Die Soziologie des Rechts, Hogaku Kyokai Zasshi 40 (Tokyo 1922) Nr. 2, 1-22
author: Ehrlich, Eugen
source date: 1922
availability: nicht angegeben

gelegter Lesch, DIE SOCIOLOGIE DES RECHTS verl. Professor Dr. Eugen Ehrlich, Es möge mir gestattet sein, die nachfolgenden Ausführungen mit einer Frage zu beginnen: gibt es ein Recht? oder gibt es Rechte, die in verschiedenen Staaten, bei verschiedenen Völkern verschieden sind? Die meisten Juristen und viele Laien werden im vorhinein geneigt sein, die zweite Frage zu bejahen: sie haben immer von einem französischen, englischen, rumänischen Recht gehört, folglich liegt es ihnen sehr nahe, an eine Vielheit der Rechte zu glauben. Würde man ihnen einwenden, dass doch über allen diesen Verschiedenheiten irgendwelche einheitliche Rechtsgedanken stehen müssen, so würden sie antworten, das sei eine Auffassung, die dem längst abgetanen Naturrecht angehöre, an das kein Jurist auf der Höhe der Wissenschaft mehr glaube. Sie werden aber doch alle in Verlegenheit geraten, wenn man demgegenüber folgendes bemerkt: stellen wir uns vor, wir würden eine Reise in ein Land antreten, von dessen Recht wir nichts wissen. Trotzdem werden wir mit Sicherheit erwarten, gewisse Dinge in diesem Lande vorzufinden: Ehe, Familie, Besitz, wir werden darauf rechnen, dass wir in den Kaufmannsläden für unser Geld Ware bekommen, dass wir ein Zimmer mieten, dass wir ein Darlehen nehmen oder geben können, dass sich das Vermögen nach dem Tode vererbe. Das alles; Ehe, Familie, Besitz, Verträge, Erbgang, sind aber offenbar rechtliche Dinge, ohne ein Recht undenkbar, und

— 2 wenn sie überall bei allen gesitteten Völkern, in allen gesitteten Staaten vorkommen, so muss in ihnen doch etwas allen Rechten Gemeinsames stecken. Bei wilden und barbarischen Völkern werden wir wohl manches davon nicht antreffen, anderes ganz abweichend gestaltet sehen, aber ganz fehlen wird es wohl auch dort nicht. Eine Ausnahme wird in mancher Beziehung das heutige bolschewistische Russland bilden, aber gerade diese Ausnahme ist sehr lehrreich, weil sie, wie ich zu zeigen hoffe, zu denen gehört, die die Regel bestätigen. Wie so oft, wenn die Menschen entgegengesetzte Ansichten äussern, so beruht auch hier der Gegensatz darauf, dass sie mit demselben Worte verschiedene Dinge bezeichnen und infolgedessen an einander vorbereden. Die eine Vielheit der Rechte behaupten, verstehen unter Recht nichts anderes als die Rechtssätze, und diese sind, wenigstens heutzutage, in jedem Staate anders. Die aber das Gemeinsame in der Vielheit hervorheben, haben nicht die Rechtssätze, sondern die gesellschaftliche Ordnung im Auge, und diese ist bei den gesitteten Staaten und Völkern in der Hauptsache gleich, und zeigt eine Menge übereinstimmender Züge sogar bei den Wilden und den Barbaren. Die gesellschaftliche Ordnung beruht auf den grundlagenden gesellschaftlichen Einrichtungen: Ehe, Familie, Besitz, Vertrag, Erbgang. Eine gesellschaftliche Einrichtung ist allerdings nicht ein körperlich greifbares Ding, wie ein Tisch oder ein Kleiderkasten. Sie ist aber trodem sinnlich wahrnehmbar, dadurch, dass die Personen, die in diesen gesellschaftlichen Verhältnissen stehen, sich in ihrem Handeln nach

—3.— bestimmten Normen richten. Man weiss, wie sich Gatten oder Familienmitglieder gegen einander benehmen, dass der Besitz geachtet, Verträge erfüllt werden sollen, dass das Vermögen nach dem Tode des Besitzers auf seine nächsten Angehörigen oder die im letzten Willen bezeichneten Personen übergeht, und benimmt sich darnach. Reisen wir in ein fremdes Land, so finden wir dort wohl einiges abweichend, begehen daher auch anfangs manchen Missgriff, bald sind wir aber durch das, was wir sehen und hören, genügend unterrichtet, um uns, auch ohne Kenntnis der Rechtssätze, ohne Anstoss zu bewegen. Der Rechtssatz ist die in Worte gefasste Weisung an die Gerichte, wie sie einen Rechtsfall zu entscheiden haben, (Entscheidungsnorm), oder an die Verwaltungsbeamten, wie sie in einem Falle vorgehen sollen (Verwaltungsnorm). Der moderne praktische Jurist versteht unter Recht in der Regel nur Rechtssätze, weil es die Form des Rechts ist, die ihn in seiner praktischen Tätigkeit am meisten interessiert. Gibt es ein Recht ohne Rechtssätze gibt es also ein Recht, das in nichts anderem bestünde als in der Ordnung der Gesellschaft? Die Frage muss schon deswegen mit einem ja beantwortet werden, weil die Gesellschaft älter ist als die Rechtssätze und schon eine gewisse Ordnung gehabt haben muss, bevor Rechtssätze entstanden sind. Liest man etwa Tacitus Germania, so findet man dort eine ziemlich eingehende Beschreibung der Stände (Fürsten, Adel, Freie, Hörige, Sklaven), manches auch über Familienverhältnisse, ferner die berühmte rätselhafte Stelle über die Bodenverfassung der Germanen, einige Andeutungen über ihre Verträge und ausführlichere Bemer¬

— 4 — kungen über das Erbe aber man sucht vergeblich nach irgendwelchen Weisungen an die Gerichte über die Entscheidungen von Rechtsstreitigkeiten, zumal solche bei der primitiven Gerichtsverfassung der alten Germanen kaum möglich gewesen wären. Und ebenso verhält es sich, wenn man sich etwa aus Reisebeschreibungen oder Missionärberichten über das Recht anderer wilder oder barbarischer Völker unterrichten will: man wird vieles über die Ordnung der Ehe, Familie und der Stände, über Bodenverfassung und Verträge oder Erbe erfahren, gleichzeitig aber bemerken, dass nichts vorhanden ist, das mit dem, was wir als Rechtssatz bezeichnen, einigermassen vergleichbar wäre. So ist es also auf früheren Entwicklungsstufen der Völker. Fassen wir sie aber in einer späteren Zeit ins Auge, so überzeugen wir uns, dass sie inzwischen wohl eine Anzahl von Rechtsstätten erhalten haben, dass diese aber unmöglich 2 die ganze gesellschaftliche Ordnung erschöpfen konnten. Die lex Salica Francorum hat in ihren zahlreichen Fassungen alles enthalten, was bei den Salischen Franken je an Rechtssätzen vorhanden war. Vergleichen wir sie aber etwa mit dem, was in Brunners Rechtsgeschichte über das Recht der Franken gesagt ist, so finden wir, dass nur ein ganz winziger Teil davon der lex Salica entnommen wurde: Das meiste beruht auf Angaben in Geschichtswerken, Urkunden und anderen Quellen. Folglich war nur ein ganz kleiner Teil des damaligen Rechts der Franken in Rechtssätzen zusammengefasst. Seither ist es nicht anders geworden. Auch heute noch ist das ganze Recht nicht in Rechtssätzen beschlossen. Die Masse der Rechtssätze ist zwar in

5 den letzten Jahrhunderten so angewachsen, dass es gewiss keinen einzigen Juristen auf der Welt gibt, der auch nur alle die seines eigenen Staates lernen könnte, ohne verrückt zu werden Aber das Leben ist doch noch viel reicher. Die ganze bunte Mannigfaltigkeit des Lebens in Rechtssätze zu fassen, ist ungefähr ebensovernünftig, wie wenn man einen Strom in einem Teich einfangen wollte: was davon hereinkommt, ist kein lebender Strom mehr, sondern totes Gewässer, und viel kommt überhaupt nicht hinein. Das ergibt sich schon aus der Geschichte des Rechtssatzes, die ich in mehreren meiner Schriften, vor allem in der Grundlegung der Soziologie des Rechts und in der Juristischen Logik dargelegt habe. In der sogenannten rechtlichen Vorzeit gibt es noch keine Gerichte. Die Streitigkeiten werden entweder friedlich durch Vergleich geschlichtet oder in blutigen Fehden ausgetragen: es handelt sich dabei in der Regel um Mord, körperliche Verletzung, Menschenraub, Frauenentführung, Diebstahl, Unterschlagung. Die Gerichte entstehen erst später. Wenn die Parteien unter dem Drucke ihrer Umgebung sich zwar dazu verstehen, ihren Streit friedlich beizulegen, aber sich über den Betrag nicht einigen können, gegen den der Verletzte von der Fehde ablassen würde, unterwerfen sie sich dem Spruch eines oder mehrerer Männer ihres Vertrauens; ihre Aufgabe ist es, einen Betrag als Busse in der Regel in Viehstücken ausgedrückt zu finden, um den man dem Verletzten den Verzicht auf die Fehde zumuten kann. Diese Beträge der Busse merkt man sich; wenn später eine ähnliche Sache vorkommt, wird es immer selbstverständlicher, dass Kläger sich L.

6 mit dem schon früher ausgesprochenen Betrage begnügen, Geklagter ihn zu bezahlen haben wird. Die herkömmlichen Bussen werden schliesslich häufig durch eine öffentliche Autorität, eine Volksversammlung zusammengestellt und verkündet: das sind die Busseordnungen. Die deutschen Volksrechte, die sogenannten Leges barbarorum waren in der Hauptsache solche Busseordnungen. Ihr Inhalt ist etwa wenn ein Freier einen La Adeligen tötet, zahlt er soviel Goldstücke, wenn jemand ein Auge ausschlägt, zahlt er soviel; wenn er beide Augen ausschlägt, soviel; wenn jemand eine Kuh stiehlt, zahlt er soviel; wenn er ein Huhn stiehlt, zahlt er soviel. Die auf uns gekommenen Bruchstücke der römischen XII Tafeln stammen wohl aus verschiedenen Entwicklungsstufen des Rechts. Die ältesten gehören aber offenbar auch einer solchen Busseordnung an. So sahen die ursprünglichen Rechtssätze aus. Sie genügen jedoch auf die Länge nicht. Die Volkswirtschaft dehnt sich, die Vermögen wachsen, Handel und Gewerbe erblühen, und damit entstehen auch Rechtsstreitigkeiten von ganz anderer Art als die früheren, sie stellen dem Richter neue Aufgaben, deren Lösung eine viel grössere geistige Anstrengung fordert als zuvor. Die gerichtlichen Entscheidungen erregen allgemeines Interesse, es finden sich Menschen, die sie aufzeichnen, sammeln, ordnen, und gleichzeitig wird allenthalben die Forderung erhoben, daß jeder neue Rechtsfall, der einem ältern irgendwie ähnlich ist, womöglich nach denselben Grundsätzen wie dieser entschieden werde (Grundsatz der Stetigkeit der Entscheidungsnormen). Damit erhalten vor allem die Personen,

7 die das bisherige Material an Entscheidungen besitzen und beherrschen, einen grossen Einfluss auf die Rechtspflege, sie werden zu Juristen, die, seltener als Richter, öfter als Gutachter und Parteienratgeber, die zu fällenden Entscheidungen bestimmen. In dieser Weise werden die gerichtlichen Entscheidungen zu Rechtssätzen; denn sie enthalten die Entscheidungsnormen für künftige Rechtsfälle. Der Rechtssatz in seiner Urform ist also eine gerichtliche Entscheidung. Jedes entwickelte Recht hat eine Periode durchgemacht, in der die Rechtssätze hauptsächlich in den gerichtlichen Entscheidungen gegeben waren, und selbst das Recht so hochstehender Völker, wie es die heutigen Engländer und Amerikaner sind, ist in einem seiner wesentlichen Bestandteile, im common law, darüber nicht hinausgekommen. Die Rechtssätze des englichen common law muss man sich in jedem einzelnen Falle in den hunderten und tausenden Bänden der Sammlungen englischer und amerikanischer Gerichtsentscheidungen zusammensuchen. Bei dem blossen Sammlen und Ordnen gerichtlicher Entscheidungen bleiben die Juristen jedoch nicht stehen. Sie werden mit der Zeit zu Schriftstellern und Rechtslehrern, und in diesen Eigenschaften bilden sie die Rechtssätze fort, vor allem durch Verallgemeinerung. In der Gerichtsentscheidung sind wesentliche und unwesentliche Dinge enthalten, es ist darin vielleicht gesagt, dass der Kläger rotes Haar hatte oder der Beklagte verheiratet war, obwohl es auf beides gar nicht ankam. Die-Juristen scheiden das Unwesentliche aus und machen damit erst den Rechtssatz allgemein anwendbar. Der Rechtssatz der XII Tafeln über die fahrlässige Tötung begann mit den Worten:

8 — si telum manu fugit magis quam iecitwem das Geschoss eher der Hand entglitt, als dass er es geworfen hätte. Hier spürt man noch, wie der Fall lag, für den der Rechtssatz geprägt worden ist. Die Juristen erklärten aber, es sei gleichgiltig, ob der Beschuldigte sich ein Wurfgeschoss entgleiten liess oder in anderer Weise fahrlässig gehandelt hat; und so entstand dann in der Jurisprudenz der Rechtssatz: Wer fahrlässig den Tod eines Menschen veranlasste."— Dann aber suchten die Juristen zuweilen, den Gerichten vorzugreifen, Rechtssätze für Fälle zu bilden, die von den Gerichten noch nicht entschieden wurden. So mögen in die Jurisprudenz auch tatsächlich neue Rechtssätze entstehen. Dieses Juristenrecht hat in manchen Ländern und Reichen, so im alten Rom, so in Italien, Deutschland, Frankreich, den Niederlanden zumal in XVI. und XVII., zum Teile sogar bis zum Schluss des XVIII. Jahrhunderts, in vielen Teilen Deutschlands noch im XIX. Jahrhundert, jedes andere Recht nahezu verdrängt. Die Gerichte beriefen sich weder auf frühere gerichtliche Entscheidungen, noch auf Gesetze mehr, sondern auf die Schriften der Juristen. Aber diese Schriften waren ein ungeheuerer Wust von hunderten und tausenden von Bänden, voller Widersprüche, überhäuft mit Streitfragen. Und da lag es nahe, von Staatswegen in dieses Chaos Ordnung zu bringen. Das tat vor allem der römische Kaiser Justinian: der zweite Teil des Corpus iuris seines berühmten Gesetzwerkes (die Pandekten) besteht aus Auszügen aus den Schriften der römischen Juristen, in denen er nach Möglichkeit die Widersprüche beseitigte, die Streitfragen erledigte. Denselben Weg

— 9 — betraten die Gesetzgeber der europäischen Staaten am Schlusse des XVIII. und im XIX. Jahrhundert, und so entstanden: das preussische Landrecht, der Code Napoléon, das österreichische, das deutsche bürgerliche Gesetzbuch, das Schweizer Zivilgesetzbuch und die vielen Nachahmungen dieser Werke. Man täte Unrecht, in ihnen Gesetze im eigentlichen Sinne zu erblicken. Sie sind in der Hauptsache Zusammenfassungen des bereits vorhandenen Juristenrechts. Selbst dort, wo ihre Urheber für einen Fall eine Entscheidung zu treffen bestrebt waren, der bisher noch nirgends entschieden war, was übrigens nur selten geschah, taten sie doch nur das, was sonst Juristen zu tun pflegten, sie gaben daher meistens materiell nur Juristenrecht. Mit Unrecht glauben daher gegenwärtig viele, alles Recht werde vom Staate durch seine Gesetze geschaffen. Die grosse Masse des Rechts entsteht unmittelbar in der Gesellschaft als innere Ordnung der gesellschaftlichen Verhältnisse, der Ehe, der Familie, der Körperschaften, des Besitzes, der Verträge, des Erbgangs, und ist nie in Rechtssätze gerusst worden. Die Rechtssätze kommen dagegen in der richterlichen Rechtsprechung und in der Jurisprudenz auf, als richterliches oder als Juristenrecht. Die Gesetzbücher haben zwar die Form von staatlichen Gesetzen, ihrem Inhalte nach sind sie fast ausschliesslich Juristenrecht. Man darf jedoch daraus nicht schliessen, dass es überhaupt kein staatliches, vom Staate durch Gesetze erzeugtes Recht gebe. Der Staat bringt Recht hervor, indem er durch seine, in letzter Linie immer militärischen Zwangsmittel¬

10 Einrichtungen schafft, und ihnen eine rechtliche Regelung gibt. Staatliches Recht ist vor allem die Staatsverfassung selbst, alles Recht, das mit dem Heer zusammenhängt, das Finanzrecht, das Recht der Sicherheits-Gesundheits- und Verkehrspolizei, ebenso das Recht der modernen Sozialpolitik und der Sozialversicherung. Staatliches Recht besteht zum grössten Teil aus Verwaltungsnormen (Weisungen, die an die Verwaltungsbeamten gerichtet sind). Doch sind darunter auch Entscheidungsnormen (Weisungen an den Richter, wie er in Rechtsstreitigkeiten vorgehen und entscheiden solle. Die Gesetzgebung gilt gewöhnlich als die älteste, die ursprüngliche, die eigentliche Aufgabe des Staates. In Wirklichkeit wird aber der Staat erst sehr spät zum Gesetzgeber. Der ursprüngliche Staat ist ein rein militärisches Machtzentrum und kümmert sich weder um Recht noch um Gerichte. Der orienta lische Staat, soweit er nicht bereits einigermassen europäisiert ist kennt keine Gesetze. Man spricht wohl von den Gesetzen Moses, Zarathustras, Manu, Hamurrabis, aber das sind nur Zusammenfassungen richterlicher und Juristenrechte, daneben zahlreiche religiöse, sittliche, zeremonielle, hygienische Vorschriften, wie wir sie in populären oder populärwissenschaftlichen Schriften geben. Ein orientalischer Despot kann allenfalls eine Stadt dem Erdbeben gleichmachen oder einige tausend Menschen hinrichten lassen, aber er kann nicht in seinem Reiche die Zivilehe einführen. Auch die Volksversammlungen der antiken Stadtstaaten haben im allgemeinen keine Gesetze, nur Massregeln für einzelne Fälle beschlossen: über Krieg und Frieden, Steuereinstellung, Bündnisse, Empfang und Abfertigung von L

11 Gesandtschaften. Eine wirkliche Gesetzgebung finden wir zuerst in Athen, wo man noch genau zwischen Beschluss über eine einzelne Massregel (Verona) und einem Beschluss, der einen Rechtssatz enthält (pos), unterscheidet, und dann, in voller Entwicklung, im alten Rom. Die germanischen Staaten des Mittelalters stehen zunächst noch unter dem Einflusse römischer Ueberlieferung. Daher stossen wir auch im de frühen Mittelalter auf eine Art von Gesetzen, den königlichen Kapitularien: je mehr sie sich aber von der Antike zeitlich entfernen, umso seltener werden die Kapitularien, bis schliesslich jede Erinnerung an die Gesetzgebung verschwendet. Am Reichstag von Worms, im IX. Jahrhundert, wird über das Erbrecht der Geschwisterkinder durch gerichtlichen Zweikampf entschieden. Und als im XII. Jahrhundert die englischen Bischöfe dem Parlament von Morton angesonnen haben, die kirchenrechtliche Legitimation eines unehelichen Kindes durch nachfolgende Ehe seiner Eltern gesetzlich zu genehmigen, erwiderten die weltlichen Parlamentsmitglieder: nolumus mutare leges Angliae, wir wollen das Recht Englands nicht ändern. Es war, wie sich aus dieser Antwort ergibt, nicht etwa die Abneigung gegen den Grundsatz der Legitimation selbst, sondern der Gedanke, dass es sich um etwas handle, was das Parlament überhaupt weder machen kann noch darf, was ihre Haltung bestimmte. Die staatliche Gesetzgebung tritt wieder hervor im XI. Jahrhundert in Italien, im XIII. in England, im XIV. in Frankreich, im XV. in Deutschland. Anders könnte es auch nicht sein. Es genügt ja nicht, dass ein Gesetz erlassen wird, es muss auch in Geltung treten einem

12 — konen. Dafür braucht aber der Staat in den Gerichten und sonstigen Behörden Organe, die das Gesetz anzuwenden bereit waren. Gerichte und Behörden sind aber in der Urzeit gebilschaftliche Einrichtungen, besetzt mit gewählten oder in anderer Weise bestimmten Vertrauensmännern der Parteien oder der Bevölkerung, die sich um die Gesetze ebenso wenig kümmern würden wie zuweilen unsere Geschworenen. Ueberdies muss es ja auch Mittel geben, um das Gesetz allen diesen Organen, die über das ganze Reich zerstreut sind, zur Kenntnis zu bringen. Diese müssen das Gesetz lesen, verstehen, anwenden können. Für all das braucht man geeignete Menschen, und diese fehlten dem orientalischen und die längste Zeit auch dem mittelalterlichen Staate. Noch bis vor kurzem gab es in Europa einen Staat, die Türkei (oder gibt es noch ?), der aus diesem Grunde bis in die Mitte des XIX. Jahrhunderts keine Gesetze hatte und haben konnte. Der türkische Richter, der Kadi, ist ein Geistlicher, der nichts kennt als das Scheriatrecht, das ausschliesslich islamitisches Juristenrecht enthält. Würde der Sultan dem Kadi eine Wechsel-Ordnung schicken, der Mann wüsste wahrscheinlich nicht, was er damit anfangen soll. Als die Türkei nach dem Krimkriege sich zu europäisieren begann und sich ein modernes Handelsgesetzbuch beilegte, musste sie dafür auch ein eigenes Handelsgericht bestellen. Aus dieser Darstellung, die im wesentlichen dem folgt, was ich in der Soziologie des Rechts näher ausgeführt habe, ergibt sich, dass es ganz falsch ist, wenn die meisten Menschen glauben, die gesellschaftlichen Einrichtungen; Ehe, Familie, Körperschaften, Besitz, Verträge, Erbgang, seien durch Rechts

13 — sätze, oder gar durch Gesetze ins Leben gerufen worden. Nur staatliche Einrichtungen werden durch Gesetze geschaff- en, aber die grosse Masse der Rechtssätze sind nicht durch Gesetze, sondern im richterlichen und Juristenrecht entstanden, also nicht im vorhinein, sondern im nachhinein: denn damit sich die Richter und Juristen mit einer Juristischen Streitfrage befassen, muss bereits die betreffende Einrichtung im Leben vorhanden sein, und muss zu einem Streit Anlass gegeben haben. Selbst in den verhältnismässig seltenen Fällen, wo die Juristen nicht für wirkliche, sondern für erdachte Rechtsfälle Rechtssätze gefunden haben, konnten ihnen der Gedanke an einen solchen Rechtsfall erst kommen, nachdem in der Gesellschaft bereits eine Grundlage für ihn vorhanden war. Der Staat ist älter als das Staatsrecht, die Rechtssätze des Ehe- und Familienrechts setzen den Bestand der Ehe und Familie voraus. Die Rechtssätze des Besitzrechtes konnten sich unmöglich entwickeln, bevor eine Besitzordnung vorhanden war, Vertragsrechtssätze konnten nicht aufkommen, bevor die entsprechenden Verträge abgeschlossen wurden, und die Menschen haben bereits seit Jahrhunderten ihr Vermögen vererbt, als die ersten Rechtssätze über Vermögensvererbung formuliert wurden. So war es nicht bloss in grauer Vergangenheit, so ist es noch gegenwärtig. Denn die gesellschaftliche Ordnung ist nichts Festes, Gegebenes, das höchstens von Zeit zu Zeit durch Gesetze ausgestaltet würde, sie ist in einem ewigen Flusse: alte Einrichtungen verschwinden, neue erscheinen, und die bestehenden wechseln fortwährend ihren Inhalt.

14 — Die heutige Ehe ist nicht das, was sie einst gewesen ist. Wer nur seine 50 Jahre hinter sich hat, wird aus der Erinnerung feststellen, dass das Verhältnis der Gatten zu einander der Eltern zu den Kindern in seiner Jugend ganz anders war, als es jetzt ist. Wo die moderne intensive Bodenbewirtschaftung aufgenommen wurde, hat sie die alte ländliche Bodenverfassung durch eine davon ganz verschiedene verdrängt. Die Bedürfnisse der modernen Grossstädte haben die grosse Bauunternehmung mit sich gebracht, von der vor einem halben Jahrhundert gar keine Rede war, und diese ist im Begriffe, jetzt auch die städtische Boden verfassung umzugestalten. Ganz andere Arten von Verträgen werden abgeschlossen. Wer hat noch vor dreissig Jahren vom Arbeitertarif vertrag etwas gewusst (den Lothmar in Bern in seinem berühmten Buche über den Arbeitervertrag entdeckt hat), wer vor vierzig Jahren von der Konkurrenzklausel im Vertrag der kaufmännischen Angestellten, die jetzt den Juristen so viel Kopfzerbrechen verursacht, wer vor hundert Jahren von einem Eisenbahnfrachtvertrag, und wo waren noch vor kurzem die Kartelle und die Trusts? In der kurzen Dauer des Menschenlebens ist die Tragweite solcher Aenderungen nur selten erkennte, aber in Jahrhunderten häufen sie sich zu gewaltigen Umwälzung en an. Wenn die moderne Gesellschaft ein ganz anderes Gesicht zeigt als die mittelalterliche, so geschah das meist allmählig, nicht etwa durch Gesetze, sondern durch kleine Verschiebungen, die von den Zeitgenossen gar nicht bemerkt worden sind. Neue Verhältnisse bedeuten aber auch neue Interessen-

- 15 - gegensätze, neue Streitfälle, die neue Entscheidungen und neue Rechtssätze fordern. Diesem Bedürfnisse wird in unserer Zeit allerdings oft durch Gesetze Rechnung getragen, aber sie kommen dort im nachhinein, nachdem das Bedürfnis rege genug geworden ist, um die Gesetzgebungsmaschine in Gang zu bringen. In der Hauptsache wird jedoch die Arbeit jetzt noch durch Rechtssätze des richterlichen und Juristenrechts geleistet. Das wird deswegen gewöhnlich übersehen, weil die Richter und Juristen, die eine neue Streitfrage auf Grund eines von ihnen gefundenen Rechtssatzes entscheiden, nach der heutigen Mode stets dabei mehrere Artikel eines Gesetzes anführen, so dass es den Anschein hat, als ob sie die Entscheidung aus den Artikeln des Gesetzes abgeleitet hätten. Das ist die Art der juristischen Sophistik, die ich in meiner Juristischen Logik ausführlich geschildert habe. Der Gesetzgeber kann im Gesetze nur die Rechtsfälle entscheiden, die er fressen, folglich kann man dem Gesetze et keine Entscheidungen von Rechtsfällen entnehmen, an die der Gesetzgeber nicht gedacht hat und nicht hat denken können. Welche Bewandtnis es damit hat, sieht man, wenn man die Ausgabe eines Gesetzbuchs mit Entscheidungen, einen Code annoté, in die Hand nimmt. Da werden bei jedem Artikel die gerichtlichen Entscheidungen angegeben, die sich auf diesen Artikel beziehen. Eine solche Entscheidung enthält aber in Wirklichkeit sehr oft einen neuen Rechtssatz, an den sich die Gerichte ebenso halten, wie wenn er im Gesetze selbst gegeben wäre. Nun zeigt es sich aber auch, warum die Rechtssätze un¬

— 16 möglich das ganze Recht umfassen können. Gerichtliche Entscheidungen erfliessen nur in den Fällen, die vor Gericht gebracht worden sind, und auch die Juristen behandeln in ihren Schriften gewöhnlich nur solche Rechtsfragen, die die Gerichte beschäftigen. Aber nur ganz wenige Sachen kommen vor Gericht. Die meisten wickeln sich doch streitlos ab; es gibt zahllose Menschen, die in zahllosen Rechtsverhältnissen stehen oder standen, und die mit Gerichten und Behörden nie zu tun hatten. Aber selbst wenn ein Streit entstanden ist, wird er oft friedlich geschlichtet, sei es, dass die Parteien sich verglichen haben, sei es, dass sie verzichtet haben, weil sie Kosten und Zeitverlust scheuten, sei es, wie so oft in der Vergangenheit, Bauern, Taglöhner, Arbeiter keine Hoffnung hatten, gegen einen mächtigen vornehmen Herrn bei Gericht obzusiegen. Dazu kommt es, dass im allgemeinen nur die Entscheidungen der höchsten und angesehensten Gerichte rechssatzbildend wirken, und da viele Arten von Streitigkeiten, bei denen es sich gewöhnlich um geringfügige Summen handelt, von diesen ausgeschlossen sind, so gibt es für sie auch keine Rechtssätze, umsomehr, als auch die schriftstellernden Juristen es noch vor kurzer Zeit verschmäht haben, sich mit solchen Sachen minderer Leute abzugeben, die ja auch geschäftlich wenig eintragen. Und doch sind diese oft gesellschaftlich sehr wichtig. Und schliesslich fehlt es selbstverständlich an Rechtssätzen für neu aufgekommene Rechtsverhältnisse, da es doch immer einige Zeit dauert, bis eine genügende Zahl von Rechtsstreitigkeiten, die sie betreffen, zur gerichtlichen Entscheidung gelangen, und bis sie die Aufmerksamkeit schriftstellernder Juristen auf sich de

-17gezogen haben Es gibt kaum ein Rechtsverhältnis, das für die grosse Masse des Volkes mehr von Belang wäre, als der Dienstund Arbeitsvertrag. Und doch enthält der französische Code civil über ihn nur zwei dürftige Artikel: der eine verbietet einen Dienst- oder Arbeitsvertrag auf Lebenszeit, der andere, (in Frankreich unter Napoleon III aufgehoben) gestattet dem Dienst (und Arbeitgeber den Beweis der Lohnzahlung durch seinen Eid zu erbringen. Niemand wird annehmen, dass damit der Dienst- und Arbeitsvertrag irgendwie geregelt ist. Der Grund aber ist doch nur, weil die Verfasser des Code civil, da damals noch der Dienst- und Arbeitsvertrag nur bei den niederen Gerichten abgehandelt und in der Literatur nicht erörtert wurde, keine Rechtssätze darüber vorgefunden haben. Heute wimmelt allerdings dieser Vertrag von Rechtssätzen, die zum Teil in den seither erlassenen Gesetzen enthalten sind, zum Teil in der Rechtsprechung gebildet wurden. Dieser Wandel trat ein infolge der steigenden gesellschaft lichen Bedeutung der grossen Volksmassen. Der Rechtssatz ist daher sowohl seinem Dasein als auch seinem Inhalte nach durch die Gesellschaft bedingt. Er kann nicht entstehen, wenn in der Gesellschaft nicht die Einrichtungen bereits vorhanden sind, auf die er sich bezieht, und er entnimmt seinen Inhalt den Entscheidungen der Interessengegensätze, die in der Gesellschaft vorgekommen sind, und die meist auch schon ihre gerichtliche Erledigung gefunden haben. Auch ein Gesetz wird in der Regel erst erlassen, nachdem die Interessengegensätze in der Gesellschaft sich so verschärft -

— 18 — haben, dass ein staatlicher Eingriff unvermeidlich wurde. Der Rechtssatz ist aber auch nur soweit und so lange anwendbar, als das alles, was er voraussetzt, in der Gesellschaft vorhanden ist. Sind die Verhältnisse, für die er gilt, fortgefallen, haben sich die Interessengegensätze, auf die er sich bezieht, nicht wiederholt, dann wird der Rechtssatz zu einem toten Buchstaben, selbst wenn er nicht ausdrücklich ausser Kraft gesetzt wurde. In den Staaten, die in den letzten drei Jahren Freistaaten geworden sind, gelten die Bestimmungen über Majestätsbeleidigung und Beleidigung der Mitglieder des regierenden Hauses nicht mehr, wohl aber die Bestimmungen über die Beleidigung der Mitglieder fremder regierender Häuser: denn die ersten Verhältnisse fehlen, die letzten sind noch da. Ja, es genügt, wenn der einst vorhandene Glaube an einen Interessengegensatz verloren gegangen ist. Die Vorschriften des Rechtstrafgesetzbuches ei= Kaiser Karl V. (der sogenannten Carolina) über die Hexerei, wurden in Deutschland nicht mehr angewendet, seit man an keine Hexen und Hexenmeister mehr glaubte. In dieser Auffassung scheinen allerdings einige Tatsachen nicht recht zu stimmen. Bekanntlich wurde in Italien, Spanien, Frankreich, Deutschland, den Niederlanden im späteren Mittelalter das römische, genauer gesprochen, das Recht des justinianischen Gesetzbuches, des corpus iuris, aufgenommen und blieb dort bis Ende des XVIII. und teilweise bis Mitte oder Ende des XIX. Jahrhunderts in Geltung. Ebenso hat man in vielen europäischen und aussereuropäischen Staaten Gesetzbücher in Kraft treten lassen, die nur Umarbeitungen der französischen Gesetzbücher,

19 — insbesondere des Code civil, gewesen sind. Aehnliche Erscheinungen können auch sonst häufig beobachtet werden. Es liegt nahe zu behaupten alle diese Gesetzbücher seien nicht aus dem Schosse der Gesellschaft hervorgegangen, für die sie in solcher Weise zur Geltung gelangt sind. Aber der Widerspruch ist nur scheinbar. Die grundlegenden Einrichtungen der gesitteten Gesellschaft stimmen, wie eingangs bemerkt worden ist, in der Hauptsache überein; wir finden überall Ehe, Familie, Körperschaften, Besitz, Verträge, Erbgang. So weit war die Gesellschaft, die die Rechtssätze gebildet hat, ebenso beschaffen, wie die, die sie sich aneignete, und die Rechtssätze der einen waren dabei bis zu einem gewissen Grade in der andern anwendbar; wäre das nicht der Fall, stünden die beiden Gesellschaften einander so ferne wie etwa die ursprüngliche - der wilden und barbarischen Volker oder die bolschewistische der modernen gesitteten Völker gegenüberstehen, so wäre ein ähnlicher Uebergang der Rechtsätze allerdings ganz ausgeschlossen. Die Unterschiede liegen daher nur in den Einzelheiten, aber gerade diese Unterschiede bewirken es, dass die Anwendung des von der Fremde hergeholten Rechtssatzes nur in sehr engen Grenzen möglich ist; denn ein Rechtssatz kann unmöglich für Verhältnisse und Rechtsfälle gelten, für die er nicht gemünzt ist. Es ist immer ein neuer vom Richter oder vom Juristen gebildeter Rechtssatz, um den es sich dabei handelt, wenn auch zur Begründung dieses neuen Rechtssatzes ein Rechtssatz aus dem alten Gesetzbuch angeführt wird. Es wäre ein Irrtum, wenn man glauben wollte, das gemeine Recht, das in Europa seit dem Ausgange des

20 — Mittelalters bis in die neueste Zeit in Geltung war, sei einfach das römische Recht gewesen; es war ein durchaus neues Recht, das den Bestimmungen des corpus iuris unterschoben wurde. Ebenso wenig darf man sagen, dass in Romanien der französische Code civil verbindlich sei. Die romanischen Juristen haben für romanische Rechtsverhältnisse ein eigenes romanisches Recht geschaffen, für das sie allerdings aus dem Code civil Anregungen geschöpft haben, Bis in die neueste Zeit hat sich die Jurisprudenz anscheinend fast ausschliesslich mit den Rechtssätzen befasst. Das ist leicht begreiflich; denn sie war überwiegend eine praktische Wissenschaft, bestimmt, den Bedürfnissen des praktischen Juristen, des Richters, des Anwalts, des Notars zu dienen, und diese interessiert hauptsächlich der Rechtssatz. Aber der Rechtssatz ist, wie wir gesehen haben, nur eine und überdies eine späte und abgeleitete Form des Rechts. Die grosse Masse des Rechts, die mit den gesellschaft lichen Einrichtungen gegeben ist, entsteht und entwickelt sich nicht etwa bloss in der Urzeit, sondern auch in der lebendigen Gegenwart im Schosse der Gesellschaft selbst. Damit befass ten sich jedoch die Juristen bestenfalls nebenbei, indem sie die Frage aufwarfen, welche Rechtssätze auf die in den bestehenden gesellschaftlichen Einrichtungen etwas aufkommenden Rechtsstreitigkeiten anwendbar sind: wie ich in meiner Juristischen Logik nachgewiesen habe, ein durchaus vergebliches Bemühen, wenn die Einrichtung oder bloss der Interessengegensatz, der zum Rechtsstreit Anlass gegeben hat, durch keinen bereits formulierten Rechtssatz getroffen wird.

21 Die moderne Gesellschaftswissenschaft, die Soziologie, betrachtet das Recht als eine Funktion der Gesellschaft. Sie kann sich nicht auf den Rechtssatz als solchen beschränken, sie muss das ganze Recht im gesellschaftlichen Zusammenhange betrachten und auch den Rechtssatz in den gesellschaftlichen Zusammenhang eingliedern. Dazu ist selbstverständlich eine möglichst genaue Kenntnis des ganzen Aufbaus der Gesellschaft, aller ihrer Einrichtungen, nicht bloss der durch Gesetze geregelten erforderlich. Eine solche Aufgabe übersteigt allerdings die Kräfte des Einzelnen. Ebenso wie die Kartografen seit vielen Jahrtausenden und seit mehr als einem Jahrhundert in den einzelnen Ländern mit staatlicher Unterstützung an der Aufnahme der Erdoberfläche arbeiten, müsste jetzt, durch organisierte Arbeit, eine Aufnahme der Gesellschaft erfolgen. So weit gesellschaftliche Erscheinungen in Ziffern ausdrückbar, zählbar, wägbar und messbar sind, geschieht das bereits in den statistischen Instituten: es ist aber notwendig, sich von diesen Beschränkungen zu befreien, denn auch die in Ziffern unausdrückbaren gesellschaftlichen Erscheinungen sind von grösster wissenschaftlicher und praktischer Wichtigkeit. Auf die Notwendigkeit einer solchen Erforschung der Gesellschaft habe ich in zahlreichen Arbeiten hingewiesen, und sie haben besonders in den Vereinigten Staaten Aufmerksamkeit erregt. Im Juni 1914 habe ich von der Association of American Law Schools eine Einladung erhalten, vor ihrem General Meeting im Dezember 1914 meine Pläne darzulegen, und es wurde mir deren Verwirklichung in Aussicht gestellt. Der inzwischen ausgebrochene Krieg verhinderte mich leider, der

— — 22 — Einladung zu folgen. Seither habe ich zu meiner Freude gefunden, dass in Romanien volles Verständnis für die Wichtigkeit derartiger Bestrebungen vorhanden ist. Der grosse romänische Gelehrte, Professor Jorga hat mir sein osteuropäisches Institut für einen Vortrag zur Verfügung gestellt. Der Vortrag, den ich dort gehalten habe, ist inzwischen im Neamul Romanes erschienen. Ein Verein zur Erforschung des lebenden Rechts ist darauf begründet worden. Unabhängig davon hat Professor Gusti ein Institut Social Romanes begründet, nach dessen Statuten (Statutele Institutului Social Romanes, Bucuresti 1921) auch eine Juridische Sektion bestehen soll.