ein ganzes Testament direct oder indirect wirkungslos gemacht werden. 11 Das änderte sich aber unter den christlichen Kaisern durch folgende zwei Gesetze: Im Jahre 418 verordnete Honorius, 12 dass jedes Testament durch den Ablauf von zehn Jahren ungültig werden sollte. Justinian aber bestimmte : 13 Das solle bloss dann Statt finden, wenn der Testator irgend ein Mal seinen Willen, dass das Testament nicht mehr gelte, ausgesprochen habe, und zwar entweder vor Gericht oder vor drei gehörig qualificirten Zeugen. §. 494. ß. Durch agnatio postumi. Siehe unten §. 509. Die neue Entstehung eines wirklichen oder muthmasslichen suus heres nach gemachtem Testament, das heisst eines postumus, geschehe sie durch Geburt oder Rechtshandlung oder Ausfallen einer Zwischenperson, entkräftet sofort (rumpit) das ganze Testament, und gewährt dem postumus, ohne Unterschied der Art, des Geschlechtes oder des Grades sofort oder seiner Zeit die Intestatsuccession. Dieser Satz, ganz verschieden von der anderen Regel, dass der zur Zeit der Testamentserrichtung schon vorhandene suus ausdrücklich entweder eingesetzt oder enterbt werden müsse, ist so alt, dass sich kein Zeitpunkt, auch unter der ursprünglichen vollen Testirfreiheit, absehen lässt, wo er nicht gegolten hätte, und dass Cicero? ihn als Muster einer altbegründeten, unumstösslich feststehenden Regel des ius ciuile anführt. Demnach liegt darin nicht eine Beschränkung der Willensfreiheit, sondern eine Willensinterpretation, dahin gehend, dass der letzte Wille, welchen Jemand aufstellt, ehe er irgend einen oder ehe er auch nur diesen bestimmten suus hat, nicht mehr sein wahrer letzter Wille sei von dem Augenblicke an, wo solcher neue suus eintritt; wobei nicht unterschieden wurde, ob der postumus erst nach dem Tode des Testators oder schon vorher, und kurz oder lange vorher, eingetreten sei, obgleich man für den letzteren Fall auf den Gedanken verfallen könnte, aus dem Umstande, dass der Testator die agnatio postumi erlebte und daher die Gelegenheit hatte, seinen früheren letzten Willen, wenn er ihm nicht mehr gefiel, zu ändern, und ihn doch nicht änderte, den Schluss zu ziehen, er habe dessen Fortbestehen ungeachtet der agnatio postumi gewollt: man verwarf aber diesen Schluss und damit auch den fraglichen Unterdatis uoluntatis erit quaestio, et legatum ei 12 l. 6. C. Th. de test. (4, 4.) non denegabitur, nisi hoc euidenter testatol 13. 27. C. eod. (6, 23.) 1 rem uoluisse appareat. §§. 1. 2. de exher. lib. (2, 13.) §. 1. qui. mo. 11 §. 2. J. de codicillis (2, 25.) l. 76. ad SC. te. infirm. (2, 17.) l. 12. pr. l. 14. pr. de lib. et Treb. (36, 1.) l. 13. §. 1. de lib. et post (28, 2.) po. (28,2.) l. 1. l. 3. §§. 1. 3. l. 4. l. 5. l. 13. u. W. l. 36. §. 3. de test. mil. (29, 1.) l. 22. de adim. v. de iniusto (28, 3.) l. 1. C. de post. her. (6, 29.) transfer. leg. (34, 4.) §. 7. I. quib. mod. test. Vgl. Ulp. 22, 18. 19. 21. 22. (2, 17.) 2 p. Caec. 25. de Or. 1, 57.

944 Fünfter Theil. Zweites Capitel. schied, von der richtigen und heute wie damals stichhaltigen Beobachtung ausgehend, dass die Errichtung eines neuen Testamentes nach der agnatio postumi, wie sie in dem einen Falle unmöglich ist, so in dem anderen weit häufiger in Folge menschlicher Procrastination und Saumseligkeit als wegen willentlicher Festhaltung des alten Testamentes zu unterbleiben pflegt. Und jene Willensinterpretation ist durchgreifend aufgestellt, so dass im einzelnen Falle auch der Gegenbeweis ausgeschlossen bleibt. Wie aber der Testator der zerstörenden Wirkung der agnatio postumi zum Voraus durch Einsetzung oder Enterbung des postumus begegnen kann, davon unten. §. 495. 2. Testamentum irritum. Marezoll Fr. 11. §. 2. D. 37. 11. (Form, der Erklärung über die Geltung des Testamentes nach erlittener capitis deminutio), im Civ. Arch. VIII, 10, 2. Arndts §. 503. Böcking Grdr. III, B. §. 63. Brinz §. 187. Glück XXXIX, §. 1438. Göschen §§. 871.1867. Mühlenbruch §§. 780. 782. Puchta §. 483. Sintenis §. 179. Vangerow §. 458. Durch den Wegfall der Testirfähigkeit des Testators wird das Testament ungültig, in so fern die testamentifactio oder die Vermögensfähigkeit, nicht in so fern bloss die Handlungsfähigkeit weggefallen ist. Ist es aber aus diesem Grunde ein Mal aus einem gültigen ein ungültiges (irritum) geworden, so wird es auch nicht wieder gültig, wenn gleich die testamentifactio oder die Vermögensfähigkeit vor dem Tode wieder hergestellt wird. Doch findet in diesem Falle bonorum possessio secundum tabulas Statt. Nur zu Gunsten der in Kriegsgefangenschaft Gerathenen galt die Ausnahme, dass ihr Testament iure postliminii von jeher gültig blieb; wenn sie aber apud hostes starben, einer lex Cornelia zufolge fingirt wurde, sie seien im Augenblick der Gefangennehmung gestorben, so dass auch in diesem Falle das Testament gültig blieb. 2 Dass das Testament über das peculium castrense durch Emancipation, Adoption, Adrogation nicht entkräftet wird, findet seinen natürlichen Grund darin, dass die relative Vermögensfähigkeit so wenig als die testamentifactio unter diesen Veränderungen leidet. §. 496. 3. Testamentum destitutum. Edictum Si quis omissa caussa. Dig. si quis omissa caussa testamenti ab intestato uel alio modo possideat hereditatem (29, 4); Cod, si omissa sit caussa testamenti (6, 39.) Arndts §. 503. Böcking Grdr. III, B. §. 64. Brinz §. 187. Glück XXXIX, §. 14334. Göschen §. 872. Mühlenbruch §. 781. Puchta §. 483. Sintenis §. 179. Vangerow §. 459. 3 l. 22. l. 23. de test. mil. (29, 1.) §. 5. I. eod. l. 6. §. 5. h. t. (28, 3.) §. 4—6. I.h.t. (2,17.) §. 1—3. I. quib. non est perm. (2, 12.) Gal. 2, (2, 11.) l. 1. §. 8. de bon. p. sec. tab. (37, 11.) l. 6. §. 13. de iniu. rup. (28, 3.) — Ueber d. §. 5. 145—47. und d. l. 22. und die Frage, inwiefern hier das §. ult. I. quib. n. est perm. (2, 12.) l. 18. l. priuilegium militum in Anschlag komme, siehe 5 22. pr. §. 2. de captiu. (49, 15.) l. 6. §. 12. de iniu. Göschen III, 2, S. 292—96. rup. (28, 3.)

945 §. 497. c. Wirkung der Anerkennung. Wenn kein Erbe aus dem Testament die Erbschaft erwirbt, so ist testamentum destitutum, dasselbe zerfällt seinem ganzen Inhalt nach. Dabei macht es keinen Unterschied, ob es gar nicht zur Delation kam oder ob, nachdem diese geschehen, der Erbe nicht erwerben konnte oder wollte. In einem Falle hält jedoch der Prätor einen Theil des Inhaltes eines destituirten Testamentes aufrecht, nämlich wenn der eingesetzte Erbe die Erbschaft in der Absicht ausgeschlagen hat, die Vermächtnisse und Freilassungen wirkungslos zu machen, und die Erbschaft ab intestato entweder selbst zu erwerben oder einem Anderen um Geld oder aus Gunst zuzuwenden. In diesem Falle werden durch prätorische Rechtsmittel sowohl die Vermächtnisse und Freilassungen als auch das pupillare testamentum aufrecht erhalten. 2 Diese Rechtsmittel richten sich a) gegen den Omittenten selbst, ob er die Erbschaft besitze oder nicht; 5) gegen jeden Dritten, welcher die Erbschaft pro herede oder pro possessore besitzt, sobald dieser Besitz eine Folge von dem dolus des Omittenten ist. Hat der Omittent dafür etwas empfangen, so haftet er principaliter, der Besitzer subsidiär.“ Sonst umgekehrt. 6 Wie der Erbe, so haftet in ähnlichen Fällen auch der Legatar, welchem ein Fideicommiss aufgelegt war, von dem er sich so dolos befreite. Ein merkwürdiges Beispiel, wo das Edict cessirt, weil der dolus fehlt, und eine iusta caussa dem Erben zur Seite steht (indem der Erblasser ihm Unrecht thun wollte), siehe in l. 77. §. 31. de legatis 2.0 (31). 8 §. 497. c. Wirkung der Anerkennung. Francke über Anerkennung ungültiger letztwilliger Dispositionen, im Civ. Arch. XIX, 7. Emminghaus siche §. 493. Die Anerkennung eines ungültigen Testamentes von Seite dessen, welchem die Ungültigkeit zum Vortheil gereicht, kann nicht ohne weiteres und 1 J. 181. de r. i. (50, 17.) l. 9. de test. tut. (26, suam, quam Seii hereditatem Sempronio re¬ Wie stitueret; cum ex fructibus medio tempore 2.) l. 12. §. 5. de bon. libert. (38, 2.) — perceptis fideicommissi debitam quantitatem durch Substitution der Destitution vorgebeugt Titius percepisset, aeris alieni loco non esse zu werden pflegte, siehe oben §. 487. f. deducendum fideicommissum respondi, quol 2. 1. pr. l. 28. §. 1. si quis om. (29, 4.) l. 2. niam ratione compensationis percepisse debi¬ §. 1. de uulg. et pup. (28, 6.) tum uidebatur. Plane si ea lege Maeuius Til 3. 1. §§. 9. 10. h. t. tium heredem instituat, ne fideicommissum ex 4 l. 4. §. 1. l. 10. pr. h. t. testamento Seii retineat, Falcidiam compensad 5. l. 4. §. 1. d. l. 10. pr. und §. 2. l. 1. C.h.t. tioni sufficere, sed iniquitatem occurrere; prudd 6. U. und 1. 2. §. 1. I. 4. pr. h. t. dentius autem fecerit, si ex testamento fratris 7 l. 4. §. 2. l. 6. §. 9. h. t. 8 hereditatem repudiauerit, et intestati posses-Papinian. Titio fratri suo Maeuius hereditatem Seii, a quo heres institutus erat, post sionem acceperit; nec uidebitur dolo fecisse, mortem suam restituere rogatus, eodem Titio cum fraudem excluserit. vgl. l. 17. §. 1. h. t. herede scripto, petiit, ut moriens Titius tam v. KELLER, Pandekten. 60

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 946 absolut das ungültige Testament zu einem gültigen machen, denn die Bedingungen der Gültigkeit sind wesentlich absoluten, nicht bloss vermittelnden Rechtes. Eine solche Anerkennung kann also Niemanden zum Testamentserben machen, der es ohne dieselbe nicht wäre, sondern es können sich damit nur solche rechtliche Folgen verbinden, welche wirklich dem freien Vertrag oder Verzicht anheim fallen. Sie kann aber bei dem wirklichen Erben die Bedeutung einer Repudiation haben. Und wenn die Ungültigkeit nicht eine objective und absolute ist, sondern eine blosse Anfechtbarkeit, welche in den Willen einer bestimmten Person gelegt ist, so fällt allerdings jedes Hinderniss der Gültigkeit weg, sobald das Testament gerade von dieser Person anerkannt wird. Dahin gehört der Verzicht auf die querela inofficiosi.? Eben so die bonorum possessio contra tabulas. 3 Eine eigenthümliche Bestimmung findet jedoch für den Fall des Vergleiches Statt. Nicht zwar für Fälle blosser Anfechtbarkeit, namentlich wegen Inofficiosität, wohl aber für den Fall eines als nichtig angefochtenen Testamentes, in l. 14. de transact. (2, 15.) Hier sollen nämlich im Falle eines Vergleiches zwischen Testat- und Intestaterben die Creditoren sich wirklich an Jeden zu der Quote halten, welche ihm durch den Vergleich zugetheilt ist, und es sollen ihnen dafür utiles actiones gegeben werden. Offenbar ist dieses aus Nützlichkeitsgründen (propter incertum successionis) angenommen worden. §. 498. F. Eröffnung. Interdictum de tabulis exhibendis. Dig. Testamenta quemadmodum aperiantur, inspiciantur et describantur (29, 3) ; de SC. Silaniano et Claudiano, quorum testamenta ne aperiantur (29, 15); Cod. quemadmodum testamenta aperiantur, inspiciantur et describantur (6, 32.) — De tabulis exhibendis. Dig. (43, 5) ; Cod. (8, 7.) Spangenberg siehe §. 477. Glück de testamenti priuati solemnis probatione per VII testes in eo ordinando adhibitos instituenda, in Opusc. T. 1. p. 1. ff. Bachhofen die Erbschaftssteuer, ihre Geschichte etc., in s. Ausgew. Lehren No. 10. Arndts §. 504. Böcking Grdr. III, B. §. 47. II, §. 216. Glück XLIII, §. 1505. f. Göschen §. 822. f. Keller Inst. §. 310. Mühlenbruch §. 655. f. Puchtag. 482. Sintenis §. 181. Vangerow §. 439. So lange der Testator am Leben ist, wird das Testament als sein Geheimniss betrachtet, und Niemand hat das Recht, dasselbe zu sehen oder gar ihn über dessen Inhalt zur Rede zu stellen. 1 Sobald aber der Testator gestorben ist, hat jeder Interessirte ein Recht auf Kenntniss des letzten Willens. Bei einem mündlichen letzten Willen müssen die Zeugen über den ganzen Inhalt abgehört werden. Bei einem schriftlichen bedarf es der Eröffnung und Einsicht der Testamentsurkunde, und darüber ist Folgendes zu bemerken: 4 Wofür die Entscheidungen in l. 29. §. 2. l. 3. qui te. fa. (28, 1.) de inoff. (5, 2.) und 1. 3. pr. de transact. (2, 15.) 2 l. 8. §. 10. de inoff. (5, 2.) l. 12. §. 2. l. 32. mit dem Obigen übereinstimmen. eod. 5 Siehe §. 284. Not. 10. l. 50. §. 4. de bon. libert. (38, 2.) l. 2. pr. de b. p. sec. tab. (37, 11.) l. 1. §. 38. depos. (16, 3.)

§. 498. E. Eröffnung. Interdictum de tabulis exhibendis. 947 In Folge der lex Iulia de uicesima hereditatum vom Jahre 759 musste die Eröffnung des Testamentes binnen weniger Tage nach dem Tode des Testators und gerichtlich (vor dem Magistrat) geschehen. 2 Nur wenn der Erblasser ermordet worden war, so musste gewartet werden, bis die Sklaven desselben (darunter auch die etwa im Testament freigelassenen) zur peinlichen Untersuchung gezogen und die der That oder der unterlassenen Hülfleistung schuldig befundenen hingerichtet worden waren. So schrieb in Folge der Senatusconsulta Silanianum (vom Jahre 763) und Claudianum (vom Jahre 810) ein prätorisches Edict vor. S Im Justinianischen Rechte sind jene Zeitbestimmungen mit der uicesima hereditatum verschwunden, 4 das Recht des Senatusconsultum Silanianum aber ist aus dem Justinianischen Rechte (wo es noch galt) nicht auf die neuere Zeit übergegangen. Die Eröffnung des Testamentes geht nun so vor sich: Die Zeugen werden vor den Prätor (jetzt vor Gericht) geladen, um ihre Siegel und Unterschriften zu recognosciren; es genügt aber für die Eröffnung des Testamentes, wenn nur die Mehrzahl derselben erschienen ist. Das Testament wird sodann verlesen. Wenn aber der Testator einen Theil des Testamentes besonders verschlossen und dessen Eröffnung untersagt hat, so bleibt derselbe uneröffnet.“ So ganz regelmässig und ohne besonderes Verbot die pupillares tabulae so lange der Pupill lebt." Ueber die ganze Handlung wird ein Protokoll aufgenommen. 8 Wenn in Abwesenheit aller Zeugen die Eröffnung des Testamentes dringlich ist, so kann dieselbe in Gegenwart anderer ehrbarer Männers geschehen, welche nachher dasselbe wieder versiegeln sollen, so dass dann die Recognition durch die Testamentszeugen nachher geschieht; zu diesem Behuf wird ihnen das Testament unter Umständen auch zugeschickt. 10 Ueber die Eröffnung öffentlicher Testamente fehlt es an gesetzlichen Bestimmungen. Die heutige Uebung geht dahin, dass bei einem mündlich zu Protokoll erklärten Testament das Protokoll verlesen wird; und eben so bei einem dem Gericht übergebenen versiegelten Testament gerichtliche Entsiegelung und Verlesung Statt findet; — Alles unter Aufnahme eines Protokolles über diesen Act. Den Act der Testamentseröffnung nennen wir heutzutage publicatio testamenti, was bei den Römern etwas ganz Anderes bedeutet. 11 Befindet sich das Testament eröffnet oder uneröffnet im Privatbesitz, so doch ist für dieselbe auf Verlangen darf Exhibition desselben verlangt werden, Des weiteren aber wird der gestäneine Frist vom Magistrat zu gestatten. 12 2 Paull. 4, 6. 3. 7 l. 8. l. 9. h. t. Gai. 2, 181. 8 l. 23. C. de testam. (6, 23.) 3 l. 3. §. 18. l. 5. §. 1. l. 25. §. 2. h. t. — Das 9 Dergleichen kommt auch in anderer An-Interesse des Erblassers auf der einen, und das des Erben auf der anderen Seite ging hier wendung vor, z. B. l. 1. §. 36. depos. (16, 3.) auseinander. l. 58. §. 2. de aedit. ed. (21, 1.) 10 l. 7. h. t. l. 2. C. eod. 4 l. fl. C. de ed. D. Hadr. toll. (6, 33.) 5 l. 4—6. k. t. 11 Siehe oben §. 479. 12 1. 2. §. 7. l. 1. §. 1. de tab. exh. (43, 5.) l. 3. C. h. t. (6, 32.) 602

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 948 dige Besitzer zur Exhibition imperio magistratus angehalten, wenn er nicht erhebliche Weigerungsgründe anführt, in welchem Falle, gleich wie bei geläugnetem Besitz das interdictum de tabulis exhibendis behufs Austrags der Sache gegen ihn Statt findet. 13 Dieses Interdict lautete wörtlich: 14 Quas tabulas L. Titius ad caussam testamenti sui pertinentes reliquisse dicetur, si hae penes te sunt, aut dolo malo tuo factum est, ut desinerent esse, ita eas illi exhibeas. Daneben verheisst der Prätor, nöthigenfalls auch einen hinterlassenen libellus und dergleichen in das Interdict utiliter mit aufzunehmen. Aus diesem Interdict geht die secutoria und die arbitraria actio 15 auf das Interesse des Klägers (quanti ea res est), 16 welches bei einem Erben oder Legatar den ganzen Betrag der Erbschaft bezüglich des Legates umfassen kann, 1 und mit dessen concretem Nachweis es als bei einer poena contumaciae weniger genau genommen wird, 18 wie denn dem Kläger nach erlangter litis aestimatio ganz unbenommen bleibt, von einem anderen Beklagten noch das Legat oder die Erbschaft selbst einzuklagen, indem nur dem Beklagten des Interdictes selbst gegen solche weitere Klage eine exceptio doli gewährt wurde. 19 Das Interdict ist perpetuum, 20 und vererbt sich activ. 21 Wenn das Testament sich bei einem Pupillen befindet, so geht ex dolo tutoris das Interdict gegen den tutor. 22 Und das Interdict findet ausnahmsweise gar nicht Statt, wenn der Process über das Erbrecht selbst von dem Testament abhängt oder wenn über dieses ein publicum iudicium schwebt. Daraus übrigens, dass die obgedachten actiones ex interdicto nur bei irgend welchem Interesse des Klägers einen materiellen Erfolg haben können, erklärt es sich wohl, wenn bei Angabe der Voraussetzungen des Interdictes etwas engere Ausdrücke vorkommen, 2 als dies in der Formel des Interdictes selbst, und oben bei dem Verlangen der Testamentseröffnung der Fall war. G. Anomalische Testamente. §. 499. a. Militär-Testament. Inst. de militari testamento (2, 11) ; Dig. de testamento militis (29, 1); Cod. (6, 21); Dig. de bonorum possessione ex testamento militis (37, 13); de ueteranorum et militum successione (38, 12.) v. Löhr (Testament des filiusfamilias miles), im Civ. Arch. VII, 15, 1. Dirksen Fr. 34. §. 2. De milit. testam. 29. 1., in d. verm. Schriften No. 5, 4. v. Buchholtz (incertus de statu) in seinen Abhandlungen No. 30. S. 397. ff. G. F. Haenel de testamento militari Diss. 1. Lipsiae 1815. Ge. Ae. Enenkelii de priuilegiis militum et militiae Libri II et de priuilegiis ueteranorum Liber I. Francofurti 1607. Lib. 2. 13 21 §. 17. ib. l. 2. §. 8. h. t. l. 1. §. 1. de tab. exh. (43, 5.) 14 pr. ib. 22 I. 4. eod. 23 l. 5. eod. 15 Keller Civ. Proc. §. 74. a. E. §. 76. 24 l. 3. §. 10. eod. solent exhiberi tabulas 16 I. 3. §. 11. eod. 17 desiderare omnes omnino, qui quid in testa¬ §. 12. f. ib. 18 mento adscriptum habent, vgl. I. un. C. eod. §. 14. ib. 19 §. 15. ib. (8, 7.) 20 §. 16. ib.

949 G. Anomalische Testamente. §. 499. a. Militär-Testament. c. 16. Arndts §. 487. Böcking Grdr. III, B. §. 37. Brinz §. 178. Glück XLII, §. 1474—78. Göschen §. 895—97. Mühlenbruch §. 695. Puchta §. 466. Sintenis §§. 170. 177. Vangerow §. 462. Das alte testamentum in procinctu war bei dem Verfall der Auspicien schon zu Cicero's Zeiten untergegangen. Dagegen wurden nun schon frühe unter den Kaisern den Soldaten ausgedehnte Privilegien ertheilt, welche neben der allgemeinen Begünstigung ihre Veranlassung fanden theils in dem wirklichen Bedürfniss einer leichteren Testirweise im Felde, theils in der Rechtsunkenntniss der Soldaten und der Schwierigkeiten, unter allen Umständen rechtlichen Rath zu erhalten. 2 Diese Privilegien standen den Soldaten standesmässig zu, bis Justinian sie dahin beschränkte, dass nur im Felde (in expeditione) mit dem Privilegium (militari iure) testirt werden könne. 3 Unter dieser Beschränkung geniesst aber der Soldat sein Privilegium von Eintritt in den Dienst an bis zum Austritt. 4 dem Den Soldaten stehen die blossen Matrosen auf Kriegschiffen gleich, und die Civilisten, wenn sie sich im Kriege in Feindes Land befinden.“ auch Das militari iure errichtete Testament gilt, wenn der miles als solcher stirbt oder doch innerhalb eines Jahres post honestam missionem. Die Civilperson dagegen, welche militari iure testirt hat, muss auch in hostico gestorben sein. Die Bedeutung des Privilegiums ist nun folgende: A. Hinsichtlich der Testirfähigkeit: Auch der Taube und Stumme konnte testiren, und eben so derjenige, welcher über seinen Status ungewiss ist. 1 B. Hinsichtlich der Testamentsform. Von dieser sind die Soldaten gänzlich entbunden. Es genügt, dass dieselben wirklich testiren wollten, und dass der Inhalt des letzten Willens irgendwie zu erkennen sei. Zeugen und alle anderen Formen (z. B. Schrift) kommen hier nur behufs des Beweises in Betrachtung, und auch bei diesem tritt alles mehr Formelle in den Hintergrund, und es herrscht der Gesichtspunkt der materiellen Wahrheit und Ueberzeugung vor, so dass z. B. auch ein Zeuge genügen kann. 11 So kann auch ein vor dem Dienst unförmlich errichtetes Testament durch den blossen Willen des Soldaten gültig werden, eben so ein gültig errichtetes gemeines oder Militärtestament, das nachher ungültig wurde, wieder gültig. 12 6 d. §. 1. und 1. 44. h. t. 1 Cic. de nat. deor. 2, 3. 7 l. 26. pr. l. 38. pr. h. t. 2 Wie weit diese Privilegien gingen, zeigen 8 l. 44. h. t. allgemeine Aeusserungen, wie sie sich z. B. in 9 l. 4. h. t. vgl. l. 7. qui test. fa. (28, 1.) l. 1. l. 15. l. 17. C. h. t. finden. — Ueber die 10 J. 11. §. 1. h. t. siehe oben §. 481. Geschichte derselben von Caesar an siehe 11 pr. §. 1. I. h. t. l. 1. pr. l. 15. §. 1. l. 24. pr. I. I. 1. h. t. l. 34. §. 2. l. 35. h. t. l. 14. C. eod. Theoph. ad 3 l. 17. C. h. t. (a. 529.) Daraus interpolirt d. pr. d. l. 1. l. 15. C. eod. 12 1. 9. l. 15. §§. 1. 2. l. 20. §. 1. l. 25. l. 33. 4 l. 20. pr. l. 42. h. t. §. 3. I. eod. pr. §. 2. h. t. 5 l. un. §. 1. de b. p. ex test. mil. (37, 13.)

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 950 In der Notariatsordnung von Maximilian I. wird zu der Beschränkung Justinian's (im Felde) noch die andere hinzu gefügt, dass, wer nicht gerade im Gefechte testirt, wenigstens zwei Zeugen zuziehen solle. C. Hinsichtlich des Inhaltes. 1. Der Soldat kann pro parte testatus etc. decedere. 13 2. Das ius accrescendi legt seine rechtliche Nothwendigkeit ab, und ordnet dem Willen des Testators unter. 14 sich 3. Ganz eben so die Regel, dass das spätere Testament das frühere rum-Beide Testamente können neben einander bestehen, so weit dies der pirt. Wille des Testators ist. 15 4. Der Soldat kann ex die, ad diem und unter Resolutivbedingung zum Erben einsetzen. 16 Da der dies auch ein incertus quando sein darf, so liegt darin von selbst, dass auch dem Erben, der wirklich erwirbt, substituirt werden kann (z. B. auf den Zeitpunkt seines Todes). 17 5. Es kommt nicht darauf an, dass der Bedachte zur Zeit des Testamentes testamentifactio hat, wenn er nur zur Zeit des Todes fähig ist. 18 6. Das Recht der Präterition und der Inofficiosität findet auf das testamentum militare keine Anwendung. 19 7. Das Pupillartestament der Soldaten hängt von der Existenz und Gültigkeit seines eigenen Testamentes nicht ab. 20 8. Der miles kann hinsichtlich seiner eigenen Erbschaft dem Kinde in potestate auch ultra pubertatem und auch dem Kinde, das er nicht in potestate hat, auf jeglichen Zeitpunkt substituiren. 21 9. Die lex Falcidia findet auf das testamentum militare keine Anwendung. 22 D. Wie nach dem Bisherigen der miles für die Errichtung des Testamentes privilegirt war, so auch für die Aufhebung eines iure communi oder iure militari errichteten Testamentes. Auch diese hängt von seiner nuda uoluntas ab, und zwar ohne die Justinianische Beschränkung auf die Zeit der expeditio, vielmehr während des ganzen Dienstes. Selbst intra annum post honestam missionem; dies jedoch nur hinsichtlich eines militari iure errichteten Testamentes. 23 19 13 l. 6. I. 19. pr. l. 37. h. t. §. 5. I. de hered. §. 6. I. de exher. lib. (2, 13.) I. 7. l. 8. l. 33. §. 2. l. 36. §. 2. h. t. l. 9. l. 10. C. eod. — 18. inst. (2, 14.) — Anwendungen siehe in l. 6. I. 11. §. 2. h. t. l. 2. C. eod. §. 4. l. 27. §. 2. de inoff. (5,2.) l. 9. l. 24. l. 31. 14 d. l. 37. l. 1. C. h. t. pr. C. eod. (3, 28.) 15 J. 19. pr. l. 36. §. 1. h. t. 20 l. 15. §. 5. l. 41. §. 5. h. f. 16 l. 15. §. 4. l. 41. pr. h. t. l. 8. C. eod. 21 l. 15. de uulg. et pup. (28, 6.) l. 28. l. 41. 17 l. 5. l. 41. §. 4. h. t. l. 6. C. eod. §. 4. h. t. 18 l. 13. §. 2. h. t. l. 7. §. 1. de legat. 30. (32.) 22 l. 17. §. 4. h. t. l. 12. C. eod. l. 5. C. h. t. 23 l. 34. §§. 1. 2. l. 36. §. 3. h. t.

951 §. 500. b. Form für Blinde (Analphabeten.) §. 500. b. Form für Blinde (Analphabeten). Marezoll siehe §. 476. und Noch eine Bemerkung über das Testament des Blinden, in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 11, 3. Dazu v. Löhr das. No. 26. S. 544. Marezoll C. 10. C. 6. 22. (Testamentsform für Taubstumme), im Civ. Arch. VIII, 10, 4. Maiansius de surdorum et mutorum testamentifactione, in Disp. T. 1. No. 30. Arndts §. 487. Böcking Grdr. III, B. §. 38. Brinz §. 178. Glück XXXIII, §§. 1404 b. 1406 d—e. Göschen §. 894. Mühlenbruch §. 663. Puchtag. 466. Sintenis §. 170. Vangerow §. 466. Mit Rücksicht auf die grosse Gefahr von Betrug, welcher der Blinde ausgesetzt ist, verordnete Kaiser Iustinus im Jahre 521.1 Neben den sieben Zeugen soll ein tabularius oder, wenn ein solcher nicht zu haben ist, ein achter Zeuge zugezogen werden, und dieser soll den schriftlichen letzten Willen dem Testator und den Zeugen vorlesen, der Testator aber das Vorgelesene als seinen letzten Willen mündlich anerkennen. Ist ein schriftliches Testament bei dem Testamentsact noch nicht vorhanden, so soll der Testator jetzt seinen letzten Willen in Aller Gegenwart mündlich aussprechen, der tabularius aber denselben sofort niederschreiben. Die Zeugen und der tabularius sollen in beiden Fällen unterschreiben und besiegeln. Heutzutage vertritt ein Notar die Stelle des tabularius. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung auf die Analphabeten, das heisst diejenigen, welche nicht schreiben und lesen können, ist durchaus zu verwerfen. 2 Was die Unfähigkeit zu schreiben Eigenthümliches bewirkt, ist oben §. 477. bemerkt worden. §. 501. c. Testamentum rure conditum. Fritz das testamentum ruri conditum in Deutschland, in d. Giess. Z. Sch. V, 2. Marezoll über das sogenannte testamentum rusticorum, im Civ. Arch. IX, 15. Gust. Emminghaus die Lehre vom testamentum ruri conditum im jetzt Sächsischen Theile Thüringens als Beispiel des in Deutschland geltenden Gewohnheitsrechts, das. XIX, 9. Arndts §. 488. Böcking Grdr. III, B. §. 42. Brinz §. 178. Glück XLII, §. 1484. Göschen §. 903. Mühlenbruch §. 697. Puchta §. 467. Sintenis §. 140. Vangerow §. 463. In l. fl. C. de testamentis (6, 23.) (a. 534.) berücksichtigt Justinian, dass es auf dem Lande oft schwer ist, die ordentliche Zahl von Zeugen, zumal solche, die schreiben können, ohne zu grossen Verzug herbei zu bringen. Deswegen wird verordnet: wenn sieben Zeugen nicht zu haben sind, so sollen fünf genügen, ohne Unterschied zwischen schriftlichem und mündlichem Testament. Beim schriftlichen Testament aber sollen diejenigen Zeugen, welche schreiben können, in Gegenwart der übrigen, welche nicht schreiben können (wenn man zu solchen seine Zuflucht nehmen musste), für diese ebenfalls unterschreiben. Wenn aber gar keiner schreiben kann, so darf die Unterschrift der Zeugen ganz fehlen. Der Testator soll aber jedenfalls denjenigen Zeugen, welche 1 l. 8. C. qui te. fa. po. (6, 22.) vgl. §. 4. I. 2 Mühlenbruch a. a. O. quib. n. e. perm. fa. te. (2, 12.)

952 Fünfter Theil. Zweites Capitel. nicht schreiben können, den Inhalt seines letzten Willens, insbesondere die Namen der Erben, mündlich mittheilen, und darüber sollen sie seiner Zeit eidlich vernommen werden. In d. l. fl. wird der Ausdruck rustici und rusticani gebraucht, und diesen mit Hinsicht auf alte Uebungen diese besondere Testamentsform verstattet. Früher verstand man nun darunter Bauersleute, und es war streitig, ob die Bestimmung des gleichen Bedürfnisses wegen auch auf andere Leute, welche auf dem Lande leben, ausgedehnt werden müsse. Neuerlich hat aber Marezoll gezeigt, dass die ganze Constitution geradezu in diesem Sinne gemeint sei, und diese Ansicht hat allgemeinen Beifall gefunden. Daran hat auch die Notariatsordnung von 1512. (II, §. 2.) ungeachtet der Worte „Item und auf dem Gau, wo Bauerleute Testament machten“ nichts geändert, indem durch die ganze Stelle lediglich d. l. fl. bestätigt werden soll. §. 502. d. Tempore pestis conditum. I. Gothofredus de testamento tempore pestis condito, ad L. 8. C. De testamentis, in Opp. min. p. 627. ff. Köchy Civ. Erört. I, 3. Marezoll in d. Giess. Z. Sch. IV, 4. Ackermann im Civ. Arch. XXXII, 2. Arndts §. 488. Böcking Grdr. III, B. §. 43. Brinz §. 178. Glück XLII, §. 1485. Göschen §. 901. Mühlenbruch §. 697. Puchta §. 467. Sintenis §. 170. Vangerow §.,444. Aus I. 8. C. de testam. (6, 23.) wird folgende Bestimmung nach der gangbarsten Meinung abgeleitet: Wenn an einem Orte eine ansteckende Krankheit ausgebrochen ist, so brauchen die Testamentszeugen nicht gleichzeitig gegenwärtig zu sein. Ueber die abweichenden Meinungen, insbesondere über die gewiss zu verwerfende von Marezoll (der die Stelle auf den Fall bezieht, dass ein Zeuge einen plötzlichen Anfall von Epilepsie bekommt, und dann andere Zeugen vor Abscheu davon laufen, und so eine Unterbrechung veranlassen) und über die zweifelhafte Ansicht (die auch Mühlenbruch billigt), dass gerade der Testator von der ansteckenden Krankheit befallen sein müsse, siehe Mühlenbruch in Glück Bd. XLII. S. 262 ff. Gewiss ist, dass in dem obigen gewöhnlichen Sinne die Bestimmung in die wichtigsten deutschen Particulargesetzgebungen übergegangen ist. §. 503. e. Testamentum inter liberos. Nou. 18. c. 7. Non. 107. Andreä Beitrag zu d. Lehre vom testamentum parentum inter liberos, im Civ. Arch. IV, 25. Joh. Adam Fritz Versuch einer historisch-dogmatischen Entwickelung der Lehre von dem Testamente der Aeltern unter ihren Kindern. Giessen 1822. Math. 10 h. Euler de testamento et divisione parentum inter liberos. Berolini 1820. Arndts §. 489. Böcking Grdr. III, B. §. 39. Brinz §. 178. Glück XLII. §. 1480—83. Göschen §. 902. Mühlenbruch §. 696. Puchta §. 468. Sintenis §. 170. Vangerow §. 464. Testamentum inter liberos nennt man das Testament, wodurch ein Ascendent seine Descendenten und Niemanden sonst zum Erben einsetzt. Die Form eines solchen Testamentes hat ihre eigenthümlichen Bestim-

§. 504. f. Canonische Formen. 953 mungen, welche zunächst von Constantin, dann von Theodos dem Jüngeren, endlich und besonders von Justinian in Nou. 107. festgesetzt wurden. Das Testament muss von dem Erblasser eigenhändig geschrieben sein, die Kinder individuell bezeichnet und die Quoten der Erbeinsetzung mit Buchstaben, nicht bloss mit Ziffern geschrieben sein. Ein solches Testament gilt ohne alle weitere Form, namentlich ohne alle Zeugen. Enthält dasselbe jedoch Vermächtnisse zu Gunsten dritter Personen, so gelten diese nicht anders, als wenn der Testator in Gegenwart von Zeugen eigens erklärt hat, dass das Testament ganz von seiner eigenen Hand sei, und dass es seinem ganzen Inhalte nach gelten solle. Als die gehörige Zahl der Zeugen sind wohl fünf anzunehmen (Codicillar-Form). Ein solches Testament soll auch durch ein späteres Testament nicht anders rumpirt werden, als wenn dies ein ordentliches und förmliches Testament ist, und der Testator darin ausdrücklich erklärt hat, das jenes frühere nicht gelten solle. Die Bestimmung der Notariatsordnung von 1512. (v. Test. §. 2.), betreffend die Zuziehung von zwei Zeugen, pflegt allgemein auf das mündliche testamentum parentum inter liberos, welches das Justinianische Recht nicht zuliess, bezogen zu werden. Die blosse diuisio inter liberos (Anweisung aller oder einzelner Activen und Passiven ohne Festsetzung von Erbtheilen und dergleichen) konnte schon zur classischen Zeit als einseitiger Wille des Vaters oder in Gestalt von Vertrag mit und zwischen den Kindern vorkommen, und war an keine Form gebunden, wie es natürlich auch kein Testament ausmacht. 1 Doch fordert die Nou. 18. c. 7. und Nou. 107. c. 3. auch hiefür einen schriftlichen Aufsatz und die Unterschrift entweder des parens oder der Kinder. Dieses ganze Geschäft gehört aber nicht so wohl hieher als zur Erbtheilung, wovon unten die Rede sein soll. §. 504. f. Canonische Formen. Schulte in d. Giess. Z. Sch. N. F. VIII, 6. Pfeiffer Prakt. Ausf. II, 10. C. W. E. Heimbach Beitrag zur Geschichte des Testaments vor Pfarrer und Zeugen in den Sächsischen Ländern, in Ortloff's etc. Abhandlungen I, S. 612—14. Arndts §. 489. Böcking Grdr. III, B. §§. 41. 46. Brinz §. 178. Glück XXXIV, §. 14084. XLII, §. 1479. Göschen §. 904. Mühlenbruch §. 697. Puchta §§. 470. 468. a. E. Sintenis §§. 168. 170. Vangerow §. 465. I. Nach canonischem Recht soll jedes Testament gültig sein, welches der Testator unter Zuziehung seines Pfarrers vor zwei oder drei Zeugen errichtet; und zwar ohne irgend welche weitere Form. 1 Der Papst beruft sich dabei auf das göttliche Recht („in ore duorum uel trium testium stet omne uerbum“), welchem das weltliche mit seinen Testamentsformen nachstehen müsse. I. 20. §. 3. fam. herc. (10, 2.) l. 16. l. 21. 1 c. 10. X. de testam. (3, 26.) C. eod. (3, 36.)

954 Fünfter Theil. Zweites Capitel. Das ist das sogenannte testamentum coram parocho et testibus, welches niemals gemeines Recht in Deutschland geworden zu sein scheint, was vielleicht mit Boehmer ad d. c. 10. der Notariatsordnung von 1512, und ihren Bestimmungen über die Testamentsform zuzuschreiben ist. Doch ist dasselbe particularrechtlich nicht selten durch Gesetz oder Uebung anerkannt. II. Nach canonischem Recht soll nun aber auch jede letztwillige Verfügung vor zwei oder drei Zeugen ohne alle weitere Förmlichkeit vollgültig errichtet werden können, sobald sie nur ihrem Inhalte nach zu Gunsten der Kirche lautet. Die Rechtstheorie hat nicht ermangelt, dies auch noch weiter von der Kirche auf jede pia caussa auszudehnen, und man streitet nur darüber, ob die Zeugen Solemnitäts- oder Beweiszeugen seien, um bei der letzteren Annahme auch noch jede handschriftliche (man sagt „eigenhändige“) Verfügung solchen Inhaltes als vollgültig zuzulassen. Die letztere Ausdehnung ist wenigstens durch einzelne Particulargesetzgebungen (so Hannover) ausgeschlossen worden. Die ganze Bestimmung weicht aber von allen anderen anomalen Testamentsformen dadurch ab, dass sie nicht irgend einem eigenthümlichen Bedürfniss des Testators entgegen kommt, sondern alle Formen und die dadurch beabsichtigte Garantie für die Echtheit und Freiheit des letzten Willens des Testators, also dessen Interesse preis gibt, um der Kirche desto leichter Bereicherung aus letzten Willen zuzuwenden. Die ganze Bestimmung ist also nichts als eine der vielen Aeusserungen der Habsucht des Römischen Clerus, und verdient daher eher durch die sittliche Ansicht der neueren Zeit verworfen, als irgendwie ausgedehnt zu werden. §. 505. g. Gemeinsames Testament. Hasse vom wechselseitigen Testament, zugleich von dem auf eine fremde Erbschaft gelegten Fideicommiss, im Rhein. Mus. III, 14. 18. 28. Arndts §. 500. Glück XXXIV, §. 14194. Göschen S. 905. Mühlenbruch §. 665. Puchta §. 481. Vangerow §. 448. Ein gemeinschaftliches Testament ist ein solches, welches den letzten Willen mehrerer Testatoren in sich vereinigt. Zu dieser Vereinigung in einem Act gehört bei dem schriftlichen Testament auch, dass die verschiedenen letz-Willen in derselben Urkunde enthalten seien. ten Wenn sie dabei ihrem Inhalte nach ganz unabhängig von einander sind, so bleibt diese Verbindung etwas rein Aeusserliches und juristisch Bedeutungsloses, und es wird sich daher im Verkehr auch nicht leicht eine Veranlassung zu dieser Verbindung zeigen. In den Quellen des Römischen Rechtes findet sich hievon keine Spur. Erst wenn die verschiedenen letzten Willen durch ihren Inhalt in eine positive Beziehung zu einander treten, so dass der Begriff des testamentum reciprocum begründet wird, erhält ihre äusserliche Verbindung ein Interesse, welches aber nur da einen hohen Grad von Wichtigkeit erreicht, 2 Siche Mittermaier D. Pr. R. §. 409. z. B. 3 c. 11. X. de test. (3, 26.) Schwarzburg.

§. 505. g. Gemeinsames Testament. 955 wo die Verbindung sich bis zum wirklichen Vertrage zu steigern vermag, womit denn namentlich der einseitige Widerruf ausgeschlossen und an die Stelle des Testamentes der Erbvertrag gesetzt wird. Dieses lässt nun das Germanische Recht, nicht aber das Römische zu, welches von der einseitigen Widerruflichkeit des Testamentes nicht abgeht. So findet sich im Corpus luris eine einzige Spur eines Geschäftes, das wenigstens im Effect als testamentum reciprocum behandelt wird, nämlich in I. 19. C. de pactis (2, 3.). Hier hatten zwei Soldaten die schriftliche Abrede getroffen, dass der Ueberlebende den Anderen beerben sollte, und da der Eine ohne Widerruf starb, so wurde dieselbe unter dem einzigen Gesichtspunkt eines militare testamentum aufrecht gehalten, unter ausdrücklicher Anerkennung, dass ein solches Geschäft unter keinem anderen Gesichtspunkt irgend welche Kraft haben könnte. Eben so wird in Nou. Valentiniani III. 2, 21, 1, 3. bei Gelegenheit eines gegenseitigen Testamentes unter Ehegatten die Zulässigkeit, solche Testamente durch oblatio beim Kaiser zu errichten, anerkannt, wobei auf der einen Seite darauf hingewiesen wird, dass die Einwendung der Captation nicht zu besorgen stehe, auf der anderen Seite aber auch nicht die leiseste Andeutung Statt findet, dass in solchem Falle der einseitigen Aufhebung irgend etwas im Wege stehe. So ist es denn wirklich das Aeusserste, wofür man in Entwickelung der Römischen Testamentslehre gelangen kann, dass man (wie auch die Praxis thut) in dem Falle eines eigentlichen testamentum correspectiuum annimmt, dass der einseitige Widerruf oder Abänderung des letzten Willens von Seite des einen Testators auch die Ungültigkeit des letzten Willens des anderen nach sich ziehe. Testamentum correspectiuum aber ist dann vorhanden, wenn nicht allein die Erbeinsetzung eine gegenseitige ist, sondern auch von jedem Theil in der bestimmt erkennbaren Meinung geschehen ist, dass der eine letzte Wille nur mit Hinsicht auf den anderen und unter Voraussetzung seines unveränderten Bestandes errichtet sei. Soll weiter gegangen und geradezu die Unmöglichkeit des einseitigen Widerrufes, oder Abänderung und das Gebundensein an die Zustimmung des anderen Testators dafür, angenommen werden, so ist dies einzig von dem Gesichtspunkt des Erbvertrages aus möglich, und da dieser in den Germanischen Elementen unseres Gemeinen Rechtes seine Anerkennung findet, so sind wohl die Particulargesetzgebungen nicht zu tadeln, welche die gegenseitigen Testamente, zumal von Ehegatten, wenn sie häufig in dieser Meinung der Unwiderruflichkeit vorkommen, geradezu als gültige Erbverträge behandeln; ja die Praxis darf dieses unter derselben Voraussetzung auch ohne Gesetz thun, wenn nur der etwa für Erbverträge vorgeschriebenen Form Genüge geleistet ist.

956 Fünfter Theil. Zweites Capitel. §. 506. h. Angebliche Ausnahmen wegen Nothstandes. Nou. Leon. 41. 43. Böcking Grdr. III, B. §. 38. Glück XLII, §. 1486. Eine besondere Form für den Fall eines Nothstandes ist bloss im Nach-Justinianischen Recht begründet (nämlich drei oder bei eigentlicher Todesgefahr zwei Zeugen) und nicht gemeinen Rechtens. III. Erbfolge gegen letzten Willen. L. van de Poll de Exheredatione et Praeteritione Romana atque hodierna. Ed. 2. Ultraiecti 1712. J. C. Bluntschli Entwicklung der Erbfolge gegen den letzten Willen, mit besonderer Rücksicht auf die Novelle 115. Bonn 1829. Francke das Recht der Notherben und Pflichttheilsberechtigten. Göttingen 1831. §. 507. Einleitung. Arndts §. 591. Böcking Grdr. III, B. §. 69. Brinz §. 173.f. Glück XXXV, §. 1420. Göschen §. 850. fl. Mühlenbruch §. 677. f. Puchta §. 485. Sintenis §. 195. Vangerow §. 467. Die Zwölf Tafeln gewährten unbeschränkte Testirfreiheit. Die äussere Form des Testamentes, wie sie in den verschiedenen Zeiträumen verschiedentlich festgesetzt war, galt zwar als Bedingung der Wirksamkeit des letzten Willens, aber nicht, um dem Testator in der Anordnung seiner Succession irgend welche Gewalt anzuthun, sondern gerade um für Jeden eine Garantie zu begründen, dass nur sein wahrer und wirklicher, und nicht ein falscher letzter Wille zur Geltung kommen könne. In der Folge bildeten sich nun gewisse andere Bedingungen der Gültigkeit und Ursachen der totalen oder partiellen Ungültigkeit aus, welche nicht in der Beobachtung oder Nichtbeobachtung der äusseren Form, sondern mehr in dem Inhalt des letzten Willens ihren Sitz hatten. Allein auch hiebei hielt man sehr lange denselben Gesichtspunkt einer bloss formalen Beschränkung des Erblassers behufs sicherer Garantie für seinen wahren letzten Willen fest, und erst später und anfänglich mit grosser Zurückhaltung schritt man dahin, den Willen des Erblassers materiell zu beschränken und für gewisse Regeln der Succession eine absolute Geltung in Anspruch zu nehmen, so dass sie auch gegen den Willen des Testators zur Anwendung kommen und gleichsam ein Correctiv für denselben bilden sollten. Der erstere Gesichtspunkt liegt dem ganzen Präteritionsrecht zu Grunde, der letztere herrscht in dem Recht der Inofficiosität und des Pflichttheiles vor, und beide verschmolz Justinian durch Nou. 115. Das Alles ist nun im Einzelnen zu betrachten. heredis instituendi, et legata et libertates Nou. Leon. 41. in fl. und 43. in fl. dandi, tutelas quoque constituendi; sed id Der Gang der Sache ist angedeutet in l. interpretatione coangustatum est uel legum, 120. de v. s. (50, 16.) Pomp.]: Verbis legis duodecim Tabularum his: uti legassit suae rei, ita uel auctoritate iura constituentium. ius esto, latissima potestas tributa uidetur, et

957 A. Präterition. a. Civiles. §. 508. 1. Sui. A. Präterition. Inst. de exheredatione liberorum (2, 13); de liberis et postumis heredibus instituendis uel exheredandis (28, 2); Cod. de liberis praeteritis uel exheredatis (6, 28); de postumis heredibus instituendis uel exheredundis uel praeteritis (6, 29.) v. Buchholtz über bedingte Enterbung und Einsetzung der Kinder, in der Giessener Z. Sch. XIII, 13. Finestres ad Tit. Pand. De lib. et post., in Praelect. Cervar. Glück VII, §. 551. a. Civiles. §. 508. 1. Sui. Valett von der exheredatio ab omnibus gradibus, in d. Abhandlungen No. 4. Arndts §§. 592. 598. Böcking Grdr. III, B. §. 70. Brinz §. 173. Glück XXXVI, §. 1421 h. Göschen §. 851. Mühlenbruch §. 674. f. Puchta §. 486. Sintenis §. 195. ff. Vangerow §. 467—71. Der Testator muss diejenigen Personen, welche ihm zur Zeit der Errichdes Testamentes sui heredes sind, rite entweder zu Erben einsetzen tung enterben. Zwischen Beiden hat er völlig freie Wahl. Wenn er aber oder keins von Beiden thut, das heisst, wenn er eine solche Person präterirt, so ist sein Testament von Anfang an fehlerhaft. Welchen Einfluss dieser Fehler auf die Geltung des Testamentes ausübt, wird sich nachher zeigen (litt. C.). A. Die Institution des suus unterliegt folgenden näheren Bestimmungen: 1. Wie gross die Erbportion sei, ist ganz gleichgültig. 2. Auch eine bedingte Erbeinsetzung genügt, und wird tacite so verstanden, dass unter der entgegen gesetzten Bedingung enterbt sei. Einzig bei dem filius suus gilt dies nur dann, wenn die Bedingung eine Potestativbedingung ist; sonst muss er unter der entgegen gesetzten Bedingung ausdrücklich exheredirt sein. 1 B. Hinsichtlich der Exheredation ist Folgendes zu bemerken: 1. Dieselbe darf sich weder auf certa res noch überhaupt auf eine pars quanta, auch nicht ein Mal auf eine Quote beziehen, sondern muss total sein. Selbst wenn sie der Meinung nach total, nur dem Ausdruck nach partiell ist, so ist sie fehlerhaft, und es gilt bei ihr als bei einer gehässigen Sache nicht dieselbe benigna (nachhelfende) interpretatio, wie oben bei der Erbeinsetzung. 2. Die Exheredation muss sich auf alle Grade beziehen. Sonst treten hinsichtlich jedes Grades, auf den sie sich nicht bezieht, die Folgen der Präterition ein. Doch wird in dieser Beziehung mehr auf die Absicht als auf den Ausdruck gesehen. 4 Ist der suus in irgend einem Grade instituirt, so braucht er natürlich in dem folgenden nicht mehr exheredirt zu werden. 5 3. Die Exheredition darf nur dann eine bedingte sein, wenn der suus 3 l. 3. §. 6. l. 8. k. t. 1 l. 4. pr. §§. 1. 2. l. 5. de hered. inst. (28, 5.) 4 l. 3. §. 3—5. k. t. l. 1. C. h. t. l. 28. de cond, inst. (28, 7.) 2 l. 19. h. t. l. 19. de iniu. rup. irr. (28, 3.) 5 l. 14. §. 1. h. t. l. 4. §. 2. de hered. inst. die benigna interpretatio ist hier die scrupu¬ (28, 5.) lose, hemmende, l. 2. h. t.)

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 958 unter der entgegen gesetzten Bedingung instituirt ist.“ Denn die Institution versteht sich nie von selbst. 4. Der suus darf nicht post mortem suam exheredirt werden. 7 Dafür wird es auch angesehen, wenn ein anderer Erbe wörtlich oder virtuell (z. B. ein postumus, der erst nach dem Tode des suus geboren würde) post mortem sui eingesetzt und der suus daneben pure enterbt ist. 8 5. Der suus darf nicht post aditam hereditatem exheredirt werden. 9 6. Unter den suis muss der filius nominatim exheredirt werden, das heisst mit individueller Bezeichnung; alle übrigen dürfen es auch inter caeteros, durch Collectivbezeichnung. 10 Justinian stellte aber in dieser Beziehung alle sui den Söhnen gleich. 1 C. Die Wirkungen der Präterition sind folgende: Bei einem Sohn: Ungültigkeit des ganzen Testamentes (nämlich per subsequens, weil jede Erbeinsetzung in dem Grade, wo Präterition Statt findet, ungültig ist). Die Sabinianer erklärten diese Ungültigkeit für eine absolute, so dass auch der Tod des Sohnes bei Lebzeiten des Vaters das Testament nicht zu Kräften brächte; die Proculejaner für eine relative zu Gunsten des präterirten Sohnes, der also den Tod des Vaters erleben müsse, damit das Testament als nichtig erscheine. Bei den übrigen suis: Scriptis heredibus accrescunt, und zwar suis heredibus in partem uirilem, dagegen extraneis in partem dimidiam. 13 Justinian nahm in jener Controverse die Meinung der Sabinianer an, 14 und stellte auch in dieser Beziehung 15 die übrigen sui hinsichtlich der Wir-16 kung der Präterition den Söhnen gleich. §. 509. 2. Postumi. Heumann in d. Giess. Z. Sch. XIX, 10. H. B. Heemskerk ad Fragmentum PomponiiICti, in lege 10. p De liberis et postumis. Lugduni Bat. 1801. Caimus de formula Aquiliana, ad L. 29. De lib. et post., in Lucubr. p. 130. ff. van de Poll de Exher. et Praeterit. (siehe oben §. 507.) Capp. 9—15. (Aquiliani, Verleiani primi et secundi, Iuliani, Corneliani etc.) Pagenstecher de agnatione postumi, ad Ulp. 22, 18. in Pomp. ad Sab. post Lib. I. Finestres de postumis heredibus instituendis uel exheredandis, in Prael. Ceruar., siehe §. 507. Winckler de lege Iunia Velleia, in Opusc. T. I. p. 256. ff. Mascouius Praeteritus institutus. Ad L. 3. C. De inoff. test., in Opusc. p. 377. ff. Arndts a. a. O. Böcking Grdr. III, B. §§. 30. 70. Brinz a. a. O. Glück XXXVI, §. 1421 ½ XXXIX, §. 1432. Göschen, Mühlenbruch, Puchta, Sintenis, Vangerow aa. aa. 00. Wenn Jemand erst nach der Errichtung des Testamentes suus des Testa-13 Z. B. 1 Suus inst. und 3 Töchter praet. 6 l. 3. §. 1. h.t. l. 18. pr. de b. p. c. tab. (37,4.) l. 13. §. 2. l. 28. pr. l. 29. §. 10. h. t. l. 4. jedes 1. Ebenso 3 Sui inst. und 1 Tochter §. 2. de her. inst. (28, 5.) praet. — 1 Extr. inst. und 3 Töchter praet.: 8 dd. II. Extr. 1, jede Tochter 16. — 3 Extr. inst., l. 3. §. 2. h. l., wo zu lesen ist: quisquis mihi 1 Tochter praet.: Jeder Extr. 1, Tochter 1. hères erit. (So mein Infort.; die Collad.: quis¬ Gai. 2, 123. f. Ulp. 22, 16. f. Paull. 3, 4. B, 8. quis erit mihi heres) I. 68. de her. inst. (28, 5. pr. I. h. t. 10 Gai. 2, 123. 127. f. Ulp. 22, 20. pr. I. I. 1. 14 d. pr. und 1. 7. l. 8. h. i. l. 17. de iniu. rep. l. 2. l. 3. pr. h. t. (28, 3.) 11 1. fl. C. de lib. praet. (6, 28.) vgl. §. 5. I. h. t. 15 d. l. fl. C. de lib. praet. (6, 28.) 12 Siehe vorhin B, 2. 16 Vgl. §. 5. J. h. i.

§. 509. 2. Postumi. 959 tors wird („wenn ein suus sich anfindet"), so wird dadurch das ganze Testament ungültig; „agnatione sui heredis testamentum rumpitur.“ a) Der Fall, in welchem die Nothwendigkeit dieses Satzes am schlagendsten sich herausstellt, ist der, wenn der Testator stirbt, ohne zu wissen, dass seine Frau sich schwanger befindet, und diese nun nach seinem Tode ein Kind gebiert. Ein solches Kind heisst in einem gewissen vorzüglichen Sinne, der uns besonders geläufig und auch den Römern nicht unbekannt ist, ein postumus. Hier kann man durchschnittlich für ganz gewiss annehmen, dass der Erblasser ganz anders testirt haben würde, wenn er dies vorher gesehen hätte, und dass jetzt die Gültigkeit des gemachten Testamentes gar nicht in seinem Willen läge. b) Der Begriff des postumus gründet sich aber dem Sprachgebrauch und seiner Realität nach nicht auf das post mortem nasci, sondern auf das post testamentum nasci. In diesen Fällen erfährt zwar der Testator gewöhnlich noch die Geburt t des suus, und hat also noch die Gelegenheit, das Testament, wenn es ihm jetzt nicht mehr recht ist, abzuändern. Allein das Unterbleiben der Abänderung kann doch auch die Folge so vieler anderer Zufälligkeiten sein, dass man lieber auch durch solche postumi das Testament als rumpirt betrachtete. c) Es ist aber auch möglich, dass Jemand zur Zeit der Testamentserrichtung schon geboren, ja selbst in der potestas des Testators ist, aber erst später suus (unmittelbar) wird, nämlich succedendo in locum sui heredis, quasi agnascendo. Auch diese fallen, wenn auch nicht dem Worte, doch der Realität nach unter den Begriff des postumus; das heisst postumorum loco sunt. 2 Zwischen diesen beiden Fällen und reell denselben gleich steht der Fall, wo Jemand nach dem Testament geboren, aber nicht durch die Geburt, sondern erst durch ein späteres Ereigniss suus wird. 3 d) Endlich ist es wie für die Qualität des suus überhaupt, so auch für die des postumus gleichgültig, ob die Gewalt, wodurch jene bedingt wird, durch Geburt oder auf künstlichem Wege entstanden sei, z. B. Adoption, im Justinianischen Rechte auch noch Legitimation, im älteren Rechte auch in manum conuentio, caussae probatio, manumissio ex prima secundaue mancipatione. 4 Wie also immer der postumus, oder qui postumi loco est, zur Existenz komme, so wird dadurch das Testament rumpirt, das heisst seiner Gültigkeit nach ganz und absolut vernichtet, so dass es nicht darauf ankommt, ob derselbe den Tod des Erblassers erlebt habe. 5 Soll es aber rumpirt werden, so muss es natürlich zur Zeit, wo die Existenz des postumus eintritt, noch gültig vorhanden gewesen sein. Es fragt sich nun aber, ob und in wie fern auch diese Ungültigkeit wegen agnatio oder quasi-agnatio postumi durch eine im Voraus auf denselben gerichtete Instituton oder Exheredation vermieden werden könne, so dass dann, 1 l. 3. §. 1. de iniu. ru. (28, 3.) 5 §§. 1. 2. I. I. 12. pr. l. 14. pr. h. t. §. 1. I. 2 l. 13. eod. §. 2. I. h. t. quib. mod. test. infirm. (2, 17.) l. 1. C. de post. 3 l. 29. §. 15. k. t. hered. inst. (6, 29.) Gai. 2, 138—43. Ulp. 23, 3. l. 5. de iniu. rup. (28, 3.)

960 Fünfter Theil. Zweites Capitel. wie sich oben (§. 508.) bei dem schon vorhandenen suus gezeigt hat, etwa nur der präterirte postumus das Testament rumpiren würde. Das ging nun ursprünglich nicht an; der ungeborene postumus war persona incerta, der geborene war noch nicht suus, und konnte also wenigstens als solcher noch nicht instituirt oder exheredirt werden. Doch liess man allmälig von dieser Strenge etwas nach, und zwar in folgender Abstufung: A. Hinsichtlich der Institution. 1. Diese wurde schon sehr frühe zugelassen für die sui, welche erst nach dem Tode des Testators geboren wurden und schon zur Zeit des testamentum conditum sui gewesen sein würden, wenn sie da schon gelebt hätten (z. B. der Testator setzt das Kind ein, welches seine Frau nach seinem Tode gebären wird, oder die Frau seines schon zur Zeit des Testamentes verstorbenen Sohnes). 2. Später erst liess man die Einsetzung desjenigen suus zu, der auch nach dem Tode des Erblassers und auch als suus geboren wurde, der aber zur Zeit des Testamentes noch mittelbar, also nicht suus, gewesen sein würde (z. B. Enkel, nach dem Tode des Testators geboren, durch einen Sohn, der post factum testamentum, aber vor dem Tode des Erblassers gestorben ist). Für diesen Fall stellte zuerst C. Aquilius Gallus ein Institutionsformular auf. Daher nennt man heutzutage diese Art von postumi — Aquiliani. Mit diesen beiden Punkten war wenigstens für die Fälle gesorgt, in denen sich der Testator gegen das rumpi seines Testamentes gar nicht hätte schützen können, wenn man nicht wenigstens gültige Institution anerkannt hätte. Allein man ging nun auch noch etwas weiter, und es verordnete 3. die lex Iunia Velleia" vom Jahre 764 Folgendes: a) Wer nach dem Testament noch bei Lebzeiten des Testators als suus geboren wird, kann in diesem Testament instituirt werden, und rumpirt es dann nicht. 10 b) Wer zur Zeit des Testamentes bereits geboren ist, aber erst später suus wird (in locum sui succedit), kann in diesem Testament instituirt werden, und rumpirt es dann nicht. 11 Diese sui (a und b) heissen heutzutage postumi Velleiani. 4. Wer erst nach errichtetem Testament in der Gewalt des Testators geboren wird, aber erst später suus wird (in locum sui succedendo), der kann, nicht zwar nach den Worten der lex Velleia, aber nach einer Interpretation von Saluius Iulianus, die allgemein angenommen wurde, gültig in jedem Testament instituirt werden, und rumpirt es dann ebenfalls nicht. 12 Diese sui werden von den Neueren postumi Saluiani oder Juliani genannt. 7 Ulp. 22, 19. 10 Ulp. 22, 19. l. 29. §§. 11. 12. h. f., (wo 8 l. 29. pr. h. t. „nascatur“ und vorher „qui“ zu streichen ist, 9 Vgl. Mommsen in Becker's Jahrb. II, S. Göschen III, 2, S. 209. Not. 2.) 338, wonach sie Iulia Velleia heisst, und unbe¬ 11 J. 29. §. 13. h. t. Ueber Kritik und Interkannte Consuln aus der Zeit der Republik zu pretation siehe Göschen S. 209. Not. 3. Latoren hat. 12 l. 29. §§. 15. 16. k. t.

§. 509. 2. Postumi. 961 Nach allem diesem gab es aber doch noch Fälle, wo ein angefundener suus das Testament rumpirte, selbst wenn er instituirt war; so z. B. der nach dem Testament Adoptirte, der schon als extraneus instituirt war. 13 Doch scheint dieses schon damals bestritten gewesen zu sein. 1. Später wurde es als wirkliche Regel anerkannt, dass kein suus postumus irgend welcher Art das Testament rumpire, sobald er nur darin instituirt sei. Im Justinianischen Rechte wenigstens leidet diese Umkehrung der alten Regel keinen Zweifel. Was endlich noch die Art der Einsetzung betrifft, so ist die Regel diese: Wenn die Einsetzung bedingt ist, so wird das Testament rumpirt, wenn zur Zeit der Anfindung des postumus die Bedingung noch pendirt, und derselbe nicht unter der entgegen gesetzten Bedingung enterbt ist; dagegen wird es nicht rumpirt, wenn sie zu dieser Zeit schon erfüllt ist. 1 B. Hinsichtlich der Exheredation. Die Exheredation als Mittel, das rumpere auszuschliessen, hat ihrer Zulässigkeit und Wirksamkeit nach dieselben Stadien durchlaufen wie die Institution. Nur für einen extraneus, das heisst einen der potestas des Testators nicht unterworfenen Lebenden oder das künftige Kind eines solchen ist die Exheredation unzulässig und bedeutungslos, wenn aus demselben auch in der Folge ein suus wird. Denn wer nicht als gegenwärtiger oder nach dem blossen Gange der Natur als künftiger Notherbe gedacht werden kann, für den hat die Exheredation keinen Sinn. 16 Für die gehörige Exheredation des postumus gelten im Ganzen dieselben Erfordernisse wie für die des suus. Nur darin war ein Unterschied; dass diejenigen postumi, welche nicht Söhne des Testators sind, nicht, wie vorhandene sui dieser Art, schlechthin inter caeteros enterbt werden konnten, sondern nur so, dass ihnen zugleich etwas legirt wurde, — viel oder wenig, nur zum Zeichen, dass der Testator sich wirklich die Möglichkeit ihrer Existenz gedacht und dieselbe nicht, was hier viel leichter geschehen kann, bloss übersehen habe. Auch in dieser Beziehung hat aber Justinian 18 die übrigen postumi den filiis gleich gestellt. C. Hinsichtlich der Wirkung der Präterition unterscheiden sich schon nach dem oben Gesagten die postumi wesentlich von den suis dadurch, dass jene in dem Augenblick, wo sie sich anfinden, nicht allein die Einsetzung jenes Grades, in welchem sie präterirt sind, vernichten, sondern auch sofort ab in-13 Nach Gaius 2, 138. 140. 17 Ulp. 22, 21. 22. vgl. §. 1. I. h. t. Dass übrigens selbst bei den filiis postumis das nol 14. 18. de iniu. rup. (28, 3.) 15 l. 22. l. 24. h. t. minatim exheredare noch mehr als bei den 16 fl. 132. pr. in fl. de v. o. (45, 1.) l. 8. §. 8. filiis suis — cum grano salis verstanden werden muss, und dass jede specielle Bezeichnung, vgl. §. 7. de b. p. c. tab. (37,4.) Eine besondere Bewandtniss hat es mit dem filius captiuus, welso gut sie möglich ist, genügt, versteht sich cher gerade wegen der Natur des ius postvon selbst. §. 1. in fl. I. h. t. l. fl. C. de lib. liminii bei der Rückkehr nicht als künstlicher praeter. (6, 28.) postumus gedacht werden darf, und daher 18 Vgl. §. 5. I. k. t. auch als captiuus gültig für diesen Fall enterbt wird. §. 9. ib. v. KELLER, Pandekten. 61

962 Fünfter Theil. Zweites Capitel. testato an die Stelle der durch sie vernichteten Einsetzung treten (sibi locum faciunt), folglich sobald sie die ganze Einsetzung irgend eines Grades vernichten, zugleich auch die Einsetzung aller folgenden Grade (selbst wenn sie da rite exheredirt wären), mithin das ganze Testament vernichten, während die filii non postumi doch immer nur den Grad, in welchem sie präterirt waren, ungültig machten. 19 §. 510. b. Prätorisches. Dig. de bonorum possessione contra tabulas (37, 4); de legatis praestandis contra tabulas bonorum possessione petita (37, 5); de coniunctis cum emancipato liberis eius (37, 8); si a parente quis manumissus sit (37, 12); de iure patronatus (37, 14); de bonis libertorum (38, 2); de libertis uniuersitatum (38, 3); Cod. de bonorum possessione contra tabulas, quam praetor liberis pollicetur (6, 12.) A. J. Uhrig über die Wirkung der bonorum possessio contra tabulas. Würzburg 1844. Arndts §. 599. Böcking Grdr. III, B. §. 71. Glück XXXVII, §. 1421 i. Göschen §. 858. ff. Mühlenbruch §. 681.f. Puchta, Sintenis, Vangerow aa. aa. 00. Der Prätor gibt den präterirten Kindern eine bonorum possessio contra tabulas. Statt der sui des Civilrechtes ruft er dazu die liberi, ganz eben so und in demselben Sinne wie in der Intestat-Erbfolge (sui und fingirte sui). Alle diese sollen entweder instituirt oder exheredirt, nicht aber präterirt werden. 1 A. Bei der bedingten Erbeinsetzung tritt folgendes eigenthümliche Verhältniss ein: Eine solche genügt bekanntlich allgemein (auch für den extraneus und Stelle ist der: das rumpere wirkt absolut, und 19 l. 5. de iniu. rup. (28, 3.) l. 14. pr. h. t. nicht bloss so weit, als es dem postumus nütz¬ African.: Si postumus a primo gradu exherelich ist. Deswegen ist im vorletzten Falle der datus, a secundo praeteritus sit, quamuis eo zweite Grad schon durch das Anfinden rumtempore nascatur, quo ad heredes primo gradu pirt, und es fehlt also nichts mehr, als dass scriptos pertineat hereditas, secundum tamen der erste Grad ganz wegfalle und dadurch die gradum uitiari placet, ad hoc, ut praetermit-Reihe an diesen zweiten Grad komme; so ist tentibus institutis ipse heres existat; imo et die Intestaterbfolge eröffnet, selbst wenn der si defuncto eo heredes instituti omiserint herepostumus schon vorher verstorben ist. Ebenso ditatem, non posse substitutos adire. Itaque im letzten Fall, wo der postumus durch den et si a primo gradu exheredatus, a secundo ersten Grad, sobald Jemand daraus Erbe wird, praeteritus, a tertio exheredatus sit, et uiuenausgeschlossen ist. Wenn also der eine Erbe tibus primis et deliberantibus decedat, quaeri dieses Grades wegfällt, so könnte man ohne solet, omittentibus primis aditionem utrum ad Schaden des postumus den substitutus zulaseos, qui tertio gradu scripti sint, an potius ad sen. Das geschieht aber nicht, sondern derlegitimos heredes pertineat hereditas. Quo jenige Erbe des ersten Grades, welcher ange- et ipso casu rectius existimari putauit, ad letreten hat, bekommt die ausfallende Portion gitimos eam pertinere; nam et cum duobus iure accrescendi. Ganz absurd nimmt in dieheredibus institutis, et in singulorum locum sem letzten Falle der Stelle Francke an, der facta substitutione a primis exheredatus popostumus sei auch (wie im vorletzten gestorstumus, a secundis praeteritus fuerit, si alter ben; er lebt offenbar, aber wird auf dem anex institutis omiserit, quamuis postumus exgegebenen Wege ausgeschlossen. cludatur, non tamen magis substitutum ad¬ Gai. 2, 135—37. Ulp. 22, 23.— §§. 3. 4. J. mitti. Das Ende dieser Stelle erklärt Göschen III, 2, S. 214. Not 4. unrichtig. Der h. t. (de exher. lib.) vgl. §. 9-12. I. de hered. 4. ab int. (3, 1.) leitende Gedanke (das tertium comparationis zwischen dem letzten und vorletzten Falle der

963 §. 510. b. Prätorisches. pendente condicione), um die bonorum possessio secundum tabulas zu bekommen. 2 Deswegen ist durch jede bedingte Einsetzung jedem suus (auch dem filius) vorerst Genüge geschehen, und sie können daher nichts weiter als die bonorum possessio secundum tabulas agnosciren. Wenn dann aber die Bedingung deficirt, so kommt den liberis, und zwar nicht bloss dem filius, sondern allen gleichmässig das Präteritionsrecht zu Statten, und sie werden in ihrer bonorum possessio secundum tabulas nach dem Princip der bonorum possessio contra tabulas gegen Jeden geschützt, der ihnen jene zur bonorum possessio sine re' machen wollte. Einzig wird hievon der Fall der Potestativbedingung, und zwar wieder bei allen liberis ohne Unterschied, ausgenommen werden müssen, bei deren Deficiren sie nun wohl im Ganzen in die Lage kommen, in welcher ein extraneus bei jeder Art von Bedingung im Falle des Deficirens ist. 5 B. Die Exheredation muss nicht allein bei den Söhnen, sondern bei allen männlichen liberis nominatim, und darf nur bei den weiblichen inter caeteros geschehen. Justinian hat aber auch hier die weiblichen liberi den männlichen gleich gestellt. C. Die rechtliche Folge der Präterition besteht barin, dass das Kind (ohne Unterschied zwischen Söhnen und anderen liberis) eine bonorum possessio contra tabulas erhält für denjenigen Theil, welchen es ab intestato bekommen würde. Natürlich setzt auch die bonorum possessio contra tabulas ein wenigstens in seinem Ursprung gültiges Testament voraus. 8 Diese bonorum possessio contra tabulas wird nun zunächst den präterirten liberis selbst eröffnet." Sodann wird aber die bonorum possessio contra tabulas, sobald sie ein Mal durch die Existenz eines präterirten Kindes überhaupt hervor gerufen ist, auch denjenigen institutis eröffnet, welche, wenn sie präterirt wären, aus eigenem Rechte der bonorum possessio contra tabulas Platz machen würden, und zugleich auch noch denjenigen instutitis, welche zwar weder selbstständiges Intestat- noch Präteritionsrecht besitzen, dasselbe aber nur deswegen entbehren, weil sie künstlich in alienam familiam gekommen sind, und sich darin wirklich noch befinden (z. B. qui in adoptiua familia sunt, nicht etwa nepotes ex filia, die ja von Natur auch nicht prätorische liberi sind), das heisst „commisso per alium Edicto etiam institutus, qui e liberis est, ad bonorum possessionem contra tabulas admittitur.“ 10 Wer aber den letzten Willen des Verstorbenen mit Wort oder That anerkennt, dem wird die bonorum possessio contra tabulas versagt. I 2 l. 5. pr. l. 6. de b. p. sec. tab. (37, 11.) l. 8. l. 2. §. 1. und I. 5. pr. §. 1. de b. p. sec. tab. pr. l. 10. eod. l. 12. qui satisd. cog. (2, 8.) Gö- (37, 11.) 6 Gai. 2, 129. 135. §. 3. I. h. t. schen §. 820. 7 l. fl. C. de lib. praeter. (6, 28.) §. 5. I. h. t. 3 l. 2. §. 1. de b. p. sec. tab. (37, 11.) l. 3. §. 11. 8 l. 19. h. t. de p. c. tab. (37,4.) l. 18. pr. eod. 9 dd. §§. I. I. 6. pr. §. 4. l. fl. h. t. l. 3. §. 6. eod. 4 Dass dieser Begriff hier Anwendung fin-10 l. 3. §. 11. l. 8. §. 11. l. 10. §. 6. l. 8. det, zeigt l. 25. C. de inoff. test. (3, 28.) §. 14. h. t. 11 l. 3. §§. 15. 16. l. 14. pr. h. t. 5 l. 3. §. 12—14. de b. p. cont. tab. (37, 4.) d. 615

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 964 3 Wenn von den Berechtigten Niemand die bonorum possessio contra tabulas zu rechter Zeit agnoscirt, so wird bonorum possessio secundum tabulas eröffnet; woraus sich denn von selbst ergibt, dass alle Ungültigkeit wegen Präterition nach prätorischem Rechte eine bloss relative ist. 12 Durch die bonorum possessio contra tabulas wird im Ganzen die Wirksamkeit des Testamentes aufgehoben. Jeder, welcher agnoscirt hat, erhält in der Regel so viel, als er ab intestato bekommen würde. Doch wird bei Ausmittelung der Quoten keine Rücksicht genommen auf die rite exheredati und auf diejenigen, welche die bonorum possessio contra tabulas nicht zu rechter Zeit agnoscirt haben. 13 Ueberdies unterliegt die Herstellung der Intestat-Erbfolge durch die bonorum possessio contra tabulas noch manchen Beschränkungen. Eine ist schon dadurch gegeben, dass auch die liberi in aliena familia als instituti zur bonorum possessio contra tabulas zugelassen werden, während ihnen ja gar kein Intestat-Erbrecht zusteht. Aber diese Beschränkungen gehen noch weiter. Nicht allein, dass die Pupillarsubstitution ungeachtet der bonorum possessio contra tabulas gegen das Testament des Vaters aufrecht gehalten wird, sondern unter gewissen Bedingungen und in gewissem Masse auch die Legate und auch noch gewisse andere Erbeinsetzungen. Es gibt nämlich gewisse exceptae personae, zu deren Gunsten auch nach eingetretener bonorum possessio contra tabulas die Bestimmungen des Testamentes, womit sie bedacht sind, aufrecht gehalten werden. Diese exceptae personae sind: a) Die liberi und parentes des Erblassers, das heisst alle Ascendenten und Descendenten, rein cognatisch verstanden. — Ausdrücklich erhielt das Edict ihnen bloss die Legate und Fideicommisse. 15 Allein die Interpretation dehnte dieses auch auf die mortis caussa donatio aus, 16 ja selbst auf Erbeinsetzung. 17 Wie sie aber auch bedacht seien, so erhalten sie nie mehr als einen Kopftheil, wenn sie so hoch oder höher bedacht sind, und niemals natürlich mehr, als das Testament ihnen zuwendet; 18 ein Kopftheil gilt aber als Maximum für alle diese liberi und parentes zusammen genommen, 19 jedoch concurriren dazu diejenigen liberi nicht, welche selbst die bonorum possessio contra tabulas agnoscirt haben oder sie doch hätten agnosciren können. Von diesen hat jedes seine ordentliche eigene Portion (die letzteren, wenn sie ex testamento erben, nicht mehr als Kopftheil, und zugleich nicht mehr, als womit sie bedacht sind.)? Auch bekommen diejenigen, welche bonorum possessio contra tabu-17 l. 5. §. 6. eod. 12 l. 2. pr. de b. p. sec. tab. (37, 11.) 18 l. 5. §. 7. l. 7. 1.8. §. 1. l. 15. §. 2. de legat. 13 l. 8. §. 14. l. 10. §. 5. l. 20. pr. l. 12. praest. (37, 5.) l. 14. pr. h. t. pr. h. t. 19 l. 8. pr. de legat. praest. (37, 5.) 14 l. 1. §§. 1. 2. l. 3. §. 1. l. 5. §. 3. de legat. 20 l. 14. pr. h. t. l. 15. §. 2. de legat, praest. praest. (37, 5.) l. 1. C. h. t. (6, 12.) 15 d. l. 1. pr. de leg. praest. (37, 5.) (37, 5.) 16 l. 3. pr. eod.

965 B. Recht des Pflichttheils. §. 511. a. Grundzüge. las agnoscirt haben, nicht auch noch als liberi die Legate, womit sie bedacht sind. 21 b) Die Frau und Schwiegertochter des Testators, jedoch nur so weit sie behufs der Restitution ihrer dos bedacht sind. 22 Dieses fällt nicht unter den Kopftheil der exceptae personae unter litt. a, sondern muss besonders gewährt werden. 23 Wem liegt nun aber die Befriedigung der exceptae personae ob? In der Regel denjenigen, welche bonorum possessio contra tabulas agnoscirt haben. 24 Doch kann die Last auch mit auf diejenigen kommen, welche kein Recht auf bonorum possessio contra tabulas haben, sondern nur als exceptae personae (litt. a.) zugelassen wurden. 25 Sodann sind präterirte sui, wenn sie gleich bonorum possessio contra tabulas agnoscirt haben, den exceptis personis nicht verpflichtet, da sie ja ab intestato eintreten könnten. Ja durch sie werden auch die mit ihnen concurrirenden emancipati davon befreit. 26 Wenn also etwa bloss solche Erben vorhanden sind, so müssen die exceptae personae doch leer ausgehen. Noch gibt es aber zwei andere Ausnahmefälle, wo ungeachtet eingetretener bonorum possessio contra tabulas sich Jemand findet, der für alle Vermächtnisse (nicht bloss für die der exceptae personae) haftet. 1. Derjenige institutus, welcher commisso per alium edicto die bonorum possessio contra tabulas agnoscirt hat; jedoch nur, wenn kein praeteritus es 27 auch thut. 2. Derjenige institutus, welcher commisso per alium edicto die bonorum possessio contra tabulas nicht agnoscirte, sondern die Erbschaft ex testamento antrat oder als suus sich immiscirte. 28 B. Recht des Pflichttheils. Inst. de inofficioso testamento (2, 18) ; Dig. (5, 2); Cod. (3, 28.) Iulii a Beyma Expositio Authenticae Novissima Cod. de inofficio testamento. C. J. M. Valett das Recht der nothwendigen testamentarischen Berücksichtigung gewisser Verwandten oder das s. g. Notherbenrecht praktisch dargestellt. Göttingen 1826. Zimmern Aus der Lehre von der Beschwerde über lieblose Ausschliessung, in s. und Neustetel's Untersuchungen No. 3. Ed. Schrader de Nexu successionis ab intestato et querelae inofficiosi testamenti. Gottingae 1802. A. S. Hoelzel de querela inofficiosi testamenti. Cracoviae 1828. Hotmani Disp. de Quarta legitimaria, in Opp. T. I. p. 681. ff. Westenbergii Diss. IV. de portione legitima liberis, parentibus et fratribus relinquenda, in Opp. §. 511. a. Grundzüge. Arndts §. 593. Böcking Grdr. III, B. §. 72. Brinz §. 202.f. Glück VI, §§. 543.545. Göschen §. 875. Mühlenbruch §. 683. f. Puchta §. 485. Sintenis §. 196. Vangerow §. 467. Wenn wir uns für einen Augenblick das Gebiet des Rechtes und der Moral, die Begriffe von Zwangspflicht und Liebespflicht, indifferenziren wollen, 25 l. 5. §. 8. eod. 21 l. 5. §§. 2. 3. eod. 26 l. 15. pr. eod. 22 l. 8. §. 3—6. l. 9. l. 10. pr. §. 1. l. 15. §. 3. 27 l. 14. pr. l. 15. §. 1. eod. pr. in fi. ib. de leg. praest. (37, 5.) 28 l. 14. pr. h. t. l. 16. vgl. l. 15. §. 1. extr. de 23 d. §. 5. legat. praest. (37, 5.) Zwar scheint die letztere 24 l. 14. §. 1. l. 16. de leg. praest. (37, 5.)

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 966 so können wir sagen: Der Herrschaft des Einzelnen über sein Vermögen, zumal derjenigen, welche er über seinen Tod hinaus durch letzten Willen ausübt, steht beschränkend ein gewisser Anspruch seiner Familie auf seine Fürsorge gegenüber, welcher sich im Hinblick auf seinen künftigen Tod zu einer Art Anwartschaft auf sein Vermögen gestaltet. Wenn er nun durch freie Handlung diesem Anspruch sich entzieht, wenn er namentlich durch seinen letzten Willen jene Anwartschaft vereitelt, so handelt er pflichtwidrig, er bezeugt mit der That denjenigen seine Lieblosigkeit, welche einen Anspruch auf seine werkthätige Liebe haben, und welche diesen Anspruch, den ihnen die Natur gab, nur durch eigenen allgemeinen Unwerth oder durch besondere Werke der Lieblosigkeit, welcher sie sich speciell gegen den Erblasser schuldig machten, verwirken konnten. Das ist eine allgemein menschliche Betrachtung, welche unabhängig von nationalen Unterschieden aus dem sittlichen Gefühl jedes gesunden Menschen fliesst, und welche daher auch bei allen Völkern einen gewissen Einfluss auf das Rechtsgebiet gewinnt, früher oder später, so oder anders, wie denn namentlich der Grad von Intensität und die äussere Gestaltung dieses rechtlichen Einflusses wieder der Verschiedenheit und Eigenthümlichkeit der Völker anheim fällt. Bei den Römern sorgte nun allerdings, wie allenthalben, das Intestaterbrecht für jene Anwartschaft, und gab ihr eine gewisse rechtliche Sanction; allein dieselbe war ursprünglich dem Willen des Erblassers absolut untergeordnet, ein blosses Surrogat desselben für den Fall, wo er unthätig geblieben war, und beschränkt wurde dieser Wille dadurch auf keine Weise, weder für die Verwaltung des Vermögens bei Lebzeiten und für die Geschäfte unter Lebenden, noch auch nur für das Vermögen über dasselbe auf den Tod hin. Jene Pflicht mit dem ihr correspondirenden Anspruch ist also vorerst rein in dem Gebiet der Liebespflichten und der sittlichen Freiheit stehen geblieben, und erscheint ursprünglich in keiner Weise als Zwangspflicht oder mit einer bestimmten Stellung und Geltung im Rechtsgebiet. Die äusseren Formen der Testamente, die formellen Bedingungen der Gültigkeit ihres Inhaltes, selbst das auch zu diesen gehörige Präteritionsrecht bestimmen und begränzen im Ganzen nur die Art, wie ein letzter Wille geäussert werden soll; dagegen sind sie gar nicht darauf angelegt, seinem Inhalt und den Verfügungen selbst ihrer Möglichkeit und Zulässigkeit nach ein Ziel zu setzen, oder dem Erblasser diesfalls irgend eine Nothwendigkeit aufzulegen und überzuordnen. Zwar findet sich in dieser ganzen Formenlehre, namentlich in dem Rechte der Präterition und der Anfindung (agnatio postumorum) Vieles, was über den Zweck der blossen zuverlässigen Ausmittelung des wahren letzten Willens um etwas hinaus langt, und einigermassen mit dazu dient, auch einen gewissen Inhalt des letzten Willens schwerer zum Worte kommen zu lassen; und es Stelle nur die Legate an die exceptas personas verschiedenheit unter den Römischen Juristen aufzulegen. (Vgl. auch l. 5. §. 8. eod.), und es gewaltet zu haben. scheint in dieser Materie manche Meinungs-

B. Recht des Pflichttheils. §. 511. a. Grundzüge. 967 mochte auf diesem Wege schon manche harte Verfügung ihre Kraft verloren haben, zumal ehe die Formfertigkeit für alle Arten von Enterbungen und dergleichen jene grössere Vollendung erreicht hatte. Allein das war gegen wirklich lieblose und verkehrte Verfügungen doch immer eine sehr unvollständige und zufällige Hülfe, und es konnten auf diesem Wege eben so wohl gerechte und tadellose Verfügungen umgestossen werden. 1 So that sich denn schon zur Zeit der Republik das Bedürfniss hervor, eine gewisse rechtliche Schutzwehr zu haben gegen die äussersten Excesse der materiellen Testirwillkür, und neben vereinzelten Decreten der rechtsprechenden Magistrate, welche sich auch in dieser Beziehung nicht für ganz incompetent hielten, finden wir in der letzten Zeit der Republik und mehrere Jahrhunderte später das Centumviralgericht im unzweifelhaften Besitz einer sehr freien Cognition über die zahlreichen Fälle, in welchen ein Testament geradezu wegen seines Inhaltes und dessen Inofficiosität angefochten wurde. Diese Cognition hatte sich, als ein Mal das Bedürfniss sich geltend machte, von selbst an die allgemeine erbrechtliche Competenz dieses hochgestellten Gerichtshofes angeschlossen, und diese Art von Anfechtbarkeit von Testamenten fand ohne Zweifel in Folge der hohen Stellung und des freien Ermessens dieses Gerichtshofes auch leichter Eingang; so wie nun die Praxis desselben wohl auch für die Lehre von der Präterition nicht ohne Einfluss gewesen war, so bildete sich in derselben auch allmälig die Theorie der Inofficiosität nach ihren Bedingungen, Folgen, Rechtsmitteln u. s. w. aus, und es ist dabei nur als Römischer Charakterzug zu beachten, dass die angestammte Achtung vor der materiell unbeschränkten Testirfreiheit auch dann, als man schon unbedenklich Testamente um ihres Inhaltes willen cassirte, doch noch den Gesichtspunkt bloss formeller Fehlerhaftigkeit festhielt, indem man die Gedankenform wählte, dass bei der zur Cassation berechtigenden Beschaffenheit des Inhaltes auf Geisteszerrüttung des Testators geschlossen, und nur unter diesem althergebrachten Formalgesichtspunkt die Cassation gerechtfertigt werden könne. Die wirkliche Theorie dieser Anfechtung eines letzten Willens auf den Grund seines materiellen Inhaltes ist ihren Grundzügen nach folgende: Der Testator wird als verpflichtet gedacht, gewissen Personen wenigstens eine gewisse Quote dessen zu hinterlassen, was sie ab intestato erhalten würden. Verletzt er durch das Testament diese Pflicht (das officium pietatis), so ist sein Testament inofficiosum. Diese Quote, dieses Maximum selbst aber heisst der Pflichttheil, legitima oder debita portio oder pars. 5 Das Testament kann wegen Verletzung des Pflichttheiles nur von dem Verkürzten ganz oder theilweise angefochten werden. Die Inofficiosität setzt also ein seiner äusseren und inneren Form nach anfechtbares Testament vor-1 l. 120. de v. s. (50, 16.) C. h. t. Mitunter kommt auch der Ausdruck 2 Val. Max. 7, 7, 3—7. Falcidia vor, wegen des übereinstimmenden 3 Val. Max. 7, 7, 1. 1/4, wofür vielleicht die lex Falcidia auch hier 4 l. 2. l. 3. h. t. directen oder indirecten Einfluss ausübte. Glück XXXV, S. 236. 5 l. 33. pr. l. 32. l. 35. §. 2. l. 36. pr. §. 1.

968 Fünfter Theil. Zweites Capitel. aus, begründet dessen Anfechtbarkeit von bestimmter Seite, und diese kann ganze oder partielle Rescission durch den Richter nach sich ziehen. Das Recht auf einen Pflichttheil wird durch eigene Pflichtwidrigkeit des Berechtigten verwirkt. §. 512. b. Berechtigte Personen. Marezoll über die angebliche Legitima der Geschwister, ob und in wie fern eine solche wirklich im Römischen Rechte existirt, in der Giess. Z. Sch. I, 7. Schweppe Begründet die Erbeinsetzung unehelich geborener Personen die Querel der Geschwister? im Jur. Mag. No. 10. g. Arndts, Böcking, Brinz aa. aa. 00. Glück VI, §. 543. XXXV, §. 1420—21. Göschen, Mühlenbruch aa, as. 00. Puchta §. 488. Sintenis a. a. O. Vangerow §. 474. (§. 467.) Während sich das Präteritionsrecht (civiles und prätorisches) fortwährend auf väterliche Gewalt (gegenwärtige oder vergangene) stützt, und daher auf das Testament eines Weibes nie Anwendung findet, so hängt dagegen die Pflichttheilsberechtigung wesentlich von naher Verwandtschaft, namentlich derjenigen Art ab, welche das Intestat-Erbrecht bedingt. Die berechtigten Verwandten sind folgende: I. Die Descendenten des Erblassers oder der Erblasserinn, welche ab intestato geerbt haben würden. Dabei gilt an und für sich kein Unterschied zwischen suis, emancipatis und bloss cognatischen liberis, auch nicht zwischen naturalibus und adoptiuis. 2 Doch gelten hinsichtlich der adoptiui zwei Ausnahmen: a) Der von dem parens naturalis einem extraneus in adoptionem Gegebene hat bekanntlich bei diesem nur ein Intestat-, aber kein Notherbrecht. s b) Bei dem impubes adrogatus vertritt die Quarta Diui Pii die Stelle des Pflichttheiles. II. Die Ascendenten, welche ab intestato erben würden. 5 III. Die Geschwister, welche ab intestato erben würden. 6 Dabei gelten aber folgende Beschränkungen: a) Seit Constantin waren die uterini von dem Pflichttheil ausgeschlossen. b) Die den Geschwistern vorgezogenen Personen müssen personae turpes sein. So jedenfalls seit Constantin. Aber auch schon Pandektenstellen deuten auf Berücksichtigung der Qualität der instituti, 3 und das lag jedenfalls be ganzen Institut im Geist der älteren Centumviral-Praxis. dem Alle übrigen Seitenverwandten haben keinen Anspruch auf Pflichttheil. 1 7 1. 27. C. L. 1. vgl. I. 1. C. Th. h. 1 (2.12 pr. §§. 1. 2. I. I. 1. h. t. von Constantin bis Justinian auch alle l. 23. pr. l. 6. pr. h. t. und d. §. 2. 3 l. 10. §. 1. C. de adopt. (8, 47.) Geschwister, die nicht mehr Agnaten waren, d. §. 2. dd. U. (nämlich seit jener Constitution von Justinian.) 8 d. §. 1. l. 27. C. vgl. l. 3. C. Th. A. t. Davon unten §. 524. 9 l. 24. l. 31. §. 1. h. t. d. §. 1. I. 1. l. 15. pr. k. t. 10 d. §. 1. l. 1. h. t. l. 21. C. eod. d. §. 1. d. l. 1. und l. 21. C. h. t.

969 §. 513. c. Betrag des Pflichttheils. §. 513. c. Betrag des Pflichttheils. Marezoll Ist von Justinian durch die Novelle 18. blos die Legitima der Descendenten, oder auch zugleich die der Ascendenten und Geschwister erhöhet worden? in d. Giess. Z. Sch. I, 11. Ders. über die Erhöhung des Pflichttheils für die Descendenten durch die Novelle 18., das. V, 12. G. E. Heimbach Ist N. 18. cap. 1. auch auf den Pflichtheil der Aeltern und Brüder des Verstorbenen zu beziehen, oder beschränkt sich sein Inhalt nur auf den Pflichttheil der Descendenten? das. XIII, 14, 5. XVI, 2. a. E. Glück de constituenda legitimae portionis parentum quantitate, ad Nov. 18. Cap. 1., in Opusc. T. III. p. 1. ff. Arndts §. 593. Böcking Grdr. III, B. §. 73. Brinz §. 202. Glück VII, §§. 544. 547.549. XXXV, §. 1421 b—c. Göschen §. 876. Mühlenbruch §. 687. Puchta §. 489. Sintenis §. 196. Vangerow §. 475. Der Betrag des Pflichttheiles ist nach der Regel, die sich bis zur Zeit classischen Juristen ausgebildet hatte, und auch noch in den Institutionen, der Dig esten und Codex anerkannt ist, 1 der Intestat-Portion des Notherben. 1 Der Betrag der Erbschaft wird so zu Grunde gelegt, wie er sich zur Zeit des Todes befindet, und die Quoten werden so ausgemittelt, wie sie sich im Falle reiner Intestat-Succession stellen würden. Dabei müssen also alle Intestaterben, auch die unanfechtbar enterbten mitgezählt werden. 3 Von jeder solchen Quote beträgt also der Pflichttheil 1. Diesen Betrag hat nun aber Justinian in Nou. 18. c. 1. dahin erhöht, wenn vier oder weniger Intestaterbtheile wären, der Pflichttheil 18 der dass, Intestatportion, wenn dagegen mehr als vier, 1 der Intestatportion betragen solle. Auch hiebei ist der exheredatus mitzuzählen: Exheredatus numerum facit (man pflegt hier beizufügen: ad augendam legitimam). Nun spricht aber Justinian in d. Nou. 18. zunächst bloss von dem Pflichttheil der Kinder, und daher ist es schon seit Julian und den Scholiasten zu den Basiliken bestritten, dass diese Erhöhung auch für die übrigen Pflichttheilsberechtigten gelte. Mit Julian hat es neuerlich wieder Marezoll verneint. Allein die ausdrückliche Ausdehnungs-Clausel am Ende des c. 1. d. Nou. 18. (welche doch nur sehr gezwungen auf die Enkel beschränkt wird) und die Aeusserung in Nou. 89. c. 12. §. 3. (wo von der legitima der Ascendenten gesagt wird, quam lea et nos constituimus) rechtfertigt die seit Altem gemeine bejahende Meinung. Noch bestrittener ist die Frage, wie jene vier oder mehrere Erbtheile da gezählt werden müssen, wo nach Stämmen getheilt wird. Unzweifelhaft nämlich ist es, dass man hier nicht einfach die erbenden 1 bei Lebzeiten des Testators auf seinen Erbtheil §§. 3. 6. J. I. 8. §§. 6. 8. 9. h. i. l. 36. §. 1. C. eod. verzichtet hat, so dass ihm nun bei dem Tode 2 l. 6. C. h. t. Das kann in Betrachtung komgar nicht deferirt würde, zumal er gewöhnlich men, wenn Vermächtnisse und dergleichen für seinen Verzicht auch etwas von dem dem Notherben zu seiner Abfindung gegeben Vermögen bekommen haben wird, siehe Van- oder anzurechnen sind. gerow a. a. O. Dagegen Göschen III, 2, 3 l. 8. §. 8. h. t., wo es heisst: Exheredatus S. 253. partem facit. Die neueren fügen bei: ad mi¬ 4 Vgl. Nou. 39. c. 1. pr. nuendam legitimam. Dagegen wohl nicht der-5 Vgl. Vangerow a. a. O. jenige, welcher auf germanisch gültige Weise

970 Fünfter Theil. Zweites Capitel. Personen zählen und danach den Pflichttheil auf 1 oder ½ setzen darf. Man setze z. B. Hier sind sechs Erben, aber die fünf Enkel machen ja gegenüber dem Sohne A nur eine Person aus, und sein Intestat-40 96880 erbtheil beträgt 1. Gewiss also, dass der Pflichttheil des A BCDEF auf 1, nicht auf 1 seines Intestaterbtheiles gesetzt werden muss. So haben bis auf die neuere Zeit die Meisten angenommen, es seien bloss die Stämme zu zählen. Bleibt man dabei einfach stehen, so würde in obigem Beispiel auch jeder der fünf Enkel nur auf 1 seiner Intestatportion (welche aus 1 von 1, das heisst aus 110 besteht) Anspruch haben. Nun scheint aber allerdings Justinian die Absicht gehabt zu haben, bis auf einen gewissen Punkt den kleineren Intestatportionen stärker als den grösseren zur Hülfe zu kommen. Um diesen Gedanken recht vollständig durchzuführen, stellt Vangerow nach dem Vorgange Mehrerer die Regel so: Wessen Intestatportion 1 der ganzen Erbschaft oder mehr ist, dessen Pflichttheil ist 1 seiner Intestatportion; — wessen Intestatportion dagegen kleiner als 1 der ganzen Erbschaft ist, dessen Pflichttheil ist 1 seiner Intestatportion. Der Pflichttheil von A und B würde also hier 1 von 1, also . 12 betragen, der von C, D, E 1 von 1, also auch 113, obgleich A bei der regelmässigen Folge des Todes der Erblasser jedem sei- e A BCDE ner Söhne, und dann diese jedem ihrer Söhne nur den kleineren Pflichttheil schuldig gewesen wäre. Darin scheint mir theils eine zu grosse Begünstigung der Enkel in Vergleichung mit den Söhnen zu liegen, theils eine Verletzung des sonst bei der Descendenten-Erbfolge (welche für vorliegende Frage, wie überhaupt für die ganze Lehre von Pflichttheil als normal betrachtet werden darf) allenthalben durchgeführten Gedankens der erbrechtlichen Herstellung der regelmässigen Folge des Todes. Deswegen scheint mir die Ansicht die richtige zu sein, welche unter Anderen Mühlenbruch und Göschen befolgt haben, — dahin gehend: Wenn mehr als vier Stämme sind, so haben alle auf den grösseren Pflichttheil (½ ihrer Intestatportion) Anspruch. Wenn weniger als vier Stämme sind, so haben nur die Angehörigen derjenigen Stämme auf den grösseren Pflichttheil Anspruch, welche mehr als vier Personen zählen, die Intestaterben sein würden. Mit anderen Worten: nur derjenige kann auf den grösseren Pflichttheil Anspruch machen, welcher entweder sagen kann: der Erblasser wäre meinem Vater (oder meiner Mutter) den grösseren Pflichttheil schuldig gewesen; oder: mein Vater (oder meine Mutter), wenn sie erst den Erblasser beerbt hätten und jetzt selbst zu beerben sein würden, wären mir den grösseren Pflichttheil schuldig gewesen. Hienach hätten in dem vorhin angegebenen Beispiel alle nur auf den

971 §. 514. d. Form des Pflichttheils. kleineren Pflichttheil Anspruch. Dagegen in folgendem Falle 1. alle auf den grösseren, in dem Falle 2. aber A B C D E auf den kleineren, und nur FGHI K auf den grösseren. 2. . 2 0 J . ode Beurk BCDFEHIK 5 „ 9 Wenn Vangerow aber dagegen einwendet, so könne es ja kommen, dass Jemand mit einer grösseren Intestatportion den grösseren Pflichttheil und Jemand mit einer kleineren den kleineren bekomme, so darf man sich hieran eben so wenig stossen, als daran, dass bei vier Söhnen der Pflichttheil eines jeden 112 der Erbschaft beträgt, bei fünf Söhnen dagegen 110. — Uebrigens glaube ich eben nicht, dass jener Gedanke allein und absolut leitend gewesen sei. §. 514. d. Form des Pflichttheils. Arndts §. 594. f. Böcking Grdr. III, B. §. 74. Brinz a. a. O. Glück VII, §§. 546. 548. XXXV, §. 14214. Göschen §. 877. Mühlenbruch §. 688. Puchta §. 489. Sintenis a. a. O. Vangerow §. 476. Der Pflichttheil kann beliebig durch Erbeinsetzung, Legat, Fideicommiss, Schenkung von Todeswegen hinterlassen werden. 1 Von dem, was inter uiuos gegeben worden, wird an den Pflichttheil gerechnet die von dem Erblasser für den Notherben gegebene donatio propter nuptias oder dos? (Zeno), der Werth einer militia, wozu der Erblasser das Kaufgeld gegeben, und endlich jede Schenkung, bei welcher Anrechnung an den Pflichttheil bedungen worden. 4 Verkürzt darf aber der Pflichttheil auch nicht werden durch Bedingungen, dies, modi oder Vermächtnisse. Alles das wird, so weit dadurch Verkürzung Statt findet, als nicht beigefügt behandelt. 5 Eine harmlose Kunst, um solche Beschränkungen dennoch zu erzielen, enthält die sogenannte cautio Socini (von Marianus Socinus, einem Italienischen Juristen des sechszehnten Jahrhunderts, ihrem angeblichen Erfinder, so genannt), wodurch man dem Notherben unter einer solchen Beschränkung mehr als den Werth des Pflichttheiles gibt, und ihn, wenn er die Beschränkung ganz harmlos, weil ihm frei nicht dulden wolle, auf den Pflichttheil setzt: — steht, pure den Pflichttheil anzusprechen. Legate, welche zur Erfüllung des Pflichttheiles dienen, unterliegen in so weit der lex Falcidia nicht. 6 Was irgendwie zur Erfüllung des Pflichttheiles gegeben ist, dafür muss Eviction prästirt werden, wenn auch das Rechtsgeschäft an sich die Evictionsleistung nicht nach sich zöge." 1 §. 6. J. I. 8. §. 6. h. t. Nou. 18. c. 1. 5 l. 32. l. 36. pr. §. 1. C. h. t. Nou. 18. c. 3. 2 l. 29. C. h. t. 6 d. l. 36. pr. C. h. t. 3 l. 30. §. 2. C. h. t. 7 d. l. 36. pr. 4 l. 32. §. 2. C. eod.

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 972 §. 515. e. Ausnahmen. Exheredatio bona mente facta. Marezoll Verliert durch nachfolgende Verzeihung und Versöhnung eine factisch vorhandene Enterbungsursache ihre Wirksamkeit? in d. Giess. Z. Sch. VI, 2. Thibaut über die Unzulässigkeit aller Klagen ausgeschlossener Notherben gegen ein Pupillar-Testament, im Civ. Arch. V, 13, 6. Zimmern über exheredatio bona mente, das. VIII, 7, 1. Arndts §. 603. Böcking Grdr. III, B. §. 77. Glück VII, §. 551. XXXVII, §. 1425°. Göschen §§. 878. 866. Mühlenbruch §§. 686. 694. Puchta §. 490. Sintenis §. 197. Vangerow §§. 481. 487. I. Es gibt gewisse Klassen von Testamenten, bei welchen das Recht des Pflichttheiles überall cessirt, nämlich a) das testamentum militare, siehe oben §. 499.; b) das Testament des filiusfamilias über sein peculium castrense oder quasi-castrense, wenn der Testator als filiusfamilias starb; c) das testamentum pupillare. 2 II. Wo aber der Pflichttheil als Regel gilt, da kann die Pflicht des Testators dadurch im einzelnen Falle aufgehoben werden, dass der Pflichttheilsberechtigte das officium pietatis, welches ihn mit dem Testator verbindet, und wovon der Pflichttheil nur eine Seite ausmacht, seinerseits verletzt, und sich so den Anspruch auf dessen Anerkennung von der anderen Seite gemäss dem Verhältniss der Reciprocität selbst abgeschnitten hat. Was nun dazu gehöre, um eine solche Verletzung anzunehmen, dafür gab es bis auf die Nou. 115. keine umfassenden gesetzlichen Bestimmungen oder specielle Rechtsregeln, sondern es blieb dies wesentlich dem freien Ermessen des Gerichtes, welches über die Inofficiosität zu urtheilen hatte, anheim gestellt. Dass solche Gründe der Verwirkung des Pflichttheiles, wenn sie existirten und die Entziehung des Pflichttheiles motivirten, im Testament auch ausdrücklich angegeben würden, war nach diesem älteren Rechte durchaus nicht erforderlich. Es kann nun aber ein Notherbe zu seinem eigenen Vortheil enterbt oder übergangen werden. Schon diese Absicht, wenn die getroffene Massregel dazu in einem verständigen Verhältniss steht, schliesst den älteren (mehr subjectiven) Begriff der Inofficiosität aus. Besonders häufig kam in dieser Beziehung die Einsetzung von Kindern durch die Mutter und andere Ascendenten vor unter der Bedingung, dass sie erst von ihrem Vater emancipirt würden. Eben so Enterbung eines Kindes selbst in potestate, mit Fideicommiss zu seinen Gunsten auf die Zeit der Pubertät, weil man die selbstständige Verwaltung durch den Erben einer vormundschaftlichen Verwaltung vorzieht, und dergleichen. 1 l. 37. C. h. t. 10.) l. 18. de lib. et post. (28, 2.) — Hieher gel 2. 8. §. 5. h. t. hört auch l. 33. §. 1. de inoff. test. (5, 2.) Ve I. 3. §. 3. de usur. (22, 1.) l. 46. ad SC. Trebell. 3 Eine Notiz darüber findet sich in Nou. (36, 1) ; auch l. 16. de b. p. contra tab. (37, 4): 115. c. 3. selbst. — Die Nou. 22. c. 47. praeteritio bona mente. l. 12. §. 2. de bon. ib. gehört in keiner Weise zur Lehre von dem (38, 2.) — Ueber jene Bedingung der Emanci-Pflichtheile. pation überhaupt siehe z. B. l. 50. pr. de leg. Man sehe über solche Fälle: I. 25. C. de 30. (32.) l. 46. de her. inst. (28, 5.) inoff. test. (3, 28.) l. 16. §. 2. de curat. fur. (27,

973 f. Schutz des Pflichttheils. §. 516. 1. Uebersicht. Auch seit der Nou. 115. wird diese Enterbung zugelassen, wenn gleich kein gesetzlicher Enterbungsgrund vorliegt, und dagegen ist im Allgemeinen nichts einzuwenden. Nur muss es in der That (objectiv) wirklich der Vortheil des Ausgeschlossenen sein, und bei diesem Vortheil darf nicht allein das pecuniäre Quantum und dergleichen in's Auge gefasst werden, sondern auch die jedem Menschen in der Regel anwohnende Befugniss selbstständiger Herrschaft über seine ökonomischen Angelegenheiten. Wem auch nur diese entzogen wird, während sie ihm nach den Umständen seiner Persönlichkeit von Rechtswegen zusteht, der wird (wenn kein bestimmter Enterbungsgrund da ist) das Testament anfechten können, wenn ihm auch nachzurechnen wäre, dass er sich hinsichtlich seiner Jahreseinnahme, seiner eigenen dereinstigen Verlassenschaft, seiner Moralität und dergleichen bei der Enterbung besser befinden würde, Kurz es ist nicht als eine exheredatio bona mente facta aufrecht zu halten, wenn der Notherbe, für dessen allgemeine Bevormundung kein Grund vorliegt, dadurch quoad sein Erbtheil gleichsam bevormundet würde. f. Schutz des Pflichttheils. §. 516. 1. Uebersicht. Glück VII, §§. 550. 552. XXXV, §. 1421°. Vangerow §. 477. Die Verletzung des Pflichttheiles begründet zwei verschiedene Klagen, die Inofficiosi querela (Neuere: Querela inofficiosi testamenti) auf Vernichtung des Testamentes, und eine Klage auf blosse Ergänzung des Pflichttheiles, welche heutzutage Actio suppletoria genannt zu werden pflegt. Jene das ursprüngliche und classische Rechtsmittel, diese von Justinian eingeführt. 2. Insbesondere. §. 517. a. Querela inofficiosi. Marezoll In wie fern geht die Querela inofficiosi Testamenti auch unvorbereitet auf die Descendenten des pflichttheilsberechtigten Descendenten über? in d. Giess. Z. Sch. III, 18. Schneider die subsid. Klagen, Thl. 2. Cap. 4. Arndts §. 596. ff. Böcking Grdr. III, B. §. 76. Brinz §. 203. Glück VII, §. 552—61. XXXV, §. 1421e. XXXVII, §. 1422. Göschen §. 879. ff. Mühlenbruch §. 685. Puchta §. 490. Sintenis §. 195. Vangerow §. 478—81. Das eigentliche Fundament der inofficiosi querela ist die Lieblosigkeit des Testators, welche sich in dem Testament ausdrückt, und die darin liegende Kränkung der Ehre und der besten Gefühle des Enterbten oder Uebergangenen. Gerichtliche Rescission des Testamentes und Eröffnung des Intestat-Erbganges ist das Ziel, welches nicht allein von seiner ökonomischen Seite, son-5 Siehe Glück VII, S. 258. 260. Göschen Grund einer Einrede geltend zu machende Inofficiosität siehe I. 8. §. 13. h. t. III, 2, S. 235. Ueber die vertheidigungsweise, d. h. als

974 Fünfter Theil. Zweites Capitel. dern noch mehr von dem Gesichtspunkt der Genugthuung aus betrachtet und behandelt wird; wodurch denn diese Klage in ihrer Theorie manches Eigenthümliche aufgenommen hat, was sie von einer gewöhnlichen Erbschaftsklage in ähnlicher Weise unterscheidet, wie aus gleichem Grunde die Injurienklage, wenn sie schon auf eine Geldleistung hinzielt, von einer Schadensersatz- oder Contractklage verschieden ist. Wie man dazu kam, die Lieblosigkeit als Rescissionsgrund mit dem color insaniae anzuthun, ist oben §. 511. gezeigt worden. Daraus geht auch von selbst hervor, dass dieser Gesichtspunkt immer mehr zurück treten und zuletzt schon im Justinianischen Recht, vollends aber im heutigen Gemeinen Recht ganz verschwinden musste. Die Querela inofficiosi ist der beschriebenen allgemeinen Natur nach ein subsidiäres Rechtsmittel, 2 wie sie denn auch ultimum adiutorium genannt wird. Wer also sich z. B. mit bonorum possessio contra tabulas zur Erbschaft verhelfen kann, der darf nicht mit der Querel auftreten. Viel weniger, wer sich auf directe und absolute Ungültigkeit des Testamentes berufen kann (emancipatus praeteritus, dagegen exheredatus, herede instituto nepote ex eo). Die speciellen Voraussetzungen der Querela inofficiosi sind folgende: a) In der Person des Klägers: 1. Derselbe muss der wirklich nächste Intestaterbe sein oder einer derselben, — gleich viel, ob civil oder prätorisch, wenn es nur das wirksam nächste Intestaterbrecht ist. 2. Er muss eine der pflichttheilsberechtigten Personen sein. 5 — Sind aber diese beiden Requisite erfüllt, so steht der Querela nicht entgegen, dass der Notherbe ein postumus ist, selbst ein alienus postumus, welcher gültig weder instituirt, noch exheredirt werden konnte, nämlich iure ciuili (er kann ja instituirt werden iure praetoris) l. 6. pr. h. t. 3. Es muss ihm von dem Erblasser gar nichts hinterlassen worden sein; sonst wird seit l. 30. pr. C. h. t. (Justinian) die Querel durch die Actio suppletoria jedenfalls verdrängt. 4. Er muss zeigen, dass seine Verkürzung eine ungerechte sei. 6 Daran hat man sich ohne Grund gestossen, indem man an die Schwierigkeit dachte, zu beweisen, dass man in seinem ganzen Leben nichts gethan habe, wodurch man den Pflichttheil hätte verwirken können. Allein gewöhn-1 Siehe darüber pr. I. I. 2. l. 5. h. t. 4 l. 6. pr. h. t. 2 §. 2. I. k. t. l. fl. C. de lib. praet. (6, 28.) 5 Sind aber diese beiden Requisite er-3 l. 23. pr. h. t. Daraus folgt nicht, dass die füllt, so steht der Querela nicht entgegen, Anstellung der Querel jene spätere Klage auf dass der Notherbe ein postumus ist, selbst ein die Erbschaft absolut ausschliesse. Denn alienus postumus, welcher gültig weder instileicht können Gründe für anderweite Anfechtuirt noch exheredirt werden konnte, nämlich tung erst später zu Tage kommen oder so zweiiure ciuili (er kann ja instituirt werden jure felhaft sein, dass man zweckmässiger erst die praetorio) l. 6. pr. h. t. Querel versucht. Daher darf man sich nicht 6 l. 3. l. 5. k. t. irre machen lassen durch Stellen wie l. 8. §. 12. 7 Francke Notherbr. S. 292. h. t. l. 14. C. eod. (z. B. inofficiosum und falsum oder irritum, ruptum.)

975 §. 517. a. Querela inofficiosi. lich werden bestimmte Gründe der Enterbung von dem Testator angegeben oder sonst als den Testator bestimmend bekannt sein, und dann ist eben ihre Unerheblichkeit oder faktische Unrichtigkeit nachzuweisen; wo aber nichts der Art vorliegt, da nahm man (nach der sehr freien Beweistheorie) gewiss die Verkürzung für ungerecht, bis die beklagte Partei genügende Gründe vorbrachte und bewies. In l. 34. C. h. t. 8 mag äusser der Eigenthümlichkeit des Falles schon die nachherige Idee der Nou. 115. gewirkt haben, durch welche dann diese ganze Controverse ihr Interesse verlor. 5. Der Kläger darf nicht der Querel entsagt haben. 9 Doch ist eine Entsagung bei Lebzeiten des Testators ungültig. 10 Nach dem Tode desselben kann dagegen die Entsagung in jeder beliebigen Form geschehen, und wird sogar als stillschweigend geschehen sehr leicht angenommen. So fand man entschieden eine solche in der Annahme oder Einforderung eines Legates und dergleichen, 1 was freilich seit Einführung der actio suppletoria wegfiel. 12 6. Die Querel geht nur dann auf die Erben des Klägers über, wenn dieser selbst sie eingeleitet oder doch vorbereitet hat, wozu schon die zu erkennen gegebene Absicht sie anzustellen genügt. 15 Ausnahmsweise transmittiren aber Kinder des Testators die Querel auf die sie beerbenden Descendenten (nicht auf andere Erben), wenn sie deliberante herede scripto gestorben sind, und deswegen die Querel noch nicht eingeleitet hatten. 14 8 Si quis filium suum exheredatum fecerit, tima relicta est; tunc etenim secundum nouelalio scripto herede, reliquerit autem ex eo lam nostri numinis constitutionem repletio nepotem, uel uiuum uel in uentre nurus suae quartae partis nepoti superest, si qua patri constitutum, deliberante uero scripto herede eius competebat; et perfruatur nostro benefilius decesserit, nulla hereditatis petitione eo ficio a uetustate quidem neglectus, a nostro nomine de inofficioso constituta uel praepaautem uigore recreatus, nisi pater adhuc superstes uel repudiauit querelam, uel quinrata, omne adiutorium nepotem dereliquit. Neque enim pater nepoti aliquod ius, cum dequennio tacuit, scilicet post aditam heredicesserit, contra patris sui testamentum deretatem. liquit, quia postea et adita est ab extraneo 9 l. 31. §. 4. h. t. 10 l. 35. §. 1. C. h. t. hereditas, et superuixit auo pater eius, ut neque ex lege Velleia possit in locum patris sui 11 J. 10. §. 1. l. 12. pr. h. t. 12 §. 4. J. h. t. Fortwährend aber war die succedere et rescindere testamentum. Et hoc nonnulli iurisconsulti in medio proponentes blosse Hülfe, die man einem Anderen zu Erinhumane reliquerunt. Sed nos, qui omnes langung des ihm im Testament Zugedachten als Advocat oder Procurator leistete, genug, subiectos nostros et filios et nepotes habere um die eigene Anerkennung des Testamentes existimamus affectione paterna et imitatione, secundum quod possibile est omnium comzu beurkunden, I. 32. pr. vgl. §. 4. J. h. t. Ebenso Kaufen oder Pachten von dem eingesetzten modo prospicientes, iubemus, in tali specie eadem iura nepoti dari, quae filius habebat, Erben oder Zahlung an denselben, und dgl. et si nec praeparatio facta est ad inofficiosi l. 23. §. 1. h. t. querelam instituendam, tamen posse nepotem 13 l. 6. §. 2. l. 7. h. t. eandem caussam proponere; et si non heres 14 Noch gibt es aber eine ganz eigenthümapertissimis probationibus ostenderit, ingraliche Art von Succession in die Querel: Gesetzt die pflichttheilberechtigten nächsten Intum patrem nepotis circa testatorem fuisse, testamento remoto, ab intestato eum uocari, testaterben wollen die Querel nicht anstellen oder sie werden damit abgewiesen entweder nisi certa quantitas patri eius minor parte legi¬

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 976 b) In der Person des Beklagten: Die Querel geht gegen den eingesetzten Erben, welcher die Erbschaft wirklich erworben hat, 15 eben so gegen den Universal-Fideicommissar. 16 Passiv findet unbeschränkter Uebergang auf den Erben Statt. 17 Ob der eingesetzte Erbe, welcher als der ursprüngliche Beklagte erscheint, selbst auch Notherbe ist oder nicht, darauf kommt nichts an, 18 vorausgesetzt nur, dass er dem Pflichttheil des Klägers Eintrag thut. 19 Sind es Geschwister des Erblassers, welche die Querel anstellen, so muss der ursprüngliche Beklagte eine persona turpis sein. 20 Die Wirkungen der Querela sind folgende: So weit als die Erbansprache reicht, welche mit der gutgeheissenen Querel verfolgt worden ist, so weit wird das Testament in Erbeinsetzung, Legaten, kurz in allen Theilen rescindirt und das Intestaterbrecht des Klägers statt dessen anerkannt. 21 So kann es hier also kommen, dass das Testament zu einem Theil wirkbleibt, zu einem Theil dagegen der Intestaterbfolge Platz machen muss. 22 sam Dabei ist noch Folgendes zu bemerken: 1. In den Fällen, wo der Kläger mit mehreren Erben den Process über die Querel führt, kann es zumal bei der Römischen Processeinrichtung gar leicht kommen, dass daraus verschiedene iudicia werden, und dass diese einen entgegen gesetzten Ausgang nehmen. 23 2. Wenn von mehreren Notherben, welche ab intestato neben einander geerbt haben würden, einer der Querel entsagt oder sie versäumt, so accrescirt sein Theil den anderen, wie wenn jener bei eröffneter Intestatsuccession ausgeschlagen hätte. 24 3. Wenn auf erhobene Querel die Rescission erfolgte, und es sich nachher zeigt, dass der Kläger gar nicht oder doch nicht in diesem Umfang ein Recht auf Rescission hatte, so kommt im ersteren Fall die ganze Rescission, im letzteren der Ueberschuss den wahren Intestaterben zu Statten. 25 21 l. 8. §. 16. l. 28. h. t. l. 17. §. 1. eod. mit Unrecht oder weil sie den Pflichttheil ver¬ Paull: Cum contra testamentum ut inofficiowirkt haben: so wird es mit der Querel so gesum iudicatur, testamenti factionem habuisse halten, als wäre Intestaterbfolge von Anfang defunctus non creditur. Non idem probanan begründet gewesen, und diese nächsten dum est, si herede non respondente secundum wären ausgefallen, und hätten dadurch für die praesentem iudicatum sit; hoc enim casu non nächstfolgenden Intestaterben Raum gegeben. creditur ius ex sententia iudicis fieri, et ideo Wer also unter diesen selbst ein Pflichttheilslibertates competunt et legata petuntur. berechtigter ist, der kann nun in eigenem Na¬ Die zweite Hälfte dieses §. 1. spricht wohl men die Querel erheben. l. 31. pr. l. 14. h. t. nicht von dem contumax bei der querela, son-15 l. 8. §. 10. h. t. dern bei einer einfachen hereditatis petitio; 16 l. 1. C. h. t. siehe dagegen Göschen III, 2, S. 266. Vgl. 17 l. 10. C. h. t. auch l. 8. §. 14. h. t. 18 l. 31. §. 1. h. t. 22 I. 19. h. t. 19 J. 19. h. t. (Mater setzt einen extraneus 23 Solche Fälle siche in l. 13. C. I. 15. §. 2. ¾, filiam zu 1 ein, alteram filiam prae zu Dig. h. t. l. 76. pr. de legat. 20. (31.) teriit. Diese kann sich nur an den extraneus 24 l. 17. pr. l. 23. §. 2. h. t. halten.) 25 l. 6. §. 1. l. 19. k. k. 20 l. 27. C. h. t. l. 24. Dig. eod.

977 §. 518. B. Querela inofficiosae donationis et dotis. Die Dauer der Querela ist fünf Jahre, welche von der Delation der Querela zu laufen anfangen, also in der Regel von dem Zeitpunkt des Erwerbes der Erbschaft durch den eingesetzten Erben oder von der etwa später erst begründeten Succession in die Querel. 26 Der eingesetzte Erbe kann auch gezwungen werden, binnen einer bestimmten Frist sich über die Antretung zu erklären. Diese Frist beträgt sechs Monate oder ein Jahr, je nachdem er sich in derselben oder in einer anderen Provinz befindet. 27 Der Ablauf des Quinquennium schadet nicht, wenn er deswegen Statt fand, weil der Kläger erst den Process über die Nichtigkeit des Testamentes durchführte. Verlor er diesen, so kann er jetzt jedenfalls noch die Querel erheben. 28 Die fruchtlose Anstellung der Querel führt für den Kläger und Andere folgenden Nachtheil mit sich: Im Vor-Justinianischen Recht verliert der Kläger sowohl, als wer ihm Beistand leistet, unter dem Gesichtspunkt der Indignität alles ihm im Testament Zugedachte, 2 ausgenommen wenn die Klage aufgegeben wird durch Verzicht oder Contumaz, se oder er sie bloss als Successor fortgesetzt, nicht selbst angehoben, oder endlich wenn der Beistand aus Amtspflicht geleistet wurde, z. B. von dem Vormund. 32 Seit Einführung der actio suppletoria ist aber dieser ganze Rechtsnachtheil viel weniger wichtig, weil er bei demjenigen, welcher in eigenem Namen die Querel angestellt hat, also in dem rechten Hauptfall, nicht mehr leicht zur Sprache kommen wird. 33 §. 518. ß. Querela inofficiosae donationis et dotis. Cod. de inofficiosis donationibus (3, 29); de inofficiosis dotibus (3, 30.) Theod. Breidenbach Zur Lehre von der Rescission pflichtwidriger Schenkungen, im Civ. Arch. XXVII, 14. XXVIII, 2. Schneider d. subsid. Klagen, Thl. 2. Cap. 5. Kritz über die querela inofficiosae donationis, in s. Abhandlungen No. 5. Arndts §. 597. Böcking Grdr. III, B. §. 78. Brinz §. 203. Glück VII, §. 550. XXXVI, §. 14218. Göschen §. 541. Mühlenbruch §. 689. Puchta §. 491. Sintenis §. 200. Vangerow §. 482. Wie die Querela inofficiosi zur Rescission eines Testamentes und der dadurch begründeten Verletzung der Notherben bestimmt war, so wurde sie durch kaiserliche Constitutionen auch auf gewisse Handlungen unter Lebenden anwendbar gemacht, durch welche in ähnlicher, nur mehr mittelbarer Weise dieselbe Pflicht des Erblassers gegen seine nächsten Angehörigen verletzt werden konnte, das sind namentlich Schenkung und Bestellung einer dos. Vorausgesetzt wird dabei eine oder mehrere Schenkungen unter Lebenden, durch welche die Erbschaft auf einen Beitrag herunter gebracht wird, 30 d. §. 14. 26 l. 8. §. ult. l. 9. h. t. l. 34. in fl. l. 36. §. 2. 31 J. 22. §§. 2. 3. h. t. C. eod. 27 d. l. 36. §. 2. 32 §. 5. I. l. 30. §. 1. h. t. l. 22. de his q. ut indign. (34, 9.) 28 l. 16. C. h. t. 33 Vgl. aber in diesem Paragraphen litt. a. 3. 29 l. 8. §. 14. h. t. l. 5. §. 11. de his quae ut indign. (34, 9.) V. KELLER, Pandekten. 62

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 978 wonach sie bei dem Tode des Erblassers den Notherben nicht mehr so viel abwirft, als ihr Pflichttheil betragen haben würde, wenn der Erblasser zur Zeit der Schenkung gestorben wäre, ohne sie gemacht zu haben. 1 Ferner wird vorausgesetzt, dass der Notherbe den Pflichttheil nicht in dem oben bezeichneten Sinne verwirkt habe. 2 Eine besonders bösliche Absicht ist im concreten Falle nicht zu requiriren, so sehr die durchschnittliche Voraussetzung einer solchen zur Aufstellung dieses ganzen Rechtsinstitutes motivirend mitgewirkt haben mag, wovon nachher. Im concreten Falle ist hier wie bei dem Vorbild, dem inofficiösen Testament, der Grund der Anfechtung in dem objectiv böslichen Verhältniss der Verletzung des Pflichttheiles zu finden. Für das Vorhandensein einer inofficiosa donatio ist es auch gleichgültig, ob der Schenker testatus oder intestatus verstorben ist. 4 In Folge einer solchen Schenkung kann nun nach dem Tode des Schenkers von den Notherben die Querela inofficiosae donationis angestellt werden. Es darf aus l. 5. C. h. t. nicht geschlossen werden, dass die Klage schon dem Schenker selbst zustehe. Die Klage geht gegen den Beschenkten oder seine Erben. Ihr Ziel ist Widerruf der Schenkung, so weit dies zur Herstellung des Pflichttheiles erforderlich ist,“ wogegen l. 87. §. 3. de legatis 2° (31.) in ihren wohl etwas verschiedenen Voraussetzungen und sonst nicht in Betrachtung kommen kann, so wenig als für den Fall der Schenkung des ganzen Vermögens an und für sich etwas Anderes, namentlich gänzlicher Widerruf angenommen werden darf, wie man wohl in der Praxis schon versucht hat. Sind mehrere Schenkungen zu verschiedenen Zeiten geschehen, so sind dieselben nicht, wie Manche behaupten, alle gleichmässig pro rata anzufechten, sondern es wird sich bei jeder einzelnen fragen, in wie fern dadurch der Pflichttheil verkürzt worden sei. Die Querela inofficiosae donationis verjährt gleich der Querela inofficiosi testamenti in fünf Jahren, welche von dem Tode des Schenkers an laufen. Das Uebermass einer gegebenen dos fällt ebenfalls unter den Gesichtspunkt einer inofficiosa donatio, und kann auf gleiche Weise von dem Notherben zurück gefordert werden. Ueber die Idee dieser ganzen Querela inofficiosae donationis et dotis ist schliesslich Folgendes zu bemerken: bitum bonorum subsidium consequantur, ad Nou. 92. c. un. pr. patrimonium tuum reuertetur. Siehe Savigny l. 5. C. h. t. d. c. un. §. 1. l. fl. C. h. t., womit zu vergleichen I. 87. Syst. IV, S. 226. Not. c. 6 l. 2. l. 5. l. 7. C. h. t. Nou. 92. c. un. pr. §. 3. de legatis 20. (31.) l. 1. l. 8. C. h. t. 7 Paull.: Imperator Alexander Augustus l. 3. C. h. t. 5 Si totas facultates tuas per donationes ua¬ Claudio Iuliano Praefecto urbi: Si liquet tibi, cuas fecisti, quas in emancipatos filios contu-Iuliane carissime, auiam interuertendae inoffilisti, id, quod ad submouendam inofficiosi ciosi querelae patrimonium suum donationibus in nepotem factis exinanisse, ratio deposcit, id, testamenti querelam non ingratis liberis requod donatum est, pro dimidia parte reuocari. linqui necesse est, ex factis donationibus del 8. fl. C. h. i. tractum, ut filii uel nepotes, qui postea ex 9 quocunque legitimo matrimonio nati sunt, del. un. C. de inoff. dat. (3, 30.)

979 §. 519. y. Actio suppletoria. 1. Die Pflicht, schon bei Lebzeiten mit seinem Vermögen so zu verfahren, dass dadurch auch nach dem Tode für die nächsten Angehörigen gesorgt sei, ist allerdings in dem sittlichen Gefühle eben so wohl begründet, als die Pflicht, seine Rechtsgeschäfte auf den Todesfall so einzurichten. Allein es ist offenbar ein viel stärkerer Schritt, jene Pflicht zu einer wirklichen Zwangspflicht zu gestalten, als diese; denn die Folgen aller wahren Rechtsgeschäfte unter Lebenden, namentlich aller Freigebigkeit, trägt doch zunächt jeder selbst, während die Freigebigkeit auf den Todesfall eigentlich nur den Intestaterben aufgeladen wird. 2. Gerade aus diesem Grunde ist an sich die Gefahr übergrosser Schenkungen unter Lebenden nicht sehr gross, und besser als alle Querelen schützt in der Regel der Egoismus des Erblassers seine Erben. 3. Aber es geschieht sehr häufig, dass man eine im Ernst nur auf den Tod hin gemeinte Freigebigkeit listiger und böslicher Weise in eine Schenkung unter Lebenden und dergleichen einkleidet, gerade um die Schranken, welche das Recht für die Verfügungen auf den Todesfall setzt, zu eludiren. Diese Kunst wird zwar rechtlich vereitelt, sobald der Beweis der Simulation geführt ist, und da wird sehr gewöhnlich nicht bloss die Verletzung des Pflichttheiles rückgängig gemacht, sondern wegen fehlender Testamentsform das ganze Geschäft umgestossen werden können. Vorbehaltener ususfructus und alle Verabredungen und Einrichtungen, welche darauf abzielen, die Folgen des Geschäftes von dem Urheber für seine ganze Lebenszeit abzuwenden, sind hier besser, als die Praxis zu thun pflegt, als Kennzeichen der Simulation zu benutzen. 4. Dennoch wird der Beweis der Simulation gar zu oft schwierig sein und nicht hergestellt werden. Deswegen eben, weil sie so oft, ja regelmässig in solchen Fällen vorhanden ist, ohne in concreto erwiesen werden zu können, erlaubt man sich jenen sub 1. erwähnten scheinbar stärkeren Eingriff in die Selbstherrlichkeit des Einzelnen, und gibt ein Mittel, um auch bei einer wirklichen Schenkung unter Lebenden (wofür ja jede in Ermangelung des Beweises der Simulation gelten muss) wenigstens den Pflichttheil zu retten. 5. Diese beiden unter 3. und 4. bezeichneten ganz verschiedenen Gesichtspunkte der Anfechtung sind in den ersten Zeiten, wo diese Lehre sich ausbildete, noch nicht ganz scharf aus einander gehalten worden. Daher jene Aeusserungen in einzelnen Stellen, welche äusser der Verletzung des Pflichttheiles noch eine besonders bösliche Gesinnung voraus zu setzen scheinen, oder ein Schwanken verrathen zwischen gänzlicher Rescission und blosser Herstellung des Pflichttheiles u. s. w. §. 519. y. Actio suppletoria. J. W. L. Ferd. Fuhr Ist nach der const. 30. C. III, 28. der präterirte suus oder emancipatus auf die actio suppletoria beschränkt, sobald ihm Etwas, was der Einrechnung in den Pflichttheil unterliegt, gegeben worden ist? in d. Giess. Z. Sch. VII, 9. Arndts §. 596. Böcking Grdr. III, B. §. 75. Brinz §. 203. Glück XXXVI, §. 1421 f. XXXVII, §. 1422. Göschen §. 886. Mühlenbruch §. 688. Puchta §. 489. Sintenis §. 200. Vangerow §. 483. 62*

980 Fünfter Theil. Zweites Capitel. Nach l. 30. C. h. t. [Justinian 528.11 soll jeder Notherbe, der bei dem Testament nicht ganz leer ausgegangen ist, nicht mehr die Querel auf Rescission haben, sondern sich damit begnügen, von dem eingesetzten Erben Ergänzung des Pflichttheiles zu fordern. Das ist die von den Neueren so genannte actio suppletoria. 2 Wenn der Testator den Notherben im Testament als einen Ingratus, das heisst als einen solchen, der den Pflichttheil verwirkt habe, bezeichnet hat, so gehört der Ungrund dieser Beschuldigung zur Begründung der Klage. Hat aber der Testator diese Aeusserung nicht gethan, so soll der Erbe mit derselben behufs Rechtfertigung der Verkürzung gar nicht gehört werden. Der ganze color insaniae und jener Ehrenpunkt in dem Wesen der Inofficiosi querela fällt hier weg, es liegt eine rein pecuniäre Klage vor. Deswegen geht diese Klage activ ganz unbeschränkt auf den Erben über, unterliegt nicht der fünfjährigen, sondern bloss der gemeinen dreissigjährigen Verjährung, und ihre erfolglose Erhebung bewirkt keine Indignität für das wirklich Zugedachte. 1 Omnimodo testatorum uoluntatibus promentione facta nihil eis penitus reliquerint, spicientes magnam et innumerabilem occasiotunc uetera iura locum habere sancimus, nullam ex praesente promulgatione nouationem nem subuertendae eorum dispositionis amputare censemus, et in certis casibus, in quibus uel permutationem acceptura. Imputari uero filiis aliisque personis, quae dudum ad inde inofficiosis defunctorum testamentis uel officiosi testamenti querelam uocabantur, in alio modo subuertendis moueri solebat actio, certa et statuta lege tam mortuis consulere legitimam portionem et illa uolumus, quae occasione militiae, ex pecuniis mortui eisdem quam liberis eorum uel aliis personis, quibus personis adquisitae, posse lucrari eas manieadem actio competere poterat; ut, siue adiifestum est, eo quod talis sit militia, ut uendaciatur in testamento de adimplenda legitima portione siue non, firmum quidem sit testatur uel mortuo militante certa pecunia ad eius heredes perueniat, ita tamen, ut ille gradus mentum, liceat uero his personis, quae testaeiusdem militiae inspiciatur, quem in morte mentum quasi inofficiosum uel alio modo subtestatoris militans obtinet, ut tanta ei pecunia uertendum queri poterant, id quod minus in legitimam portionem computetur, quantam portione legitima sibi relictum est, ad implendari constitutum est, si in eo gradu mortuus dam eam sine ullo grauamine uel mora exigere, esset is, qui militiam ex pecuniis testatoris si tamen non ingrati legitimis modis arguanadeptus est; exceptis solis uiris spectabilibus, tur, cum eos scilicet ingratos circa se fuisse silentiariis sacri nostri palatii, quibus praestita testator dixerit. Nam si nullam eorum quasi iam specialia beneficia tam de aliis capitulis, ingratorum fecerit mentionem, non licebit eius quam de pecuniis, super memorata militia a heredibus ingratos eos nominare et huiusmodi parentibus eorum datis, ne in legitimam porquaestionem introducere. Et haec quidem de tionem eis computentur, rata esse praecipimus. iis personis statuimus, quarum mentionem In ceteris uero personis praedictam obseruatestantes fecerint, et aliquam eis quantitatem tionem tenere uolumus. in hereditate uel legato uel fideicommisso, 2 §. 3. I. I. 31. C. h. t. licet minorem legitima portione, reliquerint. 3 Ueber die Bedeutung der Beweisführung Sin uero uel praeterierint aliquam eorum persiehe oben §. 517. sonam iam natam uel ante testamentum qui¬ 4 Nicht entgegen steht l. 34. extr. k. t. dem conceptam, adhuc uero in uentre constitutam, uel exheredatione uel alia eorum

§. 520. ö. Besondere Bestimmung der l. 33. pr. C. de inoff. test. (3, 28.) 981 §. 520. ö. Besondere Bestimmung der l. 33. pr. C. de inoff. test. (3, 28.) Marezoll über den wahren Sinn der const. 33. pr. C. 3, 28., in d. Giess. Z. Sch. III, 20. In l. 33. pr. C. de inoff. test. (3, 28.) verordnet Justinian (a. 529.): Wenn der Testator einem oder mehreren seiner Descendenten den grössten Theil seiner Erbschaft zugewendet, einem oder mehreren anderen seiner Descendenten aber in Gestalt von Erbschaft, Legat, Fideicommiss oder sonst einen ganz kleinen Theil, der jedoch die Querel ausschliesst, und der letztere sich mit diesem Theile begnügen will, der oder die ersteren aber ihm auch diesen bestreiten und ihn erst mit einem Process darum herumschleppen, so sollen sie wegen dieses ungerechten Widerstandes um ½ höher, als der wirklich jenen Personen zugewendete Betrag ist, verurtheilt werden. §. 521. C. Das gesammte Notherbrecht nach Nou. 115. Rob. Schneider über zwei Gründe, aus welchen angeblich nur filiifamilias ihre Adscendenten enterben können, in d. Giess. Z. Sch. XII, 10, 2. Heumann über das neueste Notherbenrecht nach Nov. 115., das. XVII, 4. Marezoll Nov. 115. c. 3. §. 7., in Grolman's etc. Mag. f. R. W. und Gesgbg. IV, 19, 11. Krondal Findet die querela inofficiosi testamenti, oder richtiger : die querela nullitatis ex Novella 115., zu Gunsten des Vaters gegen eine letztwillige Verfügung seiner Adoptivkinder statt ? im Civ. Arch. IV, 26. Koch Quatenus testator per querelam inofficiosi reddatur intestatus, zur Successio ab intesto. v. Buchholtz über die gesetzlichen Enterbungsursachen der Kinder und der Eltern, in s. Abhandlungen No. 6. C. F. B. Loewenberg de Successione contra tabulas secundum juris Romani nouissimi praecepta. Berolini 1831. Reinoldus de caussis, in quibus etiam nunc querela inofficiosi testamenti est necessaria, in Opusc. p. 338. ff. Arndts §§. 601. 598. a. E. Böcking Grdr. III, B. §. 79—81. Brinz §. 174. Glück VII. §§. 543. 551. XXXVII, §. 1423—25d (XXXVIII, §. 1425. f. deutsches Recht) Göschen §§. 861—65.887. Mühlenbruch §. 690—93. Puchta §. 492—94. Sintenis §§. 195. 197. Vangerow §. 484—87. Wir haben bisher als zwei verschiedene Lehren kennen gelernt: I. Die formelle Nothwendigkeit, gewisse Personen entweder zu Erben einzusetzen oder zu enterben, — das civile und prätorische Präteritionsrecht. II. Die materielle Nothwendigkeit, gewissen anderen Personen in der Regel den Pflichttheil zu hinterlassen — die Inofficiosität und ihre rechtlichen Folgen. Durch die Nou. 115. 1 sind nun die beiden Lehren wesentlich zu einer verschmolzen worden, und zwar in folgender Art: 1 c. 3. pr. Aliud insuper caput huic legi adparentum liberi ab intestato aequis partibus dere placuit. Sancimus igitur, ne liceat ullo ueniant, ne liberi fictis accusationibus conmodo patri aut matri, auo aut auiae, proauo demnentur, uel circumscriptionem quandam aut proauiae filium suum, aut filiam, aut reliin bonis parentum sustineant. Si tamen conquos liberos in testamento suo praeterire uel tingat, ut in eiusmodi testamentis legata quaeexheredare, etsi qualibet donatione, uel legato, dam, uel fideicommissa, uel libertates relinuel fideicommisso, uel alio quolibet modo parquantur, uel tutores dentur, uel alia quaecuntem legibus illis debitam dederint, nisi forte que capita legibus probata nominentur, illa ingrati probentur, et parentes ipsas ingratituomnia impleri, iisque dari iubemus, quibus dinis caussas nominatim in testamento suo relicta sunt, quasi ab hac parte testamentum scripserint. non euersum ualeat. Et haec quidem de tec. 3. in fl. Si uero haec non obseruata sint, stamentis parentum disposuimus. liberis exheredatis nullum praeiudicium fiat, c. 4. pr. Sancimus igitur, ne liberis liceat sed quantum ad institutionem heredum perparentes suos praeterire, uel eos aliquopiam tinet testamento infirmato, ad hereditatem modo a rebus suis, in quibus potestatem te¬

982 Fünfter Theil. Zweites Capitel. a) Das Präteritionsrecht ist von den civilen und prätorischen liberis auf alle, auch die bloss cognatischen liberi, das heisst auf alle intestaterbberechtigten Descendenten, ja auf alle intestaterbberechtigten Ascendenten ausgedehnt. b) Bei allen diesen Personen ist mit dem formellen Präteritionsrecht das materielle Recht des Pflichttheiles verbunden worden. Die Nothwendigkeit, sie einzusetzen oder zu enterben, hat sich in die regelmässige Nothwendigkeit, sie einzusetzen, verwandelt, und hinsichtlich des Minimum, welches ihnen überhaupt durch das Testament zugewendet werden muss, ist es bei den Regeln des Pflichttheiles geblieben. Aber die Form der Erbeinsetzung ist jetzt wesentlich, und die übrigen Formen letztwilliger Zuwendung vermögen jene nicht mehr zu ersetzen. c) Ausnahmsweise steht die gänzliche Ausschliessung frei aus bestimmten Gründen. Diese Gründe sind einzeln aufgezählt, vierzehn für Descendenten, acht für Ascendenten. — Einer derselben muss ausdrücklich angegeben und, wenn der Notherbe seine factische Richtigkeit bestreitet, von den Testamentserben bewiesen werden. Fehlt es an der Angabe oder an dem Beweis eines §. 7. Si filius per calumniam parentes detustandi habent, plane excludere, nisi caussas, lerit, et delatione sua effecerit, ut grauia damquas enumerabimus, in testamentis suis specialiter scripserint. na perpessi sint. c. 4. in fi. Si uero illa non obseruata sint, §. 8. Si quem ex parentibus carcere includi contingat, et liberi, qui ab intestato ad succesnullam uim eiusmodi testamentum, quantum ad institutionem heredum, habere sancimus, sionem eius uenire possunt, ab eo rogati, uel sed euerso testamento heredes ab intestato unus ex illis, pro eo, siue pro persona, siue ad defuncti hereditatem uocamus, iisque res pro debito, fideiubere nolint, in quantum ille, qui rogatus est, facere posse probatur. Hoc illius dari sancimus; legatis scilicet siue fideitamen, quod de fideiussione sancimus, ad commissis, et libertatibus, et dationibus tutomasculos liberos, et solos quidem, pertinere rum, et aliis capitibus, sicut supra dictum est, uolumus. uim suam habentibus. Sin autem quid uel de §. 9. Si quis ex liberis conuictus fuerit, prolegato, uel fideicommisso, uel libertatibus, hibuisse suos parentes, quominus testamenuel aliis quibuslibet capitibus in aliis legibus tum facerent; ita ut, si quidem postea testahuic constitutioni contrarium reperiatur, nullo mentum facere potuerint, liceat ipsis ea de id modo ualere uolumus. Atque hae quidem caussa filium exheredem facere, si uero in ipsa exheredationis uel praeteritionis poenae quanprohibitione aliquis ex parentibus intestatus tum ad caussas ingratitudinis in dictas persodecesserit, et alii, siue ab intestato, uel cum nas statutae sint. Si uero quaedam ex illis ad ipso filio, qui testamentum fieri prohibuit, uel crimina pertineant, eorum auctores alias etiam post eum ad defuncti hereditatem uocati, siue poenas legibus definitas sustineant. quos heredes uel legatarios habere uoluit, siue 2 Nou. 115. c. 3. §. 1: Si quis parentibus suis qui damnum quoddam ex prohibitione testamanus intulerit. menti sustinuerunt, id ipsum demonstrauerint, §. 2. Si grauem et indignam contumeliam secundum ceteras leges hac de re latas eiusillis intulerit. modi negotia decidantur. §. 3. Si eos in criminalibus caussis, quae non §. 10. Si filius praeter uoluntatem parentum sunt aduersus principem aut rempublicam, acin numerum arenariorum uel mimorum se recusauerit. cipiendum curauerit et in hac professione per¬ §. 4. Si cum ueneficis ut ueneficus conuermanserit, nisi forte et parentes eiusmodi prosetur. §. 5. Si uitae parentum ueneficiis aut alio fessionis fuerint. §. 11. Si cui ex dictis parentibus filiae suae modo insidiari conatus fuerit. uel nepti maritum dare et dotem pro modo §. 6. Si filius cum nouerca sua uel concubina facultatum pro ea praestare uolenti illa non patris sui concubuerit.

§. 521. C. Das gesammte Notherbrecht nach Nou. 115. 983 solchen Grundes, so bewirkt die unterlassene Einsetzung des Notherben Ungültigkeit des Testamentes hinsichtlich seiner Erbeinsetzungen und Eröffnung des Intestaterbrechtes, wobei aber der übrige Inhalt des Testamentes, Vermächtnisse und dergleichen, aufrecht stehen bleibt. Dass die gültige und gehörig begründete Ausschliessung des Notherben gerade in der Form geschehe, wie früher die Exheredation geschehen musste, ist nicht erforderlich. d) Ist der Notherbe zwar eingesetzt, aber quantitativ an seinem Pflichttheil verkürzt, so findet bloss die actio suppletoria Statt. e) Die unbegründete Ausschliessung von Ascendenten und Descendenten, die schon zur Zeit des Testamentes Präsumtiv-Intestaterben waren, und von solchen, die es erst später (wie früher die postumi) werden, verhält sich der Wirkung nach wie ursprüngliche Fehlerhaftigkeit und erst nachher eintretende. Jedenfalls aber ist die daraus entstehende Ungültigkeit eine absolute, nicht eine relative, so dass sie dadurch nicht gehoben wird, dass der unbegründet Ausgeschlossene vor dem Erblasser stirbt. S Fragt man hienach nach dem Rechtsmittel für Geltendmachung der Inofficiosität, so ist jetzt die Querela inofficiosi als eine besondere, von der hereditatis petitio ab intestato unterscheidbare Klage für die Ascendenten und Descendenten ganz weggefallen, und unter den drei Systemen, welche schon von den Glossatoren herstammen, nämlich dem reinen Nullitäts-, dem reinen Inofficiositäts- (gegründet auf bloss relative Anfechtbarkeit durch den Ausgeschlossenen), und dem gemischten System (gegründet auf die Unterscheidung zwischen Ausschliessung ohne Anführung eines Grundes und unter Anführung eines unwahren Grundes, in welchem letzteren Falle eine querela iuris consentiat, sed turpem uitam eligat. Si uero facto ad hereditatem furiosi uocantur, scrifilia ad uiginti quinque annorum aetatem perptam mittat denunciationem, quo eius curam uenerit, et parentes eam marito iungere difgerere festinent. Sin autem etiam post denunferant, ac forte exinde contingat, ut ea in ciationem illam negligant eum, et extraneus proprium corpus peccet, uel sine consensu furioso in domum suam suscepto sumtibus suis parentum uiro, libero tamen, nubat, hoc filiae usque ad mortem curam eius gesserit ...... in ingratitudinem imputari nolumus, quoniam §. 13. Si unum de praedictis parentibus in non sua, sed parentum culpa id commisisse captiuitate detineri contigerit, et eius liberi intelligitur. siue omnes, siue parentibus in captiuitate de¬ §. 12. Si quis ex praedictis parentibus furiotineri contigerit et eius liberi siue omnes, siue sus sit, et liberi eius, uel quidam ex iis, uel si unus non festinauerint eum redimere, ..... liberos non habeat, reliqui eius cognati, qui ab §. 14. Si quis ex dictis parentibus orthodoxus intestato ad hereditatem eius uocantur, minisit, uideatque filium suum uel liberos cathosterium et debitam curam illi non exhibeant; licae fidei non esse, nec cum sanctissima ecclesiquidem ab eo morbo liberatus erit, licebit sia communionem habere, — in qua omnes ipsi, si uelit, filium, uel liberos, uel cognatos, beatissimi patriarchae una conspiratione et qui eum neglexerunt, ingratum uel ingratos in concordia rectissimam fidem praedicant, .... testamento suo scribere. Si uero extraneus licentiam habeant pro hac maxime caussa inquis eum furoris morbo correptum a propriis gratos eos et exheredes in suo scribere testaliberis, cognatis uel aliis ab eo scriptis heredimento. bus negligi uideat, et misericordia motus eius 3 Göschen III, 2, S. 228. curam gerere uoluerit, damus ei facultatem, 4 Martinus — Bulgarus — Ioannes. ut illis, qui ab intestato uel ex testamento iam

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 984 noui Statt finden soll) muss entschieden dem ersten der Vorzug gegeben werden. 5 Die actio suppletoria dagegen ist für alle Fälle stehen geblieben, wo der Notherbe zwar eingesetzt, aber in seinem Pflichttheil ohne Grund verkürzt ist,“ und steht auch im Ganzen unter ihren früheren Regeln. So wird der Kläger immer Ergänzung des Pflichttheiles erreichen, wenn er darin nicht allein ohne Anführung eines Grundes, sondern auch ohne Bezeichnung als ingratus verletzt ist. Ist aber ein Grund angegeben, so muss es einer der gesetzlichen sein, und derselbe muss von dem eingesetzten Erben erwiesen werden, und dasselbe gilt, wenn kein bestimmter Grund im Testament angegeben, sondern der Notherbe bloss als ingratus bezeichnet ist. In Beziehung auf den Pflichttheil der Geschwister und dessen Verfolgung ist durch die Nou. 115. gar nichts geändert worden, sondern Alles beim Alten geblieben. Namentlich ist die Meinung zu verwerfen, dass in Folge der Nou. 118. auch die uterini und auch die Kinder von Geschwistern einen Pflichttheil anzusprechen hätten. D. Ausserordentlicher Pflichttheil. §. 522. a. Des Parens manumissor. Dig. si a parente quis manumissus sit (37, 12); Nou. 115. c. 4 ; Nou. 118. Puchta §. 487. a. E. Vangerow §. 489. I. Dem Parens manumissor stand theils unter Lebenden eine Art Patronat über das emancipirte Kind zu, theils in Folge desselben nicht allein ein Intestaterbrecht, sondern auch ad modum successionis libertorum eine bonorum possessio contra tabulas, die sich noch in Institutionen, Pandekten und Codex anerkannt findet. Allein in Folge der Nou. 115. c. 4. und der Nou. 118. hat diese gedoppelte Erbberechtigung aufgehört, und ist in dem allgemeinen Intestat- und Notherbrecht der Ascendenten aufgegangen. §. 523. b. Der armen Wittwe. Arndts §. 606. Böcking Grdr. III, B. §§. 72. 18. 25. Göschen §. 931. Vangerow §. 488. Von dem ausserordentlichen Intestaterbrecht der armen Wittwe ist oben §. 472. die Rede gewesen. Dasselbe kann wenigstens seinem Gesammtwerthe nach im Sinne Justinian's auch durch letzten Willen nicht entzogen noch geschmälert werden. und diese Intestatportion erscheint also zugleich in ihrem ganzen Umfange als Pflichttheil. 5 So Göschen, Vangerow und die mei-6 Vgl. Nou. 115. c. 5. pr. sten Neueren. Siehe Göschen a. a. O.

985 §. 524. c. Quarta D. Pii. §. 524. c. Quarta D. Pii. Arndts §. 607. Göschen §. 723. Puchtaß. 562. Sintenis §. 139. Vangerow §. 252. Wer einen Unmündigen adrogirt, muss ihm, wenn die väterliche Gewalt bis zu seinem Tode dauert, 1 seines Vermögens hinterlassen. Eben so wenn er ihn ohne genügende caussae probatio emancipirt hat. Es ist dies nicht so wohl ein Intestat- oder Notherbrecht, als vielmehr eine Schuld des adrogator, weswegen denn dem Adrogirten z. B. nicht das eigentliche iudicium familiae herciscundae gegen die Miterben zusteht, da er weder heres noch bonorum possessor wird, sondern ein utile familiae herciscundae iudicium, weil er gleichsam als Creditor auf eine Quote der Erbschaft Anspruch hat. 2 IV. Zeitpunkt, Aufhebung, Uebertragung des Anfalls. §. 525. A. Zeitpunkt. Arndts §. 472. Böcking Grdr. III, B. §. 3. Göschen §. 780. Erst jetzt kann der Zeitpunkt der Delation der Erbschaft im Allgemeinen bestimmt und auf die verschiedenen Verhältnisse in dieser Beziehung ein Rückblick gethan werden. Die Delation geschieht gegenüber einer bestimmten Person in dem Augenblick, wo es objectiv gewiss wird, dass sie erbberechtigt sei. Der Zeitpunkt des Todes des Erblassers ist also der früheste, in welchem die Delation Statt finden kann, und sie findet auch wirklich in diesem Zeitpunkte Statt, wenn schon jetzt der entschiedene und gültige Ruf des Erblassers oder, in Ermangelung eines Testamentes, des Gesetzes (ab intestato) vorhanden ist. Man kann diese beiden Fälle gleichsam als die Normalfälle ansehen, und hienach sagen, dass die Delation der Erbschaft in der Regel im Augenblick des Todes des Erblassers geschehe. Das Bewusstsein der Erbberechtigung, die vollständige Kenntniss der Thatsachen, durch welche die Erbberechtigung bestimmt wird, oder auch nur die Möglichkeit dieser Kenntniss für den Erbberechtigten oder für irgend Jemanden ist aber durchaus nicht Bedingung der Delation. Dagegen wird allerdings die Delation aufgehalten durch jede der Erbberechtigung beigesetzte oder von selbst inwohnende wahre Bedingung, so lange dieselbe unerfüllt ist. Dahin gehört vor allem die Bedingung, durch welche etwa der Erblasser selbst seinen Ruf eingeschränkt hat. In diesem Sinne kann selbst für den heres primo loco scriptus die Delation suspendirt 1 §. 3. I. de adopt. (1, 11.) l. 2. C. eod. (8, pr. de adopt. (1, 7.) l. 8. §. 15. de inoff. test. (5, 48.) l. 13. si quid in frau. patron. (38, 5.) 2.) l. 1. §. 21. de collat. (37, 6.) l. 10. §. 6. de 2 l. 2. §. 1. fam. herc. (10, 2.) — Ueber die uulg. et pup. (28, 6.) ganze Natur dieser Quarta vgl. übrigens I. 22.

986 Fünfter Theil. Zweites Capitel. sein. Für denjenigen, der noch zur Zeit des Todes als secundo, tertio etc. loco erscheint, ist sie es immer so lange, bis die Erbberechtigung des Vorgehenden weggefallen ist. Eben so für alle Intestaterben, so lange noch ein Erbberechtigter aus dem Testament vorhanden ist oder auch nur zu erwarten steht (letzteres z. B. bei einer sub condicione institutus pendente condicione); — denn das Gesetz ruft ja nur unter der Bedingung, dass Niemand ex testamento erben könne. Deswegen wurde ja auch schon im älteren Recht erst auf den Zeitpunkt, wo dieses Verhältniss eingetreten war, die Frage, wer als nächster Intestaterbe vorhanden sei, gestellt. Auch unter dem Princip der zulässigen successio graduum wird jedem Grade erst dann deferirt, wenn es gewiss ist, dass Niemand aus dem vorhergehenden Grade (sei es in eigener Person oder mittelst Einrückens durch Transmission oder Accrescenz) zur Erbschaft kommt. Uebrigens wird auch im Augenblick der Delation dasjenige erfordert, was zur testamentifactio im engeren Sinne gehört, und zwar ist dies bei der Intestaterbfolge wie bei der testamentarischen der Fall. B. Aufhebung. §. 526. a. Im Ganzen. Puchta §. 495. Vangerow §. 490. f. Wie die Delation der Erbschaft (ex testamento und ab intestato) dadurch bedingt ist, dass der Delat den Tod des Erblassers oder den etwaigen späteren Zeitpunkt der Delation (z. B. Erfüllung der Bedingung oder Ausfallen eines vorgehenden Intestaterben) erlebt habe, so unterliegt auch der Erwerb der Erbschaft, so weit er sich von der Delation, wie es die Regel ist, unterscheidet, der Bedingung, dass der Delat den Erwerb erlebe und in seiner eigenen Person vollbringe. 1 Während ferner die Delation, wie bei der Intestaterbfolge, von der einseitigen Macht des Gesetzes, so hier von dem einseitigen Willen des Testators abhängig, aber von dem Willen des Delaten regelmässig ganz unabhängig ist, so ist dagegen der Erwerb der deferirten Erbschaft in der Regel von dem Willen und von gewissen freien Handlungen des Delaten abhängig. Daraus folgt, dass die vollgültig geschehene Delation doch noch erfolglos werden und spurlos verschwinden kann (bei testamentarischer und Intestatsuccession), wenn der Delat vor der Erwerbung stirbt, oder wenn er den Willen zu der Erwerbung nicht hergibt, das heisst die Erbschaft ausschlägt (repudiirt) oder die Erwerbshandlungen auf eine Weise unterlässt oder verzögert, welche durch Rechtsregel oder gerichtliches Decret dem wirklichen Verzichte gleich gestellt ist. Wie sodann nach dem mittleren Recht der lex Iulia et Papia Poppaea die gültig geschehene Delation nicht sowohl erfolglos gemacht, als vielmehr l. un. §. 5. de cad. toll. (6, 51.)

B. Aufhebung. §. 526. a. Im Ganzen. 987 hinsichtlich des dadurch veranlassten Erwerbes auf eine andere Seite gewendet werden konnte, und zwar in einer Weise, wobei wesentlich weder der Wille des Testators, noch der des Delaten in Anschlag kam; davon wird unten die Rede sein, und dieser Punkt muss gerade des angedeuteten Verhältnisses wegen hier ausser alle Berücksichtigung fallen. Dass aber ausnahmsweise der Erwerb der Erbschaft mit dem Anfall identificirt, und ohne den Willen des Delaten durch rechtliche Nothwendigkeit herbei geführt wird, darüber siehe §. 529. Dass endlich ausnahmsweise schon die Delation durch den Willen der betreffenden Person bedingt ist, und dass dann gerade deswegen der Erwerb keines weiteren Willens derselben bedarf, sondern in Folge jenes Willens, welcher der Delation vorausging, wieder zu einer rechtlichen Nothwendigkeit wird und sich mit der Delation aus diesem Grunde identificirt, davon wird in §. 532. die Rede sein. 2 Wenn nun aber die Erwerbung der Erbschaft sich in der Person des wirklichen Delaten nicht bewerkstelligt, so kann das die gänzliche Wirkungslosigkeit und Vernichtung der Statt gehabten Delation zur Folge haben, und dies ist hinsichtlich des Delaten selbst regelmässig der Fall, in anderweitiger Beziehung nicht immer. Geschieht das aber, so muss nun entweder Erblosigkeit oder eine neue Delation eintreten. Letztere kann Statt finden, wenn das Testament hinter den eingesetzten Erben auch Substitutionen in einem oder mehreren Graden enthält. Diesen wird nunmehr successiv deferirt. In Ermangelung von solchen oder wenn auch sie nicht erwerben, geschieht endlich die Delation an die Intestaterben nach deren gewöhnlicher Ordnung. Es ist aber auch möglich, dass eine Delation, wenn sie auch nicht die wirkliche Erwerbung durch den Delaten zur Folge hat, doch nicht so wirkungslos vorüber geht, dass eine neue Delation veranlasst würde, sondern dass der deferirte Erbtheil einem coordinirten Delaten, welcher die Erwerbung bewerkstelligt, anwächst. Beides, successio graduum und ius accrescendi, haben wir als mögliche Aushülfe sowohl bei unterbliebener, als bei fruchtlos geschehener Delation an eine bestimmte Person gerade wie hier im testamentarischen Erbrecht, auch oben im Intestaterbrecht angetroffen. Allein darin stellt sich doch das Verhältniss verschieden, dass bei der Intestaterbfolge das ius accrescendi immer vorging, und die successio graduum nur als Aushülfe erschien, wo alle coordinirten Delaten ausgefallen waren, wogegen bei der testamentarischen Erbfolge der Rang zwischen ius accrescendi und Substitution durchaus als dem Willen des Testators untergeordnet erscheint; denn dieser konnte die Substitution dazu bestimmen, bloss den Intestaterbgang oder auch das ius accrescendi unter den Testamentserben auszuschliessen. Das Erstere ist der Fall, so fern er dem Grad als einem Ganzen, das Letztere so fern er den einzelnen institutus eines und desselben Grades besonders und getrennt substituirte. 2 Inzwischen siehe I. 1. §. 7. de success. ed. 3 Z. B.: a) A, B, C. heredes sunto. Si nemo (38, 9.) eorum heres erit, D, E, F. heredes sunto. —

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 988 §. 527. b. Insbesondere durch Repudiation. Dig. de acquirenda uel omittenda hereditate (29, 2) ; Cod. de repudianda bonorum possessione (6, 19); de repudianda uel abstinenda hereditate (6, 31.) v. Löhr Welchen Einfluss hat die Repudiation der eingesetzten directen Erben auf den übrigen Inhalt eines Testaments seit der Nov. 1. c. 2. §. 22 im Civ. Arch. V, 15. F. L. Gmelin (praes. Chr. The. Gmelin) de Repudiatione hereditatis. Tubingae 1804. Arndts §. 508. Böcking Grdr. III, B. §. 90. Brinz §. 194 Glück XLIII, §§. 1494. f. 1504. Göschen §§. 974. 1027. Mühlenbruch §. 775. Puchta §§. 495. 499. Sintenis §. 201. Vangerow §. 492. Was insbesondere die besondere Art der Aufhebung des Anfalles betrifft, welche durch Repudiation geschieht, so ist darüber Folgendes zu bemerken: 1. Dieselbe besteht in einer formlosen Willenserklärung, dahin gehend, dass man die deferirte Erbschaft nicht haben wolle. 1 2. Es bedarf dazu derselben Handlungsfähigkeit wie zur Antretung. 2 3. Die Erbschaft muss ihm deferirt sein, und der Delat muss dieses auch wissen. 4. Die gültige Repudiation ist unwiderruflich, und vernichtet die Delation. Damit ist es vollkommen verträglich, dass man in Folge einer neuen Delation, z. B. als substitutus oder als Intestaterbe, wieder antreten kann. 5 5. Alles dies gilt für bonorum possessio wie für hereditas. 6 Diese Unwiderruflichkeit der Repudiation ist nun aber folgenden Ausnahmen unterworfen: a) Als Rechtsgeschäft unterliegt die Repudiation den gewöhnlichen Regeln der in integrum restitutio (mit der gewöhnlichen Ausschliessung, wenn z. B. ein minor nicht durch seinen jugendlichen Leichtsinn, sondern durch Glück und Unglück, wie es Jeden treffen kann, lädirt ist)." b) Wenn ein suus von der Erbschaft sich abstinirt hat, so wird durch l. fi. C. de repud. her. (6, 31.) s folgende besondere Bestimmung getroffen: dem res iam uenditate sint, ut nullus aditus ei b) A, B, C. heredes sunto. Si A. heres non ad hereditatem reseruetur; quod et antiquitas erit, D. heres esto, si B. heres non erit, C. heres esto etc. obseruabat. Sin autem res alienatae non sint, l. 95. h. t. si quidem maior annis constitutus est, et teml 2. 18. l. 13. §. 3.h.t. l. 11. de auct. tut. (26, 8.) pora restitutionis nulla ei supersunt, intra trium annorum tantummodo spatium huiusl 3. 13. pr. §. 1. l. 23. l. 15. l. 16. k. t. 4 d. l. 13. pr. h. t. l. 4. C. de repud. her. (6,31.) modi ei detur licentia. Sin autem uel minor 5 l. 76. §. 1. l. 17. §. 1. h. t. — siehe dagegen est uel in utili tempore constitutus, tunc post hinsichtlich der Pupillarsubstitution I. 10. §. 3. completum quadriennium, quod spatium pro de uulg. et pup. (28, 6.) utili anno, qui restitutionibus dabatur, prae¬ 6 Ueber die Unwiderruflichkeit von jener stitum est, aliud triennium ei indulgeri, intra siehe besonders I. 1. §. 6. de success. ed. (38,9.) quod potest, rebus in suo statu manentibus, adire l. 1. C. de repud. b. p. (6, 19.) hereditatem et suam abdicationem reuocare. 7 l. 24. §. 2. de minor. (4, 4.) Quo tempore transacto, nullus aditus penitus 8 Si quis suus recusauerit paternam herediad paternam hereditatem ei reseruetur, nisi forte, adhuc eo in minore aetate constituto, tatem, deinde maluerit eam adire, cum fuerat indistincte ei permissum, donec res paternae res uenditae sint. Tunc etenim per in intein eodem statu permanent, hoc facere, et post grum restitutionem non denegatur ei adire hemultum tempus licebat ei ad eandem hereditareditatem, et res recuperare, et creditoribus tem redire, hoc corrigentes sancimus, si quipaternis satisfacere.

989 §. 528. C. Transmission. Es ist vor Allem zu unterscheiden, ob die Erbschaft von denen, die statt suus eintraten, schon liquidirt ist (res uenditae sint), oder nicht. des Im ersteren Falle steht ihm nichts offen, als die in integrum restitutio minorum, und zu diesem Ende muss nicht allein das Abstiniren, sondern auch die Liquidation in die Zeit seiner minor aetas fallen (so auch im älteren Recht). Im anderen Fall soll unterschieden werden, ob der suus, als er abstinirte, schon 29 Jahre alt war (25 und das quadriennium restitutionis), oder noch nicht, und je nach diesem Unterschied kann er drei Jahre lang von dem Zeitpunkt des abstinere an oder aber bis zum zurückgelegten 32. Jahre (also drei Jahre lang von dem vollendeten 29. Jahr) sich in die Erbschaft mischen und dadurch sein Erbrecht wieder beleben. §. 528. C. Transmission. Cod. de his qui ante apertas tabulas hereditatem transmittunt (6, 52); Nou. 158. Steppes Die Transmission. München 1831. Marezoll Zu der Lehre von den so genannten Transmissionsfällen, in d. Giess. Z. Sch. II, 3. J. Löbenstern Erörterung einiger Rechtsfragen aus dem Gebiete des Erbrechts, das. IX, 7. v. Buchholtz über den Einfluss der Zeit auf Antretung, Transmission und Ausschlagung des Erben (zu 1. 19. 1. 22. C. De iure delib. und 1. 36. C. De inoff. test.), das. X, 10. v. Löhr (Transmissio Theodosiana), im Civ. Arch. II, 14, 7. und (über c. 8. C. 6, 61.) das. 14, 8., und Transmissio Theodosiana, in d. Giess. Z. Sch. N. F. VII, 3. v. Vangerow Zur Lehre von den s. g. Transmissionsfällen, erster Beitrag. Transmissio Iustinianea, im Civ. Arch. XXIV, 5. Zweiter Beitrag. Transmissio Theodosiana, das. XXV, 14. v. Buchholtz In welchen Fällen wird eine Erbschaft transferirt? in s. Abhandlungen No. 2. Thibaut Gehen die Erben des während der Deliberationszeit verstorbenen Erblassers dem Substituten vor, oder nicht? Gegen Crell, in s. Versuchen I, 13. Ders. Bestreitung der bisherigen Theorien über das Antretungs-, Deliberations- und Transmissions-Recht des Erben, das. II, 7. Huschke über die s. g. Transmissio Theodosiana, in der Giessener Z. Sch. IX, 2. Arndts §. 512—16. Böcking Grdr. III, B. §. 94. f. Brinz §. 195. Glück XLIII, §. 1496. Göschen §. 941—45. Keller Inst. §. 314. Mühlenbruch §. 705. Puchta §. 502—4. Sintenis 204. Vangerow §. 491. Dass eine schon erworbene Erbschaft beim Tode des Erben auf dessen Erben mit dem übrigen Vermögen übergeht, versteht sich gemäss der Bedeutung des Erwerbes einer Erbschaft von selbst. Es führt daher bloss zur Verwechselung, wenn man in diesem Verhältniss von Transmission einer Erbschaft spricht. Dagegen ist es nach dem in §. 526. Gesagten wirklich eine exceptionelle und besondere Erscheinung, wenn das Recht, welches durch die blosse Delation entsteht, von dem Delaten, welcher dasselbe noch nicht zur wirklichen Erwerbung der Erbschaft benutzt hat, auf seinen Erben transmittirt wird. I. Die erste dieser Ausnahmen bildet die sogenannte transmissio Theodosiana laut l. un. C. de his qui ante ap. tab. (6, 52.)! (v. Theod. d. Jüng. a. 450), womit es sich so verhält: Nach der lex Iulia Papia Poppaea durfte jeder ex parte institutus die stets willkürlich wieder in Wirksamkeit 9 Nach älterem Rechte konnte er das in setzen konnte. l. 8. de iur. delib. (28, 8.) diesem anderen Falle ohne alle Zeitbeschrän-1 Per hanc iubemus sanctionem, in postekung, weil er ungeachtet des abstinere immer rum filios seu filias, nepotes aut neptes, proneipso iure Erbe geblieben war, also des Gepotes aut proneptes a patre uel matre, auo uel sichtspunkts der in integrum restitutio gar auia, proauo uel proauia scriptos heredes, linicht bedurfte, sondern sein Erbrecht, dessen cet non sint inuicem substituti, seu cum ex¬ Wirkungen in Folge des beneficium abstitraneis seu soli sint instituti, et ante apertas nendi nur zu seinen Gunsten cessirt hatten,

Fünfter Theil. Zweites Capitel. 990 Erbschaft vor Eröffnung des Testamentes nicht antreten. Mit Beziehung darauf verordnete d. l. un.: Descendenten, welche von einem Ascendenten zum Erben eingesetzt sind, sollen, wenn sie vor Eröffnung des Testamentes sterben, das Recht der Delation, das ihnen gebührt hätte (gleich viel ob sie von der Erbeinsetzung wussten oder nicht), auf ihre Descendenten transmittiren, so dass diese nun jenes Erbtheil nach eigenem Ermessen antreten oder ausschlagen mögen. Nun hat aber Justinian jene Bestimmungen der lex Iulia et Papia Poppaea aufgehoben, und doch nicht allein jene I. un. in den Codex aufgenommen, sondern sie auch in l. un. §. 5. C. de cad. toll. 5 (6, 51.) ausdrücklich bestätigt. Dieses ist so zusammen zu reimen: Was vor Justinian eine gesetzliche Unmöglichkeit war, nämlich die Antretung des ex parte institutus vor Eröffnung des Testamentes, das ist auch nach Justinian und seiner Aufhebung der lex Iulia Papia Poppaea nur selten und zufällig eine factische Möglichkeit, und zwar sowohl für den heres ex asse, wie für denjenigen ex parte, weil Beide vor Eröffnung des Testamentes gewöhnlich nicht genau wissen werden, dass und wie sie zum Erben eingesetzt sind, wogegen von Eröffnung des Testamentes an dieses Hinderniss der Antretung für sie wegfällt. Daher besteht denn die transmissio Theodosiana für die Descendenten, welche vor Eröffnung des Testamentes sterben, fort, und zwar auch zu Gunsten des ex asse institutus. Nur darf man nicht daran denken, dieselbe auch auf Intestatsuccession auszudehnen. II. Die transmissio Justinianea zufolge l. 19. C. de iur. delib. (6, 30.) vom Jahre 529. 6 tabulas defuncti, siue se nouerint scriptos heetiam clausis tabulis tam exsistere heredes redes, siue ignorauerint, in liberos suos cuiusquam posse adire, siue ex parte sint siue ex cunque sint sexus uel gradus, derelictam sibi asse instituti, censemus, et dies legatorum et hereditariam portionem posse transmittere, fideicommissorum, secundum quod praediximus, a morte defuncti cedere; hereditatem memoratasque personas, si tamen hereditatem etenim, nisi fuerit adita, transmitti, nec uetenon recusant, nulla huiusmodi praescriptione res concedebant, nec nos patimur, exceptis obstante, sibi tanquam debitam uindicare; uidelicet liberorum personis, de quibus Theoquod scilicet etiam super legatis seu fideicomdosiana lex super huiusmodi casibus introdumissis a patre uel a matre, auo uel auia, proauo cta loquitur; iis nihilominus, quae super his, uel proauia derelictis locum habet; siquidem perindignum est, fortuitas ob caussas uel caqui deliberantes ab hac luce migrant, a nobis constituta sunt, in suo robore mansuris. sus humanos nepotes aut neptes, pronepotes 6 aut proneptes auita uel proauita successione Cum antiquioribus legibus, et praecipue fraudari, aliosque aduersus auitum uel proauiin quaestionibus Iulii Paulli inuenimus, filiostum desiderium uel institutum insperato legati familias paternam hereditatem deliberantes commodo uel hereditatis gaudere. Habeant posse et in suam posteritatem hanc transmittere, et aliis quibusdam adiectis, quae in huuero solatium tristitiae suae, quibus est merito iusmodi personis praecipua sunt; eam delibeconsulendum. 2 l. 1. §. 4. de iur. et fa. ignor. (22, 6.) rationem et in omnes successores, siue cogna¬ 3 Göschen meint, die Transmission getos siue extraneos, duximus esse protelandam. Ideoque sancimus: si quis uel ex testamento schehe im Sinne einer fingirten Erwerbung uel ab intestato uocatus deliberationem merudurch den Transmittenten. l. un. §. 1. C. de cad. toll. (6, 51.) erit, uel hoc quidem non fecerit, non tamen 5 In nouissimo autem articulo, ubi proprie successioni renunciauerit, ut ex hac caussa decaduca fiebant, secundum quod praediximus, liberare uideatur, sed nec aliquid gesserit,

991 §. 528. C. Transmission. Wenn nämlich der Delat irgend einer Art von Erbschaft (ex testamento oder ab intestato und gleich viel woher sie komme) stirbt, ehe er sich über den Erwerb oder die Ausschlagung der Erbschaft erklärt hat, und wenn zur Zeit seines Todes noch kein Jahr abgelaufen ist, seit dem er die Delation erfahren hat, so soll dem Erben des Delaten der Rest dieses Jahres zu gute kommen, so dass er während desselben durch Antretung selbst die Erbschaft erwerben kann, nach Abfluss des Jahres aber so behandelt wird, als ob er oder der Delat selbst die Erbschaft ausgeschlagen hätte. Hat aber der Delat den Anfall zeitlebens gar nicht erfahren, so versteht sich, dass das ganze Jahr dem Erben zu gute kommt, und dass dasselbe von dem Tode des Delaten zu laufen anfängt. Mit dieser Darstellung stimmt überein Vangerow a. a. O., ganz abweichend sind Göschen (§. 943.) und die meisten Anderen. Die Ansicht Göschen's (§. 941. III, 2. S. 398.), dass bei der transmissio Iustinianea der etwaige substitutus dem Erben des Delaten vorgehe, scheint mir durchaus unhaltbar, wie sie denn auch in neuerer Zeit sonst keinen Vertheidiger gefunden hat. III. Die sogenannte transmissio ex capite in integrum restitutionis. Wenn der Delat selbst durch Repudiation oder durch eine dieser gleich gesetzte Versäumniss der Antretung und dergleichen sein ius delationis verloren hat, aber unter Umständen, welche ihm einen Anspruch auf in integrum restitutio gaben, so steht diese auch seinem Erben zu, wenn die Frist der in integrum restitutio noch nicht abgelaufen ist. Das ist also nicht sowohl eine Transmission oder Vererbung des Delationsrechtes, als vielmehr des beneficium restitutionis, wie solche in dessen allgemeiner Natur begründet ist." Allerdings kommen dann die Erben des Delaten in den Fall, selbst anzutreten und das Delationsrecht ihres Erblassers auszuüben. Wenn aber der Delat zu einer Zeit starb, wo er noch selbst hätte antreten können, so können auch die Erben nicht antreten, denn das Delationsrecht vererbt sich nicht, der Delat war nicht lädirt, hatte also keinen Anspruch auf in integrum restitutio, und konnte also auch einen solchen nicht vererben. Die Erben des Delaten aber haben weder etwas versäumt noch verloren, können also ex propria persona keinen Anspruch auf Restitution haben. 8 quod aditionem uel pro herede gestionem incum successione sua ab huiusmodi beneficio excludatur. Sin autem instante annali temducit, praedictum arbitrium in successionem pore decesserit, reliquum tempus pro adeunda suam transmittat, ita tamen, ut unius anni spatio eadem transmissio fuerit conclusa; et hereditate suis successoribus sine aliqua dusiquidem is, qui sciens, hereditatem sibi esse bietate relinquat, quo completo nec heredibus uel ab intestato uel ex testamento delatam, eius alius regressus in hereditatem habendam deliberatione minime petita, intra annale temseruabitur. 7 pus decesserit, hoc ius ad suam successionem l. 1. C. de rest. mil. (2, 51.) vgl. l. 6. de in intra annale tempus extendat. Si enim ipse, int. rest. (4, 1.) l. 18. §. 5. l. 24. §. 2. de min. postquam testamentum fuerit insinuatum, uel (4, 4.) ab intestato uel aliter ei cognitum sit, heredem s Diese Regel nebst einem besonderen Ausnahmefall findet sich in I. 86. pr. de a. v. o. h. eum uocatum fuisse, annali tempore translapso nihil fecerit, ex quo uel adeundam uel (29, 2.) Pap.: Pannonius Auitus, cum in Cirenunciandam hereditatem manifestauerit, is licia procuraret, heres institutus ante uita de¬

Fünfter Theil. Drittes Capitel. 992 Wo also ein Delationsrecht auf die Erben transmittirt wird, da muss jetzt für sie ex propria persona Restitution möglich sein. auch IV. Die sogenannte transmissio ex capite infantiae. Durch eine Constitution von Theodos II. und Valentinian III. vom Jahre 426 wurde verordnet: Wenn einem infans unter väterlicher Gewalt eine Erbschaft deferirt wird, so kann der parens, welcher die potestas hat, im Namen des Kindes die Erbschaft antreten. Hat er dies unterlassen, und das Kind stirbt als infans, so soll es gehalten werden, wie wenn er so angetreten und also die Erbschaft iure patrio erworben hätte (so dass also die hinter dem Kinde als institutus stehenden substituti oder Intestaterben dem Vater die Erbschaft nicht streitig machen können). Das ist also nicht eine eigentliche Transmission der Delation auf den Erben des Delaten, denn dieser Vater ist ja nicht Erbe seines Kindes geworden. Eher kann man sich nach dem späteren Recht der Peculien und der Beerbung der Kinder in potestate dieses Recht in solcher Gestalt denken, denn es ist wohl nicht zu zweifeln, dass auch jetzt in unserem Falle die Sache so angesehen werden muss, als ob der Vater im Namen des Kindes bei dessen Lebzeiten die Erbschaft angetreten hätte. So aber muss nach dem neueren Peculienrechte diese Erbschaft das Schicksal der gesammten Erbschaft des Kindes theilen und also nach Proprietät und Niessbrauch an dieselben Personen wie diese fallen. 10 DRITTES CAPITEL. Erwerb der Erbschaft. Finestres de acquirenda uel omittenda hereditate, in Praelect. Ceruariens. p. 226—489. I. Der hereditas. last. de heredum qualitate et differentia (2, 19) ; Dig. de acquirenda uel omittenda hereditate (29. 2); de suis et legitimis heredibus (38, 16); Cod. de iure deliberandi et de acquirenda uel amittenda hereditate (6, 30.) §. 529. A. Im Ganzen. G. E. Heimbach Necessarius heres, Notherbe, in d. Giess. Z. Sch. XIII, 14, 1. v. Löhr (Suus heres) im Civ. Arch. II, 14, 9. Maiansius de Voluntate necessaria in ultimis uoluntatibus, in Disp. I, 29. Arndts §. 206. ff. Böcking Grdr. III, B. §. 87. ff. Brinz §. 198. Glück VI, §. 536. XLII, §. 1487. Göschen §. 933. Mühlenbruch §. 701. Puchta §§. 496. 500. Sintenis §. 183. Vangerow §. 497. f. stionum refert in eo, qui legationis caussa cesserat, quam heredem se institutum cogno-Romae erat, et filium, qui matris delatam sceret; quia bonorum possessionem, quam possessionem absens amiserat, sine respectu procurator eius petierat, heredes Aviti ratam eius distinctionis restitutionem locum habere; habere non potuerant, ex persona defuncti requod et hic humanitatis gratia obtinendum est. stitutionem in integrum implorabant, quae 9 l. 18. §. 1. vgl. pr. C. de jur. del. ib. (6, 30. stricto iure non competiit, quia intra diem aditionis Auitus obiisset. Diuum tamen Pium 10 Anderer Meinung ist Göschen §. 945. III, 2, S. 406. contra constituisse, Maecianus libro Quae¬

Erwerb der Erbschaft. §. 530. B. Antretung und pro herede gestio. 993 In der Regel führt die Delation nur dann zu wirklichem Erwerb der Erbschaft, wenn der Erbberechtigte diesen Erwerb will und diesen Willen erklärt. Ausnahmsweise liegt aber schon in der Delation die Nothwendigkeit und Wirklichkeit des Erwerbes, so dass man in demselben Moment Erbberechtigter und Erbe wird. Letzteres ist der Fall, wenn der suus durch den Ruf des Erblassers oder des Gesetzes Erbberechtigter ist. Ebenso wenn ein Sklave durch das Testament seines Herrn zugleich Freiheit und Erbrecht erhält. 1 Daher heissen sui und Sklaven, wenn sie als Erbberechtigte zur Sprache kommen, heredes necessarii. 2 Dass es ein Interesse erhielt, necessarii und sui et necessarii zu unterscheiden, wird sich erst aus dem secundären Institut erklären, wovon in §. 542. die Rede sein muss. Den Gegensatz zu beiden bildet der extraneus oder uoluntarius heres. Wie aber der Testator durch seinen ausgesprochenen Willen den necessarius heres in einen uoluntarius verwandeln, das heisst ihm die sonst fehlende Willensfreiheit hinsichtlich seiner Beerbung geben kann (durch die Einsetzung si uolet), darüber siehe l. 12. de cond. inst. (28, 7.): I. 69. de her. inst. (28, 5.) 5 und oben §. 491. §. 530. B. Antretung und pro herede gestio. Warnkönig In wie weit ist der vom Vater zum Erben eingesetzte Pupillarsubstitut berechtigt, die eine der Erbschaften, zu welcher er berufen ist, anzunehmen, und die andere auszuschlagen? in d. Giess. Z. Sch. XVIII, 10. Scipio Gentilis de scientia heredis, in Tractatus etc., No. 2. Arndts §. 510. Böcking Grdr. III, B. §. 91. Brinz §. 199. Glück XLII, §. 1491—92. Göschen §. 934. Mühlenbruch §. 702. Puchta §. 497. f. Sintenis §. 183. Vangerow §. 498. f. Wo nun aber die Delation und die Erwerbung der Erbschaft durch den Willen des Delaten vermittelt sind, da heisst die auf die Erwerbung gerichtete 1 Man kann aber die Beerbung durch den uius, si uolet, heres esto, in necessario condisuus auch in gewissem Sinne als Normalfall tionem faciunt, ut, si nolit, heres non existat; ansehen, wenn man berücksichtigt: a) dass es nam in uoluntaria heredis persona frustra adzur vollkommenen Ausbildung des Einzelnen duntur, cum, etsi non fuerint addita, inuitus in der Familie gehört, Frau und Kind zu hanon efficitur heres. 5 ben, b) die Einrichtung der ursprünglich Rö-Proculus: Cornelius et Maeuius, uter mischen Familie (manus und seltene Emancieorum uolet, heres esto, uterque uult; Trebapation), c) die natürliche Ordnung des Todes, tius, neutrum fore heredem; Cartilius, utrumd) den natürlichen Uebergang des Vermögens que; tu cui assentiaris? Proculus: Cartilio auf die nächsten Angehörigen. assentio, et illam adiectionem uter eorum uo¬ 2 Notherben in einem uns nicht geläufigen let, superuacuam puto; id enim, etiam ea non Sinne, in welchem wir daher auch das Wort adiecta, futurum fuit, ut, uter uellet, heres nicht zu gebrauchen pflegen, während diese esset, uter nollet, heres non esset. Quod si Nothwendigkeit ursprünglich gerade die einhi ex numero necessariorum heredum essent; zige den Römern bekannte war, indem sie die tum id non frustra adiectum esse, et non solum dem Testator obliegende, auf die wir das Wort figuram, sed uim quoque conditionis conti-Notherbe beziehen, noch nicht anerkannten. nere; dicerem tamen, si uterque heres esse 3 pr. §§. 1. 2. J. h. t. uellet, utrumque heredem esse. 4 [Hermogen.] : Verba haec: Publius Maev. KELLER, Pandekten. 63

Fünfter Theil. Drittes Capitel. 994 Willenserklärung, entkleidet von der Formalität der alten Cretio, Antretung oder aditio hereditatis. Ihre Erfordernisse sind folgende: 1. Der Antretende muss von der Delation unterrichtet sein, vor Allem also von dem Tode des Erblassers Gewissheit haben, 1 ebenso auch von dem wahren Grunde der Delation, ob Intestat-Erbrecht oder Testament, und in diesem Falle, ob er pure oder unter Bedingung eingesetzt sei. 2 Dass die Delation selbst objectiv in Ordnung sein muss, versteht sich von selbst. 2. Der Antretende muss handlungsfähig sein, und zwar nicht allein zum Rechtserwerb, sondern auch zur Rechtsveräusserung, namentlich zur Uebernahme passiver Obligationen. Daher können Geisteskranke und infantes keine Erbschaft antreten.“ Unmündige, welche infantia maiores sind, nur tutore auctore. Bei einem Unmündigen, aber infantia maior in väterlicher Gewalt, welcher für sich selbst die Erbschaft nach neuerem Rechte erwerben soll, nimmt der Vater dieselbe Stelle ein wie dort der tutor. 6 Wer durch seine Antretung die Erbschaft für seinen Vater oder Herrn erwirbt, der kann nur auf dessen Befehl gültig antreten." 3. Der Delat muss in eigener Person antreten. 8 Auch der Vater oder Herr, welcher durch seine Antretung die Erbschaft erwerben würde, kann nicht statt seiner, weder in seinem noch in eigenem Namen gültig antreten. Für den infans darf jedoch der parens mit väterlicher Gewalt oder der tutor antreten. Für den Geisteskranken oder Geistesschwachen dagegen ist nicht so durch eine Ausnahme von unserer Regel, sondern auf andere Weise gesorgt, wovon unten §. 549. ff. 4. Bei der testamentarischen Succession muss die testamentifactio nicht allein zur Zeit der Delation, sondern auch zur Zeit der Antretung und in der ganzen Zwischenzeit zwischen diesen beiden Zeitpunkten vorhanden sein; denn sobald sie in dem letzteren Zeitraume wegfiele, so würde die Erbberechtigung an Jemand anderes fallen, und könnte nicht wieder zurück kehren; die Delation wäre also unwiederbringlich vernichtet. Das verhält sich mit den Veränderungen zwischen der Testamentserrichtung und der Delation ganz anders; diese sind gleichgültig, wenn die testamentifactio nur in den beiden Zeitpunkten selbst vorhanden ist. 10 Dass dasjenige, wodurch die testamentifactio bedingt wird, auch bei der Intestat-Erbfolge bei der Delation und bei der Antretung und in der Zwischenzeit erforderlich sei, zeigt l. 1. §. 4. ad SC. Tertull. (38, 17.) 11 l. 19. l. 32. pr. h. t. §. 4. (vgl. I. 79.) h. t. l. 65. pr. ad SC. Treb. l. 17. §. 1. l. 22. l. 32. §. 1. h. t. vgl. l. 6. 1.) 36, 8 l. 90. pr. h. t. l. 5. C. eod. §. 4. l. 34. pr. §. 1. eod. 9 Zufolge l. 18. C. h. t. (Valent. III. a. 426.) dd. II. 10 Man sehe über alles das §. 4. J. h. f. und II. I. 63. h.t. vgl. l. 40. de r. i. (50, 17.) §§. 9.10. ap. Schrader ad h. §., nämlich I. 62. pr. l. 6. I. de inut. stip. (3, 19.) §. 1. J. de auct. tut. (1, 21.) l. 8. l. 9. h. t. §. 2. I. 49. §. 1. l. 50. pr. l. 59. §. 4. de her. inst. l. 18. §. 4. C. h. t. (28, 5.) l. 82. h. t. l. 20. de lib. et post. (28, 2.) §. 3. I. per quas pers. (2, 9.) l. 6. pr. l. 25. 1 [Ulp.): Filio, qui mortis tempore matris

995 §. 530. Antretung und pro herede gestio. 5. Ueber das im Justinianischen Rechte verschwundene Requisit der Capacität siehe unten. 6. Die Antretung der Erbschaft darf nicht bedingt geschehen, sonst ist sie ungültig. 12 7. Die Antretung darf auch nicht bloss für einen Theil geschehen, sondern nur ganz und so weit die Delation reicht. Selbst wenn ein Erbe im Testament mehrere Portionen erhalten hat, so erwirbt er, sobald er eine angetreten hat, von selbst und nothwendig die übrigen. Für diese geschah auch gar keine neue Delation (z. B. wenn eine Portion pure, eine andere bedingt gegeben war, und nun die Bedingung eintritt), woraus denn ganz von selbst folgt, 13 dass der Erbe z. B. die Erfüllung der Bedingung der zweiten Portion gar nicht erlebt zu haben braucht, um sie zu transmittiren. 14 Ganz gleich ist es in dieser Beziehung auch, ob demjenigen, welcher eine Portion erworben hat, die andere ex institutione oder ex substitutione, und zwar ex uulgari oder ex pupillari zufalle. 15 8. Die Form der Erklärung des Willens, Erbe zu werden, ist ganz gleichgültig, doch pflegt man vorzugsweise von adire zu reden, wo die Erklärung ausdrücklich geschieht; dagegen von pro herede gerere, wo jene Absicht durch schlüssige Handlungen ausgedrückt wird. Als solche gilt aber keine absolut nach ihrer bloss äusserlichen Erscheinung; die darin bethätigte Absicht ist allein das Entscheidende. Reell ist die Wirkung des adire und des pro herede gerere ganz dieselbe. 16 Der wirkliche Wille, Erbe zu werden, ist so sehr entscheidend, dass Jemand, der die ausdrückliche Erklärung, worin die Antretung besteht, sogar äusserlich gemacht und von sich gegeben hat, aber nur zum Schein und ohne jenen Willen zu haben, dennoch nicht Erbe wird. 17 17 Dass dasselbe der Fall ist, wenn er abciuis Romanus fuit, si ante aditam hereditasichtlich nur zum Schein pro herede gerirt, tem in seruitutem deducatur, legitima hereditas non defertur, nec si postea liber factus liegt von selbst in dem oben Gesagten. Beides kann z. B. in Folge von Zwang zur Antresit, nisi forte seruus poenae effectus beneficio tung geschehen, I. 6. §. 7. h. t. Doch wird sich Principis sit restitutus. diese Ungültigkeit wohl eher im Falle von pro 12 l. 77. de r. i. (50, 17.) l. 51. §. 2. h. t. herede gerere als von ausdrücklichem adire 13 Was Göschen III, 2, S. 381. als etwas direct einstellen, da die Römer namentlich bei Anomales ansieht. 14 Anders, wenn die Erbtheile durch eine eingetretenem Zwang geneigter sind, den Willen als solchen direct als vorhanden anzunehsubiecta persona erworben werden sollen, da men, aber gegen seine rechtlichen Wirkungen findet begreiflich für jeden neue Delation Statt in integrum restitutio eintreten zu lassen. I. 85. l. 2. l. 53. pr. l. 80. §. 1—3. h. t. l. 20. C. eod. h. t. l. 21. §. 5. quod met. ca. (4, 2.) 15 l. 35. pr. (l. 59. l. 76. pr. h. t. d. l. 20. C. eod. Ueber diese Restitution siehe unten §. 543. Ueber die alte cretio als formale Antretung 16 §. ult. I. I. 20. pr. §. 1. I. 69. l. 88. h. t. l. Gai. 2, 164—78. Ulp. 22, 25—34. etc. 14. §. 8. de religios. (11, 7.) 63*

996 Fünfter Theil. Drittes Capitel. II. Der bonorum possessio. §. 531. A. Im Ganzen. Dig. de bonorum possessionibus (37, 1); si tabulae testamenti exstabunt (37, 2); de bonorum possessionibus secundum tabulas (37, 11); de successorio edicto (38, 9); quibus non competit bonorum possessio (38, 13); al ex legibus senatusueconsultis bonorum possessio detur (38, 14); quis ordo in possessionibus seruetur (38,15); de suis et legitimis heredibus (38, 16); Cod. de bonorum possessione secundum tabulas (6, 11.) Puchta §. 501. Vangerow §. 500. siehe oben §. 458. Es liegt in der allgemeinen Natur der bonorum possessio, dass es keinen bonorum possessor necessarius geben kann, sondern nur einen uoluntarius, welcher durch ausdrückliche Erklärung vor dem Magistrat das ihm deferirte prätorische Erbrecht (das zugleich auch ein civiles sein kann) acceptirt, und so gleichsam die Erbschaft coram praetore antritt, sich die prätorischen Schutzmittel sichert, und jede weitere Delation an die ihm Nachgehenden ausschliesst. Von jeher fand dabei ein petere bonorum possessionem von der einen und ein dare von der anderen Seite Statt. Competent waren dazu nur die höheren Magistrate, in Rom der Prätor, in den Provinzen der Präses, nicht aber die geringeren Magistrate, wie sie die Italischen Städte in der Kaiserzeit hatten. Ursprünglich ging eine gewisse caussae cognitio vor sich, nicht bloss hinsichtlich des Todes des Erblassers, sondern es war bei der bonorum possessio secundum tabulas auch Vorweisung des prima facie formell gehörig beschaffenen Testamentes erforderlich, wobei vorzüglich auf den Bestandtheil der civilen Form, der in den sieben Siegeln bestand, gesehen wurde; dann auch Bescheinigung, dass der Testator als frei und Bürger und paterfamilias gestorben sei; natürlich auch, dass der Petent in dem Testament zum Erben eingesetzt sei; — bei der bonorum possessio intestati ausser jenem Status wohl auch Bescheinigung des Verwandtschaftsverhältnisses und dergleichen. Dagegen brauchte nicht Alles weiter in's Klare gesetzt zu werden, wovon das Erbrecht des Petenten ex testamento oder ab intestato abhing, denn die Ertheilung der bonorum possessio war ja doch immer nur eine provisorische, nicht eine definitive Anerkennung des Erbrechtes, worüber immerhin noch ordentliche Erörterung nachher vorbehalten blieb. Doch je mehr sich der Gesichtskreis des Prätors ausdehnte, und je mehr die bonorum possessio gegenüber dem civilen Erbrecht zu einem selbstständigen System erwuchs, desto mehr wurde die Ertheilung der bonorum possessio statt einer provisorischen auch noch zu einer bloss hypothetischen Anerkennung des Erbrechtes, und es verschwand oder trat doch immer mehr auch jene prima facie-Cognition zurück, so dass bei den classischen Juristen schon als Regel gilt, dass die bonorum possessio, oder caussae cognitio ohne Decret, nicht pro tribunali, sondern nur de plano, ex edicto ertheilt wurde So wurde aus dem petere und dare der bonorum possessio mehr ein fast einseitiges agnoscere, und die Ertheilung der bonorum possessio caussa cognita und ex decreto zu einer wahren Ausnahme für die Fälle, wo die Bestimmungen Gai. 2, 147. Ulp. 23, 6.

§. 532. B. Die bonorum possessio ex decreto insbesondere. 997 des Edictes nicht auszureichen und in und mittelst der Jurisdiction einer Erweiterung zu bedürfen schienen. 2 Da nun die Agnition der bonorum possessio im prätorischen Rechte diese Stelle einnimmt wie im Civilrechte die Antretung, so versteht sich auch, dass die Agnition nur dann von Jemanden wirksam geschehen kann, wenn kein Delat in dem vorgehenden Grade oder der vorhergehenden Klasse vorhanden ist. Dem Nichtvorhandensein aber kommt gleich der Ablauf der diesem Grade oder dieser Klasse gesetzten Frist, ohne dass eine Meldung erfolgt wäre, ebenso das Ausschlagen von Seite der Vorhandenen. Ganz der späteren Zeit angemessen wurde durch l. fl. C. qui admitti ad b. p. po. (6, 9. Constantinus II. a. 350—62.) in dem äusseren Verfahren Folgendes geändert: Es bedarf gar keines Gesuches mehr um die bonorum possessio (petere), sondern es genügt, dass der bonorum possessor vor der Obrigkeit auf irgend welche Weise zu erkennen gibt, dass er die Erbschaft haben wolle, und diesen Willen soll man schon eventuell, ehe die Frist läuft, das heisst also vor der Delation, kund geben dürfen. Auch die geringeren Magistratspersonen sollen zur Abnahme dieser Erklärung competent sein. Stellvertretung bei der Agnition war schon im alten Rechte zulässig. §. 532. B. Die bonorum possessio ex decreto insbesondere. Eg. v. Löhr Bonorum possessio decretalis, in Grolman's Mag. f. Phil. u. G. d. R. u. d. Gsgbg. II, S. 437—50. und IV, 21. Aueranius ad L. 8. De inoff. test. — Bonorum possessio litis ordinandae gratia cur inuenta, quibus sit necessaria etc., in Interpp. 1, 8. Puchta §§. 501. 451. Vangerow §. 400. siehe oben §. 458. Von der bonorum possessio, welche ausnahmsweise nur caussa cognita durch wirkliches Decret ertheilt wird, und wo der Anfall und die Erwerbung deswegen in eins zusammen fällt, weil das Edict zusammen mit den thatsächlichen Verhältnissen des Falles nicht genügt, um den Anfall zu begründen, sondern hiezu noch ein besonderes Decret, also eine Ausdehnung des Edictes auf den concreten Fall durch die Jurisdiction erforderlich ist, sehe man folgende Erwähnungen in den Quellen: a) Allgemeine : l. 1. §. 7. de success. ed. (38, 9.) 1 2 l. 2. §§. 1. 2. quis ordo (38, 15.) l. 3. §. 8. wordenen Delation zu laufen an. §. 8—10. J. de b. p. (37, 1.) l. 1. §. 4. si tab. test. (37,2.) l. 1. h. t. l. 1. §§. 12. 13. de success. ed. (38, 9.) l. 4. §. 1. quis ordo (38, 15.) §§. 6. 7. 10. de success. ed. (38, 9.) — So wird in l. 15. §. 1. de cur. fur. (27, 10.) auch in dem 4 Siehe z. B. l. 2. l. 5. §. 1. unde legitimi (38, ganz anderen Falle, wo es sich um das priuile-7.) ferner l. 1. §. 3. si tab. test. (37, 2.) l. 4. pr. gium pupilli und dergleichen für Forderungen quis ordo (38, 15.) an Tutor oder Curator handelt, unterschie-5 Vgl. l. 7. §. 3. C. de curat. fur. (5, 70.) Ueber die ältere solennitas siehe: I. 1. l. 2. C. den, ob dasselbe ex edicto zustehe, oder decreto ertheilt werde. comm. de success. (6, 59.) 3 Diese Frist war bekanntlich in der Regel 6 l. 3. §. 7. 1. 7. §. 1. l. 11. l. 16. de b. p. (37, 100 Tage, für Descendenten und Ascendenten 1.) l. 7. C. qui admitt. ad b. p. (6, 9.) l. 48. de a. v. o. h. (29, 2.) l. 18. §. 4. C. de iur. delib. (6,30.) des Erblassers ein Jahr; sie war tempus utile und fing erst von dem Zeitpunkt der kund ge-1 [Ulp.): Decretalis bonorum possessio an

998 Fünfter Theil. Drittes Capitel. b) Besondere: 1. l. 14. §. 1. de b. p. c. t. (37, 4.) 2 (erster Fall). 2. l. 6. §. 4. eod. 3. l. 14. §. 1. eod. (zweiter Fall). 4. l. 4. de coniung. c. emanc. lib. (37, 8.) 5 5. l. 84. de a. v. o. h. (29, 2.) 6 §. 533. III. Die Erbschaft vor dem Erwerb. Deliberation. Dig. de iure deliberandi (28, 8); Cod. de iure deliberandi et de adeunda uel acquirenda hereditate (6. 30); Nou. 164. v. Vangerow Revision der neueren Theorieen über gesetzliche Deliberationsfrist, im Civ. Arch. XXII, 7. Jhering die Lehre von der hereditas iacens, in s. Abhandlungen No. 3. C. F. Alb. Koeppen, de natura hereditatis nondum aditae. Diss. inaug. Berolini 1850. Arndts §. 465. Böcking Grdr. III. B. S. 92. f. Brinz §. 193. Glück VI, §. 536. XLI, §. 1466—67. Göschen §. 935. Kierulff §. 8. S. 129. 152. Mühlenbruch §§. 703. 621. Puchta §. 447. Sintenis §. 184. f. Vangerow §. 394. Die Erbschaft, wie sie durch den Tod des Erblassers ensteht, bildet zunächst eine Masse von Vermögensverhältnissen, welche ihr Subject verloren haben, und also zunächst herrenlos sind, welche aber in ihrer Gesammtheit auf ein neues Subject warten, und zwar auf ein solches, welches, ein Mal gegeben, als blosse Fortsetzung des gewesenen Subjectes gelten soll. eorum; hoc enim uerius est, post mortem eorepudiari possit, uideamus. Et quidem diebus rum emancipatum non admitti. finiri potest; sed repudiari eam non posse, ue¬ 4 Vgl. l. 17. eod. l. 3. §. 9. l. 21. §. 1. eod. rius est, quia nondum delata est, nisi cum 5 Modest.: Emancipato quis filio retinuit fuerit decreta; rursum, posteaquam decreta ex eo nepotes in potestate, filius emancipatus est, sera repudiatio est, quia quod acquisitum susceptis postea liberis decessit; placuit, in est, repudiari non potest. aui potestate manentes simul cum his, qui post 2 African.: Filius in adoptiua familia uxore emancipationem nati sunt, decreto bonorum ducta filium sustulit, eumque post mortem papossessionem accipere, manente eo, ut, si uetris adoptiui emancipauit; hunc nepotem conlit auus sibi per nepotes acquiri, bona sua contra tabulas aui naturalis decreto posse petere ferat, aut nepotes emancipet, ut sibi emolubonorum possessionem respondit. Item si mentum paternae hereditatis acquirant; idque filius emancipatus sublato filio et emancipato ita Diuus Marcus rescripsit, vgl. I. 7. de b. p. c. arrogandum se dederit, et mortuo adoptiuo t. (37, 4.) l. 5. §. 1. l. 6. si tab. test. (37, 2.) patre decesserit, et contra patris, et contra aui 6 Papin.] : Ventre praeterito si filius, qui tabulas ex decreto hunc admitti, minime dubifuit emancipatus, aut exter heres institutus tari debere, ne alioquin ab omnium bonis exsit, quamdiu rumpi testamentum potest, non cluderetur. defertur ex testamento hereditas; sed si uacuo uentre mulier fuit, et incerto eo filius in fami¬ 3 Paull.: Si filius emancipatus in adoptiua lia retentus uita decessit, heres fuisse intellifamilia nepotem sustulerit, ne nepos quidem gitur; emancipatus aut exter non aliter posad bonorum possessionem aui naturalis ueniet. sunt hereditatem quaerere, quam si non esse Sed etsi emancipatus filius procreatis nepotipraegnantem sciant. Ergo si uentre pleno sit bus in adoptionem se dederit, ut eum filii semulier, nonne iniquum erit, interea defunctum quantur, idem erit. Plane si is, qui apud adofilium heredi suo relinquere nihil? Et ideo ptiuum auum procreatus est, emancipatus sit, decreto filio succurrendum est, quia, siue fraueniet ad bonorum possessionem aui naturalis. ter ei nascatur, siue non nascatur, patri heres Adoptio tamdiu nocet, quamdiu quis in familia futurus est. Eademque ratio facit, ut emancialiena sit. Ceterum emancipatus ad bonorum pato quoque subueniri debeat, qui alterutro possessionem parentum naturalium uenit, sed casu rem omnimodo habiturus est. emancipatus uiuis iis, non etiam post mortem

999 §. 533. Die Erbschaft vor dem Erwerb. Deliberation. Es ist daher sehr natürlich, dass diejenigen Entwickelungen, deren ein Vermögen oder einzelne seiner Bestandtheile ohne unmittelbare Thätigkeit des Subjectes fähig ist, auch während dieser Zwischenzeit für möglich gelten. 1 Dahin gehört auch der Satz, dass eine Usucapion sogar iacente hereditate vollendet werden kann. Ganz besonders reichhaltig und lebhaft konnte diese Entwickelung bei den Römern mittelst des Erwerbes durch Sklaven vor sich gehen, und wo dabei neben dem unmittelbaren Dasein und der unmittelbaren Erwerbsthätigkeit des Sklaven irgend eine mittelbare Rücksicht auf den dominus und dessen Beschaffenheit und Rechtsfähigkeit augenblicklich eintrat und etwa die Möglichkeit eines Erwerbes bedingte, da fingirte man mit einer gewissen Facilität die Fortdauer des Erblassers, und beurtheilte nach seiner ehemaligen Fähigkeit die Möglichkeit des fraglichen Erwerbes und dergleichen. 2 Sobald dagegen eine selbstständige Thätigkeit des Vermögenssubjectes selbst für den Erwerb und dergleichen erforderlich war, oder die Person des wirklichen Inhabers des zu erwerbenden Rechtes für dessen Wesen und Bestand entscheidend war (dieses z. B. beim ususfructus), so konnte bis zum Vorhandensein des Erben der Erwerb und dergleichen nicht vor sich gehen. s Schon in dem Gesagten liegt übrigens eine Bestärkung der oben §. 456. versuchten Widerlegung des sehr verbreiteten Satzes, dass die hereditas iacens geradezu als eine juristische Person gegolten habe oder gelten müsse. Deliberation. Die Zeit der Antretung war, wie schon oben §. 458. bemerkt, von Alters her durch keine allgemeine Rechtsregel beschränkt, es gab für diese Handlung keine gesetzliche Frist. Dagegen brachte die Testamentssitte eine Frist mit sich, welche durch die Formel der cretio von dem Testator gesetzt und durch Androhung des Verlustes der Erbschaft (ganz eigentlich der Delation) bekräftigt zu werden pflegte. Das scheint in der classischen Zeit oft auch ohne eigentliche cretio so 1 Beispiele siehe in l. 13. §. 5. quod ui (43, obtinet, et recte dicetur, heredi quoque competere et ceteris successoribus, siue antequam 24.) [Ulp.]: Quaesitum est, si, cum praedium interim nullius esset, aliquid ui aut clam fasuccesserit, siue postea aliquid sit ui aut clam admissum. I. 13. §. 2. ad leg. Aquil. (9, 2.) l. ctum sit, an postea dominio ad aliquem deuoluto, interdicto locus sit; utputa hereditas 21. §. 1. de neg. gest. (3, 5.) 2 l. 31. pr. de her. inst. (28, 5.) testamentifaiacebat, postea adiit hereditatem Titius, an ei ctio e persona defuncti. — l. 52. eod. l. 116. interdictum competat? Et est apud Viuianum saepissime relatum, heredi competere hoc in¬ §. 3. de legat. 10. (30.) 3 I. 61. pr. l. 33. de a. r. d. (41, 1.) l. 1. §. 2. terdictum eius, quod ante aditam hereditatem factum sit. Nec referre, Labeo ait, quod non quand, dies usufr. (7, 3.) l. 16. §. 1. quando dies legat. (36, 2.) — Auch anderweite Suspension scierit, qui heredes futuri essent; hoc enim des Erwerbs (z. B. wenn der seruus hereditaposse quem causari etiam post aditam heredirius stipulirt) siehe in l. 73. §. 1. de v. o. (45, tatem. Ne illud quidem obstare, Labeo ait, 1.) (Paull.] : Si seruus hereditarius stipulatus quod eo tempore nemo dominus fuerit; nam et sit, nullam uim habitura sit stipulatio, nisi sepulcri nemo dominus fuit, et tamen si quid adita hereditas sit, quasi conditionem habeat. in eo fiat, experiri possum Quod ui aut clam. Idem est et in seruo eius, qui apud hostes est. Accedit his, quod hereditas dominae locum

Fünfter Theil. Drittes di 1000 vorgekommen zu sein, dass man einfach den secundus heres ernannte auf den Fall, dass der primus nicht binnen einer bestimmten Frist antreten würde. Dem Mangel einer gesetzlichen Frist pflegte aber der Prätor auf Verlangen der Creditoren, Legatare, substituti und nachgehenden Intestaterben abzuhelfen durch eine Frist (spatium deliberandi), welche er dem Delaten anberaumte, und ihr durch denegatio actionum und dergleichen Kraft verlieh. 5 Im Justinianischen Rechte stellte sich dieses Verhältniss so: Während der Frist, welche dem Delaten für Fertigung des Inventars vergönnt war, braucht er sich über die Antretung nicht zu erklären, und Niemand hat das Recht, ihn dazu zu drängen. Nach Ablauf dieser Frist muss er sich dagegen sogleich erklären, wenn er nicht jetzt um eine eigene Deliberationsfrist nachsucht, und zwar bei dem Kaiser oder bei einem Magistrat oder Gericht. Das Maximum derselben ist 9 Monate, der Kaiser kann 1 Jahr geben. Wiederholtes Fristgesuch soll gar nicht berücksichtigt werden. 8 Unterlässt er die Erklärung, indem er keine Deliberationsfrist nachgesucht oder die ausgewirkte hat verstreichen lassen, so wird nun die Erbschaft als angetreten oder als ausgeschlagen angesehen, je nachdem es Gläubiger oder Legatare, oder aber Substitute oder Intestaterben sind, welche auf die Erklärung gedrungen haben." Dass jedem Delaten ipso iure eine einjährige Deliberationsfrist zustehe, nach deren Ablauf ihm noch erst das obige Gesuch um 9—12 Monate frei stehe, ist ein Irrthum, der aus falscher Interpretation von l. 19. C. h. t. entsprungen ist. In der Zwischenzeit zwischen Delation und Antretung oder Ausschlagung steht dem Delaten die Verwaltung der Erbschaft zu. Demnach ist er befugt, die Schriften einzusehen, nöthige Verwendungen, Veräusserungen, Zahlungen und dergleichen vorzunehmen, kurz Alles zu thun, was dem Interesse des künftigen Erben, wer der sein möge, angemessen und zugleich dringend er-10 scheint. Ist der Delat Kind des Erblassers, so gehören ihm auch Alimente aus der Erbschaft. 11 IV. Wirkungen des Erwerbes. §. 534. A. Im Ganzen. Marezoll Nou. 115. c. 5, in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV., 11, 8. Arndte s. se Böcking Grdr. III. B, §§. 96. 105. Brinz §. 156. Glück VI, §. 541. Göschen §. 936. f. Keller Inst. §. 316. Mühlenbruch §. 706. Puchta §. 507. Sintenis §. 190. Vangerow §. 501. Der Erbe succedirt in uniuersum ius defuncti, das heisst er setzt hinsich lich der sämmtlichen Vermögensverhältnisse, activ und passiv, dessen Person 4 9 l. fl. §. 14. C. h. t. d. l. 69. k. t. I. 72. h.t. I. 69. h. 1. 10 l. 5. pr. §. 1. de iure delib. (28, 8.) Le Siehe unten §. 535. 7. §. 3. eod. l. 28. h. t. 7 l. fl. §. 11. C. h. t. 11 1. 9. de iur. delib. (28, 8.) l. fl. §. 13. C. h. t.

1001 §. 535. a. Beneficium inuentarii. fort. Wo der Erblasser Berechtigter, wo er Verpflichteter war, da ist es jetzt der Erbe. Dieselben Klagen stehen ihm und gegen ihn direct zu, so dass die intentio aller in ius concipirten Klagen jetzt seinen Namen aufnimmt. Der bonorum possessor unterschied sich von dem Erben nur dadurch, dass in den Klagen für und gegen ihn die Fiction „si heres esset“ eingeschoben wurde. 1 Dabei kommt es gar nicht darauf an, wie viel Activen und wie viel Passiven auf den Erben von dem Erblasser her gekommen seien; jener haftet für die Schulden des Erblassers, wie wenn er schon bei Eingehung derselben an dessen Stelle gestanden hätte oder wie wenn jetzt der Erblasser an seiner Stelle stände. So müssen jetzt auch von selbst alle Schuldverhältnisse, welche zwischen dem Erblasser und dem Erben bestanden hatten, durch Confusion untergehen. Nur der seruus cum libertate heres scriptus konnte es von dem Prätor erlangen, dass die Erbschaft von seinem späteren eigenen Erwerb gesondert und allein mit Ausschluss von diesem für die Schulden des Erblassers haftbar gemacht würde. Dann erhielten die milites vom Kaiser Gordian das Privilegium, für die Schulden, bloss so weit die Erbschaft reichte, zu haften. 5 B. Insbesondere. §. 535. a. Beneficium inuentarii. Nou. 1. c. 2. Marezoll C. 22. §. 1. C. 6. 30; im Civ. Arch. VIII, 10, 6. Arndts §. 523. Böcking Grdr. III. B, §. 108. Brinz §. 158. Glück XLI, §. 1468—72. Göschen §. 938. Keller a. a. O. Mühlenbruch §. 708. Puchta §. 508. Sintenis §. 185. Vangerow §. 502. Zu Erreichung des Vortheils, für die Schulden der Erbschaft, nur so weit diese reiche, zu haften, eröffnete Justinian jedem Erben den Weg, nämlich mittelst Fertigung eines Erbschaftsinventars. Das ist das sogenannte beneficium inuentarii, worüber in l. fi. C. de iur. del. (6, 30.) 1 Folgendes vorgeschrieben wurde: a) Sobald der Erbe den Anfall erfährt, so muss er binnen 30 Tagen die Fertigung des Inventars anfangen und sie binnen weiteren 60 Tagen (also von 1 l. 37. h. t. l. 1. C. si cert. pet. (4, 2.) euenit, ut inanis obligatio aditione hereditatis 2 l. 8. pr. h. t. confirmetur; nam si heres, qui restituerit ex Trebelliano hereditatem, fideicommissario he-3 l. 7. C. de pact. (2, 3.) l. 5. C. de hered. act. res exstiterit, uel mulier, quae pro Titio inter¬ (4, 16.) l. 71. pr. de fidei. (46, 1.) l. 75. und ganz besonders zu beachten l. 95. §. 2. de solut. cesserat, eidem heres exstiterit, incipit obligatio ciuilis propter hereditatem eius, qui iure (46, 3.) Papin.]: Aditio hereditatis nonnuntenebatur, auxilium exceptionis amittere; etquam iure confundit obligationem, ueluti si enim inconditum est, subuenire sexui mulieris, creditor debitoris, uel contra debitor creditoquae suo nomine periclitetur. ris adierit hereditatem; aliquando pro solutione cedit, si forte creditor, qui pupillo sine 4 l. 1. §. ult. de separ. (42, 6.) §. 1. I. de her. tutoris auctoritate numos crediderat, heres ei qual. et diu. (2, 19.) 5 l. fl. pr. §. ult. C. de iur. delib. (6, 30.) exstitit; non enim quanto locupletior pupillus 1 factus est, consequeretur, sed in solidum crec [Vgl. Nou. 1.]. 1. und §. 6. J. de her, qual. ditum suum ex hereditate retinet; aliquando et diu. (2, 19.)

1002 Fünfter Theil. Drittes Capitel. dem ersten Zeitpunkt an binnen 90 Tagen) vollenden. Ist er jedoch von dem Orte, wo die Erbschaft ganz oder zum grösseren Theile sich befindet, entfernt, so kann er statt dieser Fristen 1 Jahr vom Todestage des Erblassers ansprechen. Er soll Tabularii zuziehen, selbst das Inventar unterschreiben und dabei den Gesammtbetrag der Erbschaft angeben, auch die Versicherung beifügen, dass nichts unterschlagen sei. Wenn er nicht schreiben kann, so soll er mit einem Kreuze zeichnen und von einem eigens hiefür zugezogenen tabularius vor Zeugen unterschreiben lassen. Auch soll er die anwesenden Legatare und Fideicommissare bei Fertigung des Inventares zuziehen. Die abwesenden und ausbleibenden soll er durch wenigstens drei Zeugen vertreten lassen. Heutzutage pflegt das Inventar gerichtlich aufgenommen zu werden, wodurch jene Formen überflüssig werden. b) Durch Fertigung eines solchen Inventares sichert sich nun der Erbe, wenn er nicht etwa Deliberationsfrist nachgesucht hat, folgende Vortheile: 1. Er braucht sich während der Frist über die Annahme der Erbschaft nicht zu erklären. 2. Er haftet ein für alle Mal für die Erbschaftsschulden nur so weit, als die Erbschaft reicht. 5 3. Dabei darf er seine eigenen Forderungen an den Erblasser wie fremde liquidiren, so wie er auch seine Schulden an den Erblasser wie ein anderer Schuldner zu tilgen hat. 6 4. Bei der Bezahlung der Erbschaftsgläubiger, Legatare und Fideicommissare braucht er sich um deren Rang, nach welchem sie Befriedigung fordern können, nicht zu bekümmern, sondern diese haben das unter einander selbst auszufechten, wie denn selbst die Pfandrechte an Erbschaftssachen, welche er zur Befriedigung solcher Personen verkauft hat, gegen den Käufer nicht verfolgt werden können, sondern dafür nur die Befriedigten zu suchen sind. 5. Legatare und Fideicommissare können von ihm nur Erfüllung verlangen, wenn liquides Vermögen (nach Tilgung der Schulden) übrig bleibt. Auch dann steht ihm der Abzug der Falcidia zu. Beides übereinstimmend mit dem alten Recht. 8 c) Durch unterlassene oder ungehörige Fertigung des Inventars verliert der Erbe nicht allein die unter litt. b) 1—4. erwähnten besonderen Vortheile, sondern auch das gedoppelte, unter 5. erwähnte alte gemeine Recht jedes Erben, was seinen natürlichen Grund darin findet, dass seinen Angaben über den Betrag der Erbschaft kein Glauben geschenkt wird. Wenn er aber Deliberationsfrist ausgewirkt, dabei aber das Inventar gehörig gefertigt hat, so haftet er für die Schulden in solidum, geniesst jedoch die Falcidia. 6 §. 9. ib. 2 d. l. fl. §§. 2. 3. §. 4—8. ib. d. l. fl. §. 14. 8 §. 4. ib. d. §. 14. §. 14. ib. Nou. 1. c. 2. §. 2. §. 4. ib.

1003 §. 536. b. Separatio bonorum. d) Den Soldaten dagegen kommen die Vortheile des Inventars zu gute, auch wenn sie ein ungehöriges oder gar kein Inventar gefertigt haben. 1 Schliesslich ist betreffend die Folgen des Erwerbes der Erbschaft überhaupt Folgendes zu erinnern: 1. Ueber die Continuität der Repräsentation nach ein Mal geschehenem Erwerb der Erbschaft siehe oben §. 456.11 2. Die Rechte und Verbindlichkeiten, welche gar nicht oder nur mit Beschränkung auf die Erben übergehen, werden im allgemeinen und besonderen Theil an ihrem Orte angegeben. 3. Specielle Veräusserungsverbote beziehen sich nicht auf die Succession durch Erbgang. 12 4. Von den durch Legate und dergleichen begründeten Ausnahmen von dem Uebergang auf die Erben hinsichtlich einzelner Rechte und Sachen ist in der Lehre von den Vermächtnissen zu handeln. §. 536. b. Separatio bonorum. Dig. de separationibus (42, 6.) Spangenberg siehe §. 267. Fritz über die 1. 1. §. 9. D. De separationibus (peculium castrense), im Civ. Arch. XII, 17. Ferd. Schmidt De iure separationis Diss. I. Lipsiae 1815. Arndts §. 524. Böcking Grdr. III. B, §. 107. Brinz §. 157. Göschen §. 939. Keller a. a. O. Mühlenbruch §. 707. Puchta §. 509. Sintenis §. 186. Vangerow §. 503. Die Idee der Universalsuccession bringt es nothwendig mit sich, dass man die Erbschaft als einen Gesammtwerth denkt, der dadurch heraus kommt, sich dass man den Werth der Passiven von dem der Activen abzieht. Die Erbschaft kann und soll für den Erben nur so weit Gewinn sein, als bei dieser Subtraction ein positiver Rest bleibt, und es ist ein abnormes und verwerfliches Verhältniss, wenn der Erbe ohne Tilgung der Passiven sich die Activen zu nutze machen würde. Hiezu kommt ein anderer Gedanke: Wer Creditor eines Anderen wird, muss dabei ausschliesslich oder neben Anderen immer für seine Befriedigung ein gewisses Vertrauen auf die ökonomische Persönlichkeit seines Schuldners setzen. Diese gehört daher zum Wesen seines Rechtsverhältnisses, und es kann ihm ohne seinen Willen nie ein anderer Schuldner substituirt werden. Er muss den Vortheil davon haben, wenn er mit Grund sein Vertrauen auf diese Person gesetzt hat, wie er auch die Gefahr trägt, wenn er sich über die gegenwärtige Oekonomie oder die künftige Führung derselben in dem Schuldner getäuscht hat. Diese Chance des ökonomischen Gesammtschicksales des Schuldners soll redem, et res, cuius aliquis commercium non 10 §. ult. d. l. fl. habet; nam etsi legari ei non possit, tamen 11 Vgl. l. 138. pr. l. 193. de r. i. (50, 17.) l. heres institutus dominus eius efficitur. — Es 54.h. t. (Morentin.: Heres quandoque adeunheisst hier blos „quaedam," um die Ueberdo hereditatem, iam tunc a morte successisse tragung, welche etwa in Folge der inneren defuncto intelligitur. Natur des fraglichen Rechtes, z. B. ususfrul 12. 62. de a. r. d. (41, 1.) Paull.: Quaectus, ganz unmöglich ist, auszuschliessen. dam, quae non possunt sola alienari, per uniuersitatem transeunt, ut fundus dotalis ad he¬

1004 Fünfter Theil. Drittes Capitel. ihm auch durch dessen Tod nicht entzogen werden. Zwar bekommt er jetzt den Erben zum Schuldner, weil er sonst gar keinen mehr hätte, aber so lange, bis er zu diesem Personenwechsel ausdrücklich oder stillschweigend seinen Willen hergegeben hat, soll ihm noch immer frei stehen, sich an seinen todten Schuldner, das heisst an dessen Erbschaft zu halten, den neuen und lebenden, das heisst den Erben von der Hand zu weisen und die ökonomische Identificirung von beiden, das heisst die Vermischung der Erbschaft mit dem Vermögen des Erben zu verbitten. Das praktische Interesse dieses Satzes besteht in der dadurch begründeten Möglichkeit, den Creditoren eines (absolut oder vergleichungsweise) solventen Schuldners vor der Insolvenz des Erben Schutz zu gewähren. Das ist der Sinn der prätorischen separatio bonorum, deren nähere Bestimmungen folgende sind: Die Gläubiger eines Verstorbenen, alle oder einzelne, können kraft dieses beneficium separationis verlangen, erst aus der Erbschaft vollständig befriedigt zu werden, ehe davon irgend etwas an die Creditoren des Erben gelangen darf. Wenn sie aber von dieser Befugniss Gebrauch machen, so verlieren sie jeden Anspruch an den Erben und sein Vermögen für das etwa aus der Erbschaft nicht Erhältliche, selbst wenn der Erbe solvent wäre, und nur Gründe, wie sie zur in integrum restitutio hinreichen, können eine Ausnahme hievon rechtfertigen. Es liegt grösstentheils schon in dem Gesagten, dass das ius separationis cessirt : a) Für diejenigen Erbschaftsstücke, welche schon so mit dem Vermögen des Erben vermischt sind, dass sie nicht füglich wieder ausgeschieden werden können. Auch wenn er bona fide die Erbschaft verkauft hat. S b) Wenn der Erbschaftsgläubiger durch Novation, Annahme von Bürgen oder Pfändern oder sonst seine Gesinnung bethätigt oder ausgedrückt hat, den Erben als seinen Schuldner anzunehmen. Dafür gilt aber nicht, wenn er seine bestrittene Forderung gerichtlich gegen ihn einklagte, denn für rechtliche Durchfechtung seiner Forderung ist ja der Erbe sein einziger möglicher Gegner. c) Nach Ablauf von fünf Jahren seit dem Erwerb der Erbschaft. 5 Dass übrigens nach l. 3. pr. §. 1. h. t. 6 der Creditor sich an Erbschaft tio impetrabitur petente eo, cui fideiussor 1 l. 1. §§. 1. 3. 16. 17. l. 3. §. 2. l. 5. h. t. 2 dd. II. l. 1. §. 12. h. t. fuerat obligatus, siue solus sit hereditarius 3 l. 2. h. t. Verpfändung von Erbschaftscreditor, siue plures; neque enim ratio iuris, (quae) caussam fideiussionis propter princistücken wird aber durch Separation rückpalem obligationem, quae maior fuit, exclusit, gängig, l. 1. §. 3. h. t. damno debet afficere creditorem, qui sibi dilil 4. 1. §§. 10. 11. 15. l. fl. h. t. l. 2. C. de reb. genter prospexerat. §. 1. Quid ergo, si bonis auct. iud. (7, 72.) So können die einen Erbfideiussoris separatis solidum ex hereditate schaftsgläubiger die separatio verwirken, die stipulator consequi non possit? utrum portio anderen nicht, l. 1. §. 16. h. t. 5 l. 1. §. 13. h. t. cum ceteris heredis creditoribus ei quaerenda erit, an contentus esse debebit bonis, quae 6 Papin.): Debitor fideiussori heres exstitit, separari maluit? Sed cum stipulator iste, non eiusque bona uenierunt; quamuis obligatio adita fideiussoris a reo hereditate, bonis fidefideiussionis extincta sit, nihilominus separac. Verhältniss mehrerer Miterben. §. 537. 1. Ueberhaupt. 1005 und Erben zugleich halten kann, wenn sein Schuldner Erbe seines Bürgen geworden ist, liegt ganz in der Regel, denn da das Princip der Separation gerade die Aufhebung der Identität zwischen Erblasser und Erben ist, so folgt ja nothwendig, dass jede dieser beiden Forderungen unversehrt stehen bleibt. Uebrigens steht das beneficium separationis auch den Legataren und Fideicommissaren zu. 8 Dagegen natürlich nicht den Creditoren des Erben, es wäre denn, dass die Regeln über das in fraudem creditorum gestum oder die Grundsätze der in integrum restitutio (hinsichtlich der Antretung) ihnen zur Seite ständen. Auch gegen Fiscus und municipales findet separatio Statt. 10 Bei Beerbung e pupillari testamento steht den Creditoren des Pupillen und des Vaters separatio zu. 11 Wenn B. den A., und C. den B. beerbt hat, so können die Creditoren des A. gegen die von B. und C. die separatio verlangen, die des B. nur gegen die des C. 12 c. Verhältniss mehrerer Miterben. §. 537. 1. Ueberhaupt. Cod. de actionibus hereditariis (4, 16.) Arndts §. 526. f. Böcking Grdr. III. B, §. 109. Brinz §. 154. f. Göschen §§. 959. 992. Keller Inst. §. 316. Mühlenbruch §. 718. ff. Puchta §. 518. Vangerow §. 513. Wenn mehrere Personen zugleich Erben werden, so stellt jede derselben die Person des Erblassers zu der Quote dar, zu welcher er Erbe geworden ist. Das prägt sich nun hinsichtlich der einzelnen Bestandtheile der Erbschaft je den verschiedenen Arten derselben folgender Massen aus: nach Das in der Erbschaft befindliche Eigenthum theilt sich ipso iure pro rata der Erbtheile, so dass unter den Miterben eine communio an jeder einzelnen Erbschaftssache entsteht. Eben so die übrigen dinglichen Rechte, so fern sie theilbar sind. Die Obligationen, active und passive, theilen sich ebenfalls ipso iure pro rata der Erbtheile, aber so, dass dabei keine Gemeinschaft übrig bleibt, sondern aus jeder eben so viele unabhängige Obligationen entstehen, als Erben vorhanden sind. Ausnahmsweise gibt es aber untheilbare Rechte und Verbindlichkeiten, welche activ oder passiv auf jeden Erben zunächst ganz übergehen. Dahin gehören folgende: a) Obligationen auf eine untheilhare Leistung, z. B. Errichtung einer dem patronus des Erben, als dessen Notherben, iussoris uenditis in residuum permisceri debitoris creditoribus potuerit, ratio non patitur, die separatio gewährt wird. 10 l. 1. §. 4. h. t. eum in proposito summoueri. 11 l. 1. §. 7. k. t. 7 Ganz dunkel ist Göschen III, 2, S. 394. 12 l. 1. §. 8. h. t. 8 l. 6. pr. h. t. 1 l. 6. C. fam. herc. (3, 36.) l. 1. C. si cert. 9 l. 1. §§. 2. 5. h. t. Vgl. l. 6. §. 1. eod., wo pet. (4, 2.) l. 1. C. de except. (8, 36.)

Fünfter Theil. Drittes Capitel. 1006 Prädialservitut. Jede Leistung wird untheilbar, wenn sie alternativ in obligatione ist, nur zeigt sich freilich die Theilbarkeit wieder, sobald es zu einem Umsatz in Geld, z. B. zu einer Condemnation kommen soll. b) Das Pfandrecht ist untheilbar, und steht zunächst jedem Erben ganz zu, wenn gleich die Forderung sich getheilt hat.“ Eben so wird das Pfandrecht erst frei, wenn alle Erben des Schuldners ihre Theile bezahlt haben. 5 c) Jede Leistung wird untheilbar, wenn es sich nicht darum handelt, sie zu erzwingen, sondern den Zwang zu ihrer Gegenleistung durch sie zu bedingen. Für die Vermächtnisse haften die mehreren Erben in gleichem Verhältniss, wie für die Schulden, nur dass der Erblasser dies geradezu anders anordnen kann, siehe unten. Ueber den Einfluss der Mehrheit der Erben auf die hereditatis petitio siehe unten §. 544. 2. Collationspflicht. Cod. de collationibus (6, 20.) K. A. D. Unterholzner Historia juris Romani de collationibus. Altorf. 1809. Christian. P. N. Petersen de collatione bonorum ad heredis ab intestato restricta, Iuxta leges Romanas et Danicas, tam antiquas quam recentiores. Havniae 1825. Francke Grundzüge der Lehre des Römischen Rechtes von der Collation, in den civ. Abhdlgn. No. 4. Ed. Fein das Recht der Collation. Heidelberg 1842. Mascouius de Collatione bonorum, in Opusc. p. 243. ff. Ad. Schmidt Das Princip der prätorischen Collation, in d. Jahrb. d. gem. R. IV, 2. Arndts §. 528—30. Böcking Grdr. III. B, §. 114—16. Brinz §. 169—72. Göschen §. 967—70. Keller Inst. §. 323. Mühlenbruch §. 719—21. Puchta §. 512—14. Sintenis §. 189. Vangerow §. 515. f., §. 538. a. Collatio bonorum. Dig. de collatione (37, 6.) A. Als der Prätor in der bonorum possessio intestati und contra tabulas den suis seine fingirten sui gleichstellte, und beide in seiner Klasse der liberi vereinigte, so konnte es nicht unbeachtet bleiben, dass jeder suus zeitlebens für den Erblasser, jeder emancipatus aber seit der Emancipation für sich selbst erworben hatte, und dass aus diesem Grunde, wenn Beide jetzt ohne weiteres den Erblasser auf gleichem Fusse neben einander beerben würden, gerade in dieser scheinbaren Gleichheit die ungerechteste Ungleichheit liegen würde. Daher die Regel: Wenn die fingirten sui durch jene bonorum possessio mit den wirklichen suis concurriren wollen, so sollen sie erst ihr ganzes Vermögen einwerfen. 1 Dabei galten folgende nähere Bestimmungen: a) Die fingirten sui conferiren nur den wirklichen suis und auch diesen nur dann, wenn sie ihnen durch ihre Concurrenz Eintrag thun. 2 5 l. 1. C. de luit. pign. (8, 31.) 2 l. 17. de seruit. (8,1.) l. 2. §. 2. l. 4. §. 1. de v. o. (45, 1.) l. 25. §§. 9. 10. fam. herc. (10, 2.) 6 I. 78. §. 2. de c. e. (18, 1.) l. 13. §. 8. de a. e. 3 Z. B. l. 2. §. 1. I. 85. §. 4. de v. o. (45, 1.) l. u. (19, 1.) 1 9. §. 1. de solut. (46, 3.) l. 1. pr. §§. 1. 6. 7. k. t. l. 9. C. eod. l. 1. C. si un. ex plur. (8, 32.) l. 11. §. 4. de 2 l. 1. §§. 24. 5. l. 3. §§. 2. 3. k. t. — Beipign. act. (13, 7.) spiele: l. 1. §. 4. h. t. [Ulp.): Pater filium, quem

§. 538. a. Collatio bonorum. 1007 5) Nach dem Edict und der älteren Meinung wurde den suis nicht conferirt, welche nicht bonorum possessio erhalten hatten. Später neigte man sich dahin, es für genügend zu halten, dass er die bonorum possessio hätte haben können. c) Object der Collation ist das ganze reine Vermögen zur Zeit des Todes des Erblassers. 4 Ausgenommen ist aber der etwaige Bestandtheil desselben, welcher bei einem suus ein peculium castrense ausmachen würde, eben so die dos der Frau, ferner was der Vater dignitatis nomine dedit uel debet, endlich die noch nicht realisirte actio uindictam spirans, wie iniuriarum und dergleichen. Abgerechnet wird auch, was nach dem Tode ohne Schuld verloren gegangen ist, so wie umgekehrt zugerechnet wird, was selbst vor dem Tode durch dolus ausgeschieden worden ist. 10 Die filia emancipata muss auch ihre dos mit conferiren, obgleich diese sich jetzt im Vermögen ihres Mannes befindet. 11 d) Der Betrag der Collation ist so gross, als wenn der Collationspflichtige mit den Collationsberechtigten, und nur mit diesen zu gleichen Theilen zu theilen hätte. Erstes Beispiel: Erbschaft: 1200, 2. Sui, 1. Emancipatus mit 600 : Erster Suus: 400 + 200., Zweiter Suus: 400 + 200., Emancipatus: 400 + 200. Zweites Beispiel: Erbschaft: 1200, 2. Sui, 1. Emancipatus mit 600., 1. Emancipatus mit 300: Erster Suus: 300 + 200 + 100., Zweiter Suus: 300 + 200 + 100., Erster Emancipatus: 300 + 200. (1), Zweiter Emancipatus: 300 + 100. in potestate habebat, et extraneum heredem potestate remanserit, ita ut pater soli ei conscripsit, emancipatum praeteriit; bonorum posferat, cum quo bonorum possessionem accisessionem contra tabulas uterque filius accepiat. (ab intestato: pit; potest non incommode dici, emancipatum hier conferirt der Emanci-X ita demum conferre fratri suo debere, si alipatus nur seinem Sohn.) quid ei ex caussa hereditaria abstulerit; nam Keine Collation findet Em. S. 6 si minore ex parte, quam dimidia, is, qui in Statt, wenn der Emancipotestate erat, heres scriptus fuerit, inique patus direct oder indirect e uidebitur collationem postulare ab eo, propter ex testamento succedirt, l. 6. de dot. collat. (37, quem amplius hereditate paterna habiturus 7.) l. 1. I. 9. C. h. t. vgl. l. 11. C. eod. est. (Suus institutus 1, Extraneus 2/3, Eman-3 l. 1. §. 1. l. 10. h. t. cipatus praeteritus) l. 1. §§. 13. 18. de coniung. 4 l. 6. l. 15. C. h. t. Früchte: l. 5. §. 1. de c. emanc. [Julian.]: Qui duos filios in potestate dot. collat. (37, 7.) [Ulp.]: Filia, quae soluto habebat, et ex uno eorum nepotem, emancimatrimonio dotem conferre debuit, moram pauit filium, ex quo nepotem habebat, deinde collationi fecit; uiri boni arbitratu cogetur emancipatus factus procreauit filium, quem usuras quoque dotis conferre, cum emancipaauus in locum filii adoptauit, et uel intestatus, tus frater etiam fructus conferat, et filia partis uel testamento facto praeterito emancipato suae fructus percipiat. filio decessit; quaesitum est, quid de bonorum 5 l. 1. §. 15. k. t. possessione, quid de collatione iuris esset. 6 §. 20. ib. Respondi: bonorum, de quibus quaeritur, tres 7 §. 16. ib. partes fieri debent, ex quibus una pertinet ad 8 l. 2. §. 4. h. t. filium, qui in potestate remansit; altera ad 9 §. 2. ib. nepotem, qui in locum filii adoptatus est; terl 10. 1. §. 23. h. t. tia ad emancipatum filium et nepotem, qui in 11 l. 1. §. 2. de dot. coll. (37, 7.)

1008 Fünfter Theil. Drittes Capitel. Der Collationspflichtige behält also immer von seinem eigenen Vermögen einen Bruch, dessen Zähler 1., dessen Nenner aber die Zahl der Collationsberechtigten + 1 ist. Wir könnten uns noch zwei andere Berechnungsarten denken: a) So dass alles Conferirte absolut in die Erbschaft geworfen und mit dieser getheilt würde. Dann wäre in Beispiel 2. zu theilen 1200 + 600 + 300 = 2100. In vier gleiche Theile würde für Jeden 525 ausmachen. Da würden aber auch die Emancipati einander conferiren, weswegen diese Berechnung von den Römern verworfen wird. B) So dass die Nicht-Collationsberechtigten bei Ausmittelung des Nenners mitgezählt, aber ihre Theile dem Collationspflichtigen gelassen würden. Also in demselben Beispiel: Erster Suus: 300 + 150 + 75. Zweiter Suus: 300 + 150 + 75. Erster Emancipatus: 300 + 300. Zweiter Emancipatus: 300 + 150. Diese Berechnung möchte uns die billigste scheinen. Die Römer haben sie aber nach vielfacher Erörterung verworfen, und gewiss nicht aus blosser Unbeholfenheit, noch, wie Göschen glaubt, durch einen blossen Rechnungsfehler. Es scheint vielmehr der Gedanke gewaltet zu haben, dass jeder einzeln mit seiner Collation bei den suis sich gleichsam einkaufen müsse, und es sich nicht zum Vortheil anrechnen dürfe, dass auch noch Andere auf ähnliche Weise zu der Erbschaft gelangen können (mit anderen Worten, dass die Suität des Emancipatus nur für ihn, nicht auch für andere und zu deren Vortheil fingirt werden dürfe). 12 Der Trost, dass die emancipati auf die bonorum possessio verzichten können, ist in so fern nicht so ganz leer, als hingegen die sui im umgekehrten Falle, wenn der emancipatus nichts hat, ihn doch nicht ausschliessen können, also für den ihnen günstigeren Fall wohl auf eine etwas reichliche Berechnungsweise Anspruch machen können. Wenn Mehrere zusammen einen Stammtheil erhalten, und ihr Stammvater zur Collation berechtigt oder verpflichtet gewesen wäre, so treten sie diesfalls genau an seine Stelle. 13 e) Die Collation wird bewerkstelligt theils durch Caution mit Satisdation, theils in natura. Letzteres allein genügt bloss, wenn gewiss ist, dass das ganze Vermögen manifestirt ist. Ersteres reicht für sich allein hin. Bis der Collationspflicht Genüge geschehen ist, cessirt die Wirksamkeit der bonorum possessio für den Pflichtigen, namentlich werden ihm die actiones denegirt. 1 12 Man sehe hierüber I. 1. §. 24. l. 2. §. 5. l. So wird z. B. ein Curator bestellt, welcher des-3. §. 2. h. 1. Der suus sagt mit Recht zu dem sen Theil liquidirt und ihm das Entgangene erst emancipatus: Ich theile mit Dir, was mein ist, nach geleisteter Caution abliefert l. 1. §. 10. A. f. theile Du mit mir, was Dein ist. l.5. §. 1. ut legat. (36, 6.); oder die Liquidation 13 l. 7.h.t. des betreffenden Theiles wird ganz aufgehalten 14 I. 1. §§. 9. 11. h. t. l. 11. C. eod. — Doch und nur für das Dringende den suis gegen wird billige Rücksicht genommen und ver-Caution von ihrer Seite überlassen, I. 2. §. 9. schiedentlich milderer Ausweg versucht, wenn h. t. d. l. 5. §. 1. Auch wird jenem Unterdie Cautionsleistung nur wegen Unvermögens, schiede die Bedeutung gegeben, dass, wenn die nicht aus Widerspenstigkeit unterblieben ist. Cautionspflicht gegen einen suus erfüllt, ge-

§. 539. B. Collatio dotis. 1009 §. 539. B. Collatio dotis. Dig. de collatione dotis (27, 7.) Die dos einer filiafamilias ist im Vermögen ihres Mannes, nicht ihres Vaters, und gehört also bei dem Tode des letzteren nicht zu dessen Erbschaft. Dennoch ist sie reell ihr Vermögen, welches sie während der Ehe de facto geniesst, und nach deren Auflösung sich mit der actio rei uxoriae zueignen kann. Das ist ihr aber gewöhnlich aus dem väterlichen Vermögen oder doch sonst durante potestate geworden, während welcher die sui gar nichts für sich erwerben konnten, die emancipati aber wenigstens nicht ähnliche Capitalstücke aus dem Vermögen des Vaters zu erhalten pflegten. Deswegen schreibt das Edict vor, dass die suae ihre dos zu conferiren haben. Dabei gelten folgende nähere Bestimmungen: a) Auch diese Collation findet bloss bei der successio contra tabulas und ab intestato Statt. Nach dem Edicte sogar nur, wenn die sua bonorum possessio agnoscirt hat. Nach einem Rescript von Pius aber auch ohne das, wenn sie bloss iure ciuili succedirt. b) Sui und emancipati haben ein Recht auf diese Collation, aber letztere nur hinsichtlich der dos profectitia, jene auch hinsichtlich der aduentitia. Ueberhaupt nur diejenigen, welchen die sua durch ihre Concurrenz ihr Erbtheil verkleinert. Beispiel 2. Beispiel 1. Beispiel 3. Beispiel 4. N. . o 1 2 A 2 B do. do da A. do. In 1. conferirt die dotata nur dem B, in 2. dem A, in 3. dem A, und in 4. beide dotatae, theils einander, theils dem A. gen einen anderen nicht erfüllt wird, dem soll, muss conferirt werden, I. 1. §. 1. h. t. Zwischen dos data und promissa ist kein Uninops nur für den letzteren, dem contumax terschied, nur dass, wenn sie sub condicione dagegen für beide Theile die actiones versagt promissa ist, die Frau bloss auf den Fall der werden, I. 1. §. 13. h. t. Doch wird auch dem Erfüllung der Bedingung zu caviren braucht contumax sein Erbtheil wieder freigegeben, wenn er zu seiner Pflicht zurückkehrt, d. l. 1. l. 1. §§. 1. 7. h. t. — Der Vater hat die dos seiner Tochter nicht zu conferiren, weil sie von §. 10. I. 8. h. t.; wie auch umgekehrt, dem seinem Vermögen ausgeschieden ist, l. 1. §. 9. suus, welcher die bonorum possessio verl. 9. h. t. l. 4. de collat. (37, 6.) — Die adoptiua säumt oder ausgeschlagen hat, mit deren Reoder deren Adoptivvater muss bona und dos stitution auch der Anspruch auf Collation reconferiren, I. 2. h. t. — Die instituta conferirt stituirt wird, l. 1. §. 2. h. t. nicht, ausgenommen wenn sie durch die bonol 1. 1. §. 2. h. t. l. 3. l. 8. C. h. t. — Emancirum possessio contra tabulas mehr bekommen patis die dos profecticia: l. 4. C. h. t. 2 I. 4. C. I. 3. Dig.h.t. — Auch die dos, deren hat, l. 3. h. t. l. 6. l. 7. l. 5. pr. eod. 3 l. 3. l. 4. l. 12. C. h. t. Rückgabe zu Gunsten der Frau stipulirt ist, nicht aber die, welche an einen Dritten fallen 4 l. 1. §. 2—4. l. 3. h. t. v. KELLER. Pandekten. 64

1010 Fünfter Theil. Drittes Capitel. c) Der Betrag der Collation unterliegt der gleichen Berechnung, wie bei der collatio bonorum, 5 d) und eben so verhält es sich mit der Bewerkstelligung dieser Collation. Auch die Folge der Nichterfüllung der Collationspflicht ist dieselbe, und auch Caution wird hier erwähnt. Der Zwang wird durch iudicium familiae herciscundae realisirt. 7 §. 540. y. Neuere Collation des Vorempfanges. Nou. 18. c. 6. Nou, 92. Nou. 97. c. 6. Dabelow Inwiefern lässt sich für verheimlichte Zuwendungen eine Befreiung von der Collation behaupten? im Civ. Arch. II, 6. Thibaut über die Befreiung der Ascendenten und Brüder von der Collationspflicht, das. V, 13, 3. Guyet über den Anfang des Verzuges bei der Collation, das. XXI, 5. Die Grundlage des älteren Rechtes war die negative vermögensrechtliche Stellung der Kinder in väterlicher Gewalt. In demselben Masse also, wie die Vermögensfähigkeit jener durch das neuere Peculienrecht zunahm, musste auch die Collationspflicht der fingirten sui abnehmen. So wird schon in l. 17. C. h. t. als Gegenstand der Collation nur das bezeichnet, was der Emancipirte bei oder seit der Emancipation von dem parens emancipator erhalten habe, was genau der (freilich erst später vollständig eingeführten) Vermögensfähigkeit der Kinder in potestate für alle Adventitien und der Beschränkung der Vermögensunfähigkeit auf das peculium profectitium entspricht. So nimmt denn auch 1. fl. C. h. t. 2 alle Adventitien (das heisst, was bei einem filiusfamilias zu diesen gehören würde) von der Collation aus, wie früher schon das dem peculium castrense Analoge ausgenommen gewesen war. 5 1 Suus, 1 Emancipatus, 1 Sua mit dos adsenti legi credidimus inserendum, ut in diuidenuentitia. Davon dem Suus 1. dis rebus ab intestato defunctorum parentum tam dos quam ante nuptias donatio conferatur, 6 l. 1. §. 7. h. t. l. 12. l. 14. C. h. t. 7 quam pater uel mater, auus uel auia, proauus l. 1. pr. h. t. l. 20. pr. fa. herc. (10, 2.) l. 16. uel proauia, paternus uel maternus dederit uel C. h. t. — über Form und Gehalt der Caution promiserit pro filio uel filia, nepote uel nepte, siehe I. 20. pr. fam. herc. (10,2.) Ulp.): Si filia nupta, quae dotem conferre debuit, per erroaut pronepote siue pronepte, nulla discretione intercedente, utrum in ipsas sponsas pro liberem coheredum ita cauit, ut, quod a marito ris suis memorati parentes donationem conturecuperasset, pro partibus hereditariis sollerint, an in ipsos sponsos earum, ut per eos ueret, nihilominus arbitrum familiae erciscundae sic arbitraturum Papinianus scribit, ut, eadem in sponsas donatio celebretur, ut in diuidendis rebus ab intestato parentis, cuius etiamsi constante matrimonio ipsa diem suum de hereditate agitur, eadem dos uel ante nuobierit, conferatur dos; nam imperitia, inquit, ptias donatio ex substantia eius profecta concoheredum iurisdictionis formam mutare non feratur; emancipatis uidelicet liberis utriusque potuit. vgl. I. 1. §. 6. h. t. Leo a. 467: Ut liberis tam masculini sexus pro tenore praecedentium legum quae in ipsa emancipatione a parentibus suis (ut adsoquam feminini sexus, iuris sui uel in potestate let fieri) consequuntur, uel post emancipatioconstitutis, quocunque iure intestatae successionis, id est aut testamento penitus non connem ab iisdem acquisierint, collaturis. 2 [Justin. a. 532 : Ut nemini de cetero super dito, aut, si factum fuerit, contra tabulas bocollatione dubietas oriatur, necessarium duxinorum possessione petita uel inofficiosi querela mus constitutioni, quam iam fauore liberorum mota rescisso, aequa lance parique modo profecimus, hoc addere, ut res, quas parentibus spici possit, hoc etiam aequitatis studio prae¬

§. 540. y. Neuere Collation des Vorempfanges. 1011 Als nun durch die Novellen noch der Unterschied zwischen suis und emancipatis in der Erbfolge ganz aufgehoben wurde (und die emancipati auch der bonorum possessio nicht mehr bedurften), so musste die ganze bisherige Universal-Collation wegfallen. Die Collation der dos dehnte Leo in d. l. 17. h. t. auf alle weiblichen Kinder (auch die emancipatae) aus, und zwar so, dass sie bei Beerbung je desjenigen Ascendenten, von welchem sie herrührte, gegenüber den gleichzeitig succedirenden Descendenten desselben Statt finden sollte. In gleichem Sinne sollten alle männlichen Kinder die von diesem Erblasser empfangene donatio propter nuptias conferiren. Durch I. 19. 3 und I. 20. C. h. t. 4 wurden auch noch andere Gegenstände bezeichnet, welche Descendenten einander conferiren sollten, wenn dieselben von dem Erblasser herrührten. acquirendas esse prohibuimus, nec collationi lorum, non etiam patruorum uel amitarum uel materterarum locum habere potest. Talem post obitum eorum inter liberos subiaceant. Ut enim castrense peculium in commune conigitur subtilem dubitationem amputantes praecipimus, tam filios uel filias defunctae persoferre in hereditate diuidenda et ex prisci iuris nae dotem uel ante nuptias donationem a paauctoritate minime cogebantur, ita et alias res, rentibus suis sibi datam conferre nepotibus quae minime parentibus acquiruntur, proprias uel neptibus mortuae personae, quam eosdem liberis manere censemus. 3 sid. a. 528): Illam merito dubitationem nepotes uel neptes patruis suis aut auunculis amputare duximus, quae super collatione dotis amitis etiam et materteris dotem et ante nuptias donationem patris sui uel matris, quam uel ante nuptias donationis inter certas perpro eo uel ea mortua persona dedit, similiter sonas satis iam uentilata est. Nam si intestatus quis defunctus esset, filio uel filiis uel filia conferre, ut, commixtis huiusmodi collationiuel filiabus relictis, et ex mortua filia uel filio nibus cum bonis mortuae personae, duas quicuiuscunque sexus aut numeri nepotibus, ue dem partes nepotes uel neptes habeant illius si qua intestata defuncta esset, filio quidem portionis, quae patri uel matri eorum, si suuel filiis similiter relictis, ex mortuo uero filio peresset, deferebatur, tertiam uero eiusdem portionis partem una cum sibi competentibus uel filia itidem nepotibus cuiuscunque sexus, de modo quidem successionis minime dubitaportionibus filii uel filiae defunctae personae, cuius de hereditate agitur, capiant. batur, sed palam erat, quod huiusmodi nepotes 4 duas partes paternae uel maternae portioid. a. 529 : Illud sine ratione a quibusdam in dubietatem deductum plana sanctione reuenis tantummodo haberent, tertiam partem patruis suis uel auunculis uel amitis uel materlamus, ut omnia, quae in quartam portionem ab intestato successionis computantur his, qui teris pro iam posita constitutione concedentes. ad actionem de inofficioso testamento uocan¬ De collatione uero dotis uel ante nuptias dotur, etiam si intestatus is decesserit, ad cuius nationis, quam defuncta persona pro filio uel hereditatem ueniunt, omnimodo coheredibus filia superstitibus et pro mortuo uel mortua suis conferant. Quod tam in aliis, quam in his, filio uel filia dedisset, multa dubitatio orta est, quae occasione militiae uni heredum ex desuperstitibus quidem filiis defunctae personae, functi pecuniis acquisitae lucratur is, qui milinon debere se dotem et ante nuptias donatiotiam meruit, locum habebit, ut lucrum, quod nem, pro se datam a suo patre uel matre, contempore mortis defuncti ad eum peruenire ferre filiis mortui fratris sui uel mortuae sororis poterat, non solum testamento condito quarsuae, contendentibus eo, quod nulla constitutio super huiusmodi collatione posita est, tae parti ab intestato successionis computetur, nepotibus uero mortuae personae non tantum sed etiam ab intestato conferatur. Haec auhuic resistentibus, sed etiam illud asserentitem regula, ut omnia, quae portioni quartae computantur, etiam ab intestato conferantur, bus, quod onus collationis, constitutione Arcadii et Honorii diuae memoriae sibi imposiminime e contrario tenebit, ut possit quis ditum, in personis tantummodo suorum auuncucere, etiam illa, quae conferuntur, omnimodo 64*

Fünfter Theil. Drittes Capitel. 1012 Zuletzt dehnte Justinian, erst mit Beschränkung, dann allgemein, die Collationspflicht auch auf die testamentarische Erbfolge aus. 5 Nach allem diesem stellt sich nun die Regel der Collation so: Descendenten, welche einen gemeinsamen Ascendenten beerben, sind gegen einander zur Collation gewisser Gegenstände verpflichtet, welche sie von dem Erblasser bei dessen Lebzeiten empfangen haben, und von welchen in dubio angenommen wird, dass der Erblasser den Empfänger nur durch Anticipation, nicht definitiv um deren Betrag habe begünstigen wollen. Diese Gegenstände aber sind: a) die dos und die donatio propter nuptias; 6 b) der Vortheil aus einer aus dem Gelde des Erblassers erworbenen militia; c) Schenkungen, wenn bei deren Verleihung die künftige Collation bedungen worden, oder wenn auch ohne dies mit dem Beschenkten ein solcher Nicht-Beschenkter concurrirt, der dos oder donatio propter nuptias zu conferiren hat. So war also die Collation aus etwas Formellem und Allgemeinem (auf Fähigkeit und Unfähigkeit zum Vermögenserwerb gestützt und auf das gesammte erworbene Vermögen abzielend) etwas Materielles und Relatives geworden (auf gemachten bestimmten Erwerb aus dem Vermögen des Erblassers gestützt, und auf die Ausgleichung dieses materiellen Vortheiles gegenüber den Miterben abzielend). Nähere Bestimmungen für dieses neue System der Collation sind folgende: 1. Collationspflichtig sind alle Descendenten bei Beerbung ihres gemeinsamen Ascendenten, wenn sie entweder ab intestato erben oder doch, falls das Testament sie nicht riefe, auch ab intestato erben würden. Dieselben Personen sind auch zur Collation berechtigt. Sie conferiren also bloss einander, nicht auch dritten Testamentserben, und zwar findet diejenige Berechnungsweise Statt, welche oben als die dritte aufgezählt und für die alte Collation verworfen quae simplicem tantummodo donationem mein quartam partem his computari, qui ad inofruit, ad collationem eius minime coarctanda; ficiosi querelam uocantur. Ea enim tantumsi quid huiusmodi accidit uel acciderit, iubemodo ex his, quae conferuntur, memoratae mus, ad similitudinem eius, qui ante nuptias portioni computabuntur, pro quibus specialidonationem uel dotem conferre cogitur, etiam ter legibus, ut hoc fieret, expressum est. §. 1. illam personam, quae, nulla dote uel ante Ad haec, cum ante nuptias donatio uel dos, nuptias donatione data, solam simplicem doa patre data uel matre uel aliis parentibus pro nationem a parentibus suis accepit, conferre filio uel filia, nepote uel nepte ceterisque deeam, nec recusare collationem eo, quod simscendentibus, conferatur, si unus quidem uel plex donatio non aliter confertur, nisi huiusuna liberorum ante nuptias tantummodo donamodi legem donator tempore donationis suae tionem uel dotem, non etiam simplicem donaindulgentiae imposuerit. tionem accepit uel acceperit, alter uero uel 5 l. fl. C. comm. utr. g. iud. (3, 38. a. 530.) altera neque dotem neque donationem ante Nou. 18. c. 6. (a. 536.) nuptias a parente suo suscepit uel susceperit, I. 17. C. h. t. sed simplicem tantummodo donationem, ne l. 20. C. eod. ex eo iniustum aliquid oriatur, ea quidem per¬ §. 1. ib. sona, quae ante nuptias donationem uel dotem suscepit, conferre eam cogenda, illa uero,

§. 541. 3. Auseinandersetzung. Actio familiae herciscundae. 1013 worden ist. Und wenn bei dieser die Regel galt, dass man denjenigen nicht conferire, deren Erbquote durch die Erbconcurrenz des Collationspflichtigen nicht kleiner geworden ist, so findet diese keine Anwendung mehr, weil es nicht mehr auf die Erbschaftsquote, sondern auf den materiellen Inhalt und die Grösse des Erbtheiles ankommt, dieser aber immer dadurch kleiner geworden ist, dass das fragliche Vermögensstück aus dem Vermögen heraus und an den Collationspflichtigen kam. 2. Der Testator kann die Collation erlassen, wozu es keiner formellen, aber wohl nach Nou. 18. c. 6. einer ausdrücklichen Erklärung bedarf. 3. Der Conferirende hat die Wahl, das Object der Collation in Natura oder bloss den Werth desselben einzuwerfen, und zwar nach dem Zeitpunkt des Todes. Für verschuldete Verschlechterung hat er einzustehen, dagegen nothwendige und nützliche Verwendungen in Abzug zu bringen. 10 4. Jeder Collationsberechtigte hat nach seiner Erbschaftsquote Anspruch auf das Object der Collation. 11 5. Bei Ungewissheit über das Object der Collation kann der Berechtigte Sicherheit verlangen. 6. Erfüllt der Collationspflichtige seine Pflicht nicht, so wird ihm sein Erbtheil vorenthalten, und zwar ganz, wenn er keinem Miterben Genüge leistet, oder aber aus Contumaz einem einzelnen nicht. Ist Letzteres nur wegen Unvermögens der Fall, so wird ihm bloss ein verhältnissmässiger Theil vorenthalten. Im Falle von Contumaz wird der vorenthaltene Erbtheil sofort den Miterben eingeräumt, im Falle von Unvermögen wird Frist gewährt, und demnächst der Erbtheil den Miterben nur gegen Caution von ihrer Seite eingeräumt. Wird diese nicht geleistet, so tritt Sequestration desselben ein. Auch kann zur Verwaltung von Anfang an ein curator bestellt werden. §. 541. 3. Auseinandersetzung. Actio familiae herciscundae. Dig. familiae erciscundae (10, 2); Cod. (3, 36) ; communia utriusque iudicii, tam familiae erscicundae, quam communi diuidundo (3, 38.) Ioh. Voet de familia erciscunda liber singularis. Ultraiecti 1672. A. G. Wolff de pignore a creditoris heredibus in familiae herciscundae iudicium deducto. Kiliae 1843. Gebauer de Hercto cito ob inaequalitatem in melius reformando, in Exercitt. acad. No. 14. Zimmermann im Civ. Arch. XXXIV, 9. Arndts §. 527. Böcking Grdr. III, B, §. 110—12. Brinz §§. 108. 166—68. Glück XI, §. 725—35. Göschen §. 963—66. Mühlenbruch §. 722—26. Puchta §. 511. Sintenis §. 188. Vangerow §. 514. Die Gemeinschaft, welche durch das Miterbenverhältniss in gösserer oder geringerer Ausdehnung begründet zu werden pflegt, ist dem ordentlichen öko-10 l. 1. §. 5. de dot. coll. (37, 7.) verglichen 9 Beispiel: mit I. un. §. 5. C. de r. u. a. (5, 13.) N Die C. muss dem 11 Extraneus: 1. A. hat 1200 d A. sowohl als der zu conferiren: dann bekommt A B. conferiren. O B. davon 300 und A. behält B Cdo. A B die übrigen 900, da der Extra-1 1/4 neus nichts davon erhält. 40

Fünfter Theil. Drittes Capitel. 1014 nomischen Gang der Dinge nach ein blosses Uebergangsverhältniss, und schliesst, wie jede sogenannte communio incidens, schon von Anfang an das gegenseitige Recht auf Auseinandersetzung in sich. Diese aber begreift Theilung und Abrechnung, und letztere bezieht sich wesentlich auf das, was Jeder von den gemeinsamen Sachen eingenommen oder auf sie verwendet hat, und auf die Verantwortlichkeit eines Jeden gegen seine Genossen für sein Benehmen während der Gemeinschaft und in Beziehung auf dieselbe. Das Organ dieses Rechtes auf Auseinandersetzung ist die actio familiae herciscundae, worin sich für diesen ältesten und wichtigsten Fall der Erbsonderung das ganze Recht der communio incidens zuerst, und wesentlich normal für die übrigen Fälle entwickelt hat. Sie ist schon in den Zwölf Tafeln anerkannt. A. Die Voraussetzungen der Klage sind: 1. In der Person des Klägers. Erbrecht, und zwar muss dasselbe wenigstens zu dem Theil, welchen der Kläger anspricht, auch von dem Beklagten anerkannt sein, es wäre denn, dass der Kläger sich im Besitz dieses Theiles der Erbschaft befände, in welchem Falle sein Erbrecht als Klagegrund mit in iudicium deducirt wird, während sonst die Klage selbst und sogar die Aufrechtstellung des streitigen Erbrechtes durch eine exceptio praeiudicii ausgeschlossen wird, indem der Kläger, wenn er nicht besitzt, erst mit der hereditatis petitio sein Erbrecht verfolgen und aufrecht stellen muss (wobei wohl auch mit in Betrachtung kam, dass beide Klagen einen verschiedenen Processgang hatten, indem diese vor die Centumvirn mit sacramenti actio, jene vor einen arbiter, ehemals nach vorheriger iudicis s. arbitri postulatio, gehörte). 2 Die Klage blieb nicht auf civiles Erbrecht beschränkt, sondern wurde auch dem bonorum possessor, dem Universal-Fideicommissar, ja selbst dem zur quarta Diui Pii Berechtigten verstattet. 3/4 2. In der Person des Beklagten. Derselbe muss ebenfalls Miterbe sein, und die Anstellung der Klage involvirt Anerkennung des Miterbrechtes des Beklagten. Betreffend die Art des Erbrechtes, gilt auch bei ihm dieselbe Ausdehnung. Besitz wird in der Person des Beklagten in keiner Weise erfordert. Die Klage kann auch auf Auseinandersetzung wegen mehrerer Erbschaften auf ein Mal gerichtet werden. Theilnahme aller Erben ist nicht absolut erforderlich. 8 B. Das Ziel der Klage geht: a) Auf Theilung, das heisst Aufhebung der Gemeinschaft. Das kann dadurch geschehen, dass die ideellen Theile an der einzelnen Sache in reelle verwandelt, oder dieselbe einem Theilhaber ganz zuerkannt wird, und zwar dieses mit oder ohne Beschränkung durch Personal- oder Realservituten, Pfand-5 dd. II. l. 1. pr. h. t. cf. Cic. de orat. 1, 56. l. 1. §. 1. l. 25. §. 2. h. t. 2 l. 1. §. 1. h. t. 7 3 l. 25. §§. 3. 4. h. t. l. 24. §. 1. I. 40. l. 2. §. 1. h. t. 8 l. 37. h. t. l. 2. §. 4. k. t.

§. 541. 3. Auseinandersetzung. Actio familiae herciscundae. 1015 recht und dergleichen. In diesem Sinne soll sich die Theilung auf alle Sachen erstrecken. Dabei hat sich der Richter vor Allem an etwaige Anordnungen des Testators (wozu besonders auch die Prälegate gehören), an den überein stimmenden Willen der Erben, im Uebrigen an die billige Convenienz derselben und verständige ökonomische Ansichten zu halten, — im Ganzen mit sehr freiem Ermessen und mit umsichtiger Benutzung der in den Gesetzen enthaltenen, meistens ziemlich unmassgeblichen Anleitungen. 10 Dabei hat er die Befugniss, den Punkt der Zutheilung auch durch Versteigerung einzelner Sachen, insbesondere unter den Miterben selbst, entscheiden zu lassen. 11 Das war nun der eigentliche Punkt der Adjudicationen. b) Auf Ausgleichung der einzelnen Theile im Geldwerth. Man konnte die Realtheilung, selbst wo sie Statt fand, doch nicht immer auf die genaue Proportion der Erbtheile herstellen, auch war diese nicht immer damit zu erreichen, dass man dem einen Erben diese, dem anderen jene Sachen ganz zutheilte; so musste gar häufig noch das Mittel ergriffen werden, dem einen Erben für zu viel Erhaltenes eine Geldleistung an den anderen zur Ausgleichung aufzulegen. 12 Das war nun der eigentliche Punkt der Condemnationen. c) Auf Berichtigung der während der Gemeinschaft erlaufenen Verwaltungsrechnung. — Dahin gehört: a) Abrechnung jedes einzelnen Erben über das, was er aus der Erbschaft und seinem Antheil an der Verwaltung derselben bezogen, und was er dagegen als Miterbe für die gesammte Erbmasse ausgelegt hat. Was er nicht als Miterbe oder nur für die anderen Miterben (nicht mit für seinen Theil) ausgelegt hat, dafür dient die actio negotiorum gestorum, nicht die actio familiae herciscundae. 13 6) Verantwortlichkeit jedes Miterben für Schädigung des gemeinsamen Interesse. In dieser Beziehung hat jeder für dolus und culpa, jedoch mit der Ermässigung auf diligentia quam suis, einzustehen. 14 Das Resultat dieser gesammten Berichtigung (litt. c.) kann sowohl auf die ordentlichen Adjudicationen und Condemnationen (litt. a. und b.) einen vermehrenden oder vermindernden oder sonst modificirenden Einfluss ausüben, als auch nöthigenfalls selbstständige Condemnationen veranlassen. C. Gegenstand und übrige Natur des iudicium. a. Das eigentliche Theilungsverfahren mit seinen Adjudicationen und Condemnationen bezieht sich nur auf die Gegenstände einer wirklichen Gemeinschaft, namentlich also des Eigenthumes und theibarer iura in re. Solche wirkliche Gemeinschaft gehört zu den Voraussetzungen des ganzen iudicii, 11 d. l. 22. §. 1. extr. l. 19. §. 3. comm. diu. 9 l. 22. §. 1—3. l. 25. §. 20. h. t. l. 6. §. 1. de usufr. (7, 1.) l. 20. §. 4. h. t. (10, 3.) I. 1. C. eod. (3, 37.) l. 29. h. t. 10 l. 21. C. h. t. §§. 4. 5. I. de off. iud. (4, 17.) 12 §. 20. I. de action. (4, 6.) l. 52. §. 2. h. t. Dabei war unter anderen auch Loos und Kühr-13 l. 19. — 1. 18. §§. 6. 7. l. 25. §. 15. k. t. l. recht gewiss nicht ausgeschlossen; siehe dar-18. §. 1. C. eod. l. 3. C. de neg. gest. (2, 19.) über Glück a. a. O. S. 74. ff. 14 l. 16. §. 4. l. 25. §§. 16. 18. k. t.

1016 Fünfter Theil. Drittes Capitel. von welchem daher mit Recht gesagt wird, dass es eine dingliche Grundlage habe, und gemischter, theils dinglicher, theils persönlicher Natur sei. 15 Wenn die Erbschaft also gar nichts enthält, was einer Gemeinschaft fähig ist, sondern nur andere Arten von Vermögensstücken, so findet unser iudicium gar nicht Statt. 16 b) Dennoch bleiben bei dem ein Mal constituirten familiae herciscundae iudicium auch diese anderen Arten von Vermögensstücken nicht unbeachtet. Das ist namentlich der Fall bei den Forderungen und Schulden der Erbschaft. Diese sind zwar ipso iure getheilt, aber es kann für die Auseinandersetzung und für das Interesse nach aussen sehr wichtig sein, dass eine solche wenigstens effectiv einem Miterben ganz zufalle. Direct ist es schon wegen der Unmöglichkeit von Singularsuccession in Obligationen nicht möglich. So liegt hier dem Richter zunächst eine vermittelnde Thätigkeit ob. Was durch Adjudication nicht bewirkt werden kann (denn diese ist hier natürlich unmöglich), das sollen die Parteien ! auf dem Wege des Vertrages ordnen, und der iudex soll sie dabei unterstützen, leiten und nöthigenfalls mit seinem Ermessen aushelfen. So wird die Sache hier mit cautiones abgemacht, welche unter die Kategorie der iudiciales gehören, und sich auf ein adtribuere von Seite des iudex stützen, vielleicht auch durch ein solches ersetzt werden können. Der Erfolg davon ist, dass derjenige, welchem die einzelne Forderung oder Schuld zugeschieden wird, dafür als procurator in rem suam behandelt wird, also die Rechte eines Cessionars oder die Pflichten eines ad defendendum Obligirten erhält. 18 c) Eine eigene Bewandtniss hat es mitunter hinsichtlich der zur Erbschaft gehörigen Urkunden. Diejenigen, welche sich ausschliesslich auf einen zugetheilten Gegenstand beziehen, folgen natürlich diesem. Diejenigen dagegen, welche auch nach der Theilung von gemeinsamem Interesse für den Erben bleiben, müssen zum Besten Aller aufbewahrt werden. Wer den grössten Erbtheil hat, behält das Original unter Exhibitionspflicht und Befugniss der übrigen, Abschriften zu nehmen. Haben Alle gleiche Theile, so muss bei be¬ 15 §. 20. J. de act. (4, 6.) l. 22. §. 3. h. t. reliquit. Quod cum accidit, consentaneum 16 l. 25. §. 1. h. t. est, et ea in arbitrio familiae erciscundae ue¬ 17 Jedenfalls ist jeder Miterbe gehalten, nire ; nec uidere, inquit Pomponius, qua re das, was er dem Erblasser schuldet, als bominus in communi diuidundo, quam familiae num nomen auf seinen Theil anzunehmen. Arg. erciscundae iudicium ueniat. Igitur in huiusl. 82. ad I. Falc. (35, 2.) modi speciebus etiam in communi diuidundo 18 l. 2. §. 5. l. 3. h. t. vgl. l. 3. §. 1. comm. diu, iudicio uenit, ut praefata iura aut mensura, (10, 3.) l. 23. C. h. t. — Von obligatorischen aut temporibus diuidantur. — so weit diese Prädialverhältnissen ist wohl auch in l. 19. §. 4. Stelle hieher gehört, die Rede, denn es ist comm. diu. (10, 3.) (Paull.]: Aquarum iter in gewiss, dass Prädialservituten ihrer Natur geiudicium communi diuidundo non uenire, Lamäss den Grundstücken, worauf sie sich activ beo ait; nam aut ipsius fundi est, et ideo in oder passiv beziehen, mit Nothwendigkeit foliudicium non uenit, aut separatum a fundo, gen. Wie sich das bei den Prädialservituten diuisum tamen aut mensura, aut temporibus. im Falle von Realtheilung des Grundstücks in Sed possunt iura interdum et separata a fundo Folge ihrer Untheilbarkeit stellt, siehe oben esse, et nec mensura, nec temporibus diuisa, §. 164. ueluti cum is, cuius fuerunt, plures heredes

§. 542. V. Verkauf der Erbschaft. 1017 harrlichem Streit entweder das Loos entscheiden, oder es findet Deposition bei einer öffentlichen Behörde Statt. 19 Hinsichtlich des Testamentes kann bei gleichen Erbtheilen Alter, Stand Geschlecht den Vorzug geben. 20 oder d) Die Fragen, betreffend die Collationspflicht, sind in dem iudicium familiae herciscundae mit auszutragen. 21 e) Die Adjudication bewirkt wahre Singularsuccession, und zwar nicht bloss die caussa dazu, wie andere Rechtsgeschäfte, sondern zugleich den dinglichen Erfolg. 22 Dabei findet auch Evictionsleistung und besondere Uebernahme dieser Verpflichtung Statt. 23 f) Abgesehen von Rechnungsfehler, 2 Bestechung des Richters 25 und dergleichen, 2 kann das rechtskräftige Theilungsurtheil nur nach den Regeln der in integrum restitutio angefochten werden. 27 Regress gegen den Richter und Kläger, gegen den Miterben aus dessen dolus finden nach den allgemeinen Regeln dieser Rechtsinstitute Statt. 9) Das iudicium familiae herciscundae kann nur ein Mal Statt finden. Wenn also aus Versehen oder absichtlich einzelne Erbschaftssachen unvertheilt geblieben sind, so kann hiefür nachträglich nur noch das iudicium communi diuidundo eintreten. 28 4) Der Streit darüber, ob eine Sache zur Erbschaft oder ausschliesslich einem der Erben gehöre, kann nur von dem Besitzer der Sache in das iudicium familiae herciscundae deducirt werden. 29 *) Das iudicium familiae herciscundae wie alle Theilungsiudicia ist duplex, 30 so dass jeder zugleich Kläger und Beklagter wird. §. 542. V. Verkauf der Erbschaft. Dig. de hereditate uel actione uendita (18, 4) ; Cod. (4, 39.) Ferd. Kämmerer Wird nach Justinianischem Recht bei einer durch den Fiskus geschehenen Veräusserung einer Erbschaft deren Käufer den Erbschafts-Gläubigern verhaftet? in d. Giess. Z. Sch. XI, 11. Arndts über das Rechtsverhältniss desjenigen, welcher vom Fiskus eine Erbschaft erkauft hat, das. XIX, 1. H. J. Klüpfel Auch das Anwachsungsrecht geht auf den Käufer einer Erbschaft über, im Civ. Arch. III, 11. Böcking Grdr. III, B, §. 97. Glück XVI, §. 1013—15. Keller Inst. §. 3264. Puchta §§. 521. 503. Vangerow §. 517. Die Veräusserung einer erworbenen Erbschaft ist im Ganzen nach den Regeln desjenigen Rechtsgeschäftes zu beurtheilen, durch welches sie herbei geführt oder bewerkstelligt werden soll, z. B. des Kaufes, Tausches und dergleichen, und der Umstand, dass der Gegenstand z. B. des Kaufes gerade eine Erbschaft ist, bringt eigentlich nicht so wesentliche und eigenthümliche Wirkungen 19 l. 4. §. 3. l. 5. l. 6. k. t. 24 l. 1. §. 1. quae sent. si. app. (49, 8.) 20 l. 6. de fid. instrum. (22, 4.) d. §. 3. 25 l. 7. C. quan. proc. n. e. n. (7, 64.) 21 l. 1. pr. de dot. coll. (37, 7.) 26 Vgl. l. 27. h. t. 27 l. 36. h. t. 22 §. 7. I. de off. iud. (4, 17.) l. 44. §. 1. l. 22. §. 3. h. t. 28 l. 20. §. 4. h. t. 23 l. 14. C. l. 25. §. 21. h. t. l. 66. §. 3. de 29 l. 45. pr. h. t. euict. (21, 2.) 30 l. 2. §. 3. h. t.

Fünfter Theil. Drittes Capitel. 1018 hervor, dass es nothwendig würde, diesen einzelnen Fall des Kaufes von allen übrigen zu sondern und ihn ausnahmsweise nicht in der Lehre von dem Kauf, sondern dem Object nach hier in der Lehre von dem Erbrecht zu erörtern. Dennoch bringt dieses Object allerdings einige eigenthümliche Wirkungen mit sich, und es kommt dazu, dass gerade das Rechtsgeschäft des Verkaufes einer erworbenen Erbschaft im Verlaufe der Römischen Rechtsbildung zum Vorbilde und Typus gewisser rein erbrechtlicher Verhältnisse geworden ist. Das erworbene Erbrecht selbst ist vollkommen unveräusserlich. Auch in dieser Beziehung heisst es: Semel heres semper heres. 1 Veräussert werden kann also nur der praktische ökonomische Erfolg des Erbrechtes, sei es in Folge des Willens des Testators (wovon bei den Fideicommissen), sei es durch den Willen des Erben selbst, und auch diese Veräusserung wirkt unmittelbar auf die in der Erbschaft enthaltenen Rechtsverhältnisse (die activen und die passiven) nur gerade so, wie deren individuelle Natur für gewöhnliche Singularsuccession es mit sich bringt. Für die Uebertragung des Eigenthumes an den einzelnen Erbschaftssachen muss also z. B. Tradition und dergleichen hinzu kommen, 2 für die der Erbschaftsforderungen Cession 3 oder Ertheilung von utilis actio, für die Erbschaftsschulden kann nur Expromission oder Defension die Uebertragung bewirken, wie auch bei den Forderungen die substantielle Uebertragung zunächst nur durch Delegation möglich ist. Wenn der Käufer sich freiwillig belangen lässt, so wird der Verkäufer auf den Grund von Verzicht frei, und der Käufer des Fiscus muss sich belangen lassen." Was aber bei dem Haupt- und Normalfall der Veräusserung, dem Verkauf, das Verhältniss zwischen den Contrahenten betrifft, so ist a) der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer alle Vortheile der Erbschaft (abgesehen von besonderem Vorbehalt) zu überlassen, 8 und die hiefür erforderlichen Rechtshandlungen zu vollziehen (Tradition, Cession und dergleichen). Das bezogene pretium für verkaufte Erbschaftssachen muss er heraus geben, eben so den Betrag eingegangener Forderungen." War er Erbschaftsschuldner, so muss er an den Käufer bezahlen, 1 und auch neuerworbene Forderungen von Erbschaftswegen muss er abtreten. Eben so andere Vortheile. 12 Wegen Schädigungen irgend welcher Art haftet er von dem Verkauf an für dolus und culpa. Evictionsleistung und sonstige Nachwährschaft ist er für die Erbschaft im Ganzen, nicht auch für die einzelnen Bestandtheile schuldig. 14 5 l. 2. C. h. t. l. 2. C. de legal. (6, 37.) 1 Im alten Rechte wirkte eine darauf ge-6 l. 2. C. de pact. (2, 3.) richtete in iure cessio theils nur so viel, als 7 l. 1. C. h. t. wenn sie das Eigenthum an den einzelnen Erb-8 l. 2. §§. 1. 12—14. h. 1. schaftssachen beträfe, theils Zerstörung der 9 l. 2. §. 3. h. t. Erbschaftsforderungen, und blieb ohne alle 10 l. 20. §. 1. h. t. Wirkung für die Erbschaftsschulden. Gal. 2, 11 l. 2. §§. 7. 8. h. t. 35. 36. 12 §§. 4. 5. ib. 2 l. 14. §. 1. h. t. 13 l. 3. h. t. 3 l. 2. §. 3. h. t. 14 l. 1. C. de euict. (8, 45.) l. 16. pr. de pact. (2, 14.)

§. 542. V. Verkauf der Erbschaft. 1019 b) Der Käufer ist neben dem pretium auch schuldig, dem Verkäufer allen nachtheiligen Erfolg der Erbschaft abzunehmen. 15 Er muss also ersetzen oder sich abziehen lassen, was der Verkäufer für Begräbnisskosten (des Erblassers), für Schulden, Vermächtnisse, oder für Erbschaftssachen ausgelegt hat. 16. Er muss auch fortan den Verkäufer gegen die Creditoren defendere, und dem Verkäufer Verpflichtungen, die er von wegen der Erbschaft gegen dritte Personen übernommen hat, abnehmen. 17 Forderungen des Verkäufers an die Erbschaft, confundirte Servituten und dergleichen muss der Käufer wieder in Kraft setzen. 18 c) So weit diese gegenseitigen Verpflichtungen nicht sogleich bei dem Abschluss und bei der nächsten Vollziehung des Geschäftes erfüllt werden konnten, pflegten dieselben in gegenseitige Stipulationen, welche die Natur des Verhältnisses regelmässig mit sich brachte, aufgenommen zu werden; namentlich wurde darin gedacht auf der einen Seite des restituere quod ad uenditorem peruenisset und der Cession, auf der anderen Seite der Indemnität für Condemnationen und Auslagen und des defendere. 19 Gegenüber dritten Personen bleibt der Erbe vorerst in so fern in unveränderter Stellung, als durch seinen Verkauf der Erbschaft jene an ihren Rechten keinerlei Abbruch erleiden dürfen. So bleibt es den Erbschaftsgläubigern und Legataren nach wie vor unbenommen, mit ihren Forderungen den Erben selbst zu belangen, ohne dass er sie (abgesehen von geordneter Defension) an den Käufer verweisen könnte.? Er muss sich ordentlicher Weise auch mit der hereditatis petitio belangen lassen, weil er in dem pretium oder der Forderung desselben die Erbschaft zu besitzen scheint. 21 Nur ausnahmsweise und im Interesse des Klägers wird die hereditatis petitio als utilis gegen den Käufer verstattet, 22 und es ist ein Privilegium des Fiscus, dass er als Verkäufer der Erbschaft weder von einem Erbansprecher mit hereditatis petitio, noch von den Erbschaftsgläubigern und Legataren in Anspruch genommen werden darf, sie alle vielmehr sich an den Käufer zu halten haben; 23 wie denn umgekehrt der Letztere mit einer Universalklage ad exemplum hereditatis petitionis fideicommissariae begünstigt wird. 24 Sonst kann ein gewöhnlicher Erbschaftsverkäufer den Gläubigern und dergleichen erst dann sich entziehen, wenn diese mit Wissen und Willen den Käufer als ihren Schuldner ausdrücklich angenommen haben. 25 Umgekehrt stehen Verkäufer und Käufer gegenüber den Erbschaftsschuldnern im gewöhn-22 d. l. 13. §§. 4. 5. 8. de h. p. 15 l. 2. §. 9. h. t. 23 l. 13. §. 9. eod. I. 41. de i. f. (49, 14.) l. 1. 16 l. 2. §§. 11. 16. 17. h. t. l. 2. C. eod. 17 l. 2. §. ult. h. t. C.h.t. 24 l. 54. de h. p. (5, 3.) vgl. I. 4. §. 28. de dol. 18 l. 2. §§. 18. 19. l. 24. h. t. l. 9. co. praed. exc. (44, 4.), wo zwar die hereditatis petitio (8, 4.) Einem, qui a priuato emit, zugeschrieben wird, 19 Gai. 2, 252. §. 6. I. de fideic. hered. (2,23.) aber einem solchen, dem die hereditas delata I. 50. §. 1. de v. o. (45, 1.) l. 97. de v. s. (50, 16.) in iure cedirt, und der also durch eigene I. 37. pr. de pecul. (15, 1.) vgl. l. 29. §. 3. de leg. Antretung wirklicher Erbe geworden. Gai. 30. (32.) fl. 23. de a. e. u. (19, 1.) 2, 35. 20 l. 2. C. h. t. l. 2. C. de legat. (6, 37.) 25 l. 2. C. de pac. (2, 3.) 21 l. 13. §. 4. vgl. l. 16. §. 5. de h. p. (5, 3.)

Fünfter Theil. Drittes Capitel. 1020 lichen Verhältnisse von Cedenten und Cessionar, so dass z. B. dem Käufer von Seite des Erbschaftsschuldners auf Grund des Vergleiches, welchen dieser, ohne von dem Verkauf zu wissen, mit dem Verkäufer nach geschehener Cession abgeschlossen hat, die exceptio transacti negotii entgegen steht, 26 wiewohl ihm (dem Erbschaftskäufer) die actiones hereditariae auch ohne Cession als utiles gewährt zu werden pflegen, 2 und dem Verkäufer hinwieder auf Grund eines mit dem Käufer abgeschlossenen pactum von dem Erbschaftsschuldner die exceptio doli opponirt werden kann. 28 Der Käufer kann auch gegenüber den Legataren die Rechte des Erben ohne weiteres geltend machen, z. B. auf baldige Ausübung einer optio legata, 2 oder e lege Falcidia, nur dass es in letzterer Beziehung das ius publicum nicht verletzt, sondern gültig ist, wenn der Verkäufer die volle Leistung der Vermächtnisse ohne Abzug dem Käufer ausbedungen hat. 30 Nebenbei ist schliesslich noch die Veräusserung einer bloss deferirten Erbschaft zu erwähnen. Bei einer Intestaterbschaft konnte geradezu die Erbberechtigung (aus delationis) durch in iure cessio übertragen werden, so dass der Erwerber nun selbst antreten und Erbe werden konnte. Bei einer testamentarischen Erbschaft war das dagegen unmöglich und ungültig. 31 Abgesehen davon, so gibt der Verkauf einer deferirten Erbschaft dem Käufer nicht die Befugniss der Antretung, sondern nur einen Anspruch gegen den Verkäufer, dass er antrete und den Erfolg, wie oben bemerkt, übertrage. 32 §. 543. VI. Abstinenz und Restitution. Nou. 119. c. 6. Arndts §. 519. Böcking Grdr. III, B, §. 120. Glück XLII, §. 1488—90. Göschen §. 975. Mühlen bruch §. 776. Puchta §§. 500. 506. Sintenis §. 202. Vangerow §. 518. A. Die Nothwendigkeit, Erbe zu sein, wird für den suus durch das prätorische beneficium abstinendi seinem freien Willen untergeordnet. Es wird ihm dasselbe auf sein einfaches Gesuch ohne weiteres ertheilt, und hat zwar nicht den Effect, ihm die Erbesqualität ipso iure abzunehmen, wohl aber allen praktischen Erfolg derselben von ihm abzuwenden und es auch für andere Personen praktisch dahin zu bringen, dass Alles geschehen kann, was das Recht mit sich brächte, wenn der suus nie Erbe geworden wäre, sondern als uoluntarius heres die Erbschaft ausgeschlagen hätte. nicht deferirt war, siehe I. 1. I. 7. l. 8. l. 9. h. t. 26 l. 17. de transact. (2, 15.) — 27 l. 5. C. h. t. Ueber die Erbschaft als Gegenstand einer wahren und zulässigen emtio spei: I. 10—12. 28 l. 16. pr. de pac. (2, 14.) h. t. l. 3. §. 2. pro socio (17, 2.) — Ueber den 29 l. 13. §. 1. de opt. leg. (33, 5.) unzulässigen Verkauf der Erbschaft einer be-30 l. 71. ad I. Falc. (35, 2.) 31 stimmten, noch lebenden Person siehe oben Gai. 2, 35. 36. §. 474. 32 Ueber die Fälle, wo die als deferirt verkaufte Erbschaft dem Verkäufer in der That

§. 543. VI. Abstinenz und Restitution. 1021 So werden die Klagen aus Erbschaftsforderungen und Schulden ihm und gegen ihn verweigert. 1 Statt des suus treten durch bonorum possessio die Substituten, das ius accrescendi oder die Intestaterben ein, ganz wie bei gewöhnlichem Ausschlagen, zur Noth der Concurs. 2 Die aditio hat natürlich für den suus keinen Sinn, wohl aber die factische willentliche Ausübung des Erbrechtes, das pro herede gerere, oder wie es hier (als bei einem schon seienden Erben) zu heissen pflegt, das immiscere se hereditati. Durch dieses kommt der suus nach diesem prätorischen Recht auf den Standpunkt, welchen für den uoluntarius die Antretung begründet, das heisst er wird jetzt auch praktisch an die Erbschaft gebunden, und schneidet sich dadurch das beneficium abstinendi ab (versteht sich, wenn er handlungsfähig, z. B. nicht etwa impubes ist). Eben so, wenn er aus der Erbschaft selbst oder durch Andere etwas entwendet. 4 B. Wie der suus, welcher sich immiscirt hat, so kann auch der extraneus, welcher durch Antretung und dergleichen Erbe geworden ist, von dem Erwerb der Erbschaft und seinen Folgen auf dem Wege und unter den Bedingungen der in integrum restitutio befreit werden. Doch findet dieselbe nicht leicht aus anderen Gründen als wegen minor aetas oder Zwanges Statt. 6 qua traherent, idonei in ipso tempore adminil 1. 57. pr. 1. fl. de a. v. o. h. (29, 2.) l. 11. strationis esse desierunt; postea pupillus heres quib. mod. pi. (20, 6.) Sempronii, qui abstentus erat, ab Imperatore 2 l. 44. de re iud. (42, 1.) l. 38. l. 55. l. 56. impetrauit, ut bona paterna ei restituerentur; de a. v. o. h. (29,2.) l. 1. §. 7. si quis om. ca. (29, 4.) §. 2. I. de her. qual. et di. (2, 19.) quaero, an ex bonis eorum, qui idonei sunt, 3 l. 11. l. 57. pr. de a. v. o. h. (29, 2.) indemnitati pupilli prospici debeat, cum indil 4. 71. §. 3—8. eod. uiduum his officium curae a magistratibus in¬ 5 Ueber die Restitution gegen das abstinere iunctum sit? Paullus respondit, si pupillo in curatores bonorum actiones decerni placuerit, siehe: I. 46. §. 1. de adm. tut. (26, 7.) (Paull.): pro eius portione, qui idoneus non sit, magi-Sempronii, qui ex pollicitatione debitor pastratus conueniri oportere; alia enim caussa triae suae exstiterat, bona Respublica iussu est tutorum, alia eorum, qui Reipublicae ne¬ Praesidis possedit, quorum bonorum magistratus Reipublicae tres curatores constituegotia administrant. 6 §. 5. I. de her. qual. et di. (2, 19.) l. 24. §. 2. runt, qui apud Graecos éminalrat scuratores de min. (4, 4.) l. 57. §. 1. de a. v. o. h. (29, 2.) uocantur, qui postea inter se sine consensu Reipublicae administrationem bonorum Seml. 21. §. 5. quod met. ca. (4, 2.) pronii diuiserunt; ex quibus quidam cum reli¬

1022 Fünfter Theil. Viertes Capitel. VIERTES CAPITEL. Schutz des Erbrechtes. Glück VII, §. 562. I. Hereditatis petitio. Dig. de hereditatis petitione (5, 3) ; si pars hereditatis petatur (5, 4); Cod. ubi de hereditate agatur, et ubi scripti heredes in possessionem mitti postulare debeant (3, 20); de petitione hereditatis (3, 31.) L. F. Fabricius über die hereditatis petitio, die pro herede usucapio und das interdictum Quorum bonorum, im Rhein. Mus. IV, 5. Arndts Beiträge No. 1. v. Buchholtz siehe §. 149. Arndts §. 531—34. Böcking Grdr. III, B, §. 97—102. Brinz 159—65. Glück VI, §. 538—39. VII, §. 563—71. VIII, §. 572. Göschen §. 947—51. Mühlenbruch §. 712—16. Puchta §. 515—17. Sintenis §. 190—92. Vangerow §. 505—8. §. 544. A. Klagegrund. Thibaut über das Verhältniss des Beklagten bei der Erbschaftsklage, im Civ. Arch. VII, 12. Zimmermann Beitrag zur Lehre von der hereditatis petitio, das. XXIX, 6. 15. Henao in Otiis Salmant. Lib. 4. Die hereditatis petitio steht dem Erben zu, gleich viel, wie er Erbe geworden sei (e testamento oder ab intestato, ex sua persona oder durch Kind oder Sklaven). Utiliter wurde die Klage jedoch auch dem bonorum possessor und Universalfideicommissar accommodirt.? Eben so demjenigen, welcher von dem Fiscus eine Erbschaft gekauft hat, nicht aber anderen Käufern einer Erbschaft, was man fälschlich aus I. 4. §. 28. de dol. exc. (44, 4.) 1 hat ableiten wollen. In der Person des Beklagten wird voraus gesetzt a) Besitz, b) ein gewisser Grund des Besitzes. Der Beklagte, sagen die Römer, muss besitzen, und zwar pro herede oder pro possessore, das heisst, er muss sich ganz oder theilweise die Nachfolge anmassen, sei es diejenige de iure oder die dem Römischen Recht auch bekannte de facto. Wie die letztere in der pro herede usucapio ein unterstützendes Organ findet, so in der hereditatis petitio ein bekämpfendes, aufhebendes, feindseliges. Der Besitz des Beklagten kann wie bei der rei uindicatio ein wirklicher oder fingirter sein. suaseris mihi per dolum malum, ne adeam I. 194. d. r. i. (50, 17.) l. 65. de v. s. (50, 16.) l. 70. pr. eod. l. 3. h. t. hereditatem, et posteaquam ego repudiaui hereditatem, tu eam Sempronio cesseris pretio 2 Rubr. Titt. de poss. b. p. (5,5.) und de fideic. b. accepto, isque a me petat hereditatem, exp. (5,6.) 3 l. 54.h.t. ceptionem doli mali eius, qui ei cessit, non Si, cum legitima hereditas Caii Seii ad te potest pati. vgl. vielmehr Gal. 2, 35. perueniret, et ego essem heres institutus, per¬

1023 §. 544. A. Klagegrund. Es ist gleichgültig, ob der Besitz hinsichtlich der einzelnen Erbschaftssachen ein juristischer oder ein bloss naturaler sei, ja ob er sich überhaupt auf irgend welche körperliche (also besitzfähige) Sachen beziehe. 5 Der Besitz, das Factum, bezieht sich eben gar nicht auf einzelne Erbschaftsstücke als solche, sondern ganz eigentlich auf die Nachfolge in dem bezeichneten Sinne. Darum haftet auch derjenige, welcher die Erbschaft oder einzelne zur Erbschaft gehörige Sachen verkauft hat, oder durch hereditatis petitio zu deren Werth gelangt ist, eben so der Erbschaftsschuldner, sobald nur jene Gesinnung, das heisst die Anmassung der Nachfolge, sie mit dem Kläger in Conflict bringt; der iuris possessor, wie der corporis possessor. Den Gegensatz bildet in dieser Beziehung derjenige, qui speciali titulo possidet, das heisst, welcher sich dem Kläger in irgend einem der erwähnten Punkte aus einem Grunde widersetzt, dessen Geltendmachung auch gegen den Erblasser Statt fände. Ueber den Begriff des pro possessore possidere siehe noch §. 3. I. de interd. (4, 15.) 8 l. 11. §. 1. l. 12.9 l. 13. pr. 10 h. t. Dass dafür Jeder gilt, der sich auf gar keinen Rechtstitel beruft, ist ganz natürlich, denn dieser verletzt jedes Recht, auch das der Nachfolge, durch seinen Besitz. Die caussa des Besitzes ist einer der Präliminar-Punkte, worüber der Kläger durch interrogatio in iure sich in's Klare zu setzen befugt ist. 11 Utiliter gilt die Klage auch gegen den emptor hereditatis und den, welcher sie dotis nomine besitzt. 12 Als fictus possessor haftet auch hier: a) Qui liti se obtulit; 13 es wäre denn, dass der Kläger den Nichtbesitz wusste, 1 oder der Beklagte vor der litis contestatio zurück träte. 15 b) Qui dolo fecit, quominus possideret. Wer wissentlich ohne Recht den nem, amiserit eam, hoc interdictum ei inutile 5 l. 9. l. 10. l. 13. §. 7. k. t. est. Interdictum quoque, quod appellatur 6 l. 16. pr. §§. sog. l. 13. §. ult. I. 14. l. 15.h.t. Saluianum, adipiscendae possessionis caussa 7 l. 13. §. ult. l. 14. l. 15. l. 42. h. t. comparatum est, eoque utitur dominus fundi 8 Adipiscendae possessionis caussa interde rebus coloni, quas is pro mercedibus fundi dictum accommodatur bonorum possessori, quod appellatur quorum bonorum, eiusque uis pignori futuras pepigisset. Ulp.]: pro possessore uero possidet praeet potestas haec est, ut, quod ex iis bonis quisdo 9 qui interrogatus, cur possideat, responsuque, quorum possessio alicui data est, pro rus sit, quia possideo, nec contendet se hereherede aut pro possessore possideat, id ei, cui dem uel per mendacium. bonorum possessio data est, restituere debeat. 10 sid.: nec ullam caussam possessionis pos¬ Pro herede autem possidere uidetur, qui putat sit dicere; et ideo fur et raptor petitione herese heredem esse; pro possessore is possidet, qui nullo iure rem hereditariam uel etiam toditatis tenentur. 11 1. 11. C. h. t. d. l. 12. eod. tam hereditatem, sciens ad se non pertinere, 12 l. 13. §§. 4. 8—10. k. t. possidet. Ideo autem adipiscendae possessiol 13. 13. §. 13. h. t. nis uocatur interdictum, quia ei tantum utile 14 l. 45. pr. h. t. est, qui nunc primum conatur adipisci rei possessionem: itaque si quis, adeptus possessioarg 15. l. 25. de r. v. (6, 1.)

Fünfter Theil. Viertes Capitel. 1024 Erbschaftsbesitz sich angemasst hat, der haftet, wenn er gleich, um sich der Klage zu entziehen (dolo malo), sich des Besitzes entäussert hat, doch für Restitution im Allgemeinen und die Verwaltung insbesondere, 16 so wie wenn er noch besässe, während der bonae fidei possessor in diesem Falle nur auf die Bereicherung belangt werden kann. 17 Was das Verhältniss zwischen dem fictus und uerus possessor betrifft, so wird dieser weder durch die Anstellung, noch durch den Erfolg der Klage gegen jenen klagfrei, wohl aber jener, wenn dieser schon mit solchem Erfolg belangt worden ist, oder sich so zur Belangung stellt, dass für den Kläger kein Interesse mehr übrig bleibt. Denn die Klage gegen den fictus possessor steht immer unter dem Gesichtspunkte des Schadensersatzes. 18 §. 545. B. Ziel. Restitution und Condemnation. v. Madai Aus welchem Grunde und von welchem Zeitpunkte an haftet der malae fidei possessor für fructus percipiendi? in d. Giess. Z. Sch. XI, 1. Die Klage ist arbitraria. Wenn sie also begründet erfunden wird, so handelt es sich zunächst um Restitution von Seite des Beklagten an den Kläger. Gegenstand dieser Restitution sind nun vorerst alle körperlichen Sachen, welche zur Erbschaft gehören, nebst den vorhandenen Accessionen und Früchten. 16 In dieser Beziehung also auch für culpa, usuras non esse exigendas. Idemque, in similiwelche Beziehung Göschen III, 2, S. 412. bus caussis seruandum. Item placere, a quibus gänzlich verkennt. hereditas petita fuisset, si aduersus eos iudical 17. 13. §. 2. l. 20. §. 6. l. 25. §§. 2. 8. h. t. tum esset, pretia, quae ad eos rerum ex herel. 131. de r. i. (50, 17.) — ditate uenditarum peruenissent, et si ede ante über das hier zu petitam hereditatem deperissent deminutaeue Grunde liegende Senatusconsult siehe d. §. 6. fuissent, restituere debere. Item eos, qui bona Praeter haec multa reperimus tractata et de inuasissent, cum scirent ad se non pertinere, petitione hereditatis, de distractis rebus here ditariis, de dolo praeterito, et de fructibus; etiamsi ante litem contestatam fecerint, quo mide quibus cum forma Senatusconsulto sit data, nus possiderent, perinde condemnandos, quasi optimum est ipsius Senatusconsulti interprepossiderent; eos autem, qui iustas caussas hatationem facere uerbis eius relatis : Pridie Idus buissent, quare bona ad se pertinere existimas-Martias Quintus Iulius Balbus et Publius lusent, usque eo dumtaxat, quo locupletiores ex uentius Celsus, Titius Aufidius, Oenus Seueriaea re facti essent. Petitam autem fisco heredinus Consules uerba fecerunt de his, quae Impetatem ex eo tempore existimandum esse, quo rator Caesar, Traiani Parthici filius, diui Nerprimum scierit quisque eam a se peti, id est, cum ude nepos, Hadrianus Augustus Imperator primum aut denuntiatum esset ei, aut litteris, uel maximusque princeps proposuit quinto nonas edicto euocatus esset, censuerunt. Aptanda est Martias, quae proximae fuerunt, libello comigitur nobis singulis uerbis Senatusconsulti plexus esset, quid fieri placeat. De qua re ita congruens interpretatio. censuerunt: cum, antequam partes caducae ex 18 l. 13. §. 14. h. t. l. 95. §. 9. de solut. (46, bonis Rustici fisco peterentur, hi, qui se heredes 3.) vgl. l. 7. de r. v. (6, 1.) l. 25. §. 8. extr. k. k. esse existimant, hereditatem distraxerint, placere, l. 18. §. ult. l. 20. §. 3. I. 27. §. 1. 1.56.h.t. redactae ex pretio rerum uenditarum pecuniae

§. 545. B. Ziel. Restitution und Condemnation. 1025 Dass der Erblasser Eigenthümer gewesen sei, ist nicht erforderlich, wenn die Sache nur von ihm detinirt wurde, und auf seine Verantwortung stand oder kraft Besitzes, Detentionsrechtes und dergleichen zur Erbschaft gehörte. 2 Wer als Erbschaftsschuldner belangt wird, dessen restituere besteht in der Erfüllung der Erbschaftsschuld, und da deren Existenz und Betrag, wenn sie auch streitig sind, nicht ad separatum verwiesen, sondern in dem hereditatis iudicium mit ausgetragen werden, so kann in dieser Anwendung das quanti ea res est virtuell jene Schuldklage (mit ihrer Formel zu denken) in sich begreifen und zur Untersuchung des iudex verstellen. 3 Die Erbschaft, wie sie in Sachen und Rechten von dem Erblasser hinterlassen worden ist, erscheint nun aber nicht bloss in ihren einzelnen Bestandtheilen als einer gewissen körperlichen Entwickelung, wie Fruchtproduction und dergleichen (was schon erwähnt), fähig, sondern sie wird auch fortwährend als jenes wichtige Begriffsganze gedacht, welches wir in jedem Gesammtvermögen finden. Als solches ist sie auch einer gewissen juristischen und ökonomischen Entwickelung fähig, und auch diese soll dem wahren Erben zu gute kommen. Auch darauf bezieht sich also das restituere. Deswegen fällt darunter vorerst auch das, was dem Erblasser selbst nie gehört, was aber etwa der Beklagte für die Erbschaft, als er sie verwaltete, angeschafft hat. Der Beklagte hat die Leitung dieser Entwickelung über sich genommen. Es hat sich nun gezeigt, dass er nicht für sich, sondern für einen Anderen verwaltet hat, wenn er es auch nicht so wollte. Auf das Resultat dieser Verwaltung hat der Kläger jedenfalls ein vollständiges Recht; nur stellt sich die Abrechnung und die Verantwortlichkeit verschieden, je nachdem der Beklagte wissentlich oder unwissentlich sich die fremde Erbschaft angemasst hat. Dieser Unterschied zeigt sich ganz besonders hinsichtlich der Zeit vor Anstellung der Klage. Für diese Zeit ist nämlich der bonae fidei possessor für Beschädigung oder Zerstörung einzelner Erbschaftssachen so wie für sonstige nachtheilige Verwaltung der Erbschaft gar nicht verantwortlich, weil er in seinen eigenen Angelegenheiten zu handeln glaubte, und das Bewusstsein von Verantwortlichkeit nicht hatte. 5 Was er veräussert hat, dafür muss er so viel leisten, als er dadurch bereichert ist. 6 Eben so weit haftet er für consumirte Früchte; für percipiendos gar nicht. Hinsichtlich der Bereicherung wird auf die Zeit des Urtheils gesehen. 8 Dagegen haftet der malae fidei possessor hinsichtlich aller Beschädigungen etc. und seiner ganzen Verwaltung für jegliche culpa. 9 Bei nothwendigen Veräusserungen, die er auf gehörige Weise besorgte, 2 I. 19. pr. §. 2. h. t. 7 d. l. 1. §. 2. I. de off. iud. (4, 17.) l. 40. §. 1. 3 l. 36. pr. h. t. h. t. vgl. l. 25. §. 16. eod. 4 l. 20. pr. h. t. 8 l. 36. §. 4. h. t. 5 l. 25. §. 11. l. 31. §. 3. h. t. l. 25. §. 2. h. t. 6 l. 22. h. t. l. 1. §. 1. C. eod. v. KELLER, Pandekten. 65

1026 Fünfter Theil. Viertes Capitel. hat er den Preis heraus zu geben. Bei anderer Veräusserung hat der Kläger die Wahl, die Sache selbst oder den Preis von dem Beklagten zu verlangen. 10 Die fructus consumptos und percipiendos muss er vollaus ersetzen. 11 Von der Anstellung der Klage an (post motam controuersiam) wird der bonae fidei possessor im Ganzen dem malae fidei possessor gleich gestellt. 12 Doch findet das auf den bonae fidei possessor keine Anwendung, dass post litem contestatam selbst wegen zufälligen Unterganges einer Erbschaftssache dem malae fidei possessor Ersatzpflicht obliegt, wenn nicht der Zufall die Sache auch bei dem Kläger, und mit Erfolg für diesen, getroffen haben würde. 1 Hinsichtlich der Früchte und hinsichtlich des Zeitpunktes der Gleichstellung mit dem malae fidei possessor ist also die Stellung des beklagten bonae fidei possessor bei der hereditatis petitio nachtheiliger als bei der rei uindicatio. §. 546. C. Gegenforderungen. a) Der bonae fidei possessor darf unbedingt abrechnen, was der Erblasser ihm (selbst bloss naturaliter) schuldig war; der malae fidei possessor nur in so fern der Kläger nicht vorzieht, ihn ad separatum zu verweisen. 1 b) Jeder Beklagte darf die für die Beerdigung des Erblassers ausgelegten Kosten in Abzug bringen. c) Ebenso was er den Erbschaftsgläubigern zu ihrer Befriedigung bezahlt hat. Da aber der Kläger durch diese Zahlung nicht vollkommen liberirt wurde, so muss der malae fidei possessor caviren defensum iri, der bonae fidei possessor aber die condictio indebiti cediren. S d) Ebenso der bonae fidei possessor hinsichtlich der von ihm bezahlten Legate. e) Die auf Bezug der eingekommenen Früchte verwandten Kosten darf jeder Beklagte in Abrechnung bringen, nur der bonae fidei possessor auch die ohne Erfolg verwandten.“ f) Die auf die Substanz verwandten Kosten, necessariae, utiles, uoluptuariae, darf der bonae fidei possessor unbedingt abziehen, auch wenn die Sache selbst gar nicht mehr vorhanden ist. Dagegen der malae fidei possessor nur die impensas necessarias und in so weit die utiles, als der Nutzen jetzt noch vorhanden ist. Bei den uoluptuariis hat er bloss das ius tollendi. 10 l. 20. §§. 2.12.21. l. 33. §. 1. l. 36. §. 3.h.t. 3 l. 31. pr. h. t. l. 65. §. 9. de cond. indeb. 11 §. 2. I. de off. iud. (4, 17.) l. 25. §. 2—4. (12, 6.) l. 40. §. 1. h. t. 4 l. 17. h. t. l. 3—5. de cond. indeb. (12, 6.) 12 l. 25. §. 7. h. t. l. 36. §. 5. h. t. 6 l. 37. h. t. 13 l. 40. pr. h. t. vgl. l. 15. §. 1. de r. v. (6, 1.) l. 31. §§. 1. 2. h. t. l. 38. l. 39. h. t. 2 I. 4. C. h. t.

§. 547. D. Verhältniss zu dritten Personen. 1027 §. 547. D. Verhältniss zu dritten Personen. Durch den Process über die Erbschaft dürfen die Rechte dritter Personen gegen den Erblasser, jetzt gegen den noch unausgemittelten Erben, in ihrer Wirksamkeit nicht aufgehalten werden. Als solche Dritte kommen vorzüglich die Erbschaftsgläubiger und die Vermächtnissnehmer in Betracht, und darüber enthält l. fi C. h. t. (3, 31.) 1 folgende Bestimmungen: 1. Vermächtnisse müssen von dem Testamentserben, ob er die Erbschaft besitze oder nicht, gegen Caution für Rückerstattung geleistet werden. 2 2. Freilassungen, directe oder indirecte, bleiben bis zum Entscheid über die Gültigkeit des Testamentes in suspenso, falls dieser nicht länger als ein 1 [Justin. a. 530.): Cum hereditatis petitioni admodum si pro foenerata pecunia uel alia locus fuerat, exceptio assumebatur, quae tuepersonali actione agatur contra possessorem batur hereditatis petitionem, ne fieret ei praeuel petitorem, non debet iudicium differri, sed iudicium. Magnitudo etenim et auctoritas exitum suum accipere. Postquam enim herecentumuiralis iudicii non patiebatur, per alios ditatis petitionis iudicium finem accipiat, tunc tramites uiam hereditatis petitionis infringi. inter petitorem hereditatis et possessorem ra¬ Cumque multae uarietates et controuersiae tionibus contractis non aliter possessor, si ueterum exortae sint, eas certo fine concluuictus fuerit, hereditatem restituere compellidentes, sancimus, si quis hereditatis petitiotur, nisi pro omnibus, quae rite ab eo gesta nem uel susceperit, uel suscipere sperat, uel sunt, petitor ei satisfaciat. Quodsi petitor mouere, alius autem superueniens uel ex deuictus fuerit, simili modo a possessore iudicis posito, uel ex commodato, uel ex legato, uel officio ei satisfiat, uel, si hoc fuerit praeterex fideicommisso, uel ex aliis caussis inquiemissum, negotiorum gestorum uel ex lege contare uel reum uel agentem ex persona defundictione. §. 2. Sin autem libertates uel a poscti crediderit sibi esse necessarium, si quidem sessore uel a petitore fideicommissariae petanpro legato uel fideicommisso hoc faciat, rem tur, uel directae ipso iure dicantur competere, expeditae quaestionis esse, cum possit scriptus annale tantummodo spatium exspectetur a heres cautione interposita non differre hanc morte testatoris numerandum. Et si quidem petitionem, sed recte exigi uel legatum uel hereditatis petitionis iudicium intra id spatium fideicommissum sub ea cautela uel satisdaterminum accipiat, secundum euentum iudicii tione, pro qualitate personarum, quod, si non et libertates uel effectum habeant, uel euaneobtinuerit eius iura, restituet legatarius uel scant. Sin autem tempus annale emanauerit, fideicommissarius ei datam pecuniam cum usutunc libertatis fauore et humanitatis intuitu ris ex quarta centesimae parte currentibus, uel competant quidem directae libertates, ex fideiagrum cum fructibus, quos percepit, uel docommissariis autem in libertatem serui eripimum cum pensionibus, scilicet in utroque antur, ita tamen, si non falsum testamentum eorum expensis antea necessariis et utilibus approbetur; sub ea scilicet conditione, ut, si deductis; uel, si ipse maluerit litem quidem actores sint uel alias ratiociniis suppositi, contestari, exspectare autem hereditatis petietiam postquam perueniant in libertatem, netionis euentum, hoc ei liceat facere, ut resticessitas eis imponatur, res hereditarias et ratutio, si competeret, cum legitimis augmentis tiones reddere; iure patronatus uidelicet comlegatario uel fideicommissario accedat. §. 1. petente ei, qui ex legibus ad id possit uocari. Sin autem ex contractibus defuncti agatur §. 3. Illo, ne in posterum dubitetur, obsercontra possessorem hereditatis uel eius rei, de uando, ut ipsa hereditatis petitio omnimodo qua agitur, si quidem res sint uel depositae, bonae fidei iudiciis connumeretur. uel commodatae, uel pignori datae, uel aliae, 2 Dergleichen findet sich auch schon in l. 3. quae exstant, non differri sub praetextu here¬ §§. 6. sog. I. 4. §. 1. si cui plus (35, 3.) ditatis petitionis memoratum iudicium, quem¬ 65*

1028 Fünfter Theil. Viertes Capitel. Jahr vom Tode des Testators an ausbleibt. Nach Ablauf eines Jahres aber treten sie in definitive Wirksamkeit, wenn der Entscheid noch nicht eingetreten ist. 3. Restitutorische Schuldklagen wegen Sachen, welche sich in der Erbschaft in natura vorfinden, können auch pendente lite gegen den Besitzer der Erbschaft erhoben werden. 4. Andere Schuldklagen können nach Belieben gegen den Kläger oder Beklagten der hereditatis petitio erhoben werden, so dass der letztere im Falle der Condemnation oder Restitution das Ausgelegte retiniren darf, der Kläger aber für seine Auslage in dem abweisenden Erkenntniss berücksichtigt werden soll, oder wenn dieses unterblieben, sie mit der actio negotiorum gestorum oder einer condictio ex lege von dem Beklagten zurück fordern kann. Schwieriger ist die Frage, in wie fern bei streitiger Erbschaft einzelne Erbschaftsklagen von dem einen oder anderen Erbschaftsansprecher erhoben werden können. Dabei ist vor Allem zu beachten, dass jeder Specialklage, welche durch das Erbrecht bedingt ist, die exceptio ne praeiudicium hereditati fiat entgegen steht, wenn dieselbe von dem einen Erbansprecher gegen den anderen erhoben wird, und zwar vor der litis contestatio über die hereditatis petitio. 3 Ebenso wenn die von dem einen Erbansprecher gegen einen Dritten erhobene Klage auf den anderen Erbansprecher eine Rückwirkung hat. Im Uebrigen scheint es, dass Jeder der beiden Ansprecher die Erbschaftsklagen gegen Dritte ungehindert erheben kann, wenn er sich damit durchzukommen getraut, nur dass wohl bei Schuldklagen cautio neminem amplius petiturum erforderlich war. 5 Aus I. 49. h. t. scheint aber auch hervor zu gehen, dass es zu den Verwaltungsbefugnissen des bonae fidei possessor der Erbschaft gezählt wurde, Erbschaftsforderungen selbst ohne Nachweisung seines wirklichen Erbrechtes einzuklagen, wenn Gefahr im Verzug war, während dieses dem malae fider possessor nicht verstattet wurde, weil er für solchen Nachtheil dem Erben verantwortlich war und selbst keine Begünstigung verdiente.“ rescripsit, prohibendum possessorem heredil 3. 5. §. 2. h. t. d. l. fl. C. eod. l. 13. de excep. tatis, de qua controuersia erit, antequam lis (44, 1.) Vgl. l. 5. de tab. exhib. (43, 5.) l. 32. inchoaretur, aliquid ex ea distrahere, nisi ma¬ §. 10. de rec. q. arb. (4, 8.) luerit pro omni quantitate hereditatis uel rel 4. 25. §. 17. h. t. rum eius restitutione satisdare. Caussa autem 5 I. 49. h. t. Papin.]: Si bonae fidei possescognita, etsi non talis data sit satisdatio, sed sor hereditatis uelit cum debitoribus heredisolita cautio, etiam post litem coeptam demitariis, aut qui res hereditarias occupauerint nutionem se concessurum Praetor edixit, ne in consistere, audietur, utique si periculum erit, totum deminutio impedita in aliquo etiam utine inter moras actiones intercidant. Petitor litates alias impediat; ut puta si ad funus sit autem hereditatis citra metum exceptionis in aliquid necessarium, nam funeris gratia demirem agere poterit. Quid enim, si possessor nutionem permittit. Item si futurum est, ut, hereditatis negligat? quid, si nihil iuris hanisi pecunia intra diem soluatur, pignus disbere se sciat? 6 Ueber ähnliche Verwaltungsbefugnisse in trahatur; sed et propter familiae cibaria necessaria erit deminutio; sed et res tempore Beziehung auf Veräusserung von Erbschaftsperituras permittere debet Praetor distrahere. sachen siehe l. 5. pr. h. f. [Ulp.]: Diuus Pius

1029 §. 548. II. Interdictum Quorum bonorum. §. 548. II. Interdictum Quorum bonorum. Dig. Quorum bonorum (43, 2); Cod. (8, 2.) L. F. Fabricius a. a. O. (siehe §. 544.) Gerau über practische Anwendung der possessorischen Erbschaftsklagen des Römischen Rechts in namentlicher Beziehung auf zwei vorgekommene Rechtsfälle, in d. Giess. Z. Sch. XX, 7. v. Löhr Interdictum quorum bonorum, im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 24. und im Civ. Arch. XII, 6. Thibaut über das interdictum quorum bonorum, das. X, 23. v. Savigny über das Interdict Quorum bonorum, in d. Z. Sch. f. g. R. W. V, 1. und Verm. Schr. II, 17. Arndts §. 535. Böcking Grdr. III, B. §. 103. Brinz §. 164. Göschen §. 988. Mühlenbruch §. 717. Puchta §. 519. Sintenis §. 193. Vangerow §. 509. Ueber die Fassung und den ursprünglichen Zweck des interdictum quobonorum ist oben §. 458. 1 gesprochen worden. rum Es ist interdictum restitutorium adipiscendae possessionis und dient dem bonorum possessor, um den Besitz der sämmtlichen körperlichen Erbschaftssachen, bei wem er immer solche findet, so wie der Erblasser sie besessen, zu erlangen. Mit welchem Rechte der Erblasser sie besessen, ist dabei unerheblich, und wer nur das Recht des Erblassers bestreitet (also titulo speciali besitzt), die Nachfolge dagegen sich in keiner Beziehung anmasst (nicht pro herede oder pro possessore besitzt), der kann mit diesem Interdict nicht belangt werden. Aus I. 1. C. h. t. 3 darf durchaus nicht, entgegen allen Zeugnissen, geschlossen werden, dass das Interdict äusser dem bonorum possessor auch dem blossen heres zugestanden habe. Als Beklagter steht dem wirklichen Besitzer auch hier der fictus possessor („qui dolo malo fecit ut desineret possidere“) gleich. Das restituere ist das Einräumen des Besitzes. So weit das nicht arbitrio iudicis geschieht, folgt Condemnation auf den Werth und Weiteres gemäss dem Interdictenprocess. Wenn Göschen (III, 2, S. 521.) sagt, wenn der Kläger gewinnen solle, so dürfe der Beklagte nicht etwa ein besseres Recht haben, so kann das nur auf den Fall gehen, wo der Beklagte durch sein Civil-Erbrecht die bonorum possessio des Klägers zur sine re zu machen im Stande ist. Gerade für diesen Fall aber scheint Leist (a. a. O. S. 384.) nachgewiesen zu haben, dass es für den heres keine exceptio gegeben habe. Rechtsform zur Begründung des Interdictes I. 53. h. t. Paull.: Non solum ad aes alienum nicht genügte, sondern dass die Voraussetzunhereditarium exsoluendum necessaria alienagen des Edicts auch wirklich erfüllt sein musstio possessori est, sed et si impensae necessaten, liegt ausdrücklich in den Worten der riae in rem hereditariam factae sunt a posses-Formel, „ex edicto.“ sore, uel si mora periturae deterioresue futurae 3 [Seuer, et Antonin.] : Hereditatem eius, erant. quem patrem tuum fuisse dicis, petiturus, iu¬ 1 Vgl. Leist Bon. poss. S. 321. Not. 12. dicibus, qui super ea re cognituri erunt, de fide über den Anfang der Formel. intentionis allega. Quamuis enim bonorum 2 I. 1. pr. h. t. Ait Praetor: Quorum bonopossessionem ut praeteritus agnouisti, tamen rum ex edicto meo illi possessio data est, quod interdicto Quorum bonorum non aliter possesde his bonis pro herede aut pro possessore possisor constitui poteris, quam si te defuncti filium des, possideresue, si nihil usucaptum esset, quod esse et ad hereditatem uel bonorum possessioquidem dolo malo fecisti, uti desineres possidere, nem admissum probaueris. id illi restituas. Dass das bloss hypotheti¬ 4 So auch Vangerow a. a. O. sche petere und dare possessionem als blosse

Fünfter Theil. Viertes Capitel. 1030 Das versteht sich, dass gegen denjenigen Beklagten, welcher mit und neben dem Kläger bonorum possessio gültig erhalten hat, der Kläger blossen Mitbesitz erlangen kann. III. Bonorum possessio decretalis mit Interimsbesitz. §. 549. Vorbemerkung. Es ist oben §. 532. gezeigt worden, dass das petere und dare bonorum possessionem behufs Erwerbung des prätorischen Erbrechtes in der Regel ohne caussae cognitio, bloss unter Voraussetzung der Bedingungen des Edictes, das heisst ex edicto ertheilt zu werden pflegte, dass aber ausnahmsweise die Delation durch Decret ergänzt werden musste, und dass mit ihr zugleich dann auch die Erwerbung des Erbrechtes eodem decreto, also caussa cognita vor sich ging. Nun finden sich aber noch ein paar Fälle, in welchen auch bonorum possessio durch ein Decret ertheilt wird, aber gar nicht zum Behuf der Erwerbung irgend einer Art von Erbrecht, sondern lediglich, um Jemanden den interimistischen Besitz der Erbschaft zu gewähren. Und diese Art von bonorum possessio pflegt dann von den Neueren vorzugsweise bonorum possessio decretalis im Gegensatz der ganzen obigen bonorum possessio genannt zu werden. §. 550. A. Ex Carboniano edicto. Dig. de Carboniano edicto (37, 10); Cod. (6, 17.) Eg. v. Löhr die bonorum possessio ex Edicto Carboniano ist eine missio in possessionem, in Grolman's Mag. f. Phil. und G. d. R. u. d. Gesgbg. II, S. 451—59, und IV, 22. Bachhofen Missio ex Carboniano edicto, in s. Pfandrecht S. 334. ff. Alb. Altmann Diss. de bonorum possessione ex Carboniano edicto. Vratislauiae 1855. Arndts §. 537. Böcking Grdr. III, B. §. 84. Brinz §. 204. Göschen §. 953. Mühlenbruch §. 622. Puchta §. 520. Sintenis §. 194. Vangerow §. 512. Wenn ein Unmündiger in der Klasse der liberi auf die bonorum possessio contra tabulas oder intestati Anspruch macht, und ihm von anderer Seite mit der Erbschaft zugleich das persönliche Verhältniss (z. B. die Abstammung), wodurch sein Erbrecht bedingt ist, bestritten wird, so kann er innerhalb eines Jahres das Begehren stellen, dass der erwähnte für seine ganze Lebenszeit so entscheidende Process bis zu seiner Pubertät ausgesetzt und er inzwischen in den Besitz der Erbschaft gesetzt werde. Nur ausnahmsweise kann dieses Gesuch auch in Beziehung auf eine bonorum possessio secundum tabulas vorkommen. 2 Das Begehren veranlasst eine caussae cognitio in gedoppelter Beziehung, erstens ob die Erbansprüche des Imploranten nicht offenbar unbegründet seien, und zweitens, ob ihm die Verschiebung des Processes vortheilhaft sei. Wird dem Begehren entsprochen, so bekommt er den interimistischen Besitz des von ihm angesprochenen Erbtheiles, oder der ganzen Erbschaft, wenn sein Anspruch so weit geht, jedoch wird ihm nur gegen Caution für 1 l. 1. pr. l. 3. §. 14. h. t. 3 l. 3. §§. 4. 5. h. t. 4 2 l. 1. §§. 8. Sqq. h. t. l. 5. pr. h. t.

§. 551. B. Furiosi nomine. 1031 eventuelle Herausgabe der Besitz ausschliesslich und seinem Vormund die Verwaltung überlassen. In Ermangelung jener Caution erhält der Gegner Mitbesitz und gegen Caution auch die Verwaltung. Wird von keiner Seite Caution bestellt, so ernennt der Magistrat für die Verwaltung einen eigenen Curator. 6 Der Unmündige kann aus der Erbschaft Alimente verlangen, welche er unter keinen Umständen später zu restituiren braucht. 7 Schliesslich ist zu bemerken, dass dieses Recht des Senatusconsultum Carbonianum seit der Nou. 115. ohne allen Zweifel auf alle descendentischen Notherben ausgedehnt werden muss. §. 551. B. Furiosi nomine. Dig. de bonorum possessione furioso, infanti, muto, surdo, caeco competente (37, 3.) Bachhofen Missio furiosi nomine, in s. Pfandrecht S. 362. ff. Arndts §. 538. Böcking Grdr. III, B. §. 83. Brinz §. 204. Göschen §. 954. Mühlenbruch §. 700. Puchta §. 520. Sintenis §. 194. Vangerow §. 511. Wenn einem furiosus eine Erbschaft deferirt ist, so kann nach dem oben (§. 530.) Gesagten weder er selbst noch ein Anderer für ihn antreten. Sein Curator darf aber für ihn um den interimistischen Besitz der Erbschaft einkommen, und ist, wenn die Erbschaft vortheilhaft ist, dazu auch verpflichtet. 1 Wenn der furiosus in unverändertem Zustand stirbt, so fällt die deferirte Erbschaft an diejenigen, welche jetzt die nächsten Ansprüche haben. 2 Wenn er geheilt wird, so kann er jetzt antreten oder ausschlagen. Im letzteren Falle wird wieder denen deferirt, welche jetzt die nächsten Ansprüche haben. 3 IV. Missio in possessionem. §. 552. A. Ventris nomine. Dig, si uentris nomine muliere in possessione missa eadem possessio dolo malo ad alium translata esse dicatur (25, 5) ; si mulier uentris nomine in possessione caluminae caussa esse dicetur (25, 6.) Bachhofen Missio in possessionem ventris nomine, in s. Pfandrecht S. 328. ff. Arndts §. 536. Böcking Grdr. III, B. §. 85. Brinz §. 204. Glück XXVIII, §§. 1293—93 .. 94. Göschen §. 955. Mühlenbruch §. 518. Puchta §. 520. Sintenis §. 194. Vangerow §. 511. Wenn bei dem Tode des Erblassers ein Kind sich in utero befindet, welches jenem inter liberos wäre, und contra tabulas oder secundum tabulas oder ab intestato auf bonorum possessio Anspruch hätte, so kann die schwangere Frau verlangen, Namens des ungeborenen Kindes (uentris nomine) in Besitz des ihm eventuell gebührenden Erbtheiles gesetzt zu werden. 1 5 l. 3. §. 13. l. 7. §. 5. l. 15. l. 16. h. t. 2 §. 8. ib. 6 l. 1. §. 1. l. 5. §§. 2. 5. k. t. 3 §. 9. ib. 7 l. 5. §. 3. l. 6. §§. 4. 5. h. t. l. 1. §§. 1. 2. 11. 12. l. 7. pr. §. 2. l. 10. h. t. 1 I. 7. §. 3. C. de curat. fur. (5, 70.) [Iustin. a. 530.)

Fünfter Theil. Viertes Capitel. 1032 Für die Verwaltung wird dem nasciturus ein Curator bestellt, welcher der Frau die nothwendigen Alimente verabreichen muss. 2 Dieses Verhältniss dauert so lange bis das Kind geboren ist, oder es gewiss ist, dass es nicht zur Welt komme (abortus oder Schwangerschaft). Auch in letzterem Falle hat die Frau, wenn sie nur in bona fide war, für die empfangenen Alimente Nichts zu vergüten. 4 Ausnahmsweise auf Grund dringenden Bedürfnisses findet diese missio auch zu Gunsten der Mutter eines postumus alienus der Alimente wegen Statt. Nach dem neueren Novellenrechte gilt diese missio zu Gunsten aller postumi, welche descendentische Notherben werden, die Ausdehnung auch zu Gunsten von anderen heredes postumi. Wenn übrigens eine Frau sich fälschlich für schwanger ausgegeben, oder den ihr eingeräumten Besitz böslich auf einen Anderen übertragen hat, so steht dem dadurch Geschädigten gegen sie eine Klage auf das Interesse zu. 6 §. 553. B. Ex L. fi. C. de ed. D. Hadr. toll. Cod. de edicto diui Hadriani tollendo et quemadmodum scriptus heres in possessionem mittatur (6, 33.) v. Löhr über die c. 3. C. 6, 33., in d. Giess. Z. Sch. VI, 9. Gerau siehe oben §. 547. Bachhofen Missio ex edicto Hadriani, a. a. O. S. 365. ff. Mascouius ad L. ult. C. De Ed. D. Hadr. tollendo, in Opusc. p. 139. ff. Arndts §. 535. Böcking Grdr. III, B. §. 86. Brinz §. 165. Göschen §. 952. Mühlenbruch §. 717. Puchta §. 520. Sintenis §. 193. Vangerow §. 510. Durch ein Edict von Hadrian war bei Anlass von Bestimmungen über die uicesima hereditatum die missio in possessionem für den Testamentserben hinsichtlich der Bedingungen und der Zeit des Begehrens mancherlei Beschränkungen unterworfen worden. 1 Hierüber gab nun Justinians folgende vereinfachte Vorschriften: Wenn ein schriftliches Testament keinen in die Augen fallenden Fehler an sich tragt (uitium uisibile, testamentum prima figura s. facie iustum), so ist der Vorweiser desselben berechtigt, laut Einsetzung zu verlangen, dass er zur Besitznahme der körperlichen Sachen, wie sie sich bei dem Erblasser zur Zeit seines Todes befanden, sofort autorisirt werde. Tritt Jemand auf, der dagegen Einwendungen erhebt (contradictor), so findet hierüber summarische Verhandlung, Cognition und Entscheidung Statt, mit Ausschliessung von Rechtsmitteln. Dadurch ist aber bloss die einstweilige Beweisnahme regulirt, und es bleibt jedenfalls dem unterliegenden Theil unbenommen, sein Recht in petitorio, mit hereditatis petitio und dergleichen auszuführen. Paull. 3, 5, 14. 16. 18. 2 l. 1. §. 17—23. h. t. 2 l. fl. C. h. t. l. 1. §. 27. h. t. 3 l. 7. pr. de appell. recip. (49, 5.) l. 6. C. I. 9. l. 3. l. 1. §§. 3. 4. h. t. l. 6. h. t. quor, appell. (7, 65.) dd. Titt. 25, 5. 6.

Fünftes Capitel. 1033 Vermächtnisse. §. 554. A. Im Ganzen. FUNFTES CAPITEL. Vermächtnisse. Inst. de legatis (2, 20); Dig. (30); (31); (32); Cod. (6, 37); Inst. de singulis rebus per fideicommissum relictis (2, 24); Cod. de uerborum et rerum significatione (6, 38.) Marezoll Zu der Lehre von den Vermächtnissen, in d. Giess. Z. Sch. IX, 4. 9. Mantica siehe §. 485. Caimus de legatorum et fideicommissorum origine, incremento, exaequatione, in Lucubr. p. 236. ff. O. S. M. Mayer die Lehre von den Legaten und Fideicommissen. Tübingen 1854. 1. Abth. Arndts in Weiske's Rechtslexicon. Geschichte. I. Wesen. Formen. Arten. §. 554. A. Im Ganzen. v. Löhr c. 1. C. 6, 43., im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 6, 3. Arndts §§. 541. 545. Böcking Grdr. III, B. §§. 126. 132. Brinz §§. 207. 210. Göschen §. 996—99. Mühlenbruch §§. 727. f. 730. Puchta §. 522. Sintenis §. 207. f. Vangerow §. 519. Vermächtniss ist Anordnung von Singularsuccession durch letzten Willen, und verhält sich zu der dadurch angeordneten Universalsuccession wie das Zufällige zum Nothwendigen, wie die Ausnahme zu der Regel. Der Erbe erhält die Nachfolge in die gesammte Oekonomie zum Vortheil und Nachtheil. Dawird aus freier Gunst für den Legatar eine Gabe ausgeschieden. von Mit Recht heisst daher das Legat eine delibatio hereditatis, und zugleich eine donatio testamento relicta. Vermittelt erscheint also das Vermächtniss immer durch die Universalsuccession, nur in verschiedenem Grade, indem die Singularsuccession bald unmittelbar von dem Erblasser auf den Legatar geschieht, bald durch eine bloss persönliche Verpflichtung des Erben vermittelt wird, in welchem letzteren Falle denn die mittelbare Singularsuccession in ein Vermögensstück des Erblassers nicht bloss in natura, sondern auch unter jeder Art von ökonomischem Umsatz vor sich gehen kann. Diese Differenz drückte sich in zwei Hauptformen aus, welche sich im Testamentsverkehr durch Sinn und Sprache gebildet hatten, und durch Praxis und Wissenschaft aufgefasst, entwickelt und bestimmt wurden, welchen auch bei aller sonstigen Verschiedenheit das angestammte Testamentsrequisit der uerba imperatiua gemeinsam blieb. 3 Diese zwei Hauptformen waren das legatum per uindicationem und dasjenige per damnationem; — jenes die unmittelbare Ertheilung des Eigenthumes oder eines anderen dinglichen Rechtes von Seite des Erblassers an den Legatar, wobei der Erbe gar nicht zur Erwähnung kam; dieses die Stiftung einer Pflicht des Erben zu irgend einem Thun oder Lassen zu Gunsten des Legatars. Eine blosse besondere Erscheinung des legatum per uindicationem war das 3 Ulp. 24, 1. l. 116. de legat. 10. (30.) 4 Ulp. 24, 3. 4. Gai. 2, 193. 201. 2 l. 36. de legat. 20. (31.) §. 1. I. h. t.

Fünfter Theil. Fünftes Capitel. 1034 Vermächtniss an den heres pro parte, das legatum per praeceptionem. Darüber siehe §. 559. Ebenso verhielt sich zum legatum per damnationem das sogenannte legatum sinendi modo, wobei dem Erben anstatt eines dare das blosse Dulden der Wegnahme von Seite des Legatars durch das Testament zur Pflicht gemacht war. 5 So ist es zu verstehen, wenn die Römer vier Arten von Legaten unterscheiden, und diese viergliedrige Eintheilung an die Spitze dieser ganzen Lehre stellen. 6 Mit diesen verschiedenen Formen und den damit ausgedrückten Gedanken verbanden sich nun auch die entsprechenden praktischen Folgen. Das legatum per uindicationem war intensiv das stärkste, aber dem Kreise seiner Anwendung nach das beschränkteste. Es war bloss zulässig für Sachen, welche sich im quiritarischen Eigenthum des Testators befanden, denn nur bei diesen konnte ihm die rechtliche Macht zugeschrieben werden, auf den Legatar unmittelbar das Eigenthum oder ein dingliches Recht zu übertragen. Bei species musste dieses Eigenthum sogar utroque momento, zur Zeit des testamentum factum und des Todes vorhanden sein. 7 Das legatum per damnationem dagegen konnte sich auf eine Sache, die dem Erblasser oder dem Erben oder auch einem Dritten gehörte, beziehen; auch auf andere Dinge, die gar nicht körperliche Sachen waren. S Das legatum sinendi modo steht in so fern in der Mitte, als es sich wirksam zwar nicht auf eine ganz fremde Sache, aber doch sowohl auf eine Sache des Erben als eine des Testators beziehen kann. Bei dem legatum per praeceptionem war es bestritten, ob es bloss bei einem Miterben Anwendung finde, oder ob es auch zu Gunsten eines Nichterben als gewöhnliches legatum per uindicationem gelten könne. 10 Damit hing denn auch zusammen, dass nach der ersteren Meinung bloss das iudicium familiae herciscundae zur Geltendmachung dieses Legates diente, während nach der anderen sowohl dem Erben als dem Nichterben daraus eine Vindication zustand, 11 wie das bei jedem legatum per uindicationem der Fall war, während aus dem legatum per damnationem stets eine actio ex testamento certa oder incerta, aus dem legatum sinendi modo wohl immer die letztere 12 zustand. Von Alters her hatte nun die Wahl einer unpassenden Form im einzelnen Falle die Ungültigkeit des Legates zur Folge. 13 Allein diese Strenge wurde durch das Senatusconsultum Neronianum (unter Kaiser Nero) gemildert, indem dieses vorschrieb, dass jedes Legat, welches bloss der unpassenden Form wegen ungültig wäre (minus aptis uerbis legatum), deswegen doch so gelten sollte, als ob es in der allgemein an-9 Gal. 2, 210. ff. 5 Gai. 2, 209—15. Ulp. 24, 5. 10 Gai. 2, 217. ff. 6 Gai. 2, 192. Ulp. 24, 2. §. 2. I. h. t. 11 Gal. 2, 219. ff. Gai. 2, 196. Ulp. 24, 7. 12 Gal. 2, 194. 204. 213. 8 Siehe unten §. 562. — Inzwischen siehe 13 Gal. 2, 196. extr. Gai. 2, 202. ff.

Vermächtnisse. §. 554. A. Im Ganzen. 1035 wendbaren Form des Damnationslegates angeordnet wäre (tamquam optimo iure legatum esset). 14 II. Neben dem Legat als der einzigen rechtlichen Art der Anordnung einer Singularsuccession durch letzten Willen stand nun wohl von jeher das Fideicommiss im Gebiete der Sitte. Da es rein auf das Vertrauen zum Erben und auf seine Ehre und Treue sich stützte, und weder irgend einen Rechtszwang zur Folge hatte, noch darauf berechnet wurde, so blieb natürlich auch der Kreis seiner Anwendung und die Form seiner Anordnung rein der Privatwillkür überlassen, und es konnte dafür keine Rechtsregeln geben. So hinderten hier die den Legaten gesetzten Schranken nicht, die Anwendung der Fideicommisse weiter auszudehnen, z. B. ein solches äusser einem Erben auch einem Legatar aufzulegen, anstatt einer einzelnen Sache die ganze Erbschaft oder eine Quote derselben zum Gegenstand desselben zu machen, eine Person damit zu begünstigen, welche gar nicht die juristische Fähigkeit hatte, in einem Testament bedacht zu werden oder aus einem solchen zu erwerben, endlich ein Fideicommiss anzuordnen, während man gar kein Testament gemacht hatte, oder welches seines Inhaltes wegen als Legat nicht bestehen konnte. Dabei versteht sich von selbst, dass hier uerba precatiua an die Stelle der imperatiua traten, und dass jedes Mittel, seinen Willen zur Kenntniss des Belasteten zu bringen, gleich zulässig, endlich dass auch nach Belieben für das Geheimniss gesorgt werden konnte. Es scheinen sich im Laufe der Zeit (wohl etwa seit dem zweiten Punischen Kriege) immer mehr tadellose und genügende Veranlassungen für verständige und umsichtige Leute gezeigt zu haben, um in einzelnen Fällen zu einem Fideicommiss seine Zuflucht zu nehmen; solche finden sich z. B. 15 in der Unfähigkeit der peregrini, mit Legaten bedacht zu werden, wohl unzweifelhaft auch in den wenig beliebten Bestimmungen der lex Voconia 16 und der lex Iulia et Papia Poppaea. Je mehr das aber der Fall war, desto mehr mussten die Fideicommisse, deren Geltung ursprünglich rein von der Treue und Ehre des Fiduciars im concreten Falle abgehangen hatte, in einer immer entschiedeneren öffentlichen Meinung eine starke Garantie finden. 18 Dann aber war es nur ein Schritt weiter, und erschien als natürliche Folge, dass unter August zuerst in einzelnen besonders schreienden Fällen die Consuln, autorisirt von dem princeps, einem Fideicommissar mit wirklich magistratischem Zwange gegen den Fiduciar an die Hand gingen, und dass sodann daraus bald eine regelmässige Jurisdiction wurde, wobei aber doch fortwährend eine gewisse freie Gewalt (pouvoir discrétionnaire) des Magistrates so wesentlich nothwendig schien, dass man diese Jurisdiction, nachdem sie erst theilweise, dann ganz von den Consuln an einen Prätor überging, nicht den ordentlichen Inhabern der Jurisdictionsgewalt in Rom, dem praetor urbanus 17 id. 2, 286. 14 Ulp. 24, 11 a. Gal. 2, 197. 218. 15 Gai. 2, 285. 18 Siehe z. B. Cic. de fin. 2, 17, 55. 16 id. 2, 274.

Fünfter Theil. Fünftes Capitel. 1036 und peregrinus, sondern einem ganz eigenen Prätor (eine Zeit lang zweien) übertrug, welcher praetor fideicommissarius genannt wurde. 19 Die Fideicommisse blieben auch fortwährend, so lange der alte ordo iudiciorum bestand, bei der extraordinaria cognitio und unter dem freieren Ermessen der zuständigen Urban- und Provincial-Magistrate. 20 So lange blieb auch die formale Freiheit stehen, so wie nun, seit die Erzwingbarkeit festgestellt war, auch die materielle Unbeschränktheit (zugleich mit jener) erst ihre grosse rechtliche Bedeutung gegenüber den formell und Es erfolgten nun zwar bald materiell viel strenger regulirten Legaten erhielt. auch gewisse strengere Bestimmungen hinsichtlich der Requisite der Gültigkeit und Wirksamkeit der Fideicommisse, insbesondere wurden sie bald den Legaten hinsichtlich der Fähigkeit, damit bedacht zu werden und sie zu erwerben, gleichgestellt. Allein die formelle Freiheit und ein grosser Theil der materiellen Ungebundenheit unterschied sie doch für die ganze classische Zeit fortwährend in sehr bedeutendem Grade von den Legaten. 21 III. Die christliche Kaiserzeit führte nun allmälig die Identification der Legate und Fideicommisse herbei. Das Römische Leben, wovon auch die Formen der Legate einzelne Ausdrücke waren, war abgestorben. So wurden dieselben gleich wie diejenigen der Erbeinsetzung unmittelbar nach Constantin dem Grossen auch gesetzlich aufgehoben; es sollte fortan nur auf die Absicht des Testators, nicht auf die Worte ankommen. 22 Zugleich war aber zu dieser Zeit auch der Unterschied zwischen ordinarium iudicium und extraordinaria cognitio weggefallen. Ganz zeitgemäss waren daher folgende Verordnungen Justinian's: 1. Der Unterschied zwischen den verschiedenen Formen der Legate wird durch l. 1. C. comm. de legat. (6, 43.) im Jahre 529. aufgehoben und allen, so viel ihr Inhalt gestattet, dieselbe Bedeutung und Natur beigelegt. 23 2. Durch d. l. 1. und 1. 2. eod. im Jahre 531. wird auch der Unterschied zwischen Legaten und Fideicommissen aufgehoben, so dass nun bei allen Vermächtnissen ohne Unterschied mit der freiesten Form die vollste Wirkung verbunden sein sollte. 24 So konnte man nun freilich in l. 1. de legatis 1.9 (30.) Ulpian den Satz in den Mund legen: Per omnia exaequata sunt legata fideicommissis, und so werden nun auch häufig die Worte legatum und fideicommissum durch die Compilatoren mit einander verwechselt. Schliesslich ist zu bemerken, dass der Unterschied zwischen dem fideicommissum hereditatis und dem Vermächtniss beiderlei Art bei allem dem unverändert stehen geblieben ist. gemacht werden, I. 37. §. 4. de legat, 30. (32.) 19 Man sehe über diesen ganzen geschichtl. 3. §. 1. de lib. leg. (34, 3.) l. 22. eod. lichen Verlauf insbesondere §. 1. J. de fideic. 21 Die Details siehe bei Gal. 2, 268—83. hered. (2, 23.) Quintil. 3, 6, 70. und Schra¬ 284—89. der ad d. §. 1. et II. ib. citt. 22 l. 21. C. de leg. (6, 37. a. 339.) 20 Gai. 2, 178. Ulp. 25, 12. — Als Grund von 23 Vgl. §. 2. I. de legat. (2, 20.) Exceptio doli u. dgl. konnten Fideicommisse 24 Vgl. §. 3. J. eod. auch im ordentlichen Processgang geltend

1037 B. Insbesondere. §. 555. a. Codicill. B. Insbesondere. §. 555. a. Codicill. Inst. de codicillis (2, 25) ; Cod. (6, 36); Dig. de iure codicillorum (29, 7.) Aug. Danz über die äussere Form der Codicille, in d. Giess. Z. Sch. IX, 8. Degener über die Wirkung der Clausula codicillaris in Bezug auf eine nach Nov. 115. nichtige Erbeinsetzung, das. XVIII, 13. Ma rezoll c. 28. C. 6, 23., in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 11, 1. v. Löhr (Codicill des Blinden), im Civ. Arch. II, 14, 1. Ders. (über c. 8. §. 3. C. 6. 36. Oeffentliches Codicill u. dgl.) das. No. 14, 2. J. A. Seuffert einige Bemerkungen über die Codicillarclausel und die Auslegung letzter Willen, veranlasst durch den Städelischen Beerbungsfall. Würzburg 1828. Witte in Weiske's Rechtslexicon. Arndts §. 545. f. Böcking Grdr. III, B. §. 335. f. Brinz §§. 210. 188. Göschen §. 909—1005. Mühlenbruch §§. 730. 785. Puchta §. 523. Sintenis §. 208. Vangerow §. 526. f. 1. Es ist oben von dem Testament als der Form des letzten Willens die Rede gewesen. Dabei erschien die Erbeinsetzung als der einzig wesentliche Inhalt des Testamentes. Aber auch für den ausserwesentlichen Inhalt, insbesondere für alle Singularsuccession, welche durch letzten Willen angeordnet werden kann, war das Testament gleich wie für die Universalsuccession die ordentliche und einzige althergebrachte Form. Nun bildete sich aber im Verlauf der Zeit gerade ausschliesslich für diesen ausserwesentlichen Inhalt eines letzten Willens eine eigene, leichtere Rechtsform, welche mit dem Namen Codicill bezeichnet wird. Codicilli heisst ein Brief oder Handbillet (jener ad absentem, dieses ad praesentem, was das regelmässige Verhältniss zwischen epistola und codicilli ausdrückt). Das war die gewöhnliche Form der Fideicommisse zu der Zeit, als dieselben noch völlig ausser dem Rechtsgebiete standen. Als sie unter August zum Rechtsinstitute wurden, so blieb ihnen diese Form, welche also damit ihres Inhaltes wegen zur Rechtsform wurde, obgleich sie in ihrer Formalnatur fortwährend etwas rechtlich ganz Unbestimmtes blieb. Die einzige Berührung mit gesetzlichen Rechtsformen bestand in der Möglichkeit, dass ein Codicill mit seinem Inhalt in einem ordentlichen Testament ausdrücklich bestätigt und dadurch zu diesem letztwilligen Formalact in eine gewisse rechtliche Beziehung gebracht werden konnte, wodurch es die Fähigkeit erhielt, gewisse Verfügungen aufzunehmen, die sonst nur in einem Testament gültig gemacht werden konnten. Die Confirmation kann vorangehen oder nachfolgen. So ergab sich jetzt die Unterscheidung zwischen codicilli testamento confirmati und non confirmati, neben der anderen Unterscheidung, welche sich durch das Institut der Fideicommisse von selbst machte, zwischen codicilli a testato und ab intestato facti. 1 Erst später in Folge der Ausbildung der Codicille zu einer geregelten Rechtsform kam auch die Unterscheidung auf zwischen öffentlichen und Privat-Codicillen, und zwar in demselben Sinne, wie bei dem Testament, wenn gleich unsere Gesetze über die öffentlichen Codicille keine besonderen Bestimmungen enthalten. Jene Ausbildung der Codicille zu einer festen Rechtsform geschah für 1 Ueber Alles das siehe §. 1. I. I. 8. pr. l. 16. h. t. l. 6. C. eod.

1038 Fünfter Theil. Fünftes Capitel. uns durch die Verordnung von Theodos II. vom Jahre 424., die sich in l. fl. §. ult. C. h. t. 2 findet. Hienach sollen zur Gültigkeit jedes letzten Willens, der kein Testament ist, erforderlich sein: fünf Zeugen, Einheit der Handlung und bei schriftlicher Form Unterschrift der Zeugen. Hingegen brauchen sie nicht rogati zu sein. Weibliche Zeugen sind auch hier nicht zulässig; eben so wenig (was beim Testament anders war) Legatare und Fideicommissare. Auch die Siegel der Zeugen sind unnöthig. Die Nothwendigkeit der Unterschrift des Testators ergibt sich aus Justinian's l. 28. §. 1. C. de testam. (6, 23.). S Ist der Testator blind, so ist ein Notar oder sechster Zeuge erforderlich, nach Analogie des oben bei dem Testament Gesagten, nicht aber sieben Zeugen und der octauus subscriptor. Die Privilegien für die Form der Testamente gelten auch hier. — 2. Möglicher Inhalt des Codicills sind alle letztwilligen Verfügungen mit Ausnahme der Erbeinsetzung und der Enterbung. Doch war man geneigt, eine im Codicill geschehene Pupillar-Substitution als Fideicommiss aufrecht zu erhalten. 5 Auch konnte man sich im Testament für ein Codicill die Bestätigung oder die Nennung, oder die Bestimmung der Portion eines Erben vorbehalten.“ 3. Wie Testamente so können auch Codicille bald von Anfang an ungültig sein, bald später ihre Gültigkeit verlieren, z. B. durch Willensänderung oder wegfallende testamentifactio. Doch gilt in dieser Beziehung bei den Codicillen folgendes Eigenthümliche: a) Wenn Jemand ein Intestat-Codicill und nachher ein Testament macht, so verliert jenes seine Gültigkeit nur dann nicht, wenn der Wille, dass es fortbestehe, auf irgend welche Weise erkennbar ist. 8 b) Es können mehrere Codicille neben einander bestehen, und das spätere si quis sua manu totum testamentum uel codi¬ 2 In omni autem ultima uoluntate, excepto cillum conscripserit, et hoc specialiter in scritestamento, quinque testes, uel rogati uel qui ptura reposuerit, quod haec sua manu confecit, fortuitu uenerint, in uno eodemque tempore debent adhiberi, siue in scriptis siue sine scrisufficiat ei totius testamenti scriptura, et non ptis uoluntas conficiatur; testibus uidelicet alia subscriptio requiratur neque ab eo, neque pro eo ab alio, sed sequantur huiusmodi scriquando in scriptura uoluntas componitur, subnotationem suam accommodantibus. pturam et literae testium et omnis, quae exspectatur, obseruatio, et sit testamentum ua¬ 3 Cum autem constitutione, quae de testalidum, et codicillus, si quinque testium literae mentis ordinandis processit, cauetur, quatenus septem testium praesentia in testamentis retestatoris scripturae coadunentur, in sua firmitate remaneat, et nemo callidus machinator quiratur, et subscriptio a testatore fiat uel ab alio pro eo, et constitutio sic edixit: octauo huiusmodi iniquitatis in posterum inueniatur. §. 2. I. I. 10. h. t. l. 7. C. eod. I. 76. ad Sc subscriptore adhibito, et quidam testamentum suum omne manu propria conscripsit, et post Trebell. (36, 1.) l. 27. §. 1. de cond. inst. (28,7.) 5 d. l. 76. eius literas testes adhibiti suas subscriptiones 6 supposuerunt, aliaque omnia solemniter in l. 10. pr. de cond. inst. (28, 7.) l. 36. J. 17. testamento peracta sunt, et testamentum ex de her. inst. (28, 5.) l. 7. pr. h. t. hoc, de quo dubitabatur, irritum factum est, eandem constitutionem corrigentes sancimus, 8 §. 1. I. l. 5. k. t.

§. 555. a. Codicill. 1039 hebt das frühere nur dann auf, wenn das als die Absicht des Erblassers ersichtlich ist. 9 c) Das Codicill enthält nichts, was nicht dem Effecte nach nuda uoluntate aufgehoben werden kann. 4. Durch ein Intestat-Codicill werden die Intestaterben belastet, wer sie auch sein mögen, auch wenn ein solcher zur Zeit der Fertigung noch gar nicht existirt haben sollte. 10 Sind jedoch bestimmte Personen belastet, so haften nur diese und wer iure accrescendi oder auf ähnliche Weise an ihre Stelle tritt. 11 Codicille neben einem Testament, confirmati und non confirmati, stehen und fallen mit dem Testament. 12 Die confirmirten Codicille aber gelten als pars testamenti. 13 Daher konnten schon nach classischem Recht in diesen Legate gegeben werden, und nur in diesen war und blieb die Ernennung eines Tutor zulässig. 14 Für gewisse rein rechtliche Beziehungen (quae iuris — quae facti sunt) wird der Inhalt eines solchen Codicilles nach dem Zeitpunkt der Fertigung des Testamentes, nicht des Codicilles selbst beurtheilt. 15 Die Ansicht der Praxis, dass confirmirte Codicille der allgemein vorgeschriebenen Solennität nicht bedürfen, ist wohl auch aus inneren Gründen zu verwerfen, so lange als die Confirmation auch vorher gehen darf. 5. Ein Testament, das als solches nicht bestehen kann, darf auch nicht als gültiges Codicill gelten. 16 Eine Ausnahme von jener Regel kann der Testator durch die ausdrückliche Erklärung begründen, dass der letzte Wille, falls er als Testament nicht gelten könne, wenigstens als Codicill aufrecht erhalten werden solle. 17 Dieselbe Wirkung hat die Erklärung, er wolle den Inhalt des Testamentes auch von seinen etwaigen Intestaterben beachtet wissen, oder er solle auf jede mögliche Weise aufrecht erhalten werden. 1 Das ist die sogenannte clausula codicillaris, welche dem Testament auf den Fall der Ungültigkeit noch Prüfung und Geltung nach Massstab und Regeln des Codicilles verschafft. Ob das Testament von Anfang an ungültig war oder es erst nachgehends wurde, ob wegen Formfehlers oder wegen seines Inhaltes, oder wegen Destitution u. s. w., ist ganz gleichgültig, so fern nicht die Meinung der Clausel im concreten Falle eine andere war. 9 §. ult. I. h. t. l. 6. §. 1. h. t. l. 3. C. eod. 11. §. 1. de legat. 30. (32.) l. 8. §. 1. C. h. t. 10 l. 3. §. 1. l. 16. h. t. Aus dem Inhalt muss sich übrigens entschei¬ 11 1. 1. §. 9. de legat. 30. (32.) l. 61. §. 1. de den, ob der Erblasser ein Testament, oder ein legat. 20. (31.) Codicill habe errichten wollen. Ueber einzelne Kennzeichen siehe I. 14. C. de testam. (6, 12 l. 3. §. 2. l. 8. §. 3. l. 16. k. t. 23.) l. 13. §. 1. h. t. Dazu Göschen III, 2, S. 13 l. 2. §. 2. l. 14. pr. vgl. l. 6. §. 4. l. 7. h. t. 562. Not. 3. 14 l. 3. pr. de test. tut. (26, 2.) §. 10. J. de 17 l. 41. §. 3. de uulg. et pup. (28, 6.) l. 3. de fideic. her. (2, 23.) Gai. 2, 270. Ulp. 25, 8. 15 dd. II. l. 12. §. 5. de captiuis (49, 15.) l. 7. test. mil. (29, 1.) l. 8. pr. §. 1. C. h. t. 18 l. 29. §. 1. qui te. fa. po. (28, 1.) l. 88. pr. h. t. vgl. §. 1. ib. I. 8. §. 4. eod. 16 l. 29. pr. qui te. fa. po. (28, 1.) l. 41. §. 3. §. 17. de legat. 20. (31.) vgl. l. 77. §. 23. eod. de uulg. et pup. (28, 6.) l. 1. l. 13. §. 1. h. t. l.

1040 Fünfter Theil. Fünftes Capitel. In Folge der Codicillar-Clausel kann unter Umständen die Erbeinsetzung gegen den Intestaterben oder institutus eines früheren Testamentes als Universalfideicommiss behauptet werden. Wer in einem solchen Testament instituirt ist, muss sich von Anfang an entscheiden, ob er das Testament als solches oder als Codicill geltend machen will, und darf nicht Beides successiv versuchen. 19 Nur den Ascendenten und Descendenten des Erblassers, und zwischen den agnatischen bis zum vierten, den cognatischen bis zum dritten Grade, ist es erlaubt, erst das directe Erbrecht zu verfolgen und nach Misslingen noch das fideicommissarische zu versuchen. 20 §. 556. b. Das sogenannte Oral-Fideicommiss. v. Löhr (c. 32. C. 6. 42. §. 12. I. 2. 23. c. 13. C. 4. 1.) im Civ. Arch. II, 14, 3. Arndts §. 545. Böcking Grdr. III, B. §. 134. Brinz §. 210. Göschen §. 1001. Mühlenbruch §. 730. Puchta §. 523. Sintenis §. 528. Vangerow §. 528. Wenn der Erblasser dem Erben oder einem sonst Bedachten durch eine unmittelbare Mittheilung ein Singular- oder Universalfideicommiss aufgelegt hat, so soll dies nach einer neueren Bestimmung Justinian’s gültig sein, wenn auch gar keine Form beobachtet worden ist. Doch soll dafür im Falle des Widerspruches kein gewöhnliches Beweisverfahren Statt finden, sondern die Existenz eines solchen Vermächtnisses lediglich auf den Eid des Onerirten abgestellt werden, welchem von Seite des Ansprechers das iuramentum calumniae vorher gehen muss. Alles in der Meinung, dass der angebliche Onerirte ohne weiteres entweder schwören oder das Vermächtniss, wie gefordert, leisten soll. In diesem Sinne solle das Fideicommiss zwar in antiker Art auf die fides des Onerirten abgestellt, aber zugleich nach dem Vorgange August's mit rechtlicher Kraft versehen sein. 1 Ohne Grund hat man seit längerer Zeit (die Glosse hat noch die richtige Erklärung) behauptet, die Mittheilung des Testators müsse mündlich und in persönlicher Gegenwart geschehen sein. Und eben so unrichtig ist die in neuerer Zeit aufgestellte Ansicht, dass der Ansprecher anstatt des Eides des Angesprochenen sich auch beliebiger anderer Beweismittel bedienen könne. 19 l. 8. pr. §. 1. C. h. t. aufgelegten Fideicommisses. Braunschweig 20 §. 2. ib. 1804. 3 Ueber beide Irrthümer siehe Vangerow, 1 Die Quelle des ganzen Institutes ist l. fl. welcher mit Puchta die richtige Meinung C. de fideic. (6, 42.) vgl. §. 12. I. de fideic, her. vertheidigt. (2, 23.) 2 Süptitz über Beweis . . . eines mündlich

§. 557. II. Der Onerirte. 1041 §. 557. II. Der Onerirte. C. C. B. Dabis über die L. 17. D. De duobus reis, in d. Giess. Z. Sch. N. F. I, 9. M. K. W. Gerstlacher Zur Lehre von dem Rechtsverhältniss zwischen mehreren mit einem Legate belasteten Erben und dem Legatar. Heidelberg 1853. Arndts §. 542. f. Böcking Grdr. III, B. §. 129. Brinz §. 209. No. 2. vgl. §. 213. No. 1. §. 215. Göschen §. 1008. Mühlenbruch §. 733. Puchta §. 524. Sintenis §. 209. Vangerow §. 521. Nur dem Testamentserben konnte ein Legat auferlegt werden, 1 wogegen ein Fideicommiss auch dem Intestaterben, dem Legatar, Fideicommissar und Jedem, der aus dem letzten Willen mittelbar oder unmittelbar Vortheil erhielt, aufgelegt werden konnte. 2 Seit Justinian's Gleichstellung gilt nun für alle Vermächtnisse die Facilität der Fideicommisse. Das Gewöhnliche ist freilich fortwährend, dass die Vermächtnisse dem Erben aufgelegt werden. Sind deren mehrere, so sind sie mit jedem Vermächtniss im Zweifel pro rata hereditariae portionis belastet. Bei untheilbaren Leistungen jeder solidarisch. 4 Ist Mehreren das Vermächtniss alternativ aufgelegt, so haftet Jeder solidarisch nach der Wahl des Legatares. Ueberhaupt steht dem Testator frei, die Legate ihrer Last nach beliebig zu vertheilen. Streitig war bei den Römern der Fall, wenn bei ungleichen Erbtheilen der Testator das Legat mit namentlicher Nennung der belasteten Erben angeordnet hatte. Die älteren Juristen nahmen hier ausnahmsweise gleiche Kopftheile an, Paullus dagegen blieb bei der Regel stehen, und diese Meinung ist für das Justinianische Recht die geltende (wo nebenher die geringere Empfindlichkeit für die formellen Nuancen eben so natürlich steht, als den älteren Juristen die grössere). 6 post 1 Nicht einmal erst seinem Erben; dare quid damnati sunt, propius est, ut uiriles partes debeant, quia personarum enumeratio mortem heredis legari non potest, Gai. 2, 232. hunc effectum habet, ut exaequentur in legato 2 pr. §. 1. I. de sing. reb. p. sid. (2, 24.) §. 10. praestando, qui, si nominati non essent, here¬ I. de fideic. hered. (2,23.): Gai.2, 231.271.277. ditarias partes debituri essent. l. 54. §. 3. eod. vgl. §. 35. I. de legat. (2, 20.) Pompon.]: Si pars heredum nominata sit in 3 I. 86. §. 3. de legat. 10. (30.) l. 33. pr. de legat. 20. (31.) legando, uiriles partes heredes debent, si uero omnes hereditarias. I. 17. de duo, reis (45, 2.) 4 l. 11. §§. 23. 24. de legat. 30. (32.) l. fl. de Paull.: Siue a certis personis heredum nomiseruit. leg. (33, 3.) Vgl. aber l. 76. pr. de legat. 20. (31.) natim legatum esset, siue ab omnibus excepto aliquo, Atilicinus, Sabinus, Cassius pro herel 5. 8. §. 1. de legat. 10. (30.) l. 25. pr. de legat. 30. (32.) ditariis partibus totum eos legatum debituros aiunt, quia hereditas eos obligat; idem est, 6 Siehe hierüber l. 124. de legat. 10. (30.) cum omnes heredes nominantur. [Nerat.] : Si heredes nominatim enumerati V. KELLER, Pandekten.

Fünfter Theil. Fünftes Capitel. 1042 III. Der Honorirte. §. 558. A. Ueberhaupt. Gerstlacher das Rechtsverhältniss zwischen mehreren belasteten Erben und dem Legatar. Heidelberg 1853. Arndts §. 544. Böcking Grdr. III, B. §. 128. Brinz §§. 204. 213. Göschen §. 1009. Mühlenbruch §. 734. Puchta §. 525. Sintenis §. 209. Vangerow §. 522. In der Person des Legatares wird testamentifactio erfordert, und zwar Zeit des testamentum factum und des Anfalles, aber ohne Rücksicht auf zur das tempus intermedium. Ueber die Fähigkeit der juristischen Personen siehe oben §. 483. Eben so über diejenige der Sklaven und die Rücksicht auf die testamentifactio des Herrn. Einem eigenen Sklaven kann in so fern legirt werden, als er durch dasselbe Testament die Freiheit erhält oder selbst Jemanden legirt wird. s Wenn dieselbe Sache Mehreren legirt ist, und dabei Jedem ein bestimmter Theil besonders zugedacht ist, so nimmt man das für gänzlich getrennte und selbstständige Legate. Sonst wird zwischen Damnations- und Vindications-Legat unterschieden. Bei jenem kam es darauf an, ob die Legatare in einem Satze bedacht (uerbis coniuncti) waren; dann bekamen sie gleiche oder in verschiedenen Sätzen, dann bekam Jeder das Ganze, Einer Theile; — die Sache (nämlich nach der Prävention), die Anderen den Werth. Bei dem Vindications-Legat dagegen hiess es: concursu partes fiunt, das heisst, jeder hatte ein Recht auf das Ganze, so weit nicht durch die Concurrenz Gleichberechtigter Theilung nothwendig wurde, aber über die Sache hinaus konnte keiner einen Anspruch machen. Justinian machte in Beziehung auf diese Unterscheidung zwischen Damnations- und Vindications-Legat die Regel des letzteren zu allgemein. §. 559. B. Prälegat. v. Buchholtz Zur Lehre von den Wechsellegaten, in Sell's Jahrb. III, 7. Al. Aug. v. Buchholtz die Lehre von den Prälegaten. Jena 1850. Car. Henr. Degenkolb De legato quod fiebat per praeceptionem. Diss. inaug. Berolini 1855. Arndts §. 544. Böcking Grdr. III, B. §. 130. Brinz §. 213. Goschen §§. 835. 1009. 1018. Mühlenbruch §. 735. Puchta §. 526. Sintenis §. 210. Vangerow §. 523. Dem Erben kann so weit gültig legirt werden, als er nicht selbst als der Belastete erscheint. So hat es bei dem Damnations-Legat gar keine Schwierigkeit, dem Erben A. eine Zahlung von 100 an seinen Miterben B. aufzulegen. §. 24. I. h. t. 3 l. 69. pr. de leg. 10. (30.) 2 l. 104. de c. et d. (35, 1.) Der intestabilis 4 Gai. 2, 199. 205. Ulp. 24, 12. 13. kann aus einem Testament Legate erwerben, 5 l. un. §. 11. C. de cad. toll. (6, 51.) S. 8. weil er testamentifactio hat, aber nicht aus I. k. t. einem Codicill, weil man ihm nicht Zeugniss ablegen kann. Göschen III, 2, S. 568.

§. 560. C. Successives Vermächtniss. 1043 Anders stellt sich die Sache bei dem dinglichen Legat einer Erbschaftssache, welches man hier vorzüglich oder einzig als besondere Art von Legat im Auge hatte, wie schon der Name legatum per praeceptionem und die Erörterungen der Römischen Juristen betreffend dasselbe zeigt. Hier stand ja immer dem Erben, der bedacht war, schon als solchem eine Quote des Eigenthumes zu. So weit betrachtete man denn das Legat als ungültig, die Sache blieb ihm zu dieser Quote als Erben, und sie wurde nur für die übrigen Quoten legati iure sein. 1 Das wurde denn auch durchgeführt, wenn dieselbe Sache einem Erben und einem Nichterben, oder wenn sie mehreren Erben legirt war. Im letzteren Falle, wenn z. B. A. und B. zu ungleichen Theilen Erben sind, so erhalten sie an der ihnen legirten Sache Eigenthum in umgekehrter Proportion. 2 Im ersteren Falle concurrirt der bedachte Erbe nur pro rata der übrigen Erben mit den Collegataren, seine Rate dagegen nehmen sie allein (A. und B. sind z. B. Erben zu gleichen Theilen, und eine Sache ist dem A. und P. und Q. legirt, so bekommt A. 1, P. und Q. jeder ½ + ½ = 5/12). §. 560. C. Successives Vermächtniss. Nou. 159. Marezoll Nov. 159., in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 11, 6. Dazu v. Löhr das. S. 545. Franc. de Gouttes (praes. Malblanc) de fideicommissis superfuturi. Tubingae 1806. Huschke Flauii Syntrophi instrumentum donationis ineditum. Wratislaviae 1838. p. 9. sag. Winckler de fideicommissis familiae rerum mobilium, in Opusc. T. II. p. 60. ff. Böcking Grdr. III, B. §. 128. Puchta §. 527. Vangerow §. 524. Durch das Institut der Fideicommisse wurde es möglich, nicht bloss dem unmittelbar Bedachten hinsichtlich des ihm Vergabten in bestimmter Weise zu verpflichten, namentlich ihm die Herausgabe der Sache bei seinen Lebzeiten oder bei seinem Tode an eine bestimmte andere Person aufzulegen, sondern auch einem oder mehreren, oder allen späteren Empfängern eine ähnliche Verpflichtung aufzulegen, und so das Schicksal der fraglichen Sache hinsichtlich des jezeitigen Inhabers bleibend zu bestimmen, das heisst, eine eigenthümliche und bleibende Successionsordnung für diese Sache zu begründen, und so die sie zu gleichen Theilen bekommen. Die letz-1 l. 18. §. 2. de his quae ut indig. (34, 9.) 2 l. 34. §. 12. de legat. 10. (30.) [Ulp.): Inde tere Stelle ist von Gaius und wohl gewiss ein dicitur, si duo sint heredes, unus ex uncia, Ausfluss der Sabinischen Meinung über die oben §. 554. berührte Controverse betreffend alter ex undecim unciis, et iis fundus legatus sit, unciarium heredem undecim partes in fundas legatum per praeceptionem, denn das Redo habiturum, coheredem unciam. sultat ist nur nach dem Princip des iudicium 3 l. 116. §. 1. de legat. 10. (30.) Mit dem Falle familiae herciscundae (aequitas) richtig, wogegen nach dem Princip des Legatum per uinder l. 34. §. 12. cit. ist zu vergleichen l. 67. §. 1. eod. (Gai.] : Si ex pluribus heredibus ex disdicationem und der d. l. 34. wohl eher so gerechnet werden müsste: A. zu 1 Erbe, B. zu paribus partibus institutis, duobus eadem res legata sit, heredes non pro hereditaria por-2 (diese beiden die Legatare), C. zu 4. Da tione, sed pro uirili id legatum habere debent. bekäme A. die 27 des B. und 2/7 von C.; B. da-Hier wird vorausgesetzt, dass mehrere Erben gegen den 1 von A. und 27 von C. Also A. 47 zu ungleichen Theilen sind, und dass zweien und B. 3/7.) darunter eine Sache legirt ist. Diese sollen 66*

1044 Fünfter Theil. Fünftes Capitel. Succession, das heisst das Subjective, der Sache, dem Objectiven unterzuordnen, während sonst das umgekehrte Verhältniss das Princip des Römischen Erbrechtes war. Jeder successive Inhaber erhielt jetzt die Sache mit der Verpflichtung, dafür zu sorgen, oder es doch durch keine freie Handlung zu verhindern, dass die Sache seiner Zeit auf den durch den ursprünglichen letzten Willen zum Voraus bestellten Nachfolger komme; und so konnte denn allerdings jener Wille des Testators ein fortlaufendes rechtliches Band knüpfen und dadurch eine bleibende Wirksamkeit und Anerkennung erlangen. Das Verhältniss, worin die Menschen am ehesten ihre Wirksamkeit und ihr Andenken zu verewigen suchen, ist die Familie, worin ja ihr Blut, wenigstens ihr Name auf die Nachwelt übergeht. So zeigt sich die beschriebene Anwendung der Fideicommisse vorzüglich in der Gestalt von Familien-Fideicommissen, welches Institut sodann auf Germanischem Boden erst seine rechte und volle Ausbildung erhielt, bei den Römern dagegen, wo es überhaupt erst in der Zeit unserer classischen Juristen in einigem Umfang geübt zu werden anfing, fortwährend auf einer niedrigen Stufe stehen blieb, und den vollen Trieb der nationalen Rechtsbildung nie für sich gewinnen konnte. Das ist darin ersichtlich, dass die Beschränkung des Fideicommissars hinsichtlich der künftigen Transmission stets innerhalb der Schranken einer persönlichen Verpflichtung (Obligation) stehen blieb, und sich niemals zur Dinglichkeit durchzubilden vermochte. Die Veräusserungen, welche zuwider der Anordnung des Stifters geschahen, waren nicht ungültig, und so blieb die ganze angeordnete Successionsordnung auf diejenige Garantie beschränkt, welche persönliche Verpflichtungen zu gewähren vermögen, und blieb daher allen den Gefahren ausgesetzt, welche die Persönlichkeit überhaupt und besonders in ihrer ökonomischen Beziehung (Insolvenz und dergleichen) treffen können, und welche bei einem auf viele Generationen oder gar auf alle Zukunft berechneten Institute jede rechte Consolidation unmöglich machen. Wie sodann dem günstigeren Germanischen Bildungstrieb in dieser Beziehung das missverstandene oder verdrehte Römische Recht selbst zur Hülfe dienen musste, 1 ist in der Deutschen Rechtsgeschichte darzustellen. Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken: a) Dem Testator stand es natürlich zu, die successionsberechtigten Personen und deren Rangordnung zu bestimmen. Wie man aber hiebei im Falle zweifelhafter Willensmeinung das Wort familia und sonst interpretirte, darüber siehe I. 69. §. 4. de legatis 2. (31.) l. 5. C. d. v. s. (6, 38.). 1 quoniam familiae appellatione personae quo¬ Vgl. Eichhorn D. St. und R. G. §. 540. que hae demonstratae intelliguntur. Not. d. 3 Papin.]: Si quidam sint postea emanci-Iustin. a. 532.): Suggestioni Illyricianae pati, tractari potest, an hi quoque recte fideiaduocationis respondentes decernimus, famicommissum petant; et puto recte petituros, liae nomen talem habere uigorem, parentes

1045 §. 561. D. Legate ad pias caussas. b) Wenn bloss bestimmt ist, die Sache solle in der Familie bleiben, so steht dem Inhaber die Veräusserung innerhalb der Familie frei. Im Falle einer Veräusserung ausserhalb der Familie kann er aber von allen Familiengliedern auf Herausgabe belangt werden, doch hat dabei der Nächste den Vorzug, wenn er Caution leistet für Beobachtung der Fideicommissar-Vorschrift. c) Das blosse Veräusserungsverbot ohne Aufstellung eines Berechtigten ist wirkungslos, aber auch mit einem solchen kann es den Creditoren des Testators in keiner Weise entgegen stehen. 5 Dagegen bei dem Concurs eines Fiduciars erhält der bonorum emptor nicht die Rechte eines freien Singularsuccessor, sondern nur dieselben wie ein Erbe, wie er ja auch wirklich Universalsuccessor ist. Er behält also die Sache nur bis zum Tode des Cridars. 6 Das könnte aber wohl nach der heutigen veränderten Concurseinrichtung, namentlich für den Käufer dieser einzelnen Sache nicht mehr gelten, wenn nicht etwa von anderer als Römischer Seite die dingliche Wirkung eines solchen Fideicommisses zu Hülfe käme. d) Wenn alle zu dem Fideicommiss wirklich oder eventuell (mit Exspectanz) Berechtigten zu der Veräusserung, welche der Anordnung des Testators zuwider läuft, selbstthätig oder doch mit ihrer Zustimmung concurriren, so erwächst für Niemanden ein Recht aus der Veräusserung, Niemand wird verantwortlich, und es hat Niemand etwas dazu zu sagen. Es ist jetzt wieder, wie wenn die Veräusserung bloss untersagt wäre, ohne für den Fall Jemanden eine Berechtigung zu verleihen. §. 561. D. Legate ad pias caussas. Nou. 131. c. 9—12. Marezoll Zu der Lehre von den Legaten ad pias causas, in d. Giess. Z. Sch. V, 6. Durch das christliche Kaiserrecht sind Legate ad pias caussas dieses ihres Subjectes wegen in so fern bevorzugt worden, als a) die mora mit ihren Wirkungen ohne Mahnung von selbst eintreten soll, wenn sie nicht binnen sechs uerit uel fideicommiserit, eamque alienari et liberos, omnesque propinquos, et substanprohibuerit, adiiciens, ut, si hoc fideicommistiam, libertos etiam, et patronos, nec non sersarius praeterierit, familiae suae res acquira uos per hanc appellationem significari; et si tur. In aliis autem casibus nomen familiae quis per suum elogium fideicommissum familiae suae reliquerit, nulla speciali adiectione super pro substantia oportet intelligi, quia et serui et aliae res in patrimonio uniuscuiusque esse quibusdam certis personis facta, non solum propinquos, sed etiam, his deficientibus, geneputantur. Vgl. auch Nou. 159. 4 I. 69. §. 3. de legat. 20. (31.) vgl. l. 77. §. 27. rum et nurum. Et hos enim nobis humanum l. 78. §. 3. eod. l. 114. §. 15—18. de legat. 10. esse uidetur ad fideicommissum uocari, ita uidelicet, si matrimonium morte filii uel filiae (30.) l. 4. C. de fideic. (6,42.) l. 38. §. 3. de leg. 30. (32.) fuerit dissolutum. Nullo etenim modo possint 5 l. 114. §. 14. de legat. 10. (30.) gener uel nurus filiis uiuentibus ad tale fidei¬ 6 I. 69. §. 1. de legat. 20. (31.) commissum uocari, cum hi procul dubio eos antecedant; et hoc uidelicet gradatim fieri, 7 l. 120. §. 1. de legat. 10. (30.) l. 11. C. de fideic. (6, 42.) ut post eos liberti ueniant. Hoc eodem ualente, et si quis rem immobilem cuidam lega¬

Fünfter Theil. Fünftes Capitel. 1046 Monaten von Eröffnung des Testamentes entrichtet sind, und b) der Onerirte das Doppelte leisten muss, wenn er entweder das Vermächtniss abläugnet oder es dafür ohne Grund zur Klage kommen lässt. 2 IV. Gegenstand. §. 562. A. Im Ganzen. Arndts §. 547. Böcking Grdr. III, B. §. 137. Brinz §§. 208. 212. ff. Göschen §. 1010. Mühlenbruch §. 731. Puchta §. 528. Sintenis §. 217. Vangerow §. 525. Der juristische Gegenstand des Legates ist stets entweder ein dare, das heisst Verschaffen des Eigenthumes oder eines anderen dinglichen Rechtes von Seite des Erblassers an den Legatar, oder ein obligare des Erben gegenüber dem Legatar durch den letzten Willen. Das Dritte, was bei Schenkungen vorkam, das liberare, kann niemals durch das Legat unmittelbar dem Legatar verschafft werden. B. Die verschiedenen Arten. Arndts §. 568—79. Böcking Grdr. III, B. §. 138. Brinz §§. 208. 212. ff. Göschen §. 1011—12. Mühlenbruch §. 741—53. Puchta §. 529—32. Sintenis §. 218. Vangerow §. 548—55. a. Nach dem Rechte, welches dem Bedachten bestimmt ist. §. 563. 1. Eigenthum. Mühlenbruch über L. 57. De legat. 1., im Civ. Arch. XV, 18, 2. Maiansius de Legato rei alienae, in Disp. T. I. N. 20. und de Legato rei obligatae, das. No. 21. Glück XXI, §. 1145—56. S. 350. ff. Dem ökonomischen Gegenstande nach müssen folgende Fälle des Legates unterschieden werden: a) Beim Eigenthum als Zweck des Legates wird vor Allem voraus gesetzt eine körperliche Sache, welche als Gegenstand des Eigenthumes entweder existirt oder doch in künftiger Existenz gedacht werden kann. Und zwar macht nicht allein die physische, sondern auch die juristische Unmöglichkeit das Legat ungültig. Die letztere findet namentlich bei res extra commercium Statt. b) Der Legatar kann nur dann unmittelbarer Eigenthümer der legirten Sache werden, wenn der Erblasser selbst es war. Ist das nicht der Fall, gehört sie aber dem Belasteten, so ist dieser verpflichtet, dem Legatar sofort das Eigenthum zu übertragen. c) Wenn sie aber einem Dritten gehört, so ist das Legat nur dann gültig, I. 46. §. 4. C. de episc. et cler. (1, 3.) Nou. Gültigkeit immer von der wirklich eintretenden Existenz abhängt, siehe §. 7. J. h. t. l. 24. 131. c. 12. pr. de legatis 10. (30.) l. 17. pr. de legatis 30. 2 §§. 19. 26. I. de action. (4, 6.) (32.) l. 1. §. ult. de c. et d. (35, 1.) §. 4. I. h. t. l. 39. §. 10. de legat. 10. (30.) Ueber die res futural, bei welcher jedoch die

1047 §. 564. 2. Jus in re. wenn der Erblasser wusste, dass es eine res aliena sei, und dieses Wissen muss nöthigenfalls von dem Legatar bewiesen werden. 2 Steht nun von dieser Seite der Gültigkeit nichts entgegen, so ist der Onerirte verpflichtet, die Sache, wo möglich, anzuschaffen und dem Legatar zu geben, oder dann ihm den Geldwerth zu bezahlen. 3 Auch wenn die eigene Sache des Erblassers, welche aber verpfändet ist, legirt worden, so kommt es in gleichem Sinne auf das Wissen des Erblassers von dem Pfandrecht an. Wusste er es, so hat sie der Erbe zu lösen und pfandfrei zu liefern; sonst darf er die Lösung dem Legatar überlassen. 4 d) Wenn die legirte Sache schon Eigenthum des Legatares ist, so kommt es vor Allem darauf an, ob sie das zur Zeit des testamentum conditum war. Dann ist das Legat ungültig, so weit als es seiner Art nach unter die regula Catoniana fällt. 5 Dagegen kann die abweichende Ansicht von Celsus in keine Betrachtung kommen. Ist der Legatar sowohl zur Zeit des testamentum conditum als des Anfalles (quando dies cedit) Eigenthümer, so ist das Legat jedenfalls ungültig nach der Regel Nemini res sua legari potest. Ist er es aber nicht zur Zeit des testamentum conditum, wohl aber zur Zeit des Anfalles, so kommt es darauf an, ob er die Sache ex caussa onerosa oder lucratiua erwarb. Im letzteren Falle ist das Legat wirkunglos wegen des concursus caussarum lucratiuarum; im ersteren bekommt der Legatar seine Auslage von dem Erben ersetzt. §. 564. 2. Ius in re. Dig. de usufructu accrescendo (7, 2); quando dies ususfructus legati cedat (7, 3) ; de usu et usufructu, et reditu et habitatione et operis per legatum uel fideicommissum datis (33, 2); de seruitute legata (33, 3.) Franc. Reinh. Kugler Vindiciae Const. Alexandrinae in L. VII. Cod. Ut in poss. legat. (cautio fructuaria). Argentorati 1788. Glück IX, §§. 626. 632. 637 a. b. Alle iura in re können zum Gegenstand eines Legates gemacht werden, nur wird es sich nach der Natur der meisten nicht um Uebertragung, sondern bloss um neue Errichtung derselben handeln können. Ob der Legatar das ius in re direct erhalte oder bloss einen Anspruch an den Erben auf dessen Errichtung, bestimmt sich ganz wie bei dem Eigenthum, so wie überhaupt hinsichtlich des Unterschiedes, ob die Sache dem Erblasser [Ulp.; I. 37. pr. de leg. 30. (32.) [Scaeu.] ; l. 13. 2 §. 4. h. h. t. l. 39. §. 7. de legat. 10. (30.) l. 21. de probat. (22, 3.) C. h. t. vgl. l. 98. de c. et d. (35, 1.) l. 1. §. 2. de reg. Cat. (34, 7.) Item, si tibi 3 §. 1. I. de sing. reb. reb. p. sid. (2,24.) l. 71. legatus est fundus, qui scribendi testamenti §. 3. de leg. 10. (30.) l. 14. §. 2. l. 30. §. ult. de tempore tuus est, si eum uiuo testatore alienalegat. 30. (32.) ueris, legatum tibi debetur; quod non debe-4 §. 5. J. h. t. l. 57. de leg. 10. (30.) l. 6. C. de retur, si testator statim decessisset. fideic. (6, 42.) 7 §. 6. J. h. t. l. 34. §. 7. l. 108. §. 4—6. de legat. 10. (30.) 5 §. 10. J. k. t. l. 41. §. 2. de leg. 10. (30.)

Fünfter Theil. Fünftes Capitel. 1048 oder dem Onerirten, oder dem Honorirten gehöre, ganz dieselben Regeln wie dort gelten. Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken: A. Ususfructus. a) Man kann den ususfructus legiren oder die Proprietät deducto usufructu, oder dem einen den ususfructus, dem anderen die Proprietät. 1 b) Der ususfructus kann als Einheit oder als eine Vielheit von Legaten legirt werden, das heisst in singulos annos und dergleichen. Das Letztere bewirkt, dass, wenn ein zerstörendes Ereigniss, wie capitis deminutio, non usus und dergleichen eintritt, der ususfructus wieder neu begründet wird. Eben so kann das Legat auch geradezu für den Fall des Verlustes repetirt werden, und Letzteres wird sogar für verstanden angenommen, wenn der ususfructus ausdrücklich auf Lebenszeit oder für eine bestimmte Anzahl von Jahren legirt ist. c) Bei dem legirten ususfructus kann der Testator die cautio fructuaria nicht erlassen. B. Prädialservitut. Jede Prädialservitut kann durch Legat so begründet werden, als wenn sie in bester Form Rechtens unter Lebenden bestellt würde, nur dürfen natürlich die anderweitigen Voraussetzungen, durch welche die Existenz jeder Prädialservitut bedingt ist, nicht fehlen. So muss der Legatar Eigenthümer des Grundstückes sein, für welches die Servitut erworben werden soll, und zwar so, dass der Erwerb auch unter Lebenden möglich wäre. Demnach kann dem alleinigen Eigenthümer oder den sämmtlichen Eigenthümern des fraglichen Grundstückes die Servitut legirt werden, aber nicht einem einzelnen Miteigenthümer. 6 Zulässig ist das legatum seruitutis auch dann, wenn der Legatar das Grundstück selbst erst durch dieses Testament bekommt, und wenn das praedium seruiens durch dasselbe Testament aus der Erbschaft heraus geht, z. B. wenn der Testator das praedium X. dem A., und das praedium Z. dem B. legirt, so kann er dabei dem einen Grundstück gegen das andere eine Servitut auflegen. Selbst implicite, indem er die praedia uti nunc sunt legirt, welche bisher in einem factischen (baulichen) Verhältniss zu einander standen, welches unter getrennten Eigenthümern nur kraft einer Servitut fortbestehen kann. Ganz besonders bei Legaten ist von der wirklichen Servitut zu unterscheiden dasjenige obligatorische und bloss persönliche Verhältniss, welches durch die Gleichheit des körperlichen Objectes mit der Servitut eine gewisse Aehnlichkeit hat, z. B. Recht auf Weg oder Wasser. 8 6 l. 2. l. 3. h. t. §. 1. I. de usufr. (2,4.) l. 14. C. eod. (3,33.) I. 1. h. t. I. 19. de usu et usufr. (33, 2.) l. pen. h. t. l. 14. §. 3. de alim. leg. (34, 1.) 2 l. 1. §. 3. quib. mod. ususfr. am. (7, 4.) l. 21. de usu et hab. (7, 8.) l. 19. §. 4. comm. diu. 3 l. 3. pr. eod. (10, 3.) — In Bezug auf usus vgl. oben §. 176. d. l. 3. pr. und Titt. Dig. citt. de usu et usufr. de usu et hab l. 7. C. ut in po. leg. (6, 54.) l. 8. de usufr. in Bezug auf habitatio und operae oben ear. rer. (7, 5.)

1049 §. 565. 3. Nomen, liberatio, debitum. §. 565. 3. Nomen, liberatio, debitum. Dig. de dote praelegata (33, 4); de liberatione legata (34, 3.) A. G. Laurentii (praes. Haubold) de Legato nominis Diss. Lipsiae 1793. und in Opusc. p. 497. ff. A. Legatum nominis, das heisst, wenn der Testator Jemanden eine ihm an einem Dritten zustehende Forderung legirt. Der Onerirte ist schuldig, die Forderung zu cediren, und wenn er es nicht thut, so wird dem Legatar actio utilis gewährt. 1 Ist die Forderung nicht in Ordnung, so ist das rein zum Nachtheil des Legatars. B. Liberatio legata. — Der ordentliche Fall ist der, dass der Testator seinem Schuldner die Befreiung von seiner Schuld vermacht; doch kann Einem auch die Befreiung von der Forderung irgend eines Anderen vermacht werden.“ Ist die Forderung nicht vorhanden, so ist das Legat ohne Gegenstand und ungültig. Die Wirkung dieses Legates ist selbst im ordentlichen Falle nicht Befreiung ipso iure, sondern eine exceptio gegen die Schuldklage und in der Regel Klage auf substanzielle Befreiung durch Acceptilation, es wäre denn, dass laut dem Willen des Testators oder in Folge einer juristischen Nothwendigkeit bloss subjective Befreiung zulässig wäre, um etwa einen anderen Schuldner in obligatione festzuhalten. 5 zu, so ist der Erbe schuldig, dem Steht die Forderung einem Dritten Legatar in gleichem Sinne die substanzielle Liberation zu verschaffen, was dici, si ita legauit: centum aureos, quos mihi §. 177. f. und in Bezug auf Pfandrecht oben debet, uel: Stichum, quem debet, heres meus 193. §. damnas esto non petere. Quodsi sic dixit: §. 21. I. k. t. l. 18. C. eod. (6, 37.) hères meus centum aureos, quos mihi Titius del. 75. §§. 1. 2. de leg. 10. (30.) bet, damnas esto ei dare, etiam illud tentari l. 8. pr. h. t. poterit, ut petere possit, quasi falsa demonl 4. 25. h. t. Paull.): Legaui Titio, quod stratione adiecta; quod mihi nequaquam plamihi debetur, uel adiecta certa quantitate siue cet, cum dandi uerbum ad debitum referre se specie, uel non adiecta, aut ex contrario, aetestator existimauerit. Contra autem, si deque cum distinctione, ueluti: Titio, quod ei bitor creditori leget, nullam utilitatem uideo, debeo, uel ita: Titio centum, quae ei debeo; si sine quantitate leget. Sed et si id demonquaero, an per omnia requirendum putes, an stret, quod debere se confitetur, nulla utilitas debitum sit, et plenius rogo, quae ad haec est, nisi in his speciebus, in quibus emolumenspectant, attingas, quotidiana enim sunt. Retum debiti ampliatur. Quodsi centum aureos, spondi, si is, cui Titius debebat, debitum ei quos se debere dixit, legauit, si quidem debet, remittere uoluit, nihil interest, heredem suum inutile est legatum; quodsi non fuit debitor, iusserit, ut eum liberaret, an prohibeat eum placuit, utile esse legatum, certa enim numoexigere; utroque enim modo liberandus est rum quantitas similis est Sticho legato cum debitor, et utroque casu competit ultro ad libedemonstratione falsa; idque et Diuus Pius rerandum debitori actio. Quodsi etiam centum scripsit, certa pecunia dotis acceptae nomine aureorum, uel fundi debiti mentionem fecit, legata. Göschen emendirt: Sed non poterit, si quidem debitor fuisse probetur, liberandus was jedenfalls der Sinn ist; die Stelle scheint est; quodsi nihil debeat, poterit dici, quasi von den Compilatoren stark gekürzt. falsa demonstratione adiecta, etiam peti, quod 5 l. 3. §. 3. l. 29. k. t. §. 13. I. k. t. comprehensum est, posse. Sed poterit hoc

1050 Fünfter Theil. Fünftes Capitel. hier gewöhnlich durch Zahlung geschehen wird. Ausnahmen, wo sich der Legatar mit bloss subjectiver Liberation begnügen muss, sind auch hier denkbar. Auch Stundung kann legirt werden. Dann bekommt der Schuldner für die festgesetzte Zeit eine Einrede gegen die Schuldklage des Onerirten, und secundum uoluntatem fallen für die Frist die etwaigen Zinsen weg. C. Legatum debiti. Man kann auch seinem Gläubiger legiren, was man ihm schuldig ist. Da aber in jedem Legat seinem Begriffe nach nothwendig eine Liberalität enthalten sein muss, so muss in einem solchen Legat, damit es bestehen könne, irgend etwas mehr enthalten sein, als der Creditor kraft seiner Forderung ansprechen könnte. 7 Ist aber ein solches plus vorhanden, so kann nun nicht bloss dieses, sondern das Ganze in der Rechtsform des Legates angesprochen werden. Das plus kann bestehen in einem erhöhten Betrag der Schuld oder in der Befreiung derselben von einem dies, von einer condicio, oder von einer exceptio, oder auch von einer dem Schuldner zustehenden Alternative u. s. w. 8 Auch wenn die angegebene Schuld gar nicht existirt, so gilt das Legat, wenn nur Gegenstand und Betrag zu erkennen gegeben ist. Dann wird die unrichtige Erwähnung der Schuld nur als falsa demonstratio angesehen. Ein einzelner Fall des legatum debiti ist das sogenannte praelegatum dotis, dessen Gegenstand Rückgabe einer dos ist. 10 Der Vortheil kann auch hier in der repraesentatio liegen oder in allen anderen vorhin bezeichneten Punkten. Auch hinsichtlich der gar nicht begründeten Dotalforderung gilt das vorhin Gesagte. 11 Nicht hieher gehört das legatum dotis, das heisst das Legat, welches die Bestellung einer dos direct oder indirect bewirken soll. Dieses ist seinem Gegenstand nach eben so mannigfach, als das Legat überhaupt. 12 b. Nach dem ökonomischen Material. §. 566. 1. Begriffsganze. Dig, de tritico, uino uel oleo legato (33, 6); de instructo uel instrumento legato (33, 7) ; de peculio legato (33, 8) ; de penu legata (33, 9); de supellectile legata (33, 10); de auro, argento, mundo, ornamentis, ungues tis, ueste uel uestimentis et statuis legatis (34, 2.) Forcatuli Penus juris ciuilis siue de alimentis Tractatus (Ad L. 3. De penu leg.), in Opp. p. 425 f v. Bynkershoek de mundo et ornamentis muliebribus quaedam, in Obss. 5, 17. Henas (de legato gregis), in Otiis Salmant. 1, 4. Nicht bloss eine Mehrheit körperlicher Sachen, die zu einem Collectivobject des Eigenthumes zusammen gedacht werden, kann Gegenstand eines 6 10 §. 15. I. k. t. d. §. 13. l. 8. §§. 1. 2. h. t. §. 14. J. h. t. 11 l. 3. l. 5. C. de fal. ca. (6, 44.) d. §. 14. l. 28. pr. de legat. 10. (30.) 12 1. 48. §. 1. de iur. dot. (23, 3.) I. 77. §. 9. de §. 30. J. h. t. l. 75. §. 1. de legat. 10. (30.) legat. 20. (31.) l. 71. §. 3. de c. et d. (35, 1.) l. 25. in fi. de liber. leg. (34,3.) l. 2. C. de fal. ca. (6, 44.)

§. 566. 1. Begriffsganze. 1051 Legates sein, sondern auch eine Mehrheit verschiedenartiger Rechte, welche zu einem ökonomischen Ganzen zusammen gedacht werden nach Art eines ganzen Vermögens, wie z. B. dos und peculium. A. So kommt es häufig vor, dass ein Sklave mit seinem peculium entweder die Freiheit erhält oder einem Dritten legirt wird. Eben so kann einem Kinde in väterlicher Gewalt das peculium legirt oder prälegirt werden. 1 Dabei wird das peculium wie gewöhnlich berechnet, mit Abzug dessen, was dem Erblasser geschuldet wird, und mit Zurechnung dessen, was er dem Kinde oder Sklaven schuldete. Nur sollte Letzteres nicht in petitione, sondern bloss in retentione et compensatione sein. 2 Auch sein eigenes Guthaben darf der Erbe abziehen, wie auch umgekehrt dessen Schuld das peculium vermehrt. Für die im peculium enthaltenen körperlichen Sachen erhält der Legatar die Vindication, doch vermindert sich dieselbe pro rata um das Guthaben des Erblassers, falls dieses nicht durch anderweitigen Inhalt des peculium gedeckt werden kann. 5 Andere im peculium enthaltenen Rechte gehen so über, wie es ihre individuelle Natur mit sich bringt. Als ein Ganzes kann das peculium nicht vindicirt werden. 6 B. Verschiedene andere Fälle einer sogenannten uniuersitas iuris legata. a) Legat einer Erbschaft, welche der Testator selbst erworben hat. Auch das bleibt reine Singularsuccession ohne universelle Klage, wie hereditatis petitio und dergleichen. Die einzelnen Rechte gehen über, wie es ihre Natur mit sich bringt, und eben so die Lasten und Verbindlichkeiten. Für Obligationen werden also dem Legatar activ die Klagen cedirt werden müssen, passiv hat er den Erben zu defendiren. Alles nach dem Zustande der legirten Erbschaft zur Zeit des jetzigen Testators. Einzig so weit wird ein solches Vermächtniss einem Universalfideicommiss ähnlich, als der Erbe, welchem es aufgelegt ist, zur Antretung gezwungen werden kann, so dass dann die ganze Erbschaft des letzten Erblassers mit Inbegriff der legirten Erbschaft ex Trebelliano auf den Vermächtnissnehmer übergeht. 8 b) Legat einer Erbschaft, welche der Onerirte von einem Dritten erworben hat. Das bleibt reines Legat, ähnlich wie wenn eine einzelne Sache oder Forderung des Onerirten legirt worden wäre. Hat daher der so belastete Erbe die jetzige Erbschaft freiwillig angetreten, so muss er das Legat, sogar ohne 1 l. 10. l. 19. §. 2. l. 6. §. 4. l. fl. k. t. l. 29. §. 2. eod. 30. (32.) l. 2. pr. de instructo (33, 7.) 2 l. 6. §. 4. l. 8. §. 2. h. t. (lies: quod alter 8 l. 16. §§. 5. 6. ad SC. Trebell. (36, 1.) Vgl. alteri debet.) über den vorliegenden Fall im Allgemeinen 3 l. 6. §. 5. h. t. auch l. 29. §. 2. l. 34. §. 2. de legat. 30. (32.) l. 4 l. 5. h. t. l. 8. pr. §. 1. eod. fi. C. de her. inst. (6, 24.) l. 2. pr. de instructo 5 l. 6. pr. h. t. (33, 7.) 6 l. 56. de r. v. (6, 1.) 9 l. 17. §. 1. l. 27. §§. 9. 10. ad. SC. Trebell. 7 l. 76. §. 1. de legat. 20. (31.) l. 88. §. 2. eod. (36, 1.)

Fünfter Theil. Fünftes Capitel. 1052 Falcidia gewähren, kann deswegen aber auch nie um dieses Vermächtnisses willen zum Antritt der jetzigen Erbschaft gezwungen werden. C. Fälle auf der Gränze zwischen einer sogenannten uniuersitas iuris oder facti als Gegenstand des Legates: a) Taberna und mensae negotium als Gegenstand des Legates: 10 D. Fälle einer blossen uniuersitas facti als Gegenstand des Legates. a) Es kam oft vor, dass der Testator seinen sämmtlichen Vorrath von Wein, Oel, Getreide und dergleichen oder eine Quote davon legirte. 11 Im Einzelnen ist hier Alles quaestio uoluntatis. So z. B., ob in dem Legat des Weines auch die Gefässe begriffen seien. Im Zweifel wird das angenommen bei Flaschen und Krügen, nicht bei den Fässern, und zwar bei diesen um so weniger, je mehr sie sich gleichsam durch Befestigung, Grösse und dergleichen als Zubehörde des Gebäudes darstellen. Die Art, wie die Gefässe im gewöhnlichen Verkehr behandelt werden, z. B. beim Verkauf, wird hier im Zweifel massgebend sein. 12 So kommt auch Alles auf den Sinn des Testators an, wenn er etwa alten und neuen Wein unterschieden hat. Möglich, aber und nicht selten ist es, dass unter dem neuen Wein nur der letztjährige zu verstehen ist. 18 b) Bei dem Legat eines landwirthschaftlichen Grundstückes wurde häufig das bewegliche Inventar, instrumentum, mit legirt. 14 Man versteht im Allgemeinen unter instrumentum alle die beweglichen Gegenstände, welche zur Bewirthschaftung gebraucht werden, und sich zu diesem Behuf gewöhnlich auf dem Grundstück selbst befinden. Vorzugsweise dient das instrumentum zur Hervorbringung, Einsammlung und Aufbewahrung der Früchte. Nicht bloss Lebloses, sondern auch Sklaven und Thiere gehören dazu. 15 Bei Schafheerden wird daher unterschieden, ob sie zur Bewirthschaftung nöthig sind, z. B. weil gewisses Land nur als Schafweide benutzt werden kann, oder ob sie bloss um persönlichen Erwerbes willen gehalten werden. 16 Geschäft in Activen und Passiven; die Erben 10 l. 91. §. 2. de leg. 30. (32.) Papin.: Pater übergeben Alles unter Vertrag, der sie für die filio tabernam purpurariam cum seruis insti-Schulden äusser Gefahr setzt. Sind jetzt mehr toribus et purpuris, quae in diem mortis eius Schulden als Activen, so kann der Uebernehibi fuerunt, legauit; neque pretia purpurae mer nicht einwenden, dass der Testator ihm condita, neque debita, neque reliqua legato mehr aufgelegt als zugewandt habe, denn die contineri placuit. l. 77. §. 16. de legat. 20. (31.) Sache ist ja vertragsweise geordnet.) sid.: Mensae negotium ex caussa fideicom¬ 11 Siehe lit. de tritico, uino uel oleo leg. cit. missi cum indemnitate heredum per cautiol 12. 3. §. 1. l. 6. l. 14. l. 15. h. t. Vgl. l. 26. nem susceptum emtioni simile uidetur, et ideo pr. de instructo (33, 7.) non erit quaerendum, an plus in aere alieno 13 l. 9. §. 4. l. 10—12. h. t. sit, quam in quaestu. (I. 88. §. 3. eod.) Das 14 Tit. de instructo uel instrum, leg. cit. Erstere wird in diesen Stellen mehr als blosses 15 l. 8. l. 4. h. t. l. 12. pr. eod. Collectiv körperlicher Sachen, das Letztere 16 7. 9. h. t. vgl. l. 25. pr. eod. — Von Sklaven mehr als gemischte Vermögensmasse (wie pegehören zum Inventar alle, deren Bestimmung culium) behandelt. Doch scheint der Grund die Bewirthschaftung direct oder indirect bedavon nicht in den beiden Artbegriffen, als trifft (also nicht bloss die cultores, sondern vielmehr in der concreten Natur der in Frage auch die Handwerker, welche für das Grundstehenden Rechtsgeschäfte zu liegen. (Fall stück oder für die darauf befindlichen Mendes §. 16. cit.: Der Testator vermacht sein

1053 §. 566. 1. Begriffsganze. Was auf dem Grundstück wächst und noch mit dem Boden zusammen hängt, gehört nicht zum instrumentum, eben so wenig die eingesammelte eigentliche Frucht, z. B. Getreide, Wein, Obst. Wohl aber die eingesammelten Gewächse, welche unmittelbar wieder zum Landbau dienen, wie Rohr, Weiden, Pfähle. 17 Nicht der Hausrath in der Wohnung des Eigenthümers. 18 Auch bei einem blossen Wohngebäude kann von instrumentum die Rede sein, aber auch hier wird der Hausrath davon unterschieden. Zum instrumentum gehört bloss, was zur Sicherheit dient und zum Schutz vor Wetter, Brand und dergleichen (tempestatis arcendae aut incendii caussa), 19 und zur Reinigung. 20 Weit umfassender ist das Legat fundus uti instructus est. Hier gehört auch der Hausrath, also das persönliche instrumentum, dazu. 21 Auch die zum persönlichen Gebrauch bestimmten Sklaven und Thiere, die Bibliothek, Gemälde etc. 22 Uebrigens steht auch hier der Wille des Testators über allen Interpretations-Regeln, und die vorliegende Art von Legaten kam in der mannigfachsten 23 Ausdehnung vor. c) Supellex legata. 24 Supellex ist das häusliche, zum persönlichen Gebrauch bestimmte instrumentum, der Hausrath, das Hausgeräthe, die häuslichen Mobilien mit Ausschluss von Kleidung, Gold und Silber, Büchern und dergleichen, Kunstwerken und Thieren, und von den Behältern dieser Dinge. 25 Doch wurde es moderne Ansicht, dass die Form den Stoff überwiege, also Gefässe durch das edle Metall, welches ihren Stoff ausmacht, nicht mehr von der supellex ausgeschlossen seien. 26 Nur mag der Einzelne seine goldenen oder silbernen Geräthschaften zum aurum und argentum zählen, wenn er es vorzieht. Der Wille steht über der Natur der Sache und dem Namen (error ius facit, 27 usus imperitorum), wenn nur das Wort nicht so gebraucht ist, dass es ohne alle Zweideutigkeit zur Bezeichnung dieser Sache völlig untauglich ist, und sich mit der Sprache als etwas Gemeinsamem und nicht dem Individuum Eigenem in directen Widerspruch setzt. 28 Man sucht die gangbaren Begriffe und Bezeichnungen, wie penus, argentum, uestis, ornamenta, instrumentum agri aut domus, so fest als möglich abzugränzen, und was zum einen gehört, dem anderen nicht beizuzählen; aber schen nöthig sind). I. 12. §. 3. sog. h. t. (z. B. Ueber nauis cum instrumento siehe l. fl. h. t. Bäcker, Köchinnen, Spinnerinnen, Weberin-Ueber uinea cum instrumento l. 16. §. 1. h. t. 23 Vgl. I. 27. §. 1. sqq. h. t. nen, Barbiere etc.) 17 l. 12. §. 11. h. t. 24 Tit. Dig. 33, 10. 25 l. 1—3. §. 2. h. t. l. 6. eod. 18 §. 15. ib. I. 16. pr. eod. 19 l. 12. §. 16. sqq. h. t. 26 §§. 4. 5. ib. I. 7. §. 1. eod. Vgl. l. 8. l. 9. §. 1. eod. 20 §. 22. ib. 1. fl. de supell. (33, 10.) 21 §. 27—39. ib. 27 Vgl. über diesen Ausdruck auch l. 37. de 22 Vgl. l. 27. §§. 1. 4. 5. l. 28. eod. — Ueber auro, arg. (34, 2.) die domus uti instructa est siehe §. 40—45. ib. 28 l. 7. §. 2. h. t. l. 10. h. t. l. 13. eod. l. 15. §. 1. J. 18. §. 14. l. 20. §§. 8. 9. eod.

1054 Fünfter Theil. Fünftes Capitel. bei untergeordneten Abweichungen lässt man den Willen des Testators vorherrschen. 29 Was gar nicht zum Gebrauch, sondern bloss zur Verzierung dient, gehört nicht zur supellex. 30 d) Penus legata. Penus ist der Mundvorrath, Ess- und Trinkwaare und was zur Zubereitung davon gebraucht wird, wie Oel, Stoffe für Saucen, zum Pökeln und dergleichen. Aber nicht Medicamente. 32 Auch das Futter für die Thiere, welche im Hause gehalten werden, 38 und die Gefässe, welche dazu nöthig sind, aber wieder nicht Fässer und was eher zum Hause gehört. 34 Später dehnte man den Begriff auch aus auf Holz und Kohlen zum Kochen, selbst auf Lichter, Parfums, Salben und Papier. 35 Lebensmittel, welche zum Verkauf bestimmt sind, sind ausgeschlossen. 6 Enger als penus ist der Begriff des promptuarium, 36 Speisekammer. e) Aurum, argentum et rel. 38 *) Wenn omne aurum oder argentum legirt ist, so begreift dieses alles verarbeitete oder unverarbeitete Gold oder Silber, mit Ausschluss des Geldes, und auch des ausstehenden Geldes. 40 Doch wird im Zweifel ausgenommen, A was zur supellex gehört. 41 8) Mundus (Schmuck-, Putz- und Nippsachen). y) Ornamenta. 43 ö) Unguenta. 44 8) Vestis et uestimenta. 45 C) Statuae. 7) Sehr oft wurde besonders der Frau legirt, quae eius caussa comparata 46 sunt. 9) Noch Mehreres siehe bei Mühlenbruch §. 745. §. 567. 2. Wiederkehrende Leistungen. Dig. de annuis legatis et fideicommissis (33, 1); de alimentis uel cibariis legatis (34, 1.) Aueranius de legato alimentorum, de militiis etc. Ad L. 18. §. 2. De alim. leg., in Interpp. II. 17. Glück XXI, §. 1456—562. S. 433. ff. 29 l. 9. pr. h. t. 39 l. 19. pr. h. t. §. 7. ib. I. 27. §. 1. Ueber das Verhältniss zwi¬ 40 §. 2. ib. l. 34. pr. h. t. 30 l. 11. h. 1. — schen supellex urbana und rustica siehe 41 J. 19. §. 8. h. t. — Ueber das Verhältniss 1 12. h. t. von factum argentum und infectum siehe I. 19. 31 l. 3. pr. §. 1—8. h. t. l. 5. §. 1. eod. §§. 9. 11. h. t. l. 27. pr. §. 3—6. l. 29. l. 32. eod. 32 pr. ib. Ueber dasjenige der eingesetzten Edelsteine: 33 d. §. 7. l. 19. §. 13—20. h. t. 42 Siehe I. 32. §. 7. l. 39. K. t. 34 §. 11. ib. I. 4. pr. h. t. 35 l. 3. §§. 9. 10. h. t. 43 Siche I. 25. §§. 10. 11. l. 26. l. 37. J. 40. 36 l. 4. §. 2. h. t. §. 2. h. t. 37 l. 4. §. 1. h. 1. — 44 Siehe I. 21. l. 25. §. 12. h. t. Ueber das Verhältniss 45 Siehe I. 1. I. 8. l. 22—26. l. 33. J. t. zwischen penus urbana und rustica siehe I. 4. 46 Siehe I. 2. l. 3. l. 10. l. 13. l. 30. J. 34. §. 5. h. t. 38 Tit. de auro etc. cit. §§. 1. 2. h. t.

1055 §. 568. 1. Species oder fungible Sachen. a) Je nach den verschiedenen Zeiträumen, in welchen die Leistung wiederkehren kann, heissen diese Legate annua, menstrua und dergleichen. Man betrachtet sie als ein Aggregat von Legaten: so viele Leistungen, so viele Legate. Jedes hat seinen besonderen Anfall, das erste, wie gewöhnlich, beim Tode des Erblassers, die folgenden bei der periodischen Wiederkehr des Zeitpunktes der Leistung. 2 Mit dem Tode des Honorirten erlischt also ein solches Legat gänzlich und ipso iure, es wäre denn, dass auch der Erbe des Honorirten von dem Erblasser bedacht wäre. 3 b) Eine eigenthümliche Erscheinung dieser Art bilden die alimenta legata. Man versteht unter Alimenten ordentlicher Weise die Befriedigung der ersten Lebensbedürfnisse; Nahrung, Kleidung, Wohnung, nicht auch weiter Erziehungs- und Unterrichtskosten. Hier tritt wieder gar häufig und vielfach das Juristische bei diesem Verganz unter denselben Ideen, hältniss zurück und mehr das Factische hervor, welche wir oben §. 177. bei der habitatio kennen lernten. So wird es auch hier mit der Rechtsfähigkeit nicht genau genommen. 5 Der auf die Pubertät gesetzte Endpunkt wird unter Berufung auf kaiserliche Wohlthätigkeit und der dabei beobachteten Anordnung von dem Alter von 18 und 14 Jahren verstanden. 6 Endlich wird derjenige, welchem etwa der Testator die Alimentenbesorgung überwiesen und ein Capital dafür zugewandt hat, im Zweifel jedes strengen Rechnungsverhältnisses gegenüber den Erben oder Miterben entbunden und ihm eine für freie Wohlthätigkeit im Sinne des Testators möglichst geeignete Stellung gesichert. 7 c. Nach der Modalität der concreten Ausmittelung. §. 568. 1. Species oder fungible Sachen. Noodt Vestium legato usufructu etc., in Prob. I. C. 2, 4. Maiansius de periculo et commodo rei legatae, in Disp. T. I. N. 23. Nach dem Obigen (§. 563.) ist es zulässig, sowohl eine eigene species als eine fremde zu vermachen; doch kann der Unterschied bedeutend werden theils für die Gültigkeit des Legates, theils wenigstens für die Art von Rechten, welche der Legatar zunächst an der Sache oder auf dieselbe erwirbt, theils auch für die Frage, ob er sie in natura oder ob er nur ihren Werth bekomme. 1 l. 4. de ann. leg. (33, 1.) l. 10. l. 20. quan. 6 l. 14. §. 1. h. t. di. leg. (36, 2.) 7 l. 8. h. t. vgl. l. 7. si cui plus. (35, 3.) l. 107. 2 l. 12. pr. §§. 1. 3. eod. de leg. 10. (30.) l. 88. §. 1. de legat. 20. (31.) — 3 l. 22. C. de legat. (6, 37.) In Bezug auf Transactionen über Alimente siehe I. 8. de transact. (2, 15.) l. 23. §. 2. de 4 l. 6. l. 7. de alim. leg. (34, 1.) 5 l. 11. eod. l. 3. pr. de his q. p. n. script. cond. indeb. (12, 6.) (34, 8.)

Fünfter Theil. Fünftes Capitel. 1056 Diese Unterschiede fallen alle weg, wenn der Testator ganz einfach ein bestimmtes Quantum fungibler Sachen legirt hat. Hier erwirbt der Legatar immer eine einfache Forderung an den Erben auf das Quantum, und es kommt gar nicht darauf an, ob solche Sachen und wie viele in der Erbschaft sich befinden. Innerhalb der Bestimmung des Testators hat der Erbe über die Qualität, welche er leisten will, freie Wahl.? Ist die Qualität aber so bezeichnet, wie sie gar nicht zu finden ist, so wird das Legat ungültig. 3 Auch hinsichtlich der Quantität ist der Erbe nur auf das minus obligirt, wenn das Testament darüber Zweifel übrig lässt. 4 Nun kommt es aber oft vor, dass der Testator das genus fungibler Sachen, aus welchem er legiren will, willkürlich und wesentlich begränzt und verengert, so dass das genus sich einer species nähert, und das Legat selbst einer species legata, etwa mit Wahlrecht, ähnlich wird. Das geschieht am häufigsten so, dass er das genus auf das begränzt, was er davon selbst hinterlässt, oder gar auf eine bestimmte Sorte dessen (z. B. 10 Ohm von meinem Wein, 50 Flaschen von meinem Bordeaux, Rheinwein, Johannisberger oder von dem 18341, der in diesem meinem Weinberg gewachsen ist). Ist in solcher Weise Alles Jemanden legirt, was der Testator hinterlässt, so wird es einfaches Legat einer species, und man war geneigt, diesen Sinn des Legates anzunehmen, wenn kein Quantum bestimmt war. Wenn dagegen ein bestimmtes Quantum ausgesprochen ist, und sich in der Erbschaft mehr als so viel von dieser Sorte vorfindet, so kommt es darauf an, wem im Sinne des Testators die Wahl zusteht. Im Zweifel wird das der Onerirte sein.“ Ist aber nicht so viel vorhanden, so wird sich im Zweifel der Legatar mit dem Vorhandenen begnügen müssen. §. 569. 2. Legat mit Wahlrecht. Dig. de optione uel electione legata (33, 5.) Gebauer Tit. Dig. de Optione uel electione legata multifariam illustratus, in Exercitt. acad. No. 15. A. Legatum generis, das heisst, wenn der Gegenstand nur der Gattung und nicht den Individuen nach bezeichnet ist. Dabei ist aber nicht an fungible Sachen, sondern an species zu denken, nur so, dass unter mehreren derselben Gattung eine Wahl möglich ist. Diese Wahl kann geradezu dem Legatar frei gegeben sein; dann spricht man von optionis legatum. Hier ist die Wahl des Legates in keiner Weise beschränkt. Nach älterem Rechte galt ein solches Legat für bedingt, eben durch die 5 l. 7. pr. de trit. leg. (33, 6.) l. 3. pr. de trit. leg. (33, 6.) 6 l. 2. §. 1. eod. l. 4. eod. 7 l. 5. eod. Jene Specialisirung gilt als ta-I. 7. §. 1. eod. (Getreide, wovon der moxatio. dius 100 Pfund wiegt.) l. 2. pr. h. t. l. 47. de leg. 20. (31.)

1057 §. 569. 2. Legat mit Wahlrecht. Ausübung der optio; nach Justinianischem Rechte dagegen geht die Wahl auf den Erben des Legatars über. 2 Danach soll das Loos entscheiden, wenn mehrere Legatare oder mehrere Erben eines Legatars sich über die ihnen zustehende Wahl nicht einigen können, nämlich so, dass der, welchen das Loos trifft, zu wählen hat und die Sache bekommt, den Anderen aber ihre Antheile in Geld heraus giebt. Wenn durch den letzten Willen dem Belasteten die Wahl gegeben ist, so darf er nicht gerade das Schlechteste wählen. S Die Wahl kann auch ausdrücklich einem Dritten aufgetragen sein. Für diesen Fall wird bestimmt: Wenn ein Jahr verstrichen ist, oder wenn er stirbt, ehe er gewählt hat, so geht die Wahl auf den Legatar über; doch darf dieser dann nicht das Beste wählen. Ist über die Wahl gar nichts festgesetzt, so hatte nach älterem Rechte im Ganzen bei dem Vindicationslegat der Legatar, bei dem Damnationslegat der Erbe die Wahl. Nach §. 22. J. h. t. soll nun allgemein der Legatar die Wahl haben, aber nicht gerade das Beste wählen dürfen; — Alles unter der Voraussetzung, dass Sachen dieser Gattung sich wirklich im Nachlass vorfinden. 5 Ist das nicht der Fall, so kann der Erbe auswählen, was er geben will, nur darf er nicht das Schlechteste wählen. 6 B. Alternatives Legat. Wenn individuell bestimmte Gegenstände alternativ legirt sind, so steht vorerst natürlich die Wahl bei demjenigen, welchem sie der Testator zugetheilt hat. Dafür galt beim Vindicationslegat der Legatar, beim Damnationslegat der Erbe. Im Justinianischen Rechte gelten auch hier die Regeln des legatum generis, nur dass die Wahl immer eine ganz freie ist. Uebrigens ist es einleuchtend, dass das legatum generis und das alternative Legat sich im einzelnen Falle um so mehr nähern, je weniger Individuen oder vorhandene Individuen in dem fraglichen genus begriffen sind, und je grösser die Zahl der Individuen ist, unter welchen die Alternative eröffnet ist. Schliesslich gilt bei beiden Arten von Legaten die gemeinsame Regel, dass die Wahl, ein Mal getroffen, unabänderlich ist. 7 l. 9. pr. l. 19. de opt. leg. (33, 5.) 2 l. fl. pr. C. comm. de legat. (6, 43.) §. 23. 8 l. 34. §. 14. de legat. 10. (30.) l. 19. l. 23. de I. h. t. legat. 20. (31.) 3 l. 110. de leg. 10. (30) 9 l. 5. pr. l. 84. §. 9. de legat. 10. (30.) l. 19. 4 l. fl. §. 1. C. comm. de legat. (6, 43.) 5 de legat. 20. (31.) l. 20. de opt. leg. (33, 5.) l. 2. §. 1. h. t. l. 37. pr. de legat. 10. (30.) l. 3. pr. l. 4. de tritico (33, 6.) d. l. 37. pr. v. KELLER, Pandekten. 67

Fünfter Theil. Fünftes Capitel. 1058 §. 570. 3. Partitio legata. v. Löhr Einfluss der c. 1. C. 6, 43. auf das legatum partitionis, im Mag. f. R. W. u. Gegbg. IV, 6, 4. Ders. im Civ. Arch. II, 14, 6. Es kam, wohl namentlich seit der lex Voconia, häufig vor, dass Jemanden eine Quote der Erbschaft legirt wurde. 1 Er wurde dadurch nicht Erbe, sondern es wurde bloss dem Erben die Pflicht aufgelegt, mit ihm die Erbschaft zu theilen und dasselbe ökonomische Endresultat herbei zu führen, wie wenn der Legatar zu dieser Quote Erbe wäre. Diese juristische Verschiedenheit und diese ökonomische Gleichheit mit einem Erben zeigte sich unter anderen darin, dass die Erbschaftsforderungen und Schulden juristisch auf den legatarius partiarius nicht übergingen, dass aber alle juristischen Massregeln ergriffen werden mussten, um am Ende dasselbe ökonomische Resultat herbei zu führen, wie wenn sie und alle anderen Activen der Erbschaft wirklich pro rata auf ihn übergegangen wären. Dafür dienten die sogenannten partis et pro parte stipulationes. 2 §. 571. V. Condicio, dies, modus. Dig. de conditionibus, et demonstrationibus, et caussis, et modis eorum, quae in testamento scribuntur (35, 1); de indicta uiduitate et de lege lutia Miscella tollenda (6, 40); de his, quae sub modo legata seu fideicommissa relinquuntur (6, 45); de conditionibus insertis tam in legatis, quam fideicommissis et libertatibus (6. 46.) Lin de über Bedingung, Modus und nudum Praeceptum in einer letztwilligen Disposition, in der Giess. Z. Sch. V, 18. Marezoll Nov. 22. cap. 44., in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 11, 9. W. Sell siehe oben §. 51. d'Arnaud Cautio Muciana, lex Iulia Miscella etc. in Var. Coni. II, 14. Balduinus de Cautione Muciana, in Comm. de Condicionibus Cap. 8. Arndts §. 548. Puchta §. 533. Vangeron §. 93—98. Ueber die Bedingungen bei Rechtsgeschäften im Allgemeinen und über mehreres Besondere hinsichtlich der Vermächtnisse siehe oben §. 51. Manches hieher Gehörige ist auch schon bei Gelegenheit der Bedingungen bei Erbeinsetzungen vorgekommen §. 491. Von Besonderem ist hier noch Folgendes zu bemerken: a) Wenn der Legatar die Erfüllung der Suspensivbedingung erlebt, und also das Legat ihm anfällt, so findet hier der Grund nicht Statt, welcher bei der bedingten Erbeinsetzung bewirkt, dass die erworbene Erbschaft als schon zur Zeit des Erblassers erworben betrachtet wurde, und das Legat gebührt daher dem Bedachten erst jetzt, so dass er auf die Früchte und Accessionen der Zwischenzeit keinen Anspruch hat, vielmehr die Bedingung zugleich als einen dies in sich schliessend, ex uoluntate testatoris betrachtet wird. Dennoch wird die Bedingung und der daran geknüpfte unmittelbare Uebergang des Eigenthumes von dem Testator an den Legatar bei dem legatum per uindicationem als der Sache und dem pendente condicione dem Erben daran zustehenden Eigenthum inhärirend angesehen, so dass jede ganze oder partielle 1 §. 5. I. de fideic. Bered. (2, 23.) Theoph. ad Vgl. Cic. p. Caec. c. 4. Keller Semestr. ad h. I. h. I. — siehe auch §. 576. l. 22. pr. quan, dies leg. ced. (36, 2.) l. 15. 2 Vgl. Gal. 2, 254. 257. Ulp. 24, 25; 25, 15.

§. 571. V. Condicio, dies, modus. 1059 Veräusserung durch den Erben bei der Erfüllung der Bedingung ipso iure nach der Regel des rückfälligen Eigenthumes erlischt. 2 b) Durch Resolutivbedingung konnte nach classischem Rechte weder dem dinglichen noch dem persönlichen Rechte, welches durch das Legat entstanden war, der directe Untergang bereitet werden. 3 Nur bei dem ususfructus und den ihm nachgebildeten Rechten war das möglich.“ Doch stand wohl auch bei den übrigen dem Legatar, falls er post impletam condicionem das Legat klagend verfolgte, eine exceptio doli entgegen. Durch 1. fl. C. de legatis (6, 37.) 5 ordnete aber Justinian persönliche Verpflichtung zur Rückgabe und Cautionspflicht dafür an. c) Für den Fall einer negativen Potestativbedingung, welche erst mit dem Tode des Honorirten sich erfüllen kann, wurde ursprünglich für Legate, dann auch für Fideicommisse und Erbeinsetzungen die Muciana cautio zugelassen, so genannt, wie Nou. 22. c. 43. berichtet, von ihrem Erfinder Q. Mucius Scaeuola. Wenn Jemand bedacht wird unter der Bedingung, irgend eine Handlung zu unterlassen, so würde er eigentlich mit allem Gehorsam gegen den Willen des Testators es nicht erreichen können, je selbst zum Genuss des Legates zu kommen, sondern höchstens, denselben seinem Erben zu hinterlassen. Das schien aber durchschnittlich nicht in der Absicht des Testators zu liegen. Daher liess man ihn schon pendente condicione zum Legat, wie wenn es unbedingt wäre, zu, gegen Satisdation, dass er, wenn er der Bedingung zuwider handle, das Legat cum omni caussa zurück geben werde. So wird auch ein ususfructus und dergleichen unter einer solchen Bedingung als Gegenstand des Legates möglich, was sonst nicht der Fall wäre. Die Satisdation ist demjenigen zu leisten, welchem der dem Honorirten zugewandte Vortheil beim Deficiren der Bedingung zu gute käme, bei Legaten also regelmässig dem betreffenden Erben. missorum speciem ualere et firmitatem habere. §. 6. l. 24. §. 1. I. 88. §. 3. ad I. Falc. (35, 2.) Cum enim iam constitutum est, fieri posse l. 18. pr. l. 33. l. 57. pr. ad SC. Treb. (36, 1.) 2 Ueber die rohere Formulirung dieses Getemporales donationes et contractus, consequens est, etiam legata uel fideicommissa, dankens, wonach die Proculejaner die bedingt legirte Sache in der Zwischenzeit für res quae ad tempus relicta sunt, ad eandem similitudinem confirmari; post completum uidenullius erklärten, siehe Gaius 2, 200. — Dalicet tempus ad heredem iisdem legatis uel gegen siehe Ulp. 2, 2. — I. 66. de r. v. (6, 1.) fideicommissis remeantibus, necessitatem hal. 12. §. 5. de usufr. (7, 1.) l. 12. §. 2. fam. herc. bente legatario uel fideicommissario cautio¬ (10, 2.) l. 29. §. 1. qui et a quib. manum. (40, 9.) 3 nem in personam heredis exponere, ut post l. 55. de legat. 10. (30.) l. 44. §. 1. de o. et a. transactum tempus res non culpa eius deterior (44, 7.) 4 facta restituatur. Paull. 3, 6, 33. vgl. l. 6. pr. quib. mod. pign. 6 l. 7. pr. de c. et d. (35, 1.) l. 73. l. 101. §. 3. (20, 6.) 5 Illud, quod de legatis uel fideicommissis l. 106. l. 79. §. 2. eod. l. 76. §. 7. de legat. 20. temporalibus, utpote irritis, a legum condito¬ (31.) Nou. 22. c. 44. §§. 2. 4. ribus definitum est, emendare prospeximus, l. 18. de c. et d. (35, 1.) l. 67. eod. sancientes, et talem legatorum uel fideicom¬ 672

Fünfter Theil. Fünftes Capitel. 1060 Ueber den Fall der Erbeinsetzung vergleiche I. 4. §. 1. de cond. inst. (28, 7.) 8 und l. 7. §. 1. de c. et d. (35, 1.) 2 mit Nou. 22. c. 44. §. 9. 10 Hinsichtlich der Art der Satisdation, welche regelmässig in Bürgschaft besteht, wird für die besondere Bedingung der Viduität durch Nou. 22. c. 44. §§. 2. 3. 5. verordnet, dass, wenn der Honorirte nicht unbemittelt ist (in welchem Falle die Regel gilt), seine iuratoria cautio genügen und dabei dem Empfänger der cautio eine tacita hypotheca an seinem ganzen Vermögen zustehen solle. Ueber den dies und seine verschiedenen Arten im Allgemeinen siehe oben §. 52. Jedes Vermächtniss kann ungehindert ex die angeordnet werden, 1 auch das der Freiheit, 12 wie auch die tutoris datio. 13 Der dies macht das Vermächtniss nicht ungewiss, sobald er reiner dies ist, und schiebt daher auch die Delation nicht auf, noch hindert er also die Transmission. 14 Von dem legatum ad diem gilt dasselbe, was oben über den Fall der Re-15 solutivbedingung gesagt wurde. VI. Erwerb. §. 572. A. Zeitpunkte. Dig. quando dies ususfructus legati cedat (7, 3); quando dies legatorum uel fideicommissorum cedat (36, 2) Cod. quando dies legati uel fideicommissi cedat (6, 53.) S. W. Zimmern Gehen die Erben des nach der Delation aber vor der Acquisition verstorbenen Legatars dem Substituten vor oder nicht? im Civ. Arch. IX, 18. de Schroeter Quo tempore legatarius legati uero sub tali condicione quis heres scribatur, 8 [Ulp.]: Idem Iulianus scribit, eum, qui ita eas cautiones substitutis, si adsint, uel certe heres institutus est, si seruum hereditarium illis, qui ab intestato ad hereditatem uocantur, non alienauerit, cauentem coheredi implere praestet, ut lex ab omni parte suam habeat conditionem; ceterum, si solus heres scriptus perfectionem; nisi testator saepius hoc quosit, sub impossibili condicione heredem instique permiserit, inquiens, potestatem habere tutum uideri; quae sententia uera est. eum, quem uel ex parte, uel ex asse instituit, sid.] : Unde si uxor maritum suum, cui doaut cui legatum uel fideicommissum aut mortem promiserat, ita heredem scripserit ex tis caussa donationem reliquit, ut relictum parte: si dotem, quam ei promisi, neque petierit, accipiat, nec ullam cautionem praestet; tunc neque exegerit, denunciare eum posse coheredi, enim sequenda est defuncti uoluntas. Magnae paratum se accepto facere dotem, uel cauere, quippe curae nobis est legitimas defunctorum et ita adire posse hereditatem. Sed si ex asse uoluntates conseruare. sit institutus maritus sub ea condicione, quo¬ 11 1. 1. §. 1. de c. et d. (35, 1.) niam non est, cui caueat, non impediri eum, 12 I. 1. pr. de statul. (40, 7.) quominus adeat hereditatem; nam iure ipso 13 §. 3. I. qui test. tut. da. po. (1, 14.) uidetur impleta condicio eo, quod non est, 14 Ein reiner certus dies ist auch der des quem possit de dote conuenire ipse adeundo Todes des Legatars, I. 79. pr. de c. et d. (35, 1.) hereditatem. l. 4. §. 1. quan, dies leg. ced. (36, 2.) 10 Dictae uero a nobis cautiones, si quidem 15 Adde: I. 4. pr. de seruit. (8, 1.) — Var. particularis est institutio (uel fideicommissum) Fragm. 48. 52. l. 6. de usu et usufr. leg. (33, 2) aut legatum heredibus, uel substitutis, uel illis, l. 16. §. 2. fam. herc. (10, 2.) l. 12. pr. C. de a quibus haec relicta sunt, praestentur, quodsi usufr. (3, 33.) mortis caussa donatio, omnino heredibus. Si

VI. Erwerb. §. 572. A. Zeitpunkte. 1061 capacitatem habere debeat, in Obss. I. C. No. 6. Huschke in d. Giess. Z. Sch. VI, 11. VII, 2. 6. Arndts §. 544. Böcking Grdr. III, B. §. 142. Brinz §. 221. Glück IX, §. 637 b. Göschen §. 1044—46. Mühlenbruch §. 737. Puchta §. 539. f. Sintenis §. 218. Vangerow §. 529. Der wirkliche Erwerb des Legates kann nicht Statt finden, bis die Erbschaft selbst erworben ist. Ist das aber der Fall, so wird das Vindicationslegat, wenn es nur nicht durch condicio oder dies aufgeschoben ist, sofort und gleichzeitig volles Eigenthum des Legatars, und hört nur in dem besonderen Falle wieder auf, das zu sein, und zwar rückwärts wie vorwärts, wenn der Legatar das Legat repudiirt. Das war die Meinung der Sabinianer; wogegen die Proculejaner den Erwerb des Eigenthumes erst dann statuirten, wenn der Legatar von dem Legat unterrichtet worden sei und den Willen der Annahme zu erkennen gegeben habe. Hienach wäre dann also auch von dem Tode des Erblassers bis zum Erwerb der Erbschaft das Vindicationslegat res nullius. 2 Dieser letzteren Meinung schien sich (selbst in den Augen ihrer Gegner, wie Gaius) eine Constitution von Diuus Pius eher zuzuwenden und dieser gemäss auch die Praxis, und auch im Corpus Juris finden sich davon unzweideutige Spuren. 3 Dass aber Justinian für alle Vindicationslegate (dingliche Rechte) die Sabinianische Meinung aufgenommen und gebilligt habe, geht unzweifelhaft aus mehreren Stellen hervor. Agnition ist also nicht erforderlich, um das direct legirte dingliche Recht zu erwerben, wohl aber bewirkt die Repudiation, dass der unwissentlich geschehene Erwerb wieder rückgängig wird. Der Art und Zeit nach unterscheidet man zwei Stufen des Erwerbes, welche beide von ganz verschiedener Bedeutung sind: A. Der letzte Endpunkt des Erwerbes, das heisst der Zeitpunkt, in welchem das Recht, dinglich oder obligatorisch, welches durch das Legat entstehen soll, ganz vollständig, nicht bloss seine juristische Existenz, sondern auch seine äussere klagrechtliche Wirksamkeit erhalten hat. Auf diesem Punkte heisst es dies legati uenit. Das findet bei dem legatum purum zugleich mit dem Erwerb der Erbschaft Statt, bei dem legatum ex die oder sub condicione relictum muss überdies der dies eingetreten oder die Bedingung erfüllt sein. 5 Ist ein Legatar und dergleichen der Belastete, so muss er ebenso sein Legat und dergleichen erst erworben haben. 6 B. Der Zeitpunkt, bei dessen Eintritt es sich entscheidet, ob das Legat 1 Siehe über diese Differenz Gal. 2, 195. potibus mentis personales actiones etiam ignorantibus acquiruntur. 2 Vgl. oben §. 571. 4 l. 44. §. 1. I. 86. §. 2. de legat. 10. (30.) 3 Z. B. l. 16. §. 1. qui te. fa. po. (28, 1.) [Jul. u. Ulp.] l. 80. de legat. 20. (31.) (Pap.] I. Pomp.] : Marcellus notat: furiosus quoque 64. de furt. (47, 2.) Nerat. 5 testamenti factionem habet, licet testamenl. 32. pr. de legat. 20. (31.) l. 21. pr. quan. tum facere non potest. Ideo autem habet tedi. leg. ced. (36, 2.) 6 stamenti factionem, quia potest sibi acquirere Paull. 4, 1, 14. l. 70. pr. de legat. 20. (31.) legatum uel fideicommissum; nam etiam coml. 8. pr. de legat. 30. (32.)

1062 Fünfter Theil. Fünftes Capitel. zur Geltung und Wirksamkeit komme, gleich viel ob sie eine gegenwärtige oder künftige sei, wenn sie jetzt nur zu einer positiv oder negativ gewissen wird. Dies legati cedit. Mit der Gewissheit ist nothwendig die Transmission auf den Erben des Legatars verbunden, denn die Wirksamkeit des Legates wäre ja nicht gewiss, wenn sie noch von der weiteren Fortdauer des Lebens des Legatars abhinge. Nur ob die Erbschaft erworben werde, das darf noch ungewiss bleiben. Gewiss aber muss sein, a) dass der Legatar vor dem Erblasser gestorben ist, b) dass die Geltung des Legates sein Wille ist. Deswegen sagt man bei dem legatum purum und ex die, dass der dies cedit a morte testatoris, dagegen bei dem legatum sub condicione relictum, erst dann, wenn Beides, Tod und Erfüllung der Bedingung eingetreten ist. 7 Bei allen Rechten, welche auf den Erben nicht übergehen, wie z. B. ususfructus, actio de usufructu und dergleichen, fällt das cedere mit dem uenire diem zusammen, denn erst wenn es vollwirksam in der einzig möglichen Person entstanden ist, kann man sagen, es sei gewiss, dass es zur Geltung komme. 8 Dass die Ungewissheit des Erwerbes der Erbschaft nicht hindert, quin dies legatorum cedat, so dass selbst bei legatis a substituto, ja sogar a substituto pupillari relictis der dies a morte testatoris cedit, natürlich also auch bei allen bedingten Erbeinsetzungen, darüber siche I. 1. 2 l. 7. §§. 4. 5. h. t. 10 Durch das Recht der lex Iulia et Papia Poppaea (besondere Senatusconsulta dazu) wurde der ordentliche Zeitpunkt, quo dies legati cedit, von dem Tode des Testators auf die Eröffnung des Testamentes verlegt; aber Justinian stellte das alte Recht wieder her. §. 573. . B. Wirkung. Holtius Est-ce l'acceptation de l'hérédité, qui produisait, en droit Romain, l'obligation entre l'héritier er les légataires ? in d. Thémis Vol. VII. p. 524. ff, Fitting Wie werden vermachte eigne Sachen des Erblassers von Seite des Vermächtnissnehmers erworben? im Civ. Arch. XLII, 8. Arndts §. 555-60. Puchta §. 541. Vangerow §. 530. Die Wirkung des vollständig erworbenen Legates ist möglicher Weise gedoppelte: eine A. Unmittelbare Erwerbung des Eigenthumes oder anderweitigen dinglichen Rechtes, welches den Gegenstand des Legates ausmacht. Diese Wirkung ist aber nur innerhalb der Gränzen des alten Vindicationslegates möglich. 7 l. 5. §§. 1. 2. l. 21. pr. §. 1. h. t. l. un. §. 7. substituto legetur; nam ad heredem suum le¬ C. de cad. toll. (6, 51.) Vgl. l. 25. §. 1. h.t., dergatum transfert. §. 5. Tractari tamen potest, si impuberi substitutus damnatus sit, si intra zufolge die condicio, quae inest und welche des Testators Willen nicht suspendirt, der Anfall pubertatem filius decesserit, Seio centum dare, an uiuo pupillo defunctus Seius ad heredem nicht hindert. transferat, quasi ea condicio sit expressa, quae 8 l. 2. l. 3. l. 5. §. 1. l. 9. h. t. l. un. §. 3. inerat. Et magis est, ad heredem legatarii quan. di. ususfr. (7, 3.) transire. Paull.] : Mortuo patre, licet uiuo pupillo, dies legatorum a substituto datorum cedit. 1 l. un. §. 1. C. de cad. toll. (6, 51.) 10 [Ulp.]: Tantundem et si ab impuberis

§. 573. B. Wirkung. 1063 Hier geht das fragliche Recht bei dem legatum purum unmittelbar von dem Erblasser auf den Legatar über, sobald die Erbschaft erworben ist. 1 Im Falle von Bedingung oder dies wird zwar der Erbe inzwischen Eigenthümer; aber bei dem Eintritt des dies oder der Bedingung entsteht, wie oben bemerkt, gleichfalls ipso iure das Recht in der Person des Legatars, so dass alle Zwischenverfügungen des Erben von selbst in Nichts zerfallen. 2 Es soll nach der Verordnung Justinian's selbst die ordentliche Ersitzung ausgeschlossen sein. 3 B. Entstehung einer obligatio quasi ex contractu zwischen dem Belasteten und dem Bedachten. 4 Wo ein unmittelbar dinglicher Uebergang nicht Statt findet, da ist diese Wirkung die einzige; wo er dagegen Statt findet, da hat der Bedachte die Wahl, sich des dinglichen oder des persönlichen Rechtes zu behelfen. 5 Die Obligation ist auf Verschaffung des Zugedachten gerichtet. Ist diese dem Belasteten unmöglich, so haftet er für dolus, und wenn er von seinem Verhältniss Vortheil hat, auch für jegliche culpa. Letzteres wird also bei dem Erben regelmässig der Fall sein. 6 Wegen mora war nach älterem Rechte der Belastete bei Fideicommissen Zinsen und Früchte schuldig, nicht bei Legaten." Nach Justinianischem Rechte gilt aber die Regel der Fideicommisse in dieser Beziehung für alle Vermächtnisse. S Wenn in l. 1.2 I. 4. C. 10 de usur. et fruct. (6, 47.) der Zeitpunkt der Litiscontestation als der bezeichnet ist, von welchem an Zinsen und Früchte ex mora laufen, so ist dabei voraus zu setzen, dass die mora selbst erst mit diesem Zeitpunkt angefangen habe. 1 l. 80. de legat. 20. (31.) l. 64. de furt. (47,2.) rationem; praeterea si qui partus exstant, et 2 I. 80. de legat. 20. (31.) l. 81. pr. de legat. partuum partus, quia in fructibus hi non ha¬ 10. (31.) l. 105. de c. et d. (35, 1.) l. 11. §. 1. bentur. Sed et ipse, si quem sumtum fecit in quemadm. seru. (8, 6.) l. 16. l. 17. quib. mod. res hereditarias, detrahet. Quodsi sine facto ususfr. am. (7, 4.) eius, prolixitate temporis aedes usu acquisitae 3 l. fl. §. 3. C. comm. de lega. (6, 43.) sint, aequissimum erit, nihil eum praestare, 4 l. 5. §. 2. de o. et a. (44, 7.) §. 5. I. de obl. cum culpa careat. — in dieser Stelle ist wohl q. ex contr. (3, 27.) Total-Restitution vorauszusetzen, wie in d. I. 5 l. 84. §. ult. I. 85. de legat. 10. (30.) l. 76. 47., welche auch von Ulpian herrührt, also §. 8. de legat. 20. (31.) l. 3. C. de legat. (6, 37.) ihr nicht wohl widersprechen kann. (Gö-I. 4. C. de usur. et fru. leg. (6, 47.) schen III, 2, S. 635.) 6 l. 108. §. 12. I. 47. §. 5. de legat. 10. (30.) l. Gai. 2, 280. 26. §. 1. eod. vgl. l. 22. §. 3. ad SC. Trebell. (36, 8 l. 3. pr. l. 8. de usur. (22, 1.) l. 23. l. 39. 1.) (Ulp.]: Sed enim si quis rogetur restituere §. 1. de legat. 10. (30.) l. 78. §. 2. l. 84. de legat. hereditatem, et uel serui decesserint, uel aliae 20. (31.) l. 26. de legat. 30. (32.) l. 89. §. 1. ad res perierint, placet, non cogi eum reddere, l. Falc. (35, 2.) 9 quod non habet; culpae plane reddere ratio-Seuer, et Anton. : Legatorum seu fideinem, sed eius, quae dolo proxima est; et ita commissorum usuras ex eo tempore, quo lis Neratius libro primo Responsorum scribit. contestata est, exigi posse manifestum est. Sed et si, cum distrahere deberet, non fecit Sed et fructus rerum et mercedes seruorum, lata culpa, non leui et rebus suis consueta qui ex testamento debentur, similiter praestari negligentia, huiusmodi rei rationem reddet. solent. Sed et si aedes ustae sunt culpa eius, reddet 10 Gord.] : In legatis et fideicommissis fru¬

Fünfter Theil. Fünftes Capitel. 1064 Bei Legaten ad pias caussas tritt die mora nach sechs Monaten ab insinuatione testamenti ipso iure ein. 11 Für den ganzen Inhalt der Obligation steht dem Honorirten ein gesetzliches Pfandrecht zu an Allem, was der Belastete aus der Erbschaft erhal-12 ten hat. VII. Schutz. §. 574. A. Vindication und Actio ex testamento. Cod. de usuris et fructibus legatorum seu fideicommissorum (6, 47.) Fritz über die Collision der Legatare mit den Erbschaftsgläubigern und den Gläubigern des Erben, im Civ. Arch. XII, 12. Thibaut siehe oben §. 248. Böcking Grdr. III, B. §. 146. Göschen §. 1050. Keller Inst. §. 334. Puchta §. 543. f. Sintenis §. 214. Vangerow §. 531. Es liegt von selbst in dem eben (§. 573.) Gesagten, dass aus jedem Vermächtniss eine persönliche Klage des Honorirten gegen den Onerirten Statt finden kann, sodann eine actio hypothecaria aus dem gesetzlichen Pfandrechte, endlich in dem beschränkteren Kreise, wie angegeben, die Klage aus dem dinglichen Rechte, welches durch das Legat unmittelbar auf den Legatar übergegangen ist. Im älteren Rechte gehörte die persönliche Klage aus dem legatum per damnationem unter diejenigen, quae infitiando crescunt in duplum, wobei infitiari wieder als das juristische Läugnen, das heisst das Bestreiten der Klage bis zum iudicium, nicht als das factische Läugnen des Legates 2 zu verstehen ist. Doch galt es nur von der pecunia oder res certa per damnationem legata. Im Justinianischen Rechte aber gilt es gar nicht mehr. Statt dessen soll nunmehr derjenige das Doppelte leisten, welcher es bei einem ihm zu Gunsten einer Kirche oder milden Stiftung aufgelegten Legate zur Klage kommen lässt. §. 575. B. Cautio legatorum seruandorum caussa und Interdictum Quod legatorum. Dig. ut legatorum seu fideicommissorum seruandorum caussa caneatur (36, 3); ut in possessione legatorum uer fideicommissorum seruandorum caussa esse liceat (36, 4); quod legatorum (43, 4); Cod. ut in possessionem legatorum uel fideicommissorum seruandorum caussa mittatur, et quando satisdari debeat (6,54); quod leatorum (8, 3.) v. Löhr siehe §. 196. Zimmern über das interdictum quod legatorum, im Civ. Arch. VIII, 7, 3. Bach hofen die Missionen der Vermächtnissnehmer, in seinem Pfandrecht S. 301. ff. Arndts §§. 559. 561. Böcking Grdr. III, B. §§. 146. 104. Brinz §. 220. Göschen §§. 1049. 1054. Keller Inst. a. a. 0. Puchta §. 543. f. Sintenis §. 214. Vangerow §. 532. f. Wenn das bereits erworbene Legat seiner Erfüllung nach einem Verzuge unterworfen ist, z. B. wegen eines dies, so kann von dem Belasteten Sicherctus post litis contestationem, non ex die mor¬ Gai. 2, 282. 2 Göschen III, 2, S. 639. tis sequuntur, siue in rem, siue in personam agatur. §. fi. I. de obl. quasi ex contr. (3, 27.) 11 Nou. 131. c. 12. 4 l. 46. C. de episc. et cler. (1, 3.) §. 26. I. de 12 Dies beruht auf l. 1. C. comm. de leg. (6, act. (4, 6.) vgl. d. §. fl. 43.) (Just.

VIII. Verkürzung der Vermächtnisse. §. 576. a. Geschichtliches. 1065 heit gefordert werden. Es erscheint das aber nicht als eine eigentliche Folge des Erwerbes selbst, sondern diese Befugniss findet auch sogar vor dem wirklichen Erwerb, z. B. pendente condicione, ja selbst bei streitigem Vermächtniss Statt. Es ist das die sogenannte cautio oder vielmehr satisdatio legatorum seruandorum caussa. 1 Wird dieser Befugniss des Legatars nicht entsprochen, so kann er missio in bona testatoris verlangen, so weit dieselben dem Belasteten zugefallen sind. Dadurch wird er befugt, sie mit und neben diesem so lange zu detiniren, bis das Legat selbst oder Sicherheit dafür gleistet ist. 2 Ist das nach sechs Monaten noch nicht geschehen, so kann der Legatar missio in die übrigen bona des Belasteten verlangen. Ausnahmsweise fällt die Caution ganz weg: a) Wenn der Testator sie erlassen hat. 4 b) Dieser Erlass wird stillschweigend verstanden bei Legaten, welche Aeltern zu Gunsten ihrer Kinder aufgelegt sind; es wäre denn, dass jene zur zweiten Ehe schritten. 5 c) Ebenso wird stillschweigend Erlass verstanden bei Geschwistern, welche einander nach dem Testament der Aeltern Vermächtnisse zu leisten haben. 6 d) Wenn der Fiscus der Onerirte ist. e) Bei dem legatum liberationis. 8 C. Der Legatar darf sich nicht eigenmächtig in Besitz des Legates setzen. Hat er das gethan, und zwar, ehe der Erbe die Sache in Besitz bekommen, so haftet er diesem mit dem interdictum Quod legatorum, welches adipiscendae possessionis und restitutorium ist. D. Ueber den ausserordentlichen Schutz eines Modus bei Vermächtnissen siehe oben §. 53. VIII. Verkürzung der Vermächtnisse. A. Lex Falcidia. Inst. de lege Falcidia (2, 22) ; Ad legem Falcidiam. Dig. (35, 2); Cod. (6, 50.) Hotomani Disp. de Quarta Falcidiana, in Opp. T. I. p. 669. ff. Arndts §. 562—67. Böcking Grdr. III, B. §. 149—53. Brinz §. 216. ff. Göschen §. 1030—42, Mühlenbruch §. 758—61. Puchta §. 545—51. Sintenis §. 215. Vangerow §. 534—38. §. 576. a. Geschichtliches. Die althergebrachte unbeschränkte Testirfreiheit wurde nach und nach immer häufiger auch dadurch gemissbraucht, dass man dem Erben die Erbschaft durch Legate über alles Mass schmälerte und erschöpfte. Gegen diesen Uebelstand schien schon im sechsten Jahrhundert Vorsorge 1 I. 1. pr. ut legator. (36, 3.) l. 5. §. 2. l. 14. 5 l. 6. §. 1. ad SC. Trebell. (36, 1.) Nou. 22. c. 41. vgl. l. 7. h. t. l. 15. pr. l. 16. eod. l. 1. C. ut in po. leg. (6,54.) 6 d. l. 6. pr. §. 1. C. ad SC. Trebell. (6, 49.) 2 l. 6. C. h. t. l. 5. pr. l. 6. §. 1. eod. I. 1. §. 18. h. t. 3 l. 5. §. 16. h. t. d. l. 6. C. 4 l. fi. pr. h. t. l. 2. C. eod. 8 l. 1. §. 2. ut in po. leg. (36, 4.)

Fünfter Theil. Fünftes Capitel. 1066 durch die Gesetzgebung nöthig, und so beschränkte die lex Furia testamentaria in der Person des Legatars den Betrag der einzelnen Legate auf die feste Summe von 1000 Asses; die lex Voconia aber ebenfalls den Betrag der einzelnen Legate durch eine Proportion derselben zu dem Gesammtbetrag, welcher den Erben übrig bliebe. Für die Zeiten einfachen Sinnes und ungekünstelter Verhältnisse mochten diese Beschränkungen wirksam sein. Sobald aber die Tendenz und die Kunst recht in's Leben traten, diese Gesetze der unmittelbaren Vorschrift nach zu beobachten, dem Zwecke nach aber zu eludiren; so konnten sie nicht mehr genügen. Daher wurde im Jahre 714 die lex Falcidia erlassen, wodurch nun jenem Missbrauch, so weit man es für nöthig hielt, gründlich und in bleibender Gestalt gesteuert wurde. Es ist wieder mehr als Zeichen, wie beharrlich die Römer an der Regel der Testirfreiheit festhielten, denn als ganz genaue historische Notiz zu verstehen, wenn Gaius (2, 224. ff.) andeutet, es habe eigentlich bei aller dieser beschränkenden Gesetzgebung die Beobachtung zu Grunde gelegen, dass die Erben die allzusehr erschöpfte Erbschaft häufig nicht anträten und dadurch das Testament ganz wirkungslos würde, so dass man also mit den gesetzlichen Beschränkungen der Quantität der Legate nicht so wohl den Willen des Testators habe beschränken wollen, als vielmehr ihm seine Wirksamkeit besser sichern. Die lex Falcidia setzt nun eine Proportion fest zwischen dem Gesammtbetrag der Legate und demjenigen, was dem Erben nach Leistung derselben von der Erbschaft übrig bleibt. Das soll nicht weniger als 1 des Reinbetrages der Erbschaft, jener nicht mehr als ¾ sein. Die Gesetzesworte finden sich zum Theil in l. 1. pr. h. t. §. 577. b. Subjective Beziehung. Huschke, die Prästation der Legate in Doppeltestamenten, in d. Giess. Z. Sch. VI, 11. VII. No. 2. 6. A. Der Erbe ist befugt, die ihm aufgelegten Legate nöthigen Falls pro rata ihres Betrages um so viel zu verkürzen, als nöthig ist, damit ihm sein Viertheil übrig bleibe. Dieses Recht hat aber einzig der Erbe, und zwar nach der Lex der Testamentserbe. Erst als durch das Senatusconsultum Pegasianum (anno 74.) die Fideicommisse hinsichtlich des Abzuges den Legaten gleichgestellt wurden, so testamentum faciet, is quantam cuique ciui Ro¬ 1 Lex Falcidia lata est, quae primo capite mano pecuniam iure publico dare, legare uolet, liberam legandi facultatem dedit usque ad doius potestasque esto, dum ita detur legatum, ne drantem his uerbis: qui ciues Romani sunt, qui minus, quam partem quartam hereditatis, eo eorum post hanc legem rogatam testamentum testamento heredes capiant. Eis, quibus quid ita facere uolet, ut eam pecuniam easque res quidatum, legatumue erit, eam pecuniam sine busque dare, legare uolet, ius potestasque esto, fraude sua capere liceto ; isque heres, qui eam ut hac lege sequenti licebit. Secundo capite mopecuniam dare iussus damnatus erit, eam pecudum legatorum constituit his uerbis: quicumniam debeto dare, quam damnatus est. que ciuis Romanus post hanc legem rogatam

1067 §. 578. c. Berechnung. konnte nun auch der Intestaterbe in den Fall kommen, das Recht der Quart in Anspruch zu nehmen. Belastete Legatare oder Fideicommissare haben dieses Recht nicht; nur wenn ihnen selbst gemäss diesem Recht Abzug gemacht worden ist, so sind sie befugt, den auf sie Angewiesenen so viel abzuziehen, dass diese den ersten Abzug nach Proportion dessen, was ihnen zugedacht ist, mit tragen helfen (z. B. dem A. sind 100 legirt, davon soll er 50 an den B. abgeben: wenn hier der Erbe dem A. 20 abzieht (bleibt 80), so darf er hinwieder dem B. 10 abziehen (bleibt 40). 2 Wenn mehrere Erben concurriren, so ist es nicht genug, dass von der ganzen Erbschaft ein Viertheil übrig gelassen sei, sondern jeder Erbe ist berechtigt, sich ½ seines Erbtheiles frei und ledig zu erhalten (schon daran sieht man, dass die Sorge vor Destitution nicht so gar exclusiv diesen beschränkenden Gesetzen zu Grunde lag). 3 Auch der primus heres des Vaters und der Pupillarsubstitut für den Sohn gelten hinsichtlich der quarta Falcidia nur als Miterben einer und derselben Erbschaft, nämlich derjenigen des Vaters (eine der merkwürdigsten fortdauernden Anwendungen der ursprünglichen Grundidee der Pupillarsubstitution). §. 578. c. Berechnung. Fritz Beitrag zur Lehre von der Berechnung der quarta Falcidia, in Grolman’s etc. Mag. f. R. W. und Gesgbg. IV, 16. Pfeiffer über den Umfang der Anwendbarkeit der I. 68. D. ad legem falcidiam als gesetzlichen Massstabes der präsumtiven Lebensdauer, im Civ. Arch. XXVIII, 13. Hoffmann in Sell's Jahrb. I, 9. v. d. Pfordten über die Berechnung der quarta Falcidia, wenn ein und dieselbe Person mehrere Portionen derselben Erbschaft erhält, in s. Abhandlungen No. 1. Io. de Carvalho de una et altera Quarta, legitima, Falcidia et Trebellianica earumque imputatione. Ad cap. Raynaldus de testamentis. Conimbricae 1631. Dem Erben wird an seine quarta dasjenige angerechnet, was er als solcher (hereditario iure) erhält, nicht aber, was er legati s. fideicommissi nomine oder condicionis implendae caussa oder aus irgend welchem anderen Grunde von Todeswegen oder inter uiuos erhalten hat. Nur freilich was unter Lebenden gerade behufs der Abfindung für die Quart gegeben wurde, das muss allerdings als daran empfangen angerechnet werden, sobald diese Absicht des Gebers erkennbar ist. 2 Ausgenommen sind in so fern Prälegate, als gegenseitig belastete Miterben sie unter einander sich gleich dem hereditario iure Empfangenen anrechnen müssen. Diese Ausnahme lag sehr nahe, und darf kaum nach jener Ansicht der Sabinianer so genannt werden, wonach eigentlich alle Prälegate nur eine 3 1 §. 5. I. de fideic. hered. (2, 23.) §. 1. I. I. 77. l. 80. pr. h. t. 2 Ueber die Beschränkung des Rechts der 4 l. 11. §. 5. h. t. l. 79. eod. Falcidia auf die Erben siehe I. 18. I. 47. §. 1. 1 l. 74. l. 91. h. t. vgl. l. 29. l. 76. pr. eod. h. t. — Ueber die andere Befugniss siehe I. 25. Paull. 3, 8, 3. — adde: I. 19. h. t. §. 1. l. 32. §. 4. h. t. Ausnahme von dieser bei 2 l. 56. §. ult. h. t. den annuis legatis: l. 77. §. 1. de legat. 20. (31.) 3 l. 22. pr. l. 94. H. t. l. 21. §. 1. de annuis lega. (33, 1.) 4 Gai. 2, 220. 100

Fünfter Theil. Fünftes Capitel. 1068 Modification der Erbtheilung bewirken, also gleichsam wirklich hereditario iure zufallen oder doch realisirt werden. A. Bei der Berechnung der quarta Falcidia muss vor Allem der Bestand der Erbschaft zur Zeit des Todes des Erblassers ausgemittelt und sodann aller weiteren Berechnung zu Grunde gelegt werden. 5 Unter den Passiven sind zu diesem Behuf auch anzurechnen die ausgelegten Beerdigungskosten und der Werth der Sklaven, welchen der Testator in seinem letzten Willen direct oder indirect die Freiheit gegeben hat. 6 Der so sich ergebende Reinbetrag der Erbschaft ist sodann hinsichtlich jedes einzelnen Erben mit dem Bruche zu multipliciren, welcher seine Erbschaftsquote ausdrückt, und der jetzt sich ergebende Betrag ist derjenige, wovon ihm wenigstens ein Viertheil als Quarta Falcidia von Legaten unangetastet übrig bleiben muss. B. Sodann ist der Gesammtbetrag der Legate zu berechnen, wie er auf jeden einzelnen Erbtheil fällt. Dabei ist Folgendes wahrzunehmen: a) Bei legatis ex die certa relictis müssen die Früchte bis zum Tag der Fälligkeit oder der Disconto berechnet und so in Abzug von dem Nominalbetrag gebracht werden, dass sich eine hypothetisch auf den Tag eines legatum purum fällige Summe als Aequivalent des legatum sub die ergibt, und als Werth des Legates angesetzt werden kann." b) Bei bedingten Legaten fehlen die festen Data zu einer solchen Berechnung. Hier bleibt also ordentlicher Weise kein anderer Ausweg übrig, als solche Legate vorerst gar nicht in Anschlag zu bringen, zugleich aber sich von den übrigen Legataren caviren zu lassen, dass sie im Falle des Eintrittes der Bedingung und des Verfalles des daran geknüpften Legates so viel zurück vergüten werden, als sich dann in Folge der nunmehrigen Aufnahme des bedingt gewesenen Legates als ihnen zu viel gegeben erzeigen wird. 8 Bei Legaten unter Resolutivbedingung und bei solchen Suspensivbedingungen, welche cautio Muciana zulassen, wird unzweifelhaft das umgekehrte Verfahren eintreten müssen, nämlich jetzige Anrechnung unter Caution des Erben auf den Fall der Rückkehr des Legates. c) Bei periodischen Leistungen kommt es darauf an, ob sie auf beschränkte auf unbeschränkte Zeit vermacht sind. oder Diese werden vorerst auf annua reducirt (wenn sie es nicht ohnehin sind) dann zu vier Procent capitalisirt (das heisst mit 25 multiplicirt und im und Product als Capital-Legat angesetzt). Bei jenen müssen je nach den Umständen des Falles arbitrio iudicis verschiedene Wege eingeschlagen werden: etwa mit Ausnahme der ersten Zaha) Weglassung aus der Rechnung, lung, und dagegen Caution von Seite der übrigen Legatare. 10 9) Capitalisirung nach Probabilitätsrechnung und unter Vorbehalt künf-5 8 l. 66. pr. l. 75. §. 2. l. 88. §. 3. h. t. §. 2. I. l. 30. pr. l. 73. pr. h. t. 9 l. 3. §. 2. h. t. Nou. 131. c. 12. §. 3. I. h. t. l. 1. §. 12. si cui plus q. p. l. Fal. 10 l. 1. §. 16. h. t. 3.) (35, l. 66. pr. l. 73. §. 4. h. t.

1069 10 50 §. 579. d. Bewirkung. tiger Berichtigung nach dem wirklichen Erfolg, wofür dann beiderseitige Caution eintreten muss. 11 y) Definitive Capitalisirung nach Probabilitätsrechnung, so dass jeder Theil die Chance der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Rechnung auf sich nimmt. 12 . Diese drei Wege werden nach der Ordnung unserer Aufzählung als mehr ordentlich und gewöhnlich, oder mehr ausserordentlich und besondere Motive in dem vorliegenden Fall erfordernd erscheinen, wenn sie (was hier natürlich immer voraus gesetzt wurde) ohne übereinstimmenden Willen angeordnet werden sollen. Uebrigens gehören unter die Rubrik c) auch die Legate von ususfructus, usus, habitatio, und dergleichen (so auch die proprietas detracto usufructu legata). C. Wird nun von dem reinen Betrag des Erbtheiles der bereinigte Ge-2 sammtbetrag der darauf fallenden Legate abgezogen, und bleibt dabei ein Rest, der kleiner ist als 1 jenes Betrages des Erbtheiles, so muss der Rest um so viel erhöht und jener Gesammtbetrag der Legate um eben so viel erniedrigt werden, z. B.: Erbtheil 1000. LL. 900. Rest 100. 150. +150. 250. Il. 750. Dieser Abzug aber wird auf die sämmtlichen Legate pro rata vertheilt. Also LL. (i.e. 900.) : Il. (i.e. 750.) — L. (i.e. einzelnes Legat) : 1. (herab gesetzter Betrag). 13 §. 579. d. Bewirkung. Dig., si cui plus quam per legem Falcidiam licuerit legatum esse dicetur (35, 3.) Glück XXI, §. 1145—56. S. 325. ff. B. Das Recht des Abzuges wird so verwirklicht: Wo irgend Theilbarkeit des Legates Statt findet, da geschieht die Verminderung ipso iure. 1 Soll also durch das Legat Eigenthum oder ius in re von dem Erblasser direct auf den Legatar übergehen, so geschieht das nur zu der herabgesetzten Quote, und es wird also gewöhnlich eine Gemeinschaft zwischen dem Erben und dem Legatar entstehen. 2 Soll eine blosse Obligation auf Leistung einer species oder eines ius in re daran durch das Legat entstehen, so wird der Gegenstand der Obligation nur die herab gesetzte Quote sein. Soll eine Quantität fungibler Sachen laut dem Legat geleistet werden, so vermindert sich die Quantität als Gegenstand der Verpflichtung. S Es war sonach pluspetitio, wenn der Legatar mit actio certa ohne den Abzug das Legat einklagte. 11 I. 68. pr. h. t. l. 73. §. 5. h. t. 12 l. 55. h. t. 2 I. 49. pr. h. t. l. 1. §. 9. eod. 13 Ueber Alles das vgl. I. 73. §. 5. h. t. 3 d. l. 73. §. 5.

Fünfter Theil. Fünftes Capitel. 1070 Bei untheilbaren Legaten (uia, opus) muss allerdings das Ganze geleistet werden, aber nur wenn der Legatar den Abzug in Geld heraus bezahlt, so dass ihm bis dahin exceptio doli entgegen steht. Was überhaupt die Processorgane betrifft, so wird der Erbe in der Regel sich defensiv, theils ipso iure, theils per exceptionem helfen können. Wo nöthig, stehen ihm je nach der Gestaltung des Falles die verschiedensten Klagen zu Gebote, wie z. B. Vindication, 5 actio de dolo oder in factum, 6 condictio indebiti. §. 580. e. Ausnahmen. Nou. 1. c. 2. 3; Nou. 119. c. 11 ; Nou. 131. c. 12. Marezoll von den Legaten ad pias causas, in d. Giess. Z. Sch. V, 6. G. E. Heimbach Was ist nach Nov. 1. cap. 2. §. 2. Rechtens, wenn der Erblasser dem Erben den Abzug der Quarta Falcidia ausdrücklich verboten hat, und der Erbe dieses sich nicht gefallen lassen will, das. XIII, 14, 2. v. Buchholtz über ein Paar Fälle, in welchen der Abzug der Falcidischen Quart wegfällt, in s. Abhandlungen No. 8. Pagenstecher de Lege Falcidia in Legatis Piis cessante, in Pomp. ad Sab. post Lib. II. p. 37. ff. C. Ausnahmsweise cessirt das Recht der lex Falcidia in folgenden Fällen: a) Ex persona testatoris. 1. Wenn der letzte Wille das ius militare geniesst. 1 2. Nach dem älteren Recht und nach dem wesentlichen Sinne der lex Falcidia war die Quarta und ihr Abzug von dem Willen des Testators ganz unabhängig, und derselbe konnte nur durch Uebertragungen und überhaupt nur so, dass der Erbe dabei nichts verlor, etwas daran ändern. Justinian schrieb aber in Nou. 1. c. 2. §. 2. vor, dass der Testator die quarta untersagen könne. b) Ex persona heredis. 1. Wegen unterlassener Fertigung eines Inventares. 4 2. Wenn er es auf verwerfliche Weise darauf angelegt hat, das Vermächtunwirksam zu machen. 5 niss 3. Wenn er seinem Recht nach dem Anfall der Erbschaft entsagt.“ Das kann auch stillschweigend geschehen, etwa dadurch, dass er wissent- oder ohne entschuldbaren Irrthum das Legat vollständig leistet. lich Nach einer sonderbaren Bestimmung in Nou. 1. c. 3. soll sogar in dieser Beziehung von einem voll geleisteten Legate auf alle noch zu leistenden geschlossen werden dürfen. c) Ex qualitate legati. 1. Wenn der Gegenstand des Legates für den Erben ohne Werth ist. S 2. Bei einem legatum debiti, so weit das wirkliche debitum reicht. 9 3. Wenn der Mann seiner Frau Sachen legirt, die er für sie angeschafft hat. 4 I.7. l. 80. §. 1. h. t. Siehe oben §. 535. l. 26. pr. h. t. l. 59. pr. h. t. l. 23. de dolo (4,3.) l. 77. §. 2. l. 1. §. 11.h.t. l. 46. l. 15. §. 1. h. i. l. 19. C. eod. l. 9. C. h. t. l. 1. C. h. t. l. 7. C. h. t. l. 15. C. h. t. I. 88. §. 2. l. 75. h. t. l. 1. §. 10.. l. 81. §. 1. A. f. Vgl. Nov. 119. c. 11. 10 I. 81. §. 2. h. t.

1071 §. 581. B. Aus anderem Grunde. 4. Bei Legaten zur Erfüllung des Pflichttheiles. 11 5. Bei Legaten ad pias caussas. 12 §. 581. B. Aus anderem Grunde. v. Schirach über den Fall eines concursus legatorum, im Civ. Arch. II, 26. Neben der Lex Falcidia und unabhängig von derselben behält der viel ältere Satz seine Geltung, dass kein Erbe über den liquiden Betrag seines Erbtheiles hinaus mit Legaten beschwert werden kann. Ein solcher Ueberschuss ist vorerst ungültig, noch ehe zur Berechnung der Falcidia geschritten wird, und ohne dass die Ausnahmen von dieser zur Anwendung kommen, äusser derjenigen, welche sich auf die Unterlassung des Inventares gründet, 2 siehe oben §. 535. Wie bei Legaten, so gilt obige Regel auch bei Fideicommissen, und wie sie dem Erben zu gute kommt, so auch jedem anderen Onerirten. IX. Ungültigkeit und Aufhebung. Keller Inst. §. 343. §. 582. A. Uebersicht. Die Ungültigkeit eines Vermächtnisses kann ihren Grund haben: A. In der Ungültigkeit des gesammten letztwilligen Actes, worin es angeordnet ist. B. In der Ungültigkeit derjenigen Erbeinsetzung, von welcher es nach der Art seiner Anordnung abhängig ist. C. In Verhältnissen, die ihm eigenthümlich sind. — Und diese Gründe der Ungültigkeit bestehen entweder a) in dem blossen Mangel der Bedingungen seiner gültigen Errichtung. In so fern genügt die Darstellung von diesen; — oder b) in positiven und besonderen Bestimmungen. Diese sind den Vermächtnissen zum Theil gemein mit der Erbeinsetzung, zu einem anderen Theil sind sie den Vermächtnissen mehr oder weniger eigenthümlich. 4 1 Darüber siehe oben §. 492. ff. 11 l. 36. pr. C. de inoff. (3,28.) 2 Siehe oben §. 555. 12 Nou. 131. c. 12. 3 Davon oben §. 492. 1 l. 1. §. 17. ad SC. Trebell. (36, 1.) 4 Vgl. l. 1. pr. de legat. 20. (31.) l. 43. §. 2. 2 Nach Nou. 1. c. 2. §. 2. de legat. 10. (30.) 3 l. 114. §. 3. de legat. 10. (30.) §. 1. I. de sing. reb. p. fid. rel. (2, 24.) l. 80. de leg. 10. (30.)

Fünfter Theil. Fünftes Capitel. 1072 B. Wegen Ungültigkeit. §. 583. a. Des Testamentes oder einer Erbeinsetzung. Em. Hoffmann Inwiefern und inwieweit ist der Vulgar- und Pupillar-Substitut zur Entrichtung der dem Instituten und Pupillen auferlegten Legate verbunden, und wie wird die Quarta Falcidia in Betreff dieser und der dem Substituten selbst auferlegten Legate berechnet? in Sell's Jahrb. I, 9. Francke Wann werden Vermächtnisse ungültig durch das Wegfallen des damit Beschwerten? nebst Bemerkungen zum Accrescenzrechte, in d. Beiträgen No. 6. Arndts §. 552. f. Böcking Grdr. III, B. §. 139, Brinz §. 2. Göschen §. 1003. Mühlenbruch §. 773. f. Puchta §. 534. Sintenis §. 212. Vangerow §. 539. I. Es liegt in dem oben dargestellten Verhältniss zwischen Erbeinsetzung und Vermächtniss, dass die Vermächtnisse von selbst zerfallen, wenn das Testament von Anfang an oder in der Folge, aus formellen oder aus materiellen Gründen, welche die Erbeinsetzung wirkungslos machen, sich als ungültig darstellt. Dieser Satz galt ursprünglich ganz unbeschränkt, und erst im Verlauf der Zeit sind wirkliche Beschränkungen desselben aufgekommen. 1. Das Edictum Si quis omissa caussa etc. 2. Wenn der Erblasser in dem irrigen Glauben, dass sein Intestat- oder Testamentserbe gestorben sei, ein neues Testament gemacht und einen anderen Erben eingesetzt hat, so dass das Testament doch nicht etwa wegen Präterition und dergleichen ungültig ist, so soll der neue Testamentserbe jenem weichen, aber er muss die Vermächtnisse entrichten, als ob er in dem letzten Testament eingesetzt wäre. 2 3. Wenn ein Testament so destituirt wird, dass die Erbschaft als bona uacantia an den Fiscus gelangen, so hat derselbe die Legate zu entrichten. S 4. Auch durch die clausula codicillaris können Legate bei ungültiger Erbeinsetzung und fehlerhaftem Testament ihre Gültigkeit bewahren. 5. Auch bei dem Umsturz des Testamentes wegen Inofficiosität werden zufolge der Nou. 115. die Vermächtnisse aufrecht erhalten. 5 II. Wie aber, wenn nicht das ganze Testament ungültig wird, sondern nur eine einzelne Erbeinsetzung wegfällt neben anderen, welche ihren vollen Effect erlangen, und wenn nun gerade jenem ausfallenden Erben das Legat ganz oder theilweise obgelegen hätte? Geht der ausfallende Erbtheil iure accrescendi an die Miterben, so wird unterschieden, ob das Vermächtniss der Erbschaft selbst, im Ganzen wenigstens diesem Erbtheil überhaupt aufgelegt war, oder ob der Erblasser die Person des Onerirten besonders im Auge hatte, was man im Zweifel daran erkennt, dass das Vermächtniss diesem nominatim aufgelegt ist. Im letzteren Falle 1 Daran ändert auch der Umstand an und 3 l. 96. §. 1. de legat. 10. (30.) l. 3. de luis q. in test. del. (28, 4.) für sich nichts, dass nun dieselben Personen Darüber siehe §. 555. ab intestato erben, welche das Testament als 5 Darüber siehe §. 521. Ueber das ältere Erben bezeichnete. I. 81. de legatis 20. (31.) Recht vgl. l. 36. de legat. 30. (32.) Vgl. jedoch 2 l. 28. de inoff. test. (5, 2.) Puchta §. 534. Not. i a. E.

B. Wegen Ungültigkeit. §. 584. b. Des Codicilles. 1073 wird das Vermächtniss ungültig, im ersteren accrescirt der Erbtheil mit dieser Last. Geht der ausfallende Erbtheil an einen substitutus, so scheint es, dass im classischen Recht das Legat unterging, wenn es nicht a substituto repetirt war. Dagegen für Fideicommisse verordnete Sever, dass auch ohne dieses der substitutus das dem institutus Aufgelegte leisten müsse. Und diese Regel gilt im Justinianischen Recht natürlich für alle Vermächtnisse. Das gedachte Rescript von Sever dehnte man auch auf das Verhältniss zwischen zwei Intestaterben aus, wenn dem einen die Portion des anderen accrescirte, welcher ein Fideicommiss aufgelegt war;s nicht aber auf das Verhältniss zwischen Intestaterben verschiedener Grade. 9 Im Ganzen nahm die Sache den Gang, dass ursprünglich die Legate mehr an die Erbeinsetzung, mit welcher sie verbunden waren, für ihre Geltung gebunden schienen, dass dann aber durch das Recht der Caducität und der Fideicommisse, die Uebertragung von einem Onerirten auf den anderen erleichtert, und endlich im Justinianischen Recht diese Erleichterung im weitesten hergebrachten Masse bestätigt wurde. 10 §. 584. b. Des Codicilles. Arndts, Böcking, Brinz, Göschen, Mühlenbruch aa. aa. 00. Puchta §. 595. Sintenis, Vangerowaa. aa. 00. Wenn das Codicill im Ganzen ungültig ist, so folgt daraus nothwendig, dass auch sein ganzer Inhalt, insbesondere die darin enthaltenen Vermächtnisse ungültig werden, und eine Unterscheidung zwischen den verschiedenen Theilen und Arten des Inhaltes findet hier nicht, wie bei den Testamenten, Statt, wo ausnahmsweise die Erbeinsetzung und der übrige Inhalt unterschieden wurden. Aus welchen Gründen aber ein Codicill von Anfang an ungültig sein oder nachher ungültig werden könne, davon ist oben §. 555. die Rede gewesen. cui accreuit eius portio, auch dem fähigen 6 l. 29. §. 1. de legat. 20. (31.) (Cels.): Quod Legatar das Legat nicht, weil er antiquo iure alicuius heredis nominatim fidei committitur, accrescendi und nicht nouo iure caduca uindipotest uideri ita demum dari uoluisse, si ille candi den ausgefallenen Erbtheil erworben exstitisset heres. §. 2. Si filio heredi pars eius, a quo nominatim legatum est, accrescit, non hat? l. 61. §. 1. de legat. 20. (31.) praestabit legatum, quod iure antiquo capit. 8 d. l. 61. §. 1. siehe über §. 2. Puchta §. 538. Not. h, wol. 1. §. 9. de legat. 30. (32.) nach der Erbe wegfiele und das Legat caduc 10 Vgl. I. un. §§. 3. 4. 9. C. de cad. toll. (6, 51.) würde. — Kann man nicht auch so verstehen: und oben §. 486. Wenn der Erbe wegfällt, so lässt der filius, V. KELLER, Pandekten. 68

1074 Fünfter Theil. Fünftes Capitel. §. 585. C. Eigenthümliche Ungültigkeit, insbesondere Regula Catoniana. Dig. de his, quae poenae caussa relinquuntur (34, 6); de regula Catoniana (34, 7); Cod. de his, quae poenae nomine in testamento uel codicillis relinquuntur (6,41); de falsa caussa adiecta legato uel fideicommisso (6,44); de incertis personis (6, 48.) Arndts über die Catonianische Regel, im Rhein. Mus. V, 9. L. J. Neustetel Ueber die in den Willen eines Dritten gestellten Legate, ein Beitrag zur Erklärung der L. 1. pr. de leg. II., im Civ. Arch. III, 7. Rosshirt Einige Worte über die regula catoniana, das. X, 14. Müller Besteht die catonianische Regel in unserem heutigen Rechte noch fort? das. XIV, 13. Schrader siehe §. 492. Thibaut Etwas über captatorische Vermächtnisse, in s. Versuchen I, 4. Goeschen ad locum Pauli, Sententiarum receptarum Libr. III. Tit. VI. §§. 2. et 3. (legatum ante uel inter heredis institutiones), in Obss. No. 2. und ad §. ult. I. De legatis (poenae nomine legata), das. No. 3. Guyet über die Anwendung der Catonianischen Regel auf Vermächtnisse einzelner Sachen, in s. Abhandlungen No. 5. Car. Christ. Glück ad fragmentum Iulii Pauli ex libro eius V. ad legem Iuliam et Papiam, quod exstat. in L. XLIX. §. 2. D. De legatis 20. Erlangae 1817. F. Balduinus ad regulam Catonianam, in Heineccii Jurisprud, Rom. et Att T. I. p. 417—32. v. Bynkershoek de legatis poenae nomine, in Opp. T. I. p. 443. ff. Maiansius de incertis legatis, in Disp. T. II, No. 69. und de affectionis legato, das. T. I, No. 22. Arndts §§. 522. f. 550. Böcking Grdr. III, B. §§. 141. 128. Brinz §. 222. f. Göschen §. 1006. Keller Inst. §. 343. f. Mühlenbruch §. 778. Puchta §§. 536. 522. 538. Sintenis §. 212. Vangerow §§. 540. 542—45. Manche Gründe, aus welchen ein einzelnes Vermächtniss ungültig sein kann, sind den Vermächtnissen mit der Erbeinsetzung völlig gemein. Dahin gehören: a) Die Bestimmung des Senatusconsultum Libonianum. 1 b) Zwang, Betrug, Irrthum. Dagegen nicht falsa caussa und falsa demonstratio. c) Incerta persona als Honorirter, mit Unterscheidung des älteren und neueren Rechtes. d) Captatorische Vermächtnisse. 4 e) Perplexe Bedingungen, wohin auch die praeposterae gehörten, bis Justinian sie zuliess. 6 Mehr oder weniger eigenthümlich den Vermächtnissen sind folgende Ungültigkeitsgründe: a) Das poenae nomine relictum. Man versteht darunter zunächst den Fall, wenn der Erbe für irgend eine künftige Handlung oder Unterlassung, welche der Testator von ihm verlangt, erst nach der Delation der Erbschaft so verantwortlich gemacht werden soll, dass ihm zur Strafe für den Fall des Zuwiderhandelns ein Legat an Jemanden zu leisten auferlegt wird. Damit war aber gar nicht jedes Legat ausgeschlossen, welches an die Bedingung einer Handlung oder Unterlassung des Erben geknüpft wäre, sondern es kommt rein darauf an, ob die eigentliche und vorherrschende Absicht des Testators die ordentliche und erlaubte war, dem Legatar einen Vortheil zuzuwenden und ihm dadurch sein Wohlwollen zu beweisen, oder aber die unerlaubte und tadelnswerthe, den Erben in seiner Freiheit zu beschränken und sich an ihm zu rächen, falls er von seiner rechtmässigen Freiheit Gebrauch machen sollte. 8 Siehe oben §. 492. 6 l. 25. C. de test. (6, 23.) §. 14. I. de inut. Das. stip. (3, 19.) siehe oben §. 491. 3 7 Das. Gai. 2, 235. Ulp. 24, 17. §. fl. I. de legat. Siehe oben §. 491. (2, 20.) Capitolin. in Pio 8. l. 65. ad I. Falc. (35, 2.) l. 88. pr. §. 1. eod. 8 l. 2. h. t. (34,6.) Theoph. ad. §. fl. I. de legat.

§. 585. C. Eigenthümliche Ungültigkeit, insbes. Regula Catoniana. 1075 Diese Regel wurde nun von den Legaten auch ausgedehnt auf die übrigen letztwilligen Verfügungen, namentlich Fideicommisse, Freilassung und auch Erbeinsetzung. Diesen ganzen Ungültigkeitsgrund hob nun aber Justinian auf, da er und sein Zeitalter für dieses Zartgefühl der individuellen Freiheit keinen Sinn 10 mehr hatte. Und zwar ist die Aufhebung eine totale. Denn die angeblichen Ausnahmen, welche Justinian aufgestellt hat, 1 haben mit dieser Regel gar nichts zu schaffen, und enthalten Sätze, die unter eine ganz andere, schon vorhandene Regel fallen: nämlich dass diejenigen Verfügungen ungültig sein sollen, durch welche der Belastete zu einem physisch oder moralisch unmöglichen Thun oder Lassen bestimmt werden soll. Wegen Dunkelheit des Ausdruckes wird jedes Vermächtniss von selbst 5) ungültig, wenn der Sinn wirklich gar nicht zu erforschen ist. 12 Bei blosser Zweideutigkeit dagegen ist aus den Umständen der wahrscheinlichere Sinn des Testators bestmöglich zu eruiren. Dabei ist allerdings auf den gewöhnlichen Sprachgebrauch vor Allem zu sehen, doch ist derselbe nicht so massgebend, dass ihm die wirkliche abweichende Willensmeinung des Testators weichen müsste. 13 Wo dagegen in den Worten gar keine Zweideutigkeit ist, da müssen sie für den Willen massgebend sein, und auf andere Bestimmungsgründe darf dann nicht eingegangen werden. Selbst wenn es ausgemittelt werden könnte, dass der Testator etwas gemeint habe, was mit dem von ihm gebrauchten Worte gemäss allgemeinem und festem Sprachgebrauch ganz unverträglich ist, so kann dieser Wille nicht gelten, weil er keinen Ausdruck gefunden hat; so wie umgekehrt auch der deutliche Ausdruck nicht gelten wird, wenn erwiesener Massen dabei der wirkliche Wille des Testators fehlt. Zu einer gültigen Willenserklärung ist Wille und Erklärung erforderlich, das eine genügt nicht. Und zu einer wirklichen Erklärung gehört es, dass man sich der Sprache als eines Gemeinsamen bediene, und nicht als eines Individuellen, welches Anderen unzugänglich ist. 14 c) Wenn die legirte Sache bei Lebzeiten des Testators zu Grunde geht, so zerfällt das Legat. Auch wenn bloss die Hauptsache untergegangen ist, so zerfällt das Legat doch für das, was nur als Pertinenz von jener gedacht wurde. 15 Dagegen schadet partieller Untergang oder Untergang der Nebensache Regel, dass Vermächtnisse ohne Erfüllung (2, 20.) l. 12. de c. et d. (35, 1.) l. 6. pr. l. 27. der Bedingung geleistet werden müssen, wenn eod. Hor. Serm. 2, 3, 84. Cic. Verr. 2, 14. 8. 9. die Bedingung etwas Schändliches enthält. Gruter Inscr. 881, 9; 1056,1; 1103,6; 1133,3. 12 l. 73. §. 3. de r. i. (50, 17.) 9 Gai. 2, 236. 243. 288. 13 l. 24. de reb. dub. (34, 5.) 10 I. un. C.h.t. (6, 41 ) §. fl. I. de legat. (2, 20.) 14 l. 25. §. 1. de legat. 30. (32.) l. 3. de reb. 11 Nur wenn die dem Erben gemachte Aufdub. (34, 5.) l. 7. §. 2. de supell. leg. (33, 10.) lage etwas Verwerfliches enthält, soll er für z. B. wenn Jemand unter supellex auch die den Fall des Zuwiderhandelns von dem auf¬ Kleider begreifen wollte. gelegten Vermächtniss dennoch frei bleiben. 15 §. 17. I. de legat. (2, 20.) Analog, aber nicht zusammenfallend mit der 68*

Fünfter Theil. Fünftes Capitel. 1076 der Gültigkeit des Legates für das übrig Bleibende nicht, 16 es wäre denn, dass die Veränderung von dem Testator im Sinne einer Ademption vorgenommen worden. 17 Ist die legirte Sache in eine andere species verwandelt, z. B. aus rohem Stoff verarbeitet oder umgekehrt, so muss der Wille des Testators entscheiden. Daneben waren die Juristen verschiedener Meinung. Wenn eine legirte Forderung bei Lebzeiten des Testators bezahlt wurde, so geht das Legat unter, es wäre denn, dass die Fortdauer desselben im Willen des Testators läge. 19 Dass das legatum nominis zerfällt, wenn die Schuld nicht existirt, versteht sich von selbst. 20 Wenn die legirte Sache extra commercium kommt, so zerfällt das Legat. Erweiterung der legirten Sache ist im Legat begriffen, es wäre denn, dass der Wille einer Ademption damit verbunden wäre. 21 Die regula Catoniana, von ihrem Urheber, ungewiss welchem Cato, benannt, doch jedenfalls aus den Zeiten der Republik (wohl aus dem Ende des sechsten Jahrhunderts) stammend, ist der Satz, dass ein Legat schon deswegen ungültig sei, weil es ungültig gewesen wäre, wenn der Testator sofort nach vollendetem Testament gestorben wäre. 22 Dieser Satz gilt nun aber nicht ganz unbeschränkt bei allen Legaten, oder vielmehr, die regula Catoniana ist ihrer Bestimmung nach auf die wirkliche Ungültigkeit des Willens beschränkt, welche in Rechtsregeln, die von diesem Willen unabhängig sind und über ihm stehen, ihren Grund hat. Sie bezieht sich aber nicht auf die Selbstbeschränkungen des Willens. Deswegen findet die regula Catoniana keine Anwendung auf bedingte Legate, selbst nicht auf solche, deren Bedingung bei Lebzeiten des Testators eintritt oder eintreten soll; und zwar werden auch andere und wirklich juristische Hindernisse der Gültigkeit dann nicht nach dem Zeitpunkt des testamentum conditum, sondern des dies cedens betrachtet. 23 Die Beschränkung ist also richtig, aber noch nicht vollständig, welche so poculum, debebitur poculum, durante scilicet 16 I. 22. de legat. 10. (30.) uoluntate. 17 l. 65. §. 2. de legat. 10. (30.) 19 J. 11. §. 13. de legat. 30. (32.) 18 I. 88. de legat. 30. (32.) Paull.: Lana le-20 l. 75. §§. 1. 2. de legat. 10. (30.) gata, uestem, quae ex ea facta sit, deberi non 21 l. 39. de legat. 20. (31.) 1. 44. §. 4. de legat. placet. §. 1. Sed et materia legata, nauis arma¬ 10. (30.) Vgl. jedoch l. 79. §. 2. de legat. 30. riumue ex ea factum non uindicetur. §. 2. Naue (32.) [Cels.): Area legata, si inaedificata meautem legata dissoluta, neque materia, neque dio tempore fuerit, ac rursus area sit, quamnauis debetur. §. 3. Massa autem legata, scyquam tunc peti non poterat, nunc tamen dephi ex ea facti exigi possunt. l. 44. §. 2. de betur. Diese muss nachstehen. legat. 10. (30.) Si pocula quis legauit, et massa 22 I. 1. pr. h. t. (Cels.): Catoniana regula sic facta est, uel contra, item si lana legetur, et definit: quod, si testamenti facti tempore deuestimentum ex ea fiat, Iulianus libro trigecessisset testator, inutile foret, id legatum, simo secundo Digestorum scripsit, legatum in quandocunque decesserit, non ualere; quae omnibus suprascriptis consistere, et deberi, definitio in quibusdam falsa est. quod exstat; quam sententiam puto ueram, si 23 §. 32. I. de legat. (2, 20.) l. 41. §. 2. de modo non mutauerit testator uoluntatem. §. 3. legat. 10. (30.) l. 1. §§. 1. 2. h. t. Sed et si lancem legauit, et massam fecit, mox

§. 586. D. Ademption und Translation. 1077 ausgedrückt zu werden pflegt, dass die Regula Catoniana nur bei den Legaten gelte, deren dies a morte testatoris cedit. 24 Dass aber zur Zeit des testamentum conditum die subjective Fähigkeit, ein Testament zu machen, und zwar in allen drei Elementen (testamentifactio, Handelsfähigkeit und Vermögensfähigkeit) vorhanden sein muss, dieses Requisit, das die Gültigkeit der Legate wie des ganzen übrigen Inhaltes des letzten Willens bedingt, beruht nicht auf der Regula Catoniana, und unterliegt also auch nicht den Ausnahmen derselben. Damit hängt es denn zusammen, wenn bald die Regula Catoniana von der Erbeinsetzung ausgeschlossen, bald für diese eine ähnliche Regel aufgestellt wird. 25 Gewiss ist auch, dass die Regula Catoniana auf die Capacität keine Anwendung findet. 26 Dasselbe war im alten Rechte in Bezug auf die Fideicommisse der Fall, ja es war für den Zeitpunkt der ersten Errichtung nicht ein Mal testamentifactio erforderlich. 27 Das hängt sehr natürlich mit der gänzlichen Formlosigkeit der Fideicommisse zusammen, wonach es genügend erscheinen musste, wenn nur in irgend einem späteren Zeitpunkt bei vorhandenem Requisit der materiellen Verfügungsfähigkeit derselbe Wille da war. Daraus darf man aber ja nicht, wie in neuerer Zeit versucht wurde, ableiten wollen, dass die Regula Catoniana im Justinianischen Recht auch bei Legaten nicht mehr gelte, sondern es folgt daraus vielmehr, dass von der Zeit an, wo die Fideicommisse an eine feste Form geknüpft worden waren, sie nun auch bei diesen gelten musste. §. 586. D. Ademption und Translation. Iust. de ademtione uel translatione legatorum (2, 21); Dig. de adimendis uel transferendis legatis uel sideicommissis (24, 1.) E. Gans Ist der florentinische Text der L. 3. §. 7. de adim. leg. 34. 4. oder der L. 10. pr. de reb. dubiis 34. 5. zu verändern? im Civ. Arch. I, 33. v. Herrnstorf Befestigte Lesungen in l. 3. §. 7. dig. de adimend. vel transf. leg. und I. 10. princ. dig. de reb. dub., das. No. 34. H. J. Klüpfel Noch einige Bemerkungen zu L. 3. §. 7. ff. De adim. leg. (34. 4.) und L. 10. pr. ff. De reb. dub. (34. 5.), das. II, 7. F. C. Th. Hepp über 1. 3. §. 7. D. de adim. legat., das. IX, 20. Wunderlich Zur Textes-Kritik von L. 3. §. 7. D. de adimendis legatis. 34. 4. und L. 10. (11.) pr. D. de rebus dubiis. 34. 5., in Sell's Jahrb. I, 8. Schrader, Wenn in zwei miteinander geltenden letzwilligen Verordnungen Demselben erst eine kleinere, dann eine grössere Summe vermacht ist, hat man das im Zweifel als Vermehrung des fraglichen Vermächtnisses oder als eine Ertheilung eines neuen zu dem vorigen anzusehen? im Civ. Arch. XXXIII, 1. Arndts §. 551. Böcking Grdr. III, B. §. 140. Göschen §. 1023—25. Mühlenbruch §. 784. Puchta §. 537. Sintenis §. 212. Vangerow §. 541. I. Die letztwillige Erklärung, wodurch ein Vermächtniss widerrufen wird, heisst Ademption, Wegnahme des Vermächtnisses. Im eigentlichen Sinne und behufs directer Aufhebungskraft ist für den aufhebenden Willen dieselbe Form erforderlich, wie für den errichtenden. 24 l. 3.h.t. 26 l. 5. h. t. Ulp. 17, 1. 27 l. 1. §§. 1. 5. de legat. 30. (32.) 25 l. 3. h. t. l. 4. eod. vgl. l. 201. l. 210. de r.i. (50, 17.)

Fünfter Theil. Fünftes Capite 1078 Daher wirkte im älteren Rechte bei Fideicommissen jede Zurücknahme, wie sie immer geäussert wurde, schon ipso iure und absolut, während bei Legaten eine bestimmte Form des Widerrufes und zwar in einem Testament oder in einem bestätigten Codicill erforderlich war; sonst wirkte derselbe bloss per exceptionem. Im Justinianischen Recht ist theils der Unterschied zwischen Legaten und Fideicommissen weggefallen, theils auch die festen Wortformeln. Daher muss nach diesem der Widerruf, wenn er ipso iure wirken soll, nur noch in einem Testament oder in einem feierlichen Codicill (mit fünf Zeugen) geschehen; ist er anders zu erkennen gegeben, so wirkt er per exceptionem. Stillschweigend kann in diesem Sinne der Widerruf geschehen: a) durch Auslöschen, Ausstreichen des Vermächtnisses; b) durch anderweitige concludente Handlungen, z. B. Veräusserung einer legirten Sache, wobei im Zweifel noch zwischen nothwendiger und freiwilliger Veräusserung unterschieden wird, oder wenn der Testator in einer späteren Verfügung den Legatar einen Undankbaren genannt hat, 6 — u. s. w. In Beziehung auf den Inhalt des Widerrufes ist zu bemerken: 1. Wenn er bedingt ist, so gilt das Vermächtniss wie unter der entgegen gesetzten Bedingung gegeben. 2. Die Ademption der Hauptsache involvirt ex interpretatione uoluntatis auch die der Nebensache. II. Translatio ist die Aufhebung eines Vermächtnisses durch Anordnung eines neuen. Ademption und Errichtung eines Legates sind also die Elemente der Translation. 8 Dabei ist die Wirksamkeit des zerstörenden Elementes nicht absolut bedingt durch die des schaffenden." Das alte und das neue Legat müssen sich natürlich in gewissen Punkten berühren und wieder irgendwie sich von einander unterscheiden. Dieser Unterschied kann liegen: a) in der Person des Legatares (des Honorirten); b) in der Person des Onerirten; c) in dem Object, (die Sache x statt der Sache y); d) in der caussa, das heisst darin, dass an die Stelle eines bedingten Legates ein purum tritt oder umgekehrt. 10 Sehr genau ist übrigens im einzelnen Falle darauf zu sehen, ob bei dem neuen Legat der animus adimendi und transferendi wirklich vorhanden, oder ob die Absicht des Testators bloss auf Hinzufügung eines neuen Legates zu dem alten gerichtet sei. Insbesondere wo ein bedingtes Legat an die Stelle eines unbedingten gesetzt wird, kann auch die Meinung der wirklichen Transl. 3. §. 11. h. t. l. 18. de legat. 30. (32.) 6 l. 29. k. t. 2 Ulp. 24, 29.— d. §. 11. l. 15. l. 22. h. t. 7 l. 1. §. 1. de instructo (33, 7.) pr. I. h. t. 8 l. 5. l. 6. §. 1. h. t. l. 16. h. t. 9 l. 20. h. t. l. 34. pr. de legat. 10. (30.) l. 11. §. 12. de legat. 30. (32.) l. 8. pr. de 10 Ueber Alles das siehe I. 6. pr. h. f. legat. 10. (30.) §. 12. I. de legat. (2,20.) l. 18. h. t.

§. 587. X. Ius accrescendi und andere Folgen des Ausfalls. 1079 lation eine gedoppelte sein, entweder dass das alte Legat ohne weiteres wegfalle, und das wird immer die Absicht sein, wenn das neue Legat sich von dem alten durch nichts als durch diese Bedingung unterscheidet — oder aber, dass das neue Legat unter seiner Bedingung gelten und das alte zerstören, dass also unter der entgegen gesetzten Bedingung das alte weiter gelten solle. Das kann leicht die Absicht sein, wenn das neue Legat sich auch noch durch andere Bestimmungen von dem alten unterscheidet, als durch die hinzugefügte Bedingung, so dass diese nicht so wohl dem Legate selbst, als den jetzigen Aenderungen an demselben gilt. 11 §. 587. X. Ius accrescendi und andere Folgen des Ausfalls. Dig. de usufructu adcrescendo (7, 2.) Francke Wann werden Vermächtnisse ungültig durch das Wegfallen des damit Beschwerten? nebst Bemerkungen zum Accrescenzrechte, in den Beiträgen No. 6. Baumeister siehe §. 470. Rossberger, Mayer siehe das. Goeschen ad locum Ulpiani, Fragmentorum Tit. 24. §. 12., in Obss. No. 1. Witte ad L. x. ff. De usufr. accresc., in s. Abhandlungen No. 1. Duarenus siehe §. 486. Caimus de iure accrescendi ad L. 89. De legatis 310., in Lucubr. p. 410. ff. Arndts §. 556. Böcking Grdr. III, B. §. 144. f. Brinz §. 221. Göschen §. 1051. Mühlenbruch §. 790. Puchta §. 542. Sintenis §. 213. Vangerow §. 546. f. Während bei der Beerbung im Falle ausfallender Erbtheile das ius accrescendi auf juristischer Nothwendigkeit beruhte, so findet dasselbe bei Legaten hinsichtlich ausfallender Theile bloss auf Grund des muthmasslichen Willens des Testators Statt. Es ist oben (§. 558.) davon die Rede gewesen, in welchem verschiedenen Sinne eine und dieselbe Sache Mehreren legirt werden kann. Sobald nun der Wille des Testators nicht geradezu darauf gerichtet ist, dass jeder Legatar nur einen bestimmten Theil der Sache und nicht mehr erhalte, sondern wo die Theilung nur durch die in der Concurrenz von Mehreren liegende Nothwendigkeit herbei geführt wird, da bringt es der muthmassliche Wille des Testators offenbar mit sich, dass jeder ausfallende Antheil den Collegataren zu gute komme, das heisst accrescire. 1 Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken: a) Wenn unter mehreren Collegataren der ganzen Sache einige auf einen gemeinsamen Antheil verbunden sind, so haben sie gegen einander vorzugsweise das ius accrescendi. b) Die I. un. §. 11. C. de caduc. toll. (6, 51.) stellt zwischen re et uerbis coniunctis einerseits und re coniunctis anderseits folgenden Unterschied auf: Jenen accrescirt der ausfallende Theil nur, wenn sie ihn wollen, dann aber cum suo onere (sonst bleibt er dem Belasteten); diesen dagegen nothwendig und ohne weiteres, aber sine onere. c) Ist dem Ausfallenden Jemand substituirt, so schliesst dieser das ius accrescendi aus. d) Der ususfructus legatus hat folgende eigenthümliche Bestimmungen: 11 1. 7—9.h.t. 10. (30.) l. 20. de legat. 20. (31.) l. 80. de legat. 1 §. 8. J. de legat. (2, 20.) l. 34. §. 9. de legat. 30. (32.) vgl. Gai. 2, 199. 205. Ulp. 24, 12. 13.

Fünfter Theil. Sechstes Capitel. 1080 1. Der ausfallende Theil fällt dem Collegatar auch dann zu, wenn der Ausfall erst nach dem Erwerb durch irgend ein Ereigniss geschieht, welches den bestehenden ususfructus zu zerstören geeignet ist. 2 2. Der ausfallende Theil folgt nicht dem anderen Theil, sondern der Person des anderen Fructuars, und fällt diesem zu, selbst wenn er seinen ursprünglichen Theil schon verloren hätte. 3 SECHSTES CAPITEL. Universal - Fideicommiss. Inst. de fideicommissariis hereditatibus (2, 23); Ad SC. Trebellianum Dig. (36, 1); Cod. (6, 49.) M. Antonii Peregrini de Fideicommissis, praesertim uniuersalibus, Tractatus. Ed. 12. Norimbergae 1668. Dazu Franc. Censalii Obseruationes singulares cum Additionibus etc. Francofurti et Norimbergae 1669. Arndts §. 580—88. Böcking Grdr. III, B. §. 156—60. Brinz §. 224. Göschen §. 1059—72. Mühlenbruch §. 763—67. Puchta §. 553—57. Sintenis §. 219.f. Vangerow §. 556--59. §. 588. I. Wesen und Geschichte. Senatusconsulta Trebellianum und Pegasianum. Universal-Fideicommiss findet Statt, wenn der Erbe die gesammte Erbschaft oder eine Quote davon an den Fideicommissar herausgeben soll. Auch diesem kann secundär die weitere Herausgabe aufgelegt werden. Man pflegt dabei den fiduciarius heres und den fideicommissarius heres im neueren Sprachgebrauch sich gegenüber zu stellen. Zunächst entstand durch eine solche Verfügung nichts anderes, als eine Obligation auf Restitution. Diese letztere aber pflegte von Alters her auf eine ähnliche Weise, wie bei einem Verkauf der Erbschaft in's Werk gesetzt zu werden, nämlich durch Verkauf nummo uno und dabei jene Stipulationen, wovon oben §. 542. die Rede war. Die weitere Entwickelung dieses Rechtes beruht wesentlich auf den beiden Senatusconsulta Trebellianum und Pegasianum. I. Während die Restitution der Erbschaft an sich ganz formlos, nämlich durch die blosse Erklärung, dass man restituire und annehme, geschehen konnte, so war freilich auch die rechtliche Wirkung dieser Restitution an sich eine sehr wenig eingreifende oder substanzielle. Der Erbe blieb Erbe, und die einzelnen in der Erbschaft enthaltenen Rechte und Verbindlichkeiten blieben ihrem Uebergange nach jedes an seine eigenthümlichen Regeln und Formen gebunden. Nun verordnete das Senatusconsultum Trebellianum im Jahre 62 (unter Nero), wovon sich die Worte in l. 1. §. 2. h. t. 2 finden, Folgendes: In Folge der geschehenen Restitution sollen die hereditariae actiones nicht mehr dem Erben noch gegen ihn, sondern dem Fideicommissar und gegen ihn Statt finden. §§. 2. 10. 11. I. k. t. 2 l. 1. §. 3. de usufr. accr. (7, 2.) 3 l. 10. eod. 2 [Ulp.]: Cuius uerba haec sunt: cum esset

1081 Universal-Fideicommiss. §. 588. I. Wesen und Geschichte. So wurde dieser schon durch den blossen Act der Restitution, wenn gleich nicht Erbe, doch hinsichtlich aller Activ- und Passivklagen, also hinsichtlich der gesammten Geltung nach aussen, heredis loco, und es bedurfte nun keines Scheinverkaufes der Erbschaft, noch der damit verbundenen Stipulationen mehr, denn was durch diese und ihre Erfüllung zusammen erreicht werden sollte, das stand jetzt jedem der beiden Theile schon ohne Vertrag von Rechtswegen zu. II. Unter Vespasian erfolgte das Senatusconsultum Pegasianum mit folgenden Bestimmungen: A. Die lex Falcidia sollte nicht bloss, wie bisher, bei Legaten, sondern fortan auch bei allen Arten von Fideicommissen gelten. Wenn nun aber der Erbe bei einem Universal-Fideicommiss von diesem Recht Gebrauch gemacht hat, so schien das Bedürfniss nicht mehr vorhanden, jenen von den Erbschaftsklagen activ und passiv irgendwie fern oder frei zu halten, vielmehr blieb er zunächst mit voller Wirksamkeit heres, und man behandelte nun den Fideicommissar nach der sehr nahe liegenden Analogie des legatarius partiarius, wovon oben §. 570. gesprochen worden ist. Das Verhältniss wurde jetzt also durch die dort üblichen Stipulationes partis et pro parte regulirt. So auch, wenn er, ohne von dem Recht der quarta Gebrauch zu machen, doch nicht ganz restituirt hat, weil er nur ultra dodrantem, aber nicht ganz zu restituiren aufgefordert war. B. Wenn der Fiduciar die Antretung verweigert, so soll ihn jetzt der Prätor auf Verlangen des Fideicommissares dazu zwingen. Dann muss er ganz und ohne Quarta restituiren, und der Uebergang findet nach der Ordnung des Senatusconsultum Trebellianum Statt. Dieses Recht erfuhr durch Justinian folgende Veränderungen: In §. 7. J. h. t. 5 wird verordnet: Das Recht des Senatusconsultum Pegasianum und des Senatusconsultum Trebellianum soll dergestalt in eins verschmolzen sein, dass fortan von ficultas placet, ideo, omnibus nobis suggestis aequissimum in omnibus fideicommissariis heretam similitudinibus quam differentiis utriusditatibus, si qua de his bonis iudicia penderent, placuit, exploso senatusex his eos subire, in quos ius fructusque transque senatusconsulti consulto Pegasiano, quod postea superuenit, feretur, potius quam cuique periculosam esse fidem suam, placet et actiones, quae in heredes omnem auctoritatem Trebelliano senatusconsulto praestare, ut ex eo fideicommissariae heredibusque dari solent, eas neque in eos, neque hereditates restituantur, siue habeat heres ex ls dari, qui fidei suae commissum, sicuti rogati uoluntate testatoris quartam, siue plus, siue essent, restituissent ; sed his, et in eos, quibus ex minus, siue nihil penitus, ut tunc, quando uel testamento fideicommissum restitutum fuisset, quo magis in reliquum confirmentur supremae nihil uel minus quarta apud eum remanet, liceat ei uel quartam, uel quod deest, ex nostra defunctorum uoluntates. vgl. §. 1. ib. auctoritate retinere, uel repetere solutum, 3 Gai. 2, 253. Utp. 25, 14.— §. 4. I. h. i. quasi ex Trebelliano senatusconsulto, pro rata 4 Ueber Alles das vgl. Gal. 2, 254. 258. Ulp. portione actionibus tam in heredem quam in 25, 15. 16.— §§. 5. 6. J. h. t. 5 fideicommissarium competentibus. Si uero Sed quia stipulationes ex senatusconsulto totam hereditatem sponte restituerit, omnes Pegasiano descendentes et ipsi antiquitati dishereditariae actiones fideicommissario et adplicuerunt, et quibusdam casibus captiosas uersus eum competunt. Sed etiam id, quod eas homo excelsi ingenii Papinianus appellat, praecipuum Pegasiani senatusconsulti fuerat, et nobis in legibus magis simplicitas, quam dif¬

Fünfter Theil. Sechstes Capitel. 1082 jenem keine Rede mehr sei, die Bestimmungen desselben aber, so weit sie noch gültig bleiben, als in dem Senatusconsultum Trebellianum enthalten angesehen werden sollen. Der Sache nach soll aber fortbestehen: a) Der in dem Senatusconsultum Pegasianum vorgeschriebene Zwang zur Antretung und der Erfolg der erzwungenen Antretung. b) Das Recht des Fiduciars auf die Quart bei freiwilliger Antretung. Dagegen soll der Fideicommissar nie mehr als legatarius partiarius oder Käufer der Erbschaft, sondern unter allen Umständen ex Senatusconsulto Trebelliano als heredis loco behandelt werden, so dass die actiones hereditariae sich ganz oder theilweise auf ihn beziehen, je nachdem ihm die Erbschaft ganz oder theilweise restituirt ist. §. 589. II. Errichtung. Die Form der Errichtung eines Universal-Fideicommisses ist ganz identisch geworden mit derjenigen eines Vermächtnisses. Nur einem Erben kann das eigentliche Universal-Fideicommiss mit voller Wirkung aufgelegt werden, insbesondere weder einem legatarius partiarius, noch einem Universal-Fideicommissar. Zwar kann auch dem Universal-Fideicommissar aufgegeben werden, das Empfangene ganz oder theilweise einem Anderen zu restituiren, und es treten in Folge dieser Restitution auch einzelne Wirkungen des Universal-Fideicommisses ein, namentlich der Uebergang der actiones ex Trebelliano, so wie auch, dass der zweite Fideicommissar den Erben unmittelbar zur Antretung und Restitution an sich zwingen kann, wenn der erste Fideicommissar das Fideicommiss, wegen dessen er den Erben hätte zur Antretung zwingen können, ausgeschlagen hat. Dagegen steht dem Universal-Fideicommissar niemals die Quarta ex Pegasiano zu, selbst wenn er Restitution ohne Abzug von den Erben erhalten hat, weil dieser sich zwingen liess. 3 §. 590. III. Erwerbung. Restitutionspflicht. Nou. 108. Marezoll über den Anspruch des fideicommissarischen Erben auf die dem Fiduciare adcrescirende Erbportion, in d. Giess. Z. Sch. VI, 10. v. Löhr Ist derjenige, dem ein fideicommissum hereditatis aufgelegt worden, zu veräussern berechtigt? im Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 6, 5. Marezoll Nov. 39., das. No. 11, 10. Ders. Kann derjenige Erbe, dem die Restitution der ganzen Erbschaft aufgegeben worden ist, die Quarta Falcidia für sich zurück behalten? (Nov. 1. c. 2. §. 2.) in Grolman's etc. Mag. f. R. W. u. Gesgbg. IV, 19, 1. v. Lindel of Interpretation der L. 86. Titia D. ad Leg. Falcid. (35, 2.) L. 24. Filium ut, quando recusabat heres scriptus sibi datam lente adire, fideicommissarius desiderat restitui sibi hereditatem, nullo nec damno nec comhereditatem adire, necessitas ei imponeretur, modo apud heredem remanente. totam hereditatem uolenti fideicommissario restituere, et omnes ad eum et contra eum l. 22. §. 5. l. 1. §. 8. l. 55. §. 2. A. t. 2 transire actiones, et hoc transponimus ad se¬ §. 11. J. h. t. adde: dd. II. natusconsultum Trebellianum, ut ex hoc solo d. l. 55. §. 2. et necessitas heredi imponatur, si, ipso no¬

1083 §. 590. III. Erwerbung. Restitutionspflicht. C. fam. ercisc. (3, 36.) und der L. 91. In quartam D. ad Leg. Falcid. (35, 2), oder Erörterung der Controverse: „ob die s. g. Quarta Trebellianica etwas anders ist, als die Falcidia, angewandt auf Universal-Fideicommisse“? im Civ. Arch. IV, 30. Zimmern Ob aus einer zu restituirenden hereditas veräussert werden dürfe? das. VIII, 7, 2. Hotmani Disp. De Quarta Pegasiana, in Opp. T. I. p. 701. ff. Für den Zwang zur Antretung macht es keinen Unterschied, ob der Fiduciar ex asse oder ex parte instituirt sei, auch nicht, ob er Intestat- oder Testamentserbe sei, obgleich das Senatusconsultum Pegasianum nur von dem letzteren spricht. Ist der Fiduciar nur unter einer Bedingung eingesetzt, so kann er sogar zur Erfüllung der Bedingung gezwungen werden, wenn dieselbe einerseits eine Potestativbedingung ist, anderseits ihre Erfüllung nichts Anstössiges oder Schwieriges, oder mit ökonomischem Nachtheil Verbundenes hat, so dass durch die Nichterfüllung nach dem natürlichen Eindruck mehr das Uebelwollen des Erben gegen den Fideicommissar, als die Scheu desselben vor eigenem Nachtheil manifestirt würde. Ist die Bedingung auf ein Geben gestellt, so muss der Fideicommissar das zu Gebende dem Fiduciar offeriren. 2 Auch die geschehene Repudiation schliesst den Zwang zur Antretung nicht absolut aus. 3 Auch bei gezwungener Antretung kommt dem Fiduciar das zu gute, was ihm condicionis implendae caussa gegeben werden soll, eben so die Früchte und sonstigen Vortheile der Zwischenzeit zwischen Antretung und der vorschriftsmässigen Restitution. 5 Dagegen gehen ihm alle übrigen Vortheile verloren, welche er von der Erbschaft bei freiwilliger Antretung gehabt haben würde. 6 Statt etwaiger partieller Restitution liegt ihm jetzt totale ob, und er verliert ius accrescendi und Quart. 8 Auf der anderen Seite darf der Fiduciar durch die gezwungene Antretung auch nicht in Schaden versetzt werden. 9 Gläubiger und Legatare müssen sich nun bloss an den Fideicommissar halten, und ist dem Fiduciar ein Legat gegeben unter der Bedingung, dass er nicht Erbe werden sollte, so muss ihm der Fideicommissar dasselbe leisten, ehe er ihn zur Antretung zwingen kann. 10 Der Erbe haftet bei der Restitution für diligentia quam suis. 11 Nothwendige und nützliche Impensen darf er in Abrechnung bringen. Ist das Fideicommiss auf den Tod des Fiduciars gestellt, und zwar bloss auf den dann zumal vorhandenen Ueberrest (quicquid supererit), so steht ihm zwar darüber keine Verfügung auf den Todesfall zu, aber unter Lebenden darf er 3 aufzehren, so fern er das nicht arglistig bloss zum Nachtheil des Fideicommissares thut. Das letzte Viertheil dagegen muss er unangetastet lassen, es wäre denn, dass er dessen bedürfte zu seinem Lebensunterhalt oder zur 1 l. 6. §. 1. I. 43. h. t. 7 l. 16. §. 4. h. t. 2 l. 31. §. 2. l. 63. §§. 7. 8. h. t. 8 l. 43. dd. II. 4. und 55. §. 3. h. t. 3 l. 14. §. 1. h. t. 9 §. 7. I. l. 59. pr. l. 73. §. 1. h. t. 4 l. 44. §§. 4. 5. de c. et d. (35, 1.) 10 l. 11. pr. l. 27. §. 15. k. t. l. 27. §. 1. h. t. 11 l. 22. §. 3. h. t. §. 7. I. I. 4. l. 27. §. 2. l. 55. §. 3. h. t.

1084 Fünfter Theil. Sechstes Capitel. Bestellung einer dos oder donatio propter nuptias, oder zum Loskauf von Gefangenen, für welche Zwecke es ihm an eigenem Vermögen fehlen würde. 12 Die Berechnung der Quarta geschieht im Ganzen nach den Regeln der Falcidia, doch mit einigen Abweichungen. Hat der Fiduciar die Erbschaft mit Vorbehalt gewisser bestimmter Objecte zu restituiren, so werden ihm diese auf die Quarta angerechnet; eben so eine Geldsumme, welche er nach dem Testament für die Restitution erhalten soll, wenn diese nicht einer bestimmten Person aufgelegt ist, und daher von dem Fiduciar aus der Erbschaft zurück behalten werden darf. 13 Auch Vermächtnisse muss der Fiduciar auf die Quarta anrechnen, mit Ausnahme des Prälegates, so weit dasselbe nicht auf seinen eigentlichen Erbtheil fällt. Doch fällt diese Ausnahme weg, wenn der Fideicommissar ein Miterbe ist in Folge der Compensation, welche auch bei der Falcidia von Legaten Statt findet. (Beispiel: Erbschaft 1000. Jeder Erbe 500. Dem A. sind 500. von B. legirt und dem B. 125. von A.). 15 Auch was der Fiduciar von dem Fideicommissar implendae condicionis caussa erhält, muss er auf die Quarta anrechnen. 16 Wenn dem Erben Legate und Universal-Fideicommisse aufgelegt sind, so dass die Quarta sich verletzt findet, so wird dieselbe von beiden verhältnissmässig abgezogen. Dabei kann der Testator besonders verordnet haben, dass die Legate nur dem Erben zur Last fallen sollen. Dann wird der Betrag des Fideicommisses ohne Abzug der Legate berechnet. Oder: dass die Erbschaft deductis legatis an den Fideicommissar heraus gegeben werden soll. Dann bildet die Erbschaft mit Abzug der Legate den Betrag des Fideicommisses. 17 Im Zweifel ist das Letztere anzunehmen. 18 Was das Verhältniss zwischen Quarta und Pflichttheil betrifft, so hat nach Römischem Rechte der Fiduciar die Wahl zwischen beiden. 12 Nach canonischem Recht dagegen sollen Kinder, welchen von ihren Aeltern die Restitution der Erbschaft aufgelegt ist, erst den Pflichttheil gleichsam wie eine Forderung und dann erst noch die gemeine Trebellianica abziehen dürfen. 20 12 Nou. 108. c. 1. 2. Auth. Contra C. h. t. non condicionis implendae caussa, sed quol 13. 91. I. 93. ad leg. Falc. (35, 2.) l. 1. §. 16. dammodo pro pretio inferre sunt iussi. Quo l. 58. §. 3. h. t. loco amplius quaesitum est, an fideicommissarius quoque inuitus cogatur dare eam sum¬ 14 I. 91. ad leg. Falc. (35, 2.) vgl. I. 86. eod. mam, et recipère hereditatem, quasi et ipsius 15 l. 24. C. fam. herc. (3, 36.) vgl. l. 22. pr. fideicommissum esset. Sed id uerisimile non l. 94. ad leg. Falc. (35, 2.) 16 d. l. 91. ad leg. Falc.; nicht entgegen est, cum talis oratio magis ipsius caussa, quam steht l. 30. §. 7. eod. Maecian.] : Tametsi autem contra ipsum posita uideatur. (Anrechnung legis Falcidiae ratione, quae condicionis imbloss zu Gunsten des Fideicommissars, nicht plendae caussa heredi sunt data, in quartam der Legatare.) 17 l. 3. pr. §. 2. h. 1. non computantur, tamen id, quod non figura 18 l. 2. h. t. condicionis accipere iussus est ab eo, cui hereditatem restituere rogatus est, Celso et Iuliano 19 Paull. 4, 5, 5. l. 8. §. 11 de inoff. test. (5, nostro placuit computari, quemadmodum si ea 2.) l. 6. pr. C. h. t. l. 10. C. ad leg. Falc. (6,50.) summa heres uendere eas res iussus esset, quia 20 c. 16. 18. X. de testam. (3, 26.) Die ver-

§. 591. IV. Wirkungen der Restitution. 1085 Was schliesslich die Form der Restitution betrifft, so besteht dieselbe in beliebigen ausdrücklichen oder stillschweigenden Willenserklärung. 21 jeder Entzieht sich der Fiduciar der Restitution oder stirbt er ohne Erben, so die Restitution als geschehen angenommen. 22 wird Dasselbe gilt von der Restitution des einen Fideicommissar an einen wei-23 teren. §. 591. IV. Wirkungen der Restitution. Em. Hoffmann über das Recht des Fiduciars und Fideicommissars an den Früchten einer mit einem Universal-Fideicommiss belasteten Erbschaft, in d. Giess. Z. Sch. N. F. I, 3. In Folge der Restitution gilt der Fideicommissar, so weit ihm restituirt heredis loco, und so weit hört der Fiduciar auf, wirksam Erbe zu sein, ist, wenn auch der leere Name ihm verbleibt. 1 Die Restitution der eigenen Quote zieht aber nicht nothwendig die Restitution einer accrescirenden Quote nach sich, wenn wirklich nur jene im Willen des Testators lag. Eine besondere Bewandtniss hat es, wenn dem Erben aufgegeben ist, die Erbschaft zu restituiren mit Zurückbehaltung einer oder mehrerer species, oder eine bestimmte Summe. Hier wird der Fiduciar wie ein blosser Legatar behandelt, und die Klagen gehen ganz auf den Fideicommissar ex Trebelliano über. Dabei kommt es auf den Werth des Zurückbehaltenen und auf sein Verhältniss zur gesammten Erbschaft nicht an. 3 Nur wenn die ordentlichen Legate mehr betragen, als dem Fideicommissar restituirt worden ist, so geht dann die Klage der Legatare auf das Mehrere gegen den Fiduciar. Dass der Fideicommissar heredis loco ist, zeigt sich auch darin, dass, wenn der Erbe sub beneficio inuentarii angetreten hat, jenem dies in gewöhnlicher Weise zu gute kommt, insbesondere auch gegenüber den Erbschaftsgläubigern. Wenn der Fiduciar Erbschaftssachen veräussert hat (im weiteren Sinne suchte Beschränkung dieser Regel auf Fideisam testamenti non ignorantes utilitatem impuberis deseruerunt; nam hereditatis in procommisse mit condicio oder dies, wovon die uincia fideicommisso restituto caussam quidem Stellen gerade und wohl zufällig sprechen, iuris expediri potuisse, rerum autem adminischeint keinen Grund zu haben, so wie mir auch strationem ad eos recidere debuisse, qui tutedie versuchte Ausdehnung auf die Aeltern bei lam in Italia suscepissent. — ging im letzteren Beerbung ihrer Kinder noch etwas zweifelhaft Falle das Fideicommiss unter, so dass dem ist. Göschen §. 1071. nimmt diese an. Pupill in dem Falle dieser Stelle nur mit Rel 21. 37. pr. l. 63. pr. h. t. 22 I. 7. §. I. C. h. t. — Nach l. 39. §. 3. de gress gegen den Tutor zu helfen war. 23 d. l. 7. §. 1. adm. tut. (26, 7.) Papin.: Heres institutus, 1 §§. 4. 7. J. h. t. l. 1. §§. 1. 2. l. 59. pr. l. 63. qui non habuit substitutum, priusquam hereditatem adiret, quam impuberi restituere depr. §. 2. h. t. l. 1. l. 8. C. eod. 2 buit, uita decessit; cum hereditas in Italia l. 43. h. t. esset, scriptus autem heres in prouincia uita §. 9. I. I. 1. §§. 17. 21. l. 30. §. 3. h. t. decessisset, tutores prouincialium rerum culd 4. l. 1. §. 17. pae nomine condemnandos existimaui, si caus¬

Fünfter Theil. Siebentes Capitel. 1086 des Wortes), so ist er dafür vorerst dem Fideicommissar persönlich verantwortlich. Ausserdem aber kann er die Veräusserung auch dinglich anfechten und als nicht geschehen behandeln, und zwar so, dass ihm nicht ein Mal die ordentliche Ersitzung entgegen steht. 5 Doch findet die dingliche Anfechtung nicht Statt, wenn zur Zeit der Veräusserung das Fideicommiss unbekannt war. 6 Auch dann muss der Fideicommissar die Veräusserung des Fiduciars anerkennen, wenn sie als eine nothwendige und zweckmässige Verwaltungsmassregel erscheint (z. B. um Geld für Befriedigung von Creditoren zu schaffen oder wegen drohenden Verderbnisses). SIEBENTES CAPITEL. Incapacität, Indignität und Erblosigkeit. §. 592. I. Incapacität. Cod. de caducis tollendis (6, 51); de infirmandis poenis coelibatus et orbitatis et de decimariis sublatis (8, 58); de iure liberorum (8, 59.) v. Löhr siehe §. 528. W. Sell Incapacität der foeminae famosae oder mulieres probrosae, mit besonderer Beziehung auf einen Rechtsfall betrachtet, in Sell's Jahrb. III, 13. Glück XXXI, §. 1437. Vangerow §. 429. siche oben §. 483. Das ältere, wenigstens das mittlere (classische) Recht unterscheidet von der nur auf dem Begriff des commercium beruhenden Fähigkeit, in einem letzten Willen bedacht zu werden (testamentifactio), die anderweitige Fähigkeit, das an sich gültig Zugedachte auch wirklich zu erwerben, das ist die Capacität. So schloss die lex Iunia ihre neuen Latinos nicht von der testamentifactio, wohl aber von dem Erwerb des ihnen Zugedachten, sei es Erbschaft oder Vermächtniss, aus, ebenso die lex Iulia et Papia Poppaea die coelibes und orbos ganz oder halb von dem Erwerb dessen, was ihnen extraneae personae zugedacht hatten. Der grosse praktische Unterschied zwischen dieser Incapacität und der einfachen Ungültigkeit bestand vorerst darin, dass diese dem geäusserten Willen von Anfang an anklebte und daher durchweg unheilbar war, wogegen jene auf einem mehr äusserlichen Hinderniss des Erfolges beruhte, und daher bis zur Zeit, wo dieser eintreten sollte, also bis zum Tode des Erblassers und noch darüber hinaus (selbst bei puris noch 100 Tage post apertas tabulas nach den leges Iunia sowohl als Iulia et Papia Poppaea) gehoben werden konnte. Sodann darin, dass das Ungültige pro non scripto galt, hingegen für das 7 l. 22. §. 3. h. t. vgl. l. 38. pr. de legat. Se-5 l. fl. §§. 2. 3. C. comm. de legat. (6, 43.) 6 I. 89. §. 7. de legat. 20. (31.) (32.)

1087 Incapacität, Indignität u. Erblosigkeit. §. 592. I. Incapacität. wegen Incapacität Ausfallende der eigenthümliche Begriff des caducum gebildet wurde, in welchem es lag, dass dasselbe anstatt der im letzten Willen bedachten Person entweder an gewisse andere in demselben letzten Willen anderweitig bedachte Personen oder an den Fiscus gezogen wurde. Dem caducum wurde auch das beigezählt, was ein Partialerbe oder ein Legatar deswegen nicht erwerben konnte, weil er vor dem Anfall gestorben oder peregrinus geworden war. 1 Dass nun aber das ganze Institut der Caducität von Justinian aufgehoben und das alte ius accrescendi umfassend wieder hergestellt wurde, ist schon oben §. 486. und. §. 587. gezeigt worden. Danach würde es denn also zum Erwerb von Erbschaften und Vermächtnissen wieder, wie von Altersher, weiter nichts als der Fähigkeit, in einem letzten Willen bedacht zu werden, das heisst der testamentifactio bedürfen, und die Erwerbsfähigkeit oder Capacität hätte als ein selbstständiger und von jener unterschiedener Begriff seine Realität verloren. Nun finden sich aber im Justinianischen Rechte gewisse neue und in das echte Römische System nicht hinein passende Unfähigkeitsgründe, welche man bisher mit der Lehre von der testamentifactio verbunden hat, und welche nicht wenig dazu beitrugen, diese Lehre in Verwirrung zu bringen. 2 Vielleicht mag es daher, um jene echtrömische Lehre als solche rein zu erhalten, theoretisch zweckmässig und praktisch unschädlich sein, jene Unfähigkeitsgründe vielmehr auf den Erwerb zu beziehen und damit das leer gewordene Capitel wieder als mit einem neuen Stoffe auszufüllen. Dahin gehört: A. Die erbrechtliche Beschränkung der Kinder von Hochverräthern. Die Söhne nämlich sollen von Todeswegen gar nichts erwerben (capere) können, die Töchter dagegen nur den Pflichttheil (Falcidia) aus dem mütterlichen Vermögen. Der Ausdruck des Gesetzes ist entschieden dafür, diese Beschränkung in dem erwähnten Sinne auf die Capacität, nicht auf die testamentifactio zu beziehen. B. Die erbrechtliche Beschränkung wegen Verletzung des Trauerjahres durch Wiederverehelichung, wie wir sie oben angegeben haben. Auch dabei passen die Gesichtspunkte der Incapacität und Indignität zu Wort und Sache weit besser und ungezwungener, als diejenigen der testamentifactio. Der neue Ehemann darf von dieser Frau weder unter Lebenden noch auf den Todesfall mehr als 1 ihres Vermögens bekommen. 5 C. Die erbrechtliche Beschränkung wegen Wiederverehelichung überhaupt. 4 l. 1. C. de sec. nupt. (5, 9.) Nou. 22. c. 22. Ueber Alles das vgl. Ulp. 15. 16, 1; 17, 1; 22, 3; 25, 7. 5 dd. II. vgl. c. 4. 5. X. eod. (4, 21.) 2 Siehe oben §. 481. ff. 6 l. 6. C. de sec. nupt. (5,9.) Nou. 22. c. 27. 28. 3 l. 5. C. ad leg. Jul. mai. (9, 8.) Arcad. und Honor.

1088 Fünfter Theil. Siebentes Capitel. D. Concubine und Concubinenkinder. Diesen darf derjenige, welcher legitime Descendenten hinterlässt, zusammen nicht mehr als 112, der Concubine selbst nicht mehr als 1 hinterlassen. E. Beschränkung wegen Blutschande. Nach I. 6. C. de incest. nupt. (5, 5.) Arcad.] dürfen Personen, welche in blutschänderischer Ehe leben, den darin erzeugten Kindern in keiner Weise etwas zuwenden. Ueberhaupt dürfen sie zu Niemandes Gunsten testiren als legitimer Descendenten bis zum dritten, Ascendenten bis zum zweiten Grade, ferner Geschwister und väterlichen Oheims und Muhme. §. 593. II. Ereptoria. Dig. de his, quae ut indignis auferuntur (34, 9); Cod. de his, quibus ut indignis hereditates auferuntur et ad SC. Silanianum (6, 35); si quis aliquem testari prohibuerit uel coëgerit (6, 34); Nou. 1. c. 1. 4. Marezoll Mit welcher Klage kann der Fiscus oder sonstige Dritte auftreten, um sein aus der Indignität des Berufenen hervorgehendes Ereptionsrecht geltend zu machen? in d. Giess. Z. Sch. I, 20. v. Löhr siehe §. 528. Osenbrüggen Einer der in Nov. 115. aufgezählten Indignitätsfälle. Bedeutung von ögnäosat etc., in Zur Interpretation etc. Arndts §. 520. Böcking Grdr. III, B. §. 122—25. Brinz §. 206. vgl. §§. 205. 225. Glück XXXIX, §. 1437. Göschen §§. 976—78. 1057. f. Keller Inst. §. 347. Mühlenbruch §. 791. Puchta §. 558. ff. Sintenis §. 205. Vangerow §. 565. Auch die schon wirklich erworbenen Erbschaften und Vermächtnisse können unter dem Gesichtspunkt der Unwürdigkeit dem Erwerber noch entrissen werden. Die Gründe, aus welchen eine solche Unwürdigkeit angenommen wird, sind folgende: 1 A. Vergehungen gegen die Person des Erblassers. a) Wer ihn umgebracht; b) wenn der Erbe vor der Verfolgung des Mörders die Erbschaft angetreten oder sonst diese Verfolgung vernachlässigt hat; c) wenn ein Bedachter gegen den Erblasser status controuersia erhoben oder ihn nach seinem Tode wegen verbotenen Handelns denuncirt, oder die Erbschaft bei dessen Lebzeiten verschenkt oder verkauft hat. Dann noch zwei Specialfälle der Nou. 115. c. 3. B. Handlungen gegen den letzten Willen: a) Verhinderung an Abfassung eines letzten Willens; b) Anfechtung des letzten Willens als falsch oder inofficios; c) Anklage der Mutter des eingesetzten pupillus wegen Unterschiebung desselben als Kindes, hinsichtlich der Pupillarsubstitution; d) Erlangung der bonorum possessio contra tabulas durch den emancipatus, welcher dem Pupillen pupillariter substituirt war, hinsichtlich dieser Substitution; e) Unterdrückung des Testamentes, um ab intestato zu erben; f) Unterschlagung von Erbschaftssachen — hinsichtlich der Falcidia. C. Formloser oder muthmasslicher Widerwille des Testators: a) Entziehung der Erbschaft durch codicilli oder epistola unter Erwähnung der Un-Nou. 89. c. 12. vgl. I. 1. C. Th. de nat. fil. (4, schlagenden Quellenstellen verweise ich auf 6.) l. 1. C. de nat. lib. (5, 27.) l. 8. C. eod. meine Inst. a. a. O. In Bezug auf alle Datails und die ein-

1089 §. 593. II. Ereptoria. würdigkeit; b) Durchstreichung des Namens eines Erben; c) Abfassung eines neuen Testamentes mit unfähigen Erben hinsichtlich der Erben des früheren Testamentes; d) Eingetretene Todfeindschaft zwischen Erblasser und Legatar oder Gebrauch ruchloser Worte des letzteren gegen den ersteren; e) Entdeckung der Unterschiebung des als Kind eingesetzten Erben; f) Verweigerung der Uebernahme der von dem Vater übertragenen Tutel. D. Rechtlich verworfener Wille des Testators: a) Verbotene Ehe des Tutor mit dem Mündel oder des Provinzialmagistrates mit einer Provincialin und sonst gesetzwidrige Ehe; b) fideicommissum tacitum ad incapaces. Aber auch in einem solchen Falle werden die betreffenden Erbeinsetzungen oder Vermächtnisse keineswegs pro non scriptis gehalten, sondern ein solches ereptitium geht mit Nutzen und Beschwerde auf eine bestimmte andere Person über. Sorgfältige und genaue Rücksicht, dass der indignus nicht positiven Schaden leide, findet hier nicht (etwa wie bei Restitution von Fideicommissen) Statt, z. B. durch Confusion und dergleichen. 3 Jene Person, welche in die ereptitia succedirt, ist in der Regel der Fiscus. Ausnahmsweise sind für gewisse Fälle andere Personen berechtigt. Nämlich: a) Diejenigen, welche das ereptorium erhalten hätten, wenn der Unwürdige gar nicht berufen wäre. Dann, wenn der Grund besteht in versäumter Erbittung eines Vormundes, Unterdrückung des Testamentes durch einen Legatar, Ablehnung der Vormundschaft, Erziehung, Bestattung; Entwendung von Erbschaftssachen durch einen Legatar, muthmassliche Willensänderung wegen Beleidigung durch einen Legatar. b) Substituten, Miterben, Belastete, Universal-Fideicommissare, Legatare, Intestaterben, jeder Andere, der die Auflage erfüllt, da wo die Indignität auf Nichterfüllung einer Auflage beruht. der c) Die nachfolgende Erbklasse, wenn Geschwister dem Erblasser nach dem Leben trachteten, ihn peinlich anklagten oder seinem Vermögen nachstellten. d) Der Verpfleger eines Wahnsinnigen, wo die Indignität auf seiner Vernachlässigung beruht. e) Die Kirche des Wohnortes des captiuus, wenn die Indignität durch Versäumniss der Loskaufung begründet ist. 2 l. 16. §. 2. J. 18. §. 1. h. t. 4 l. 28. §. 1. de excus. (27, 1.) 3 l. 8. l. 18. §. 1. h. t. 5 Nou. 22. c. 47. pr. v. KELLER, Pandekten. 69

Fünfter Theil. Siebentes Capitel. 1090 §. 594. III. Erblosigkeit. Bona uacantia. Inst. de eo, cui libertatis caussa bona addicuntur (3, 11); Cod. de hereditatibus decurionum, nauiculariorum, cohortalium, militum et fabricensium (6, 62) ; de bonis uacantibus et de incorporatione (10, 10); de his, qui se deferunt (10,13); si liberalitatis imperialis socius sine herede decesserit (10,14); quando et quibus quarta pars debetur ex bonis decurionum, et de modo distributionis eorum (10, 34.) Blume über das Recht des Fiscus an erblosen und confiscirten Gütern, im Rhein. Mus. IV, 6. v. Schröter Zu der Lehre von den bona vacantia, in d. Giess. Z. Sch. X, 3. v. Buchholtz Haftet der Fiskus über den Vermögens-Betrag Jemandes, der ohne sonstige Erben starb? in seinen Abhandlungen No. 4. Arndts §. 608. f. Böcking Grdr. III, B. §. 11. f. Brinz §. 225. Göschen §. 932. Mühlenbruchss. 612. 638. Puchta §. 564. Sintenis §. 165. Vangerow §. 564. Der Fall der Erblosigkeit, so häufig er auch gegenüber der eigentlichen hereditas in der älteren Zeit vorkam, fand doch seine hinreichende Vorsorge in dem Institut der pro herede usucapio, verbunden mit deren späterem Correctiv, der bonorum possessio. Erst die Lex Iulia et Papia Poppaea gab dem Fiscus ein Vorrecht auf erblose Güter, das ihn, wenn er davon im einzelnen Falle Gebrauch machte, in ein erbenähnliches Verhältniss brachte, und jedenfalls eine Generalsuccession begründete, 1 womit die gewöhnliche Verbindlichkeit für die Schulden und selbst für die Vermächtnisse zusammen hing, welche letztere in einem Intestatcodicill oder auch in einem destituirten Testamente angeordnet sein mochten. Vor dem Fiscus hatten aber noch gewisse Corporationen ein Anrecht auf das erblose Vermögen ihrer Mitglieder. So die Curien hinsichtlich der einzelnen Decurionen, die Innungen der Nauicularii (Schiffer), der Fabricenses (Waffenschmiede), die Corporationen der Cohortales (die untergeordneten Beamten, welche das Bureau eines Praefectus Praetorio ausmachten oder eines anderen hohen Provinzialbeamten des Kaisers). 6 Sodann die Legion in der Infanterie und die Vexillatio in der Cavallerie. Bei Geistlichen die Kirche, bei der sie angestellt gewesen. 8 Die beiden letzteren Fälle werden noch im heutigen Gemeinen Recht anerkannt. Statt der Legion und dergleichen gilt jetzt das Regiment. Das Successionsrecht der Kirche findet sogar noch eine erweiterte Anwendung, z. B. für Armenhäuser gegen ihre Einwohner und dergleichen. Noch findet sich durch ein Rescriptum Diui Marci eine Operation eingeführt, wodurch zumal für ein wegen Insolvenz erbloses Vermögen ein Erbe ermittelt werden kann. iure fisci (49, 14.) l. 3. §. 5. l. 6. §. 3. ad SC. 1 Vgl. l. 20. §. 7. de her. pet. (5, 3.) l. 54. pr. Trebell. (36, 1.) l. 13. §. 9. eod. l. 41. de jur. fisci (49, 14.) l. 1. 3 l. 4. C. de her. decur. (6, 62.) C. de her. v. act. uend. (4, 39.) §. 1. I. de eo, cui 4 l. 1. C. eod. libert. ca. (3,11.) l. 11. l. 1. §. 1. de iure fisci 5 l. 5. C. eod. (49, 14.) l. 5. C. de bon, auct. iud. po. (7, 72.) 6 l. 3. C. eod. l. 4. §§. 17. 19. 20. de fideic. lib. (40, 5.) 1. 3. l. 5. 7 l. 2. C. eod. C. h. t. (10, 10.) 8 l. 20. §. 1. C. de episc. et cler. (1. 3.) Nou-2 l. 96. §. 1. l. 114. §. 2. de legat. 10. (30.) l. 131. c. 13. 2. §. 1. de alim. et cibar. leg. (34, 1.) l. 14. de

1091 §. 594. III. Erblosigkeit. Bona uacantia. Wenn der Verstorbene durch Testament, Codicill, selbst ab intestato Freilassungen angeordnet hat, und nun kein Testaments- und kein Intestaterbe eintreten will, so kann entweder einer der Sklaven, dem die Freiheit zugedacht ist, oder auch irgend ein Dritter sich bei der Obrigkeit um Zusprechung des Nachlasses bewerben, wenn er die Verpflichtung übernimmt, die Creditoren vollständig zu bezahlen und inzwischen sicher zu stellen, und die von dem Erblasser angeordneten Freilassungen in's Werk zu setzen. Er wird durch diese Addictio heredis loco. Von ihrem Zwecke (Begünstigung der Freilassungen) her heisst sie Addictio libertatum conseruandarum caussa. 9 Der Fiscus hat das Recht vorzugehen, aber er muss dieselben Prästationen übernehmen. pr. §. 1. I. de eo, cui libert. ca. b. a. (3, 11.) l. 4. §. 21. de fideic. lib. (40, 5.) 692 Bayerische Staatsbibliothek

I. WORT- UND SACH-REGISTER. (NB. Die Zahlen beziehen sich auf die Seitenzahlen.) Actio arborum furtim caesarum, 683. A. commodati, 585. Abbitte, Klage auf, bei Injurien, 704. communi diuidundo, 664. 668. Abdicatio, 779. conducti, 636. Abflussrecht, 329. confessiora in rem (uindicatio), 191. Abgeleiteter Besitz. 219. 224. seruitutis, 361. Abhängigkeit von dritten Personen als Ehe-Verhältniss zur operis noui nuncishinderniss, 723. a tio, 371. Abläugnen, 571. 679. constitutoria, 550. Ablehnung der Tutel, 806. damni infecti, 307. iniuriae, 676. Abortus, 32. Abrechnung des Vormundes, 848. de aestimato, 673. Absentes, 202. de dolo, 692. Absteigerung, 443. de dote, 741. ff. Abstinendi beneficium, 1020. de effusis et deiectis, 684. Abstreiten, vgl. Eviction, 620. de eo quod certo loco, 504. de in rem uerso, 466. Abtretung der Forderungen, 541. 543. Abwesenheit, 202. de in rem uerso utilis, 467. als Restitutionsgrund, 202. 780. de liberis agnoscendis et alendis, Abzug der Falcidischen Quart, 1065. ff. de partu agnoscendo, 780. der Trebell. Quart, 588. de pastu, 714. bei mehreren Erben, 1067. de patria potestate, 777. — 971. de pauperie, 714. 1071. bei Pflichttheilsberechtigten, de peculio, 464. Abzugrecht, 329. Acceptation, 128. 442. de pecunia constituta, 551. de positis et suspensis, Acceptilatio, 432. 524. 685. 266. Accessio, als Eigenthumserwerb, 849. 851. 853 de rationibus distrahendis, Accessio possessionis, 260. de recepto, 651. Accessionen, 87. 266. de seruo corrupto, 683. Accessionseigenschaft, 87. de superficie, 426. Accidentalia negotii, 96. de tigno iuncto, 266. Accrescenz, 923. depositi, 580. 923. Accrescenzrecht der Miterben, depositi sequestraria, 583. bei Vermächtnissen, 587. doli, 692. Accusatio suspecti (sc. tutoris), 842. empti, 619. 620. 868. 992. ff. Acquisitio hereditatis, emphyteuticaria in rem, 424. ex stipulatu, 742. Acquisitivverjährung, 247. ex syndicatu, 697. Actiengesellschaft, 660. Act der Cession, 541. ex testamento, 1064. Actio ad declarationem honoris, 704. exercitoria, 468. ad deprecationem, 704. familiae erciscundae, 1013. finium regundorum, 288. ad exhibendum, 709. ad palinodiam, 704. funeraria, 601. ad supplementum, 979. furti, 686. aestimatoria, 627. 673. aduersus nautas, caupones, stabula-302. aquae pluuiae arcendae, rios, 650.

— — — — — - — — — I. Wort- und Sach-Register. 1093 Actiones hereditariae, 1022. ff. Actio hypothecaria in rem, 409. in factum, 669. auf Exhibition, 381. in factum conceptae, 669. in factum ciuilis, 669. in ius conceptae, 669. de calumnia, 698. in personam, 160. gegen den falsus tutor, 858. in rem, 160. gegen den mensor, 696. scriptae, 161. in quantum (se. pupillus) locupletior — mere poenales, 162. factus est, 833. mixtae, 162. ob alienationem iudicii mutandi — noxales, 472 caussa, 698. perpetuae, 170. praescriptis uerbis, 669. poenales, 162 — wegen Bereicherung, 467. — rei persecutoriae, 162. wegen missio in possessionem, 601 — temporales, 176. iniuriarium, 701. — uindictam spirantes, 162. in personam, 160. Actus, 320. in rem, 277. contrarius, 116. institoria, 469. Addictio in diem, 612. institutoria ex SC. Velleiano, 561. libertatum conseruandarum caussa, 1091. iudicati, 187. Ademtio legatorum, 1077. legatorum, 1063. 1064. peculii, 770. legis Aquiliae, 676. 679. Aditio hereditatis, 995. locati, 636. 643 Adiudicatio, 275. 665. 666. male iudicati. 697. des Eigenthums, 275. mandati, 590. — des Pfandrechtes, 392. matrimonialis, 727. — der Servituten, 358. nata, 171. Adiunctio, 267 negatoria in rem, 247. 289. Administratio, 51. 589. Verhältniss zur operis noui nun Administration mehrerer Vormünder, 839, ciatio. 371. vormundschaftliche im Einzelnen, 809. ff. negotiorum gestorum, 599. Adoptio, 763. ad exemplum institoriae, 470. in solatium liberorum amissorum, 763. oneris auersi, 648. minus plena, 764. Paulliana, 693. — plena, 764. pigneraticia, 588. Adoption als Ursache der cognatio legalis, contraria, 588. 718. 764. praescriptis uerbis, 668. unvollkommene, 764. prohibitoria, 289. Adoptivverwandtschaft, 718. pro socio, 657. Successionsgrund, 891. protutelae, 858 Publiciana, 277. 292. 363. Adpromissio, 552. 424. in rem bei der Emphyteusis, Adulterini, 57. 783. 773. Aduenticia (regularia), in rem bei der Superficies, 427. 774. irregularia (extraordinaria), quanti minoris, 626. Advokaten, 651. quasi institoria, 470. Aedilicium edictum, 626. Seruiana, 409. Aemter, 602. quod iussu, 464. 690. quod metus caussa, Aequitas, 15. rationibus distrahendis, cerebrina, 16. 849. Aequum ius, 15. redhibitoria, 626. Aerzte, 651. rei uxoriae, 741. Aestimatio eius quod interest, 498. rerum amotarum, 578. iniuriae, 703. sepulchri uiolati, 705. — rei, 498. 580. sequestraria (depositi), — taxationis gratia, 737. serui corrupti, 683. — uenditionis gratia, 737. Seruiana, 409. Aestimatorischer Contract, 673. spolii, 297. Aetas legitima, 45. suppletoria, 979. Affectio tenendi, 221. 226. 233. tributoria, 467. Affectionsinteresse, 500. tutelae, 849. 851. bei mehreren Vormündern, 853. Affinitas, 59. Quasi-, 60. contraria, 857. — 719. uenditi, 619. Affinität, Ehehinderniss, Affirmatores, 856 ui bonorum raptorum, 688. — uiae reiectae, 288. Afterbürgschaft, 553. Aftermiethe, 635. Actionenrecht, 159. Afterpfand, 385. Actiones, 159. Aftervermiethung, 635. adiectitiae qualitatis, 464.

I. Wort- und Sach-Register. 1094 Arrogatio, 763. Ager desertus, 240. uectigalis, 422. Arten der Klagen, 160. 162. Agnatio (ciuilis cognatio), 57. der Vormundschaft nach heutigem Recht, 873. 996.997. 862. Agnitio (bonorum possessionis), Ascendenten, 57. legatorum, 1061 Album corruptum, 685. Assignantes, 594. Assignatarii, 594. Alea, 455. Alienatio in fraudem creditorum, Assignati, 594. 241. 693 iudicii mutandi caussa, 698. Assignatio, 594. Atilianus tutor, 796. Alimenta legata, 1055. Alimentationspflicht, 712. 782. Auction, 443. Auctores des Erwerbers, 260. Alimente, 712. 782. 1031. 1032. Auctoritas, 51. 787. Alimentenvermächtniss, 1055. Auersio, 618. Alluuio, 269. Auulsio, 269. Alter bei Pfandrechten, 400. Altersstufen, 45. ff. Aufhebung der Acquisitionen des Erbrechtes, 986. Altersvormundschaft, 786. der Codicille, 1071. Aluei mutatio, 270. der Einreden, 181. Amortisation der Obligationen, 533. Amt als Quelle einer Obligatio, 602. der juristischen Personen, 72. der Klagen, 166. obervormundschaftliches, 864. — durch den Tod, 166. öffentliches, 602. — — durch Verjährung, 170. ff. vormundschaftliches, 801. — der Obligationen. 513. ff. Fähigkeit, 806. der Rechtssätze, 23. Analogie, 28. der Servituten, 350. Analphabeti, 951. der Testamente, 936. 941. 943. 944. 945. Anerkennung der Kinder, 760. 762. 780. der väterlichen Gewalt, 778. Anfechtbarkeit der Rechtsgeschäfte, 105. 106. der Vermächtnisse, 1071. 107. 108. 115. des Pfandrechtes, 417. der Testamente, 946. Aufkündigung der Miethe, 638. 645. Anfang der Verjährung, 171. des Mandates, 591. Animus, 218. der Gesellschaft, 659. domini, 218. — Aufsteigerung, 443. donandi, 125. Auftrag, siehe Mandat. furandi, 686. Ausdehnung von Rechtssätzen, 28. iniuriandi, 702. — Auslegung der Gesetze, 26. nouandi, 536. — possidendi, 218. bei dem Gesetzbuche Justinian's, 27. Auslobung, 455. Anlegung der Pupillengelder, 826. Auspfändung, 392. Annahme an Zahlungsstatt, 509. Annua legata, 1054. Ausschliesslichkeit des Besitzes, 221. des Eigenthums, 212. Anstandsbrief, 510. Antichresis, 389. Ausschliessung vom Pflichttheil, 972.974.982. Aussichtsrecht, 330. Antinomie, 28. Ausstattung, 733. Antritt der Erbschaft, 995. Ausserordentliche Ersitzung, 263. der Vormundschaft, 809, Anweisung, 594. Succession, 891. 892. 901. 902. Ausserordentlicher Pflichttheil, 984. Anwendung des Rechtes, 8. 20. neuer Gesetze, 23. Authentica Sacramenta puberum, 447. Si qua mulier, 562. 563. Apostatae, 42. Autonomie, 5. Apprehension, 224. Aqua aestiua, 323. Auxilium diuisionis (D. Hadriani), 555. diurna, 323. ex castello, 322. nocturna, 323. B. quotidiana, 323. Balkenrecht, 327. Aquaeductus, 322. Bauen als Erwerbsart, 268. Aquaehaustus, 324. Baumaterialien, 266. Arbitri, 548. Arbitrium bei letztwilligen Verfügungen, 938. Beamten, 602. bei Obligationen, 442. Bedingungen, 97. boni uiri, 442. bei der Bürgschaft, 553. Arbores furtim caesae, 683. bei der Erbeinsetzung, 934. Arglist, siehe Dolus. bei der Eigenthumsübertragung, 245.247. bei Obligationen, 482. Arrha, 444. 445. confirmatoria, 444. bei Pfandrechten, 388. poenitentialis, 445. bei Vermächtnissen, 1058.

1095 I. Wort- und Sach-Register. Beweglichkeit, 79. 788. 799. Bedingungen, bei Vormundschaften, Beweis bei der lex Anastasiana, 546. 809. 936. Beweis bei der negatoria in rem actio, 290. captatorische, der Erfüllung, 474. der Klagenver jährung, 171. fl. - der Ersitzung, 260. 99. Retrotraction, — der illatio dotis, 743. 99.936. unmögliche, — — der mala fides unsittliche, 100. 260. — der Servituten Beerdigung auf fremden Boden, 707. 362. der Unvordenklichkeit, Beerdigungspflicht, 713. 158. — Befreiung des Schuldners der Verpfändung, 410. 513. von Vormundschaften, der Zahlung, 516. 806. — des Darlehns, 570 Beherbergung, 650. des Eigenthums, 278. Beholzungsrecht, 326. Beischlaf, 782. des Gewohnheitsrechtes, 10. Biennium luitionis, 395. Benachrichtigung des Schuldners von der Ces-Billigkeit, 15. sion, 544. Billon, 92. Benedictio sacerdotalis, 728. Binubi, 756. 1020. Beneficium abstinendi, Bissextum, 153. Authenticae Si qua mulier, 562. 563. — Blinde, 951. cedendarum actionum, 555. Blindentestament, 951. competentiae, condemnationis in quantum Blödsinn, 50. facere potest (sc. debitor), 507. 734. Blutsverwandtschaft, 57. diuisionis, 555. 854. Bodenzins, 226. excussionis (ordinis), 555. Bodmerei-Contract, 568. inuentarii, 1001. Bona aduenticia, 773. 281. nominationis auctoris, castrensia, 768. 771. 1003. separationis bonorum — ereptoria, 1088. Berechnung der Falcidischen und Trebellia-Bona fides, bei der Ersitzung 254. nischen Quart, 1067. 1084. — bei der Klagenverjährung, 175. bei Notherben, 1071. — bei der Specification, 271. des Pflichttheiles, 969. — der Beklagten, 287. der Zeit, 146. Bona quasi-castrensia, 768. 771. Berufung, 868. — 689. uacantia, 1090. Beschädigung in der Noth. ui rapta, 688 Beschickung der Münze, 90. Bonae fidei possessor, Fruchterwerb, 272. Beschneiden der Münzen, 91. Bonorum possessio, 872. Besitz, 217. 218. Carboniana, 1030. abgeleiteter, 219. 224. an Theilen, 223. contra tabulas, 873. cum re, 874. Ausschliesslichkeit, 218. decretalis, 1030. 1022. bei der Erbschaftsklage, — bei der Pfandklage, 491. edictalis, 872. — Erwerb, 996. 997 der Dienstbarkeiten, 236. 364. furiosi nomine, 1031. der Forderungen, 237. intestati, 883. der Sachen, 217. secundum tabulas, 873. der Beklagten bei der Rei uindicatio, 280. sine re, 874. 281 — uentris nomine, 1031. der Pfandgläubiger, 219. 221. — Unterschied von der hereditas, 872. Erwerb, 224. Brautgeschenke, 728. fingirter, 281. Brautschatz, 753. Fortsetzung, 231. Breui manu traditio, 224. uristischer, 219. Bürgen, 552. 553. Möglichkeit, 221. Forderungen an dieselben, 554.555. natürlicher, 219. Bürgerrecht, 52. 228. Stellvertretung Bürgschaft, 552. 553. 219. ursprünglicher, Verlust, 232. — Wirkungen, 238. 295. 297. 300. C. Besitzeinweisung, 208. 1031. Besitzrecht, 222. Caducität, 1086. Besitzschutz, 277. Calumnia, 698. Besitztitel, 222. 227. 254. Canon, 424. Besitzwillen, Ergänzung bei Kindern, 221. Canonische Computation der Verwandtschafts-Bestellung der dos, 736. 60. des Tutor durch Gesetz, 793. grade, Canonische Testamentsform, 953. Betrug, 106. 200. Capacitas, 880. Beute, 239.

I. Wort- und Sach-Register. 1096 Codicilli, 1037. 485. Capital, deminutio maxima, 36. Codicilli, Errichtung und Aufhebung, 1037. Capitis — testamento confirmati, 1037. media, 36. — minima, 37. 204. Cognatio, 57. 936. legalis, 57 Captatorische Dispositionen, spiritualis, 59. Caput, 36. Carbonianum edictum, 1030 Cognitores, 542. Carpzow'sche Methode der Discontoberech-Coheredes, 921. 922. Collaterales, 57. nung, 485. 1006. Collatio bonorum, Castrati, 717. dotis, 1009, Casus, 487. Collationsverbindlichkeit dolo uel culpae subordinatus, 794. 1006. 1010. Collegatarii, 1042. 1079. — unus Institutionum, 281. re coniuncti, 1079. Catonianische Regel, 1074. — re et uerbis coniuncti, 1079. Caupones, 650 uerbis coniuncti, 1042. 1079. Caussa ciuilis obligationis, 432. Collegia, 64. futura, 574. Collision der Forderungen, 511. lucratiua, 518. der Gesetze, 18. 20. 23. 28. obligationis, 432. 2 perpetua bei Realservituten, 316. der Pfandrechte, 399. 400. 402. 404. 405. 406. 407. possessionis, 227. der Rechte, 18. 20. 23. traditionis, 242. — Cautela Socini, 97 von Rechtssätzen, 28. Colonus, 635. Cautelarclauseln, 97. — partiarius, 635. Cautio, 206. Color insaniae, 967. 765. bei der Arrogatio, bei der Vormundschaft, 813. Commandit-Gesellschaft, 661. Commercium, 94. beim Modus, 1059. damni infecti, 304. Commissa, 276. Commixtio, 265. de damno praeterito, 309. Commodanten, 585. fideiussoria, 207 Commodatare, 585. 1064. legatorum seruandorum caussa Commodatum, 432. 585. Muciana, 1059. Commodum, 498. — pigneraticia, 207. repraesentationis, usufructuaria, 174. 486. Communio, 664. Cautionen, 206. hereditatis, 1013. uratorische, 207. — incidens, 665. reale, 207. — Communis opinio doctorum, 2. 12. verbale, 207 Compensabilität, 523 Cautiones conuentionales, 207. necessariae, 207. Compensatio, 66. 518. Competenz, 507. praetoriae, 207. — Compossessio, 221. Cautionsleistung der Vormünder, 809 Compromiss, 548. Cedenten, 542. Computatio ciuilis, 146. Certa obligatio, 479. graduum, 57. Cessio actionis litigiosae, 545. naturalis, 146. bonorum, 509. temporis, necessaria, 542. 543. 146 Concessio peculii, 769. — uoluntaria, 542. 543. Concession der juristischen Personen, 72 ff. Cession, 541. 543. von Privilegien, 15. Beschränkungen, 545. 546. — Concludenz, 110. der Forderungen, 541. 543. Concubinen, 719, 892. der Pfandforderungen, 545. Concubinenkinder, 761. 892. Cessionare, 542. Concuratores, 839. Cessionsact, 541. Concurrenz der Klagen, 166. 513. Chirographarii (sc. creditores), Concurs der Gläubiger, 511. Circitores, 469. Concursmasse, 511. Ciues, 36 Concursus actionum, 166. Ciuiles obligationes, 429. 432. caussarum lucratiuarum, 517. Ciuitas, 36. 52. creditorum, 511. Civilcomputation, 145. Condemnatio in quantum facere potest (de¬ Classification der Rechte, 30. bitor), 507. Intestatder successionsberechtigten Condicio deficiens, 99. erben, 894. existens, 99. Clausula codicillaris, 1039. iurisiurandi, 936. generalis, 205. pendens, 99. Codicillarclausel, 1039

I. Wort- und Sach-Register. 1097 Consumtion, juristische, 81. Condicio religionis mutandae, 100. natürliche, 81. Condiciones, 97. Contractus, 430. 431. affirmatiuae, 98. aestimatorius, 673. casuales, 98. famosi, 38. impossibiles, 99. 97. 100. innominati, 433. 668. in futurum collatae — mohatrae, 565. 97. 100. in praesens collatae, nominati, 433. in praeteritum collatae, 97. 100. pigneraticius, 586. mixtae, 98. socidae, 649. necessariae, 97. 101. Contumelia, 702. negatiuae, 98. Contutores, 839. perplexae, 936. Convalescenz, 115. potestatiuae, 98. der Schenkungen unter Ehegatten, 752. tacitae, 97. 101. — der Verpfändung fremder Sachen, 386. turpes, 100. Conuentio, 432. Condictio, 564. Conuicia, 702. 574. 668. caussa data caussa non secuta, Conventionalpfandrecht, 385. certi, 564. Conventionalstrafe, 445. ex lege, 579. ex mutuo, 564. Conversion, 115. Copula carnalis, 723. ex sponsalibus, 727. sacerdotalis, furtiua, 577. 686. 728. Corporationen, 62. 77. indebiti, 571. — Beweis, 573. Corporationsrechte, 72. fl. Corpus, 64. Beweis der Zahlung, 573. — Correalobligationen, Iuuentiana, 565. 477. mutui, 564. Correi credendi, 478. debendi, 478. ob caussam datorum 574. 608. Credere, 429. ob iniustam caussam. 576. ob rem datorum, 574. Creditauftrag, 592. Creditor, cuius pecunia saluam fecit totius ob turpem caussam, 575. pignoris caussam, 391. 403. sine caussa, 576. Creditores, 429. triticaria, 564. Cretio hereditaria, 875. 995. Condictionen ohne Contract, 577. 578. 579 Cridarii, 512. Condominium, 212. Conductio, 633. Crimen expilatae hereditatis, 688. Conductores operarum, 640. Culpa, 487. (redemptores) operis, 641. in abstracto, 491. Confessio in iure, 190. — lata (dolo proxima), 491. Confessionswechsel, 100. leuis, 491. Confirmatio ex iure germanico, 813. in concreto, 491. — tutorum, 793. omnis, 493. 494. — Confusio, 265 Prästation, 493. dinglichen als Erlöschungsgrund von Cultur derelinquirter Grundstücke, 264. Rechten, 358. Cura 859. bei Obligationen, 529. absentum, 863. bei Servituten, 358. bonorum, 863. — von Pfandrechten, 418. furiosi, 862. Coniuges binubi, 756. iacentis hereditatis, 864. Conjunction mehrerer Erben, 924. maiorum, 863. Consanguinei, 58. minorum, 859. Consens der Aeltern zur Ehe der Kinder, 723. personarum, 859. 862. 863. 725. 728. prodigi, 862. Consensualverträge, 431. 433. Curatores, 859. bonorum absentis, 863. Consensus, 111. 112. 114, 115. 431. 433. — bonorum massae, 864. Consentienten, 431. 433. Consilium necessariorum, uentris nomine, 33. 864. Consolidation, 358 Curswerth des Geldes, 91. Constituta pecunia, 550. Custodia, 232. 233. 239. Constitutio dotis, 736. Constitutiones personales, 4. 15. D. Constitutum debiti alieni, 433. 551 Damni infecti cautio, debiti proprii, 433. 551. 215. possessorium, 224. Damnum emergens, 498. Consuetudo, 6. in turba datum, 689. Consumtibilia, 81. infectum, 215. Consumtio existimationis, iniuria datum, 472. 675. 37.

I. Wort- und Sach-Register. 1098 Dispositionen, captatorische, 936. Damnum ui hominibus coactis armatisue datum, 688. 935. letztwillige Erfüllung, Dare, 478. Dispositionsbefugniss, 43. Dispositivgesetze, 6. Darlehn, 432. 564. Dissensus mutuus, 524. Darlehnsklage, 564. Distractio pignoris, 395. Datio dotis, 736. Diuisio parentum inter liberos, 953. in solutum, 509. Dolo desinens possidere, 281. Debere, 429. Dolose Repudiation des Erbrechtes, Debita legata, 1049. Dolum et culpam praestare, 493. Debitores, 429. cessi, 542. Dolus, 471. 487. 692 Debitum coniugale, 733. 187. in Obligationen, Decretum Diui Marci, 209. malus, 471. 487. — Deiectio, 684. Prästation, 493. 986. Delation, Aufhebung Domicil, 18. 52. der Vormundschaft, 787. 793. 796. der Frau, 53. — des Erbrechtes, 985. Domicilium, 52. — successive, 900. 53. necessarium Delationsgründe der Vormundschaft, 787.793. originis, 56. 796 uoluntarium, 53. Delegantes, 540. Domini, 212. Delegatarii, 540. Dominium, 212. auctoris, 278. 280. Delegati, 540. Delegation, 540. ciuile, 212. Deliberationsfrist des 998. directum, 212. 421. Erben, Delicta priuata, 472. diuisum, 212. publica, 472. eminens, 212. — Delicte, 471. naturale, 212. durch Culpa, 471. utile, 212. 421. — Donatio, 123. durch Dolus, 471. 753. Donationes ante nuptias, Delictsklagen, 162. 770. eines filius familias, Delictsobligationen, 675. immensae, 129. Delirium, 50. imperfectae, 130. Dementia, 50. inofficiosae, 977. Deponenten, 580. Depositare, 580. inter uirum et uxorem, 751. Deposition der Vormundschaft, 806. 123. ff. inter uiuos, ff. gerichtliche, 517. 726. interueniente osculo, 135. ositum, 432. 580. Der mortis caussa, irregulare, 583. perfectae, 130. miserabile, 582. propter nuptias, 734.753. regulare, 580. remuneratoriae, 139. Dereliction des Eigenthums, 726. sponsaliciae, 264. sub modo, Derivativer Erwerb, 238. 138. Dos 734.736. Descendenten, 57. 735 aduenticia, 731. Desertio malitiosa, 737. aestimata Desuetudo, 11. inaestimata Detention, 219. 737. inofficiosa 977. Dictio dotis, 432. legata, 1050 Dienstbarkeiten, 310. necessaria, Dienstboten, 644. 735. 1050. raelegata, Dienste, 651. 735. profecticia, 644. häusliche, Dienstleistungen, 735. recepticia, 651. Rechte der 739. Frau, 633. 640. 645. 647. Dienstmiethe, Rechte des Mannes. 943. 1058. Dies, 102. 247. 739. Restitution certi, 102. 741. uoluntaria 735. certi an incerti quando, 102. Verwendung en, 747. ciuiles, 143. incerti, 102. während der Ehe, 739. 739. Dotaleigenthum, intercalares, 143 740. Dotalgrundstücke, Diligentia, 491. Dotalia pacta, 745. quam suis rebus, 492. 741. fl. 745 Dotalklage, Dilucida interualla, 50. Dotalsachen, 737. Dingliche Rechte, 30. Dotalsystem, 733. 734. Disconto, 486. Dotation, 736. Dispensationen, 721. 944.

I. Wort- und Sach-Register. Dotationspflicht, 735. Eigenthum, fingirtes, 212. 1050. Dotis constituendae le gatum, nutzbares, 212. privates, 212. Dotis datio, 737. — Schutz, 277. 737. dictio, 432. numeratio, 744. staatsrechtliches, 212. promissio, 737. Verlust, 237. 238. 265. Verwirkung, 276. Drohung, 105. 937. — 621. Duplariae uenditiones, wahres, 212. Duplex interpretatio, Eigenthumsbeschränkungen, 28. 213. Eigenthumserwerb, 237. Dupliken (Exceptiones replicationum), 185 derivativer, 238. durch Accession, 266. E. durch Adjudication, 275. durch Besitz, 238. — Edictum Carbonianum, 1030. durch Ersitzung, 247. si quis omissa caussa, 944. durch Occupation, 238. — successorium, 877. 878. durch Tradition, 240. Editio actionis, 712. durch Veränderung der Sache, 265. instrumentorum, 710. durch Verarbeitung, 270. Editionspflicht, 710. durch Verbindung, 265. originärer, 238 Effusa, 684. Eigenthumsklagen, 277. 715. Ehe, Einbau, 327. als Successionsgrund, 901. Einfluss der Motive, 105. 106. 107. 937. Anfang, 717. 729. Einheit der Handlung, 912. Aufhebung civilrechtliche, 715. 716. Einlösungsrecht des Verpfänders, 395. 397. Eingehung, 722.727. Einreden, 160. 180. — 733. Concurrenz, 181. Einfluss auf das Vermögen, Ende, 717. Unverjährbarkeit, 182. — Vererbung, 181. kirchenrechtliche Seite, 715. 716. Eintritt in die Stelle anderer Pfandgläubiger putative, 761. Uebertragung der Priorität), 407. Ehebruch, 720. Ehegatten, Erbrecht, 901. Einweisung in die Erbgüter, provisorische, 733. Güterrecht, 1030. 1031. 1032. Ehehindernisse, Einwilligung, siehe Consensus. 717. Eisern Vieh-Contract, 649. Eheliche Vermögensverhältnisse, 733, Ehepacten, 748. Elterliches Recht, 780. Eherecht, 715. ff. Emancipatio, 778. Ehescheidung, 731. 754. Anastasiana, 779. Ehescheidungsstrafen, 754. arrogati ex iusta, ex iniusta caussa, 765. Eheverbot zwischen Juden und Christen, germanica (saxonica), 780. 719. wegen Amt, 719. Justinianea, 779. wegen Impubertät, 717. minus plena, 780. wegen Verehelichung mit per rescriptum principis, 779. einer anderen Person, 718. tacita, 779. wegen Verwandtschaft, 718. Emphyteusis, 421—24. wegen Vormundschaft, Emtio, 605. 719. Ehre, 37. ad corpus, 617. Ehrenerklärung, 704. ad gustum, 618. — Ehrenminderung ad mensuram, 617. 37. 609. 617. per auersionem, Ehrenrechte, Verletzungen ders. 700. Eichellese, 326 perfecta, 610. - rei speratae, 608. 193. 446 Eid, — als Beweismittel, 501. spei, 608 als noua caussa obligationis, 446 Emtores, 605 ff. Endigung der locatio conductio, 638. 645. als Vergleich, 193. des Pfandrechtes, 417. assertorischer, 193. der Societät, 659 heredi bei dem sogenannten fideicomm. der Vormundschaft, 842. praesenti iniunctum, 1040. conventioneller, 193. des Mandats, 591. 848. fl. der Vormünder, 809. Endrechnung der Vormünder, promissorischer, Endtermine, 102. 446. zur Bestärkung von Versprechen, 446. Enterbung, 956. ff. Eigenmacht, 209. aus guter Absicht, 972. Enterbungsursachen, 968. 972. 982. Eigenthum, 211. Entführung, Ehehinderniss, 720. Arten, 211. Entstehung des Eigenthums, 237. des Mannes an der dos, 739. 1099

1100 I. Wort- und Sach-Register. Entstehung des Rechts, 1. Erfüllung der Bedingungen, 99. 100. der Emphyteuse, 421. der Obligationen, 513. der Obligationen, 430. 934. 1038. letztwilliger Dispositionen, derselben durch Stellvertreter, Erfüllungsort, 504. 456. 459. der Pfandrechte, 385. Erfüllungszeit, 495. der Servituten, 350. Ergänzung des Besitzwillens bei Kindern, 221. der Superficies, 420. Erlass, 524. — juristischer Personen, Erkenntnissquellen des Rechts, 1. 72. Entwährung bei Kauf, 620. Eröffnung der Testamente, 946. Entwendungen, 686. 107. Error, — in der Noth, 689. bei der condictio indebiti, 572. unter Ehegatten, 578. facti, 108. Erbberechtigung, 890. facti proprii, 254. der Adoptirten, 891. in corpore, 113. 610. der Ehegatten, 901. — in corpore hominis, 113. der Halbgeschwister, 897 in substantia, 610. der Unehelichen, 892. iuris, 108. kraft väterlicher Gewalt, 902. iustus, 258. — Erbeinsetzung, 921. probabilis, 258. der Notherben, 957.971. Ersatzklagen, 498. der Postumi, 958. Erscheinen im Termin, 699. — Nebenbestimmungen, Ersitzung, 154. 247. 248. 250. 254. 934. Erben, 938. als Endigungsgrund, des Pfandrechts, 420. ab intestato, 94. 880. ausserordentliche und ordentliche Erforcontra testamentum dernisse, 263. (Notherbfolge), 956 ff. der Dienstbarkeiten, 354. — testamentarische, 905. des Eigenthums, 260. Erblasser, 867. 423. des emphyteutischen Rechts, Erblosigkeit, 1090. Erwerb, Auctor desselben, 238. castrensischer, 771 Erbpacht, 420. Erbrecht, 866. der bonorum possessio, 996. 997. Delation, 868. der Dienstbarkeiten, 350. Erwerb, 868. 992. 1000. der Emphyteuse und Superficies, 422. 426. des ius ciuile, 882. der Früchte, 272. des ius praetorium, der hereditas, 992. 872. 883. fideicommissarisches, 1033. 1037. 1080. der Universalfideicommisse, 1082. Inhalt, 867, der vermachten Rechte, 1060. der Vermächtnisse, 1060. Intestat, 867. 880. Natur, 866. 867. derivativer, 238. Noth, 956. des Eigenthums, 237. testamentarisches, 867. des Erbrechts, 868. — des Pfandrechts, 385. Erbrechtssystem, prätorisches, 872. Erbschaft, 998. durch Repräsentanten, 51. 118. 221. — Acquisition. 868. originärer, 238. Antall, 868. 880. 985. Erwerbfähigkeit beim Erbrechte, 890.1086. ff. Erwerbsgesellschaften, 653. Schutz, 1021. Erzeugnisse, 87. 1017. Veräusserung, — Verwaltung während Pfandrecht an denselben, 393. des Processes, 363. Erwerb, 272 Erbschaftsbesitz, provisorischer, 1030. Erziehung der Kinder, 781. Erziehung der Mündel, 836. Erbschaftsgläubiger, 1019. 1026. 1027. unehelicher Kinder, 783. Erbschaftsklage, vergleiche Hereditatis petitio. Erziehungskosten, 782. 836. Erbtheile bei der Intestaterbfolge, 891. 892 Erzwungener Erbschaftsantritt, 995. 895. 896. 898. Essentialia negotii, 96. bei der testamentarischen Erbfolge, 921. Evictionsleistung, 620. 923. Ex damnato coitu procreati, 893. Erbtheilung, 898. 1013. Exceptio cedendarum actionum, 555. Erbtheilungsklage, 1013. compensationis, 518. — Erbunfähigkeit juristischer Personen, 920, competentiae, 507. Erbverträge, 905. diuisionis, 555. Erbverzicht, 988. 183. doli Ereptitium, 880. 1088. 184. generalis, Ereptores, 1088, 184. praesentis, Erfordernisse d. ausserordentlichen Ersitzung, 184. praeteriti, 263. specialis, 184. der ordentlichen Ersitzung, 250. 286. wegen Verwendungen,

— I. Wort- und Sach-Register. Ficti possessores, 281. 1023. Exceptio dominii, 294. Fictio legis Corneliae, 944. excussionis, 413. Fideicommissa, 1080 personalis, 413. — familiae relicta, 1045. realis, 414. heredi praesenti iniuncta, iurisiurandi, 193 1080. hereditatis, 1080. legis Praetoriae, 47. in id quod supererit, 1083. metus 105. 691. — successiua, 1043. ne praeiudicium fiat, 1028. Fideicommissarii, 1080. non adimpleti contractus, 474. Fideipromissio, 552. non numeratae dotis, 571. Fideiussio, 552. 571 non numeratae (solutae) pecuniae, — fideiussionis, 553. ordinis, 413. Fideiussores, 553. pacti de non petendo, 524. fideiussorum, plurium constupratorum, 782. 553. indemnitatis, 553. quanti minoris, 627. 553. principales, quod praeiudicium non fiat, 1028. succedanei, 553. redhibitoria, 627. 272. Fides, 175. 254. rei iudicatae, 187. Fiducia, 381. rei iudicatae bei dinglichen Klagen, 189. Fiduciarii, 381. rei uenditae et traditae, 285. Filiifamilias, 57. SC. Macedoniani, 568. Erwerb durch, 460. SC. Velleiani, 558. Finden, 239. — spolii, 297. Fiscalität, 76. temporis, 249. Fiscus, 65. 66. 522. — ueritatis, 703. Foenus, 485. uitiosae possessionis, 295. 297. nauticum, 567. Exceptiones, 180. Forc lerungen, 428. gegen die rei uindicatio, 285. 286. Abtretung, 541. perpetuae, 182. Erwerb, 430. personae cohaerentes (in personam) 544. — durch freie Repräsentanten, 456. rei cohaerentes (in rem), 182. 544. — — durch nothwendige Repräsent., 459. temporales, 182. — Verwirkung, 533. Excusationes tutorum et curatorum, 806. Forderungshandel, 546. 632. Exercitores nauis, 468 Forderungskauf, 632. Exheredatio, 957. 958. 962. 965. Form der Rechtsgeschäfte, bona mente facta, 972. 108. der Testamente, 907. Exhibitionspflicht, 709. — der Verträge, 432. Existenz, der Gesetze, 5. — des Eigenthums, 211. Existimatio, 37. Formlosigkeit der Verträge 540. 433. 434. Expromissio, Fortsetzung der Verjährung, Expropriation, 217. 174. Forum domicilii, 55. Extensiver Inhalt des Pfandrechts, 392. 393. — originis, 55. Fraudatores, 694. F. Facere, 478. Frauenspersonen 44. — Intercession, 558. Fahrlässigkeit, siehe Culpa. Fahrweg, 320. Freiheitsberaubung, 705. Falcidische Quart, 1065. Fristen, 145. 150. Berechnung, 1067. Fruchterwerb der Besitzer, 244. 272. 283. — des bonae fidei possessor, 272. Schutz des Rechts auf dieselbe, 1069. — Wegfall, 1070. Fructus, 87. ciuiles, 273. 335. 437. Falsa demonstratio, 938. — Falsi tutores, 858. consumti 283. — Familia, 57. 283. exstantes, Theilnahme an der Vormundschaft, 334. Familie, naturales, — 804. pendentes 337. Familienfideicommisse, 1045. percepti, 283. 334. Familienrath, 864. separati, 272. 273. 334. 337. — 341. Familienrecht, 30. 715. sine usu Früchte, 87. 273. Faustpfand, 381. 283. 334. 335. 337. 343. 372. bei der Ehe, Fehlergränze der Münzen, 739. 745. 749. 91. Feindesgut, 239. Fuhrleute, 650. Feingehalt, 30. Fundus dotalis, 740. Fungibilität, 81. Felddienstbarkeiten, 314.319. 322. 325. 327. Feldmesser, 288. 696. Furcht, 105. 690. Fensterrecht, 328. Furiosi, 49.862. Ferruminatio, Furor, 49. 83. 268. 1101

I. Wort- und Sach-Register-1102 Furtum, 472. 686. Gestio, 51. tutorum, 787. manifestum, 687. Gesundheit, geistige, 49. 862. nec manifestum, 687. körperliche, 50. 863. — — 686. possessionis, Gewagte Geschäfte, 455. 608. rei, 686. Gewalt, 105. usus, 686. gesetzgebende, 4. Fussweg, 319. — väterliche, 759. Gewaltverhältniss, 766. G. 626. Gewähr der Mängel einer Sache, Gant, siehe Concursus creditorum. Gewerbsführer, 469. Gastwirthe, 605. Gewerbsherrn, 469. Gattung, 81. 1055. Gewohnheit, 2. 327. Gebäudedienstbarkeiten, Gewohnheitsrecht, 2. 6. Beweis, 10. Gebrauchsrecht, 340. Gebrauchswerth, 89. Erkenntniss, 2. Gebrechen, 863. 910. Kraft gegenüber der Gesetze, 8. Geburt, 31. Gläubiger, 429 Ge-Entstehungsgrund der väterlichen absolut privilegirte, 512. correale, 477. walt, 759. Gegeneinreden, 185. hypothekarische, 512. Gegenseitige Obligationen, 431. privilegirte, 512. — Geisteskrankheit, 49. solidarische, 477. Grade der Culpa, 487. Geistesschwäche, 50. Geld, 89. 92. Rechtsfähigkeit, 37. der Verwandtschaft, Geldschulden, 484. 57. Gradualfolge, 894. Geldwechsel, 673. Gelübde, 455. Gränzen, 252. 288. Gränzscheidungsklage, 288. Gemeine Meinung, 2. Gränzverrückung, 288. Gemeinheiten, vgl. Uniuersitas. 969. Grösse des Pflichttheils, Gemeinschaft, 664. Grossjährigkeit, 47. Gemeinschaftliche Testamente, 954. Generationenrechnung des canonischen Rech-Grunddienstbarkeiten, 314. Grundzins, 426. tes, 59 fahrendes, 81. des römischen Rechtes, 58. Gut, liegendes, 81. Genus, 81. Güter aufgehobener juristischer Personen, 74. legatum, 1055. Gütergemeinschaft, 664. Gerade Linie, 57. Gerichtsgebrauch, 12. Güterrecht der Ehegatten, 733. 3. Gerichtsobservanz, Gerichtsstand, 55. H. Germani, 58. Gesammtschuld, siehe Correalobligationen. Habitatio, 344. Haeretici, 42. Geschäfte, 96. gewagte, 455. 608. Halbbürtige, Verwandtschaft, 58. Halbgeschwister, Erbrecht der, 897. Geschäftsbesorgung, 588. Haltung gefährlicher Thiere, 684. Geschäftsführung, 469. Geschlecht, 44. Handgeld, 444. Handlohn, vgl. Laudemium, 423. Gesellschaft, 653. siehe auch Societas. Gesellschaftsvertrag, 653. Handlungen als Entstehungs- und Endigungsgründe von Rechten, 95. Gesetz, 2. 3. Beziein persönlicher Anwendbarkeit concludente, 110. der Veräusserung, 241. 18. hung, durch Stellvertreter, 51. örtlicher Beziehung, 20. uristische, 96. zeitlicher Beziehung, 23. Handlungsfähigkeit, 43. 51. Existenz, 5. Interpretation, 26 dler Minderjährigen, 44. lauptbestimmung bei Rechtsgeschäften, 97. Promulgation, 4. — Publication, Hauptsache, 268. 4. — Sinn, 26. Hauptschuld, 553. Gesetzesauslegung, 26. Hauptschuldner, 553. Gesetzgebende Gewalt, Hausirer, 469. 4. Heiratsgut, 734. Gesetzgebung, 2. Gesetzliche Zinsen, 485. Heredes, 867. Gesetzliches Pfandrecht, 390. coniuncti, 921. — Gesindeverhältniss, 784. ex asse, 921. 921. ex certa parte, Gespensterfurcht, 640.

I. Wort- und Sach-Register. 1103 Immission, 208. Heredes fideicommissarii, 1080. fiduciarii, 1080. in die Erbgüter, provisorische, 1030. 1031. — necessarii, 868. 993. 1032. Immixtion, 1021. pro parte, 921. Impedimenta matrimonii, 721. sine parte, 921. — Impensae, 286. 957. 993. sui et necessarii, 1020. necessariae, 286. uoluntarii, 868. 993. utiles, 287. Heredis institutio, 921. — uoluptuariae, 286. Hereditas, 867. Impetratio dominii, 397. ab intestato, 882. Impotenz, 718. Accrescenz hierbei, 898 Impuberes, 45. acquisita, 868. — 45. Abtretung, 993. infantia maiores, In diem addictio, 612. contra testamentum 956. In integrum restitutio, 194. 196. 197. 200. 202. delata, 868. 204. 205. Erwerb, 992. Beschränkung, 195. 196. 198. 1080. fideicommissaria, der Bürgen, 199. iacens, 869. gegen den Erwerb des Erbrechtes, 1020. legitima, 882. Verjährung, 197. pacticia, 868. 905. wegen Abwesenheit, 202. testamentaria, 867. — wegen Betrugs, 200. uendita, 1017. wegen capitis deminutio, Hereditatis petitio, 1022. 204. wegen Irrthums, 200. ab intestato, 1022, wegen minor aetas, 197. ex caussa inofficiosi, 983. - wegen Zwanges, fideicommissaria, 1081. 200. In rem uersio, 466. Gegenforderungen, 1026. — Inaedificatio, 266. Gegenstand, 1024 Incapacität, 1086. Kläger und Beklagte, 1023. — Incendium, 582. 689. Klagegrund, 1022. — Incestuosi, 893. possessoria, 873 Incolae, 53. Verhältniss zu dritten Personen 1027. Herkommen, 6. Indebitum solutum, 571. Indigni, 880. 1086. Hermaphroditi, 44. Indignität, 880. 1086. Hermeneutik, juristische, 26. Indult, 510. Herrenlosigkeit der Sachen, 264. Heutiges römisches Recht, XXXII. 37. 41. Infamia (juris), facti. 41. Hinterlegung, gerichtliche, 517. Infantes, 45. Hinterlegungsvertrag, 580. Höhe der Zinsen, 485. Infantia, 45. 7. maiores, 45. Hoffmannische Methode der Discontoberech-Inficiatio, 573. nung, 486. Information, 589. Hoffnungskauf, 608. Inhalt der Rechte, 29. 31. Honor, 54. der Rechtsgeschäfte, 429.430. Honorirte, 1042 — des Eigenthums, 212. Holzschlag, Recht des, 325. Huren, 39. 575. Iniuria, 472. 700. 702. — leuis, 702. Hypotheca, 381. Iniurien, mittelbare, 703. 400. 404. Hypotheken, Publicität, — Real-, 702. Specialität, 400. symbolische, 702. 405. Hypothekenbücher, unmittelbare, 703. Verbal-, 702. I. J. Innominatcontracte, 433. 668. Inofficiositätssystem, 983. Iactus, 649. gemischtes, 983. mercium leuandae nauis gratia, 649. — Inquilini, 635. missilium, 245. Insinuation, gerichtl., der Schenkungen, 131. Jagdrecht, 239. Insolvenz, 507. Jahre, 141. Institores, 469. bewegliche, 153. Institutio heredis, 921. Id quod facere potest (sc. debitor), 507. mystica, 923. Idoneität, 555. — separatae oeconomiae, 780. Ignominia, 37. Instrumenta aestimata, 648, Ignorantia, 107. 108. legata, 1052. iuris, facti, — 743. quasi-publica, 404. Illation der Dos, Immemorialverjährung, 156. Insula in flumine nata, 269.

- 1104 I. Wort- und Sach-Register. Interpretation, grammatische, 27. Intensiver Inhalt des Pfandrechtes, 392. legale, 27. Intercessio accessoria, 558 logische, 27. cumulatiua, 557. — usuelle, 27. non subsidiaria, 558. — Interrogatio in iure, 192. principalis, 558. Interruptio ciuilis, 262. priuatiua, 557. — naturalis, 262. subsidiaria, 558. Interusurium, 486. Intercession der Frauen, 558. 562. Intestabiles, 891. Intercessionen, 557. 558. Intestati, 867. Interdicta, 164. 880. 882. 890. Intestaterbfolge, de fluminibus publicis, 707.708. - Intestaterbrecht, 867. 890. de locis et itineribus publicis, 706. 708. — Inuecta illata, 391. exhibitoria, 705. 712 Inuentarium, 809. recuperandae possessionis, 277. 297. 416. Irrthum, 107, retinendae possessionis, 277. 295. 416. als Motiv einer Handlung, 107. 108. zum Schutz der res diuini iuris, 707. 709 als Restitutionsgrund, 200. Interdictenbesitz, 218. bei Kaufeingehung, 605. Interdictum de aqua, 368. bei letztwilligen Dispositionen, 937. de aqua aestiua, 368 — bei Verträgen, 107. 108. de arboribus caedendis, 301. factischer, 108. de clandestina possessione, 300. Rechts-, 108. — de cloacis, 709. Is qui liti se obtulit, 281. de publicis, 709. Iter, 319. de fonte, 369. ad sepulcrum, 217. de glande legenda, 301. Juden, 42 366. — de itinere actuque priuato Iudex, qui litem suam fecit, 697. de itinere actuque reficiendo, 366 Iudicare, 187. de liberis ducendis, 776. — Judicat, 187. de exhibendis, 776. Iudices, 548. 697. 705. — de libero homine exhibendo — compromissi 548. de loco publico fruendo, 706. — 276 Iudicia diuisoria, — de migrando, 636. publica famosa, 38. — de mortuo inferendo, 707. Iudicium acceptum, 186. de precario, 300. finium regundorum, 276. de ripa munienda, 707. lura in re, 310. 1047. de riuis, 369 praediorum, 327. — 708. de sepulcro aedificando, Iuramentum, 193. 446. de superficiebus, 427. assertorium, 193. de tabulis exhibendis, 712. 946. — promissorium, 446. de ui, 297. 365. Zenonianum, 502. de uia aperiunda et reficienda, 707 Juratorische Caution, 207 de uxore exhibenda ac ducenda, 732 Iuris quasi-possessio, 236. demolitorium, 373. Juristenrecht, 3. 12. fraudatorium, 693. Juristische Personen, 61. ne quid in loco sacro fiat, 709 Aufhebung, 72. ne uis fiat ei, qui in possessionem missus 72 Entstehung, est, 209 920. Erbunfähigkeit quem fundum, 208. — 75. Güter nach der Aufhebung, quod legatorum, 1064. Handlungsfähigkeit, 69. 70. — — quod ui aut clam, 374. 375. 70. Organisation, Verhältniss zur operis noui nunciatio, 375. — Rechtsfähigkeit, 67. — quorum bonorum, 1029. Umgestaltung, 72. Saluianum, 414. Juristische Persönlichkeit der hereditas iacens, uti possidetis, 277. 295. 365. 869 utrubi, 277. 295. 365. abstinendi, 1020 Ius Interesse als Erforderniss der Obligatio, 429 accrescendi, 898. 923. 1079. 498. — aequum, 15. loci, 504. altius non tollendi, 331. 498.500. Schätzung, 326. arenae fodiendae Interimstutel, 800. calcis coquendae. 326. 495. Interpellatio, cogens, 17. Interpretatio, 27. 33. commorientium, duplex, 28. commune, 14. 17 Interpretation, authentische, 27. 326. 27. cretae eximendae der Gesetze deliberandi, 998. der Rechtsgeschäfte, 115. dispositiuum, 17. doctrinelle, 27.

I. Wort- und Sach-Register. 1105 Ius dominii impetrandi, 397. Klagen, dingliche, 160. generale, 13. erhaltende, 162. ire, 310. 1047. gemischte, 160. Iustinianeum, XXVII. persönliche, 160. lapidis eximendi, 326. Straf-, 163. nauigandi, 321. einseitige, 163. non scriptum, 13. zweiseitige, 163. offerendi, 407. wegen der vormundschaftlichen Verwaloriginis, 52. tung, 849. pecoris ad aquam appulsus, 324. wegen Störung der Rechtshülfe, 699. poenitendi, 445. 669. Klagerecht, 159 possessionis (possidendi), 227. Klagevererbung, 166. priuatum, 17. Klagverjährung, 170. protimiseos, 615. Wirkung, 178. publicum, 17. Klagverjährungszeit, 176. reformandi des Staates über juristische Kopftheilung, 894. Personen 76. Koppelweide, 326. 13. scriptum, Korn der Münze, 90. siluae caeduae, 326. Körperlichkeit der Sachen, 78. singulare, 14. Krankheiten, 863. speciale, 13. Kündigung, 639. spolii, 299. Kuss unter Verlobten, 726. strictum, 15. Iusiurandum, 193. 446. L. in litem, 501. affectionis, 501. Laesio enormis (ultra dimidium), 631. necessarium, 193. Läsion, 195. uoluntarium, 193. Landrecht, allgemeines preussisches, XXV. lusta caussa cessionis, 545. Lapilli iactus, 374. bei der Ersitzung, 255 Latini, 36. omittendi (hereditatem) 945. Laudatio auctoris, 281. — restitutionis, 195. Laudemium, 423. traditionis, 242. Laxamentum temporis, 826. iniusta possessio, 223. 227. Lebensdauer, 35. Iustiniani, Corpus iuris ciuilis, XXVII. Lebensfähigkeit, 32. siehe Vitalität Iustus titulus, 255. Legalservituten, 213. Legata, siehe Vermächtnisse. ad pias caussas, 1045. K. alternatiua, 1057. Kalender, 141. debitorum, 1050. Kalendertage, 143. dotis constituendae, 1050. Käufer, 606. generis, 1056. Kauf, 433. 605. 616. 619. 620. in annos singulos, 1054. auf Besicht, 618. nominum, 1049. auf Probe, 618. optionis (electionis), 1056. in Bausch und Bogen, 609. 618. per damnationem, 033. nach Probe, 618. per praeceptionem, 1034. — von Forderungen, 632. per uindicationem, 1033. Kaufcontracte, 612. — sinendi modo, 1034. Rescission, 631. Legatarii, 1042. Kaufpreis, 609. fideicommissarii, 1046. Kenntniss des Rechtes, 108. partiarii, 1042. Kippen der Münzen, 91. sub condicione, 1058. Kinder (infantes), 45. sub die, 1058. liberi), 759. sub modo, 1058. — aus putativer Ehe, 761. Leges communes, 4. 14. eheliche, 760. generales, 4. 13. im Mutterleibe, 33. speciales, 13. legitimirte, 761. irung der Münze, 90. Leg uneheliche, 782. Legitima portio, 969. Kläger, 160. Legitimae usurae, 485. Klagbarkeit der Obligation, 433. 449. Legitimatio 761. Klage gegen die Publikanen, 690. germanica, 761. Klagegrund, 167. 761. per curiae oblationem, Klagen, 160. per rescriptum principis, 762. aedilicische. 626. per subsequens matrimonium, 726. auf Exhibition, 709. per testamentum, 762. v. KELLER, Pandekten. 70

XL. I. Wort- und Sach-Register. 1106 Legitimatio plena, 761. Locatio irregularis, 647. operarum, 633. 640. 643. Lehnwaare, 423. operis, 640. Lehrer, 651. Leibding, 712. partiaria, 635. rerum, 633, Leibes-Nahrung und Nothdurft, 1055. Locatores operarum, 643 Leibnitz'sche Methode der Discontoberechnung, 486. Locus regit actum, 22. Leihcontract, 585. Longa consuetudo, 9. Leistung, 478. Longi temporis possessio, 170. 248. — der Aestimation, 500. Lucida interualla, 50. — Lucra nuptialia, des Interesse, 498. 739.745. eines Dritten, 456. Lucrum cessans, 498. 480. Leistungen, alternative Luftzug, 214. bestimmte, 479. Luitionsrecht, 395. 397. — terminweise, 1054. — theilbare, 481. unbestimmte, 479. M. untheilbare, 481. Magister nauis, 468. Letzter Wille, 905. Mahnung, 495. Leuis notae macula, 41. Majorennität, 47. Lex Anastasiana, 546. Majorisirung, 47. Aquilia, 675. Mäkler, 631. 652. Attilia, 796. Mängel der Form, 114. 449. Cincia, 129. der Willensbestimmung, 105. commissoria, 613. bei Verpfändungen, 389. einer Sache, Gewähr, 626. — Male fides, 254. Falcidia, 1065. 1066. 1067. 1069. 1070. bei der Ersitzung, 254. Furia, 1066. 272. fl. 580. 740. beim Fruchterwerb, Iulia de adulteriis, 740. bei der Specification, de fundo dotali, 272. 756. 925. 1035. superueniens, 259. et Papia Poppaea, Maleficium, 471. Miscella, 756. Malen, 268. 269. vicesimaria, 947. Mandanten, 588. Iunia Velleia, 960. Mandatare, 588. Licinia, 698. Mandatum, 433. 588. 590. 591. 593. Plaetoria, 47. incertum, 589. Rhodia de iactu, 649. — qualificatum, 592. Scribonia, 354. Mannbarkeit, 45. Voconia, 1045. 1066. Massecuratoren, 864. 770. Libera peculii administratio Massegläubiger, 511. Liberalitas, 124. 1049. Materielle Erfordernisse der Schuldverträge, Liberatio legata, 439. 524. Liberatorische Verträge, Matrimonium, 713. ff. 761. Liberi ex matrimonio putatiuo, putatiuum, 761. illegitimi, 782. Membrum ruptum, 703. legitimi, 759. — Menschen, ihre Unterschiede, 36. naturales, 761. 782. Mensores, 696. Libertas, 36. Menstrua legata, 1055. 356. Libertatis usucapio Mente capti, 50. Licht, 214. 330. Merces in pecunia numerata, Lichtrecht, 330. 634. Meretrices, 39. 575. Licitation, 443. Merx, 634. Linea ascendens, 57. Metallwerth des Geldes, 91. descendens, 57. Metus, 105. 200. 690. 937, recta, 57. caussam dans, 106. transuersa (obliqua), 57. — iustus, 106. Linealfolge, 896. praesens, 105. Liquidität, 522. Miethe, 433. 633. 634. 635. 640. Lis contestata, 186. XXXIII. Miether, 633. Literatur, civilistische, Miethpreis, 634. des heutigen Römischen Rechtes, Miethverträge, 633. Litigiosität, 241. 245. Schliessung, 633. Litiscontestation, 186. Milites, vgl. Soldaten. Litterae induciales, 510. Minderjährigkeit, 47. 859. Litteralcontracte, 431. 432. als Restitutionsgrund, 197. 633. Locatio, Minor aetas, 47. conductio, Endigung, 638.

I. Wort- und Sach-Register. 1107 Missio in possessionem, 208. 1031. Nationalität und Territorialität, 18, damni infecti nomine, 209. 307. Nativität der Klagen, 171. ex Carboniano edicto, 1030. Naturalcomputation, 146. ex L. fi. C. de ed. D. Hadriani tollendo, Naturales obligationes, 447. 1032. Naturalia negotii, 96. ex primo decreto, 307. 308. Naturalis obligatio des Pupillen 451. - ex secundo decreto, 308. Natürliche Personen, 31. — furiosi nomine, 1031. Nautae, 650. hereditatis tuendae caussa, 208. Nebenbestimmungen bei der Erbeinsetzung, — legatorum seruandorum caussa, 208. 934. rei seruandae caussa, 208. bei Rechtsgeschäften, 97. uentris nomine, 1031. bei Vermächtnissen, 058. Missgeburt, 32. Nebensache, 268. Mitbesitz. 221. Negatoria in rem actio, 289. Miteigenthum, 212. Negotia claudicantia, 453. Miterben, 1005. Negotiorum gestio, 596. 599. 601. Miterbrecht der Concubinen, 892. gestores, 596. Mitgläubiger, Mitschuldner, siehe Correal-Nennwerth des Geldes, 91. obligationen. Neugestaltung der Sache, 270. Mitvormünder, 839. Nexum, 433. Mobilia personam sequuntur, 21. Nichtgebrauch der Servituten, 355. Modificationen der Realisirung von Forderun-Nichtigkeit der Testamente, 936. gen, 507. Nichtschuld, Beweis der Zahlung, 573. Modus, 103. Nichtzupräterirende, 957. bei Erbeinsetzungen, 934. Niessbrauch, 333. — bei Traditionen, 247. Nomina legata, 1049. — bei Vermächtnissen, 1058. pignori data, 384. Monate, 144. Nominatores, 856. bewegliche, 144. Non usus, 355. Monstra, 32. Notherben, 962. 981. Mora, 495. Notherbfolge, 962. 981. accipiendi, 496. der Descendenten und Ascendenten, 968. ex persona, 495. der Geschwister, 968. — ex re, 495. Notherbrecht, 962, 981. soluendi, 495. Nothweg, 217. Moralische, mystische Personen, siehe juristi-Nothwehr, 209. sche Personen. Nouandi animus, 536. Moratorien, 510. Nouatio, 533. Mortis caussa capiones, 137. bei Correalobligationen, 537. donationes, 134. necessaria, 534. 538. Gleichstellung mit den Vermächtnissen, sub conditione, 534. 535 137. uoluntaria, 345. Mos, 7. Nouella CXV., 981. Motive, 107. 937. CXVIII., 890. Mündel, Verbindlichkeiten, 857. Noxae deditio, 472. Mündelgüter, 814. Nullität, 115. Veräusserung, 820. absolute, 115. Münze, 90. bedingte, 116. Münzfuss, 90. der Testamente, 936. Münzsorten, 92. relative, 116. Munera, 54, 55. Nullitätsquerel, 983. 984. Municipalbeamte, Verantwortlichkeit, 602. Nullitätssystem, 983. Mutatio aluei, 269. Numeratio dotis, 743. Muttergut, 769. Nunciatio operis noui, 371. Mutuum, 564. Nuncii, 120. Mutuus dissensus, 524. Nuntianten, 372. Mystische Erbeinsetzung. 923. Nuntiaten, 372. Nutzeigenthum, 212. N. Nutzniessung, 333. Nachbarrecht, Schutz, 301. O. Nachbarverhältniss, 213. Nachbürgen, 553. Obereigenthum, 212. Nachlassvertrag, 524. Obervormünder 864. Nachtheile der zweiten Ehe, 756. Haftung, 864. Nachtwandeln, 50. Obervormundschaft, 75.864. Nascituri, 33. 890. Oblation des Pfandrechtes, 407. 70*

— — — — I. Wort- und Sach-Register. 1108 Obligationen, einseitige, 429. 473. 564. 580. Onus probandi bei der exceptio non adimpleti contractus, 474. gegenseitige, 429. 473. 605. klagbare, 447. Opera in solo facta, 371. 374. 375. klaglose, 447. manu facta, 371. 374. solidarische, 477 Operae, 346. 428. Obligationenrecht, 29. locari solitae, 641. Obligationes, 428. 513. 517. seruorum et animalium, 346. accessoriae, 429. Operis noui nunciatio, 37 1 Opinio necessitatis, 8. Aenderung, 533. alternatiuae, 478. Opportunus locus, 505. Amortisation, 533. Optio legata, 1056. auf ein genus, 480. Oralfideicommisse, 1040. Aufhebung, 529. 532. 533. Oratio D. Seueri de praediis rust. et suburb. aus Delicten, 675. non alien., 820. aus Rechtsgeschäften. 564. Ordo creditorum, 512. aus Zuständen, 709. mortalitatis, 33. Bestärkung, 444. 445. 446. 533. Originärer Erwerb, 238. Bestimmtheit, 441. 478. Origo, 52. 55. bonae fidei, 433. Ornamenta, Restitution, 529. certae, 478. Ort der Erfüllung, 504. ciuiles, 432. Os fractum, 703. correales, 477. Osculum interueniens, 726. diuiduae, 481. Entstehung überhaupt, 430. P. durch unerlaubte Handlungen, 471. Pacht, 635. durch Verträge, 431. Pächter öffentlicher Einkünfte, 690. über Rechts- oder Gebrauchs-Pachtzins, Remission, 637. abtretung, 605. Pacta, 434. durch Zustände, 473. 709. adiecta, 434. Erfüllung, 504. 506. 513. de compromittendo, 548. — Erfordernisse, 431. 439. de non praestanda euictione, 624. ex contractu, 430. de retroemendo, 614. — ex delicto, 675. de retrouendendo, 614. — ex uariis caussarum figuris, 430. disciplicentiae, 614. — Gegenstand, 439. 478. dotalia, 748. honorariae (praetoriae), 433. hypothecae, 586. incertae, 478. legitima, 434. indiuiduae, 481. liberatoria, 524. Inhalt, 478. nuda, 434. in solidum, 477. praeparatoria, 442. materielle caussa, 439. practoria, 433. — naturales, 429, 447. uestita, 434. nullae, 448. Pactum antichreticum, 587. quasi ex contractu, 430. de contrahendo, 436. de mutuo dando, quasi ex delicto, 685. 438. principales, 429. de non distrahendo (sc. pignore), 396. relative, Gültigkeit, 447. de non petendo, 524.526. extensiv, 453. in personam, 525. intensiv, 447. in rem, 525. - Schutz, 503. 507. 511. ne dolus praestetur, 440. - Stellvertreter, 456. ff. Toortuijosos, 614. — Subjecte, 473. reseruatae hypothecae, 615. Theilbarkeit, 481. reseruati dominii, 615. zweiseitige, 473. Pagani, 41. Obrigkeitliche Confirmation 790. Pandectae, Digesta, XXXI. Observanzen, 6. Papiergeld, 93. Occupation, 238. Paraphernen, 734. 750. als Eigenthumserwerb, 238. Parens manumissor, 984. wilder Thiere, 238. Parentes, 759. 766. Octauus subscriptor, 913. binubi, 756. Oeffentliches Amt, 602. 697. Pars ab intestato debita, 969 Recht, 2. Partes diuisae, 85. Oeffentliche Testamente, 914. pro indiuiso, 85. Oeffentlichkeit des Pfandrechtes, 404. Partitio legata, 1058. Onera matrimonii, 734. Partus ancillae, 273. 334. Onerirte, 1041. Paterfamilias, 759. Onus probandi bei der condictio indebiti, Paternität, eheliche, 782. 573.

I. Wort- und Sach-Register. 1109 Pfandrecht, Nebenbestimmungen, 388. Paternität, uneheliche, 782. Oblation, 407. Pathengeschenke, 773. Oeffentlichkeit, 404. potestas, 759. Patria privilegirtes, 402. 778. Aufhebung, — 759. 761. 763. Remission, 417. Entstehung, — Reservation, 405. 768. Einfluss auf das Vermögen, 775. Schutz, 409. Pauperies, 714. Separation, 405. Peculium, 768. testamentarisches, 387. aduenticium, 769. Termine, 388. castrense (in castris), 768.771. — Voraussetzungen, 381. 388. concessum, 769, — Zuschlag, 397. militare, 768. 771. Pfandvertrag, 586. in paganis, 769. paganum aduenticium 769. Pflanzen, 267. Pflicht der Erben zu Erfüllung der Dispositioprofecticium, 769. — profecticium, 769, nen des Erblassers, 934. Pflichttheil, 965. quasi-castrense, 768. 771. Pecunia numerata, 606. 635. Ausschliessung, 972. ausserordentlicher der armen Wittwe, 984. traiectitia, 567. Pecus aestimatum, 649. des parens manumissor, 984. — Pensio, 634. Berechnung, 969. Form, 971. Penus legata, 1054. Perception, 272. Grösse, 969. — Schutz, 973. Peregrini, 36. Perfecta emtio, 610. Pflichttheilsberechtigte, 968. Pia corpora, 64. Perfectae donationes, 130. Piae caussae, 62. Perfection der Verträge, 442. Pictura, 268. 269. des Kaufs, 610. Periculum, 494. Pignus, 381. 432. 586. als Contract, 586. dotis, 737. 739. 745. Permutatio, 672. als Pfandrecht, 378. 381. conuentionale, 385. dotis, 738. in caussa iudicati captum, Perplexe Bedingungen, 936. 392. iudiciale, 392. 129. Personae (lege Cincia) exceptae, legale (tacitum), 391. Personalservituten, 333. necessarium, 390. Personen, 31. nominis, 385. bevormundete, 45. 47. 49. 50. praetorium, 392. ihre Verschiedenheit, 20. 36. priuatum, 385. uristische, 61. riuilegiatum, 402. 404. natürliche, 31. — 31. publicum, 404. Persönlichkeit, 391. tacitum (legale), 31. uristische testamentarium, 387. 31. natürliche, - uoluntarium, 385. Stufen derselben, 36. Pertinenzqualität, 80. Plantatio, 267. 801. Platzgeld, 426. Petitio tutorum et curatorum Plena pubertas, 47. Pfändung, 392. Plumbatura, 83. Pfand, Verkauf, 395. Pfandcontract, 586. Pollicitationen, 455. 587. antichretischer, Poenae, 163. compromissae, Pfandgläubiger, als chirographarische Gläubiger [164. 445.], 513. nomine relicta, 1074. einfache, 400. priuatae, 164. privilegirte, 402. promissae, 445. Pfandprivilegium, 402. publicae, 164. secundarum nuptiarum, Pfandrecht, 378. 756. Poenalklagen, 162. Alter, 399. 400. Pollicitatio, 455. an res futurae, 383. 984. Portio legitima, 969. ausserordentliches, Posita et suspensa, 684. Confusion, 418. Possessio ad interdicta, 219. Endigung, 417. Entstehung, 375. 385. 390. 392. ad usucapionem, 218. für eine obligatio naturalis, 449. bonae fidei, 227. gesetzliches an allen Gütern des Schuld ciuilis, 219. clandestina, 218. ners, 391. diutina, 250. an einzeln. Gütern d. Schuldners, 391. Inhalt, 383. 392. 395. 398. ex caussa lucratiua, 228.

I. Wort- und Sach-Register. 1110 Priorität des Todes, 33. Possessio ficta, 281. 1023. — Uebertragung, 407 iniusta, 218, Privation, 424. iuris quasi, 230. Privatrecht, 2. iusta, 218. Privatstrafen, 162. 164. longa, 250. Privattestamente, 909. naturalis, 219. Priuilegia, 14. 15. precaria, 221. absoluta, 513. pro alieno, 228. — caussae, 512. pro derelicto, 228. — personae, 512. pro donato, 228. priuata, 15. pro dote, 228. Privilegien, absolute, 513 pro emtore, 228. cedirter Forderungen, 544. pro herede, 228. 1022. Erwerb, 15. pro legato, 228. persönliche, 512.544. 545. pro possessore, 228. 1023. reale, 512.545. pro suo, 228. — Privilegirte Forderungen, 512. 249. XXX annorum, Pfandrechte, 402 uiolenta, 218. Testamente, 948. 281. 1023. Possessores ficti, 280 ueri, 280 Priuilegium exigendi (quod inter personales actiones uertitur), 512. Possessorische Interdicte, 227. 295. 297. 300. Pro herede gestio, 993. Possessorium, 296. Probe, 618. Postumi, 958. 960. Aquiliani. 960. Procente, 485. Processerschwerende Veräusserung, 698. Juliani, 960. — Procura, 51. 118. Saluiani, 960. — Procuratores, 51. 118. 470. 542. Velleiani, 960. — Potentiores, 545 121. 542. in rem suam, Potestativbedingungen, 98. Prodigalität, 50. Praeceptio, 1043 Prodigi, 50. 862. Prodigia, 32. Praedia rustica, 318. 432. Promissio operarum urbana, 318. Promission, 432. Prädialservituten, 314, Promissorischer Eid 446. Praedium dominans, 314.315. Promulgation, 4. seruiens, 314.315. Proposition, 442. Prägungskosten, 91. 780. Proprietare, 212. Praeiudicium de partu agnoscendo, über väterliche Gewalt, 776. Prospectus, 331. Praelegata, 1042 Protestation, 110. Praelegatarii, 1042, Protutores, 858 Prouocatio ex lege Si contendat, 555. 779. Praemium emancipationis, Proxenetae, 651. 652. Praeponens, 469. Proxeneticum, 652. Praescriptio, 180. Puberes, 45. acquisitiua, 154. minores, 47. exstinctiua, 154 XXV annis, 47, immemorialis, 156. Pubertas, 45. longi temporis, 177 plena, 45 248. XXX annorum, 46. Pubertati proximi, Praestare, 479. Publicani, 657. 690. 488. Prästation der Culpa, 493. Publicität der Hypotheken, 404. 405. des Dolus, 488. 493. Publication der Gesetze, 4 Präsumtion, 111. des Testamentes, 915. 947, der Vaterschaft, 759 Punctationen, 436. des Todes, 34. Pupillarsubstitution, 928. 932. Präterirte, 957. Purgatio morae, 497. Präterition, 957. 958. Putativehen, 761. Praxis, 3. Putativtitel, 256. Precarium, 674. Preis, 609. Q. Pretium, 609. Quanti ea res est, 498. certum, 609. Quarta Diui Pii, 765. 985, iustum, 609. Falcidia, 1065. uerum, 609. pars portionis ab intestato debitae, 969. Primipili, 403. Trebelliana, 1082. Principal, 469. Quasiaffinität, 60. Prior creditor, 400. 512. Quasibesitz eines Rechtes, 236. Priorität der Pfandrechte, 208. 399. 400.

1111 I. Wort- und Sach-Register. Recht, promulgirtes, 4. Quasibesitz-Erwerb, 236. publicirtes, 4. Schutz, 236. 364. — Verlust, 236. regelmässiges, 14. — römisches, XXV. Quasicontract, 430. ungeschriebenes, 13. - Quasipupillarsubstitution, 932. vermittelndes, 17. Quasiusufructuare, 338. Rechte an dem Vermögen Verstorbener äusser Quasi-ususfructus, 338. dem Erbrecht, 1088. 1090. 977. Querela inofficiosae donationis, an Handlungen, 428. dotis, 977. an Personen, 714. inofficiosi, 973. an Sachen, 210. non numeratae dotis, 744. dingliche, 30. 161. non numeratae pecuniae, 570. — Entstehung und Endigung, 95. riuilegiata, 571. — klagbare, 447. Verlust derselben, 570. klaglose, 447. nullitatis, 983. Sicherung, 206. bei testamentarischen Verfügungen, Rechtsbelehrung, 11. 937. Rechtsfähigkeit, 36. ex iure nouo, 983. Anfang, 31. Qui dolo desiit possidere, 281. 1023. — 44. Beschränkungen, liti se obtulit, 281. 1023. der natürlichen Personen, 31. Quibus ius ignorare permissum est, 108. der juristischen, 61. ff. Quinquennales (sc. litterae), 510. der Sachen, 94. Quittungen, 570. des filiusfamilias, 766. Ende, 33. R. Unterschiede, 36. Rechtsgeschäfte, 95. 429. 430. Rangordnung der Concursgläubiger, 512. Anfechtbarkeit, 105. ff. Rapina, 472. 96. Erfordernisse, Rath, 589. 115. 453. Ratihabitio, 51. Rescissibilität, 775. und Sohn, Realcaution, 207. zwischen Vater Rechtshülfe, Störung, 699. Realcontracte, 431. 432. 433. Rechtskenntniss des Richters, Realinjurie, 702. 5. Rechtskraft, 187. Reallasten, 237. Rechtsparömien, 11. Realprivilegien, 512. Realservituten, 314. Rechtspflege, 159. Reception des römischen Rechtes, XXV. Rechtsquellen, 1. Rechtsregeln, Anwendbarkeit in örtlicher Be-Receptum arbitrii, 433. cauponum, 650. ziehung, 20. — persönlicher Beziehung, 18. nautarum, 650. — zeitlicher Beziehung, 23. stabulariorum, 650. Rechtsstreit, 159. Rechnungsfehler, 603. Rechtssubjecte, 31. Rechnungslegung der Vormünder, 848. Rechtsverhältnisse, 29. Recht, 1. Rechtsvermuthungen, 34. 760. Allgemeines, 13. 429. 471. Rechtsverletzung anomales, 14. Dritte, 472. Beziehung auf besonderes, 13. Rechtswissenschaft, 2. Bildung, 1. canonisches, XXV. Rechtswohlthaten, 15. XXV. XXXII. der armen Wittwe Recipirtes römisches Recht, 902. der Gewohnheit, Recitatio testamenti, 946. 6 Redemtio operis, 641. der Persönlichkeit 31. der Vermächtnisse Regress der Bürgen, 955. 1033. Regula Catoniana, 1074. der Wissenschaft, 12. des Besitzes, 217. 478. Rei credendi, 478. des h. röm. Reichs XXV des Zuschlags, 397. debendi, 478. promittendi, 478. eheliches, 714. stipulandi, 478. elterliches, 759. Entstehung, 1. Rei uindicatio, 277. Erkenntniss, 1. Einreden, 285. Gegenstand, 282. Erscheinung, 1. — gebietendes, Klagegrund, 278. 17. gemeines, 13. Zweck, 282. Reisende, Schutz, 650. geschriebenes, 13. Religionsbekenntniss, 41. 3. gesetzliches, particulares, Ehehinderniss, 719. 13.

I. Wort- und Sach-Register. 1112 Res uniuersitatis, 94. Relocatio, 645. Rescissibilität der Rechtsgeschäfte, 115. Remedium der Münze, 91. 632. der Testamente, 936. ff. ex L. 2. C. de rescind. uend. Rescission der Kaufverträge, 610. ex L. ult. Cod. de edicto D. Hadriani tol¬ Reservation, 110. lendo, 1032. — der Pfandrechte, 405. ex Nouella CXV., 983, Resolutivbedingungen, 98. Remissio der Nunciation, 373. — Respectus parentelae, 57. furoris, 50. — Respublicae, 63. pignoris, 417. Restitutio ex clausula generali, 205. Remission des Pachtzinses, 637. 842. rei (cum omni caussa), 283. Remotion der Vormünder, Restitution der Bürgen, 197. 199. Remuneration für Dienste, 589. der dos, 741. Remuneratorische Schenkungen, 139. Rentenvermächtnisse, 1055. der Früchte, 283. der Universalfideicommisse, 1082. Renunciatio mandati, 591. Restitutionsgesuch, 195. societatis, 660. Restitutionsgründe, 197. ff. Reparaturkosten, 276. Restitutionsverjährung, 197. Repartition des Schadens durch Seewurf, 649. Retention des Pfandes, 394. Replicatio rei uenditae et traditae, 385. Retentionsrecht, 183. Repliken (exceptiones exceptionum), 185. Retractatio rationum, 603. Repräsentanten, 118. 119. 120. Retrotraction der erfüllten Bedingungen, 99. 456. bei Entstehung von Obligationen, Reugeld, 445. 459. 462. Revocationsklage (bei Schenkungen), 133. Repräsentation, 118. Richter, Verantwortlichkeit, 697. directe, 118. Richterliche Kenntniss des Rechts, 5. 11. freiwillige, 119. Römisches Recht der Gegenwart (Civilrecht), indirecte, 118. unfreiwillige, 119. XXXII. — doppeltes Leben, XXV. unmögliche, 121. unvollkommene, 118. heut. Systeme, XL. — Literatur, XXXIII. vollkommene, 118. nicht recipirtes, XXV. Repräsentationsrecht, 894. 118. ff. Reception, XXV. Repräsentationsverhältnisse, — 207. Repromissio (Verbalcaution), recipirtes, XXXII. 988. subsidiäre Gültigkeit, XXV. Repudiation des Erbrechtes, — 945. Verhältniss zu dem Landes- und Part. in fraudem legatariorum, — XXV. Rerum dominium, 210. Recht, zum canonischen, XXV. 187. iudicatarum auctoritas, permutatio, 672. einheimischen deutschen, zum XXV 78. Res, 78. Unsterblichkeit, XXX. corporales, communes, Rogatio testium, 909. 94. diuini iuris, 94. Rückbürgschaft, 553. Rückfall des Dotaleigenthums, 741. dotales, 737. 745. 94. Rückkauf, 614. fiscales, Rückverkauf, 614. fungibiles, 81. Rückwirkende Kraft der Gesetze, 23. furtiuae, 251. futurae als Gegenstand der Verpfändung, Ruhende Verjährung, 254. Ruina, 582. 283. Rusticitas, 108. humani iuris, 94. Ruta, caesa, 89. mmobiles, 79. 94. in pecunia populi, incorporales, 78. Sachen, 78. judicata, 187. äusser dem Verkehr, 94. mobiles, 79. bewegliche. nullius, 264. 79. einfache, 82. 94. omnium communes, publicae, 94. fiscalische 94. uae intelliguntur, 79. fungible, 81. conmensura quae pondere, numero, herrenlose, 264 die menschliche Herrsistunt, 81. Hingabe unter schaft, 78. 94. uae sunt, 79. quae usu consumuntur, 82. körperliche, 78. quarum commercium non est, 94. 79. unbewegliche, 78. unkörperliche, religiosae, 94. — 81. verbrauchbare, sacrae, 94. Sachenrecht, 29. 211. sanctae, 94.

I. Wort- und Sach-Register. Seitenlinie, 57. Sachmiethe, 633. 634. Seitenverwandtschaft, 57. Beendigung, 638. — Selbstbeschränkungen des Willens, 97. Eingehung, 634. Selbsthülfe, 209. Erneuerung, 638. — Selbstständige Persönlichkeit, 36. 636. Verbindlichkeiten, Selbstvertheidigung, 209. Saluianum interdictum, 414. SC. Claudianum, 939. Satisdatio, 207. 1024. 498. luventianum Schaden, negativer, 789. 939 positiver, 498. Libonianum, Macedonianum, 568. Schadensersatz, 487. 498. — Neronianum, Schadlosbürge, 553. 1034. 885. Orphitianum, Schätze, 239. 1080. Schätzungseid, 501. Pegasianum, 579. Schaltjahre, 142. Pisonianum 781. Schalttage, 153. Plancianum 947. Scheidemünze, 92. Silanianum, — 885. 127. Tertullianum Schenkung des ganzen Vermögens, — Trebellianum, 1080. Schenkungen, 123. — 134. Velleianum, 558. auf den Todesfall, Bedingungen, 129. Senectus, 50. 780. Beschränkungen, 128. Separata oeconomia, Separatio bonorum 1003. Bewerkstelligung, 127. 731. quoad thorum et mensam. Convalescenz, 133. des Vaters an die Kinder, 129. 131. Separation als Eigenthumserwerb, 272. 405. Formen, 129. der Pfandrechte, 705. Sepulchrum uiolatum, Insinuation, 129. Sequestratio, 582. remuneratorische, 139. necessaria, 583. Stoff, 125. uoluntaria, 583. unter Ehegatten, 128. 751. Widerruf, 133. Seruitus actus, 320. 125. Schenkungsgeschäfte, 331. — altius non tollendi, — altius tollendi, 331. Schenkungsversprechen, 126. 323. aquae immittendae, Schiedsrichter, 548. — aquaeductus, 323. Schiffer, 650. 324. aquaehaustus, Schiffsrheder, 468. — arenae fodiendae. Schiffswurf, 649. 326. calcis coquendae, 326. Schlagschatz der Münze, 91. — cloacae, 330. Schmerzensgelder, 681. — cretae eximendae, 326. Schreiben, 109. 435. 328. Schrot der Münze, 90. fenestrae immittendae, - 329. Schuldner, 429, fluminis recipiendi, — fumi immittendi, correale, 478. 330. solidarische, 477. itineris, 319. Schuldscheine, 569. — apidis eximendi, 325. Schuldverhältnisse, 431. latrinae, 330. luminum, 328. Schuldverträge, 431. — 330. formelle Erfordernisse ne luminibus officiatur, 431. 330. 331. materielle Erfordernisse, ne prospectui officiatur, 439. Schutz der Obligationen, 503. officiendi luminibus, 331. oneris ferendi, 327. der Rechte, 159. der Servituten, 361. pascendi, 325. der väterlichen Gewalt, ecoris ad aquam appulsus, 324. 776. des Besitzes, 277. 329. proiiciendi (protegendi), siluae caeduae, 326. des Eigenthums, 277. stillicidii auertendi, 329. les Erbrechtes, 1022. 331. stillicidii non auertendi, des Pfandrechtes, 409. des Quasibesitzes, tigni immittendi, 327. 364 Schwägerschaft, 59. uiae, 320. Schwangerschaft, 781 Servituten, 310. Schwängerung, uneheliche, 350. 354. 358. 359. 781. Aufhebung, Schwiegerverwandtschaft, Besitz, 349. 59. 60. 350. Scriptura, 109. 435. Entstehung, 354. Sclaven, Erwerb durch, 459. Ersitzung, — potestas über, 766. Possessorische Rechtsmittel, 364. - Scrutarius, 673. Schutz, 361. Secundae nuptiae, 756. Verjährung, 354. 310. 649. Seruitutes affirmatiuae, Seerecht der Insel Rhodus, 1113

1114 I. Wort- und Sach-Register. Staatsrecht, 2. Seruitutes continuae, 357. discontinuae, 357. Stabularii, 650. Städte, 63. in non faciendo, 310. in patiendo, 310. Stammtheilung, 894. Stationes fisci, 65. irregulares, 347. Status, 36. legales, 213. Statuta mixta, negatiuae, 310. 23. personalia, personarum, 313. 23. — praediorum, 314. realia, 23. Steinbruch, 325. rusticorum, 318. urbanorum, 318. Stellung der Person, kirchliche, 41. — öffentliche, 36. quae in solo consistunt, 319. — Stellvertreter, 51. 118. quae in superficie consistunt, 319. Seruus corruptus, 683. Stellvertretung, 51. 118. Sicherung der Rechte, 206. bei der Entstehung von Obligationen, Sicherungsverträge, 444. 456. 459. - Signatio testamenti, 913. beim Besitz, 228. Stiefverwandtschaft, 57. Simplariae uenditiones, 620. 621. Simplicitas, 89. Stiftungen, milde, 62. Stillicidium, 331. Simulation, 112. Stipulatio, 432. 434. Singulae res per legatum uel fideicommissum relictae, 1046. 1050. ff. duplae, 620. Singularsuccession, 866. 1033. 206. Stipulationes praetoriae, Singularvermächtnisse, 1033. Störung der Rechtshülfe, 699. Stoppelhütung, 325. Sinn der Gesetze, 27. Straten, 163. 502. Societas; 433. 653. compendii, 653. conventionale, 445. — gesetzliche, 163. Eingehung des Vertrags, 653 Endigung, 659. Strafklagen, einseitige, 163. zweiseitige, 163. Gegensatz zu Corporationen, 77. Strandrecht, 689. leonina, 653. Streitbefestigung, 186. lucri, 653. Studienkosten, 837. 1055. omnium bonorum, 653. Stufen der Persönlichkeit, 36. particularis, 653. Stundung, 510, quaestuaria, 653. Subhastatio, 443. quaestus, 653. Subjecte der Handlungen, 95. 118. generalis, 653. — — Subjecte der Rechtsverhältnisse, 31. specialis, 653. Sublocatio, 635. 690. uectigalium, 657. uniuersalis, 653. Subpignus, 385. — Verbindlichkeiten, Subscriptio testium, 913. 657. Socii, 653. Subscriptor octauus, 913. Substitutio breuiloqua, 927. Solarium, 426. Solatium tutorum. 819, exemplaris (Iustinianea), 932. fideicommissaria, 1038. 806. 881. 948. Soldaten, 108. 572. 768. 771. 972. 1090. pupillaris, 928. Soldatentestament, 948. 932. quasi-pupillaris, reciproca, 927. Solidarische Obligationen, 477. Solennitätszeugen, 909. 920. uulgaris, 926. Substitutionen, 926. Soluti retentio, 449. Solutio, 514. Successio, 95. 866. Solutionis caussa adiecti, ex nunc, 35. 514. Somnambulismus, 50. ex tunc, 35. 902. extraordinaria, Spadones, 717. Spatium deliberandi, 498. graduum, 883 graduum et ordinum, 900. Specialität der Hypotheken, in capita, 894. Species, 81 in delationem, 989. legata, 1055 in lineas, 895. Specification, 270. in omne ius defuncti, 866. Spiele, 455. in querelam, 975. Spolium, 297. in stirpes, 895. Sponsalia, 725. in uniuersum ius defuncti, de futuro, 725 de praesenti, 725. in usucapionem, 260. Sponsalitia largitas, 726. legitima, 882. Sponsio, 552. ordinum, 882. Spurii, 761. 782. pacticia, 906.

I. Wort- und Sach-Register. Successio per uniuersitatem, Testamenta priuata, 909. 866. testamentaria, 867. publica, 914. Succession der armen Wittwe, 901. reciproca (mutua), 954. — der Concubinenkinder, rupta, 941. 943. 872. — ruri condita, 951. Successionsfähigkeit, 880. — tempore pestis condita, Successionsgründe, 867. 952. Testamentarische Erbfolge, Successionsordnung, 874. 867. Testamente, 905. Successionsunfähigkeit juristischer Personen, Anfechtbarkeit, 936. 945. 920 — anomalische, 948. Successive Delation, 989. Beweis der Einsetzung, 921. Vermächtnisse, 1043. canonische, 953. Successores, 95. Erfordernisse, 909. Suffragium, 651. Eröffnung, 915. 946. Sui juris, 36. Form, 907. Sui heredes des Erblassers, 957. gemeinschaftliche, 954. Summariissimum, 297. mündliche, 914. Supellex legata, 1053. — — öffentliche, 914. Superarbiter, 550. Superficies, 426. Privat-, 909. privilegirte, 948.953. Suspecti (tutoris) postulatio, 843. remotio, 845. Schreibunfähiger, 913. Suspensa, 684. schriftliche, 913. Suspensivbedingungen, 98. Ungültigkeit, 936. 941. Symbolische Injurien, 702. Wirkung der Anerkennung, 945. — Syndicat, 70. während eines Nothstandes, 956. Syndicatsklage, 698. wechselseitige, 954. — Widerruf, 905. System der Rechte, 30. XXXII. — Testamentifactio actiua, 916. 917. des heut. röm. Rechts, passiua, 916. 929. Testamentserrichtung, 917. T. Testamentszeugen, 909. 920. Testati, 868. Tage, 102. Testes, 909. 920. Taubheit, 910. Testirfähigkeit, 916. Tauschverträge, 672. Testirunfähigkeit, 916. Tauschwerth des Geldes, 89 Theilbarkeit überhaupt, Taxatio, 737. 82. l'empus continuum, 150. des Gegenstandes bei Obligationen, 481. Theile, 82. utile, 155. — Termine, 101. als Gegenstand des Besitzes, 923. — beim Pfandrecht, 388. intellectuelle, 85. — körperliche, 82. Terminus ad quem, 101. — reelle, 85. a quo, 101. Territorialität, 18. Theilungsklagen, 276. l'estamenta ad pias caussas, Thesauri, 239. 953. Thiere, 233. 239. allographa, 913. apud acta condita, 915. gefährliche, 714. — caecorum, 951. Titulus acquirendi, 228. coram parocho et testibus, 953. iustus, 254. — correspectiva, 954. 955. putatiuus, 256. — - destituta, 944. uerus, 254. holographa, 913. Tod, 33. in comitiis, 907 als Endigung des Mandates, 591. der Societät, 659 in procinctu, 907. — — iniusta, 937 der Obligationen, 529. — des Erblassers, 867. inofficiosa, 967 muthmasslicher, 34. irrita (destituta), 944. — natürlicher, 33. iudici oblata, 914. militum, 948. Todeserklärung, gerichtliche, 54. 954. Tractate, 442. mutua (reciproca), Traditio breui manu, 224. mystica, 914. longa manu, 244. nulla, 936. nuncupatiua, 914. symbolica, 244. in scriptur. redacta, 914. Tradition, 240. 244. 245. parentum inter liberos, 952. Traiectitia pecunia, 567. per aes et libram, 907. Tramrecht, 327. posterius imperfecta, 941. Transactio, 546. principi oblata, 915. Translation der Vermächtnisse, 1077. 1115

1116 I. Wort- und Sach-Register. Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte, 115. Transmissio ex capite in integrum restitutionis, 991. der Testamente, 936. 941. ex capite infantiae, 992. der Vermächtnisse, 1071. Iustinianea, 990. Unitas actus, 909. 910. 989. personae, 775. Theodosiana 989. Transmission der Delation, Universalerben, 866. Universalfideicommissare, 1080 Transmissionsfälle, 989. ff. Trauerjahr, 758. 1080. Universalfideicommisse, Traufrecht, 329. Errichtung, 1082. — Trauung, 728. 1082. Erwerbung, Triftrecht, 322 1080 Geschichte Trödelvertrag, 673 1082. 1085. Restitution Trunkenheit, 50. Universalsuccession, 866. Turba, 689. Uniuersitas, 64. Turbatio sanguinis, bonorum, 82. 758 Turpitudo, 41. facti (hominis), 82. Tutela, 786 70. inordinata, datiua, 787. iuris, 82. diuisa, 839. ordinata, 70. impuberum, 787. personarum, 70. indiuisa, 839. rerum, 82 393. als Gegenstand des Pfandrechtes legitima, 793 testamentaria, 787. cohaerentium, 82. minus plena. 790. distantium, 82. perfecta, 790. Universitäten, 70. Tutelae actio, 849. Unkenntniss, 107. 108. Tutores aneclogisti, Unmögliche Bedingungen, 99.936. 851. Atiliani, 796. Unmöglichkeit der Leistung, 439. datiui, 787. Unmündigkeit, 45. ex inquisitione dati, Unterbrechung d. Klagenverjährung, 790. 174.175. gerentes, 790. der Usucapion, 262. 931. honorarii, 790. 840. Untergang der Pupillarsubstitution, legitimi, 793. Unterhalt des Pupills, 836. 790. notitiae caussa dati, Untheilbarkeit der Obligationen, 481. suspecti. 843. der Servituten, 316. testamentarii, 987. Unübertragbarkeit der Ausübung der Servi-Tutorium, 813. tut, 316. des Rechtes der Servitut, 316. Unus casus Institutionum, 281. Unvordenkliche Zeit, 156. U. Unwissenheit, 107. 108. Ueberbau, 327. Urtheile, 187. Uebereinstimmung von Wille und Erklärung, Usuare, 340. 108. 112 Usucapio, 249. Uebergang der Klagen auf die Erben, activer. extraordinaria, 249. 166. libertatis, 355. der Klagen auf die Erben, passiver, 166. 249. ordinaria der Obligationen auf Andere, 461. 870.875. pro herede des Erbrechtes kraft väterlicher Gewalt, 218. Usucapionsbesitz 902. Usucapionsfähig keit der Sache, 250. Ueberragende Bäume, 215. 250. ff. Usucapionshindernisse, Uebertragung von Obligationen, 533. Usucapionszeit 260. Uebung, 6. Usufructuare, 333, Ultima uoluntas, 905. Usurae ex obligatione, 485. extensiver und in¬ Umfang des Pfandrechtes indebitae, 573. tensiver, 383. 392. 395. 398. legales, 485. Umgestaltung der Sachen, 270. morae, 496 Umwandlung von Rechtsgeschäften, pupillares, 852 115 Unbedingtheit der Geschäfte, 97 Usuraria prauitas, 485. Unbestimmtheit der Obligationen. 478. Usurpatio, 261. Undankbarkeit, 134. ciuilis, 262 Uneheliche Verwandtschaft, 782 naturalis, 262. als Successionsgrund, 892. Usus, 340. Unfähigkeit zur Tutel, 806. aedium, 342. Ungeborene, 33. 890. fori, 12. Ungewissheit des Todes, 54. publicus, 706. Ungültigkeit der Codicille, 1073 siluae, 343.

I. Wort- und Sach-Register. 1117 Verfügungen, erzwungene, als Restitutions-Ususfructus, 333. 336. grund, 200. nominum, 338. bei Testamenten, 937. omnium bonorum, 359. — - bei Verträgen, 105. pecuniae, 338. Vergehen, 471. (quasi) uestimentorum 358. Uterini, 58. Vergleiche, 546. Utile tempus, 155. Verhinderung des Erscheinens im Termin, 699. Utilitas circa rem ipsam, des in possessionem missus, 208. 498. Veri possessores, 280. Uxores indotatae, 735. Verjährung, 170. - bei Servituten, 354. V. — der hypothekarischen Klage, 414. der in integrum restitutio, Vacantia bona, 1090 197. — der Klagen, 170. Variae caussarum fi 430. urae — Väterliche Gewalt 759. der Minderungsklage, 629. — 778. der Wandelungsklage, 629. Aufhebung Erfordernisse, 171. 759. Entstehung — erlöschende, 154. 766. die Rechtsfähigkeit Einfluss auf — Verhältniss, 766. Geschichte, 170. persönliches — — unmögliche der Einreden, 182. Schutz, 776. — unterbrochene, 174. Vermögensverhältniss, 768. 779. Wirkung, 178. Verwirkung, Verjährungszeit der Klagen, 176. Vaterschaft, eheliche, 782. Verkauf, 605. uneheliche, 782. der Erbschaft, 1017. Venditio, 605. des Pfandes, 395. hereditatis, 1017. 620. Verkäufer, 605 621. Venditiones duplariae, Verletzung über die Hälfte, 631. simplariae, 620. 621. Verletzungen der Rechte, 675. 686. 690. 700. Venditores, 605. der res extra commercium, 706. Venia aetatis, 47. Verlöbniss, 725. 727. Venter, 781. Vermachte Rechte, Erwerb 159. Veranlassung der Klagen, 1046. Vermächtnisse, 1033. Verarbeitung, 270. 241 Accrescenzrecht, X. Veräusserung überhaupt, ad pias caussas, 1045. der Dotalgrundstucke, 740. Ademption, 1077. der Erbschaft, 1017. — alternativ bestimmter Sachen, des Erbrechtes, 1017. 1057. Arten, 1033. — des Fideicommissgutes, 1085. — durch den Vormund, 240. Aufhebung, 1071. 1073. — der Dosbestellung, 1050. processerschwerende, 698. des Lebensunterhalts, 1055. Veräusserungsbefugniss, 240. Veräusserungsfähigkeit der Minderjährigen, licher Rechte, 1047. ding Dos, 1050. eine 861. Veräusserungsrecht des Verpfänders, 395. Gattungssache, 1056. Rente, 1054. Veräusserungsverbot des fundus dotalis, 740 Sorte, 1056. Veräusserungsverbote, 823. als Usucapionshinderniss, 250. 1055. Quantität oder Summe, durch Privatwillen, 241. Sachgesammtheit, 1050. — Species, 1055. gesetzliche, 241. Summe oder Quantität, 1055. richterliche, 241. 252. eines Inbegriffs von Sachen, Wirkung, 241. 242. 1050. 1033. Errichtung, 1033. Verba directa, Erwerb, 1060. 1062. 1033. imperatiua Zeitpunkt, 1060. sollennia, 1033. Formen, 1033. 207. Verbalcaution — Gegenstand, 1046. Verbalcontracte, 431. Geschichte, 1033. Verbalinjurie, 702. Möglichkeit, 1071. Verbindlichkeiten, 428. Nebenbestimmungen, Verbindung als Eigenthumserwerb, 265. 1058. Schutz, 1064 ohne Accession, 265. successive, 1043. Verbot der Ehe zwischen Juden und Christen, Translation, 1077. 719. Ungültigkeit, 1071. 1072. Verbürgung, 552. Verbürgungsformen, 552. Verkürzung, 1065. 1071. von Eigenthum, 1046. Verbrauchbarkeit, 81. Verbrechen, 471. Einkünften, 1054. 105. 937. Forderungen, 1049. Verfügungen, erzwungene,

1118 I. Wort- und Sach-Register. Vermächtnisse von fremden Sachen, 1047. Verwendungen, siehe Impensae, 286. fungiblen Sachen, 1055. des Erbschaftsbesitzers, 1024. generell bestimmten Sachen, 1050 Verwirkung der Forderungen, 533. 1056. des Eigenthums, 276. Sachen extra commercium, 1046. 1088. des Intestaterbrechtes, Servituten, 1047. Verzicht auf das Erbrecht, 944.988. 1020. wiederkehrenden Leistungen, 1054. auf das SC. Velleianum, 563. — Widerruf, 1077. Verzug, siehe Mora, 495. Vermiether, 633 Verzugszinsen, 496. Vermischung, 265. Vetustas, 156. 503. Vermögenseinheit, 775. Via, 320. Vermögensgetrenntheit, 780. Vicesima hereditatis, 947. Vermögensrecht, 29. Vicina praedia, 315. Vermögenswirkungen der Ehe, 733. Viehtränke, 324. Vernachlässigung, Verlust des Eigenthums, Viehtrieb, 320. 276 Vindicatio rei, siehe Rei vindicatio, 277 Vernunftlosigkeit, 49. 862. pignoris (actio Seruiana), 409. Ver fändung, 385. seruitutis (confessoria in rem actio) fremder Sachen, 386. Vis, 105. 297. 688. generelle, 391. Vitalität, 32. hypothekarische, 381 Vitia, des Besitzes, 218. specielle, 391. der Sachen, 626. von Rechten, 385 Volksüberzeugung, 2. von res futurae, 383. Vollbürtige Verwandtschaft, 57. Ver pflichtungen durch Andere, 456. 462 Vollgeschwister, 57 durch freie Repräsentanten, 468. Volljährigkeit, 47. durch nothwendige Repräsentanten 460. Vorausklagung der Hauptschuldner, 555. 463 Voraussetzung, 97. Verschiedenheit der Menschen, 36. Vorkaufsrecht, 615. Verschollenheit, 34. Vormünder, 786. Verschuldungen, 487. 491. Absetzung, 842. Verschwägerung, 59. Erbittung, 855. Verschwender, 50. 862. Excusation, 842. Versehen des Richters, 697. Rechnungslegung 848. 855. Versio in rem, siehe In rem versio, 466 Vormundschaft, 786. Versprechen fremder Handlungen, 456. Antritt, 809 von Leistungen an Dritte, 456 Arten derselben nach heut. Recht, 786. Versprechungseid, 446 Beaufsichtigung, 864. Versteigerung, 443. Beendigung, 842. Verstossung, 779. Befugnisse für Veräusserungen, 820. Verträge, 431. — Ergänzung, 864. Bestärkung, 444. Theilnahme der Familie, 864. Formlosigkeit, 432 Vormundschaftliche Verwaltung, 809. Gültigkeit, 447. Klagen aus derselben, 849. hinkende, 453 Vormundschaftliches Amt, 801. 806. 813. Inhalt, 478 Vormundschaftseid, 81 1. 813. Klagbarkeit, 447. Votum, 456. lösende, 524. Vulgarsubstitution. 932. über die Erbschaft eines Dritten, 867.905. Vulgo quaesiti, 761. 889. 782 906. Vertragsformen, 432. W. Vertragsschliessung durch Bevollmächtigte, 456 Waaren, 484. 606. - durch Nichtbevollmächtigte, 596. Wahl bei Obligationen, 442. 480. 609. Verum rei pretium, 609. bei Vermächtnissen, 1056. Verwaltung der Erbschaft, 864. Wahlvermächtnisse, 1056. vormundschaftliche, 809. ff. Wahnsinn, 49. 862. Verwandtschaft, 56. Wandelungsklage, 626. als Successionsgrund, 882. Wasserrechte, 322. eheliche, 57. Wasserlauf, 215, geistliche, 59. Wasserleitung, 323. gerade, 57. Wechselseitige Testamente, 954.955 halbbürtige, 58. Weg, 217. 319. mehrfache, 58. Wegfall des Inhalts bei Obligationen, uneheliche 57. 532. vollbürtige, 57. der Subjecte, 529. Verweisung ad separatum, 523. Wegservituten, 319. 439. 191.

1119 I. Wort- und Sach-Register. Zahlung, uneigentliche, 517. Weiderecht, 325. Wirkungen, 515. Werth, 89. 500. Zahlungsmandate, 594. Wetten, 455. Zeit, 141. 154. Widerruf des Mandates, 592 985. 999. der Erbantretung der Injurien, 704. — ermächtnisse, 1060. des Erwerbes der der Testamente, 905. — des Todes, 35. der Vermächtnisse, 1077. 156. unvordenkliche, Widersprüche, 112. Zeitabschnitte, 141. 194. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, Zeitberechnung, 145. 196. 197. 200. 202. 204. 205. Zeiteintheilung, 141. der Grossjährigen, 201. 202. 204. Zeitraum, 150. der Minderjährigen, 197. Zeittheile, 141. Erbgegen Erwerb und Ablehnung der 718. Zeugungsunfähigkeit, schaft, 1020. 485. Zinsbeschränkungen, gesetzliche Wiederverheirathung, Nachtheile, 756. Zinsen, 485. Wilde Thiere, 233. 239. 714. Zinsfuss, gesetzlicher, 485. Wille, 96. 105. 115. Zinsmaximum, gesetzliches, 485. 108. 112. 114. Willensäusserung, Zinswucher, 485. Willenserklärung, 95. Zolldefraudation, 276. — 921. 937. des Testators, Zollpächter, 657. 690. Willkür dritter Personen bei letztwilligen Dis-Zorn, 50. positionen, 938. Zubehörde, 87. Wirkung der Klagverjährung, 178. Zuchtrecht, väterliches, 767. der Restitution, 196. Zufall, 487. 794. Wirkungen des Besitzes, 218. 43. Zurechnungsfähigkeit, Wirthe, 650. Zuschlag des Pfandes, 397. Wissenschaft, 2. 12. 473. 709. Zustandsobligationen, Wochen, 142. Zwang, 105. Wohnort, 52., siehe auch Domicil. bei letztwilligen Dispositionen, 937. Wohnsitz, 52. — Grund der in integrum restitutio, 200. Würderungseid, 501. Zweck der Klage, 159. Zweckbestimmung, vergl. Modus, 103. 934. Z. 1058. Zweite Ehe, 758. Zahlung, 513. Beweis der geschehenen, 516.

II. QUELLEN-REGISTER. A. Corpus luris ciuilis. Tit. 1. Institutiones. §. fi. 531. XIV. Liber 1. XV. 4. — 296. 297. Tit. §. X. 117. pr. 2. Digesta. XIII. 788. 2. XIV. 800. 3. Liber 1. — XXII. 800. 2. 800. 5. Tit. Lex. 843. XXVI. 5. III. 14. — 14. — 14. - 15. Liber 2. — 16. 14. — 32. §. 1.— 7. III. 324. 2. V. 107. 11. IV. 3. 360. — VI. 12. 32. 252. 1. — 33. 26. X. 2. 908. X. 1. §. 2. — 15. 3. 908. — XVII. 2. §. 21. 29. 917. 6. XII. 903. pr. 917. 2. Liber 2. XIV. 27. pr. 537. 700. III. un. XVII. 3. 941. 699. X. 3. §. 1. 124. XX. 1. XI. 14. — 458. 73. 27. XIII. 9. pr. 711. — 28. 938. 96. XIV. 7. §. 5. — §. 15. 184. Liber, 3. 946. XV. 3. pr. 900. IX. 9. 547.946. 14. — XIX. 120. 4. — 422. XXIV. 3. Liber 3. 654. 1. XXV. II. 11. §. 1-3. 758. Liber 4. 847. III. 59. §. 7. IV. 1. pr. 73. I. 687. 16. V. 3. §. 4. 153. III. 5 fl. 681. — 6. §. 7. 597. V. fi. 651. — 31. pr. 170. 161. VI. pr. 409. 32. 2. 281. 331. 362. — 37. §. 1 829. 695. 6. 667. 40. 582. 26. 698. VI. 5. §. 1. 508. 28. XIII. 520. 10.

Liber 4. Tit. Lex. I. 7. §. 1. II. 9. §. 1. — 15. §. 1. — 20. III. 1. §. 6. — 9. §. 3. — 15. pr. — 31. IV. 7. §. 2. — 47. §. 1. V. 7. pr. VI. 1. §. 1. VIII. 35. Liber 5. I. 23. II. 8. §. 8. — §. 12. — §. 1. 17. 19. — 29. §. 2 — 33. §. 1. 34. — III. 5. pr. 22. — 25. §. 11. — 49. — 53. IV. 25 §. 2. §. 7. 36 §. 5. — 37. Liber 6. §. 2. 1. I. §. 5. — 27. § 3 45. — 49. §. 1. — 68. fl. 7. II. .- §. 2. §. ult. — §. 4. 9. — 11. §. 2. — §. 3. §. 9. — 12 3. 1. §. 2. — 13. 1 — 15. III §. 1. 1. XX. 19. 20. Liber 7. I. 3. pr. — 4. — — 25. §. 7. — 56. 70. §. 3. IV. 1. pr. VI. 5. pr. v. KELLER, Pandekten. 201. 69. 703. 691. 201 583 833 235. 860. 454. 842. 202. 452. 279. 969. 974. 976. 976. 946. 972. 161. 1028. 246. 140. 1028. 1029 281. 281. 287. 287. 777. 286. 281. 283. 279 284. 700. 293. 293. 294. 293. 293. 293. 292. 253. 380. 293. 423. 1011. 1011. 352. 86. 353. 35. 82. 952. 291. 293. 585. II. Quellen-Register. Lex. Tit. VIII. 10. §. 4. 11. — 14. §. 3. XI. 1. pr. 62. §. 1. — Liber 8. I. 4. pr. 5. — — 17. — 19. — — 20. II. 26. — 40. III. — 1. pr. — 13. pr. 26. — 33. pr. 36. IV. 2. 16 V. 2. pr. — 4. §. 7. — 6. §. 1. 7. — 8. §. 5. — 14. pr. Liber 9. 5—7. II. — 27.§. 14. — 39. — III. fi. IV. 27. pr. 28. VIII. 44. pr. Liber 10. II. 16. §. 2. 25. §. 9. — §. 10. III. 6. §. 2. §. 7. — 7. pr. 19. §. 4. IV. 3. §. 14. §. 15. — 12. §. 3. Liber 12. — 9. §. 4. I. §. 8. — r. 18 — §. 1 42. II. pr. IV. §. 3. 7 11. VI. 32. §. 2 41. — 42. 49. 65. §. 2. 341. 341. 341. 401. 337. 337. 317. 324. 324. 314. 317. 291. 316. 324. 319. 324. 353. 352. 324. 324. 290. 290. 290. 332. 370. 327. 681. 680. 714. 712. 380. 255. 82. 317. 482 482. 667. 667. 666. 1016. 710. 220. 271. 120. 566. 243. 243. 452. 140. 574. 574. 451. 574. 467. 140. 71 1121

1122 Liber 13. Tit. Lex. I. 17. V. 17. §. 5. VII. 9. §. 3. 11. §. ult. - 12. — 18. §. ult 19. — — 20. 24. §. ult — — 41. Liber 14. - III. 19. pr. IV. 3. §. 1. Liber 15. I. 21. §. 1. XVI. 38. Liber 16. II. 4. — — 21. 1. §. 14. III. 3 §. 15. — 17. pr. 6. VI. Liber 17. 8. §. 6.— I. 10. §. 3. — §. 5. — — 48. §. 2. 49. — 54. pr. 57. — II. 6. — 29. pr 38. §. 3. — 52. §. — 63. pr. — 80. Liber 18. I. 74. - 4. pr. II. §. 3. — V. 7. §. 1 6. VII. 7. Liber 19. - 3. 2. §. I. §. 12. 11. 16. §. — 13. 7. §. 8. §. — §. 25. 25. 2. — 31. §. 2. 38. §. 1. 45. §. 50. 538. 540. 551. 418. 386. 386. 386. 386. 386. 420. 386. 470. 835. 835. 32. 520. 521. 452. 452. 582. 582. 441. 140. 470. 589. 246. 441. 294. 656. 654. 658. 737. 508. 656. 225. 613. 386. 453. 441. 441. 324. 623. 396. 834. 172. 470. 475. 294. 89. 624. 286. - II. Quellen-Register. Tit. Lex. II. 25. §. 7. 37. 51. §. 1.— — 57. 60. §. 4. IV. 1. §. 1 — 5. §. 3. — 17. §. 1. Liber 20. 1. §. 20. I. 11. 1. §. — §. ult. — 12. — — pr. 14. . 16. §. 3.— §. — 20. 21. pr. §. — §. ult — 22. — IV. 2. 8. 12. §. §. 9. — 14. — 15. 21. pr. V. 7. §. 2. — 10. 1. §. 1. VI. 6. pr. — 9. pr. — 13. Liber 21. I. 19. §. 5. — 28. II. 4. §. 1. 8. — 16. §. 1. — 21. §. 2. 31. 36. 38. 44. 51. pr. — 56. §. 2. — 57. pr. — 62. §. 1. Liber 22. 3. §. 3. I. 25. §. 2. . 3. pr. 12. Liber 23. . 4. II. 27. 57. §. 1. — 65. §. 1. III. 2. 6. pr. 645. 644. 645. 680. 645. 674. 674. 674. 380. 587. 384. 384. 411. 386. 412. 398. 120. 410. 412. 387. 401. 401. 409. 294. 427. 402. 242. 396. 130. 418. 419. 419. 631. 631. 832. 624. 623. 623. 439. 621. 396. 88. 189. 621. 623. 189 972. 273. 41. 8. 117. 117. 761. 117. 748. 742. 389.

Tit. Lex. III. 9. §. 3. 54. — — 68. — 4. IV. 12.§. 1. Liber 24. §. 10. 3. I. 23. 26. pr. 32. §. 1. - 2. §. — — §. 23-25. — — 33. — 58. §. 2. — II. 3. — 5. . III. 7. §. 1. — 10. pr. — 59. Liber 25. II. 6. §. 4. — Liber 26. — I. 3. pr. — §. 1.— — — 12. — — 3. 14. §. — 15. II. 26. §. 2. — — 27. - — 31. 7.§. 1.— III. IV. 8. V. 21. §. 1.— VI. 2. §. 1. 3. §. VII. . 1. §. 2. 5. §. 6.— — — — 9. §. 1. — 12. §. 3. — 14. §. 1. — 16. — — 17. — 33. §. 3. — — 36. — r. 37. — — 2. §. — 38 §. 2. — 39. 3. § — 46. 6. §. — 47. — - 6. §. 2. — 55. §. — 58. 2. i — 59. — fi. VIII. 3. IX. 1. 3. — 4. — 5. pr. 10. X. 3. §. 5. — 124. 246. 117. 749. 748. 753. 753. 220. 753. 753. 753. 117.753. 124. 50. 742. 746. 742. 742. 578. 862. 862. 800. 800. 842. 791. 791. 791. 791. 795. 799. 802. 805. 225. 861. 853. 852. 815. 225. 852. 850. 819. 841. 848. 856. 791. 855. 1085. 853. 841. 819. 850. 809.850. 527. 834. 817. 834. 833. 834. 833. 832. 846. 843. II. Quellen-Register. Tit. Lex. 800. §. 7. X. 843. §. 12. — — §. 15. 843. 4. — 4. 843. . — 7. 3. 843. §. Liber 27. - III. 815. 1. §. 5. 790. §. 7. — — 4. 856. §. 1. — 6. 856. — 11. 856. — — 16. 830. VIII. — 855. 7. — 855. 1. IX. §. 4. 380. 406. §. ult. — 821. 2. — 828. §. 6. 7. — 8. 828. — — 13. 825. — — 16. 827. — — 50. 828. X. 16. §. 2. 972. Liber 28. I. 16. §. 1. 1061. — 18. pr. 917. . II. 3. §. 2. 958. — 9. 938. §. 1. — §. 3. 938. — §. 4. 938. — — 18. 972. — 28. §. 2. 938. III. — 2. 941. 12. §. 1. 942. V. 9. §§. 2. 3.— 938. — 46. pr. 972. — — 68. 101. — 69. 993. — 92. 942. — VI. 9. 930. — — 43. pr. 933. VII. 1060. 4. §. 1. - 12. 993. Liber 29. II. 5. §. 1. 917. 38. 925. — 42. pr. 929. — 44. — 694. — 84. 998. — 86. pr. 991. Liber 30. — 1. 1036. — 34. §. 12. 1043. 47. §. 5.— 1063. 54. §. 3.— 1041. 67. §. 1.— 1043. 87. §. 3.— 978. — 124. 1041. 71* 1123

1124 Tit. Liber 31. Lex. 29. §. 1.— 1073. — 925. §. 2.— -— 124. 36. 49. §. 4.— 925. — 61. §. 1. 925. 1044. 69. §. 4. 76. pr. 342. 77. — §. 16. 1052. 945. §. 31. Liber 32. 1. §. 1. — 117. 50. pr. 972. — 1076. 79. §. 2. 91. §. 2. - 1052. Liber 33. II. 317. 6. III. 3. 317. — 26. 7. §. 2. X. Liber 34. III. 31. §. 2. 851. 1049. 25. VII. 1. §. 2. 1047. 942. 12. IX. Liber 35. 7. 1060. §. 1. I. — 96 317. §. 1. - II. 30. or. 24. 1084. § 7. — 38. 35. — 82. 1016. 91. 1084 Liber 36. I. 1063. 22. §. 3. 46. 972. — — 64. pr. 452. 1062 II. 1. 7. 1062. §. 4. 1062. §. 5. — 452. 1062. 25. §. 1. Liber 37. 6. §. 4. 998. IV 998. 14. §. 1. V. 972. 16. — — 44. pr. 962. — 006. 1. §. 4. VIII. 998. 4. Liber 38. 972. 2. 12. §. II. VI. 8. 942. 1. §. 997. 1. §. IX 7. 32. 3. §. 12. XVI. 994. 1. §. 4. XVII. 794. 2 §. 15.— 887. II. Quellen-Register. Tit. XVII. - I. II. - — — III. V. — — - — II. — — — — — — — III. - — IV. Lex. §. 18. §. 25. §. 28. §. 43. §. 44. §. 45. — §. 46. 5. §. 2. Liber 39. — §. 10. 5. 15. 9. 5. §. §. 13. 1. S. 2 15 §. 27 20. 32. 1. §. ult. 19. 20. 13. 19. §. 4. 27. 34. §. Liber 41. 9. 26. pr. — 36. 37. §. 6. 40. 18. pr. 51. 58. fi. 4. 1. §. 7. §. 3. 8. §. 6. §. 1. 7. 3. 18. §. §. 4. 24. 2. 25. §. 32. 2. §. 40. §. 46. 47. 49. §. 1. 51. 52. pr. 4. §. 5. §. 19. 8. 21 §. 27. 9. 15. pr. 32. §. 2. 42. 43. §. 1. 5. 44. §. 49. 2. §. 2. §. 16. 901. 803. 804. 803. 803. 803. 803. 887. 378. 289. 290. 305. 306. 420. 253. 305. 305. 354. 50. 50. 229.246. 152. 140. 140. 225. 271. 243. 229. 246. 273. 274. 120. 353. 246. 264. 220. 233. 233. 233. 233. 233. 233. 220. 233. 818. 235. 233. 235. 221. 230. 365. 274. 274. 250. 355.370. 351. 253. 869. 224. 117. 260. 251. 380.419. 250. 255. 293.

II. Quellen-Register. Tit. Lex. IV. 250. 5. 220. 1. V. 2. §. — 2. 220. §. — 259. 3. — X. 2. 274. Liber 42. — I. 44. 832. — - 625. 53. V. 1. 6. §. 694. — 694 2. §. — 9. §. 597. 4. 16. 615. — 28. 929. 3. pr. §. 1. VI. 1004. VIII. 1. pr. 695. 695. 10 pr. §. 22. 695. — 24. 694. Liber 43. 7 II. 1. pr. 1029. — 835. 1. §. 6.— XVI. 1. §. 9. 220. §. 10. 220. 3. §. 14. 353. XVII. 3. pr. 223. . XX. 1. §. 18. 325. 7. 324. XXII. un. §. 1. 324. XXIV. 1. §. 6. 833. 3. §. 5.— 378 XXVI. §. 3. 8. 301. 7. §. 674. — 14. 124. — 22. §. 1. 221. Liber 44. — I. 14. 531. II. 30. §. 1. — 380. III. 1 2. 153. 4. §. 23. IV. 836. §. 24. 836. — §. 28. 1019. — — §. 32. 117. — 5. §. 4. 475. 15. 625. VII 3. pr. 351. 28. 160. — — 34. 167. pr. — — §. 2. 168. — 41. §. 1. 168. — 43. 861. 161. 51. — — 243. 55. — 59. 451. — 60. 169. Liber 45. I. 5. pr. — 207. 38. §. 17. 120. 442. 46. §. 2. 999. 73. §. 1. 101. 861. 1022. Tit. Lex. — 495. I. 114. — 120. 566. .— 126. §. 2. 127. 452. 1.— II. 452. 12. §. - 1041. 17. III. 903. 18. pr. Liber 46. I. — 22. 869. — — 25. 452. 452 1. §. 1. II. — 7. 566. — — 8. 535. §. 4. 540. 11. pr. — 26. 535. 29. 539. — 535. 31. pr. — — 540. 33. — III. 342. 13. §. 3 420. 38. §. 5. 72. 535. §. 1. 537. 91 —. 530. 93. §. 2. 452. 1001. 95 §. 2. 199. 530. §. 3. 452. §. 4. — — 506. 105. 106. 594. 594. 108. Liber 47. — 1. §. 3. 686. II. — 14. §. 11.— 124. — 43. §. 1. 229. — 140. 54. §. 1. — 584. 76. pr. - 167. 703. X. 15. §. 46. 686. XIX. fi. XXII. 73. 3. §. 1. Liber 49. I. 17. §. 1. 787. Liber 50. I. 603. — §. 1. 15. 652. XIII. 4. — 86. 26. XVI. - — 147. 132. — 134. 147. — — 161. 178. 423. — 219. — — 33. 231. — XVII 117. 29. — 40. 50. — 50. 48. — 598. 60. 790. pr. 73 788. .1. §. 4. 120. — 169. 130. — 232. 153. — — 117. 201. 1125

1126 3. Codex. Liber 1. Tit. Lex. — II. 26. — III. 46. — XIV. 1. 11. 12. §. 1. XIX. 4. Liber 2. III. — 8. — 19. — — fi. XLI. — 5. Liber 3. — XXI. 5. XXVIII. 14. 25. — 27. — — 33. — 34. XXXI fi. XXXIII. 5 — 3. XXXIV. 14. Liber 4. — II. 15. — 17. XXI. 5. XXV. 6. XXVII. 1. — XXXVII. 8. XLIV. 2. 0. — XIL 3. — LXV. 34. LXVI. . 3. Liber 5. — VI. 2. XV. 2. XXI. fi. XXXI 1. 4. — XXXVII. 22. XLIII. 4. XLVII. un. LVIII. fi. LIX. — 5. LXXII. 1. LXXIII. 2. Liber III. fi. XX. 17. XXIII. 9. 21. §. 3. 28. 1. §. fi. 73. 73. 28. 29. 29. 510. 642. 935. 906. 254. 978. 974. 972. 41. 981. 975. 1027. 317. 352. 353. 467. 436. 445. 470. 470. 120. 167. 632. 201. 445. 210. 422. 422. 337. 753. 578. 805. 805. 79. 845. 792. 837. 839. 823. 825. 6. 687. 1010. 23.910. 908. 941. 1038. 951. . II. Quellen-Register. Tit. Lex. XXIX. 32. 2. — 3. 31. 32. XXXI fi. 988. XXXII. 2. 23. XXXVIII. — 5. 1044. XLVII. 1. 1063. 1063. 4. LI. un. 990. i S. 925. §. 10. — 1079. §. 11. LVIII. 13. 897. 2. §. 597. 15. LX. fi. — 1001. Liber 7. X. 2. 246. XXVI. 6. 251. XXXIII. 1. 253. — XXXVIII. 2. 253. — XXXIX. 3. 254. . — 425. 7. §. 6. XL. 1. §. 2. 254. 263. 2. — LXXIII. 2. 402. Liber 8. — II. 1. 1029. — IV. 10. 210. IX. 1. 416. XIV. 10. — 411. XVII. 398. 4. 9. XXVIII. 414. XLII. 633. 5. XLV. 23. 396. 1. 2. 396. 475. 5. — LIII. 8. 2. Liber 10. — XXIII. 825. 1. Liber 11. XXXIII. 1. 603. XLVII. 825. 11. Liber 12. I. 2. — 41. 4. Nouellae. Nou. 4. c. 1. 552. 19. praef. 29. — — 774. 22. c. 24. — c. 44. §. 9. 1060. — 897. 84. c. 2. 89. c. 12. §. 3. 969. 112. c. 413. 1. 118. c. 895. 1. 895. 3. c. 120. c. 422. 5. pr. c. 6. §. 2 422. 127. c. 895. 1. 162. c. 1. pr. 131.

II. Quellen-Register. B. Corpus luris Canonici. 726. c. 6. X. (4, 17.) 7. c. 8. X. (1, 4.) 918. c. 13. X. (3, 26.) 939. c. 4. VI. (3, 12. C. Deutsche Reichsgesetze. — Bundesacte, Art. 16. 42. Peinliche Hals-Gerichts-Ordnung 54. Art. 209. Jüngster Reichs-Abschied §. 172. 509. 952. Reichs-Polizei-Ordnung von 1577: Notariats-Ordnung von 1512. II. §. 2. 510. Peinliche Hals-Gerichts-Ordnung Tit. 25. §. 4. 862. Art. 131. 32. 32. §. 1. D. Rechtsbücher. 3. Gaii Epitome. 1. Fragmenta Vaticana. 352. Lib. II. Tit. 1. §. 3. — 330. Art. 61. - 259. 131. 310. — 131. 4. Paulli receptae Sententiae. Gaii Institutiones. Lib. I. Tit. 17. §. 1.— 2. 324. 2. §. 4. 253. V. — — I. §. 182. 6. 846. Lib 233. §. 4. — — 324.350. §. 16.— 31. II. 416. §. 871 — — 11. §. 6. 140. - 55. §. — — §. 585. 60. — 230. §. 90. 5. Theophili Institutionum Para- — — 94. 230. §. phrasis. — - 821. §. 195. — III 120. §. 103, ad. §. 2. I. (4, 6.) - 362. 452 §. 119. - 520. §. 30. I. 176. §. 534. — IV 161. 1. §. 3. 324.331. 362 6. Ulpiani Fragmenta. §. — — §. 100. 161. — - — 846. XI. §. 23. — §. 107 Lib. 161. — — XVII. §. 3. — 925 520. §. 123 — - 319. 475. XIX. §. 1. §. 126. — 917. 700. XX. §. 13. — §. 170. E. Classische Autoren. Cicero Top. c. 6. — 871. Seneca de benef. 6, 5. — 871. Plinius ep. lib. X. ep. 3. — 131. 1127

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