Protocolle der Commission zur Berathung einer allgemeinen Civilproceßordnung für die deutschen Bundesstaaten
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tschen Civilproceß-Commission. XVI. CCCXIX.-CCCXLI. Seite 5829-6296.

J.pract. 108 /6 Foto colle.

265, Wrotocolle . der Commission zur Berathung einer allgemeinen Civilproceßordnung für die deutschen Bundesstaaten. /6. CCCXIX. — CCCXLI. — - Hannover. 1866.

BIBLIOTHECA REGIA. MONACENSIS. 1109 316

Sitzung 319. 5829 CCCXIX. Sitzung. Hannover, den 11. October 1865. Nachdem von der Redactionscommission bereits vor längerer Zeit der diesem Protocolle als Anlage 1. angeschlossene Redactionsentwurf der §§. 1—230 vorgelegt worden, wurde in der heutigen Sitzung mit der Feststellung desselben begonnen In §. 1 Abs. 2 beantragte ein Herr Abgeordneter nach den Worten: „welche besonderen einzuschalten: in diesem Gesetze nicht erwähntena, da in der 200. Sitzung (cf. Prot. S. 4729, 4738) die Aufnahme dieser Worte beschlossen worden. Er lege edoch, bemerkte derselbe, einen besonderen Werth au die Hinzufügung dieser Worte nicht, da dieselben ihm mit Rücksicht auf die Bestimmungen des §. 2 nicht von wesentlicher Bedeutung zu sein scheinen. Für die Frage, erwiderte der Königl. Hann. Herr Abgeordnete, ob die hervorgehobenen Worte in §. 1 einzuschalten seien, erscheine §. 2 ohne Einfluß. Denn §. 2 regele lediglich eine Frage der Gerichtsverfassung; nach ihm würden die Landesgesetzgebungen in der Lage sein, für gewisse Arten von Rechtssachen, z. B. ür Ehesachen, für Gewerbesachen besondere Gerichte zu bestellen. Von dieser Frage sei aber in §. 1 Abs. 2 nicht die Rede, sondern dieser Vorbehalt beziele nur das processualische Verfahren. Im Entwurfe sei für die vor die Handelsgerichte gehörigen Sachen ein besonderes Verfahren geordnet und haben die Worte nin diesem Gesetze nicht erwähntena die Bedeutung daß eine Aenderung der Bestimmungen über das Verfahren vor Handelsgerichten durch die Landesgesetzgebungen ausgeschlossen sei. Da übrigens nach An nahme der in zweiter Lesung beschlossenen Einleitungsormen des ordentlichen Verfahrens seines Erachtens die Aufnahme der im dritten Titel des zweiten Buches enthaltenen besonderen Vorschriften über das ordentliche Verfahren vor Handelsgerichten sehr wesentlich an 1459

5830 Bedeutung verloren habe, so daß ihm deren Streichung rathsam erscheine, so liege kein Grund vor, mit Rücksicht auf das handelsgerichtliche Verfahren hier einen Vorbehalt zu machen und dürfte daher die Weglassung der in Rede stehenden Worte unbedenklich sein. Wenn die Aufnahme der von dem Herrn Antragsteller hervorgehobenen Worte nur die Bedeutung haben solle, bemerkte ein anderer Herr Abgeordneter, welche denselben von dem Herrn Vorredner beigelegt worden, so würde es sich empfehlen, speciell auf die über das Verfahren vor Handelsgerichten erlassenen Vorschriften zu verweisen. Auf Vorschlag des Herrn Präsidenten wurde bechlossen, die Entscheidung über den Antrag bis zur Erledigung des Abschnitts über das Verfahren vor Handelsgerichten auszusetzen. Die §§. 2, 3 wurden nicht beanstandet. §. 6 blieb unverändert. Bei §. 7 wurde beantragt und einstimmig beschlossen: im Abs. 1 statt „die Hauptsachen zu setzen: „der Streitgegenstande und in Zff. 3 Zeile 3 statt nungewissere zu etzen: unbestimmtera. Die §§. 8 und 9 wurden genehmigt. Den §. 10 beantragte ein Herr Abgeordneter dahin zu fassen: „Der allgemeine Gerichtsstand wird durch den I. Wohnsitz des Beklagten bestimmt, er ist, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in den Bezirken mehrerer Gerichte hat, bei jedem dieser Gerichte begründet." Der Ausdruck „wird begründete, bemerkte der Herr Antragsteller, sei nicht correct, da er etwas Actives bezeichne, während es sich hier darum handle, daß der Gerichtsstand durch den bestehenden Wohnsitz des Beklagten bestimmt werde. Ein anderer Herr Abgeordneter theilte zwar das Bedenken des Herrn Vorredners gegen die Fassung des Entwurfs, hielt es jedoch für richtiger, statt der im Antrage I. vorgeschlagenen Fassung zu sagen: II. der ist, wenn der Beklagte in den Bezirken mehrerer Gerichte einen Wohnsitz hat, bei jedem dieser Gerichte begründet." Antrag I. wurde, vorbehältlich der im Antrage II.

Sitzung 319. 5831 vorgeschlagenen Aenderung, mit Stimmenmehrheit, und sodann Antrag II. einstimmig angenommen. Bei §. 102. beantragte ein Herr Abgeordneter die Streichung der Abs. 2 und 3. Dieser Antrag, bemerkte der Herr Antragsteller bezwecke allerdings eine sachliche Aenderung, allein er habe sich zu demselben auf Grund der Debatten veranlaßt gesehen, welche über die Aufnahme dieser Vorschriften in den Entwurf stattgefunden haben (ef Prot. S. 4779 ff.). Es können seines Erachtens diese Bestimmungen keineswegs dazu dienen, die Sache klau zu stellen, vielmehr lassen sie Zweifeln Raum. Sodann scheine ihm der Abs. 2 in Widerspruch zu stehen mit §. 23 und der Schlußsatz des Abs. 3 mit §. 19 des Entwurfs. Die §§. 19 und 23 reichen ferner eines Erachtens aus, demjenigen, was das practische Bedürfniß fordere, zu genügen. Die hier gegebenen Vorschriften müssen in der practischen Anwendung zu den eigenthümlichsten Resultaten führen. So würde, um nur ein Beispiel anzuführen, das forum arresti wegfallen, wenn Jemand auf der Eisenbahn ein Land durchreist und dort kurze Zeit an irgend einem Orte sich aufgehalten habe. Ein Herr Abgeordneter erklärte sich gegen den Antrag. Zunächst, bemerkte derselbe, erscheine es ihm bedenklich, bei der gegenwärtigen, nur die Redaction der gefaßten Beschlüsse betreffenden Berathung, derartige sachliche Anträge zuzulassen, welche eine erneuerte sachliche Debatte hervorrufen. Solche Anträge seien seines Erachtens nur dann zu gestatten, wenn zu einer sachlichen Aenderung der gefaßten Beschlüsse eine ganz besondere Veranlassung vorliege, was namentlich dann der Fall sei, wenn mit Rücksicht auf andere Beschlüsse eine Modification nothwendig erscheine oder ein Versehen vorgekommen sei. Solche besondere Gründe liegen hier aber durchaus nicht vor, vielmehr handle es sich lediglich um eine verschiedene Ansicht über die Zweckmäßigkeit der nach ausführlicher Berathung durch die Mehrheit der Commission beschlossenen Bestimmungen. Abgesehen von diesen formellen Gründen, vermöge er aber auch die gegen die in Rede stehenden Vorschriften erhobenen Bedenken nicht zu theilen, halte deren Beibehaltung vielmehr aus den bei der früheren Debatte ausführlich erörterten Gründen für sehr zweckmäßig und wünschenswerth. Insbesondere sei früher bereits nachgewiesen worden, daß keineswegs durch die

5832 Bestimmungen des §. 23 über das forum arresti diejenigen Fälle, auf welche die Vorschrift des §. 10 a. Abs. 2 sich beziehe, gedeckt werden, daß also die in §. 102. enthaltenen Bestimmungen als überflüssig sich nicht darstellen Anträge auf sachliche Aenderungen des Entwurfs, wurde darauf erwidert, werden allerdings in dem gegenwärtigen die Redaction betreffenden Stadium der Berathungen thunlichst zu vermeiden sein; allein dieelben principiell auszuschließen oder sie in der Art zu beschränken, wie dieses von dem Herrn Vorredner angedeutet worden, erscheine um deswillen bedenklich, weil die Commission sich gegenwärtig in der letzten Lesung des Entwurfs befinde, bei welcher daher auch hervortretende sachliche Bedenken von Neuem einer Prüfung müssen unterzogen werden können. Es werde aber in jedem einzelnen Falle die formelle Frage der Zulassung eines sachlichen Antrags zu erwägen und zu entscheiden sein. — Was den hier in Rede stehenden Antrag betreffe, so entsprechen die in den Absätzen 2 und 3 enthaltenen Bestimmungen den gefaßten Beschlüssen nicht vollständig, bei der Redaction seien diese Beschlüsse vielmehr erst näher präcisirt worden und haben dabei allerdings von Neuem Bedenken gegen dieselben sich herausgestellt; so namentlich, daß es sich hier nicht um einen allgemeinen Gerichtsstand handle, sondern um einen nur für bestimmte Klagen geltenden Ein Herr Abgeordneter theilte nicht allein die gegen den Antrag von anderer Seite geäußerten formellen Bedenken, sondern erklärte sich auch aus den bereits bei der früheren Berathung ausführlich erör terten Gründen, durch welche die Nothwendigkeit des hier geregelten allgemeinen Gerichtsstandes neben den im Entwurfe angenommenen besonderen Gerichtsständen nachgewiesen worden sei, gegen den Antrag, Eine Revision der hier in Rede stehenden Vorschriften, bemerkte der Herr Antragsteller, erscheine ihm um o mehr gerechtfertigt, da dieselben erst in zweiter Lesung aufgenommen worden, bezüglich ihrer also eine zweite Lesung nicht stattfinde. Sodann komme in Betracht, daß wie bereits mit Recht hervorgehoben worden, die Redaction der gefaßten Beschlüsse gezeigt habe, welche Schwierigkeiten und Bedenken dieselben hervorrufen, indem die in §. 102. Abs. 2 und 3 enthaltenen Vorschriften seines Erachtens durchaus

Sitzung 319. 5833 unklar seien. Die Ansicht, daß man für alle möglichen Fälle einen Gerichtsstand im Lande schaffen müsse, halte er nicht für berechtigt, vielmehr liege ein Interesse dafür nur insoweit vor, als man im Stande ei, die im Lande ergangenen Urtheile vollstrecken zu lassen; dieses sei aber in den hier in Rede stehenden Fällen nicht möglich Auf diese letzte Bemerkung wurde erwidert: es kommen viele Klagen vor, die keiner Execution bedürfen, so namentlich die Klagen auf Anerkennung von Rechten, Statusklagen 2c., und haben für diese Fälle die fraglichen Bestimmungen ihre große Bedeutung. Der Antrag wurde mit 4 gegen 3 Stimmen angenommen; der Königl. Hannoversche und Herzogl. Nassauische Herr Abgeordnete enthielt sich der Abstimmung. Ein Antrag, den §. 105. mit §. 15 zu vereinigen, wurde der Redactionscommission überwiesen. Den §. 12 beantragte der Königl. Hannoversche Herr Abgeordnete dahin zu fassen: „Landesangehörige, welche in einem anderen Staate das Recht der Exterritorialität genießen oder in ständiger amtlicher Stellung sich aufhalten, behalten den allgemeinen Gerichtsstand welchen sie außerhalb jenes Staates hatten. In a Zunächst, bemerkte derselbe, sei die Fassung des Entwurfs nicht gut, indem sie mit „Wenna beginne Das Hauptbedenken liege aber darin, daß der dieser Bestimmung zu Grunde liegende Gedanke nicht volltändig entwickelt sei. Man habe erwogen, daß es bedenklich sei, daß Jemand, welcher nur temporär in einer ihm das Recht der Exterritorialität gebenden Eigenschaft in einen anderen Staat entsendet sei, einen bisherigen allgemeinen Gerichtsstand verlieren und denselben vor den Gerichten der Hauptstadt seines Landes erhalten solle. Allein es sei auch möglich, daß eine solche Person ihren allgemeinen Gerichtsstand des Wohnsitzes nicht in dem Staate habe, welcher ihn entsendet habe, sondern in einem dritten Staate und sei kein Grund ersichtlich, weshalb in einem olchen Falle dieser allgemeine Gerichtsstand aufgehobden und an dessen Stelle der Gerichtsstand vor den Gerichten der Hauptstadt des ihn entsendenden Staates treten solle. Es müsse deshalb nicht blos, wie im 1460

5834 Entwurfe geschehen sei, der allgemeine Gerichtsstand, welchen diese Personen in dem Lande, welchem sie angehören, haben, sondern auch der allgemein Gerichtsstand aufrecht erhalten werden, welchen sie außerhalb des Staates, in welchem sie Exterritorialitätsrechte genießen, haben. Ein ferneres Bedenken gegen die Bestimmung des §. 12 liege darin, daß es in gewissen Fällen, so z. B. bei den in fremden Saaten stationirten Zollbeamten, vorkomme, daß diese der Gerichtsbarkeit des fremden Staates unterworfen seien. Allein da in solchen Fällen stets durch besondere Verträge die Verhältnisse dieser Beamten genau geregelt sein werden, so dürfte dieses Bedenken sich erledigen. Von mehreren Mitgliedern wurden gegen den Antrag, insoweit derselbe nicht lediglich die Fassung betrifft, Bedenken erhoben. Fälle der unterstellter Art, wurde bemerkt, werden gewiß äußerst selten vorkommen, da höchst selten ein Staat einen in Auslande wohnenden Angehörigen in einer solchen Weise verwenden werde, daß er Exterritorialitätsrechte genieße. Sodann würde aber die vorgeschlagene Betimmung in Hinblick auf die in einzelnen Staaten bestehenden Einrichtungen Schwierigkeiten und Bedenken hervorrufen. Nach längerer Debatte zog der Herr Antragsteller einen Antrag zurück und gab nur anheim, die Fassung zu ändern, worauf einstimmig beschlossen wurde den §. 12 dahin zu fassen „Landesangehörige, welche in einem anderen Staate in ständiger amtlicher Sellung sich aufhalten, oder das Recht der Exterritorialität ge nießen, behalten den allgemeinen Gerichtsstand rc. Die §§. 13—16 wurden nicht beanstandet. Den §. 162. beantragte ein Herr Abgeordneter als §. 142. nach §. 14 einzuschalten, weil er dort, am Schlusse der Vorschriften über den allgemeinen Gerichtsstand seine richtige Stelle finde. Der Antrag fand einstimmige Annahme Die §§. 17, 172. wurden unverändert genehmigt. Bei §. 18 wurde beantragt: 1) In 2ter Zeile statt oder Ansprüchen zu setzen „von Ansprüchen. 2) Den Abs. 2 dahin zu fassen: „Findet behuf Ordnung des Nachlasses ein

Sitzung 319. 5835 gerichtliches Verfahren Statt, so hört mit dessen Beendigung der Gerichtsstand der Erbschaft auf. 3) In Abs. 3 Zeile 4 nach Erblassera einzuschal= ten zur Zeit seines Todesa. Die Anträge 1 und 3 wurden einstimmig angenommen. In Betreff des Antrags 2 bemerkte der Herr Antragsteller, die Ausdrücke „Regulirunge und wir Wegfall kommena scheinen ihm nicht gut Andere Mitglieder sprachen sich dagegen für die Beibehaltung der Fassung des Entwurfs aus, da „Regulirung einer Erbschafte der allgemein gebräuch liche Ausdruck sei, worauf der Antrag 2 in folgenden Fassung durch Mehrheit der Stimmen angenommer wurde: Findet eine Regulirung des Nachlasses unter gerichtlicher Mitwirkung Statt, so hört der Gerichtsstand der Erbschaft mit deren Beendigung auf. Die §§. 19—21 wurden unverändert angenommen. Bei §. 22 beantragte der Königl. Hannoversch Herr Abgeordnete: 1) in 2ter und 3ter Zeile statt der Worte sich zugleich . . . . . . eignete zu setzen: zugleich im Wege einer begründeten Einrede geltend gemacht wirde und 2) in 5ter und 6ter Zeile die Worte bei der mündlichen Verhandlung zugleich mit dera durch „in Verbindung mit der mündlichen zu ersetzen. Die Fassung des Entwurfs, bemerkte der Herr Antragsteller, entspreche den gefaßten Beschlüssen nicht Sowohl in erster, als in zweiter Lesung sei Gewicht darauf gelegt, daß der Gegenanspruch, welcher wider klagend verfolgt werde, zugleich im Wege einer Ein rede geltend gemacht worden sei; während es nach der vorgelegten Fassung zur Begründung des Gerichtsstandes der Widerklage genüge, wenn der Gegenanspruch im Wege der Einrede geltend gemacht werder könne. Als Grund für die in Rede stehende Vorschrift sei besonders hervorgehoben, daß entgegengesetzte Entscheidungen zu vermeiden seien. Dieses Argument ühre aber dahin, die Widerklage nur dann zuzulassen wenn der Gegenanspruch im Wege der Einrede geltend gemacht sei. Den früher gefaßten Beschluß, bemerkte ein Herr

5836 Abgeordneter, habe er nicht in der Art aufgefaßt, wie der Herr Antragsteller, sondern so, wie die vorliegende Fassung ihn ausdrücke und würde die entgegenstehende Auffassung auch zu nicht gerechtfertigten Resultaten führen. Es solle hier nur bestimmt werden, unter welchen Voraussetzungen eine Widerklage angestellt werden könne. Hierbei könne es aber nicht darauf ankommen, daß der Beklagte den Gegenanspruch einredend geltend gemacht habe, sondern daß der Anspruch zu einer Geltendmachung im Wege der Einrede geeignet sei. Der Zweck, widersprechende Entscheidungen zu vermeiden, werde auch auf diese Weise erreicht, dabei aber die nach der Auffassung des Herrn Antragstellers eintretende Weitläufigkeit vermieden, daß ein Theil des Gegenanspruchs, insoweit er die Hauptforderung decke, im Wege der Einrede, der überschießende Theil aber mittelst besonderer Klage geltend gemacht werden müsse. Mehrere Mitglieder sprachen sich für den Antrag 1. aus, nahmen jedoch Anstand an dem Ausdrucke begründetena, indem daraus gefolgert werden könnte daß die Einrede auch materiell begründet sein müsse. Hierauf komme es nicht an, sondern nur darauf, das ie statthaft sei, abgesehen davon, daß die Frage des materiellen Begründetseins erst im Endurtheile ent schieden werden könne. Dieselben gaben daher anheim statt „begründeten zu setzen statthaftena. Der Herr Antragsteller erklärte sich mit dieser Modification seines Antrags 1. einverstanden, verwies jedoch auf die in zweiter Lesung stattgehabten Verhandlungen (efr. Prot. 4824 ff.). Der Antrag 1. wurde mit 5 gegen 3 Stimmen abgelehnt Der Antrag 2 wurde einstimmig angenommen. Die §§. 23, 25 wurden genehmigt. Bei §. 26 wurde einstimmig beschlossen, vor dem Worte „Grenzena in Zeile 3 einzuschalten wörtlichena, und in §. 28 Abs. 2 die Worte „bei der mündlichen Verhandlunge als selbstverständlich zu treichen. Bei §. 29 wurde bemerkt: Die Fassung der Ziffer 2 passe nicht, da man nicht sagen könne, ein Gerichtsstand sei ausschließlich zuständig; außerdem entspreche dieselbe nicht dem gefaßten Beschlusse, indem es nach diesem darauf ankomme, daß ein besonderer [Sitzung 319. 5837] Gerichtsstand für die Klage begründet sei, welchen das Gesetz als ausschließlichen bezeichne. Es wurde daher beantragt und einstimmig beschlossen, in Uebereinstimmung mit dem in der 266. Sitzung gefaßten Beschlusse (cfr. Prot. S. 4839) die Ziffer 2 dahin zu fassen: wenn für die Klage ein besonderer Gerichtsstand, welchen das Gesetz als einen ausschließlichen bezeichnet, begründet ist. Bei §. 30 beantragte ein Herr Abgeordneter, in Zeile 4 nach Gerichtsstande einzuschalten: nin Ermangelung eines anderen nach den Vorschriften dieses Gesetzes zuständigen inländischen Gerichtsstandes. Nach der Fassung des Entwurfs, bemerkte derselbe, stehe nicht fest, ob der hier geregelte besondere Gerichtsstand mit anderen Gerichtsständen concurriren, oder ob er nur dann eintreten solle, wenn es an einem anderen zuständigen Gerichte im Lande fehle. Die Absicht sei seiner Meinung nach gewesen, diesen Gerichtsstand nur als subsidiären anzunehmen, was sich auch um so mehr empfehle, als diese Bestimmung etwas sehr exceptionelles habe und ein Bedürfniß, diesen Gerichtsstand einzuführen, nur für den Fall vorliege, wo es an einem anderen nach den Vorschriften des Entwurfs zuständigen inländischen Gerichtsstande fehle. Nach §. 30 werde der Richter genöthigt, sich mit der Gesetzgebung fremder Staaten bekannt zu machen, um festzustellen, ob die Voraussetzungen seiner Competenz im einzelnen Falle gegeben seien; diese Nöthigung müsse möglichst beschränkt werden. Mehrere Mitglieder erklärten sich gegen den Antrag, indem sie hervorhoben: Die Absicht sei nicht dahin gegangen, die Bestimmung des §. 30 nur in dem beschränkten Umfange zur Anwendung zu bringen, wie der Herr Antragsteller annehme vielmehr diesen Gerichtsstand, ohne Rücksicht auf das Vorhandensein eines anderen, nach den Vorschriften des Entwurfs zuständigen inländischen Gerichts, zuzulassen, indem es sich hier um einen Fall der Retorsion handle Daß das Bedürfniß einer solchen Bestimmung nur so weit reiche, als der Herr Antragsteller annehme könne nicht anerkannt werden, da es für den Kläger, namentlich in Staaten mit einem großen Ländergebiete, von wesentlichem Interesse sein könne, gegen einen 1461

5838 Ausländer in dem hier geregelten Gerichtsstande Klage erheben zu können, wenn derselbe auch an einem anderen, jedoch vielleicht sehr weit von dem Wohnsitze des Klägers entlegenen Orte einen Gerichtsstand im Lande habe. Erhebe Jemand vor einem Gerichte gegen einen Ausländer Klage und behaupte dessen Zuständigkeit aus den im §. 30 angegebenen Gründen, so habe er dem Gerichte die Voraussetzungen einer Zuständigkeit nachzuweisen, also so weit nöthig, die betreffenden Bestimmungen der ausländischen Geetzgebung vorzulegen. Wenn die Absicht dahin gehe, erwiderte der Herr Antragsteller, diesen Gerichtsstand nicht blos als einen subsidiären hinzustellen, so müsse §. 30 vor §. 25 eingeschaltet werden, weil dann auch die in dem letzteren enthaltene Vorschrift auf §. 30 Anwendung finde. Allgemein wurde zwar anerkannt, daß der im §. 25 enthaltene Grundsatz auch auf §. 30 Anwendung finde, die Versetzung des §. 30 jedoch weder für nothwendig, noch für zweckmäßig gehalten; ersteres nicht, weil der im §. 25 ausgesprochene Grundsat ein ganz allgemeiner sei, welcher sowohl auf die vor demselben stehenden, als ihm nachfolgenden Vorschriften über die Gerichtsstände anzuwenden sei; letzteres nicht, weil der §. 30, welcher ein ganz besonderes Verhältniß regele, einen passenden Abschluß des Abschnitts über die Gerichtsstände bilde. Der Antrag wurde gegen 1 Stimme abgelehnt. Ein Antrag: in der vorletzten Zeile statt „Inländera die Worte Angehörigen des Landesa und für Landesa das Wort letzteren zu setzen, um den sonst im Entwurfe sich nicht mehr findenden Ausdruck „Inländere zu vermeiden, wurde durch die entscheidende Stimme des Herrn Präsidenten abgelehnt. Die §§. 31—33 blieben unverändert, bei dem letzteren wurde jedoch beantragt: in der Randrubrik statt „Richtersa zu setzen Gerichtsmitgliedese und die Randrubriken zu den §§. 45, 46 zu streichen. Gegen diesen Antrag wurde geltend gemacht, die jetzigen Randrubriken zu den §§. 33, 45, 46 erscheinen angemessener weil es mindestens zweifelhaft sei ob der Staatsanwalt nach den Gerichtsverfassungen aller Staaten zu den Gerichtsmitgliedern gehöre. Der Antrag wurde durch Stimmenmehrheit angenommen.

Sitzung 319. 5839 Die Fassung des §. 34 wurde einstimmig dahin geändert: Der Richter hat von dem Grunde der Behinderung seinen Stellvertreter rc." Bei §. 35 wurde beantragt, im Abs. 2 das Wort überhaupta, welches sich im Entwurfe nicht finde, zu streichen. Mehrere Mitglieder erklärten sich gegen den Antrag, da der Abs. 2 nur durch Hinzufügung des Wortes nüberhaupte die Bedeutung erlange, welche man mit demselben verbunden habe. Der Antrag wurde durch die entscheidende Stimme des Herrn Präsidenten abgelehnt Die §§. 36, 37 wurden nicht beanstandet. In §. 38 Abs. 1 wurde statt der Worte: „bei welchem derselbe angestellt ista aus stylistischen Grüngesetzt: „dessen Mitglied derselbe ista. den §. 39 blieb unverändert. Um die Fassung des §. 40 mit der Fassung des §. 34 in Einklang zu bringen, wurde beantragt und einstimmig beschlossen den §. 40 dahin zu fassen: „Wird ein Einzelrichter abgelehnt, so hat dieser, wenn er das Gesuch der Partei für begründet erachtet, die Verhandlung des Rechtstreits seinem Stellvertreter zu überlassen, in Ermangelung eines solchen aber das Ablehnungsgesuch mit seiner Erklärung darüber an das zunächst vorgesetzte Gericht zur Entscheidung ein zusenden. Zu den §§. 41, 42 lagen Anträge nicht vor. In §. 44 Abs. 3 wurde statt „§§. 39—410 gesetzt §§. 39 und 414, da der §. 40 hier nicht zu citiren sei. Die §§. 45, 46 blieben, abgesehen von der bereits oben bei §. 33 erwähnten Streichung der Randrubriken, unverändert. Bei §. 47 beantragte der Königl. Hannov. Herr Abgeordnete, im Abs. 2 die Worte: vin Rechtsstreitigkeiten, welche vor einem der in diesem Gesetze aufgestellten oder der Regelung durch die Landesgesetzgebung vorbehaltenen Ge richtsstande geführt werden zu streichen. Die hervorgehobenen Worte, bemerkte der Herr Antragsteller, haben nur dann Bedeutung, wenn man den §. 47 dahin verstehe, daß durch die Annahme

5840 der Proceßordnung in einem Staate die Leistung der Rechtshülfe denjenigen Staaten gegenüber eo ipso verbürgt sei, welche ebenfalls die Proceßordnung angenommen haben. — Allein es stehe nach den früheren Verhandlungen diese Auffassung des §. 47. als diejenige der Mehrheit der Commission durchaus nicht fest, vielmehr haben, wie er bereits früher hervorgehoben habe (cfr. Prot. S. 4911), diejenigen Mitglieder, welche für den §. 47 in seiner jetzigen Gestalt gestimmt haben, bezüglich der Bedeutung dieser Bestimmung wesentlich verschiedene Ansichten geäußert: zum Theil ausdrücklich gegen diese Auffassung des §. 47 sich erklärt. Bei der außerordentlichen Wichtigkeit gerade der Frage, ob ein Staat lediglich durch Annahme der Proceßordnung sich verpflichte, denjenigen Staaten, welche diese Proceßordnung ebenfalls einführen, Rechtshülfe zu leisten, sei es nothwendig, daß die Commission sich ganz klar und bestimmt über die Bedeutung der Vorschrift des §. 47 ausspreche, und bezwecke dieses sein Antrag. Dieser Antrag, bemerkte der K. K. Oesterr. Herr Abgeordnete, stehe nicht im Einklange mit dem in der 270. Sitzung gefaßten Beschlusse. Bei Motivirung seines diesem Beschlusse zu Grunde liegenden Antrags habe er ausdrücklich hervorgehoben, daß die Verbürgung der Gegenseitigkeit der Rechtshülfe bei denjenigen Staaten, welche die Proceßordnung einführen, schon in der Annahme der Proceßordnung und des einen integrirenden Theil desselben bildenden §. 47 liege (cf. Prot. S. 4906). Von dieser Auffassung gehe er auch noch gegenwärtig aus und müsse daher dafür halten, daß die hervorgehobenen Worte ihre wesentliche Bedeutung haben und daher nicht zu streichen seien. Ein anderer Herr Abgeordneter war dagegen der Ansicht, daß die Beibehaltung oder Streichung der hervorgehobenen Worte von entscheidender Bedeutung für die von dem Herrn Antragsteller aufgeworfene Frage nicht seien. Obgleich er die Ansicht, daß ohne weiteres durch Annahme der Proceßordnung allen denjenigen Staaten gegenüber, welche dieselbe gleichfalls annehmen, die Gewährung der Rechtshülfe verbürgt sei, nicht theilen könne indem hier lediglich die Gerichtsstände geregelt worden seien, die Gewährung gegenseitiger Rechtshülfe aber noch sonstige Voraussetzungen habe, welche in dem Entwurfe nicht geregelt [Sitzung 319 5841] seien und nicht geregelt werden können, wie dieses bei Berathung des §. 47 näher ausgeführt worden sei, so werde er doch gegen die Streichung der fraglichen Worte, deren Beifügung früher beschlossen worden sei, stimmen. Er stehe, entgegnete der Herr Antragsteller, wie aus den Verhandlungen über §. 47 sich ergebe, au einem wesentlich verschiedenen Standpuncte als dem jenigen, von welchem sein gegenwärtiger Antrag ausgehe; allein bei Lage der Sache komme es ihm nur darauf an, Klarheit über diese äußerst wichtige Frag= und über die Bedeutung des §. 47 herbeizuführen, die Zweifel zu beseitigen, welche nach den Verhandlungen über §. 47 bestehen. Nach wie vor müsse er nun dafür halten, daß die fraglichen Worte für die Auffassung des §. 47 von entscheidender Bedeutung seien. Denn wenn man nicht von der oben angegebenen Auffassung, welche von dem K. K. Oesterreichischen Herrn Abgeordneten bei Motivirung seines Antrags ausdrücklich als die diesem zu Grunde liegende, angeführt sei, ausgehe, vielmehr einen Staatsvertrag für erforderlich halte, damit die Staaten, welche die Proceßordnung eingeführt haben, sich gegenseitig Rechtshülfe gewähren, so haben die fraglichen Worte kein Bedeutung, indem dann über die Voraussetzungen und den Umfang der zu gewährenden Rechtshülfe der Inhalt des Staatsvertrags oder das bestehende Herkommen entscheide. Er werde, bemerkte ein Herr Abgeordneter, gegen den Antrag stimmen, weil er, wie früher, von der Ansicht ausgehe, daß durch die Annahme der Proceßordnung und des §. 47 die Gegenseitigkeit der Ge währung der Rechtshülfe in denjenigen Rechtsstreitigkeiten, welche vor einem der in dem Entwurfe auf gestellten oder der Regelung durch die Landesgesetz gebungen vorhaltenen Gerichtsstande geführt werden denjenigen Staaten gegenüber verbürgt sei, welche die Proceßordnung eingeführt haben und weil daher die fraglichen Worte für ihn von großer Bedeutung seien. Dabei werde aber vorausgesetzt, daß der Entwurf der Proceßordnung so, wie er aus den Berathungen der Commission hervorgegangen sei, in den beiden in Betracht kommenden Staaten eingeführt sei und kein weiteren Aenderungen gemacht worden seien, als die durch ausdrückliche Vorbehalte den Landesgesetzgebungen freigelassenen. Sobald weitere Aenderungen des Ent 1462

5842 wurfs von einem Staate vorgenommen werden, finde §. 47 keine Anwendung, da in einem solchen Falle der Entwurf als solcher nicht angenommen und eingeführt sei, sondern nur die in ihm enthaltenen Bestimmungen in weiterem oder geringerem Umfange die Grundlage eines besonderen Particulargesetzes gebildet haben. Wenn und so lange dagegen in einem sei Staate die Proceßordnung unverändert bestehe, nach §. 47 die Gegenseitigkeit der Leistung der Rechts hülfe verbürgt. Er theile zwar, bemerkte der K. K. Oesterreichische Herr Abgeordnete, wie er bereits hervorgehoben habe, die Ansicht des Herrn Vorredners, daß wenn in zwei Staaten die Proceßordnung und der §. 47 derselben eingeführt werde, damit für die Dauer des Bestehene der Proceßordnung in beiden Staaten die Gegenseitigkeit der Gewährung der Rechtshülfe verbürgt sei, könn aber den sonstigen Ausführungen des Herrn Vorredners nicht beitreten, denn sein zum Beschlusse erhobener, in der 268. Sitzung gestellter Antrag habe, wie er der zeit auch hervorgehoben habe (cf. Prot. S. 4872), gerade den Zweck gehabt, die Schwierigkeiten zu be seitigen, welche in Folge der landesgesetzlich eintretenden Aenderungen des Entwurfs durch die Frage entstehen, ob in einem Staate die Proceßordnung als solche wirklich eingeführt sei, oder ob die landesgesetzlich vorgenommenen Aenderungen die Grenzen der Vorbehalte überschreiten. Auch die heutige Debatte zeige wieder, hob der Königl. Hannoversche Herr Abgeordnete hervor, wie verschieden die Bedeutung des §. 47 in der von ihm hervorgehobenen Richtung aufgefaßt werde und bean trage er daher „Die Commission wolle darüber Beschluß fassen, ob die Verbürgung der Gewährung gegenseitiger Rechtshülfe, von welcher im §. 47 die Rede sei, darin liege, daß mehrere Staaten den Entwurf einer allgemeinen deutschen Proceßordnung als Gesetz annehmen? Wenn die wichtige Frage, ob durch die bloße Annahme der Proceßordnung der Staat sich verpflichte den die Proceßordnung gleichfalls annehmenden Staa ten Rechtshülfe zu gewähren, nicht bestimmt und klar entschieden werde, so sei kein Staat in der Lage, die Proceßordnung einzuführen. Mehrere Mitglieder erklärten, daß sie über einen

Sitzung 319. 5843 solchen nur die Ansicht der Commission über eine Vorschrift des Gesetzes aussprechenden Satz nicht ab stimmen können, sowie daß die aufgeworfene Frage außerhalb des Gebiets des Entwurfs liege, indem sie in §. 47 nicht entschieden werde; sie gehen von der Ansicht aus, daß diejenigen Staaten, welche die Pro ceßordnung und den einen integrirenden Theil derselben bildenden §. 47 annehmen, sich gegenseitig die Gewährung der Rechtshülfe verbürgen. Dieser letzteren Ansicht wurde von anderer Seit widersprochen Nachdem beantragt worden, es möge zunächst darüber Beschluß gefaßt werden ob über die von dem Königlich=Hannoverschen Herrn Abgeordneten aufgeworfene Frage abzustimmen sei? wurde durch die entscheidende Stimme des Herrr Präsidenten die Beschlußfassung über jene Frage abgelehnt, worauf der Königl. Hannoversche Herr Abgeordnete seinen oben erwähnten Antrag zurückzog. Im Abs. 1 des §. 48 wurde beantragt, die Worte: „nach §. 474 zu streichen, da sie nicht richtig seien, indem in solchen Fällen, in welchen Staatsverträge über die Gewährung der Rechtshülfe bestehen, nicht allein die Bestimmungen des §. 47, sondern die in den Staatsverträgen enthaltenen Voraussetzungen für die Gewährung der Rechtshülfe maßgebend seien Der Antrag fand einstimmige Annahme. Die §§. 50, 51 wurden nicht beanstandet. Um die häufige Wiederholung des Wortes „Mangela zu vermeiden, wurde bei §. 52 beantragt, dieses Wort in der zweiten und dritten Zeile zu streichen. Von anderer Seite wurde beantragt, in der zweiten Zeile statt der Worte: „der Mangela zu setzen nodera. Dieser letztere Antrag wurde durch Mehrheit der Stimmen angenommen Die §§. 53—62 wurden unverändert genehmigt jedoch durch Stimmenmehrheit beschlossen, bei §. 60 die Randrubrik „1. Hauptinterventione und bei §. 63 die Randrubrik 12. Nebeninterventione zu streichen. Die Fassung des Eingangs des §. 63 wurde dahin abgeändert Wer behauptet rc. §. 65 blieb unverändert. Bei §. 66 beantragte ein Herr Abgeordneter,

5844 die frühere Fassung des Abs. 1 beizubehalten, da er dieselbe für klarer und besser halte, als die jetzt vorgeschlagene. Der Antrag wurde durch die entscheidende Stimme des Herrn Präsidenten abgelehnt, jedoch einstimmig beschlossen in Zeile 3 statt „besitzte zu setzen zu besitzen behauptete und am Schlusse statt der Worte zu besitzen behauptete — besitzte, weil es nicht darauf ankomme, daß der Beklagte die Sache wirklich in fremdem Namen besitze, sondern auf seine Behauptung, daß dieses der Fall sei. Statt des Abs. 2 wurde beantragt, I. die beschlossene Fassung: „Dem Besitzer einer Sache steht in dieser Beziehung derjenige gleich, welcher eine Dienstbarkeit in fremdem Namen ausübt." aufzunehmen. Die vorgeschlagene Fassung, bemerkte der Herr Antragsteller, entspreche dem Beschlusse nicht, denn es ei ein Antrag im Abs. 2 nach „Dienstbarkeita einzuschalten: oder Realgerechtsamen durch Stimmenmehrheit abgelehnt worden (cf. Prot. S. 4915). Außerdem sei der Ausdruck wegen eines dinglichen Rechtsa, nicht zutreffend, da es sich hier nur um die Ausübung eines jus in re aliena handle; auch bekanntlich keineswegs allgemein angenommen werde, daß die „Realgerechtsamen dingliche Rechte seien. Von anderer Seite wurde vorgeschlagen: — welches zu setzen: II. statt „wegen Ausübung „wegen Ausübung einer Dienstbarkeit oder eines anderen dinglichen Rechts belangt wird, welche rc., da die im Antrage I. vorgeschlagene Fassung zu eng sei, und durch die im Antrage II. enthaltene Fassung die gegen den Ausdruck „dinglichen Rechts erhobenen Bedenken beseitigt werden. Der Antrag II. wurde durch Mehrheit der Stimmen angenommen. Die §§. 67-682. wurden nicht beanstandet. Bei §. 69 wurde beantragt: im Abs. 1 statt Anträge und Handlungene und im Abs. 2 Zeile 1 statt gerichtlichen Handlungene zu setzen „Proceßhandlungena, da dieser allgemeine Ausdruck Alles umfasse und zutreffender, als die jetzigen Ausdrücke sei, indem Anträgen auch Handlungen seien, und weil die im Abs. 2 enthaltene Vorchrift nicht blos für gerichtliche Handlungen, sondern

Sitzung 319. 5845 auch für gemeinsame Proceßhandlungen beider Theile Geltung habe. Gegen die Aenderung des zweiten Absatzes erklärten sich mehrere Mitglieder. Im ersten Absatze sei von den Handlungen der Parteien die Rede, durch welche eine Thätigkeit des Gerichts veranlaßt werde, im zweiten Absatze dagegen von den durch die Parteien veranlaßten Handlungen des Gerichts, und erscheine es daher nicht angemessen, für beide denselben Ausdruck „Proceßhandlungen zu wählen. An diese im gemeinschaftlichen Interesse beider Theile vom Gerichte vorgenommenen Handlungen habe man bei der Vorschrift des Abs. 2 gedacht, da es sehr selten vorkommen werde, daß die Parteien gemeinsame Anträge stellen werden. Die zu Abs. 1 vorgeschlagene Aenderung wurde einstimmig genehmigt, die Aenderung des Abs. 2 dagegen mit Stimmenmehrheit abgelehnt Den §. 70 beantragte der Königl. Hann. Herr Abgeordnete dahin zu fassen: „Die unterliegende Partei hat die durch den Rechtsstreit der Gegenpartei verursachten, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsvertheidigung nothwendigen Kosten zu ersetzen Welche . . . . . Beweisverfahrens unter Würdigung der Umstände, der Billigkeit gemäß vom Gerichte zu bestimmen. Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten, über die Verpflichtung zum Ersatz der durch Zuziehung von Proceßbevollmächtigten und Beiständen entstandenen Kosten besondere Vorschriften zu erlassen. Der Abs. 1 wurde einstimmig angenommen. Die vorgeschlagene Fassung des Abs. 2, bemerkte der Herr Antragsteller, erscheine ihm angemessener, theils weil der Ausdruck nentscheidene hier nicht zutreffend sei, theils weil auch an anderen Stellen des Entwurfs statt der Worte nach richterlichem Ermessen die hier vorgeschlagenen Worte unter Würdigung der Umstände der Billigkeit gemäße gebraucht seien, so z. B. in §. 254 bezüglich der Festsetzung des Scha= densbetrages. Von anderer Seite wurde die Fassung des Entwurfs für besser gehalten und hervorgehoben, daß der §. 254 einen besonderen Fall regele, hier in §. 70 das richterliche Ermessen nicht so weit gehe, als in §. 254. 1463

5846 Der Antrag zum Abs. 2 wurde mit Stimmen mehrheit abgelehnt, jedoch beschlossen, statt ventscheiden zu setzen bestimmena. Nach der Fassung des Absatzes 3 bemerkte der Herr Antragsteller, scheine es, als ob es sich darum handle eine Ausnahme von der im Absatze 1 enthaltenen Regel, wonach die nothwendigen Kosten von der unterliegenden Partei zu ersetzen seien, bezüglich der hier bezeichneten Kosten zu machen. So sei aber die Sache nicht aufzufassen, vielmehr sei die Frage, in wie fern die fraglichen Kosten als nothwendige und demgemäß von der unterliegenden Partei zu er setzende anzusehen seien, durch die Landesgesetzgebung zu bestimmen. Der Antrag zu Abs. 3 fand einstimmige Annahme.

Sitzung 319. 5847 Anlage 1. Zum Protocolle CCCXIX. Entwurf in allgemeinen deutschen Civilproceßordnung. Nach den bei der zweiten Lesung gefaßten Beschlüssen, vorbehältlich der Schlußredaction. Einleitende Bestimmungen. §. 1. Die Vorschriften dieses Gesetzes finden auf alle vor die bürgerlichen Gerichte gehörigen Rechtsstreitigkeiten Anwendung. Inwiefern bei einzelnen Arten von Rechtsstreitigkeiten, für welche das Verfahren in diesem Gesetze nicht geregelt ist, oder bei Rechtssachen, welche besonderen Gerichten zugewiesen sind, abweichende Vorschriften gelten sollen, bestimmen die Landesgesetze. §. 2. Die Verfassung der Gerichte wird, soweit dieses Gesetz darüber keine Vorschriften enthält, durch die Landesgesetzgebung geregelt. Der Landesgesetzgebung bleibt namentlich überlassen, für gewisse Classen von Personen oder für einzelne Arten von Rechtssachen besondere Gerichte zu bestellen; den Wirkungskreis der Staatsanwaltschaft in dem bürgerlichen Proceßverfahren zu erweitern, oder deren Theilnahme an demselben zu beschränken oder auszuschließen und die dem Staatsanwalte zugewiesenen Functionen soweit nöthig an andere Organe zu übertragen; endlich die den Gerichtsschreibereien der Einzelgerichte obliegenden Geschäfte ganz oder theilweise dem Richter selbst zu überweisen. §. 3. An den Bestimmungen der deutschen Wechselordnung und des deutschen Handelsgesetzbuchs wird durch dieses Gesetz nichts geändert.

I. Zuständigkeit. 5848 Erstes Buch. Allgemeiner Theil. Erster Titel. Von den Gerichten. §. 5. Für alle Rechtsstreitigkeiten sind, soweit dieselben nicht Einzelrichtern überwiesen werden, die Collegialgerichte zuständig. §. 6. Vor die Einzelrichter gehören, außer den in diesem Gesetze bezeichneten Fällen, diejenigen Rechtsstreitig keiten, welche wegen ihrer Dringlichkeit oder eigenthümlichen Beschaffenheit oder wegen des verhältnißmäßig geringen Werthes des Streitgegenstandes durch die Landesgesetze dahin gewiesen werden. §. 7. Insoweit die Zuständigkeit eines Gerichts durch den Werth des Streitgegenstandes bedingt wird, entscheidet der Verkehrswerth, welchen die Hauptsache ur Zeit der Behändigung der Klage hatte; Nebenforderungen an Früchten, Zinsen, Schäden und Proceßkosten bleiben unberücksichtigt. Bei der Berechnung des Werthes kommt in Betracht: 1) wenn es sich um den Besitz einer Sache handelt, der Werth der Sache selbst; bei der Klage auf Bestellung eines Pfandes der Betrag der sicherzustellenden Forderung; bei der Pfandklage der Betrag der sichergestellten Forderung, und wenn dieser den Werth des Pfandes nicht erreicht, der letztere; bei Grunddienstbarkeiten der Werth, welchen die 2) Dienstbarkeit für das herrschende Grundstück hat; wenn jedoch der Betrag, um welchen sich der Werth des dienenden Grundstücks durch die Dienstbarkeit mindert, größer ist, dieser Betrag; wenn es sich um die Anerkennung des Rechtes 3) zum Bezuge regelmäßig wiederkehrender Leistungen handelt, bei immerwährender oder ungewisser Dauer des Bezugsrechtes das Fünfundzwanzigfache des zu ermittelnden Jahresbetrages, und wo landesgesetzlich eine Ablösungssumme festgesetzt ist, der Betrag dieser Summe, bei bestimmter Dauer des Bezugsrechtes der Gesammtbetrag der Leistungen, jedoch in keinem Falle mehr, als das Fünfundzwanzigfache eines Jahresbetrags;

II. Gerichtsstände. Sitzung 319. 5849 4) wenn es sich um das Bestehen oder die Dauer eines Pacht= oder Miethverhältnisses handelt, der Betrag des auf die Pacht= oder Miethzeit fallen den Zinses, jedoch in keinem Falle mehr, als das Fünfundzwanzigfache eines Jahresbetrags; wenn eine Klage von mehreren Klägern erhoben 5) oder gegen mehrere Beklagte gerichtet wird, oder wenn gegen denselben Beklagten mehrere Ansprüche in einer Klage verfolgt werden, der Gesammtwerth aller geltend gemachten Ansprüche. Kann der Werth des Streitgegenstandes in Geld nicht angeschlagen werden, so gehört der Rechtsstreit vor das Collegialgericht. §. 8. Wird im Laufe eines Rechtsstreites in Folge des Vorbringens einer Partei ein Anspruch Gegenstand der richterlichen Beurtheilung, dessen Werth die Summe übersteigt, welche für die Zuständigkeit des Proceß gerichts maßgebend ist, so hat dieses, wenn die eine oder andere Partei vor weiterer Verhandlung darauf anträgt, den Rechtsstreit vor das zuständige Gericht zu verweisen. Die Entscheidung über die erwachsenen Kosten ist von dem Ausgange der Hauptsache abhängig. Eine im Laufe des Rechtsstreites eintretende Minderung des Klaganspruchs bleibt ohne Einfluß auf die Zuständigkeit. §. 9. Die Entscheidung, wodurch mit Rücksicht auf den Werth des Streitgegenstandes ein Collegialgericht sich für zuständig oder ein Einzelrichter sich für unzuständig erklärt, darf weder von den Parteien angefochten, noch von Amtswegen einer weitern Prüfung unterzogen werden. §. 10. Der allgemeine Gerichtsstand wird durch den Wohnsitz des Beklagten und, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in den Bezirken mehrerer Gerichte hat, bei jedem dieser Gerichte begründet. §. 104. Für Personen, welche in dem Gebiete des deutschen Bundes keinen Wohnsitz haben, wird der allgemeine Gerichtsstand durch den Aufenthalt bestimmt. Ist der Aufenthaltsort solcher Personen unbekannt oder außerhalb Landes so wird der allgemeine Gerichtsstand durch den im Lande befindlichen letzten Wohnsitz oder Aufenthaltsort und wenn ein vermögensrechtlicher [1464 5850] Anspruch geltend gemacht wird, auch durch den Ort, an welchem der Beklagte Vermögen besitzt, bestimmt. Die Vorschriften dieses Paragraphen finden keine Anwendung, wenn der Kläger nicht Angehöriger eines deutschen Bundesstaates ist; auch gelten sie in dem Falle, wo der Beklagte außerhalb des deutschen Bundesgebiets einen Wohnsitz hat, nur für Klagen aus Rechtsverhältnissen, welche im Lande entstanden sind. §. 105. Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten, zu bestimmen, inwieweit Ehefrauen, Kinder und Dienst leute dem allgemeinen Gerichtsstande des Ehemannes, Vaters oder Dienstherrn unterworfen sind. §. 12. Wenn Landesangehörige in einem anderen Staate Exterritorialitätsrechte genießen oder sich daselbst in tändiger amtlicher Stellung aufhalten, so behalten ie den allgemeinen Gerichtsstand, welchen sie in dem Lande, dem sie angehören, hatten. In Ermangelung eines solchen ist für sie der allgemeine Gerichtsstand in der Hauptstadt ihres Landes begründet. §. 13. Der allgemeine Gerichtsstand juristischer Personen wird, sofern er nicht landesgesetzlich in anderer Weise geregelt ist, durch den Sitz ihrer Verwaltung und in Ermangelung eines solchen durch den regelmäßigen Versammlungsort ihrer Vertreter bestimmt. 14. §. Für offene, Commandit=, Commandit=Actien= und Actien=Gesellschaften ist der allgemeine Gerichtsstand, sofern nicht ihre Statuten mit Zustimmung der Staatsregierung etwas Anderes bestimmen, bei dem Gerichte begründet, in dessen Bezirke sie ihren Sitz haben. §. 15. Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten, den allgemeinen Gerichtsstand des Staats und der Militairpersonen in anderer Weise zu regeln und den Gerichtsstand richterlicher Beamten für den Fall besonders zu bestimmen, daß sie nach allgemeinen Grundätzen vor dem Gerichte, bei dem sie angestellt sind, zu belangen wären. §. 16. Hat Jemand zum Betriebe einer Handlung, einer Fabrik oder eines anderen Gewerbes eine Niederlassung von welcher aus unmittelbar Geschäfte geschlossen

Sitzung 319. 5851 werden, so können alle Klagen, welche Ansprüche an die Niederlassung betreffen, bei dem Gerichte des Orte erhoben werden, an welchem sich die Niederlassung befindet Der Gerichtsstand der Niederlassung ist auch für Klagen gegen Personen begründet, welche ein mit Wohn= und Wirthschaftsgebäuden versehenes Gut als Eigenthümer, Nutznießer oder Pächter bewirthschaften oder bewirthschaften lassen, soweit diese Klagen die auf die Bewirthschaftung des Guts sich beziehenden Rechtsverhältnisse betreffen. §. 16 a. Haben mehrere Beklagte, welche als Streitgenossen belangt werden, ihren allgemeinen Gerichtsstand von verschiedenen Gerichten des Landes, so kann die Klage gegen sämmtliche Beklagte vor jedem dieser Gericht angebracht werden. §. 17 Für dingliche Klagen mit Inbegriff der Grenzscheidungs= und Theilungsklagen, für possessorische Rechtsmittel und für persönliche Klagen, welche gegen den Besitzer einer Sache als solchen gerichtet werden können, ist, sofern es sich um unbewegliche Sachen handelt, dasjenige Gericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirke die Sachen gelegen sind. Bei den eine Grunddienstbarkeit oder Reallast betreffenden Klagen entscheidet die Lage des dienenden oder belasteten Grundstücks Bilden mehrere in den Bezirken verschiedenen Gerichte des Landes gelegene unbewegliche Sachen den Gegenstand der Klage, so kann dieselbe vor jedem dieser Gerichte angebracht werden. Vor dem Gerichte der belegenen Sache kann gegen denselben Beklagten in Verbindung mit der hypothe karischen die Schuldklage, in Verbindung mit der Klage auf Anerkennung einer Reallast die Klage auf rückständige Leistungen erhoben werden §. 172 Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten, zu be stimmen, daß der Gerichtsstand der belegenen Sache auch für rein persönliche Klagen, welche Eintragungen in die Grund= und Hypothekenbücher betreffen, ausschließlich zuständig sei, sowie, daß die hypothekarische Klage auch bei dem allgemeinen Gerichtsstande des Beklagten erhoben werden könne. §. 18. Klagen, welche die Erbfolge, die Geltendmachung der Ansprüche aus Vermächtnissen oder sonstigen Verfügungen 5852 auf den Todesfall, oder die Theilung der Erbschaft betreffen, ingleichen Klagen der Nachlaßgläubiger aus Ansprüchen an den Erblasser oder die Erben als solche, können bei dem Gerichte erhoben werden, bei welchem der Erblasser zur Zeit seines Todes den allgemeinen Gerichtsstand gehabt hat, jedoch in den Fällen des §. 102. nur unter der Voraussetzung, daß der Erblasser zur Zeit seines Todes im Auslande keinen Wohnsitz hatte. Findet eine Regulirung des Nachlasses unter gerichtlicher Mitwirkung Statt, so kommt der Gerichtsstand der Erbschaft mit der Beendigung des gerichtlichen Verfahrens in Wegfall. Für Klagen der Nachlaßgläubiger besteht derselbe nur so lange, als der Nachlaß ganz oder theilweise noch in dem Bezirke des Gerichts, bei welchem der Erblasser seinen allgemeinen Gerichtsstand hatte, sich befindet, oder, wenn mehrere Erben vorhanden sind noch nicht getheilt ist. Die Bestimmungen über den Gerichtsstand der belegenen Sache werden durch die Vorschriften dieses Paragraphen nicht berührt. §. 19 Klagen auf Erfüllung oder Aufhebung eines Vertrags oder auf Entschädigung wegen Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung desselben können bei dem Gerichte desjenigen Orts erhoben werden, an welchem der Vertrag von dem Beklagten nach ausdrücklicher oder stillschweigender Uebereinkunft der Parteien, nach der Natur der Sache oder nach gesetzlicher Bestimmung zu erfüllen ist. §. 20. Klagen aus einer Verwaltung fremden Vermögens können bei dem Gerichte erhoben werden, in dessen Bezirke die Verwaltung geführt wurde. §. 21. Klagen aus unerlaubten Handlungen können bei dem Gerichte erhoben werden, in dessen Bezirke diese Handlungen begangen sind. §. 22. Eine Widerklage kann bei dem Gerichte der Klage angestellt werden, wenn der Gegenanspruch sich zugleich zu einer Einrede gegen die Klage eignet oder mit dem Klaganspruche im rechtlichen Zusammenhang (Connexität) steht, bei der mündlichen Verhandlung zugleich mit der Klagbeantwortung geltend gemacht

Sitzung 319. 5853 wird und nicht einen Gegenstand betrifft, welcher durch freiwillige Vereinbarung der Parteien vor das Gericht der Klage nicht gebracht werden darf. §. 23. Durch Anlegung eines Arrestes (Verbot) wird das Gericht, in dessen Bezirke dieselbe erfolgte, für die Hauptsache nur dann zuständig, wenn gegen den Beklagten ein anderer Gerichtsstand im Lande nicht begründet ist. §. 25. Unter mehreren zuständigen Gerichten hat der Kläger die Wahl; dieselbe wird durch Behändigung der Klage ausgeübt. Ist in Fällen, wo eine jede der sich gegenüberstehenden Parteien zur Erhebung der Klage berechtigt erscheint, diese bei verschiedenen an sich zuständigen Gerichten erhoben worden, so wird dasjenige Gericht ausschließlich zuständig, bei welchem die Streitsache zuerst anhängig gemacht wurde. §. 26. Wenn nicht ermittelt werden kann, bei welchem Gerichte der Rechtsstreit zuerst anhängig gemacht wurde oder wenn die Grenzen der Gerichtsbarkeit mehrerer nicht im Unterordnungsverhältnisse stehender Gerichte dergestalt streitig sind, daß es ungewiß ist welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig sei, so ist die Zuständigkeit von dem diesen Gerichten zunächst gemeinsamen höheren Gerichte festzustellen. Dasselbe beschließt in berathender Sitzung nach Anhörung des Staatsanwalts Erscheint vor der Beschlußfassung die Erklärung der Parteien oder der betreffenden Gerichte erforderlich, so ist die Abgabe dieser Erklärung unter Anbe raumung einer bestimmten Frist anzuordnen Gegen den Beschluß, durch welchen die Zuständigkeit festgestellt wird, findet ein Rechtsmittel nicht Statt §. 28. Ein an sich unzuständiges Gericht erster Instanz wird, ohne daß es der Zustimmung desselben bedarf, durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der Parteien (Prorogation) zuständig. Stillschweigende Vereinbarung ist anzunehmen, wenn die Unzuständigkeit von dem bei der mündlichen Verhandlung erschienenen Beklagten nicht vor der Verhandlung zur Hauptsache geltend gemacht wird. 1465

III. Behinderung des Gerichts. 5854 §. 29. Die Prorogation ist unzulässig: 1) wenn dieselbe sich nicht auf ein bestimmtes Rechtsverhältniß und die aus demselben entspringenden Rechtsstreitigkeiten bezieht; 2) wenn für die Klage ein Gerichtsstand ausschließlich zuständig ist; 3) wenn der Rechtsstreit der Gattung nach der Gerichtsbarkeit des Gerichts entzogen ist, an welches er gebracht werden soll; 4) wenn der Rechtsstreit die persönlichen Eigenschaften und Befugnisse (den status) einer Person betrifft. Der Werth des Streitgegenstandes ist ohne Einfluß auf die Zulässigkeit der Prorogation. §. 30. Wenn gegen die Angehörigen des Landes in einem andern Staate ein Gerichtsstand begründet ist, welchen dieses Gesetz überhaupt nicht oder nur in beschränk terem Umfange anerkennt, so ist dieser Gerichtsstand gegen die Angehörigen jenes Staats zu Gunsten der Inländer auch bei den Gerichten des Landes begründet. §. 31. Die Unzuständigkeit des Gerichts ist, sofern sie nicht durch eine zulässige Vereinbarung beseitigt erscheint, auf Antrag oder von Amtswegen auszusprechen. War der Rechtsstreit überhaupt nicht im Rechtswege zu verhandeln oder der Gattung nach der Gerichtsbarkeit des Proceßgerichts entzogen oder ist derelbe vor einem anderen, als dem ausschließlich zuständigen Gerichte verhandelt, so ist das Verfahren nichtig. Diese Nichtigkeit hat das Gericht in jeder Lage der Sache auf Antrag oder von Amtswegen auszusprechen. §. 32. Ist das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Falle an der Ausübung des Richteramts recht lich oder factisch behindert, so hat das zunächst vorgesetzte Gericht auf Antrag oder von Amtswegen in berathender Sitzung und nach Anhörung des Staatsanwalts die Gerichtsbarkeit einem anderen Gerichte gleicher Ordnung durch kostenfreie Verfügung zu übertragen. Dringliche Verfügungen können unmittelbar von dem vorgesetzten Gerichte getroffen werden.

IV. Behinderung und Ablehnung eines Richters. Sitzung 319. 5855 In welcher Art bei Behinderung des höchsten Gerichts oder in dem Falle zu verfahren ist, wenn die vorstehenden Bestimmungen nach der Gerichtsverfassung des Landes unausführbar erscheinen, bestimmen die Landesgesetze. §. 33. Eine Behinderung des Richters findet Statt: 1) in Sachen, in welchen er als Partei auftritt, oder rücksichtlich deren er zu einer der Parteien in dem Verhältnisse eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Regreßpflichtigen steht; 2) in Sachen seiner Verlobten oder seiner Ehefrau, auch wenn die Ehe dem Bande nach geschieden ist; 3) in Sachen von Personen, welche mit ihm in gerader Linie verwandt, verschwägert oder durch Adoption verbunden sind, sowie von Personen mit denen er in der Seitenlinie nach civilrechtlicher Berechnung bis zum vierten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist, ohne Rücksicht auf den Fortbestand der die Schwägerschaft begründenden Ehe: 4) in Sachen, in welchen er als Proceßbevollmächtigter oder Beistand bestellt oder als gesetzlicher Vertreter einer der Parteien aufzutreten berech tigt ist. §. 34. Der Richter ist im Falle der Behinderung verpflichtet, von dem Grunde derselben seinem Stellvertreter oder, in Ermangelung eines solchen, derjenigen Behörde Kenntniß zu geben, welche über ein ihn betref fendes Ablehnungsgesuch zu entscheiden haben würde §. 35. Ein Richter kann sowohl wegen Behinderung als auch wegen Besorgniß der Befangenheit abgelehnt werden. Wegen Besorgniß der Befangenheit findet die Ablehnung aus allen Gründen Statt, welche überhaupt geeignet sind, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. §. 36. Die Ablehnungsgründe können von jeder Partei geltend gemacht werden, ohne Rücksicht darauf, ob nach Beschaffenheit dieser Gründe die ablehnende Partei selbst oder die Gegenpartei als gefährdet erscheint.

§. 4322. Die Fälle, in welchen eine Partei auch ohne vorausgegangene anderweite Beweisführung zur Leistung eines Eides über eine Behauptung zube= gelassen werden kann (eidliche Versicherung), stimmt dieses Gesetz. 5856 §. 37. Das Recht, einen Richter wegen Besorgniß der Befangenheit abzulehnen, kann die Partei nur so lange ausüben, als sie sich nicht in die Verhandlungen eingelassen oder Anträge gestellt hat. Im weiteren Laufe des Verfahrens ist ihr dieses nur dann gestattet, wenn sie ohne ihr Verschulden außer Stande war, die Ablehnungsgründe vor dem bezeichneten Zeitpuncte geltend zu machen, und dieses nöthigenfalls sofort durch Urkunden glaubhaft macht oder nach richterlichem Ermessen eidlich versichert. §. 38. Das Gesuch um Ablehnung eines Richters ist bei dem Gerichte, bei welchem derselbe angestellt ist, chriftlich anzubringen oder vor dem Gerichtsschreiber dieses Gerichts zu Protocoll zu erklären. In dem Ablehnungsgesuche sind die Thatsachen, welche die Ablehnung begründen, sowie die einzelnen Mittel zu bezeichnen, durch welche dieselben nöthigenalls glaubhaft gemacht werden sollen. Die Auferlegung eines Eides ist unzulässig. §. 39. Wird ein Mitglied eines Collegialgerichts abgelehnt, so hat der Vorsitzende die Erklärung des Abgelehnten einzuholen, und sofern er die Sache nicht elbst durch geeignete Anordnung zu erledigen vermag, über die Statthaftigkeit des Ablehnungsgesuchs den Beschluß des Gerichts zu veranlassen. Ist letzteres durch das Ausscheiden des Abgelehnten beschlußunähig geworden, so hat das zunächst vorgesetzte Gericht über das Ablehnungsgesuch zu entscheiden. §. 40. Betrifft die Ablehnung einen Einzelrichter, so hat dieser, wenn er das Gesuch der Partei für begründet erachtet, und ihm ein Stellvertreter beigegeben ist, die Verhandlung des Rechtsstreits diesem zu überlassen im entgegengesetzten Falle aber das Ablehnungsgesuch mit seiner Erklärung darüber an das zunächst vorgesetzte Gericht zur Entscheidung einzusenden. §. 41. Die Beschlußfassung über das Ablehnungsgesuch erfolgt in berathender Sitzung nach Anhörung des Staatsanwalts Gegen den Beschluß, welcher dem Gesuche Folge giebt, ist ein Rechtsmittel nicht zulässig

V. Behinderung und Ablehnung des Gerichtsschreibers. VI. Behinderung und Ablehnung des Staatsanwalts. VII. Rechtshülfe. Sitzung 319. 5857 §. 42. Das Verfahren ist, wenn dem Gesuche stattgegeben wird, kostenfrei; im Falle der Zurückweisung ist der Partei, welche das Gesuch gestellt hat, der Ersatz der Kosten aufzuerlegen. Fällt der Partei böse Absicht oder Leichtfertig keit zur Last, so ist eine Geldstrafe gegen sie auszusprechen. §. 44. Auch wenn ein Ablehnungsgesuch nicht vorliegt, kann der Richter selbst die Gründe geltend machen, welche seine Ablehnung wegen Besorgniß der Befangenheit rechtfertigen würden. Zu diesem Zwecke haben Mitglieder von Collegialgerichten dem Vorsitzenden des Gerichts, Einzelrichter dem vorgesetzten Gerichte die entsprechende Mittheilung zu machen. In diesem Falle finden die Vorschriften der §§. 39—41 gleichfalls Anwendung. §. 45. Die §§. 33—44 sind auch auf Gerichtsschreiber anzuwenden; die etwa erforderliche Entscheidung erfolgt durch das Gericht, bei welchem der Gerichtschreiber angestellt ist. §. 46. Ueber Behinderung und Ablehnung des Staatsanwalts bestimmen die Landesgesetze. §. 47. Die Gerichte des Landes haben sich gegenseitig Rechtshülfe zu leisten. Den Gerichten anderer Staaten ist in Rechtsstreitigkeiten, welche vor einem der in diesem Gesetze aufgestellten oder der Regelung durch die Landesgesetz gebung vorbehaltenen Gerichtsstände geführt werden, Rechtshülfe zu leisten, soweit die Gegenseitigkeit verbürgt ist. Die Rechtshülfe ist jedoch zu verweigern, wenn die von dem ersuchenden Gerichte beantragte Handlung dem Geschäftskreise des ersuchten Gerichts entzogen ist, oder wenn eine Handlung des Gerichts, der Partei oder eines Dritten beantragt wird, deren Vornahme gegen die Gesetze des Landes verstoßen würde. Ueber die Rechtmäßigkeit der Weigerung entscheidet auf Antrag des ersuchenden Gerichts, des Staatsanwalts oder der Partei das vorgesetzte Gericht. 1466

VIII. Uebertragung richterlicher Handlungen. I. Gerichtliche Handlungsfähigkeit. 5858 §. 48. Ueber die von den Parteien oder von dritten Personen gegen Gewährung der Rechtshülfe erhobenen Einwendungen entscheidet das ersuchte Gericht, wenn ie die Voraussetzungen, von denen die Gewährung der Rechtshülfe nach §. 47 abhängig ist, oder die Art und Weise der Ausführung betreffen. Alle anderen Einwendungen unterliegen der Entscheidung des ersuchenden Gerichts. §. 50. Die Uebertragung richterlicher Handlungen an einzelne Mitglieder des zuständigen Gerichts oder an andere Gerichte findet nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen Statt. Dieselbe berechtigt, wenn nicht dieses Gesetz für einzelne Fälle etwas Anderes bestimmt, nur zu solchen Verfügungen, gegen welche ein Rechtsmittel nicht stattfindet. Zweiter Titel. Von den Parteien. §. 51. Die persönliche Fähigkeit der Parteien vor Gericht zu handeln, die Vertretung von Parteien, welchen diese Fähigkeit mangelt, durch andere Personen (gesetzliche Vertreter) und die Nothwendigkeit besonderer Ermächtigung einer Partei oder eines gesetzlichen Vertreters zur Proceßführung ist nach den Landesgesetzen zu beurtheilen. §. 52. Der Mangel der persönlichen Fähigkeit vor Gericht zu handeln, der Mangel der Befugniß als gesetzlicher Vertreter aufzutreten, sowie der Mangel der etwa erforderlichen Ermächtigung zur Proceßführung hat Nichtigkeit des Verhandelten zur Folge, sofern dasselbe nicht nach der Hebung des Mangels anerkannt worden ist. Diese Nichtigkeit ist in jeder Lage der Sache auf Antrag oder von Amtswegen auszusprechen. §. 53. Liegt einer der in dem vorhergehenden Paragraphen bezeichneten Mängel vor, so kann die Partei oder deren gesetzlicher Vertreter mit Vorbehalt nachträglicher Genehmigung zum selbstständigen Handeln vor Gericht zugelassen werden, wenn mit dem Verzuge Gefahr für die Partei verbunden ist.

1. II. Streitgenossenschaft. III. Intervention Hauptintervention Sitzung 319. 5859 §. 54. Der gesetzliche Vertreter einer Partei hat seine Befugniß, wenn sie nicht gerichtskundig ist, nachzuweisen. Der Mangel dieses Nachweises ist von Amtswegen zu beachten und kann in jeder Lage des Rechtsstreites von den Parteien gerügt werden. §. 55. Mehrere Personen können als Streitgenossen gemeinschaftlich klagen oder verklagt werden, wenn sie in Ansehung des Streitgegenstandes in Rechtsgemein chaft stehen oder wenn sie aus demselben thatsächlichen und rechtlichen Grunde berechtigt oder verpflichtet sind. §. 56. Die gemeinschaftliche Rechtsverfolgung und Vertheidigung durch mehrere Kläger oder Beklagte als Streitgenossen ist auch dann zulässig, wenn gleichartige und auf einem im Wesentlichen gleichartigen thatsächlichen und rechtlichen Grunde beruhende Ansprüche oder Verpflichtungen den Gegenstand des Rechtsstreits bilden. §. 57. Die Einrede, daß die Klage von mehreren Berechtigten oder gegen mehrere Verpflichtete zu erheben sei indet nur insoweit Statt, als dieselbe ihre Begrün dung in civilrechtlichen Vorschriften findet. §. 58. Streitgenossen stehen, sofern sich nicht aus civilrechtlichen Grundsätzen etwas Anderes ergiebt, der Gegenpartei dergestalt als Einzelne gegenüber, daß die Handlungen oder Unterlassungen des einen Streit genossen dem andern weder zum Nutzen noch zum Nachtheil gereichen. §. 59. Mehrere als Streitgenossen auftretende Personen haben, sofern ihre Interessen nicht im Widerspruch stehen, einen gemeinschaftlichen Proceßbevollmächtigter zu bestellen und denselben in ihrem ersten Schriftatze oder, wenn ein Schriftsatz nicht zugestellt wird, bei der ersten gerichtlichen Verhandlung zu benennen. Ist dieses unterblieben, so erfolgt die Bestellung durch den Vorsitzenden des Gerichts. §. 60. Wer eine Sache oder ein Recht, worüber zwischen dritten Personen ein Rechtsstreit anhängig ist, ganz

2. Nebenintervention IV. Streitverkündigung. 5860 so oder theilweise für sich in Anspruch nimmt, kann, lange dieser Rechtsstreit noch nicht völlig erledigt ist, gegen beide in demselben befangene Parteien bei demjenigen Gerichte, vor welchem der Rechtsstreit in erster Instanz anhängig gemacht worden war, Klage erheben (Hauptintervention). §. 61. Der Hauptproceß kann auf Antrag oder von Amtswegen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Hauptintervention ausgesetzt werden. §. 62. Wenn der Hauptintervenient glaubhaft macht, daß durch die Vollstreckung des im Hauptprocesse gefällten Urtheils die wirksame Verfolgung seines Anspruchs vereitelt oder erheblich erschwert werden würde, so hat das Gericht zu verfügen, daß die Vollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung stattfinde, und nöthigen falls die Aussetzung des Vollstreckungsverfahrens anzuordnen. §. 63. Ein Dritter, welcher behauptet und nöthigenfalle glaubhaft macht, daß ein ihm zustehendes Recht von dem Siege einer in einem Processe befangenen Partei abhänge oder durch das Unterliegen derselben gefährdet werde, oder daß deren Sachfälligkeit ihn einer Gewährleistungs- oder Entschädigungsklage aussetze, kann dieser Partei in jeder Lage des Rechtsstreites beitreten (Nebenintervention). Der Nebenintervenient muß den Rechtsstreit in der Lage annehmen, in welcher sich dieser zur Zeit der Intervention befindet; er ist befugt, alle Proceßhandlungen mit Wirksamkeit vorzunehmen, insoweit dieselben nicht mit Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei im Widerspruch stehen; er kann mit Einwilligung aller Theile den Rechtsstreit statt desjenigen, dem er beitritt, allein übernehmen und ohne dessen weitere Theilnahme fortsetzen. Die Bestimmung des §. 59 findet auf den Nebenintervenienten und die Partei, welcher er beigetreten ist, sinngemäße Anwendung. §. 65. Wenn eine Partei, welche für den Fall, daß sie in einem Rechtsstreite unterliegen sollte, Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können glaubt, diesem den Streit gerichtlich verkündigen will, so hat sie demselben einen

V. Benennung des Autors Sitzung 319. 5861 die Gründe der Streitverkündigung enthaltenden Schriftsatz behändigen zu lassen. Diesem Schriftsatze ist Abschrift der die bisherigen Verhandlungen enthaltenden Schriftstücke, soweit dieselben den Anspruch der Parte betreffen, beizufügen. Die Streitverkündigung kann so lange geschehen als es dem Dritten nach Lage der Sache noch möglich ist, im Rechtsstreite Beistand zu leisten. Erklärt der Dritte, dem Rechtsstreite nicht beitreten zu wollen, oder unterläßt er, eine Erklärung abzugeben, so wird der Rechtsstreit fortgesetzt, ohne daß ein Versäumungsverfahren gegen ihn stattfindet. Trit er dem Rechtsstreite bei, so wird sein Verhältniß zu den Parteien nach den Grundsätzen über die Neben intervention beurtheilt. Sein Beitritt gilt nicht als Anerkennung, daß derjenige, welcher den Streit ver kündigt, einen Rückgriff gegen ihn habe. Er ist zu einer weitern Streitverkündigung befugt. §. 66. Wer mit einer dinglichen oder dieser gleich zu achtenden Klage als Besitzer einer Sache belangt worden ist, die er in fremdem Namen besitzt, kann die Verhandlung zur Hauptsache, so lange er sich in dieselbe noch nicht eingelassen hat, verweigern, wenn er dem Kläger denjenigen benennt, in dessen Namen er zu besitzen behauptet. Die Vorschrift dieses Paragraphen findet auch Anwendung, wenn Jemand wegen Ausübung eines dinglichen Rechts belangt wird, welches er in fremdem Namen auszuüben behauptet. §. 67. Erkennt der Kläger die Behauptung des Beklag ten nicht als richtig an, so hat der letztere den Benannten unter Mittheilung einer Abschrift der die Proceßverhandlungen enthaltenden Schriftstücke aufzufordern, sich in der anberaumten Tagfahrt über diese Behauptung zu erklären Wird von dem Benannten die Behauptung des Beklagten als richtig zugegeben, so kann der Kläger, ungeachtet dieses Zugeständnisses, den Rechtsstreit gegen den Beklagten fortsetzen. In diesem Falle bleibt dem Benannten unbenommen, sich dem Beklagten als Nebenintervenient anzuschließen. Leugnet aber der Benannte die Behauptung des Beklagten oder unterläßt er, eine Erklärung abzugeben, so ist der Beklagte, wenn er den Rechtsstreit nicht allein fortsetzen will, berechtigt, sich durch Ueberlassung des Besitzes an den Kläger 1467

VI. Beiladung VII. Proceßkosten 5862 von der Klage zu befreien. Ein Versäumungsverfahren findet gegen den Benannten nicht Statt. §. 68. Erkennt der Kläger die Behauptung des Beklagten sofort oder nach erfolgter Erklärung des Benann ten als richtig an, so ist der Beklagte von der Klage zu entbinden; dem Kläger bleibt es, wenn er sich mit dem Benannten über dessen Eintritt an die Stelle des Beklagten nicht vereinigt, vorbehalten, seine Rechte gegen den Benannten mittelst neuer Klage geltend zu machen. §. 682 Die Beiladung eines Dritten zu einem zwischen Anderen anhängigen Rechtsstreite findet nur in den durch das Civilrecht vorgesehenen Fällen Statt. §. 69. Jede Partei hat die durch ihre Anträge oder Handlungen verursachten Proceßkosten, vorbehältlich des Anspruchs auf Erstattung, zu bestreiten Die Kosten solcher gerichtlichen Handlungen, welche von beiden Theilen gemeinschaftlich veranlaßt oder vom Gerichte im Interesse beider Parteien auf Antrag oder von Amtswegen vorgenommen werden, sind vorläufig von beiden Theilen gemeinschaftlich zu be streiten §. 70. Die in dem Rechtsstreite unterliegende Partei hat die durch denselben der Gegenpartei verursachten, zur zweckentsprechenden Verfolgung oder Vertheidigung des Rechts nothwendigen Kosten zu ersetzen. Welche Kosten als nothwendige anzusehen sind, ist ohne Zulassung eines Beweisverfahrens nach richterlichem Ermessen zu entscheiden. Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten, zu bestimmen, inwieweit die Vorschriften des ersten Absatzes auf die durch Zuziehung von Proceßbevollmächtigten und Beiständen entstandenen Kosten ausnahmsweise keine Anwendung finden §. 71. Besteht der unterliegende Theil aus mehreren Personen, so haben dieselben für den Kostenersatz nach Kopftheilen zu haften. Es bleibt jedoch dem Ermessen des Gerichts überlassen, bei einer erheblichen Verschiedenheit ihrer Betheiligung am Rechtsstreite diese letztere zum Maß stabe der zu bestimmenden Ersatztheile zu nehmen.

Sitzung 319. 5863 Durch die Bestimmung dieses Paragraphen wird eine nach civilrechtlichen Grundsätzen etwa begründete Verpflichtung, wegen der Kosten solidarisch zu haften, nicht berührt. §. 72. Wenn jede Partei theils obsiegt, theils unterliegt, so sind die Kosten gegenseitig aufzuheben oder verhältnißmäßig zu theilen. Das Gericht kann jedoch auch in solchem Falle den vollen Kostenersatz auferlegen, wenn die Zuvielforderung eine verhältnißmäßig geringfügige war und keine besonderen Kosten veranlaßt hat, ferner wenn der Betrag der Forderung von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ausmittelung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war. §. 73. Ueber die durch einzelne Proceßhandlungen oder Abschnitte des Verfahrens veranlaßten Kosten kann das Gericht sofort erkennen; ist dieses unterblieben so ist die Verbindlichkeit, diese Kosten zu tragen, vor der Entscheidung über die Kosten der Hauptsache abhängig Jedes Endurtheil in der Hauptsache, sowie jedes über einen Einspruch oder ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen den Ablauf von Fristen ergehende Urtheil muß über die Kosten aus drücklich entscheiden. Ein Gleiches gilt von dem eine Rechtsmittelinstanz erledigenden Urtheile; doch kann in einem solchen Urtheile, wenn es den Beschwerden ganz oder theilweise Statt giebt, die Verbindlichkeit, die Kosten der Rechtsmittelinstanz zu tragen, von der Entscheidung über die Kosten der Hauptsache abhän gig gemacht werden. Wenn ein Urtheil den Vorschriften des vorigen Absatzes zuwider eine Entscheidung über die Kosten nicht enthält, so kann die Ergänzung desselben verlangt werden. §. 74. Gesetzliche Vertreter, Anwälte und andere Proceßbevollmächtigte, sowie Gerichtsvollzieher können durch das Proceßgericht auf Antrag oder von Amtswegen persönlich zur Tragung derjenigen Kosten verurtheilt werden, welche sie durch pflichtwidriges Verhalter oder durch grobes Verschulden veranlaßt haben Vor der Entscheidung ist jedoch den gedachten Personen Gelegenheit zur Abgabe ihrer Erklärung zu geben

VIII. Sicherheitsleistungen. 5864 §. 75. Will eine Partei die Feststellung von Kosten, zu deren Erstattung die Gegenpartei auf Grund eines vollstreckbaren Schuldtitels verpflichtet ist, veranlassen so hat sie ein Verzeichniß dieser Kosten mit ihren Handacten auf der Gerichtsschreiberei niederzulegen und die einzelnen Ansätze, soweit nöthig, zu bescheinigen. Die Prüfung des Verzeichnisses und die Feststellung des Kostenbetrages erfolgt durch den Vorsitzenden des Gerichts oder durch einen von ihm zu bezeichnenden Richter. §. 76. In einfachen Rechtsstreitigkeiten, insbesondere in Versäumungsfällen und in allen vor Einzelrichtern anhängigen Sachen sind die Kosten, soweit thunlich, so zeitig von der Partei zu berechnen, daß die Feststellung entweder mit der Verkündigung des Urtheils oder sofort nach derselben erfolgen und bei vollständiger Abfassung des Urtheils in dasselbe aufgenommer werden kann. Ist dieses wegen eines Verschuldens der obsiegenden Partei unterblieben, so sind derselben die hierdurch erwachsenden Kosten zur Last zu legen. §. 77 Mit der die Kosten feststellenden Verfügung hat die obsiegende Partei, wenn dies nicht schon früher geschehen ist, der Gegenpartei eine Abschrift des Kostenverzeichnisses behändigen zu lassen §. 78. Vom Zeitpuncte dieser Behändigung an gerechnet steht, wenn über die Feststellung der Kosten nicht bereits contradictorisch verhandelt worden ist, jeder Partei eine Frist von zwei Wochen offen, um unter Hervor hebung der von ihr beanstandeten Posten Gegenvor stellung zu erheben. §. 79. Wenn Angehörige solcher Staaten, von welchen bezüglich der die Kostenerstattung betreffenden Ent scheidungen des Proceßgerichts Rechtshülfe nicht geleistet wird, als Kläger auftreten, so haben sie dem Beklagten für die Proceßkosten Sicherheit zu leisten. Diese Verpflichtung tritt jedoch nicht ein: 1) im Executiv= und Wechselprocesse; 2) bei Widerklagen; 3) bei Klagen, welche in Folge einer Aufforderung angestellt werden.

Sitzung 319. 5865 §. 80. Der Antrag auf Sicherheitsleistung wegen der Proceßkosten muß auf eine bestimmte Summe gerichtet werden. Bei Bestimmung der Höhe der zu leistender Sicherheit ist der Betrag der Proceßkosten zu Grunde zu legen, welchen der Beklagte wahrscheinlich aufzuwenden haben wird. Die demselben durch eine Wi derklage erwachsenden Kosten sind hierbei nicht zu berücksichtigen. Zur Ermittelung des sicherzustellenden Betrages findet ein besonderes Verfahren nicht Statt. Ergiebt sich im Laufe des Rechtsstreites, daß die geleistete Sicherheit nicht hinreiche, so kann der Beklagte die Bestellung weiterer Sicherheit verlangen, so fern nicht ein zu Deckung der Kosten ausreichender Theil des erhobenen Anspruchs unbestritten ist §. 802 So lange der Verbindlichkeit, wegen der Proceß kosten Sicherheit zu leisten, nicht entsprochen worden, ist der Beklagte zu Fortsetzung des Verfahrens nicht verpflichtet. Auf Antrag des Beklagten hat das Gericht dem Kläger eine angemessene Frist zu Leistung der Sicher heit zu setzen. Wird letztere binnen dieser Frist nicht geleistet, so ist der Beklagte zur Zeit von der Klag zu entbinden oder, wenn über ein Rechtsmittel des Klägers in höherer Instanz zu verhandeln ist, dasselbe zurückzuweisen §. 82. Wird im Falle der Anstellung einer Widerklage über die Vorklage früher, als über die Widerklage entschieden, so kann das Gericht, wenn das Vorbringen des Widerklägers glaubhaft und zur Begründung des geltend gemachten Anspruchs geeignet erscheint, au Antrag verfügen, daß die Vollstreckung des über die Vorklage gefällten Urtheils nur gegen Sicherheitsleistung erfolge. Der Betrag der zu leistenden Sicherheit richte sich nach dem Betrage der mittelst Vorklage gelten gemachten Forderung, falls dieser aber den Betrag, welcher in der Widerklage gefordert wird, übersteigt, nach dem letzteren. §. 84. Die Bestellung der Sicherheit erfolgt, sofern nicht die Parteien etwas Anderes vereinbaren, durch Hinterlegung in baarem Gelde oder in solchen Werthpapieren, 1468

IX. Armenrecht. 5866 welche nach richterlichem Ermessen eine genügende Deckung gewähren. §. 85. Die über den Betrag der zu leistenden Sicherheit und die Zulänglichkeit der angebotenen Sicherheitsmittel erfolgte Entscheidung wird in ihrer einstweiligen Wirksamkeit durch Einspruch oder Berufung nicht gehemmt. §. 88. Wer durch ein auf genaue Nachforschung gegründetes Zeugniß seiner obrigkeitlichen Behörde nachweist, daß sein Vermögen und Erwerb nicht hinreicht, um ohne Beeinträchtigung des für sich und seine Famili nothwendigen Unterhalts die Kosten des Rechtsstreites zu bestreiten, kann die Bewilligung des Armenrechts verlangen, wenn sein Anspruch oder seine Vertheidigung nach den der zuständigen Behörde mitzutheilenden Thatsachen und Beweismitteln nicht als muthwillig erscheint. Für Pflegbefohlene genügt es, wenn das vorstehend bezeichnete Zeugniß von der Vormundschaftsbehörde ausgestellt ist. §. 89. Ausländer haben auf das Armenrecht nur Anspruch, wenn und insoweit von dem Staate, dem sie angehören, die Gegenseitigkeit verbürgt ist. §. 90. Durch das Armenrecht erlangt die Partei, außer den ihr durch die Landesgesetzgebung etwa noch weiter eingeräumten Rechten: 1) die einstweilige Befreiung von Berichtigung der rückständigen und künftig erwachsenden Gerichtsund Stempelgebühren und der baaren Auslagen des Gerichts die Befreiung von der Sicherheitsleistung für 2 die Proceßkosten; 3) die Befugniß zu verlangen, daß ihr zur vorläufig unentgeltlichen Wahrnehmung ihrer Recht ein Gerichtsvollzieher und, insoweit ihre Vertretung durch einen Anwalt geboten ist, ein Anwalt beigegeben werde. §. 91. Auf die Verpflichtung zum Kostenersatze an den Gegner hat die Ertheilung des Armenrechts keinen Einfluß.

Sitzung 319. 5867 §. 92. Das Armenrecht wird von der Staatsanwaltschaft des Proceßgerichts, für die bei einem Einzelrichter anhängigen oder anhängig zu machenden Sachen von diesem bewilligt. Die Bewilligung erfolgt für jede Instanz besonders, kann jedoch für eine weitere Instanz auf Grund des das Armenrecht für die frühere Instanz bewilligenden Beschlusses von der Staatsanwaltschaft des Gerichts, welches über das Rechtsmittel zu entscheiden hat, ertheilt werden. §. 93. Das Armenrecht kann zu jeder Zeit von der für die Bewilligung zuständigen Behörde zurückgezogen werden, wenn sich ergiebt, daß die bei der Bewilligung angenommenen Voraussetzungen schon damals nicht vorhanden waren oder später hinweggefallen sind. §. 94. Gegen die Ertheilung des Armenrechts ist ein Rechtsmittel nicht zulässig, Gegen die Verweigerung oder Zurückziehung findet Beschwerde bei der vorgesetzten Behörde der Staatsanwaltschaft und, wenn es sich um die Verfügung eines Einzelrichters handelt, bei der Staatsanwaltschaft des vorgesetzten Gerichts Statt. §. 95. Das Armenrecht erlischt mit dem Tode der Person, welcher es bewilligt wurde. §. 96. Das Gericht ist berechtigt, die für die arme Partei vorgemerkten Beträge von dem zur Erstattung verurtheilten Gegner nach Maßgabe der über die Beitreibung rückständiger Gerichtsgebühren bestehenden landesgesetzlichen Vorschriften einzuziehen. Auch sind die Anwälte und Gerichtsvollzieher der armen Partei befugt, den Betrag ihrer Gebühren und Auslagen von dem zur Erstattung verurtheilten Gegner nach Vorschrift der §§. 75 ff. beizutreiben Die Beitreibung erfolgt kraft selbstständigen Rechts gegen welches Einreden aus der Person der armen Partei nur insoweit zulässig sind, als es sich um Aufrechnung von Kosten handelt, deren Erstattung der armen Partei in demselben Rechtsstreite auferlegt worden ist.

X. Proceßbevollmächtigte. 5868 §. 97. Die zum Armenrechte zugelassene Partei ist zur Nachzahlung der Beträge, von deren Berichtigung sie in Folge des Armenrechts einstweilen befreit war, verbunden, sobald sich ergiebt, daß sie sich in Vermögensverhältnissen befindet, welche die Bewilligung des Armenrechts ausgeschlossen haben würden, wenn ie zur Zeit der Bewilligung vorhanden oder bekannt gewesen wären. Im Falle der Weigerung entscheidet, nöthigenfalls nach vorgängigen amtlichen Erhebungen, das Proceßgericht erster Instanz; ist dasselbe ein Collegialgericht, so erfolgt die Entscheidung in berathender Sitzung nach Anhörung des Staatsanwalts. Können nicht sämmtliche vorgemerkte Beträge eingezogen werden, so sind zuerst die baaren Auslagen der Anwälte und Gerichtsvollzieher der armen Partei verhältnißmäßig, sodann die baaren Auslagen des Gerichts, endlich die übrigen Kosten, und zwar die Gebühren der gedachten Personen vor den Gerichtsund Stempel=Gebühren zu berichtigen. §. 100. Vor Einzelrichtern können die Parteien den Rechtsstreit in Person oder durch Bevollmächtigte führen. §. 101. Vor Collegialgerichten müssen sich die Parteien ofern nicht dieses Gesetz oder die Landesgesetze eine Ausnahme gestatten, durch einen bei dem Proceßgerichte zugelassenen Anwalt als Proceßbevollmächtigten vertreten lassen. Der Anwalt hat die zur Regelmäßigkeit des Verfahrens erforderlichen Handlungen vorzunehmen, insbesondere die vorbereitenden Schriftsätze anzufertigen und die nöthigen Anträge zu stellen. Durch die Vorschriften dieses Paragraphen ist nicht ausgeschlossen, daß die Parteien unter dem Beistande des Anwalts selbst vor Gericht mündlich verhandeln. §. 102. Kein Anwalt darf ohne genügende Gründe seine Dienstleistung verweigern. §. 103. Die Bevollmächtigung ist durch ordnungsmäßige Vollmacht nachzuweisen. 104. §. Die Proceßvollmacht kann für alle Rechtsstreitigkeiten des Vollmachtgebers oder für eine bestimmte

Sitzung 319. 5869 Gattung derselben oder für einen einzelnen Rechtstreit ausgestellt werden. Die für einen einzelnen Rechtsstreit ausgestellte Vollmacht muß enthalten: 1) die Bezeichnung der Parteien; 2) die Angabe des Streitgegenstandes; 3) die Bezeichnung des Bevollmächtigten; 4) den Auftrag zur Führung des Rechtsstreites; 5) Ort und Zeit der Ausstellung. §. 105. Eine mittelst Privaturkunde ertheilte Vollmacht ist, wenn die Aechtheit der Urkunde beanstandet wird, öffentlich zu beglaubigen. Bei Vollmachten von Personen, welche in öffentlicher Eigenschaft einen Rechtsstreit führen, bedarf es, wenn das Dienstsiegel beigefügt ist, einer weiteren Beglaubigung nicht §. 106. Die Vollmacht kann auch mündlich in der Gerichtssitzung ertheilt werden; die Erklärung der Partei ist im Sitzungsprotocolle zu beurkunden und zu verlesen. §. 107. Die Vollmacht ermächtigt, sofern in derselben nicht etwas Anderes bestimmt ist, zu allen den Rechtsstreit betreffenden Handlungen, einschließlich derjenigen, welche durch eine Widerklage, durch eine in Folge einer Aufforderung erhobene Klage und durch die Vollstreckung veranlaßt werden; sie ermächtigt insbesondere zu Handlungen, durch welche der Rechtsstreit ganz oder theilweise beseitigt wird und zur Empfangnahme der von dem Gegner zu erstattenden Kosten. Im Uebrigen ist der Bevollmächtigte Geld oder Geldeswerth nur dann in Empfang zu nehmen ermächtigt, wenn dies in der Vollmacht ausdrücklich bemerkt ist. §. 108. In Rechtsstreitigkeiten, für welche Vertretung durch Anwälte geboten ist, hat eine Beschränkung des Umfangs der Vollmacht dritten Personen gegenüber nur insoweit rechtliche Wirkung, als diese Beschränkung die Abschließung von Vergleichen, die Verzichtleistung auf Ansprüche, die Anerkennung der von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche oder den Abstand vom Rechtsstreite zum Gegenstande hat. §. 109. Der Bevollmächtigte kann die Vornahme von Proceßhandlungen einem Stellvertreter übertragen; er 1469

5870 kann für das in den höheren Instanzen stattfindende Verfahren einen Anwalt bestellen. §. 110. Mehrere Proceßbevollmächtigte einer Partei sind sofern in der Vollmacht nicht etwas Anderes bestimmt ist, berechtigt, sowohl gemeinschaftlich als auch einzeln für die Partei zu handeln §. 111. Die vom Bevollmächtigten vorgenommenen Proceßhandlungen haben der Gegenpartei gegenüber dieselbe Wirkung, als wenn sie von der Partei selbst ausgegangen wären. Dieses gilt insbesondere von Geständnissen und anderen thatsächlichen Erklärungen, insoweit sie nicht von der miterschienenen Partei sofort widerrufen oder berichtigt werden §. 112. Die Vollmacht geht auf die Erben des Vollmachtgebers über; der Bevollmächtigte hat jedoch den Tod des Vollmachtgebers, unter Benennung der ihm bekannten Erben desselben, sofort der Gegenpartei anzuzeigen. §. 113. Der Mangel ordnungsmäßiger Vollmacht kann von der Gegenpartei in jeder Lage des Rechtsstreites gerügt werden. Auch der Richter hat von Amtswegen für Beibringung ordnungsmäßiger Vollmacht Sorge zu tragen, jedoch, soweit Vertretung durch Anwälte geboten ist, nur in Fällen, in welchen die Gegenpartei keine Gelegenheit hatte, den Mangel der Vollmacht zu rügen. §. 114. Wenn Jemand als Proceßbevollmächtigter einer Partei auftritt, ohne ordnungsmäßige Vollmacht beizubringen, so ist dies eben so anzusehen, als ob er nicht erschienen wäre. Er ist jedoch einstweilen als zur Proceßführung berechtigt anzusehen, wenn 1) der Mangel der Vollmacht nicht vor der Verhandlung zur Hauptsache gerügt wird 2) die beigebrachte Vollmacht an einem Mangel leidet, dessen Beseitigung zugesichert wird; 3) der erhaltene Auftrag durch ein Schreiben des angeblichen Vollmachtgebers bescheinigt wird, oder auf die Sache bezügliche Urkunden vorgelegt werden;

Sitzung 319. 5871 4) in Fällen, für welche Vertretung durch Anwälte geboten ist, der erschienene Anwalt Auftrag erhalten zu haben ausdrücklich versichert. Ebenso können 5) Personen, welche mit der Partei in der geraden Linie oder bis zum zweiten Grade der Seitenlinie nach civilrechtlicher Berechnung verwandt oder verschwägert sind, sowie Ehegatten oder Streitgenossen der Partei für dieselbe kraft vermutheter Auftrags vor Gericht handeln Das Gericht hat in den unter 1—5 bezeichneten Fällen zur Beibringung ordnungsmäßiger Vollmacht eine Frist zu setzen; erst nach deren unbenutztem Ablaufe kann gegen die Partei ein Versäumungsurtheil verlangt werden. §. 116. Wird eine ordnungsmäßige Vollmacht nachgebracht so sind auch die vom Bevollmächtigten bereits vorgenommenen Handlungen als genehmigt anzusehen ofern sich das Gegentheil nicht aus dem Inhalte der Vollmacht ergiebt, und, wenn es sich um Empfang nahme von Geld und Geldeswerth handelt, die nach §. 107 dazu erforderliche Ermächtigung in der Vollmacht enthalten ist. §. 117. Das Verhältniß zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten, insbesondere deren wechselseitige Befugniß zur Aufkündigung des Vollmachtsvertrages, ist nach civilrechtlichen Vorschriften zu beurtheilen. Der Bevollmächtigte ist jedoch durch die von seiner Seite erfolgte Kündigung nicht gehindert, für den Vollmachtgeber so lange zu handeln, bis dieser für Wahrnehmung seiner Rechte in anderer Weise Sorge getragen hat. Der Gegenpartei gegenüber erlangt die Kündigung des Vollmachtsvertrages, von welcher Seite sie ge schehen mag, erst durch die Anzeige des Erlöschens der Vollmacht, und in Rechtsstreitigkeiten, für welche Ver tretung durch Anwälte geboten ist, erst durch die An zeige der erfolgten Bestellung eines anderen Anwaltes rechtliche Wirksamkeit §. 118. Hat Jemand, ohne Bevollmächtigter einer Partei zu sein, als solcher für sie gehandelt, so sind diese Handlungen, wenn sie nicht von der Partei anerkannt worden sind, nichtig.

XI. Beistände. XII. Gerichtsvollzieher. I. Verhandlungsmaxime. II. Oeffentlichkeit. 5872 Diese Nichtigkeit ist in jeder Lage der Sache au Antrag und in Fällen, für welche Vertretung durch Anwälte nicht geboten ist, von Amtswegen auszusprechen §. 119. Inwieweit neben den Parteien und ihren Proceßbevollmächtigten auch andere Personen zur Unterstützung bei der mündlichen Rechtsvertheidigung als Beistände aufzutreten befugt sind, bestimmen die Landesgesetze. §. 122 Das von dem Beistande Vorgetragene gilt als von der Partei selbst vorgebracht, insoweit es nicht sofort von dieser selbst oder deren Proceßbevollmächtigten berichtigt oder widerrufen wird. §. 123 Die Gerichtsvollzieher haben die ihnen durch dieses Gesetz überwiesenen Geschäfte unter öffentlicher Autorität zu besorgen; sie handeln selbstständig und sind dem Auftraggeber oder den sonst bei ihren Amtshandlungen betheiligten Personen unmittelbar verantwortlich §. 124. Die Ermächtigung des Gerichtsvollziehers zur Vornahme einer Amtshandlung wird, sofern die Landesgesetze nicht etwas Anderes bestimmen, durch den Besitz des Schriftstücks nachgewiesen, auf welches sich die Amtshandlung bezieht. §. 125 Der Gerichtsvollzieher darf in Sachen, in welchen ein Richter behindert sein würde (§. 33), dienstliche Verrichtungen nicht ausüben. §. 126. Die näheren Bestimmungen über das Institut der Gerichtsvollzieher bleiben der Landesgesetzgebung überlassen. Dritter Titel. Allgemeine Vorschriften über das Verfahren. §. 127. Die Gerichte handeln in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten auf Antrag der Parteien; Verfügungen von Amtswegen erlassen sie nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen. §. 128. Die Verhandlung vor dem erkennenden Gerichte ist öffentlich; nur erwachsene Personen haben Zutritt.

III. Mündlichkeit mit vorbereitenden Schriftsätzen. 1. Vorbereitende Schriftsätze 3 4) 2) Sitzung 319. 5873 Die Oeffentlichkeit kann ausgeschlossen werden wenn die streitenden Theile dieses übereinstimmend beantragen, oder wenn Gefahr für die Sittlichkeit oder öffentliche Ordnung zu besorgen ist. §. 129. Ueber die Ausschließung der Oeffentlichkeit hat das Gericht auf Antrag der Parteien, des Staatsanwalts oder von Amtswegen Beschluß zu fassen Der Beschluß ist in öffentlicher Sitzung zu verkündigen Gegen denselben ist ein Rechtsmittel nicht zulässig. §. 130. Im Falle der Ausschließung der Oeffentlichkeit kann jede Partei verlangen, daß außer ihrem Proceßbevollmächtigten drei Personen ihres Vertrauens der Zutritt gestattet werde. §. 131 Der Rechtsstreit wird mündlich verhandelt. Vor der mündlichen Verhandlung können vorbereitende Schriftsätze gewechselt werden. Eine Verpflichtung hierzu tritt, sofern dieses Gesetz nicht etwas Anderes bestimmt, in allen Fällen ein, wo Vertretung durch Anwälte geboten ist. §. 132 Die Schriftsätze enthalten die Bezeichnung der Parteien nach Namen, Stand oder Gewerbe, Wohnort und Parteistellung; die Namen der Anwälte; die Bezeichnung des Gerichts, vor welchem der Rechtsstreit zu verhandeln ist, und des Streitgegenstandes; die Zahl der Anlagen; die Gesuche, welche die Parteien in der Gerichtssitzung zu stellen beabsichtigen, mit einer kurz gefaßten, aber vollständigen und bestimmten Angabe der dieselben begründenden thatsächlichen Verhältnisse, nöthigenfalls mit Andeutung der maßgebenden rechtlichen Gesichtspuncte eine vollständige und bestimmte Erklärung über die thatsächlichen Behauptungen des Gegners, so daß nicht zweifelhaft bleibt, was zugestander und was bestritten wird; soweit die Vorbereitung der mündlichen Verhand lung es erfordert, die Angabe der einzelnen Beweismittel, deren sich eine Partei zum Nachweise oder zur Widerlegung thatsächlicher Behauptungen bedienen will, sowie die Erklärung 1470

5874 über die von der Gegenpartei bezeichneten Beweismittel; 5) die Unterschrift der Anwälte und, wenn Vertretung durch Anwälte nicht geboten ist, die Unter schrift der Parteien oder ihrer Bevollmächtigten. §. 132 a. Kommt im Laufe des Rechtsstreites das bereits schriftlich Vorgebrachte wiederholt in Betracht, so genügt in späteren Schriftsätzen eine Bezugnahme auf dasselbe. §. 133. Den Schriftsätzen sind außer den Abschriften der zur Proceßlegitimation gehörigen auch alle übrigen in den Händen der Partei befindlichen Urkunden, auf welche in den Schriftsätzen zu Begründung der Ge suche Bezug genommen ist, abschriftlich beizufügen. Kommen nur einzelne Theile einer Urkunde in Betracht, so bedarf es nur der Beifügung eines Auszugs, welcher den Eingang, die zur Sache gehörende Stelle, den Schluß, das Datum und die Unterschrift enthält. Sind die Urkunden dem Gegner bereits bekannt oder von bedeutendem Umfange, so genügt die genaue Bezeichnung derselben mit dem Erbieten, deren Einsicht gewähren zu wollen §. 134. Die Parteien haben ihre Schriftsätze nebst Anlagen sich gegenseitig mitzutheilen, zugleich aber eine Abschrift der mitgetheilten Schriftsätze nebst Anlagen auf der Gerichtsschreiberei niederzulegen. Diese Mittheilung und Niederlegung muß, sofern dieses Gesetz nicht etwas Anderes bestimmt, mindestens drei Tage vor der mündlichen Verhandlung erfolgen. §. 134 a. Hat eine Partei in ihren Schriftsätzen auf Urkunden, welche sich in ihren Händen befinden, Bezug genommen, so ist sie, wenn sie vor der mündlicher Verhandlung von der Gegenpartei rechtzeitig dazu schriftlich aufgefordert wird, verpflichtet, diese Urkunden auf der Gerichtsschreiberei des Proceßgerichts zur Einsicht der Gegenpartei niederzulegen und diese von der erfolgten Niederlegung zu benachrichtigen Zugleich ist der Gegenpartei eine entsprechende Frist zur Einsicht der Urkunden zu bestimmen. Eine längere als dreitägige Frist kann in keinem Falle beansprucht werden.

2. Mündliche Verhandlung. Sitzung 319. 5875 §. 134 b. Den Anwälten steht es frei, die Mittheilung der Urkunden von Hand zu Hand gegen Empfangs bescheinigung vorzunehmen. Die mitgetheilten Urkunden sind, wenn nicht der mittheilende Anwalt eine andere Frist bestimmt hat, binnen drei Tagen zurückzustellen. Erfolgt die Rückgabe nicht rechtzeitig, so ist der säumige Anwalt auf Vorladung mit kürzester Frist zur unverzüglichen Herausgabe zu verurtheilen. Das Erkenntniß ist einstweilen vollstreckbar. §. 135. Hat eine Partei die rechtzeitige Mittheilung oder Niederlegung eines Schriftsatzes oder einer Urkunde unterlassen, so kann die mündliche Verhandlung auf Antrag der Gegenpartei oder von Amtswegen vertagt werden. §. 137. Die mündliche Verhandlung wird dadurch einge leitet, daß nach dem Aufrufe der Sache beide Theile unter genauer Bezeichnung der Parteien, des Streit gegenstandes und der Lage des Rechtsstreites ihre Gesuche stellen. §. 138. Die Vorträge der Parteien sind in freier Rede zu halten; sie haben das Streitverhältniß in thatsächlicher und rechtlicher Beziehung zu umfassen. Eine Bezugnahme auf Schriftsätze statt mündlichen Vortrags ist unzulässig. Die Vorlesung von Schriftstücken findet nur insoweit Statt, als es auf deren wörtlichen Inhalt ankommt. §. 139. Thatsachen sind der Wahrheit gemäß, vollständig uni bestimmt vorzutragen. Jede Partei hat sich, den Fall eines allgemeinen Zugeständnisses ausgenommen, über jede einzelne von der Gegenpartei behauptete erhebliche Thatsache bestimmt zu erklären. Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Thatsachen zulässig, welche nicht eigene Handlungen oder Wahrnehmungen der Partei sind. Eine nicht ausdrücklich bestrittene Thatsache ist als zugestanden anzusehen, wenn die Absicht, sie nicht bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei mit genügender Sicherheit hervorgeht.

3. Leitung der Verhandlung 5876 Außer diesem Falle darf eine solche Thatsache nur dann als zugestanden angesehen werden, wenn auf Befragen des Gerichts eine vorschriftsmäße Erklärung nicht erfolgte. §. 141 Werden bei der mündlichen Verhandlung Gesuche gestellt, welche in den Schriftsätzen nicht enthalten sind oder weichen die mündlich gestellten Gesuche in wesentlichen Puncten von den in den Schriftsätzen enthalte nen ab, so sind diese Ergänzungen oder Abänderun gen auf Antrag oder von Amtswegen durch sofort zu übergebende schriftliche Bemerkungen oder durch das Sitzungsprotocoll festzustellen und vorzulesen. Andere wesentliche Abweichungen des mündlichen Vortrags von dem thatsächlichen Inhalte der Schrift sätze, mögen dieselben in Zusätzen, Hinweglassungen oder sonstigen Abänderungen bestehen, sind in gleicher Weise festzustellen und zu verlesen, wenn eine Partei darauf anträgt oder der Vorsitzende dies für angemessen findet. §. 142. Als Grundlage für die richterliche Entscheidung in thatsächlicher Beziehung dient nur die mündliche Verhandlung. §. 143. Alle Proceßhandlungen, welche eine Partei während der mündlichen Verhandlung bis zu deren Schlusse vornimmt, sind als ein Ganzes anzusehen; alles bis zum Schlusse der Verhandlung Vorgebrachte gilt als rechtzeitig vorgebracht, sofern dieses Gesetz nicht etwas Anderes bestimmt. §. 144. Die mündliche Verhandlung kann auf Antrag oder von Amtswegen vertagt werden, wenn eine Partei erklärt, außer Stande zu sein, die Sache vollständig zu verhandeln, insbesondere, wenn durch neues Vorbringen weitere Erhebungen erforderlich werden. §. 145. Der Vorsitzende des Gerichts leitet die Verhandlung, eröffnet und schließt dieselbe, und verkündigt die Beschlüsse des Gerichts. Er ertheilt das Wort und kann es denjenigen entziehen, welche seinen Anordnungen nicht Folge leisten. Er hat Sorge zu tragen, daß die Sache erschöpfende Erörterung finde, zugleich aber auch dahin zu wirken, daß die Verhandlung nicht durch überflüssige

4. Fragerecht des Richters Sitzung 319. 5877. Weitläufigkeiten oder durch unerhebliche oder unstatthafte Nebenverhandlungen ausgedehnt, und daß sie, soweit thunlich, ohne Unterbrechung zu Ende geführt werde. Erforderlichenfalls hat er die weitere Sitzung sofort anzuberaumen. §. 146. Wenn den Parteien selbst oder den zu deren Rechtsvertheidigung zugelassenen Personen die Fähigkeit zum geeigneten Vortrage mangelt, so kann das Gericht denselben den weiteren Vortrag untersagen. Gegen diese Verfügung ist ein Rechtsmittel nicht zulässig. §. 147. Zur Aufklärung der Sache kann der Vorsitzende anordnen, daß jede Partei die in ihren Händen befindlichen Urkunden, auf welche sie sich bezogen hat vorlege, und daß Stammbäume, Pläne, Risse und sonstige Zeichnungen beigebracht werden. §. 148. Der Vorsitzende hat durch Befragung der Parteien und ihrer Bevollmächtigten darauf hinzuwirken, daß unklare Vorträge und Gesuche erläutert, ungenügende Angaben der geltend gemachten Thatsachen und der Beweismittel ergänzt, überhaupt der Sachverhalt genau festgestellt werde. Auch jedes Mitglied des Gerichts kann zu diesem Zwecke Fragen stellen. Die von den Parteien angeregten Fragen sind durch den Vorsitzenden zu stellen. Zweifel über die Zulässigkeit einer Frage entscheidet das Gericht. §. 149. Erachtet das Gericht die Befragung einer in der Gerichtssitzung nicht persönlich anwesenden Partei für angemessen, so hat der Vorsitzende das Erscheinen der elben anzuordnen. Ist die zu befragende Partei am Erscheinen in der Gerichtssitzung verhindert, oder ist ihr Erscheinen wegen größerer Entfernung ihres Aufenthaltsortes von Gerichtssitze mit besonderer Beschwerde verbunden, so kann ihre Befragung einem Mitgliede des Proceßgerichts oder dem Gerichte ihres Aufenthaltsorts übertragen werden. In diesem Falle ist die an die Partei zu stellende Frage im Beschlusse zu bezeichnen und der Partei bei der Vorladung schriftlich mitzutheilen der befragende Richter kann jedoch auch weitere Fra 1471

5. Trennung der Verhandlung über mehrere Ansprüche oder Streitpuncte. 6. Verbindung mehrerer Rechtsstreite 5878 gen, welche nach den Erklärungen der Partei angemessen erscheinen, an diese richten. §. 150. Wenn eine Partei die bestimmte Beantwortung einer ihr gestellten Frage verweigert, so wird die Frage als auf die dem Gegner vortheilhaftere Weise beantwortet angesehen Diese Vorschrift findet auch Anwendung, wenn eine behufs persönlicher Befragung vorgeladene Partei ohne genügende Gründe ausbleibt, sofern ihr die zu stellende Frage vorher schriftlich mitgetheilt worden ist §. 150 a. Das Gericht kann, wenn dies zur Ausmittlung der Wahrheit dienlich erscheint, in jeder Lage des Rechtsstreits von Amtswegen die Einnahme des Augenscheins anordnen und unbestrittene oder festgestellte Thatsachen durch Sachverständige begutachten lassen §. 150 b Wenn es sich um die Auseinandersetzung verwickelter Rechtsverhältnisse, um die Prüfung von umfänglichen Rechnungen, Handelsbüchern oder anderen derartigen Urkunden handelt, so kann das Gericht von Amtswegen anordnen, daß behufs Aufklärung und Feststellung der Streitpuncte zunächst vor einem seiner Mitglieder oder einem Einzelrichter verhandelt werde. Der beauftragte oder ersuchte Richter ist befugt, Sachverständige zuzuziehen und diese, sowie die Parteien, unter Androhung landesgesetzlich zu bestimmender Geldstrafen laden zu lassen §. 151 Sind in einem Rechtsstreite mehrere Ansprüche erhoben, oder liegen mehrere auf denselben Anspruch sich beziehende selbstständige Streitpuncte vor, so kann das Gericht auf Antrag oder von Amtswegen anordnen, daß eine getrennte Verhandlung über jene Ansprüche stattfinde, oder daß die Verhandlung zunächst auf einen oder einige dieser Streitpuncte sich zu beschrän ken habe. §. 152. Das Gericht kann mehrere bei demselben anhängige Rechtsstreite derselben oder verschiedener Parteien auf Antrag oder von Amtswegen zur gemein samen Verhandlung verbinden, wenn diese Rechtsstreite in rechtlichem Zusammenhange stehen oder schon ursprünglich in einer und derselben Klage hätten verbunden werden können.

7. Aussetzung der Verhandlung 8. Mitwirkung des Staatsanwalts 9. Verhandlung mit der Gerichtssprache Unkundigen rc. Sitzung 319. 5879 §. 154. Wenn die Entscheidung einer Rechtssache von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, welches den Gegenstand eines anderen bereits anhängigen Rechtsstreits bildet, so kann das Gericht auf Antrag oder von Amtswegen anordnen daß die Verhandlung ganz oder theilweise bis nach rechtskräftiger Entscheidung des andern Rechtsstreits auszusetzen sei. §. 154 a Wenn sich im Laufe eines Rechtsstreits der Verdacht einer strafbaren Handlung, deren Ermittelung auf die Entscheidung von Einfluß ist, herausstellt, so kann das Gericht auf Antrag oder von Amtswegen anordnen, daß die Verhandlung des Rechtsstreits bis zur Erledigung des Strafverfahrens auszusetzen sei. §. 154 b Die Verfügung, wodurch eine Trennung, Verbindung oder Aussetzung gerichtlicher Verhandlungen angeordnet wird, kann von dem Gerichte, welches dieselbe erlassen hat, jederzeit auf Antrag oder von Amtswegen wieder aufgehoben werden. §. 155. Erachtet das Gericht die Sache für vollständig erörtert, so wird die Verhandlung für geschlossen erklärt. Das Gericht ist jedoch befugt, auch nach geschlosener Verhandlung die Befragung der Parteien anzuordnen. In diesem Falle sind die von den Parteien auf Befragen abgegebenen Erklärungen ebenso anzuehen, als wenn sie bei der Verhandlung selbst erfolgt wären. §. 156. Der Staatsanwalt ist berechtigt, in jeder Sache, wenn er dieses zur Aufrechthaltung der Gesetze oder überhaupt im öffentlichen Interesse für dienlich erachtet, nach dem Schlusse der Verhandlung sein Gutachten vorzutragen; er kann zu diesem Zwecke Mittheilung der Acten und eine einmalige Verlegung der Sitzung verlangen. Nach dem Vortrage des Staatsanwalts darf den Parteien das Wort nur insoweit ertheilt werden, als es sich um Berichtigung der in diesem Vortrage enthaltenen thatsächlichen Behauptungen handelt. §. 158. Die Verhandlungen mit Personen, welche der Gerichtssprache unkundig sind, erfolgen mittelst eines Dolmetschers, welcher dahin zu beeidigen ist, daß er

10. Sitzungspolizei. 11. Sitzungsprotocoll. 5880 das ihm Mitgetheilte treu übertragen werde. Das über die Verhandlung aufzunehmende Protocoll ist zu verlesen und von dem Dolmetscher zu unterschreiben. In gleicher Weise ist mit tauben, stummen oder taubstummen Personen zu verfahren. Kann jedoch mit denselben schriftlich verhandelt werden, so erfolgt die Verhandlung mittelst der Schrift; das aufgenommene Protocoll ist von ihnen durchzulesen und, wenn sie des Schreibens kundig sind, durch ihre Unterschrift zu genehmigen. §. 159. Die Sitzungspolizei handhabt der Vorsitzende des Gerichts. Er trifft die geeigneten Maßregeln, um Störungen der Verhandlung und andere Ordnungswidrigkeiten abzuwenden oder zu unterdrücken. Er ertheilt denjenigen, welche durch ungeeignetes Betragen die Verhandlung stören, Verweis und läßt dieselben nöthigenfalls entfernen. Weitere Bestimmungen über die Ahndung der die Ordnung der Sitzung störenden Handlungen bleiben der Landesgesetzgebung vorbehalten. §. 159 a. Die in §. 159 bezeichneten Befugnisse stehen auch dem Richter zu, welcher außerhalb der Gerichtssitzung eine Amtshandlung vornimmt. §. 159 b. Macht sich eine Partei eines Benehmens schuldig, welches ihre Entfernung vom Orte der Verhandlung zur Folge hat, so kann auf Antrag gegen sie in gleicher Weise verfahren werden, als wenn sie sich reiwillig entfernt hätte. §. 160. Das vom Gerichtsschreiber zu führende Sitzungsprotocoll enthält: 1) Ort und Zeit der Verhandlung; 2) die Namen der Richter, des Gerichtsschreibers und des Staatsanwalts; 3) die Namen der Parteien, ihrer Bevollmächtigten und Beistände 4) die Bezeichnung der Streitsache; 5) den Gang der Verhandlung im Allgemeinen; 6) Abweichungen des mündlichen Vortrags von den Schriftsätzen (§. 141) oder, wenn eine schriftliche Aufzeichnung der Abweichungen übergeben wurde, die Bemerkung, daß dieses geschehen sei;

IV. Behändigung. Sitzung 319. 5881 7) die vom Gerichte gefaßten Beschlüsse, sofern sie dem Protocolle nicht schriftlich beigefügt wurden, sowie die Bemerkung der erfolgten Verkündigung Das Protocoll ist vom Gerichtsschreiber und vom Vorsitzenden des Gerichts zu unterzeichnen. Ist der letztere verhindert, so unterzeichnet für ihn der älteste der beisitzenden Richter. Im Falle der Verhinderung des Einzelrichters genügt die Unterschrift des Gerichtschreibers. Die Vorlesung des Protocolls, sowie die Genehmigung und Unterzeichnung desselben von Seiten anderer als der vorerwähnten Personen ist nur in den von diesem Gesetze besonders vorgesehenen Fällen erforderlich. §. 161. Die Behändigung der Schriftsätze, der richterlichen Beschlüsse und aller andern an die Parteien oder an Dritte ergehenden Mittheilungen erfolgt durch Gerichtsvollzieher. Der Gerichtsvollzieher wird von der Partei, welche die Behändigung bewirken lassen will, ohne Mitwir kung des Proceßgerichts beauftragt. Jedoch tritt in Rechtsstreitigkeiten, für welche Ver tretung durch Anwälte nicht geboten ist, und beim schriftlichen Verfahren mit mündlicher Schlußverhandlung eine Mitwirkung des Gerichts in der Art ein, daß der Gerichtsschreiber die zu behändigenden Schrift stücke dem zuständigen Gerichtsvollzieher mittheilt, wenn nicht die Partei erklärt, denselben selbst beauftragen zu wollen. Auch kann das Gericht die Behändigung von Verfügungen, welche es von Amtswegen erläßt, durch Vermittlung des Gerichtsschreibers selbst anordnen §. 163 Die Behändigung der Schriftstücke welche im Laufe eines bereits anhängigen Rechtsstreits einer der Parteien mitzutheilen sind, erfolgt, sofern dieses Gesetz nicht etwas Anderes bestimmt, an den zu Führung des Rechtsstreites oder zu Empfangnahme der Schriftstücke bestellten Bevollmächtigten und in Ermangelung eines solchen an die Partei selbst. §. 163 a. Wohnt eine Partei weder am Orte des Proceß gerichts noch innerhalb des Einzelgerichtsbezirks in welchem das Proceßgericht seinen Sitz hat, so ist dieselbe verpflichtet, falls sie nicht einen in diesem Orte oder Bezirke wohnhaften Proceßbevollmächtigter 1472

5882 bestellt hat, eine daselbst wohnhafte Person zum Empfange der für sie bestimmten Schriftstücke zu bevollmächtigen. §. 163 b. Ist eine Partei verpflichtet, einen Behändigungsbevollmächtigten zu bestellen, so hat sie denselben in dem zunächst von ihr einzureichenden Schriftsatze und, wenn sie einen Schriftsatz nicht zustellen läßt, bei der nächsten gerichtlichen Verhandlung zu benennen. Ist dieses unterblieben, so wird der Behändigungsbevollmächtigte vom Vorsitzenden des Gerichts bestellt. §. 164. In Fällen, in welchen die Behändigung an die Partei selbst zu bewirken ist, erfolgt dieselbe: 1) für Personen, welchen die Fähigkeit vor Gericht zu handeln mangelt, an die gesetzlichen Vertreter derselben; für den Fiscus an den Vorstand der Behörde, 2) welche den Fiscus im Processe zu vertreten hat; 3) für Gemeinden, Stiftungen und andere juristische Personen, sowie für Vereine und Gesellchaften, welche als solche in ihrer Gesammtheit klagen oder belangt werden können, an die Vorstände derselben oder die sonst zu deren Vertretung im Processe befugten Personen. Sind in den unter 1 bis 3 erwähnten Fällen mehrere Vertreter oder Vorstände vorhanden, so genügt die Behändigung an einen derselben. Ist von der Partei ein Bevollmächtigter für alle Rechtsangelegenheiten oder für eine bestimmte Gattung von Rechtsangelegenheiten, insbesondere ein Procurist für die den Betrieb eines Handelsgewerbes betreffenden Angelegenheiten bestellt worden, so hat die Behändigung an diese Bevollmächtigten dieselbe Wirkung wie die Behändigung an die Partei selbst. §. 167. Die Behändigung ist in der Wohnung oder dem Geschäftslocale der Person, welcher behändigt werden soll, vorzunehmen; sie kann jedoch auch außerhalb der Wohnung oder des Geschäftslocals erfolgen, wenn die Annahme des Schriftstücks nicht verweigert wird. Hat die Person, für welche die Mittheilung betimmt ist, weder eine Wohnung noch ein Geschäftslocal, so kann die Behändigung an dieselbe an jedem Orte vorgenommen werden, wo sie angetroffen wird.

Sitzung 319. 5883 §. 168. Wird derjenige, welchem behändigt werden soll, in seiner Wohnung oder seinem Geschäftslocale nicht angetroffen, so erfolgt die Behändigung daselbst an einen Bediensteten desselben oder an einen in demselben Hause wohnenden erwachsenen Familienangehörigen. Finden sich solche Personen nicht vor oder verweigern sie die Annahme, so erfolgt die Behändigung daselbst an den Hauseigenthümer oder Vermiether, oder an deren erwachsene Familienangehörige oder Bedienstete, sofern die bezeichneten Personen in demsel ben Hause wohnen. Sind auch solche Personen nicht vorhanden oder verweigern sie die Annahme, so erfolgt die Behändigung an einen durch die Landesgesetzgebung zu bezeichnenden Ortsbeamten, und, wenn eine solche Bezeichnung nicht erfolgt ist, durch Anheften an die Wohnung. §. 1682. Die Vorschriften des vorhergehenden Paragraphen finden keine Anwendung, wenn in den Fällen des §. 164 die Behändigung an den Vorstand einer Behörde erfolgen soll. Ist derselbe während der gewöhnlichen Dienststunden in seinem Geschäftslocale nicht anwesend oder verhindert, die zu behändigenden Schriftstücke persönlich in Empfang zu nehmen, so kann die Behändigung an einen anderen im Geschäftslocale anwesenden Beamten der Behörde erfolgen. §. 169. An Sonntagen und allgemeinen Feiertagen darf eine Behändigung nur mit richterlicher Erlaubniß vorgenommen werden. Die Erlaubniß wird von dem Vorsitzenden des Proceßgerichts ertheilt; sie kann jedoch auch von dem Einzelrichter, in dessen Bezirk die Behändigung erfolgen soll, und in den durch einen beauftragten oder ersuchten Richter zu erledigenden Sachen, von diesem ertheilt werden. Eine gegen die Vorschriften dieses Paragraphen erfolgte Behändigung ist gültig, wenn die Annahme nicht verweigert wird. §. 170. Ueber die Behändigung hat der Gerichtsvollzieher eine Urkunde aufzunehmen. Dieselbe ist auf die Urschrift des mitzutheilenden Schriftstücks oder auf einen mit derselben zu verbindenden 5884 Bogen zu setzen und demjenigen, welcher den Gerichtsvollzieher beauftragt hat, zu übergeben. Jede Person, an welche eine Behändigung erfolgt, erhält Abschrift der Behändigungsurkunde. Dieselbe ist auf die Abschrift des mitzutheilenden Schriftstücks oder auf einen mit derselben zu verbindenden Bogen zu setzen. §. 1702. Weicht die Abschrift der Behändigungsurkunde von der Urschrift ab, so ist der Inhalt der Abschrift, soweit er für die Person, welcher behändigt worden, günstiger ist, maßgebend. §. 171 Die Behändigungsurkunde muß enthalten: 1) Ort und Zeit der erfolgten Behändigung; 2) die Bezeichnung des Auftraggebers und, wenn dieser ein Proceßbevollmächtigter ist, auch der Partei, welche er vertritt; die Bezeichnung der Person, an welche die Behändigung 3) erfolgen soll; 4) die Bezeichnung der Person, an welche die Behändigung erfolgt ist, und in den Fällen des §. 168 und §. 1682. die Angabe des Grundes, durch welchen die Behändigung an die bezeichnete Person gerechtfertigt wird: 5) die Bemerkung, daß eine Abschrift des mitzutheilenden Schriftstücks und der Behändigungsurkunde übergeben worden ist; 6) die Unterschrift des Gerichtsvollziehers unter Angabe seiner amtlichen Stellung und seines Wohnorts. §. 173. Das Gericht kann auf Antrag oder von Amtswegen anordnen, daß unrichtig vorgenommene Behändigungen verbessert und ungenügende Behändigungsurkunden ergänzt werden. §. 1732. Soll die Behändigung an eine Person erfolgen, welche weder einen Wohnsitz im Lande hat, noch daselbst sich aufhält, so hat die Staatsanwaltschaft des Proceßgerichts für Behändigung des ihr zu diesem Zwecke zu übergebenden Schriftstücks Sorge zu tragen. §. 173 b. Ist der Aufenthalt der Person, an welche behändigt werden soll, unbekannt, oder wird die Behändi gung von Seiten der ausländischen Behörden ver weigert, so hat die Staatsanwaltschaft des Proceß¬

V. Tagfahrten und Fristen. Sitzung 319. 5885 gerichts für Bekanntmachung des Schriftstücks durch Anheften an die Gerichtstafel und Einrücken des wesentlichen Inhalts desselben in öffentliche Blätter Sorge zu tragen. §. 1730. Ist in den Fällen der §§. 1732. und b. von den daselbst bezeichneten Personen eine Frist durch Behändigung eines Schriftstücks zu wahren, so gilt dieselbe als gewahrt, wenn die Behändigung binnen dieser Frist an die Staatsanwaltschaft erfolgt. §. 1734. Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten: 1) über die Behändigung an Mitglieder der landesherrlichen und standesherrlichen Familien, an Militairpersonen, sowie an Landesangehörige, welche in einem andern Staate Exterritorialitätsrechte genießen, besondere Bestimmungen zu treffen; die Behändigung durch Notare oder mittelst 2) Aufgabe zur Post zu gestatten; für die Fälle, wo die Behändigung unter Mitwirkung 3) des Proceßgerichts zu geschehen hat, über die Art der Behändigung und über die damit zu betrauenden Organe besondere Bestimmungen zu erlassen. §. 174. In Sachen, für welche Vertretung durch Anwälte geboten ist, kann die Behändigung auch ohne Vermittelung des Gerichtsvollziehers von Anwalt zu Anwalt erfolgen. In diesem Falle ist auf die Urschrift des mitzutheilenden Schriftstücks eine Empfangsbescheinigung zu setzen, welche den Namen des behändigenden Anwalts, die Zeit des Empfangs und die Unterschrift des Empfängers zu enthalten hat. §. 179. Die Anberaumung der Tagfahrten und Fristen liegt, insoweit die letzteren nicht durch das Gesetz vorgeschrieben sind oder durch das Gericht zur Befolgung urtheilsmäßiger Auflagen festgesetzt werden, dem Richter ob, welcher die Verhandlung leitet. §. 180. Will eine Partei die Anberaumung einer Tagfahrt erwirken, so hat sie den Schriftsatz, auf welchem die Anberaumung bemerkt werden soll, nebst der für das Gericht bestimmten Abschrift desselben auf der Gerichtsschreiberei des Proceßgerichts niederzulegen. Die Anberaumung der Tagfahrt ist auf dem 1473

5886 Schriftsatze so zeitig zu bemerken, daß derselbe vier und zwanzig Stunden nach der Niederlegung abgeholt werden kann. Die richterliche Verfügung ist auf die dem Gegner mitzutheilende Abschrift des Schriftsatzes abschriftlich zu übertragen. §. 181. Hat die Partei unterlassen, vor Behändigung des Schriftsatzes die Anberaumung der Tagfahrt zu erwirken, so kann letztere auch von der Gegenpartei beantragt werden Die durch nachträgliche Anberaumung der Tagfahrt verursachten besonderen Kosten hat in jedem Falle die Partei zu tragen, welcher die Erwirkung der Tagfahrt oblag §. 182 In den vor Einzelrichtern und Handelsgerichten zu verhandelnden Rechtsstreitigkeiten erfolgt die Anberaumung der Tagfahrten nach Vorschrift der fl. §§. 443 ff. und 455 §. 183. Auf Sonntage oder allgemeine Feiertage sind Tagfahrten nur in dringenden Fällen, auf die in di Gerichtsferien fallenden Tage nur in Sachen, welche besonderer Beschleunigung bedürfen, anzuberaumen. §. 184. Der Anfang der Tagfahrt wird durch den Aufruf der Sache bestimmt. Ist bei Festsetzung der Tagfahrt eine bestimmte Stunde bezeichnet, so darf der Aufruf nicht früher erfolgen. Die Vornahme der Verhandlung kann, auch wenn der Aufruf bereits erfolgt ist, auf einen späteren Zeitpunct derselben Sitzung verlegt werden. §. 185. Der Lauf einer richterlichen Frist beginnt, sofern nicht bei Anberaumung derselben ausdrücklich etwas Anderes bestimmt worden ist, mit der Behändigung der Verfügung, in welcher sie festgesetzt ist, und, wenn es der Behändigung der letzteren nicht bedarf, mit deren Verkündigung. §. 1852. Ist der Beginn einer gesetzlichen oder richterlichen Frist von einer Behändigung abhängig, so beginnt mit letzterer der Lauf der Frist auch gegen diejenige Partei, welche die Behändigung hat bewirken lassen

Sitzung 319. 5887 §. 1855. Bei Berechnung einer Frist, welche nach Tagen bestimmt ist, wird der Tag nicht mitgerechnet, au den der Zeitpunct oder das Ereigniß fällt, von welchem die Frist zu laufen beginnt. §. 1850. Wenn die den einzelnen Streitgenossen zustehende Frist nach den Vorschriften dieses Gesetzes zu verschiedenen Zeiten ablaufen würde, so steht diejenige. Frist, welche zuletzt abläuft, allen Streitgenossen zu. §. 185 d Nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen laufen an demjenigen Wochen= oder Monatstage ab, welcher durch seine Benennung oder Zahl dem Tage entspricht, an welchem die Frist begonnen hat; fehlt dieser Tag in dem letzten Monate, so endigt die Frist an dem letzten Tage dieses Monats Fällt das Ende einer Frist auf einen Sonntag oder allgemeinen Feiertag, so ist der nächste Werktag als der letzte Tag der Frist anzusehen. §. 186 Der Beginn des Laufs einer Frist wird durch Gerichtsferien nicht gehindert. die Läuft eine Frist während der Gerichtsferien ab, so gilt der erste Werktag nach dem Ende der Ferien als der letzte Tag der Frist. Die Vorschrift des vorhergehenden Absatzes findet weder auf die für Erhebung der Rechtsmittel, des Einspruchs und der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vorgeschriebenen Fristen, noch auf den Fall Anwendung, wo das Gericht wegen Dringlichkeit der Sache etwas Anderes verfügt. Gegen eine solch Verfügung ist ein Rechtsmittel nicht zulässig Auf das Vollstreckungsverfahren sind die Gerichtsferien ohne Einfluß. §. 187. Inwiefern eine Verlängerung der gesetzlichen Frister bei der Behändigung an Parteien stattfindet, welche sich innerhalb desselben Staatsgebietes in einer anderer Provinz oder in dem Bezirke eines anderen Collegialgerichts befinden, bestimmen die Landesgesetze. §. 189. Durch Uebereinkunft der Parteien können Tagfahrten auf eine andere, von dem Vorsitzenden des Gerichts zu bestimmende Sitzung verlegt, und alle Fristen mit Ausnahme der für Erhebung der Rechtsmittel, des Einspruchs und der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bestimmten, abgekürzt oder erstreckt werden.

5888 §. 190. Durch das Gericht dürfen gesetzliche Fristen nur in den von diesem Gesetze besonders bestimmten Fäller abgekürzt oder erstreckt werden. Die für die Behändigung der vorbereitenden Schriftsätze gesetzlich bestimmten Fristen können in dringenden Fällen von dem Vorsitzenden des Gerichts auf Antrag und ohne vorgängiges Gehör des Gegners abgekürzt werden. §. 1904. Die Verlegung von Tagfahrten und die Erstreckung richterlich festgesetzter Fristen kann durch das Gericht, sowie durch den beauftragten oder ersuchten Richter verfügt werden. Soll dieses auf Antrag einer Partei geschehen, so ist der Gegner zu hören und nöthigenfalls Glaubhaftmachung der zur Unterstützung des Antrags vor gebrachten Gründe zu verlangen. Doch kann die erste Verlegung einer Tagfahrt und die erste Erstreckung einer Frist, auch ohne daß der Gegner zuvor gehört wurde, verfügt werden. §. 190 b. Bei Fristerstreckungen wird die bewilligte neue Frist vom Ablaufe der vorigen Frist an berechnet, wenn nicht im einzelnen Falle etwas Anderes bestimmt worden ist. §. 191. Ist die Verlegung einer Tagfahrt oder die Erstreckung einer Frist durch Verschulden einer Partei nothwendig geworden, so hat diese die dadurch verursachten Kosten zu tragen. Trifft keine der Parteien ein Verschulden, so sind die Kosten von derjenigen Partei zu tragen, welche die Erstreckung oder Verlegung beantragt hat; die Entscheidung über den Kostenpunct kann jedoch in diesem Falle auch von dem Ausgange der Hauptwerden. sache abhängig gemacht §. 192. Die Unterlassung einer Proceßhandlung in der dazu anberaumten Tagfahrt oder innerhalb der dazu bestimmten Frist hat, sofern dieses Gesetz nicht etwas Anderes bestimmt, zur Folge, daß die säumige Partei mit der vorzunehmenden Proceßhandlung ausgeschlosen und zum Kostenersatze verpflichtet wird. Die Nachtheile versäumter Tagfahrten oder Fristen treten ohne Androhung mit Ablauf der festgesetzten Zeit von selbst ein, wenn nicht dieses Gesetz einen auf Verwirklichung des Rechtsnachtheils gerichteten Antrag des Gegners verlangt.

VIII. Unterbrechung und Wiederaufnahme des Verfahrens. Sitzung 319. 5889 Im letzteren Falle kann die versäumte Handlung, so lange ein solcher Antrag nicht gestellt ist, nachgeholt werden. Die eingetretene Versäumung ist vom Gerichte durch besondere Verfügung auszusprechen, wenn nicht zugleich eine Entscheidung in der Sache selbst zu erfolgen hat (Die Berathung der §§. 194—208 den Einspruch und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand betreffend) ist ausgesetzt.) §. 209. Das Verfahren wird unterbrochen: 1) durch Uebereinkunft der Parteien; 2) durch Ausbleiben beider Theile; 3) durch den Tod des Anwalts oder dessen rechtliche Behinderung, die Vertretung der Partei fortzuführen; 4) durch den Tod einer Partei, sofern dieselbe nicht durch einen Proceßbevollmächtigten vertreten ist; durch den Verlust ihrer Fähigkeit vor Gericht 5) zu handeln, oder ihrer Befugniß zur Proceßührung über den Streitgegenstand; 6) durch den Tod des gesetzlichen Vertreters der Partei oder durch das Aufhören der die Vertretungsbefugniß desselben bedingenden Eigenschaft oder Function, sofern das Letztere nicht Folge der eingetretenen Handlungsfähigkeit der Partei ist §. 210. Hat in den Fällen des §. 209 Ziff. 5 und 6 die Partei oder deren gesetzlicher Vertreter einen Proceß bevollmächtigten, so tritt die Unterbrechung erst mit der Anzeige der eingetretenen Veränderung ein, welche der Proceßbevollmächtigte der Gegenpartei zu machen hat; der Letztere ist bis zur Anzeige befugt, auf Grund einer Vollmacht zu handeln. Wenn die Anzeige unterbleibt, die eingetretene Veränderung aber zugestanden oder gerichtskundig ist oder durch öffentliche Urkunden sofort nachgewiesen wird, so kann die Gegenpartei verlangen, daß das Gericht das Verfahren für unterbrochen erkläre. §. 211. Die nach §. 209 Ziff. 2—6 eintretende Unterbrechung hindert den Vortrag des Staatsanwalts und den Urtheilsspruch nicht, wenn die mündliche Verhandlung beendigt, oder im Falle des §. 486 die Berichtserstattung erfolgt ist. §. 212. Die nach Unterbrechung des Verfahrens vorgenommenen Proceßhandlungen sind der Gegenpartei 1474

IX. Abstand vom Rechtsstreite. 5890 gegenüber wirkungslos, so lange das Verfahren nicht ordnungsmäßig wieder aufgenommen ist. Wenn zur Zeit der Unterbrechung Fristen laufen so beginnt mit der Wiederaufnahme des Verfahrens eine neue volle Frist. Die durch Uebereinkunft der Parteien eintretende Unterbrechung hat keinen Einfluß auf die für Erhebung der Rechtsmittel, des Einspruchs und der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bestimmten Fristen §. 213. Die Wiederaufnahme des Verfahrens erfolgt: 1) wenn dasselbe durch Uebereinkunft der Parteien oder Ausbleiben beider Theile unterbrochen wurde, durch Fortsetzung des Verfahrens von der einen oder anderen Partei wenn die Unterbrechung durch den Tod oder die 2) rechtliche Behinderung des Anwaltes eingetreten ist, durch die der Gegenpartei gemachte Mittheilung, daß die Partei durch einen andern Anwalt vertreten sei; 3) in allen übrigen Fällen (§. 209 Ziffer 4—6) durch die von Seiten der neu eintretenden Partei oder des neu eintretenden gesetzlichen Vertreters an die Gegenpartei zugestellte Erklärung, daß sie das Verfahren wieder aufnehme. §. 214. Unterläßt es die betreffende Partei in den §. 213 Ziff. 2 und 3 bezeichneten Fällen, das Verfahren aufzunehmen, so ist die Gegenpartei berechtigt, dieselbe zur Fortsetzung des Verfahrens vor das Proceßgericht vorzuladen. Der die Vorladung enthaltende Schriftsatz muß der Partei selbst behändigt werden; in demselben sind die früher bestellten Anwälte zu benennen. §. 215. Erscheint die zur Wiederaufnahme des Verfahrens vorgeladene Partei nicht, so ist auf Antrag der Gegenpartei auszusprechen, daß das Verfahren als wieder aufgenommen gelte; hierbei ist, wenn es sich um eine Unterbrechung durch den Tod einer Partei oder durch den Verlust ihrer Befugniß zur Proceßführung über den Streitgegenstand handelt, der behauptete Wechse in der Person der Partei als zugestanden anzunehmen. Nach Lage der Sache kann zugleich in der Hauptsache erkannt werden. §. 220. Der Kläger kann bis zum Beginne der münd lichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache ein

X. Vergleich. Sitzung 319. 5891 seitig, nach diesem Zeitpuncte nur mit Einwilligung des Beklagten von dem Rechtsstreite abstehen. Die Erklärung des Abstandes kann auch außergerichtlich durch einen dem Beklagten zuzustellenden Schriftsatz erfolgen. Der Abstand bewirkt kraft Gesetzes, daß die Sache in die Lage zurückversetzt wird, in welcher sie sich vor Erhebung der Klage befand, und verpflichtet den Kläger, dem Beklagten sämmtliche Kosten, soweit nicht darüber rechtskräftig erkannt ist, zu ersetzen. Erst nach Leistung dieses Ersatzes darf eine neue Klage angestellt werden. §. 221. Wer eine Klage anzustellen beabsichtigt, ist berechtigt, vor Erhebung derselben seinen Gegner zum Zwecke eines Sühneversuchs vor das Einzelgericht, vor welchem Letzterer seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, zu laden. In der Vorladung ist der Gegenstand des Rechtsstreites kurz zu bezeichnen. Ein Versäumungsverfahren findet nicht Statt. §. 222. Das Proceßgericht ist in jeder Lage der Sache berechtigt, auf Antrag oder von Amtswegen eine gütliche Beilegung des Rechtsstreites oder einzelner Streitpuncte in der Gerichtssitzung zu versuchen oder die Sache zu diesem Behufe vor ein Mitglied des Gerichts oder einen Einzelrichter zu verweisen Einem Richter, welchem einzelne Proceßhandlungen übertragen sind, steht gleichfalls das Recht zu Vergleichsverhandlungen vorzunehmen. Zum Zwecke des Sühneversuchs kann das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet werden. §. 223. Bleiben die Vergleichsverhandlungen erfolglos, so bedarf es einer Aufzeichnung derselben nicht; kommt ein Vergleich zu Stande, so ist dessen Inhalt auf Antrag zu Protocoll zu nehmen und zu verlesen. §. 224. Die Kosten eines abgeschlossenen Vergleichs gelten als gegenseitig aufgehoben, wenn die Parteien nicht etwas Anderes vereinbart haben. Dasselbe gilt von den Kosten des Rechtsstreites, wenn derselbe durch Vergleich erledigt wird. Bleiben die Vergleichsverhandlungen erfolglos, so ist der Kostenpunct von dem Ausgange der Hauptache abhängig.

XI. Acten 5892 Das Nichterscheinen der einen oder der anderen Partei hat die Verurtheilung derselben in die durch den Sühneversuch verursachten Kosten zur Folge. §. 225. Ueber ein außergerichtliches Sühneverfahren Bestimmungen zu treffen und eine besondere Sühnebe hörde hierfür niederzusetzen, bleibt der Landesgesetzgebung vorbehalten. §. 226. Jede Partei kann auf den Inhalt der aus den wechselseitig mitgetheilten Schriftstücken sich bildenden Parteiacten zur Begründung ihrer Anträge Bezug nehmen. Im Falle des Verlustes der eignen Schrifttücke kann die Partei verlangen, daß ihr auf ihre Kosten von der Gegenpartei Abschrift dieser Schrifttücke mitgetheilt werde. Die Parteiacten sind auf Verlangen dem Gerichte vorzulegen. Anwälte und Advocaten sind verpflichtet, die Parteiacten vollständig und geordnet zu halten §. 227. Die Parteien haben die Befugniß, Einsicht von den ihren Rechtsstreit betreffenden Gerichtsacten zu nehmen und sich Abschriften aus demselben von dem Gerichtsschreiber mittheilen zu lassen. §. 228. Dasselbe gilt von dritten Personen, wenn dieselben ein rechtliches Interesse glaubhaft machen, oder wenn die Parteien einwilligen. Die im ersteren Falle erforderliche Ermächtigung ist bei Collegialgerichten von dem Vorsitzenden des Gerichts, bei Einzelgerichten von dem Richter zu ertheilen. 229. §. Die Vorschriften der §§. 227 und 228 finden keine Anwendung auf die Entwürfe zu Gerichtsbeschlüssen, auf Abstimmungen und sonstige zur Vorbereitung der Gerichtsbeschlüsse gelieferte Arbeiten der Gerichtsmitglieder, sowie auf Schriftstücke, welche Strafoder Disciplinarverfügungen enthalten. §. 230. Ueber die Einsendung der Gerichtsacten an andere Gerichte und deren Rücksendung, sowie über die hierauf sich beziehenden Anträge der Parteien werden die erforderlichen Vorschriften im Wege der Ausführung dieses Gesetzes erlassen.

Sitzung 320. 5893 CCCXX. Sitzung. Hannover, den 13. October 1865. In der heutigen Sitzung wurden zunächst im §. 72 Abs. 2 die Worte „auch in solchem Fallen als überflüssig gestrichen und das Wort ofernera in odera verwandelt. Bei §. 78 wurde von einem Mitgliede bemerkt, daß in zweiter Lesung beschlossen worden sei, gegen die auf die Gegenvorstellung getroffene Entscheidun die Beschwerde wider das Gericht eintreten zu lassen und dieser Beschluß in dem Abschnitte über die Beschwerde aufzunehmen sein werde. Bei §. 79 beantragte der Königl. Hannov. Herr Abgeordnete folgende Fassung des Abs. 1. „Angehörige eines Staats, welcher die die Kostenerstattung betreffenden Entscheidungen des Proceßgerichts nicht vollstreckt, haben, wenn sie als Kläger auftreten, dem Beklagten für ........, weil es nicht auf die Leistung der Rechtshülfe im All gemeinen, sondern darauf ankomme, ob gerade die die Kostenerstattung betreffenden Entscheidungen des Proceßgerichts in dem anderen Staate vollstreckt werden. Gegen die vorgeschlagene Fassung wurde von anderer Seite geltend gemacht, das Hauptgewicht liege darauf, daß zu erwarten stehe, daß die Entscheidung in der betreffenden Sache werde vollstreckt werden. Denn es sei möglich, daß ein Staat im Allgemeinen derartige Kostenentscheidungen der Gerichte eines andern Staats vollstrecke, im einzelnen Falle aber es verweigere, weil er den Gerichtsstand nicht anerkenne. Es wurde darauf beschlossen, den §. 79 Abs. 1 an die Redactionscommission zurückzuweisen Im §. 79, wurde von der Redactionscommission bemerkt, sei eine sachliche Aenderung durch Weglassung der Nr. 3 des §. 79 erster Lesung vorgenommen eine Aenderung, welche sich dadurch rechtfertige, daß in den Fällen der betreffenden Art in der Regel der Executivproceß werde angestellt werden, und folglich die Nr. 1 Platz greife. Den Abs. 3 des §. 80 beantragte der Königl. Hann. Herr Abgeordnete dahin zu fassen: 1475

5894 „Der sicherzustellende Betrag ist nach freiem Ermessen unter Berücksichtigung der Umstände vom Gerichte festzusetzen, a da der Satz in seiner jetzigen Fassung sich völlig von elbst verstehe. Nachdem noch ein anderes Mitglied zur Unterstützung hervorgehoben hatte, daß rücksichtlich einer bloßen Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit, wie sie hier in Frage stehe, ein Beweisverfahren gar nicht denkbar fand der Antrag einstimmige Annahme. ei, In §. 80 Abs. 4 wurde das Wort „zug vor „Deckunge in „zura verwandelt. Bei §. 802. beantragte ein Herr Abgeordneter, den ersten Satz des zweiten Absatzes dahin zu fassen: „Das Gericht hat dem Kläger in dem die Leistung der Sicherheit anordnenden Beschlusse eine angemessene Frist zu setzen, innerhalb welcher die Sicherheit zu leisten ist, indem er bemerkte: Der erste Satz des §. 802. Abs. 2 des Entwurfs sei unklar und, wenn ein besonderer Sinn damit verbunden sein solle, unpractisch. Die Einrede der mangelnden Sicherheit für die Proceßkosten sei eine proceßhindernde Einrede, welche im Eingange des Rechtsstreits vorzubringen und vom Richter zu entscheiden sei. Gebe der Richter die Entscheidung ab so sei es natürlich, daß er zugleich bestimme, innerhalb welcher Frist die Sicherheit geleistet werden solle. Komme es nicht zur Entscheidung des Richters, indem ich die Parteien über die Höhe der Sicherheitsleistung vereinigen, so müsse dennoch der Richter einen Beschluß zu Protocoll nehmen und die Frist festsetzen, in so fern nicht auch hierüber eine Einigung erfolgt sei. Nehme man nicht an, daß der Richter verpflichtet sei, zugleich mit der Entscheidung eine Frist festzusetzen o würde, falls der Kläger die Sicherheit nicht bestelle, der Beklagte, um die Sache zu Ende zu bringen, den Antrag auf Festsetzung einer Frist stellen müssen. Zu dem Ende würde wiederum eine besondere Verhandlungstagfahrt nöthig sein. Diese sei aber vollkommen überflüssig und zu vermeiden, wenn in Gemäßheit seines Antrags sogleich bei der Entscheidung über die Höhe der Sicherheitsleistung die Frist gesetzt werde Der Antrag wurde von verschiedenen Seiten bekämpft. In der Regel habe nur der Kläger, nicht der Beklagte ein Interesse an der Fortbetreibung der Sache. Letzterem genüge es, wenn die Sache so

Sitzung 320. 5895 lange ruhen bleibe, bis vom Kläger Sicherheit für die Proceßkosten bestellt sei, ein Weiteres beabsichtige er mit dem Antrage auf Sicherheitsleistung meistens gar nicht zu erreichen. Habe aber der Beklagte ausnahmsweise Interesse am raschen Fortgange der Sache, so könne er nach dem Entwurfe die Festsetzung einen angemessenen Frist sogleich beantragen. Es liege mithin kein genügender Grund vor, dem Gerichte zur Pflicht zu machen, eine Frist von Amtswegen zu setzen Nachdem hierauf noch erwidert worden war, nach dem Entwurfe sei stets ein besonderer Antrag des Beklagten nöthig, welcher wiederum eine besondere Tagfahrt erforderlich mache, fand der Antrag mit 6 gegen 2 Stimmen Annahme. Statt des Worts „zurückzuweisena a. E. des §. 80a. Abs. 2 wurde beschlossen zu setzen zu verwerfen a. In §. 82 Abs. 1, beantragte ein Herr Abgeordneter, die Worte: nund zur Begründung des geltend gemachten Anspruchs geeignete zu streichen, da sie weder dem gefaßten Beschlusse entsprechen, noch angemessen seien. Denn wenn der in der Widerklage geltend gemachte Anspruch rechtlich unbegründet sei, so werde derselbe vom Richter sofort zurückgewiesen werden, und es sei mithin völlig selbstverständlich, daß nur auf Grund eines rechtlich begründeten Anspruchs die Sicherheitsmaßregel, von welcher §. 82 Abs. 1 handle, werde verfügt werden Durch Streichung der Worte, entgegneten hierauf mehrere Mitglieder, würde eine Lücke im Gesetze entstehen. Denn die Voraussetzung der Sicherheitsleistung im Falle des §. 82 Abs. 1 sei eine doppelte. Erstens müssen die Thatsachen, auf welche der Widerkläger zur Begründung seines Anspruchs sich berufe, nicht unwahrscheinlich sein, und zweitens müssen dieselben concludent sein, d. h. geeignet, im Falle ihrer Wahrheit dem Widerkläger den Sieg zu verschaffen. Wenn über die Widerklage sofort verhandelt werde, so werde der Richter, wenn er sie für rechtlich unbegründet halte, dieselbe allerdings ohne Weiteres zurückzuweisen haben. Allein es könne vorkommen, daß eine getrennte Verhandlung der Vor= und der Widerklage angeordnet und über die erstere entschieden werde, ehe noch über die letztere verhandelt worden sei; alsdann könne der Richter in die Lage kommen, bei der definitiven Entscheidung über die Vorklage zugleich eine

5896 summarische Cognition über die rechtliche und thatsächliche Begründung der Widerklage anzustellen und eine Sicherheitsleistung wegen des widerklagend geltend gemachten Anspruchs zu verfügen, wenn die beiden in §. 82 Abs. 1 d. E. hervorgehobenen Voraussetzungen vorhanden seien. Wenn der Richter, wurde hiergegen wiederum bemerkt, einmal zu prüfen anfange und finde, daß das Vorbringen des Widerklägers zur Begründung seines Anspruchs nicht geeignet sei, so werde er die Widerklage einfach abweisen, wozu er im Stande sei, da dieselbe ja zu der Zeit, wo er über die Vorklage ent scheide, schon geltend gemacht sein müsse. Mehrere Mitglieder hielten zwar dafür, daß die beanstandeten Worte keineswegs überflüssig seien, da, wenn eine getrennte Verhandlung der Vor= und Widerklage angeordnet worden, und nach Erledigung der ersteren zur Erledigung der letzteren keine Zeit mehr übrig bleibe, das Gericht sehr wohl in die Lage kommen könne, mit Rücksicht auf §. 82 eine vorläufige Prüfung der Widerklage anzustellen, waren aber der Ansicht, daß zur Vermeidung von Mißverständnissen deutlich hervorgehoben werden müsse, daß es sich hier nur um eine summarische Cognition handle. Zu dem Ende wurde von einer Seite vorgeschlagen, statt des Worts geeignete zu setzen nicht ofenbar ungeeignete, von der anderen „nicht an sich ungeeignet. Bei der Abstimmung wurde der Streichungsantrag mit 6 gegen 2 Stimmen abgelehnt, die Ver wandlung des Worts geeignete aber in nicht offenbar ungeeignete mit 5 gegen 3 Stimmen angenommen Bei §. 91 fand der Antrag, statt des Worts „Kostenersatzen zu setzen zum Ersatze der dem Gegner erwachsenen Kostens einstimmige Annahme; desgleichen bei §. 92, statt der Worte (in Abs. 1 und 2) „der Staatsanwaltschafte zu setzen » dem Staatsanwalte a, und im Abs. 2 statt besonders, kanna „besonders; sie kann a eben so in §. 94 Abs. 2 statt der Worte „vorgesetzten Behörde der Staatsanwaltschafte dem Staatsanwalte vorgesetzten Behörden, und statt „bei der Staatsanwaltschafte bei dem Staatsanwalten; endlich in §. 96 Abs. 2 statt „die Anwälte und Gerichtsvollzieher der armen Partei" „die für die arme Partei bestellten Anwälte und Gerichtsvollziehera, und statt „zur Erstattunge zu deren Erstattunge.

Sitzung 320. 5897 In §. 108 beantragte ein Herr Abgeordneter statt „Klägern zu setzen Proceßgegnera, weil hier nicht blos die Ansprüche des Klägers in Frage kommen, sondern auch die Ansprüche, welche der Beklagte im Wege einer Compensationseinrede geltend mache Der Antrag, wurde entgegnet, enthalte eine sachliche Aenderung, da nach den früheren Verhandlunger lediglich der auch in der Nr. 8 des §. 642 vorgesehene Fall der confessio in jure habe getroffen werden sollen, von welcher selbstverständlich nur auf Seiten des Klägers die Rede sei. Ein innerer Grund, wurde hiegegen wiederum bemerkt, den in Frage stehenden Satz auf den Kläger zu beschränken, liege nicht vor. Der Zweck der Bestimmung sei der, zu gestatten, daß besonders wichtige, im regelmäßigen Verlaufe des Verfahrens nicht vorkommende Proceßhandlungen in der allgemeinen Vollmacht des Anwalts sollen ausgenommen werden kön nen. Hierhin gehöre insbesondere auch eine Anerkennung geltend gemachter Ansprüche. Eine solche Anerkennung sei aber eben so wichtig, wenn sie von dem Beklagten, als wenn sie von dem Kläger ausgehe, und es sei deshalb nicht ersichtlich, weshalb in letzterer Beziehung die Vollmacht des Anwalts solle eingeschränkt werden können, in ersterer nicht. Auch liege ein innerer Widerspruch darin, wenn derselbe Anspruch, so weit er den Gegenstand einer Widerklage bilde, hier anders behandelt werde, als soweit er nur Gegenstand der Compensationseinrede sei. Der preußische Entwurf unterscheide in §. 101 Nr. 3 ebenfalle nicht zwischen Kläger und Beklagtem. Bei der Abstimmung fand der Antrag mit 5 gegen 3 Stimmen Annahme. Ein Herr Abgeordneter stellte hierauf den Antrag, vor den Worten oder den Abstand vom Rechtstreiten einzuschalten die Erlassung eines der Gegenpartei durch bedingtes Endurtheil auferlegten Eidesa, indem er hervorhob: Ein ähnlicher, jedoch weiter gehender Antrag sei bereits früher bei Berathung dieses Paragraphen ohne Zweifel aus dem Grunde abgelehnt worden (cfr. Prot. S. 4969), weil der Erlaß eines Eides nicht zu den außerhalb des regel mäßigen Ganges des Verfahrens liegenden Proceßhandlungen gehöre, und weil durch derartige Beschränkungen der Vollmacht des Anwalts Störungen des Verfahrens zu besorgen seien. Diesen Einwand 1476

5898 könne man aber dem jetzigen beschränkteren Antrage nicht entgegensetzen. Denn wenn ein Eid einer Partei vom Richter durch bedingtes Endurtheil auferlegt worden sei, so sei der Ausgang des ganzen Processes von der Ausschwörung dieses Eides abhängig gemacht, die Ableistung des Eides sei die Bedingung des Obsiegens. In dem Erlasse des Eides liege daher in Wahrheit die unbedingte Anerkennung des Rechts des Gegners oder ein Verzicht auf die Leistung desjenigen wovon der Anspruch desselben allein abhängig sei. Die ratio legis erfordere es daher, in §. 82 diesen Fall demjenigen der Verzichtleistung auf Ansprüche oder der Anerkennung der vom Gegner geltend gemachten Rechte gleichzustellen, und Störungen im Verfahrer treten durch die eine Beschränkung der Vollmacht nicht in größerem Maße ein als durch die andere. Der Antrag fand auf verschiedenen Seiten Wider spruch. Der Erlaß eines Eides, wurde bemerkt, liege nicht außerhalb des regelmäßigen Proceßganges, sondern sei zu behandeln, wie ein jedes andere Zuge ständniß einer erheblichen Thatsache, dessen Gültigkeit in der Vollmacht ebenfalls nicht an die Zustimmung der Partei geknüpft werden dürfe. Ob ein Eid im Erkenntnisse bereits auferlegt worden sei oder nicht, sei ein gleichgültiger Umstand; eine innere Consequenz habe diese Unterscheidung nicht für sich. Denn in dem einen wie in dem anderen Falle sei die Ableistung des Eides die Bedingung des Obsiegens; und ol dieses ausgesprochen sei oder nicht, erscheine nur als ein rein äußerer Umstand in Folge dessen der Eid nicht aufhöre ein Beweismittel zu sein. Die Erbringung eines in der Beweisverfügung auferlegten Beweises sei gleichfalls Bedingung des Obsiegens oder Unterliegens der einen oder anderen Partei, und doch ei ein Verzicht einer Partei auf die Beweisführung des Gegners nicht unter die Ausnahmen des §. 82 aufgenommen Dem Geständnisse einer Thatsache, wurde hierau entgegnet, stehe der Erlaß eines durch bedingtes Endjenem urtheil auferlegten Eides nicht gleich. Denn in That. Falle stehe noch nicht fest, ob die zugestandene ache erheblich und nicht durch Einreden elidirt sei, während in diesem Falle bereits ausgesprochen ei daß der Ausgang des Processes von dem erlassenen Eide abhänge. Auch könne in jenem Falle der Gang des Processes durch eine Beschränkung der Vollmacht des Anwalts weit erheblicher gestört werden als in

Sitzung 320. 5899 diesem. Im Laufe des Processes sei der Eid Beweismittel; diesen Character verliere er aber durch Auferlegung im bedingten Endurtheile; alsdann sei er materiell und formell die Voraussetzung des Obsiegens oder Unterliegens. Bei der Abstimmung fand der Antrag mit 5 gegen 3 Stimmen Annahme. Bei §. 114 wurde der Antrag, den Abs. 1 und den Eingang des Abs. 2 dahin zu fassen: Wer als Proceßbevollmächtigter einer Partei auftritt, ohne ordnungsmäßige Vollmacht beizubringen, ist als nicht erschienen anzusehen Er ist jedoch einstweilen zur Proceßführung zuzulassena u. s. w., mit Stimmenmehrheit, und der Antrag, in Zff. 5 vor den Worten kraft vermutheten Auftrags, das Wort einstweilena einzuschalten, einstimmig angenommen; dagegen der Vorschlag, aus der Zff. 5 unter Streichung der Ziffer einen besonderen Absatz zu bilden, beginnend: „Auch können Stimmenmehrheit abgelehnt. mit Bei §. 119 fand folgende Umstellung einstimmige Annahme: — — Proceßbevollmächtigten zur „Inwieweit Unterstützung bei der mündlichen Rechtsvertheidigung noch andere Personen als Beistände..... Bei §. 125 wurde der Wegfall des Citats §. 334 beschlossen. Den §. 126 beantragte der Königl. Hann. Herr Abgeordnete zu streichen, weil der Inhalt desselben völlig selbstverständlich sei. Der Antrag erhielt die allgemeine Zustimmung. Dem §. 127 beantragte ein Herr Abgeordneter folgende Fassung zu geben: „Die Gerichte handeln nur auf Antrag der Parteien, sofern sich nicht aus den Vorschriften dieses Gesetzes etwas Anderes ergiebt. und hob zur Begründung hervor: Die Fassung des Entwurfs gehe weiter, als die Absicht der Commission gewesen sei, indem es danach scheine, als ob der Richter nur dann von Amtswegen handeln dürfe, wenn ihn das Gesetz ausdrücklich dazu ermächtigt habe, während eine Thätigkeit von Amtswegen doch auch dann eintreten solle wenn aus dem ganzen Zusammenhange hervorgehe, daß das Gesetz bei der

5900 betreffenden Vorschrift sie vor Augen gehabt habe. Die von ihm vorgeschlagene Fassung sei dagegen so allgemein, daß auch diese Fälle dadurch getroffen werden. Außerdem scheine es ihm zweckmäßig, daß an allen Stellen des Entwurfs, wo es jetzt heiße nauf Antrag einer der Parteien oder von Amtswegen blos gesetzt werde auch von Amtswegene, weil es sich von selbst verstehe, daß das Gericht auch auf Antrag einer der Parteien thätig werden könne, wenn es sogar von Amtswegen thätig zu werden befugt sei. Dagegen werde jener Ausdruck da stehen bleiben müssen, wo auch ein Antrag dritter Personen, z. B. des Staatsanwalts, eines Zeugen u. s. w. in Frage komme. Der Königl. Hann. Herr Abgeordnete sprach sich gegen den Antrag aus, indem er unter Bezugnahme auf die früheren Verhandlungen (cf. Prot. S. 354 ff. 4993 ff.) die Streichung des Paragraphen für wünschenswerth erklärte. Der jetzige Antrag schwäche zwar den Inhalt des §. 127 ab, beseitige aber nicht die gegen denselben sprechenden Bedenken. In der jetzt vorgeschlagenen Fassung habe der Satz eigentlich gar keine Bedeutung; denn das Gericht habe nach derselben ganz freie Hand. Außerdem gehe dasjenige was er sagen wolle, daß nämlich der Entwurf auf der Verhandlungsmaxime beruhe, aus diesem selbst mit genügender Deutlichkeit hervor. Wenn aber derelbe davon auszugehen scheine, daß da, wo die imperative Fassung wista im Gegensatze des kann vorkomme, stets eine Thätigkeit von Amtswegen ein zutreten habe, so lasse sich dieses nicht durchführen; denn der Ausdruck vista sei oft auch da nicht zu entbehren, wo zweifelsohne nur auf Antrag einer der Parteien verfahren werden könne. Im einzelnen Falle sei stets zu prüfen, welcher Ausdruck angemessen zu gebrauchen sei. Nachdem von einer Seite darauf hingewiesen worden war, daß über den Antrag eigentlich erst bei der Schlußredaction, wenn man alle hier einschlagen den Fälle vor Augen habe, ein definitiver Beschluß gefaßt werden könne, wurde der Antrag mit 7 gegen Stimme angenommen, jedoch vorbehalten, bei der 1 Schlußredaction auf die Sache zurückzukommen. Ein Antrag, die Randrubrik VII. Oeffentlichkeit. in II. Mündliche Verhandlunge abzuändern und

Sitzung 320. 5901 die Randrubriken bis zum §. 161 zu streichen, fand keinen Widerspruch. Bei §. 129 wurde beschlossen, im Abs. 1 hinter dem Worte Antrage einzuschalten neinera. Bei §. 132 beantragte ein Herr Abgeordneter, in der Zff. 4 den Satz vinsoweit die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung es erfordert zu streichen, da dieser Zusatz dem früher (cfr. Prot. S. 5427) gefaßten Beschlusse widerspreche. Der Zusatz sei, wurde hierauf entgegnet, allerdings früher abgelehnt, aber nicht so sehr aus sachlichen wie aus redactionellen Gründen. Daß der hier ausgesprochene Gedanke irgendwo zum Ausdruck gelange, erscheine sehr wünschenswerth, damit nicht die Ansicht Platz greife, daß die Beweismittel unbedingt schon in den vorbereitenden Schriftsätzen zugleich mit den Thatsachen angegeben werden müssen. Vielleicht empfehle es sich aber mehr, diesem Gedanken in dem besonderen Theile bei Gelegenheit der Regelung des schriftlichen Vorverfahrens Ausdruck zu geben. Der fragliche Zusatz, wurde hiegegen wiederum bemerkt, sei an sich zwar richtig, treffe aber eben so gut auch auf die Zff. 2 und 3 des §. 132 zu, indem die Schriftsätze hinsichtlich ihrer sämmtlichen einzelnen Bestandtheile lediglich einen vorbereitenden Character haben. Es würde daher ein logischer Fehler, welcher die Klarheit des Gedankens verwische darin liegen, wenn der Zusatz in Zff. 4 aufgenommen werde, in den Zff. 2 und 3 aber nicht. In dem österreichischen Entwurfe, welchem man hier gefolgt sei, fehle gleichfalls eine derartige Andeutung. In den besonderen Theil gehöre der Satz nicht, weil der Grundsatz der Beweisverbindung auch rücksichtlich der Verhandlung aller Nebenstreitigkeiten gelte und daher ganz allgemein ausgesprochen werden müsse. Die Sache, wurde hierauf erwidert, liege rücksichtlich der Zff. 4 anders als rücksichtlich der Zff. 2 und 3. Denn die Thatsachen und Gesuche müssen unter allen Umständen in den vorbereitenden Schriftätzen vorgebracht werden, während die Beweismitte nur dann angegeben zu werden brauchen, wenn die Vorbereitung zur mündlichen Verhandlung im einzelnen Falle es erfordere. Diesem Gedanken einen besonderen Ausdruck zu geben, erscheine durchaus ange messen. Bei Nebenverhandlungen sei die Frage nach den Beweismitteln gewöhnlich besonders geordnet, wie 1477

5902 z. B. bei Arrestgesuchen, so daß der fragliche Zusat eine hauptsächlichste Bedeutung rücksichtlich der vorbereitenden Schriftsätze in der Hauptsache habe. Bei der Abstimmung wurde der Antrag mit 7 gegen 1 Stimme angenommen; ein Mitglied behielt ich vor, im besonderen Theile auf den Gegenstand zurückzukommen. Bei §. 133 beantragte ein Herr Abgeordneter, im Abs. 1 die Worte Abschriften dera zu streichen und statt der Worte nauch alle übrigen zu setzen dien. da das Wort nabschriftliche am Schlusse des Abs. 1 ich auch auf die zur Proceßlegitimation gehörigen Urkunden beziehe. Von anderer Seite wurde gegen diesen Antrag das Bedenken erhoben, daß es nach demselben scheine, als ob die zur Proceßlegitimation gehörigen Urkunden in Urschrift müßten beigefügt werden. Um dieses Bedenken zu beseitigen, wurde von einem Mitgliede folgende Fassung in Vorschlag gebracht: „Den Schriftsätzen sind sowohl die zur Proceßlegitimation gehörigen, als auch diejenigen in den Händena u. s. w. (wie im Entw.) Schließlich wurde der Abs. 1 des §. 133 an die Redactionscommission zurückverwiesen. Den Abs. 1 des §. 134 beantragte der K. Hann. Herr Abgeordnete dahin zu fassen „Die Parteien . . . gegenseitig abschriftlich mitzutheilen und eine weitere Abschrift dieser Schriftstücke auf der Gerichtsschreiberei niederzulegen, sei indem er bemerkte, die Fassung des Entwurfs nicht correct, weil einestheils in derselben von Abchriften die Rede sei, welche auf der Gerichtsschreiberei niedergelegt, nicht aber von solchen, welche der Gegenpartei mitgetheilt werden müssen, und weil anderen theils von einer gleichzeitigen Mittheilung und Niederlegung gesprochen werde, während in den Fällen des §. 180, in welchen auf den Schriftsatz eine Tagfahrt anzuberaumen sei, die Niederlegung auf der Gerichtsschreiberei der Mittheilung an den Gegner voraufgehen müsse. Gegen den Antrag wurde geltend gemacht, daß nach demselben eine Bestimmung darüber im Entwurfe fehle, daß die Fristen zur Mittheilung an die Gegenpartei und zur Niederlegung auf der Gerichtsschreiberei [Sitzung 320. 5903] stets dieselben seien. Der Abs. 2 des §. 134 enthalte zwar eine Vorschrift über den Zeitpunct der Mittheilung an die Gegenpartei und der Niederlegung; allein von dieser Vorschrift seien wiederum im Entwurfe Ausnahmen gemacht, und rücksichtlich dieser Ausnahmsfälle sei nirgends gesagt worden, daß die Frist für die Niederlegung dieselbe sei, wie für die Mittheilung an die Gegenpartei. Der §. 180 enthalte nur eine Modification des Grundsatzes der Gleichzeitigkeit beider Handlungen für einen einzelnen Fall. Der Fall des §. 180, wurde hierauf erwidert, bilde die Regel und müsse daher hauptsächlich berück sichtigt werden; auf denselben passe aber die von einer gleichzeitigen Mittheilung und Niederlegung redende Fassung des Entwurfs nicht. Daß für beide Handlungen dieselben Fristen offen bleiben müssen, sei in Bezug auf die regelmäßigen Fälle im Abs. 2 des §. 134 deutlich gesagt; in Bezug auf diejenigen Fälle aber, in welchen für die Mittheilung an die Gegenparteis ausnahmsweise eine andere Frist gesetzt worden sei, könne es an den betreffenden Stellen leicht durch Hinzufügung der Worte und Niederlegung auf der Gerichtsschreiberein ausgedrückt werden. Uebrigens sei gegenwärtig die Frist für Einreichung der Vernehmlassung (§. 236) die einzige desfallsige Frist. Der Antrag fand darauf einstimmige Annahme. Den §. 1342. beantragte ein Herr Abgeordneter dahin zu fassen: „Jede Partei hat die in ihren Händen befindlichen, von ihr in ihren Schriftsätzen in Bezug genommenen Urkunden, wenn die Einsicht derelben von der Gegenpartei rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung schriftlich gefordert wird, auf der Gerichtsschreiberei niederzulegen, von der erfolgten Niederlegung der Gegenpartei Anzeige zu machen und ihr eine entsprechende Frist zur Einsicht der Urkunden zu bestimmen. Eine längeren (u. s. w. wie im Entw.) Nachdem gegen diese Fassung eingewendet worden war, daß es sich empfehle, die Voraussetzung, unter welcher die Bestimmung dieses Paragraphen Platz greife, voranzustellen, wurde der Antrag mit Stimmenmehrheit abgelehnt, dagegen folgende Fassung ein timmig angenommen: „Hat (u. s. w. wie im Ent.) — — niederzulegen, diese von der erfolgten Niederlegung der Gegenpartei 5904 Anzeige zu machen und ihr eine entsprechende Frist zur Einsicht der Urkunden zu bestimmen. Eine längerea (u. s. w. wie im Entw.) Bei §. 134 b. fand der Antrag, im Abs. 4 statt „Erkenntniße Urtheile zu setzen, keinen Widerspruch. In §. 137 wurde die Streichung des Worts ngenauera beschlossen. Zu den §§. 139 und 150 stellte ein Herr Abgeordneter den Antrag, a. den Absatz 4 des §. 139 dahin zu fassen: „Nicht bestrittene Thatsachen sind als zugestanden anzusehen. b. den Absatz 5 des §. 139 zu streichen; den Absatz 1 des §. 150 dahin zu fassen: c. „Wenn eine Partei eine ihr gestellte Frage nicht oder nicht bestimmt beantwortet, so ist die Frage als auf die dem Gegner vortheilhaftere Weise beantwortet anzusehen." eventuell: unter Streichung der Absätze 4 und 5 des §. 139 als §. 1392. aufzunehmen: „§. 1392. Nicht bestrittene Thatsachen sind als zugestanden anzusehen. Diese Vorschrift findet auch auf solche Thatsachen Anwendung, über welche auf Befragen des Gerichtes keine oder keine bestimmte Ant wort erfolgt ist." und den Absatz 1 des §. 150 dahin zu ändern, wie sub litt. c. vorgeschlagen worden. Er wünsche, hob der Herr Antragsteller zur Begründung hervor, die Abs. 4 und 5 des §. 139 mit sonstigen allgemeinen Grundsätzen in Einklang zu bringen. Beim Versäumungsverfahren sei als Strafe des Ungehorsams das Zugeständniß der zur Begründung der Klage vorgebrachten Thatsachen angenommer worden. Wenn die Partei erschienen sei, indessen eine genügende Erklärung nicht abgebe, so liege gleichsam ein Fall theilweisen Ungehorsams vor, da die Parteien nicht allein zum Erscheinen, sondern auch zur gehörigen Erklärung auf die von der anderen Seite vorgebrachten Thatsachen verpflichtet seien. Deshalb ercheine es consequent, die Folgen des Ungehorsams, also die affirmative Litiscontestation, auch hier eintreten zu lassen. Zugleich werde dadurch der Richter in eine bessere Lage versetzt als durch die Bestimmungen des Entwurfs, wonach er in jedem einzelnen

Sitzung 320. 5905 Falle eine Untersuchung darüber anstellen müsse, ob die Partei trotz ihres Schweigens nicht doch die Thatsache habe bestreiten wollen, und wonach das Fragerecht zu einem reinen Formalismus herabsinke. Mehrere Mitglieder erklärten sich unter Bezugnahme auf die Verhandlungen der ersten und zweiten Lesung (Prot. S. 89 ff. und 5009 ff.) gegen die Anträge, weil, wie auch die Erfahrungen in Hannover gezeigt haben, bei einem mündlichen Verfahren die strenge Durchführung des Grundsatzes der affirmativen Litis contestation im Falle des §. 139 zu großen Un billigkeiten und Härten führe. Im schriftlichen Verfahren könne man wohl verlangen, daß eine Parte bei ihren Erklärungen nichts übersehe, und auf dieses Uebersehen ganz unbedingt die Strafe des Eingeständ nisses der betreffenden Thatsache setzen. Im münd lichen Verfahren dagegen könne es im Laufe des Vortrags leicht vorkommen, daß eine Partei eine Er klärung über einen einzelnen Punct vergesse, während aus der ganzen Tenden; des Vortrags hervorgehe daß sie diesen Punct habe bestreiten wollen; würde man trotzdem unbedingt den Rechtsnachtheil des Zugeständnisses eintreten lassen, wie solches nach den gestellten Anträgen der Fall sei, so würde man mi der, wenngleich verschwiegen gebliebenen, Absicht der Partei in den entschiedensten Widerspruch gerathen. Dieser Einwand, wurde hierauf von dem Herrn Antragsteller entgegnet, würde gegründet sein, wenn er in seinen Antrag vor bestrittenen das Wort nausdrückliche aufgenommen hätte; durch Weglassung dieses Worts aber habe er gerade andeuten wollen, daß auch das Bestreiten einer Thatsache Beachtung verdiene, welches, ohne mit ausdrücklichen Worten geschehen zu sein, aus den Umständen sich ergebe. Ein Herr Abgeordneter unterstützte die Anträge hauptsächlich aus dem Grunde, weil der Abs. 5 des §. 139 des Entwurfs dem Richter eine große Last aufbürde, indem er ihm die Verpflichtung auferlege die Partei nach jedem einzelnen Puncte, über welchen sich dieselbe nicht deutlich erklärt habe, zu fragen, widrigenfalls ein Rechtsnachtheil gegen die Partei nicht ausgesprochen werden könne. Eine ähnliche Bestimmung habe §. 284 Abs. 2 für den Fall ent halten, wenn der Richter die Parteien nicht zur An gabe der Beweismittel veranlassen würde. Diese Bestimmung sei gemißbilligt und in zweiter Lesung 1478

5906 gestrichen worden; inconsequent erscheine es daher die Vorschrift des §. 139 Abs. 5 aufzunehmen Hiergegen wurde wiederum bemerkt: In der Regel werde schon aus den übrigen Erklärungen der Parte die Absicht, eine nicht ausdrücklich bestrittene Thatsache nicht bestreiten zu wollen, mit genügender Sicherheit hervorgehen und also nicht Abs. 5, sondern Abs. 4 des §. 139 zur Anwendung kommen; das im Abs. 5 angeordnete Fragerecht werde eine Ausnahme bilden und mithin nicht zur Belästigung des Gerichts gereichen. Zudem liege es nicht in der Absicht des Entwurfs, daß die Frage in Folge eines förmlichen Gerichtsbeschlusses gestellt sein müsse, sondern es genüge das Befragen des Vorsitzenden oder eines ein zelnen beisitzenden Richters. Eben deshalb werde es aber auch angemessen sein, im Abs. 5 des §. 139 statt der Worte Befragen des Gerichtsa zu setzen „richterliches Befragen." Die Anträge können ihrer Fassung nach auch dahin verstanden werden, daß jede Thatsache, welche nicht ausdrücklich bestritten sei, als zugestanden angesehen werden müsse. Außerdem geb es aber auch Fälle, in welchen das Bestreiten einen Thatsache aus concludenten Handlungen nicht zu entnehmen sei, und dennoch die Absicht des Bestreitens vorgelegen habe; in diesen Fällen ohne Weiteres ein Zugeständniß der Thatsachen annehmen zu müssen erscheine unter Umständen im hohen Grade unbillig Nachdem von einigen Seiten noch bemerklich gemacht worden war, daß die gegen den §. 139 des Entwurfs erhobenen Bedenken sich vielleicht durch ein minder positive Fassung des Abs. 5 beseitigen lassen wurde der Redactionscommission anheim gegeben, eine derartige Fassung in Vorschlag zu bringen.

Sitzung 321. 5907 CCCXXI. Sitzung. Hannover, den 17. October 1865. In der heutigen Sitzung wurde die Berathung des Redactionsentwurfs bei §. 141 fortgesetzt. Zu diesem Paragraphen, sowie zu §. 142 beantragte ein Herr Abgeordneter: in §. 141 Absatz 2 Zeile 2 das Wort uthatsächlichene vor „Inhalten zu streichen, eventuell: dem Absatze 2 des §. 141 die nachfolgende Fassung zu geben: Andere wesentliche Abweichungen des mündlichen Vortrages von dem Inhalte der Schriftsätze, mögen dieselben Thatsachen, Beweismittel oder Erklärungen der Parteien betreffen und in Zusätzen, Hinweglassungen oder sonstigen Abänderungen bestehen, sind in gleicher Weise festzustellen und zu verlesen, wenn eine Partei darauf anträgt oder der Vorsitzende dies für angemessen erachtet. eventuell: in Absatz 2 Zeile 1 das Wort „Anderen vor wesentlichen zu streichen. in §. 142 die Worte vin thatsächlicher Beziehunge und das Wort „nura zu streichen, eventuell: den §. 142 dahin zu fassen: „Rücksichtlich der Gesuche, Thatsachen, Beweismittel und Erklärungen der Parteien bildet die mündliche Verhandlung die ausschließliche Grundlage für die richterliche Beurtheilung. eventuell: §. 142 in nachfolgender Fassung aufzuden nehmen „In Betreff der Gesuche, Thatsachen, Beweismittel und Erklärungen der Parteien dient die mündliche Verhandlung als Grundlage ür die richterliche Beurtheilung. Nur das mündlich Vorgetragene, aber auch das mündlich Vorgetragene, welches weder in den Schriftsätzen noch in Gemäßheit des §. 141 festgestellt worden, ist zu berücksichtigen.

5908 Durch die Fassung des Entwurfs, bemerkte der Herr Antragsteller, werde dasjenige nicht ausgedrückt was durch den Abs. 2 des §. 141 ausgesprochen werden solle. Der Abs. 1 beziehe sich auf die Feststellung der bezüglich der Gesuche bei der mündlichen Verhandlung vorkommenden Abweichungen von den in den Schriftsätzen enthaltenen Gesuchen; im Abs. 2 sollen dagegen Vorschriften bezüglich der Feststellung der Abweichungen von dem Inhalte der Schriftsätze in Betreff der Thatsachen, der Beweismittel, sowie aller sonstigen Erklärungen der Parteien, welche in einem Processe vorkommen und für die Beurtheilung und Entscheidung desselben von Relevanz seien, erlassen werden. Die Fassung des Entwurfs Andere wesentliche Abweichungen — von dem thatsächlichen Inhalte der Schriftsätzen sei daher zu eng, indem der Ausdruck „thatsächlicher Inhalta mit Rücksicht au §. 132 Zff. 2 nicht alle die hervorgehobenen Puncte umfasse. Werde dagegen das Wort uthatsächlichen gestrichen, so werde Alles getroffen. Man könnte allerdings das Bedenken erheben, daß im Falle der Streichung des Wortes thatsächlichen auch die in der mündlichen Verhandlung vorkommenden Abweichungen von den in den Schriftsätzen enthaltenen Rechtsausführungen zu fixiren seien, allein da die Schriftsätze Rechtsausführungen der Regel nach nicht enthalten sollen, so werde dieses Mißverständniß nicht zu besorgen sein. Aus den angeführten Gründen scheinen ihm auch §. 142 die Worte vin thatsächlicher Beziehung in zu eng zu sein, da auch hier nicht lediglich die zur Begründung der Gesuche angeführten thatsächlichen Verhältnisse, sondern auch die Beweismittel und Erklärungen der Parteien in Betracht kommen. Während einem Herrn Abgeordneten die Streichung der hervorgehobenen Worte in den §§. 141, 142 unbedenklich erschien, da man nicht daran denken werde, daß die Abweichungen von den Rechtsausführungen festzustellen seien, weil in §. 132 als Bestandtheil der Schriftsätze nur nebenbei die Andeutung der maßgebenden rechtlichen Gesichtspuncte erwähnt sei oder daß der Richter bei Beurtheilung der Sache an die von den Parteien bei der Verhandlung vorgebrachten Rechtsausführungen gebunden sei, schien anderen Mitgliedern die Beibehaltung der Worte thatsächlichen und vin thatsächlicher Beziehunge zweckmäßiger, um den Unterschied zwischen den Anführungen

Sitzung 321. 5909 der thatsächlichen Verhältnisse von den rechtlichen Deductionen klar und bestimmt hervortreten zu lassen. Dabei wurde jedoch anerkannt, daß der Ausdruck thatsächlichen zu eng sei, indem in den §§. 141, 142 nicht blos von den in §. 132 Zff. 2 und 3 bezeichneten thatsächlichen Verhältnissen, sondern auch von den Beweismitteln die Rede sei, jedoch zweck mäßiger erachtet, dieses bei der Schlußredaction zu ändern. Ein anderer Herr Abgeordneter erklärte sich für Streichung des Worts thatsächlichens in §. 141; jedoch gegen den principaliter zu §. 142 gestellten Antrag, da hier die Worte vin thatsächlicher Beziehunge nicht entbehrt werden können, weil hier gerade ausgesprochen werden solle, daß das Gericht in Betreff der thatsächlichen Verhältnisse an das bei der Verhandlung Vorgetragene gebunden sei, während im Falle der Streichung der fraglichen Worte das Mißverständniß sehr leicht entstehen könnte, daß das Gericht auch an die von den Parteien vorgebrachten rechtlichen Gesichtspuncte bei seiner Beurtheilung gebunden sei Bei der Abstimmung wurde der principale Antrag zu §. 141 durch die entscheidende Stimme des Herrn Präsidenten abgelehnt, worauf der Herr Antragteller auf die eventuellen Anträge nicht weiter einging und auch der principale Antrag zu §. 142 hinwegfiel. Dem §. 142 beantragte der Königl. Hannov. Herr Abgeordnete folgende Fassung zu geben: „Die mündliche Verhandlung bildet in thatsächlicher Beziehung die ausschließliche Grundlage für die richterliche Entscheidung, sofern dieses Gesetz nicht etwas Anderes bestimmt. Diese Fassung, bemerkte derselbe, scheine ihm den auszusprechenden Satz bestimmter auszudrücken, wie diejenige des Entwurfs. Sodann gelte der hier aufgestellte Grundsatz nicht absolut, vielmehr finden sich im Entwurfe verschiedene Ausnahmen von demselben, so in den Vorschriften über die Klagänderung (§. 235), in der Bestimmung des §. 575, wonach bei der mündlichen Verhandlung über die Berufung nur solche Beschwerden geltend gemacht werden dürfen, welche in der Berufungsschrift oder in der Vernehmlassung aufgestellt oder von Amtswegen zu berücksichtigen seien, und in den Vorschriften über das schriftliche Verfahren (§. 491). Es erscheine ihm daher angemessen, den in seinem Antrage enthaltenen Zusatz sofern dieses Gesetz 1479

5910 nicht etwas Anderes bestimmte aufzunehmen. An und für sich halte er die Beifügung dieses Vorbehalts zwar nicht für erforderlich und zweckmäßig, weil es sich von selbst verstehe, daß die in einem Gesetze enthaltenen speciellen Bestimmungen die allgemeinen Regeln des Gesetzes modificiren, allein da in anderen ähnlichen Fällen im Entwurfe dieser Vorbehalt gemacht sei, so müsse es auch consequent in allen Fällen geschehen, indem sonst aus dem Fehlen desselben Zweifel und Mißverständnisse entstehen. Mehrere Mitglieder erklärten sich gegen die Aufnahme der Worte „sofern rc. a. Durch die Hinzufügung dieser Worte, wurde bemerkt, würde angedeutet werden, daß das Princip der Mündlichkeit Ausnahmen im Entwurfe erleide und werde man dadurch veranlaßt, nach solchen Ausnahmen zu suchen, dieselben jedoch schwer finden. Denn in den Bestimmungen über die Klagänderung, sowie über die Berufungsbeschwerden könne eine Ausnahme von dem Principe der Mündlichkeit nicht gefunden werden. Wenn der mündliche Vortrag des Klägers eine Aenderung der Klage enthalte, so dürfen der richterlichen Beurtheilung keine andere Thatsachen zu Grunde gelegt werden, als die mündlich vorgetragenen, es dürfe der Inhalt der Klagschrift, welcher mündlich nicht vorgebracht sei, nicht berücksichtigt werden. Es komme also auch hier der in §. 142 enthaltene Grundsatz zur Anwendung. Der in §. 142 aufgestellte Grundsatz der Mündlichkeit des Verfahrens, entgegnete der Herr Antrag steller, enthalte eine negative und eine positive Seite, nämlich, daß nichts Gegenstand der richterlichen Beurtheilung werden könne, was nicht mündlich vorgetragen worden, sodann aber, daß Alles zu berücksichtigen sei, was die Parteien mündlich vorgebracht haben, die Parteien in ihrem mündlichen Vorbringen frei seien, nicht gebunden an den Inhalt ihrer Schriftsätze. In der ersteren Richtung bestehen im Entwurfe, abgesehen von dem schriftlichen Verfahren, Ausnahmen nicht, wohl dagegen in der zweiten Richtung und zwar in den von ihm hervorgehobenen Fällen, indem in diesen die Parteien nicht völlig frei in Betreff des mündlichen Vorbringens stehen Darauf wurde erwidert: In allen Fällen, auch im Falle der Klagänderung und im Berufungsver fahren bilde Alles, was mündlich von den Parteien vorgetragen sei, die Grundlage der richterlichen Beurtheilung [Sitzung 321. 5911] und Entscheidung, wenn auch nur insofern als der Richter es als unzulässig zurückweise oder als unwesentlich erkenne. Die im Abschnitte über das chriftliche Verfahren enthaltene Abweichung mache einen solchen Vorbehalt hier nicht erforderlich, theils weil der §. 142 in dem Abschnitte über das Verfahren mit vorbereitenden Schriftsätzen stehe, zu welchem das schriftliche Verfahren einen Gegensatz bilde, theils weil in §. 491 diese Ausnahme besonders hervorgehoben sei. Nothwendig, entgegnete der Herr Antragsteller, sei der beantragte Zusatz, wie er bereits bemerkt habe, an und für sich nicht, allein wenn derselbe z. B. in §. 131 gemacht sei, obgleich nur im Wechselprocesse, wie ausdrücklich bei Beantragung dieses Zusatzes bei der Schlußredaction hervorgehoben worden sei (cf. Prot. S. 4472), eine Ausnahme von der Regel des §. 131 vorkomme, so erfordere es die Consequenz, auch hier die fraglichen Worte aufzunehmen, da min destens in Beziehung auf das schriftliche Verfahrer die im allgemeinen Theile sich findende Regel des §. 142 nicht zur Anwendung komme Bei der Abstimmung wurde der Antrag bis zu den Worten „sofern rc." mit 5 gegen 3 Stimmen, die Worte „sofern rc. durch die entscheidende Stimme des Herrn Präsidenten angenommen. Ein Herr Abgeordneter beantragte sodann dem 142 als Absatz 2 beizufügen §. „Das mündlich Vorgetragene ist maßgebend, auch wenn die im vorhergehenden Paragraphen vorgesehene Feststellung nicht erfolgt ist. Durch die beschlossene Fassung des §. 142, wie diejenige des Entwurfs, bemerkte der Herr Antragsteller sei zwar ausgedrückt, daß nur das mündlich Vorgetragene, nicht das in den Schriftsätzen Enthaltene bei der richterlichen Entscheidung zu berücksichtigen sei allein es bleibe danach zweifelhaft, ob das mündlich Vorgetragene auch dann für sich allein schon maßgebend sei, wenn es nicht auf die in §. 141 vorgechriebene Weise fixirt sei. Diesen Zweifel zu beseitigen, ei der Zweck des Antrags und werde damit auch der in zweiter Lesung gefaßte, bei der Redaction nicht berücksichtigte Beschluß (cf. Prot. S. 5022) ausgeführt. Der Antrag wurde mit 5 gegen 3 Stimmen angenommen. Bei §. 143 beantragte der Königl. Hann. Herr Abgeordnete:

5912 in Zeile 2 statt „dere zu setzen weinere oder statt „während dere — vim Laufe einera Der dem §. 143 zu Grunde liegende Gedanke sei, daß alle im Laufe einer bestimmten mündlichen Verhandlung vorgenommenen Proceßhandlungen als ein Ganzes anzusehen seien und scheine es ihm daß dieser Gedanke klarer ausgedrückt werde, wenn man statt „während der mündlichen Verhandlung sage: während einer mündlichen Verhandlunge. Gegen den Antrag wurde geltend gemacht: Bei der vorgeschlagenen Fassung könnte das Mißverständniß entstehen, daß wenn eine Verhandlung vertagt werde nur die bis zum Schlusse der vertagten Sitzung vor genommenen Proceßhandlungen als ein Ganzes anzusehen seien. Außerdem sei auch in einer Reihe anderer Paragraphen stets gesagt „die mündliche Verhandlunga, und empfehle sich daher die Gleichheit des Ausdrucks Der Herr Antragsteller konnte das erhobene Be denken nicht theilen, da aus den sonstigen allgemeinen Grundsätzen des Entwurfs folge, daß eine bestimmte mündliche Verhandlung nicht geschlossen sei, wenn dieselbe in einer Sitzung nicht vollständig zu Ende ge führt worden sei, sondern auf eine andere Sitzung vertagt werde. Der Antrag wurde mit überwiegender Stimmenmehrheit abgelehnt. Die §§. 144, 145 blieben unverändert. Bei §. 146 beantragte der Königl. Hannoversche Herr Abgeordnete: I. den Eingang dahin zu fassen: „Wenn einer Partei oder einer zu ihrer Rechtsvertheidigung zugelassenen Person ...... weil die Fassung des Entwurfs: „Wenn einer Partei selbste zu eng sei, da auch der Fall zu berücksichtigen sei, daß dem Proceßbevollmächtigten der Partei die Fähigkeit zum mündlichen Vortrage fehle Dieses Bedenken wurde zwar von anderer Seite getheilt, die vorgeschlagene Fassung jedoch nicht für zutreffend gehalten, weil man unter dem Ausdrucke „Partein, wenn derselbe im Gegensatze zum Rechtsbeistande gebraucht werde, nicht ihren Anwalt oder sonstigen Proceßbevollmächtigten mit verstehen könne. Es wurde daher vorgeschlagen: II. den Eingang des §. 146 dahin zu fassen „Wenn einer Partei, ihrem Proceßbevollmäch tigten oder ihrem Beistanden rc.

Sitzung 321. 5913 Dieser Antrag II. wurde einstimmig angenommen. Den §. 147 beschloß man nach §. 150 als §. 150 a. einzureihen, da es auch hier um ein Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts, wie beim Fragerechte und den Vorschriften in §. 150 a. des Entwurfs sich handle. Zu §. 148 lagen folgende Anträge vor: I. den Abs. 1 dahin zu fassen: „Der Vorsitzende hat durch Befragung der Parteien und ihrer Proceßbevollmächtigten darauf hinzuwirken, daß unklare Gesuche erläutert, un genügende Angaben der geltend gemachten Thatachen ergänzt und die Beweismittel bezeichnet überhaupt alle zur Feststellung des Sachverhalts nöthigen Erklärungen abgegeben werden. II. Im ersten Absatz statt ungenügende Angaben der geltend gemachten Thatsachen und der Beweismittela zu setzen: nungenügende Erklärungen in Beziehung auf Thatsachen und Beweismittela; eventuell: nach dem Worte vergänzte einzuschalten: nunvollständige oder unbestimmte Erklärungen verbesserta. III. Den Absatz 1 des §. 148 dahin zu fassen: „Der Vorsitzende hat durch Befragung der Parteien und ihrer Proceßbevollmächtigten das für die richtige Beurtheilung des Sachverhalts Erforderliche klar zu stellen, insbesondere darauf hinzuwirken, daß unklare Gesuche erläutert, ungenügend angegebene Thatsachen und Beweismittel ergänzt und unbestimmte Erklärungen bestimmt gefaßt werden. IV. In der Zeile 4 das Wort odera zu streichen. Der K. Hann. Herr Abgeordnete gab anheim, die Berathung und Beschlußfassung über diese Anträge einstweilen auszusetzen, da die Anträge I.—III. mit den in zweiter Lesung zu §. 281 Abs. 2 gefaßten Beschlüssen genau zusammenhängen und daher für die Beschlußfassung über diese Anträge wesentlich die Fassung des §. 281 in Betracht komme Andere Mitglieder hielten es jedoch für zweckmäßiger, auf eine Feststellung der Redaction des §. 148 jetzt einzugehen, da es sonst an einer Grundlage für die Redaction des §. 281 fehle. Von den Urhebern des Antrags I. wurde sodann bemerkt: Schon bei Berathung des §. 281 sei hervorgehoben, daß der angenommene, im Protocolle der 288. Sitzung mit II. bezw. VI. bezeichnete Antrag [1480 5914] u. A. den Zweck habe, das richterliche Frage recht auch auf die Beweismittel auszudehnen (cf. Prot. S. 5246 ff., 5260 ff.), sowie daß es sich empfehle, diesen Satz im allgemeinen Theile, in §. 148 aufzunehmen. Diesen Ansichten entspreche der unter I. aufgeführte Antrag und gehen sie davon aus, daß der vorerwähnte zu §. 281 Abs. 2 gefaßte Beschluß damit Ausdruck gefunden habe, also bei §. 281 nicht weiter zu berücksichtigen sei. In der Fassung des Entwurfs, bemerkte der Urheber des Antrags II., wie in derjenigen des Antrags I. werde der Hauptfall, die Ergänzung und Verbesserung ungenügender Erklärungen in Beziehung auf Thatsachen und Beweismittel nicht ausdrücklich, sondern nur implicite erwähnt. Dieses erscheine um so mehr bedenklich, weil andere Bestimmungen des Entwurfs gerade auf diese Vorschrift sich beziehen, und empfehle es sich daher, in der vorgeschlagenen Weise diesen wichtigen Fall besonders zu berücksichtigen. Einem Herrn Abgeordneten erschien die Fassung des Antrags I. in der von dem Herrn Vorredner angedeuteten Beziehung vollkommen ausreichend, da die Worte überhaupt alle zur Feststellung des Sach verhalts nöthigen Erklärungen abgegeben werden Alles in Betracht kommende, insbesondere auch die Ergänzung und Verbesserung ungenügender Erklärungen über Thatsachen und Beweismittel umfassen. Der Königl. Hannov. Herr Abgeordnete erklärte ich gegen den Antrag I., indem er bemerkte: Durch die in dem Antrage I. sich findenden Worte oder Vorsitzende des Gerichts hat durch Befragung der Parteien — darauf hinzuwirken, daß — die Beweismittel bezeichnet werdene werde in das Fragerecht Etwas hineingelegt, was demselben völlig fremd sei, und rücksichtlich der Beweismittel eine mit der Verhandlungsmaxime nicht vereinbare, vielmehr dem Inquisitionsprincipe angehörige Thätigkeit des Richters eingeführt, welche den gefaßten Beschlüssen nicht entspreche. Schon bei Berathung des §. 281 habe er hervorgehoben, daß zwar der Richter vermöge des ihm zustehenden Proceßleitungsrechts die Parteien, wenn sie es aus Versehen unterlassen haben, ein Beweismittel anzuführen oder eine Einrede geltend zu machen, aufmerksam machen könne, daß aber von einem Ausflusse des Fragerechts in dieser Beziehung nicht die Rede sein könne da dieses lediglich zur Aufklärung von Dunkelheiten in den Angaben der

Sitzung 321. 5915 Parteien, zur Erläuterung des Vorgetragenen diene, von ihm also nicht die Rede sein könne, wenn die Parteien es unterlassen haben, Beweismittel für die von ihnen aufgestellten Behauptungen anzubieten (cf. Prot. S. 5249.) Nach dem Antrage I. solle aber der Richter nicht etwa blos in solchen Fällen wo aus einem offenbaren Versehen eine Partei es unterlassen habe, Beweismittel zu bezeichnen, dieselbe aufmerksam machen, sondern es solle ganz allgemein der Vorsitzende des Gerichts durch Befragung der Parteien darauf hinwirken, daß sie die erforderlichen Beweismittel für die von ihnen aufgestellten Behauptungen bezeichnen, also auch dann, wenn überall kein Grund zu der Annahme vorliege, daß die Partei aus einem Versehen die Bezeichnung der Beweismittel unterlassen habe. Eine solche Auffassung des Bechlusses zu §. 281 entspreche der damals gehegten Ansicht der Commission nicht und führe practisch dahin, daß man das Beweisinterlocut, welches man gerade habe beseitigen wollen, beibehalte. Denn die Parteien können es dann unbedenklich unterlassen Beweismittel für die von ihnen aufgestellten streitigen Behauptungen anzubieten, und es abwarten, daß der Vorsitzende sie durch Befragung veranlasse für diejenigen Thatsachen, welche das Gericht für relevant erachte, Beweise anzubieten, indem aus §. 155 folge, daß diese Befragung auch noch nach geschlossener mündlicher Verhandlung stattfinden könne. Er beantrage daher: V. in dem Antrage I. nach „Thatsachena einzuschalten und Beweismittel a und die Worte und die Beweismittel bezeichnete zu streichen. Damit werde das Fragerecht bezüglich der Beweis mittel in die richtigen Grenzen eingeschlossen, indem es sich dann nur um die Ergänzung angebotener Beweismittel, nicht aber um eine durch Befragung her beigeführte Aufforderung zur Angabe von den Parteien überall nicht angebotener Beweismittel handle. Bei seinem Antrage gehe er übrigens davon aus, daß der mehrerwähnte zu §. 281 Abs. 2 gefaßte Beschluß damit erledigt sei. Mehrere Mitglieder sprachen sich gegen den Antrag V. und für den Antrag l. aus. Fasse man die Sache so eng, wie dieses im Antrage V. geschehen sei, so werde der dem mehrerwähnten, in der 288. Sitzung zu §. 281 Abs. 2 gefaßten Beschlusse zu Grunde liegende Zweck nicht erreicht, indem man dem

5916 Richter gerade die Befugniß habe geben wollen, die Parteien auch in solchen Fällen, in welchen sie für relevante Thatsachen Beweismittel nicht bezeichnet haben, zu veranlassen, Beweismittel zu bezeichnen, um die sonst aus dem Principe der Verbindung der Beweise mit den Behauptungen entstehenden Gefahren zu beseitigen. Daß hierin ein Ausfluß der Untersuchungsmaxime liege, könne man nicht zugeben. Der Richter solle die Parteien nicht auffordern, für bestimmte Thatsachen Beweismittel anzugeben, sondern er solle sie nur darauf aufmerksam machen, daß be stimmte Thatsachen, welche sie behauptet haben, von Relevanz sein können, und sie befragen, ob sie dafür Beweismittel anbieten wollen. Es ergebe sich die Nothwendigkeit einer solchen Bestimmung aus der Zulassung des Fragerechts als Aufklärungsmittel des Sachverhalts. Denn da eine Thatsache, welche nicht bewiesen sei, für den Richter überhaupt als Thatsache nicht in Betracht komme, so würde die Aufklärung der thatsächlichen Verhältnisse durch das Fragerecht nichts nützen, wenn das Gericht, im Falle der Gegner den von der befragten Partei gegebenen Antworten widerspräche, nicht auch befugt wäre, nach den Beweismitteln für die Behauptungen der Partei zu fragen. Es schließe sich also diese letztere Befugniß ganz unmittelbar dem richterlichen Fragerechte in Bezug auf die Thatsachen an Uebrigens, bemerkte einer der Herren Abgeordneten, welche sich für den Antrag I. ausgesprochen hatten gehe er davon aus, daß der Vorsitzende nicht verpflichtet sei, in allen Fällen durch Befragen der Parteien darauf hinzuwirken, daß sie für die von ihnen aufgestellten, relevanten Thatsachen Beweismittel anbieten, sondern, daß er dieses nur dann zu thun habe, wenn er nach den Umständen des Falles zu der Annahme Veranlassung habe, daß die Partei es nur übersehen habe, für bestimmte von ihr aufgestellte thatsächliche Behauptungen Beweismittel anzubieten. Ein anderer Herr Abgeordneter, welcher gleichfalls für den Antrag I. sich aussprach, bemerkte: Die Befugniß, bezw. Verpflichtung des Vorsitzenden, darauf hinzuwirken, daß die Parteien die erforderlichen Beweismittel bezeichnen, könne, wie er bereits bei Berathung des §. 281 ausgeführt habe (ef. Protocoll S. 5253), als ein Ausfluß des Fragerechts nicht angesehen werden, da dieses nur die Bedeutung haben

e n n 36 0 n . n Sitzung 321. 5917 könne, Unklarheiten und Dunkelheiten des Vorbringens der Parteien zu beseitigen; dieselbe sei vielmehr aus dem Gesichtspuncte des richterlichen Proceßleitungsrechts aufzufassen. Vermöge dieses Rechts stehe aber dem Vorsitzenden unzweifelhaft die Befugniß zu, die Parteien aufmerksam zu machen, wenn sie es versäumen, eine Proceßhandlung vorzunehmen, also namentlich auch, wenn sie es unterlassen, für ihn relevant erscheinende, bestrittene Thatsachen Beweismittel anzubieten, und könne man in der fraglichen Bestimmung des Antrags I. ein Verlassen der Verhandlungsmaxime nicht erblicken. Dabei unterstelle er jedoch, wie er gleichfalls schon früher hervorgehoben habe (cf. Prot. S. 5262), daß der Vorsitzende von dieser Befugniß nicht Gebrauch machen dürfe, um Fehlsichten der Anwälte entgegenzutreten, sondern nur dann wenn er sich sagen müsse, daß die Anwälte es nur übersehen vergessen haben, für Thatsachen Beweis anzubieten, so wie, daß nur während des Laufs der mündlichen Verhandlung dieses Aufmerksammachen geschehen könne, nicht dagegen, nachdem bereits die Verhandlung geschlossen worden und das Gericht in Berathung getreten sei. Ein anderer Herr Abgeordneter theilte die von dem Herrn Vorredner geäußerte Ansicht, daß es sich hier nicht um einen Ausfluß des Fragerechts, sondern des richterlichen Proceßleitungsrechts handle, und war daher der Meinung, daß es sich nicht empfehle, den zu §. 281 Abs. 2 in Betreff der Beweismittel beschlossenen Satz in der Art, wie im Antrage I. geschehen, mit dem Fragerechte in Verbindung zu brin gen, hielt es vielmehr für angemessen, beide Bestim mungen getrennt zu geben. Außerdem schien ihm die Fassung des Antrags I. nicht zutreffend weil sie in eine Casuistik eingehe, erachtete es vielmehr für richtiger, in der Art den §. 148 Abs. 1 zu fassen, wie dieses in §. 447 geschehen sei. Derselbe beantragte daher, unter Aufgabe seines oben unter III. aufge führten Antrags, VI. statt des ersten Absatzes des §. 148 Folgendes aufzunehmen: „Der Vorsitzende hat durch Befragung der Parteien und ihrer Bevollmächtigten jedes un bestimmte oder undeutliche Vorbringen aufzu klären und die Parteien und ihre Bevollmächtigten zur Angabe der Beweismittel zu veranlassen." 1481

5918 Der Herr Abgeordnete, welcher den unter II. erwähnten Antrag gestellt hatte, erklärte sich mit dem Antrage V. einverstanden, war jedoch der Ansicht, daß daneben der zu §. 281 Abs. 2 in der 288. Sitzung gefaßte Beschluß aufrecht zu erhalten und bei §. 281 aufzunehmen sei. Derselbe beantragte daher, VII. den Antrag V. anzunehmen, daneben jedoch den zu §. 281 beschlossenen Zusatz, Erachtet der Vorsitzende rc. a aufzunehmen. Bei der Abstimmung wurde: 1) der Antrag V. mit 6 gegen 2 Stimmen, 2) der Antrag VII. mit 5 gegen 3 Stimmen, 3) der Antrag VI. mit 5 gegen 3 Stimmen abgelehnt; 4) der Antrag 1. mit 6 gegen 2 Stimmen angenommen. §§. 149 — 150 b. blieben unverändert. Die Bei §. 151 beantragte der K. Hannoversche Herr Abgeordnete: in der Zeile 1 die Worte in einem Rechtsstreiten zu streichen, weil dieselben überflüssig seien und weil er es vermieden zu sehen wünsche, daß der von bedeutenden Rechtslehrern vertretenen und für richtig zu haltenden Ansicht präjudizirt werde, daß es in Fällen der objectiven Klagencumulation sich um mehrere Rechtsstreite handle, welche zu einem Proceßverfahren vereinigt seien. Andere Mitglieder erklärten sich gegen den Antrag, da die fraglichen Worte wesentlich dazu dienen, den Fall, welcher hier in Frage stehe, klar zu stellen, und es schon stylistisch nicht richtig sei, zu sagen: „Sind mehrere Ansprüche erhobena, indem dieses auch auf in verschiedenen Processen erhobene Ansprüche gehen könnte, und weil durch die Fassung des Entwurfs der hervorgehobenen Ansicht nicht präjudizirt werde, da in einem Rechtsstreiten so viel heiße wie in einem Processen. Der Antrag wurde durch Stimmenmehrheit abgelehnt. §. 152 wurde nicht beanstandet. Bei §. 154 beantragte der Königl. Hannoversche Herr Abgeordnete, die Worte vin einer Rechtssachen in Zeile 1 zu streichen, weil sie überflüssig und auch nicht correct seien, da es nicht darauf ankomme, daß die Entscheidung einer Rechtssache von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines

Sitzung 321. 5919 Rechtsverhältnisses abhänge, welches den Gegenstand eines anderen Rechtsstreits bilde, sondern diese Vorschrift auch und zwar vorzugsweise Anwendung finde, wenn die Entscheidung eines Präjudizialpuncts von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhält nisses abhängig sei, welches den Gegenstand eines anderen bereits anhängigen Rechtsstreits bilde. Andere Mitglieder hielten die Beibehaltung der fraglichen Worte der größern Deutlichkeit halber für zweckmäßig und konnten auch das dagegen erhobene Bedenken nicht theilen, da in Fällen, wo die Entscheidung eines Präjudizialpunctes von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines solchen streitigen Rechtsverhältnisses abhänge, indirect auch die Entscheidung der Rechtssache selbst von jenem Rechtsverhältnisse abhängig sei. Der Antrag wurde durch Mehrheit der Stimmen abgelehnt. Die §§. 154 a. und 154 b. wurden unverändert angenommen. Bei §. 154 b. warf ein Mitglied die Frage auf ob diese Vorschrift auch im Falle des §. 61 Anwendung finde, ob also das Gericht jederzeit auf Antrag oder von Amtswegen befugt sei, die Verfügung, daß der Hauptproceß bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Hauptintervention ausgesetzt sein solle, wieder aufzuheben? Von mehreren Seiten wurde diese Frage bejaht, indem man davon ausgehen müsse, daß die Vorschrift des §. 154 b. eine ganz allgemeine sei, wonach alle Verfügungen, durch welche die Trennung, Verbindung oder Aussetzung gerichtlicher Verhandlungen angeordnet werde, nur den Character proceßleitender Verfügungen haben. Um diese Bedeutung des §. 154b. bestimmter hervortreten zu lassen, wurde darauf bemerkt, dürfte es sich empfehlen, eine andere Fassung des Eingangs zu wählen, da man geneigt sein könnte die hier gegebene Vorschrift nur auf die in den voraufgehenden Paragraphen enthaltenen Bestimmungen über die Aussetzung einer Verhandlung zu beziehen. Zu §. 155 beantragte der Königl. Hannoversche Herr Abgeordnete, I. den Schlußsatz des Absatzes 2 „In diesem Falle erfolgt wärena zu streichen. Dieser Satz, bemerkte der Herr Antragsteller, finde ich im Entwurfe erster Lesung nicht, sei auch in

5920 zweiter Lesung nicht beschlossen, sondern durch die Redactionscommission in diesen Paragraphen gebracht. Lege man dem s. g. Fragerechte die Bedeutung bei, welche dasselbe nach dem Entwurfe gehabt habe, daß es nur dazu diene, Unklarheiten und Dunkelheiten des Vorbringens der Parteien aufzuklären, so sei der fragliche Satz unbedenklich, aber völlig überflüssig, da es selbstverständlich sei, daß die von den Parteien auf Befragen abgegebenen Erklärungen, wodurch ihr rüheres Vorbringen erläutert werde, so anzusehen seien, als wenn sie bei der Verhandlung selbst erfolgt wären. Dehne man aber das s. g. Fragerecht in der Art aus, wie dieses nach dem zu §. 148 gefaßten Beschlusse geschehen sei, indem man dem Vorsitzenden die Befugniß gebe durch Befragen die Parteien zur Bezeichnung von Beweismitteln zu veranlassen und lasse man dieses selbst noch nach geschlossener Verhandlung zu, so erlange der in Rede stehende Satz eine sehr große, aber auch bedenkliche Bedeutung. Es würde daraus in Verbindung mit §. 148 folgen, daß das Gericht, wenn es nach geschlossener Verhandlung, bei Berathung des Urtheils fände, daß die Parteien für bestrittene Thatsachen, welche es für relevant erachte, Beweismittel nicht angeboten haben, befugt wäre, die Verhandlung wieder aufzunehmen, die Parteien darauf aufmerksam zu machen, daß gewisse von ihnen behauptete Thatsachen für relevant erachtet seien und dahin zu wirken habe, daß die Parteien für diese Thatsachen Beweismittel bezeichnen, sowie daß diese nachträglich angegebenen Beweismitte als rechtzeitig angeboten zu betrachten seien. Mit einer solchen Bestimmung sei practisch das Beweisinterlocut, welches man gerade habe beseitigen wollen hergestellt, und es unterscheide sich dieses Verfahren von dem in erster Lesung beschlossenen, in zweiter Lesung jedoch aufgegebenen Verfahren, abgesehen von der Beseitigung des in §. 284 Abs. 2 enthaltenen Präjudizes, nur dadurch, daß nach dem in erster Lesung beschlossenen §. 281 Abs. 2 das Gericht die Pflicht gehabt habe, die Parteien zur Angabe der Beweismittel für eine streitige des Beweises bedürfende und erheblich erachtete Thatsache, welche von keiner der Parteien als solche bezeichnet worden, zu veranlassen, während ihm nach §§. 148, 155 nur die Befugniß beigelegt werde, ohne Rücksicht darauf, ob die betreffende Thatsache von einer der Parteien als erheblich bezeichnet worden, darauf

Sitzung 321. 5921 hinzuwirken, daß für die erheblich erkannten Thatsachen, für welche Beweis nicht angetreten sei, Beweismittel bezeichnet werden. Allein practisch werde Beides auf dasselbe hinauslaufen, da kein deutsches Gericht es unterlassen werde, von der ihm in der §§. 148, 155 beigelegten Befugniß Gebrauch zu machen. Wenngleich er bekanntlich mit der beschlossenen Verbindung der Beweise mit den Behauptungen nicht einverstanden gewesen sei, sondern die Beibe haltung des Beweisinterlocuts für zweckmäßiger gehalten habe, so müsse er sich doch jetzt, nachden einmal das erstere Princip angenommen worden, ent chieden gegen Vorschriften erklären, welche, wie die hier in Frage stehende, mit der consequenten Durchführung des angenommenen Princips durchaus nicht im Einklange stehen, indem Halbheiten in der Gesetz gebung sehr nachtheilig seien Richtig sei es, bemerkte ein anderes Mitglied der Redactionscommission, daß der hier in Rede stehende Satz neu in den jetzigen Redactionsentwurf hineingebracht, und daß zu seiner Aufnahme vozugsweise der Umstand Veranlassung gegeben habe, daß in §. 148 auch die Beweismittel erwähnt seien. Allein dieser Satz erscheine unentbehrlich und beziehe sich in gleicher Weise auf die in Betreff der Thatsachen abgegebenen Erklärungen, wie auf die nachträglich bezeichneten Beweismittel. Da der Entwurf von den allgemeinen Grundsatze ausgehe, daß alle bis zum Schlusse der mündlichen Verhandlung vorgenommenen Proceßhandlungen als rechtzeitig vorgenommen zu be trachten seien, mit diesem Zeitpuncte aber die Präclu sion sowohl in Betreff des thatsächlichen Vorbringens, als in Betreff der Angabe von Beweismitteln eintrete, o würde, wenn der in Rede stehende Satz nicht aufgenommen würde, die Befragung der Parteien nach geschlossener Verhandlung keine Bedeutung mehr haben, da eine Partei, welche während der mündlichen Verhandlung eine unschlüssige Behauptung aufgestellt habe, mit der schlüssigen Behauptung ausgeschlossen sein würde, und daher Erläuterungen, welche sie nach dem Schlusse der Verhandlung auf Befragen abgebe durch welche das unschlüssige Vorbringen schlüssig werde, nicht mehr beachtet werden dürften Durch den hier in Frage stehenden Satz werde das in erster Lesung beschlossene, in zweiter Lesung aufgegebene Verfahren keineswegs hergestellt, vielmehr entsprechen die §§. 148, 155 den zu §. 281 in 1482

5922 zweiter Lesung gefaßten Beschlüssen. Der wesentliche Unterschied bestehe darin, daß nach den in erster Lesung gefaßten Beschlüssen, der Richter nicht habe erkennen dürfen, wenn er gefunden habe, daß bestrittene Thatsachen, welche von keiner der Parteien als solche bezeichnet seien, für die Entscheidung relevant seien, bevor er sie hierauf aufmerksam und zur Angabe ihrer Beweismittel veranlaßt habe, während dem Richter nach den §§. 148, 155 nur die Befugniß beigelegt werde, während der Verhandlung wie nach deren Schlusse die Parteien auf den Mangel ihrer Beweisanerbieten aufmerksam zu machen und sie zu befragen ob sie keine Beweismittel für die fraglichen Thatsachen anbieten wollen. Eine Halbheit oder Inconsequen könne in diesen Bestimmungen überall nicht gefunden werden. Wenn der Schlußsatz des Abs. 2 des §. 155, bemerkte ein anderer Herr Abgeordneter, die Bedeutung haben solle, daß das Gericht auch nach geschlossener Verhandlung befugt sei, die Parteien durch Befragen zu veranlassen, Beweismittel für streitige, für relevant erachtete Thatsachen zu bezeichnen, welche sie vor dem Schlusse der Verhandlung nicht angeboten haben, so müsse er sich entschieden gegen dessen Aufnahme erklären. Man würde dann in Widerspruch gerathen mit dem allgemeinen Grundsatze, daß die Präclusion von Proceßhandlungen mit dem Schlusse der mündlichen Verhandlungen eintrete und das Recht der Gegenpartei auf Annahme dieser Präclusion verletzen. Nach dem Schlusse der mündlichen Verhandlung könne das Gericht das Fragerecht noch ausüben, um die von den Parteien vor diesem Zeitpuncte aufgestellten thatsächlichen Behauptungen und in Betreff der Beweismittel gemachten Angaben, falls dieselben an Dunkelheiten und Unklarheiten leiden, aufzuklären, da in diesem Falle eine Präclusion nicht eingetreten sei, allein weiter könne man nicht gehen, und ei daher das Fragerecht nach geschlossener mündlicher Verhandlung auf die Fälle der nothwendigen Aufklärung unbestimmten oder undeutlichen Vorbringens zu beschränken. Schon bei Berathung des §. 148 cf. oben S. 5916 ff.) habe er hervorgehoben, daß er davon ausgehe, daß die aus dem richterlichen Proceßleitungsrechte abfließende Befugniß, die Parteien zur Bezeichnung von Beweismitteln zu veranlassen, auf die mündliche Verhandlung zu beschränken sei. Gehe man von dieser Auffassung aus, so erscheine die Streichung [Sitzung 321. 5923] des letzten Satzes des Absatzes 2 des §. 155 unbedenklich, da er mit dem Herrn Antragsteller es für selbstverständlich halten müsse, daß die von den Parteien zur Aufklärung undeutlichen oder unbestimmten Vorbringens auf Befragen abgegebenen Erklärungen so anzusehen seien, als seien sie bei der mündlichen Verhandlung selbst erfolgt, und da er die Ansicht des Herrn Vorredners nicht theilen könne, daß aus den allgemeinen Grundsätzen über die Präclusion von Proceßhandlungen folge, daß eine Partei, welche während der Verhandlung unschlüssige Behauptungen aufgestellt habe, mit den dieselben schlüssig machenden Erläuterungen ausgeschlossen sei, wenn das Gericht nach geschlossener Verhandlung sich veranlaßt sehe, eine Befragung eintreten zu lassen. Denn es sei in diesem Falle die Proceßhandlung von der Partei recht zeitig vorgenommen und es handle sich nur darum, die in ihrer Erklärung liegende Dunkelheit oder Un bestimmtheit aufzuklären. Ein anderer Herr Abgeordneter erklärte sich gegen den Antrag und für den Entwurf, indem er hervorhob: Wenn das Gericht von der ihm in §. 155 gegebenen Befugniß, die geschlossene Verhandlung wieder aufzunehmen, Gebrauch mache, so verstehe es sich von elbst, daß dieses die Wirkung haben müsse, daß dasjenige, was die Parteien bei der wiederaufgenommenen Verhandlung vorbringen, bei der Beurtheilung der Sache berücksichtigt werden müsse, daß also die jetzt abgegebenen Erklärungen ebenso angesehen werden, als ob sie vor dem Schlusse der mündlichen Verhand lung erfolgt wären, weil sonst die Befragung der Parteien nach dem Schlusse der mündlichen Verhandlung völlig bedeutungslos sein würde. Dieses werde auch nicht beanstandet für die Fälle, wo es sich um Aufklärung undeutlichen oder unbestimmten Vorbringens der Parteien bezüglich der Thatsachen handle, da es zweifellos sei, daß von einer Präclusion in diesen Fällen nicht die Rede sein könne. Dieselbe Wirkung müsse es aber auch haben, wenn der Richter von der ihm gegebenen Befugniß, die Parteien durch Befragen zur Erläuterung oder Ergänzung ihrer Angaben in Betreff der Beweismittel zu veranlassen, Gebrauch mache. Wenn man, wie dieses durch den Beschluß zu §. 148 geschehen sei, zugebe, daß der Richter die Befugniß habe, während des Laufs der mündlichen Verhandlung die Parteien zu befragen, ob und welche Beweismitte sie für die von ihnen behaupteten Thatsachen bezeichner

5924 wollen, falls dieses von ihnen selbst nicht geschehen sei und Grund zu der Annahme vorliege, daß es nur aus einem Versehen oder Vergessen unterblieben sei, so sei kein genügender Grund ersichtlich, weshalb nicht auch nach dem Schlusse der Verhandlung ein solches Befragen zugelassen werden solle, da das Gericht auch etzt noch sich überzeugen könne, daß für eine relevante bestrittene Thatsache nur aus Versehen Beweismittel nicht angeboten seien. Wenn das Gericht annehme, daß die Partei keine Beweismittel habe oder nicht habe anbieten wollen, so werde es die Präclusion eintreten lassen und von der Befugniß der Wiederaufnahme der Verhandlung zum Zwecke der Befragung der Parteien über die Beweismittel keinen Gebrauch machen; gehe es dagegen davon aus, daß nur ein Uebersehen vorliege und befrage die Parteien nach dem Schlusse der Verhandlung, so liege darin keine Verletzung der Vorschriften über die Präclusion von Proceßhandlungen. In der Aufnahme des beanstandeten Satzes liege ferner keine Wiederherstellung des in zweiter Lesung gestrichenen §. 284 Abs. 2 und überhaupt des in dieser abgelehnten Verfahrens. Wollte man die von dem Herrn Vorredner gemachte Unterscheidung zwischen Thatsachen und Beweismitteln machen, o würde man zu eigenthümlichen, nicht gerechtfertigten Resultaten gelangen. Wenn das Gericht zum Zwecke der Aufklärung undeutlicher oder unbestimmter Thatsachen die Verhandlung wieder aufgenommen hätte, so dürfte es die Parteien, nachdem sie die erforderlichen Aufklärungen gegeben haben, nicht zur Bezeichnung der Beweismittel für diese Thatsachen veranlassen, da diese präcludirt wären. Es würde dann die ganze Aufklärung der Thatsachen häufig zwecklos sein, da, wie bereits hervorgehoben, nur eine bewiesene Thatsache für den Richter von Bedeutung sei. Dieses letzterwähnte Bedenken, wurde entgegnet, ei nicht begründet. Denn, wenn es sich um die Aufklärung von den Parteien bei der mündlichen Verhandlung vorgebrachter, jedoch unbestimmter oder undeutlicher Thatsachen handle, so stehe stets ein und dieselbe Thatsache in Frage, für welche also die Partei chon bei der mündlichen Verhandlung Beweismittel müsse angeboten haben und könne das Gericht daher nicht in die Lage kommen, für die aufgeklärte Thatsache, welche mit der rechtzeitig behaupteten und mit Beweis versehenen Thatsache identisch sei, Beweismittel zu verlangen.

Sitzung 321. 5925 Darauf wurde von anderer Seite erwidert: Es sei sehr wohl denkbar, daß erst durch die gegebenen Erläuterungen die von der Partei früher in undeutlicher oder unbestimmter Weise behauptete Thatsache als eine relevante sich darstelle und erst jetzt das Bedürfniß des Beweises derselben hervortrete, da, wenn auch die Thatsache dieselbe bleibe, ihre Bedeutung für den Rechtsstreit durch die Erläuterung wesentlich modificirt werden könne. Wenn man von den Ansichten ausgehe, welche von den Vertheidigern des Entwurfs ausgeführt seien bemerkte ein Herr Abgeordneter, so würde die Befugniß des Gerichts die geschlossene mündliche Verhandlung wieder aufzunehmen und die Parteien zur Ergänzung ihrer Proceßhandlungen zu veranlassen, bis zur Abgabe des Endurtheils fortdauern. Denn da die Beweisverfügung keine Entscheidung enthalte, vielmehr nur die Natur einer proceßleitenden Verfügung habe, und im Gesetze eine andere Grenze nicht gesteckt sei, o würde das Gericht von jener Befugniß bis zur Abgabe einer Entscheidung Gebrauch machen können. Er würde zwar, wie er bereits früher geltend gemacht habe, gegen das Aufgeben der Eventualmaxime keine Bedenken gehabt haben; nachdem die Commission aber die Beibehaltung derselben beschlossen habe, könne er es nicht gerechtfertigt halten, Vorschriften zu erlassen, durch welche das Eventualprincip so wesentlich beschränkt werde, wie dieses durch die hier in Frage stehenden geschehen würde. Wenn man dem Gerichte die Befugniß einräume, bis zum Erlasse des Endurtheils die Initiative zu ergreifen und in der in §. 155 vorgesehenen Weise die Nachholung von Proceßhandlungen zu ermöglichen, so sei kein Grund ersichtlich, weshalb man nicht auch den Parteien bis zum Erlasse des Endurtheils gestatten solle, ihre früher abgegebenen Erklärungen zu vervollständigen. Man gerathe dadurch in Schwierigkeiten, daß man den Begriff des Fragerechts zu weit ausdehne, dasselbe zulasse in Beziehung auf solche Erklärungen, welche von den Parteien rechtzeitig nicht vorgebracht, mit denen sie daher präcludirt seien. Die Befugniß des Gerichts, die Parteien noch nach dem Schlusse der mündlichen Verhandlung zu veranlassen aus Uebersehen nicht bezeichnete Beweismittel anzugeben, wurde darauf entgegnet, könne sich über den Erlaß der Beweisverfügung hinaus nicht erstrecken, da durch diese auf Grund der stattgehabten und 1483

5926 geschlossenen Verhandlung eine Verfügung von dem Gerichte über die Zulässigkeit der angebotenen Beweismittel erlassen werde. Ein wesentlicher Unterschied sei es ferner, ob man dem Gerichte die fragliche Befugniß gebe oder den Parteien gestatte, nach dem Schlusse der Verhandlung mit ergänzenden Erklärungen hervorzutreten. Er wolle, bemerkte der K. Hannoversche Herr Abgeordnete, durchaus nicht zwischen Thatsachen und Beweismitteln in der hier fraglichen Beziehung untercheiden, gehe vielmehr gerade davon aus, daß beide gleich zu behandeln seien. Seine Ansicht gehe dahin, daß der Richter kraft seines Proceßleitungsrechts befugt sei, die Parteien aufmerksam zu machen, wenn er nach Lage der Sache annehme, daß sie etwas übersehen haben, daß dieses aber nicht blos in Betreff der unterlassenen Bezeichnung von Beweismitteln geschehen könne, sondern ganz in gleicher Weise in Betreff der Geltendmachung von Einreden rc.; daß erner der Richter ganz in gleicher Weise verfahre, wenn es sich um Aufklärung undeutlichen oder unbestimmten thatsächlichen Vorbringens handle, oder um Aufklärung undeutlicher oder ungenügender Bezeichnung von Beweismitteln. Der Entwurf bringe aber in den §§. 148, 155 verschiedene Grundsätze in Betreff der Thatsachen und der Beweismittel zur Anwendung, indem er dem s. g. Fragerechte eine Bedeutung beilege, welche dasselbe in Deutschland nie gehabt habe und es zulasse, daß der Richter auch dann, wenn die Parteien Beweismittel überall nicht bezeichnet haben, also von Aufklärung undeutlicher oder ungenügender Angaben über die zu benutzenden Beweismittel nicht die Rede sein könne, die Parteien durch Befragen veranlasse, Beweismittel zu bezeichnen. Es entspreche dieses auch dem zu §. 281 Abs. 2 gefaßten Beschlusse nicht, welcher dadurch, daß man ihn mit dem Fragerechte in Verbindung gebracht habe, eine wesentlich andere Bedeutung erlangt habe. Nach dem zu §. 281 Abs. 2 gefaßten Beschlusse könne es nicht zweifelhaft ein, daß man dem Gerichte die Befugniß nach geschlossener mündlicher Verhandlung in der Art zu verahren, wie es ihm nach §. 155 gestattet sei, nicht habe beilegen wollen. Er habe sich in der 288. Sitzung gegen die Aufnahme des zu §. 281 beschlossenen Zusatzes erklärt, darauf hingewiesen, daß hier von dem richterlichen Fragerechte nicht die Rede sein könne, dieselbe Befugniß, welche hier in Betreff der Beweismittel [Sitzung 321. 5927] ausdrücklich ausgesprochen werde, auch in Betreff der Einrede rc. bestehe und daß die Aufnahme der fraglichen Vorschrift in den Entwurf nur zu Zweifeln Veranlassung gebe (cf. Prot. S. 5249). Der Ansicht daß die Weglassung dieser Bestimmung sich empfehle, müsse er nach wie vor sein, um so mehr, als dieselbe auch im österreichischen Entwurfe sich nicht finde, also ein Bedürfniß einer solchen Bestimmung wegen der Verbindung der Beweise mit den Behauptungen nicht anzunehmen sei. Das Fragerecht habe durch die Bestimmungen der §§. 148, 155 eine Gestalt erhalten in welcher dasselbe als ein Aufklärungsmittel nicht mehr erscheine. Denn wozu solle der Richter die Parteien fragen, wenn ihr Vorbringen ihm nicht unklar sei, über dessen Bedeutung kein Zweifel herrschen könne? Die Vorschriften über die Verbindung der Beweise mit den Behauptungen mögen unter Umständen durchführbar sein, allein es setze dieses nothwendig voraus, daß sie völlig klar seien, was aber gegenwärtig, wenn man die §§. 148 und 155 in ihrer vorliegenden Fassung annehme, nicht der Fall sei. Mit einem der Herren Vorredner sei er völlig einver standen, daß dem Richter die ihm in §. 155 gege bene Befugniß bis zum Erlasse des Endurtheils zutehen würde, da nirgends ausgesprochen sei, daß dieselbe nur bis zum Erlasse der Beweisverfügung bestehe, sowie, daß eine solche Bestimmung mit der Eventualmaxime nicht vereinbar sei, deren Aufgeben reilich, wie er bereits mehrfach ausgeführt habe, nach Annahme des Princips der Verbindung der Beweise mit den Behauptungen angemessen gewesen sein würde. Von mehreren Seiten wurde hervorgehoben: Die Ansicht der Mehrheit der Commission sei bei der Annahme des zu §. 281 Abs. 2 beschlossenen Satzes dahin gegangen, daß diese Bestimmung mit dem Fragerechte in Verbindung zu bringen und auch noch nach geschlossener Verhandlung zuzulassen sei. Diese Auffassung des Beschlusses wurde jedoch von anderen Mitgliedern bestritten, und hervorgehoben, daß diese Ansicht bei Berathung des §. 281 zwar geäußert, derselben aber auch von anderer Seite widersprochen und ein Beschluß, durch welchen die Ansicht der Mehrheit constatirt wäre, über diese Frage nicht gefaßt sei Entscheidend dafür, hob ein Herr Abgeordneter noch hervor, daß das richterliche Fragerecht nach geschlossener mündlicher Verhandlung auf die Aufklärung

5928 undeutlichen oder unbestimmten Vorbringens der Parteien in Betreff der Thatsachen und Beweismittel zu beschränken, nicht auch in der Art auszudehnen sei, wie dieses in §. 155 geschehen, sei die Erwägung, daß es doch offenbar etwas Abnormes sei, daß das Gericht, nachdem es die Verhandlung für geschlossen erklärt und damit ausgesprochen habe, daß es die Sache für vollständig verhandelt ansehe, diesen Bechluß wieder aufhebe, die Verhandlung wieder eröffne Eine solche Anomalie könne nur dadurch gerechtfertigt werden, daß Fälle eintreten können, in denen das Gericht nicht im Stande sei, eine Entscheidung abzugeben, und daß ihm ein Mittel gegeben werden müsse diese Unmöglichkeit des Erlasses eines Erkenntnisses zu beseitigen. Fälle dieser Art können aber nur dann eintreten, wenn das Gericht über die Bedeutung der von den Parteien abgegebenen Erklärungen zweifelhaft sei, diese an Dunkelheiten oder Unbestimmtheiten leiden, welche ohne eine Befragung der Parteien nicht besei tigt werden können. Dieses Motiv liege in solchen Fällen, wo eine Partei es unterlassen habe, Beweismittel für vom Gerichte für relevant erachtete Thatsachen zu bezeichnen, überall nicht vor, denn in solchen Fällen sei das Gericht sehr wohl in der Lage, ein Urtheil auf Grund der stattgehabten Verhandlungen abzugeben, indem es das auf die unterlassene recht zeitige Angabe der Beweismittel durch das Gesetz ge drohte Präjudiz realisire. Auf Fälle, in denen jenes Motiv nicht zutreffe, dürfe man die Vorschriften über das Fragerecht nicht ausdehnen. Das Motiv für die hier in Frage stehende Vorschrift, wurde darauf entgegnet, liege darin, daß man davon ausgehe, es könne bei der mündlichen Verhandlung leicht vergessen werden, für eine vom Gegner bestrittene Thatsache Beweismittel anzubieten oder eine Erklärung abzugeben, und daß die daraus für die Parteien entstehenden Gefahren zu beseitigen seien. Von demselben Gesichtspuncte sei man ja auch bei §. 139 ausgegangen, indem nach der Vorschrift des letzten Absatzes eine nicht ausdrücklich bestrittene Thatsache, abgesehen von den in Abs. 4 des §. 139 erwähnten Voraussetzungen, nur dann als zugestanden angenommen werden dürfe, wenn das Gericht die Partei zuvor befragt und dann eine vorschriftsmäßige Erklärung nicht erfolgt sei. Auch hier nehme man an, daß wegen der leicht eintretenden Möglichkeit des Uebersehens einer Thatsache, das Präjudiz der nicht

Sitzung 321. 5929 erfolgten Erklärung nicht ohne Weiteres, sondern erst dann zu realisiren sei, nachdem die Partei darauf aufmerksam gemacht worden, daß sie es versäumt habe, eine Erklärung abzugeben Ein Herr Abgeordneter war der Ansicht, daß die von dem Königl. Hannoverschen Herrn Abgeordneten und von anderer Seite vertheidigte Auffassung nicht durch Streichung des letzten Satzes des §. 155 zum Ausdruck gelange, daß es vielmehr, wolle man dieser Ansicht Geltung verschaffen, nothwendig sei, im ersten Satze des Absatzes 2 des §. 155 das Fragerecht nach geschlossener Verhandlung ausdrücklich auf die Fälle zu beschränken, in denen es sich um die Aufklärung unbestimmten oder undeutlichen Vorbringens der Parteien, sei es in Betreff der Thatsachen, sei es in Betreff der Beweismittel, handle Der Königl. Hannoversche Herr Abgeordnete, wie der Herr Abgeordnete, welcher sich für den Antrag I. ausgesprochen hatte, hielten dieses nicht erforderlich da aus den allgemeinen Grundsätzen über die Präclusion von Proceßhandlungen folge, daß nach dem Eintritte dieser Präclusion eine Nachholung der versäumter Handlungen nicht mehr möglich sei, also auch das Gericht nicht befugt sei, nach geschlossener Verhandlung die Parteien durch Befragen zu veranlassen, Beweis mittel, welche sie rechtzeitig nicht angegeben haben, zu bezeichnen. Wenn dagegen die Partei vor dem Schlusse der mündlichen Verhandlung Beweismittel bezeichnet habe, ihre desfallsigen Angaben jedoch an Dunkelheiten oder Unbestimmtheiten leiden, so finde der erste Satz des Abs. 2 des §. 155 in gleicher Weise Anwendung, wie in den Fällen, wo es sich um die Aufklärung undeutlichen oder unbestimmten thatsächlichen Vorbringens handle. Nachdem darauf erwidert worden, man könnte aus dem ersten Satze des Absatzes 2 des §. 155 in Verbindung mit §. 148 folgern, der Zeitpunct der Präclusion der Angabe der Beweismittel sei für den Fall, daß das Gericht nach geschlossener Verhandlung die Parteien befrage, hinausgerückt und daß die von den Herren Vorrednern vertretene Ansicht jedenfalls klarer hervortrete, wenn dieselbe ausdrücklich in der angegebenen Weise ausgesprochen werde, beantragte der Königl. Hannoversche Herr Abgeordnete: II. im ersten Satze des Absatzes 2 nach oder Parteiena einzuschalten: „zur Aufklärung unbestimmten und undeutlichen Vorbringensa. 1484

5930 Ein Herr Abgeordneter erklärte sich gegen diesen Antrag, indem mit dessen Annahme der Zweck, den Parteien Schutz zu gewähren, wenn sie es unterlassen haben, für eine erst nach geschlossener Verhandlung vom Gerichte für relevant erkannte Thatsache Beweismittel zu bezeichnen, verfehlt werde. Bei der Abstimmung wurde Antrag II. mit 6 gegen 2 Stimmen angenommen, womit der Antrag I. hinwegfiel. CCCXXII. Sitzung. Hannover, den 19. October 1865. Nach Eröffnung der heutigen Sitzung wurde zunächst beschlossen, in §. 156 Abs. 1 die Worte vin jeder Sachen als selbstverständlich zu streichen; den Eingang des §. 159 b. dahin zu fassen: „Hat das ungeeignete Betragen einer Partei ihre Entfernung von dem Orte der Verhandlung zur Folge, so kanna (u. s. w. wie im Entw.) in §. 160 Zff. 6 statt von den Schriftsätzen zu setzen vom Inhalte der Schriftsätzen. Den Abs. 1 des §. 161 beantragte der K. Hann Herr Abgeordnete dahin zu fassen: „Die Behändigung der von der einen Partei I. der anderen oder einem Dritten mitzutheilenden Schriftstücke erfolgt durch Gerichtsvollzieher, indem er bemerkte, daß in der von der Redactionscommission vorgelegten Fassung, welche von der beschlossenen abweiche, die Worte valle anderen Mitthei lungen überflüssig seien, da die Mittheilungen entsein weder Schriftsätze oder richterliche Beschlüsse müssen. Unter „Mittheilungene, wurde hierauf erwidert, seien insbesondere die Vorladungen von Zeugen zu verstehen, welche weder als Schriftsätze noch als rich terliche Beschlüsse aufgefaßt werden könnten. Der Antrag 1. habe das Bedenken gegen sich, daß in demselben der Gedanke, daß auch die richterlichen Be schlüsse im Auftrage der Parteien zu behändigen seien,

Sitzung 322. 5931 nicht deutlich hervortrete, obgleich solches sehr wünschenswerth erscheine, weil dieses Verfahren für viele Staaten ganz neu sei. Ein Herr Abgeordneter beantragte hierauf, — II. statt der Worte valle anderen Mitthei= lungen zu setzen der ergehenden Ladungen oder sonstigen Mittheilungen, um die Ladungen, in Bezug auf welche das hier vorgeschriebene Verfahren gleichfalls in vielen Staaten völlig ungewohnt sei, deutlich hervorzuheben Dieser Antrag wurde mit 7 gegen 1 Stimme angenommen. Im Abs. 3 des §. 161 fand folgende Fassungsänderung einstimmige Annahme: In Rechtsstreitigkeiten, für welche Vertretung durch Anwälte nicht geboten ist, und beim schriftlichen Verfahren mit mündlicher Schlußverhandlung hat der Gerichtsschreiber des Proceßgerichts den zuständigen Gerichtsvollzieher mit Vornahme der erforderlichen Behändigungen von Amtswegen zu beauftragen, wenn nicht die Partei erklärt, selbst den Gerichtsvollzieher beauftragen zu wollene, nachdem zur Begründung des Antrags hervorgehoben worden war, daß die Fassung des Entwurfs nicht völlig richtig sei, da von einer Mitwirkung des Gerichts nicht die Rede sein könne, vielmehr in den geregelten Fällen das Gericht allein thätig sei. hier Die Anträge, in §. 163 die Worte „zug in „zura zu verwandeln, und den Eingang des §. 163 b. dahin zu fassen: Der Behändigungsbevollmächtigte ist von der Partei in deme u. s. w. fanden keinen Widerspruch. Bei §. 164 wurde ein Antrag angenommen, die ersten Absätze dahin zu fassen: In Fällen, in welchen die Behändigung an die Partei selbst zu bewirken ist, erfolgt sie für Personen, welchen die Fähigkeit vor Gericht zu handeln mangelt, an deren gesetzliche Vertreter. Dieselbe erfolgt insbesondere, sofern die Landesgesetze nicht etwas Anderes bestimmen: 1) für den Fiscus an den Vorstand der Behörde, welche den Fiscus im Processe zu vertreten hat; 2) für Gemeinden — befugten Personen. Sind

5932 mehrere Vertreter oder Vorstände vorhanden so genügt die Behändigung an einen derselben Ist von der Partei « rc. nachdem zur Begründung unter Bezugnahme auf die in der 315. Sitzung bei Gelegenheit der Berathung des §. 406 gemachten Bemerkungen (Prot. S. 5783 ff.) hervorgehoben worden war, daß die Nr. 1 der Redactionsvorlage die allgemeine Regel, die Nr. 2 und 3 aber besondere Fälle enthalten, welche eben deshalt nicht neben jene Regel gestellt werden dürfen, so wie, daß eine Erwähnung der Landesgesetzgebung nothwendig erscheine, weil nach §. 51 die Vertretung derjenigen Personen, welchen die persönliche Fähigkeit vor Gericht zu handeln mangele, nach den Landes gesetzen zu beurtheilen sei, und daher eine Behändigung an die in §. 164 bezeichneten Vertreter nur dann erfolgen könne, wenn durch die Landesgesetzgebung nicht andere Vertreter bestellt seien Den Abs. 3 des §. 164 beantragte der K. Hann Herr Abgeordnete, dem in der 279. Sitzung gefaßter Beschlusse gemäß dahin zu fassen: „Die Behändigung erfolgt an den General bevollmächtigten, so wie in den durch den Betriel eines Handelsgewerbes hervorgerufenen Rechtsstreitigkeiten an den Procuristen mit gleicher Wir kung wie an die Partei selbst." Zu Gunsten der Redactionsvorlage wurde bemerkt, der Gedanke, welcher durch den gefaßten Beschluß habe ausgedrückt werden sollen, sei durch dieselbe wieder gegeben. Der Ausdruck „Generalbevollmächtigter sei vermieden worden, weil er einen unbestimmten Begriff enthalte, über welchen schon bei der früheren Berathung die verschiedensten Ansichten sich gelten gemacht hätten. Ferner sei der Procurist ein Bevollmächtigter für eine bestimmte Gattung von Rechts angelegenheiten, nämlich für alle Geschäfte und Handlungen, welche der Betrieb eines Handelsgewerbe mit sich bringe, und man habe daher dasjenige, was bezüglich des Procuristen beschlossen worden sei, auf alle derartige Bevollmächtigte ausdehnen zu müssen geglaubt. Der Sinn des früheren Beschlusses, wurde hierauf erwidert, sei durch die Redactionsvorlage nicht wieder gegeben. Nach der letzteren würde jeder Handlungsbe vollmächtigte, welchem ein gewisser Zweig von Handels geschäften überwiesen sei, rücksichtlich der Behändigung der Partei selbst gleichstehen, während eine solche

Sitzung 322. 5933 Gleichstellung sich nur hinsichtlich des Procuristen mit Rücksicht auf die eigenthümliche Stellung, welche demelben überhaupt im Handelsgesetzbuche gegeben sei, rechtfertige. Auch sei nicht hervorgehoben, daß die Gleichstellung sich auf Rechtsstreitigkeiten beschränke, welche durch den Betrieb eines Handelsgewerbes hervorgerufen worden seien. Hiergegen wurde wiederum bemerkt, in dem Antrage vermisse man ein bestimmtes Princip, wie solches der Redactionsvorlage zu Grunde liege. Denn es sei kein innerer Grund vorhanden, weshalb einem ür alle Handelsangelegenheiten oder für eine gewisse Handelsniederlassung bestellten und zur Proceßführung ermächtigten Bevollmächtigten nicht mit gleicher Wirkung solle behändigt werden können, wie einem Procuristen, welcher seinem Wesen nach ein unbeschränkter Handlungsbevollmächtigter sei. Daß die Behändigung an den Bevollmächtigten nur in solchen Angelegenheiten erfolgen dürfe, auf welche sich seine Vollmacht erstrecke, verstehe sich von selbst; wolle man dieses aber besonders hervorheben, so könne man vor den Worten „die Behändigunge die Worte vin solchen Angelegenheiten einschalten. Nachdem ein Herr Abgeordneter noch darauf hingewiesen hatte, daß das characteristische Merkmal eines Generalbevollmächtigten nicht so sehr in der Verwal tung eines Vermögens seinem ganzen Umfange nach, als in der freien Befugniß, uneingeschränkt, sei es das ganze Vermögen, sei es einen gewissen Kreis von Geschäften zu verwalten, bestehe, daß aber dieses durch den Ausdruck gewisse Gattung von Rechtsangelegenheitena nicht genau getroffen werde, wurde der Antrag mit 6 gegen 2 Stimmen angenommen. In §. 168 Abs. 1 wurde folgende Fassungsänderung beschlossen: so erfolgt die Behändigung daselbst an einen in demselben Hause wohnenden erwachsenen Familienangehörigen oder an einen Bediensteten", wobei bemerkt wurde daß selbstverständlich von Familienangehörigen und Bediensteten desjenigen die Rede sei, welchem behändigt werden solle. Ein Antrag, in §. 1682. die Worte „in den Fällen des §. 1644 als überflüssig zu streichen, wurde abgelehnt, nachdem bemerkt worden war, die elben sollten ausdrücken, daß der §. 168a. keine Anwendung finde, wenn einem Vorstand einer Behörde nur als einer Privatperson zu behändigen sei 1485

5934 Den §. 170 beantragte ein Herr Abgeordneter in drei Paragraphen zu zerlegen und diesen Paragraphen folgende Fassung zu geben: „§. 170. Absatz 1 des §. 170. §. 1704. Die Urschrift der Behändigungsurkunde ist demjenigen zu übergeben, welcher den Gerichtsvollzieher beauftragt hat. Wird die Abschrift eines Schriftstücks mitgetheilt, so ist die Urschrift der Behändigungsurkunde auf die Urschrift dieses Schriftstücks oder auf einen mit derselben zu verbindenden Bogen zu setzen. §. 1705. Die Person, an welche eine Behändigung erfolgt, erhält Abschrift der Behändigungsurkunde. Wird die Abschrift eines Schriftstücks mit getheilt, so ist die Abschrift der Behändigungs urkunde auf die mitzutheilende Abschrift des Schriftstücks oder auf einen mit derselben zu verbindenden Bogen zu setzen §. 1700 der §. 170 a. der Vorlage. In der Fassung der Redactionsvorlage, bemerkte der Herr Antragsteller, liege eine gewisse Unklarheit. Es sei daselbst von einem mitzutheilenden Schrift stücke als ausnahmsloser Regel die Rede, während in einer Reihe von Fällen, insbesondere bei Vorladungen von Zeugen und bei Behändigung der Vorladungsurkunde im handelsgerichtlichen Verfahren ein Schrift stück gar nicht behändigt werde, vielmehr alles Erforderliche in der Behändigungsurkunde stehe. Deshalb habe er in §. 1702. Abs. 1 einen allgemeinen, auf alle Fälle zutreffenden Grundsatz aufgestellt und in Abs. 2 den besonderen Fall berücksichtigt, wenn ein Schriftstück behändigt werde. Eine ähnliche Anordnung habe alsdann der §. 170 b. erhalten, welcher von der Abschrift der Behändigungsurkunde handle die der Partei, welcher behändigt werden solle, zu übergeben sei. Gegen den Antrag wurde von verschiedenen Seiten geltend gemacht, nach der Fassung der Abs. 2 der §§. 1702. und 170 b. scheine es, als ob unter Um ständen auch die Urschrift eines Schriftstücks behändigt werde, während doch stets nur eine Abschrift zu behändigen [Sitzung 322. 5935] sei und auf die Urschrift des Schriftstücks die Urschrift der Behändigungsurkunde gesetzt werde, welche derjenige erhalte, in dessen Auftrage die Behändigung erfolge. Man dürfe daher nicht sagen wird die Abschrift eines Schriftstücks mitgetheilta, sondern wird ein Schriftstück mitgetheilta. Vor allem aber könne man den Fall, wo ein Schriftstück behändigt werde, nicht als einen besonderen Fall der Behändigung hinstellen da er in Wirklichkeit der einzige sei. Denn von einer Behändigungsurkunde könne nur die Rede sein, wen etwas behändigt, d. h. in die Hand gegeben werde. Die Eigenthümlichkeit bei der Vorladung von Zeugen und im handelsgerichtlichen Verfahren bestehe nich darin, daß ein Schriftstück gar nicht behändigt, sondern darin, daß die Vorladungsurkunde, welche strenggenommen als besondere Urkunde ausgefertigt werden müßte, in die Behändigungsurkunde mit aufgenommen werde. Dieses an den betreffenden Stellen in den Abschnitten über den Zeugenbeweis und über das handelsgerichtliche Verfahren auszudrücken, werde sich allerdings empfehlen; dagegen erscheine es nicht an gemessen, den regelmäßigen Fall als etwas Besonderes hinzustellen, wie solches in dem Antrage geschehe. Hierauf wurde erwidert, in den hervorgehobenen Fällen, denen sich noch andere beifügen lassen, z. B. der Fall des §. 221, werde neben der Behändigungsurkunde ein Schriftstück nicht mitgetheilt und könne man mithin auch nicht, wie in §. 170 Abs. 2 der Redactionsvorlage, davon reden, daß die Behändi gungsurkunde auf die Urschrift des mitzutheilenden Schriftstücks zu setzen sei. Diese Ausnahmen jedes Mal an den betreffenden Stellen zu regeln, sei unzweckmäßig, weil sie öfter vorkommen; zur Abkürzung und Verdeutlichung diene es, wenn in dem allgemeinen Theile ein für alle diese Fälle zutreffender allgemeiner Grundsatz aufgestellt werde. Ein Herr Abgeordneter beantragte, um einerseits die gegen den Antrag I. geltend gemachten Bedenker zu beseitigen, andererseits aber hier den fraglichen Gegenstand allgemein zu regeln, II. dem §. 170 der Redactionsvorlage als Abs. 4 beizufügen „Die Fälle, wo die Behändigungsurkunde mit der mitzutheilenden Urkunde selbst verbunden werden kann, bestimmt das Gesetz. Ein anderer beantragte zu gleichem Zwecke die Beifügung folgenden Satzes:

5936 III. „Ist kein besonderes Schriftstück mitzutheilen, so kann die Behändigungsurkunde mit dem vom Gerichtsvollzieher aufzunehmenden Acte verbunden werden. Schließlich wurde §. 170 an die Redactionscommission zurückverwiesen, damit diese eine Fassung im Sinne der Anträge II. oder III. vorlege. Die Anfrage eines Mitgliedes, wie die Partei in dem Falle, wo die Behändigung durch Vermittelung der Gerichtsschreiberei erfolge, die Urschrift der Behändigungsurkunde erhalte, wurde von mehreren Seiten dahin beantwortet, daß der Gerichtsvollzieher dieselbe entweder dem Gerichtsschreiber übergebe, welcher sie wiederum der Partei zustelle, oder daß auch der Gerichtsschreiber den Gerichtsvollzieher beauftrage, sie der Partei unmittelbar zu übergeben. Bei §. 171 wurde beschlossen, in der Nr. 4 nach 1684 einzuschalten und §. 1682. § Bei den §§. 1732—c. beantragte der K. Hann. Abgeordnete, Herr die Fassung der Beschlüsse zweiter Lesung (Prot. Seite 5074 ff.) „§. 1742 Soll die Behändigung an eine Person erfolgen, welche im Inlande weder einen Wohnsitz hat, noch sich aufhält, so ist das Schriftstück der Staatsanwaltschaft des Proceßgerichts zuzustellen welche für die Behändigung des mitzutheilenden Schriftstücks nach den im Wege der Ausführung dieses Gesetzes zu erlassenden Vorschriften an die betreffende Person zu sorgen hat. §. 1745 Soll die Behändigung an eine Person erfol gen, deren Aufenthaltsort unbekannt ist oder ist die Behändigung wegen Verweigerung der Rechtshülfe durch ausländische Behörden nicht möglich, so ist das Schriftstück der Staatsanwaltschaft des Proceßgerichts zuzustellen, welche für die Bekanntmachung desselben durch Anheften an die Gerichtstafel und Einrückung des wesentlichen Inhalts des Schriftstücks in öffentliche Blätter nach den im Wege der Ausführung dieses Gesetzes zu erlassenden Vorschriften zu sorgen hat. Die Behändigung ist mit demjenigen Tage als bewirkt anzusehen, welchen das öffentliche Blatt trägt, in welchem die Bekanntmachung zuerst erfolgte.

Sitzung 322. 5937 §. 174 c. Die Frist, binnen welcher die Behändigung eines Schriftstücks bewirkt werden muß, ist als gewahrt anzusehen, wenn die Zustellung des Schriftstücks an die Staatsanwaltschaft vor Ablauf der Frist erfolgt. herzustellen mit der Aenderung, daß statt „Staatsanwaltschafte „Staatsanwalta und statt „Inlanden „Landen gesetzt werde. Die Redactionsvorlage, bemerkte der Herr Antragsteller zur Begründung, enthalte nicht unerhebliche Abweichungen von den früheren Beschlüssen, durch welche Zweifel wieder hervorgerufen werden, die gerade durch die in den Beschlüssen gewählte Fassung haben ausgeschlossen werden sollen. In §. 174 a. sowohl wie in §. 174 b. sei der Unterschied zwischen Zustellung und Behändigung, dessen Hervorhebung mit Rücksicht auf die abweichenden Vorschriften des französischen Rechts von der größten Bedeutung sei, verwischt worden. Außerdem sei in beiden Paragraphen der Zusatz weggelassen, wonach es gestattet sei, im Wege der Ausführung dieses Gesetzes die weiter erorderlichen Vorschriften zu erlassen, ein Zusatz, welcher in Anbetracht der in Hannover über diesen Punct hervorgetretenen Zweifel besonders wünschenswerth erscheine. Die Fassung ferner in §. 1732. „oder ist die Behändigung wegen Verweigerung der Rechtshülfe durch auswärtige Behörden nicht mögliche sei absicht lich gewählt worden, um auszudrücken, daß, wenn es sich um Vollstreckung eines ausländischen Urtheils handele, es, um das Verfahren des §. 1742. eintreten zu lassen, nicht jedes Mal eines zuvorigen Versuche bedürfe, von dem auswärtigen Staate die Rechtshülfe zu erlangen, daß es vielmehr genüge, wenn nach anderen Präcedenzfällen feststehe, daß in derartigen Fällen von dem betreffenden Staate die Rechtshülfe tets verweigert werde. Nach der Fassung der Redactionsvorlage dagegen scheine es, als ob jedes Mal ein, wenngleich voraussichtlich völlig erfolgloser, Veruch zuvor gemacht werden müsse. Sodann sei die wichtige Bestimmung des §. 174 b. Abs. 2 ganz weggelassen worden Die Fassung des §. 1740. endlich gebe den gefaßten Beschluß nicht richtig wieder, indem in den dort erwähnten Fällen die Behändigung gar nicht an die Staatsanwaltschaft erfolge, sondern nur die 1486

5938 Zustellung an letztere so angesehen werde als ob in dem betreffenden Zeitpuncte die Behändigung an die Partei geschehen sei. Zur Vertheidigung der Redactionsvorlage wurd bemerkt, eine sachliche Aenderung sei durch dieselb nicht bezweckt worden. Den Ausdruck „Zustellung habe man vermieden, weil derselbe in vielen Länderr gleichbedeutend mit Behändigunge sei, und also durch den Gebrauch desselben leicht Zweifel hervorgerufen werden könnten. Der Zusatz, wonach es in den Fällen des §. 1742. und b. gestattet sei, die weiter erforderlichen Vorschriften im Wege der Ausführung dieses Gesetzes zu erlassen, sei weggelassen worden, weil er sich ganz von selbst verstehe und an vielen Stellen des Entwurfs würde aufgenommen werden müssen, wenn er hier gemacht würde. Ob der einzelne Staat die näheren Ausführungsvorschrifter im Wege des Gesetzes oder des Reglements zu erlassen habe, bleibe dabei ganz offen, so daß jeder Staat diese Vorschriften in der Weise erlassen könne, wie es — seinen staatlichen Einrichtungen entspreche. Die in §. 174 b. der Redactionsvorlage gewählte Fassung schließe gleichfalls den Gedanken nicht aus daß der Versuch der Erlangung der Rechtshülfe nicht gemacht zu werden brauche, wenn feststehe, daß dieselbe doch werde verweigert werden. Der Abs. 2 dieses Paragraphen sei weggelassen worden, weil im Entwurfe nicht vorgeschrieben sei, daß mehrere Bekanntmachungen erfolgen müssen, und weil, wenn dieses der Landesgesetzgebung überlassen bleibe, derselben consequenter weise auch die Entscheidung der Frage überlassen werden könne, ob die Behändigung mit der ersten oder mit der letzten Bekanntmachung als erfolgt anzusehen sei, und zwar um so mehr, da die Bestimmungen über diesen Punct gegenwärtig in den einzelnen Staaten sehr auseinandergehen Ein Herr Abgeordneter bemerkte, daß er, wenngleich im Uebrigen mit dem Antrage einverstanden, doch den Ausdruck „Zustellunge mit „Uebergabe vertauscht zu sehen wünsche, da der erstere Ausdruck in einem großen Theile von Deutschland die Bedeu tung von Behändigung habe. Der Herr Antragsteller erklärte darauf, daß er gegen diese Modification seines Antrags nichts zu erinnern habe. Nachdem ein Mitglied noch bemerkt hatte, daß es sich zur Vermeidung des gleichlautenden Eingangs

Sitzung 322. 5939 der vorgeschlagenen §§. 1742. und 174 b. empfehlen werde, denselben in §. 174 b. zu ändern, wurde der Antrag zu §. 1742. mit Verwandlung des Worts zuzustellen in zu übergebene, der Antrag zu §. 174b. mit der gleichen Modiication und vorbehältlich einer anderen Fassung des Eingangs, der Antrag zu §. 1740. endlich mit Verwandlung des Worts „Zustellunge in Uebergaben angenommen. Hierauf beantragte ein Herr Abgeordneter, als §. 1812. aufzunehmen: Kann in der ersten Tagfahrt ein Endurtheil nicht erlassen werden, so sind die zur Fortführung des Rechtsstreits bis zu Erlassung des Endurtheils erforderlichen weiteren Tagfahrten von Amtswegen anzuberaumen, indem er unter Bezugnahme auf die in der 308. Sizung (cf. Prot. S. 5672) vorgekommenen Verhandlungen bemerkte, es sei früher versucht worden, diese Vorschrift aus anderen Bestimmungen des Entwurfs abzuleiten, was aber Widerspruch gefunden habe, weshalb es sich empfehle, sie geradezu auszusprechen. Der Antrag wurde von verschiedenen Seiten bekämpft. Der Satz sei in seiner Allgemeinheit bedenklich. Rücksichtlich der Beweisverfügung, auf welche er zutreffe, sei in §. 282 besonders bestimmt worden, daß in derselben eine andere Tagfahrt zur Beweisaufnahme von Amtswegen anzuberaumen sei, und außerdem schreibe §. 145 Abs. 3 a. E. ausdrücklich vor, daß der Vorsitzende erforderlichenfalls die weitere Sitzung anzuberaumen habe. Damit sei allen Bedürfnissen Genüge geleistet; noch weiter zu gehen und für alle Fälle unbedingt eine Anberaumung der Tagfahrt von Amtswegen anzuordnen, sei nicht durchührbar. Denn in dem Beweisaufnahmeverfahren könne der Rechtsstreit in eine Lage kommen, daß der Richter nicht zu übersehen vermöge, in wie fern er von Amtswegen thätig sein solle, z. B. wenn von verschiedenen Seiten von requirirten Gerichten auf die Beweisaufnahme bezügliche Schreiben einlaufen, oder wenn vor weiterer Beweisaufnahme erst eine Reihe von Incidentstreitigkeiten zu erledigen sei. Hier müsse nothwendig die Anberaumung einer weiteren Tagfahrt von dem Antrage einer der Parteien abhängen. Der §. 145, wurde hierauf entgegnet, reiche nicht aus, weil er blos von der Verlegung einer Tagfahrt

5940 oder der Fortsetzung einer Verhandlung rede und sich nur auf das in der ersten Tagfahrt zu Verhandelnde, nicht auf das Beweisaufnahmeverfahren beziehe, wo der vorgeschlagene Satz gleichfalls Anwendung finden müsse. Werde der letztere aufgenommen, so werde die specielle Bestimmung in §. 282 überflüssig sein. Ein Herr Abgeordneter hob noch hervor, die beantragte Bestimmung verstoße gegen die Verhandlungsmaxime; wenn beide Parteien die Sache ruhen lassen wollen, so könne das Gericht nicht dieselbe von Amtswegen aufnehmen und die Parteien zur Fortführung nöthigen. Auf die Entgegnung, daß auch bei Einleitung des Beweisverfahrens das Gericht von Amtswegen für die Fortsetzung der Sache thätig sei, bemerkte derselbe, in diesem Falle beantragen die Parteien stillschweigend die Anberaumung einer anderen Tagfahrt, indem sie die Beweise anbieten. Wenn aber auch nicht einmal stillschweigend in einem anderer Antrage zugleich derjenige auf Anberaumung einer anderen Tagfahrt liege, könne solche von Amtswegen nicht anberaumt werden. Der Antrag wurde darauf wegen mangelnder Unterstützung zurückgezogen. Ein Antrag, den §. 1850. hinter den §. 185 d. zu setzen, fand keinen Widerspruch. In §. 185 a. beantragte ein Herr Abgeordneter, die Worte gesetzlichen oder richterlichen zu streichen, weil dieselben überflüssig seien und wenn sie hier tehen blieben, auch in den folgenden Paragraphen stets wiederholt werden müßten. Nachdem hierauf erwidert worden war, daß es wegen des Gegensatzes zu §. 185 wo blos von richterlichen Fristen die Rede sei, wünschenswerth erscheine, die Worte stehen zu lassen, daß aber deswegen eine Wiederholung in den späteren Paragraphen keineswegs zur Nothwendigkeit werde, wurde der Antrag durch die entscheidende Stimme des Herrn Präsidenten abgelehnt. Den §. 185 b. beantragte ein Mitglied dahin zu fassen: wird der für den „Bei Berechnung . . . . I. Beginn des Fristenlaufs entscheidende Tag nicht mitgerechnete, da diese Fassung den Gedanken des §. 1852. kurz und deutlich ausdrücke, während man nicht, wie in der Redactionsvorlage, sagen könne, daß der Tag nicht

Sitzung 322 5941 mitgerechnet werde, auf den der Zeitpunct oder das Ereigniß falle, von welchem die Frist zu laufen beginne, da dieselbe ja erst am folgenden Tage ihren Lauf beginne. Nachdem zur Unterstützung des Antrags von anderer Seite noch bemerkt worden war, daß der Ausdruck der Redactionsvorlage der Zeitpunct oder das Ereigniß einen Pleonasmus enthalte, da das Ereigniß stets auch einen Zeitpunct ausmache, wurde gegen den Antrag geltend gemacht, daß nach demselben im Dunkeln bleibe, welcher Tag der entscheidende sei. Auch liege in dem Ausdrucke „den Zeitpunct oder das Ereignißa kein Pleonasmus, da das eine und das andere Wort sich rechtfertige, je nach der Verschiedenheit der hier in Betracht kommenden Gesichtspuncte. Um die gegen den Schluß der Redactionsvorlage erhobenen Bedenken zu beseitigen, wurde von einer Seite beantragt, II. den Schluß des §. 185 a. dahin zu fassen: — — Ereigniß, mit Rücksicht auf welche die Frist zu bemessen ista von anderer Seite, III. den früheren Beschluß wiederherzustellen: — — „Ereigniß fällt, wonach der Anfang der Frist sich richten sollen. Bei der Abstimmung wurden die Anträge I. und II. mit Stimmenmehrheit abgelehnt, der Antrag III. aber angenommen. Den Abs. 2 des §. 192 beantragte ein Herr Abgeordneter dahin zu fassen: „Einer Androhung der Nachtheile versäumter Tagfahrten oder Fristen bedarf es nicht; dieselben treten mit Ablauf u. s. w., indem er bemerkte, in diesem Absatz sei zweierlei ausgesprochen, erstens daß die Nachtheile versäumter Fristen und Tagfahrten nicht angedroht zu werden brauchen, und zweitens, daß diese Nachtheile von selbst ohne Antrag des Gegners eintreten. In der letzteren Beziehung nur seien in dem Schlußsatze des Abs. 2 Ausnahmen vorbehalten; nach der Fassung der Re dactionsvorlage aber scheine es, als ob sich die Aus nahmen auch auf den ersteren Punct bezögen, was offenbar nicht in der Absicht der Commission liege Deshalb habe er eine, dem §. 155 der hannoverschen Proceßordnung entsprechende Fassung gewählt, welche die beiden Gedanken streng auseinander halte. 1487

5942 Der Antrag fand keinen Widerspruch. Ein anderer Herr Abgeordneter beantragte sodann, als Abs. 2 des §. 192 folgende Bestimmung aufzunehmen: Thatsachen, welche eine Partei beim Ausbleiben der Gegenpartei vorträgt, sind in so weit als zugestanden anzusehen, als sie mit dem Inhalte der rechtzeitig behändigten Schriftätze übereinstimmena, und die folgenden Absätze als besonderen Paragraphen (§. 1922.) beizufügen, da es sich empfehle, diese gegenwärtig an verschiedenen Stellen des Entwurfs wiederkehrende Bestimmung zu verallgemeinern. Gegen den Antrag wurde geltend gemacht, es sei bedenklich, eine so allgemeine Bestimmung aufzunehmen, da sich dieselbe in ihrer Tragweite nicht überehen lasse. Angemessener sei es dieselbe für die einzelnen bestimmten Fälle zu treffen, für welche sie ohne Zweifel passe. Gegenwärtig komme sie, vom §. 150 abgesehen, im Entwurfe vor beim Versäumungsurtheile in erster Instanz (§. 276) und beim Versäumungsurtheile in der Berufungsinstanz (§. 594). Ein dritter Fall, bei welchem die Vorschrift ebenfalls nothwendig ei, aber bis jetzt fehle, sei der, wenn nova nachgebracht werden, mögen dieses nun Einreden, Repliken u. s. w. oder Beweismittel sein. Hier lasse sich aber das Fehlende an dem betreffenden Orte leicht nachholen. Nachdem hierauf erwidert worden war, daß es zur Vereinfachung und Verdeutlichung des Entwurfs wesentlich beitrage und völlig unbedenklich erscheine wenn der gegenwärtig an verschiedenen Stellen zerstreut ausgedrückte Grundsatz consequent durchgeführt und verallgemeinert werde, wurde der Antrag durch die entscheidende Stimme des Herrn Präsidenten angenommen. Bei §. 210 fand der Antrag eines Mitgliedes, den Schluß des Abs. 1 dahin zu fassen: — — „welche der Gegenpartei von dem Proceßbevollmächtigten zu machen ist; der Letztere ist bis zur Anzeige für befugt anzusehen" u. s. w. einstimmige Annahme, nachdem zur Begründung bemerkt worden war, daß bei dieser Fassung der Fall, wo der Bevollmächtigte civilrechtlich seiner Partei elbst gegenüber zum weiteren Handeln keine Befugniß habe, besser berücksichtigt worden sei.

Sitzung 324. 5943 Imgleichen fand der Antrag Annahme, in dem so eben zum Beschluß erhobenen Antrage hinter dem Worte „Proceßbevollmächtigten einzuschalten soforte, damit die Fassung mit derjenigen des entsprechenden §. 112 in Einklang gebracht werde. Bei §. 213 Zff. 3 wurde beschlossen, statt des Citats » (§. 209 Zff. 4-6) a zu setzen der Unterbrechung bei §. 214 im Abs. 1 statt der Worte vin den in §. 213 Zff. 2 und 3 bezeichneten Fällena — nin den Fällen des §. 213 Zff. 2 und 34. CCCXXIII. Sitzung. Hannover, den 21. October 1865. In der heutigen Sitzung wurden die Protocolle der 313.—318. Sitzung verlesen und genehmigt. CCCXXIV. Sitzung. Hannover, den 23. October 1865. In der heutigen Sitzung theilte zunächst der Herr Präsident mit, daß anstatt des zum Staats und Justizminister beförderten Herrn Oberjustizraths Dr. Leonhardt der bisherige erste Secretair der Commission, Herr Obergerichtsassessor Peterssen unter gleichzeitiger Ernennung zum Obergerichtsrath, zum Abgeordneten der K. Hannoverschen Regierung ernannt worden sei und seine Vollmacht in einer der nächsten Sitzungen nachliefern werde. Sodann wurde zur Berathung der bisher ausgesetzten §§. 194—208 des Entwurfs übergegangen Der Großherz. Mecklenburgsche Herr Abgeordnete beantragte:

5944 I. A. Die §§. 194—208 des Entwurfs zu streichen und B. statt derselben die nachstehenden Vorschriften in den Entwurf aufzunehmen: §. 194 Durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand können, sofern dieses Gesetz nicht etwas Anderes bestimmt, die Folgen der Versäumung einer Tag fahrt oder Frist wieder aufgehoben werden, wenn die säumige Partei durch Urkunden oder nach richterlichem Ermessen durch eidliche Versicherung glaubhaft macht, daß die Tagfahrt oder Frist versäumt worden, ohne daß sie, ihren gesetzlichen Vertreter und ihren Proceßbevollmächtigten ein Verschulden trifft. §. 195 Das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist binnen einer Frist von zwei Wochen zu erheben Die Frist beginnt mit dem Tage der Behändigung der Verfügung oder Entscheidung, welche den Eintritt der Versäumung ausspricht. §. 196. Ueber das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entscheidet dasjenige Gericht, welches die den Eintritt der Versäumung aussprechende Verfügung oder Entscheidung erlassen hat §. 197. Sind die Fristen für Erhebung eines Rechtsmittels, des Widerspruchs gegen Zahlungsbefehle oder des Gesuches um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versäumt, so beginnt die Frist des §. 195 mit dem Tage der Beseitigung des Hindernisses, welches den Eintritt der Versäumung veranlaßt hat. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, ist das Ge such um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unzulässig. §. 198. Die Entscheidung über das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der in §. 197 beregten Fristen steht demjenigen Gerichte zu, welches zur Entscheidung über das Rechtsmittel, den Widerspruch und der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand berusen ist.

Sitzung 324. 5945 §. 199. Das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird durch Behändigung eines Schriftatzes erhoben, für welchen die allgemeinen Bestimmungen über die vorbereitenden Schriftsätze maßgebend sind. In dem Schriftsatze müssen insbesondere 1) die das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begründenden Thatsachen und die erforderlichen Bescheinigungsmittel angegeben 2) die Anträge, welche die säumige Partei in der Hauptsache stellen will, bezeichnet oder, falls eine Frist versäumt worden, die versäumter Proceßhandlungen nachgeholt werden, wenn nicht die Anträge bereits mitgetheilt oder die versäumter Proceßhandlungen bereits vorgenommen sind. §. 200 Im Verfahren vor Einzelrichtern genügt zur Erhebung des Gesuches um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand die Niederlegung des Schriftsatzes auf der Gerichtsschreiberei oder die Anmeldung des Gesuches zum Protocolle. §. 201. Die durch die nachgesuchte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand veranlaßten Kosten faller der säumigen Partei zur Last, soweit sie nicht durch unbegründeten Widerspruch des Gegners verursacht sind. §. 202. Durch das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird der Fortgang des Verfahrens nicht gehemmt. Das Gericht kann jedoch auf Antrag verfügen, daß das Verfahren gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingetellt oder nur gegen Sicherheitsleistung fortgesetzt werde. Gegen diese Verfügung findet ein Rechtsmittel nicht Statt. §. 203 Durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird der Rechtsstreit rücksichtlich der betreffenden Streitpuncte in die Lage zurückversetzt, in welcher er sich vor dem Eintritte der Versäumung be funden hat. An die auf Grund der Versäumung ergangene Entscheidung in der Sache ist das Gerich bei Abgabe der neuen Entscheidung nicht gebunden; es kann dieselbe bestätigen oder abändern. 1488

VII. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Versäumungsver fügungen. 5946 C. in §. 73 Abs. 2 die Worte: „einen Einspruch odere und „gegen den Ablauf von Fristen zu streichen. D. in §§. 85, 270, 275, 446, 459, 484, 547, 548 Abs. 3, 626 und 684 „ Einsprucha in „Wiedereinsetzung in den vorigen Stande zu verändern. in §. 186 Abs. 2 und §. 212 Abs. 2 die Worte: E. „des Einspruchs unda, ferner den §. 305 zu streichen. in den §§. 576, 585 und 591 sub No. 1, F. sowie in §. 618 statt „Einspruche zu setzen „Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Standa. Eventuell: II. A. statt §§. 194—202 folgende Bestimmungen salva red. aufzunehmen: „§. 194. Gegen Versäumungsverfügungen, durch welche die Hauptsache oder ein Nebenpunct endlich entschieden wird, kann, sofern dieses Gesetz nicht etwas Anderes bestimmt, von der säumigen Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nachgesucht werden. Gegen Versäumungsverfügungen anderer Art ist ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur zulässig in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen. (cf. §. 305.) §. 195. Versäumungsverfügungen, gegen welche die Wiedereinsetzung stattfindet, sind nur auf Antrag zu erlassen und der säumigen Partei selbst zu behändigen. §. 1954. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Versäumungsverfügungen ist nur zu ertheilen aus erheblichen und erforderlichen Falls genügend bescheinigten Gründen. Jedoch wird 1) den Minderjährigen ihre Fahrlässigkeit und 2) den Minderjährigen, sowie den armen und geringen Personen auch der Rechtsirrthum nachgesehen. Hat der Anwalt die Versäumung verschuldet, soll zwar die Partei in den vorigen Stand so wieder eingesetzt werden; es ist jedoch der Anwalt, wenn er die Versäumung durch Fahrlässigkeit [Sitzung 324. 5947] veranlaßt hat, zu dem Ersatz aller dadurch verursachten Kosten schuldig zu erkennen. Auch bleibt es den Landesgesetzen vorbehalten für derartige Versäumungen der Anwälte außer dem noch eine weitere Strafe zu bestimmen §. 195 b Ueber die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Versäumungsverfügungen entscheidet das Gericht, welches die Versäumungsverfügung erlassen hat §. 196. Die Frist zur Geltendmachung eines Wiederein setzungsgesuchs gegen Versäumungsverfügungen beträgt 2 Wochen und beginnt mit der Behändigung der Versäumungsverfügung. §. 197. Das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird durch die Behändigung eines Schrift satzes geltend gemacht Dieser muß insbesondere enthalten: 1) eine Erklärung, aus welcher hervorgeht daß und gegen welche Versäumungsver fügung die Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand geltend machen will; 2) die Angabe der Gründe der Wiedereinsetzung und die etwa erforderlichen Bescheinigungsmittel 3) die Anträge der säumigen Partei in der Hauptsache oder, falls diese schon früher mitgetheilt worden, eine Bezugnahme auf dieselbe. §. 198 Im Verfahren vor Einzelrichtern genügt zur Geltendmachung des Wiedereinsetzungsgesuchs gegen Versäumungsverfügungen die Niederlegung des Schriftsatzes auf der Gerichtsschreiberei oder die Anmeldung des Gesuchs zum Protocolle. §. 1983 Das Gericht entscheidet über das Wiederein setzungsgesuch nach Anhörung der Parteien. Ein Beweisverfahren findet nicht Statt. Die durch die nachgesuchte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand veranlaßten Kosten fallen der säumigen Partei zur Last, soweit sie nich durch unbegründeten Widerspruch des Gegners erwachsen sind.

VIII. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen versäumte Fristen. B. 5948 §. 199. Durch das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Versäumungsverfügungen wird der Fortgang des Verfahrens nicht gehemmt, doch kann das Gericht auf An trag oder von Amtswegen verfügen, daß das Verfahren gegen Sicherheitsleistung oder ohne eine solche einstweilen eingestellt oder nur gegen Sicherheitsleistung fortgesetzt werde. Gegen diese Verfügung findet ein Rechtsmittel nicht Statt. §. 200. Durch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird der Rechtsstreit hinsichtlich des betreffenden Streitpunctes in die Lage zurückversetzt, in welcher er sich vor dem Eintritt der Versäumung befand. Bei der neuen Entscheidung ist das Gericht an die auf Grund der Versäumung ergangene Sachentscheidung nicht gebunden; es kann dieselbe bestätigen oder ganz oder theilweise abändern. §. 201 (§. 202 des Entwurfs.) Gegen eine wiederholte Versäumungsverfügung steht der Partei, welche die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nachgesucht hat, nur unter den besonderen Voraussetzungen der §§. 203 und 205 ein weiteres Wiedereinsetzungsgesuch zu. ad §§. 203—208. „§. 203. Ist die für Erhebung eines Rechtsmittels, eines Wiedereinsetzungsgesuches gegen Versäumungsverfügungen oder des Widerspruchs gegen Zahlungsbefehle bestimmte Frist versäumt worden o können die Folgen der Versäumung rc. (wie in dem Entwurf) §. 204. Ueber das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entscheidet das Gericht, welchem die Entscheidung über das Rechtsmittel, das Wiedereinsetzungsgesuch gegen die Versäumungsverfügung oder der Widerspruch zusteht. §. 205. Wie in dem Entwurf. §. 206. Wie in dem Entwurf. §. 207. Wie in dem §. 199 dieser Anträge.

Sitzung 324. 5949 §. 208. Das Gericht entscheidet nach Anhörung der Parteien. Gegen die Entscheidung findet ein Wiedereinsetzungsgesuch nicht Statt. Der letzte Absatz wie in dem Entwurf.“ Zur Begründung hob der Herr Antragsteller hervor, es scheinen ihm überwiegende Gründe für die Beseitigung des Einspruchs und die Beibehaltung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu sprechen. Der Einspruch stamme aus dem französischen Rechte, ei aber in die neueren Gesetze und Entwürfe keineswegs unverändert übergegangen. Schon die genfer Proceßordnung habe seine Unzulänglichkeit erkannt und deshalb zugleich den außerordentlichen Einspruch aufgenommen. Diesem Vorgange seien die Proceß ordnungen von Baden und Hannover, so wie die Entwürfe für Sachsen, Bayern und Preußen gefolgt Mit der Aufnahme des außerordentlichen Einspruchs habe man aber wieder auf die Bahn der Wiedereinsetzung hinübergeleitet; denn seinem Wesen nach sei derselbe eine Art der Wiedereinsetzung, wenngleich an strengere Voraussetzungen geknüpft. Das Bedürfniß habe aber noch weiter geführt. Bei Nothfristen könne der Einspruch seiner ganzen Regelung nach nicht Anwendung finden; man habe aber in Bezug auf dieselben Hülfe schaffen müssen, wenn man nicht mit den Anforderungen der materiellen Gerechtigkeit habe in Widerspruch gerathen wollen. Daher haben die badische Proceßordnung, der bayerische und der sächsische Entwurf, sowie der Entwurf erster Lesung bei diesen Fristen, und zwar mit vollem Recht, die Wiedereinsetzung wieder eingeführt. Allein auch dabei habe sich die Gesetzgebung noch nicht beruhigen können. Eine weitere und große Schwierigkeit sei durch Beibehaltung der dem französischen Rechte fremden Eventual maxime entstanden. Nach dieser Maxime seien Einreden, Beweismittel u. s. w. verloren, wenn sie nicht bis zum Schlusse der betreffenden Verhandlung vorgebracht seien. Seien sie aber erst später der Partei bekannt geworden, so würde es im höchsten Grade unbillig sein, sie nicht auch nachträglich zuzulassen. Deshalb habe man für diese Fälle wiederum ein Institut geschaffen, welches nichts Anderes sei als die Wiedereinsetzung. In dieser Beziehung stimmen die Proceßordnungen für Baden und Hannover, sowie der Entwurf für Sachsen und der hiesige Entwurf 1489

5950 völlig überein; nur habe man sich, abgesehen von dem sächsischen Entwurfe, nicht des Ausdrucks „Wiedereinsetzung bedient. Aus dieser kurzen Darstellung ergebe sich, daß der Einspruch nicht ausreiche, und daß, um die Unzulänglichkeit desselben zu heben, eine Reihe anderer Institute habe geschaffen werden müssen. Der Entwurf erster Lesung kenne, wie aus dem Obigen hervorgehe, deren drei und habe außerdem an einzelnen Orten noch Bestimmungen aufgenommen, welche sich nur aus dem Gesichtspuncte der Wiedereinsetzung erklären lassen, z. B. in den §§. 150 und 325. Zudem habe aber der Entwurf die Bestimmungen über den Einspruch nicht einmal consequent durchführen können. Der Abs. 1 des §. 194 bestimme die Voraussetzungen des Einspruchs, der Abs. 2 sage aber wiederum, es sei mit denselben nicht auszureichen, vielmehr der Einspruch auch in anderen Fällen zuzulassen, obgleich die Voraussetzungen nicht zutreffen. Die Gesetzgebung löse aber ihre Aufgabe nicht glücklich, wenn sie, um denselben Zweck zu erreichen, die verschiedensten Institute schaffe, und dabei überdies einen Grundgedanken aufstelle, den sie nicht consequent durchführen könne. Der Gang der Gesetzgebung führe demnach dahin, den Einspruch zu beseitigen und an seine Stelle die Wiedereinsetzung zu setzen. Was nun die Gründe für den Einspruch anbelange, so seien dieselben in den Motiven zu den §§. 155 ff. der hannoverschen Proceßordnung entwickelt. Der Einspruch unterscheide sich von der Wiedereinsetzung nur dadurch, daß zur Begründung des ersteren weder Angabe noch Bescheinigung der Gründe, welche die Versäumniß herbeigeführt haben, nöthig sei, während die Wiedereinsetzung eine justa causa und deren Bescheinigung verlange. Es sei nun nicht zu verkennen, daß ein großer Vorzug des Einspruchs vor der Wiedereinsetzung darin liege, daß weitläufige Erörterungen über die Frage, ob genügende Gründe zur Wiedereinsetzung vorliegen, abgeschnitten werden, indem sich beim Einspruche die Verhandlungen darauf beschränken, festzustellen, ob die formellen Voraussetzungen desselben vorliegen. Die Verhandlungen hierüber werden nur kurze Zeit wegnehmen, ja in der Regel werde gar keine Verhandlung stattfinden. Allein dieser Vorzug werde durch die Nachtheile des Einspruchs bei weitem aufgewogen. Denn in

Sitzung 324. 5951 Folge des letzteren werden alle Fristen und Tagfahrten in rein dilatorische verwandelt, und durch einen Umweg werde die Vorschrift des §. 192 aufgehoben wonach dieselben eine peremtorische Natur an sich tragen sollen. Formell bleiben sie zwar peremtorisch, aber die Peremtion habe keinen Werth, wenn die säumige Partei durch einfache Willenserklärung die Folgen ihrer Säumniß wieder beseitigen könne. Jede Entscheidung bekomme alsdann nur einen provisorischen Character und sei abhängig vom Belieben der säu migen Partei. Während in der neueren Gesetzgebung als Axiom stets die Beseitigung der dilatorischen Fristen hingestellt sei, werden dieselben hier durch eine Hinter thür wieder eingeführt. Im Wesentlichen komme man daher auf die Nachtheile des gemeinrechtlichen Processes zurück, welcher durch seine dilatorischen Fristen große Verschleppungen verursacht habe, die gerade die Veranlassung zur Einführung peremtorischer Fristen gewesen seien. Bei stark beschäftigten Gerichten werden diese Nachtheile besonders hervortreten, da es bei ihnen nicht möglich sei, die Tagfahrt zur Verhandlung des Einspruchs bald anzuberaumen, und mithin unter Berücksichtigung der für Behändigung des Versäumungsurtheils nöthigen Zeit, sowie der Frist für Erhebung des Einspruchs leicht drei Monate vergehen können, ehe gegen einen säumigen Schuldner ein definitives Urtheil erwirkt werden könne. Der Einspruch verdanke seine Aufnahme nicht so sehr seinen Vorzügen wie der Abneigung gegen die Wiederein setzung des gemeinen Rechts. Diese Abneigung gegen das Institut in der Gestaltung, welche dasselbe durch die Praxis erlangt habe, sei völlig begreiflich. Denn die Vorschriften seien so vage, daß sie eine sehr laxe Handhabung zulassen, die Art der Verhandlung sei so daß große Verschleppungen damit verbunden seien und die lange Dauer der Fristen, sowie die Zulässig keit selbstständiger Rechtsmittel haben zu großen Mißbräuchen Anlaß gegeben. Daraus, daß man diese gemeinrechtliche Wiedereinsetzung nicht aufrecht erhalten wolle, folge aber nicht die Aufnahme des Einspruchs. Vielmehr sei es Aufgabe der Gesetzgebung, die Män gel und Auswüchse der Wiedereinsetzung zu beseitigen und das Verfahren so zu construiren, daß Verschleppungen nicht möglich seien. Als ein zweiter Vorzug des Einspruchs werde die Kürze der Zeit hervorgehoben, innerhalb welcher er nachgesucht werden müsse. Dieser Grund habe

5952 aber nur geringe Bedeutung, da nichts entgegenstehe, die Wiedereinsetzung an dieselbe kurze Frist zu knüpfen, wie den Einspruch. Uebrigens haben auch nicht alle neueren Gesetzgebungen den Einspruch aufgenommen, vielmehr haben die oldenburgische und die braunschweigische Proceß ordnung, sowie die Entwürfe für Oesterreich und Nassau die Wiedereinsetzung beibehalten. Im Anschlusse an diese Gesetzgebungen und an die Vorschriften der ersten Lesung über die Wiedereinsetzung gegen versäumte Fristen habe er seine Anträge gestellt. Dem österreichischen Entwurfe sei der Grundsatz entnommen daß Mangel an Verschulden die Voraussetzung der Wiedereinsetzung bilde, dem Entwurfe erster Lesung der Grundsatz, daß sie ausgeschlossen sei bei Versäumnissen der Vertreter oder Proceßbevollmächtigten der Partei. Der österreichische Entwurf und die oldenburgische Proceßordnung haben die Wiedereinsetzung bei Versäumnissen von Anwälten zugelassen. Aber in dieser Beziehung haben die Erfahrungen in Hannover ergeben, daß, wenn man gegen derartige Versäumnisse Wiedereinsetzung nicht ertheile, die Anwälte sich dieselben auch selten zu Schulden kommen lassen. Im Uebrigen habe er das Verfahren möglichst einfach und im Anschluß an die Vorschriften des Entwurfs erster Lesung über den Einspruch und die Wiedereinsetzung geregelt. Insbesondere habe er die Bestimmung beibehalten, daß das Verfahren trotz der Wiedereinsetzung fortgesetzt werde, und habe alles gethan, daß die Frage nach der Zulässigkeit der Wiedereinsetzung rasch entschieden werden könne. Eventuell sei er für Zulassung der Wiedereinsetzung bei Säumnissen der Anwälte; doch dürfe alsdann nur die erste Säumniß entschuldigt werden, bei späteren müssen die strengen Grundsätze seines principalen Antrags in Kraft treten. Gegen den Antrag wurde geltend gemacht, der Herr Antragsteller habe das eigentlich entscheidende Hauptmotiv, welches für den Einspruch spreche, und aus der historischen Entwickelung des Instituts am besten erkannt werde, unberührt gelassen. Der Einspruch sei keineswegs eine Eigenthümlichkeit des französischen Processes, welche von Frankreich in neuere Gesetzgebungen übergegangen sei. Derselbe beruhe vielmehr auf einem Grundsatze, welcher dem römischen und canonischen Rechte angehöre und von da in das deutsche Recht übergegangen sei. Alle älteren Gesetzgebungen [Sitzung 324. 5953] betrachten es als Regel, daß eine Partei, welche auf die erste Ladung nicht erscheine, nicht als ungehorsam gelte, wenn sie gleich den Mangel eines Versehens nicht nachgewiesen habe. Das römische Recht sehe sogar erst die dritte Ladung als eine solche an, die practische Folgen habe, aus Besorgniß, daß die früheren Ladungen der Partei nicht rechtzeitig zur Kenntniß gekommen seien, und daß eine Partei nicht überrascht werde. In Frankreich habe in früherer Zeit in der Praxis sogar der Grundsatz bestanden daß erst die vierte Ladung einen peremtorischen Character habe, und erst durch die Ordonnanz von 1539 ei diese Wirkung schon mit der zweiten Ladung verbunden und damit der Grund zum Einspruch geleg worden. Hierin liege eine entschiedene Verbesserung des früheren Zustandes. Wenn eine Partei bei einen Ungehorsamsurtheil, welches nur einen provisorischen Character habe, sich beruhige, so liege kein Grund vor, das Verfahren noch fortzusetzen; denn man könne mit Recht annehmen, daß, wenn sie innerhalb der bestimmten gesetzlichen Frist den Einspruch gegen daselbe nicht erhebe, sie damit einverstanden sei, daß dasselbe einen definitiven Character erlange. Mit der Unterstellung, daß eine Partei, welche auf die erste Ladung nicht erscheine, nicht habe erscheinen wollen, dürfe man nicht zu rasch vorgehen Zwischen den beiden extremen Fällen, wo eine Partei wirklich ungehorsam, und wo sie ohne alles Verschulden am Erscheinen verhindert gewesen sei, liege ein dritter Fall in der Mitte, welcher ebenfalls berück sichtigt werden müsse. Es sei der Fall, wo die Parte zwar handeln wolle, solches aber aus Vergeßlichkeit, Nachlässigkeit oder Unachtsamkeit unterlassen habe. Dieser mittlere Fall werde in dem Antrage I. dem jenigen ganz gleich behandelt, wo die Partei nicht handeln wolle. Hierin liege eine zu große Härte, zumal in Verbindung mit dem Grundsatze, daß gegen Versäumnisse der Anwälte die Partei nicht restituir werde. Die Partei oder deren Anwalt könne in Folge des leichtesten Versehens, z. B. weil sie das Datum der Ladung unrichtig gelesen haben, am Erscheinen verhindert gewesen sein; eine übermäßige Strenge würde es sein, an ein solches Versehen den Verlust vielleicht des ganzen Vermögens zu knüpfen. Der Entwurf beruhe dagegen auf dem Gedanken, daß, wenn eine Partei Einspruch erhebe und bei Verhandlung der Sache zeige, daß ihr Rechtsbehelfe 1490

5954 zur Seite stehen, die sie geltend machen wolle, man nicht von der Voraussetzung des Ungehorsams ausgehen könne. Man nehme die Frage nicht so genau, ob sie Schuld habe, indem man keinenfalls wolle, daß das materielle Recht ein Opfer des formellen werde. Neben dieser Rücksicht auf die zu große Härte des Restitutionssystems sei ein weiteres Motiv für den Einspruch allerdings die Vereinfachung des Verfahrens. Wie geneigt die Gerichte seien, bei Restitutionsgesuchen eine gewisse Milde und Nachsicht walten zu lassen, sei bekannt. Der Grundsatz, daß der um Restitution Nachsuchende den Mangel eines jeden Verehens nachweisen müsse, werde mit Rücksicht auf die oft unverhältnißmäßigen Rechtsnachtheile in der Praxis doch nicht festgehalten. Wenn demnach ungeachtet der trengen gesetzlichen Vorschriften in den oben erwähnten mittleren Fällen in der Regel doch dem Restitutionsgesuche stattgegeben werde, so sei es überflüssig, diesen Umweg einzuschlagen, erscheine vielmehr zweckmäßiger, über die Frage nach der Verschuldung ganz hinwegzugehen und die Erhebung des Einspruchs als einen Beweis zu betrachten, daß die Partei habe handeln wollen und blos aus Versehen es unterlassen habe. Zudem beruhe das ganze Behändigungssystem des Entwurfs auf dem Systeme des Einspruchs, sei dagegen mit demjenigen der Restitution nicht zu vereinigen. Verlange das Gesetz, daß auch wegen Versäumniß nur dann eine Wiedereinsetzung stattfinde, wenn der Säumige beweise, daß ihn kein Verschulden reffe, so müsse dem Richter auch der volle Beweis erbracht werden, daß der Säumige wirklich und rechtzeitig von der Ladung in Kenntniß gesetzt worden sei; die Vermuthung, daß dieses geschehen, bei welcher sich der Entwurf in vielen Fällen, z. B. bei der Behändigung an Hausgenossen und Bedienstete begnüge, ei alsdann nicht ausreichend, indem sie keine hinlängliche Bürgschaft gewähre, daß die Partei selbst wirklich Kenntniß erlangt habe. Die Behauptung des Herrn Antragstellers, daß durch den Einspruch der erstrebte Zweck nicht erreicht werde, sei nicht richtig; umgekehrt werde vielmehr durch die Restitution der gewünschte Zweck nicht erreicht und könne nur durch den Einspruch erreicht werden, weil bei jenem Systeme es vorkommen könne, daß eine Partei in Folge einer geringen Nachlässigkeit die größten Nachtheile erleide.

Sitzung 324. 5955 Diesen Ausführungen schloß ein anderer Herr Abgeordneter unter Bezugnahme auf die in den Motiven zur hannoverschen Proceßordnung, sowie zu dem preußischen und bayerischen Entwurfe für den Einspruch geltend gemachten Gründen sich an und fügte noch hinzu: Es sei gegenwärtig nicht die Aufgabe zu prüfen, ob und in wie weit die Bestimmungen des französischen Rechts über den Einspruch ausreichend eien, weil dieselben im Entwurfe wesentlich modificirt worden, vielmehr handle es sich darum, ob es thunlich erscheine, den Schutz der Parteien gegen die mit ihren Säumnissen verbundenen Nachtheile, wie solchen der Einspruch gewähre, zu beschränken. Dieses sei aber unzulässig, wenn man von dem Gedanken ausgehe, daß dem materiellen Rechte thunlichst der Sieg von dem formellen zu verschaffen sei. Nach dem Antrage I., nach welchem jedes Verschulden geeignet sei die Wiedereinsetzung auszuschließen würde oft ein großer und unabwendbarer Nachtheil in Folge des geringsten Verschuldens eintreten, ja die Partei könne ohne ihr eigenes Verschulden durch die bloße Nachlässigkeit ihres Anwalts in die größten Nachtheile gerathen, für welche sie wenn ihr Anwalt nicht zahlungsfähig sei, keinerlei Ersatz zu erlangen vermöge. Zudem werde sich das Gericht häufig gar nicht in der Lage befinden, mit Sicherheit zu beurtheilen, ob das Säumniß ein verschuldetes sei oder nicht. In Hannover habe das System des Einspruchs keine Nachtheile hervorgerufen, vielmehr sich nach dem Zeugnisse vieler practischen Juristen, insbesondere der bei weitem meisten Präsidenten der höheren Gerichte sehr bewährt. Sehr bedenklich erscheine es namentlich deshalb, gegenwärtig die beantragten Aenderungen der in erster Lesung beschlossenen Bestimmungen über den Einspruch eintreten zu lassen, weil sich schwer übersehen lasse, wie tief die Beseitigung des Einspruchs eingreifen würde, da derselbe mit dem ganzen Systeme des Entwurfs auf das engste zusammenhänge. Noch manche Bestimmungen, außer den von dem Herrn Antragsteller hervorgehobenen, würden geändert werden müssen, bei welchen mehr oder weniger der Gedanke obgewaltet habe, daß die mit der Strenge derselben verbundenen Gefahren durch den Einspruch wieder beseitigt werden könnten. Es sei zwar richtig, daß die Auswüchse der Wiedereinsetzung durch eine zweckmäßige Regelung derselben 5956 zu beseitigen seien, und daß ein Hauptgrund welcher gegen dieses Institut spreche, mit Festsetzung einer kurzen Frist für die Geltendmachung, mit Einführung eines rascheren Verfahrens und mit Abschneidung selbstständiger Rechtsmittel hinwegfallen würde. Allein er bezweifle, daß trotzdem der Zweck des Einspruchs durch die Wiedereinsetzung erreicht werden könne, weil bei dem letzteren Systeme, namentlich in einem mündlichen Verfahren, wo das Ver säumen einer Tagfahrt sehr leicht vorkommen könne das materielle Recht zu sehr gefährdet werde Der Einwand, daß durch den Einspruch die Vorschrift des §. 192 wieder aufgehoben werde, sei in so fern begründet, als die Partei durch den Einspruch in die Lage versetzt werde, die Nachtheile der Versäumung von sich abwenden zu können. Ein großer Unterschied liege aber darin, daß nach gemeinem Rechte in keinem Falle auf die erste Ladung ein Ungehorsamsurtheil gesprochen werden dürfe, nach dem Entwurfe dagegen in jedem Falle ein Ungehorsamsurtheil ergehe, welches allerdings nach dem Belieben der säumigen Partei wieder beseitigt werden könne. Der Kläger sei also in der günstigen Lage, schon auf die erste Ladung ein Ungehorsamsurtheil zu erlangen Wie practisch dieses sei, zeigen die Erfahrungen in Hannover. Daselbst habe sich in den Jahren 1855 —1859 in erster Instanz die Zahl derjenigen Ungehorsamsurtheile, gegen welche Einspruch erhoben worden sei, zur Zahl der Ungehorsamsurtheile überhaupt durchschnittlich bei den Obergerichten wie 1 zu 7¾ verhalten. Diese Zahlen zeigen, daß bei weitem der größere Theil der erlassenen Ungehorsamsurtheile einer definitiven Character annehme und daher nach kurzer Frist vollstreckt werden könne. In den verhältnißmäßig wenigen Fällen, wo Einspruch erhoben werde, könn zwar, insbesondere bei stark beschäftigten Gerichten eine Sache durch Erhebung des Einspruchs ziemlich lange hinausgezogen werden; aber beim mündlichen Verfahren werden die Anwälte doch Bedenken tragen dieses blos aus Chicane zu thun, und wo es nicht aus Chicane geschehe, sei dieses ein kleiner Nachtheil welchen man in den Kauf nehmen müsse, wenn man die großen mit dem Einspruche verbundenen Vortheile erreichen wolle. Einige neuere Gesetze und Entwürfe haben aller dings den Einspruch nicht aufgenommen. Allein es sei zu beachten, daß dieselben auch in anderen Puncten

Sitzung 324. 5957 von den Bestimmungen des Entwurfs abweichen, besonders in der Beziehung, daß kein Rechtsnachtheil ohne vorherige Androhung eintrete, was namentlich im einzelrichterlichen Verfahren, wo regelmäßig rechts unkundige Parteien ohne Rechtsbeistand auftreten, von Bedeutung sei. Zu Gunsten der Anträge bemerkte dagegen der K. K. Oesterreichische Herr Abgeordnete, in Oesterreich habe die Frage des Einspruchs zu eingehenden Erörterungen Anlaß gegeben. Man würde gern geneigt gewesen sein, auf die Autorität der neueren Gesetzgebungen hin den Einspruch aufzunehmen, wenn man die Ueberzeugung hätte gewinnen können, daß dadurch eine Verbesserung eingeführt würde. Insbesondere sei auch die Frage sorgfältig erwogen worden, ob nicht die Art der Behändigung im Entwurfe mit dem Systeme des Einspruchs unauflöslich verbunden sei, wozu um so mehr Anlaß vorgelegen habe, da in Oesterreich neben der Wiedereinsetzung die s. g. ad manus Zustellung als nothwendiges Erforderniß für den Erlaß eines Ungehorsamsurtheils bestehe. Indessen habe man sich bei der Erwägung beruhigt, daß die Einwendung der säumigen Partei, die Behändigung sei ihr nicht selbst zur Kenntniß gekommen, der einfachste Restitutionsgrund sei, und daß, wenn man mit der Bescheinigung so leicht zu Werke gehe, wie nach dem Entwurfe, auch die Erbringung des erforderlichen Beweises der säumigen Partei keine Schwierigkeit bereiten werde. Außer den von dem Herrn Antragsteller zu Gunsten der Restitution hervorgehobenen practischen Gründen sei auch noch die Thatsache zu beachten, daß die meisten Urtheile Versäumungsurtheile seien. Nichts sei gewöhnlicher, als daß der Beklagte, obgleich außer Stande, irgend eine haltbare Rechtsvertheidigung vorzubringen, dennoch Aufschub erlangen wolle, welcher ihm denn auch durch das Rechtsmittel des Einpruchs so leicht als möglich gemacht werde. Letzterer ei deshalb das geeignetste Mittel für einen säumiger Schuldner, die liquideste Forderungssache Monate lang hinauszuziehen, und dabei werde auch der redlichste Anwalt keinen Anstand nehmen den Einspruch zu erheben, während er viel eher Bedenken tragen müsse, ein Restitutionsgesuch anzubringen, dessen Erfolg der Natur der Sache nach zweifelhaft bleibe. Diesen Bemerkungen trat ein anderer Herr Abge ordneter bei und fügte noch hinzu, in dem von ihm vertretenen Lande sei man von jeher, obgleich nova 1491

5958 in der zweiten Instanz in der Regel nicht zulässig seien und im Wesentlichen dasselbe Behändigungssystem, wie im Entwurfe, bestehe, mit Ertheilung der Restitution streng zu Werke gegangen, ohne daß dadurch Beschwerden hervorgerufen worden seien. Der Umstand daß die säumige Partei von der Ladung keine Kenntniß erlangt habe, sei eben einer der triftigsten Gründe zur Ertheilung der Restitution. Denn die erste Voraussetzung eines Versäumungsurtheils bestehe darin, daß der Gegner gehörig geladen sei; habe er die Ladung nicht erhalten, so müsse das trotzdem erlassene Urtheil wieder aufgehoben werden. Der Einwand daß die gestellten Anträge gegen den Grundsatz verstoßen, daß das materielle Recht vor dem formellen den Vorzug haben müsse, führe viel weiter, als zur Einführung des Einspruchs; er spreche gegen alle Versäumungsurtheile. Wollte man diesen Grundsatz consequent durchführen, so müßte jedenfalls eine Partei, welche eine Frist versäume, eben so behandelt werden, wie eine Partei, welche eine Tagfahrt versäume, da das Eine eben so leicht vorkommen könne, wie das Andere Das sei aber nach dem Systeme des Entwurfs keineswegs der Fall; vielmehr trete bei Versäumung eine Tagfahrt der Einspruch ohne Angabe aller Gründe ein, während bei Versäumung einer Frist die Erfordernisse der Restitution nach §. 203 noch strenger seien, als nach den gestellten Anträgen. Daß beim mündlichen Verfahren der Einspruch nicht zu Verschleppungen führen werde, sei nicht anzunehmen. Ohne Zweife werde derselbe weit häufiger vorkommen, als die Restitution, weil er an sachliche Voraussetzungen gar nicht geknüpft sei, und es sei auch kein Grund ersichtlich, weshalb eine Partei sich scheuen sollte, von demselben Gebrauch zu machen, sobald sie ein Recht zu dessen Erhebung habe. Zudem könne ein Dritter oft gar nicht beurtheilen, ob sie mit oder ohne genügenden Grund von demselben Gebrauch mache Auf die vorhergehende Androhung der auszusprechenden Rechtsnachtheile lege er kein großes Gewicht, da rechtsunkundige Personen dieselben doch oft nicht verstehen, während sie regelmäßig recht gut wissen, daß sie einer Ladung Folge leisten müssen und beim Ausbleiben sich Nachtheile zuziehen. Uebrigens stehe auch nichts entgegen, anzuordnen, daß die Parteien bei der Ladung durch gleichzeitige Mittheilung eines Abdrucks der einschlagenden gesetzlichen Bestimmungen auf die Nachtheile des Ausbleibens hinzuweisen seien.

Sitzung 324. 5959 Der Einspruch des französischen Rechts, hob noch der Herr Antragsteller hervor, sei allerdings ein Fortschritt gegenüber der Entwickelung des römischen, canonischen und älteren französischen Rechts; allein ein weiterer Fortschritt bestehe darin, allen Tagfahrten und Fristen einen peremtorischen Character beizulegen und Aufgabe der Gesetzgebung sei es, diesen Grundsatz consequent durchzuführen. In der peremtorischen Natur der ersten Ladung, so wie darin, daß der Rechtsnachtheil sofort vollstreckt werde, wenn nicht das Ausbleiben des Säumigen auf nicht von ihm verschuldeten Gründen beruhe, liege keine Härte. Auf die Nachlässigkeit und Unachtsamkeit der Parteien sei auf dem Gebiete des Processes eben so wenig Rücksicht zu nehmen, wie auf demjenigen der Verträge und onstigen Rechtsgeschäfte; denn ein innerer Unterschied zwischen beiden Fällen sei nicht zu erkennen. Das Institut des Einspruchs möge sich in Hannover und Preußen bewährt haben im Vergleiche zu dem früheren unerträglichen Zustande; daraus folge aber nicht, daß ein vernünftig und streng geordnetes System der Wiedereinsetzung sich nicht noch mehr bewähren werde. Die Mißbräuche des Einspruchs werden nicht so sehr hervortreten, wenn die Parteien mit Anwälten nicht versehen seien, als wenn und so lange sie keine Anwälte haben. Das römische Recht habe allerdings gleich dem canonischen und gemeinen Rechte drei Ladungen gekannt, sei aber rücksichtlich der Versäumnisse der Anwälte strenge gewesen, indem es beim Verschulden derselben keine Restitution ertheilt habe; erst durch die italienische Praxis und das Reichskammergericht sei man zu den weitgreifenden, laxen Grundsätzen gekommen, welche gegenwärtig in der gemeinrechtlichen Doctrin und Praxis hinsichtlich der Restitution gegen Versäumnisse der Anwälte herrschen. Uebrigens sei noch besonders zu berücksichtigen, daß es sich hier hauptsächlich um Versäumnisse in erster Instanz handle, und daß nach dem Verfahren des Entwurfs (§. 585) in zweiter Instanz nova noch uneingeschränkt nachgeholt werden können, daß also in den wichtigsten Fällen kein unwiederbringlicher Nachtheil mit der Säumniß einer Partei verbunden sei. Hierauf wurde von mehreren Seiten entgegnet, in erster Lesung sei der Einspruch als ein zweckmäßiges Institut ohne Widerspruch aufgenommen, indem man auf die Erfahrungen sich verlassen habe, welche in denjenigen Ländern gemacht seien, wo er bestehe. Wollte

5960 man ihn daher jetzt beseitigen, so müßten jedenfalls überwiegende Gründe eine solche Meinungsänderung rechtfertigen, sei es, daß seitdem entgegenstehende ungünstige Erfahrungen gemacht worden seien, oder daß neue theoretische Gründe die Abschaffung verlangen. Weder das Eine noch das Andere sei aber der Fall. Von den Gegnern des Einspruchs selbst sei zugegeben worden, daß derselbe ein Fortschritt gegenüber den früheren Proceßvorschriften sei; man sage aber, hieraus folge nicht die absolute Zweckmäßigkeit des Instituts. Allein bei jenem Zugeständnisse sehe man sich genöthigt, auf das Bedürfniß des Processes selbst Rücksicht zu nehmen. Dieses Bedürfniß führe dahin, die Interessen des Klägers und des Beklagten in möglichsten Einklang zu bringen. Es komme oft vor, daß der Beklagte mit seiner Rechtsvertheidigung zögere. Hierunter dürfe der Kläger nicht leiden, das Gesetz müsse ihm viel mehr Mittel in die Hand geben, daß die aus der Böswilligkeit des Beklagten entspringenden Nachtheile abgewendet werden. Bei dieser dem Kläger schuldigen Rücksicht dürfe aber die Erwägung nicht außer Acht gelassen werden, daß nicht immer böser Wille des Beklagten vorliege. Der gewöhnliche Fall sei der daß der Beklagte die gegen ihn geltend gemachten Thatsachen als richtig anerkenne und keine Einwen dungen vorzubringen wisse und aus diesem Grund der Ladung keine Folge leiste. Allein wollte man nach diesem Falle alles einrichten, so würden große Härten eintreten. Es sei möglich, daß ihm die Ladung nicht rechtzeitig zugestellt werde, oder daß er aus Unkunde versäume, zu der anberaumten Tagfahrt rechtzeitig einen Anwalt zu bestellen. Eine unver hältnißmäßige Härte würde darin liegen, wenn man ihm nicht ein einfaches Mittel geben wollte, die hieraus ihm erwachsenen Nachtheile wieder gut zu machen Ein solches Mittel gewähre der Einspruch. Daß der elbe erhoben werde, wenn der gegnerische Anspruch gar nicht bestritten werden solle, komme nach den gemachten Erfahrungen nur selten vor; abgesehen von der Mündlichkeit und Oeffentlichkeit des Verfahrens gewähre die Rücksicht auf die Kosten des Einspruchsverfahrens welche der diesen Rechtsbehelf Benutzende tets zu tragen habe, ein genügendes Correctiv gegen hicanösen Gebrauch. Im Verfahren vor Collegialgerichten müsse derselbe stets von einem Anwalte erhoben werden, dieser werde daher vor der Erhebung prüfen, ob der Rechtsbehelf nicht blos zur Chicane

Sitzung 324. 5961 benutzt werden solle, und, wenn die Prüfung ihn zu diesem Ergebnisse führe, sich nicht zur Erhebung verstehen, wenngleich er ein formelles Recht dazu habe Unter diesen Umständen erscheine es zweckmäßiger, den Einspruch zuzulassen, als ein kostspieliges und weitwendiges Restitutionsverfahren. Auch lassen sich Fälle denken, wo ein Ungehorsam des Beklagten nicht unterstellt werden könne, Letzterer vielmehr nur deshalb ausgeblieben sei, weil er habe erwarten können, daß das Gericht das klägerische Begehren als unsubstantiirt oder rechtlich unbegründet abweisen werde. In diesem Falle treffe ihn kein Verschulden, da er sich nur in einer gerechten Erwartung geirrt habe. Man werde vielleicht einwenden, bei einer irrigen rechtlichen Beurtheilung des Gerichts könne der Beklagte von der Berufung Gebrauch machen; allein es seien auch Fälle zu berücksichtigen, wo ihm die Berufung nicht zustehe und diese Fälle werden bei den in manchen Staaten bestehenden hohen Berufungssummen nicht eben selten vorkommen. Aus demselben Grunde sei auch das im Entwurfe für die Berufungsinstanz im weiten Umfange gestattete beneficium novorum nur ein unvollkommenes Aushülfsmittel. Das System des Entwurfs rücksichtlich der Behändigung setze nothwendig den Einspruch voraus. Denn wenn einer Partei zugemuthet werden solle, bei Vermeidung eines unwiderbringlichen Nachtheils einer Ladung Folge zu leisten, so müsse nothwendig zuvor ermittelt werden, ob ihr die Ladung auch gehörig zugestellt sei. Dieses müsse ihr nachgewiesen werden, nicht aber dürfe man ihr den Gegenbeweis gegen die Vermuthung aufbürden, daß die Ladung richtig erfolgt sei. In der Praxis möge der Mangel einer gehörigen Ladung regelmäßig als ein Restitutionsgrund angesehen werden; aber keinenfalls rechtfertige es sich vom principiellen Standpuncte aus, auf der einen Seite die Ladung als mit voller Wirksamkeit erfolgt anzusehen, wenn sie dritten Personen, wie Hausgenossen u. s. w., behändigt sei, auf der andern Seite aber zu erklären, es sei ein Restitutionsgrund, wenn die Ladung nicht der Partei in Person bekannt geworden sei. Die in Hannover gemachten Erfahrungen seien dem Einspruche absolut günstig; die ver schiedenen Bezeugungen stellen nicht blos eine Vergleichung mit den früheren Zuständen an, sondern gehen dahin, daß der Einspruch zu keinen Mißbräuchen geführt habe und an sich zweckmäßig sei. Schließlich 1492

5962 sei noch zu berücksichtigen, daß im mündlichen Verfahren die Nachtheile eines strengen Restitutionssystems viel stärker hervortreten, als im schriftlichen, weil es weit leichter sich ereignen könne, daß eine Partei verhindert sei, in einer Tagfahrt zu erscheinen, als inner halb einer regelmäßig genügend geräumigen Frist einen Schriftsatz einzureichen. Ein Herr Abgeordneter erklärte sich auf Grund der in Frankreich, den Rheinlanden, Preußen und Hannover gemachten Erfahrungen, sowie mit Rücksicht auf den in erster Lesung ohne Widerspruch erfolgten Beschluß für die Beibehaltung des Einspruchs, und bemerkte noch: Aus Frankreich seien zwar Klagen über den Einspruch erhoben worden, dieselben haben sich aber nicht gegen das Institut an sich, sondern Auch nur gegen die Auswüchse desselben gerichtet. die Motive des preußischen Entwurfs zu den §§. 370 bis 390 erklären ausdrücklich, daß der Einspruch beibehalten worden sei, weil er sich in hohem Maße bewährt habe, und zwar erklären sie dieses nicht etwa blos im Vergleich zu dem früheren Zustande, sondern Zudem seien die übrigen Bestim ganz absolut. — mungen des hiesigen Entwurfs so eng mit dem Ein pruch verwebt, daß die Beseitigung desselben beinahe eine dritte Lesung erforderlich machen würde. So würde es z. B. zum Schutze der Parteien wohl geboten ein, daß eine zuvorige Androhung der eintretenden Rechtsnachtheile vorgeschrieben werde. In Bezug auf die Härte, welche in den gestellten Anträgen liege, und in Bezug auf die Unvereinbarkei derselben mit dem Ladungssysteme des Entwurfs könne er nur das von den Herren Vorrednern Bemerkte wiederholen und anfügen, daß die gemachten Vorschläge wiederum zu einer erheblichen Vermehrung der processualischen Eide führen werden. Von jeher und zu allen Zeiten habe sich die Gesetzgebung dem Grund satze zugeneigt, daß die erste Ladung nur eine dilatorische sei. Dieser Umstand spreche auch für den Einspruch, welcher insofern eine Verbesserung enthalte als an die Stelle der zweiten Ladung sogleich die Behändigung des Urtheils trete. Die Berechtigung der dilatorischen Ladung finde er in einer gewissen Schwäche der menschlichen Natur, welche auch im Processe zu beachten sei. Wären die Menschen vollkommen, so könnte man ein Proceßverfahren einführen, in welchem alles regelmäßig, wie ein gutes Räderwerk, ablaufe; wie die Menschen aber beschaffen seien,

Sitzung 324. 5963 müsse auch deren Schwächen Rechnung getragen werden. Der von einer Seite hervorgehobene Vergleich mit Verträgen und sonstigen Rechtsgeschäften passe nicht. Denn es sei der erhebliche Unterschied vorhan den, daß Jemand in einen Proceß unwillkürlich hineingezogen werde, während er ein Rechtsgeschäft nur aus reiem Willen abschließe. Dieses rechtfertige, daß dort gegen seine culpa eine gewisse Nachsicht geübt werde, hier nicht. Endlich liefere die Laxheit der meisten Gerichte bei Behandlung der Wiedereinsetzung den deutlichsten Beweis, daß durch eine strenge Behandlung das materielle Recht zu sehr gefährdet werden würde. Gehe man aber zu einer laxen Behandlung über, so könne man denselben Zweck auf einfachere Weise durch den Einspruch erreichen. Dieser sei zwar dem Mißbrauche ausgesetzt; aber genügende Gegenmittel gegen einen solchen liegen in der Tragung der Kosten und in der Verhängung von Proceßstrafen, mit welchen frivole Einspruchserhebungen bedroht werden können. Eventuell würde er es für wünschenswerth erachten, wenigstens bei den reinen Ungehorsamsurtheilen den Einspruch beizubehalten. Die meisten für den Einspruch geltend gemachten Gründe, wurde hierauf entgegnet, seien nicht so sehr gegen die Wiedereinsetzung an sich, wie gegen die Art derselben gerichtet, welche in den Anträgen I. in Vorschlag gebracht sei. Erscheine diese zu strenge und wolle man die Härten vermeiden, zu welchen sie allerdings in einzelnen Fällen führen könne, so möge man die Wiedereinsetzung auf mildere Grundsätze zurückführen. — Ein Widerspruch zwischen der Wiedereinsetzung und dem jetzigen Behändigungssysteme des Entwurfs liege keineswegs vor. Denn wenn einem Dritten (Hausgenossen u. s. w.) behändigt worden sei, so sei nur die Präsumtion begründet, daß die Ladung richtig in die Hände der Partei selbst gekommen sei. Ergebe sich nun, daß im einzelnen Falle diese Präsumtion nicht zutreffe, so sei dieses ein Grund zur Restitution, weil die Versäumung ohne Verschulden der Partei eingetreten sei. Auch liege keine Härte darin, daß die säumige Partei der Beweis des Mangels der Kenntniß der Ladung treffe. Denn in der Regel könne man annehmen, daß die Ladung ihr wirklich zu Händen komme, und für die seltenen Fälle, wo es nicht der Fall sei, lasse sich der Beweis des Gegentheils unschwer erbringen. Ohne jene Präsumtion

5964 würde es dagegen häufig gar nicht möglich sein, eine Ladung zu bewerkstelligen. Auch würde derselbe Einwand gegen den §. 203 sprechen; denn in diesem Falle werde gleichfalls keine Abhülfe gewährt, wenn die Einspruchs= oder Berufungsfrist durch Nachlässigkeit des Anwalts versäumt werde. In Preußen sei die Einführung des Einspruchs nach einer anderen Richtung hin, als in den Ländern des gemeinen Rechte ein Fortschritt gewesen. Denn dort habe es früher gar kein Mittel der Abhülfe gegeben, wenn die La dung in formell richtiger Weise, z. B. durch Mit theilung an einen Hausgenossen, durch Anheften an die Thür u. s. w., behändigt worden sei; alsdann se darauf, ob die Partei selbst Kenntniß davon erlangt habe, gar keine Rücksicht genommen worden. Dieser übermäßigen Strenge gegenüber erscheine der Einspruch allerdings als ein Fortschritt. In dem von ihm vertretenen Staate, bemerkte schließlich ein Herr Abgeordneter, bestehe ein sehr laxes Restitutionssystem. Dieses würde allerdings den Uebergang zum Einspruch sehr erleichtern; allein auf der anderen Seite seien die Klagen über die Laxheit des Systems so groß, daß eine noch größere Milde, wie sie mit dem Systeme des Einspruchs verbunden sei, vollends eine üble Aufnahme finden würde. Dilatorische Fristen und Tagfahrten bestehen in seiner Heimath schon seit langer Zeit nicht mehr. Dieses habe die gute Folge gehabt, daß auch die nicht durch Anwälte vertretenen Parteien richterlichen Ladungen stets folgsam seien und auf dieselben selbst dann erscheinen, wenn mit dem Ausbleiben, wie bei den sig freien Gerichtstagen, Rechtsnachtheile nicht verbunden seien. Hierin könnte aber leicht durch die mit der Einführung des Einspruchs thatsächlich verbundene Wiedereinführung dilatorischer Fristen eine nachtheilige Aenderung eintreten. Den mit dem Systeme peremtorischer Fristen etwa verknüpften Härten könne eben so gut durch die Wiedereinsetzung wie durch den Einspruch abgeholfen werden. Bei der Abstimmung wurde die Beseitigung des Einspruchs mit 4 gegen 4 Stimmen durch die entscheidende Stimme des Herrn Präsidenten beschlossen. Nachdem sodann zur Specialdebatte über den Antrag I. übergegangen war, hob zunächst der Herr Antragsteller zur Erläuterung des §. 194 hervor, er wolle, wie er solches auch bereits bei der Generaldebatte bemerkt habe, das Verschulden des gesetzlichen

Sitzung 324. 5965 Vertreters oder des Proceßbevollmächtigten demjenigen der Partei selbst völlig gleichstellen, würde aber, wenn dieser Grundsatz von der Commission für zu streng erachtet werden sollte, eventuell bereit sein, milder Bestimmungen in Vorschlag zu bringen. Nachdem von mehreren Seiten bemerkt worden war, daß es namentlich in einem mündlichen Verfahren, ohne die größten Härten nicht durchführbar sei, bei einem Systeme der Wiedereinsetzung die Versäumnisse der gesetzlichen Vertreter und Proceßbevollmächtigten eben so zu behandeln, wie die der Parteien selbst, wurde beschlossen die Berathung über diese Frage einstweilen auszusetzen. Auf die Anfrage eines Mitglieds, ob in §. 194 auch die Fälle haben berührt werden sollen, wo nach gemeinem Civilrecht ex persona Restitution ertheilt werde, z. B. wegen Minderjährigkeit, erwiderte der Herr Antragsteller, es liege in seiner Absicht, diese Fälle der Restitution ganz zu beseitigen. Von der einen Seite wurde hiegegen bemerkt, es müsse, damit man nicht in das Civilrecht eingreife ein desfallsiger Vorbehalt zu Gunsten der Landesgeetzgebung gemacht werden, wie solcher auch in §. 624 bei der Wiederaufnahme des Verfahrens gegen rechtskräftige Urtheile gemacht worden sei; von der anderen Seite aber wurde hierauf wiederum entgegnet, ein solcher Vorbehalt, der auch in den von der Wieder einsetzung handelnden §§. 203—208 des Entwurfe sich nicht finde, sei nicht gerechtfertigt, weil man dadurch, daß man rein processualische Befugnisse regele, nicht in das Civilrecht eingreife, wie denn auch viele neuere Gesetze und Entwürfe, in welchen dieser Gegentand geordnet sei, die Wiedereinsetzungsbefugnisse der Minderjährigen und der diesen gleichgestellten Personen für den Proceß aufgehoben haben. Verschiedene Mitglieder sprachen sodann die Anicht aus, daß der Grundsatz des §. 194, nach wel chem der Mangel eines jeden Verschuldens der Partei die nothwendige Voraussetzung der Ertheilung der Restitution bilde, zu streng sei, indem danach in allen Fällen, in welchen die Versäumniß Folge der Rechts unkenntniß oder einer, wenngleich noch so geringen, Vergeßlichkeit oder Nachlässigkeit einer Partei sei, die Wiedereinsetzung ausgeschlossen sein würde. So komme es z. B. im Verfahren vor Collegialgerichten nicht selten vor, daß der Beklagte in der ersten Tagfahrt nicht durch einen Anwalt vertreten, sondern persönlich 1493

5966 erscheine, so daß er nach den Grundsätzen über den Anwaltszwang auf Antrag des Klägers contumacir werden müsse. Eine große Härte würde darin liegen wenn er dieses Versäumungsurtheil nicht wieder beseitigen könne, nach §. 194 des Antrags I. würde er aber dazu nicht im Stande sein, da ihn bei jener Versäumniß ein Verschulden treffe. Deshalb verdiene der in §. 1952. Abs. 1 des eventuellen Antrags II. aufgestellte Grundsatz den Vorzug, wonach die Wiedereinsetzung nur aus erheblichen Gründen zu ertheilen sei. Hierdurch werde dem richterlichen Ermessen ein freier Spielraum gegeben, wie solcher bei der Wiedereinsetzung, bei welcher der Natur der Sache nach Billigkeitsgründe entscheiden müssen, angemessen sei, und die Härten, welche die unausbleibliche Folge des in §. 194 des Antrags l. aufgestellten Grundsatzes seien, werden vermieden. Eine gewisse Strenge, wurde hierauf entgegnet müsse für die Ertheilung der Restitution im Gesetze festgehalten werden, wenn nicht die Mißbräuche des gemeinrechtlichen Restitutionssystems wieder einreißen sollen. In dem angeführten Beispielsfalle liege ein so genügender Grund für die Wiedereinsetzung um weniger vor, da der Beklagte nach §. 231 Abs. 2 in der Klagschrift noch besonders darauf aufmerksam gemacht werde, daß er in der Tagfahrt durch einen Anwalt vertreten erscheinen müsse. Uebrigens werde auch durch den §. 194 des Antrags I. dem richterlichen Ermessen ein gewisser Spielraum gelassen, da die Frage, ob die Partei ein Verschulden treffe, verschieden beantwortet werden könne, je nachdem man von milderen oder strengeren Ansichten ausgehe. Practisch werde daher der Unterschied zwischen den beiden Anträgen nicht sehr erheblich sein. Wegen vorgerückter Tageszeit wurde die weitere Berathung des §. 194 bis zur nächsten Sitzung vertagt.

Sitzung 325. 5967 CCCXXV. Sitzung. Hannover, den 25. October 1865. In der heutigen Sitzung, in welcher zunächst der Herr Obergerichtsrath Peterssen seine Vollmacht als Königl. Hannoverscher Abgeordneter überreichte, wurde die in der vorigen Sitzung abgebrochene Berathung des §. 194 des Antrags I. fortgesetzt. Ein Herr Abgeordneter bemerkte, der Herr An tragsteller habe bei Begründung seines Antrags mit Recht hervorgehoben, daß gegenwärtig in dem Entwurfe verschiedene Mittel gegeben seien, einer ohne ihr Verschulden säumigen Partei zu Hülfe zu kommen, daß es indessen zweckmäßig erscheine, diese sämmtlich auf Einen Gesichtspunct zurückzuführen. Thue man dieses, so müsse man auch alle in Betracht kommenden Fälle hier behandeln; alsdann reichen aber der §. 194, indem er von den Folgen der Versäumung einer Tagfahr oder Frist rede, und der §. 195, indem er die Frist mit dem Tage der Behändigung der Verfügung oder Entscheidung, welche den Eintritt der Versäumung ausspreche, beginnen lasse, nicht aus. Denn einma gebe es Fälle der Versäumung, in welchen eine Versäumungsverfügung überhaupt nicht erlassen werde und nicht erlassen werden könne, weil das Gericht gar nicht in der Lage sei zu wissen, ob eine Veräumung eingetreten sei, z. B. wenn der Beklagte in der Tagfahrt, in der er erschienen, versäumt habe, Einreden vorzuschützen, deren Vorhandensein dem Gericht unbekannt sei. Zweitens aber könne auch der Grund weshalb Restitution zu ertheilen sei, z. B. die erst nach der mündlichen Verhandlung erlangte Kenntniß der Einreden, erst später eintreten, und alsdann dürfe unmöglich die Frist zur Restitution mit dem Tage der die Versäumung aussprechenden Verfügung be ginnen, müsse vielmehr wie in den Fällen des §. 197, erst von dem späteren Zeitpuncte an berechnet werden, in welchem das Hinderniß beseitigt sei. Diese Fälle seien zwar an anderen Stellen des Gesetzes bereits geregelt worden, allein der Uebersichtlichkei wegen empfehle es sich doch, hier wenigstens darau

5968 hinzudeuten. Beim System des Einspruchs habe dazu kein Anlaß vorgelegen, weil in jenen Fällen Einspruch nicht stattgefunden habe; bei Verallge meinerung des Systems der Wiedereinsetzung aber sei eine solche Handlung wünschenswerth, weil dieselben eben so gut, wie die in den §§. 194 und 195 berührten, Fälle der Wiedereinsetzung seien. Deshalb schlage er vor, dem §. 195 etwa folgenden Sat beizufügen: „Die Fälle, in welchen die Frist mit dem Tage beginnt, an welchem die säumige Partei von dem die Wiedereinsetzung begründenden Um stande Kenntniß erlangt hat, bestimmt dieses Gesetz. Der Herr Antragsteller entgegnete hierauf, der gegen seinen Antrag erhobene Anstand scheine ihm nicht begründet zu sein. Sein Antrag bezwecke, den Einspruch durch die Wiedereinsetzung zu ersetzen, also in denjenigen Fällen, in welchen der erstere nach dem Entwurfe stattfinden solle, die letztere eintreten zu lassen. Der Einspruch finde nun aber nach dem Entwurfe regelmäßig nur Statt, wenn eine Partei in einer Tagfahrt nicht erscheine oder innerhalb einer Frist nicht handle. Wenn dieselbe aber in der Tagfahrt erscheine, jedoch versäume, in derselben einzelne ihr zustehende Proceßhandlungen vorzunehmen, z. B. Einreden vorzuschützen, so sei vom Einspruch kein Rede; vielmehr finden Bestimmungen Anwendung, welche an anderen Stellen des Gesetzes ihre vollständige Regelung erhalten haben. Auf diese allerdings gleich falls unter den Gesichtspunct der Wiedereinsetzung fallenden Bestimmungen hier wieder zurückzukommen, liege keine genügende Veranlassung vor, da jene Regelung eine durchaus richtige sei; vielmehr sei es hier nur erforderlich, diejenigen Fälle zu regeln, in welchen nach dem Entwurfe der Einspruch stattgefunden habe, und das sei in den §§. 194 und 195 eines Antrags geschehen. Eine ganz andere Frage sei es, ob es sich vielleicht empfehle, alle Fälle, in welchen Wiedereinsetzung vorkomme, in dem allge meinen Theile zusammenzustellen und hier für dieselben einen allgemeinen Grundsatz auszusprechen, wie solches z. B. in der oldenburgischen Proceßordnung und in dem sächsischen Entwurfe geschehen sei. Die Erörterung dieser Frage werde aber zweckmäßig der Schlußredaction vorzubehalten sein, weil man alsdann die einzelnen in Betracht kommenden Fälle übersehen könne

Sitzung 325. 5969 Einige Mitglieder bemerkten hierauf, wenn der §. 194 des Antrags I. nur die engere Bedeutung haben solle, welche ihm von dem Herrn Antragsteller beigelegt werde, so müsse er anders gefaßt werden da er ganz allgemein von der Versäumung von Tagfahrten und Fristen spreche, und außer diesen beiden Puncten überhaupt nichts im Processe versäumt werden könne. Denn wenn Jemand eine bestimmte Handlung (z. B. eine Einrede) versäume, welche er in der Tagfahrt hätte vornehmen müssen, so versäume er die Tagfahrt in dieser Beziehung und zugleich auch die Frist, welche für die Vornahme der Handlung gesetzt worden sei und mit der Tagfahrt ablaufe Mit dieser allgemeinen Fassung des §. 194 sei mithin die Beibehaltung der speciellen, an anderen Stellen des Entwurfs geregelten Fälle nicht vereinbar. Wolle man übrigens alle Fälle der Wiedereinsetzung unter denselben Gesichtspunct bringen, so müsse man auch für die Fälle der §§. 247 und 248 die zweiwöchige Frist wiederherstellen, welche in zweiter Lesung (Prot. Seite 5443 ff.) gestrichen worden sei. Eine Tagfahrt, wurde hiegegen wiederum bemerkt, sei nicht versäumt, wenn die Partei in derselben erscheine und handle, dabei aber versäume, eine betimmte Handlung vorzunehmen, welche sie bei Vermeidung des Ausschlusses in derselben hätte vornehmen müssen, und eben so wenig könne in einem solchen Falle von Versäumung einer Frist die Rede sein. Keinenfalls habe es in der Absicht gelegen, diese Fälle durch §. 194 zu treffen und dadurch mit anderen speciellen Bestimmungen des Entwurfs in Widerspruch zu gerathen. Die angeregte Frage wurde darauf bis zur Schlußredaction ausgesetzt. Ein Herr Abgeordneter bemerkte sodann, der §. 194 des Antrags I. gehe mit der Zulassung der Wiedereinsetzung in so fern zu weit, als er die letztere bei allen Fristen, mithin auch bei den Fristen im vorbereitenden Verfahren, gestatte. Auf die letzteren Fristen, wurde hierauf entgegnet, leide §. 194 deshalb keine Anwendung, weil nachtheilige Folgen mit der Versäumung derselben nicht verbunden seien, abgesehen von der Tragung der Kosten, deren Ersatz aber aus dem Grunde mittelst der Wiedereinsetzung nicht erlangt werden könne, weil nach §. 201 die durch die nachgesuchte Wiedereinrut 1494 id un n 1 naiste 5970 setzung veranlaßten Kosten regelmäßig der säumigen Partei zur Last fallen. Nachdem schließlich noch ein Herr Abgeordneter unter Bezugnahme auf die in voriger Sitzung für ein milderes Restitutionssystem geltend gemachten Gründe beantragt hatte, den §. 194 dahin zu fassen: — Versäumung „Durch Wiedereinsetzung einer Tagfahrt oder Frist aus erheblichen Gründen wieder aufgehoben werden. Die säumige Partei hat durch Urkunden oder nach richterlichem Ermessen durch eidliche Versicherung diese Gründe glaubhaft zu machen, erklärte der Königl. Hann. Herr Abgeordnete, daß er die Instruction erhalten habe, sich bei allen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand betreffenden Anträgen der Abstimmung zu enthalten, da man gegenwärtig nicht genügend zu übersehen vermöge, wie tief der in der vorigen Sitzung gefaßte, den Einspruch beseitigende Beschluß in das ganze System des Ent wurfs, welches bis dahin sowohl bei der ersten wie bei der zweiten Lesung wesentlich mit auf den Einspruch basirt sei, eingreife, welche neue positiven Bestimmungen nicht allein durch die Abschaffung deselben erforderlich werden, sondern auch welche indirecte Einwirkung diese Abschaffung auf die übrigen Bestimmungen ausübe, indem bei allen angedrohten Rechtsnachtheilen bis dahin der Gedanke vorgeschwebt habe, daß sie auf dem einfachen Wege des Einspruchs wieder beseitigt werden können. Bei der Abstimmung wurde der §. 194 des Antrags I. mit 4 gegen 3 Stimmen angenommen. Der §. 195 fand mit 5 gegen 2 Stimmen Annahme; ebenso §. 196 mit 6 gegen 1 Stimme. ob Bei §. 197 regte ein Mitglied die Frage an, es sich empfehle, hier die Nothfristen gesondert zu behandeln. Der Herr Antragsteller entgegnete hierauf, für diese getrennte Behandlung liege ein dreifacher Grund vor. Erstens müsse die Berechnung der Wiedereinsetzungsfrist für die Nothfristen besonders geregelt werden, weil die Vorschrift des §. 195 Abs. 2 mit Rücksicht darauf, daß hier von Erlaß einer Versäumungsverfügung regelmäßig nicht die Rede sei, nicht passe. Zweitens sei für diese Fälle im Abs. 2 eine Maximalfrist gesetzt, nach deren Ablauf ein Wiedereinetzungsgesuch unter allen Umständen unzulässig sein olle. Drittens endlich habe für diese Fälle ausdrückhu e dm id I Sitzung 325. 5971 lich in §. 198 bestimmt werden müssen, bei welchem Gerichte das Gesuch anzubringen sei. Wolle man bei der Redaction den §. 197 in eine andere Verbindung bringen, so habe er nichts dagegen zu erinnern. Der Abs. 1 des §. 197 wurde darauf vorbehältlich der Fassung mit 4 gegen 3, der Abs. 2 mit 6 gegen 1 Stimme angenommen. §. 198 fand keinen Widerspruch. Zu §. 199 stellte der Herr Antragsteller selbst olgenden Verbesserungsantrag, statt der Zff. 2 des Abs. 2 zu setzen: 2) wenn es sich um die Versäumung einer Tagfahrt handelt, die vorbereitenden Erklärungen der säumigen Partei in der Hauptsache, falls sie nicht bereits mitgetheilt sind, bezeichnet, 3) wenn es sich um die Versäumung einer Frist handelt, die versäumte Proceßhandlung, falls sie nicht bereits vorgenommen ist, nachgeholt werden. Der Mangel des Erfordernisses unter Zff. 2 bleibt ohne Einfluß auf die wirksame Erhebung des Gesuchs um Wiedereinsetzung; dagegen ist wegen Mangels des Erfordernisses unter Zff. 3 das Gesuch um Wiedereinsetzung zu verwerfen. Zur Begründung bemerkte derselbe, er sei bei einem ursprünglichen Antrage davon ausgegangen daß die Schriftsätze hier nur den vorbereitenden Character haben sollen, welchen sie regelmäßig haben. In denselben müsse enthalten sein, was zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs und des Antrags in der Hauptsache gehöre; wenn aber die Partei in letzterer Beziehung in der Tagfahrt neue Beschwerden und Gründe vorbringe, so seien dieselben trotzdem noch zu berücksichtigen, und höchstens finde eine Vertagung auf Kosten der säumigen Partei Statt. Bei näherer Erwägung habe er sich aber überzeugt, daß die seinem ursprünglichen Antrage zu Grunde liegende Ansicht in dieser Allgemeinheit nicht richtig sei. Es müsse nämlich in denjenigen Fällen, in welchen es sich um Versäumung einer Frist handle — und dieses seien die drei in §. 197 hervorgehobenen Fälle — die um Wiederein setzung nachsuchende Partei die versäumte Proceßhandlung innerhalb der Frist für die Wiedereinsetzung nachholen, wenn das Gesuch nicht verwerflich sein olle. Denn Rechtsmittel, Widerspruchserklärungen gegen Zahlungsbefehle und Gesuche um Wiedereinsetzung 5972 in den vorigen Stand werden durch Behän digung eines Schriftsatzes erhoben; deshalb sei es auch nöthig, daß schon der Schriftsatz diejenigen Erfordernisse enthalte, welche zur Vornahme der nachzuholenden Handlung gehören, und daß entgegengesetzten falls das Gesuch um Wiedereinsetzung zu verwerfen sei. Dagegen könne es sehr zweifelhaft sein, ob, wenn es sich um die Versäumung von Tagfahrten handle, die versäumte Proceßhandlung gleichfalls bei Vermeidung des Verlustes schon in dem Schriftsatze nachgeholt werden, oder ob ein desfallsiger Mangel blos eine Aussetzung der Tagfahrt zur Folge haben solle Für die erste strengere Ansicht spreche die Rücksicht auf Vermeidung von Verschleppungen, welche leicht eintreten können, wenn die säumige Partei in der Tagfahrt zuerst mit der Proceßhandlung hervortrete. Für die letztere Ansicht aber — und das scheine ihm entscheidend zu sein — sprechen die allgemeinen Grundsätze über die vorbereitende Natur der Schriftsätze, von denen man ohne überwiegende Gründe nicht abweichen dürfe Nachdem sich noch andere Mitglieder in gleichem Sinne ausgesprochen hatten, wurde der §. 199 mit dem Verbesserungsantrage vorbehältlich der Fassung einstimmig angenommen. Die §§. 200, 201 und 202 fanden keinen Widerspruch Bei §. 203 bemerkte ein Herr Abgeordneter, es sei ihm nicht klar, welches Verhältniß zwischen dem judicium rescindens und dem judicium rescissorium bestehen solle. Bei dem Einspruch seien beide, wenigstens nach dem rheinisch-französischen Verfahren, wie auch nach den §§. 383 und 384 des preußischen Entwurfs mit einander verbunden. In der Regel werde über den Einspruch eine Verhandlung überhaupt nicht stattfinden, da die Voraussetzungen lediglich formeller Natur seien; finde aber ausnahmsweise eine solche Verhandlung Statt, so werde dieselbe mit derjenigen über die Hauptsache verbunden, und in keinem Falle die Entscheidung über die Zulässigkeit des Ein spruchs getrennt von der Entscheidung in der Haupt ache abgegeben, so daß das Ungehorsamsurtheil stets fortbestehe, bis es durch die Entscheidung in der Hauptsache aufgehoben werde. Bei der Wiedereinsetzung lasse sich nun ein doppeltes Verfahren denken. Entweder könne über das Wiedereinsetzungsgesuch getrennt verhandelt und entschieden oder, wie beim Einspruch [Sitzung 325. 5973], das judicium rescindens mit dem rescissorium verbunden werden. Letzteres sei das richtigere hauptsächlich aus dem Grunde, weil bei der Wiedereinsetzung nicht allein eine justa causa restitutionis sondern auch eine Läsion nachgewiesen werden müsse, d. h. die Zufügung eines materiellen Nachtheils in Folge der Versäumniß, letzteres aber bei einem mündlichen Verfahren nicht anders nachgewiesen werden könne, als dadurch, daß über die Hauptsache gleichzeitig mit dem Restitutionsgesuche verhandelt werde. Dieses schließe nicht aus, daß das Gericht vermöge seiner Befugniß, die Verhandlung verschiedener Streitpuncte zu trennen, verfüge, daß über die Zulässigkeit der Wiedereinsetzung gesondert verhandelt werde, soferr der Mangel der Voraussetzungen derselben klar vorliege und also eine Verwerfung erfolgen müsse; dagegen dürfe das Gericht niemals dem Wiedereinsetzungsgesuche stattgeben und das Versäumungsurtheil aufheben, ehe es nicht zugleich die Hauptsache geprüft habe und auf Grund dieser Prüfung zu einem anderen Ergebnisse in der Hauptsache gelange, als demjenigen des Ungehorsamsurtheils. Denn wenn dieses nicht der Fall sei, so liege eine Verletzung der Rechte der säumigen Partei gar nicht vor; auch sei es augenscheinlich ohne alle Bedeutung, wegen Nichterscheinens des Beklagten ein Urtheil aufzuheben, welches, wenn er erschienen wäre, gerade so hätte ausfallen müssen. Daß diese Auffassung auch dem §. 203 des Antrags I. zu Grunde liege, darauf scheine ihm die Bestimmung in §. 199 hinzudeuten, wonach in dem Wiedereinsetzungsgesuche zugleich die Anträge, welche die säumige Partei in der Hauptsache stellen wolle, enthalten sein müssen. Denn diese Betimmung würde entweder ohne alle Bedeutung sein oder mit den Grundsätzen des mündlichen Verfahrens in Widerspruch treten, wenn nicht zugleich davon ausgegangen wäre, daß über die Anträge in der Hauptsache gleichzeitig mit dem Wiedereinsetzungsgesuche in der Tagfahrt verhandelt werden solle. Der Herr Antragsteller entgegnete hierauf, von der Anschauung des Herrn Vorredners sei er bei §. 203 nicht ausgegangen. Er habe sich hier ganz an die Bestimmungen des Entwurfs über den Einspruch angeschlossen, welche freilich mit der eben entwickelten Anschauung des rheinisch-französischen Verahrens nicht übereinstimmen, dagegen in der hannoverschen Proceßordnung gleichfalls sich finden. Sei 1495

5974 der Einspruch erhoben, so finde zunächst über die formellen Voraussetzungen der Zulässigkeit eine Verhandlung Statt, welche freilich regelmäßig dadurch ihre Erledigung erhalte, daß der Gegner mit der Zulassung sich einverstanden erkläre. Werde der Ein spruch verworfen, so falle selbstverständlich jede weitere Verhandlung weg. Werde demselben aber stattge geben, so werde das Versäumungsurtheil sofort wieder aufgehoben und hierauf erst zur Verhandlung der Sache selbst geschritten. Diese Verhandlung finde aber regelmäßig in derselben Tagfahrt Statt, in welcher über den Einspruch verhandelt worden sei, und in so fern könne man auch sagen, daß beide Verhandlungen mit einander verbunden seien. In gleicher Weise habe er sich nun das Verhältniß des judicium rescindens zum rescissorium bei der Wiedereinsetzung gedacht. Zunächst solle über die Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsgesuchs verhandelt, und wenn dem selben stattgegeben werde, das Versäumungsurtheil wieder aufgehoben, und, wo möglich in derselber Tagfahrt, zur Verhandlung der Hauptsache überge gangen werden. Eben weil diese beiden Verhandlungen nicht in getrennten Tagfahrten stattfinden sollen, erscheine es aber auch erforderlich, daß das Wiedereinsetzungsgesuch zugleich die Anträge in der Haupt sache enthalte; eine Abweichung von dem Grundsatz der Mündlichkeit könne darin keinenfalls erblickt werden. Daß neben den in §. 194 hervorgehobener Erfordernissen der Versäumung und des Mangels am Verschulden auch noch eine materielle Läsion eine Voraussetzung der Wiedereinsetzung bilde, sei ungegründet. Die Läsion liege vielmehr schon darin, daß die Partei ohne ihr Verschulden etwas versäumt habe, daß sie um ihr Gehör gekommen sei. Werde die Restitution vor der Verhandlung der Hauptsache er theilt, so könne es allerdings dahin kommen, daß die säumige Partei, wenn diese Verhandlung stattfinde, nichts Erhebliches vorzutragen habe, und daß mithin das eben aufgehobene Versäumungsurtheil als contradictorisches Urtheil seinem Resultate nach wiederhergestellt werden müsse; allein solche Fälle werden nur selten vorkommen, zumal wenn frivole Wieder einsetzungsgesuche mit Strafen belegt werden. Uebrigens müsse er einräumen, daß diese seine Ansichten in dem von ihm vorgeschlagenen § 203 keinen klaren Ausdruck erhalten haben, und wolle er daher zu demselben folgenden Verbesserungsantrag stellen:

Sitzung 325. 5975 a. „Ueber das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist gesondert zu verhandeln und zu entscheiden. In dem Beschlusse, durch welchen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ertheilt wird, ist die Versäumungsverfügung aufzuheben." Eine Läsion, wurde hierauf entgegnet, könne man darin nicht erblicken, wenn Jemand, welcher materiell kein Recht habe, in Form einer Versäumungsverfü gung verurtheilt werde; denn, wenn er erschienen wäre, würde er ja in Form eines contradictorischen Urtheils eben so verurtheilt worden sein. Nach gemeinem Rechte gehöre die Läsion gleichfalls zu den Voraussetzungen der Restitution. Die entgegengesetzte Auffassung, welche man in manchen Lehrbüchern vertreten finde, verdanke ihre Entstehung den Mißbräuchen des Systems der s. g. brevi manu restitutio, welche beim schriftlichen Verfahren zur Vermeidung großer Weitläufigkeiten allerdings Bedürfniß gewesen sein möge. Um diese auch theoretisch zu rechtfertigen, habe man zu der Annahme gegriffen, daß die Läsion schon in der Säumniß liege, der Nachtheil also kein materieller zu sein brauche. Der Natur der Sache ent spreche dieses aber keineswegs; denn wer nichts Er hebliches vorzutragen habe könne auch durch Unterlassung des Vortrags nicht benachtheiligt sein. Ein fernerer Mißstand bei der Trennung des judicium rescindens und rescissorium sei aber der, daß in Folge derselben das Gericht bei Ertheilung der Restitution sich nicht durch das materielle Recht bestimmen lassen könne. In der Natur der Sache liege es, und entspreche auch den bei der Restitution vorzugsweise maßgebenden Rücksichten der Billigkeit, daß der Richter leichter zur Restitutionsertheilung geneigt sein werde, wenn der säumigen Partei ein großer materieller Nachtheil zugefügt worden sei während er in dem umgekehrten Falle es mit den Voraussetzungen der Restitution strenger nehmen werde. Die oft schwierige Entscheidung der Frage, ob ein genügender Restitutionsgrund vorliege, werde daher dem Gerichte nicht unwesentlich durch eine gleichzeitige Berücksichtigung der Hauptsache erleichtert und zugleich demselben die Möglichkeit verschafft, eine gewisse Har monie zwischen dem formellen und materiellen Rechte herzustellen. Eine Berücksichtigung der Hauptsache sei aber nur möglich, wenn dieselbe gleichzeitig mit dem Wiedereinsetzungsgesuche in der mündlichen Ver

5976 handlung dargelegt werde; denn auf die schriftlichen Anträge allein dürfe, sofern man den Grundsatz der Mündlichkeit nicht verletzen wolle, keine Rücksich geaud nommen werden. Endlich trete in vielen Fällen eine bedeutende Vereinfachung des Verfahrens ein, wenn beide Verhandlungen mit einander verbunden werden; denn nicht selten führe die Verhandlung über die formelle Zulässigkeit der Restitutionsertheilung, insbesondere wenn der Restitutionseid von der Partei zu leisten sei, zu Weitläufigkeiten und zu Aussetzungen der Tagfahrt, welche vermieden werden können, wenn die gleichzeitige Verhandlung über die Hauptsache zu dem Ergebnisse führe, daß wegen mangelnder Läsion das Restitutionsgesuch zu verwerfen sei. Ein Herr Abgeordneter war der Ansicht, daß das Gericht nach Lage des einzelnen Falls bestimmen müsse, ob die beiden Verhandlungen zu trennen oder zu verbinden seien; das richterliche Ermessen werd alsdann schon das Richtige treffen. Habe der Gegner gegen die Ertheilung der Restitution nichts einzuwenden, so werde sogleich zur Verhandlung der Hauptsache übergegangen werden können; entstehen aber Streitigkeiten über die Frage, ob das Wieder einsetzungsgesuch begründet sei, so werde es sich häufig empfehlen, diese Frage im Voraus zu entscheiden, besonders wenn die Verhandlung der Hauptsache weitaussehend sei, und die Wahrscheinlichkeit vorliege, daß dieselbe wegen Zurückweisung des Restitutionsgesuchs ganz gespart werden könne. Die Aufnahme der die Hauptsache betreffenden Anträge in das Restitutionsgesuch sei aber nöthig, damit für alle Fälle in der Tagfahrt auch über die Hauptsache verhandelt werden könne Wolle man, wurde hierauf entgegnet, das richterliche Ermessen hier entscheiden lassen, so dürfe dieses jedenfalls nur in der Weise geschehen, daß das Gericht eine Trennung vornehmen könne, wenn es ein sehe, daß das Wiedereinsetzungsgesuch unbegründet sei, niemals aber in der Weise, daß es im Voraus der Restitution stattgebe und erst nachträglich in der Hauptsache entscheide, weil dieses, wie bereits bemerkt worden, unter Umständen dahin führen könne, daß nachher das Versäumungsurtheil in seinem Resultate wiederhergestellt werden müsse. Von mehreren Seiten war man der Ansicht, daß bei dem hier fraglichen Gegenstande ein wesentlicher Unterschied zwischen dem System des Einspruchs und

Sitzung 325. 5977 demjenigen der Wiedereinsetzung bestehe. Da der erstere blos von formellen Voraussetzungen abhänge, über welche selten eine Verhandlung stattfinden werde, so könne über den Einspruch und über die Hauptsach unbedenklich zugleich verhandelt und entschieden werden. Bei der Wiedereinsetzung dagegen komme zu den for mellen Erfordernissen noch die justa causa restitutionis hinzu, über deren Vorhandensein häufig eine längere Verhandlung entstehen werde; diese Verhandlung müsse der Natur der Sache nach derjenigen über die Haupt sache vorangehen, weil, wenn sie zu dem Ergebnisse der Unzulässigkeit der Wiedereinsetzung führe, die letztere Verhandlung völlig überflüssig sei. Die materielle Beurtheilung der Sache dürfe bei der Frage, ob ein Grund zur Ertheilung der Wiedereinsetzung vorliege, überhaupt nicht in Betracht kommen; es würde dieses ein unstatthaftes östegor persoon sein. Denn man könne nicht untersuchen, ob der um die Wiedereinetzung Nachsuchende ein Recht auf dieselbe habe, ihm aber, wenn diese Untersuchung zu einem demselben günstigen Resultate führe, die Restitution gleichwohl nur dann gewähren, wenn andere Umstände vorliegen, welche zu den Erfordernissen derselben gar nicht gehören. Daß durch die gleichzeitige Verhandlung und Entscheidung eine Vereinfachung des Verfahrens eintrete, könne nicht zugegeben werden; im Gegentheil sei dieselbe geeignet, zu großen Schwierigkeiten und Verwickelungen zu führen, insbesondere für die Fälle, wo es zur Erledigung des Restitutionsgesuchs noch weiterer Erhebungen, namentlich der Ableistung des Restitutionseides bedürfe. In dem letzteren Falle würde, wenn das Ergebniß der Hauptsache der Retitutionsertheilung günstig sei, ein bedingtes Endurtheil abgegeben werden müssen, in welchem der Ausgang der Hauptsache von Leistung des Restitutionseides abhängig gemacht werde, was zu großen Bedenken Anlaß gebe. Zudem werde der Gegner des Restitutionssuchers wesentlich benachtheiligt, wenn er genöthigt werden solle, in der Hauptsache weiter zu verhandeln, ehe dem Restitutionsgesuche stattgegeben sei, und wenn er in Folge dessen Gefahr laufe, den ganzen Rechtsstreit durchverhandeln zu müssen, um schließlich zu erfahren, daß die andere Partei gar kein Recht auf Wiedereinsetzung gehabt habe. Ein Herr Abgeordneter hielt zwar auf der einen Seite dafür, daß über die Zulässigkeit des Wiederein setzungsgesuchs vor der Entscheidung in der Hauptsache 1496

5978 verhandelt und entschieden werden müsse, weil ein neue Bedrückung des Gegners darin liegen würde, wenn dieser, so lange die Frage nach Ertheilung der Wiedereinsetzung noch zweifelhaft sei, genöthigt werden sollte, alle Proceßhandlungen vorzunehmen, welche zu einer Vertheidigung nöthig und unter Umständen seh lästig seien, erachtete es aber auf der anderen Seite nicht für eine nothwendige Consequenz jener getrennten Verhandlung, daß, wenn dem Wiedereinsetzungsgesuch stattgegeben werde, die in der Sache selbst durch das Versäumungsurtheil getroffene Entscheidung sofort wieder aufgehoben werden müsse. Vielmehr könne das Gericht bei Bewilligung jenes Gesuchs sich unbe denklich auf den Ausspruch beschränken, daß die Wieder einsetzung zulässig sei, und in der Sache weiter verhandelt werden könne, ohne die Folgen, welche dieses auf die Entscheidung selbst habe, zu berühren, so daß das Versäumungsurtheil bestehen bleibe, bis in der Hauptsache weiter verhandelt sei, und dasselbe je nach dem Ergebnisse dieser Verhandlung entweder aufgehober oder in der Form des contradictorischen Urtheils bestätigt werde. Um diesem Gedanken Ausdruck zu geben, beantragte der betreffende Herr Abgeordnete statt des Abs. 2 des Verbesserungsantrags a. b. zu setzen „In dem Beschlusse, durch welchen die Wieder einsetzung in den vorigen Stand ertheilt wird ist die Versäumungsverfügung nicht aufzuheben." Der Antrag wurde von verschiedenen Seiten bekämpft. Von der einen Seite wurde geltend gemacht, der selbe schwanke in der Mitte zwischen zwei scharfer Gegensätzen und leide an Mangel der Consequenz Wenn die Wiedereinsetzung für zulässig erklärt werde, so falle das Versäumungsurtheil von selbst zusammen: denn es verliere die Basis, auf welche es gebaut sei mit dem Ausspruche, daß die ausgebliebene Partei nicht ungehorsam gewesen sei. Dieses habe zwar der Nachtheil, daß auch die bereits eingeleitete Execution wieder hinwegfalle; aber diese Consequenz lasse sich nicht abweisen und werde reichlich aufgewogen durch den Vorzug der Einfachheit und Klarheit, welchen das durch den Antrag a. vertretene System habe. Von der anderen Seite wurde bestritten, daß in der Verpflichtung, vor der Entscheidung über das Restitutionsgesuch sich auf die Verhandlung der Hauptsache einzulassen, eine Benachtheilung oder Be

Sitzung 325. 5979 drückung des Gegners liege. Die dafür angegebenen Gründe würden dahin führen, die ganze Eventualmaxime zu beseitigen, deren Wesen gerade darin bestehe, daß einer Partei zugemuthet werde sich auf die Verhandlung eines Puncts einzulassen, während es noch ungewiß sei, ob es auf diesen Punct nach dem Ergebnisse der vorausgegangenen Verhandlungen überhaupt noch ankommen werde. Mit demselben Rechte, mit welchem die Trennung der Verhandlung über das Restitutionsgesuch von derjenigen über die Hauptsache verlangt werde, würde auch verlangt werden können, daß stets getrennt über die Begründung der Klage, über die einzelnen Einreden, Repliken u. s. w. verhandelt werde, während nach dem Princip der Eventualmaxime das ganze Material gleichzeitig vorgelegt werden müsse. Die Eventualmaxime, wurde hierauf entgegnet, erleide hier keine Anwendung. Denn eine Partei welcher ein Erkenntniß zur Seite stehe, habe nichts weiter zu verhandeln; der Anspruch sei ihr bereits zuerkannt. Die Frage, ob eine justa causa restitutionis vorliege, sei völlig verschieden von derjenigen, wie in der Hauptsache zu erkennen sei, und darauf daß jene präjudizielle Frage im Voraus entschieden werde, habe der Gegner der säumigen Partei ein Recht, weil, wenn dieselbe verneint werden sollte, die ganze übrige Verhandlung werthlos sein würde. Anders verhalte es sich freilich beim Einspruch, da dieser ein Rechtsmittel sei, mit welchem auch die materielle Begründung des Versäumungsurtheils angegriffen werde. Hiergegen wurde wiederum bemerkt, ein Unterschied zwischen dem Einspruch und der Wiedereinsetzung sei in der hier fraglichen Beziehung nicht zu erkennen. Denn auch bei dem ersteren habe der Gegner der äumigen Partei ein Ungehorsamsurtheil auf seiner Seite, und der Zweck des einen wie des anderen Rechtsbehelfs sei die Wiederaufhebung der Folgen des Ungehorsams, nicht die Anfechtung des Erkenntnisses aus materiellen Gründen. Das Interesse der Verbindung beider Verhandlungen liege übrigens nicht so sehr auf Seiten der säumigen Partei, als des Gegners welcher das Ungehorsamsurtheil erwirkt habe. Denn, wenn dieser besorge, daß dem Wiedereinsetzungsgesuche stattgegeben werde, so müsse er wünschen, daß auf die Hauptsache eingegangen werde, um durch das Ergebniß dieser Verhandlung seine

5980 Gründe für Verwerfung des Gesuchs bestärken zu können. Von einer Bedrückung des Gegners der säumigen Partei könne daher keine Rede sein. Man müsse, wurde hierauf wiederum entgegnet, auch die Fälle vor Augen haben, wo der Gegner der säumigen Partei diese Besorgniß nicht hege, vielmehr überzeugt sei, daß das Restitutionsgesuch werde verworfen werden, ohne daß solches jedoch bereits dem Gerichte klar vorliege; in diesen Fällen liege für ihn eine große Belästigung darin, sich auf die Hauptsache einlassen zu müssen. Mehrere Mitglieder vermochten die Richtigkeit der Ansicht nicht anzuerkennen, daß der Antrag b. inconsequent sei. Denn bei der Wiedereinsetzung lasse sich ehr wohl die formale Wirkung von der sachlichen trennen. Erstere bestehe in der Gestattung, die versäumten Proceßhandlungen nachzuholen, mit dem Vorbehalt einer späteren Entscheidung darüber, ob das Versäumungsurtheil seinem Inhalte nach zu bestätigen oder aufzuheben sei, letztere dagegen in eben dieser Entscheidung über das Fortbestehen der in dem Versäumungsurtheile enthaltenen Verurtheilung der säumigen Partei. Da diese beiden Wirkungen sich sehr wohl scheiden lassen, so habe es auch kein Bedenken, die eine sofort bei der Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch eintreten zu lassen, die andere aber einstweilen zu suspendiren Schließlich wurde der Antrag a. mit 4 gegen 3 Stimmen abgelehnt, worauf die Vertreter der beiden anderen heute hervorgetretenen Ansichten sich vorbehielten, in der nächsten Sitzung eine bestimmte Formulirung dieser ihrer Ansichten vorzulegen.

Sitzung 326. 5981 CCCXXVI. Sitzung. Hannover, den 27. October 1865. In der heutigen Sitzung beantragte zunächst derjenige Herr Abgeordnete, welcher in der vorigen Sitzung den Antrag b. gestellt hatte, unter Bezug nahme auf seine bei jener Gelegenheit geäußerten Anichten, den §. 203 dahin zu fassen: „Durch die bewilligte Wiedereinsetzung in den c. vorigen Stand wird die Verhandlung des Rechtsstreites in die Lage zurückversetzt, in welcher sie sich vor dem Eintritt der Versäumung befunden hat. Die auf Grund der Versäumung in der Sache selbst ergangene Entscheidung wird durch die Wiedereinsetzung nicht aufgehoben. Das Gericht kann jene Entscheidung mit Rücksicht auf die Ergebnisse der neuen Verhandlung bestätigen oder abändern. Derjenige Herr Abgeordnete dagegen, welcher in der vorigen Sitzung sich für die Verbindung der Verhandlung über das Wiedereinsetzungsgesuch mit derjenigen über die Hauptsache ausgesprochen hatte, stellte gleichfalls unter Bezugnahme auf die damals geltend gemachten Gründe den Antrag auf nachstehende Fasung des §. 203: „Ist das Gesuch um Wiedereinsetzung in den d. vorigen Stand nicht rechtzeitig erhoben worden oder mangelt es an dem in §. 199 vorgesehener Erfordernisse, so hat das Gericht das Gesuch als unzulässig zu verwerfen. Andernfalls hat das Gesuch, wenn 1) eine Tagfahrt versäumt wurde, die Erneuerung der Verhandlung, auf deren Grund die Ver säumungsverfügung erlassen wurde, zur Folge. Insoweit die auf die erneuerte Verhandlung zu erlassende neue Entscheidung mit der Versäumnißverfügung übereinstimmt, hat das Gericht zu erkennen, daß die letztere aufrecht zu erhalten ei. Insoweit die neue Entscheidung von der 1497

5982 Versäumnißverfügung abweicht, ist zugleich die Aufhebung der Versäumnißverfügung auszusprechen. Wenn die Frist zur Einwendung eines Rechtsmittels 2) versäumt wurde, so hat das Gesuch, wenn es nicht sofort zu verwerfen ist, die Verhandlung über das Rechtsmittel zur Folge. Die Versäumungsverfügung ist aufzuheben, insoweit das Rechtsmittel sich als begründet darstellt. Gegen den Antrag d. wurde, abgesehen von den n voriger Sitzung bereits erörterten Gründen, geltend gemacht, derselbe enthalte in so fern eine Lücke, als für diejenigen Fälle der Wiedereinsetzung keine Vorsorge getroffen werde, in welchen eine Versäumungsverfügung überhaupt nicht erlassen worden sei. Dieses werde der Natur der Sache nach bei Versäumung von Nothfristen sogar der regelmäßige Fall ein; nur etwa, wenn der höhere Richter ein Rechtsmittel wegen versäumter Frist von Amtswegen zurückweise, werde hier die Versäumung durch eine besondere Verfügung ausgesprochen werden. Der Herr Antragsteller entgegnete hierauf, daß er mit einer Ausfüllung dieser Lücke einverstanden sei. Der Urheber des Antrags c. erwiderte auf eine an ihn gerichtete Anfrage, was im Abs. 2 seines Antrages unter der in der Sache selbst ergangenen Entscheidung zu verstehen sei, sein Antrag gehe, wie er bereits in der vorigen Sitzung näher auseinandergesetzt habe, von der Anschauung aus, daß über das Wiedereinsetzungsgesuch von vorn herein zu entscheiden die Wirkung dieser Entscheidung aber nur eine beschränkte sei. Die Sache solle in die Lage zurückversetzt werden, in welcher sie sich vor dem Eintritte der Versäumung befunden habe, so daß regelmäßig die Folgen der Versäumniß von selbst wegfallen Eine Ausnahme werde nur gemacht rücksichtlich der Entscheidung in der Sache selbst, möge diese Entcheidung nun ein Endurtheil oder eine Beweisverfügung sein; diese Entscheidung bleibe trotz der Zulasung der Wiedereinsetzung einstweilen bestehen und werde erst nach Verhandlung der Hauptsache entweder aufgehoben oder bestätigt. Es sei nicht consequent, wurde hiergegen bemerkt, diese Ausnahme zu machen. Denn es liege kein Grund vor, wenn die Folgen der Versäumniß nach Zulassung der Wiedereinsetzung principiell sofort wegfallen [Sitzung 326. 5983] sollen, gerade die wichtigsten Folgen einstweilen noch fortbestehen zu lassen. Eine Inconsequenz, wurde hierauf entgegnet, sei in dem Antrage c. nicht zu befinden. Bei der Wiedereinsetzung bilde ein Schaden stets eine der Voraussetzungen. In so fern dieser Schaden blos in dem Versäumen einer Frist oder einer Tagfahrt be stehe, falle er von selbst weg, wenn nach Darlegung der Gründe der Wiedereinsetzung die Sache in die Lage vor Eintritt der Versäumung zurückversetzt werde In so fern sich dagegen ein weiterer Nachtheil daran knüpfe, welcher sich auf die Sache selbst beziehe, müsse die säumige Partei ferner nachweisen, daß sie auch in der Sache selbst beschädigt sei; dieser Nachweis könne aber erst nach Verhandlung der Sache selbst erbracht werden, und deshalb müsse auch bis dahin die in der Sache selbst getroffene Entscheidung bestehen bleiben. Wäre, wurde hiergegen wiederum bemerkt, diese Ansicht richtig, so müßte zur Begründung der Wieder einsetzung auch ein materieller Schaden behauptet werden. Ein solcher werde aber in §. 194 nicht als Voraussetzung aufgestellt, vielmehr, abgesehen von den Mangel an Verschulden, nur ein processualischer Nachtheil Schließlich wurde hierauf erwidert, der materielle Schaden bestehe darin, daß ein für die säumige Partei nachtheiliges Erkenntniß in der Sache selbst in der Mitte liege, dessen Aufhebung sie nachsuche Bei der Abstimmung wurde der Antrag d. mit 5 gegen 2 Stimmen abgelehnt und darauf der Antrag c. einstimmig angenommen. Der Großherz. Mecklenb. Herr Abgeordnete bemerkte sodann rücksichtlich der Lit. C.—F. seiner Anträge, außer den hier angeführten Paragraphen komme noch eine große Reihe von Paragraphen in Betracht, bei denen geprüft werden müsse, ob die Wiedereinsetzung stattfinden solle oder nicht. Bei denselben habe man zwar an den Einspruch nicht gedacht, weil die formelle Voraussetzung desselben, eine Versäumungsverfügung, nicht vorliege; da aber von dieser Vor aussetzung bei der Wiedereinsetzung nicht die Rede sei, könne jene Prüfung nicht vermieden werden. Die gleichen inneren Gründe übrigens, aus welchen man in diesen Fällen einen Einspruch nicht für erforderlich gehalten habe, sprechen seines Erachtens auch dafür bei ihnen die Wiedereinsetzung auszuschließen. Das Verhältniß, hob ein anderer Herr Abgeordneter 5984 hervor, sei das umgekehrte, wie beim Einspruch Letzterer sei in §. 194 des Entwurfs auf Versäumungsverfügungen, durch welche die Hauptsache oder ein Nebenpunct endgültig entschieden werde, und auf einige andere einzelne Fälle beschränkt, die besonders hervorgehoben worden seien. Bei der Wiedereinsetzung ei dagegen in §. 194 des angenommenen Antrags der allgemeine Grundsatz ausgesprochen, daß sie gegen Versäumnisse von Fristen und Tagfahrten stattfinde. In allen Fällen, wo sie ausgeschlossen sein solle, müsse dieses mithin ausdrücklich gesagt werden. Hieher gehören unter anderem die monitorischen Fristen und Ladungen, rücksichtlich welcher eine Wiedereinsetzung keine practische Bedeutung haben würde. Es wurde darauf beschlossen, den Großh. Meckl. Herrn Abgeordneten zu ersuchen, rücksichtlich der in zweiter Lesung bereits redigirten §§. 1—230 die erforderlichen speciellen Anträge vorzulegen, dagegen in Bezug auf die bereits beschlossenen, aber noch nicht redigirten §§. 231—439 die Stellung dieser Anträge der Redactionscommission zu überlassen und rücksichtlich der in zweiter Lesung noch nicht berathenen 440 ff. die erforderlichen Anträge bei Berathung §§. der einzelnen Paragraphen zu berücksichtigen. Hierauf wurde zur Berathung der in der 322. Sitzung ausgesetzten Frage übergegangen, ob und inwieweit eine Wiedereinsetzung der Partei wegen Verschuldens ihres gesetzlichen Vertreters oder ihres Proceßbevollmächtigten stattfinden solle. Der Großh. Mecklenb. Herr Abgeordnete erklärte unter Bezugnahme auf seine Ausführungen in der 324. Sitzung (cf. Prot. S. 5952), daß er das in §. 194 seines Antrags aufgestellte Princip zwar für streng, aber für das allein richtige halte. Eventuell wenn die Mehrheit der Commission sich für mildere Grundsätze entscheiden sollte, würde sich fragen, wie weit die Wiedereinsetzung zuzulassen sei, wenn der gesetzliche Vertreter oder der Proceßbevollmächtigte die Versäumung verschuldet habe. Unter allen Umständen werde man eine Reihe von Fällen ausscheiden müssen, in denen das Verschulden jener Personen nicht zu einer Wiedereinsetzung führen könne. Der Grund, weshalb man gegen Versäumnisse dieser Personen die Wiedereinsetzung zulasse sei der, daß klar vorliege, daß die Partei kein Verschulden treffe. Es seien aber Ausnahmen nöthig, in denen das Verschulden Jener auch von der Partei zu tragen sei. Seines Erachtens [Sitzung 326. 5985] liege diese Nothwendigkeit hauptsächlich in folgenden Fällen vor: 1) wenn es sich um die Versäumung der in §. 197 aufgeführten Nothfristen handle, 2) wenn nach einmal ertheilter Restitution eine zweite Tagfahrt anberaumt werde, und diese wiederum von dem Proceßbevollmächtigten oder gesetzlichen Vertreter versäumt werde, 3) wenn nach einmal ertheilter Restitution in der neu anberaumten Tagfahrt die Sache vertagt oder nicht vollständig verhandelt werde und in der zur weiteren Verhandlung bestimmten dritten Tagfahrt der gesetzliche Vertreter oder Proceßbevollmächtigte säumig sei. In diesen Fällen müsse nothwendig durch Versagung einer zweiten Restitution den Verschleppungen der Anwälte ein Riegel vorgeschoben werden. Ueber den Antrag waren die Ansichten getheilt. Ein Herr Abgeordneter bemerkte zur Unterstützung desselben, fast überall seien in neuerer Zeit die jura minorum abgeschafft, weil dieselben zu großen Mißbräuchen geführt haben. Wollte man aber einer Partei wegen jedes Verschuldens ihres gesetzlichen Vertretere oder ihres Proceßbevollmächtigten Restitution ertheilen, so würden jene Rechte nicht nur wieder eingeführt, ondern sogar noch erweitert werden. Hiezu liege um o weniger Grund vor als die Vormünder, gegen deren Versehen die Unmündigen restituirt werden, meistens rechtsunkundige die Proceßbevollmächtigten dagegen meistens rechtskundige Personen seien bei den letzteren mithin die Gefahr, daß etwas versehen werde, weit geringer sei. Für eine solche Restitution könne er sich nur dann erklären, wenn sie auf die Fälle beschränkt würde, wo der gesetzliche Vertreter oder Proceßbevollmächtigte vergeblich ausgeklagt sei, oder die Ausklagung nicht stattfinden könne, weil der Streitgegenstand unschätzbar sei. Ein anderer Herr Abgeordneter hielt dafür, daß zwar der gesetzliche Vertreter wie die Partei selbst behandelt werden müsse, da sonst die jura minorum in einem noch weiteren Umfange eingeführt werden würden, als sie gegenwärtig gemeinrechtlich bestehen, erachtete aber eine Wiedereinsetzung bei Versehen eines öffentlich angestellten Anwalts für begründet. Denn da der Staat selbst die Partei an den Anwalt weise, ja sie sogar in vielen Fällen nöthige, einen solchen anzunehmen, müsse er auch gegen Versäumnisse desselben [1498 5986] Abhülfe schaffen. Insbesondere die Anhänger des Einspruchs müssen diese Restitution, bei welcher die Schuldlosigkeit der Partei sofort liquide sei, als einen Ersatz für den Einspruch betrachten, welchen gerade in den leicht vorkommenden Versäumnissen der Anwälte hauptsächlich mit seine Rechtfertigung finde Der von dem Herrn Vorredner angeführte Fall der Restitution gegen Versehen des Vormunds sei ein ganz anderer, weil es sich in demselben um die jura minorum handle, welche neben der Restitution wegen Verschuldens des Anwalts bestehen oder ungeachtet derselben abgeschafft werden können. Gegen Mißbräuche dieser Restitution könne durch Ausschluß derselben bei Nothfristen und in anderen besonderen Fällen geholfen werden. Wollte man sie aber ganz ausschließen, so würde ein formelles Verfahren in äußerster Strenge entstehen, welches besonders bei einem mündlichen Proceßverfahren nicht durchzuführen sei. Auch betrachten fast alle neueren Gesetzgebungen nach welchen der Einspruch nicht bestehe, wie die braunschweigische Proceßordnung und die Entwürfe für Oesterreich und Württemberg, diese Art der Restitution als ein nothwendiges Auskunftsmittel. Diesen Ausführungen schloß ein Herr Abgeordneter sich an und fügte noch hinzu, in dem von ihm vertretenen Lande müsse die Ausschließung dieses Resti tutionsgrundes ganz besonderes Bedenken erregen, weil an den Sitzen der Collegialgerichte nicht selten nur zwei Anwälte sich befinden, und der Beklagte daher genöthigt sei, den zweiten anzunehmen, wenn er auch gar kein Vertrauen zu demselben hege. Das gemeine Recht entgegnete hierauf ein Herr Abgeordneter, unterscheide bei dieser Frage zwischen einem öffentlich angestellten und einem anderen Bevollmächtigten. In dem ersten Falle gehe es davon aus, daß, da die Partei durch den Staat selbst an den Anwalt verwiesen, und also gleichsam mitver antwortlich sei, wenn Letzterer das in ihn gesetzte Vertrauen täusche, gegen dessen Versäumnisse wenigstens Restitution gewähren müsse, während im letzteren Falle von Restitution keine Rede sei. Diese Ansicht ei principiell auch völlig begründet; allein in der Praxis führe sie zu den größten Mißbräuchen. Durch Annahme derselben werde demjenigen, was durch Ausschließung des Einspruchs habe beseitigt werden sollen, auf anderem Wege wieder die Thür geöffnet, ja man werde sogar noch weiter geführt, da sich die

Sitzung 326. 5987 Restitution auch auf Fristen beziehe. Nachdem der Einspruch beseitigt worden, müsse man sich aber ganz auf den dadurch gewonnenen Boden der Restitution stellen, und von diesem aus erscheine der Antrag des Großh. Meckl. Herrn Abgeordneten völlig consequent. Wollte man jedoch den entgegengesetzten Grundsatz annehmen, so müßte man jedenfalls zugleich weitere Bestimmungen zur Verhinderung der damit verbundenen Mißbräuche treffen, wie z. B. daß der Anwalt, dessen Versäumniß den Grund zur Restitution bilde, in dem Processe nicht weiter handeln dürfe, daß das Restitutionsgesuch selbst schon von einem anderen Anwalt eingereicht sein müsse u. s. w. Diesen Bemerkungen trat ein anderer Herr Abgeordneter bei und hob außerdem hervor: Der Entwur habe den Grundsatz möglichster Beschränkung der Restitution befolgt, was sich im Interesse der Raschheit und Sicherheit der Rechtspflege empfehle. Gegen diesen Grundsatz würde es aber verstoßen, wenn man die Nachlässigkeit des Anwalts als eine Verhinderung und somit als einen Restitutionsgrund gelten lassen wollte. Der Anwalt sei Bevollmächtigter der Partei und bilde mit der Partei gleichsam eine Persönlichkeit; die Absonderung seiner Stellung von der der Partei sei nicht in Einklang zu bringen mit der Ordnung des Verfahrens. Auch lasse sich diese Absonderung nicht consequent durchführen. Denn eine verkehrte Einleitung oder Durchführung des Processes durch den Anwalt falle überall nothwendig auf die Partei zurück; zwischen Versäumniß einer Handlung und ungenügender Vornahme derselben sei aber kein wesentlicher Unterschied. Schließlich wurde hiegegen bemerkt, die Restitution sei in so fern im Verhältnisse zum Einspruch mehr beschränkt, als eine Bescheinigung der Verschuldung des Anwalts vorliegen müsse, und als ein Gegengewicht gegen eine mißbräuchliche Anwendung dieses Restitutionsgrundes theils in der Ehrenhaftigkeit der Anwälte liege, welche sich beim öffentlichen Verfahren nicht ohne Grund einer Verschuldung anklagen werden, theils in den zu verhängenden Proceßstrafen. Bei der Abstimmung wurde der Antrag mit 4 gegen 3 Stimmen angenommen. Hierauf wurde zur Berathung der in der 301. Sitzung (Prot. S. 5559) gestellten, damals aber nicht berathenen Anträge zu §. 2782. übergegangen.

5988 Derjenige Herr Abgeordnete, welcher den Antrag II. gestellt hatte, erklärte, daß er denselben nach Beseitigung des Einspruchs fallen lasse. Nachdem sodann zur Begründung des Antrags I auf die bei der ersten Lesung in der 109. Sitzung (cf. Prot. S. 1743 ff.) vorgebrachten Gründe Bezug genommen war, wurde dieser Antrag mit 7 gegen Stimme abgelehnt. 1 Hiernächst wandte man sich zu der in der 310. Sitzung abgebrochenen Berathung des §. 343. Nach kurzer Debatte in welcher die in der 309. und 310. Sitzung für und gegen die einzelnen Anträge geltend gemachten Gründe wiederholt wurden (ef. Protocolle Seite 5703 ff.), wurde der in der 309. Sitzung gestellte Antrag I. (cf. Prot. S. 5703) mit 7 gegen 1 Stimme verworfen, der in der 310. Sitzung gestellte Antrag III. aber (cf. Prot. S. 5707) einstimmig angenommen. Der Königl. Hannov. Herr Abgeordnete beantragte sodann, unter Bezugnahme auf die in der 312. Sitzung (cf. Protocolle S. 5744) entwickelten Gründe und in Anbetracht des soeben bei Berathung des §. 343 beschlossenen allgemeinen Vorbehalts, den §. 369 zu streichen. Die Streichung des ersten, den Einfluß der Unregelmäßigkeiten einer Urkunde betreffenden Satzes fand keinen Widerspruch. Ebenso wurde der letzte, auf die Einrede des nicht gezahlten Geldes bezügliche Satz als selbstverständlich mittelst einstimmigen Beschlusses gestrichen, nachdem von einer Seite bemerkt worden war, daß zwar ein hierauf bezüglicher Vorbehalt an sich nöthig sei, weil nach dem Grundsatze der freien Beweiswürdigung der Richter eine Urkunde über den Empfang von Geld schon vor Ablauf der Frist für beweiskräftig würde ansehen können, daß aber dieser Vorbehalt durch den zu §. 343 beschlossenen allgemeinen Vor behalt gedeckt werde, da die Vorschrift, daß ein Empfangsbekenntniß innerhalb einer bestimmten Frist nicht beweiskräftig sei, die Beschränkung einer einzelnen Art von Beweismitteln beim Beweise gewisser Rechtsverhältnisse zum Gegenstand habe Dagegen wurde die Beibehaltung des zweiten, auf den Beweis des Datums einer Privaturkunde sich beziehenden Vorbehalts von mehreren Seiten für nothwendig erachtet, da die Vorschriften des rheinisch-französischen Rechts über diesen Gegenstand durch den zum §. 343

Sitzung 326. 5989 beschlossenen Vorbehalt nicht getroffen würden. Denn dieser Vorbehalt beziehe sich nur auf den Ausschluß oder die beschränkte Zulassung einzelner Arten von Beweismitteln, z. B. von Urkunden oder Zeugen, während es sich hier darum handle, daß eine gewisse Thatsache nur in ganz besonderer Weise bewiesen werden könne, also um eine specielle positive Vorschrift. Hierauf wurde entgegnet, die Tendenz des heute beschlossenen §. 307 b. welche bei der Begründung desselben deutlich hervorgetreten sei, gehe dahin, der Landesgesetzgebung rücksichtlich der Ausschließung oder Beschränkung einzelner Beweismittel bei gewissen Rechtsverhältnissen völlig freie Hand zu lassen; hierin liege offenbar auch die Befugniß, für gewisse Verhältnisse einzelne Beweismittel als allein zulässig vorzuschreiben. Nachdem hiegegen schließlich bemerkt worden war daß jedenfalls zur Vermeidung von Zweifeln die Beibehaltung dieses Vorbehalts sich empfehle, wurde die beantragte Streichung mit 5 gegen 3 Stimmen abgelehnt. Sodann ging die Versammlung zur Feststellung der Redaction derjenigen Paragraphen über, welche bei der früheren Redactionsberathung an die Redactionscommission zurückgewiesen worden waren. Der Antrag der Redactionscommission, den §. 15 dahin zu fassen: „Inwieweit Ehefrauen, Kinder und Dienstleute dem allgemeinen Gerichtsstande des Ehemannes, Vaters oder Dienstherrn unterworfen sind, bestimmen die Landesgesetze Auch bleibt der Landesgesetzgebung vorbehalten der Militairpersonen abweichend von den Vorschriften dieses Gesetzes zu regeln und (u. s. w. wie im Redact.=Entw.) fand keinen Widerspruch; ebensowenig der Antrag auf folgende Fassung des §. 133 Abs. 1: Den Schriftsätzen sind Abschriften der zur Proceßlegitimation gehörigen, sowie aller übrigen in den Händen der Partei befindlichen Urkunden, auf welche zur Begründung der Gesuche Bezug genommen ist, beizufügen." Zu §. 139 stellte die Redactionscommission den Antrag, a. unter Streichung des Abs. 5 den Abs. 4 dahin zu fassen: 1499

5990 „Thatsachen, welche nicht ausdrücklich bestritten worden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei unzweifelhaft hervorgeht. Ein Herr Abgeordneter erklärte sich gegen diesen Antrag, weil durch denselben der in der 275. Sitzung (cf. Prot. S. 5014) nach eingehender Debatte mit überwiegender Stimmenmehrheit gefaßte Beschluß, au welchen zudem bei Berathung der späteren Paragraphen wiederholt Rücksicht genommen worden sei eine wesentliche sachliche Aenderung erfahren habe. Derjenige Herr Abgeordnete, welcher in der 320. Sitzung zum §. 139 den Antrag I. gestellt hatte (et Prot. S. 5904), wiederholte diesen Antrag, welchen dahin ging, unter Streichung des Abs. 5 den Abs. 4 so b. zu fassen: „Nicht bestrittene Thatsachen sind als zugestanden anzusehen erklärte aber, daß er eventuell für den Antrag a. stimmen werde, weil dieser mit dem seinigen der Sach nach im Wesentlichen übereinstimme. Ein anderer Herr Abgeordneter beantragte, c. den Schluß des Abs. 4 dahin zu fassen: — „wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, durch die übrigen Erklärungen der Partei wahrscheinlich gemacht iste indem er bemerkte: Die Anträge a. und b. stehen geradezu dem in der 275. Sitzung gefaßten Beschlusse entgegen und folgen dem Grundsatze der hannover chen Proceßordnung. Dieser Grundsatz sei aber in Hannover selbst von verschiedenen Seiten als das materielle Recht gefährdend beanstandet worden und empfehle sich daher nicht zur Annahme. Namentlich der Antrag a. sei sehr bedenklich, weil er eine un zweifelhafte Absicht der Partei, die Thatsache bestreiten zu wollen, voraussetze, diese Absicht aber eigentlich nie unzweifelhaft sein könne, wenn sie nicht ausdrück lich ausgesprochen sei. Die Hauptfälle, welche hier in Betracht kommen, seien die, in welchen es wahr scheinlich sei, daß eine Partei eine Thatsache habe bestreiten wollen, solches aber aus Versehen unterlassen habe. In diesen Fällen stets ein Zugeständniß an nehmen zu müssen, wie es nach den Anträgen a. und b. erforderlich sei, darin liege unter Umständen eine große, dem materiellen Rechte nicht entsprechende

Sitzung 326. 5991 Härte. Der Abs. 5 beruhe auf dem richtigen Gedanken, daß, wenn eine Partei über eine Thatsache sich nicht geäußert habe, die sonstige Verhandlung aber mit genügender Sicherheit auf die Absicht, dieselbe eingestehen zu wollen, nicht schließen lasse, der Richter dringende Veranlassung habe, von dem Fragerecht Gebrauch zu machen, und deshalb vor der Anwendung dieses Aufklärungsmittels ein Geständniß nicht anzunehmen. Stimme er somit im Ganzen mit dem in der 275. Sitzung gefaßten, durch die ursprüngliche Redactionsvorlage wiedergegebenen Beschluß überein, so würde er doch der positiven Fassung des Abs. 4 des letzteren eine negative, wie er sie in Vorschlag gebracht habe, vorziehen, indem da, wo selbst die Gesammtheit der Erklärungen einer Partei es nicht einmal wahrscheinlich mache, daß sie eine nicht beantwortete Behauptung habe bestreiten wollen, die betreffende Partei sich nicht darüber beschweren könne, wenn sie als zugestehend behandelt werde Ein Mitglied bemerkte noch, daß es den in erster Lesung gefaßten, dem rheinisch-französischen Rechte entsprechenden Beschluß aus den damals entwickelten Gründen (cf. Prot. S. 89 ff.) für den angemessensten halte, am wenigsten aber mit dem Antrage a. sich einverstanden erklären könne, da derselbe ein idem per idem sage, indem, wenn die Absicht, eine That sache bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei unzweifelhaft hervorgehe, die Thatsache eine bestrittene sei. Nachdem hierauf schließlich von einem Mitgliede der Redactionscommission erwidert worden war, daß durch den Schlußsatz der Gedanke habe ausgedrückt werden sollen, daß auch dann, wenn eine Thatsachnicht ausdrücklich bestritten worden sei, die Absicht, die Thatsache zu bestreiten, aus concludenten Hand lungen gefolgert werden könne, das Wort unzwei felhafte übrigens auch unbedenklich fortbleiben könne, wurde der Antrag b. mit 7 gegen 1 Stimme abgelehnt, der Antrag a. aber mit Hinweglassung des Worts aunzweifelhafte durch die entscheidende Stimme des Herrn Präsidenten angenommen. Der Antrag der Redactionscommission, den Abs. 2 des §. 141 dahin zu fassen: Andere wesentliche Abweichungen von dem — — (wie im Red. Entw.) Inhalte bestehen, sind, soweit sie nicht rechtliche Ausührungen 5992, betreffen, in gleicher. (u. s. w. wie im Red. Entw.) wurde nicht beanstandet. Dagegen wurde gegen den Antrag, den §. 142 dahin zu fassen: „Die mündliche Verhandlung bildet, sofern dieses Gesetz nicht etwas Anderes bestimmt, die ausschließliche Grundlage für die richterliche Entscheidung, auch wenn die im vorhergehenden Paragraphen erwähnte Feststellung nicht erfolgt ist, von einem Mitgliede geltend gemacht, diese Fassung entspreche nicht dem in der 321. Sitzung (cf. Prot. S. 5909) gefaßten Beschlusse, wonach die Beibehal tung der Worte vin thatsächlicher Beziehunge mit Stimmenmehrheit beschlossen worden sei. Zur Vertheidigung des Antrags wurde entgegnet, diese Worte seien von der Redactionscommission absichtlich weggelassen worden weil sich bei näherer Prüfung herausgestellt habe, daß sie nicht passen. Denn einmal werde, wie bereits bei der Berathung dieses Paragraphen in der 321. Sitzung hervorgehoben worden sei, der Ausdruck „Thatsachene häufig im Gegensatz von Beweisen gebraucht, während er hier den Gegensatz von „Rechtsausführungen bilde, und zweitens könne durch die fraglichen Worte leicht das Mißverständniß hervorgerufen werden, als ob der Richter dasjenige, was die Parteien in rechtlicher Beziehung vorbringen, nicht zu beachten brauche. Dieses Mißverständniß, wurde hierauf entgegnet, sei weit weniger zu besorgen, als im Falle der Weglassung der fraglichen Worte die irrige Ansicht, als ob der Richter auch in rechtlicher Beziehung an dasjenige gebunden sei, was ihm die Parteien vorgetragen haben. Denn das Mündlichkeitsprincip, welches in §. 142 Ausdruck finden solle, bestehe nicht sowohl darin, daß das Gericht alles Vorgetragene berücksichtigen müsse — dieses verstehe sich vielmehr ganz von elbst — als darin, daß er ausschließlich aus der mündlichen Verhandlung bei Fällung des Urtheils schöpfen dürfe. Da dieser Satz sich aber nur auf die Thatsachen, nicht auf die Rechtsausführungen beziehe, die Gesetze vielmehr vom Richter auch von Amtswegen zu berücksichtigen seien, so müssen in §. 142. die Worte „in thatsächlicher Beziehung beigefügt werden, um den Satz, auf welchem dort der Nachdruck liege, auf sein richtiges Maß zurückzuführen.

Sitzung 326. 5993 Hiergegen wurde wiederum bemerkt, wenn man die zu §. 142 vorgeschlagene Fassung mit der eben zum Abs. 2 des §. 141 beschlossenen Fassung zusammenhalte, so könne man zu einer solchen Auslegung nicht gelangen. Das Wort „Grundlagen bezeichne eben so, wie im §. 491, das der richterlichen Beurtheilung unterliegende Material. Daß der Richter bei dieser Beurtheilung seine Rechtskenntniß in Anwendung zu bringen habe, verstehe sich von selbst und werde durch die vorgeschlagene Fassung in keiner Weise ausgeschlossen. Wegen vorgerückter Tageszeit wurde die weitere Berathung bis zur nächsten Sitzung vertagt. CCCXXVII. Sitzung. Hannover, den 30. October 1865. Jn der heutigen Sitzung, in welcher der Dienstgeschäfte halber nach Hildburghausen verreiste Herz Sachsen=Meiningensche Herr Abgeordnete nicht anweend war wurde zunächst nach kurzer Debatte die Beibehaltung der Worte in thatsächlicher Beziehung in §. 142 abgelehnt und der Antrag der Redactionscommission angenommen Der Antrag der Redactionscommission, den §. 150 Abs. 1 dahin zu fassen: „Wenn eine Partei die ihr gestellte Frage nicht oder nicht bestimmt beantwortet, so wird (u. s. w. wie im Redact.=Entw.) fand keinen Widerspruch. Hierauf wandte man sich zur Berathung des Abschnitts über das ordentliche Verfahren vor Einzelrichtern Den §. 441 beantragte ein Herr Abgeordneten zu streichen und statt dessen als §. 4492. aufzunehmen: „Die Anordnung eines weiteren schriftlichen Vorverfahrens (§. 237) ist unzulässige, indem er bemerkte: Die gegenwärtige Fassung des §. 441 könne keinenfalls stehen bleiben, nachdem die Einleitungsformen geändert und die früheren §§. 236-1500

5994 241 gestrichen worden seien. Dagegen müsse gegenwärtig ausgesprochen werden, daß das in §. 237 beschlossene außerordentliche schriftliche Vorverfahren im Verfahren vor Einzelrichtern ausgeschlossen sein solle; hierauf beziehe sich der Antrag zu §. 4492. Daneben könne in Frage kommen, ob nicht auch ausgesprochen werden müsse, daß die Pflicht zur Behändigung einer Vernehmlassung, von welcher der §. 236 handle, im Verfahren vor Einzelrichtern nicht stattfinde. Allein dieser Satz dürfte schon aus anderen Bestimmungen des Entwurfs gefolgert werden können. Der §. 440 bestimme, daß auf das Verfahren vor Einzelrichtern die Vorschriften über das Verfahren vor Collegialgerichten Anwendung finden, soweit die Natur der Sache dieses gestatte. Nun gehe aber schon aus der Fassung des §. 236, wie aus dessen ganzer Bedeutung hervor, daß er eine Bestimmung lediglich für ein Verfahren enthalte, in welchem Anwälte thätig seien, und folglich ergebe sich aus §. 236 in Verbindung mit §. 440 mit genügender Deutlichkeit, daß eine Pflicht zur Behändigung einer Vernehmlassung im einzelrichterlichen Verfahren nicht bestehe. Der Inhalt des vorgeschlagenen §. 4492. fand keinen Widerspruch, und ebenso war die Versammlung darüber einverstanden, daß §. 236 auf das einzelrichterliche Verfahren keine Anwendung finde. Dagegen war man von verschiedenen Seiten der Ansicht, daß dieses zur Vermeidung von Zweifeln ausdrücklich ausgesprochen werden müsse, da aus der Fassung des §. 236 und aus der Natur der Sache nur folge, daß im Verfahren vor Einzelrichtern die Vernehmlassung nicht durch einen Anwalt abgefaßt zu werden brauche, nicht aber, daß überhaupt eine Verpflichtung zur Behändigung einer Vernehmlassung nicht vorliege. Auch wurde von einem Mitgliede hervorgehoben daß nicht minder die Anwendbarkeit der Vorschrift des §. 240 wonach im Verfahren vor Collegial gerichten, unabhängig von den Vorschriften über der vorbereitenden Schriftenwechsel, für jede Partei die Verpflichtung bestehe, thatsächliche Behauptungen, Beweisanerbietungen und Gesuche, auf welche der Gegner voraussichtlich ohne vorausgehende Erkundigung keine Erklärung abgeben könne, dem Gegner vor der mündlichen Verhandlung mitzutheilen, für das einzelrichter liche Verfahren mit ausdrücklichen Worten ausgeschlossen werden müsse, da dieses aus der Natur der Sache um so weniger folge, weil geradezu gesagt

Sitzung 327. 5995 werde, daß jene Verpflichtung von den Vorschriften über den vorbereitenden Schriftwechsel unabhängig sei. Nachdem von mehreren Seiten noch darauf hin gewiesen worden war, daß es sich empfehle, die Nichtanwendbarkeit der §§. 236 und 240 einerseits und des §. 237 andererseits auf das einzelrichterliche Verfahren in getrennten Paragraphen auszusprechen, weil es sich in jenen Fällen um den Ausschluß einer Pflicht, in diesem um den Ausschluß eines Rechts handle, wurde einstimmig beschlossen, 1) vorbehältlich der Fassung als §. 441 aufzunehmen: „Die in den §§. 236 und 240 ausgesprochene Verpflichtung der Parteien findet im einzelrichterlichen Verfahren nicht Statt. 2) als §. 4492. aufzunehmen: „Die Anordnung eines weiteren schriftlichen Vorverfahrens (§. 237) ist unzulässig. Bei §. 442 beantragte ein Herr Abgeordneter den Schluß so zu fassen: vim letzteren Falle ist ein Protocoll durch den Gerichtsschreiber aufzunehmen. und hob zur Begründung hervor: In dem von ihm vertretenen Lande werde nach den Erfahrungen, welche man daselbst, wie auch in anderen Ländern gemacht habe, großer Werth darauf gelegt, daß die Klage im einzelrichterlichen Verfahren nicht vom Richter, sondern vom Gerichtsschreiber, und zwar selbstständig, ohne Mitwirkung des Ersteren aufgenommen werde. In §. 442 sei dieses zwar auch für zulässig erklärt, indessen als Regel die Aufnahme durch den Richter hingestellt worden. Sein Antrag bezwecke dagegen umgekehrt, jenes zur Regel zu machen, von welcher eine Ausnahme zu Gunsten der Aufnahme der Klage durch den Richter nur in so weit stattfinden könne als die Landesgesetzgebung von dem im §. 2 gestatteten Vorbehalte Gebrauch mache, die nach dem Entwurfe den Gerichtsschreibern der Einzelgerichte obliegenden Geschäfte ganz oder theilweise dem Richter elbst zu überweisen. Zur Reinhaltung der richterlichen Stellung erscheine diese Aenderung nothwendig; denn durch Aufnahme der Klage komme der Richter leicht in eine mißliche Lage, indem er gleichsam zum Advocaten des Klägers werde. Auch sei in den preußischen Rheinprovinzen die Befugniß des Richters, die Klage selbst aufzunehmen, welche daselbst eine Zeit lang bestanden habe, wieder abgeschafft worden, und in Frankreich habe sie nie bestanden.

5996 Ein Herr Abgeordneter erklärte sich unter Bezugnahme auf die Verhandlungen über den eben erwähnten Vorbehalt in §. 2 (cf. Protocolle S. 348 ff.) gegen den Antrag, da, wenn es gleich wünschenswerth sei, jedes Gericht mit einer solchen Zahl von Gerichtsschreibern zu besetzen, daß die Aufnahme der Klagen durch dieselben geschehen könne, dieses doch, wie die Erfahrung in Hannover gezeigt habe, sich nicht überall durchführen lasse. Mit Rücksicht hierauf sei nun freilich der mehrerwähnte Vorbehalt in §. 2 gemacht worden; allein den verschiedenen Bedürfnissen in den einzelnen Staaten werde doch durch die jetzige Bestimmung des §. 442 auf eine angemessenere Weise Rechnung getragen, da nach derselben zur Regelung dieses Gegenstandes kein besonderes Gesetz erforderlich sei, sondern, wo es wünschenswerth erscheine, eine generelle oder specielle Beauftragung des Gerichtsschreibers durch den Richter, die Klage zu Protocoll zu nehmen, erfolgen könne. Auch habe es große Bedenken, die selbstständige Aufnahme der Klage durch die Gerichtsschreiber zur gesetzlichen Regel zu machen wenn man davon ausgehe, daß Letztere meistens nicht rechtsgelehrte Personen seien. Bei früheren Verhandlungen über die Einleitungsformen im einzelrichterlichen Verfahren (cf. Prot. S. 3030 ff.) sei von mehreren Seiten mit Recht großes Gewicht darauf gelegt worden, daß der Richter bei der Anbringung der Klage darauf hinwirke, daß unbegründete oder nicht gehörig ubstantiirte Klagen nicht aufgenommen werden. Diese Einwirkung falle aber ganz hinweg, wenn die Klage ausschließlich durch einen rechtsunkundigen Gerichtsschreiber aufgenommen werde. Die Aufnahme der Klage, wurde hierauf erwidert sei keine richterliche Function; denn der Richter handle dabei nicht erkennend oder entscheidend. Es erschein daher principwidrig, diese Function ihm zu übertragen, anstatt sie dem Gerichtsschreiber zu belassen, in dessen Wirkungskreis sie falle, weil es sich dabei um ein Beurkunden oder Protocolliren handle. Im rheinischfranzösischen Verfahren sei die Aufnahme der Klage Sache der Gerichtsvollzieher. Dieses erscheine auch am zweckmäßigsten; die Commission sei aber auf eine derartige Regelung nicht eingegangen, aus Besorgniß, daß die Bildung der Gerichtsvollzieher in vielen Theilen Deutschlands dazu nicht ausreichen werde. Jedenfalls aber sei zu erwarten, daß die Gerichtschreiber überall eine gleiche Bildung besitzen, wie die

Sitzung 327. 5997 Gerichtsvollzieher am Rhein, gegen deren Verfahren bei Aufnahme der Klagen fast nie Beschwerden laut geworden seien. Daß der Richter schon bei der Anbringung der Klage eine Einwirkung ausübe, erscheine nicht angemessen; bei der Verhandlung habe er Gelegenheit genug, auf den Kläger einzuwirken und denselben zum Fallenlassen einer unbegründeten oder unsubstantiirten Klage zu veranlassen oder einen Sühneversuch anzustellen. Uebrigens könne man im Falle der Annahme des Antrags im Abs. 1 des §. 442 nicht sagen, daß die Klage bei dem Gerichte mündlich angebracht werde, da der Gerichtsschreiber das Gericht nicht re präsentire; jener Ausdruck sei vielmehr nur unter der Voraussetzung richtig, daß der Kläger sich an den Richter selbst zu wenden habe. Hiergegen wurde wiederum bemerkt, es sei zwar nicht zu verkennen, daß es nicht unbedenklich sei, dem Richter die Pflicht aufzuerlegen, die Klage selbst aufzunehmen oder die Aufnahme derselben zu über wachen; allein es lasse sich dieses nicht wohl vermeiden. Die Bestimmungen im einzelrichterlichen Verfahren seien im Allgemeinen sämmtlich so angelegt, daß der Richter in Wirklichkeit Advocat der Parteien sei (vgl. besonders §. 447); die ihm eingeräumten Beugnisse gehen viel weiter als im Verfahren vor Collegialgerichten, und mit denselben sei auch die Pflicht zur Aufnahme der Klage wohl vereinbar. Weil die Klage die Grundlage des ganzen Processes bilde, so sei es von großer Bedeutung, daß dieselbe von vorn herein klar festgestellt werde; das Gegentheil könne leicht zu Vertagungen und Verschleppungen führen, indem der Beklagte sich gleichfalls nicht eher deutlich erklären könne und zu erklären brauche, als der Kläger ich deutlich ausgesprochen habe. Deshalb diene es we entlich zur Beschleunigung des Verfahrens, wenn der Richter sofort bei Anbringung der Klage darauf hin wirke, daß der Kläger eine unbegründete Klage zurücknehme oder eine mangelhaft substantiirte in der Art verbessere, daß demnächst eine Abweisung in angebrachter Maße nicht erfolge. Dieses erscheine noch um si wünschenswerther mit Rücksicht auf die strengen Vorschriften des §. 235 über die Klagänderung, welche leicht dahin führen können, daß eine spätere Verbesse rung auf Antrag des Beklagten aus dem Gesichtspuncte einer unzulässigen Klagänderung zurückgewiesen werde. Die Gefahr, daß unsubstantiirte Klagen aufgenommen [1501 5998] werden, werde zwar auch durch die Bestimmungen des Entwurfs in §. 442 nicht völlig beseitigt, aber sie sei jedenfalls weit geringer, weil der Richter regelmäßig bei Aufnahme der Klagen durch den Gerichtsschreiber gegenwärtig sein werde, und Letzterer in verwickelten und schwierigen Fällen stets den Richter um Rath fragen könne In einem Verfahren, wurde hierauf entgegnet, in welchem der Grundsatz festgehalten werde, daß die Parteien regelmäßig ohne Rechtsbeistand handeln, sei es nicht wünschenswerth, daß die Klage sogleich von einem Juristen aufgenommen werde. Denn alsdann entspreche es der Rechtsgleichheit, daß auch der Beklagte zur Vornahme seiner Vertheidigung sich eines Juristen bediene; zu viel juristisches Element in ein solches Verfahren hineinzumischen, erscheine aber nicht angemessen, zumal dadurch oft juristische Ausdrücke und Wendungen in das Protocoll kommen, welche dem Rechtsunkundigen nicht verständlich seien. Zudem ei ein Richter, welcher selbst eine Klage aufgenommen habe, leicht geneigt, dieselbe um jeden Preis aufrecht u erhalten, da ein gewisser Vorwurf für ihn darin liegen könne, wenn er eine Klage aufgenommen habe, welche nachher wegen mangelnder Substantiirung zurückgewiesen werde. Auch werde, wenn der Richter von dem Anbringen einer Klage abmahne, ein rechtsunkundiger Kläger darin häufig schon einen wirklichen Richterspruch erblicken und deshalb von Verfolgung der Klage Abstand nehmen, was um so bedenklicher sei, da es an jeder Controlle derartiger richterlicher Abmahnungen fehle. Aus diesen Gründen empfehle es sich dringend, in dem Entwurfe als Regel aufzustellen, daß der Gerichtsschreiber selbstständig die Klage aufzunehmen habe; denjenigen Staaten, welchen es vermöge ihrer Gerichtsorganisation an einer genügenden Anzahl von Gerichtsschreibern fehle, sei ja durch §. 2 der Ausweg gelassen, auf den Richter die fragliche Function zu übertragen. Die Rechtsgleichheit der Parteien, wurde hiergegen wiederum von verschiedenen Mitgliedern bemerkt, werde durch Aufnahme der Klage von Seiten des Richters oder unter Mitwirkung desselben nicht gefährdet, da Letzterer wenn die Sache zur Verhandlung komme, nach §. 447 Abs. 2 in gleicher Weise die Verpflichtung habe, den Beklagten zur Vornahme der ihm obliegenden Handlungen aufzufordern und über die im Unterlassungsfalle eintretenden Rechtsnachtheile zu

Sitzung 327. 5999 belehren. Umgekehrt würde vielmehr ohne die Möglichkeit einer richterlichen Mitwirkung bei Aufnahme der Klage der Beklagte günstiger gestellt sein, als der Kläger, da eine Einwirkung, welche der Richter bei der Verhandlung in Gemäßheit des §. 447 Abs. 2 auf das klägerische Vorbringen etwa ausüben wollte, häufig zur Klagänderung führen und daher dem Kläger, wenn der Beklagte seine Einwilligung zur Klagänderung gebe, nicht mehr nützen würde. Die Gefahr der Parteinahme sei bei dem einzelrichterlichen Verfahren überhaupt vorhanden, keineswegs aber vorwiegend in Folge der Aufnahme der Klage durch den Richter zu besorgen. Das Bedenken, daß zu viel juristisches Element eingemischt werde, wenn der Richter die Klage aufnehme, sei durchaus nicht begründet. Nach den von ihnen gemachten Erfahrungen trete vielmehr seltener ein Anwalt für den Beklagten auf, wenn die Klage vom Richter, als wenn sie vom Gerichtsschreiber aufgenommen werde, weil im letzteren Falle häufig Advocaten oder Winkeladvocaten dieselbe zu Protocoll geben. Bei der Abstimmung wurde der Antrag mit 5 gegen 2 Stimmen abgelehnt. Bei §. 444 fanden die Anträge eines Mitgliedes, 1) im Abs. 2 die Worte van den Beklagtena als überflüssig zu streichen; 2) die Abs. 2 und 3 zu einem Absatze zu verbinden, weil die im Abs. 3 getroffene Bestimmung sich nur auf die Frist des Abs. 2, nicht auf die des Abs. 1 beziehe, Widerspruch. keinen Dasselbe Mitglied beantragte ferner, im Abs. 2 nach dem Worte „muße einzuschalten: „sofern nicht die Landesgesetzgebung etwas Anderes vorschreibt, weil der generelle, bei der Schlußredaction erster Leung beantragte landesgesetzliche Vorbehalt (cf. Prot. S. 4487 ff.) nicht aufgenommen sei, in einzelnen Staaten aber unter Umständen das Bedürfniß vorliegen könne, die im Abs. 2 festgesetzte Frist entweder zu erweitern oder zu verkürzen, ersteres namentlich mit Rücksicht auf mangelhafte Communicationsmittel in einzelnen Gegenden, letzteres besonders mit Rücksicht auf die in Städten mit lebhaftem Verkehr bestehenden Einzelgerichte. Auch sei ein gleicher Vorbehalt in §. 458 beim handelsgerichtlichen Verfahren gemacht worden.

6000 Von mehreren Seiten war man der Ansicht, daß es an einem practischen Interesse für den beantragten Vorbehalt fehle. Denn eine Verlängerung der Frist werde nirgends nöthig sein, da heutzutage die Communicationsmittel selbst in den entlegensten Gebirgsgegenden so gut seien, daß dem Beklagten ohne Un billigkeit zugemuthet werden könne, innerhalb einer Woche von Behändigung der Klage an sich auf seine Vertheidigung in der Tagfahrt vorzubereiten, und eine Verkürzung im Wege der Gesetzgebung sei nicht erforderlich, weil nach Abs. 3 in dringenden Fällen, für welche allein ein Bedürfniß sich denken lasse, der Richter eine Abkürzung verfügen könne. Bei der Abstimmung fand der Antrag mit 4 gegen 3 Stimmen Annahme Bei §. 446 wurde beschlossen, das Wort mündlichene vor Verhandlung zu streichen und stat oden Einspruche zu setzen: „die Wiedereinsetzung in den vorigen Standa. Bei §. 447 Abs. 1 wurde gleichfalls die Streichung des Worts mündlichena vor Verhandlunge beschlossen. Zum §. 448 stellte ein Herr Abgeordneter den Antrag 1) statt desselben zu setzen: „Die Bestimmungen des §. 160 finden sinngemäße Anwendung. den §. 452 zu streichen. 2) Diese Anträge, bemerkte der Herr Antragstellen zur Begründung, bezwecken, die Protocollirung mög lichst zu beschränken und statt dessen die Bestimmungen des Verfahrens vor Collegialgerichten über den That bestand im Urtheile auch für das einzelrichterliche Verfahren einzuführen; dieselben seien durch die ungünstigen Erfahrungen unterstützt, welche man in dem von ihm vertretenen Lande mit dem Protocollarverfahren in geringfügigen Proceßsachen gemacht habe. Die Gefahr liege nahe, daß durch die Bestimmungen des Entwurfs in §. 448 wiederum der Weg zu einem derartigen Protocollarverfahren gebahnt werde. Man habe nicht verkannt, wie lästig andrerseits die Aufnahme der Vorschriften über den Thatbestand in das Verfahren vor Einzelrichtern sei; aber die damit verbundenen Weitläufigkeiten ziehe man doch den Nachtheilen des Protocollarverfahrens vor. Bei letzterem werde leicht die Zuziehung von Advocaten und Win kelschreibern zur Regel werden, welche das Protocoll

Sitzung 327. 6001 schon fertig mitbringen und den Richter, der, besonders bei stark beschäftigten Gerichten, geneigt sein werde, ich die Sache zu erleichtern, veranlassen, sich einen so bedenklichen Vorgang gefallen zu lassen. Ein Herr Abgeordneter erkärte sich unter Bezugnahme auf die Verhandlungen erster Lesung (cf. Prot. S. 3054, 3328 ff.) gegen den Antrag, weil einerseits die strengen Vorschriften, welche der Entwurf in den §§. 447 und 448 über die Protocollirung aufgenommen habe, dem Unwesen, welches allerdings in manchen Staaten mit dem s. g. Recessiren zu Protocoll getrieben sei und auch in Hannover trotz der neuen Proceßordnung theilweise noch fortbestanden habe, genügend entgegenwirken werden, und auf der anderen Seite der Uebertragung der im Verfahren vor Collegialgerichten geltenden Bestimmungen über den Thatbestand auf das einzelrichterliche Verfahren die erheblichsten Bedenken entgegenstehen. Insbesondere werde die Vorschrift des §. 447 Abs. 1 daß in der Tagfahrt die Parteien zunächst vollständig zu hören seien, ehe zur Protocollaufnahme geschritten werde, wesentlich zur Abstellung des Uebelstandes beitragen, daß ein tückweises Recessiren der einzelnen Parteihandlungen, Einreden, Repliken u. s. w. zu Protocoll stattfinde. Die Berichtigung des Thatbestandes im einzelrichterlichen Verfahren würde noch weit größere Mißstände herbeiführen, als jene Procedur schon im collegialgerichtlichen Verfahren habe (vergl. Prot. S. 5511 ff.); die damit verbundenen Weitläufigkeiten würden mit der Bedeutung der im einzelrichterlichen Verfahren vorkommenden kleinen und rasch zu erledigenden Sachen nicht im Einklange stehen Zur Unterstützung des Antrags wurde dagegen bemerkt, es dränge sich hier zunächst die Frage auf, ob durch §. 448 dem Mündlichkeitsprincipe ein Abbruch geschehen solle, wie solches nach der Fassung des Abs. 3 den Anschein habe. Seien bei der Verhandlung thatsächliche Verhältnisse zur Sprache gekommen, welche der Richter bei Aufnahme des Protocolls nicht als wesentlich angesehen habe, so werden dieselben regelmäßig in dem Protocolle keine Erwähnung gefunden haben. Stellen sich ihm nun aber später bei Fällung des Urtheils diese anscheinend unerheblichen Puncte als erheblich dar, so erscheine es nach §. 448 zweifelhaft, ob er dieselben berücksichtigen dürfe. Sehr mißlich würde es sein, wenn ihm in dieser Beziehung bei der Urtheilsfällung ein Riegel 1502

6002 vorgeschoben wäre; das Princip der Mündlichkeit wäre dadurch in einer nicht zu rechtfertigenden Weise verletzt. Schwerlich werde dieses aber in der Absicht der Commission gelegen haben; vielmehr habe dem Richter, wenn er gleich diese Puncte nicht ohne Weiteres berücksichtigen dürfe, wohl nicht die Befugniß entzogen werden sollen, nachträglich die Parteien nach denselben zu befragen und sie alsdann, nach erfolgter nachträglicher Feststellung zu Protocoll, zu berücksichtigen. Werde aber auch dieses Bedenken durch eine andere Fassung des §. 448 Abs. 3 beseitigt, so vermöge man doch nicht anzuerkennen, daß der Gefahr des Recessirens zu Protocoll durch die Bestimmungen der §§. 447 und 448 vorgebeugt werde. Sehr zeitraubend sei es, in allen Rechtsstreitigkeiten ein den wesentlichen Inhalt der gegenseitigen Parteiverhandlungen wiedergebendes Protocoll aufzunehmen, und die Richten werden daher trotz der Vorschrift in §. 447 Abs. 1 daß die Parteien vor Beginn der Protocollirung erst vollständig zu hören seien, damit ein vollständiges Gesammtbild der Verhandlung hervortrete, nur allzu geneigt sein, der Hülfe sich zu bedienen, welche die Parteien durch Ueberreichung von Recessen ihnen bieten Dazu komme das Bedenken, daß der Richter nicht immer sofort das Erhebliche vom Unerheblichen zu unterscheiden wisse, weshalb es zweckmäßig sei, ihm zu gestatten, nach geschlossener Verhandlung den Thatbestand im Urtheile so niederzulegen, wie er denselben aus dem Gesammtergebnisse der Verhandlung aufgefaßt habe. Allerdings sei es consequent, daß, wenn nicht die vollständige Protocollirung erfolge und den Parteien durch die Vorlesung des Protocolls sogleich Gelegenheit zur Berichtigung verschafft werde, eine nachträgliche Berichtigung des Thatbestandes wie im Verfahren vor Collegialgerichten, eintrete. Allein die Weitläufigkeiten dieses Berichtigungsverfahrens brauche man nicht sehr zu scheuen, weil zu erwarten sei, daß im einzelrichterlichen Verfahren, in welchem die Parteien nur ausnahmsweise durch Anwälte vertreten seien, selten von dieser Befugniß werde Gebrauch gemacht werden, und jedenfalls seien jene Weitläufigkeiten dem zeitraubenden Protocolliren in den Gerichtssitzungen, welches zudem der Würde des Gerichts nicht entspreche, vorzuziehen. Hierauf wurde entgegnet, das Bedenken, daß der Richter bei Fällung des Urtheils oft Puncte für erheblich [Sitzung 327. 6003] ansehen werde, welche er bei Aufnahme des Protocolls nicht beachtet habe, sei von keiner großen Bedeutung. Denn die Regel werde nach §. 450 die sein, daß das Urtheil sich sofort an die Aufnahme des Thatbestandes im Protocolle anschließe. Hier werde der Fall, daß der Richter zwischen der Aufnahme des Protocolls und der Urtheilsfällung eine andere Auffassung von der Sache gewinne, kaum vorkommen Sollte aber eine Vertagung der Urtheilsverkündigung eintreten und der Richter bei der Erwägung des Urtheils finden, daß ein wesentlicher in der Verhandlung vorgekommener Punct bei der Protocollirung übersehen sei, so habe er unzweifelhaft nach §. 155 das Recht, die Verhandlung wieder aufzunehmen und nach dem Ergebnisse derselben den Thatbestand im Protocolle zu vervollständigen. Eine Feststellung des Thatbestandes sei aber auch im einzelrichterlichen Verfahren behufs der Begründung der Urtheile und mit Rücksicht auf die Berufungsinstanz unbedingt erforderlich. Noch weit schwieriger und zeitraubender als eine Protocollirung nach Vorschrift des §. 448 sei es für einen beschäftigten Richter, nach der Verhandlung einer großen Reihe von Sachen, über welche nur der Gang der Verhandlung im Allgemeinen niedergeschrieben sei, nachträglich mit Genauigkeit und Schärfe den Thatbestand abzufassen. Im Verfahren vor Collegialge richten kommen dem Richter dabei die vorbereitenden Schriftsätze zu Hülfe, welche meistens das thatsächliche Material im Wesentlichen enthalten, so wie die zu Protocoll erfolgten Feststellungen der wesentlichen Abweichungen von dem Inhalte der Schriftsätze, während der Einzelrichter fast lediglich aus dem Gedächtnisse den Thatbestand würde anfertigen müssen. Die Schwie rigkeit, sofort das Wesentliche vom Unwesentlichen zu unterscheiden, sei jedenfalls nicht so groß, als die, hinterher den Thatbestand festzustellen. Der Thatbestand, bemerkte hiergegen der Herr Antragsteller, müsse wohl immer vor Fällung des Urtheils festgestellt sein. Im Entwurfe werde voraus gesetzt, daß derselbe in Gegenwart der Parteien zu Protocoll genommen und behufs der Berichtigung sogleich vorgelesen werde. Sein Antrag dagegen bezwecke, daß derselbe zwar auch sofort vom Richter aufgesetzt, aber, wenn die Urtheilsverkündigung nicht sofort erfolgen könne, erst mit dem Urtheile den Parteien mitgetheilt werde. Ein Herr Abgeordneter hob unter Bezugnahme

6004 auf seine Ausführungen in erster Lesung (cf. Prot. S. 3054, 3060) hervor, daß es sich hier darum handle, ob bei den Einzelgerichten ein mündliches oder ein Protocollarverfahren bestehen solle. Das Verfahren des Entwurfs sei nichts anderes als das s. g. protocollarisch=mündliche Verfahren des gemeiner Rechts und werde mit Unrecht als ein mündliches Verfahren bezeichnet. Der einzige Unterschied zwischen demselben und dem gemeinrechtlichen Verfahren bestehe darin, daß die Protocollirung nicht stückweise, sondern erst am Schlusse der ganzen Verhandlung vorgenommen werden solle. Dieser Unterschied sei aber un wesentlich und werde zudem in der Praxis nich beachtet werden. Wesentlich sei, daß der Richter seiner Entscheidung nicht den mündlichen Vortrag sondern das Protocoll zu Grunde legen müsse, und in dieser Beziehung herrsche volle Uebereinstimmung zwischen dem Verfahren des Entwurfs und dem Protocollarverfahren des gemeinrechtlichen Processes. Ein anderer Herr Abgeordneter, welcher sich mit dieser Anschauung einverstanden erklärte fügte noch hinzu, durch den Entwurf werde eine fremdartige schriftliche Grundlage zwischen die mündliche Verhandlung und das Urtheil eingeschoben. Nehme man auch an, daß durch die Vorschriften desselben der Richter nicht verhindert sei, das Protocoll nachträglich zu ergänzen, so sei dennoch durch den §. 448 der Grundsatz der Mündlichkeit in hohem Maße gefährdet. Die Erfahrung lehre, daß sich in das Protocoll ein so vollständiges Bild der Verhandlung nicht aufnehmen lasse, wie die Verhandlung selbst es gebe Fertige aber der Richter auf Grund seines Gedächtnisses und seiner Notizen den Thatbestand an, so sei er ungehindert in Feststellung desselben, und die Schwierigkeiten werden vermieden, welche immer ent stehen müssen, wenn die Beurtheilung der Sache in thatsächlicher und in rechtlicher Beziehung nicht Hand in Hand gehe. Man müsse, wurde hierauf entgegnet, anerkennen daß § 448 eine Abweichung vom Grundsatze der Mündlichkeit enthalte. Dieser Grundsatz habe eine zweifache Bedeutung, einmal, daß dem Urtheil nur das mündlich Vorgetragene zu Grunde gelegt werden dürfe, und zweitens, daß das mündlich Vorgetragene auch dann berücksichtigt werden dürfe, wenn es nicht schriftlich festgestellt sei. Die in §. 448 enthaltene Abweichung betreffe nun lediglich die zweite, nicht

Sitzung 327. 6005 auch die erste Bedeutung. Sie sei durch practische Rücksichten geboten, weil man ohne sie das einzel richterliche Verfahren nicht einfach, rasch und energisch durchführen könne. Die Gefahr der Zerstückelung des Protocollirens sei durch die bestimmte Vorschrift des Entwurfs, daß das Protocoll erst am Schlusse der ganzen Verhandlung aufgenommen werden solle, beeitigt, man dürfe nicht unterstellen, daß die Richten dieser klaren Vorschrift geradezu entgegen handeln und sich von Anwälten oder Winkelschreibern das Heft aus den Händen winden lassen werden. Nachdem der Richter das Protocoll angefertigt habe, solle er regelmäßig sofort das Erkenntniß sprechen, und zwar das vollständige Erkenntniß einschließlich der Entscheidungsgründe und des Thatbestandes. Wollte er Entscheidungsgründe und Thatbestand erst nach der Tagfahrt beifügen, so würde eine große Vermehrung des Personals bei den Einzelrichtern nothwendig sein, da es in der Natur der Sache liege, daß eine nachträgliche Anfertigung weit mehr Zeit koste. Gehe man aber davon aus daß der Thatbestand regelmäßig sogleich in der Tagfahrt festgestellt werden müsse, so sei kein wesentlicher Unterschied zwischen dem beantragten Verfahren und dem Verfahren des Entwurfs vorhanden; nur liege in dem ersteren eine erhebliche Verweitläufigung. Denn erstens solle nach demselben das Wesentliche gleichfalls vom Gerichtsschreiber zu Protocoll genommen werden, und zweitens stelle der Richter den Thatbestand fest, was natürlich, da es schriftlich geschehen müsse, auch nur zu Protocoll geschehen könne, und zwar durch Dictiren des Richters, indem der Gerichtsschreiber selbstverständlich weder aus sich heraus den Thatbestand feststellen, noch den mündlich vom Richter festgestellten nach der Sitzung aufnehmen könne. Das Dictat, welches man vermeiden wolle, werde also gerade durch dieses Verfahren hervorgerufen. Diesen Schwierigkeiten gegenüber erscheine der nach dem Verfahren des Entwurfs allerdings mögliche Nachtheil, daß der Richter bei Anfertigung des Protocolls etwas übersehen habe, als ein geringer, welchen man in den Kauf nehmen müsse. In dem von ihm vertretenen Lande, fügte noch ein Herr Abgeordneter hinzu, bestehe ein mündliches Verfahren zu Protocoll, ohne daß ein Recessiren stattfinde. Erst nachdem beide Theile gehört seien, werde das Protocoll aufgenommen. Er könne auch nicht zugeben, daß der §. 448 des Entwurfs, wenn 1503

6006 er seinem richtigen Sinne nach gehandhabt werde, eine fremdartige Grundlage zwischen die mündliche Verhandlung und das Urtheil einschiebe. Denn das Protocoll sei das eigene Werk des Richters, gleichwie der Thatbestand des Urtheils im Verfahren vor Collegialgerichten; es werde nur die Befugniß zur Berichtigung anticipirt, um das eigentliche Berichtigungsverfahren zu vermeiden, welches zu den größten Weitläufigkeiten führen würde, während ein Thatbestand ohne die Möglichkeit der Berichtigung im höchsten Grade gefährlich wäre. Ein Herr Abgeordneter bemerkte, die hervorgetretene Meinungsverschiedenheit laufe wesentlich auf einen theoretischen Streit hinaus. Im Verfahren vor Collegialgerichten bilde der Thatbestand die Grundlage des Urtheils; der Richter habe denselben nach dem Schlusse der Verhandlung aufzunehmen und seinen Entscheidung zu Grunde zu legen. Im einzelrichterlichen Verfahren setze er durch Aufnahme des Protocolls gleichfalls einen Thatbestand auf, zu welchem nichts hinzutrete, als daß er denselben den Parteier vorlese, um die Weitläufigkeiten des nachträglichen Berichtigungsverfahrens zu vermeiden. In diesem Vorlesen liege der einzige Unterschied von dem Ver fahren vor Collegialgerichten, in welchem es den Parteien überlassen bleibe, nachher ihre Einwendungen zu machen. Nach erfolgter Aufnahme des Thatbestandes sei der Richter auch in dem letzteren Verfahren an denselben gebunden. Nachdem sodann noch ein Herr Abgeordneter zur Widerlegung der Ansicht, daß der §. 448 des Ent wurfs gegen den Grundsatz der Mündlichkeit verstoße, auf die Ausführungen in erster Lesung (cfr. Prot. S. 3055 ff.) Bezug genommen hatte, wurde schließlich bemerkt, bei dem gemeinrechtlichen Protocollarverfahren könne auch nichts Anderes aufgenommen werden, als was dem Richter mündlich vorgetragen worden sei, und doch stehe in der Theorie in Deutschland völlig fest, daß dieses Verfahren kein mündliches Ebensowenig könne mithin das Verfahren des sei. §. 448 des Entwurfs als ein mündliches bezeichnet werden. Wolle man dasselbe beibehalten, so müsse man wenigstens deutlich aussprechen, inwieweit man von dem Grundsatze der Mündlichkeit abweiche, damit der Commission nicht ein Widerspruch und mangelnde Kenntniß von der Natur des mündlichen Verfahrens zum Vorwurf gemacht werde. Uebrigens werde in

Sitzung 327. 6007 den Rheinlanden, wo sich ein rein mündliches Ver fahren auch bei den Einzelrichtern als völlig durchführbar gezeigt und practisch sehr bewährt habe, ein protocollarisches Verfahren nur mit der größten Abneigung aufgenommen werden. Bei der Abstimmung fiel der Antrag mit 4 gegen Stimmen. 3 Ein Herr Abgeordneter beantragte sodann, unter Streichung des Abs. 3 des §. 447 den Eingang des §. 448 dahin zu fassen: „Nachdem die Parteien vollständig gehört sind, hat das Gericht, sofern nicht ein Vergleich zu Stande indem er bemerkte, da in §. 221 dem Richter das Recht gegeben sei, in jeder Lage des Rechtsstreits eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits zu versuchen, und da erwartet werden könne, daß derselbe hiervon in allen geeigneten Fällen Gebrauch machen werde, so erscheine es nicht nöthig, an dieser Stelle ihm noch besonders die Verpflichtung hiezu aufzuerlegen Von anderen Seiten wurde der Antrag bekämpft weil der im Abs. 3 des §. 447 ausgesprochene Gedanke ein anderer sei, als der in §. 221 ausgedrückte und weil bei der vorgeschlagenen Fassung die vom Vergleich handelnden Worte ohne alle Vermittelung ganz vereinzelt dastehen. Bei der Abstimmung fand der Antrag mit 4 gegen 3 Stimmen Annahme. Ein Mitglied stellte hierauf den Antrag, unter Streichung des Abs. 3 des §. 448 den Abs. 2 dahin zu fassen: „Der durch das Protocoll festgestellte Thatbestand ist behufs Genehmigung der Parteien zu verlesen." mit dem Bemerken, daß dieser Antrag eine sachliche Aenderung nicht enthalte, den hier zu Grunde liegender Gedanken aber kürzer und bestimmter ausdrücke, Nachdem von anderer Seite geltend gemacht worden, daß diese kürzere Fassung nicht zur Verdeutlichung beitrage, da der Inhalt des Abs. 3 erst mittelst eine Schlußfolgerung aus dem Antrage zu entnehmen sei, hierauf aber erwidert war, daß, wenn nur, wie in dem Antrage geschehe, ausgedrückt werde, daß das verlesene Protocoll ein Surrogat des Thatbestande bilde, alles Uebrige sich von selbst ergebe, wurde der Antrag mit 4 gegen 3 Stimmen angenommen. Bei §. 449 beantragte ein Herr Abgeordneter

6008 in den Absätzen 1 und 2 statt des Ausdrucks „proceßhindernde Einredena zu setzen die im §. 243 bezeichneten Einredene denn von einer proceßhindernden Einrede könne man im Zusammenhange des §. 449 nicht reden, weil der Ausdruck seinem Wesen nach voraussetze, daß man bei Vorschützung der Einrede befugt sei, die Verhandlung zur Hauptsache abzulehnen, was aber hier gerade ausgeschlossen sein solle. Der Antrag wurde einstimmig angenommen. Derselbe Herr Abgeordnete beantragte, den §. 450 zu streichen; eventuell denselben dahin zu fassen: „Die Verkündigung des Urtheils erfolgt in der Sitzung, in welcher die mündliche Verhandlung geschlossen ist oder wenn . . . . sofort zu bestimmenden anderen Sitzung, welche nicht über eine Woche hinaus anzuberaumen ist. Zur Begründung hob der Herr Antragsteller hervor, der §. 450 dürfte mit Rücksicht auf die Vorschriften des §. 259 überflüssig sein. Der einzige Unterschied von letzterem liege darin, daß dort gesagt sei, die spätere Sitzung, in welcher das Urtheil verkündigt werden solle, dürfe in der Regel nicht über eine Woche hinaus anberaumt werden, während hier unbedingt eine solche Maximalfrist vorgeschrieben ei. Dieser Unterschied sei aber so unerheblich, daß sich deshalb allein eine besondere Vorschrift über die Urtheilsverkündigung beim einzelrichterlichen Verfahren kaum rechtfertigen dürfte. Halte man aber für bedenklich, auch beim einzelrichterlichen Verfahren die Maximalfrist nur als Regel aufzustellen, weil in dem elben die gegen einen Mißbrauch schützende Controlle des Präsidenten fehle, welche bei Collegialgerichten vorhanden sei, so erscheine es jedenfalls nothwendig, die Fassung des §. 450 mit der in zweiter Lesung beschlossenen Fassung des §. 259 in Einklang zu bringen. Dieses sei der Zweck des eventuellen Antrags Bei der Abstimmung wurde der principale Antrag mit 5 gegen 2 Stimmen abgelehnt, der eventuelle einstimmig angenommen. Den §. 453 beantragte ein Herr Abgeordneter streichen. zu Denn der Abs. 1 sei überflüssig, da dessen Inhalt sich nach allgemeinen Grundsätzen so lange von selbst

a 1 Sitzung 327. 6009 verstehe, als er nicht ausdrücklich hinsichtlich des einzelrichterlichen Verfahrens ausgeschlossen sei. Was aber den Abs. 2 anbelange, so erscheine ei auch im einzelrichterlichen Verfahren wünschenswerth, Thatbestand und Entscheidungsgründe stets in die Beweisverfügung aufzunehmen. Der Thatbestand liege schon in dem Protocolle vor, und in dem Urtheile bedürfe es nur einer Verweisung auf denselben. Die Entscheidungsgründe aber auszuschließen, sei gar kein genügender Grund vorhanden. Sowohl für den Richter der Berufungsinstanz, wie für die Parteier selbst sei es von dem größten Interesse zu wissen, aus welchem Grunde die einzelnen Beweise auferlegt worden eien; ohne die Gründe sei die Entscheidung selbst of gar nicht verständlich. Wollte man hier alles den Belieben des Richters überlassen, so liege die Besorgnis nahe, daß ein bequemer Richter die Entscheidungsgründe nicht blos in ganz einfachen, sondern auch in verwickelteren Sachen weglasse, wo solches völlig unan gemessen erscheine. Uebrigens verstehe sich von selbst daß auf das einzelrichterliche Verfahren auch die Bestimmung des §. 259 Absatz 2 Anwendung finde, wonach der Richter sich bei Verkündigung des Urtheile auf Verlesung des wesentlichen Theils der Entschei dungsgründe beschränken könne; bei der Ausfertigung des Urtheils müsse er sie alsdann aber vollständig aufnehmen. Nachdem der Antrag auch noch von anderen Seiten Unterstützung gefunden hatte, da eine Ent scheidung, welche, wie die Beweisverfügung, sich über die wesentlichsten Puncte des Rechtsstreits erstrecke ohne Beifügung von Gründen eine große Anomali sei, und da in manchen Staaten sogar der Verfassungsgrundsatz bestehe daß jedes Urtheil mit Gründen versehen werden müsse, wurde der Antrag ein stimmig angenommen. Den §. 454 beantragte der Württ. Herr Abge ordnete dahin zu ändern: „Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten, die Bestimmungen über das Verfahren vor 1) Einzelrichtern auch auf Collegialgerichte, welche theilweise mit nicht rechtsgelehrten Mitgliedern besetzt sind, zur Anwendung zu bringen; 2) zu bestimmen, daß (u. s. w. wie im Entw.). Zur Begründung nahm der Herr Antragsteller auf die Verhandlungen über einen früher gestellten ähnlicher Antrag (cfr. Prot. S. 4742 ff.) Bezug und fügte 1504

6010 noch hinzu, wenn die von ihm vertretene Regierung nicht in der Lage sei, den bestehenden Verfassungsgrundsatz, wonach die Gerichtsbarkeit in allen Instanzen durch collegialisch gebildete Gerichte verwaltet werde, abzuändern, so würde sie ohne den beantragten Vorbehalt genöthigt sein, auf die in erster Instanz bestehenden, theilweise mit nicht rechtsgelehrten Richtern besetzten Gerichte auch für die geringfügigsten Bagatell sachen das ordentliche Verfahren vor Collegialgerichten anzuwenden, während der Vorbehalt bezwecke, ihr die Einführung des einzelrichterlichen Verfahrens für diese Gerichte zu ermöglichen Ein Herr Abgeordneter bemerkte, die gegen den früheren Antrag mit Recht geltend gemachten Bedenken (Seite 4743) seien freilich durch die jetzige Fassung, in welcher von einer besonderen Regelung des Verfahrens vor den in Frage stehenden Gerichten nicht die Rede sei, theilweise gehoben worden; dagegen bleibe noch das Bedenken bestehen, daß das einzelgerichtliche Verfahren nicht ohne Weiteres auf derartige Collegialgerichte Anwendung finden könne, bei welchen die Instruction des Processes von einem Einzel richter, die Urtheilsfällung aber von einem Collegium erfolge, und daß daher durch den jetzt beantragten Vorbehalt, nach welchem es der Landesgesetzgebung nur freistehen würde, das einzelrichterliche Verfahren ohne Abänderungen auf jene Collegialgerichte zu übertragen, der beabsichtigte Zweck nicht erfüllt würde Da, wurde hierauf von dem Herrn Antragsteller entgegnet, auch die Instruction nicht, wie das frühere Protocoll besage, vor einem Einzelrichter, sondern unter Zuziehung zweier Schöffen erfolge, so werde der Zweck auch durch den jetzigen Antrag erreicht. Dieser Antrag habe allerdings eine beschränktere Tendenz, als der früher gestellte. Denn er gehe im Hinblick auf das im Entwurfe aufgestellte Princip der Mündlichkeit davon aus daß der Rechtsstreit regelmäßig von denselben Richtern zu entscheiden sei, vor welchen er verhandelt worden, möge nun das Collegium aus zwei Rechtsgelehrten und drei Beisitzern oder in geringfügigen Sachen nur aus einen Rechtsgelehrten und zwei Beisitzern bestehen. Es könne wurde von anderer Seite bemerkt, doch immer nur von sinngemäßer Anwendung die Rede sein, da ein für Einzelrichter berechnetes Verfahren nicht ohne Weiteres auf Collegialgerichte passe. Die Einschaltung des Worts „sinngemäßen vor An

Sitzung 327. 6011 wendunge oder die Beifügung des Satzes, daß die Uebertragung des Verfahrens unter den durch die collegialische Verfassung bedingten Abänderungen gechehen dürfe, erscheine daher jedenfalls nothwendig. Das Wort sinngemäße, wurde hierauf erwidert, sei so unbestimmt und vieldeutig, daß durch Beifügung desselben der Vorbehalt wiederum einen völlig schrankenlosen Character annehmen und dahin führen würde, jede Abänderung des einzelrichterlichen Verfahrens dem Belieben der Landesgesetzgebung zu überlassen Der Zusatz aber unter den durch die collegialische Verfassung bedingten Abänderungene dürfte überflüssig ein, da nach §. 440 auf das Verfahren vor Einzelrichtern die Vorschriften über das Verfahren vor Collegialgerichten nur in so weit Anwendung finden, als die Natur der Sache es gestatte, und folglich, wenn das Verfahren vor Einzelrichtern wiederum auf Collegialgerichte Anwendung finden solle, sich von selbst verstehe, daß dieses mit Ausschluß derjenigen Abweichungen zu geschehen habe, welche für das einelrichterliche Verfahren nur mit Rücksicht auf die in der Natur der Sache liegende Verschiedenheit des collegialischen von dem einzelrichterlichen Verfahren zur Anwendung kommen. Diese Schlußfolgerungen wurden wiederum von anderen Mitgliedern für zu künstlich gehalten, als daß es sich zur Vermeidung von Zweifeln nicht empfehlen sollte, jene Hinweisung auf die durch die collegialische Verfassung gebotenen Aenderungen aufzunehmen. Ein Herr Abgeordneter war der Ansicht, daß der Vorbehalt nicht werde verstanden werden wenn in demselben nicht auf die Veranlassung, weshalb mar ihn für nöthig halte, hingedeutet werde. Diese liege darin, daß der von dem Herrn Antragsteller vertre tene Staat keine Einzelrichter habe; es sei deshalb in irgend einer Weise auszudrücken, daß deren Stelle durch die theilweise mit nicht rechtsgelehrten Richtern besetzten Collegialgerichte vertreten werden solle. Mehrere Mitglieder erklärten, daß zwar ihrer Ansicht nach durch die Aufnahme des beantragten Vorbehalts die Gemeinsamkeit der Proceßordnung einen neuen Riß erhalte, daß sie aber deßungeachtet nach früheren Präcedenzfällen für denselben stimmen würden, weil von der Regierung eines einzelnen in der Commission vertretenen Staats ein besonderes Gewicht darauf gelegt werde

6012 Schließlich erklärte sich der Herr Antragsteller bereit, in der nächsten Sitzung eine neue Fassung seines Antrags vorzulegen, in welcher er die von verschiedenen Seiten gegen die jetzige Fassung erhobenen Bedenken möglichst berücksichtigen wolle. CCCXXVIII. Sitzung. Hannover, den 1. November 1865. In der heutigen Sitzung wurde zunächst nach nochmaliger Besprechung des in der vorigen Sitzung zum §. 454 gestellten Antrags einstimmig beschlossen, folgende Bestimmung vor §. 454 salva red. aufzunehmen: „Wenn in einem Lande an Stelle der Einzelrichter für die in §. 6 bezeichneten Gegen tände theilweise mit nicht rechtsgelehrten Mitgliedern besetzte Collegialgerichte eingeführt werden, so bleibt der Landesgesetzgebung vorbehalten die Bestimmungen über das Verfahren vor Einzelrichtern auf solche Gerichte mit den durch deren Verfassung gebotenen Aenderungen anzuwenden. Von Seiten des Herrn Antragstellers war hierzu bemerkt worden, daß durch diese Fassung sowohl der Anlaß, welcher durch das Bestehen der fraglichen eigenthümlich organisirten Collegialgerichte in Württemberg zu diesem Vorbehalte gegeben worden sei als die Bestimmung dieser Gerichte, die in §. 6 den Einzelrichtern zugewiesenen Geschäfte zu erledigen, ersichtlich sei. Zu dem Titel über das ordentliche Verfahren vor Handelsgerichten lagen von zwei Seiten Anträge auf Streichung vor. Der eine Herr Antragsteller bemerkte, schon in erster Lesung sei von einem Mitgliede die Streichung dieses Titels beantragt worden (cf. Prot. S. 3479) Damals habe man aber diesen Antrag abgelehnt einestheils weil es für handelsrechtliche Verhältnisse von vorzüglichem Interesse sei, ein gemeinsames Verfahren [Sitzung 328. 6013] vor Handelsgerichten einzuführen, und anderntheils weil eine besondere Regelung für nöthig erachtet worden sei mit Rücksicht auf das in erster Lesung beschlossene ordentliche Verfahren, welches für Handelsachen zu weitläufig und wegen des in demselben geltenden Anwaltszwanges nicht angemessen sei. Von dem Königl. Hannov. Herrn Abgeordneten sei aber damals schon darauf hingewiesen worden (cf. Prot. S. 3430), daß die Beurtheilung der Frage eine andere sein würde, wenn man für das ordentliche Verfahren die Einleitungsformen der genfer oder der hannoverschen Proceßordnung annähme. Dieser Fall ei nun jetzt eingetreten, da in zweiter Lesung für das ordentliche Verfahren im Wesentlichen die Einleitungsformen der hannoverschen Proceßordnung angenommen worden seien. Danach könne durch das ordentliche Verfahren im Wesentlichen dasselbe erreicht werden, was im dritten Titel durch das besondere handelsgerichtliche Verfahren erreicht werden solle. Ein Unterschied bestehe nur in der Anbringung der Klage, welche im handelsgerichtlichen Verfahren nach §. 457 durch Behändigung einer Vorladungsurkunde ohne vorgängige Bestimmung der Sitzung durch den Gerichtsvorsitzenden geschehe. Die kürzeren Fristen des §. 458 seien dadurch zu erreichen, daß der Voritzende von der ihm in §. 190 ertheilten Befugniß, in dringenden Fällen die für die Verhandlung der vorbereitenden Schriftsätze gesetzlich bestimmten Fristen abzukürzen, in Handelssachen Gebrauch mache. Die in §. 456 verfügte Beseitigung des Anwaltszwanges habe auch kein erhebliches Interesse, weil es nach den allgemeinen Bestimmungen des §. 101 der Landesgesetzgebung freistehe, denselben abzuschaffen. Man könnte einwenden, es bestehe in so fern noch eine Beschleunigung in dem handelsgerichtlichen Verfahren, als in diesem die Behändigung einer Vernehmlassung nicht nothwendig sei, während eine solche für das ordentliche Verfahren durch §. 236 vorgeschrieben werde. Allein wenn der Anwaltszwang ausgeschlossen werde falle auch die Pflicht zur Behändigung einer Vernehmlassung, welche mit jenem zusammenhänge, hinweg. Daß das handelsgerichtliche Verfahren gemeinschaftlich geregelt werde, erscheine allerdings sehr wünchenswerth. Die Folge der Streichung des dritten Titels sei aber auch nicht die, daß der Landesgesetzgebung freistehe, jenes Verfahren beliebig zu regeln. 1505

6014 Vielmehr trete alsdann für Handelssachen, welche vor collegialisch besetzte Handelsgerichte gehören, das Verfahren vor ordentlichen Collegialgerichten, wie für Handelssachen, die vor Einzelrichter gehören, das einzelrichterliche Verfahren ein. Von einigen Seiten sei freilich früher geäußert worden, nach Streichung dieses Titels würden die §§. 1 und 2 auch auf Handelsgerichte Anwendung finden und folglich die Regelung des handelsgerichtlichen Verfahrens der Landesgesetzgebung überlassen sein; allein von anderen Seiten sei diese Ansicht mit Recht als eine irrige bestritten worden, und die noch etwa vorhandenen Zweifel lassen sich jedenfalls durch eine klarere Fassung der §§. 1 und 2 beseitigen. Der zweite Herr Antragsteller schloß sich diesen Ausführungen an und hob namentlich hervor, daß er gleichfalls der Ansicht sei, daß, wenn der dritte Titel ausfalle, für die Handelssachen, welche vor collegiale Handelsgerichte gehören, das ordentliche Verfahren vor Handelsgerichten Anwendung finde. Die von ihm vertretene Regierung habe noch ein besonderes Interesse, daß es ihr ermöglicht werde, das ordentliche Verfahren vor Collegialgerichten auch für Handelsgerichte einzuführen. Es sei schon bei erster Lesung anerkannt worden, daß die besonderen Bestimmungen dieses Titels hauptsächlich angenommen worden seien, weil für Städte mit besonders entwickeltem Handelsverkehr eine besondere Beschleunigung des Verfahrens in Handelssachen als nothwendig ich darstelle. Dieser Grund treffe aber nicht zu auf Staaten mit mäßigem Handelsverkehr, wozu auch der von ihm vertretene Staat gehöre. In diesem habe man vor Kurzem Handelsgerichte organisirt, deren Einrichtung im Ganzen so sei, wie der Entwurf ie voraussetze, und auf dieselben das ordentliche Verfahren erster Lesung zur Anwendung gebracht. Dieses ei zu einer Zeit eingeleitet worden, wo in der Commission noch die Absicht bestanden habe, ein besonderes handelsgerichtliches Verfahren nicht anzuordnen cfr. Prot. S. 2318 ff., 3098, 3484). Die von ihm vertretene Regierung wünsche nun, wenn sie das Verfahren des Entwurfs, wie solches aus der zweiten Lesung hervorgegangen sein werde, einführe, solches gleichmäßig für die ordentlichen Collegialgerichte, wie für die Handelsgerichte einführen zu können und der Nothwendigkeit überhoben zu sein, für die letzteren ein besonderes Verfahren einführen zu

Sitzung 328. 6015 müssen, welches vorzugsweise nur für große Handelsstädte berechnet sei. Der Antrag wurde von verschiedenen Seiten bekämpft. Die Tendenz der Zeit, bemerkte ein Herr Abgeordneter, gehe dahin, Handelsgerichte zu organi siren, und solche bestehen bereits in vielen deutschen Staaten, besonders aber in fast allen Städten mit bedeutendem Handelsverkehr, namentlich in den freien Städten. Aufgabe des Entwurfs welcher ganz Deutschland zu umfassen bezwecke, sei es daher auch das Bedürfniß derartiger Städte zu berücksichtigen. Die Schwierigkeiten der Anwendung des ordentlichen Verfahrens auf Handelssachen haben sich nun freilich in Folge der in zweiter Lesung hinsichtlich der Ein leitungsformen gefaßten Beschlüsse vermindert; allein der Wegfall verschiedener dem handelsgerichtlichen Verfahren der freien Städte entlehnten und dort als practisch befundenen Bestimmungen des dritten Titels, insbesondere des §. 457, würde doch im Interesse einer raschen Erledigung der Handelssachen auch gegen wärtig sehr zu bedauern sein. Ueberdies würde dem Entwurfe mit Recht der Vorwurf der Lückenhaftigkeit gemacht werden können, wenn er das handelsgerichtliche Verfahren gar nicht berühre. In dem die Ausarbeitung einer gemeinsamen deutschen Civilproceßordnung betreffenden Commissionsberichte der deutschen Bundesversammlung sei als ein Hauptgrund für die Nothwendigkeit einer gemeinsamen deutschen Proceßordnung die Rücksicht auf das Bestehen eines gemeinsamen Handels= und Wechselrechts hervorgehoben worden. Sei nun das deutsche Handelsgesetzbuch hauptächlich aus der Anregung der bedeutenden Handel treibenden Staaten hervorgegangen, in welchen Han delsgerichte bestehen, und werde es dort allgemein als ein Bedürfniß anerkannt, dem Verfahren vor denselben eine möglichst elastische, rasch zu handhabende Form zu geben, so sei es auch Aufgabe der Commission, Bestimmungen in den Entwurf aufzunehmen, welche diesem Zwecke entsprechen. Ein zweiter Herr Abgeordneter schloß sich diesen Ausführungen an und fügte noch hinzu: Das deutsche Handelsgesetzbuch setze das Bestehen von Handelsge richten als Regel voraus; es sei deshalb auch noth wendig, daß in einer gemeinsamen Proceßordnung das Verfahren für dieselben geregelt werde. Ein besonderes Gewicht sei dabei auf §. 457 zu legen. Regelmäßig werde in einfachen Handelssachen von den Parteien

6016 kein Sachwalter zugezogen. Wollte man aber dem Kläger zumuthen, eine schriftliche Klage anzubringen, so würde dadurch das Verfahren mit Rücksicht auf die Vorschriften über die Klagänderung sehr beengt und für einen mit einem Sachwalter nicht versehenen Kläger gefährlich werden. Um die nachtheiligen Folgen, welche die Einreichung einer Klagschrift, die bei der mündlichen Verhandlung der Aenderung bedürfe, mit sich führe, vom Kläger abzuwenden, sei es von Wichtigkeit, daß derselbe in der Vorladungsurkunde blos das Gesuch, sowie den Gegenstand und Grund des Anspruchs im Allgemeinen anzugeben brauche, die nähere thatsächliche Begründung aber der mündlichen Verhandlung vorbehalten könne. Die Streichung des dritten Titels, hob ein dritter Herr Abgeordneter hervor, würde ausdrücken, daß nach Ansicht der Commission ein von dem ordentlichen Verfahren abweichendes Verfahren für Handelsgerichte nicht nothwendig sei. Hierdurch würde man sich aber mit der Rechtsüberzeugung in Widerspruch setzen, welche gegenwärtig nach langen Kämpfen mehr und mehr die Oberhand gewonnen habe, daß nämlich das Institut besonderer Handelsgerichte und ein für dieselben besonders angepaßtes Verfahren einem wirklichen Bedürfnisse entspreche; allgemeines Befremden würde es erregen, wenn der Entwurf die Handelsgerichte ganz mit Stillschweigen überginge. Wesentlich sei vor allem, daß die Vorschriften über den Anwaltszwang in Bezug auf das handelsgerichtliche Verfahren beseitigt werden. In Frankreich und den Rheinlanden seien die Handelsgerichte bekanntlich so organisirt, daß jedes juristische Element von denselben ausgeschlossen sei. Ob dieses zweckmäßig sei oder ob es sich mehr empfehle, den Handelsgerichten einen Rechtsgelehrten gezum Vorsitzenden zu geben, könne hier dahin stellt bleiben. Wie man aber auch die Handelsgerichte organisiren möge, jedenfalls werden Kaufleute als Beisitzer in denselben fungiren und nach verschiedenen Richtungen hin bei der Entscheidung den Schwerpunct bilden. Mit dieser Theilnahme der Kaufleute sei aber die Nothwendigkeit für die Parteien ihre Sachen durch Anwälte vertreten zu lassen, unvereinbar; in dem Ueberwiegen des juristischen Elements, welches dadurch würde herbeigeführt werden, würde der Tod der Handelsgerichte liegen. Sodann sei es von Wichtigkeit, daß für das handelsgerichtliche Verfahren jede Einleitungsform cessire. Die jetzigen

Sitzung 328. 6017 Einleitungsformen des ordentlichen Verfahrens seien für das handelsgerichtliche noch nicht einfach genug; der Wechsel der Schriftsätze passe für dasselbe nicht Auch im Uebrigen enthalte der dritte Titel noch manche zweckmäßige Bestimmungen (z. B. in §. 461), welche man der Vollständigkeit halber beibehalten sollte. Der erste der Herren Abgeordneten, welcher den Streichungsantrag gestellt hatte, bezog sich zur Widerlegung dieser Ansichten auf die Verhandlungen erster Lesung über das handelsgerichtliche Verfahren (cf. Prot. S. 3466 ff.), sowie auf das oben Bemerkte und fügte noch hinzu: Die Vorschriften des §. 457 über die Vorladungsurkunde seien von keiner durchgreifenden Bedeutung, da die Vorladungsurkunde im Wesentlichen dasselbe wie die Klagschrift enthalten müsse, und folglich eine Klagänderung bei derselben in keinem größeren Umfange zulässig sei, wie bei einer Klagschrift im ordentlichen Verfahren. Die Richtigkeit dieser Ansicht scheine ihm auch namentlich daraus hervorzugehen, daß man in erster Lesung einen Antrag, unter Umständen dem Kläger einen Additionalschriftsatz zu gestatten, abgelehnt habe. Die Bestimmungen des §. 461 endlich seien von untergeordneter Bedeutung; a es könne sich sogar fragen, ob sie sich für die größeren Sachen, welche vor collegialisch besetzten Han delsgerichten zur Verhandlung gelangen, überhaupt rechtfertigen lassen. Daß der Entwurf lückenhaft sei, wenn die besonderen Vorschriften über das Verfahren vor Handelsgerichten beseitigt werden, könne nicht zugegeben werden weil man davon ausgehe, daß die Bestimmungen über das ordentliche Verfahren vor Collegialgerichten und Einzelrichtern auch für das Verfahren vor Handelsgerichten anwendbar seien. Der so eben hinsichtlich der Vorladungsurkunde geäußerten Anschauung wurde von anderer Seite widersprochen und dafür gehalten, daß, sobald nur das in der Vorladungsurkunde enthaltene Gesuch und der darin angegebene Grund des Anspruchs bei der mündlichen Verhandlung festgehalten werde, die specielle thatsächliche Begründung, welche in der Vorladungsurkunde gar nicht angegeben zu werden brauche, bei der Verhandlung unbeschränkt sei. Bei der Abstimmung wurde der Streichungsantrag mit 4 gegen 3 Stimmen abgelehnt. Der zweite unter den beiden Herren Abgeordneten, von welchen der Streichungsantrag ausgegangen war, beantragte sodann, 1506

6018 am Schlusse des dritten Titels folgende Bestimmung aufzunehmen „Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten diesen Titel ausfallen zu lassena, und bemerkte unter Bezugnahme auf das von ihm zur Begründung des Streichungsantrags Vorgetra gene, die Absicht sei, daß, wenn die Landesgesetzgebung den dritten Titel ausfallen lasse, das ordentliche Verfahren vor Collegialgerichten einzutreten habe. Hierin liege keine erhebliche Abweichung, da einestheils die Einzelstaaten zur Einführung von Handelsgerichter nicht verpflichtet seien, und folglich ohnehin in allen denjenigen Staaten, welche Handelsgerichte nicht ein führen, das ordentliche Verfahren vor Collegialge richten auch auf Handelssachen Anwendung finde und da anderntheils die in zweiter Lesung beschlos enen Einleitungsformen des ordentlichen Verfahrens von den im dritten Titel für das handelsgerichtliche Verfahren angeordneten nicht sehr verschieden seien mithin auch durch den Vorbehalt die Gleichmäßigkei der Rechtspflege nicht gefährdet sei. Von mehreren Seiten sprach man sich unter Bezugnahme auf die bereits in erster Lesung gegen einen gleichen Antrag geltend gemachten Gründe (cf. Prot S. 3480 ff.) gegen diesen Vorbehalt aus, weil in Folge der Annahme desselben der Zweck des dritten Titels gänzlich verfehlt und jede Gemeinsamkeit der Rechtspflege gerade in einem der wichtigsten Zweige derselben aufhören werde. Mit gleichem Rechte würde man für jede besondere Verfahrensart, z. B. das Verfahren vor Einzelrichtern, den Executivproceß u. s. w. einen landesgesetzlichen Vorbehalt aufnehmen können. Bei der Abstimmung fiel der Antrag mit 4 gegen 3 Stimmen. Nachdem man sodann zur Specialberathung des dritten Titels übergegangen war, beantragte ein Herr Abgeordneter zum §. 456 I. unter Streichung des §. 460 in §. 456 statt des Satzes » sie können zu seine aufzunehmen „sofern nicht ein weiteres schriftliches Vorverfahren (§. 237) angeordnet wirda, seine indem er bemerkte: Der Satz sie können — passe theils nach Streichung des §. 121 nicht mehr theils sei er überflüssig, weil sich die allgemeine Vorschrift des §. 119 auch auf das handelsgerichtliche Verfahren beziehe. Imgleichen könne der §. 460

Sitzung 328 6019 nach Aenderung der Einleitungsformen des ordentlichen Verfahrens in seiner gegenwärtigen Fassung nicht bestehen bleiben, sei aber auch — mit Ausnahme des Abs. 4 — ganz zu entbehren, weil die Anwendbarkeit des gegenwärtigen, von dem weiteren vorbereitenden Schriftenwechsel handelnden §. 237 sich mit Rücksicht auf die Bestimmung des §. 455 deshalb von selbst ergebe, weil sie nicht für das handelsgerichtliche Verfahren ausdrücklich ausgeschlossen sei. Die Bestimmung des Abs. 4 aber finde in §. 456 eine passende Stelle, weil sie gleich dem §. 456 selbst von dem Anwaltszwange handle. Die Streichung des Satzes in §. 456 sie können seina fand keinen Widerspruch. Dagegen wurde es von mehreren Seiten für wünschenswerth erachtet, den §. 460, selbstverständlich in einer den Beschlüssen zweiter Lesung angepaßten Form, beizubehalten und folglich auch den Abs. 4 an einer jetzigen Stelle zu belassen, da sonst leicht Zweifel über die Anwendbarkeit des §. 237 auf das handelsgerichtliche Verfahren entstehen könnten. Denn man könne leicht auf die Ansicht kommen, daß, da für das handelsgerichtliche Verfahren besondere Einleitungsformen bestimmt seien, alle übrigen Einleitungsformen von selbst ausgeschlossen sein sollen. Auch passe der Ausdruck zweiteres schriftliches Vorverfahrena in den Antrage nicht, da ein sonstiges schriftliches Vorverfahren im handelsgerichtlichen Verfahren gar nicht stattfinde. Ein Herr Abgeordneter beantragte deshalb, II. statt des §. 460 folgende Vorschrift aufzunehmen: „Das in §. 237 bestimmte schriftliche Vorverfahren kann auf Antrag in der zur mündlichen Verhandlung anberaumten Tagfahrt angeordnet werden. Wird dasselbe angeordnet, so sind die Parteien verpflichtet, sich durch Anwälte vertreten zu lassen. Ein anderer Herr Abgeordneter stellte den Antrag, III. den Abs. 4 des §. 460 zu streichen, indem er hervorhob, das Auftreten von Anwälten sei, wie bereits bei der Generaldebatte bemerkt worden sei, mit einer Organisation von Handelsgerichten welche theilweise aus nicht rechtsgelehrten Richtern betehen, unvereinbar. Dasselbe würde leicht dahin führen, daß das schriftliche Verfahren zur Regel werde, und dadurch den Fortbestand der Handelsgerichte selbst gefährden. Ein genügender Grund, in denjenigen

6020 Fällen, in welchen ein weiterer vorbereitender Schriftenwechsel angeordnet werde, die Parteien zu nöthigen, sich eines Anwalts zu bedienen, liege nicht vor. Halten dieselben die Zuziehung eines Anwalts für angemessen, so werden sie sich eines solchen ohnehin aus freien Stücken bedienen, wobei derselbe freilich nicht in seiner Eigenschaft als Anwalt, sondern nur als Specialbevollmächtigter oder Rechtsbeistand ercheine; es könne aber auch sein, daß sie es für eben so zweckmäßig halten, den Proceß selbst zu führen oder in die Hände anderer Personen zu legen, welche sich mit dem Auftreten in handelsgerichtlichen Sachen vorzugsweise beschäftigen, wie z. B. der s. g. agréés in Frankreich. Weshalb man hieran die Parteien hindern wolle, sei nicht einzusehen. Gegen die französische Organisation der Handelsgerichte, wurde hierauf entgegnet, seien in Frankreich elbst manche Bedenken erhoben worden, und in Deutsch land sei man nirgends geneigt, diese Organisation ein zuführen, jedes juristische Element auszuschließen und insbesondere die Leitung der Verhandlung der Hand eines Rechtsgelehrten zu entziehen. Gehe man aber hiervon aus, so erscheine es auch unbedenklich, die Anwälte hineinzuziehen, sobald ein weiterer Schriftenwechsel stattfinde. Denn außer denselben werde man nicht leicht Personen finden, welche dazu im Stande seien, die Schriften gehörig abzufassen. In Frankreich ei das Bedürfniß nach solchen Personen durch Bildung des besonderen Standes der agréés befriedigt worden, welche in Wirklichkeit Anwälte seien. In Deutschland aber werde man bei der Abneigung, welche überall gegen Winkeladvocaten herrsche, die Bildung eines solchen Standes nicht wünschen, der ich aus Leuten, welche die juristische Prüfung nicht bestanden haben, Schreibern u. s. w. zusammensetze Vielmehr werde man den Zuständen, wie sie in den Hansestädten bestehen, den Vorzug geben, wo bei den Handelsgerichten regelmäßig Advocaten auftreten, und wo sich unter denselben eine besondere Gattung herausgebildet habe, welche sich vorzugsweise mit Handelssachen beschäftige und daher auch fast immer von den Kaufleuten mit Führung der handelsgerichtlichen Processe beauftragt werde. Vom Standpuncte des Entwurfs aus, welcher den Anwaltszwang überall da für nöthig halte, wo ein eigentlicher Schriftenwechsel stattfinde, damit das in den Schriften enthaltene Material dem Gerichte in einer solchen Form vorgelegt werde,

Sitzung 328. 6021 daß darauf hin eine gehörige mündliche Verhandlung stattfinden könne, rechtfertige sich daher der Abs. 4 des §. 460 vollkommen. Wolle aber ein einzelne Staat auch für die Fälle, wo im handelsgerichtlichen Verfahren von dem weiteren schriftlichen Vorverfahren Gebrauch gemacht werde, den Anwaltszwang mit Rücksicht auf die Organisation seiner Handelsgerichte oder aus anderen Gründen ausschließen, so stehe ihm solches nach §. 101 völlig frei. Bei der Abstimmung wurde die Frage, ob der Anwaltszwang im handelsgerichtlichen Verfahren gänzlich beseitigt werden solle, mit 5 gegen 2 Stimmen verneint, im Uebrigen aber die Fassung der §§. 456 und 460 der Redactionscommission überlassen. Zum §. 457 beantragte ein Herr Abgeordneter, den Eingang dahin zu fassen: „Die Klage kann auch dadurch erhoben werden, daßa u. s. w.; damit, wie solches auch in der ursprünglichen Referentenvorlage der Fall gewesen, für das handelsgerichtliche Verfahren zwei Einleitungsformen geschaffen werden, zwischen welchen der Kläger die Wahl habe, die einfache des §. 457 und die regelmäßige des ordentlichen Verfahrens vor Collegialgerichten. Dieses erscheine besonders für solche Länder erwünscht, welchen die Behändigung einer Vorladungsurkunde bis dahin eine völlig fremde Einrichtung sei, und nach deren Anschauung schon in der Einführung der regelmäßigen Einleitungsformen in das handelsgerichtliche Verfahren ein bedeutender Fortschritt liege. Ein Herr Abgeordneter erklärte sich zwar im Allgemeinen mit dem Antrage einverstanden, wünschte aber, daß demselben eine Fassung gegeben werde, nach welcher nicht, wie durch das Wort „kanna geschehe, die Einleitungsform des §. 457 als die Ausnahme, und die Behändigung einer gewöhnlichen Klagschrift als die Regel, sondern umgekehrt, dieses als die Ausnahme und jenes als die Regel erscheine. Ein anderes Mitglied sprach sich gleichfalls zu Gunsten des Antrags aus, mit dem Bemerken, es könne ganz dahin gestellt bleiben, welches die Rege und welches die Ausnahme sei, da die Anwendung der einen oder der anderen Form ganz von der Wahl des Klägers abhänge, und dieser diejenige wählen werde, welche ihm im einzelnen Falle am passendsten erscheine. In ähnlicher Weise seien auch für das einzelrichterliche Verfahren verschiedene Einleitungsformen [150 6022] geschaffen, zwischen denen der Kläger die Wahl habe, und von welchen ebenfalls keine die Regel und keine die Ausnahme bilde. Von anderer Seite wurde der Antrag bekämpft, weil kein Bedürfniß für eine doppelte Einleitungsform vorliege, zumal nach §. 457 die Vorladungsurkunde im Wesentlichen alles zu enthalten habe, was in einer Klagschrift stehen müsse. In verwickelteren Sachen, wurde hierauf entgegnet, könne es von Interesse sein, daß der Kläger sofort eine Klagschrift behändigen lasse, welche mehr enthalte, als die Vorladungsurkunde, zumal nach der von einer Seite heute geäußerten Ansicht, zu enthalten brauche. Zudem entspreche es den Verhältnissen, hier auch auf diejenigen Länder Rücksicht zu nehmen, in welchen man an Behändigung von Vorladungsurkunden nach Art des §. 457 nicht gewöhnt sei. Wenn man eine doppelte Einleitungsform gestatte, so werde es sich von selbst machen, daß man sich in enen Ländern vorzugsweise der Behändigung einer gewöhnlichen Klagschrift bedienen werde. Auf die Bemerkung, daß eine derartige verschiedene Rechtsbildung in den einzelnen Staaten gegen die zu erstrebende Gemeinsamkeit der Rechtspflege verstoßen würde, wurde erwidert, wenn einmal den Parteien die Wahl zwischen verschiedenen Formen gelassen werde, könne das Gericht nicht darauf einwirken, welcher unter denselben sie sich bedienen wollen; für die Gestattung der freien Wahl spreche aber der Umstand, daß dadurch in den einzelnen Staaten, in welchen bisher verschiedene Formen bestanden haben, dem Verfahren leichter Eingang verschafft werde. Nachdem schließlich der Herr Antragsteller, um die gegen die Fassung seines Antrags erhobenen Bedenken zu beseitigen, denselben dahin modificirt hatte, daß als §. 4572. vorbehältlich der Fassung eingeschaltet werden möge: „Die Klage kann auch durch Behändigung eines die Eigenschaften des §. 231 habenden Schriftsatzes erhoben werden. wurde der so modificirte Antrag mit 5 gegen 2 Stimmen angenommen. Die Anträge eines Mitglieds zum §. 457, 1) im Abs. 1 die Worte durch einen Gerichtsvollziehere als überflüssig zu streichen; 2) im Abs. 2 Zff. 1 statt „Gerichts zu setzen

Sitzung 328. 6023 „Proceßgerichtsa und die Worte vor welchem ... ista zu streichen; in Zff. 2 die Worte in der Gerichtssitzunge als überflüssig zu streichen; in Zff. 3 statt „Sitzung des Proceßgerichts „Gerichtssitzunge und in der folgenden Zeile statt „dera — „diesere zu setzen, wurden an die Redactionscommission verwiesen, nachdem ad 1) die Beibehaltung der Worte durch einen Gerichtsvollzieher der Deutlichkeit halber von mehre ren Seiten für wünschenswerth erachtet und ad 2) darauf aufmerksam gemacht worden war daß der Ausdruck „Proceßgerichte hier, wie in §. 132, vermieden worden sei, weil der Proceß zur Zeit der Abfassung der Vorladungsurkunde noch nicht anhängig sei. Ein Herr Abgeordneter beantragte sodann, den Abs. 3 des §. 457 zu streichen, eventuell, statt desselben als Abs. 4 aufzunehmen „Die Vorschriften der §§. 133 und 1342 kommen sinngemäß zur Anwendunge, indem er bemerkte: Der Absatz 3 folge aus den allgemeinen Vorschriften der §§. 133 und 1342. von selbst; denn wenn diese gleich nur von vorbereitenden Schriftsätzen reden, so seien sie doch auch auf die Vorladungsurkunde zu beziehen, weil die letztere ihrem Wesen nach eine Klagschrift sei. Halte man dieses aber für zweifelhaft und deshalb die Streichung des Abs. 3 für bedenklich, so müsse letzterer jedenfalls mit den in zweiter Lesung zu den §§. 133 und 1343 gefaßten Beschlüssen in Einklang gebracht werden, was der Zweck des eventuellen Antrags sei. Ein anderer Herr Abgeordneter erklärte sich gleich falls für die Streichung, aber aus einem völlig ver schiedenen, rein sachlichen Grunde. Derselbe hielt nämlich dafür, daß die Bestimmungen der §§. 13: und 1342. auf eine mittelst Behändigung einer Vor ladungsurkunde eingeleitete mündliche Verhandlung nicht passen. In einer Klagschrift werde auf Urkunden Bezug genommen, weil in derselben das gesammte thatsächliche Material des Klägers vorgebracht sein müsse. Die Vorladungsurkunde dagegen brauche die thatsächliche Begründung der Klage nicht zu enthalten und deshalb auch nicht auf die Urkunden Bezug zu nehmen, welche der Kläger in dem Rechtsstreite be nutzen wolle. Unter diesen Umständen erscheine es

6024 zweckwidrig, dem Kläger die zuvorige Mittheilung einer Abschrift oder der Urschrift der Urkunden zur Pflicht zu machen. Auch werde der Beklagte bei den Urkunden, welche hier meistens in Betracht kommen, kaufmännischen Correspondenzen, Schuldscheinen u. s. w. regelmäßig ohne weitere Vorbereitung im Stande sein, sich auf dieselben zu erklären. Daß aber bei Streichung des Abs. 3 die Vorschriften der §§. 133 und 1342. nicht ohne Weiteres anwendbar bleiben, folge einfach daraus, daß die Vorladungsurkunde kein vorbereitender Schriftsatz im Sinne des §. 132 sei. Es fehle, wurde hierauf entgegnet, an einem durchschlagenden Grunde, in Bezug auf die zuvorige Mittheilung der Urkunden verschiedene Vorschriften eintreten zu lassen, je nachdem das handelsgerichtliche Verfahren durch eine vereinfachte oder durch eine gewöhnliche Klage eingeleitet werde; denn eine Vorbereitung des Gegners, um sich auf die Urkunden erklären zu können, könne in dem einen Falle eben so nöthig sein, wie in dem anderen. Durch den Wegfall der Vorschrift werde eine zur Beschleunigung des Verfahrens dienende Maßregel beseitigt, was gerade in dem beschleunigten handelsgerichtlichen Verfahren bedenklich sei. Habe der Kläger in der Vorladungsurkunde auf die Urkunden, deren er sich dem nächst bedienen wolle, nicht Bezug genommen, so falle die Anwendbarkeit der §§. 133 und 1342. von elbst weg, weil es an der nothwendigen Vorausetzung derselben fehle Der Zusammenhang der Urkunden mit der Klage, wurde hiegegen wiederum bemerkt, werde in der Regel aus einer Vorladungsurkunde nicht leicht ersichtlich sein. Die Vorschriften über zuvorige Mittheilung der Urkunden haben aber nur dann Bedeutung, wenn der Zusammenhang derselben mit den Klagthatsachen erläutert worden sei, wie solches in einer förmlichen Klagschrift geschehe. Dieses müßte daher, wenn man die Bestimmungen der §§. 133 und 134 a. auf das Verfahren des §. 457 ausdehnen wollte, auch bezüglich der Vorladungsurkunde vorgeschrieben werden, was aber dem Wesen derselben widerspreche. Nachdem schließlich noch der Herr Antragsteller bemerkt hatte, daß er nunmehr gegen seinen principalen Antrag stimmen werde, weil demselben von verschiedenen Seiten eine von ihm nicht gewollte, sachliche Bedeutung beigelegt worden sei, wurde der principale Antrag in dieser Bedeutung mit 4 gegen

Sitzung 328. 6025 3 Stimmen abgelehnt, der eventuelle Antrag aber vorbehältlich der Fassung einstimmig angenommen. Ein Mitglied empfahl dabei der Redactionscommission wegen der Unbestimmtheit des Begriffs „sinngemäße dem eben angenommenen Antrage folgende Fassung zu geben: „Ist in der Vorladungsurkunde auf Urkunden Bezug genommen, so kommen die Vorschriften der §§. 133 und 1342. zur Anwendung." Der Antrag, in §. 459 Abs. 1 und 2 statt „Einspruche — „Wiedereinsetzung in den vorigen Standa zu setzen, fand keinen Widerspruch eben so wenig der Antrag, in §. 461 Abs. 1 und 2, analog dem für das einzelrichterliche Verfahren zu §. 449 gefaßten Beschlusse, statt „proceßhindernde Einreden zu sagen in §. 243 bezeichnete Einrede Den Abs. 3 des §. 461 beantragte ein Herr Abgeordneter zu streichen, weil der Inhalt desselben bereits in §. 244 Ausdruck gefunden habe. Nachdem von anderer Seite bemerkt worden war, es könne zweifelhaft sein, ob der §. 244 zutreffe, weil in §. 461 von der Gestattung eines über die Klage hinausgehenden schriftlichen Vorverfahrens die Rede sei, während man dort ein an die Vernehmlassung sich anschließendes weiteres Vorverfahren vor Augen gehabt habe, hierauf aber der Herr Antragsteller erwidert hatte, wenn ein handelsgerichtliches Verfahren durch Behändigung einer Vorladungsurkunde eingeleitet werde, und das Gericht ein weiteres Vorverfahren für angemessen halte, so sei dieses das Verfahren des §. 237, bei welchem nach Lage des einzelnen Falls entschieden werden müsse, ob es bis zur Duplik auszudehnen sei oder nicht, wurde der Antrag mit 6 gegen 1 Stimme angenommen. Den §. 463 beantragte ein Herr Abgeordneter unter Bezugnahme auf die in erster Lesung gegen die Aufnahme des entsprechenden §. 510 geltend gemachten Gründe (cf. Protocolle Seite 3992 ff.) zu treichen. Nachdem ein anderer Herr Abgeordneter unter Bezugnahme auf die in erster Lesung zu Gunsten des Paragraphen entwickelten Gründe (cf. Prot. S. 3992, 4016 ff.) sich gegen den Antrag ausgesprochen hatte, wurde derselbe mit 6 gegen 1 Stimme abgelehnt. Statt der §§. 465 und 466 beantragte ein Herr Abgeordneter zu setzen: 1508

6026 „§. 465, Für die in den Abschnitten II.—VII. dieses Titels geregelten Verfahrungsarten kommen die nachfolgenden Vorschriften zur Anwendung 1) die Anordnung eines weiteren schriftlichen Vor verfahrens (§. 237), sowie die Anordnung eines schriftlichen Verfahrens mit mündlicher Schlußverhandlung ist unzulässig; 2) die Verhandlung zur Hauptsache kann au Grund der im §. 243 bezeichneten Einreden nicht abgelehnt werden; das Gericht ist jedoch befugt, auf Antrag oder von Amtswegen die abgesonderte Verhandlung zu beschließen; 3) eine Beweisverfügung darf nicht erlassen werdena, indem er bemerkte: Der Antrag sei vorzugsweise re dactioneller Natur; derselbe bezwecke, klarer hervortreten zu lassen, daß die unter 1—3 zusammengestellten generellen Bestimmungen sich auf sämmtliche außerordentliche Verfahrensarten mit Ausnahme des schriftlichen Verfahrens mit mündlicher Schlußverhandlung beziehen. Neu sei der Satz unter Nr. 2, welcher sich übrigens schon in der ursprünglichen Referenten vorlage befunden habe und in der 180. Sitzung (ef. Protocolle S. 3100) einstimmig zum Beschluß erhoben, in der Redactionsvorlage aber und dem Ent wurfe erster Lesung weggeblieben sei, ohne daß die Gründe dafür aus den Protocollen sich ergeben. Der Antrag fand keinen Widerspruch Zu dem ersten Abschnitt: „Schriftliches Verfahren mit mündlicher Schlußverhandlunge lagen drei Anträge vor: I. statt der §§. 467—491 folgende Bestimmungen aufzunehmen: „Erster Abschnitt. Verfahren unter Leitung eines Gerichtsmitgliedes mit Schlußverhandlung vor dem Gerichte. §. 467. In Rechtsstreitigkeiten, welche vor einem Collegialgerichte anhängig sind, kann, wenn dieselben wegen außergewöhnlichen Umfangs oder besonderer Verwicklung der thatsächlichen Verhältnisse oder des Beweismaterials eine gründliche Erörterung im ordentlichen Verfahren nicht erwarten

Sitzung 328. 6027 lassen, auf Antrag oder von Amtswegen ein Verfahren unter Leitung eines Gerichtsmitgliedes mit Schlußverhandlung vor dem Proceßgerichte in der nach Vorschrift des §. 2322. anberaumter Tagfahrt angeordnet werden. §. 468. Vor der Verhandlung über den Antrag sind die proceßhindernden Einreden vorzubringen und zu erledigen. §. 469. Wird der auf Anordnung dieses Verfahrens gerichtete Antrag zurückgewiesen, so ist die Sache im ordentlichen Verfahren fortzuführen 470 §. Wird dieses Verfahren angeordnet, so hat das Gericht in dem hierüber gefaßten Beschlusse die Frist, binnen welcher die Vernehmlassung zu behändigen ist, zu bestimmen und zugleich ein Gerichtsmitglied mit Leitung des Verfahrens zu beauftragen. §. 471. Gegen den Beschluß des Gerichts, wodurch die Einleitung dieses Verfahrens angeordnet oder für unstatthaft erklärt wird, ist ein Rechtsmittel nicht zulässig. §. 472. Ist die Vernehmlassung behändigt worden, so kann jede Partei die Anberaumung der Tagfahrt zur Verhandlung vor dem beauftragten Richter beantragen. §. 473 Die Versäumung der Frist zur Vernehmlassung hat zur Folge, daß die in der Klagschrift vorgebrachten Thatsachen als zugestanden angenom men werden, und der Beklagte mit seinen Einreden für die Instanz ausgeschlossen wird. §. 474. Die weiteren thatsächlichen Behauptungen und Beweisanerbietungen einer jeden Partei, so wie die Erwiderungen der Gegenpartei sind in der Verhandlung vor dem beauftragten Richter vorzutragen. Die Vorschrift des §. 240 findet auch hier Anwendung. 475. §. Die Verhandlung vor dem beauftragten Richter ist nicht öffentlich. Die Parteien sind durch ihre Anwälte zu vertreten.

6028 §. 476. Erscheint eine Partei bei der Verhandlung vor dem beauftragten Richter nicht, so treten die in §§. 275 und 276 festgesetzten Folgen der Versäumung ein. Die Bestimmungen des §. 277 kommen hier ebenfalls zur Anwendung. 477. §. Für die Verhandlung vor dem beauftragten Richter finden die über die mündliche Verhandlung im ordentlichen Verfahren §§. 139, 143, 144, 147 148 Abs. 1, 149, 150, 1504., 151, 281 (Abs. 1) ertheilten Vorschriften sinngemäße Anwendung. Der beauftragte Richter übt hiebei die Befugnisse des Gerichts und dessen Vorsitzenden aus. §. 478. Der beauftragte Richter leitet die Verhandlung und hat Sorge zu tragen, daß die Sache erschöpfende Erörterung finde, erforderlichenfalls hat er die weitere Tagfahrt sofort anzuberaumen Er hat das Vorbringen der Parteien, so weit es entweder von ihm selbst als erheblich erachtet oder auch nur von einer der Parteien als erheblich bezeichnet wird, und nicht in Rechtsaus führungen besteht, insbesondere die Gesuche, Anerkenntnisse, Verzichte und Beweisanerbietungen zu Protocoll zu nehmen. Er hat am Schlusse der Verhandlung eine Uebersicht des Streitverhältnisses, unter Ausscheidung des Unbestrittenen und des Bestrittenen, sowie unter Hervorhebung der zu den bestrittenen Puncten erfolgten Beweisanerbietungen zu fertigen und den Parteien zur Erklärung vorzulegen. Das Protocoll ist den Parteien zur Genehmigung vorzulesen §. 479. Einreden Repliken, Dupliken, Beweismittel und Beweiseinreden, welche in der Verhandlung vor dem beauftragten Richter nicht vorgebracht wurden, können später nur in so weit, als deren Geltendmachung im ordentlichen Verfahren nach dem Schlusse der mündlichen Verhandlung zulässig sein würde, geltend gemacht werden, vorbehältlich jedoch der Bestimmung des §. 484 Abs. 2.

Sitzung 328. 6029 §. 480. Versäumungsverfügungen wegen Versäumung der Frist zur Vernehmlassung (§. 473) und wegen Ausbleibens einer Partei bei der Verhandlung vor dem beauftragten Richter (§. 476) können nur vom Proceßgerichte erlassen werden §. 481. Erachtet der beauftragte Richter die Sache zur Erlassung einer Beweisverfügung oder des Enderkenntnisses reif, so hat er die Parteien behufs der Schlußverhandlung in eine nach Rücksprache mit dem Vorsitzenden des Gerichts zu bestimmende Sitzung des Proceßgerichts zu verweisen. In gleicher Weise hat der beauftragte Richter zu verfahren, wenn eine andere — die Hauptache oder etwaige Nebenstreitigkeiten betreffende Entscheidung nöthig wird, zu welcher er nach den Vorschriften dieses Gesetzes nicht befugt ist §. 482. Nach eröffneter Sitzung des Proceßgerichts hat der beauftragte Richter das über die Verhandlung vor demselben aufgenommene Protocoll vorzutragen. Dem Vortrage darf eine kurze Bezeichnung der vorzugsweise in Betracht komnenden thatsächlichen und rechtlichen Fragen, nicht aber eine Darlegung der eigenen Ansicht des Berichterstatters hinzugefügt werden. Die Parteien sind zur Ergänzung und Berichtigung des Vortrags, sowie zu Rechtsaus führungen befugt. §. 483. Eine Aenderung der Klage und die Geltend machung eines neuen Anspruchs in der Schlußverhandlung ist selbst mit Einwilligung des Gegners nicht zulässig. 484. §. Die Vorschrift des §. 148 findet auch auf die Schlußverhandlung Anwendung, soweit die Befragung der Parteien jetzt noch zur Aufklärung unbestimmten oder undeutlichen Vorbringens erforderlich erscheint, oder der Vorsitzende oder ein Mitglied des Gerichts erachtet, daß bei der Ent scheidung eine streitige, des Beweises bedürftige Thatsache sich als erheblich darstellen könnte, welche bei den Beweisanerbietungen der Parteien unberücksichtigt geblieben ist. 1509

6030 Die hiedurch veranlaßten Beweisanerbietunzu gen der Parteien sind als rechtzeitig geschehen betrachten. Erscheint nach Lage der Sache die Erledigung der Verhandlung hierüber in der Schlußverhandlung nicht wohl thunlich, so kann zu diesem Zwecke ein weiteres Verfahren unter Leitung eines Gerichtsmitgliedes nach den Vorschriften des gegenwärtigen Abschnitts angeordnet werden. §. 485. Zulässige Ergänzungen und Abänderungen des Inhalts der Schriftsätze und des Protocolls über die Vorverhandlung sind durch sofort zu übergebende schriftliche Bemerkungen oder durch das Sitzungsprotocoll festzustellen und vorzulesen §. 486. Bleibt eine Partei in der Tagfahrt zur Schlußverhandlung aus, so wird dieselbe der Beweismittel, deren sie sich im Falle des §. 484 noch hätte bedienen können, für die Instanz verlustig. §. 487. Die in diesem Verfahren ergehende richterliche Entscheidung erfolgt auf Grundlage der Acten. Der in §. 264 bezeichnete Antrag auf Berichtigung findet nicht Statt. II. „§§. 468—470. Diese §§. zu streichen. §. 471. 1) Den Eingang dahin zu fassen: „In dem Beschlusse, welcher das schriftliche Verahren anordnet, ist zugleich die ..... 2) die Worte „bei Gerichte und zugleiche zu streichen. §. 473. Den Abs. 3 zu streichen. §. 474. Den §. zu streichen. §. 475. 1) Im Abs. 1 das Citat „1344 in 11334 abzuändern; den Abs. 2 zu streichen (vergl. Antr. zu §. 480). 2) §§. 476, 477. 1) Diese §§. nach §. 473 aufzunehmen; 2) im 1sten Abs. des §. 477 statt des Schlußworts „mitgetheilta zu setzen behändigte;

Sitzung 328. 6031 3) den Abs. 2 dahin zu fassen: „Mit der Behändigung hat der Gerichtsschreiber des Proceßgerichts den zuständigen Gerichtsvollzieher von Amtswegen zu beauftragen, wenn nicht die Partei erklärt, denselben selbst beauftragen zu wollen; 4) im §. 162 die Worte und beim schriftlichen Verfahren mit mündlicher Schlußverhandlung zu streichen. Statt der §§. 478 und 479 den folgenden §. aufzunehmen: §. 478. Die Urkunden, welcher eine Partei zur Beweisführung sich bedienen will, sind der ersten Ausfertigung des betreffenden Schriftsatzes beizufügen. Ist dieses unterblieben, so hat der beauftragte Richter auf Antrag anzuordnen, daß die Urkunden binnen bestimmter Frist auf der Gerichtsschreiberei niederzulegen seien. Wird dieser Auflage nicht Folge geleistet, so tritt der Verlust des Beweismittels für die Instanz ein. Ueber Streitigkeiten, welche die Niederlegung der Urkunden oder die Rückgabe der niedergelegten Urkunden betreffen, entscheidet das Proceßgericht. Statt §. 475 Abs. 2 und §. 480 aufzunehmen §. 480. Die Vorschriften dieses Gesetzes über das Vorbringen von Thatsachen und Beweismitteln in der mündlichen Verhandlung und die auf dieses Vorbringen abzugebenden Erklärungen, sowie die Rechtsnachtheile, welche mit der Nichtbeachtung jener Vorschriften verbunden sind, gelten auch für das schriftliche Verfahren." §. 485 Im Abs. 1 die Worte „nach Rücksprache ..... bestimmenden zu streichen. 488. §. Die Schlußworte dahin zu fassen: und dieses nöthigenfalls sofort durch Urkunden glaubhaft macht oder nach richterlichem Ermessen eidlich versichert. §. 489. Den §. zu streichen. §. 490. Den Eingang dahin zu fassen: Zulässige Ergänzungen . . . .

§ 6032 III. §. 467. Hinter den Worten mit mündlicher Schlußverhandlunge einzuschalten: vin der nach Vorschrift des §. 232 a. anberaumten Tagfahrt. §. 468. Den §. zu streichen. 469. §. Den §. dahin zu fassen: „Vor der Verhandlung über den Antrag auf Anordnung des schriftlichen Verfahrens sind die proceßhindernden Einreden zu erledigen. §. 470. Den zweiten Satz „die Frist zur Behändigung zu berechnen zu streichen. §. 474. Den §. zu streichen. §. 475 Im Abs. 1 statt „134 und 1364 zu setzen: 132 a. und 133. §. 477. Den Abs. 2 zu streichen. Vergl. §. 161 Abs. 2. §. 478. Im Abs. 1 statt §. 1774 zu setzen §. 134 b. §. 479. Im Abs. 1 §. 1764. in §. 134 a.a zu ändern. §. 480. Im Abs. 1 die Worte „und unter dem dort angedrohten Rechtsnachtheilen zu streichen. 481. §. Im Abs. 1 das Wort nunda vor Beweismittel zu streichen und hinter dem Worte Beweismittel einzuschalten: und Beweiseinredena. §. 481. Im Abs. 3 die Worte in Gemäßheit des 2474 zu streichen. §. 485 Den Eingang des §. dahin zu fassen: Nach Beendigung des Schriftenwechsels hat der beauftragte Richtera u. s. w. und Abs. 2 dahin zu ändern: „In gleicher Weise hat derselbe zu verfahren u. s. w. §. 488. Im Abs. 2 vor Beweismittela nunda zu streichen und hinter Beweismittels einzuschalten: und

Sitzung 328. 6033 Beweiseinredena, ferner den Schluß des Abs. 2 mit der in §. 37 adoptirten Ausdrucksweise in Einklang zu bringen. §. 489. Den §. zu streichen. §. 490. Das Citat 14894 zu streichen. Der Urheber des Antrags I. bemerkte zunächst, sein Antrag weiche zwar von den Grundsätzen des Entwurfs über das schriftliche Verfahren mit mündlicher Schlußverhandlung erheblich ab, nähere sich aber dem ordentlichen Verfahren desselben mehr, als dasenige, was in starrer Anwendung der Principien des Entwurfs über die Beweisverbindung in den Anträgen II. und III. vorgeschlagen worden sei. Nach den letzteren Anträgen sollen sämmtliche Thatsachen und Beweismittel bei Vermeidung der Präclusion in den dafür bestimmten Schriftsätzen vorgebracht werden, so daß in einem späteren Schriftsatze oder gar in der mündlichen Verhandlung — von den Ausnahmsfällen der Restitution abgesehen — nichts mehr nachgeholt werden könne. Diesem streng schriftlichen Verfahren gegenüber werde in seinem Antrage ein Verfahren in Vorschlag gebracht, bei welchem zwar auch Schriftsätze zu Grunde gelegt werden, die weitere Feststellung des Thatsächlichen aber durch eine mündliche Erörterung zwischen dem beauftragten Richter und den Parteien erfolge. Ein rein schriftliches Verfahren gebe keine genügende Aufklärung; eine Menge von Puncten bleibe leicht dunkel, die Behauptungen werden nicht mit genügender Schärfe aufgestellt und die Erklärungen auf dieselben unbestimmt abgegeben, die Wahrheit werde mehr verschwiegen, als wenn die Parteien sich vor dem Richter über die Thatsachen aussprechen müsen, und Mißverständnisse schleichen sich ein, welche die erheblichsten Hindernisse für eine gerechte Erledigung der Sache bilden. Diesen Mißständen könne vorgebeugt werden durch eine mündliche Erörterung vor dem beauftragten Richter, welche im Ganzen dem mündlichen Verfahren des Entwurfs entspreche und sich von demselben vorzugsweise nur dadurch unterscheide, daß das Ergebniß der Erörterung fixirt werden müsse. Zugleich werde hiebei Anlaß gegeben, manche Streitpuncte durch gütliche Ausgleichung zu erledigen und dadurch das Verfahren zu vereinfachen. Bei einem schriftlichen Verfahren sei zwar eine Vergleichsverhandlung auch nicht ausgeschlossen; allein der 1510

6034 Anlaß zu einer solchen liege nicht so nahe. Ferner könne bei einem rein schriftlichen Verfahren das Fragerecht nicht ausgeübt werden, wodurch die Gefahr entstehe, daß von den Parteien etwas übersehen, insbesondere das Anbieten von Beweismitteln in Bezug auf erhebliche Puncte unterlassen, und in Folge dieser Versehen das materielle Recht ein Opfer des formellen werde, wogegen, wenn eine mündliche Verhandlung vor dem beauftragten Richter stattfinde, diesem das Fragerecht eingeräumt werden könne. Auch habe die Commission die Bedeutung einer derartigen Erörterung des Streitverhältnisses für gewisse Rechtssachen durch Annahme des §. 150b. bereits anerkannt, und bedauerlich würde es daher sein, wenn sie in anderen verwickelten Sachen ein solches Verfahren ausschließen wollte. Uebrigens stehe nach seinem Antrage nichts entgegen, daß außer der Klage und Vernehmlassung die Parteien auch noch weitere Schriftsätze einreichen und bei der mündlichen Erörterung darauf Bezug nehmen, was in manchen Fällen recht zweckmäßig sein möge. Dieses sei zwar nicht ausdrücklich hervorgehoben, folge aber aus §. 477 i. A., welcher auf §. 138 Abs. 2 keinen Bezug nehme, und könnte nöthigenfalls auch noch ausgedrückt werden. Für die vorgeschriebenen beiden Schriftsätze gelten die allgemeinen Grundsätze über die vorbereitenden Schriftsätze. Daneben ergebe ich aus dem Zusammenhange, daß, wenn die Parteien vor dem beauftragten Richter erschienen seien das in diesen Schriftsätzen Enthaltene als festgestellt gelte und nicht abgeändert werden könne, daß jedoch alles, was zur Begründung von Einreden, Repliken und Dupliken diene, ingleichen auch die Beweismittel in der Tagfahrt noch nachgeholt werden dürfen. Um den Ungehorsam des Beklagten bezüglich der Vernehmlassung zu bestrafen, sei der sachliche Rechtsnachtheil in Vorschlag gebracht, daß die in der Klagschrift vorgebrachten Thatsachen als zugestanden angenommen, und der Beklagte mit seinen Einreden für die Instanz ausgeschlossen werden solle, so daß der Kläger sofort ein Versäumungsurtheil erwirken könne. Sei der Beklagte nicht gänzlich ungehorsam, so könne er bei der Verhandlung vor dem beauftragten Richter seine Vernehmlassung vervollständigen. Dagegen solle der Ungehorsam gegenüber dem beauftragten Richter dieselben Folgen haben, wie im ordentlichen Verfahren der Ungehorsam bei der

Sitzung 328. 6035 mündlichen Verhandlung; die eingereichte Vernehmlassung nütze also in diesem Falle dem Beklagten nichts. Dieses habe geschehen müssen, um das Er scheinen der Parteien vor dem beauftragten Richter zu sichern und um der Verhandlung vor demselben einen der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gerichte entsprechenden Character zu geben, namentlich auch in der Beziehung, daß diese Verhandlung, wenn sie auch in mehrere Tagfahrten zerfalle, doch ein Ganzes bilde, in welchem bis zum Schlusse alles Versäumte nachgeholt werden könne. Der Grundsatz der Beweisverbindung sei in der Weise gemildert worden, daß die Beweismittel bie zum Schlusse der Verhandlung vor dem beauftragten Richter nachgeholt werden können; der beauftragte Richter übe dabei die Befugnisse des Vorsitzenden auch in Bezug auf das Fragerecht rücksichtlich der Beweisanerbietungen aus. Um aber dem Einwande zu begegnen, daß ein Befragen der Partei nach ihren Beweisen von Seiten des beauftragten Richters nicht ausreiche, weil dieser demnächst nicht selbst oder doch wenigstens nicht allein in der Sache zu entscheiden habe, und um zugleich den Grundsätzen, welche der Entwurf rücksichtlich des Fragerechts im ordentlichen Verfahren aufstelle, zu entsprechen, sei dem erkennenden Gerichte noch bei der Schlußverhandlung ein Fragerecht in der Art eingeräumt worden, daß, wenn die Beweisanerbietung seitens einer Partei rücksichtlich einer vom Gerichte für erheblich erachteten Behauptung unterblieben sei, die Partei zur Angabe ihrer Beweismittel für diese Behauptung nach Maßgabe des §. 281 Abs. 2 veranlaßt werden könne. Diese im Interesse des materiellen Rechts vorgeschlagene Bestimmung werde fast nie zu Weiterungen führen, weil in der Regel der beauftragte Richter die von den Parteien bei der Beweisantretung unberücksichtigt gelassenen erheblichen und bestrittenen Thatsachen bereits herausgehoben haben werde. Sollte dieses aber ausnahmsweise nicht geschehen sein, so sei eine Abhülfe durch das erkennende Gericht im Interesse des materiellen Rechts durchaus nöthig. Der Urheber des Antrags II. erklärte, die Bestimmungen des Entwurfs über das schriftliche Verfahrer mit mündlicher Schlußverhandlung können nach den in zweiter Lesung hinsichtlich des ordentlichen Verfahrens beschlossenen Abänderungen nicht bestehen bleiben. Sein Antrag, welcher im Wesentlichen mit

6036 dem Antrage III. übereinstimme, gehe davon aus, daß die in zweiter Lesung für das mündliche Verfahren beschlossenen Grundsätze auch in Bezug au das schriftliche consequent durchzuführen seien. Sei das schriftliche Verfahren beschlossen worden, was nach einer mündlichen Verhandlung in einer auf dem gewöhnlichen Wege anberaumten Tagfahrt zu geschehen habe, so erlangen die Schriftsätze, welche in diesem Verfahren gewechselt werden, die Bedeutung, daß ihr Inhalt für die richterliche Entscheidung maßgebend ei, in der Regel also in der mündlichen Verhandlung nicht abgeändert oder ergänzt werden könne. In §. 132 Nr. 4 sei aber zugleich gegenwärtig beschlossen worden, daß die Schriftsätze die Angabe der einzelnen Beweismittel, deren sich eine Partei zum Nachweise oder zur Widerlegung thatsächlicher Behauptungen bedienen wolle, enthalten müssen. Diese Bestimmung habe hier in Verbindung mit jenem Grundsatze des schriftlichen Verfahrens nothwendig die Bedeutung erlangen müssen, daß eine strenge Beweisanticipation Platz greife, daß die Beweismittel zugleich mit den betreffenden Behauptungen bei Vermeidung der Prä clusion in den Schriftsätzen angegeben werden müssen, so daß in diesen das gesammte Material abgeschlossen vorliege, über welches demnächst die mündliche Schlußverhandlung stattfinde. Dieses System entspreche dem bestehenden österreichischen Rechte, wie dem schriftlichen Verfahren des österreichischen Entwurfs. Welche Vortheile und Nachtheile es habe, sei bei früheren Gelegenheiten (cf. Prot. S. 1754 ff., 1899 ff., 3127 ff. 5216 ff.) so ausführlich erörtert worden, daß er darauf gegenwärtig näher einzugehen für unnöthig halte. Erachte man dieses System überhaupt für zulässig, so werden die Vortheile desselben bei einem schriftlichen Verfahren sich vorzugsweise herausstellen Das Verfahren werde sehr vereinfacht, indem höchstens vier Schriftsätze gewechselt werden, und sich an diesen Schriftenwechsel sofort die mündliche Schlußverhandlung anschließe. Daß sich mit diesem Systeme die Vorschriften der §§. 474 und 489 nicht vertragen, ergebe sich von selbst. Im Uebrigen behalte er die Rechtfertigung der Einzelbestimmungen seines Antrags der Specialdebatte vor. Das im Antrage I. vorgeschlagene Verfahren empfehle sich nicht, theils weil es unnöthig weitläufig sei, theils weil es dem Zwecke nicht entspreche, welchen man durch das schriftliche Verfahren erreichen wolle.

Sitzung 328. 6037 Sei dieses Verfahren verfügt worden, so solle nach dem Antrage I. zunächst eine Frist zur Behändigung einer Vernehmlassung gesetzt und alsdann auf den Antrag einer der Parteien eine Tagfahrt zur Verhandlung von dem beauftragten Richter anberaumt werden. Das Ergebniß dieser Verhandlung bilde die Grundlage der späteren Verhandlung vor dem erkennenden Gerichte, aber nur in gewisser Weise, denn eine Präclusion der Beweismittel finde nicht Statt, das erkennende Gericht könne vielmehr noch Fragen stellen und eine Partei zur Angabe von Beweismitteln für Thatsachen, welche von ihm für erheblich und beweisbedürftig gehalten werden, von der Partei aber bei der Beweisanerbietung unberücksichtigt geblieben seien, veranlassen. Sei die Verhandlung vor dem beauftragten Richter geschlossen, so habe Letzterer eine Uebersicht des Streitverhältnisses aufzustellen, welche die Grundlage für die Verhandlung vor dem erkennenden Gerichte bilden solle. Diese werde er, da hier nur verwickelte Sachen in Frage stehen, fast nie in derselben Tagfahrt abfassen können, so daß, um dieselbe den Parteien vorzulegen, eine neue Tagfahrt nöthig werde. Dann erst erfolge die Schlußverhand lung, in welcher aber in Folge der Ausübung des Fragerechts wiederum Anlaß zu neuen Verhandlunger und weiteren Tagfahrten gegeben werden könne. Trotz dieser großen Weitläufigkeit aber werde das Ver fahren seinen Zweck verfehlen. Man müsse dabei vor Augen haben, daß es sich hier nicht blos um Rech nungsprocesse, sondern um besonders verwickelte Sachen überhaupt handle. In diesen erscheine es nicht angemessen die thatsächlichen Verhältnisse zu Protocoll feststellen zu lassen. Denn es seien gerade Sachen, welche sich zum mündlichen Vortrage nicht eignen, in welchen vielmehr die Parteien besser im Stande seien, in Schriftsätzen die Sachlage zu entwickeln. Kein Anwalt werde in solchen Sachen seiner Vortrag halten, ohne denselben zuvor schriftlich festgestellt zu haben und, wenn man die Protocollirung vorschreibe, so werde es zur Regel werden, daß die Anwälte ihre vorher aufgesetzten Schriftsätze zu Protocoll überreichen; geschehe dieses aber ausnahmsweise nicht, so werde viel Zeit zur Aufnahme des Protocolls erforderlich sein. Kurz nach allen Seiten hir erscheine die Protocollirung zweckwidrig. Die gütliche Beilegung einzelner Streitpuncte sei auch im schriftlichen Verfahren nicht ausgeschlossen, da nach §. 222 zu 1511

6038 jeder Zeit ein Sühneversuch angestellt werden könne und die Bestimmung des §. 150b. gelte selbstverständlich auch für das schriftliche Verfahren. Der Urheber des Antrags III. schloß sich dieser Ausführungen an und fügte hinzu, die Annahme des Antrags I. werde durch den ganzen Zweck des schriftlichen Verfahrens ausgeschlossen. Letzteres solle eintreten in Sachen, welche sich nicht zur mündlichen Verhandlung eignen; nach dem Antrage I. sollen dieselben aber dennoch mündlich verhandelt werden Der Unterschied von dem ordentlichen Verfahren bestehe nur darin, daß die Verhandlung vor einen beauftragten Richter erfolge. Wenn man aber sich hier so verwickelte Sachen zu denken habe, daß es darauf ankomme, jedes einzelne Vorbringen in vollen Schärfe schriftlich festzustellen, so würde man auch der Auffassungsgabe und dem Gedächtnisse eines be auftragten Richters zu viel zutrauen, wenn man ihm zumuthen wollte, eine weitläufige vor ihm stattge habte Verhandlung nach allen ihren Richtungen hin, so klar aufzufassen und in allen ihren Einzelnheiter bis zu ihrem Schlusse so genau im Gedächtnisse zu behalten, daß er im Stande sei, sie am Schlusse in voller Genauigkeit und Schärfe zu Protocoll zu nehmen Eben die Verwickelung der Sache schließe es aus, daß sie ihm mündlich völlig klar dargelegt werden könne. Wäre dieses möglich, so würde dieses Ausnahmsverfahren gar nicht nöthig sein, sondern das außer gerichtliche schriftliche Vorverfahren des §. 237 genügen. Ein Herr Abgeordneter bemerkte, seines Erachtens werde es am richtigsten sein, für das schriftliche Verfahren das Beweisinterlocut vorzuschreiben, wie er solches auch bereits in erster Lesung (cf. Prot. S 3128) beantragt und Osterloh in seiner bekannten Schrift (S. 148 ff.) befürwortet habe. Denn sowohl das gemeine Recht wie der Entwurf gehe davon aus, daß den Parteien nicht zugemuthet werden könne, ihre Beweise ohne jede Mitwirkung des Richters anzutreten. Im gemeinen Rechte trete diese Mitwirkung durch das Beweisinterlocut ein, im Entwurfe vermöge des Proceßleitungs- oder Fragerechts des Richters. Halte man aber die richterliche Mitwirkung für nöthig in den gewöhnlichen Sachen, so sei sie vollends nöthig bei verwickelten Sachen, auf welche gerade das schriftliche Verfahren Anwendung finde. Wenn mithin di Anträge II. und III. in diesem Verfahren jene richterliche Mitwirkung ganz ausschließen, so liege darin

Sitzung 328. 6039 eine große Inconsequenz. Dagegen erscheine es völlig consequent, für dieses Verfahren ein Beweisinterlocut einzuführen. Denn man könne mit Recht annehmen daß zwar in gewöhnlichen Sachen es ausreiche, wenn der Richter die Parteien bei der Beweisantretung durch das Fragerecht unterstütze, daß er aber in verwickelteren Sachen noch weiter gehen und ihnen geradezu sagen müsse, was sie zu beweisen haben. Wolle man aber auf ein Beweisinterlocut nicht eingehen, so bestehe ein zweiter Weg, den man einschlagen könne, darin, daß man das schriftliche Verfahren au die thatsächlichen Behauptungen der Parteien beschränke und nach dem Schlusse desselben die Parteien in die Sitzung des erkennenden Gerichts verweise, in welchen mündlich über die Beweismittel verhandelt werde nachdem die Parteien eine Zeit lang (etwa 8 Tage, vorher sich ihre Beweismittel in besonderen Schriftsätzen angezeigt haben. Gegen diesen Weg könn allerdings das Bedenken erhoben werden, daß das Gericht alsdann auf einer doppelten Grundlage zu erkennen habe, auf einer schriftlichen rücksichtlich der thatsächlichen Streitpuncte und auf einer mündlicher rücksichtlich der Beweismittel. Allein dieses Bedenken sei jedenfalls weit unerheblicher, als der mit den Anträgen II. und III. verbundene Nachtheil, daß an die Parteien eine Zumuthung gestellt werde, welcher sie nicht zu entsprechen vermögen. Der Urheber des Antrags I. entgegnete sodann auf die gegen seinen Antrag erhobenen Einwendungen: In den Anträgen II. und III. sei zwar das System der Beweisverbindung auf das consequenteste entwickelt; allein ein Verfahren, welches das Fragerecht ausschließe und die Parteien zur sofortigen Verbindung der Beweise mit den Behauptungen nöthige, sei in schwierigeren Rechtssachen noch bedenklicher als in gewöhnlichen und daher ungeachtet seiner Consequenz nicht zu empfehlen. Der Einwand, daß sein Antrag seiner Zweck gänzlich verfehle, sei ungegründet. Denn die besonders verwickelten Fälle sollen nur deshalb in mündlichen Verfahren nicht erledigt werden, weil ein zahlreich besetztes Collegialgericht lange Zeit nöthig habe, um die Sache gehörig aufzuklären und die Fixirung der thatsächlichen Verhältnisse vorzunehmen Die letztere könne aber zu gerichtlichem Protocoll eben so gut geschehen, wie in den Schriften der Parteien Eine große Weitläufigkeit des Protocolls sei dabei nicht zu besorgen. Denn Klage und Vernehmlassung,

6040 welche regelmäßig bei weitem das meiste thatsächliche Material enthalten, liegen in der Verhandlung von dem beauftragten Richter bereits vor und weiter Schriften, in welchen im Protocolle Bezug genommer werden könne, seien nicht ausgeschlossen. Die Hauptbestimmung der mündlichen Erörterung sei somit die, Unklarheiten zu heben und Lücken auszufüllen, und deshalb sei auch nicht zu besorgen, daß in Folge derartiger Verhandlungen eine besondere Belästigung der Collegialgerichte eintreten werde. Für das erkennend Gericht werde die Entscheidung oft schwierig sein, wenn von den Parteien blos in Schriften verhandelt sei, und in Folge dessen manche Streitpuncte, welche daselbst verschleiert seien, erst in der Schlußverhandlung hervortreten und aufgeklärt werden müssen. Diese Aufklärung, welche gerade in verwickelten Sachen am nöthigsten sei, vermöge des richterlichen Fragerechts schon vor der Schlußverhandlung eintreten zu lassen, sei ein Hauptzweck seines Antrags. Ein Herr Abgeordneter erklärte, er lege nach den in den Rheinlanden gemachten Erfahrungen, wo das schriftliche Verfahren fast nie zur Anwendung komme auf diesen ganzen Abschnitt kein großes Gewicht und würde gegen eine Streichung desselben um so weniger ein erhebliches Bedenken hegen, da der Entwurf außerdem noch das weitere schriftliche Vorverfahren des §. 237 kenne, welches ausführlicher sei, als das ordentliche Verfahren in den Rheinlanden. Keinenfalls aber könne in dem im Antrage I. vorgeschlagenen Protocollarverfahren ein geeignetes Auskunftsmitte erblickt werden, die Behandlung verwickelter Sachen zu erleichtern; habe man ein solches Mittel nöthig, so könne dasselbe nur in dem eigentlichen schriftlichen Verfahren bestehen. Gegen die Einführung des Beweisinterlocuts in das schriftliche Verfahren müsse er sich erklären, weil in jedem Gesetze eine gewisse principielle Einheit aufrecht erhalten werden müsse, diese aber durch jene Maß regel in dem Entwurfe verloren gehen würde. Nachdem die Frage, ob Beweisinterlocut oder Beweisverfügung, zu Gunsten der letzteren entschieden worden sei, dürfe man bei einer einzelnen besonderen Verfahrensart nicht wieder zu dem entgegengesetzten Grund satze übergehen; denn ein innerer, aus der besonderen Beschaffenheit dieses Verfahrens abzuleitender Grund liege für diese Abweichung von dem allgemeinen Grundsatze nicht vor.

Sitzung 329. 6041 Nach dieser Argumentation, wurde hierauf entgegnet, dürfe man auch das schriftliche Verfahren im Entwurfe nicht einführen, weil dasselbe den Gegensatz zum Principe der Mündlichkeit bilde. Entschließe man sich aber zu diesem Uebergange zum entgegengesetzten Princip, so könne man bei dem betreffenden Verfahren unbedenklich auch ein zweites Princip verlassen, welches sonst den Entwurf beherrsche. Nachdem schließlich noch ein Herr Abgeordneter sich gegen den Antrag I. erklärt hatte, weil er besorge, daß das darin vorgeschlagene Verfahren zu weitläufigem Recessiren zu Protocoll und zum Dictiren durch die Anwälte führen und seinen Zweck gänzlich verfehlen werde, wurde das diesem Antrage zu Grunde liegende Princip mit 6 gegen 1 Stimme abgelehnt, die weitere Verhandlung über die anderen Anträge aber wegen weit vorgerückter Tageszeit bis zur nächsten Sitzung vertagt. CCCXXIX. Sitzung. Hannover, den 3. November 1865. In der heutigen Sitzung erklärte zunächst derjenige Herr Abgeordnete, welcher sich in voriger Sitzung zu Gunsten eines Beweisinterlocuts im schriftlichen Verfahren ausgesprochen hatte, daß er einen hierauf gerichteten Antrag nicht stellen wolle, weil er dessen Erfolglosigkeit voraussehe. Dagegen stellte derselbe von seinem in voriger Sitzung bereits angedeuteten eventuellen Standpuncte aus folgenden Antrag IV. §. 467 Die Worte oder des Beweismaterials a zu streichen. §. 468. Den §. zu streichen. 470. §. Den letzten Satz zu streichen. §. 474. Den §. dahin abzuändern: 1512

6042 „Nach dem Schlusse dieses Schriftenwechsels hat der beauftragte Richter die Parteien behufs mündlicher Verhandlung in eine nach Rücksprache mit dem Vorsitzenden des Gerichte zu bestimmende Sitzung des Proceßgerichts zu verweisen. In gleicher Weise hat der beauftragte Richter zu verfahren, wenn eine andere die Hauptsache oder etwaige Nebenstreitigkeiten betreffende Entcheidung nöthig wird, zu welcher er nach den Vorschriften dieses Gesetzes nicht befugt ist." §. 475. „Die Vorschriften der §§. 132, ausschließlich Zff. 4, 133, 136 finden rc. §. 481 Die Worte „und Beweismittele zu streichen. §. 485. Den §. dahin abzuändern: Sind beim Schlusse des Schriftenwechsels erhebliche, des Beweises bedürfende Thatsachen streitig geblieben, so haben die Parteien diese Thatsachen und die Beweismittel, deren sie ich zum Nachweise oder zur Widerlegung derselben bedienen wollen, wenigstens eine Woche vor der zur mündlichen Verhandlung bestimmten Tagfahrt dem Gegner mittelst beonderer Schriftsätze anzuzeigen. Die in diesem §. bezeichneten Schriftsätze dürfen eine thatsächliche oder rechtliche Begründung (§. 132 Zff. 2) nicht enthalten. §. 486. „Nach eröffneter Sitzung des Proceßgerichts hat ein Mitglied des Gerichts auf Grund der nach Schriftsätzen rc. §. 473 verhandelten §. 488. Die Worte und Beweismittela im 1sten und 2ten Abs. zu streichen. §. 489. „Auf das Beweisverfahren finden die Vorschriften der §§. 181 ff. Anwendung. §. 490. „Die nach §. 288 zulässigen Ergänzungene rc. §. 491 Abs. 1. „Die Entscheidung über das thatsächliche Vorbringen der Parteien erfolgt auf Grundlage der in §. 473 bezeichneten Schriftsätze und der in §. 490 erwähnten Ergänzungen und Abänderungen.

Sitzung 329. 6043 Zur Begründung fügte derselbe noch bei, zweierlei Erwägung besonders hätten ihn bei diesem Antrage geleitet: 1) Das ordentliche Verfahren sei so gestaltet, daß die Parteien in der Regel in der Klage und der Vernehmlassung Thatsachen und Beweismittel anzugeben haben. Sei die Sache aber weitläufig, so könne ein weiteres Vorverfahren bis zur Duplik angeordnet werden. In diesem Falle gehe man davon aus, daß es zweckmäßig sei, wenn die Parteien ihre Beweismittel erst angeben, nachdem sich der Gegner über ihre Behauptungen erklärt habe. Sei dieses richtig, so müsse man um so mehr in den noch verwickelteren Sachen, welche den Gegenstand des schrift lichen Verfahrens bilden, diesen Grundsatz aufrecht erhalten 2) Bei der Beweisantretung sei im ordentlichen Verfahren eine Mitwirkung des Richters, welche vermöge des Fragerechts ausgeübt werde, für nöthig befunden worden. Diese Nothwendigkeit trete aber in verwickelteren Sachen noch weit mehr hervor; in ihnen am wenigsten könne man den Parteien zumuthen, allein das Richtige zu treffen. Der Urheber des Antrags III. erklärte sich gegen den Antrag IV. mit dem Bemerken, daß er, wenn gleich an sich ein entschiedener Gegner der Beweisverfügung und der Beweisverbindung, doch nach Annahme dieser Grundsätze die consequente Durchführung derselben für nothwendig halte. Sie sei erfolgt im ordentlichen Verfahren, müsse aber eben so gut auch hier für das schriftliche Verfahren erfolgen. Der Unterschied zwischen beiden Verfahrensarten sei nicht von der Beschaffenheit, daß er dahin drängte, von jenen Grundsätzen hier abzuweichen. Denn derselbe bestehe einfach darin, daß dort das Erkenntniß auf Grundlage der mündlichen Verhandlung, hier au Grundlage der Schriftsätze abgegeben werde; die Gründe aber, weshalb man sich für die Beweisverbindung entschieden habe, treffen nicht minder zu, wenn das Verfahren eine schriftliche, als wenn es eine mündliche Grundlage habe. Hiervon jedoch abgesehen, erscheine der Antrag IV. auch deshalb unannehmbar, weil nach demselben eine durchaus ungerechtfertigte Trennung zwischen Thatsachen und Beweismitteln eingeführt werde. Wie die Thatsachen oft verwickelt und die Beweismittel einfach seien, so können auch umgekehrt die Thatsachen

6044 einfach, die Beweismittel aber so verwickelt sein, daß um dem Richter eine gehörige Grundlage der Entscheidung zu geben, ein nicht blos vorbereitender Schriftenwechsel nöthig erscheine. Dieser wichtige Gesichtspunct, welcher besonders bei Processen, in denen man in entfernt zurückliegende Jahrhunderte zurückgehen müsse, und eine große Menge alter Urkunden beigebracht worden, sowie eine bedeutende Reihe von Zeugen über Herkommen, Unvordenklichkeit und dergleichen verwickelte Puncte abzuhören sei, nicht selten hervortreten werde, sei bei dem Antrage IV. ganz außer Acht gelassen; denn nach demselben könne das schriftliche Verfahren in Bezug auf die Beweisan tretung niemals stattfinden. Außerdem aber sei es auch durchaus unzulässig, ein Erkenntniß theils au chriftlicher, theils auf mündlicher Grundlage abzuin geben; der Richter müsse dadurch nothwendig Unklarheiten und Schwierigkeiten gerathen. Der Grundsatz, daß den Parteien nicht zugemuthet werden könne, mit ihren Behauptungen sofort die Beweise zu verbinden, sei durch das ordentliche Verfahren des Entwurfs bereits beseitigt und könne daher auch hier nicht durchschlagen. Zudem erscheine eine derartige Zumuthung gerade hier am wenigsten bedenklich. In verwickelten Sachen seien die Parteien in der Regel sich darüber klar, was werde bestritten werden; denn dem Processe pflegen gewöhnlich länger Verhandlungen vorauszugehen, da ein Jeder versuchen werde, einen solchen weitaussehenden Rechtsstreit au gütlichem Wege zu beseitigen. Sodann sei es bein chriftlichen Verfahren von besonderer Wichtigkeit, daß die Parteien sogleich darauf bedacht seien, ihre Beweismittel zu sammeln; denn dadurch allein sei es möglich, eine Menge unklarer und unbestimmter Behauptungen sofort auszuscheiden. Auf das Fragerecht ei hier kein großes Gewicht zu legen. Denn in den hier in Frage kommenden Processen werden regelmäßig Anwälte gewählt, deren Tüchtigkeit und Sorgfalt bewährt sei, und diese werden selbst am besten zu beurtheilen im Stande sein, was in Betracht komme, und auch nur behaupten, was sie beweisen können; über die Erheblichkeit der behaupteten Thatsachen und über die Beweislast werde nur selten Streit entstehen. Die Anträge II. und III., wurde hierauf von dem Urheber des Antrags IV. erwidert, laufen auf eine wirkliche Beweisanticipation hinaus, gegen welche sich die Commission bis dahin stets erklärt habe. Im

Sitzung 329. 6045 mündlichen Verfahren finde dieselbe auch nach den Beschlüssen zweiter Lesung nicht Statt. Denn mit dem Gebote, die Angabe der Beweismittel sofort mit den Behauptungen zu verbinden, sei kein sachliches Präjudiz verbunden; bei dem Beschlusse zum §. 239 sei man sogar im Gegentheil davon ausgegangen, daß in weitläufigen Sachen die Beweise erst am Schlusse des Schriftenwechsels anzugeben seien. In Bezug auf die Beweisantretung werde ein schriftliches Verfahren niemals Bedürfniß sein; denn Urkunden müssen ohnehin schon sogleich bei Aufstellung der betreffenden Behauptungen mitgetheilt werden, und eine Beweisantretung durch Zeugen könne nach dem Syteme des Entwurfs nach welchem nur wenige Einwendungen vorkommen können, nicht verwickelt sein. Auf den Einwand, daß nach seinem Antrage das Erkenntniß theils auf schriftlicher, theils auf mündlicher Grundlage würde abgegeben werden, sei zu erwidern, daß auch nach §. 488 des Entwurfs, wie nach den Anträgen II. und III. die mündliche Schlußverhand lung hinsichtlich einzelner Puncte die Grundlage der Entscheidung bilde; dieses werde in seinem Antrage nur ausgedehnt. Zudem sei es nicht ausgeschlossen daß man das in der mündlichen Verhandlung neu Vorgetragene schriftlich feststellen lasse und auf Grund dieser Feststellung erkenne. Ein Verfahren dagegen, wie es die Anträge II. und III. bezwecken, wonach jede richter liche Beihülfe bei der Beweisantretung ausgeschlossen sei, könne, zumal bei dem strengen Restitutionssysteme des Entwurfs, auch von tüchtigen und sorgsamen Anwälten nicht durchgeführt werden, ohne die Rechte der Parteien zu gefährden; einem solchen Verfahren würde er es sogar vorziehen, den ganzen Abschnitt zu streichen, und behalte sich eventuell einen desfallsigen Antrag vor. Hiergegen wurde von dem Urheber des Antrags II. bemerkt, er verkenne nicht, daß seinem Antrage hin sichtlich der practischen Durchführbarkeit Bedenken entgegenstehen, welche bei früheren Gelegenheiten bereits ausführlich erörtert worden seien. Allein wenn man die beiden Grundsätze der Beweisverbindung und der Schriftlichkeit mit einander combinire, so komme man, wie er bereits in der vorigen Sitzung entwickelt habe, nothwendig zu dem Systeme der strengen Be weisanticipation, welches übrigens auch, wie die Erfahrung in Oesterreich bewiesen habe, practisch nicht so bedenklich sei, wie der Herr Vorredner annehme. 1513

6046 Die Ansicht desselben, daß auch im außergerichtlichen Vorverfahren des §. 237 die Verpflichtung nicht bestehe, in den Schriftsätzen sogleich die Beweismittel anzugeben, vermöge er nicht zu theilen. In Gemäßheit des allgemeinen Grundsatzes des §. 132 müssen vielmehr die Anwälte auch in diesen Sachen in den vorbereitenden Schriften die Angabe der Beweismittel mit der Aufstellung der Behauptungen verbinden, und es ei ihnen nur gestattet, in den nach §. 239 zu wechselnden Schlußschriftsätzen die Beweismittel zu ergänzen. Allerdings können sie jene Verbindung unbedenklich unterlassen, weil an die Unterlassung kein sachlicher Rechtsnachtheil geknüpft sei, in der mündlichen Verhandlung vielmehr noch alles nachgeholt werden könne; allein dieses sei eine Folge des Mündlichkeitsprincips, welche bei einem schriftlichen Verfahren von selbst hinwegfalle. In Bezug auf den Antrag IV. theile er die von dem Urheber des Antrags III. dawider geäußerten Bedenken. Ein Urtheil, welches bezüglich der Thatsachen auf die gewechselten Schriften, bezüglich der Beweismittel auf die mündliche Verhandlung gebaut sei, habe eine so schwankende Grundlage, daß die größten Schwierigkeiten daraus entstehen würden Weil eine Trennung des Abschnitts der Behauptungen von demjenigen der Beweise durch ein Beweisinterlocut nicht eintrete, so lasse sich eine scharfe Grenze zwischen dem thatsächlichen Vorbringen und den Beweisen nicht ziehen, so daß viele Streitigkeiten und Zweifel darüber entstehen werden, ob der eine oder andere Umstand nach dem Ergebnisse des Schriftenwechsels oder der mündlichen Verhandlung beurtheilt werden müsse. Wolle man einmal von den Grundsätzen des Entwurfs über die Beweisverbindung abweichen, so würde er es vorziehen, ein im Wesentlichen der hannoverschen Proceßordnung entsprechendes System für das schriftliche Verfahren anzunehmen. Alsdann erlange man ein practisch brauchbares Verfahren und zugleich den Vortheil, daß die Schriftlichkeit ganz nach den Bedürfnissen des einzelnen Falls entweder für den ganzen Rechtsstreit, oder blos für einen einzelnen Abschnitt, sei dieses nun der der Behauptungen oder der der Beweise, eintreten könne. Gegen eine Streichung des ganzen Abschnitts müsse er sich erklären, weil, wenngleich nach den in Hannover gemachten Erfahrungen nur selten von den schriftlichen Verfahren Gebrauch gemacht werde (in

Sitzung 329. 6047 den Jahren 1855—1864 bei allen Obergerichten des Landes zusammen nur in 166 Fällen), doch dasselbe nicht ganz entbehrt werden könne, zumal beim Systeme der Beweisverbindung, bei welchem in Folge des vermehrten Materials häufiger Anlaß zur Einleitung dieses Verfahrens vorliegen werde, als bei einer Trennung des Proceßverfahrens in zwei Abschnitte. Ein anderer Herr Abgeordneter schloß sich im Wesentlichen diesen Ausführungen an und fügte noch hinzu: Es scheine ihm wünschenswerth, an der Grundlage des Entwurfs festzuhalten und nur diejenigen Abänderungen vorzunehmen, welche durch die vorausgegangenen Beschlüsse bedingt seien. Durch den Antrag IV. werde eine nicht gerechtfertigte Spaltung zwischen Thatsachen und Beweismitteln herbeigeführt. Die Bedeutung des schriftlichen Verfahrens bestehe darin, daß bei großem Umfange der Streitpuncte oder der Beweismittel eine genaue Feststellung der thatächlichen Verhältnisse erzielt werden solle, welche bei einer mündlichen Verhandlung nicht erreicht werden könne, weil die Gefahr nahe liege, daß die vielen Einzelnheiten dem Gedächtnisse des Richters entrückt werden, und daß in Folge dessen das materielle Recht Abbruch erleide. Diese Bedeutung greife aber ebensowohl rücksichtlich der Beweismittel wie rücksichtlich der Thatsachen Platz, und die ersteren hängen so genau mit den letzteren zusammen, daß es unzulässig sei, für die Beurtheilung der einen eine andere Grundlage festzusetzen, als für die Beurtheilung der anderen. Thatsachen können im Processe nur dann in Betracht gezogen werden, wenn sie erweisbar seien, und naturgemäß reihe sich an die Aufstellung der Behauptungen die Angabe der Beweismittel an. Dieses werden in Sachen des schriftlichen Verfahrens neistens Urkunden sein. Mit diesen aber gerade sei die Feststellung und genaue Begrenzung der Thatsachen so eng verwebt, daß sich eine Trennung nicht bewerktelligen lasse. Der Zweck des schriftlichen Verfahrens würde somit nur unvollständig erreicht und die consequente Durchführung desselben durch eine ungerechtertigte Ausnahme gestört werden, wenn man die in dem Antrage IV. enthaltene Unterscheidung zwischen Thatsachen und Beweismitteln machen wollte. Der Entwurf kenne zwar im schriftlichen Verfahren auch eine mündliche Schlußverhandlung. Allein diese bilde nicht, wie die mündliche Verhandlung im ordentlichen Verfahren, die Grundlage für die Entscheidung, sondern

6048 habe nur die Bedeutung, den Parteien Anlaß zu Berichtigungen zu geben und dadurch die Reinheit der gegebenen schriftlichen Grundlage aufrecht zu erhalten. Das französische Recht gehe in Verfolgung des Grundsatzes der Schriftlichkeit im schriftlichen Ausnahmeverfahren sogar so weit, daß es nach erfolgter Berichterstattung durch einen Richter mündliche Erörterungen der Anwälte ganz ausschließe und den Letzteren nur die Einreichung schriftlicher Bemerkungen behufs etwaiger Berichtigung des Referenten gestatte. Der Entwurf gebe zwar den Anwälten das Recht zu mündlichen Verhandlungen, aber nicht zu dem Zwecke, um Neues hinzuzufügen, sondern nur um die Reinheit der schriftlichen Grundlage vor etwaiger Enttellung von Seiten des Berichterstatters zu bewahren. Daß die Gefahr für die Rechte der Parteien groß sei, wenn der Richter dieselben bei ihren Beweisanerbietungen nicht in irgend einer Weise unterstütze, ver möge er rücksichtlich des schriftlichen Verfahrens nicht anzuerkennen. Bei einer mündlichen Verhandlung könne eine Partei oder auch ein Anwalt leicht etwas übersehen oder sich unklar ausdrücken. Sobald aber ein Anwalt die Feder zur Hand nehme, könne man erwarten, daß er mit Umsicht verfahre, jedes Wort sorgfältig überlege vor leichtfertigen Behauptungen ich hüte und keinen Punct, auf welchen es ankomme, außer Acht lasse. Beim mündlichen Verfahren habe er zwar auch Schriftsätze anzufertigen; allein dort habe er keine so dringende Veranlassung, sorgfältig zu Werke zu gehen, weil dieselben nicht, wie im schriftlichen Verfahren, einen entscheidenden Character haben. Zudem werden, wenn einmal das Princip der Mündlichkeit unter der Controlle der Oeffentlichkeit das herrschende geworden sei, die Anwälte auch bei ihrer Thätigkeit im schriftlichen Verfahren unter dem wohlthätigen Einflusse dieses Princips stehen und sich scheuen, Behauptungen anzuführen, für welche sie genügende Beweismittel nicht angeben können, zumal die Sache später durch den Berichterstatter mündlich vorgetragen werde und bei dieser Gelegenheit ein frivoles Proceßführen an die Oeffentlichkeit gelange. Auf das richterliche Fragerecht lege er zwar an sich großen Werth. Allein von demselben werde nach den von ihm gemachten Erfahrungen den Anwälten gegenüber nicht häufig Gebrauch gemacht, weil schon durch den Gegenanwalt genügender Anlaß gegeben werde, daß ein Anwalt seine Behauptungen klar

Sitzung 329. 6049 hinstelle und seine Erklärungen bestimmt abgebe. Als eine wahre Wohlthat erweise sich das Fragerecht hauptsächlich dann, wenn der Richter den Parteien selbst gegenüberstehe. Die Anwälte werden nicht selten von ihren Clienten nicht wahrheitsgemäß unterrichtet, und erst in der Sitzung in Folge der Angaben der Gegenpartei nehmen sie selbst diese wahrheitswidrige Instruction wahr, indem ihr Client in Gegenwart des Gerichts und des Gegners nicht mehr wage, bei demjenigen zu beharren, was er seinem Anwalt ange geben habe. Der Urheber des Antrags IV. entgegnete auf die gegen seinen Antrag erhobenen Einwendungen: Der §. 239 enthalte die positive Vorschrift, daß nach Beendigung des in §. 237 erwähnten weiteren schriftlichen Vorverfahrens die Parteien sich gegenseitig Schlußschriftsätze mittheilen sollen, welche unter anderem die Benennung der einzelnen Beweismittel zu enthalter haben. Wenn hiezu die Schlußschriftsätze bestimmt seien, so liege es in der Natur der Sache, daß keine Partei schon in den vorausgehenden vorbereitenden Schriftsätzen ihre Beweismittel angeben werde; vielmehr trete bezüglich der im §. 237 bezeichneten Schriftsätze eine Ausnahme von der Vorschrift des Die mündliche Schlußver¬ §. 132 Zff. 4 ein. — handlung habe auch nach dem Entwurfe und den Anträgen II. und III. keineswegs blos den Zweck, den Anwälten Anlaß zu Berichtigungen des Berichterstat ters zu geben, sondern diene nach §. 488 auch zum Vorbringen neuer Thatsachen und Beweismittel, und in seinem Antrage handle es sich nur darum, diesem neuen Vorbringen eine größere Ausdehnung zu geben Wie daraus, daß das Urtheil theils auf schriftlicher, theils auf mündlicher Grundlage gesprochen werde Unklarheiten und Streitigkeiten entstehen könnten, vermöge er nicht abzusehen, da die Unterscheidung zwischen Thatsachen und Beweismitteln keine Schwierig keiten bereite, und dasjenige, was in den Schriftsätzen stehe, leicht nachgewiesen werden könne. Die Anträge II. und III. führen zu einer außer ordentlichen Anhäufung unnützen Beweismaterials Denn die Partei müsse Vorsichtshalber für jede vor ihr aufgestellte Behauptung gleichzeitig ihre Beweise angeben, wenngleich sie annehmen könne, daß der Gegner dieselbe nicht leugnen werde. Denn unterlasse sie dieses, so müsse sie besorgen, daß der Gegner gerade dieser Unterlassung halber die betreffende That 1514

6050 sache leugne und, da eine Nachholung in einem päteren Schriftsatze nicht möglich sei, auf diese Weise ihr Unterliegen herbeiführe. In Oesterreich sei gegen diese übermäßige Strenge der Beweisanticipation Abhülfe geschafft durch die s. g. Legungsbefugniß der Parteien; dieses Auskunftsmittel sei aber dem Entwurfe unbekannt und könne auch, ohne wiederum das Restitutionssystem desselben zu durchlöchern, nicht eingeführt werden. Er werde, hob ein anderer Herr Abgeordneter hervor, dem Antrage IV. zustimmen, wenn derselbe die Modification erleide, daß die gehörige Feststellung der Beweisantretung in den vorbereitenden Schriftsätzen und in der mündlichen Schlußverhandlung angeordnet werde. Zwei Gesichtspuncte kommen bei diesem Antrage in Betracht, 1) ob die Beweismittel wie die Thatsachen schriftfixirt lich 2) ob dieselben gleichzeitig mit den Thatsachen angeboten werden sollen. Bezüglich des ersten Puncts theile er die Ansicht, daß es sich als unthunlich darstelle, das Urtheil theils auf schriftlicher, theils auf mündlicher Grundlage abzugeben, weil die Abgrenzung der beiden Gebiete schwierig sei, und ein festes Princip für Lösung eines Widerspruchs zwischen den bei der Beweisantretung und den in den Schriftsätzen angeführten Thatsachen fehle. Dagegen sei durch die Grundsätze des Entwurfs die durch die Anträge II. und III erstrebte strenge Beweisanticipation keineswegs geboten. Denn im ordentlichen Verfahren laufe die Partei, welche mit ihren Beweismitteln zurückhalte, keine weitere Gefahr als die, daß sie die Kosten der Verlegung der Tagfahrt tragen müsse. Deshalb liege auch kein Wider spruch mit den Principien des ordentlichen Verfahrens darin, wenn man auch im schriftlichen Verfahren die Bezeichnung der Beweismittel dem Vorbringen der Thatsachen nachfolgen lasse. Das entgegengesetzte System führe, wie auch in der österreichischen Denkschrift S. 10 u. 15 anerkannt sei, zugleich zu einer äußerst unerwünschten Anhäufung des Beweismaterials, und sei zugleich sehr bedenklich im Interesse des materiellen Rechts. Der Einwand daß in so umfangreichen Processen die Parteien wegen der vorausgegangenen außergerichtlichen Verhandlungen regelmäßig vorher wissen, was werde bestritten werden und was nicht, sei ungegründet. Diese Vorverhandlungen [Sitzung 329. 6051] werden sich meistens um einzelne Streitpuncte drehen, während die Parteien oft erst im Augenblicke, wo es zur Anstellung der Klage komme, sich klar darüber werden, was zur Begründung ihrer Ansprüche erforderlich sei. Sie müssen sich daher um Beweismittel in Bezug auf Puncte bekümmern, über welche vorher gar kein Streit gewesen. Nehme nun der Gegner irgend eine Schwäche in diesen Beweismitteln wahr, so werde er sich vielleicht dadurch veranlaßt sehen, wider besseres Wissen den betreffenden Punct zu leugnen, während er, wenn er die Beweismittel der anderen Partei vorher nicht gekannt hätte, nie dazu gekommen wäre, vielmehr auch den gerichtlichen Streit auf die außergerichtlich streitigen Puncte beschränkt haben würde. Das materielle Recht werde omit durch dieses System der Beweisanticipation im schriftlichen Verfahren auf das Höchste gefährdet. Zudem werde das richterliche Fragerecht durch dasselbe gänzlich ausgeschlossen, worin auch im schriftlichen Verfahren und guten Anwälten gegenüber ein großer Uebelstand zu erblicken sei, da gerade in verwickelten Sachen die Frage nach der Erheblichkeit der Thatachen und nach der Beweislast oft sehr zweifelhaft und ohne jede richterliche Mitwirkung schwer zu lösen ei, so daß eine Nachhülfe bei Leitung der Verhandlung sehr zweckmäßig erscheine. Die Beweisverbindung, wurde hierauf entgegnet, sei in ihrer schärfsten Ausprägung als Beweisanticipation am wenigsten bedenklich für das schriftliche Verfahren. Denn es sei hier kein erheblicher Nachtheil wenn die Schriften weitläufig abgefaßt und darin Beweismittel für Behauptungen angegeben werden, welche der Gegner demnächst nicht bestreite. Auch sei eine übermäßige Anhäufung deshalb nicht zu besorgen, weil es sich in den Sachen, auf welche das schriftliche Verfahren zur Anwendung komme, meistens um einen Beweis durch Urkunden handeln werde, diese aber ohnehin schon nach allgemeinen Grundsätzen den Schriftsätzen beigefügt werden müssen, wenn die Parteien darauf Bezug nehmen. Nach §. 488 Abs. 1 diene die mündliche Schlußverhandlung allerdings ausnahmsweise auch zum Vorbringen neuer Thatsachen und Beweismittel, allein nicht in dem Sinne, daß den Parteien noch freistehe, das in den Schriftsätzen Versäumte nachzuholen, sondern lediglich aus dem Grunde, weil man für die Einwendungen auf die Dupliken, welche vorzubringen in den früheren

6052 Schriftsätzen noch keine Gelegenheit vorhanden gewesen sei, nicht noch einen besonderen Schriftsatz habe gestatten wollen. Hiergegen wurde wiederum bemerkt, die Nothwendigkeit, Urkunden sogleich mit den Schriftsätzen vorzulegen, trete nach dem Systeme der Beweisanticipation zweifellos in einem sehr verstärkten Maße ein. Denn die Parteien müssen, um nicht Gefahr zu laufen, beweisfällig zu werden, zum Beweise mancher Behauptungen, welche aller Wahrscheinlichkeit nach vom Gegner nicht werden geleugnet werden, Urkunden vorlegen, welche sie, wenn der Grundsatz der Beweisanticipation nicht gelte, in ihren Schriftsätzen nicht einmal angezogen haben würden, eben weil sie haben erwarten können, daß es eines Beweises der betreffenden Thatsache wegen Zugeständnisses des Gegners gar nicht bedürfen werde. Bei Streitigkeiten um ein dingliches Recht z. B. handle es sich oft nur um die Modalität der Ausübung. Der Kläger müsse aber beim Systeme der strengen Beweisanticipation im chriftlichen Verfahren alle seine Urkunden vorlegen, durch welche das Recht selbst bewiesen werde, während er sonst sich auf die Vorlegung derjenigen habe beschränken können, welche sich auf die streitige Modalität beziehen. Daß wegen eines Mangels in den Beweismitteln der Gegner sich vielleicht veranlaßt sehen werde, nun auch noch das Recht selbst in den Streit zu ziehen, sei eine fernere Schattenseite, auf welche schon vorher hingewiesen worden sei. Nachdem schließlich noch der Urheber des Antrags IV. sich bereit erklärt hatte, diesen seinen Antrag dahin zu modificiren, daß die bei der mündlichen Verhandlung erfolgende Angabe der Beweismittel schriftlich festzutellen sei, und diese Feststellung als Grundlage der richterlichen Entscheidung rücksichtlich der Beweismittel dienen solle, wurde der Antrag IV. mit dieser Modification mit 5 gegen 2 Stimmen abgelehnt und beschlossen, den Entwurf mit den Anträgen II. und III. der weiteren Berathung zu Grunde zu legen. Zu §. 467 lag der Antrag vor, hinter dem Worte „Schlußverhandlunge einzuschalten: in der nach Vorschrift des §. 2322. anberaumten Tagfahrte. Diese Einschaltung wurde von der einen Seite Deutlichkeit halber empfohlen, von der anderen der als überflüssig bekämpft.

Sitzung 329. 6053 Nachdem schließlich von einem Mitgliede anheimgegeben worden war, die einzuschaltenden Worte im Einklange mit §. 237 dahin zu fassen, in der zur Verhandlung anberaumten Tagfahrte, wurde der Antrag in dieser Fassung mit 5 gegen 2 Stimmen angenommen. Die Streichung des §. 468 fand keinen Widerspruch. Bei §. 469 lag von einer Seite der Antrag vor, I. diesen ganzen Paragraphen zu streichen, von anderer, II. die Worte vorzubringen unde zu streichen. Zur Begründung des Antrags I. wurde bemerkt, die Bestimmung, daß vor der Verhandlung über den Antrag auf Einleitung des schriftlichen Verfahrens die proceßhindernden Einreden vorzubringen seien, stehe bereits in §. 244 und brauche daher hier nicht wiederholt zu werden. Dagegen sei daselbst allerdings nicht gesagt, daß sie auch vorher zu erledigen eien. Allein diese Bestimmung sei auch nicht zweckmäßig, weil es Fälle geben könne, in welchen eine abgesonderte Verhandlung der proceßhindernden Einreden, zumal unter Berücksichtigung des Umstandes, daß gegen ein dieselben zurückweisendes Urtheil die selbstständige Berufung stattfinde, sich nicht empfehle. Sei die abgesonderte Erledigung angemessen, so werde sie ohnehin schon auf Antrag der Parteien oder auch von Amtswegen vom Gerichte verfügt werden. Der Urheber des Antrags II. war mit dem Herrn Vorredner in Bezug auf die Entbehrlichkeit der ersteren der fraglichen Bestimmungen einverstanden, hielt aber die letztere für völlig angemessen. Denn wenn, wie solches absolut vorgeschrieben sei, die proceßhindernden Einreden mündlich vorgebracht worden seien, müssen sie auch nothwendig im mündlichen Verfahren erledigt werden. Wollte man es dem Ermessen des Gerichts oder der Parteien freilassen, dieselben gleichzeitig mit der Hauptsache im schriftlichen Verfahren zu erledigen, so würden daraus die größten Unzuträglichkeiten entstehen. Denn wie solle sich alsdann die Sache gestalten? Entweder müsse über dieselben ungeachtet der bereits erfolgten mündlichen Verhandlung nochmals schriftlich verhandelt oder über dieselben aus Grund der mündlichen Verhandlung entschieden wer den, während im Uebrigen das Urtheil auf Grund der gewechselten Schriften abgegeben werde. Das Eine sei so wenig mit allgemeinen Grundsätzen vereinbar [1515 6054] wie das Andere. Dazu komme endlich, daß rücksichtlich der proceßhindernden Einreden niemals eine schriftliche Verhandlung Bedürfniß sein werde, da es sich bei ihnen entweder um reine Rechtsfragen oder um einfache thatsächliche Verhältnisse handle. Nachdem auch noch ein anderer Herr Abgeordneter auf die Anomalie hingewiesen hatte, welche darin liege, wenn eine im mündlichen Verfahren vorgebrachte Einrede im schriftlichen entschieden werden sollte, wurde der Antrag I. mit 6 gegen 1 Stimme abgelehnt, der Antrag II. dagegen einstimmig angenommen. Bei §. 470 war von einer Seite gleichfalls die Streichung des ganzen Paragraphen, von anderer Seite die Streichung des zweiten Satzes beantragt worden. Für den ersten Antrag wurde von dem Herrn Antragsteller geltend gemacht, der erste Satz des §. 470 folge aus allgemeinen Grundsätzen; denn da die Sache in dem Augenblicke, wo der Antrag auf Einleitung des schriftlichen Verfahrens gestellt werde sich noch im ordentlichen Verfahren befinde, so müsse nothwendig, wenn der Antrag zurückgewiesen werde, das ordentliche Verfahren seinen Fortgang nehmen. Der zweite Satz sei gleichfalls überflüssig. Denn da, wenn die Sache im ordentlichen Verfahren fortgeführt werde, in der Regel eine neue Tagfahrt anberaumt werden müsse, so greife die Vorschrift des §. 236 Platz, wonach der Beklagte mindestens eine Woche vor der Tagfahrt seine Vernehmlassung an den Kläger behändigen lassen müsse. Liege aber eine Vernehmlassung bereits vor, so verstehe es sich von elbst, daß es einer neuen Frist zur Verhandlung der Vernehmlassung nicht bedürfe. Nachdem einige Mitglieder sich für Beibehaltung des ersten Satzes ausgesprochen hatten, weil derselbe einen passenden Gegensatz zu dem Eingange des §. 471 bilde, und zu Gunsten des zweiten Satzes angeführt worden war, daß es sich der Deutlichkeit halber empfehle hier anzudeuten, daß, wenn gleich der Beklagte die Frist für die Vernehmlassung im ordentlichen Verfahren versäumt habe, dieselbe doch von Neuem laufe, wurde die Streichung des ganzen §. 470 mit 4 gegen 3 Stimmen beschlossen. Dem §. 471 wurde folgende Fassung gegeben: „In dem Beschlusse, welcher das schriftliche Verfahren anordnet, ist zugleich die Frist, binnen

Sitzung 329. 6055 welcher die Vernehmlassung einzureichen ist, zu bestimmen und ein Gerichtsmitglied mit Leitung des Verfahrens zu beauftragen." Zum §. 473 lag der Antrag auf Streichung des Abs. 3 vor Zur Begründung wurde bemerkt, die Bestimmung dieses Absatzes ergebe sich aus den §§. 471 und 179. Wenn ein Gerichtsmitglied nach Maßgabe des §. 471 mit der Leitung des Verfahrens beauftragt sei, so verstehe sich von selbst, daß es auch die zu dieser Leitung nöthigen Verfügungen zu treffen habe, und zu diesen gehöre zweifelsohne auch die Festsetzung der Fristen für die Replik und Duplik, indem das Gericht elbst nach §. 471 Abs. 2 nur die Frist für die Vernehmlassung bestimme. Außerdem aber werde in §. 179 ausdrücklich gesagt, daß die Festsetzung der Tagfahrten und Fristen dem die Verhandlung leitenden Richter obliege. Von anderer Seite wurde bestritten, daß der Inhalt des Abs. 3 ohne Weiteres aus den §§. 471 und 179 sich ergebe, und jedenfalls die Beibehaltung dieses Absatzes der Vollständigkeit und Deutlichkeit halber für wünschenswerth erachtet, indem hier im Zusammenhange von Festsetzung der Fristen für die einzelnen Schriften die Rede, und im Gegensatz zu der Frist für die Vernehmlassung, welche durch das Gericht festgesetzt werde, die Festsetzung der Fristen für die Replik und Duplik durch den beauftragten Richter angeordnet sei. Bei der Abstimmung fiel der Antrag mit 4 gegen 3 Stimmen. Der Redactionscommission wurde noch anheimgegeben, in §. 473 Abs. 2 wie in §. 482 statt des Worts „Erstattunge einen gebräuchlicheren Ausdruck zu wählen. Zur Begründung des Antrags auf Streichung des §. 474 wurde bemerkt, daß die darin enthaltenen Grundsätze mit der Vorschrift des §. 132 Nr. 4 über den Inhalt der im schriftlichen Verfahren einen maßgebenden Character habenden Schriftsätze nicht in Einklang stehen. Nachdem darauf erwidert worden war, im ordentlichen Verfahren sei die Beweisverbindung gleichfalls nicht so streng durchgeführt, daß sich die davon im §. 474 gemachten Abweichungen für das schriftliche Verfahren nicht rechtfertigen sollten, wurde die Strei chung des §. 474 mit 5 gegen 2 Stimmen beschlossen

6056 Bei §. 475 wurde beschlossen, das Citat 11344 in 1133“ abzuändern. Die Anträge 1) die §§. 476 und 477 hinter §. 473 aufzunehmen, 2) in §. 477 Abs. 1 statt des Schlußworts „mitgetheilta zu setzen behändigte, wurden der Redactionscommission überwiesen. Zum Abs. 2 des §. 477 lagen die Anträge vor: I. diesen Absatz zu streichen. II. 1) denselben dahin zu fassen: „Mit der Behändigung hat der Gerichtsschreiber des Proceßgerichts den zuständigen Gerichtsvollzieher von Amtswegen zu beauftragen, wenn nicht die Partei erklärt, denselben selbst beauftragen zu wollena; im §. 162 die Worte und beim schriftlichen 2) Verfahren mit mündlicher Schlußverhandlung zu streichen. Zur Begründung des Antrags I. wurde bemerkt, daß der Inhalt des Abs. 2 des §. 477 schon in §. 162 stehe. Dagegen wurde vom Urheber des Antrags II. geltend gemacht, ihm erscheine es umgekehrt angemessener, den Satz hier beizubehalten, weil das ganze Verfahren alsdann klarer hervortrete, während der §. 162 durch Streichung des betreffenden Satzes an Klarheit nicht verliere. Nachdem von einer Seite noch bemerkt worden war der in Frage stehende Satz müsse in §. 162 jedenfalls angedeutet werden, weil der Inhalt des §. 162 sonst nicht völlig richtig sein würde; auch schade es nichts, wenn der Satz an beiden Stellen Erwähnung finde, wurden beide Anträge der Redactionscommission überwiesen. Zu den §§. 478 und 479 war der Antrag gestellt, statt dieser beiden Paragraphen als §. 478 aufzunehmen: „Die Urkunden, welcher eine Partei zur Beweisführung sich bedienen will, sind der ersten Ausfertigung des betreffenden Schriftsatzes beizuügen. Ist dieses unterblieben, so hat der beauftragte Richter auf Antrag anzuordnen, daß die Urkunden binnen bestimmter Frist auf der Gerichtsschreiberei niederzulegen seien. Wird dieser Auflage nicht Folge geleistet, so tritt der Verlust des Beweismittels für die Instanz ein.

Sitzung 329. 6057 Ueber Streitigkeiten, welche die Niederlegung der Urkunden oder die Rückgabe der niedergelegten Urkunden betreffen, entscheidet das Proceßgericht. Zur Begründung dieses Antrags bemerkte der Herr Antragsteller unter Bezugnahme auf die Verhandlungen der ersten Lesung über diese Paragraphen (cf. Prot. S. 3123 ff., 3186 ff.), sowie die Ver handlungen erster und zweiter Lesung über die §§. 133—135 (cf. Prot. S. 78 ff., 5003 ff.): Der im Abs. 1 des §. 478 des Entwurfs sich findende Satz folge schon aus den Bestimmungen, welche gegenwärtig im allgemeinen Theile in §. 1342. tehen. Diese Bestimmungen dürften jedoch für das schriftliche Verfahren nicht ausreichen. Vielmehr er scheine es, da in diesem Verfahren die Beweisverbindung in der Art eintrete, daß die Beweismittel be Strafe des Verlustes in den betreffenden Schriftsätzen sogleich mit der Aufstellung der Behauptungen angeboten werden müssen, und da beim Urkundenbeweise die Beweisantretung durch Bezeichnung und Vorlegung der Urkunden erfolge, völlig consequent, zu bestimmen, daß die Urkunden, welcher eine Partei zur Beweisführung sich bedienen wolle, der erster Ausfertigung des betreffenden Schriftsatzes in Urschrift beizufügen seien, und daß, wenn dieses unterblieben sei, vom beauftragten Richter die Niederlegung au der Gerichtsschreiberei bei Vermeidung des Verlustes des Beweismittels für die Instanz angeordnet werden könne. Hierin liege zugleich eine erhebliche Abkürzung des Verfahrens, da, so lange die Urkunde in Urschrift noch nicht vorliege, der Gegner in der Regel nicht in der Lage sei, sich auf dieselbe zu erklären. Daß der Verlust des Beweismittels nur für die Instanz eintrete, entspreche allgemeinen Grundsätzen, wonach in der Berufungsinstanz noch alles nachgeholt werden könne. Eben so stimme es mit sonstigen Grundsätzen des Entwurfs überein, daß über die in Abs. 2 erwähnten Streitigkeiten das Proceßgericht entscheide. Nachdem ein Mitglied noch hervorgehoben hatte daß im Eingange des Antrags vor dem Worte „Ur kundene einzuschalten sein werde in den Händen der Partei befindlichen, damit es nicht den Anschein gewinne, als ob hier die Verpflichtung zur Vorlegung über die in §. 133 erwähnten Urkunden hinaus ausgedehnt und für den Fall, daß die Urkunden sich nicht in den Händen der Partei befinden, die voraus 1516

6058 gehende Durchführung eines Editionsverfahrens angeordnet werden solle, wurde der Antrag mit dieser Modification mit 6 gegen 1 Stimme angenommen. Bei §. 480 lagen die Anträge vor: a. statt §. 475, Abs. 2 und §. 480 aufzunehmen: „§. 480. Die Vorschriften dieses Gesetzes über das Vorbringen von Thatsachen und Beweismitteln in der mündlichen Verhandlung und die au dieses Vorbringen abzugebenden Erklärungen, owie die Rechtsnachtheile, welche mit der Nichtbeachtung jener Vorschriften verbunder ind, gelten auch für das schriftliche Verfahren. b. in §. 480 Abs. 1 die Worte „und unter dem dort angedrohten Rechtsnachtheilen zu streichen Zur Begründung des Antrags a. bemerkte der Herr Antragsteller, da gegenwärtig die Vorschriften des §. 378 in Betreff der Erklärung über die Aechtheit der Urkunden ganz in Gemäßheit der Vorschriften des §. 139 in Betreff der Erklärung über die Thatachen getroffen worden seien, so können auch die Vorschriften des §. 475 Abs. 2 und des §. 480, welche von den gleichen Puncten im schriftlichen Verfahren handeln, in der in dem Antrage vorgeschlagenen Weise zusammengefaßt werden, ohne daß dadurch irgend eine Lücke entstehe. Im Gegentheil fülle der Antrag in so fern eine Lücke aus, als er sich auf alle Beweismittel beziehe, während der Entwurf in §. 480 blos von Urkunden rede. Der Antrag, wurde hierauf entgegnet, könne seiner Fassung nach leicht dahin mißverstanden werden, als ob auch beim schriftlichen Verfahren in Bezug auf das Vorbringen von Thatsachen und Beweismitteln, sowie auf die darüber abzugebenden Erklärungen dasenige maßgebend sein solle, was in der mündlichen Verhandlung vorgekommen sei. Zu Gunsten des Antrags b. wurde bemerkt, der Entwurf sowohl wie der Antrag a. seien in so fern nicht correct, als sie in den §§. 475 Abs. 2 und 480 bez. in §. 480 auch auf die Rechtsnachtheile sich beziehen; denn sie treten dadurch mit §. 481 in Widerspruch, welcher gleichfalls von den Rechtsnachtheilen handle. Die Rechtsnachtheile, wurde hierauf erwidert, von denen in den §§. 475 Abs. 2 und 480 die Rede sei, werden durch den §. 481 nicht sämmtlich umfaßt, und deshalb erscheine es bedenklich, dort der Rechtsnachtheile [Sitzung 329. 6059] gar keiner Erwähnung zu thun. Auf der anderen Seite aber könne man einen Widerspruch mit §. 481 dadurch vermeiden, daß man den §. 481 voranstelle und an denselben den im Antrage a. vorgeschlagenen §. 480 mit den Worten anschließe: „Im Uebrigen gelten die Vorschriften u. s. w. Ein Herr Abgeordneter hob sodann hervor, es sei durchaus unzulässig, absolut zu gebieten, daß in der Klage schon stets alle Beweismittel namhaft zu machen eien, weil bei Anfertigung der Klagschrift noch nicht feststehe, ob das schriftliche Verfahren in dem Processe zur Anwendung kommen werde oder nicht. Solle einer Partei ein Rechtsnachtheil angedroht werden, so müsse sie auch wissen, daß sie die Handlung, auf deren Unterlassung derselbe gesetzt sei, wirklich vorzunehmen habe. So lange dieses in der Schwebe sei, könne man ihr, ohne in den grellsten Widerspruch mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu gerathen, nicht unter dem Präjudize des Verlustes zur Pflicht machen, die Handlung vorzunehmen. Der Kläger z. B. könne im besten Glauben sich befinden, daß die Sache sich zum ordentlichen Verfahren eigne, und in diesem Glauben die Angabe der Beweismittel vorläufig unterlassen haben, auf den Antrag des Beklagten aber werde das schriftliche Verfahren verfügt. Solle alsdann dem Kläger nicht gestattet sein, in einem späteren Schriftsatze die Beweismittel noch nachzubrin gen? In gleicher Weise könne es vorkommen, daß der Beklagte, in der Erwartung, daß die Sache im ordentlichen Verfahren werde weiter verhandelt werden, eine Vernehmlassung eingereicht habe, in welcher die Beweismittel für seine Einreden noch nicht angegeben seien; auch hier dürfe derselbe, wenn nachher das Gericht von Amtswegen das schriftliche Verfahren verfüge, unmöglich seiner Beweismittel verlustig gehen. Um diesen Mißständen zu entgehen, müsse die Beweisanticipation im schriftlichen Verfahren nothwendig in der Art geregelt werden, daß die vier Schriftsätze die mündliche Verhandlung des ordentlicher Verfahrens vertreten und als ein Ganzes aufgefaßt werden, woraus folge, daß der Kläger erst in der Replik, der Beklagte erst in der Duplik bei Vermeidung des Verlustes seine Beweismittel für die Klage bez die Vernehmlassung namhaft zu machen brauche Es bleibe alsdann zwar die Verpflichtung, die Beweismittel für die Repliken und Dupliken sofort bei Geltendmachung der betreffenden Thatsachen zu bezeichnen 6060; allein in dieser Beziehung stehen auch die oben angeführten Gründe einer Beweisanticipation in strengstem Sinne nicht entgegen. Derjenige Herr Abgeordnete, welcher zu diesen Abschnitt den Antrag III. gestellt hatte, erklärte darauf: Er sei bereit, in eine Modification des §. 481 in dem eben angedeuteten Sinne zu willigen, da er besorge, daß sonst der in Aussicht gestellte Antrag auf Streichung des ganzen Abschnitts zur Annahme gelange, was er sehr beklagen würde, da seines Erach tens das schriftliche Verfahren bei verwickelten Sachen, wie sie namentlich bei den Rechtsverhältnissen des nörd lichen Deutschlands nicht selten vorkommen, nicht gan zu entbehren sei. Er wolle daher in Vorschlag bringen 1) in §. 481 die Worte und Beweismittele zu streichen, 2) als §. 481 a. salva red. beizufügen: »Beweismittel, welche in keinem der in §. 473 erwähnten Schriftsätze angegeben, und Beweiseinreden, welche in keinem der in §. 473 erwähnten Schriftsätze vorgebracht sind, können, von der Bestimmung des §. 488 abgesehen, später nur in soweit geltend gemacht werden, als deren Geltendmachung im ordentlichen Verfahren noch nach dem Schlusse der mündlichen Verhandlung zulässig sein würde." Durch diese Modification werde das Bedenken derjenigen beseitigt werden, welche nicht wollen, daß in der Klage und Vernehmlassung schon alle betreffenden Beweismittel bei Strafe des Verlustes angegeben werden müssen. Vielmehr würde rücksichtlich dieser Schriftsätze eine Beweisverbindung nur in der Art vorgeschrieben sein, daß erst in der Replik bez. Duplik die Beweismittel für die Klage bez. Vernehmlassung angezeigt zu werden brauchen, und blos rücksichtlich der Replik und Duplik eine strenge Beweisanticipation stattfinden, die aber nicht bedenklich sei, weil Repliken bekanntlich selten und Dupliken noch seltener vorkommen. Nachdem sich der Urheber des Antrags II. in gleichem Sinne geäußert hatte, bemerkte ein anderer Herr Abgeordneter, er halte aus den schon von einem der Herren Vorredner angegebenen Gründen die vor geschlagene Modification des §. 481 für unbedingt nothwendig. Wenn die Klage erhoben werde, wisse der Kläger nicht, daß das schriftliche Verfahren werde verfügt werden. Es sei möglich, daß er selbst es

Sitzung 329. 6061 beantragen wolle; alsdann könne er die Klagschrift allerdings so einrichten, daß sie allen Anforderungen des schriftlichen Verfahrens entspreche. Allein es lassen sich auch Fälle denken, in denen dieses Verfahren gegen den Wunsch des Klägers auf Antrag des Beklagten oder von Amtswegen angeordnet werde; hier handle er im besten Glauben, wenn er die Angabe der Beweismittel in der Klagschrift unterlasse, und dürfe daher nicht mit dem Verluste derselben bestraft werden. Anders liege die Sache nach französischem Rechte, weil nach demselben bei Einleitung des schriftlichen Verfahrens die Einreichung einer ganz neuen Klage angeordnet werde. Allein wenn, wie nach dem Systeme des Entwurfs die für das mündliche Verfahren bestimmte Klagschrift unverändert auch die Grundlage für das schriftliche Verfahren bleibe, so könne den Kläger auch nicht ohne Weiteres ein Rechtsnachtheil treffen, welcher ihn im mündlichen Verfahren nicht getroffen haben würde. In Bezug auf die Ver nehmlassung verhalte es sich freilich anders, da, wenn der Beklagte seine vor der Anordnung des schriftlichen Verfahrens etwa schon eingereichte Vernehmlassung nicht auch für dieses Verfahren gelten lassen wolle, er verlangen könne, daß ihm Frist zur Verhandlung einer neuen Vernehmlassung gesetzt werde, in welcher er alsdann auch Gelegenheit habe, seine Beweismittel zu benennen Nachdem schließlich noch ein Herr Abgeordneter erklärt hatte, daß er es zwar vorgezogen haben würde wenn auch rücksichtlich der Replik und Duplik der Grundsatz der Beweisanticipation verlassen und das Nachholen der Beweismittel für sämmtliche vier Schriftsätze in besonderen Schlußschriftsätzen nach Analogie des §. 239 gestattet wäre, daß er aber da eine derartige Regelung keine Aussicht auf Annahme habe, und in dem jetzigen Antrage wenigstens eine nicht unerhebliche Milderung jenes Grundsatzes liege, diesem Antrage beistimmen werde, wurde derselbe einstimmig angenommen. Dagegen wurden die zu den §§ 475 Abs. 2 und 480 gestellten Anträge der Redactionscommission überwiesen Der Antrag, im Abs. 3 des §. 481 die Worte nin Gemäßheit des §. 2474 zu streichen, weil §. 247 nach den Beschlüssen der zweiten Lesung einen nicht blos auf die proceßhindernden Einreden sich beziehenden 1517

6062 Inhalt habe, wurde gleichfalls der Redactionscommission überwiesen. Zum §. 485 lag der Antrag vor, im Abs. 1 zu bestimmenden die Worte nach Rücksprache zu streichen, zu dessen Begründung bemerkt wurde, daß die Frage, ob der beauftragte Richter die Sitzung nach zuvoriger Rücksprache mit dem Vorsitzenden zu bestimmen habe, ich nicht zu einer Entscheidung durch das Gesetz eigne, sondern zweckmäßiger der reglementarischen Regelung oder auch der Anordnung des Vorsitzenden zu überlassen sei. Nachdem von anderer Seite darauf hingewiesen worden war, daß in dem ganz ähnlichen Falle des §. 296 die Beibehaltung der Worte in der 303. Sitzung (cf. Prot. S. 5620 ff.) beschlossen sei, und der Herr Antragsteller darauf auch dort die Streichung beantragt hatte, wurde der so erweiterte Antrag mit 6 gegen 1 Stimme abgelehnt. Der Antrag zum §. 485 1) den Eingang des Abs. 1 dahin zu fassen: Nach Beendigung des Schriftenwechsels hat der beauftragte Richter die Parteiena u. s. w., 2) im Abs. 2 den Eingang dahin zu ändern: „In gleicher Weise hat derselbe zu verfahren u. s. w. fand vorbehältlich der Fassung einstimmige Annahme, nachdem zur Begründung bemerkt worden war, daß der jetzige Eingang des Abs. 1 nicht mehr passe, da nach dem gegenwärtigen Systeme des Entwurfs dem Ermessen des beauftragten Richters nichts zu überlassen sei. Ein Mitglied empfahl dabei der Redactionscommission, statt des Worts „Beendigunge zu setzen dem Schlussen. Imgleichen wurden die Anträge zu §. 488, im Abs. 2 vor Beweismitteln das Wort wunde 1) zu streichen und hinter Beweismitteln die Worte und Beweiseinredene einzuschalten, den Schluß des Abs. 2 mit der in §. 37 beschlossenen 2) Ausdrucksweise in Einklang zu bringen also dahin zu fassen: nöthigenfalls sofort durch Urkunden glaubhaft macht oder nach richterlichem Ermessen eidlich versichert. einstimmig angenommen. Die beantragte Streichung des §. 489 und die Weglassung des Citats 14894 in §. 490 fanden

Sitzung 329. 6063 keinen Widerspruch; der Antrag aber, den Eingang des §. 490 dahin zu fassen Zulässige Ergänzungen u. s. w. wurde an die Redactionscommission verwiesen Ebenso wurde ein Antrag, den Abs. 1 des §. 49 dahin zu fassen: „Die Entscheidung über das thatsächliche Vorbringen der Parteien erfolgt auf Grundlage der in §. 473 bezeichneten Schriftsätze und der in §. 488 erwähnten Ergänzungena, der Redactionscommission überwiesen, nachdem zur Begründung bemerkt worden war, daß sich der Abs. 1 nur auf das „thatsächliches Vorbringen beziehe, und daß der Ausdruck „Actena zu eng oder doch wenigstens zweideutig sei, da hier nicht blos die Schriftsätze sondern auch die nach §. 488 ausnahmsweise in der mündlichen Verhandlung zulässigen Ergänzungen der Schriftsätze als Grundlage der Entscheidung in Be tracht kommen Zum Abs. 2 des §. 491 hob ein Herr Abgeordneter hervor, es könne in Frage kommen, ob der erste Satz zu streichen, oder in demselben statt der Ein spruche „die Wiedereinsetzung in den vorigen Stande zu setzen sei. Ersteres scheine ihm den Vorzug zu verdienen, weil nach §. 488 in der mündlichen Verhandlung unter Umständen noch neue Thatsachen und Beweismittel vorgebracht werden können, und es bedenklich erscheine, der Partei, welche dieses Vorbringen in Folge ihres Nichterscheinens versäumt habe, unbedingt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (oder beim Systeme des Einspruchs den letzteren) abzuchneiden Von anderer Seite wurde hierauf entgegnet, es würde sehr weit führen, wenn die Parteien blos wegen der Möglichkeit, daß in der mündlichen Verhandlung noch neue Thatsachen oder Beweismittel zur Widerlegung des in der Duplik Enthaltenen vor gebracht werden dürfen, Wiedereinsetzung erlangen und dadurch eine Erneuerung der ganzen mündlichen Ver handlung herbeiführen könnten. Auch sei zur Ertheilung der Restitution in diesen höchst seltenen Aus nahmsfällen um so weniger ein Bedürfniß vorhanden weil die nova mittelst der Berufung, die in Sachen, auf welche das schriftliche Verfahren zur Anwendung komme, stets Platz greifen werde, noch nachgeholt werden können. Hiergegen wurde wiederum bemerkt, der Ausschluß der Restitution in diesen Fällen würde gegen den

6064 allgemeinen Grundsatz verstoßen, wonach Restitution zu ertheilen sei, wenn eine Partei ohne ihr Verschulden eine Proceßhandlung, welche für sie von Interesse sei, versäumt habe; auch würde in der Wiederholung der Schlußverhandlung eine so große Weitläufigkeit nicht liegen. Ein Herr Abgeordneter bemerkte noch, daß der Erlaß einer besondern Versäumungsverfügung bei Versäumung der Fristen für die Einreichung der Schriftsätze nicht nöthig sei, sondern die Restitutionsfrist einach von dem Tage an zu laufen beginnen könne, wo jene Fristen abgelaufen seien. Nachdem dieser Ansicht von anderer Seite widerprochen war, wurde beschlossen, die weitere Berathung des ersten Satzes des §. 491 Abs. 2 einstweilen auszusetzen, und die hierauf bezüglichen Fragen im Zusammenhange mit den übrigen noch rückständigen Bestimmungen, welche in Folge der Ersetzung des Einspruchs durch die Wiedereinsetzung nothwendig geworden eien, zu regeln. CCCXXX. Sitzung. Hannover, den 6. November 1865. Nachdem in der heutigen Sitzung zunächst die Protocolle der 319—325. Sitzung vorgelesen und genehmigt worden waren, wurde zur Berathung des zweiten Abschnitts »Executivproceße übergegangen. Bei §. 492 beantragte ein Herr Abgeordneter, das Wort „soforta zu streichen, weil dasselbe nach Annahme des allgemeinen Grundatzes der Beweisverbindung hier keine Bedeutung mehr habe. Nachdem jedoch von anderer Seite die Beibehaltung des Worts für wünschenswerth erachtet worden war, weil es zu den Voraussetzungen des Executivprocesses gehöre, daß der Urkundenbeweis sofort zu erbringen sei, und weil zugleich dadurch der Gegensatz zu §. 498 deutlich hervortrete, wurde der Antrag mit 5 gegen 2 Stimmen abgelehnt.

Sitzung 330. 6065 Der Antrag eines Mitgliedes, in §. 493 das Wort bestimmten als überflüssig zu streichen und statt „Klages Klagschrifte zu setzen, weil der letztere Ausdruck auch sonst im Entwurfe immer gebraucht werde und insbesondere in dem unmittelbar folgenden §. 494, fand keinen Widerspruch. Bei §. 494 wurde der Antrag, den Abs. 1 als überflüssig zu streichen, einstimmig angenommen, dagegen der Antrag, auch die übrigen Absätze zu streichen, von verschiedenen Seiten bekämpft Zu Gunsten des letzteren Antrags wurde geltend gemacht: Für die besonderen Bestimmungen des Abs. 2 liege ein Bedürfniß nicht vor. Werde dieser Absatz gestrichen, so kommen die allgemeinen Vorschriften des §. 232b. wonach zwischen der anberaumten Tagfahrt und der Behändigung der Klagschrift ein Zeitraum von mindestens 3 Wochen, bez. von mindestens einem Monate liegen müsse, auch au den Executivproceß zur Anwendung. Diese Frist hier durch das Gesetz abzukürzen, sei kein genügender Grund vorhanden, zumal in dringenden Fällen nach §. 190 dem Vorsitzenden gestattet sei, eine Abkürzung eintreten zu lassen. Denn, wie schon bei erster Lesung hervorgehoben worden sei (cf. Prot. S. 3242), handle es sich hier um ein Verfahren vor Collegialgerichten bei welchem auch in Executivsachen eine kürzere als dreiwöchige Frist oft für den Beklagten nicht hinreichen werde, um einen Anwalt zu bestellen und zu instruiren, und die Vernehmlassung durch denselben zeitig vor der Tagfahrt zu verhandeln, und zudem sei im Executivprocesse der Gesichtspunct der Dringlichkeit keineswegs der durchschlagende. Der Abs. 3 falle mit Streichung des Abs. 2 von selbst hinweg; und alsdann würde auch für die Vernehmlassung die im ordentlichen Verfahren geltende achttägige Frist des §. 236 eintreten, welche behufs der Vorbereitung des Klägers auch nicht zu lang sei. Der Abs. 4 sei wegen der allgemeinen Bestimmung des §. 190 Abs. 2 überflüssig. Der Abs. 5 könne mit Rücksicht auf die Fassung des §. 464 entbehrt werden, weil hiernach auf das außerordentliche Verfahren die Vorschriften über das ordentliche Verfahren Anwendung finden, zu diesem aber nicht blos das Verfahren vor Collegialgerichten, sondern auch dasjenige vor Einzelrichtern gehöre. Erwähne man trotzdem hier das Verfahren vor Einzelrichtern, so werde solches in gleicher Weise auch noch bei 1518

6066 anderen außerordentlichen Verfahrensarten geschehen müssen. Gegen den Antrag wurde hervorgehoben, die in den Abs. 2 und 3 enthaltene Abkürzung der Fristen des ordentlichen Verfahrens sei von großer Bedeutung, weil der Executivproceß, abgesehen von materiellen Vortheilen, welche er biete, auch den in der Beschleunigung des Verfahrens bestehenden formellen Vortheil gewähren solle. Dieser Grundsatz ziehe sich aud durch das gemeine Recht und die meisten Gesetzgebungen. Die Festsetzung kurzer Fristen sei gleichsam eine Andeutung für den Richter, daß er die Sach überhaupt beschleunigen solle, während beim Mange kürzerer Fristen das Verfahren nicht viel rascher zum Ziele führen würde, als im ordentlichen Verfahren. Die Abs. 3 und 4 können zwar fehlen; dagegen sei die Beibehaltung des Abs. 5 sehr wünschenswerth weil wenn hier des Verfahrens vor Einzelrichtern gar keiner Erwähnung geschehe, es den Anschein ge winne, als ob ein Executivproceß nur vor einem Collegialgerichte anhängig gemacht werden könne. Bei der Abstimmung wurde die Streichung der Abs. 2—5 mit 6 gegen 1 Stimme abgelehnt. Ein Herr Abgeordneter regte sodann die Frage an, ob es in der Absicht der Commission liege, daß eine Executivklage im handelsgerichtlichen Verfahren auch mittelst Behändigung einer Vorladungsurkunde solle erhoben werden können. Die Ansichten hierüber waren getheilt. Von der einen Seite hielt man dafür, daß sich dieses mit dem Wesen der Vorladungsurkunde nicht vereinigen lasse, weil dieselbe alsdann nebst einer gewissen Begründung der Klage nach §. 493 die Erklärung enthalten müsse daß im Executivprocesse geklagt werden solle, durch einen derartigen Inhalt aber die Vorladungsurkunde über ihren Zweck hinaus zu einer wirklichen Klagschrift werde. Von der anderen Seite erachtete man die Aufnahme derartiger Zusätze in die Vorladungsurkunde für unbedenklich, zumal die Urkunden, auf welche der Kläger in der Vorladungsurkunde Bezug nehme, der selben nach §. 478 ohnehin beigefügt werden müssen erblickte dagegen eine Lücke beim handelsgerichtlicher Verfahren darin, wenn in demselben eine Executivklage nicht auf dem gewöhnlichen und einfachen Wege der Behändigung einer Vorladungsurkunde sollte erhober werden können. Zwischen dieser Art der Einleitung

Sitzung 330. 6067 des Processes und derjenigen durch Behändigung einer gewöhnlichen Klagschrift bleibe immer noch der Unterschied bestehen, daß bei der ersteren die Nothwendigkeit der Einreichung einer Vernehmlassung wegfalle. Bei der Abstimmung wurde die Frage mit 5 gegen 2 Stimmen in bejahendem Sinne entschieden, und der Redactionscommission anheimgegeben, dieses in §. 494 in geeigneter Weise auszudrücken. Bei §. 495 beantragte ein Herr Abgeordneter unter Bezugnahme auf die in erster Lesung dafür angeführten Gründe (cf. Prot. S. 3342), im Abs. 1 die Worte oder durch Eideszuschiebunge zu streichen. Nachdem ein anderer Herr Abgeordneter gleichfalls unter Bezugnahme auf die in erster Lesung entwickelten Gegengründe sich gegen den Antrag erklärt hatte, wurde derselbe mit 6 gegen 1 Stimme abgelehnt. Wegen der Abänderung, welche der §. 429 erfahren hat, beantragte ein Mitglied, a. §. 495 Absatz 2 dahin zu fassen: „Die Partei, welcher der Eid zugeschoben ist, wird zum Beweise des Gegentheils der auf Eid gestellten Thatsachen nur insoweit zugelassen, als sie den Beweis durch Urkunde ntritt. §. 496 Absatz 2 dahin zu fassen: b. „Ist der Eid über die Aechtheit der Urkunde zugeschoben, so ist weder die Zurückschiebung desselben, noch der Beweis des Gegentheils statthaft. Der Antrag wurde der Redactionscommission überwiesen. Zu §. 497 lagen die Anträge vor: statt der Worte durch vollbeweisende Privat¬ I. urkundene zu setzen in Urschrift vorliegende Privaturkundena und das Citat (§. 364 Abs. 1, 2) zu streichen II. den ganzen §. 497 zu streichen. Zur Begründung des Antrags I. bemerkte der Herr Antragsteller, die Worte vollbeweisende Privaturkundene passen selbstverständlich nicht mehr, nachdem die Vorschriften des §. 364 über die Beweiskraft der Privaturkunden beseitigt worden seien. Die Worte, welche er an die Stelle setzen wolle, rechtfertigen sich aber durch die Erwägung, daß es von großem Werthe sei, wenn die Urschriften der Urkunden

6068 sofort mit den Schriftsätzen beigebracht werden, zumal der ganze Proceß auf Urkunden beruhe. Vertagungen werden dadurch verhindert, da der Beklagte in der Tagfahrt in der Lage sei, sofort seine Erklärung abzugeben, was nicht möglich sein würde, wenn ihm bloße Abschriften vorgelegt wären. Zur Rechtfertigung des Antrags II. wurde hervorgehoben, wenn man im Allgemeinen davon ausgehe, daß die Beurtheilung der Beweiskraft der Privaturkunden ganz dem richterlichen Ermessen überlassen werden solle, so liege kein Grund vor, im Executivprocesse von diesem Grundsatze abzuweichen. Diese Erwägung führe dahin, den §. 497 ganz zu streichen und lediglich den §. 492 entscheiden zu lassen in welchem eine Beschränkung der Zulässigkeit des Executivprocesses auf gewisse Arten von Urkunden nicht enthalten sei. Jeder Versuch, hier Beschränkungen eintreten zu lassen, würde nach Beseitigung aller formellen Beweisregeln bei den Privaturkunden nur zu Schwierigkeiten und Verwickelungen führen. Der Antrag I. sei nicht klar; insbesondere sei in demselben nicht ausgedrückt, daß die Urschriften der Urkunden schon mit den Schriftsätzen überreicht werden sollen, Mehrere Mitglieder waren der Ansicht daß mit Aufhebung der Vorschriften über die Beweiskraft der Privaturkunden dem ganzen Executivproceß seine Grundlage entzogen worden sei. Denn von jeher sei man davon ausgegangen, daß diese Proceßart nur auf Grund gewisser, vom Gesetze fest begrenzter Urkunden eingeleitet werden könne. Wolle man hieran festhalten so müsse man hier wiederum in Bezug auf die Beweiskraft der Privaturkunden Vorschriften aufnehmen, würde aber dadurch mit dem zu §. 364 gefaßten Beschlusse in Widerspruch treten. Gehe man dagegen von jenem Grundsatze ab was die Consequenz des zu §. 364 gefaßten Beschlusses erfordere, so entziehe man dem Executivprocesse seine Bedeutung. Denn gegen die formelle Natur desselben verstoße es, daß hier alles dem richterlichen Ermessen überlassen bleibe, was dahin führen könne, daß ein Executivproceß auch auf Grund einer mit mangelhaften Handzeichen versehenen Privaturkunde oder gar eigener Aufzeichnungen des Producenten für zulässig erkannt werde. Von anderer Seite hielt man dafür, daß der zu §. 364 in Bezug auf die Beweiskraft der Privat urkunden gefaßte Beschluß mit der in §. 497 zu erörternden Frage nach den Voraussetzungen des Exe

Sitzung 330. 6069 cutivprocesses nicht in nothwendigem Zusammenhange stehe. Denn man könne die Würdigung jener Beweiskraft ganz dem richterlichen Ermessen überlassen und gleichwohl in Bezug auf die zur Einleitung des Executivprocesses geeigneten Urkunden formelle Beschränkungen eintreten lassen. In dieser Beziehung empfehle es sich namentlich, den Executivproceß nur auf Grund solcher Urkunden zu gestatten, welche mit einer Unterschrift versehen seien, und dieses werde in §. 497 auszusprechen sein. Dagegen könne man allerdings nach Beseitigung aller Beweisregeln in Bezug auf die Beweiskraft der Privaturkunden diese nicht wohl speciell hinsichtlich des Executivprocesses wiederherstellen. Allein dazu liege auch kein Bedürfniß vor; denn wenn der Kläger den Executivproceß auf Grund einer Urkunde erhebe, welche nach dem Ermessen des Gerichts keine Beweiskraft besitze, weil sie z. B. von dem Producenten selbst ausgestellt sei, so werde die Klage einfach abgewiesen. Auch der preußische Entwurf kenne einen Executivproceß, ohne Beweisregeln über die materielle Beweiskraft der Urkunden zu enthalten. Wiederum eine andere Ansicht ging dahin, daß, wenn nach dem zu §. 364 gefaßten Beschlusse die Beweiskraft der Privaturkunden nach allen Seiten hin dem richterlichen Ermessen anheimfalle, auch kein genügender Grund vorliege, als Erforderniß im Executivprocesse gewisse äußere Formen der Urkunden aufzustellen, daß es aber insbesondere nach den zu den §§. 378 und 379 gefaßten Beschlüssen nicht gerecht fertigt erscheine, einen Unterschied zwischen Urkunden, welche mit einer Unterschrift, und solchen, welche mit einem Handzeichen versehen seien, zu machen. Nachdem schließlich ein Herr Abgeordneter erklärt hatte, daß er beabsichtige, auf die Frage nach der Beweiskraft der Privaturkunden nochmals zurückzukommen, wurde beschlossen, bis dahin die weitere Berathung des §. 497 auszusetzen. Bei §. 499 fand ein Antrag, das Wort mündlichene zu streichen, keinen Widerspruch. Zum §. 501 stellte ein Herr Abgeordneter den Antrag, im Absatz 2 nach dem Worte verfügens fortzufahren: „daß der Kläger wegen Wiedererstattung des Schuldbetrages in Gemäßheit der Vorschrift des §. 84 (der Redactionsvorlage) Sicherheit 1519

6070 leiste oder daß der Beklagte den Schuldbetrag bei Gericht hinterlege. Der Zweck des Antrags, bemerkte der Herr Antragsteller, sei der, Aufklärung zu erlangen über die Tragweite des §. 84. In zweiter Lesung (cf. Protocolle S. 4931 ff.) seien die Bestimmungen über die Art und Weise der Sicherheitsleistung nach dem Vorbild des preußischen Entwurfs angenommen worden. Während dieselben nach dem preußischen Entwurfe nur auf die Sicherheitsleistung wegen der Proceßkosten sich beziehen, seien sie nach dem hiesigen Entwurfe zweifellos auch für den in §. 82 behandelten Fall der Widerklage getroffen worden. Dagegen erscheine es zweifelhaft ob sie als allgemeiner Grundsatz für alle im Entwurfe vorkommenden Sicherheitsleistungen haben aufgestellt werden sollen, was sich im Interesse der Raschheit und Sicherheit der Erledigung dieses Nebenpuncts jedenfalls empfehle. In diesem Sinne den bestehenden Zweifel zu lösen, werde durch seinen Antrag beabsichtigt. Nachdem noch mehrere Mitglieder sich dahin aus gesprochen hatten, daß die Absicht der Commission dahin gegangen sei, die Vorschrift des §. 84 für alle Fälle der Sicherheitsleistung zu treffen, wurde die angeregte Frage einstimmig in diesem Sinne entschieden und der Redactionscommission anheimgegeben dem §. 84 eine dem entsprechende deutlichere Fassung zu geben. Ein Antrag, im §. 501 Abs. 1 und 2 die Worte voder des Einspruchse bez. oder der Einspruche zu streichen, fand keinen Widerspruch, nachdem zur Begründung hervorgehoben war, daß die hier bezüglich des Einspruchs getroffene Bestimmung bei der Wieder einsetzung schon durch den allgemeinen in §. 202 enthaltenen Grundsatz, wonach durch Geltendmachung derselben das Verfahren nicht gehemmt werde, gedeckt sei. Bei §. 502 wurde ein Antrag im Absatz 2 nach aufzuhebene fortzufahren: „die Klage abzuweisen und der Kläger zum vollen oder theilweisen Ersatze der durch den Executivproceß verursachten Kosten zu verurtheilen, auch die Zurückgabe u. s. w. der Redactionscommission überwiesen, nachdem darau hingewiesen worden war, daß es angemessener erscheine, die regelmäßigen Folgen, welche in der Abweisung der Klage und der Verurtheilung des Klägers in die

Sitzung 330. 6071 Kosten bestehen, voranzustellen und die Zurückgabe des vom Beklagten gezahlten oder hinterlegten Betrages, welche nur etwas Zufälliges sei, folgen zu lassen. Ein Herr Abgeordneter war der Ansicht, daß es sich empfehlen dürfte, auch dem Kläger die Fortsetzung des Rechtsstreits im ordentlichen Verfahren wegen der zur besonderen Ausführung verwiesenen Einreden und Dupliken zu gestatten, da auch dieser möglicherweise ein Interesse an alsbaldiger gänzlicher Erledigung der Sache haben könne. Von mehreren Seiten wurde hierauf jedoch erwidert, ein solches Interesse des Klägers lasse sich nicht denken, da derselbe das Urtheil im Executivprocesse vollstrecken lassen und, sofern er Sicherheit geleistet oder den Schuldbetrag hinterlegt habe, und der Beklagte nicht binnen 14 Tagen seine Einreden oder Dupliken geltend mache, die Aufhebung der Sicherheitsleistung bez. Verabfolgung des Schuldbetrags an ihn verlangen könne. Die Berathung des Abschnitts vom Wechselproceß (§§. 503—510) wurde einstweilen ausgesetzt und zur Berathung des vierten Abschnitts „Bedingter Zahlungsbefehle übergegangen. Ein Herr Abgeordneter beantragte, in den §§. 512 und 522 das Wort „bedingten vor Zahlungsbefehle zu streichen und in §. 523 in odera zu verwandeln, da, wenn in der Ueberschrift und in §. 511 von einem bedingten Zahlungsbefehl gesprochen werde, es sich von selbst verstehe, daß in den späteren Paragraphen unter einem Zahlungsbefehl stets ein bedingten gemeint sei. Der Antrag fand einstimmige Annahme. Hierauf wandte man sich zunächst zur Berathung §§. 517 und 518. der Ein Herr Abgeordneter beantragte, I. 1) nach §. 445 als §. 4452. einzuschalten: „Der Kläger kann, ohne die Klage schriftlich zu überreichen oder mündlich zu Protocoll zu geben, verlangen, daß eine Tagfahrt zur Verhandlung der Sache anberaumt und der Beklagte zu dieser Tagfahrt vorgeladen werde. In der Vorladung ist der Streitgegenstand möglichst genau zu bezeichnen und bei Geldforderungen die Summe anzugeben Bleibt der Kläger in der Tagfahrt aus, so ist er auf Antrag des Beklagten zur Erstattung der diesem verursachten Kosten zu verurtheilen.

6072 Bleibt dagegen der Beklagte aus, so wird die Klage zu Protocoll genommen und nach Vorschrift der §§. 443, 444 weiter verfahren, der Beklagte aber in eine durch die Landesgesetze zu bestimmende Geldstrafe verurtheilt." §. 517 statt der Abs. 2 und 3 folgende in 2) Vorschrift salva red. aufzunehmen: „Ist der Widerspruch rechtzeitig erhoben, so wird nach Vorschrift des §. 445 a. das ordentliche Verfahren eingeleitet." Er stelle, bemerkte der Herr Antragsteller, unter Bezugnahme auf die Verhandlungen erster Lesung (ct. Prot. S. 3030 ff., 3316 ff., 3349 ff.) den Antrag 1. nur in Verbindung mit dem Antrage 2., da derselbe ohne die Annahme des letzteren kein genügendes Interesse habe. Die letztere Bestimmung aber habe sich in Hannover so sehr practisch bewährt, daß es wünschenswerth erscheine sie einzuführen. Es sei anzuerkennen, daß sie sich vom streng theoretischen Standpuncte aus nicht rechtfertigen lasse, da das Mahnverfahren mit Erhebung des Widerspruchs sein Ende erreicht habe. Allein bei diesem Institute komme es weniger darauf an, consequent theoretische Grundsätze zu befolgen, als auf das practische Bedürfniß Rücksicht zu nehmen, und diesem entspreche es, wenn das Verfahren so vereinfacht werde, wie es nach den gestellten Anträgen der Fall sei. Zugleich werde dadurch ein Mittel gegeben, zu verhüten, daß rechtsunkundige Personen unsubstantiirte Klagen vorbringen oder ungehörige Sachen einmischen. Ein anderer Herr Abgeordneter beantragte zu II. in §. 517 die Absätze 2 bis 4 und §. 518 streichen und statt dieser Vorschriften als §. 518 nachstehende Bestimmungen aufzunehmen: „§. 518. Wird gegen die Forderung oder einen Theil derselben rechtzeitig Widerspruch erhoben, so hat der Richter von Amtswegen unter Mittheilung des erhobenen Widerspruchs an den Gläubiger in Gemäßheit der §§. 443 ff. das ordentliche Verfahren einzuleiten. In dem eingeleiteten ordentlichen Verfahren vertritt der Zahlungsbefehl die Stelle der Klage. Die Verbindlichkeit, die Kosten des Zahlungsbefehles und des Widerspruches zu tragen, hängt von der Entscheidung über die Kosten des ordentlichen Verfahrens ab.

Sitzung 330. 6073 War der Zahlungsbefehl wegen mehreren selbstständiger Forderungen erlassen, so ist die Einleitung des ordentlichen Verfahrens nur rücksichtlich derjenigen Forderungen anzuordnen, gegen welche der Widerspruch erhoben ist." Die Tendenz seines Antrags, hob der Herr Antragsteller zur Begründung hervor, stimme in so fern mit derjenigen des Antrags I. überein, als er gleichfalls bezwecke, das Mahnverfahren practischer zu regeln, als es in dem Entwurfe geschehen sei. Der Entwurf schließe sich den Entwürfen für Bayern und das Großherzogthum Hessen, sowie der badischen Proceßordnung an. Das Mahnverfahren characterisire sich darnach als ein Versuch, Befriedigung zu erlangen der Widerspruch des Schuldners zerstöre die Wirksamkeit des Zahlungsbefehls seinem ganzen Umfange nach, versetze den Gläubiger auf den Standpunct zurück, auf welchem er sich vor Erlassung des Zahlungsbefehls befunden, nöthige ihn, den Anspruch im Wege einer Klage geltend zu machen, obwohl der Antrag auf Erlassung des Zahlungsbefehls und der Zahlungsbefehl selbst schon alle Voraussetzungen einer Klage enthalten. Von diesem Standpuncte aus könne man dem Referenten des bayerischen Gesetzgebungsausschusses beistimmen, welcher die Streichung des ganzen Mahnverfahrens beantragt habe, weil der practische Nutzen desselben nicht so erheblich sei, um die Aufstellung eines besonderen Verfahrens zu rechtfertigen. Das hannoversche Gesetz und die oldenburgische Proceßordnung haben einen anderen Weg eingeschlagen; ie betrachten das Mahnverfahren als ein Verfahren, welches für den Fall des Widerspruchs die Einleitung des Processes vorbereite. In Hannover geschehe dieses in der Art, daß der Richter nach Erhebung des Widerspruchs von Amtswegen eine Tagfahrt zur Aufnahme der Klage anberaume, in Oldenburg in der Weise, daß im Falle rechtzeitig erhobenen Widerspruchs das ordentliche Verfahren eingeleitet werde, wenn der Kläger bei Erwirkung des Zahlungsbefehls ausdrücklich eventuell darauf angetragen habe. Mit der Idee des hannoverschen Gesetzes sei er nun, abgesehen von den in erster Lesung dawider geltend gemachten Gründen, hauptsächlich mit Rücksicht auf die Bestimmungen der §§. 513 und 515 nicht einverstanden. Denn wenn es — abweichend von §. 3 des hannoverschen Gesetzes — in §. 513 heiße, daß der Gläubiger in dem Antrage auf Erlassung des Zahlungsbefehls den 1520

6074 Grund der Forderung anzugeben habe, so habe damit, wie der Zusammenhang der §§. 513 und 457 Nr. 2 und die Verhandlungen erster Lesung über diese Paragraphen (cf. Protocolle S. 3304 ff., 3499 ff.) deutlich ergeben, vorgeschrieben werden sollen, daß der Antrag auf Erlaß eines Zahlungsbefehls und der Zahlungsbefehl selbst alle Voraussetzungen einer Klage enthalten müssen. Sei aber dieses der Fall, so sei nicht abzusehen, wozu es bei Erhebung des Widerpruchs noch der Anberaumung einer Tagfahrt zur Aufnahme der Klage bedürfe. Der gleiche Grund tehe auch der Beibehaltung der Bestimmungen des Entwurfs in den §§. 517 u. 518 entgegen. Mit diesen Paragraphen seien die §§. 513 und 515 unvereinbar. Wenigstens wisse er es nicht zu rechtfertigen, wenn der Entwurf einerseits (§§. 513 u. 515) bestimme: der Antrag auf Erlassung eines Zahlungsbefehls und der Zahlungsbefehl selbst sollten die Requisite einer Klage enthalten, andererseits aber vorschreibe: dessenungeachtet bedürfe es im Falle des Widerspruchs der Erhebung einer neuen Klage. Bei solcher Sachlage erscheine es geboten, in den Entwurf eine Vorschrift aufzunehmen, welche die Ueberleitung des Mahnverfahrens in das ordentliche Verfahren anordne. Der Antrag zu §. 518 bezwecke eine dahin gehende Vorschrift zu geben. Werde dieser Antrag angenommen, so stelle sich das Mahnverfahren als ein Theil desjenigen Proceßverfahrens heraus, welches im Falle der rechtzeitigen Erhebung des Widerspruchs Platz greife, und werde damit dem Mahnverfahren die Bedeutung eingeräumt, die demelben bei zu treffender Regelung im Rechtsleben zukommen müsse. Bei der ersten Lesung sei gegen eine Ueberleitung in das ordentliche Verfahren der Einwand erhoben worden, daß der Gläubiger möglicherweise beabsichtigt habe, den Executiv- oder Wechselproceß einzuleiten. Diese Möglichkeit sei allerdings vorhanden, der Fall werde aber, da derjenige, welcher sich die Vortheile des Executiv= oder Wechselprocesses zu Nutzen machen könne, schwerlich sich des Mahnverfahrens bedienen werde, eine so seltene Ausnahme bilden, daß der Gesetzgeber nicht darauf Rücksicht zu nehmen brauche Es sei ferner für unangemessen erachtet worden, den Richter durch das Gesetz anzuweisen, von Amtswegen die Ueberleitung vorzunehmen; allein man dürfe wohl unterstellen, daß in dem Antrage auf Erlaß eines

Sitzung 330. 6075 Zahlungsbefehls stillschweigend auch ein derartiger Antrag liege; denn die Fälle, wo der Gläubiger nach Erhebung des Widerspruchs die Sache nicht verfolgen wolle, bilden nur eine seltene Ausnahme. Trete diese Ausnahme aber ein, so könne der Gläubiger laut §. 220 des Entwurfs ohne Beeinträchtigung seines Rechts von dem Rechtsstreite abstehen, in welchem Falle die nicht erheblichen Kosten der vergeblichen Ladung des Beklagten den einzigen Nachtheil bilden Endlich lasse sich einwenden, das Mahnverfahren sei nicht blos für Fälle berechnet, in welchen aus einem einfachen Grunde ein Anspruch erhoben werde, sondern auch für solche, wo eine Reihe von Ansprüchen aus den verschiedensten Gründen geltend gemacht werden, insbesondere für Buchforderungen der Kaufleute, Handwerker u. s. w., für diese Fälle aber könnten durch die Ueberleitung leicht Schwierigkeiten entstehen, weil der Beklagte, wenn die nur durch Beibringung der Rechnungen zu ermöglichende Specification fehle, sich nicht auf die Klage zu erklären vermöge. Allein es stehe nichts entgegen, die mangelnde Specification vor oder in der Tagfahrt nachzubringen da es nach den Bestimmungen des §. 235 über die Klagänderung dem Kläger völlig frei stehe, alles nachzubringen, was eine Aenderung des Klaggrundes nicht in sich schließe, letzteres aber nicht der Fall sei wenn die Klage innerhalb des von vornherein ihr gesetzten Rahmens ergänzt oder näher detaillirt werde. Es könne zwar vorkommen, daß auf Antrag des Beklagten die Tagfahrt werde vertagt werden müssen; allein diese Fälle werden doch nur verhältnißmäßig elten sein, da in der Regel der Beklagte orientirt sei, indem Niemand zu klagen pflege, bevor er nicht seinem Schuldner Rechnung zugestellt oder sogleich bei Uebersendung der Waaren eine Nota mitgetheilt habe. Zudem trete aber in diesen Fällen nichts Anderes ein, als was nach dem hannoverschen Verfahren fast regelmäßig eintrete, nämlich die Nothwendigkeit einer zweiten Tagfahrt zur Verhandlung der Sache. Ein Herr Abgeordneter erklärte sich gleichfalls unter Bezugnahme auf die in erster Lesung bereits erörterten Gründe (cf. Protocolle Seite 3319) gegen beide Anträge, da dieselben, ganz abgesehen von den dagegen sprechenden theoretischen Bedenken, zu practischen Unzuträglichkeiten führen. Das von ihm vertretene Land gehöre zu denjenigen, wo zuerst das Mahnverfahren eingeführt worden sei, und dasselbe

6076 habe dort von jeher als eine segensreiche Einrichtung gegolten, mittelst welcher die meisten Sachen erledigt werden. Hätte man aber in das betreffende Gesetz die Bestimmung aufgenommen, daß bei Erhebung des Widerspruchs ohne Antrag des Gläubigers im Proceßwege vorzuschreiten sei, so würden sicherlich nicht so viele Mahnzettel gelöst werden. Denn meistens seien die Zahlungsbefehle Versuche, Befriedigung von Schuldnern zu erlangen, deren Zahlungsfähigkeit zwei felhaft sei, von denen man aber einen Widerspruch nicht erwarte. Wisse der Gläubiger nun, an diesen Versuch knüpfe sich für den Fall des Widerspruchs ein Proceßverfahren, dessen Kosten ihm, wenigstens zunächst, zur Last fallen, so werde er sich hüten, das Mahnverfahren zu beantragen. Wolle der Gläubiger die Sache weiter verfolgen, so könne er es mit Leichtigkeit erklären; die Officialthätigkeit des Gerichts zu erweitern, liege kein genügender Grund vor, zumal die Möglichkeit nicht zu bestreiten sei, daß der Gläubiger im Falle des Widerspruchs nicht das ordentliche Verfahren, sondern den Executiv- oder Wechselproceß habe einleiten wollen, und Fälle, in denen er ein Interesse habe, auch in Sachen, in welchen er sich dieser Proceßarten bedienen könne, zunächst in dem einfachen Wege des Mahnverfahrens Befriedigung zu suchen, sich wohl denken lassen. Daß die Zahlungsbefehle stets als Grundlage einer förmlichen Klage zu dienen geeignet seien, könne nicht zugegeben werden. Sie werden, wie bereits von dem Herrn Vorredner richtig bemerkt worden sei, hauptsächlich von Kaufleuten und Handwerkern zur Einklagung von Buchforderungen benutzt. Hierbei sei es aber ganz wesentlich, daß eine specificirte Rechnung überreicht werde; denn selbst wenn der Beklagte auch so orientirt sein sollte, daß er sich ohne eine solche auf die Klage erklären könne, so werde er doch den Einwand benutzen, um die Sache hinauszuziehen, und die doppelte Tagfahrt, deren Vermeidung hauptsächlich der Zweck des Antrags II. sei, werde doch nicht vermieden werden. Der Urheber des Antrags I. entgegnete hierauf: Den Erfahrungen in der Heimath des Herrn Vorred ners stehen diejenigen in Hannover gegenüber, wo sich das Mahnverfahren seit länger als 13 Jahren gerade in der Gestaltung, welche durch den Antrag I. erstrebt werde, nach der übereinstimmenden Ansicht aller competenten Beurtheiler vortrefflich bewährt habe.

Sitzung 330. 6077 Durch den Eintritt der Officialthätigkeit des Gerichts entstehe eine Vereinfachung des Verfahrens und Erparung an Zeit und Kosten, indem die Kosten der Mittheilung des Widerspruchs an den Gläubiger, sowie die Kosten des neuen Antrags des Letzteren auf Anberaumung einer Tagfahrt jedenfalls vermieden werden. Habe der Gläubiger den Executiv- oder Wechselproceß einleiten wollen, so bleibe ihm unbenommen, dieses in der anberaumten Tagfahrt zu erklären; höchstens werde alsdann auf Antrag des Beklagten eine Vertagung eintreten müssen. Der Antrag II. sei bedenklich, weil es, wie er mit dem Herrn Vorredner annehme, zu Unzuträglichkeiten führe, den Zahlungsbefehl zur Grundlage für das Proceßverfahren zu machen. Derselbe habe zwar in mancher Beziehung denselben Inhalt wie die Klage; allein, wenn das Mahnverfahren practisch bleiben solle, so müsse dieser Inhalt möglichst kurz angegeben, ede Detaillirung vermieden werden. Als „Grund der Forderunge, worunter seines Erachtens nichte Anderes zu verstehen sei, als im §. 3 des hannoverschen Gesetzes unter kurzer Angabe des Verhältnisses, aus welchem die Forderung herrührt, werde daher nur das Rechtsgeschäft ganz im Allgemeinen (z. B. wegen Darlehns, verkaufter Waaren, Hausmiethe u. s. w.) bezeichnet werden. Eine solche allgemeine Bezeichnung genüge aber zur Begründung einer Klage nicht; zu diesem Zwecke müsse vielmehr vom Kläger noch manches Andere angegeben werden, wie z. B. unter Umständen die Zeit des Rechtsgechäfts, die einzelnen Posten, aus denen die Forderung ich zusammensetze u. s. w. Besonders bedenklich aber müsse es, zumal nach Beseitigung des Einspruchs, ercheinen, auf Zahlungsbefehle mit so völlig unbetimmten Angaben beim Ausbleiben des Beklagten in der Tagfahrt ein Ungehorsamsurtheil abzugeben, wie solches nach dem Antrage II. zulässig sein würde. Hiergegen wurde wiederum bemerkt, in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle, in welchen Widerspruch erhoben werde, bedürfe es der Aufnahme einer neuen Klage nicht, da die Angabe der Zeit und der näheren Umstände des Rechtsgeschäfts regelmäßig nicht zur Begründung der Klage erforderlich sei, zu diesem Zwecke vielmehr die in den Zahlungsbefehlen enthaltenen Angaben, z. B. wegen Darlehns von 30 % nebst 4% Zinsen seit dem 1. Januar d. J., wegen verkaufter Waaren im Betrage von 40 1521

6078 u. s. w. genügen. Eine Specification sei gleichfalls kein absolutes Erforderniß. Denn gestehe der Beklagte demnächst den Betrag zu, so sei sie selbstverständlich unnöthig, bleibe er in der Tagfahrt aus, so sei sie gleichfalls überflüssig, da sie nicht für das Gericht, ondern im Interesse des Beklagten zu erfolgen habe. Nur, wenn der Beklagte erscheine und nicht zugestehe müsse sie auf Verlangen desselben stattfinden, und könne ihr Mangel zu einer Vertagung führen; dadurch entstehe aber niemals eine größere Verzögerung der Sache als nach dem Antrage I. Ein Herr Abgeordneter erklärte sich zunächst mit dem ersten Theile des Antrags I. einverstanden, da die dort in Vorschlag gebrachte Einleitungsform auch in dem von ihm vertretenen Lande, obwohl sie gesetzlich nicht bestanden, mehrfach durch die Praxis sich Eingang zu verschaffen gewußt habe, ohne daß Beschwerden darüber erhoben worden seien. Dem in erster Lesung (cf. Prot. S. 3034) erhobenen Einwand, daß der Kläger alsdann den Beklagten nach einander zum Sühneversuch, zur mündlichen Verhandlung ohne Angabe aller Gründe und endlich zur Verhandlung nach aufgenommener Klage laden lassen und auf solche Weise chicaniren könne, lasse sich durch die Vorschrift begegnen, daß der Kläger von der Bestimmung des §. 445 keinen Gebrauch mehr machen dürfe, wenn er den Beklagten bereits zum Sühneversuch habe vorladen lassen. Dagegen erscheine ihm die nach dem zweiten Theile des Antrags I. von Amtswegen erfolgende Ueberleitung des Mahnverfahrens in den ordentlichen Proceßweg bedenklich. Man könne aber dieses Bedenken durch die Bestimmung beseitigen, daß die Ueberleitung dann erfolgen solle, wenn der Gläubiger sie bei Erwirkung des Zahlungsbefehls zugleich beantragt habe. Alsdann erreiche man den Vortheil, daß die besondere Mittheilung des Widerspruchs an den Gläubiger und ein neuer Antrag desselben au Anberaumung einer Tagfahrt erspart werde, während andererseits dem Gläubiger niemals wider seinen Willen ein Proceßverfahren aufgedrungen werde. Unter „Grund der Forderunge in §. 513 könne er gleichfalls nicht diejenige thatsächliche Begründung verstehen, welche sonst zur Begründung einer Klage erfordert werde. Wäre dieses der Fall, so hätte um Irrungen zu vermeiden, derselbe Ausdruck auch in §. 132 Nr. 2 gebraucht werden müssen. Die

10 5 ignant 100 c duus Sitzung 330. 6079 dem Antrage II. zu Grunde liegende Idee sei mithin auch nicht haltbar. Aus diesen Gründen beantragte dieser Herr Abgeordnete, III. dem in Ziff. 2 des Antrags I. enthaltenen Satze am Schlusse salv. red. beizufügen: „wenn der Gläubiger dieses bei Erwirkung des Zahlungsbefehls beantragt hat." Dieses Auskunftsmittel, wurde hierauf entgegnet, liege allerdings sehr nahe, sei aber in der Praxis bedenklich, indem es den Zweck der Einleitung des Mahnverfahrens vereiteln würde. Denn ein Schuldner, welcher sehe, daß ein derartiger eventueller Antrag auf Anberaumung einer Tagfahrt vom Gläubiger nicht gestellt worden sei, werde sofort Widerspruch rheben, weil er auf diese Weise sich ohne Nachtheil der Befriedigung des Gläubigers entziehen könne. Solle das Mahnverfahren seinen Zweck erreichen, so müsse dasjenige, was der Gläubiger ferner thun wolle, nothwendig dessen Geheimniß bleiben. Nun werde zwar der Antrag auf Erlaß des Zahlungsbefehls dem Schuldner nicht mitgetheilt; aber Letzterer könne, wenn er jenen Umstand wissen wolle, denselben dennoch leicht dadurch erfahren, daß er auf der Gerichtsschreiberei sich Einsicht der Acten ausbitte. Der Gläubiger, wurde hiergegen bemerkt, behalte gleichwohl den Vortheil des Mahnverfahrens, da der Schuldner selten dazu kommen werde, eine besondere Erkundigung bei Gericht einzuziehen, ob ein solcher eventueller Antrag gestellt sei. Sollte der Schuldner ber auch die Auskunft, daß dieses nicht der Fall ei, sich verschaffen, so sei er dennoch nicht sicher daß die Klage nicht erhoben werde, da der Gläubiger in jedem Augenblicke seinen Entschluß ändern könne, während andrerseits auch nach dem Systeme des Entwurfs der Schuldner vielleicht eine Verfolgung der Sache nicht erwarten und deshalb gerade Widerspruch erheben werde. Eine practische Bedeutung ei daher dem Antrage III. nicht abzusprechen. Bei der Abstimmung wurde der Antrag II. mit gegen 1, der Antrag I. in seiner unveränderten 6 Gestalt sowohl wie mit dem Verbesserungsantrage III. mit je 5 gegen 2 Stimmen abgelehnt. Hierauf beantragte ein Herr Abgeordneter, I. dem §. 518 Abs. 2 beizufügen: „wenn nicht innerhalb 6 Monaten seit Mittheilung des Widerspruchs an den Gläubiger Klage erhoben wird, a

6080 indem er bemerkte: Der Abs. 2 des §. 518 könne zu den größten Ungerechtigkeiten und Härten für den Gläubiger führen. Wenn derselbe, um der Verjährung vorzubeugen, einen Zahlungsbefehl beantragt habe, und dieser noch innerhalb der Verjährungszeit behändigt worden sei, so könne der Schuldner durch einfache Erhebung des Widerspruchs die Wirkung der Unterbrechung der Verjährung wieder aufheben und somit, wenn inmittelst die Verjährungszeit abgelaufen sei, bewirken, daß der Gläubiger auch eine Klage nicht mehr anzustellen vermöge. Der Gläubiger komme also um sein Recht, obwohl er die ihm zu dessen Wahrung durch das Gesetz an die Hand gegebenen Mittel angewandt habe. In eine noch ungünstigere Lage aber könne derselbe gerathen, wenn der Schuldner nach Erlaß des Vollstreckungsbeschlusses gegen den Ablauf der Widerspruchsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erlangt habe, welche nach Abs. 2 des §. 197 innerhalb eines Jahrs vom Ablaufe der Widerspruchsfrist an noch möglich sei. Sei nun in diesem Augenblicke die Verjährungszeit für die Forderung bereits abgelaufen, so sei der Gläubiger um ein Recht gebracht, ohne daß ihn das geringste Verchulden bei Geltendmachung desselben treffe. Um diesen Uebelständen abzuhelfen, sei es nothwendig daß in Folge der Erhebung des Widerspruchs die civilrechtlichen Wirkungen der Erlassung des Zahlungsbefehls nicht sofort erlöschen, sondern erst nach Ablauf einer geraumen Zeit, innerhalb welcher der Gläu biger Gelegenheit habe, sich gegen die für ihn nachtheiligen Folgen der Erlöschung jener Wirkungen zu schützen. Denselben Grundsatz habe auch die dresdener Commission in Art. 430 Abs. 2 des Entwurfs eines ür die deutschen Bundesstaaten gemeinsamen Gesetzes über Schuldverbindlichkeiten für den ähnlichen Fall angenommen, wenn die Klage bei einem unzuständigen Gerichte erhoben sei, da eine solche Erhebung nich als Unterbrechung der Verjährung gelte, gleichwohl aber die Billigkeit erfordere, daß dem in gutem Glauben befindlichen Kläger durch eine inmittelst eingetreten Verjährung nicht die Möglichkeit entzogen werde, demnächst noch eine neue Klage bei dem zuständigen Gerichte zu erheben. Ein anderer Herr Abgeordneter beantragte, II. den Abs. 2 des §. 518 zu streichen, weil ein Hauptzweck der Erlassung von Zahlungsbefehlen, die Unterbrechung der Verjährung, vereitelt

Sitzung 330. 6081 werde, wenn diese Wirkung durch die einfache Erhebung des Widerspruchs von Seiten des Schuldners wieder aufgehoben werden könne, und weil die mit dem Grundsatze des §. 518 Abs. 2 verbundenen Ungerechtigkeiten durch eine Streichung weit einfacher beseitigt werden können, als durch die Bestimmungen des Antrags I. Der Abs. 2, wurde hierauf entgegnet, sei nach der Idee, welche im Entwurfe dem ganzen Institute des Mahnverfahrens zu Grunde liege, daß nämlich dasselbe nur ein Versuch zur Befriedigung des Gläubigers sei, völlig consequent. Denn mit der Erhebung des Widerspruchs sei der Versuch gescheitert, und folglich alles in den Stand vor Anstellung des Versuchs zurückversetzt. Mithin müßten an sich auch alle civilrechtlichen Wirkungen dieses Versuchs sofort wieder hinwegfallen. Aus Rücksicht für den Gläubiger, welcher hierdurch leicht in Schaden gerathen könne, erscheine es jedoch billig, den Wegfall erst nach einer gewissen Frist eintreten zu lassen, und in sofern recht fertige sich der Antrag I. Dagegen würde es gänzlich gegen jene Grundidee des Mahnverfahrens vertoßen, wenn man trotz der Beseitigung desselben die civilrechtlichen Wirkungen unverändert fortbestehen lassen wollte. Auch beeinträchtige man dadurch zu sehr das Interesse des Schuldners, zu dessen Schutze es erforderlich sei, zu verhüten, daß nicht ein Zahlungsbefehl in das Unbestimmte hinein unerledigt über seinem Haupte schwebe. Endlich werde auch der Zweck der neueren Verjährungsgesetze, die Sachen baldigst zum gerichtlichen Austrage zu bringen, vereitelt, wenn in o leichter Art die Verjährung dauernd unterbrochen werden könne, wie es durch die Erwirkung eines Zahlungsbefehls der Fall sei, welcher weder ein gerichtliches Verfahren noch auch eine Vollstreckung nachfolge. Bei der Abstimmung wurde der Antrag 1. mit 5 gegen 2 Stimmen angenommen. Sodann wurde mit Berathung des §. 511 fortgefahren. Ein Herr Abgeordneter beantragte, die Schlußworte voder bestritten wirde zu treichen, da diese Worte mit Rücksicht darauf, daß kein Gläubiger in dem Antrage sagen werde, die Forderung ei bestritten, und daß dem Richter alsdann das Material zur Beurtheilung dieses Umstandes gänzlich 1522

6082 fehle, eine blos formelle Voraussetzung ohne practische Bedeutung enthalten, wie man auch nach den Motiven des hannoverschen Gesetzes annehmen müsse. Von anderer Seite wurde erwidert, es liege in dem Wesen des Mahnverfahrens, daß die eingeklagte Forderung eine unbestrittene sein müsse. Nachdem hiegegen wiederum bemerkt worden war das sei allerdings theoretisch richtig, aber practisch nicht von Bedeutung, fand der Antrag mit 4 gegen 3 Stimmen Annahme. Bei §. 514 beantragte ein Herr Abgeordneter, I. den §. 514 dahin zu fassen: „Gegen die Verfügung, welche den Antrag auf Erlassung des Zahlungsbefehls zurückweiset, findet ein Rechtsmittel nicht Statt." und als Absatz 2 in §. 515 aufzunehmen: „Der Zahlungsbefehl ist doppelt auszu fertigen und jede der beiden Ausfertigunger von dem Richter zu unterschreiben indem er bemerkte, der §. 514 habe im Entwurfe eine Fassung, welche wohl für ein Lehrbuch, nicht aber für ein Gesetz passe. Der Inhalt des Abs. 1 wie des Abs. 3 sei völlig selbstverständlich. Wesent lich seien nur zwei Puncte 1) daß gegen die Verfügung, welche den Antrag auf Erlaß des Zahlungsbefehls zurückweise, ein Rechtsmittel nicht stattfinde 2) die Vorschriften über das formelle Aussehen des Zahlungsbefehls. Den ersteren Punct wolle er zum Gegenstande des §. 514 machen, der letztere werde passend in §. 515 behandelt Gegen den Antrag wurde bemerkt, die Bestimmung des Abs. 1 sei keineswegs selbstverständlich. Denn hier werde dem Richter die Befugniß ertheilt, den Antrag auf Erlaß eines Zahlungsbefehls ohne zuvorige mündliche Verhandlung zurückzuweisen, während sonst nach den Grundsätzen des Entwurfs das Gericht ohne vorausgegangene mündliche Verhandlung kein Entscheidung treffen dürfe. Ein zweiter Herr Abgeordneter stellte den Antrag, II. im Abs. 1 des §. 514 statt der Worte oder Gläubiger auf den Proceßweg verwiesene zu setzen derselbe zurückgewiesena, da dem Gläubiger überlassen werden müsse, ob er die Forderung im Proceßwege weiter verfolgen oder auf sich beruhen lassen wolle.

4 5 % Sitzung 330. 6083 Zu Gunsten des Entwurfs wurde geltend gemacht, die daselbst gewählte Fassung enthalte eine zweckmäßige Belehrung der Partei, daß sie mit ihrer Forderung nicht ganz abgewiesen werde, sondern den Proceßweg noch betreten könne. Die Belehrung, wurde hierauf entgegnet, sei nicht völlig richtig, da, wenn der Zahlungsbefehl nur an formellen Mängeln gelitten habe, auch eine Erneuerung desselben möglich sei. Zudem erscheine es nicht passend, wenn ein Gläubiger mit vielleicht rechtlich nicht klag baren Forderungen, z. B. Spielschulden, vom Richten auf den Proceßweg verwiesen werde Wenn, wurde hiergegen wiederum bemerkt, einem Antrage auf Erlaß eines Zahlungsbefehls wegen formeller Mängel nicht stattgegeben werde, so bleibe es selbstverständlich dem Gläubiger unbenommen, der Antrag nach Erledigung der Mängel zu erneuern; alsdann sei aber der Antrag nicht als nunstatthafte im Sinne des Abs. 1 des §. 514 zu bezeichnen, da hier Fälle gemeint seien, in denen ein Zahlungsbefeh überhaupt ausgeschlossen sei. In der Verweisung einer nicht klagbaren Forderung auf den Proceßweg liege keine Anomalie; denn der Richter sage nur, daß der Gläubiger im Wege des Mahnverfahrens nichte erreichen könne, nicht aber, daß er im Wege des Processes, welcher ihm noch offen bleibe, durchdringen werde. Bei der Abstimmung wurde der Antrag I. mit 5 gegen 2 Stimmen abgelehnt, der Antrag II. mit 4 gegen 3 Stimmen angenommen. Ein Antrag, in §. 515 hinter dem Worte „Zahlungsbefehle einzuschalten vangerechnet wurde der Redactionscommission überwiesen Den §. 516 beantragte ein Herr Abgeordneten zu streichen, weil die darin enthaltene Vorschrift civilrechtlicher Natur sei und die dresdener Commission in erster Lesung abweichende Bestimmungen getroffen habe. Eventuell schlug er vor, dem §. 516 einen dem §. 234 Abs. 4 entsprechenden Zusatz zu geben, damit nicht in das Civilrecht eingegriffen werde. Die Vorschrift des §. 516, wurde hierauf entgegnet, sei nicht zu entbehren, weil ohne dieselbe überall da eine Lücke entstehen würde, wo das Institut des bedingten Zahlungsbefehls bis jetzt unbekannt gewesen sei. Der eventuell beantragte Zusatz aber sei selbstverständlich, da durch die Verweisung auf

6084 §. 234 Abs. 4 auch der dort enthaltene Vorbehalt für die Landesgesetzgebung mitumfaßt werde. Der Herr Antragsteller zog darauf seinen principalen Antrag zurück; der eventuelle wurde der Redactionscommission überwiesen, nachdem gegen den Sinn desselben sich kein Widerspruch erhoben hatte. Bei §. 517 beantragte ein Mitglied, den Abs. 2 zu streichen und die Abs. 1 und 3 mit einander zu verbinden, da es der Kostenersparung halber zweckmäßig sei, eine Mittheilung des erfolgten Widerspruchs an den Gläubiger nicht vorzuschreiben. Denn oft werde derselbe auf andere Weise Kenntniß davon erlangen können und jedenfalls erfahre er es bei dem Antrage auf Erlaß des Vollstreckungsbeschlusses. Im letzteren Falle seien freilich die Kosten dieses Antrags vergeblich aufgewandt; allein dieser Nachtheil sei doch gering im Verhältnisse zu den Kosten, welche durch die jedesmalige formelle Mittheilung des Widerspruchs erwachsen. Gegen den Antrag wurde geltend gemacht, der Gläubiger habe ein Recht zu erfahren, was in Folge seines Antrags geschehen sei, und dieses Recht dürfe ihm wegen der geringen Kosten, die die Mittheilung des erfolgten Widerspruchs verursache, nicht entzogen werden. Erhalte er eine Mittheilung über die Erhebung des Widerspruchs nicht, so werde er oft lange Zeit über den Verlauf der Sache in Zweifel ein und müsse, um sich zu vergewissern, eine Anfrage an das Gericht richten, was für ihn auch wiederum mit Weitläufigkeiten verbunden sein könne. Bei der Abstimmung wurde der Antrag mit 4 gegen 3 Stimmen abgelehnt. Ein Antrag zum §. 519, im Abs. 3 die Worte kurz zu begründenden zu streichen da es sich von selbst verstehe, daß eine Begründung des Beschlusses erfolgen müsse, darüber aber, wie die Gründe beschaffen sein sollen, eine Vorschrift im Gesetze nicht passe, fand einstimmige Annahme. Dagegen wurde ein Antrag, in §. 519 1) den Abs. 1 unter Streichung des 2ten Satzes dahin zu fassen: „Wird der Auflage des Zahlungsbefehls nicht Folge geleistet, so kann der Gläubiger die Erlassung des Vollstreckungsbeschlusses beantragen. 2) im Abs. 4 vor Zahlungsbefehle einzuschalten: „dem Gläubiger zugefertigtena;

Sitzung 331. 6085 3) im Abs. 5 die Worte gegen den Zahlungsbefehle zu streichen, als rein redactionell der Redactionscommission überwiesen desgleichen ein Antrag, im §. 520 Abs. 1 die Worte van den Schuldnera als überflüssig zu streichen, nachdem ein Mitglied sich mit Rücksicht darauf, daß auch an den Gläubiger eine Mittheilung erfolge, der Deutlichkeit halber für die Beibehaltung der Worte erklärt hatte. Schließlich regte noch ein Herr Abgeordneter die Frage an, ob nicht der Abs. 2 des §. 520 zu streichen sei, weil durch die Vorschrift desselben der Gläubiger genöthigt werde, zur Wahrung seines Rechts einen Vollstreckungsbeschluß auch dann zu beantragen, wenn er demselben wegen der schlechten Vermögenslage des Schuldners weitere Folge zu geben nicht Willens sei, so daß darin nur eine leere, keinem Theile nützende Formalität liege. Wegen weit vorgerückter Tageszeit wurde die weitere Berathung dieser Frage bis zur nächsten Sitzung vertagt. CCCXXXI. Sitzung. Hannover, den 8. November 1865. In der heutigen Sitzung beantragte zunächst derjenige Herr Abgeordnete, welcher in der vorigen Sitzung die Streichung des Abs. 2 des §. 520 angeregt hatte, 1) den Abs. 1 des §. 520 dahin zu fassen: „Die Erlassung eines Vollstreckungsbeschlusses kann nur innerhalb sechs Monaten seit der Be händigung des Zahlungsbefehls an den Schuldner vom Gläubiger beantragt werden." 2) den Abs. 2 zu streichen. Es sei, bemerkte der Herr Antragsteller zur Begründung, zwischen den processualischen und den civilrechtlichen Wirkungen des Zahlungsbefehls zu unter scheiden. In ersterer Beziehung liege es im Interesse 1523

100 6086 des Schuldners, daß die Wirkungen nicht in das Unbestimmte hinein fortdauern, daß vielmehr eine nicht allzu lange Frist gesetzt werde, nach deren Ablauf der Gläubiger auf Grund des Zahlungsbefehls einen Vollstreckungsbeschluß nicht mehr erwirken könne. Diesem Gedanken wolle er im Abs. 1 des §. 520 einen deutlichen Ausdruck geben. Dagegen rechtfertige es sich nicht, mit Ablauf jener Frist auch die civilrechtlichen Wirkungen der Behändigung eines Zahlungsbefehls wieder erlöschen zu lassen. Ein Hauptzweck der Erwirkung eines Zahlungsbefehls sei der, die Verjährung zu unterbrechen. Diesem Zwecke handle man zuwider, wenn man die Vorschrift aufnehme, daß die Wirkung der Unterbrechung wieder hinwegalle, sobald nicht binnen einer bestimmten Frist vom Gläubiger ein Vollstreckungsbeschluß erwirkt worden sei. Da der Gläubiger nicht zugleich genöthigt werde, die Vollstreckung durchzuführen, so liege in der Erwirkung dieses Beschlusses eine überflüssige Formalität, welche nur dazu diene, dem Gläubiger unnütze Kosten zu verursachen. Anders liege die Sache im Falle des §. 518 Abs. 2; weil hier vorausgesetzt werde, daß Widerspruch von Seiten des Schuldners erhoben worden sei, erscheine eine Vorschrift gerechtfertigt, welche den Gläubiger zur baldigen Klarstellung der Sache nöthige. In §. 520 Abs. 2 werde aber der Fall unterstellt, wo Widerspruch nicht erhoben und die Forderung des Gläubigers mithin liquide sei; hier alle folglich auch die Veranlassung zu jener Vorschrift weg. Wenn, wurde hierauf von verschiedenen Seiten erwidert, die processualischen Wirkungen des Zahlungsbefehls beseitigt werden, müssen consequenterweise auch die civilrechtlichen erlöschen, da die einen mit den anderen in genauem Zusammenhange stehen. Bei der eigenthümlichen Natur des Mahnverfahrens, welches nach der Auffassung des Entwurfs nur ein Versuch der Befriedigung des Gläubigers sei, müsse das Gesetz dahin drängen, daß der Versuch bald zum Abschluß gelange, und für den Gläubiger ein wirklicher executorischer Titel entstehe. Es könne fraglich sein, ob es ich rechtfertige, dem Gläubiger in Bezug auf die Erwirkung des Vollstreckungsbeschlusses überhaupt einen Zwang aufzuerlegen. Sobald man dieses aber im Interesse des Schuldners für wünschenswerth erachte, müsse man auch, wenn der Gläubiger die ihm gesetzte Frist nicht innehalte, gleichsam als Strafe

ontin Sitzung 331. 6087 einer Säumniß das ganze frühere Verfahren für wirkungslos erklären. Wollte man diesen Gedanken völlig consequent verfolgen, so müßte man den Gläubiger allerdings auch nöthigen, binnen bestimmter Frist die Vollstreckung wider den Schuldner durchzuführen; allein dieses würde zu großen Schwierigkeiten und Unzuträglichkeiten für den Schuldner selbst führen, weil der Gläubiger dadurch in der Verfolgung seines Rechts sehr beengt und insbesondere behindert sein würde, ohne Gefahr für seine Forderung dem Schuldner beliebige Fristen zu ertheilen, welche im beiderseitigen Interesse liegen können. Dagegen sei die alsbaldige Erwirkung eines Vollstreckungsbeschlusses mit Mühen und Unzuträglichkeiten für den Gläubiger nicht verbunden; die Rücksicht auf die Kosten desselben werd nicht schwer in die Waagschale fallen, wenn man nur wie in Hannover, einen niedrigen Tarif für die Kosten des Mahnverfahrens feststelle. Der Zweck des §. 520 Abs. 2 entspreche zugleich ganz dem Gedanken, welcher den neueren Verjährungsgesetzen zu Grunde liege, daß nämlich die Sachen möglichst bald zum Austrage gebracht und vor Gericht erledigt werden sollen. Mit diesem Gedanken aber würde man in Widerspruch treten, wenn man eine Unterbrechungsart der Verjährung begünstigen wollte, durch welche eine gerichtliche Verhandlung, wie bei der Erhebung einer Klage, nicht herbeigeführt werde. Es sei, wurde hiergegen wiederum bemerkt, nichte Ungewöhnliches und Inconsequentes, daß die civilrechtlichen Wirkungen einer zur Vollstreckung geeigneten richterlichen Verfügung fortdauern, obwohl das Recht, die Vollstreckung auf Grund desselben zu beantragen, weggefallen sei. So bestehe in verschiedenen Staaten die gesetzliche Vorschrift, daß ein rechtskräftiges Erkenntniß nach Ablauf eines Jahrs, von Rechtskraft desselben angerechnet, nicht mehr zum Vollzuge gelangen könne, sondern nur die Judicatsklage begründe, während die durch den Proceß herbeigeführten civil rechtlichen Wirkungen, insbesondere in Betreff der Ver ährung, nicht erlöschen. Das Interesse des Schuldners, mit Rücksicht auf welches die Vorschriften des §. 520 getroffen worden seien, führe nur dahin anzuordnen, daß der Vollstreckungsbeschluß nur innerhalb einer bestimmten Frist vom Gläubiger erwirkt werden könne, damit der Schuldner nicht in steter Ungewißheit über die Absicht des Gläubigers schwebe. Dagegen werde das Interesse des Schuldners dadurch,

6088 daß die Wirkung der Unterbrechung der Verjährung noch länger fortdauere, gar nicht gefährdet, weil in dieser Beziehung eine Ungewißheit, deren baldige Beseitigung wünschenswerth erscheine, nicht vorliege, vielmehr in §. 520 gerade ein Zahlungsbefehl, gegen welchen Widerspruch nicht erhoben worden sei, vorausgesetzt werde. Die neueren Verjährungsgesetze gehen allerdings davon aus, daß Streitsachen bald zum Austrage kommen sollen; aber auf der andern Seite etzen sie auch in Beziehung auf die Unterbrechung keine Beschränkung fest, sondern lassen vom Augenblicke der Unterbrechung an von Neuem die Verjährungsfrist laufen. Ob die Unterbrechung durch Anerkennung der Schuld oder durch Erwirkung eines Zahlungsbefehls, gegen welchen Widerspruch nicht erhoben werde, erfolge, könne dabei keinen Unterschied machen; denn dadurch, daß der Schuldner keinen Widerspruch erhebe, erkenne er stillschweigend die Schuld an. Für kurze Verjährungsfristen werde hauptsächlich der Grund geltend gemacht, daß man dem Schuldner nicht zumuthen könne, seine Quittungen und anderen zum Nachweise seiner Einreden erforderlichen Beweismittel lange aufzubewahren. Dieser Grund treffe aber für den hier fraglichen Fall, wo der Schuldner keinen Widerspruch erhoben habe, nicht zu; denn hier habe Letzterer stillschweigend erklärt, daß ihm keine Einreden zustehen. Wenn, wurde hierauf erwidert, eine Anerkennung des Schuldners oder ein ähnlicher Act eintrete, durch welchen die Forderung von Neuem festgestellt werde, so trete eine neue Obligation an die Stelle, und es sei daher erklärlich, daß auch die Verjährungszeit von diesem Augenblicke an von Neuem zu laufen beginne Ein solcher Act sei aber die Erwirkung eines Zahlungsbefehls nicht. Das Anerkenntniß, welches man etwa in der Nichterhebung des Widerspruchs befinden könnte, werde jedenfalls mit beseitigt, wenn in Folge der nicht zeitigen Erwirkung des Vollstreckungsbeschlusses der ganze Act, auf welchem dasselbe beruhe, von Gerichte als beseitigt angesehen werde; eine einzelne Wirkung dieses Acts dessenungeachtet fortbestehen zu lassen, erscheine inconsequent. Habe der Gläubiger besondere Gründe, aus denen er gegen den Schuldner nicht weiter einschreiten wolle, so könne er sich vom Schuldner eine Anerkennung der Schuld ausstellen lassen, welche er unter solchen Umständen regelmäßig leicht erlangen werde.

Sitzung 331. 6089 Nachdem schließlich ein Mitglied hiergegen bemerkt hatte, daß es nicht in der Hand des Gläubigers liege, eine Anerkennung vom Schuldner zu bekommen, wurde der Antrag mit 4 gegen 3 Stimmen abgelehnt. Hierauf wandte man sich zur Berathung des fünften Abschnitts: „Aufforderung zur Klage und zur Geltendmachung von Rechten." Auf Antrag eines Mitglieds wurde einstimmig beschlossen, in §. 526 das Wort „bestimmte zu streichen und statt bescheinigte zu setzen glaubhaft gemachte. Zum §. 530 stellte ein Herr Abgeordneter den Antrag, I. 1) im Abs. 1 nach dem Worte „Frista einzuschalten: oder erscheint er nicht in der zur Verhandlung festgesetzten Tagfahrte; 2) im Abs. 2 nach dem Worte „Rechtsnachtheile einzuschalten: naus dem Grunde der versäumten Klagerhebunge. Die Absicht dieses Antrags, bemerkte der Herr Antragsteller, gehe dahin, den Zweck der Provocation zu sichern. Werde der Aufforderungsklage stattgegeben, o werde dem Aufgeforderten eine Frist gesetzt, innerhalb welcher er Klage erheben müsse. Diese Frist werde gewahrt durch Behändigung der Klagschrift. Es sei nun aber möglich, daß der Aufgeforderte zwar die Klagschrift rechtzeitig behändigen lasse, aber in der Tagfahrt ausbleibe. Alsdann trete der Fall des §. 275 ein, der Kläger werde auf Antrag des Beklagten mit der Klage zurückgewiesen. Diese Zurückweisung sei jedoch nur eine provisorische; dem Kläger tehe es nach Erstattung der Kosten der ersten Klage rei, von Neuem Klage zu erheben, ähnlich wie bei dem in §. 220 geregelten Abstand vom Processe. Hiermit sei aber dem Auffordernden nicht geholfen, welcher wolle, daß der Anspruch entweder zum definitiven Austrage gelange oder vom Kläger fallen gelassen werde. Derselbe besitze auch kein Mittel, den Kläger zur contradictorischen Verhandlung zu nöthigen. Er könne zwar auf Anberaumung einer andern Tagfahrt antragen; aber wenn auch in dieser wiederum der Kläger nicht erscheine, könne er wiederum nur entweder Entbindung von der Instanz oder Anberaumung einer neuen Tagfahrt beantragen. Deshalb müsse man, wie er vorgeschlagen habe, auch an das Nichterscheinen des Klägers in der Tagfahrt die Folge knüpfen, daß das Klagerecht für erloschen erklärt werde. 1524

6090 Nach anderen Proceßordnungen sei eine solche Bestimmung nicht nöthig, weil der Beklagte gegen den ausgebliebenen Kläger nicht blos ein Versäumungsurtheil nach Maßgabe des §. 275 beantragen, sondern auch die Fortsetzung des Processes erwirken und au diese Weise eine definitive Erledigung der Sache her beiführen könne. Ein derartiger, der badischen Proceß ordnung §. 330 entnommener Antrag sei in erster Lesung gestellt (cf. Prot. S. 2658), jedoch abgelehnt worden, indem man bei der Verhandlung darauf hingewiesen habe, daß für solche Fälle die Provocation ausreiche. Damit sei die Nothwendigkeit anerkannt, hier eine Bestimmung, wie die vorgeschlagene, zu treffen Ein Herr Abgeordneter war der Ansicht, daß durch den Antrag leicht eine Collision herbeigeführt werden könne. Nach §. 525 Abs. 2 können nämlich über die Provocations= und über die Hauptklage unter Umständen zwei verschiedene Gerichte zu entscheiden in die Lage kommen. Sei der Kläger in der zur Verhandlung der Hauptsache anberaumten Tagfahrt nicht erschienen, so müsse der Natur der Sache nach über die Folgen des Ungehorsams das Gericht, welches die Tagfahrt anberaumt habe, entscheiden. Nach dem Antrage aber scheine es, als ob das Gericht, bei welchem die Aufforderungsklage erhoben sei, die Folgen des Ungehorsams aussprechen solle, weil nur dieses das Klagrecht für erloschen erklären könne. Ein anderer Herr Abgeordneter erklärte, daß er zwar mit der Tendenz des Antrags völlig einverstanden sei, es aber für nicht angemessen halte, eine solche Tendenz in einer vereinzelten Anwendung zu verfolgen, während noch andere Anwendungsfälle vorhanden seien. In erster Lesung habe er von diesem Gesichtspuncte aus beantragt (cf. Prot. S. 3406), nach dem Vorbilde des §. 1039 des sächsischen Entwurfs eine Bestimmung aufzunehmen, wonach in dem Falle, daß es in Folge der vom Aufgeforderten erhobenen Klage nicht zu einer definitiven Erledigung der Sache komme, der Aufgeforderte genöthigt sei binnen 4 Wochen nach dem Erkenntnisse mit einer Klage vorzuschreiten, welche nicht in angebrachter Maß oder wegen Unzuständigkeit des Gerichts abgewiesen werden könne. Dieser Antrag sei damals abgelehnt worden, er sei aber nicht abgeneigt, denselben in einer Weise zu erneuern, daß er auch den in dem Antrage I. behandelten Fall mitumfasse

Sitzung 331. 6091 Zur Unterstützung des Antrags I. wurde dagegen bemerkt, ohne die Aufnahme einer derartigen Bestimmung verliere das Provocationsverfahren seine Bedeutung. Denn die Festsetzung einer Frist zur Erhebung der Klage nütze nichts wenn dieselbe dadurch illusorisch gemacht werden könne, daß der Aufgeforderte ich darauf beschränke, eine Klagschrift behändigen zu lassen, sodann aber in der Tagfahrt ausbleibe und somit die Sache in der gleichen Ungewißheit lasse, deren Beseitigung gerade der Zweck des Provocationsverfahrens sei. Der Einwand, daß noch andere ähnliche Fälle vorkommen, sei nicht von Erheblichkeit. Eine Abweisung der Klage in angebrachter Maße sei, wie schon in erster Lesung bei verschiedenen Gelegenheiten entwickelt worden (cf. Protocolle S. 3404 ff. 3684 ff.), im mündlichen Verfahren nicht denkbar. Denn wenn der Richter sehe, daß die Parteien die zur Abgabe eines definitiven Urtheils genügenden Behauptungen nicht aufgestellt haben, müsse er vermöge des ihm zustehenden Fragerechts die Unvollständigkeiten und Lücken ausfüllen und nöthigenfalls mittelst Wiederaufnahme der mündlichen Verhandlung beseitigen, und es dürfe nicht unterstellt werden, daß der Richter diese seine Verpflichtung verabsäume Die Abweisung einer Klage in angebrachter Maße wurde hierauf von mehreren Seiten gleichfalls unter Bezugnahme auf die früheren Verhandlungen entgegnet, sei, wie z. B. die Erfahrung in Hannover lehre, auch im mündlichen Verfahren möglich, wenn gleich sie in Folge des dem Richter zustehenden Fragerechts seltener vorkommen werde, als im schriftlichen. Denn der Richter könne vermöge des Fragerechts zwar die Parteien auffordern, ungenaue und unbestimmte Angaben der geltend gemachten Thatsachen zu ver bessern, nicht aber sie zum Vorbringen neuer, bisher nicht geltend gemachter Thatsachen veranlassen und auf diese Weise ihre Vorträge ergänzen. Zudem können die Parteien, wenn sie der Aufforderung des Richters nicht nachkommen und ihre Vorträge nicht verbessern wollen, dazu nicht genöthigt werden; das Gegentheil würde zur Untersuchungsmaxime führen, welche dem Entwurfe fremd sei. Seien aber die vom Kläger angeführten Thatsachen zur Begründung der Klage nicht ausreichend, so dürfe der Richter nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen die Klage nicht definitiv, sondern nur in angebrachter Maße abweisen; denn es ei in diesem Falle nicht ausgeschlossen, daß der Kläger 6092 wegen desselben Anspruchs eine neue Klage anstelle in welcher er die in der ersteren mangelnden Behauptungen hinzufüge. Wenn, wurde hiergegen von anderen Seiten bemerkt, ungeachtet der Anwendung des richterlichen Fragerechts der Fall eintreten sollte, daß der Kläger bei Begründung der Klage es an der Anführung eines einzelnen erheblichen Thatumstandes habe fehlen lassen, so müsse die Klage definitiv abgewiesen werden und in den Entscheidungsgründen werde hervorgehoben werden, daß der Grund der Abweisung nicht in der rechtlichen Grundlosigkeit der Klage, sondern in der mangelhaften thatsächlichen Substantiirung liege. Eine solche Abweisung hindere indessen nicht, daß der Kläger demnächst mit einer neuen Klage hervortrete, in wel cher die Lücke der früheren ergänzt sei. Diese Klage sei, wenn sie gleich mit der früheren in mancher Beziehung Aehnlichkeit haben möge, doch als eine andere anzusehen, und ihr stehe daher auch nicht die Einrede der Rechtskraft entgegen. Diese Anschauung sei namentlich die in den Ländern des rheinisch-französischen Verfahrens herrschende Nach dieser Erläuterung, wurde hierauf entgegnet laufe die Frage, ob eine Klage im mündlichen Verahren angebrachter Maßen abgewiesen werden könne oder nicht, auf einen Wortstreit hinaus. Denn ob, wie solches z. B. nach gemeinem Rechte Sitte sei, die Abweisung der Klage im Tenor des Urtheils als eine in angebrachter Maße erfolgende bezeichnet werde, oder ob sie daselbst definitiv geschehe, in den Entscheidungsgründen aber gesagt werde, daß die Abweisung nur in der mangelnden thatsächlichen Substantiirung der Klage ihren Grund habe, sei an sich nur eine Frage der Form. Das Wesen der Sache bestehe darin, daß der Erhebung der neuen Klage die Einrede der Rechts kraft nicht entgegenstehe, und dieses sei nach keiner der beiden hervorgetretenen Auffassungen der Fall. Er könne, bemerkte hierauf der Urheber des Antrags I., der letzteren Ansicht nicht beitreten. Wenn eine Partei einmal wegen eines bestimmten Anspruchs Klage erhoben habe, so müsse sie auch alle zur Begründung derselben nöthigen, ihr zu Gebote stehenden Thatsachen anführen; thue sie dieses nicht, so habe sie es ihrer eigenen Nachlässigkeit zuzuschreiben, wenn in Folge dessen eine definitive Abweisung der Klage stattinde, und jeder neuen auf denselben Anspruch gerichteten [Sitzung 331. 6093] Klage stehe die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache entgegen. Diese Ansicht, wurde hierauf von mehreren Seiten erwidert, widerstreite den Anforderungen der materiellen Gerechtigkeit und könne um so leichter zu großen Härten führen, da der Grund der Abweisung der Klage in angebrachter Maße oft nicht auf dem undeutlichen und unbestimmten Vorbringen der Thatsachen von Seiten des Klägers, sondern auf einer abweichenden Rechtsanschauung des Gerichts beruhe welche der Kläger nicht habe vorhersehen können, da dieselbe von anderen Gerichten nicht getheilt werde und vielleicht sogar von demselben Gerichte früher nicht gebilligt worden sei. Der Urheber des Antrags I. erklärte sodann, un verschiedene gegen diesen seinen Antrag erhobene Bedenken zu beseitigen, wolle er denselben dahin modiiciren, II. als §. 530 a. folgende Bestimmungen vorbehältlich der Fassung aufzunehmen: Wenn der Aufgeforderte die Klage zwar rechtzeitig erhoben hat, aber in der zur Verhandlung derselben festgesetzten Tagfahrt nicht erschienen ist, so ist in dem Hauptprocesse sein Klagerecht für erloschen zu erklären. Wird die vom Aufgeforderten erhobene Klage wegen Unzuständigkeit des Gerichts abgewiesen so hat der Aufgeforderte, ohne daß es einer besonderen Auflage bedarf, innerhalb vier Wochen von der Rechtskraft des Erkenntnisses an gerechnet, den behaupteten Anspruch bei Verlust desselben bei dem zuständigen Gerichte geltend zu machen. In dem Abs. 1 habe er ausdrücklich bestimmt daß das Erlöschen des Klagrechts im Hauptprocesse ausgesprochen werden solle, damit die von einer Seite besorgten Collisionen zwischen den Erkenntnissen des in Hauptprocesse und des im Provocationsverfahren ent cheidenden Gerichts nicht eintreten können. Nehme man Anstand durch den Richter im Hauptprocesse das Erlöschen des Klagrechts aussprechen zu lassen, so könne man die Bestimmung dahin fassen, daß die Klage von ihm mit der Wirkung abzuweisen sei, daß eine Erneuerung derselben nicht zulässig sei. In dem Abs. 2 sei auf den Fall Rücksicht genommen, daß die Klage in Folge der Aufforderung bei einem unzuständigen Gerichte erhoben worden sei, und hiefür [1525 6094] eine dem §. 1039 des sächsischen Entwurfs entsprechende Regelung getroffen worden. Dagegen habe er den Fall einer Abweisung der Klage in angebrachter Maße aus bereits erörterten Gründen nicht in Betracht gezogen. Noch könne in Frage kommen, ob nicht auch für den Fall, daß der Kläger vom Processe Abstand nehme, eine Regelung nöthig sei. Indessen diese Frage dürfte zu verneinen sein, weil nach §. 220 der Kläger ohne Zustimmung des Beklagten nur bis zur mündlichen Verhandlung des Letzteren zur Hauptsache vom Processe abstehen könne, in dem Falle aber, wo der Kläger vor diesem Zeitpuncte Abstand nehme, man zweifelsohne die Klage als gar nicht erhoben ansehen müsse. Nachdem jedoch auch dieser Antrag von mehreren Seiten bekämpft worden war, weil er nicht alle hier in Betracht kommenden Fälle umfasse und dieselben nicht gleichmäßig regele, und ein Mitglied insbesondere sich vorbehalten hatte, in letzterem Sinne einen Antrag in nächster Sitzung zu stellen, wurde die weitere Berathung des Gegenstandes ausgesetzt. Die Berathung des Abs. 2 des §. 530 beschloß man bis dahin zu verschieben, daß über die in Folge der Beseitigung des Einspruchs überhaupt nothwendig werdenden weiteren Bestimmungen die Vorschläge gemacht sein würden. Sodann beantragte ein Herr Abgeordneter, I. als §. 530b. aufzunehmen: s. r. „Ist im Executiv= oder Wechselprocesse der Beklagte mit Einreden oder Dupliken zur beson deren Ausführung verwiesen worden, so kann der Kläger denselben vor dem Proceßgerichte auffordern, den Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren fortzusetzen (§. 502). Auf das Verfahren über eine solche Aufforderung finden die vortehenden Bestimmungen (§§. 526—530) sinn= gemäß Anwendung. Durch diesen Antrag, bemerkte der Herr Antragsteller, habe er einem Bedenken Rechnung getragen, welches bereits in voriger Sitzung von anderer Seite bei Berathung des §. 502 erhoben worden sei (cfr. Prot. S. 6071). Im Executiv= und Wechselprocesse können nach §. 500 Abs. 2 die in diesen Proceßarten unzulässigen Einreden und Dupliken zur besonderen Ausführung verwiesen werden, und nach §. 502 könne der Beklagte dieser Einreden und Dupliken halber den Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren fortsetzen. Davon

Sitzung 331. 6095 aber, daß der Kläger eine gleiche Befugniß habe, sei nirgends etwas gesagt. Man könnte nun zwar einwenden, für diesen reiche das Provocationsverfahren aus, indem ja der Beklagte sich solcher Ansprüche berühmt habe, welche er mittelst einer besonderen Nachklage auszuführen im Stande sei. Allein in diesem Sinne ei der §. 502 nicht zu verstehen; denn aus der Verhandlungen erster Lesung über den §. 502 (ef Prot. S. 3270 ff.) und aus den Motiven der hannoverschen Proceßordnung zum §. 486 derselben welcher dem §. 502 des Entwurfs zu Grunde liege, gehe deutlich hervor, daß man hier nicht eine Nach klage, wie die herrschende Auffassung des gemeinen Rechts sie annehme, sondern eine Fortsetzung des Verfahrens mit Beibehaltung der bisherigen Parteirollen vor Augen gehabt habe. Von diesem Gesichtspuncte aus aber finde ein Provocationsverfahren hier gar keine Anwendung, und der Kläger sei völlig außer Stande die Erledigung der zur besonderen Ausführung verwiesenen Einreden und Dupliken zu betreiben, woran er, wenn er gleich in den Besitz des streitigen Gegenstandes gelangt sei, doch behufs definitiver Beseitigung der gegnerischen Ansprüche ein erhebliches Interesse haben könne. Die hieraus enttehende Lücke nun solle durch seinen Antrag ausgefüllt werden. Wenn, bemerkte hierauf derjenige Herr Abgeordnete, welcher in der vorigen Sitzung die hier in Rede stehende Frage angeregt hatte, dem Kläger ein Mittel gegeben werden solle, um die definitive Eredigung der zum besonderen Verfahren verwiesenen Einreden und Dupliken auch seinerseits zu bewirken, so erscheine es nicht erforderlich, den Umweg des Provocationsverfahrens zu wählen; vielmehr sei es viel einfacher, ihm, gleich dem Beklagten, zu gestatten, daß er die Fortsetzung des Rechtsstreits bezüglich dieser Einreden und Dupliken im ordentlichen Verfahren betreibe. Er beantrage deshalb, II. den Abs. 1 des §. 502 dahin salv. red. abzuändern: „Die Parteien können — — fortsetzen; der Beklagte kann aucha (u. s. w. wie im Entw.) Dieses Mittel, entgegnete hierauf der Urheber des Antrags I., sei zwar einfacher, habe aber das theoretische Bedenken gegen sich, daß ein Kläger, welcher im Besitze desjenigen sei, was er haben

6096 wolle, nicht wohl die Fortsetzung des Processes beantragen könne. Es würde dieses gleichsam eine Art Negatorienklage sein, um den Rest der Einwendungen des Beklagten zu beseitigen. Das gleiche Bedenken, wurde hiergegen von dem Urheber des Antrags II. bemerkt, würde auch dem Antrage I. entgegenstehen, da nach demselben der gleiche Zweck auf dem Wege eines außerordentlichen Provocationsverfahrens erreicht werden solle. Beide Anträge wurden von verschiedenen Seiten bekämpft. Ein wirkliches, rechtlichen Schutz verdienendes Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Rechtsstreits sei nicht vorhanden. Wollte man dieses annehmen, so würde man zu weit führenden Consequenzen gelangen. Mit dem gleichen Grunde müßte alsdann auch der Kläger den Beklagten wegen solcher Einreden provociren können, welche Letzterer in dem Rechtsstreite vorgeschützt, über welche das Gericht aber nicht entschieden habe, weil es nach Lage des Falls, z. B. bei mangelnder rechtlicher Begründung der Klage, auf diese Entscheidung nicht mehr angekommen sei. Ein wirkliches rechtliches Interesse habe der Kläger in dem hier in Rede stehenden Falle an der Erledigung der Einwendungen des Beklagten nach Beendigung des Executivprocesses erst dann, wenn von Neuem eine Berühmung erfolge. Denn die Verweisung derselben zur besonderen Ausführung bedeute, daß diese Einwendungen im Executivprocesse abgewiesen worden seien, daß es jedoch dem Beklagten freistehe, im ordentlichen Verfahren sie weiter zu verfolgen. Unterlasse dieser solches, so liege darin ein Verzicht, und der Kläger habe keine Veranlassung, die Sache wiederum anzuregen. Zudem werden Einreden im Executiv= und Wechselprocesse vom Beklagten häufig nur vorläufig vorgeschützt, um sich dieselben offen zu halten, später aber bei genauerer Erwägung der Sache im ordentlichen Verfahren nicht verfolgt; eine Provocation von Seiten des Klägers zur Verfolgung derelben würde häufig nur dazu dienen, den Beklagten, welcher sonst sich ruhig verhalten haben würde, zur weiteren Betreibung des Rechtsstreits zu veranlassen. Ueberhaupt würde es in hohem Grade unerwünscht sein, eine neue Art der Provocation zu schaffen, während man sonst bemüht gewesen sei, die Provocationen möglichst zu beschränken Ein Interesse des Klägers an baldiger Erledigung der Einwendungen des Beklagten, wurde hierauf erwidert [Sitzung 331. 6097], lasse sich wohl denken. Denn der Kläger habe z. B. jetzt vielleicht Beweismittel zur Widerle gung der Einreden, deren Verlust er befürchten müsse, wenn das Verfahren weiter hinausgeschoben werde. Auch die erforderliche Berühmung von Seiten des Beklagten sei vorhanden. Denn in der gerichtlichen Geltendmachung eines Rechtsbehelfs liege die stärkste Berühmung, welche es geben könne, und diese Berühmung dauere so lange fort, als der Rechtsbehel nicht zurückgenommen worden sei. Gleichwohl sei, wenn der Antrag I. nicht angenommen werde, der Kläger nach §. 524 nicht in der Lage, wegen der Einreden, deren der Beklagte sich berühmt habe, und welche zum besonderen Verfahren verwiesen worden seien, den Beklagten zu provociren, abgesehen allein von solchen Einreden, wegen deren auch eine eigentliche Klage erhoben werden könne, wie z. B. der Compensationseinrede. Der österreichische Entwurf §. 605 habe gleichfalls eine Fassung, welche annehmen lasse, daß in dem hier in Rede stehenden Falle eine Provocation nicht ausgeschlossen sein solle, und der neueste sächsische Entwurf gewähre nach den §§. 1001 und 1002 (vergl. auch §§. 1045 ff.) ausdrücklich die Provocation zur Anstellung der dort s. g. Widerklage. Einem Herrn Abgeordneten erschien es nach der Fassung des §. 502 Abs. 1 zweifelhaft, ob eine be sondere Klage des Beklagten wegen der zum besonderen Verfahren verwiesenen Einreden und Dupliken ausgeschlossen sein solle, oder ob demselben nicht vielmehr freistehe, entweder diese zu erheben oder die Fortsetzung des anhängigen Rechtsstreits zu beantragen. Hierauf wurde jedoch erwidert, nach den Verhandlungen der ersten Lesung über diesen Gegenstand, insbesondere nach den für die Ablehnung des Antrags des Herz. Nassauischen Herrn Abgeordneten (efr. Prot. S. 3270 ff.) geltend gemachten Gründen könne es keinem Zweifel unterliegen, daß dem Beklagten eine eigentliche Nachklage nicht habe gewährt werden sollen Eine solche sei schon durch die Gestattung der Fortführung des Verfahrens stillschweigend ausgeschlossen und bestehe auch nicht nach gemeinem Rechte. In diesem sei allerdings eine besondere actio in factum oder condictio indebiti von manchen Rechtslehrern irrthümlicher Weise angenommen; allein hauptsächlich deshalb, weil dieselben in Verlegenheit gewesen seien, wie sie die Ueberleitung in das ordentliche Verfahren 1526

6098 regeln sollen. Nachdem jedoch diese Regelung im Entwurfe in anderer Weise vorgenommen worden, sei jeder Grund zur Annahme einer solchen Nachklage weggefallen. Bei der Abstimmung fiel der Antrag II. mit 5 gegen 2, der Antrag I. mit 4 gegen 3 Stimmen. In dem sechsten Abschnitt Arrestproceße beantragte ein Herr Abgeordneter zu §. 535, I. die Zff. 6 dahin zu ändern: „6) gegen Angehörige eines nicht zum deutschen Bunde gehörigen Staatsa indem er bemerkte, die Zff. 6 des Entwurfs gehe, nach Beseitigung der besonderen Bedeutung, welche die Begriffe „Inländera und Ausländera nach den Beschlüssen erster Lesung gehabt haben, auf der einen Seite in der Zulassung des Arrestes zu weit, auf der anderen Seite aber beschränke sie dieselbe wiederum vie zu sehr durch die beiden Voraussetzungen, an welch sie das Eintreten dieses Arrestgrundes geknüpft habe. Seines Erachtens dürfe in der hier fraglichen Beziehung der Angehörige eines deutschen Bundesstaats nicht ungünstiger gestellt werden, als der Angehörige des eigenen Staats; es müsse aber andererseits der Arrest gegen Nichtangehörige eines deutschen Bundesstaats auch in anderen Fällen, als denen der Zff. 6 des Entwurfs, zulässig sein. Ein Hauptzweck der Arrestanlage gegen Ausländer sei der, einen Gerichtsstand gegen denselben zu erlangen; dieser Zweck gehe durch die beengenden Bestimmungen des Entwurfs gan verloren. Der Antrag wurde von einem Mitgliede bekämpft weil es zu weit gehe, einen Arrest gegen einer Ausländer (auch wenn man diesen Begriff auf Nichtangehörige eines deutschen Bundesstaats beschränke blos deshalb zu gestatten, weil derselbe ein Ausländer sei. Der Zweck des Arrestes im Falle der Zff. 6 sei hauptsächlich der, einen Gerichtsstand, welcher dem Kläger gegen den Ausländer zustehe, zu sichern; in Fällen dagegen, wo gegen den Ausländer ein Gerichtsstand im Inlande nicht begründet sei, liege kein innerer Grund vor, weshalb es dem Kläger gestattet sein solle, sich einen solchen auf willkürliche Weise durch Beschlagnahme von Vermögensgegenständen desselben, welche sich zufällig im Inlande befinden, zu verschaffen und auf diese Weise den Ausländer seinem ordentlichen Richter zu entziehen. Nur wenn von dem Letzteren die Rechtshülfe verweigert oder ungebührlich

Sitzung 331. 6099 verzögert werde, erscheine solches gerechtfertigt; dieses sei der zweite in Zff. 6 des Entwurfs vorgesehene Fall. Der Zweck des Arrestes gegen Ausländer, wurde hierauf entgegnet, sei nicht der, einen Gerichtsstand zu sichern, sondern einen solchen zu begründen, weil man mit Recht davon ausgehen dürfe, daß dem Kläger die Erlangung der Rechtshülfe bei dem zuständigen Gerichte des Ausländers erheblich werde erschwert, wenn nicht gänzlich verweigert werden, und weil somit in einem solchen Falle der im Abs. 1 des §. 534 angeführte Arrestgrund, für welchen der §. 535 nur Beispiele enthalte, völlig zutreffe Auf den Wunsch mehrerer Mitglieder wurde die weitere Berathung des §. 535 Zff. 6 ausgesetzt. Zum §. 538 beantragte ein Herr Abgeordneter, den Abs. 2 dahin zu fassen: „Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten, zu bestimmen, in wiefern auf unbewegliche Güter, Reallasten oder hypothekarische Forderungen die Anlegung des Arrestes zulässig und wie dieelbe auszuführen sei, a indem er bemerkte, dieser Vorbehalt gehe etwas weiter, als der im §. 538 Abs. 2 des Entwurfs enthaltene, indem auch die Art der Ausführung des Arrestes in den in Rede stehenden Fällen der Landesgesetzgebung überlassen sei. Dieses erscheine durchaus nothwendig weil in Staaten, wo ein auf den Grundsätzen der Specialität und Publicität beruhendes Grundbuchsund Pfandsystem bestehe, der Arrest auf unbewegliche Güter, Reallasten oder hypothekarische Forderungen nur durch Vermerk im Grund= und Hypothekenbuche bewirkt werden könne. Von mehreren Seiten wurde jedoch erwidert, der Zusammenhang des Abs. 2 des §. 538 mit dem Abs. 1 könne keinen Zweifel darüber lassen, daß durch diesen Paragraphen nur Vorschriften über die Zuständigkeit der Gerichte haben gegeben, die Bestimmungen über die Art der Ausführung des Arrestes aber nicht haben berührt werden sollen. Von der Vollziehung des dinglichen Sicherheitsarrestes handle vielmehr der §. 551, welcher bestimme, daß darauf die Vorschriften, nach welchen die Beschlagnahme beweglicher und unbeweglicher Sachen oder ausstehender Forderungen zum Zwecke der Vollstreckung geschehe, sinngemäße Anwendung finden. In dem hierüber handelnden vierten Titel des Vollstreckungsverfahrens aber sei in §. 695 der ausdrückliche Vorbehalt 6100 gemacht, daß es der Landesgesetzgebung frei stehe, die Vorschriften dieses Titels soweit abzuändern, als dieses durch das Civilrecht des Landes geboten ei, und durch diesen Vorbehalt seien ohne Zweifel auch diejenigen Bestimmungen, welche der Herr Antragsteller im Auge habe, gewahrt. Sollte aber der ganze von den einzelnen Vollstreckungsarten handelnde Theil des Entwurfs und mithin auch der eben erwähnte vierte Titel demnächst gestrichen werden, so verstehe es sich von selbst, daß nach dem Inhalte des §. 551 die Vorschriften über Vollziehung des dinglichen Sicherheitsarrestes ganz dem Gebiete der Landesgesetzgebung anheimfallen. Der Herr Antragsteller zog darauf seinen Antrag zurück. Ein Antrag, in §. 540 in Uebereinstimmung mit der in §. 169 gewählten Fassung statt „Sonn= und zu setzen Sonntagen und allgemeinen fand keinen Widerspruch Ein Mitglied gab sodann der Redactionscommission anheim, in §. 540 statt des Ausdrucks zu allen Zeitena einen anderen zu wählen, welcher den Sinn desselben daß der Arrest auch während der Nachtzeit und der Gerichtsferien vollzogen werden könne, deutlicher wiedergebe. Bei §. 544 Abs. 1 wurde auf die Anfrage eines Mitgliedes, ob der Fall, daß der Arrest nach vorgängigem Gehör des Gegners verfügt werde, nach den Bestimmungen der §§. 541 und 542 überhaupt denkbar sei, erwidert, dieser Fall könne vorkommen, wenn der Antrag auf Verfügung des Arrestes im Laufe des Hauptprocesses bei dem für die Hauptache zuständigen Gerichte gestellt werde, was nach §. 538 Abs. 1 zulässig sei; alsdann werde zwischen den Parteien verhandelt und auf Grund dieser Verhandlung über das Arrestgesuch entschieden. Bei §. 547 beantragte ein Herr Abgeordneter, im Abs. 1 nach dem Worte Entscheidunge einzuschalten: „und gegen die Entscheidung, wodurch der Arrest nach vorherigem Gehör der Gegenpartei verfügt wird, da es ohne diesen Zusatz zweifelhaft sein könne, ob gegen die darin gedachte Verfügung die selbstständige Berufung zulässig sein solle, was nach den Verhand lungen erster Lesung (cf. Prot. S. 3447) die übereinstimmende Absicht der Commission gewesen sei.

Sitzung 332. 6101 Nachdem ein anderer Herr Abgeordneter noch darauf hingewiesen hatte, daß aus gleichem Grunde auch die Entscheidung hier erwähnt werden müsse, wodurch der Arrest nach vorherigem Gehör der Gegenpartei verworfen werde, wurde der Antrag mit Einschaltung der Worte noder verworfene hinter dem Worte „verfügte vorbehältlich der Fassung einstimmig angenommen. Ein Antrag in §. 548 Abs. 2 nach dem Worte verhobene einzuschalten: voder erscheint er nicht in der zur Verhandlung festgesetzten Tagfahrt, wurde wegen des Zusammenhangs mit §. 530 bis zur Erledigung dieses Paragraphen ausgesetzt. Zu dem siebenten Abschnitte „Einstweilige Verfügungene wurden Anträge nicht gestellt. CCCXXXII. Sitzung. Hannover, den 13. November 1865. In der heutigen Sitzung wurde zunächst zur Berathung des dritten Abschnitts „Wechselproceß geschritten. Ein Antrag, in §. 505 Abs. 1, entsprechend den zu §. 493 gefaßten Beschlüssen, das Wort „Klagen in „Klagschrifte zu verwandeln und das Wort bestimmten zu streichen, wurde angenommen; ebenso zum §. 507 ein Antrag, statt des Worts bescheinigte zu setzen glaubhaft gemachte. Zum §. 507 beantragte ferner ein Herr Abgeordneter, tatt des Worts nunabwendbaresa zu setzen ohne sein Verschulden eingetretenese, indem er bemerkte, diese Aenderung erscheine consequent nachdem die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen den Ablauf von Fristen und Tagfahrten ganz allgemein an die Voraussetzung geknüpft worden sei, daß die säumige Partei ein Verschulden nicht treffe; es liege kein Grund vor, in diesem Falle, wo es sich gleichfalls um eine solche Versäumniß handle, eine besondere Voraussetzung aufzustellen 1527

n e e und drin n tuhmi 6102 Es sei, wurde hierauf entgegnet, ein wesentlicher Unterschied, ob es sich darum handle, vor der Tagfahrt eine Verlegung derselben herbeizuführen oder nachher eine Wiedereinsetzung gegen die Versäumung derselben zu erlangen. Im ersteren Falle komme es darauf an, daß der um die Verlegung Nachsuchende nicht im Stande gewesen sei, das Hinderniß zu beseitigen, im letzteren blos darauf, daß das Hinderniß ohne sein Verschulden eingetreten sei. Deshalb sei für den hier in Frage stehenden ersten Fall mit Recht der Ausdruck unabwendbares Hinderniße gebraucht worden. Auch nöthige keineswegs die Consequenz zur Annahme des Antrags. Denn wäre die Argumentation des Herrn Antragstellers richtig, so hätte bei dem in erster Lesung angenommenen Systeme des Einspruchs die Verlegung der Tagfahrt im Falle des §. 507 ohne jeden Grund verfügt werden müssen, da ja die Aufhebung der Folgen der versäumten Tagfahrt ohne Angabe irgend eines Grundes von Seiten der säumigen Partei habe geschehen müssen, während sie nach dem jetzt gelten den Systeme der Wiedereinsetzung an die strenge Voraussetzung des Mangels eines jeden Verschuldens geknüpft sei. Es liege, erwiderte hierauf der Herr Antragsteller ein innerer Widerspruch darin, die Verlegung der Tagfahrt an schwierigere Voraussetzungen zu knüpfen als die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Tagfahrt. Denn wenn alsdann nach verweigerter Verlegung die Partei die Tagfahrt versäume, so könne sie auf dem Wege der Wiedereinsetzung dennoch die Anberaumung einer neuen Tagfahrt erreichen. Es ei aber offenbar unpractisch, das ganze Verfahren vor sich gehen zu lassen, wenn man voraussehe, daß es nachher doch wieder beseitigt werden könne Schließlich wurde noch bemerkt, bei der Frage nach Ertheilung der Wiedereinsetzung könne zwar auch zur Sprache kommen, ob der Säumige das Hinderniß nicht hätte beseitigen können, allein man werde in jenen Fällen es mit dieser Anforderung nicht so streng nehmen und aus diesem Grunde nur dann die Wievereinsetzung verwerfen, wenn in der Nichtbeseitigung des Hindernisses eine Nachlässigkeit liege. Bei der Abstimmung fiel der Antrag mit 5 gegen 2 Stimmen. Als §. 509 a. beantragte ein Herr Abgeordneter einzuschalten:

40 4 in ubi 0 n on n Min 7 13 Sitzung 332. 6103 „Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten neben dem in dem vorhergehenden Paragraphen normirten Verfahren Bestimmungen aufzunehmen, wonach auf Grund von Wechseln ohne vorheriges Gehör des Beklagten die Erlassung eines Zahlungsbefehls mit der Wirkung beantragt werden kann, daß nach Ablauf der Zahlungsfrist wechselrechtliche Execution, im Falle erhobener Einwendungen aber eine vorläufige Vollstreckung behufs Sicherstellung der eingeklagten Forderung stattfinde. In dem von ihm vertretenen Staate, bemerkte der Herr Antragsteller zur Begründung, hege man gegen mehrere Bestimmungen dieses Abschnitts Bedenken, welche darin ihren Grund haben, daß daselbst mit der Execution eine reelle Sicherstellung bezweckt werde, welche bei dem persönlichen Arreste eine ähnliche Wirkung habe, wie beim Realarreste das in Folge desselben eintretende Pfandrecht. Nach dem daselbst geltenden Wechselprocesse werde, wenn alle die Wechselverbindlichkeit erweisenden Urkunden in Urschrift beigebracht worden seien, ein Zahlungsbefehl mit der Wirkung erlassen, daß der Beklagte binnen 3 Tagen Zahlung zu leisten, definitiv Execution erleide, sofern er nicht binnen dieser Frist zahle oder Einwendungen vorbringe, während derselbe, wenn er Einwendungen erhebe, der Execution zur Sicherstellung unterliege. Dieses Verfahren bestehe seit länger als einem Jahrhundert und habe sich des allgemeinen Beifalls nicht allein der Juristen, sondern auch des Kaufmannsstandes zu erfreuen. Das schnelle Vorgehen bis zur Execution zur Sicherstellung gebe dem Wechselgläubiger einen größeren Vortheil, als ein noch so schnell verlaufender, nach den Bestimmungen des Entwurfs construirter Wechsel= oder Executivproceß. Denn in Folge der nothwendigen Fristen vor Verhandlung der Sache, der möglichen Bemängelung des Urtheils und des bis zur Vornahme der Execution einzuhaltenden Termins sei es nach dem letzteren Verfahren nicht möglich, dem Gläubiger eine reelle Sicherheit mit derselben Beschleunigung zu verschaffen, mit der er sie in Folge des erwähnten Zahlungsbefehls zu erlangen im Stande sei. Ein Verfahren, welches diesen Vortheil aufgebe, würde in dem von ihm vertretenen Staate auf den größten Widerstand stoßen; da er aber andererseits keine Aussicht habe, dem dort geltenden, im übrigen Deutschland unbekannten Verfahren

6104 bei der Mehrheit der Commission Eingang zu verschaffen, so beschränke er sich darauf, einen Vorbehalt zu beantragen, durch welchen der Landesgesetzgebung die Beibehaltung jenes Verfahrens ermöglicht werde. Dieser Vorbehalt werde um so weniger Bedenken erregen können, weil er nur dahin gehe, daß jenes Verfahren neben demjenigen des Entwurfs bestehen könne, so daß also der Wechselgläubiger zwischen beiden Verfahrensarten die freie Wahl habe und insbeondere der Angehörige eines andern Staats stets in der Lage sei, sich des ihm bekannteren Verfahrens des Entwurfs zur Einklagung seiner Wechselforderung zu bedienen. Es könnte vielleicht noch der Einwand erhoben werden, ob der Vorbehalt nicht in Folge des im §. 523 für den bedingten Zahlungsbefehl ge machten Vorbehalt entbehrlich sei; allein das Mahnverfahren des Entwurfs passe nicht völlig zu dem oben geschilderten Wechselverfahren seiner Heimath, hauptsächlich deshalb nicht, weil nach jenem der Zahlungsbefehl durch Erhebung des Widerspruchs jede Kraft verliere, während nach diesem in Folge dessen die Execution bis zur Sicherstellung eintrete. Nachdem von einer Seite noch anheimgegeben worden war, den Vorbehalt in den Abschnitt über das Mahnverfahren aufzunehmen, da das geschilderte Verfahren eine Art von Mahnverfahren sei, bei welchem die Voraussetzungen des Wechselprocesses vorhanden sein müssen, und der Herr Antragsteller noch bemerkt hatte, daß es wegen des in dem Antrage vorkommenden Ausdrucks „Zahlungsbefehle vielleicht ich empfehlen dürfte, den Abschnitt über den bedingten Zahlungsbefehl den Abschnitten über den Executivund Wechselproceß vorausgehen zu lassen, fand der Antrag einstimmige Annahme. Den §. 510 beantragte ein Herr Abgeordneter unter Bezugnahme auf die in erster Lesung gegen denselben geltend gemachten Gründe (cf. Protocolle S. 3992 ff., 4016 ff.) zu streichen, verlangte jedoch wegen mangelnder Unterstützung des Antrags und mit Rücksicht auf den zu §. 463 gefaßten Beschluß keine Abstimmung, nachdem mehrere Mitglieder aus den bei erster Lesung hervorgehobenen Gründen (ef¬ Protocolle S. 3992, 4016 ff.) und wegen des zum §. 463 angenommenen ähnlichen Vorbehalts sich zu Gunsten des Paragraphen ausgesprochen hatten. Sodann stellte ein Herr Abgeordneter den in voriger Sitzung vorbehaltenen Antrag zum §. 530,

Sitzung 332. 6105 III. als §. 530 a. aufzunehmen: „Hat der Aufgeforderte Klage erhoben, ist aber mit derselben abgewiesen worden, ohne daß die erfolgte Abweisung die Erhebung einer neuen Klage gegen den Auffordernden wegen des vorerwähnten Anspruchs ausschließt, so ist ihm für die Erhebung der neuen Klage auf Antrag des Auffordernden durch das Gericht, vor welchem die Aufforderung erhoben worden, eine Frist zu bestimmen, deren Dauer einen Monat nicht übersteigen darf. Erhebt der Aufgeforderte die neue Klage nicht innerhalb der gesetzten Frist, so kommen die Vorschriften des §. 530 zur Anwendung. Durch diese Fassung, bemerkte der Herr Antragsteller unter Bezugnahme auf seine in voriger Sitzung näher entwickelten Ansichten, habe er diejenigen Bedenken beseitigt, welche gegen die Fassung des §. 1039 des sächsischen Entwurfs erhoben worden seien. Denn dieselbe passe, möge man nun annehmen, daß beim mündlichen Verfahren eine Abweisung in angebrachter Maße vorkommen könne oder nicht; unter der ersteren Voraussetzung finde §. 530 a. auf den betreffenden Fall Anwendung, unter der letzteren dagegen cessire in dem betreffenden Falle selbstverständlich die Anwendbarkeit des §. 5302. weil in Folge der rechtskräftigen endlichen Entscheidung die Erhebung einer neuen Klage ausgeschlossen sei. Derjenige Herr Abgeordnete, welcher in der vorigen Sitzung die Anträge I. und II. gestellt hatte, erklärte sich gleichfalls unter Bezugnahme auf seine früheren Ausführungen gegen den Antrag III., weil durch denselben der Zweck, welchen er mit seinen eigenen Anträgen habe erreichen wollen, nicht erreicht werde. Denn nach dem Antrage III. werde, wenn das neue Verfahren eingeleitet sei und in diesem der Kläger wiederum in der Tagfahrt ausbleibe oder, wenn der elbe wiederum die Klage bei einem unzuständigen Gerichte oder in unschlüssiger Weise erhebe, das Klag recht nicht für erloschen erklärt, sondern es müsse immer von Neuem eine Frist zur Erhebung der Klage gesetzt werden. Einem solchen Verschleppen der Sache müsse aber nothwendig vorgebeugt werden Das Mittel hierzu könne nun in dem ersten der drei hier in Betracht kommenden Fälle, dem Falle wenn der Kläger im Hauptprocesse in der Verhandlungstagfahrt nicht erscheine, entweder darin bestehen, 1528

6106 daß der in der Hauptsache erkennende Richter denselben, statt ihn nur so abzuweisen, wie es regelmäßig in Gemäßheit des §. 275 der Fall sei, definitiv zurückweise, oder darin, daß der Auffordernde die Sache wiederum vor den im Provocationsprocesse erkennenden Richter bringen und bei diesem das Erlöschen des Rechts beantragen könne. Letzteres sei zwar consequenter, aber mit unnöthigen Weiterungen verbunden, weshalb er beantragt habe, daß der nicht erschienene Kläger von dem in der Hauptsache erkennenden Richter solle definitiv zurückgewiesen werden können. Eine ähnliche Regelung finde man im Entwurfe beim Arrestverfahren, indem nach §. 554 das Proceßgericht bez. das über ein Rechtsmittel entscheidende Gericht über die Aufhebung des Arrestes wegen Wegfalls des Arrestgrundes zu erkennen habe, obwohl dieses Gericht unter Umständen ein anderes sein werde, als dasjenige, welches den Arrest verfügt und die Frist zur Erhebung der Klage anberaumt habe. Der zweite in Betracht zu ziehende Fall sei der, wenn in Folge der Aufforderung die Klage zwar erhoben sei, aber bei einem unzuständigen Gerichte. Auch in diesem Falle sei es nicht unzulässig, anzunehmen, daß, weil der Aufgeforderte der richterlichen Auflage zur Klagerhebung nicht in gehöriger Weise genügt habe, auf Antrag des Auffordernden der angedrohte Rechtsnachtheil eintreten und von dem für die Provocationsklage zuständigen Richter das Erlöschen des klägerischen Rechts ausgesprochen werden müsse. Zur Rechtfertigung dieser Strenge könne man namentlich anführen, daß der Aufgeforderte nie fehl gehen könne, wenn er nur die Hauptklage bei demjenigen Gerichte erhebe, bei welchem die Aufforderungsklage verhandelt worden, weil in Folge des Grundsatzes des §. 525 Abs. 1 mit der Feststellung der Zuständigkeit desselben für die Aufforderungsklage zugleich auch dessen Zuständigkeit für die Hauptklage festgestellt sei, und daß, wenn der Aufgeforderte gleichwohl bei einem anderen, von ihm gleichfalls für zuständig gehaltenen Gerichte klagen wolle, er mit besonderer Vorsicht zu Werke gehen müsse. Wolle man aber so strenge nicht verfahren, so könne man das fragliche Präjudiz auch erst eintreten lassen, nachdem dem Aufgeforderten zuvor eine Frist zur Erhebung einer zweiten Klage gesetzt worden sei. Dieses habe der sächsische Entwurf in §. 1039 in einfacher Weise dahin geregelt, daß eine vierwöchige Frist von der Rechtskraft des

Sitzung 332. 6107 abweisenden Erkenntnisses an kraft Gesetzes laufe. Man könnte dieses zwar auch dahin abändern, daß man den Lauf der Frist von einem Antrage des Auffordernden abhängig mache; allein darin würde nur ein unnöthiger Umweg liegen. In dem einen wie in dem anderen Falle würde übrigens das Erlöschen des Rechts, da der in der Hauptsache erkennende Richter vorausgesetztermaßen nicht zuständig sei, von dem Richter im Provocationsprocesse auszusprechen sein Der dritte Fall sei derjenige der Abweisung der Klage in angebrachter Maße. Ob derselbe bein Verfahren des Entwurfs überhaupt noch vorkommen könne, möge hier ganz dahingestellt bleiben. Allein jedenfalls müsse man, wenn der Aufgeforderte einen bestimmten Anspruch, dessen er sich berühmt habe, bei Erhebung der Klage derartig begründe, daß dieselbe in angebrachter Maße abgewiesen werde und die Erhebung einer neuen Klage noch möglich sei, annehmen daß er der richterlichen Auflage nicht genügt habe Denn zur Erhebung einer Klage gehöre nicht blos die Stellung eines Gesuchs, sondern auch die gehörige Begründung desselben. Möge man es nun auch in anderen Processen zulassen, daß der Kläger mit Behauptungen, die er bereits habe aufstellen können, einstweilen zurückbleibe und sich vorbehalte, mittelst derselben, falls er mit der ersten Klage nicht durchdringe, eine neue Klage besser zu begründen, so könne dieses doch nicht geduldet werden, wenn es sich darum handle, daß eine Sache den Absichten des Auffordernden entsprechend baldigst erledigt werde. Alsdann sei der Kläger verpflichtet, die Klage mit allen ihm zu Gebote stehenden Mitteln geltend zu machen, und in der Nichtbeachtung dieser Verpflichtung liege ein Ungehorsam gegen die richterliche Auflage, deren Folgen er sich selbst zuzuschreiben habe. Sei eine Abweisung in angebrachter Maße erfolgt, und genüge diese dem Auffordernden nicht, so müsse derselbe bei dem in dem Provocationsprocesse entscheidenden Richter beantragen können, daß das Recht für erloschen erklärt werde. Eine besondere Bestimmung sei aber in dieser Beziehung nicht nöthig, vielmehr ergebe sich jene Folge schon aus §. 530, da seines Erachtens der wegen Unschlüssigkeit der Klage abgewiesene Kläger insoweit, als er seine Klage besser hätte begründen können, der Auflage zur Erhebung der Klage binnen bestimmter Frist nicht nachgekommen sei. Der Urheber des Antrags III. entgegnete hierauf,

6108 es erscheine nicht angemessen, die drei hier in Betracht kommenden Fälle ganz verschieden zu regeln, weil man dadurch in eine unnöthige und bedenkliche Casuistik gerathe. Eine ausdrückliche Regelung sei aber auch in dem dritten Falle nöthig; denn die von dem Herrn Vorredner geäußerte Ansicht, daß in §. 530 unter einer erhobenen Klage eine nicht genügend begründete nicht mitbegriffen sei, sei eine irrige. Was nun den Antrag III. anbelange, so müsse allerdings zugegeben werden, daß nach demselben die Möglichkeit vorhanden sei, daß auf die zweite Klage wiederum keine definitive Entscheidung erfolge und die Ungewißheit über das in Frage stehende Recht noch länger bestehen bleibe. Allein auf eine solche Möglichkeit brauche im Gesetze nicht Rücksicht genommen zu werden, da in der Praxis derartige Fälle nicht vorkommen werden. Dieselben könnten lediglich in einer Chicane des Aufgeforderten ihre Veranlassung haben; gegen eine solche Chicane schützen aber genügend die Kosten, welche derselbe bei Zurückweisung seiner Klagen zu tragen habe. Insbesondere sei auch eine mehrmalige Abweisung einer Klage wegen Unschlüssigkeit nicht zu besorgen. Denn wenn ein Gericht eine Klage aus diesem Grunde angebrachtermaßen abweise, so werde es in den Entscheidungsgründen genau angeben, welche Thatumstände ungenügend behauptet gewesen seien, und hiernach könne und werde sich der Kläger bei Erhebung der zweiten Klage richten. Ein mehrmaliger Irrthum in der Zuständigkeit des Gerichts sei schon um deswillen höchst unwahrscheinlich, weil nur in sehr seltenen Fällen der Kläger zwischen mehr als zwei Gerichtsständen die Auswahl habe, und der eine immer schon in dem Provocationsverfahren festgestellt worden sei. Wenn, wurde hiergegen von verschiedenen Seiten bemerkt, der Aufgeforderte zur Erhebung einer Klage binnen bestimmter Frist verurtheilt worden sei, so müsse dem Aufforderer nothwendig auch ein Mittel gegeben werden, den Vollzug dieses Erkenntnisses unter allen Umständen durchzusetzen; von dem Belieben des Ersteren dürfe es nach keiner Richtung hin abhängen, ob die Sache zum Austrage gebracht werden solle. Ein gewisses Gegengewicht liege gegen Chicanen des Aufgeforderten zwar in der Verurtheilung desselben in die Kosten der zurückgewiesenen Klagen; allein dieses genüge nicht, weil es nicht selten muthwillige Gegner gebe, welche es auf einen Vermögensschaden

Sitzung 332. 6109 nicht ankommen lassen, wenn sie nur die Erledigung eines Rechtsverhältnisses, welches noch länger in der Schwebe zu erhalten sie ein Interesse haben, hinausziehen können. Deshalb könne man dem Antrage III. nicht zustimmen, welcher kein durchgreifendes Mittel gewähre, die Sache zum Austrage zu bringen. Auf der anderen Seite habe freilich dieser Antrag den Vorzug, daß er alle Fälle in gleicher Weise regele, was schon der Einfachheit wegen wünschenswerth sei. Diesen Vorzug könne man beibehalten und das obige Bedenken vermeiden, wenn man, entsprechend dem §. 1039 des sächsischen Entwurfs, bestimme, daß, wenn die vom Aufgeforderten erhobene Klage abgewiesen werde, ohne daß die erfolgte Abweisung die Erhebung einer neuen Klage ausschließe, zwar dem Aufgeforderten zunächst eine neue Frist zur Erhebung einer neuen Klage gesetzt werde, daß aber, wenn diese neue Klage wiederum in jener Weise abgewiesen werde, das Recht auf Antrag des Auffordernden für erloschen erklärt werden könne. Der Urheber des Antrags III. erklärte sich mit diesem Gedanken einverstanden und machte, um demelben Ausdruck zu geben, den Vorschlag, IV. im Antrage III. hinter den Worten oder festge etzten Frista salva red. einzuschalten: woder wird derselbe mit der erhobenen Klage abermals abgewiesen, ohne daß die Erhebung einer neuen Klage an sich ausgeschlossen wären. Gegen diesen Antrag wurde geltend gemacht, es erscheine namentlich in dem Falle, wenn der Kläger in der Tagfahrt ausbleibe, nicht gerechtfertigt, ihm noch eine Frist zur Erhebung einer neuen Klage zu setzen, weil hier ein offener Ungehorsam gegen die richterliche Auflage vorliege, welche selbstverständlich nicht blos dahin gehe, daß er eine Klagschrift behändigen lasse, sondern, daß er den Rechtsstreit auch gehörig durchführe. Treffe ihn aber ausnahmsweise bei dem Ausbleiben kein Verschulden, so könne ihm durch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand geholfen werden. In den anderen beiden Fällen lasse sich zwar ein Ungehorsam des Aufgeforderten nicht ohne Weiteres annehmen, und in sofern möge eine geringere Strenge sich rechtfertigen. Allein es habe doch auch in ihnen kein erhebliches Bedenken, das Erlöschen des Rechts sogleich eintreten zu lassen. Denn im Falle der Erhebung der Klage bei einem unzuständigen Gerichte liege um deswillen keine Härte 1529

6110 darin, weil der Aufgeforderte mit voller Sicherheit stets das Gericht, bei welchem das Provocationsverfahren stattgefunden habe, angehen könne, und, wenn er dieses nicht thun wolle, zu besonderer Vorsicht Anlaß habe. Im Falle der Erhebung einer unschlüssigen Klage aber dürfe das Recht deshalb sofort für erloschen erklärt werden, weil derjenige, welchem vom Richter eine Auflage gemacht sei, bei Erledigung derselben besonders sorgsam zu Werke gehen müsse, in der Erhebung einer unschlüssigen Klage aber, wie bereits vorhin bemerkt, eine Erledigung der Auflage zur Erhebung einer Klage nicht erblickt werden könne. Die eben geäußerten Ansichten, wurde hierauf entgegnet, seien viel zu strenge. Was den ersten Fall anbelange, so dürfe man nicht unterstellen, daß der Kläger aus Ungehorsam ausgeblieben sei; er könne auch am Erscheinen verhindert gewesen sein. Vor allem aber liege kein innerer Grund vor, den Kläger in diesem Falle ungünstiger zu behandeln, als in Processen, denen keine Provocation vorausgegangen sei; durch das vorausgegangene Provocationsverfahrer dürfe die Lage des Aufgeforderten im Hauptprocessi in keiner Weise benachtheiligt werden. Die Provocation würde sonst ein Mittel bieten, die regelmäßigen Fälle im Interesse des Auffordernden auszuschließen. Jemand, der einen nachlässigen Gegner sich gegenüber habe, könne, in der Erwartung, daß derselbe in der Verhandlungstagfahrt demnächst nicht erscheinen werde, denselben zur Erhebung der Klage provociren, um sich dessen zu vermuthende Nachlässigkeit im Processe, welche ohne vorausgegangene Provocation mindere Nachtheile für denselben haben würde, zu Nutzen zu machen Noch weniger sei das strenge Präjudiz in dem zweiten und dritten Falle zu billigen. Eine derartig Strenge sei gerechtfertigt, wenn es sich um Versäumnisse der Parteien, nicht aber, wenn es sich um einen Rechtsirrthum derselben handle, welcher in diesen Fällen ast immer anzunehmen sein werde. Der Einwand, daß in dem zweiten Falle der Kläger, um sicher zu gehen, sich an das Gericht, vor welchem das Aufforderungsverfahren stattgefunden habe, wenden könne, ei nicht erheblich; von diesem Gesichtspuncte aus würde die Provocation indirect ein Mittel sein, dem Aufgeforderten einen Gerichtsstand zu entziehen, welcher ihm gerade durch §. 525 Abs. 2 gesichert worden sei. Der dritte Fall endlich könne leicht eintreten,

Sitzung 332. 6111 ohne daß den Kläger ein Verschulden treffe. Denn bei Rechtsfragen, namentlich auf dem Gebiete des gemeinen Rechts, seien die Ansichten der Gerichte bekanntlich sehr verschieden und einem häufigen Wechsel unterworfen, so daß es leicht vorkommen könne, daß eine Partei, gestützt auf die Ansichten eines anderen Gerichts oder sogar auf die früheren Ansichten desselben Gerichts, etwas zur Begründung der Klage anzuführen nicht für nöthig erachtet habe, dessen Mangel die Abweisung derselben in angebrachter Maße nach sich ziehe. Vielleicht habe das Gericht auch vom Fragerecht keinen richtigen Gebrauch gemacht; darunter vollends dürfe der Kläger nicht leiden. Vielmehr müsse demselben, ehe der Nachtheil eintrete, erst das Mittel zur Verbesserung seines Mangels durch die Möglichkeit einer neuen Klage gegeben werden, worin andererseits für den Auffordernden keine erhebliche Belästigung liege In dem zweiten und dritten Falle, wurde hiergegen wiederum bemerkt, möge es allerdings gerechtfertigt sein, den Rechtsnachtheil nicht sogleich eintreten zu lassen; allein in dem ersten widerstreite die Festsetzung einer neuen Frist dem natürlichen Rechtsgefühle welches verlange, daß den Ungehorsam eine strengere Strafe treffe, als die Entbindung von der Instanz Daß das Ausbleiben entschuldigt sei, müsse man hier wie in anderen Fällen, als Ausnahme betrachten und in einem solchen Falle werde durch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand geholfen. Bei der Abstimmung wurde der Antrag IV. mit 5 gegen 2 Stimmen angenommen. Sodann wurde die in voriger Sitzung abge brochene Berathung der Zff. 6 des §. 535 fortgesetzt. Derjenige Herr Abgeordnete, welcher in der vorigen Sitzung den Antrag I. gestellt hatte, beantragte, II. die Ziffer 6 dahin zu fassen: 16) gegen Angehörige eines nicht zum deutschen Bunde gehörigen Staats, insofern dieselben kein unbewegliches Vermögen im Lande be sitzen, welches genügende Sicherheit gewährt, und bemerkte zur Begründung unter Bezugnahme auf seine früheren Auseinandersetzungen, der jetzige Antrag enthalte in so fern eine Beschränkung des Antrags I., als der Arrest gegen Nichtdeutsche alsdann nicht ohne Weiteres zulässig sein solle, wenn dieselben im Lande unbewegliches Vermögen besitzen, welches genügende Sicherheit gewähre. Diese Beschränkung 6112 rechtfertige sich dadurch, daß in dem gedachten Falle der Zweck der Arrestanlage durch Befriedigung aus dem unbeweglichen Vermögen erreicht werden könne, und daß kein Grund vorliege, Ausländer schlechter zu behandeln, als flüchtige Inländer, gegen welche nach Zff. 2 des §. 535 der Arrest gleichfalls ausgeschlossen sei, wenn sie unbewegliches Vermögen im Lande besitzen, welches genügende Sicherheit gewähre. Ein Herr Abgeordneter, welcher sich im Allgemeinen zu Gunsten des Antrags erklärte, war der Ansicht, daß der Ausländer, welcher hinreichendes unbewegliches Vermögen besitze, nicht unbedingt von der Regel der Zff. 6 ausgeschlossen werden dürfe, sondern nur unter der Voraussetzung, daß gegen denselben zugleich ein Gerichtsstand im Lande begründet sei. Denn wenn letzteres nicht der Fall, so nütze dem Kläger das Vorhandensein des unbeweglichen Vermögens nicht, weil er kein Mittel habe, durch Hülfe der inländischen Gerichte an dasselbe zu gelangen, vielmehr erst sich an das ausländische Gericht zu wenden genöthigt sei, was gerade vermieden werden solle. Er beantrage daher III. dem Antrage II. vorbehältlich der Fassung beizufügen: Die letztere Beschränkung tritt jedoch nur ein, wenn gegen den Angehörigen eines nicht zum deutschen Bunde gehörigen Staats zugleich ein Gerichtsstand im Lande begründet ist." Der Urheber des Antrags II. war mit dieser Modification seines Antrags einverstanden. Gegen die Anträge II. und III. machte ein Mitglied unter Bezugnahme auf die in voriger Sitzung bereits gegen den Antrag I. hervorgehobenen Gründe geltend, auch mit der jetzt vorgeschlagenen Beschränkung sei die Möglichkeit, gegen einen Nichtdeutschen den Arrest zu erwirken, zu weit ausgedehnt. Sofern keine der beiden in der Zff. 6 des Entwurfs aufgeführten Voraussetzungen vorliege, sei kein genügender Grund vorhanden, gegen einen Ausländer, möge derselbe auch einem nichtdeutschen Staate angehören, mit Arrest vorzuschreiten, um ihn zu nöthigen, sich auch in der Hauptsache bei den Gerichten des Inlandes einzulassen. Für denselben könne darin eine große Belästigung und Benachtheiligung liegen, welche nach den neueren völkerrechtlichen Grundsätzen

Sitzung 332. 6113 nicht gerechtfertigt erscheine wenn die Gerichte des Auslandes zur Gewährung der Rechtshülfe bereit seien. Für den Inländer liege allerdings eine Erleichterung darin, wenn er sich auf diese Weise bei den inländischen Gerichten Hülfe verschaffen könne allein für die Zulassung dieser Erleichterung sprechen nicht einmal Billigkeitsgründe, da der Inländer sich stillschweigend den Gerichten des Auslandes unterwerfe, wenn er sich auf Rechtsgeschäfte mit Ausländern einlasse, ohne zugleich einen Gerichtsstand im Inlande zu begründen. Ueberdies aber würde nach den gestellten Anträgen die Ausdehnung des Arrestes nicht blos Inländern, sondern auch Ausländern zu Gute kommen, welche gegen andere Ausländer die zufällig im Inlande Vermögen haben, Forderunger geltend machen wollen. Dieses führe jedenfalls zu weit Rechtsverhältnisse der Ausländer könnten dadurch will kürlich vor die inländischen Gerichte gezogen werden. Ein Herr Abgeordneter war zwar im Allgemeiner mit der Tendenz der gestellten Anträge, den Arrestgrund der Zff. 6 über die beiden im Entwurfe enthaltenen Voraussetzungen hinaus auszudehnen, ein verstanden, theilte aber die Ansicht des Herrn Vorredners in so weit, als er davon ausging, daß das Motiv für diese Ausdehnung, welches offenbar darin liege, dem Inländer die Rechtsverfolgung gegenüber dem Ausländer zu erleichtern, nur dann zutreffe wenn der Arrestkläger ein Inländer sei, und daß es völlig ungerechtfertigt sein würde, durch eine noch weitere Ausdehnung das Heranziehen der Processi zwischen Ausländern vor die inländischen Gerichte zu befördern. Er beantragte daher IV. die Zff. 6 dahin zu ändern. 6) gegen Angehörige eines nicht zum deutschen Bunde gehörigen Staats, wenn der Arrestkläger ein Inländer ist." Gegen diesen Antrag wurde bemerkt, es sei nicht gerechtfertigt, in der Person des Klägers einen Unterschied zwischen Inländern und Ausländern zu macher und die letzteren in dieser Beziehung ungünstiger zu stellen als die ersteren. Eine solche Unterscheidung könne zudem durch Cession der Ansprüche eines Ausländere an einen Inländer leicht umgangen werden. Auch sei nicht zu befürchten, daß durch die Ausdehnun des in den Anträgen I. und III. enthaltenen Grundsatzes auf klagende Ausländer Rechtsverhältnisse der Ausländer mißbräuchlicher Weise vor die Gerichte des 1530

6114 Inlandes werden gezogen werden; denn regelmäßig werde der Ausländer gar kein Interesse hieran haben, vielmehr es vorziehen, den Ausländer in dessen Heimath, oder, wenn es möglich sei, bei den Gerichten seines eigenen Landes zu belangen. Die Beschränkung des Arrestes gegen Ausländer wie sie in der Zff. 6 des Entwurfs enthalten sei, widerstreite den Anschauungen, welche in den meisten deutschen Ländern in dieser Beziehung bisher bestanden haben, und entspreche nicht dem practischen Bedürfnisse, weil es in der Regel sehr unsicher sei, ob von den ausländischen Gerichten überhaupt Rechtshülfe werde gewährt werden, und, wenn dieses auch der Fall, man doch mit Recht annehmen dürfe, daß durch die Nothwendigkeit, ein außerdeutsches Gericht angehen zu müssen, die Rechtshülfe erheblich erschwert werde. Ein Herr Abgeordneter war zwar der Ansicht daß die Anträge I. und III. aus den von einigen der Herren Vorredner bereits hervorgehobenen Gründen zu weit gehen, indem sie die Befugniß zur Erwirkung des Arrestes einem Ausländer in gleicher Weise wir dem Inländer gewähren, hielt aber auf der anderen Seite den Antrag IV. für zu beengend, indem derselbe die Befugniß lediglich auf die Inländer beschränke, Denn, wenn gegen den Ausländer, gegen welchen ein anderer Ausländer Arrest erwirken wolle, im Inlande ein Gerichtsstand begründet sei, so müsse dem Ersteren auch die Möglichkeit gewährt werden, die Realisirung seines Rechts vor diesem von den inlän dischen Gesetzen anerkannten Gerichtsstand durch Anlegung des Arrestes zu sichern, und der gegen die Anträge I. und II. sprechende Grund, daß mißbräuchlich Rechtsverhältnisse der Ausländer vor die Gerichte des Inlandes könnten gezogen werden, treffe in diesem Falle nicht zu. Der gedachte Herr Abgeordnete beantragte daher, V. neben der Zff. 6 wie sie im Antrage IV. vorgeschlagen worden, als Zff. 7 aufzunehmen: „7) gegen Angehörige eines nicht zum deutschen Bunde gehörigen Staats, wenn der Kläger gleichfalls einem deutschen Bundesstaate nicht angehört, nur dann, wenn gegen den Beklagten ein Gerichtsstand im Inlande begründet ist. Auch gegen diesen Antrag, wurde entgegnet spreche der Umstand, daß in demselben ein Unter schied je nach der Person des Klägers gemacht werde

Sitzung 332. 6115 während man nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen dieselbe Rechtshülfe, die man dem Inländer gewähre, auch dem Ausländer gewähren müsse. Zudem führe der Antrag zu einer großen Casuistik, welche hier zu vermeiden sei. Es liege, wurde hierauf erwidert, genügende Veranlassung für den Gesetzgeber vor, auch in der Person des Klägers zwischen Inländern und Ausländern einen Unterschied zu machen. Denn der Gesetzgeber habe die Aufgabe, zunächst für die Interessen der Angehörigen seines Landes zu sorgen, und aus diesem Grunde erscheine es gerechtfertigt, daß er ihnen durch Arrestanlage die Möglichkeit gewähre, ihre Rechtstreitigkeiten mit Ausländern, welche vor ausländischen Gerichten zu belangen stets mit Schwierigkeiten verbunden sei, vor einem inländischen Gerichte zum Austrage zu bringen. Dagegen sei kein Grund vorhanden, auch den Ausländern diese Begünstigung zu Theil werden zu lassen, und deshalb müsse die Arrestanlage für dieselben im Falle der Zff. 6 auf die Fälle beschränkt werden, wo ihr Gegner ohnehin chon dem Gerichtsstande eines inländischen Gerichts unterworfen sei. Ein Herr Abgeordneter sprach noch die Ansicht aus, daß, wenn auch der Antrag IV. Annahme fände, dadurch doch nicht ausgeschlossen sei, daß auch ein Ausländer gegen einen Ausländer Arrest erwirken könne, wenn ausnahmsweise ohne Verfügung desselben eine erhebliche Erschwerung der Rechtshülfe für ihn zu besorgen sei. Denn die Fälle, welche der §. 535 aufzähle, seien nicht die einzigen, in welchen Arrest verfügt werden dürfe, sondern es seien, wie aus den Worte vinsbesonderen im Eingange des §. 535 sich deutlich ergebe, nur besonders häufig vorkommende Beispiele, während der allgemeine Grundsatz, nach welchem die Frage wegen der Verfügung des Arrestes zu entscheiden, im Abs. 1 des §. 534 ausgesprochen ei. Wenn deshalb das Gericht noch in anderen Fällen, als in den im §. 535 aufgeführten der Ansicht sei, daß ohne Verfügung des Arrestes eine erhebliche Erschwerung der Rechtshülfe für den Arrestkläger eintreten würde, so sei es durch §. 535 nicht gehindert, den Arrest zu verfügen. Hierauf wurde jedoch von mehreren Seiten erwidert, wenn man in Zff. 6 die Verfügung des Arrestes gegen Ausländer auf inländische Kläger beschränke, so müsse man annehmen, daß dieselbe zu

6116 Gunsten von Ausländern nicht stattfinde. Denn wenn gleich der §. 535 nur Beispiele enthalte, und in Folge dessen der Richter nicht gehindert sei, in anderen, als den dort angeführten Fällen, sofern auf dieselben das im Abs. 1 des §. 534 ausgesprochene Princip Anwendung finde, den Arrest zu verfügen, so dürfe doch in den Fällen, welche in §. 535 einmal geregelt worden seien, eine Ausdehnung nicht eintreten. In ihnen sei vielmehr der Richter an die gesetzliche Regelung gebunden; jeder derselben bilde gewissermaßen einen Kreis für sich, innerhalb dessen die betreffende Vorschrift des §. 535 entscheide. Wenn, wurde hiergegen wiederum bemerkt, der Ausländer gegen einen Ausländer als solchen einen Arrest beantrage, so sei dieses ein weiterer Fall, welcher bei Annahme des Antrags IV. durch die Zff. 6 nicht umfaßt werde. Bei der Abstimmung wurde der Antrag 1. mit 6 gegen 1 Stimme abgelehnt vorbehältlich der ferneren Zu¬ — der Antrag IV satzanträge und mit der ausdrücklichen Bevorwortung, daß hier unter „Inländere ein Landesangehöriger zu mit 4 gegen 3 Stimmen angeverstehen sei, — nommen, die in den Anträgen II. und III. vorgeschlagene Beschränkung mit 4 gegen 3 Stimmen abgelehnt, der Antrag V. aber mit 6 gegen 1 Stimme angenommen. Ein Antrag zum §. 536, tatt §. 535 Zff. 2 und 64 zu setzen §. 535 3ff. 24, wurde durch die Erwägung begründet, daß es sich nicht empfehle, Ausländer geradezu als Flüchtige zu betrachten und gegen sie ohne Weiteres den Personalarrest eintreten zu lassen, fiel aber mit 4 gegen 3 Stimmen, nachdem gegen denselben geltend gemacht worden war, daß es unter Umständen für den Inländer von großem Interesse sein werde, gegen einen Ausländer den Personalarrest erwirken zu können, weil sich dadurch vielleicht Verwandte oder Freunde bestimmen lassen werden, für ihn die Schuld zu zahlen. Schließlich ging man zur Berathung des in der vorigen Sitzung gleichfalls ausgesetzten Antrags zum §. 548 Abs. 2 über. Der Herr Antragsteller erklärte, daß er statt dieses Antrags den der Sache nach nicht abweichenden Antrag stellen wolle,

Sitzung 332. 6117 im §. 554 Abs. 1 hinter den Worten „Sicherheit geleistet wirde einzuschalten: nimgleichen wenn der Arrestkläger in der zur Verhandlung des Rechtsstreits über den geährdeten Anspruch anberaumten Tagfahrt nicht erscheint." Der in dem Antrage vorgesehene Fall, bemerkte der Herr Antragsteller zur Begründung, könne nicht unter allen Umständen zu denjenigen gezählt werden, in welchen der Arrestgrund weggefallen sei, und sei daher noch besonders neben dem letzteren, von welchem der Abs. 1 des §. 554 des Entwurfs handle, zu regeln. Habe man aber in dem letzteren Falle keinen Anstand genommen, den Arrest durch das Gericht der Hauptsache aufheben zu lassen, wenngleich derselbe vielleicht durch ein anderes Gericht verfügt worden sei, o werde es auch kein Bedenken haben, in dem in einem Antrage hervorgehobenen Falle den Arrest gleichfalls vom Gerichte der Hauptsache aufheben zu lassen. Dieses habe den Vortheil, daß der Beklagte nicht nöthig habe, neben dem Antrage in der Hauptsache noch einen besonderen Antrag auf Aufhebung des Arrestes zu stellen. Mehrere Mitglieder hielten den beantragten Zusatz für überflüssig. Denn wenn die Klage abgewiesen werde, müsse der Arrest wegen Wegfalls der Vorausetzungen desselben selbstverständlich aufgehoben werden, gleichviel aus welchem Grunde die Abweisung der Klage erfolge. Letzteres könne nur auf die Frage Einfluß haben, ob der Arrest von Neuem beantragt werden könne. Ginge man von einem entgegengesetzten Gesichtspuncte aus so müßte man auch noch andere ähnliche Fälle berücksichtigen, z. B. wenn die Hauptklage bei einem unzuständigen Gerichte oder in nicht schlüssiger Weise angestellt sei. Wenn, wurde hierauf erwidert, der Arrestkläger in der zur Verhandlung der Hauptsache anberaumten Tagfahrt nicht erschienen sei und in Folge dessen der Beklagte von der Instanz entbunden werde, so könne man nicht sagen, daß der Arrestgrund weggefallen sei; denn die Gefahr des Verlustes oder der Erschwerung der Verfolgung des Anspruchs sei nicht beseitigt, und der Anspruch selbst nicht erledigt, weil noch nicht darüber entschieden sei; es sei nur der Versuch des Klägers mißlungen, den Anspruch durch Klage geltend zu machen. So lange, wurde hiergegen wiederum bemerkt, die 1531

6118 Entbindung von der Instanz fortbestehe, sei der An spruch des Klägers als beseitigt zu betrachten und folglich auch keine Forderung vorhanden, zu deren Sicherstellung der Arrest gerechtfertigt erscheine. Ein Herr Abgeordneter war der Ansicht, daß die angeregte Frage hier eben so zu regeln sei, wie in §. 530 a. bei der Provocation, indem hier ein ganz analoger Fall vorliege. Erfolge die Entbindung von der Instanz wegen Nichterscheinens des Klägers, so werde hier so wenig, wie bei Anstellung der Hauptklage in Folge vorausgegangener Provocation, über den Anspruch selbst in irgend einer Weise entschieden; in Bezug auf die Voraussetzungen des Arrestes habe sich daher auch nichts geändert. Wollte man, wie solches der gestellte Antrag bezwecke, in diesem Falle den Arrest sofort aufheben, so würde dadurch das Recht des Arrestklägers sehr gefährdet werden, welcher möglicherweise ohne sein Verschulden in der Tagfahrt ausgeblieben sei. Denn die Erwirkung eines neuen Arrestes welche ihm allerdings freistehe, werde ihm nicht immer nützen, da inzwischen der Beklagte Gelegenheit habe, die mit Beschlag zu belegenden Gegenstände auf die Seite zu schaffen oder sich selbst dem Personalarreste durch die Flucht zu entziehen. Dieselben Gründe, welche bei der Bestimmung des §. 5302. entscheidend gewesen seien, sprechen mithin auch hier dafür, dem ausgebliebenen Kläger zunächst eine neue Frist zur Erhebung der Klage zu setzen, und erst, wenn er alsdann wiederum ungehorsam sei, den Arrest aufzuheben, und eben so verhalte es sich, wenn die Hauptklage wegen Unzuständigkeit des Gerichts oder in angebrachter Maße abgewiesen worden sei. Andere Mitglieder vermochten nicht anzuerkennen daß hier und im Falle des §. 530 a. die Verhältnisse gleich liegen. Erscheine der Arrestkläger in der zur Verhandlung der Hauptsache anberaumten Tagfahrt nicht, so gebe er damit zu erkennen, daß ihm an der wirksamen Verfolgung des Hauptanspruchs nichts gelegen sei, und mache sich einer Nachlässigkeit schuldig, unter welcher der Beklagte nicht leiden dürfe. Auch in anderer Beziehung behandle der Entwurf die beiden Fälle ganz verschieden. Wenn im Falle des §. 530 der Kläger binnen der ihm gesetzten Frist die Klage nicht erhebe, werde der Einspruch gegen das betreffende Versäumungsurtheil zugelassen; wenn dagegen im Falle des §. 548 der Arrestkläger binnen der ihm gesetzten Frist die Hauptklage nicht erhebe, finde gegen die die

Sitzung 333. 6119 Aufhebung des Arrestes aussprechende Versäumungsverfügung der Einspruch nicht Statt. Der Entwurf gehe also offenbar davon aus, daß, sobald der Hauptanspruch nicht in vorgeschriebener Weise gehörig verfolgt werde, der Arrest ohne Weiteres aufgehoben werden solle. Diese Strenge habe ihren guten Grund in der großen Belästigung, welche für den Beklagten mit der Fortdauer des Arrestes verbunden sei, während derselbe ein bei weitem geringeres Interesse daran habe, ob eine Klage, zu deren Erhebung er den Kläger aufgefordert habe, einige Zeit früher oder später zur Erledigung gelange. Auch im Falle des §. 548, wurde hierauf erwidert, liege eine Aufforderung zur Erhebung der Klage vor; es handle sich in derselben also nur um einen besonderen Fall der Provocation, welcher sich von den übrigen blos dadurch unterscheide, daß der angedrohete Rechtsnachtheil hier nicht in dem Erlöschen des Rechts sondern in der Aufhebung des Arrestes bestehe Schließlich wurde beschlossen, die weitere Berathung auszusetzen, bis im Sinne der letzteren Anschauung ein formulirter Antrag eingebracht sein werde. CCCXXXIII. Sitzung. Hannover, den 15. November 1865. In der heutigen Sitzung, an welcher auch der zum Abgeordneten für das Herzogthum Holstein ernannte Herr Oberappellationsrath a. D. Dr. Brinkmann aus Kiel, nach Ueberreichung seiner Vollmacht Theil nahm, wurde zur Berathung des ersten Titels des dritten Buchs „Berufunge übergegangen. Ein Herr Abgeordneter beantragte zunächst, in §. 561 Abs. 1 die Worte „durch welche sich eine Partei für beschwert erachtete zu streichen weil dieselben überflüssig seien. Denn da die Beruung ein Rechtsmittel sei, durch welches eine Partei Abhülfe gegen ein von einem anderen Gerichte ge sprochenes Urtheil zu erhalten suche, so liege es in dem Begriffe derselben, daß die Partei sich durch das Urtheil beschwert erachten müsse. Alle in dieser Beziehung etwa möglichen Zweifel werden aber vollends

6120 beseitigt durch die §§. 563 und 566 Nr. 1, wo von Beschwerden als einer nothwendigen Voraussetzung der Berufung deutlich die Rede sei. Alle neueren Gesetze und Entwürfe setzen gleichfalls den Begriff der Berufung als bekannt voraus, und dasselbe Princip befolge der diesseitige Entwurf in Bezug auf die übrigen Rechtsmittel; es sei deshalb keine Veranlassung, bei der Berufung davon abzuweichen. Wollte man aber den fraglichen Worten eine größere Tragweite beilegen und dadurch ausdrücken, daß das Rechtsmittel der Berufung nur dann formell statthaft sei, wenn eine Partei sich durch die angefochtene richterliche Verfügung für beschwert erachte, so passen die Worte nicht. Denn es komme nur darauf an, daß die Partei behaupte, beschwert zu sein, nicht darauf, daß sie sich wirklich beschwert erachte, was, weil es sich dabei um einen inneren Vorgang handle das Gericht zu untersuchen nicht im Stande sei. Eine Partei könne auch wider besseres Wissen eine Beschwerde erheben; eine solche sei zwar frivol, aber nicht formell unstatthaft. Der Antrag fand einstimmige Annahme. Im Abs. 2 des §. 561 beantragte ein anderer Herr Abgeordneter, die Worte auch gegen die richterlichen Verfügungen der zweiten Instanz die Berufung zuzulassena zu streichen, und bemerkte nach kurzer Darlegung des Ganges der in erster Lesung über diesen Gegenstand gepflogenen Verhandlungen (cf. Prot. S. 897 ff., 3521 ff., 3861, 4052 ff.), und unter Bezugnahme auf die Schrift von Leonhardt: „Zur Reform des Civilprocessesa II. S. 166, ihm erscheine aus den früher näher erörterten Gründen die Beseitigung des hauptsächlich mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse im Großherzogthum Baden aufgenommenen Vorbehalts in Anbetracht der Zff. 16 des §. 606 sehr wünschenswerth. Durch diese Bestimmung sei die Nichtigkeitsbeschwerde in einem so weiten Umfange eingeführt worden, daß die Rechtsfragen nach allen Richtungen hin in drei Instanzen in Erwägung gezogen werden können; außerdem aber auch noch die Beweisfragen der Erwägung einer dritten Instanz zu unterbreiten, empfehle sich nicht. In der neuesten badischen Proceßordnung sei zwar die Oberberufung beibehalten, die Nichtigkeitsbeschwerde aber auch nicht in dem Umfange eingeführt, wie in dem hiesigen

Sitzung 333. 6121 Entwurfe. Auch sei in dem Commissionsberichte der zweiten badischen Kammer zum §. 1157 ausdrücklich gesagt worden, daß die Commission den in dem Entwurfe aus der seitherigen Proceßordnung beibehaltenen Mittelweg, wiewohl er einen grundsätzlichen Widerspruch enthalte, beigestimmt habe in der Hoffnung, daß es in nicht allzu ferner Zeit möglich sein werde, durch Einführung eines allgemeinen deutschen Proceßverfahrens einen Cassationshof zu erhalten und damit die dritte Instanz für die thatsächliche Entscheidung zu beseitigen Der Antrag wurde einstimmig angenommen. Ein Mitglied gab hierauf der Redactions=Commission anheim, der größeren Deutlichkeit halber dem §. 561 wiederum die in der Referentenvorlage (Anlagenband Seite 109) enthalten gewesene Fassung zu geben und als §. 561 a. den damaligen §. 547 wieder aufzunehmen: „Die Berufung findet nur gegen richterliche Verfügungen Statt, welche in erster Instanz ergangen sind. Den §. 562 beantragte ein Herr Abgeordneter dahin zu ändern: Die selbstständige Berufung findet nur Statt: gegen Urtheile, welche eine unbedingte oder 1) bedingte Endentscheidung über die Hauptsache oder einen Theil derselben, oder nach entschiedener Hauptsache über einen Nebenpunct enthalten; gegen diejenigen vor entschiedener Hauptsache 2) über einen Nebenpunct erlassenen Urtheile, gegen welche dieses Gesetz die selbstständige Berufung ausdrücklich gestattet: gegen die in Gemäßheit des §. 2534. 3) und des §. 254 Abs. 1 erlassenen Vorentscheidungen, wenn das Gericht auf Antrag oder von Amtswegen die Aussetzung des weiteren Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des entschiedenen Streitpuncts verfügt hat. Dieser Antrag, bemerkte der Herr Antragsteller, ei theils redactioneller, theils sachlicher Natur. In ersterer Beziehung hege er verschiedene Bedenken gegen die Fassung des Entwurfs. Zunächst liege ein gewisser Widerspruch zwischen dem Abs. 1 und dem Abs. 3 vor, indem der letztere die in dem ersteren enthaltene Bestimmung theilweise wiederaufhebe. Sodann [532 6122] sei die im Abs. 2 gegebene Definition der Endurtheile nicht richtig, indem nach den allgemein gängigen Begriffen — abgesehen vom Theilurtheil nur ein Urtheil, durch welches eine unbedingte oder bedingte Endentscheidung in der Hauptsache erfolge nicht aber auch ein Urtheil, durch welches ein Nebenpunct, sei es vor oder nach Entscheidung der Hauptsache entschieden werde, als Endurtheil angeehen werde. Ueberhaupt aber erscheine es bedenklich, wenn ein Gesetz sich auf derartige Begriffsbestimmungen einlasse, statt dieselben der Wissenschaft zu überlassen. In der Zff. 1 seines Antrags sei deshalb jede Begriffsbestimmung vermieden worden. Was sodann die sachlichen Aenderungen anbelange, so weiche sein Antrag von dem Entwurfe zunächst darin ab, daß er in Uebereinstimmung mit dem rheinisch französischen Verfahren und dem bayerischen und preu ßischen Entwurfe §. 594 gegen das s. g. Theilurtheil stets die selbstständige Berufung zulassen wolle, während der Entwurf in §. 562 Abs. 4 die letztere nur dann gestatte, wenn das Gericht ausnahmsweise auf Antrag oder von Amtswegen das weitere Verfahren bis zu rechtskräftiger Erledigung des früher entschiedenen Theils aussetze. Die neueren Gesetze und Entwürfe unterscheiden zwei Arten von Beru fungen, die selbstständige, welche sofort nach Erlaß des Urtheils verfolgt werden könne, und die vorbehaltene, welche erst später in Verbindung mit dem Rechtsmittel gegen dasjenige Urtheil, welches einer selbstständigen Berufung unterliege, verfolgt werden könne. Der Entwurf führe aber noch eine dritte Art der Berufung ein, indem er für Theilurtheile eine selbstständige Berufung aufstelle, welche nicht in Verbindung mit der Berufung gegen ein späteres Urtheil zu verfolgen sei, aber gleichwohl nicht sogleich verfolgt werden könne, sondern erst später, nachdem auch hinsichtlich eines anderen Anspruchs ein Endur theil gefällt worden sei. Wenn z. B. hinsichtlich des einen Anspruchs ein Endurtheil, hinsichtlich des anderen eine Beweisverfügung abgegeben worden sei, so könne die Berufung gegen das erstere Urtheil erst verfolgt werden, wenn auch hinsichtlich des zweiten Anspruchs das Verfahren bis zur Fällung des Endurtheils gediehen sei, wiewohl durch das letztere der Partei eine Beschwerde vielleicht gar nicht zugefügt worden sei, und mithin von einer vorbehaltenen Berufung keine Rede sein könne. Zugleich erscheine es aber auch sehr

Sitzung 333. 6123 bedenklich, daß in einem solchen Falle, sofern nicht das Gericht ausdrücklich das Gegentheil ausspreche die selbstständige Berufung erst nach Erlassung desjenigen Endurtheils stattfinden solle, durch welches über den zuletzt zur Entscheidung kommenden Theil entschieden werde, und nicht vielmehr, wenn in dem auf die ferneren Ansprüche sich beziehenden Verfahren ein Zwischenurtheil erfolge, gegen welches ausnahmsweise die selbstständige Berufung zulässig sei, mit dieser Berufung zugleich auch die rückständige Berufung gegen das früher abgegebene Theilurtheil nachgeholt werden könne. Der Grund, weshalb die selbstständige Berufung gegen ein Theilurtheil nicht sofort solle verfolgt werden, sei der, das Verfahren erster Instanz durch Zwischenberufungen nicht aufzuhalten. Wenn nun aber das weitere Verfahren durch eine statthafte Berufung doch einmal gehemmt werde, und in Folge dessen die Sache in die höhere Instanz gelange, so sei kein Grund vorhanden, weshalb bei dieser Gelegenheit nicht auch das früher bereits erlassene Theilurtheil rechtskräftig solle erledigt werden können. Der Zweck, welchen man mit der Vorschrift des §. 562 Abs. 4 habe erreichen wollen, werde zudem chon durch andere Bestimmungen des Entwurfs erreicht. Derselbe gehe dahin, dem Gerichte freie Hand in der Bestimmung darüber zu lassen, ob das weiter Verfahren der ersten Instanz durch die Berufung wider ein Theilurtheil aufgehalten werden solle oder nicht. Wenn z. B. zwei Forderungen, die eine von 5 die andere von 1000 Rthlr. in demselben Processe eingeklagt worden seien, und die erstere definitiv abgewiesen, rücksichtlich der letzteren dagegen eine Beweisverfügung erlassen werde, so sei es offenbar zweckmäßig zu bestimmen, daß durch die Berufung gegen das erste Urtheil das Verfahren rücksichtlich der zweiten ungleich wichtigeren Forderung nicht aufgehalten werde. Wenn dagegen umgekehrt die Forderung von 1000 Rthlr. definitiv abgewiesen, und rücksichtlich derjenigen von 5 Rthlr. eine Beweisverfügung erlassen werde, so erscheine es zweckmäßig, die rechtskräftige Erledigung der ersten Forderung durch das rücksichtlich der letzteren nothwendige Beweisverfahren nicht aufzuhalten. Die Berechtigung des dem Abs. 4 des §. 562 zu Grunde liegenden Motivs sei daher nicht zu verkennen. Allein der Entwurf sorge durch die Bestimmung des §. 252 dafür, daß der Richter freie Hand habe, das in dieser Beziehung

6124 Erforderliche zu verfügen. Denn nach dieser Bestimmung sei es, wenn von mehreren in einem Rechtsstreite erhobenen Ansprüchen nur einzelne zur Ent scheidung reif seien, dem richterlichen Ermessen überlassen, entweder den spruchreifen Punct sofort zu entscheiden oder die Entscheidung so lange auszusetzen, bis über sämmtliche Puncte entschieden werden könne Das Gericht brauche also nur den letzteren Weg einzuschlagen, um zu bewirken, daß von mehreren eingeklagten Ansprüchen das in Bezug auf den einen abgegebene Urtheil nicht abgesondert in die Berufungs instanz gelange; denn die richterliche Verfügung, welche die Entscheidung aussetze, sei keine Verfügung, gegen welche Berufung ergriffen werden könne, selbst wenn in den Entscheidungsgründen, wie solches unter Umständen zweckmäßig sein möge, angedeutet werde, daß der Anspruch an sich, z. B. wegen Liquidität oder rechtlicher Grundlosigkeit desselben, zur Entscheidung reif sei. Wolle aber umgekehrt das Gericht den spruchreifen Anspruch sofort rechtskräftig erledigen, so habe es nach §. 253 nur die Entscheidung darüber auszusprechen; dadurch gebe es zugleich zu erkennen daß derselbe sofort geregelt und die Rechtskraft durch das weitere Verfahren rücksichtlich der anderen An sprüche nicht aufgehalten werden solle. Eine fernere Abweichung vom Entwurfe liege in der Nr. 3 seines Antrags. In Betreff der hier erwähnten Vorentscheidungen sei nach dem Entwurfe eine selbstständige Berufung niemals zulässig. Die letztere solle nun zwar auch nach seinem Antrage nicht, wie bei den Theilurtheilen, zur unbedingten Regel gemacht werden, da die Gründe, welche dieses bei Theilurtheilen erforderlich machen, hier nicht zutreffen; allein es solle wenigstens, wie der Entwurf solches hinsichtlich der Theilurtheile in §. 562 Abs. 4 bestimme, dem Gerichte freie Hand gelassen werden, ausnahmsweise zu verfügen, daß eine selbstständige Berufung gegen eine derartige Vorentscheidung stattfinde. Wenn z. B. in einem Erbschaftsstreite eine Vorentscheidung über den Status des Klägers zu Gunsten des Letzteren abgegeben werde, so könne es, um das vielleicht sehr weitläufige Verfahren in der Hauptsache, welches bei Abänderung jener Vorent scheidung völlig überflüssig sein würde, abzuschneiden ehr zweckmäßig sein, zunächst jenen Streitpunct rechtskräftig festzustellen. In der Regel finde nun gegen diese Entscheidung die vorbehaltene Berufung im

Sitzung 333. 6125 eigentlichen Sinne des Worts Statt; die Beschwerde reproducire sich im Endurtheile, und in Verbindung mit diesem könne daher auch die Vorentscheidung angefochten werden. Allein daß ausnahmsweise das Gericht nach freiem Ermessen auch den Eintritt einer sofortigen Berufung verfügen könne, empfehle sich aus dem oben angegebenen Grunde. Aehnlich verhalte es sich mit einer in Gemäßheit des §. 254 Abs. 1 erlassenen Vorentscheidung. Ein Urtheil, welches die Verpflichtung zum Schadensersatz ausspreche, die Festsetzung des Schadensbetrages aber einem besonderen Verfahren überlasse, sei kein Endur theil und unterliege daher an sich nicht der selbst ständigen Berufung. Gleichwohl könne es sehr zweckmäßig sein, jenen Punct zunächst rechtskräftig festzustellen, da, wenn der höhere Richter die Verpflichtung zum Schadensersatz nicht anerkennen sollte, das ganze oft sehr verwickelte Liquidationsverfahren überflüssig sein würde. Der Antrag wurde, soweit er redactioneller Natur, der Redactionscommission überwiesen. Die sachlichen Theile desselben aber fanden von verschiedenen Seiten Widerspruch. Was zunächst die Berufung gegen die Theilurtheile betrifft, so wurde es von verschiedenen Mitgliedern für sehr bedenklich gehalten, gegen dieselben, ofern sie Endurtheile seien, stets eine sofortige Beru ung eintreten zu lassen. Eine Neuerung in Bezug auf die Theilurtheile enthalte der Entwurf nicht. Es sei zwar richtig, daß die neueren Gesetzgebungen zwischen der selbstständigen und der vorbehaltenen Berufung unterscheiden; allein sie kennen wenigstens theilweise, z. B. die hannoversche Proceßordnung (§. 397), noch den dritten Fall, daß es vom Ermessen des Gerichte abhängig gemacht werde, ob die vorbehaltene Berufung ausnahmsweise sofort an das höhere Gericht gebracht werden solle, und diesen Gesetzgebungen schließe sich der Entwurf in §. 562 Abs. 4 an. Die von dem Herrn Antragsteller vertretenen Ansichten führen dahin, von dem Grundsatze der Concentration der Berufung wieder abzuweichen. Die Tendenz des Entwurfs gehe dahin, Zwischenberufungen so viel als möglich auszuschließen und, wenn irgend thunlich nur eine einzige Berufung in einem Rechtsstreite zuzulassen (cfr. Prot. S. 897 Zff. 3, 914 ff., 3525 ff.) Die hannoversche Proceßordnung gehe nicht so weit, es sei aber ein wesentlicher Vorzug des Entwurfs, 1533

6126 daß derselbe mehrere Puncte beseitigt habe, welche nach jener zu einer Wiederholung der Berufung führen können, was theils dadurch erreicht sei, daß manche derselben dem Gebiete der Beschwerde wider das Gericht überwiesen seien, theils dadurch, daß die Reihe von Fällen, in denen der Richter ausnahmsweise selbstständige Berufung eintreten lassen könne, auf den Fall des Theilurtheils beschränkt sei. Würde von dieser Tendenz des Entwurfs wiederum abgegangen, und zwar noch über diejenigen Ausnahmen hinaus, welche die hannoversche Proceßordnung gestatte, so würde solches sehr zu beklagen sein. Die Ansicht, daß der Zweck der Bestimmung des §. 562 Abs. 4 schon durch den §. 253 erreicht werde, sei unrichtig. Dem §. 253 liege der Gedanke zu Grunde, daß, wenn ein Anspruch vollständig verhandelt worden, ein möglichst baldiger Abschluß desselben durch Fällung der Entscheidung wünschenswerth erscheine, weil, wenn die Entscheidung wegen eines anderen noch nicht spruchreifen Puncte ausgesetzt werde, die Gefahr nahe liege, daß dieselbe wegen inzwischen eingetretener Veränderung des Richterversonals oder aus anderen Ursachen auf Grund dieser Verhandlung demnächst nicht mehr gefällt werden könne, und mithin letztere gänzlich überflüssig gewesen sei. Damit aber, daß das Gericht über einen spruchreifen Punct sofort nach der Verhandlung eine Entscheidung abgebe, spreche es nicht aus, daß dieser Punct auch sofort rechtskräftig erledigt werden solle; dahin führe die Tendenz des §. 253 durchaus nicht, und neben demselben könne daher die Bestimmung des §. 562 Abs. 4 sehr wohl bestehen. Dem Interesse der Parteien an baldiger rechtskräftiger Erledigung eines einzelnen spruchreifen Anspruchs werde genügend Rechnung getragen, wenn das Gericht in Gemäßheit des §. 562 Abs. 4 die Befugniß habe, ausnahmsweise die sofortige Verfolgung der Berufung gegen ein Theilurtheil zuzulassen; ein Bedürfniß, dieses als absolute Regel hinzustellen, werde auch durch die Gründe des Herrn Antragstellers nicht dargethan. Der Entwurf stehe hier auf einem anderen Standpuncte als das französische Recht, welches überhaupt den Grundsatz der Concentration der Berufung nicht consequent durchgeführt habe, indem es z. B. eine selbstständige Berufung gegen das Beweisinterlocut gestatte, und welches hierzu auch keine so dringende Veranlassung habe, weil in Folge des Mangels gerichtlicher Acten, durch eine Zwischenberufung der Fortgang des

Sitzung 333. 6127 Verfahrens in erster Instanz nicht nothwendig gehindert werde. Die Erfahrungen in Hannover seien der Be handlung des Theilurtheils, wie der Entwurf sie eintreten lasse, durchaus günstig; insbesondere haben sich die Vorsitzenden der höheren Gerichte des Landes entschieden für eine möglichste Durchführung des Grundsatzes der Concentration der Berufung ausgesprochen Der Einwand, daß keinenfalls ein Grund vorliege, im Falle des §. 562 Abs. 4 die Berufung erst nach Erlassung desjenigen Endurtheils eintreten zu lassen, durch welches über den letzten zur Entscheidung kommenden Theil entschieden werde, und nicht schon nach Erlassung eines Zwischenurtheils, gegen welches ausnahmsweise die selbstständige Berufung zulässig erscheine, sei von keiner Erheblichkeit. Denn solcher Fälle, wo ausnahmsweise das Urtheil über einen Nebenpunct einer selbstständigen Berufung unterliege, kenne der Entwurf nur sehr wenige, und von diesen komme wiederum die Entscheidung über proceß hindernde Einreden nicht in Betracht, weil letztere von der Verhandlung der Hauptsache stets schon erledigt sein müssen und eben so wenig aus einem gleicher Grunde das Erkenntniß im Provocationsprocesse, durch welches der Aufgeforderte zur Erhebung der Klage verurtheilt werde. Es bleiben danach nur die Fälle des §. 547, wenn im Laufe des Hauptprocesses auf erhobene Gegenvorstellung die Fortdauer, Aufhebung oder Abänderung des Arrestes verfügt oder nach vorherigem Gehör der Gegenpartei der Arrest verfügt oder verworfen werde. In diesem Falle erscheine es aber bedenklich, mit der Berufung gegen die den Arrest betreffende Entscheidung eine Berufung gegen ein einen ganz anderen Anspruch betreffendes Theilurtheil zu verbinden und somit in jenes einfache Ver fahren ein vielleicht sehr verwickeltes Material hinein zuziehen. Er sei, entgegnete hierauf der Herr Antragsteller, mit einer möglichsten Beschränkung der Zwischenbe rufungen völlig einverstanden. Nur dürfe man dabei aus Zweckmäßigkeitsgründen nicht so weit gehen, daß man höhere Principien verletze. Eine solche Verletzung liege aber darin, wenn das Gesetz gegen ein Theil urtheil, welches definitiv einen Anspruch entscheide, zwar die selbstständige Berufung zulasse, gleichwohl aber die letztere wie eine vorbehaltene Berufung behandle Zudem werde eine solche Anomalie durch Zweckmäßigkeitsgründe nicht einmal erheischt, da, wie bereits

6128 bemerkt worden, durch die Bestimmung des §. 253 dem Richter das Mittel gegeben werde, zu verhindern, daß ein einzelner spruchreifer Anspruch nicht vor Erledigung der übrigen in die Berufungsinstanz gelange wenn es dieses nach Lage des Falls nicht für zweckmäßig erachte. Der Einwand daß der §. 253 nur die Tendenz habe, den baldigen Abschluß eines spruchreifen Anspruchs in derselben Instanz durch Fällung eines Urtheils zu bewirken, sei nicht gegründet; wäre dieses richtig, so hätte das Gesetz dem Richter die Aussetzung der Entscheidung über einen spruchreifen Anspruch gar nicht gestatten dürfen. Die Nachtheile, welche durch Aussetzung der Entscheidung eines spruchreifen Puncts möglicherweise entstehen können, lassen sich dadurch vermindern, daß das Gericht in den Entscheidungsgründen kurz andeute, daß und aus welchen Gründen der Anspruch spruchreif sei, z. B. daß derselbe zugestanden oder rechtlich nicht begründet sei; alsdann haben die Richter für ihre Erinnerung bei der demnächst abzugebenden Entscheidung genügende Anhaltspuncte. Bilden aber demnächst andere Richter das Gericht, so könne der fragliche Punct nochmals verhandelt werden, was selten mit großem Aufwande von Zeit und Mühen verbunden sein werde, da über den rechtlichen Grund oder Ungrund des Anspruchs das Gericht sich leicht werde schlüssig machen können und die Liquidität aus den früher fixirten Geständnissen sich ergebe. Unter diesen Umständen scheine ihm die Bestimmung des §. 253 gerade die Tendenz zu haben, daß der Richter, wenn er einen spruchreifen Punct sofort entscheide, damit zugleich ausspreche, daß er die sofortige definitive Erledigung desselben für wünschenswerth halte, und er würde folglich mit sich elbst in Widerspruch treten, wenn er nicht auch die sofortige Verfolgung des Rechtsmittels gestatten wollte Auch fast alle neueren Gesetzgebungen, so namentlich der bayerische und preußische Entwurf, gehen davon aus, daß ein Theilurtheil ein Endurtheil sei, gegen welches selbstständige Berufung stattfinde. Hiergegen wurde wiederum bemerkt, die Concentration der Berufung müsse, so weit irgend möglich, durchgeführt werden; überwiegende Gründe aber, weshalb man beim Theilurtheil davon abgehen solle, eien nicht geltend gemacht worden. Daß die Bedeutung, welche der Herr Vorredner dem §. 253 beilege, nicht richtig sei, ergebe sich schon aus §. 562 Abs. 4, welcher gerade auf dem Gedanken beruhe, daß ein

. Sitzung 333. 6129 Richter, welcher einen Rechtsstreit theilweise entschieden habe, entweder zunächst die rechtskräftige Erledigung des entschiedenen Theils herbeiführen oder dieselbe bis zur Fällung der Entscheidung über den noch nich spruchreifen Theil aussetzen könne Bei Theilurtheilen, erwiderte hierauf der Herr Antragsteller, komme der Grundsatz der Concentration der Berufung gar nicht in Frage. Dieselbe bestehe darin, daß die Berufungen gegen mehrere Urtheile zusammen verhandelt werden. Bei dem Theilurtheil handle es sich aber um eine selbstständige Berufung gegen ein früheres Urtheil, mit welcher eine Berufung gegen das spätere Urtheil gar nicht (oder doch nur zufällig) verbunden werde, bei welcher lediglich die Zeit der Ausführung der ersten Berufung willkürlich verlegt worden sei. Hierauf wurde entgegnet: Der Begriff der Concentration der Berufung sage, daß in demselben Rechtsstreite wo möglich nur Eine Berufung stattfinden solle. Wenn aber mehrere Ansprüche in einem Processe verhandelt werden, so liege vom processualischen Gesichtspuncte aus, nur ein Rechtsstreit vor, wenngleich materiell die Ansprüche jeder für sich bestehen, und der Grundsatz, daß in dem einen Rechtsstreit wo möglich auch nur eine Berufung stattfinden solle, müsse daher auch hier zur Anwendung kommen. Bei Theilurtheilen sei der Grundsatz sogar von besonderen Bedeutung. Denn nicht selten kommen Fälle vor, wo verschiedene Ansprüche zusammen geltend gemacht werden, welche auf demselben Rechtsverhältnisse beruhen von denen aber der eine eher definitiv entschieden werden könne, als der andere, in solchen Fällen aber trage es einerseits zur Vereinfachung des Verfahrens bei, wenn die spruchreifen Puncte sofort entschieden werden, andrerseits wenn nicht die Berufung gesondert erhoben werde. Gerade im Interesse der Beschleuni gung sei man bei ihnen von dem Grundsatze abgewichen, daß eine selbstständige Berufung stattfinde welche an sich stattfinden würde. Dabei sei zu erwägen, daß es sich hier nicht blos um die Fälle handle, wo mehrere Ansprüche cumulirt seien, sondern auch um die, wo von demselben Anspruch ein Theil spruchreif sei, ein anderer nicht; in Bezug auf die letzteren Fälle erscheine es besonders unzweckmäßig, wenn stets das weitere Verfahren rücksichtlich des einen Theils ruhen müsse, bis das Urtheil rücksichtlich des anderen rechtskräftig geworden sei. Das Aus 1534

6130 kunftsmittel, welches der Herr Antragsteller in §. 253 gefunden habe, sei sehr bedenklich, weil die Bestimmung dieses Paragraphen, daß der Richter die Entscheidung über den spruchreifen Theil aussetzen dürfe, eine solche sei, von der möglichst wenig Gebrauch gemacht werden sollte. Sei ein Theil des Rechtsstreits zur Entscheidung reif, so dürfe diese womöglich nicht aufgeschoben werden, da es für die erkennenden Richter unthunlich sei, an eine frühere Festsetzung des Verhandelten, welche keine Entscheidung sei, sich zu binden. Im schriftlichen Verfahren möge dieses Aussetzen der Entscheidung nicht bedenklich sein; allein im mündlichen erscheine es unpractisch, weil es unvermeidlich sei, daß, wenn die Sache wieder zur Verhandlung komme, der früher bereits spruchreife Punct nochmals den Gegenstand einer Erörterung bilde Auch wenn die frühere Ansicht des Gerichts in den Entscheidungsgründen des die Aussetzung der Entscheidung verfügenden richterlichen Decrets niedergelegt worden sei, bleibe es den Parteien unbenommen, auf diesen Punct zurückzukommen, und das Gericht könn die früher vorläufig ausgesprochene Ansicht ignoriren, was unnöthigen Zeitaufwand erfordere und die immer mißliche Folge habe, daß ein Gericht sich mit seinen früheren Ansichten in Widerspruch setze. Gegen den Theil des Antrags, welcher sich auf die Berufung wider die in Gemäßheit des §. 253a. erlassenen Vorentscheidungen bezieht, wurden von verschiedenen Seiten dieselben Gründe geltend gemacht, welche in der 298. Sitzung (cf. Protocolle S. 5478 ff.) gegen den gleichen Antrag des Königl. Hannov. Herrn Abgeordneten zum §. 2532. geltend gemacht worden waren und die Ablehnung dieses Antrags zur Folge gehabt hatten. Insbesondere wurde darauf hingewiesen, daß der Antrag über das Gebiet der eigentlichen Präjudizialentscheidungen, rück sichtlich welcher sich der in Vorschlag gebrachte Satz allenfalls rechtfertigen lasse, weit hinaus gehe, in dieser Ausdehnung aber eine noch bedenklichere Abweichung von dem Grundsatze der Concentration der Berufung enthalte, als das gemeine Recht. Denn nach dem Antrage würde der Richter es in der Hand haben, über den Grund der Klage und über jede einzelne Einrede, Replik u. s. w. eine abgesonderte rechtskräftige Entscheidung herbeizuführen, bevor er zur Entscheidung über den nächsten Rechtsbehelf vorchreite, auf diese Weise das Verfahren in ungemessener [Sitzung 333. 6131] Weise zu zersplittern und eine große Reihe selbstständiger Berufungen in demselben Rechtsstreite hervorzurufen. Wolle man nun auch nicht annehmen, daß ein Richter ein solches Verfahren aus bloßer Bequemlichkeit einschlagen werde, so liege doch die Besorgniß, daß dasselbe in der Praxis nicht selten vorkommen werde, nicht fern. Denn jeder Richter müsse wünschen, eine feste Grundlage zu haben, auf welcher er bei der Entscheidung des Rechtsstreits weiter bauen könne, und werde daher geneigt sein, sich eine solche durch Trennung und abgesonderte rechtskräftige Entscheidung einzelner Streitpuncte, welche auf das weitere Verfahren von Einfluß seien, zu verschaffen. Die für den Antrag geltend gemachten Gründe beweisen überdies zu viel; sie würden consequenter Weise dahin führen, die vorbehaltene Berufung ganz zu beseitigen, namentlich aber hinsichtlich der Beweisverfügung eine selbstständige Berufung zuzulassen, weil diese Verfügung auf das ganze übrige Verfahren von nicht minderem Einflusse sei, als andere Vorentscheidungen. Die Vertheidiger des Antrags beriefen sich gleichfalls auf die in der 298. Sitzung zu Gunsten des damaligen Antrags angeführten Gründe (cf. Protocolle S. 5479 ff., 5483 ff.) und bestritten insbesondere auf Grund der in den Rheinlanden und Hannover gemachten Erfahrungen, daß ein Mißbrauch der dem Richter ertheilten, in manchen Fällen zur Vermeidung eines weitwendigen weiteren Verfahrens höchst zweckmäßigen Befugniß, einen Präjudizialpunct zunächst rechtskräftig feststellen zu lassen, in der Praxis zu besorgen sein werde, wenngleich ein solcher Mißbrauch sich in der Theorie als möglich darstelle. Habe man an vielen anderen Stellen des Entwurfs kein Bedenken getragen, dem richterlichen Ermessen wichtige Puncte zu überlassen, so dürfe man auch hier das Vertrauen hegen, daß die Richter von der ihnen ertheilten Befugniß einen vernünftigen Gebrauch machen, nicht aber vermöge derselben eine unzweck mäßige Zersplitterung des Verfahrens herbeiführen werden. Das Ermessen sei zudem demjenigen ganz gleich, welches der Entwurf in Bezug auf die Theilurtheile eintreten lasse; wenn man in jenem Falle dasselbe nicht für bedenklich erachte, liege kein genügender Grund vor, in diesem erhebliche Nachtheile von demselben zu befürchten. Ueberdies beziehe sich der Antrag keineswegs auf alle Zwischenbescheide,

6132 sondern nur auf solche, welche auf das weitere Verfahren von Einfluß seien, welche, wie auch das Wort „Vorentscheidungene ausdrücke, eine wirklich präjudizielle Natur haben. Hierauf wurde entgegnet, ein Grund, die Theilurtheile und die Vorentscheidungen in der hier fraglichen Beziehung verschieden zu behandeln, liege schon darin, daß, wie auch bereits früher hervorgehoben sei (cf. Protocolle Seite 5481, 5482, 5488), bei den letzteren durch eine abgesonderte rechtskräftige Erledigung derselben aus der Frage, ob ein bestimmter Punct wirklich präjudizieller Natur sei, leicht Schwierigkeiten und Unzuträglichkeiten entstehen können, welche bei den ersteren der Natur der Sache nach nicht ein treten. Ein Herr Abgeordneter hielt, um die Mißbräuche möglichst zu verhüten, zu welchen der an sich sehr wünschenswerthe Antrag unleugbar Veranlassung geben könne, es für zweckmäßig, in demselben deutlich hervorzuheben, daß hier nicht alle möglichen Zwischenurtheile gemeint seien, sondern nur eigentliche Präjudizialentscheidungen, d. h. Entscheidungen über eine Vorfrage, durch welche der ganze Rechtsstreit seine Erledigung finden könne, und beantragte deshalb, der Nr. 3 des Antrags salva red. den Zusatz zu geben, „wenn durch die Entscheidung des fraglicher Streitpuncts der ganze Rechtsstreit seine Erledigung finden kann." Auch dieser Zusatz, wurde von mehreren Seiten bemerkt, beseitige die Bedenken des Hauptantrags nicht. Denn eine feste Grenze für das richterliche Ermessen werde durch denselben nicht gesetzt, da jede Entscheidung, welche ein Richter im Laufe des Rechtsstreits fälle, für das weitere Verfahren mehr oder weniger präjudiziell sei. Es stehe daher trotz jenes Zusatzes dem Richter frei, gegen jede Entscheidung, sofern dieselbe nur nicht blos auf einen Theil des Anspruchs sich beziehe, die selbstständige Berufung zuzulassen. Was endlich denjenigen Theil des Antrags anbelangt, welcher sich auf die in Gemäßheit des §. 254 Abs. 1 erlassenen Vorentscheidungen bezieht, so wurde von verschiedenen Seiten die Hervorhebung dieses Puncts nicht für nothwendig erachtet. Denn daß gegen das Urtheil, welches die Schadensforderung feststelle, eine selbstständige Berufung stattfinde, verstehe sich nach allgemeinen Grundsätzen von

H n 1 n 1450 Sitzung 333. 6133 selbst. Derjenige Fall aber, welchen der Herr Antragsteller unterstelle, daß nämlich ein Urtheil abgegeben werde, welches sich lediglich über die Verpflichtung zum Schadensersatz ausspreche, die Höhe desselben aber einstweilen dahin gestellt sein lasse, könne gar nicht vorkommen, und der §. 254 habe, wie aus den betreffenden Verhandlungen (cfr. Protocolle S. 1455 ff., 1633 ff.) sich deutlich ergebe, keineswege einen solchen Fall vor Augen gehabt. Derjenige welcher eine Schadensklage anstelle, müsse zugleich auch die Höhe des Schadens angeben, und das in diesem Rechtsstreite ergehende Urtheil müsse sich nicht blos über die Verpflichtung zum Schadensersatz, sondern auch über die Höhe der Schadensforderung aussprechen und, wenn letztere noch nicht liquide sei, beweisauflegend erkennen; gegen eine derartige Beweisverfügung finde aber so wenig, wie gegen eine sonstige Beweisverfügung, Berufung Statt. Der §. 254 beziehe sich nur auf Fälle, in denen Jemand neben dem Hauptanspruche die Restitution von Früchten, Zinsen und sonstigen Nebenforderungen verlange. Hier sei es statthaft, daß in dem Hauptprocesse neben dem Hauptanspruche zunächst die Frage entschieden werde, ob überhaupt die Nebenforderungen vom Beklagten zu leisten seien, daß dagegen die Entscheidung über die Höhe derselben einem abgesonderten Liquidationsverfahren vorbehalten bleibe, wie solches in dieser Beschränkung auch nach gemeinem Rechte zulässig sei. Daß aber gegen ein derartiges Urtheil in dem Hauptprocesse die selbstständige Berufung stattfinde, verstehe ich von selbst; denn es sei das eigentliche Endurtheil, während das sich anschließende Liquidationsverfahren einen Nebenpunct nach entschiedener Hauptsache betreffe, gegen dessen Entscheidung nach §. 562 Abs. 2 gleichfalls die selbstständige Berufung zulässig sei. Die in der Zff. 3 des Antrags vorgeschlagene Bestimmung sei daher für die Fälle des §. 254 Abs. 1 völlig überflüssig, ja sie passe nicht einmal auf dieselben, weil es alsdann vom Ermessen des Gerichts abhängen würde, ob das Urtheil im Hauptprocesse der selbsttändigen Berufung unterliegen solle oder nicht, während gegen dasselbe nothwendiger Weise die selbstständige Berufung unbedingt stattfinden müsse. Der Herr Antragsteller erwiderte hierauf, die beschränkte Auslegung, welche von den Herren Vorrednern dem §. 254 Abs. 1 gegeben werde, sei nicht richtig; es sei dort vielmehr ganz allgemein bestimmt 1535

6134 worden, daß das Gericht in einem Urtheile zunächst die Verpflichtung zum Schadensersatze aussprechen und die Festsetzung der Summen einem besonderen Verfahren vorbehalten könne, was auch aus den bei den betreffenden früheren Berathungen näher erörterten Gründen (cfr. Prot. S. 1455 ff., 1633) in Fällen, wo die Frage nach der Schadensersatzpflicht einfach ei, die Ermittelung des Schadensbetrages aber ein weitläufiges Beweisverfahren voraussetze, in hohem Grade zweckmäßig erscheine. In einem solchen Falle nun stelle sich die Entscheidung über die Vorfrage ob der Beklagte eine widerrechtliche, zum Schadensersatz ihn verpflichtende Handlung vorgenommen habe, nicht als ein Endurtheil dar, weil sie keine eigentliche Verurtheilung enthalte, und es würde daher gegen dieselbe an sich nur die vorbehaltene Berufung Platz greifen, während die selbstständige Berufung erst gegen das Urtheil in dem Liquidationsverfahren stattfinde. Gleichwohl könne es oft sehr zweckmäßig sein, jene Vorfrage zunächst rechtskräftig feststellen zu lassen, bevor in das oft weitläufige Liquidationsverfahren eingetreten werde, da dasselbe bei einer anderen Entcheidung der Vorfrage durch das höhere Gericht sich vielleicht als völlig überflüssig herausstelle. Der Einwand, daß der Antrag auf diejenigen Fälle, welche nach Ansicht der Herren Vorredner den einzigen Gegenstand des §. 254 Abs. 1 bilden, nicht passe, sei unbegründet. Denn derselbe spreche ausdrücklich nur von Vorentscheidungen; wenn also das in dem Hauptprocesse gefällte Urtheil ein wirkliches Endurtheil sei, wie in den von den Herren Vorrednern unterstellten Fällen, so verstehe sich von selbst, daß gegen dasselbe in Gemäßheit der Zff. 1 seines Antrages die selbstständige Berufung unbedingt, nicht aber in Gemäßheit der Zff. 3 blos ausnahmsweise nach dem Ermessen des Gerichts stattfinde. Während einige Mitglieder der Auffassung des Herrn Antragstellers von der Tragweite des §. 254 Abs. 1 unter Bezugnahme auf die für die engere Bedeutung bei Berathung dieses Paragraphen geltend gemachten Gründe (cfr. Prot. S. 1455 ff., 1633) widersprachen, theilten andere diese Auffassung und hielten es schon der Deutlichkeit halber für wünschenswerth, ausdrücklich hervorzuheben, daß gegen die Entcheidungen, durch welche, unter Vorbehalt eines besonderen Liquidationsverfahrens, eine Verpflichtung zum Schadensersatz ausgesprochen werde, nach dem

Sitzung 333. 6135 Ermessen des Gerichts die selbstständige Berufung verfügt werden könne, da es mindestens zweifelhaft erscheine, ob sie nach dem Entwurfe als Endurtheile aufzufassen seien. Hierauf wurde die Frage, ob jedes Theilurtheil der selbstständigen Berufung unterliegen solle, mit 7 gegen 1 Stimme verneint, die Zff. 3 des Antrags in Bezug auf die in Gemäßheit des §. 2532. erlassenen Vorentscheidungen ohne den beantragten Zusatz mit 4 gegen 3 Stimmen abgelehnt (ein Mitglied enthielt sich der Abstimmung), derselbe Antrag mit dem gedachten Zusatze dagegen mit 5 gegen 3 Stimmen angenommen, und endlich die Zff. 3 des Antrags in Bezug auf die in Gemäßheit des §. 254 Abs. 1 getroffenen Vorentscheidungen mit 4 gegen 3 Stimmen angenommen (ein Mitglied enthielt sich wiederum der Abstimmung). Sodann beantragte ein Herr Abgeordneter, als §. 562 a. einzuschalten: „Gegen Versäumungserkenntnisse findet die Berufung von Seiten der säumigen Partei nur in so weit Statt, als der Grund der Beschwerde darin besteht, daß die Versäumung nicht stattgefunden habe, oder daß die Folgen derselben nicht den Rechten gemäß ausgesprochen seien." Ein ähnlicher Antrag, bemerkte der Herr Antragsteller zur Begründung, sei bereits in erster Lesung gestellt (cf. Prot. S. 3532), indessen mit Stimmenmehrheit abgelehnt worden, wiewohl die Commission mit demselben darin einverstanden gewesen sei, daß die Berufung gegen Versäumungsurtheile nicht unbeschränkt zugelassen werden dürfe, damit der Gegenpartei nicht das Recht auf zwei Instanzen verkümmert werde. Dieses Recht beruhe nicht blos auf dem Gedanken, daß der höhere Richter größere Einsicht und einen reicheren Schatz von Rechtskenntnissen besitze sondern auch auf der Erwägung, daß der Rechtsstreit zwei Mal Gegenstand der Beurtheilung und Entscheidung werden solle. Es werde also augenscheinlich dadurch verletzt, wenn es dem Beklagten gestattet sei, in erster Instanz nicht zu erscheinen und erst in der Berufungsinstanz seine Vertheidigung vorzubringen, und der Gesetzgeber müsse einer solchen Verletzung um so mehr entgegentreten, als zugleich das Interesse

6136 der staatlichen Ordnung die Aufrechterhaltung des Instanzenzuges erheische. Wenn trotzdem der Antrag damals abgelehnt worden sei, so habe dieses seiner Grund darin gehabt, daß ein Correctiv gegeben sei im §. 585 welcher bestimme, daß, wer gegen ein Urtheil, welches von ihm mittelst Einspruchs habe angefochten werden können, die Berufung erhebe, in der Berufungsinstanz neue, die Sache selbst betreffende Thatsachen und Beweismittel nur in so weit vorbringen dürfe, als er in erster Instanz ohne sein Verschulden außer Stande gewesen sei, dieselben durch Einspruch geltend zu machen. Durch diese Bestimmung werde im Wesentlichen dasselbe erreicht, was sein Antrag bezwecke; der in erster Instanz ungehorsamen Partei werde es unmöglich gemacht, in zweiter Instanz nova vorzubringen, und eine Berufung gegen ein Versäumungsurtheil könne von derselben nur aus den beiden im Antrage hervorgehobenen Gründen gerechtfertigt werden. Nachdem aber der Einspruch in zweiter Lesung beseitigt worden, sei die nothwendige Folge, daß auch der §. 585 welcher zum Systeme der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gar nicht passe, in Wegfall komme, und damit sei also diejenige Bestimmung gefallen, welche für die in dem Antrage enthaltenen, in den Entwurf bis jetzt nicht aufgenommenen Beschränkungen der Berufung habe Ersatz bieten sollen. Dem Grundsatze: contumax non appellat in der richtigen Auffassung werde durch den Antrag Ausdruck gegeben. Ueber den Antrag waren die Ansichten getheilt. Ein Herr Abgeordneter erklärte sich gegen denselben, wiewohl er nicht verkenne, wie wichtig es sei, Mittel zu finden, daß den Parteien nicht durch unbeschränkte Zulassung der nova in zweiter Instanz das Recht auf zwei Instanzen geschmälert werde. Beim Systeme des Einspruchs sei dieses mittelst der Vorschrift des §. 585 möglich gewesen; diese sei aber allerdings mit dem Systeme der Restitution nicht vereinbar wegen der Schwierigkeiten, welche entstehen würden, wenn in zweiter Instanz die Frage untersucht werden solle, ol es der säumigen Partei möglich gewesen sei, in der ersten Instanz Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erlangen. Allein aus dem Wegfall des §. 585 olge nicht, daß man hier zu dem entgegengesetzten Principe übergehen müsse. Der Entwurf kenne den Grundsatz, daß nova in zweiter Instanz unbeschränkt zulässig seien. Von diesem Grundsatze sei nur im

e 1 Sitzung 333. 6137 Falle des §. 585 eine Ausnahme gemacht. Diese Ausnahme habe aber den reellen Werth als Correctiv nicht, welcher ihr von dem Herrn Antragsteller beigelegt worden. Denn dieselbe könne leicht dadurch umgangen werden, daß Jemand ein Versäumungsurtheil zwar mittelst des Einspruchs beseitige, aber in der Verhandlungstagfahrt sich darauf beschränke, die Klage zu leugnen; alsdann stehe es ihm frei, alle seine Einreden in die zweite Instanz zu werfen. Der Wegfall des in §. 585 liegenden Correctivs rechtfertige es daher nicht, von dem in erster Lesung (cf. Prot. S. 3527 ff., 3533 ff.) mit triftigen Gründen vertheidigten Grundsatze, daß gegen ein Versäumungsurtheil, wie gegen jedes andere Urtheil die Berufung stattfinden müsse, abzugehen. Auch finde sich ein derartiges Correctiv in anderen Gesetzgebungswerken, z. B. dem code de procédure und dem bayerischen und preußischen Entwurfe nicht; letzterer lasse sogar (§. 643 Abs. 2), wenn von derselben Partei Berufung und Einspruch zugleich erhoben sei, zunächst über die erstere entscheiden. Abgesehen davon, entspreche der Antrag auch noch in einer anderen Beziehung seinem Zwecke nicht. Drei Fragen seien bei einem Versäumungsurtheile zu unterscheiden, 1) ob überhaupt eine Versäumung vorliege, 2) ob die Folgen der Versäumniß mit Recht ausgesprochen seien, z. B. ein Eid mit Recht für verweigert erachtet worden sei, 3) ob auf Grund der vom Kläger vorgebrachten Thatsachen den Rechten gemäß entschieden, z. B. die Verurtheilung eines ausgebliebenen Beklagten, gegen welchen eine Forderung aus einem Differenzgeschäfte erhoben worden, mit Recht erfolgt sei. Letzteres sei kein Punct, welcher mit dem Ungehorsam des Beklagten zusammenhänge; trotzdem werde es wohl nicht in der Absicht des Herrn Antragstellere liegen, wegen dieses Punctes die Berufung auszuschließen. Irre er sich in dieser Unterstellung nicht so werde der Antrag eine desfallsige Erweiterung erfahren müssen. Auf der anderen Seite gehe aber der Antrag in seiner Fassung zu weit, indem er auch solche nova ausschließe, welche die Partei nicht im Stande gewesen sei, in erster Instanz geltend zu machen. Ein anderer Herr Abgeordneter war zwar mit dem Herrn Vorredner der Ansicht, daß das von dem 1536

6138 Entwurfe in Bezug auf die Berufungsfähigkeit der Versäumungsurtheile angenommene System aus den in der 197. Sitzung ausführlich erörterten Gründen entschieden den Vorzug vor einem der dort angeführ ten Mittelsysteme verdiene, hielt aber nach Ersetzung des Einspruchs durch die Restitution es für nothwendig, eines der Mittelsysteme anzunehmen. Denn der §. 585, welcher neben dem Systeme der Restitution nicht bestehen könne, bilde, wie er mit dem Herrn Antragsteller annehme, ein unbedingt nothwendiges Correctiv zur Abwendung der Gefahr, daß Sachen sofort in die zweite Instanz gebracht werden. Die Commission befinde sich, wurde von einem anderen Herrn Abgeordneten noch hinzugefügt, nach Beseitigung des Einspruchs hier in einem unangenehmen Dilemma, indem sie entweder die Zulässigkeit der Berufung auf die in dem beantragten §. 562 a. hervorgehobenen Fälle (wobei er übrigens unter den Folgen der Versäumung nicht blos die nächsten processualischen Folgen, sondern auch die weiteren ausgesprochenen rechtlichen Folgen verstehe) beschränken und dadurch eine große, bei der Ersetzung des Einspruchs durch die Restitution kaum beabsichtigte Härte gegen die säumige Partei herbeiführen oder aber es ganz in das Belieben der letzteren stellen müsse, die Sache sogleich in die zweite Instanz zu bringen. Ergreife man den ersteren Weg, so könne die säumige Partei bei der geringsten Nachlässigkeit ihres besten Rechts verlustig gehen; denn wenn sie nicht den Mangel eines Verschuldens glaubhaft mache, so vermöge sie nach §. 194 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in erster Instanz in Bezug auf ihre versäumten Vertheidigungsmittel nicht zu erlangen, und in zweiter Instanz sei sie nach dem Antrage ganz mit denselben ausgeschlossen. Das Gesetz müsse sich aber an den ersten Fundamentalsatz des Rechts halten, daß ein Jeder den Kreis seiner rechtlichen Befugnisse und Ansprüche gewahrt sehen müsse. In denselben könne auf zweierlei Weise bestimmend eingewirkt werden, durch Rechtsgeschäfte und durch rechtlichen Zwang. Ersteres könne nur mit seiner Einwilligung geschehen, letzteres nur, nachdem er mit seiner Vertheidigung gehört worden. Damit das rechtliche Gehör ihm in keinem Falle abgeschnitten werde, legen viele Gesetzgebungen der ersten und selbst einer wiederholten Ladung nur einen dilatorischen Character bei, andere dagegen geben freilich schon der ersten Ladung einen peremtorischen

Sitzung 333. 6139 Character, lassen aber die eingetretenen Folgen der Versäumniß auf dem einfachen Wege des Einspruchs wieder beseitigen. Weder den einen noch den anderen Schutz gewähre gegenwärtig der Entwurf dem Säumigen, komme ihm vielmehr nur dann zur Hülfe, wenn ihm beim Nichterscheinen auch nicht das geringste Verschulden treffe. Werde ihm zudem nun noch die Möglichkeit, das Versäumte in zweiter Instanz nachzuholen, abgeschnitten, so seien durch eine solche Strenge die Rechte der Parteien im höchsten Grade gefährdet. Auf der anderen Seite aber trete, wenn man die Berufung gegen Versäumungserkenntnisse unbeschränkt zulasse, der allgemein anerkannte Mißstand ein, daß der Instanzenzug abgeändert werde, wodurch nicht allein dem Rechte der Gegenpartei, sondern auch der öffentlichen Ordnung Eintrag geschehe. Das Correctiv, welches in §. 585 liege, nach Beseitigung des Einspruchs aber nicht mehr aufrecht erhalten werden könne, sei nicht so werthlos, wie einer der Herren Vorredner annehme. Dasselbe könne zwar in der von diesem angegebenen Weise umgangen werden. Allein von der Voraussetzung, daß dieses in Wirklichkeit vorkommen werde, dürfe man nicht ausgehen. Denn, wenn Jemand Einspruch erhebe, und dadurch zu erkennen gebe, daß er sich vertheidigen wolle, so werde er, sofern er Einreden habe, schwerlich seine Vertheidigung auf ein bloßes Ableugnen beschränken, zumal die Prüfung in beiden Instanzen auch in seinem eigenen Interesse liege. Darauf, daß der code de procédure, sowie die Entwürfe für Preußen und Bayern das Correctiv des §. 585 auch nicht kennen, könne man sich nicht berufen, weil diese Gesetzgebungen auf einer anderen Grundlage beruhen. Denn nach denselben sei es, ohne den Beweis der Restitution zu erbringen, dem Säumigen möglich, vermittelst des Einspruchs das Versäumungsurtheil in erster Instanz zu beseitigen. Dieser Weg sei so einfach, daß kein genügender Grund für die säumige Partei vorliege, mit Umgehung deselben die Sache mittelst der Berufung sofort in die zweite Instanz zu verlegen, während nach dem Systeme des Entwurfs die Vermeidung der Weitläufigkeiten des Restitutionsverfahrens ein genügendes Motiv dafür bilde. Von den beiden bedenklichen Alternativen, zwischen welchen man nach Beseitigung des Einspruchs somit wählen müsse, scheine ihm aber die letztere die beist 6140 denklichere zu sein, weil es nicht geduldet werden könne, daß sich die Parteien um die staatliche Ordnung nicht bekümmern, und aus diesem Grunde werde er für den Antrag stimmen. Hierauf wurde erwidert, zur Vermeidung der Härten, welche mit dem im Entwurfe angenommener strengen Systeme der Restitution leicht verbunden sein können, erscheine es, wie auch der Herr Vorredner anerkenne, dringend wünschenswerth, dem Beklagten das Vorbringen neuer Thatsachen und Beweismittel in zweiter Instanz ganz unbeschränkt zu gestatten Gehe man aber davon aus, so empfehle es sich mehr ein, wenngleich wünschenswerthes, doch nicht noth wendiges Princip zu verlassen, als eine Härte au die andere zu setzen. Eine Partei könne nach den Entwurfe, wenn sie in erster Instanz nur erscheine ohnehin alles Material in die zweite Instanz werfen; darin, daß man dieses auch gestatte, wenn sie nicht erscheine, liege mithin keine Inconsequenz. Der Ein spruch könne unmöglich ein Correctiv gegen die unbe schränkte Berufungsfähigkeit der Versäumungsurtheile sein; wäre das der Fall, so würde es nicht nöthig gewesen sein, in den Entwurf noch das weitere Correctiv des §. 585 aufzunehmen. Die Folgen des beschlossenen Restitutionssystems, wurde hiergegen von verschiedenen Seiten bemerkt, werden allerdings durch Annahme des Antrags noch härter. Allein dieses lasse sich nicht vermeiden, wenn man nicht, was noch weniger thunlich sei, ein höheres Princip verlassen wolle. Bei den Vorschriften über die Prorogation sei die Commission davon ausgegangen, daß es nicht einmal dem übereinstimmenden Willen der Parteien möglich sein solle, eine Sache sofort in die Berufungsinstanz zu bringen; um so weniger dürfe man dem Beklagten allein eine Befugniß ein räumen, welche gleichfalls dahin führen würde, daß die Sache in zweiter Instanz zuerst zur contradictorichen Verhandlung gelange. Man würde auf diese Weise in Wahrheit nichts anderes thun als den Einspruch in die zweite Instanz zu verlegen, und alle Gründe, welche früher von den Gegnern des Einspruchs gegen die Zweckmäßigkeit desselben geltend gemacht worden seien, würden gegen eine solche Gestattung noch im verstärktem Maße eintreten. Schließlich bemerkte noch der Herr Antragsteller, die Folgen des Ungehorsams des Beklagten bestehen darin, daß das Vorbringen des Klägers für zugestanden

Sitzung 334. 6141 angenommen, und dessen Gesuche gemäß erkannt werde, vorausgesetzt, daß letzteres rechtlich begründet sei. Mithin verstehe es sich auch von selbst, daß sein Antrag, dessen Fassung der badischen Proceßordnung und dem großh. hessischen Entwurfe entlehnt sei, nicht blos die nächsten processualischen Folgen des Unge horsams vor Augen habe. Daß auch nova, welche die säumige Partei in erster Instanz geltend zu macher nicht im Stande gewesen sei, in zweiter Instanz ausgeschlossen sein sollen, habe nicht in seiner Absicht gelegen und könne leicht durch einen Zusatz zu dem Antrage ausgedrückt werden. Wegen vorgerückter Tageszeit wurde die weitere Berathung des Antrags bis zur nächsten Sitzung verschoben. CCCXXXIV. Sitzung. Hannover, den 17. November 1865. In der heutigen Sitzung wurde zunächst beschlossen, die in der vorigen Sitzung nicht beendigte Berathung des beantragten §. 562 a. einstweilen auszusetzen. Zum §. 566 beantragte sodann ein Herr Abgeordneter, vor der Zff. 1 des Entwurfs als Zff. 1 aufzunehmen: „1) die Erklärung, daß und gegen welches Urtheil die Berufung erhoben wird indem er bemerkte, es sei wesentlich, daß in der Berufungsschrift das Urtheil, gegen welches die Berufung erhoben werden solle, bezeichnet werde. Bei der elbstständigen Berufung werde dieses stets von selbst geschehen; aber im Falle der vorbehaltenen Berufung, wenn die Beschwerden gegen mehrere Urtheile gerichtet seien, könnte es vorkommen, daß der Berufende seine Berufung blos gegen das Endurtheil richte, während es von Wichtigkeit sei, daß er genau die vorausgegangenen Zwischenurtheile bezeichne, gegen welche er seine Beschwerden richten wolle; denn diese Urtheile 1537

6142 seien hier in Wirklichkeit diejenigen, durch welche er sich beschwert erachte, wogegen das Endurtheil die früher bereits zugefügten Beschwerden nur reproducire. Der preußische Entwurf habe in §. 622 Nr. 1 dieelbe Vorschrift, und in dem rheinisch-französischen Verfahren bestehe sie gleichfalls Der Antrag wurde von verschiedenen Seiten bekämpft, weil er zu einem unnöthigen Formalismus führen könne. Daß der Berufungskläger das Urtheil gegen welches er Berufung erheben wolle, anführen müsse, liege in der Natur der Sache. Wenn derselbe aber die Beschwerden, welche er aufstelle, so genau bezeichne, wie es die Zff. 1 des §. 566 des Ent wurfs verlange, so müsse daraus nothwendig auch das Urtheil, gegen welches die Berufung gerichtet sei hervorgehen, und es sei nicht erforderlich, daß dasselbe daneben noch ausdrücklich nahmhaft gemacht werde. Insbesondere werde auch bei der vorbehaltenen Berufung aus einer gehörigen Bezeichnung der Bechwerden stets sich ergeben, gegen welches der früher erlassenen Zwischenurtheile dieselben gerichtet seien, und es erscheine bedenklich, daneben noch zu verlangen daß der Berufungskläger die vorbehaltene Berufung ausdrücklich gegen diese Zwischenurtheile richte. Denn es würde dieses zur Folge haben, daß, wenn er eine vorbehaltene Berufung blos gegen das Endurtheil richte, dieselbe zurückgewiesen werden müsse, wenngleich aus den aufgestellten Beschwerden unzweifelhaft hervorgehe, daß er eine Berufung gegen ein früheres Zwischenurtheil vor Augen gehabt habe. Ein solcher mit großen Gefahren für die Rechte der Parteien verbundener Formalismus, welcher auch sonst dem Entwurfe fremd sei, empfehle sich in keiner Weise. Das rheinisch-französische Verfahren und der demselben folgende preußische Entwurf können nicht maßgebend ein, weil nach denselben die Berufung durch die einfache Erklärung, Berufung gegen ein bestimmtes Urtheil erheben zu wollen, erhoben werde, ohne daß die Aufstellung einzelner Beschwerden nöthig sei, wie sie der Entwurf in der Zff. 1 verlange. Der Grund, weshalb dort jene Vorschrift angemessen sei, falle hier mit der Nothwendigkeit der Aufstellung bestimmter Beschwerden hinweg. Erkläre, wurde hierauf entgegnet, der Berufungskläger nicht, daß er gegen das frühere Urtheil Berufung erhebe, so müsse das Gericht annehmen, daß er sich bei demselben beruhigt habe; die gegen das

Sitzung 334. 6143 Endurtheil erhobene Berufung aber müsse es verwerfen, weil dieses Urtheil in der hier fraglichen Beziehung lediglich eine Reproduction des früheren nicht angefochtenen Urtheils enthalte. In manchen Fällen möge es zwar aus den aufgestellten Beschwerden unzweideutig entnehmen können, gegen welches Urtheil die vorbehaltene Berufung gerichtet, und daß insbesondere eine Berufung gegen das Endurtheil nicht gemeint sei, und alsdann erscheine eine ausdrückliche Bezeichnung des angefochtenen Zwischenurtheils allerdings nicht wesentlich für die Statthaftigkeit der Berufung; allein in anderen Fällen sei dieses sehr zweifelhaft, und alsdann müsse die Berufung als formell unstatthaft zurückgewiesen werden, weil es in der Natur der Sache liege, daß das Gericht ohne Kenntniß des angefochtenen Urtheils über eine Berufung nicht entscheiden könne. Auch liege um so weniger eine ungerechtfertigte Zumuthung in der genauen Bezeichnung des angefochtenen Urtheils, da es sich in der Berufungsinstanz stets um von Anwälten geführte Processe handle, und im mündlichen Verfahren besonderes Gewicht auf die sorgfältige Aufstellung der Beschwerden gelegt werde. Ein unnöthiger Formalismus werde somit durch den Antrag nicht herbeigeführt. Aus der präceptiven Fassung des §. 566, wurde hiergegen wiederum bemerkt, müsse man schließen daß ein Mangel der Berufungsschrift bezüglich der daselbst aufgestellten Erfordernisse die Desertion der Berufung unbedingt zur Folge habe. Ein Herr Abgeordneter hob noch hervor, daß die Annahme des Antrags leicht zu erheblichen Streit fragen Anlaß geben könne. So sei es nach demselber 3 B. zweifelhaft, ob, wenn die Beweisverfügung, wie solches nach §. 306 zulässig, bei Fällung des Endurtheils von den Parteien vor demselben Richter welcher sie erlassen habe, angefochten, im Endurtheile aber bestätigt worden sei, es genüge, daß die vorbehaltene Berufung, mittelst welcher Beschwerden gegen die Beweisverfügung gerichtet werden sollen, gegen das Endurtheil erhoben werde, oder ob auch ausdrücklich die Beweisverfügung als das anzufechtend Urtheil bezeichnet werden müsse. Der Herr Antragsteller erwiderte hierauf, mit der Beweisverfügung habe es eine eigene Bewandniß Es könne eigentlich, wie er bereits in der 302. Sitzung (cfr. Prot. S. 5569 ff.) entwickelt habe, gegen dieselbe 6144 die vorbehaltene Berufung gar nicht stattfinden, weil der Richter, welcher sie erlassen habe, an dieselbe nicht gebunden sei. Lasse man aber gleichwohl die vorbehaltene Berufung zu, so müsse jedenfalls eine Partei, welche in der Berufungsinstanz den Beweissatz anfechten wolle und versäumt habe, die Berufung ausdrücklich auch gegen die Beweisverfügung zu rich ten, dennoch mit Erhebung der Berufung gegen das Endurtheil ihren Zweck erreichen können, weil, wenn schon der Richter erster Instanz bei Fällung des Endurtheils an die Beweisverfügung nicht gebunden sei, der Berufungsrichter vollends nicht daran gebunden sein könne. Bei seinem Antrage habe er daher auch die Beweisverfügung, in so weit dieselbe für den Richter derselben Instanz nicht bindend sei, nicht vor Augen gehabt, sondern nur Fälle, in welchen das Zwischenurtheil bindende Kraft für den Richter, wel cher es erlassen habe, besitze und daher nur mittelst eines Rechtsmittels beseitigt werden könne. Bei der Abstimmung wurde der Antrag mit 4 gegen 4 Stimmen durch die entscheidende Stimme des Herrn Präsidenten angenommen Ein Antrag zum §. 566, in der Zff. 1 des Entwurfs das vor Bezeichnunge stehende Wort bestimmten als überflüssig zu streichen, fand keinen Widerspruch; zwei fernere Anträge desselben Mitgliedes, die Zff. 2 dahin zu fassen: a. „2) die Angabe der neuen Beweismittel, durch welche sowohl früher vorgebrachte, als neu aufgestellte Thatsachen dargethan werden sollen; b. die Zff. 4 im Einklange mit den Vorschriften des §. 231 zu fassen, wurden der Redactionscommission überwiesen. Derselbe Herr Abgeordnete beantragte sodann, als §. 5692. aufzunehmen a. „Die Anschließung kann bis zum Schlusse der mündlichen Verhandlung erfolgen. Die Beschwerden sind in einem Schriftsatze aufzustellen, welcher dem Berufungskläger ent weder vor der Verhandlungstagfahrt zu behändigen oder in derselben mitzutheilen ist; statt des Abs. 1 des §. 575 als §. 575 auf b. zunehmen: „Bis zum Schlusse der mündlichen Verhandlung können neue Beschwerden aufgestellt und bereits früher aufgestellte Beschwerden abgeän

Sitzung 334. 6145 dert werden, insoweit nicht die Rechtskraft des Urtheils entgegensteht. Unter Bezugnahme auf die früheren Verhandlungen (efr. Prot. S. 3618 ff.) und Leonhardts Schrift: „Zur Reform des Civilprocesses Heft II. S. 156 ff. hob der Herr Antragsteller hervor: Der Entwurf gehe von dem Grundsatze aus, daß durch die rechtzeitige Erhebung der Berufung die Rechtskraft des angefochtenen Urtheils gehemmt werde und zwar allgemein, nicht blos in Betreff derjenigen Puncte, auf welche die in der Berufungsschrift aufgestellten Beschwerden sich beziehen, jedoch mit der Modification, daß, wenn ein Urtheil über mehrere Klagansprüche entscheide, und die Berufung sich nur auf einen oder auf einzelne dieser Ansprüche erstrecke, die Rechtskraft auch nur rücksichtlich dieser Ansprüche gehemmt werde. Die Aufstellung der Beschwerden in der Berufungsschrift sei also in Bezug auf die Frage der Hemmung der Rechtskraft nur in so fern entscheidend, als die Richtung auf einen oder mehrere Klagansprüche in Frage komme; in solchen Fällen liegen aber mehrere zu einem Verfahren verbundene Processe vor, so daß eigentlich die Rechtskraft eines Ur theils durch die Berufung immer ganz gehemmt werde. Was nun die hier speciell zu entscheidende Frage, bis zu welchem Zeitpuncte Berufungsbeschwerden aufgestellt bez. abgeändert werden können, und die damit parallel gehende Frage, bis zu welchem Zeit puncte Anschließungsbeschwerden aufgestellt werden können, anbelange, so lassen sich vier verschiedene Ansichten geltend machen und finden sich auch in verschiedenen Gesetzen und Entwürfen vertreten: 1) bis zum Erlasse des Endurtheils, wie im code de procédure 2) bis zum Schlusse der mündlichen Verhandlung, wie in der hannoverschen Proceßordnung, 3) bis zum Schlusse der ersten mündlichen Ver handlung, wie im preußischen Entwurfe, 4) in der Berufungsschrift, bez. der Vernehmlassung, wie in dem Entwurfe erster Lesung. Die letztere Ansicht sei hauptsächlich deshalb be denklich, weil sie eine Abweichung von dem Grund satze der Mündlichkeit enthalte, indem den Schriftsätzen statt des ihnen sonst beiwohnenden, lediglich vorbe reitenden Characters eine bindende Bedeutung beigelegt werde. Sodann aber entspreche diese Ansicht auch nicht dem practischen Bedürfnisse und der dem Entwurfe [1538 6146] sonst eigenen Rücksicht auf die materielle Gerechtigkeit. Da die Berufung, wesentlich im Interessi der materiellen Gerechtigkeit, ein neues judicium bilde, so empfehle es sich auch, alle von dem Verfahren erster Instanz geltenden Grundsätze möglichs auf das Berufungsverfahren zur Anwendung zu bringen, insbesondere den Parteien eine thunlichst freie Bewegung zu gestatten und ihnen die Möglichkeit zu gewähren, so weit das Verfahren es zulasse, die späteren Ermittelungen zur Wahrung ihrer Rechte zu benutzen. Im schriftlichen Verfahren habe ein solches Zurückgehen auf einen früheren Proceßabschnitt große Bedenken, im mündlichen Verfahren aber seien Unzuträglichkeiten nicht davon zu besorgen. Zu Gunsten des Entwurfs sei in erster Lesung im Wesentlichen geltend gemacht worden, wie für die erste, so sei es auch für die zweite Instanz er forderlich, eine feste bestimmt fixirte Grundlage zu haben, und wie der Klage und Widerklage, so müsse daher auch der Berufungsschrift bez. der Vernehmlassung auf dieselbe ein nicht blos vorbereitender Character beigelegt werden. Hierauf sei aber mit Recht in den Verhandlungen erster Lesung und in der bereits an geführten Schrift von Leonhardt S. 161 erwider worden, daß der Klagschrift, hinsichtlich welcher allerdings eine Ausnahme vom Grundsatze der Münd lichkeit und des lediglich vorbereitenden Charactere der Schriftsätze gemacht worden, die Berufungsschrift nicht gleichgestellt und die in jener Abweichung vor allgemeinen Grundsätzen liegende Singularität auf die Berufungsschrift nicht ausgedehnt werden könne. Denn diese Singularität beruhe auf dem besonderen für das Berufungsverfahren nicht zutreffenden Grunde, daß durch die Klage ein Rechtsstreit überhaupt erst an hängig gemacht werde und auf die durch die Anhängigmachung eines Rechtsstreits für das streitige Rechtsverhältniß selbst eintretenden wichtigen Folgen. Die Berufungsinstanz dagegen, wenngleich sie ein neues judicium bilde, trete an die Stelle eines früheren und finde in diesem ihre Grundlage. Ein Herr Abgeordneter vertheidigte, gleichfalls unter Bezugnahme auf die Verhandlungen ersten Lesung, den Entwurf, durch welchen der Grundsatz der Mündlichkeit keineswegs verletzt werde. Denn dieser Grundsatz bestehe nicht darin, daß man zu jeder Zeit alles Beliebige in der mündlichen Verhandlung vorbringen könne, sondern darin, daß der

Sitzung 334. 6147 Richter nur dasjenige berücksichtigen dürfe, was ihm mündlich vorgetragen worden sei. Mit gleichem Grunde müßte man sonst auch eine Abänderung der Klage noch in der mündlichen Verhandlung zulassen. Da die Berufung ein neues judicium bilde, so sei es ganz angemessen, daß die Einleitung desselben mit derjenigen der ersten Instanz übereinstimme. Uebrigens sei das mündliche Vorbringen auch in anderen Fällen an gewisse Voraussetzungen geknüpft, wie B. neue Einreden, Repliken u. s. w. nicht nach j. Erlaß der Beweisverfügung vorgebracht werden düren. Ueberdies sprechen gegen den Antrag erhebliche practische Bedenken, indem dadurch, daß in der mündlichen Verhandlung noch neue Haupt= und Anschließungsbeschwerden zulässig seien, eine bedeutende Verschleppung des Processes herbeigeführt werden könne. Denn das neue Vorbringen, auf welches selbstverständlich der Gegner sofort sich zu erklären nicht verpflichtet sei, führe zu einer Vertagung, welche sich wiederhole, wenn in der folgenden Tagfahrt wiederum neue Beschwerden aufgestellt werden. Auf der anderen Seite erscheine die Beschränkung der Beschwerden auf die Berufungsschrift bez. die Vernehmlassung nicht bedenklich, da die Anwälte das gesammte Material der ersten Instanz vor sich haben und daher leicht die Beschwerden so aufstellen können daß eine spätere Ergänzung nicht nöthig sei. Der Herr Antragsteller entgegnete hierauf, wenn nicht der Grundsatz der Mündlichkeit, so werde doch jedenfalls das Princip, daß die Schriftsätze lediglich einen vorbereitenden Character haben, durch den Entwurf verletzt. Hierzu liege aber in den von dem Herrn Vorredner angeführten Gründen keine genügende Veranlassung, wie er bereits vorhin entwickelt habe. Insbesondere seien die von demselben besorgten practischen Bedenken in Hannover, wo ein dem An trage im Wesentlichen entsprechendes Verfahren bestehe, nicht hervorgetreten; Verschleppungen seien freilich in abstracto möglich, kommen aber in Wirklichkeit nicht vor. Der von dem Herrn Vorredner in Bezug genommene Satz, daß neue Einreden u. s. w. regelmäßig nur bis zur Abgabe der Beweisverfügung vorgebracht werden dürfen, solle übrigens auch nach dem Antrage bezüglich der Berufungsbeschwerden Geltung behalten. Denn ihre Aufstellung solle nur bis zum Schlusse der mündlichen Verhandlung zulässig

6148 sein, und diese werde, wenn eine Beweisverfügung erlassen worden, durch diese abgeschlossen. Ein anderer Herr Abgeordneter trat diesen Ansichten bei und fügte noch hinzu, auf den Einwand, daß die Berufung ein neues judicium bilde, sei zu erwidern, daß es ein neues judicium über dieselbe Klage sei. Diese solle von Neuem gewürdigt werden, und die Entscheidung könne nur dadurch beschränkt werden, daß die Beschwerden sich nicht auf alle Theile des Urtheils erster Instanz beziehen. Ein fernerer Unterschied von der Klage liege darin, daß, wenn in dieser irgend ein Grund nicht geltend gemacht worden sei, derselbe noch durch eine neue Klage geltend gemacht werden könne, während eine nicht geltend gemachte Beschwerde für immer verloren sei, weil einer neuen darauf gestützten Klage die Einrede der Rechtskraft entgegenstehen würde. Gegenüber dem Einwande, daß dieses nicht bedenklich erscheine, weil die Parteien bei Erhebung der Berufung das geammte Material der ersten Instanz vor sich haben, sei zu erwägen, daß ein großer Vorzug des mündlichen Verfahrens darin bestehe, daß jede Partei, nachdem das Streitverhältniß durch die mündliche Verhandlung, insbesondere auch durch die Entgegnungen des Gegners, aufgeklärt worden, noch in der Lage sich befinde, ihre Rechtsvertheidigung verbessern zu können. Dieser Vorzug aber solle für die Verhandlung in der Berufungsinstanz, in der auch neue Entgegnungen vorkommen, in derselben Weise gewahrt werden, wie für diejenige in der ersten Instanz Auf den Satz, bemerkte ferner ein anderes Mitglied, daß die Berufung ein neues judicium bilde, sei nicht allzu großes Gewicht zu legen; denn es frage sich, wie er zu verstehen sei. Seines Erachtens müsse daran festgehalten werden, daß durch die Berufung über dieselbe Sache ein neuer Ausspruch hervorgerufen werde insoweit Beschwerden erhoben seien. Die Klage bleibe dieselbe, und die Beschwerden haben nur den Zweck, eine wiederholte Prüfung derselben Gesichtspuncte hervorzurufen oder auch neue aufzustellen. — Durch den Grundsatz des Entwurfe gelange man zu einem großen Formalismus. Ein vorsichtiger Anwalt werde in der Berufungsschrift bez. Vernehmlassung alle möglichen Beschwerden aufstellen, und die ganze Sache wieder in den Streit ziehen um auf keinen Fall den Rechten seiner Partei etwas zu vergeben, und je nach dem Verlaufe, welchen die

Sitzung 334. 6149 Sache bei der mündlichen Verhandlung nehme, erst dort sich entschließen, welche Beschwerden er verfolgen und welche er fallen lassen wolle. Denn er könne im Voraus nie wissen, wie sich die Sache in der Berufungsinstanz gestalte. Eine Beschwerde, welche für eine Partei anfänglich gar kein Interesse habe, weil sie durch das schließliche Ergebniß des Processes ihre Bedeutung für sie verloren habe, könne, wenn in Folge einer Anschließungsbeschwerde des Gegners, durch welche dieses Ergebniß wieder in Frage gestellt werde, für sie eine hohe Bedeutung gewinnen. Die selbe müsse daher nach dem Systeme des Entwurfe in der Berufungsschrift jedenfalls aufgestellt werden während nach dem elastischeren Verfahren des Antrags mit der Aufstellung gewartet werden könne, bis sich gezeigt habe, ob der Gegner eine Anschließungsbeschwerde erhebe. Ein Herr Abgeordneter machte gegen den Antra das Bedenken geltend, daß in Folge der Annahme desselben der in §. 575 Abs. 2 gedachte Ausspruch des Gerichts, inwieweit das Urtheil zur Vollstreckung geeignet sei, an den Schluß der mündlichen Verhandlung werde verlegt werden müssen, welcher sich in Folge der Vertagungen, die durch Aufstellung neuer Beschwerden bei der mündlichen Verhandlung häufig werden hervorgerufen werden, nicht selten weit hinausziehen werde. Hierdurch aber werde die Möglichkeit der Vollstreckung des nicht angefochtenen Theils des Urtheils noch weiter hinausgerückt, als es ohne hin schon bei der erheblichen Länge der Berufungsfrist der Fall sei. Die Vollstreckung des nicht angefochtenen Theile des Urtheils, wurde hierauf erwidert, könne bei Annahme des Antrags allerdings erst am Schlusse der mündlichen Verhandlung ausgesprochen werden, weil bis zu diesem Zeitpuncte der noch nicht angefochtene Theil noch angefochten werden könne und mithir nicht rechtskräftig werde. Indessen eine erhebliche Hinausschiebung des Zeitpuncts sei deswegen nicht zu besorgen, weil im Falle der Vertagung die neue Tagfahrt nicht weit werde hinausgeschoben werden. Hiergegen wurde schließlich bemerkt, im Falle der Verlegung einer Tagfahrt werde es nicht immer möglich sein, die neue Tagfahrt auf einen nahen Zeitpunct anzuberaumen, theils wegen der anderweiten Geschäfte des Gerichts, theils auch, wenn neue Thatsachen be der mündlichen Verhandlung vorgebracht worden seien, 1539

6150 wegen der Vorbereitung, welche der Gegner behufs seiner Erwiderung bedürfe. Bei der Abstimmung wurden der §. 5692. Abs. 1 und der beantragte §. 575 mit 6 gegen 2 Stimmen angenommen. Gegen den Absatz 2 des beantragten §. 569a. wurde von mehreren Seiten geltend gemacht, es liege kein Grund vor, von den allgemeinen Grundsätzen über vorbereitende Schriftsätze hier abzuweichen, wie olches nach dem Antrage in doppelter Beziehung der Fall sein würde. Denn wenn es in demselben heiße, daß die Beschwerden in einem Schriftsatze aufzustellen seien, welcher dem Berufungskläger entweder vor der Verhandlungstagfahrt zu behändigen oder in derselben mitzutheilen sei, so scheine daraus einerseits gefolgert werden zu müssen, daß der Schriftsatz hier eine größere, als lediglich vorbereitende Bedeutung haben solle, und andererseits, daß eine Mittheilung in der Verhandlungstagfahrt selbst rechtzeitig sei und folglich niemals eine Verurtheilung in die Kosten des verzögerten Processes zur Folge haben könne, wenn in Folge der nicht vorher geschehenen Mittheilung eine Verlegung der Tagfahrt eintreten müsse. Die Vorschrift des §. 5692. Abs. 2 wurde hierauf erwidert, habe den Zweck, zu bewirken, daß die Anschließungsbeschwerden wegen ihrer großen Bedeutung jeden falls schriftlich fixirt werden, nicht aber, dem Schriftsatze hier einen anderen, als einen vorbereitenden Character beizulegen. Sei der Schriftsatz erst in der Verhandlungstagfahrt dem Gegner mitgetheilt, so richte sich die Entscheidung der Frage, ob die betreffende Partei die Kosten der dadurch etwa nöthig werdenden Vertagung zu tragen habe, nach den allgemeinen Grundsätzen des §. 191. Treffe sie dabei ein Verschulden, so fallen ihr dieselben zur Last, entgegengesetztenfalls nicht. Dagegen könne man nicht unbedingt ihr in einem solchen Falle die Kosten zur Last legen; denn wenn das Gesetz ihr das Recht verleihe, neue Beschwerden noch bei der mündlichen Verhandlung aufzustellen, so dürfe es ihr auf der anderen Seite nicht wiederum ohne Weiteres die Kosten zur Last legen, wenn sie von diesem Rechte Gebrauch mache. Ein gleiches Verhältniß, wurde hiergegen wiederum bemerkt, liege bei jedem vorbereitenden Schriftsatze vor. Die Partei habe in allen Fällen das Recht, neue thatsächliche Behauptungen, welche in den vorbereitenden Schriftsätzen nicht zur Kenntniß des Gegners [Sitzung 334. 6151] gebracht seien, in der mündlichen Verhandlung aufzustellen; trotzdem aber fallen ihr die Kosten des verzögerten Processes zur Last, wenn in Folge dieses neuen Vorbringens eine Verlegung der Tagfahrt nothwendig werde. Von diesen allgemeinen Grundsätzen abzugehen, wie solches bei Annahme des Abs. 2 des §. 5692., nach welchem es scheine, als ob der Beklagte durch schriftliche Mittheilung der Anschließungsbeschwerden in der Tagfahrt vollständig seine Schuldigkeit gethan hätte, der Fall sein würde, liege kein genügender Grund vor. Denn dieselben Gründe, welche in anderen Fällen es wünschenswerth machen, daß eine vorherige Mittheilung erfolge, insbesondere die Rücksicht auf die nothwendige Vorbereitung des Gegners und die Vermeidung von Vertagungen, treffen auch hier zu. Dabei verstehe es sich von selbst, daß, wenn die von der einen Partei neu aufgestellten Beschwerden erst in Folge der vom Gegner neu erhobenen Beschwerden aufgestellt worden seien, der ersteren die Kosten der Vertagung nicht zur Last allen, indem sie zu den vorausgehenden schriftlichen Mittheilungen dieser Beschwerden bis dahin keine Veranlassung gehabt habe. Das Gleiche könne übrigens auch im Verfahren erster Instanz eintreten, wenn dem Beklagten neue Einreden durch Aenderungen des klägerischen Gesuchs erwachsen; in diesem Falle treffen den Beklagten gleichfalls nicht die Kosten einer Vertagung, welche durch das Vorbringen dieser neuen Einreden in der Tagfahrt erforderlich werde. Daß die Beschwerden stets schriftlich fixirt werden, erscheine allerdings wünschenswerth; allein es sei nicht abzusehen, weshalb man, abweichend von allgemeinen Grundsätzen, die Fixirung der in der Tagfahrt neu vorgebrachten Beschwerden, auf die gleichzeitige Mittheilung in einem Schriftsatze beschränken und nicht auch gestatten wolle, daß dieselbe in der Tagfahrt zu Protocoll erfolge. Aus diesen Gründen empfehle es ich, den Abs. 2 des §. 569a. nicht aufzunehmen, dagegen den Abs. 3 des §. 572 beizubehalten, welcher die Grundsätze, die im Verfahren erster Instanz über den Inhalt der Vernehmlassung gelten, auf das Berufungsverfahren analog zur Anwendung bringe. Dagegen werde der Abs. 1 des §. 572 in Folge der in zweiter Lesung bezüglich der Einleitungsformen des Processes gefaßten Beschlüsse dahin abzuändern sein, daß die Vernehmlassung auf die Berufung wie diejenige auf die Klage nach §. 236 mindestens eine

6152 Woche vor der anberaumten Tagfahrt von dem Berufungsbeklagten dem Berufungskläger mitzutheilen sei. Hierauf wurde erwidert, der §. 572 sei seinem gesammten Inhalte nach überflüssig. Daß die Ver nehmlassung auf die Berufung mindestens eine Woche vor der Tagfahrt zu behändigen sei, ergebe sich unmittelbar aus §. 571, wonach auf das Berufungsverfahren im Allgemeinen die für das Verfahren vor Collegialgerichten erster Instanz geltenden Vorschriften Anwendung finden. Ebenso sei aus §. 571 in Verbindung mit §. 132 Zff. 3 zu folgern, daß der Berufungsbeklagte sich in der Vernehmlassung über die Berufung, insbesondere über die neuen Thatsachen und Beweismittel, zu erklären habe, und endlich verstehe sich auch, da die Anschließungsbeschwerde ein Gesuch sei, nach den allgemeinen Grundsätzen des §. 132 Zff. 3 in Verbindung mit §. 571 von selbst, daß die Anschließungsbeschwerden vorher mitzutheilen seien. Werde aber §. 5692. Abs. 2 angenommen, si sei der letztere Gedanke in etwas modificirter Gestalt in diesem Absatze enthalten und könne daher nicht nochmals in §. 572 Abs. 3 ausgedrückt werden Um das Verfahren in der Berufungsinstanz völlig klar zu stellen, wurde hierauf entgegnet, erscheine es wünschenswerth, in §. 572 auszusprechen, daß und wann eine Vernehmlassung auf die Berufung mitzutheilen sei, und daß dieselbe die Erklärung über die Berufung enthalten müsse, wenn solches auch allenfalle aus anderen Bestimmungen des Entwurfs gefolger werden könne. Jedenfalls aber müsse ausgedrück werden, daß in der Vernehmlassung auch die Anschlie ßungsbeschwerden des Beklagten enthalten sein sollen Denn man könne die Anschließung an die Haupt berufung nicht ohne Weiteres mit der Vernehmlassung identificiren, da zwischen beiden nur ein analoges Verhältniß bestehe. Fehle eine Bestimmung des Inhalts, daß die Anschließungsbeschwerden in der Vernehm lassung dem Berufungskläger mitgetheilt werden müssen, so komme die Bestimmung des §. 240 zur Anwendung, wonach, unabhängig von den Vorschriften über den vorbereitenden Schriftenwechsel, für jede Parte die Verpflichtung bestehe thatsächliche Behauptungen, Beweisanerbietungen und Gesuche, auf welche der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben könne, dem Gegner vor der mündlichen Verhandlung zeitig mitzutheilen. Hier werde die Verschuldung desjenigen, welcher die vorherige [Sitzung 334. 6153] Mittheilung unterlasse, leichter genommen, als da, wo ausdrücklich die Verpflichtung zur Mittheilung eines vorbereitenden Schriftsatzes auferlegt sei. Im letzteren Falle spreche gegen denjenigen, welcher die Mittheilung unterlassen habe, die Vermuthung, und er müsse daher die Kosten der Vertagung tragen, wenn er nicht ausnahmsweise einen genügenden Entchuldigungsgrund vorbringe. Im ersteren Falle dagegen müsse ihm bewiesen werden, daß er hätte wissen müssen, daß der Gegner auf das neue Vorbringen ohne vorhergehende Erkundigung sich nicht erklären könne. Für die strengere Auffassung sprechen aber hier dieselben Gründe rücksichtlich der Anschließung, wie rücksichtlich der Erklärung auf die Berufung, und deshalb empfehle es sich, hervorzuheben, daß die Anchließungsbeschwerden in der Vernehmlassung anzugeben seien. Ein Herr Abgeordneter bemerkte hiergegen, die Vorschriften über den vorbereitenden Schriftenwechsel haben vorzugsweise den Zweck, daß die Parteien sich gegenseitig die thatsächlichen Behauptungen vorher mittheilen, nicht auch die Rechtsausführungen, welche ie bei der mündlichen Verhandlung vorzubringen beabsichtigen. In der Berufungsinstanz werden aber die Beschwerden meistens durch Rechtsausführungen begründet, obwohl nova zulässig seien. Der Beruungsbeklagte werde daher, auch wenn neue Beschwerden erst in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht werden, eine sofortige Erklärung auf dieselben regelmäßig nicht ablehnen und eine Verlegung der Tagfahrt nicht verlangen können, da er zu einer Entgegnung auf Rechtsausführungen einer weiteren Vorbereitung nicht bedürfe. Werde die Beschwerde aber ausnahmsweise durch neues thatsächliches Vorbringen begründet, so gelte der allgemeine Satz des §. 240. Aus diesen Gründen sei es überflüssig, für die Anschließungsbeschwerden einen besonderen vorbereitenden Schriftsatz in der Art anzuordnen, daß eine Mittheilung der aufgestellten Beschwerden in der Tagfahrt sich als verspätet darstelle und, wenn auch nicht die Desertion der Beschwerden, so doch die Verurtheilung des Berufungsbeklagten in die Kosten der vergeblichen Tagahrt zur Folge habe; vielmehr genüge die Vorschrift des §. 5692. Abs. 2, wonach eine schriftliche Mittheilung der Anschließungsbeschwerden auch in der Tagfahrt noch rechtzeitig sei. Das Verfahren erster Instanz könne wegen Ungleichheit der in Betracht 1540

6154 kommenden Verhältnisse in dieser Beziehung nicht maßgebend sein Daß die Bestimmung des §. 240 mit dem Abs. 2 des §. 5692. in Einklang stehen würde, wurde von anderen Seiten bestritten. Denn jene Bestimmung beziehe sich nicht blos auf Thatsachen, sondern auch auf Gesuche. Wenn also eine Partei in der Tagfahrt ein neues Gesuch stellen wolle, auf welches der Gegner ohne vorhergehende Erkundigung sich nicht wohl erklären könne, so müsse sie dasselbe Letzterem vorher mittheilen. Von dieser Vorschrift werde aber in §. 5692. Abs. 2 eine Ausnahme gemacht, indem dort ganz unbedingt der Partei das Recht gegeben werde, ohne vorherige Mittheilung eine neue Anschließungsbeschwerde in der Tagfahrt aufzustellen, gleichviel, ob der Gegner zur Erklärung auf dieselbe einer Vorbereitung bedürfe oder nicht. Der §. 5692. Abs. 2 bringe ein ganz fremdes Element in den Entwurf hinein, indem er, abweichend von den allgemeinen Grundsätzen desselben über den vorbereitenden Schriftwechsel, die Verpflichtung zur Mittheilung einer Art von Conclusionen aufstelle. Dagegen habe derselbe im preußischen Entwurfe, welchem er entnommen zu ein scheine, seine richtige Stelle, weil dieser überhaupt auf dem Systeme der Conclusionen beruhe. Bei der Abstimmung wurde der Absatz 2 des §. 569a. mit 5 gegen 3 Stimmen abgelehnt, die Beibehaltung des §. 572 aber mit den entsprechenden, in Folge der in zweiter Lesung beschlossenen Einleitungsformen nothwendig gewordenen Modificationen, mit 6 gegen 2 Stimmen beschlossen. Ein Antrag, in Consequenz des zum §. 575 Abs. 1 gefaßten Beschlusses im Abs. 2 des §. 575 die Worte in der anberaumten Tagfahrte zu streichen und vor dem Worte Antrage einzuschalten den nach dem Schlusse der mündlichen Verhandlung gestellten a fand keinen Widerspruch; eben so wenig der Antrag, aus §. 575 Abs. 2 einen besonderen §. 575 a. zu bilden. Den §. 571 beantragte ein Herr Abgeordneter dahin zu fassen: „Auf das Berufungsverfahren finden die über das Verfahren vor ordentlichen Collegialgerichten erster Instanz (231—439) geltenden Vorschriften, so wie die Vorschriften über die außerordentlichen Verfahrungsarten (464—560) Anwendung, sofern nicht dieselben ihrer Natur nach sich ausschließlich [Sitzung 334. 6155] auf die erste Instanz beziehen, oder die nachfolgenden Bestimmungen eine Abweichung enthalten, und bemerkte unter Bezugnahme auf die Verhandlungen der ersten Lesung über die Fassung des §. 571 (damals 560) (cfr. Prot. S. 3655 ff.), sowie über einen Antrag, welcher die Anwendbarkeit der im Executiv= und Wechselprocesse geltenden Beweisvorschriften in der Berufungsinstanz zum Gegenstande hatte (cfr. Prot. S. 3680 ff., 4338 ff.). Es sei früher allge mein anerkannt worden, daß die besonderen Vorschriften über das Verfahren vor collegialisch besetzten Handels gerichten, insbesondere diejenigen über die Ausschließung des Anwaltszwanges, für die Berufungsinstanz keine Geltung haben sollen. Diesem Gedanken sei aber in §. 571 kein Ausdruck gegeben, indem zu den Collegialgerichten erster Instanz, auf welche hier Bezug genommen werde, auch die collegialisch besetzten Handelsgerichte gehören. In dem Antrage dagegen werde dieser Zweck durch Einschaltung des Worte vordentlichen vor Collegialgerichten — wodurch die Handelsgerichte ausgeschlossen werden —, sowie durch Anführung der §§. 231—439, unter welche die Betimmungen über das handelsgerichtliche Verfahren nicht fallen, erreicht. Ferner seien die Worte sowie die Vorschriften über die außerordentlichen Verfahrensarten (464—560) eingeschaltet worden, um deutlich auszudrücken, daß die besonderen, namentlich materiellproceßrechtlichen Grundsätze, welche bei einzelnen außerordentlichen Verfahrensarten Anwendung finden, auch auf die zweite Instanz in so weit zur Anwendung kommen, als sie sich auf diese der Natur der Sache nach übertragen lassen, wie z. B. die Bestimmung, daß im Executiv= und Wechselprocesse illiquide Einreden und Dupliken zur besonderen Ausführung zu verweisen seien. Insbesondere seien in diesen Abschnitten einzelne Bestimmungen enthalten, welche zu nächst nur für den Einzelrichter gegeben seien, aber auch auf den Richter zweiter Instanz Anwendung finden müssen, wenn eine solche Sache an ihn gelange; nach der Fassung des §. 571 würde dieses aber nicht der Fall sein, weil in derselben nur auf das Verfahren vor Collegialgerichten verwiesen sei. Die beantragten Aenderungen wurden von mehreren Seiten als überflüssig bekämpft unter Bezugnahme auf die in erster Lesung zu Gunsten des Ent wurfs bereits geltend gemachten Gründe. Denn, daß

6156 hier unter den Vorschriften über das Verfahren vor Collegialgerichten nicht auch diejenigen vor collegialisch besetzten Handelsgerichten gemeint seien, gehe aus dem ganzen Zusammenhange hervor; der Ausdruck vordentlichen Collegialgerichten aber, welcher dieses deutlicher ausdrücken solle, sei bis dahin dem Entwurfe ganz fremd. Die Vorschriften über die außerordentlichen Verfahrensarten seien durch die Fassung des §. 571 keineswegs ausgeschlossen, da dieselben für Collegialgerichte eben so gut gelten wie für Einzelrichter, und da nicht gesagt sei, daß auf das Berufungsverfahren nur die Vorschriften über das ordentliche Verfahren vor Collegialgerichten Anwendung finden. Bestimmungen in den Abschnitten über die außerordentlichen Verfahrensarten, welche nur für Einzelrichter gegeben worden seien, kommen in der Berufungsinstanz überhaupt nicht zur Anwendung Der Herr Antragsteller zog darauf seinen Antrag zurück, behielt sich aber vor, in der nächsten Sitzung einen anderen einzubringen, welcher sich darauf beschränke, die Nichtanwendbarkeit der besonderen Vorchriften über das handelsgerichtliche Verfahren auf die Berufungsinstanz auszusprechen. Ein Antrag, die §§. 573 und 574 zu streichen, weil dieselben zu den in zweiter Lesung beschlossenen Einleitungsformen nicht passen, fand keinen Widerspruch. Die Berathung des §. 576 wurde wegen Zusammenhangs mit der Frage der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand einstweilen ausgesetzt. Ein Antrag in §. 577 das Wort mündliche zu streichen, wurde der Redactionscommission überwiesen; desgleichen ein von anderer Seite bekämpfter Antrag, im §. 578 Abs. 1 die Worte in der Berufungsinstanze als überflüssig zu streichen Sodann beantragte ein Herr Abgeordneter, 1) den Abs. 2 des §. 578 zu streichen; I. 2) den §. 579 dahin zu fassen: „Neue Ansprüche können nur geltend * * * * sollen oder in Nebenforderungen bestehen, und dieses auch nöthigenfalls die Partei sofort durch Urkunden glaubhaft macht oder nach richterlichem Ermessen eidlich versichert." Die einzige hier vorgeschlagene sachliche Aenderung, bemerkte der Herr Antragsteller zur Begründung bestehe darin, daß die in erster Instanz nicht eingeklagten [Sitzung 334. 6157] Nebenforderungen nicht blos in den in §. 578 Abs. 2 hervorgehobenen Fällen, in so weit sie nämlich nach der mündlichen Verhandlung über die Klage entstanden oder fällig geworden seien, sollen geltend gemacht werden dürfen, sondern überhaupt in allen Fällen, wo die Partei ohne ihr Verschulden außer Stande gewesen sei, sie in erster Instanz geltend zu machen. Hierdurch werde die Geltendmachung neuer Nebenforderungen auf gleiche Linie gestellt mit der Geltendmachung neuer Ansprüche, welche zur Compensation dienen sollen, was wegen der in zweiter Lesung zum §. 235 rücksichtlich der Klagänderung gefaßten Beschlüsse um so unbedenklicher sei. Die übrigen Aenderungen des §. 579 seien redactioneller Natur. Ein anderer Herr Abgeordneter beantragte, II. 1) den Abs. 2 des §. 578 zu streichen, 2) den §. 579 dahin zu fassen: Abgesehen von Nebenforderungen, welche in erster Instanz nicht eingeklagt sind, könnene (u. s. w. wie im Entw.) indem er bemerkte: Es erscheine ihm wünschenswerth in Bezug auf die Frage nach der Zulässigkeit der Geltendmachung neuer Nebenforderungen die Beru fungsinstanz der ersten Instanz völlig gleichzustellen und folglich diejenigen Modificationen des Gesuchs welche nach §. 235 Abs. 2 nicht unter den Gesichtspunct einer eigentlichen Klagänderung fallen, auch noch in zweiter Instanz unbeschränkt zuzulassen. Ein dritter Herr Abgeordneter stellte den Antrag, III. 1) den §. 578 Abs. 2 zu streichen; 2) den §. 579 dahin zu fassen: „Neue Ansprüche können nur geltend gemacht werden, wenn sie lediglich in einer der nach §. 235 Abs. 2 zulässigen Erweiterung oder Veränderung des Klaggesuchs bestehen oder zur Compensationa u. s. w. und hob zur Begründung hervor: Es kommen hier nicht blos die Nebenforderungen, sondern auch die beiden anderen Fälle in Betracht, in welchen nach §. 235 Abs. 2 eine Erweiterung oder Veränderung des Klaggesuchs auch ohne Einwilligung des Beklagten statthaft sei, nämlich die Erweiterung des Gesuchs in der Hauptsache und der Fall, wo statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes die Leistung der Entschädigung gefordert werde, und es 1541

6158 erscheine zugleich consequent und angemessen, alle diese Fälle auch in der Berufungsinstanz gleichmäßig zu behandeln. Dieses könne entweder in der Weise gechehen, daß die gedachten Modificationen des Klaggesuchs hier eben so unbedingt, wie in der ersten Instanz zulässig seien, oder nur unter der Voraussetzung, daß sie ohne Verschulden des Klägers in erster Instanz nicht haben geltend gemacht werden können. Das erstere Princip, welches der Urheber des Antrags II. ausschließlich in Bezug auf die Nebenforderungen aufstelle, sei aber bedenklich, weil in Folge desselben dem Beklagten rücksichtlich der neuen Ansprüche vom Kläger willkürlich eine Instanz entzogen werden könne und deshalb empfehle sich das zweite Princip, welches in seinem Antrage einen allgemeinen Ausdruck gefunden habe, während es im Antrage I. auf die Nebenforderungen beschränkt sei. Der Urheber des Antrags II. entgegnete hierauf eine Ersetzung des ursprünglich geforderten Gegen standes durch die Forderung einer Entschädigungsleitung würde nach seinem Antrage auch in der Berufungsinstanz statthaft sein, weil in diesem Falle der eingeklagte Anspruch derselbe bleibe; dagegen würde der Fall, wo das Hauptgesuch erweitert werde, tets nach der Regel des §. 579 zu beurtheilen sein weil jede Erweiterung des Hauptgesuchs die Erhebung eines neuen Anspruchs sei. Um indessen diesen Bedenken zu entgehen, modificire er seinen Antrag dahin: IV. Abgesehen von den Fällen, in welchen nach §. 235 Abs. 2 ohne Aenderung des Klaggrundes das Klaggesuch in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen oder statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung die Leistung einer Ent schädigung gefordert werden kann, könnena u. s. w. Der Urheber des Antrags I. bemerkte noch, die unbedingte Zulässigkeit neuer Nebenforderungen in der Berufungsinstanz sei aus denselben Gründen bedenklich, wie die unbedingte Zulässigkeit eines neuen Hauptanspruchs, da auch im ersteren Falle vom Kläger die erste Instanz umgangen werde. Wollte man dieses gestatten, so müßte man consequenterweise auch den Abs. 1 des §. 578 abändern, welcher eine Aen derung der Klage in der Berufungsinstanz selbst mit Genehmigung der Gegenpartei für unzulässig erkläre. Eine Ersetzung des ursprünglich geforderten Gegen¬

117 Sitzung 334. 6159 standes durch eine Entschädigungsforderung halte er gleichfalls in der Berufungsinstanz für statthaft, wei ein neuer Anspruch nicht erhoben werde. Dagegen werde seines Erachtens die Entscheidung der Frage, ob eine Erweiterung des Gesuchs in der Hauptsache in der Berufungsinstanz stattfinden könne, davon abhängen, ob in derselben ein neuer Anspruch zu beinden sei, was je nach Lage des einzelnen Falls sich verschieden gestalten werde. Nachdem hierauf erwidert worden war, daß die Erweiterung des Gesuchs in der Hauptsache stete die Erhebung eines neuen Anspruchs in sich schließe und mehrere Mitglieder noch darauf hingewiesen hatten, daß der Antrag I. seiner Fassung nach die Ent scheidung der Frage, in wie weit eine Erweiterung des Gesuchs in der Hauptsache und die Einklagung der Entschädigung statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes in der Berufungsinstanz zulässig sei, völlig im Dunkeln lasse, wurde der Antrag IV. mit 6 gegen 2 Stimmen, und der Antrag III. mit 5 gegen 3 Stimmen abgelehnt, der Antrag I. aber mit 5 gegen 3 Stimmen angenommen.

6160 CCCXXXV. Sitzung. Hannover, den 20. November 1865. Derjenige Herr Abgeordnete, welcher in der vorigen Sitzung den Antrag zum §. 571 gestellt hatte, brachte in der heutigen Sitzung folgenden modificirten Antrag ein: 1) nach dem Worte „Vorschriften einzuschalten „des zweiten Buchsa, als Abs. 2 aufzunehmen: 2) „Die besonderen Vorschriften für das Verfahren vor Handelsgerichten finden in der Berufungsinstanz keine Anwendunge, und bemerkte zur Begründung unter Bezugnahme auf seine früheren Aeußerungen: Das zweite Buch welches er ausdrücklich anführen wolle, enthalte das Verfahren erster Instanz vor Collegialgerichten, Einzelrichtern und Handelsgerichten einschließlich der außerordentlichen Verfahrensarten. Der §. 571 beabsichtige nun auszudrücken, daß auf die Berufungsinstanz das Verfahren vor den ersteren Gerichten Anwendung finden solle. Die Anwendbarkeit des Verfahrens von Einzelrichtern sei schon durch die Fassung des Entwurfs ausgeschlossen, und davon, daß es nicht erforderlich sei, einzelne besondere, blos auf das einzelrichterliche Verfahren sich beziehende Bestimmunger in den Abschnitten über die außerordentlichen Ver fahrensarten auch auf das Berufungsverfahren für anwendbar zu erklären, habe er sich gegenwärtig überzeugt. Es bleibe also nur noch übrig, auszudrücken daß die besonderen Vorschriften über das Verfahren vor Handelsgerichten in der Berufungsinstanz keine Anwendung finden, und zu diesem Ende habe er den Abs. 2 beantragt. Ein Herr Abgeordneter äußerte gegen den Antrag das Bedenken, daß durch denselben das Mißverständniß entstehen könne, als ob die Vorschrift des §. 361, die, obwohl sie in dem Abschnitte über das Verfahren vor collegialisch besetzten Handelsgerichten nicht stehe, doch vorzugsweise auf diese sich beziehe, gleichfalls

Sitzung 335. 6161 von der Anwendbarkeit in der Berufungsinstanz ausgeschlossen werden solle. Um dieses Bedenken zu beseitigen, beantragte ein Mitglied, in §. 571 hinter dem Worte „Vorschriften einzuschalten oder Titel 1 und 4 des zweiten Buchse. Dieser Antrag fand einstimmige Annahme. Bei §. 580 beantragte dasselbe Mitglied entsprechend früher gefaßten Beschlüssen: 1) den Eingang dahin zu fassen: „Die im §. 243 bezeichneten Einreden können nur geltend ; 2) statt der Schlußworte verforderlichenfalls .... nachweiste zu setzen: nöthigenfalls sofort durch Urkunden glaubhaft macht oder nach richterlichem Ermessen eidlich versicherte; 3) den §. 582 als Abs. 2 aufzunehmen mit der Aenderungen zu statt seiner proceßhindernden Einredea setzen: oder vorerwähnten Einreden und die Worte über solche Einredene zu streichen. Die Anträge wurden der Redactionscommission überwiesen. Derselbe Herr Abgeordnete beantragte ferner, den §. 581 zu streichen, weil er im Hinblick auf die Bestimmung des §. 587 überflüssig sei. Denn die Einreden der nicht rechtzeitig erhobenen oder der unstatthaften Berufung seien, wie schon bei der ersten Lesung (cf. Protocolle S. 3663) hervorgehoben worden, die einzigen, welche die Zulässigkeit der erhobenen Berufung betreffen (abgesehen von der Einrede des Verzichts, welche aber keine proceßhindernde sei), und wenn diese Einreden nach §. 587 von Amtswegen berücksichtigt werden sollen, so habe es kein Interesse, hervorzuheben, daß sie als proceßhindernde anzusehen seien, da das Gericht sie trotz des verspäteten Vorbringens von Seiten der Partei doch berücksichtigen müsse. Ein Herr Abgeordneter machte das Bedenken geltend, daß in Folge der Streichung des §. 581 Zweifel in Bezug auf die Frage entstehen könnten, ob eine Partei, welche eine Einrede gegen die Zulässigkeit der erhobenen Berufung geltend mache, die Verhandlung zur Hauptsache ablehnen könne. Denn in §. 582 werde bestimmt, daß die Verhandlung zur 1542

6162 Hauptsache auf Grund einer proceßhindernden Einrede nicht abgelehnt werden könne; wenn nun in §. 581 nicht gesagt werde, daß die die Zulässigkeit der Berufung betreffenden Einreden zu den proceßhindernden gehören, so sei nicht entschieden, ob auf Grund derselben eine Ablehnung der Verhandlung zur Hauptsache statthaft sei oder nicht. Hierauf wurde erwidert, wenn der Satz gestrichen werde, daß die hier in Frage stehenden Einreden als proceßhindernde anzusehen seien, so bekommen dieselber den Character gewöhnlicher Einreden, und nach dem Grundsatze der Eventualmaxime verstehe es sich von selbst, daß auf Grund derselben die Verhandlung zur Hauptsache von der Partei nicht abgelehnt werden könne. Auch sei die Streichung um so unbedenklicher, da das characteristische Merkmal der proceßhindernden Einreden ohnehin schon durch Aufnahme des §. 582 Satz 1 beseitigt worden sei. Bei der Abstimmung wurde der Streichungsantrag mit 6 gegen 2 Stimmen angenommen Ein Antrag, den §. 583 also zu fassen: „Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen und die wiederholte Begutachtung durch Sachverständige richtet sich nach den Vorschriften der §§. 341 und 357 Das Berufungsgericht kann jedoch in allen Fällen die nochmalige Vernehmung eines Zeugen die Vernehmung des Zeugen vor ihm * * * * * * selbst stattfinden. wurde der Redactionscommission überwiesen. Die Anträge desselben Mitgliedes zum §. 584, 1) im Abs. 1 die Worte in §. 419 bezeichneten und im Abs. 3 die Worte nach §. 431 Abs. 24 als überflüssig zu streichen, im Abs. 3 statt der Schlußworte verforderlichenfalls 2) — — nachweista zu setzen nöthigenfalls durch Urkunden glaubhaft macht oder nach richter lichem Ermessen eidlich erhärtet, wurden ohne Widerspruch angenommen. Die Berathung des §. 585 wurde wegen Zusammenhangs mit dem ausgesetzten §. 562a. verschoben. Bei §. 586 stellte ein Herr Abgeordneter den Antrag, tatt der Worte nach Würdigung — — Gründe zu setzen nach Würdigung aller Umständen, indem er bemerkte: Es handle sich hier darum, daß

Sitzung 335. 6163 unter Umständen einer Partei die Kosten der Berufungsinstanz selbst dann zur Last gelegt werden können, wenn sie auf Grund neuen Vorbringens ein für sie günstiges Urtheil erlange. Bei Beurtheilung dieser Frage komme es aber nicht blos auf die von den Parteien vorgebrachten Gründe an, sondern auch au die sonstigen Umstände des Falls, welche dem Gerichte bekannt seien und namentlich aus der ganzen Verhandlung der Sache sich — auch ohne eine ausdrückliche Bezugnahme von Seiten der Parteien — ergeben haben. Dieses solle in dem Antrage durch die Worte unter Würdigung aller Umständen ausgedrückt werden. Der Antrag fand einstimmige Annahme. Ein anderer Antrag desselben Mitgliedes zum §. 586, im Abs. 1 statt „beizubringene „vorzubringena zu setzen, wurde der Redactionscommission über wiesen, desgleichen ein Antrag, den §. 587 dahin zu fassen: „Die nicht rechtzeitig erhobene oder unstatthafte Berufung ist von Amtswegen zu verwerfena; und zwei Anträge zum §. 588: 1) den Eingang dahin zu fassen: „Ueber die rechtzeitig erhobene und statthafte Berufung ist nach Verhandlung der Sache anderweit zu entscheiden. Das Berufungsgericht hat 2) in Zff. 2 statt „thatsächliche oder rechtliche Beurtheilunge — „Erledigunge und statt gewesen sein würden. — „ware zu setzen, nachdem ein Mitglied das Wort vanderweita im Antrage 1 für überflüssig erachtet, und ein anderes Mitglied die hypothetische Fassung der Zff. 2 des Entwurfs für richtiger erklärt hatte Zum §. 589 beantragte ein Herr Abgeordneter, im Abs. 1 statt der Schlußworte dann erfolgen . hata zu setzen auf Grund einer von der Gegenpartei erhobenen Beschwerde erfolgen, da das entscheidende Merkmal hier sei, daß die Gegenpartei eine Beschwerde erhoben habe, möge dieses nun eine selbstständige Berufungsbeschwerde oder eine Anschließungsbeschwerde sein. Nachdem gegen den Antrag von einer Seite das Bedenken erhoben worden war, er könne leicht zu dem Mißverständnisse verleiten, daß hier nur von einer selbstständigen Berufungsbeschwerde die Rede, wurde derselbe der Redactionscommission überwiesen.

6164 Den Abs. 2 des §. 589 beantragte ein Herr Abgeordneter dahin zu ändern „Die Anordnung einer Eidesleistung . . . . . Behauptungen, welche nach gesetzlicher Vorschrift durch Eid nicht festgestellt werden können, ist von Amtswegen zu beseitigen, indem er bemerkte: Die einzige sachliche Abweichung dieses im Uebrigen redactionellen Antrags bestehe darin, daß statt der facultativen eine präceptive Fasung gewählt sei. Bei der Bestimmung des §. 589 Abs. 2 gehe man davon aus, daß im Interesse der Heiligkeit und Wichtigkeit des Eides dem Berufungsgerichte die Befugniß gegeben werden müsse, gesetzwidrige und unnöthige Eide von Amtswegen zu beeitigen. Erkenne man diesen Gesichtspunct als richtig an, so erscheine es auch angemessen zu bestimmen daß das Gericht solche Eide beseitigen müsse. Denn, wenn dasselbe die bezeichneten Voraussetzungen als vorhanden annehme, so liege kein Grund vor, weshalb die Beseitigung des Eides dem Ermessen desselben noch überlassen bleiben solle. Der Antrag fand von verschiedenen Seiten Widerspruch. Es könne, wurde bemerkt, oft zweifelhaft ein, ob ein Eid unnöthig sei oder nicht. Während nun nach dem Entwurfe das Gericht einen solchen Eid nur beseitigen dürfe, wenn die Ungesetzlichkeit oder Unerheblichkeit desselben ganz offenbar sei, würde nach dem Antrage das Gericht stets, auch in zweifelhaften Fällen, eine Untersuchung anstellen müssen, ob der auferlegte Eid etwa überflüssig sei. Dieses würde eine sehr lästige und bedenkliche Verbindlichkeit für das Gericht sein, die zudem durch die Rücksicht auf die Heiligkeit des Eides nicht erfordert werde, welche nur verlange, daß offenbar unerhebliche Eide nicht abgeleistet werden. Von den Vertheidigern des Antrags wurde hierauf erwidert, sie gehen gleichfalls davon aus, daß das Berufungsgericht den Eid nur dann beseitigen dürfe, wenn er zweifellos gesetzwidrig oder überflüssig ei; allein wenn dasselbe sich einmal überzeugt habe, daß diese Voraussetzung vorliege, so dürfe es dem richterlichen Ermessen nicht ferner überlassen bleiben ob der Eid beseitigt werden solle oder nicht, sondern derselbe müsse unbedingt beseitigt werden. Das Bedenken, daß hierdurch der Richter genöthigt werde, auch in zweifelhaften Fällen eine Prüfung der Erheblichkeit des Eides anzustellen, sei nicht gegründet. Denn,

Sitzung 335. 6165 wenn der Richter irgend wie zweifelhaft sei, so dürfe er von dem Rechte des §. 589 Abs. 2 keinen Gebrauch machen, sei dann aber auch nicht genöthigt, Entscheidungsgründe zu geben, weshalb er den Eid bestehen lasse Ein Herr Abgeordneter bemerkte, die Bestimmung des §. 589 Abs. 2, insofern sie sich auf die uner heblichen Thatsachen beziehe, habe nicht blos den Zweck, daß Eide, welche im Ganzen über unerhebliche Thatsachen auferlegt worden seien, beseitigt werden sollen, sondern auch den, daß, wenn in die Eidesforme über eine an sich erhebliche Thatsache Ueberflüssiges mit eingeflossen sei, letzteres ausgeschieden werden solle. Die Annahme des Antrages würde also dahin füh ren, daß in allen Fällen der Oberrichter eine sorg fältige Prüfung des Inhalts der vom Unterrichter normirten Eide anstellen müsse, um zu ermitteln, ob nicht etwas Unerhebliches sich eingeschlichen habe Dieses würde zu weit gehen, während andererseits schon nach dem Entwurfe der Richter, wenn der Inhalt des Eides ihm offenbar unerheblich erscheine, nicht blos berechtigt, sondern auch verpflichtet sei denselben zu beseitigen. Wenn, wurde hiergegen wiederum bemerkt, dem Richter die Ueberzeugung von der Unerheblichkeit des Eides nicht klar vorliege, brauche er sich auch nach dem Antrage in eine weitere Erörterung und Begründung der Frage nicht einzulassen, sondern es behalte einfach bei der Eidesleistung sein Bewenden. Dagegen sei nach der Fassung des Entwurfs der Richter auch dann, wenn er die Ueberzeugung vor der Ueberflüssigkeit des Eides hege, nicht verpflichtet, sondern nur berechtigt, denselben zu beseitigen; dieses hier nicht passende freie Ermessen solle durch den Antrag abgeändert werden. Uebrigens habe der An trag nicht den Sinn, daß der Richter auch unwesent liche Zuthaten in einem an sich erheblichen Eide von Amtswegen solle beseitigen müssen. Hierzu liege ein Bedürfniß nicht vor, und die Schwierigkeit der Ausführung würde sehr groß sein, da es, um den Inhalt des Eides zu verdeutlichen, nicht selten nothwendig sei, adminiculirende Momente in denselben mit aufzunehmen. Der Entwurf, wurde hierauf entgegnet, spreche nicht nur von dem Falle, wo der ganze Eid sich auf unerhebliche Thatsachen beziehe, sondern auch von demjenigen, wo außer den erheblichen Thatsachen in 1543

6166 die Eidesformel auch unerhebliche Thatsachen eingelochten seien, wie solches namentlich wegen des Worts vinsoweite nicht zweifelhaft sein könne. Der Antrag cheine aber seiner Fassung nach allerdings blos von dem ersteren Falle zu handeln und also auch in dieser Beziehung von dem Entwurfe abzuweichen. Der Herr Antragsteller erklärte hierauf, sein Antrag habe in der That nur diese engere Bedeutung, er seinerseits habe aber auch den Entwurf nur in diesem engeren Sinne verstanden. Daß überflüssige Zuthaten aus der Eidesnorm beseitigt werden, erscheine zwar an sich wünschenswerth; indessen widerstreite es doch nicht der Heiligkeit des Eides, sie in Verbindung mit erheblichen Thatsachen beschwören zu lassen. Die Fälle, wurde hierauf erwidert, daß unnöthige Thatsachen in einen an sich erheblichen Eid aufgenommen werden, seien gerade die häufigsten Anwendungsfälle für die Vorschrift des §. 589 Abs. 2 die ratio legis treffe hier eben so zu, wie für die Fälle, wo der ganze Eid unerheblich sei. Allerdings aber werde in solchen Fällen, wenn die Parteien darüber einverstanden seien, daß ein Eid in der vom Richter erster Instanz vorgeschriebenen Form abgeleistet werden solle, der Berufungsrichter nur ausnahmsweise ich von Amtswegen hereinmischen. Je vorsichtiger er aber hiebei zu Werke gehen müsse, um so bedenklicher erscheine es, ihm, wie solches durch den Antrag beabsichtigt werde, unbedingt die Verpflichtung zur Beseitigung unerheblicher Eide aufzuerlegen. Der Gedanke des Entwurfs werde dadurch wesentlich verändert; denn dieser gehe nur dahin, daß dem Richter in den bezeichneten Fällen ungeachtet der Rechtskraft des Urtheils die Ermächtigung zur gänzlichen oder theilweisen Beseitigung eines Eides ertheilt werde. Der Antrag wurde darauf, insoweit er bezwecke, die Bestimmung des §. 589 Abs. 2 zu einer präceptiven zu machen, mit 5 gegen 3 Stimmen abgelehnt, im Uebrigen aber zurückgezogen. Die Berathung der Ziff. 1 des §. 591 wurde wegen Zusammenhangs mit den bezüglich des Einspruchs gefaßten Beschlüssen einstweilen ausgesetzt. Statt der Ziff. 2 des §. 591 und statt des §. 592 beantragte ein Herr Abgeordneter aufzunehmen: „2) wenn das Berufungsgericht einer nach den Vorschriften dieses Gesetzes nur ausnahmsweise zulässigen Berufung stattgiebt, unbeschadet

Sitzung 335. 6167 jedoch der Verpflichtung, im Falle des §. 245 sämmtliche proceßhindernde Einreden, so weit erforderlich, zu erledigen. machte jedoch zugleich darauf aufmerksam, daß die Angemessenheit dieser Fassung von der noch nicht endgültig feststehenden Fassung des §. 562 abhängen werde. Unter der nur ausnahmsweise zulässigen Berufunge seien alle Fälle der selbstständigen Berufung gegen Verfügungen verstanden, welche nicht unter den Begriff des Endurtheils fallen. Jedenfalls empfehle ich die Verbindung des §. 592 mit §. 591 Ziff. 2, weil auch die Berufung gegen proceßhindernde Einreden zu der nur ausnahmsweise zulässigen Berufung gehöre. Von mehreren Seiten hielt man jedoch eine Verschmelzung des §. 592 mit §. 591 Ziff. 2 nicht für angemessen, weil jener Paragraph eine selbstständige Vorschrift enthalte, erachtete es vielmehr für wünschenswerth, daß dieser Vorschrift eine dispositive Fassung gegeben werde, sei es in einem getrennten Paragraphen oder in einem besonderen Satze des §. 591. Es wurde hierauf beschlossen, eine dispositive Fassung des im §. 592 ausgesprochenen Gedankens beizubehalten, alles Uebrige aber der Redactionscommission zu überlassen. Den §. 593 beantragte ein Herr Abgeordneter dahin zu fassen: „Giebt das Berufungsgericht auf Grund der im §. 606 Zff. 1—15 bezeichneten Mängel der Berufung Statt, so kommen in Betreff der Zurückverweisung und deren Folgen die Vorschriften des §. 620 zur Anwendung, indem er bemerkte, die vorgeschlagenen Aenderungen eien redactioneller Natur und durch die Erwägung hervorgerufen, daß es nicht darauf ankomme, daß die Nichtigkeitsgründe geltend gemacht werden, sondern daß ihnen stattgegeben sei, sowie durch die fernere Erwägung, daß von den verschiedenen in §. 620 enthaltenen Vorschriften nur die über die Zurückweisung und deren Folgen hier in Betracht kommen. Der Antrag wurde von verschiedenen Seiten bekämpft, weil er auf den §. 620 nur theilweise Bezug nehme. Dieser Paragraph enthalte zweierlei Bestimmungen, zunächst über die Aufhebung der angefoch tenen Entscheidung und zweitens über die Zurückweisung der Sache an das untere Gericht. Verweise

6168 man nun in §. 593 blos auf die letzteren Bestim mungen, so scheine es, als ob die ersteren keine An wendung finden sollen, während sie in dem Antrag als selbstverständlich vorausgesetzt werden. Citire man einmal einen Paragraphen, welcher ganz Anwendung finde, so müsse man ihn auch vollständig citiren. Der Herr Antragsteller entgegnete hierauf, die Citirung des Abs. 1 des §. 620 sei nicht nöthig, weil sein Inhalt schon daraus folge, daß die Nichtig keitsgründe im Wege der Berufung geltend gemacht werden müssen. Hiergegen wurde wiederum bemerkt, bei der eigentlichen Berufung werde das angefochtene Urtheil nicht aufgehoben, sondern reformirt; bei der Nichtigkeitsbeschwerde dagegen finde nach der Terminologie des Abs. 1 §. 620, welche überhaupt der Nichtigkeitsbeschwerde eigenthümlich sei, eine Aufhebung Statt Werden nun mit der Berufung Nichtigkeitsgründe geltend gemacht, so müsse, falls derselben stattgegeben werde, gleichfalls eine Aufhebung des angefochtenen Urtheils erfolgen; dieses sei durch Citirung des §. 620 in seinem vollen Umfange auszudrücken. Bei der Abstimmung wurde der Antrag unter Hinweglassung der Worte in Betreff der Zurückverweisung und deren Folgens mit 7 gegen 1 Stimme angenommen Die Anträge eines Mitgliedes 1) in den §§. 594 und 595 das Wort münd lichen zu streichen; 2) in §. 594 statt „soferne zu setzen vinsoweita; 3) in §. 595 die Worte „von der Gegenparteie zu streichen 4) in §. 595 statt der Worte „sofern erscheinta zu setzen vinsoweit dasselbe rechtlich begründet ista; 5) den §. 596 als §. 5934. aufzunehmen; wurden der Redactionscommission überwiesen Nachträglich bemerkte ein Herr Abgeordneter zum §. 564: In §. 274 werde bestimmt, daß Urtheile, wenn dieses Gesetz nicht etwas Anderes bestimme, der Behändigung nur unter den daselbst näher an gegebenen Voraussetzungen bedürfen. Jene Ausnahmefälle, auf welche daselbst verwiesen werde, seien aber nirgends klar hervorgehoben. Insbesondere sei nir gends ausdrücklich gesagt, daß Urtheile, welche der elbstständigen Berufung unterliegen, behändigt werden müssen, obwohl dieses die Absicht der Commission

Sitzung 335. 6169 sei. In §. 564 sei freilich bestimmt, daß die Berufungsfrist vom Tage der Behändigung des Urtheils beginne; allein diese Bestimmung könne auch ausschließlich auf diejenigen Fälle bezogen werden, in welchen es nach §. 274 einer Behändigung bedürfe, und deshalb müsse hier deutlich ausgedrückt werden, daß einer der Ausnahmsfälle vorliege, in welchen die Behändigung stets stattzufinden habe, was etwa durch einen Zusatz zum Abs. 2 des §. 564 nauch wenn dieses in Anwesenheit der Parteien verkündigt worden ista geschehen könne. Dieses deutlich auszudrücken, sei um so nöthiger, weil man sonst in den Gebieten des gemeinen Rechts, wo bisher die Verkündigung eines Urtheils die gleiche Wirkung gehabt habe, wie die Insinuation, leicht geneigt sein werde, auch in Zukunft der ersteren diese Wirkung beizulegen. Er möchte dieses Bedenken der Redactionscommission zur Berücksichtigung anheimgeben. Ein anderer Herr Abgeordneter, welcher diese Bedenken theilte, hielt dafür, daß denselben am zweckmäßigsten durch einen Zusatz zum §. 274 abgeholfen werden könne, in welchem diejenigen Fälle, in dener tets eine Behändigung des Urtheils erforderlich sei, ausdrücklich hervorgehoben werden. Von anderer Seite war man dagegen der An sicht, daß es einer näheren Bestimmung überhaupt nicht bedürfe. Denn die Bestimmung des §. 564 Abs. 2 setze mit Nothwendigkeit voraus, daß ein der selbstständigen Berufung unterliegendes Urtheil behändigt werden müsse, und wenn es in §. 565 heiße daß die Erhebung der Berufung vor Behändigung des anzufechtenden Urtheils wirkungslos sei, so gehe daraus gleichfalls unwiderleglich hervor, daß ein der artiges Urtheil behändigt werden müsse. Nachdem hierauf noch entgegnet worden war man könne den §. 565 auch lediglich auf diejenigen Fälle beziehen, in welchen eine Behändigung nach Vorschrift des §. 274 erforderlich sei, mit Ausschluß derjenigen, in welchen nach §. 274 die Verkündigung genüge, wurde beschlossen, die weitere Berathung des Gegenstandes bis zur Feststellung der Redaction des §. 274 zu vertagen 1544

6170 CCCXXXVI. Sitzung. Hannover, den 24. November 1865. In der heutigen Sitzung wurde mit Festsetzung des von der Redactionscommission vorgelegten, als Anlage 2 diesem Protocolle beigefügten Redactionsentwurfs der §§. 231-307 begonnen. In §. 231 Abs. 2 wurde beschlossen, statt der Eingangsworte „Die Klagschrifte zu setzen „Derselbe und statt des Schlußworts verscheinen entsprechend dem bereits bei einer früheren, in erster Lesung erfolgten Redactionsfeststellung gefaßten Beschlusse (cfr. Prot. S. 1891) „seine Rechte wahrnehmen lasse. §. 232 fand keinen Widerspruch. Den §. 2322. beantragte ein Mitglied dahin zu fassen: „Die Anberaumung der Tagfahrt zur Ver¬ I. handlung erfolgt nach Vorschrift des §. 180.4 mit dem Bemerken, daß, wenn man diesen Paragra phen, welcher eigentlich selbstverständlich und daher überflüssig sei, einmal aufnehmen wolle, auf den §. 180 im Allgemeinen verwiesen werden müsse und nicht blos bezüglich des Orts, wo die Tagfahrt anzuberaumen sei. Hierauf wurde entgegnet, daß die Tagfahrt anzuberaumen sei, verstehe sich nach dem allgemeinen Grundsatze des §. 180 von selbst; der Nachdruck liege hier darauf, daß dieses auf der Klagschrift geschehen müsse. Die Streichung des ganzen Para graphen würde sich nicht empfehlen, weil es zweck mäßig sei, das gegenwärtig angenommene System der Einleitung des Processes deutlich auszudrücken. Ein Herr Abgeordneter schlug, um das Bedenken zu beseitigen, daß in dem Redactionsentwurfe auf den §. 180 nur in einer vereinzelten Richtung verwiesen werde, vor, demselben folgende Fassung zu geben „Die Anberaumung II. erfolgt auf der Klagschrift nach Vorschrift des §. 180.4 Dieser Vorschlag fand, nachdem der Antrag I. mit Stimmenmehrheit abgelehnt worden war, ein stimmige Annahme

Sitzung 336. 6171 In §. 232 b. beantragte ein Mitglied, hinter dem Worte „muße einzuschalten: „sofern nicht die Landesgesetzgebung etwas Anderes bestimmt, da ein gleicher Vorbehalt im Verfahren vor Einzelrichtern (§. 444), im handelsgerichtlichen Verfahren (§. 458) und bei dem Executivprocesse (§. 494) beschlossen worden sei und daher auch hier in dem regelmäßigen Verfahren aufgenommen werden müsse (cfr. Prot. S. 1480, 4489) Der Antrag wurde einstimmig angenommen. Zu §. 233 lag kein Antrag vor. Ein Herr Abgeordneter beantragte sodann bei §. 234: I. die Abs. 1 und 2 dahin zu fassen: „Mit der Behändigung der Klagschrift wird für die Streitsache im Ganzen und in deren einzelnen Theilen die Ausschließlichkeit der Zuständigkeit des angegangenen Gerichts begründet. Der Beklagte erlangt damit das Recht, eine Widerklage bei diesem Gerichte zu erheben." oder II. „Mit der Behändigung der Klagschrift wird für die Streitsache im Ganzen und in deren einzelnen Theilen die ausschließliche Zuständigkeit des Proceßgerichts begründet. Der Beklagte rc. 1, indem er darauf hinwies, daß die Fassung der Redactionscommission dem in der 292. Sitzung gefaßten Beschlusse (cfr. Prot. S. 5341) nicht entspreche, wogegen die Anträge dem damals angenommenen Gedanken Ausdruck geben. Hierauf wurde entgegnet, gegen die beiden jetzt wieder aufgenommenen Anträge seien schon bei der früheren Berathung gegründete Bedenken geäußert worden, während durch die jetzige Fassung der Redactionsvorlage die Bedenken, welche damals die Ableh nung eines dieser ähnlichen Antrags veranlaßt haben, gehoben worden seien. Auch durch die jetzige Fassung der Redactionsvorlage, bemerkte hiegegen ein Herr Abgeordneter, seien keineswegs alle Bedenken beseitigt. Der Abs. 1 spreche den Grundsatz aus, daß die Streitsache mit der Behändigung der Klagschrift bei dem Proceßgerichte anhängig werde. In den folgenden Absätzen sollen alsdann die einzelnen Wirkungen der Rechtshängigkeit aufgeführt werden. Dieses geschehe auch

6172 deutlich im Abs. 2. Die Abs. 3 und 4 folgen dagegen in einer Weise nach, daß man nicht erkennen könne, daß die in ihnen aufgestellten Sätze gleichfalls Folge der Rechtshängigkeit seien. Der preußische Entwurf §. 227 vermeide diesen Mangel dadurch, daß er im Eingange sage: „Die Rechtshängigkeit hat folgende Wirkungene und sodann unter einzelnen Nummern die einzelnen Wirkungen aufzähle. Ein anderer Herr Abgeordneter hielt dafür, daß dieses Bedenken rücksichtlich des Abs. 4 nicht gegründet ei, weil durch den in demselben sich findenden Ausdruck „mit der Behändigung der Klagschrifte der Zusammenhang mit dem Abs. 1 wiederhergestellt werde. Dagegen erkannte derselbe das Bedenken in Bezug auf den Abs. 3 als erheblich an, war aber der Ansicht, daß es durch eine Verbindung dieses Absatzes mit dem Abs. 2 in der Weise, daß beide Sätze nur durch ein Semicolon getrennt werden, gehoben werden könne. Denn alsdann spreche zunächst der Abs. 1 das Princip aus, der Abs. 2 enthalte die hier geregelten processualischen Folgen desselben und der Abs. 3 handle von den der Landesgesetzgebung vorbehaltenen civilrechtlichen Folgen. Dieser Vorschlag fand allgemeine Annahme, nachdem der Antrag I. mit 6 gegen 2 Stimmen abgelehnt und auf eine Abstimmung über den Antrag II. von dem Herrn Antragsteller verzichtet worden war. Bei §. 235 beantragte ein Herr Abgeordneter, am Schlusse des Abs. 2 das Wort „desselben zu streichen, weil es hier nicht blos auf eine Veränderung des äußeren Gegenstandes, sondern auch auf eine Veränderung in den Umständen ankomme, wie z. B. in handelsgerichtlichen Processen auf eine Werthsveränderung, welche den Streitgegenstand im Laufe des Processes betreffe und bewirke, daß dessen Lieferung für den Kläger ohne Interesse sei. Von anderer Seite sprach man sich gegen den Antrag aus, weil in Folge der Streichung des Worts „desselben der Satz zu unbestimmt lauten würde Denn alsdann könne man, während man doch hauptächlich den Untergang des Streitgegenstandes hier vor Augen gehabt habe, jede mögliche Veränderung darunter verstehen; insbesondere würde es auch zulässig erscheinen, daß ein Kläger, welcher die Wahl habe, ob er den Gegenstand selbst oder eine Entschädigung dafür fordern wolle, jedoch sich für das

Sitzung 336. 6173 Erstere in der Klage ausgesprochen habe, nachher beliebig seine Forderung auf eine Entschädigung richte. Die Frage, wurde hierauf entgegnet, ob im einzelnen Falle die Entschädigung an der Stelle des ursprünglichen Streitgegenstandes gefordert werden könne, sei eine civilrechtliche, welche hier nicht entschieden werden solle. Hier handle es sich nur darum, ob processualische Gründe entgegenstehen sollen, an die Stelle des ursprünglichen Streitgegenstandes im Laufe des Processes eine Entschädigung zu setzen. In dem erwähnten Falle der electiven Klagenhäufung sei eine genügende Schranke schon dadurch gesetzt, daß nach §. 235 Abs. 2 eine Aenderung des Klaggesuchs stets nur in so weit zulässig erscheine, als eine Aenderung des Klagegrundes nicht damit verbunden sei. Uebrigens kommen hier nicht blos die Fälle des Untergangs, sondern eben so wohl die der Deterioration des Streitgegenstandes in Betracht Bei der Abstimmung wurde der Antrag mit 6 gegen 2 Stimmen angenommen. Ein Antrag, im Abs. 2 a. E. das Wort „Gewährunge in „Leistunge zu verwandeln, fand keinen Widerspruch; eben so wenig ein Antrag, in §. 236 die Worte nauf die Klagen als überflüssig zu streichen. Ein anderer Herr Abgeordneter beantragte, dem §. 236 beizufügen: und auf der Gerichtsschreiberei niederzulegen. indem er, unter Bezugnahme auf die bei Feststellung der Redaction des §. 134 entstandene Debatte (cf. Prot. S. 5902 ff.) hervorhob, daß die Mehrheit der Commission damals davon ausgegangen sei, daß die Fristen, welche für die Mittheilung der Schriftsätze an den Gegner festgesetzt seien, auch für die Niederlegung derselben auf der Gerichtsschreiberei gelten müssen, und daß dieses im §. 236 besonders ausgedrückt werden müsse, weil daselbst eine von der regelmäßigen Frist des §. 134 Abs. 2 abweichende Frist gesetzt worden sei. Ein Mitglied erklärte sich in der Sache selbst vollkommen einverstanden, wiederholte aber die bereits bei der früheren Debatte entwickelte Ansicht (cf. Prot. S. 5902), daß es zweckmäßiger sei, in §. 134 einen allgemeinen Satz des Inhalts aufzunehmen, daß die Fristen, welche für die Mittheilung der Schriftätze an den Gegner festgesetzt worden seien, zugleich auch für die Niederlegung derselben auf der Gerichtsschreiberei maßgebend seien. Denn der §. 236 enthalte [1545 6174] nicht den einzigen, hier in Betracht kommenden Fall; sondern es seien mit gleichem Grunde auch die Fälle in Betracht zu ziehen, wo der Vorsitzende kraft der ihm ertheilten Befugniß die gesetzlichen Fristen abkürze. Wollte man aber an allen Stellen, wo von dieser Abkürzung die Rede sei, den Satz wiederholen so würde dieses sehr zur Verweitläufigung beitragen Nachdem hiergegen bemerkt worden war, daß es ich von selbst verstehe, daß eine von Seiten des Voritzenden abgekürzte Frist sich sowohl auf die Niederegung, wie auf die Mittheilung an den Gegner beziehe, und daß demnach außer dem §. 236 ein anderer noch in Betracht zu ziehender Fall sich nicht werde finden lassen, wurde vorläufig beschlossen, den beantragten Zusatz hier aufzunehmen. Ein Mitglied beantragte sodann, im Abs. 1 des 237 die Worte „wenn dieses erscheinta zu streichen und nach Gerichte einzuchalten: nin Sachen, welche mit Rücksicht auf die Thatsachen oder Beweise besondere Schwierigkeiten oder Verwickelungen darbietene, indem es bemerkte: Es erscheine bedenklich, die Voraussetzungen für das weitere schriftliche Vorverfahren o allgemein hinzustellen, wie es in der Redactions vorlage geschehen sei, besonders da in denjenigen Staaten, in welchen das mündliche Verfahren bis dahin unbekannt sei, ohnehin große Neigung herrschen werde, dieses Verfahren, welches sich dem bisherigen schriftlichen Verfahren näher anschließe als das regelmäßige Verfahren des Entwurfs, häufig eintreten zu lassen. Vielmehr sei es wünschenswerth, daß es nur in denenigen Fällen zur Anwendung kommen dürfe, in welchen ein dringendes Bedürfniß dafür vorliege; dieses werde durch seinen Antrag, welcher mit dem früher gefaßten Beschlusse (cf. Prot. Seite 5414) fast wörtlich übereinstimme, bezweckt. Auch nach dem Antrage, wurde hierauf entgegnet, bleibe die Beurtheilung, ob im einzelnen Falle von dem Verfahren des §. 237 Gebrauch gemacht werden solle, dem freien richterlichen Ermessen überlassen, und ob dieses durch etwas strengere oder weniger strenge Voraussetzungen beschränkt werde, sei in der Praxis ziemlich gleichgültig. Daß man in denjenigen Staaten in welchen bisher das mündliche Verfahren unbekannt gewesen, anfänglich leichter auf das Ausnahmsverfahren des §. 237 eingehen werde, sei eine natürliche Erscheinung [Sitzung 336. 6175], welche keinen Nachtheil bringe. Zugleich spreche aber gegen die Fassung des Antrags das Bedenken, daß nach derselben die Voraussetzungen für das weitere schriftliche Vorverfahren fast dieselben sein würden, wie für das schriftliche Verfahren mit mündlicher Schlußverhandlung, was nicht passend sei Wenn, wurde hiergegen wiederum bemerkt, dem richterlichen Ermessen durch das Gesetz gewisse Anhaltspuncte gegeben werden, sei der Richter auch verpflichtet, in so weit die Freiheit seines Ermessens einzuengen; practisch gleichgültig sei daher eine Aufstellung strengerer Voraussetzungen nicht. Die Voraussetzungen für das chriftliche Verfahren seien übrigens noch weit strenger, als diejenigen für das hier zu regelnde Verfahren nach dem Antrage sein würden. Bei der Abstimmung wurde der Antrag mit 5 gegen 3 Stimmen abgelehnt. Ein Herr Abgeordneter beantragte sodann unter Bezugnahme auf die in der 295. Sitzung (cf. Prot. S. 5415 ff.) erörterten Gründe, als §. 237 a. den damals beschlossenen Satz in folgender Fassung aufzunehmen: „Ohne Rücksicht auf die anberaumte Tagfahrt kann jede Partei die Gegenpartei zur Verhandlung vorladen lassen, wenn entweder die letztere die Behändigung des von ihr zu verhandelnden Schriftsatzes innerhalb der dafür bestimmten Frist unterlassen hat oder die vorladende Partei auf die Mittheilung eines weiteren Schriftsatzes verzichtet. Die Bestimmung selbst fand unter Abänderung der Worte zu verhandelndene in „mitzutheilenden einstimmige Annahme, jedoch wurde beschlossen, sie als Abs. 4 des §. 237 aufzunehmen, damit deutlich hervortrete, daß sie sich lediglich auf das daselbst geregelte Verfahren beziehe. In §. 239 wurde die Fassung der Zff. 1 dahin abgeändert: „1) die Gesuche, welche die Parteien in der Tagfahrt zu stellen beabsichtigen; in der Ziff. 2 daselbst wurden die Worte veinzelnen vor dem Worte nam Schlussea und neinzelnen vor den Worten „dieser Thatsachen gestrichen, und statt des Worts „Benennunge Angaben gesetzt. Bei §. 240 beantragte ein Herr Abgeordneter statt der Worte Beweis= oder Gegenbeweismittele zu setzen Beweisanerbietene, da man, bevor durch

6176 die Beweisverfügung Beweis und Gegenbeweis aus geschieden sei, von diesem Gegensatze nicht reden könne Von anderer Seite wurde anerkannt, daß der Ausdruck „Gegenbeweismitteln aus dem angegebenen Grunde hier nicht passe, gegen den Ausdruck „Beweisanerbieten aber eingewendet, daß derselbe sonst im Entwurfe nicht vorkomme, und deshalb vorge chlagen, statt „Beweis= und Gegenbeweismittela einfach zu sagen Beweismittela. Dieser Vorschlag wurde angenommen, zugleich aber der Redactionscommission anheimgegeben, statt des Schlußworts mitzutheilen einen anderen entsprechenden Ausdruck zu wählen, da man von der Mittheilung thatsächlicher Behauptungen nicht wohl reden könne. Bei §. 242 wurde beschlossen, statt „§§. 137 ff. setzen §§. 137—1604. zu Die §§. 243 und 245 wurden nicht beanstandet. Den §. 246 beantragte ein Herr Abgeordnete als überflüssig zu streichen. Derselbe habe zwar in dem Entwurfe erster Lesung seine gute Bedeutung gehabt, weil in ihm zugleich ausgesprochen gewesen daß die nicht vor dem Schlusse der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Einreden u. s. w. für di Instanz verloren gehen; allein diese Bedeutung sei weggefallen, nachdem das eben erwähnte Präjudiz in §. 247 ausgesprochen sei. Der jetzige Inhalt des §. 246 folge aus §. 247 und dem allgemeinen Grundsatze des §. 143 von selbst. Der §. 246, wurde hierauf erwidert, bilde das Correlat zu dem Eingange des §. 243. Hier werde der hinsichtlich der proceßhindernden Einreden, dort der hinsichtlich der sonstigen Einreden, Repliken und Dupliken geltende Grundsatz aufgestellt und in §. 247 der Rechtsnachtheil in Bezug auf die einen, wie auf die anderen bestimmt. Aus dem in §. 247 ausgesprochenen Rechtsnachtheile könne man zwar wohl allen falls den Grundsatz des §. 246 selbst folgern; allein ei erscheine doch wünschenswerth, diesen wichtigen Grundsatz bestimmt auszusprechen. Halte man dieses aber für überflüssig, so müsse man mit gleichem Grunde auch in §. 243 i. A. die Worte „vor der Verhandlung zur Hauptsachen streichen; denn auch diese könner aus §. 247 gefolgert werden. Der §. 143 habe eine ganz andere Bedeutung als §. 246. Er drücke aus, daß das Vorbringen der einzelnen Rechtsbehelfe nicht an einen bestimmten Zeitpunct innerhalb der

Sitzung 336. 6177 mündlichen Verhandlung gebunden sei, während §. 246 den sonst nirgends im Entwurfe ausgesprochenen Grundsatz der Eventualmaxime enthalte, wonach jede Partei verpflichtet sei, ihre sämmtlichen Rechtsbehelfe in der mündlichen Verhandlung vorzubringen. Wie wenig beide Grundsätze mit einander gemein haben, gehe daraus hervor, daß das französische Recht den ersteren kenne, den letzteren aber nicht. Wenn, wurde hiergegen bemerkt, §. 246 bestehen bleiben solle, so müsse wiederum, wie in dem Entwurfe erster Lesung, das gegenwärtig in §. 247 stehende Präjudiz in denselben aufgenommen werden; sonst habe die Vorschrift des §. 246 keinen reellen Jnhalt. Bei der Abstimmung wurde der Streichungsantrag mit 5 gegen 3 Stimmen abgelehnt. In §. 247 beantragte ein Mitglied, hinter den Worten in der Instanze einzuschalten nura, um deutlich hervorzuheben, daß die beiden hier gedachten Fälle die einzigen seien, in welchen Einreden u. s. w. in der Instanz später noch geltend gemacht werden können. Dieser Antrag wurde, nachdem auch noch ein anderes Mitglied denselben unterstützt hatte, weil ohne Einschaltung des Worts nnure der Gegensatz, daß die Geltendmachung der Einreden u. s. w. später nicht geschehen könne, keinen Ausdruck finde, einstimmig angenommen. §. 250 wurde nicht beanstandet. Bei dem zweiten Abschnitte Urtheile bemerkte ein Mitglied der Redactionscommission, es sei, wie auch bereits früher hervorgehoben worden (cf. Prot Seite 1615) nöthig, am Schlusse dieses Abschnitts einen Paragraphen aufzunehmen, welcher von anderen richterlichen Verfügungen als dem Urtheile handl und genau angebe, welche Bestimmungen dieses Abschnitts auch auf jene Anwendung finden. Die Betimmung des §. 274 Abs. 2 sei in dieser Beziehung viel zu eng, da noch manche andere Bestimmungen dieses Abschnitts auf richterliche Verfügungen, welche nicht Urtheile seien, zutreffen, z. B. die der §§. 255 und 256 Diese Bemerkung fand allgemeine Zustimmung, und es wurde der Redactionscommission anheimgegeben, einen derartigen Paragraphen in Vorschlag zu bringen Die §§. 251 und 258a. wurden bis zur Feststellung [1546 6178] der Fassung des §. 561 ausgesetzt, weil sie mit dieser in engem Zusammenhang stehen. 256 und 258 fanden keinen Die §§. 252 — Widerspruch. Bei §. 257 wurde folgende Fassung des Abs. 2 beschlossen: „Ueber Vorfragen ist stets gesondert abzutimmen. Sodann entstand eine kurze Debatte über die Stellung des §. 258a. welche, wie man allgemein einverstanden war, einer Aenderung bedürfe, da gegenwärtig das Mißverständniß entstehen könne, als ob das Gericht auch an ein noch nicht verkündigtes Urtheil gebunden sei. Von einer Seite wurde beantragt, den §. 2582 nach §. 262 einzuschalten, weil er mit den §§. 263 ff im engsten Zusammenhange stehe, indem er die Regel, daß der Richter an das von ihm erlassene Urtheil gebunden sei, ausspreche, eine Regel, von welcher die §§. 263 ff. Ausnahmen enthalten. Von anderer Seite wurde beantragt, den §. 258a. vor §. 262 einzuschalten, weil der §. 262 von den §§. 263 ff. nicht wohl getrennt werden könne, in dem er sich gleich diesen schon auf Abänderungen des Urtheils beziehe. Von einer dritten Seite endlich wurde vorgeschlagen, den §. 2582. nach §. 259 einzuschalten weil er sich gleich den §§. 255--259 auf alle richterlichen Verfügungen beziehe, während die §§. 260 ff. nur auf Urtheile Anwendung finden. Nachdem der erste und zweite Antrag mit Stimmenmehrheit abgelehnt worden waren, fand der dritte Annahme. Den Abs. 2 des §. 259 beantragte ein Herr Abgeordneter zu streichen, da derselbe dem in der 298. Sitzung gefaßten Beschlusse (cfr. Protocolle Seite 5494) widerspreche. Auch sei derselbe, in so fern er nur ausdrücken solle, daß der die Entschei dung enthaltende Theil des Urtheils vor der Verkün digung in irgend einer Weise schriftlich zu fixiren sei, überflüssig, weil dieses daraus folge, daß nach Abs. die Entscheidung vorgelesen werden müsse; seine Aufnahme aber sei bedenklich, weil daraus werde gechlossen werden, daß eine förmliche schriftliche Abfassung durch das Gericht zu geschehen habe. Der Abs. 2, wurde hierauf entgegnet, setze eine förmliche schriftliche Abfassung des Tenors des Urtheils [Sitzung 336. 6179] durch das Gericht nicht voraus, sondern schreibe nur vor, daß derselbe in irgend beliebiger Weise fixirt sein müsse, wobei auch eine Bezugnahme auf die An träge der Parteien, wenn diesen in dem Urtheile gan oder theilweise stattgegeben werde, nicht ausgeschlossen sei. Diese Fixirung werde durch den Abs. 3 deshall nicht überflüssig gemacht, weil es sich hier zugleich darum handle, durch Hervorhebung des entscheidender Theils des Urtheils auszudrücken, daß die Entscheidungsgründe nicht vorher schriftlich abgefaßt zu werden brauchen, was aus dem Abs. 3 nicht gefolgert werden könne, da neben der Bestimmung, daß das Gericht bei der Urtheilsverkündigung sich auf die Mittheilung der wesentlichen Gründe der Entscheidung beschränken dürfe, sehr wohl die Vorschrift bestehen könne, daß die Gründe vorher abgefaßt sein müssen. Hiergegen wurde wiederum von verschiedenen Seiten bemerkt, bei der Beschlußfassung über den §. 259 habe man vor Augen gehabt, daß der Vorsitzende den entscheidenden Theil des Urtheils nach Notizen, welche er sich gemacht, oder auch nach den schriftlich vorliegenden Anträgen der Parteien verkündigen könne, was auch, wie damals näher erörtert worden (cfr. Prot. S. 5491 ff.), zulässig sein müsse, wenn nicht das mündliche Verfahren seine Raschheit und Elasticität verlieren, und nament lich der Zweck, daß in einfachen Sachen die Urtheilsverkündigung sich sofort an die Verhandlung der Sache anschließe, verfehlt werden solle. Der Abs. 2 des §. 259 werde aber in diesem Sinne schwerlich aufgefaßt werden; man werde vielmehr darin den Gedanken einer förmlichen Redaction des Tenors des Urtheils durch das Gericht ausgedrückt finden Um dieses Mißverständniß zu beseitigen, beantragte ein Mitglied, welches die Ansicht theilte, daß durch Streichung des Abs. 2 die Bestimmung, daß die Entscheidung vorzulesen sei, ihre Grundlage ver lieren würde, den Abs. 2 dahin zu fassen: — — „Der Urtheils muß vor der Verkündigung schriftlich vorliegen; denn nach dieser Fassung könne es keinem Zweifel unterliegen, daß eine Bezugnahme auf eine frühere bei den Acten befindliche Formulirung, wie z. B. bei Versäumungsurtheilen auf das Gesuch des Klägers, genüge Auch dieser Ausdruck, wurde hierauf entgegnet, deute darauf hin, daß die Formulirung durch das

6180 Gericht abgefaßt sein müsse; denn daß in den Anträgen der Parteien der entscheidende Theil des Urtheils schriftlich vorliege, könne man nicht sagen. Bei der Abstimmung wurde der Streichungsantrag mit 6 gegen 2 Stimmen angenommen. §. 260 fand keinen Widerspruch. Bei §. 261 beantragte ein Herr Abgeordneter, im Eingange die Worte vollständig abgefaßten zu streichen, weil aus dem Zusammenhange mit genügender Deutlichkeit hervorgehe, daß sich die Bestimmungen des §. 261 nur auf die Abfassung der Urtheilsurkunde beziehen. Nachdem jedoch von anderer Seite zur Vermeidung von Mißverständnissen die Beibehaltung der Worte für wünschenswerth erklärt worden war, wurde der Antrag zurückgezogen. Dagegen fand der Antrag desselben Mitgliedes, in der Zff. 1 des §. 261 statt abgefaßte zu setzen verlassena Annahme. Die §§. 261 a. und 262 wurden nicht beanstandet. In §. 263 beantragte derselbe Herr Abgeordnete, hinter dem Worte „Schreibfehlera einzuschalten „Versehen in einzelnen Worten oder Zahlen, weil solche nicht immer unter den Begriff der Schreiboder Rechnungsfehler fallen. Nachdem hierauf jedoch entgegnet worden war, daß ein bloßes Versehen in Worten stets ein Schreibund ein Versehen in Zahlen entweder ein Rechnungsoder ein Schreibfehler sei, wurde der Antrag mit Stimmenmehrheit abgelehnt. Ein Herr Abgeordneter beantragte sodann, in den §§. 266, 266 a. 270 und 272 das Wort „Entscheidungsgründen zu streichen, indem er bemerkte: Bei den Verhandlungen der zweiten Lesung über die §§. 264 ff. sei die Commission davon ausgegangen, daß eine Erläuterung und Ergänzung des Urtheils auch in Bezug auf die Entscheidungsgründe vorkommen könne. Diese Annahme sei jedoch nicht richtig. In den Lehrbüchern des Processes sei diese Frage gar nicht behandelt und eben so wenig sei in irgend einem Gesetze oder Entwurfe von Ergänzung oder Erläuterung der Entcheidungsgründe die Rede. Die Frage hänge mit den Ansichten über die Rechtskraft der Entscheidungsgründe [Sitzung 336. 6181] zusammen. In dieser Beziehung sei aber die richtige Ansicht die, daß man die Entscheidungsgründe als Auslegungsmittel für den entscheidenden Theil des Urtheils ansehe. Gehe man hiervon aus, so sei nicht abzusehen, was einer Partei eine Erläuterung der Entscheidungsgründe nützen solle, wenn der entscheidende Theil selbst klar sei. Enthalten dagegen die Entscheidungsgründe Widersprüche, welche auf den entscheidenden Theil zurückwirken und denselben unklar machen, so liege das Dunkle in der Entscheidung selbst, und diese bedürfe einer Erläuterung Ergänzt könne ein Urtheil nur werden, wenn über einen der Entscheidung bedürfenden Punct nicht erkannt sei. Werde aber erkannt, so verstehe es sich von selbst, daß Entscheidungsgründe beizufügen seien Werde dieses aber vom Richter aus Versehen unterlassen, so liege gleichwohl kein genügendes Interesse vor, ein Rechtsmittel dawider zuzulassen, sofern nur der entscheidende Theil vervollständigt worden sei. Aus diesen Gründen erscheine es nicht angemessen, die Erläuterung und Ergänzung des Urtheils auch auf die Entscheidungsgründe zu beziehen. Die angeregte Frage, wurde hierauf entgegnet, hänge allerdings mit der sehr bestrittenen Frage über die Rechtskraft der Entscheidungsgründe eng zusammen. Die letztere werde in den verschiedenen Staaten von den Gerichten sehr verschieden beantwortet; darauf müsse hier Rücksicht genommen werden, da es nich in der Aufgabe der Commission liegen könne, die Frage selbst, welche in das Civilrecht eingreife, zu lösen. In denjenigen Staaten nun, in welchen die Entscheidungsgründe in Rechtskraft übergehen, und deshalb auch wegen der Entscheidungsgründe Appellation gegen das Urtheil zulässig sei, könne es für eine Partei großes Interesse haben, die Entscheidungsgründe klar zu stellen, auch wenn die Entscheidung selbst klar sei Die Entscheidungsgründe als solche, wurde hiergegen wiederum bemerkt, können niemals in Rechtskraft übergehen, da sie nur eine Ansicht des Richters enthalten. Nur in so fern seien sie der Rechtskraft fähig, als sie mit den Voraussetzungen des entscheidenden Theils des Urtheils zusammenhängen, gleichsam die Grundlage desselben bilden. Wenn z. B. bei der Einklagung von Zinsen die Hauptschuld vom Beklagten bestritten werde, so bilde die Entscheidung über die Frage nach dem Bestehen der Schuld in den Entscheidungsgründen [1547 6182] einen Theil des Urtheils selbst, wenngleich in dem Tenor desselben nichts davon erwähnt werde. Gegen andere Entscheidungsgründe aber, welche nicht einen stillschweigenden Bestandtheil des Urtheils bilden sei, wie unrichtig sie auch sein mögen, ein Rechtsmittel nicht zulässig, sofern die Entscheidung selbst eine richtige sei. Daraus ergebe sich von selbst, daß Unrichtigkeiten in den Entscheidungsgründen an sich auch nicht Gegenstand der Erläuterung bilden können. Seien dieselben aber der Art, daß ihret wegen auch die Richtigkeit des Tenors des Urtheils angezweifelt werden könne, so sei in Bezug auf den Der letzteren ein Erläuterungsantrag zulässig. — Entwurf in seiner unbeschränkten Fassung führe dahin daß eine Erläuterung der Entscheidungsgründe nicht allein dann statthaft erscheine, wenn ein Widerspruch zwischen diesen und der Entscheidung selbst vorliege, ondern auch, wenn ein Widerspruch zwischen den einzelnen Entscheidungsgründen bestehe. Durch eine so weit gehende Ausdehnung der Erläuterungsanträge würde aber der Chicane und der Verschleppung der Processe Thor und Thür geöffnet; denn die Behauptung, daß ein derartiger Widerspruch bestehe, könne von den Parteien leicht aufgestellt und mit einigem Schein begründet werden. Ob, wurde hierauf von einigen Seiten erwidert, die eben entwickelte Ansicht über die Rechtskraft der Entscheidungsgründe die richtige sei, könne ganz dahin gestellt bleiben. Denn die Commission müsse jedenfalls die Thatsache anerkennen, daß in einzelnen deutschen Staaten der Satz gelte, daß Entscheidungsgründe ohne die eben angegebenen Beschränkungen in Rechtskraft übergehen und wenn sie nicht in das Civilrecht eingreifen wolle, die Proceßordnung so einrichten, daß auch dieser Anschauung Rechnung getragen werde. Dadurch werde der entgegengesetzten Anchauung, wonach die Entscheidungsgründe an sich der Rechtskraft nicht fähig seien, nicht präjudizirt da, wo diese Anschauung herrsche, falle einfach das Object für die Bestimmung weg, daß auch eine Erläuterung oder Ergänzung der Entscheidungsgründe zulässig sei. Uebrigens könne in Fällen, wo zwischen der Entscheidung und den Entscheidungsgründen ein Widerspruch bestehe, nicht immer durch eine Erläuterung der ersteren geholfen werden; denn wenn die Entscheidung selbst klar sei, würde ein Gesuch um Erläuterung derselben, selbst wenn die Gründe zu ihr

Sitzung 336. 6183 nicht passen, als unbegründet zurückgewiesen werden müssen. Schließlich wurde darauf aufmerksam gemacht daß man bei Annahme des Antrags in denjenigen Ländern, in welchen die Entscheidungsgründe als solche der Rechtskraft fähig seien, keinen Anstand nehmen werde, in den hier in Betracht kommenden §§. 266, 266 a., 270 und 272 das Wort „Entscheidunge in einem Umfange zu verstehen, in welchem es auch die in Rechtskraft übergehenden Entscheidungsgründe mit umfasse, weil letztere alsdann in Wirklichkeit ein Theil der Entscheidung selbst seien. Die Gegner des Antrags ließen sodann unter dieser Voraussetzung ihren Widerspruch gegen denselben fallen, so daß er einstimmige Annahme fand. Auf den Antrag eines Mitgliedes wurde beschlossen, in den §§. 266 b., 267, 268, 270, 272, 272a. 283 und 2832. der „Erläuterunge vor der Ergänzunge zu erwähnen, weil von der ersteren in dem Entwurfe früher gehandelt werde, als von der letzteren. Der §. 266 fand in folgender Fassung Annahme: Finden sich in der Entscheidung Dunkelheiter oder Widersprüche, so kann die Erläuterung derselben beantragt werden. Der Antrag ist nur innerhalb der Berufungsfrist zulässig. und in Folge dessen wurde auch im §. 266 b. die Streichung des Worts Berichtigungene beschlossen. Ein Antrag, den §. 270 Abs. 1 in Gemäßheit des in der 300. Sitzung gefaßten Beschlusses zu streichen (cf. Prot. S. 5531), wurde bis zur Feststellung der Redaction des §. 562 ausgesetzt. Im Abs. 2 des §. 270 wurde das Wort „Außenbleiben in Ausbleiben verwandelt. Die §§. 271 und 273 wurden nicht beanstandet Bei §. 274 beantragte ein Herr Abgeordneter, unter Bezugnahme auf die am Schlusse der vorigen Sitzung bei Berathung des §. 564 stattgehabten Erörterungen (cf. Prot. S. 6168 ff.). den Eingang des Abs. 1 dahin zu fassen: Urtheile, welche der selbstständigen Berufung oder Nichtigkeitsbeschwerde nicht unterliegen, bedürfen der Behändigunge u. s. w. (wie im Entw.) und hob noch hervor: Die einzigen Ausnahmen, welche von der in §. 274 Abs. 1 aufgestellten Regel im Entwurfe gemacht werden, betreffen die Berufung und die Nichtigkeitsbeschwerde. Denn bei dem Rechtsmittel der Wiederaufnahme sei eine Behändigung nicht

6184 nöthig, weil dasselbe nur gegen rechtskräftige Urtheile zulässig sei, und für die Beschwerde wider das Gericht würde die Nothwendigkeit einer Behändigung gar nicht passen. Die Beschwerde sei nämlich in manchen Fällen an gar keine Frist gebunden, und auch in denjenigen Fällen, in welchen sie innerhalb einer Frist von zwei Wochen geltend gemacht werden müsse, könne der Lauf der Frist nicht immer vom Zeitpuncte der Behändigung beginnen, wie z. B. in dem Falle, wo ein Zeuge sich über ungebührliche Behandlung beschwere. Wenn man somit in §. 274 die beiden obengedachten Fälle hervorhebe, so gebe §. 274 ein klares Bild, wann eine Behändigung der Urtheile ausnahmsweise erforderlich, während dieses nach der jetzigen Fassung nur mühsam aus anderen Bestimmungen des Entwurfs gefolgert werden könne. Der Antrag wurde von mehreren Seiten bekämpft, theils, weil der Inhalt desselben sich mit genügender Deutlichkeit aus den in den Abschnitten über die Berufung und die Nichtigkeitsbeschwerde sich findenden Bestimmungen ergebe, theils, weil außer den beiden hervorgehobenen Fällen auch noch der Fall in Betracht komme, daß ein Urtheil zum Vollzuge gelangen solle, indem nach §. 662 auch in diesem Falle eine Behändigung desselben vorausgegangen sein müsse. Der Herr Antragsteller zog darauf seinen Antrag mit dem Bemerken zurück, daß er sich vorbehalte, an denjenigen Stellen des Entwurfs, wo von Urtheilen gehandelt werde, die der Behändigung bedürfen, eine deutlichere Fassung in Vorschlag zu bringen Auf den Antrag eines anderen Mitgliedes wurde schließlich beschlossen, statt der Worte „sofern dieses Gesetz nicht etwas Anderes bestimmte zu setzen außer den in diesem Gesetze besonders bestimmten Fällen

Sitzung 336. 6185 Anlage 2. Zum Protocolle CCCXXXVI. Zweites Buch. Verfahren in erster Instanz. Erster Titel. Ordentliches Verfahren vor Collegialgerichten. Erster Abschnitt. Verfahren bis zum Urtheile. §. 231. Die Klage wird durch Behändigung eines dieselbe enthaltenden Schriftsatzes erhoben, für welchen die allgemeinen Bestimmungen über vorbereitende Schriftsätze maßgebend sind. Die Klagschrift muß die an den Beklagten gerichtete Aufforderung enthalten, daß er einen bei dem Proceßgerichte zugelassenen Anwalt ungesäumt bestelle und durch denselben in der anberaumten Tagfahrt erscheine. §. 232. Die Zulässigkeit der Häufung mehrerer Ansprüche in derselben Klage ist durch die Zuständigkeit des Proceßgerichts und die Gleichheit der Proceßart, nicht aber durch den thatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang der Ansprüche bedingt. Die Besitzklage und die Klage, wodurch das Recht selbst verfolgt wird, können nicht mit einander verbunden werden. §. 232 a. Die Anberaumung der Tagfahrt zur Verhandlung erfolgt auf der nach §. 180 auf der Gerichtsschreiberei niederzulegenden Klagschrift. §. 232 b. Zwischen der Tagfahrt und der Behändigung der Klagschrift muß ein Zeitraum von mindestens drei Wochen und, wenn die Behändigung an den Beklagten oder an einen von mehreren Beklagten außerhalb Landes zu erfolgen hat, ein Zeitraum von mindestens einem Monat liegen. §. 233. Die Klagschrift ist, wenn die Klage gegen mehrere Beklagte gerichtet wird einem jeden derselben und, wenn ein Dritter zum Rechtsstreite beigeladen werden soll, auch diesem zu behändigen. 1548

6186 §. 234. Mit der Behändigung der Klagschrift wird die Streitsache im Ganzen und in deren einzelnen Theilen bei dem Proceßgerichte rechtshängig. Durch die Rechtshängigkeit wird für die Dauer derselben die Zuständigkeit anderer gleich zuständiger Gerichte ausgeschlossen und für den Beklagten das Recht begründet, eine Widerklage bei dem Proceßge richte zu erheben. Die Zuständigkeit des Proceßgerichts wird, sofern nicht die Vorschrift des §. 8 Abs. 1 Anwendung findet, durch eine Veränderung der dieselbe begründenden Umstände nicht berührt. Im Uebrigen treten, soweit nicht die Landesgesetze etwas Anderes anordnen, alle Wirkungen, welche durch die bürgerlichen Gesetze an die Anstellung oder Mittheilung der Klage, an die Vorladung des Beklagten oder an dessen Einlassung auf die Klage geknüpft werden, mit der Behändigung der Klagschrift ein. §. 235. Eine Aenderung der Klage ist nach Behändigung der Klagschrift nur mit Einwilligung des Beklagten zulässig. Diese ist als vorhanden anzunehmen, wenn der Beklagte, ohne gegen die Abänderung einen Einwand zu erheben, über die abgeänderte Klage verhandelt. Als Klagänderung ist es nicht anzusehen, wenn ohne Aenderung des Klaggrundes die Klage ergänzt erläutert oder berichtigt, das Klaggesuch in der Hauptache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweiter oder beschränkt oder statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung desselben die Gewährung einer Entschädigung gefordert wird. §. 236. Mindestens eine Woche vor der anberaumten Tagfahrt hat der Beklagte dem Kläger die Vernehmlassung auf die Klage behändigen zu lassen. §. 237. In der zur Verhandlung anberaumten Tagfahrt kann das Gericht, nach Erledigung der etwa vorgeschützten proceßhindernden Einreden, auf Antrag ein weiteres schriftliches Vorverfahren, nöthigenfalls bis zur Duplik, anordnen, wenn dies nach Beschaffenheit der Sache zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung nothwendig erscheint.

Sitzung 336. 6187 Es hat in solchen Fällen die Fristen, binnen welchen die weiteren Schriftsätze zu wechseln sind, festzusetzen und eine neue Tagfahrt zur Verhandlung der Hauptsache zu bestimmen. Gegen die richterliche Verfügung, welche dem Antrage auf Ausdehnung des schriftlichen Vorverfahrens Folge giebt, oder denselben verwirft, ist ein Rechtsmittel nicht zulässig. §. 239. Wenn vom Gerichte der in dem §. 237 vorgesehene Schriftenwechsel angeordnet worden ist, so haben die Parteien spätestens 3 Tage vor der Verhandlungstagfahrt sich ihre Schlußanträge mitzutheilen. Dieselben müssen enthalten: 1) die Gesuche der Parteien; 2) die Bezeichnung der einzelnen am Schlusse des Schriftenwechsels streitig gebliebenen Thatsachen zu deren Beweise oder Widerlegung sich die Parteien erbieten, sowie die Benennung der einzelnen Beweismittel, durch welche jede einzelne dieser Thatsachen dargethan oder widerlegt werden soll. In die Schlußanträge darf eine thatsächliche oder rechtliche Begründung (§. 132 Zff. 2) nicht aufgenommen werden. §. 240. Unabhängig von den Vorschriften über den vorbereitenden Schriftenwechsel besteht für jede Partei die Verpflichtung, dem Gegner solche thatsächliche Behauptungen, Beweis= oder Gegenbeweismittel und Gesuche, auf welche derselbe voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben kann, vor der mündlichen Verhandlung rechtzeitig mitzutheilen. §. 242. Die mündliche Verhandlung erfolgt nach den in §§. 137 ff. enthaltenen allgemeinen Vorschriften. den §. 243. Proceßhindernde Einreden sind gleichzeitig und vor der Verhandlung zur Hauptsache vorzubringen. Als solche Einreden sind anzusehen: 1) Einreden gegen die Zulässigkeit des Rechtswegs, oder gegen die Zuständigkeit des Gerichts Einreden, welche die persönliche Fähigkeit der 2) Partei vor Gericht zu handeln, oder deren gesetzliche Vertretung betreffen; 3) die Einrede der Rechtshängigkeit; 4) die Einrede der nicht ordnungsmäßig erfolgten Ladung;

6188 5) die Einrede der mangelnden Sicherheit für die Proceßkosten; 6) die Einrede, daß die eine Erneuerung des Rechtsstreites bedingende Erstattung der Kosten des früheren Verfahrens noch nicht erfolgt sei. Als Verhandlung zur Hauptsache ist auch die Verhandlung auzusehen, welche über den Antrag auf Anordnung eines weiteren schriftlichen Vorverfahrens oder eines schriftlichen Verfahrens mit mündlicher Schlußverhandlung stattfindet. §. 245. Ueber proceßhindernde Einreden ist gesondert zu verhandeln und zu entscheiden, wenn der Beklagte auf Grund derselben die Verhandlung zur Hauptsache verweigert, oder das Gericht auf Antrag oder vor Amtswegen die abgesonderte Verhandlung beschließt. Gegen ein über proceßhindernde Einreden nach deren abgesonderter Verhandlung erlassenes Urtheil findet selbstständige Berufung Statt. §. 246. Einreden welche nicht zu den proceßhindernden gehören, sowie Repliken und Dupliken sind vor dem Schlusse der mündlichen Verhandlung vorzubringen. §. 247. Proceßhindernde Einreden, welche nicht vor der Verhandlung zur Hauptsache, andere Einreden, so wie Repliken und Dupliken, welche nicht vor dem Schlussi der mündlichen Verhandlung vorgebracht worden sind, können in der Instanz noch geltend gemacht werden, wenn sie entweder von Amtswegen zu berücksichtigen sind, oder wenn die Partei ohne ihr Verschulden außer Stande war, sie rechtzeitig vorzubringen, und dieses erforderlichen Falles durch Urkunden glaubhaft macht, oder nach richterlichem Ermessen eidlich versichert, §. 250 Gegen Besitzklagen sind Einreden oder Widerklagen welche das Recht selbst betreffen, nicht zulässig Zweiter Abschnitt. Urtheil. §. 251. Ist beim Schlusse der mündlichen Verhandlung die Sache zur Entscheidung reif, so hat das Gerich zur Fällung des Urtheils zu schreiten.

Sitzung 336. 6189 §. 252. Sind mehrere Ansprüche in einem Rechtsstreite erhoben und nur einzelne derselben zur Entscheidung reif, oder kann über einen und denselben Anspruch nur theilweise entschieden werden, so bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen, entweder den spruchreifen Punct sofort zu entscheiden oder die Entscheidung so lange auszusetzen, bis über sämmtliche Puncte ent chieden werden kann. Die Vorschrift des vorhergehenden Absatzes findet auch Anwendung, wenn von mehreren auf denselben Anspruch sich beziehenden selbstständigen Streitpuncten nur einzelne zur Entscheidung reif sind. §. 253. Das Gericht ist nicht berechtigt, einer Partei etwas zuzusprechen, um was sie nicht gebeten hat. Dies gilt insbesondere auch von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen. Ueber die Erstattung der Proceßkosten hat das Gericht auch von Amtswegen zu erkennen. §. 254 Das Gericht kann in einem Urtheile, welches die Verpflichtung zum Schadensersatze ausspricht, auch von Amtswegen bestimmen, daß die Festsetzung des Schadensbetrages in einem besonderen Verfahren erfolge Wenn der Betrag eines zu ersetzenden Schadens voraussichtlich nicht oder nur mit großer Schwierigkeit zu erweisen ist, so kann das Gericht diesen Betrag nach dem Ergebnisse der Verhandlungen, unter Würdigung aller Umstände, der Billigkeit gemäß festsetzen, auch geeignetenfalls zu diesem Zwecke auf Antrag oder von Amtswegen Sachverständige zuziehen. Diese Vorschrift findet auch dann Anwendung, wenn eine Beweisaufnahme über den Betrag des Schadens bereits stattgefunden hat. Ist der Beschädigte zum Schätzungseide berechtigt, so darf die im vorhergehenden Absatze bezeichnete Art der Festsetzung des Schadens nur mit Zustimmung des Beschädigten stattfinden. §. 255. Das Urtheil kann nur von Richtern gefällt werden, welche der dabei zu Grunde liegenden Verhandlung beigewohnt haben. 256. §. Die Berathung und Abstimmung der Richter ist nicht öffentlich. 1549

6190 Der Vorsitzende des Gerichts hat die Fragen zu stellen und das Ergebniß der Abstimmung festzustellen. so Entsteht hierüber eine Meinungsverschiedenheit, entscheidet das Gericht. §. 257. Ueber die rechtliche Erheblichkeit einer jeden einzelnen Thatsache, welche als Angriffs- oder Vertheidigungsgrund geltend gemacht wird, und über den Beweis derselben ist die Abstimmung, wenn eine solche nöthig wird, besonders vorzunehmen. Die Abstimmung über Vorfragen ist jederzeit gesondert vorzunehmen. Kein Richter darf die Abstimmung über eine Frage deshalb verweigern, weil er bei der Abstimmung über eine vorausgegangene Frage in der Minderheit geblieben ist. §. 258. Die näheren Bestimmungen über die Art der Abstimmung und über die Fassung der Beschlüsse bleiben der Landesgesetzgebung vorbehalten. §. 258 a. Das Gericht ist an die von ihm erlassenen Urtheile, auch wenn sie vor dem Endurtheile erlassen wurden, gebunden, sofern dieses Gesetz nicht etwas Anderes bestimmt §. 259. Die Verkündigung des Urtheils erfolgt in der Tagfahrt, in welcher die mündliche Verhandlung geschlossen wird, oder in einer sofort anzuberaumenden anderen Tagfahrt, welche in der Regel nicht über eine Woche hinaus anzusetzen ist. Der die Entscheidung enthaltende Theil des Urtheils ist vor der Verkündigung schriftlich abzufassen. Das Gericht kann sich bei der Verkündigung auf Vorlesung der Entscheidung und auf die Mittheilung der wesentlichen Gründe derselben beschränken. §. 260. Das Urtheil ist binnen drei Tagen nach der Verkündigung dem Gerichtsschreiber in vollständiger Abfassung zu übergeben. §. 261. Das vollständig abgefaßte Urtheil muß enthalten: die Bezeichnung des Gerichts, von welchem daselbe 1) abgefaßt worden und der Richter, welche bei der Entscheidung mitgewirkt haben; 2) die Angabe des Tags der Verkündigung;

760 u 1 . Sitzung 336. 6191 3) die Bezeichnung der Parteien; 4) eine gedrängte Darstellung des dem Rechtsstreite zum Grunde liegenden Thatbestandes in Gemäßheit der mündlichen Vorträge der Parteien unter Hervorhebung ihrer Gesuche; 5) die Entscheidungsgründe; 6) die Entscheidung Bei Darstellung des Thatbestandes ist eine Bezugnahme auf den Inhalt der Schriftsätze oder auf die zum Sitzungsprotocolle festgestellten Erklärungen der Parteien nicht ausgeschlossen. War dem Urtheile eine Beweisverfügung vorausgegangen, so ist auf den in der Beweisverfügung enthaltenen Thatbestand (§. 283) zu verweisen. §. 261 a. Das Urtheil ist von den Richtern, welche an der Entscheidung Theil genommen haben, zu unterschreiben. Ist ein Richter verhindert die Unterschrift zu bewirken, so ist dieses von dem Vorsitzenden unter dem Urtheile zu bemerken §. 262. Der Gerichtsschreiber hat an bestimmten, von dem Vorsitzenden des Gerichts im Voraus festzusetzenden Wochentagen ein Verzeichniß der vollständig abgeaßten Urtheile auf der Gerichtsschreiberei anzuheften Das Verzeichniß muß mindestens eine Woche angeheftet bleiben. §. 263. Schreibfehler und Rechnungsfehler, welche das Urtheil enthält, sowie Auslassungen und Unrichtigkeiten in den Zff. 1—3 des §. 261 bezeichneten Angaben, hat das Gericht jederzeit auf Antrag oder von Amtswegen zu berichtigen oder zu ergänzen. §. 264. Kommen in der Darstellung des Thatbestandes Unrichtigkeiten vor, welche nicht unter die Bestimmung des §. 263 fallen, oder finden sich in diesem Theile des Urtheils Auslassungen, Dunkelheiten oder Widersprüche, so kann die Berichtigung, Ergänzung oder Erläuterung der mangelhaften Stellen nur dann erfolgen, wenn dieses binnen einer Woche von Beginn der in §. 262 erwähnten Frist an gerechnet, beantragt wird. Ueber einen solchen Antrag beschließt das Gericht ohne vorgängige Beweisaufnahme. Gegen diesen Beschluß ist ein Rechtsmittel nicht zulässig.

6192 Die erfolgte Berichtigung, Ergänzung oder Erläuterung des Thatbestandes hat an sich eine Aenderung des übrigen Inhalts des Urtheils nicht zur Folge. §. 266. Finden sich in der Entscheidung selbst oder in den Entscheidungsgründen Dunkelheiten oder Widersprüche, so kann die Berichtigung oder Erläuterung derselben innerhalb der Berufungsfrist beantragt werden. §. 266 a. Wenn in dem Urtheile über einen der Entscheidung bedürfenden Streitpunct nicht erkannt ist, so kann die Ergänzung der Entscheidung und der Entcheidungsgründe jederzeit beantragt werden. §. 266 b. Die in den §§. 266 und 266 a. bezeichneten Berichtigungen, Ergänzungen und Erläuterungen sind nur insoweit zulässig, als dieselben mit dem Inhalte des ursprünglich festgestellten oder nachträglich berichtigten Thatbestandes im Einklange stehen. §. 267. Wird der Antrag auf Berichtigung, Ergänzung oder Erläuterung eines Urtheils nicht sofort nach Verkündigung desselben gestellt und verhandelt, so ist Tagfahrt zur Verhandlung auf einen der nächsten Tage estzusetzen. Der über den Antrag gefaßte Beschluß ist spätestens binnen drei Tagen nach der Verhandlung zu verkündigen. §. 268. Jeder Beschluß, wodurch ein Urtheil berichtigt, ergänzt oder erläutert wird, ist kostenfrei zu erlassen und unter die Urschrift und die Ausfertigungen deselben zu setzen. §. 270. Gegen den Beschluß, welcher dem Antrage einer Partei auf Berichtigung, Ergänzung oder Erläuterung der Entscheidung oder der Entscheidungsgründe ganz oder theilweise Folge giebt, steht der Gegenpartei selbstständige Berufung zu. Ist der Beschluß beim Ausbleiben der Gegenpartei erlassen worden, so findet Einspruch nicht Statt. §. 271. Hat das Gericht einen solchen Antrag ganz oder theilweise zurückgewiesen, so ist die Berufung des

Sitzung 336. 6193 Antragstellers gegen den Beschluß nur innerhalb der Frist, welche für die Berufung gegen das Urtheil elbst läuft, zulässig. Dem Antragsteller ist gestattet, die Berufung gegen den Beschluß vorsorglich für den Fall, daß seinem Antrage nicht Folge gegeben werden sollte, zu erheben; sie ist, soweit thunlich, mit der Berufung gegen das Urtheil zu verbinden und zu verhandeln. §. 272. Anträge auf Berichtigung, Ergänzung oder Erläuterung der Entscheidung oder der Entscheidungsgründe können auch bei dem Berufungsgerichte un mittelbar geltend gemacht werden, wenn gegen das Urtheil aus anderen Gründen Berufung erhoben wird. §. 2724 Durch den Antrag auf Berichtigung, Ergänzung oder Erläuterung eines Urtheils wird die Vollziehung desselben nicht gehemmt; das Gericht kann jedoch diese Hemmung verfügen. §. 273. So lange das verkündigte Urtheil nicht in vollständiger Abfassung vorliegt, dürfen Ausfertigungen, Auszüge und Abschriften desselben nicht ertheilt werden. Die Ausfertigungen und Auszüge der Urtheile sind von dem Gerichtsschreiber zu unterzeichnen und mit dem Gerichtssiegel zu versehen. §. 274. Urtheile bedürfen, sofern dieses Gesetz nicht etwas Anderes bestimmt, der Behändigung nur dann, wenn sie in Rechtsstreitigkeiten, für welche Vertretung durch Anwälte geboten ist, in Abwesenheit des gegnerischen Anwalts, in anderen Rechtssachen in Abwesenheit der Gegenpartei oder des Proceßbevollmächtigten derselben verkündigt sind. Wer bei der mündlichen Verhandlung gegenwärtig war, vor der Verkündigung des Urtheils aber sich entfernte, ist als abwesend nicht anzusehen. Die Vorschriften dieses Paragraphen finden auch auf andere richterliche Verfügungen Anwendung. Dritter Abschnitt. Versäumungsurtheil. §. 275. Erscheint der Kläger in der zur mündlichen Verhandlung bestimmten Sitzung nicht, so hat das Gericht [1550 6194] auf Antrag des Beklagten die Klage zurückzuweisen. Der Beklagte ist in diesem Falle berechtigt, die Verhandlung über eine wegen desselben Gegenstandes erhobene neue Klage so lange abzulehnen, bis ihm die verursachten Kosten erstattet sind. §. 276. Erscheint der Beklagte in der zur mündlichen Verhandlung bestimmten Sitzung nicht, so hat das Ge richt auf Antrag des Klägers die zur Begründung der Klage vorgebrachten Thatsachen, soweit sie mit dem Inhalte der Schriftsätze übereinstimmen, als zugestanden anzunehmen. Ist das schriftlich mitgetheilte Gesuch durch diese Thatsachen rechtlich begründet, so ist in Gemäßheit desselben zu erkennen. Insoweit dieses nicht der Fall ist, wird die Klage durch Endurtheil abgewiesen. — §. 277. Die Vorschriften der §§. 275 und 276 finden Anwendung: auch 1) wenn nach Erledigung einer proceßhindernden Einrede oder eines anderen Nebenpunctes eine der Parteien in der hierauf zur Verhandlung der Hauptsache anberaumten Sitzung nicht erscheint; wenn eine Partei in derjenigen Sitzung nicht erscheint 2), auf welche die mündliche Verhandlung vertagt wurde, sofern nicht in Gemäßheit des §. 151 über einzelne Ansprüche vollständig verhandelt worden ist. §. 278. Als nicht erschienen ist auch diejenige Partei anzusehen, welche in der Sitzung zwar erscheint, aber nicht verhandelt §. 279. Ist die Vorladung in die zur mündlichen Verhandlung anberaumte Tagfahrt nicht ordnungsmäßig, insbesondere nicht rechtzeitig erfolgt, so ist ein Ver säumungsurtheil wider die geladene Partei nicht zu erlassen; auf Antrag der ladenden Partei ist die Verhandlung zu vertagen. In gleicher Weise ist die Verhandlung auf Antrag zu vertagen, wenn der Kläger beim Außenbleiben des Beklagten erhebliche Mängel der Klagschrift durch neues Vorbringen verbessert. In diesem Falle hat der Kläger bei der wiederholten Vorladung einen das

I. Allgemeine Bestimmungen. Sitzung 336. 6195 neue Vorbringen enthaltenden Schriftsatz behändigen zu lassen. §. 280. Die Vorschriften der §§. 275—279 finden auch auf den Widerkläger und den Widerbeklagten Anwendung. Vierter Abschnitt. Beweis. §. 281. Bleiben in der mündlichen Verhandlung erhebliche des Beweises bedürfende Thatsachen streitig, so haben die Parteien diese Thatsachen, sowie die einzelnen Beweismittel, deren sie sich zum Nachweise oder zur Widerlegung derselben bedienen wollen, zu bezeichnen und über die von der Gegenpartei bezeichneten Beweismittel sich zu erklären. §. 282. Ist der Beweis in Gemäßheit des vorhergehenden Paragraphen von der beweispflichtigen Partei durch zulässige Beweismittel angetreten worden, so hat das Gericht, wenn nach Lage der Sache nicht ein Endurtheil gefällt werden kann, die Beweisverfügung zu erlassen In der Beweisverfügung hat das Gericht die erheblichen, des Beweises bedürfenden Thatsachen und die Partei, welche zu einem Beweise oder Gegenbeweise zugelassen wird, zu bezeichnen, auch die Beweisaufnahme anzuordnen. §. 283. Die Vorschriften über Verkündigung, Abfassung und Ausfertigung der Urtheile und über Aufnahme derselben in das §. 262 erwähnte Verzeichniß, sowie die über Berichtigung, Ergänzung und Erläuterung der Urtheile in den §§. 263—268 enthaltenen Betimmungen finden auch auf die Beweisverfügung Anwendung. §. 2832. Anträge auf Abänderung der erlassenen Beweisverfügung können, soweit sie nicht die §§. 263—266 bezeichneten Berichtigungen, Ergänzungen oder Erläuterungen zum Gegenstande haben, in derselben Instanz nur bei der Beweisausführung gestellt werden. Wird eine Berichtigung, Ergänzung oder Erläuterung des Thatbestandes beschlossen, so hat das Gericht die in Folge dessen etwa weiter erforderliche Beweisverfügung auf Antrag oder von Amtswegen zu erlassen.

6196 §. 284. Beweismittel, welche bis zum Schlusse der mündlichen Verhandlung nicht vorgebracht sind, gehen für die Instanz verloren. Dasselbe gilt von selbstständigen thatsächlichen Einwendungen, welche gegen die Zulässigkeit oder rechtliche Wirksamkeit der Beweismittel gerichtet sind §. 285. Die Bestimmungen des §. 284 finden keine Anwendung, wenn die Partei ohne ihr Verschulden außer Stande war, von den Beweismitteln oder den gegen dieselben gerichteten thatsächlichen Einwendungen rechtzeitig Gebrauch zu machen, oder wenn sie für ein rechtzeitig angebotenes und ohne ihr Verschulden verloren gegangenes Beweismittel ein Anderes anbietet. In den vorstehend bezeichneten Fällen hat jedoch die Partei das Vorhandensein dieser Voraussetzungen nöthigen Falls durch Urkunden glaubhaft zu machen oder nach richterlichem Ermessen eidlich zu versichern §. 286 Die Parteien können sich zum Nachweise oder zur Widerlegung einer und derselben Thatsache gleichzeitig verschiedenartiger Beweismittel bedienen. Wird die Eideszuschiebung mit anderen Beweismitteln verbunden, so gilt der Eid nur für den Fall als zugeschoben, daß der mit anderen Beweismitteln versuchte Beweis mißlingen sollte. §. 288 Die Beweisaufnahme erfolgt vor dem Proceßgerichte. Inwiefern dieselbe einem Mitgliede des Proceßgerichts oder einem anderen Gerichte übertragen werden kann, ist für die einzelnen Beweismittel besonders bestimmt Gegen die richterliche Verfügung, welche in Gemäßheit dieses Paragraphen die eine oder andere Art der Beweisaufnahme anordnet, ist ein Rechtsmittel nicht zulässig §. 289. Den Parteien ist gestattet, der Beweisaufnahme beizuwohnen. §. 290 Soll die Aufnahme des Beweises vor einem anderen Gerichte geschehen, so hat das Proceßgericht dasselbe von Amtswegen zu beauftragen oder zu ersuchen, sich der Beweisaufnahme zu unterziehen.

Sitzung 336. 6197 §. 290a. Wenn die Beweisaufnahme in außerdeutschen Staaten erfolgen soll, so kann dem Beweisführer das Schreiben, in welchem das Ersuchen um Beweisaufnahme enthalten ist, auch von Amtswegen zur eignen Besorgung übergeben werden. In diesem Falle ist dem Beweisführer eine Frist zu bestimmen, innerhalb deren die über die Beweisaufnahme gefertigte Urkunde dem Gerichtsschreiber des Proceßgerichts vorgelegt werden muß. Die Vorschrift des vorhergehenden Absatzes findet auch Anwendung, wenn die Beweisaufnahme nach den Gesetzen des Landes, in welchem sie erfolgen soll, bei den Landesbehörden von dem Beweisführer selbst zu beantragen ist. §. 291. Ist ein Mitglied des Proceßgericht mit der Beweisaufnahme beauftragt worden und an der Vollziehung dieses Auftrags verhindert, so bestimmt der Vorsitzende ein anderes Mitglied des Gerichts und setzt die Parteien davon in Kenntniß Ergeben sich in der Folge Gründe, welche die Beweisaufnahme durch ein anderes Gericht nothwendig oder zweckmäßig erscheinen lassen, so kann dieses durch das beauftragte Mitglied unmittelbar hierzu veranlaßt werden. §. 292. Die Festsetzung der Tagfahrt zur Beweisaufnahme und die Benachrichtigung der Parteien erfolgt durch den beauftragten oder ersuchten Richter von Amtswegen, sofern nicht im Fall der Beauftragung eines Gerichtsmitgliedes die Tagfahrt von dem Vorsitzenden des Proceßgerichts bereits anberaumt worden ist. §. 293. Parteien, welche weder am Orte des mit Aufnahme des Beweises betrauten Gerichts noch inner halb des Einzelgerichtsbezirks, in welchem dasselbe seinen Sitz hat, wohnen, sind verpflichtet, eine in diesem Orte oder Bezirke wohnhafte Person als Bevollmächtigten zur Empfangnahme der für sie bestimm ten Schriftstücke zu benennen. Ist dieses unterblieben, so wird der Behändigungsbevollmächtigte vom Vorsitzenden des ersuchten Gerichts bestellt §. 294. Die zum Behufe der Beweisaufnahme vor einem beauftragten oder ersuchten Richter stattfindende Ver handlung ist nicht öffentlich. Die Parteien können dabei 1551

4. Beweisausführung 6198 ihre Rechte in Person oder durch Bevollmächtigte wahrnehmen; der Vertretung durch Anwälte bedarf es nicht. §. 295. Die Uebertragung der Beweisaufnahme an ein Gerichtsmitglied oder ein anderes Gericht berechtigt diese, die in den §§. 323, 324, 335, 337, 338, 339, 341, 351, 356 gedachten Verfügungen vorzunehmen. §. 296. Werden bei der Beweisaufnahme Einwendungen vorgebracht, zu deren Erledigung nach dem vorstehenden Paragraphen der beauftragte oder ersuchte Richter nicht berechtigt ist, so ist die Verhandlung und Entscheidung über diese Einwendungen dem Proceßgerichte zu überlassen. Kann die Beweisaufnahme ohne vorgängige Entscheidung des Proceßgerichts nicht fortgesetzt werden, so ist diese Entscheidung in einer der nächsten Sitzungen zu erlassen. Ist der beauftragte Richter ein Mitglied des Proceßgerichts, so hat derselbe nach Rücksprache mit dem Vorsitzenden des Gerichts die Tagfahrt zur Verhandlung über die Einwendungen, so weit thunlich sofort bei der Beweisaufnahme, von Amtswegen festzusetzen und bei der Verhandlung Bericht zu erstatten. Wenn die Beweisaufnahme einem anderen Gerichte übertragen ist, so erfolgt die Festsetzung dieser Tagfahrt auf Antrag der einen oder anderen Partei durch den Vorsitzenden des Proceßgerichts. §. 297. Der mit der Beweisaufnahme betraute Richter hat die Urschrift der darüber aufgenommenen Protocolle dem Gerichtsschreiber des Proceßgerichts zu übersenden, welcher die Parteien von der erfolgten Uebersendung zu benachrichtigen hat. §. 298. Die von einer ausländischen Behörde vorgenommene Beweisaufnahme ist gültig, wenn sie entweder den Bestimmungen dieses Gesetzes entspricht oder nach den am Orte der Beweisaufnahme geltenden Vorschriften erfolgt ist. §. 300. Die Beweisausführung erfolgt in der Sitzung des Proceßgerichts; sie schließt sich unmittelbar an die Beweisaufnahme an, wenn diese vor dem Proceßgerichte stattfindet. Das Gericht kann jedoch auf Antrag [Sitzung 336. 6199] oder von Amtswegen eine weitere Sitzung zur Beweisausführung anberaumen. Findet die Beweisaufnahme nicht in der Sitzung des Proceßgerichts Statt, so ist die Tagfahrt zur Beweisausführung von Amtswegen entweder zugleich mit der Anordnung der Beweisaufnahme oder nachträglich festzusetzen §. 301 Die Beweisausführung umfaßt die Verhandlung über das Ergebniß der Beweisaufnahme und über die noch nicht erledigten Beweiseinreden. §. 302. Wurde der Beweis nicht vor dem erkennenden Gerichte aufgenommen, so haben die Parteien das Ergebniß der Beweisaufnahme auf Grund der Protocolle und der etwa abgegebenen Gutachten vorzutragen. §. 303. Das Ausbleiben einer Partei in der zur Beweisaufnahme bestimmten Tagfahrt hindert die Beweis aufnahme nicht. Bleiben beide Theile aus, so findet die Beweisaufnahme nur Statt, wenn die Identität der zu vernehmenden Zeugen oder Sachverständigen oder des zu besichtigenden Gegenstandes außer Zweifel ist. §. 303 a. Ist eine Partei, welche zu der für die Beweisaufnahme anberaumten Tagfahrt ordnungsmäßig vorge laden worden, nicht erschienen, so bedarf es der Vorladung derselben nicht, wenn zur Fortsetzung der Beweisaufnahme eine neue Tagfahrt anberaumt wird. §. 304. Erscheint eine Partei in der zur Beweisausführung bestimmten Tagfahrt nicht, so ist der ihr in Gemäßheit des §. 302 obliegende Vortrag von einem Mitgliede des Gerichts zu erstatten. Thatsachen, auf welche eine Beweiseinrede gegründet ist, werden, soweit sie der ausbleibenden Partei vorher mitgetheilt sind, für zugestanden angenommen. §. 305. Versäumungsverfügungen, durch welche die in den §§. 378, 383, 391, 397, 418, 419, 428 bezeichneten Rechtsnachtheile ausgesprochen sind, können von der säumigen Partei mittelst Einspruchs angefochten werden

6200 §. 306. Das Gericht hat das Ergebniß der Beweisführung nach freier Ueberzeugung zu würdigen; an gesetzliche Beweisregeln ist dasselbe nur in den durch dieses Gesetz bestimmten Fällen gebunden. Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten, zu bestimmen, daß strafbare Handlungen, welche in einem rechtskräftigen Straferkenntnisse als erwiesen angenom men worden sind, auch in dem gegen den Angeschul digten anhängig gemachten bürgerlichen Rechtsstreite unter Ausschluß des Gegenbeweises als erwiesen an zusehen seien, sofern nicht das Straferkenntniß bein Ausbleiben des Angeschuldigten erlassen worden ist. §. 307. Bei Fällung des Endurtheils ist das Gericht an den Inhalt der Beweisverfügung, soweit derselbe die Bezeichnung der des Beweises bedürfenden Thatsachen und der zum Beweise oder Gegenbeweise zugelassenen Partei betrifft, nicht gebunden. Dasselbe darf jedoch eine anderweite Beweisverfügung nur in dem Falle erlassen, wenn der Beweis, dessen Aufnahme angeordnet wird, von der beweispflichtigen Partei recht zeitig durch zulässige Beweismittel angetreten worden ist.

Sitzung 337. 6201 CCCXXXVII. Sitzung. Hannover, den 27. November 1865. In der heutigen Sitzung machte zunächst ein Herr Abgeordneter darauf aufmerksam, daß in dem Abschnitte vom Versäumungsurtheile stets von Sitzung die Rede sei, während sonst für denselben Begriff im Entwurfe der Ausdruck „Tagfahrte gebraucht werde. Es wurde deshalb von ihm anheimgegeben, diese ver schiedene Ausdrucksweise bei der Schlußredaction auszugleichen Derselbe Herr Abgeordnete beantragte, in §. 277 Ziff. 2 nach Verhandlunge einzuschalten oder deren Fortsetzung, damit der in der 301. Sitzung nach ausführlichen Erörterungen (cf. Protocolle S. 5542 ff., 5557) gefaßte Beschluß wiederhergestellt werde. Die Redactionscommission, wurde hierauf von den Mitgliedern derselben bemerkt, habe eine sachliche Aenderung nicht beabsichtigt. Die fraglichen Worte seien nur deshalb weggelassen worden, weil man davon ausgegangen sei, daß schon der Ausdruck „vertagt auch die Fortsetzung der Verhandlung umfasse, und es folglich gleichgültig sei, zu unterscheiden, ob die Vertagung zur neuen Verhandlung oder zur Fortsetzung der Sache erfolgt sei. Zudem sei dieser Gegensatz zwischen Vertagung zum Behufe einer neuen Verhandlung und zwischen der Fortsetzung im Entwurfe sonst nirgends hervorgehoben worden, und es könnten daher leicht Mißverständnisse entstehen, wenn solches lediglich an dieser einzigen Stelle geschehe. Hierauf wurde entgegnet, zur Vermeidung von Zweifeln sei es, zumal nach den ausführlichen Debatten in erster und zweiter Lesung über die Frage, ob die Grundsätze der §§. 275 und 276 auch auf den Fall der Fortsetzung der Verhandlung oder ledig lich auf den der Vertagung zu beziehen seien (ef. Protocolle S. 1725 ff., 5543 ff.), in hohem Grade wünschenswerth, ausdrücklich die Fortsetzung hervorzuheben; denn sonst könne das Mißverständniß nicht ausbleiben, daß in der Zff. 2 nur von dem Falle der eigentlichen Vertagung die Rede sein solle. 1552

s . IIII 6202 Das Wort „Vertagunge, wurde hiergegen bemerkt sei bis jetzt im Entwurfe stets in einem beide Fälle umfassenden Sinne gebraucht worden, und es könne deshalb kein Zweifel entstehen, wenn es hier in demselben Sinne gebraucht werde. Umgekehrt dürften Zweifel gerade dadurch entstehen, wenn es hier in einem engeren Sinne zur Anwendung komme. Uebrigens könne man sich auch des Ausdrucks Verlegung bedienen, welcher in §. 1902. in einem die Fortsetzung und die eigentliche Vertagung in sich begreifenden Sinne gebraucht werde. Eine Verlegunge der Tagfahrt, wurde hierauf erwidert, könne eben so wie die „Vertagunge nur dahin aufgefaßt werden, daß in einer späteren Tagfahrt die ganze Verhandlung vor sich gehen solle; denn das Wort „Verlegunge drücke den Ersatz der anberaumter Tagfahrt durch eine andere aus, während im Falle der Fortsetzung nicht die ganze Verhandlung, sondern nur der nicht erledigte Theil derselben vertagt werde Auch sei jenes Wort in §. 1902. keineswegs in einem weiteren, die „Fortsetzunge mit umfassenden Sinn gebraucht worden. Daß das Wort „Vertagunge an anderen Stellen des Entwurfs auch die Vertagung zur Fortsetzung in sich begreife, müsse zugegeben wer den; allein aus diesem Umstande sei ein Grund gegen die Annahme des Antrags nicht zu entnehmen Denn an jenen Stellen könne es keinem Zweifel unterliegen, daß von beiden Arten der Vertagung die Rede sei, und es sei dort von keinem Interesse, den Gegensatz hervorzuheben, weil im einzelnen Falle schon aus der Verfügung des Gerichts oder des Gerichtsvorsitzenden hervorgehe, welchen Zweck die Vertagung habe. Erfolge dieselbe zur Fortsetzung, so werde de Vorsitzende solches ausdrücklich erklären; erfolge sie zu einer neuen Verhandlung, was auf Antrag der Parteien oder von Amtswegen geschehen könne, so werd im ersteren Falle der Zweck sich schon aus den An trägen der Parteien ergeben, im letzteren aber wiederum aus dem Gerichtsbeschlusse zu entnehmen sein Bei der Abstimmung wurde der Antrag mit 6 gegen 2 Stimmen angenommen. Ein Herr Abgeordneter beantragte hierauf, in Consequenz des so eben gefaßten Beschlusses in §. 144 vor dem Worte vertagte einzuschalten zur neuen Verhandlung oder zur Fortsetzunge, weil sonst leicht der Irrthum entstehen könnte, als sei hier nur vor der ersteren Art der Vertagung die Rede.

ipti ichn nn ni Huit blin i3 4 61 615 und 1 Sitzung 337. 6203 Von anderer Seite wurde diese Einschaltung aus den bereits vorhin entwickelten Gründen für unnöthig erachtet. Ein Mitglied bemerkte, der Zusatz in §. 144 könne entbehrt werden, wenn man dem so eben zum O §. 277 Zff. 1 beschlossenen Zusatze folgende Fassung gebe, sei es im Ganzen, sei es zur Fortsetzung. Denn alsdann behalte das Wort „Vertagunge auch in §. 277 Zff. 1 die allgemeinere Bedeutung, in welcher es die „Fortsetzung mit umfasse; zugleich aber werde durch den Zusatz der Zweifel beseitigt, 7 welcher sich an die Fassung des §. 277 Zff. 1 in der Redactionsvorlage knüpfe. Nach kurzer Debatte wurde beschlossen, diese An träge bei der Schlußredaction zu berücksichtigen. Zum §. 279 beantragte ein Herr Abgeordneter unter Bezugnahme auf die früheren Verhandlungen, den in zweiter Lesung gefaßten Beschluß wiederherzustellen (cf. Protocolle S. 5565) und folglich den §. 279 dahin zu fassen: „Das Gericht hat die Verhandlung zu vertagen 1) wenn die Vorladung der nicht erschienenen Partei nicht ordnungsmäßig, insbesondere nicht rechtzeitig erfolgt ist; 2) wenn ein erhebliches thatsächliches Vorbringen der nicht erschienenen Partei nicht mitgetheilt worden ist Gegen die Verfügung, wodurch die Verhandlung vertagt wird, ist ein Rechtsmittel nicht zulässig. Die Redactionsvorlage, wurde hierauf von den Mitgliedern der Redactionscommission erwidert, enthalte allerdings sachliche Abweichungen von dem früher gefaßten Beschlusse; allein diese dürften sich durch die Bedenken, welche gegen denselben schon bei der früheren Berathung geltend gemacht worden seien (cf. Protocolle S. 5561 ff.), rechtfertigen. Insbesondere könne, wenn dem Gerichte das Recht eingeräumt sei, unter den in §. 279 gegebenen Voraussetzungen die Verhandlung von Amtswegen zu vertagen, und gegen diese Verfügung dem Kläger ein Rechtsmittel nicht zustehe, dieses — wie früher bereits näher entwickelt worden sei — dahin führen, daß der Kläger dem Belieben des Gerichts Preis gegeben werde und außer Stande sei, ein Ungehorsamsurtheil gegen den Beklagten zu erlangen. Während von einer Seite zur Widerlegung dieser

6204 Bedenken auf die bei der früheren Berathung zu Gunsten des Antrags hervorgehobenen Gründe verwiesen wurde, hob von anderer Seite ein Mitglied hervor, daß es nicht gerechtfertigt erscheine, hier ein Rechtsmittel auszuschließen. Und zwar sei hier recht eigentlich die Beschwerde wider das Gericht am Platze, welche auch nach dem Entwurfe erster Lesung in §. 597 Zff. 10 dem Gegner der säumigen Partei gegeben werde. Denn die richterliche Verfügung sei hier auf einseitigen Antrag einer Partei ohne Anhörung des Gegners erlassen worden, und eine Bechwerde für die erstere liege darin, daß ein Rechtsnachtheil, auf dessen Verwirklichung sie ein Recht habe, gegen den Gegner nicht verwirklicht worden sei. Ein anderes Mitglied zog in Zweifel, daß in den Fällen des §. 279 die Beschwerde wider das Gericht das geeignete Rechtsmittel sei. Denn es handle sich hier nicht um eine Differenz zwischen der einen Partei und dem Gerichte, sondern um eine reine Parteisache. Zudem würde, wenn hier die Beschwerde wider das Gericht stattfinde, das Beschwerdegericht, falls es der Beschwerde stattgebe, nach §. 597 Zff. 10 nicht ein Versäumungsurtheil zu erlassen, sondern dem unteren Gerichte eine Rechtsansicht (daß die gesetzlichen Erfordernisse der Vorladung als vorhanden anzunehmen seien), vorschreiben müssen, wozu sonst nur dasjenige Gericht, welches über eine Nichtigkeitsbeschwerde zu erkennen habe, befugt sei (§. 620 Abs. 3). Denn in allen übrigen Fällen der Bechwerde wider das Gericht entscheide das Beschwerdegericht entweder selbst oder ordne, wenn es die Beschwerde für begründet erachte, nur eine processualische Handlung, z. B. die Beweisaufnahme zum ewigen Gedächtnisse (§. 597 Zff. 8), an, habe aber niemals auszusprechen, daß das untere Gericht diese oder jene Rechtsansicht bei seinem Erkenntnisse zu befolgen habe. Die Zulassung der Beschwerde wider das Gericht auf die Fälle des §. 279 würde daher gegen die bisherigen juristischen Principien verstoßen und zu practischen Schwierigkeiten führen; als das allein geeignete Rechtsmittel stelle sich vielmehr die Berufung dar. Diese Auffassung wurde von verschiedenen Seiten bekämpft. Wenn in den Fällen des §. 279 der Kläger gegen die Verfügung des Gerichts, durch welche der Erlaß des Ungehorsamsurtheils verweigert werde, Beschwerde erhebe, so habe das Beschwerdegericht falls es dieselbe für erheblich erachte, zwar nicht selbst

Sitzung 337. 6205 ein Versäumungsurtheil zu erlassen, dagegen auszusprechen, daß es die Verweigerung desselben für ungerechtfertigt halte, und das untere Gericht zum Erlasse desselben anzuweisen. Letzteres sei alsdann aller dings an die Rechtsansicht des Beschwerdegerichts ge= bunden; allein das sei auch in anderen Fällen der Beschwerde eben so der Fall, z. B. wenn dieselbe gegen die Verweigerung eines Vollstreckungsbeschlusses gerichtet sei (§. 597 Zff. 11). Die Prüfung der Frage, ob aus anderen Gründen der Antrag au Erlaß eines Versäumungsurtheils gerechtfertigt sei oder nicht, bleibe dabei selbstverständlich dem Unterrichter völlig frei; in dieser Beziehung habe das Beschwerdegericht, welches sich lediglich auf die Entscheidung des einzelnen Beschwerdepuncts zu beschränken habe, keine Vorschriften zu geben. Auch handle es sich bei der hier in Frage kommenden Beschwerden keineswegs immer um Rechtsansichten, sondern eben so häufig um die Beurtheilung thatsächlicher Verhältnisse. Wenn z. B. das Versäumungsurtheil von dem Unterrichter nicht erlassen worden sei, weil nach dessen Ansicht die Ladung nicht rechtzeitig erfolgt sei, so werde die unrichtige Ansicht des Unterrichters regelmäßig nicht in einer falschen Auffassung der über die Ladung geltenden Grundsätze, sondern in einem thatsächlichen Irr thum in der Berechnung der Zeit der Ladung ihren Grund haben. Dafür, daß der Beklagte in zweiter Instanz über die Beschwerde gehört werde, sei durch die Bestimmung des §. 603 Abs. 2 Vorsorge getroffen. Die Berufung erscheine aber deshalb wenige geeignet, als die Beschwerde, weil der Kläger lediglich durch die unrichtige Annahme von Seiten des Gerichts, auf welche der Beklagte durch Anträge gar nicht eingewirkt habe, in seinem Rechte beeinträchtigt worden sei, und somit gleichsam eine Remonstration gegen das Verfahren des Gerichts stattfinden müsse. Auch sei sie practisch weniger angemessen, weil sie ein weitläufiges Verfahren herbeiführen würde, während es sich empfehle, so einfache Puncte, wie sie hier in Frage stehen, auf einem möglichst einfachen und raschen Wege zu erledigen. Bei der Abstimmung wurde der Antrag in seiner Gesammtheit mit 6 gegen 2 Stimmen, mit Hinweglassung des Abs. 3 aber mit 5 gegen 3 Stimmen abgelehnt. Die §§. 280 und 281 wurden nicht beanstandet Zum §. 282 beantragte ein Herr Abgeordneter, 1553

6206 I. im Abs. 1 die Worte in Gemäßheit des vorhergehenden Paragraphena zu streichen weil es selbstverständlich sei, daß eine Beweisverfügung nur dann erlassen werden könne, wenn der Beweis in Gemäßheit der gesetzlichen Vorschriften angetreten sei. Gegen den Antrag wurde geltend gemacht, daß im Falle der Streichung der fraglichen Worte die Bestimmung des §. 282 zu allgemein laute. Ein anderer Herr Abgeordneter beantragte, II. statt der Worte in Gemäßheit des vorhergehenden Paragraphen" zu setzen „streitiger Thatsachen, indem er bemerkte: Mit dem Urheber des Antrags I. sei er darin einverstanden, daß die Worte in Gemäßheit des vorhergehenden Paragraphen nicht angemessen seien. Dieselben scheinen beigefügt zu sein, um eine Wiederholung der in §. 281 sich findenden Worte verheblicher, des Beweises bedürfender Thatsachena in §. 282 zu vermeiden. Allein dieser Wiederholung hätte es ohnehin wegen des Zwischensatzes in §. 282 wenn nach Lage der Sache ein Endurtheil nicht gefällt werden kanne nicht bedurft, und somit seien auch die Worte, die einen Ersatz bieten sollen, über flüssig. Dagegen diene es zur Klarheit des Gedankens, wenn seinem Antrage gemäß die Worte „streitiger Thatsachena hinter Beweise eingeschaltet werden. Aus demselben Grunde, wurde hierauf entgegnet aus welchem die Wiederholung der Worte verheblicher, des Beweises bedürfender Thatsachena unnöthig sei, brauchen auch die Worte „streitiger Thatsachene nicht beigefügt zu werden Schließlich schlug ein Mitglied, um in §. 282 in geeigneter Weise auf den §. 281 hinzudeuten, vor, statt der Worte in Gemäßheita zu setzen nach Vorschrifta. Dieser Antrag fand, nachdem der Antrag I. mit Stimmenmehrheit abgelehnt worden war, einstimmige Annahme. Ingleichen wurde der Antrag eines Mitgliedes, der Deutlichkeit halber vor dem Worte „Endurtheile aufzunehmen bedingtes oder unbedingtes, wie solches bereits bei der Berathung dieses Paragraphen bechlossen worden sei (cf. Prot. S. 5269, 5274, 5286) einstimmig angenommen, nachdem ein anderes Mitglied zur Unterstützung noch hervorgehoben hatte, daß es hier gerade darauf ankomme, anzudeuten, daß,

Sitzung 337. 6207 wenn der Ausgang eines Processes lediglich von einer Eidesleistung abhänge, eine Beweisverfügung eben so wenig zu erlassen sei, als wenn bereits ein unbedingtes Endurtheil gefällt werden könne. Ein Herr Abgeordneter machte noch darauf aufmerksam, daß der Ausdruck »Beweis antreten zu dem Systeme der Beweisverbindung, nach welchem die Beweise nicht durch ein Beweisinterlocut vom Gerichte auferlegt werden, nicht passe, vielmehr durch den Ausdruck „Beweis anbieten ersetzt werden müsse, welcher auf die Thätigkeit der Parteien hindeute. Nachdem hierauf entgegnet worden war, daß in dem Entwurfe bis dahin der Ausdruck „Beweis antreten stets gebraucht, der Ausdruck „Beweis anbieten aber ganz vermieden worden sei, und daß auch in der Theorie der von dem Herrn Vorredner hervorgehobene Unterschied nicht durchgängig gemacht, vielmehr der erstere Ausdruck im weiteren Sinne gebraucht werde, wurde beschlossen, die Festtellung dieser Terminologie der Schlußredaction vorzubehalten Zum Abs. 2 des §. 282 beantragte ein Herr Abgeordneter: statt der Worte auch die Beweisaufnahme anzuordnena zu setzen: nund die wegen der Beweisaufnahme erforderlichen Verfügungen zu treffen, eventuell: den §. 292 dahin zu fassen: „Soll die Beweisaufnahme vor dem Proceßgerichte oder vor einem seiner Mitglieder stattfinden, so ist in der Beweisverfügung die Tagfahrt zu bestimmen, in welcher die Beweise aufzunehmen sind. Kann dieses im Falle der Beweisaufnahme vor einem Mitgliede des Proceßgerichts nicht geschehen oder ist die Aufnahme des Beweises einem anderen Gerichte übertragen worden, so erfolgt die Festsetzung der Tagfahrt und die Benachrichtigung der Parteien durch den beauftragten oder ersuchten Richter von Amtswegena, indem er unter Bezugnahme auf die Verhandlungen zweiter Lesung über den §. 289 (cfr. Prot. S. 5672 ff.) hervorhob, daß es wünschenswerth sei, entweder in §. 282 oder in §. 292 deutlich auszudrücken, daß in der Beweisverfügung in der Regel die Tagfahrt zur Beweisaufnahme angeordnet werden solle.

6208 Mehrere Mitglieder, welche sich mit der Tendenz des Herrn Antragstellers einverstanden erklärten, waren der Ansicht, daß dieselbe in dem eventuellen Antrage einen deutlicheren Ausdruck erhalte, als in den principalen, und daß außerdem der Gedanke in §. 292 deshalb einen geeigneteren Platz finde, weil dort überhaupt von der Anberaumung der Tagfahrt zur Beweisaufnahme die Rede sei. Nachdem hierauf der principale Antrag zurückgezogen worden war, fand der eventuelle einstimmige Annahme Bei §. 283 wurde beschlossen, das Citat der §§. 263 —268 abzuändern in §§. 263—266 Abs. 1, 2662.—2686. Bei §. 283 a. beantragte ein Mitglied unter Bezugnahme auf die Verhandlungen zweiter Lesung über diesen Gegenstand (cf. Protocolle S. 5587 ff., 5601 5604), im Abs. 2 nach dem Worte Beweisverfügunge I. einzuschalten oder Abänderung der früheren; eventuell II. den früheren Beschluß wiederherzustellen, welcher lautet „Wird die Ergänzung oder Berichtigung des Thatbestandes beschlossen, so hat das Gericht die hiernach etwa weiter zur Vorbereitung des End urtheils erforderliche Verfügung zu treffen, a indem es darauf hinwies, daß man eine Aenderung einer Beweisverfügung, welche dahin gehe, daß der früher angeordnete Beweis nicht aufgenommen werden solle, eine Beweisverfügung nicht nennen könne Ein anderer Herr Abgeordneter schlug, um diesem Bedenken abzuhelfen, vor im Abs. 2 statt „etwa weiter erforderliche Beweisverfügunge zu sagen etwa erforderliche Abänderung der Beweisverfügung, was sich deshalb empfehle, weil dieser Ausdruck auch im Abs. 1 in einer Bedeutung vorkomme, in welchen er alle hier in Betracht kommenden Fälle umfasse Dieser Vorschlag fand einstimmige Annahme. Hierauf beantragte ein Herr Abgeordneter, die §§. 284 und 285 dahin zu fassen: I. §. 284. Beweismittel, welche bis zum Schlusse der Verhandlung nicht angeboten worden sind, können in der Instanz nur noch benutzt werden, wenn die Partei ohne ihr Verschulden außer

Sitzung 337. 6209 Stande war, von denselben rechtzeitig Gebrauch zu machen, oder wenn sie für ein rechtzeitig angebotenes und ohne ihr Verschulden verloren gegangenes Beweismittel ein anderes anbietet. Das Vorhandensein dieser Voraussetzungen hat die Partei in beiden Fällen nöthigenfalls durch Urkunden glaubhaft zu machen oder nach richterlichem Ermessen eidlich zu versichern §. 285 Selbstständige, thatsächliche, gegen die Zuläss sigkeit oder rechtliche Wirksamkeit der Beweismittel gerichtete Einwendungen, welche vor dem Schlusse der Verhandlung nicht vorgebracht sind, können in der Instanz nur noch geltend gemacht werden, wenn sie entweder von Amtswegen zu berücksichtigen sind, oder wenn die Partei ohne ihr Verschulden außer Stande war, dieselben rechtzeitig vorzubringen und dieses nöthigenfalls durch Urkunden glaubhaft macht oder nach richterlichem Ermessen eidlich versicherte, weil in der Fassung der Redactionsvorlage der Gedanke keinen Ausdruck gefunden habe, daß Beweiseinreden, welche von Amtswegen zu berücksichtiger seien, auch noch nach dem Schlusse der mündlichen Verhandlung vorgebracht werden können und weil das Zusammenziehen der Vorschriften über das nachträgliche Vorbringen von Beweismitteln und Beweiseinreden nicht zweckmäßig erscheine, da die Voraussetzungen bei beiden verschieden seien. Ein anderer Herr Abgeordneter erklärte sich mit dem §. 284 des Antrags I. einverstanden, beantragte dagegen, II. unter Hinweglassung des §. 285 jenes Antrags als Abs. 2 des §. 301 aufzunehmen: „Beweiseinreden, welche bei der mündlichen Verhandlung nicht vorgebracht worden sind, dürfen bei der Beweisausführung nur geltent gemacht werden, wenn sie eines Beweises nicht bedürfen, oder wenn dieser sofort durch die Protocolle über die Beweisaufnahme oder durch andere öffentliche Urkunden angetreten wird. Zur Begründung dieses Antrags bemerkte der Herr Antragsteller unter Bezugnahme auf die früheren Verhandlungen über diesen Gegenstand (cf. Protocoll Seite 5432 ff.): Es erscheine wünschenswerth, alle Einwendungen, welche von Seiten des Beweisgegners gegen die Beweismittel geltend gemacht werden 1554

6210 können, von der ersten mündlichen Verhandlung möglichst fern zu halten, damit durch dieselben das Verfahren nicht aufgehalten werde. Bleibe aber der §. 285 des Entwurfs bestehen, so werde, wenn der Beweisführer bei der mündlichen Verhandlung ein neues Beweismittel bezeichne, der Gegner regelmäßig sagen, er müsse sich, um über dasselbe seine Erklärung abgeben zu können, zunächst erkundigen, ob ihm nicht Einwendungen gegen dasselbe zustehen, weil er sonst dieser Einwendungen verlustig gehe, und ein Vertagungsantrag werde mithin vom Gerichte nicht abgeschlagen werden können. Werden dagegen Einwendungen, welche durch öffentliche Urkunden, insbesondere durch die Protocolle über die Beweisaufnahme sofort iquide gestellt werden, noch in der Beweisausührungstagfahrt zugelassen, so habe der Gegner keinen Grund, bei der Beweisantretung die Erklärung auf die vorgeschlagenen Beweismittel abzulehnen, und wollte er es dennoch thun, so würde das Gericht einen Antrag auf Vertagung abschlagen, weil er durch Zulassung der Beweisaufnahme in seinem Rechte nicht beeinträchtigt werde. Demnach werde durch Zulassung liquider Beweiseinreden in der Beweisausführungstagfahrt ein wesentliches Mittel zur Verzögerung der Processe den Parteien entzogen. Dieses zeige sich noch um so deutlicher, wenn man erwäge, daß die meisten Beweiseinreden, insbesondere die hier hauptsächlich in Betracht kommenden Einreden gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen, erst durch die Beweisaufnahme selbst festgestellt werden, während die Einziehung von Erkundigungen nach denselben in einem rüheren Zeitpuncte für den Beweisführer oft mit großen Schwierigkeiten und Weitläufigkeiten verbunden sei. Uebrigens würde es nicht genügen, als Beweismittel zum nachträglichen Beweise dieser Einwendungen im Beweisausführungstermine lediglich die Protocolle über die Beweisaufnahme zuzulassen. Denn es komme nicht selten vor, daß aus diesen allein die Richtigkeit der Einwendungen sich noch nicht ergebe, daß vielmehr die Beweisaufnahme nur Anlaß gegeben habe, den Gegner des Beweisführers auf diese Einreden aufmerksam zu machen und ihn zu den nöthigen Erkundigungen, z. B. über den Geisteszustand eines Zeugen, über frühere criminelle Bestrafungen desselben u. s. w. zu bewegen. Werden nun diese Einreden demnächst im Beweisausführungstermine durch öffentliche Urkunden dargethan, so liege kein Grund vor,

Sitzung 337. 6211 einen solchen Beweis nicht zuzulassen, weil durch denselben das Verfahren in keiner Weise aufgehalten werde. Ein Herr Abgeordneter erklärte sich gegen den Antrag, weil die zu Gunsten desselben geltend gemachten Gründe bereits bei der früheren Berathung ihre Widerlegung gefunden haben und von der Mehrheit der Commission nicht getheilt seien. Insbesondere sei zu beachten, daß in denjenigen Fällen, wo es nothwendig oder zweckmäßig erscheine, daß ein Vorbringen von Beweiseinreden auch noch bei der Beweisausführung geschehen könne, dieses auch nach dem früheren Beschlusse zulässig sei. Denn nach demselben habe zunächst der Richter alle diejenigen Einwendun gen ohne Rücksicht auf den Zeitpunct der Geltend machung zu beachten, welche er von Amtswegen berücksichtigen müsse. Dahin gehören nach dem Grundsatze der freien Beweiswürdigung auch alle Einwendungen, welche bei der Beweisaufnahme gegen die Glaubwürdigkeit einzelner Beweismittel, insbeson dere der Zeugen, sich ergeben, und es verstehe sich von selbst, daß auch die Parteien den Richter bei der Verhandlung darauf aufmerksam machen können, daß er sie von Amtswegen beachten möge. Sodann können aber nach dem früheren Beschlusse auch alle diejenigen Beweiseinreden noch später geltend gemacht werden, von welchen die Parteien ohne ihr Verschulden erst nachträglich Kenntniß erlangt haben. Noch weiter zu gehen und die Beweiseinreden anders zu behandeln, als sonstige Einreden, dazu fehle es, wie früher näher entwickelt worden sei, an einem inneren Grunde. — Uebrigens seien in dem Antrage II. auch die von Amtswegen zu berücksichtigenden Beweisein reden nicht erwähnt. Aus dem Grundsatze der freien Beweiswürdigung, wurde hierauf erwidert, folge nicht, daß Einwendungen gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen, welche bei der Beweisaufnahme hervortreten, von Amtswegen zu berücksichtigen seien. Jener Grundsatz werde vielmehr durch den Satz, daß Beweiseinreden schon bei der ersten mündlichen Verhandlung bei Strafe des Verlustes vorgebracht werden müssen, modificirt; in so weit hiernach der Verlust auszusprechen sei, cessire ener Grundsatz. Die in dem früheren Beschlusse gemachte Ausnahme, daß die Partei ohne ihr Verchulden von der Einwendung nicht früher Kenntniß gehabt habe, sei viel zu eng. Denn auch in Fällen,

6212 in welchen es zwar der Partei wohl möglich gewesen wäre, sich durch Erkundigungen vorher Kenntniß zu verschaffen, in welchen dieses aber mit großen Schwierigkeiten verbunden gewesen sein würde, weil z. B. der betreffende Zeuge, um dessen Glaubwürdigkeit es sich handle, weit entfernt wohne, sei es zur Vermeidung dieser Weitläufigkeiten wünschenswerth, daß die Geltendmachung dieser Einwendungen noch später erfolgen könne. Diesen Ausführungen schloß ein anderer Herr Abgeordneter sich an und fügte noch hinzu: Die Annahme des Antrags werde die günstige Folge haben, daß das Vorbringen der Beweiseinreden in vielen Fällen ganz abgeschnitten werde, weil der Gegner des Beweisführers dieselben für den Fall zurückhalten werde, daß der Zeuge unerheblich sei oder nicht zu seinem Nachtheile aussage, während er nach der absoluten Vorschrift des Entwurfs sie nothwendig sofort vorschützen müsse. Es diene daher wesentlich zur Abkürzung und Vereinfachung des Processes, wenn den Parteien in Bezug auf das Vorbringen der Beweiseinreden ein gewisser Spielraum gewährt werde. Wenn, bemerkte ein Mitglied, nach der Fassung des früheren Beschlusses noch Zweifel darüber bestehen ob Einwendungen gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen, welche bei der Beweisaufnahme hervortreten, und durch das Beweisaufnahmeprotocoll erwiesen werden können, von Amtswegen zu berücksichtigen eien, so könne dieses durch einen besonderen Zusatz zum §. 285 deutlich ausgedrückt werden; ein Abgehen von dem in jenem Beschlusse enthaltenen Grundsatze werde dadurch aber keineswegs gerechtfertigt. Bei anderen Beweismitteln liege hierzu auch kein Bedürfniß vor. Die Bestimmungen des §. 348 rücksichtlich der Sachverständigen würden zu dem Antrage nicht passen und rücksichtlich der Urkunden sei es von keinem Interesse, die Erklärung des Gegners über dieselben noch hinauszuschieben, da die Urschrift von dem Beweisführer schon in der ersten Tagfahrt vorgelegt werden müsse Von der einen Seite hielt man den von dem Herrn Vorredner angeregten Zusatz für unnöthig, weil die Würdigung der Aussage eines Zeugen von der Persönlichkeit desselben nicht zu trennen sei, indem diese gleichsam die Quelle bilde, aus welcher jene hervorgehe, und weil mithin, wenn die Würdigung

Sitzung 337. 6213 der Aussage dem freien richterlichen Ermessen überlassen bleibe, sich von selbst ergebe, daß Momente, welche die Persönlichkeit des Zeugen betreffen und im Laufe der Verhandlung hervorgetreten seien, vom Richter nicht ignorirt werden können. Von der anderen Seite erachtete man den frag lichen Zusatz für zu eng, da nicht blos Beweiseinreden hier in Betracht kommen, welche durch die Beweisaufnahmeprotocolle liquide gestellt werden, sondern auch solche, welche nach der Beweisantretung durch öffentliche Urkunden bewiesen werden können. Wenn z. B. der Beweisgegner im Beweisausführungstermine noch die neue Behauptung aufstelle, daß ein Zeuge criminell bestraft worden sei und dieses durch die Untersuchungsacten sofort darthue, so erscheine es wie bereits vorhin ausgeführt worden sei, zweckmäßig, eine solche Behauptung noch zuzulassen. Durch den mehrerwähnten Zusatz zum §. 285 würde dieses aber ebensowenig ermöglicht werden, wie die Zulässigkeit aus dem Grundsatze der freien Beweiswürdigung gefolgert werden könne. Wollte man die letztere Folgerung ziehen, so müßte man mit demselben Grunde dem Gerichte auch die Befugniß ertheilen, rücksichtlich derjenigen Beweiseinreden, welche im Laufe des Processes angeregt, aber nicht liquide gestellt seien, von Amtswegen Beweis anzuordnen. Ein Herr Abgeordneter hob noch hervor, daß in dem Antrage die Worte durch die Protocolle über die Beweisaufnahme odern überflüssig seien, theils weil diese gleichfalls öffentliche Urkunden seien, theils weil es sich nach seiner Auffassung von selbst verstehe, daß die durch jene Worte getroffenen Beweiseinreden von Amtswegen zu berücksichtigen seien. Der Herr Antragsteller erklärte sich darauf mit der Streichung dieser Worte einverstanden. Ein anderes Mitglied machte darauf aufmerksam, daß in dem Antrage diejenigen Beweiseinreden, welche eine Partei ohne ihr Verschulden außer Stande ge wesen sei, rechtzeitig vorzubringen, nicht besonders hervorgehoben worden seien. Die Folge davon würde die sein, daß auch sie nur dann berücksichtigt werden könnten, wenn der Beweis derselben sofort durch öffentliche Urkunden angetreten werde, während es muthmaßlich in der Absicht des Herrn Antragstellers liege, dieselben unter denselben leichteren Voraussetzungen zuzulassen wie in dem Entwurfe. Seine Absicht, erwiderte hierauf der Herr Antragsteller [1555 6214], sei allerdings die eben angedeutete, und erkenne er an, daß dieselbe in seinem Antrage einen deutlicheren Ausdruck werde finden müssen. Ebenso werden die von Amtswegen zu berücksichtigenden Beweiseinreden zu erwähnen sein. Nachdem schließlich noch ein Mitglied sich deshalb zu Gunsten des Antrags erklärt hatte, weil es gegenüber der von manchen Seiten ausgesprochenen Beorgniß, daß in Folge des Grundsatzes der Beweisverbindung bei der mündlichen Verhandlung ein zu großes Beweismaterial werde aufgehäuft werden wünschenswerth erscheine, auf eine Ausscheidung desjenigen Materials, welches ohne erheblichen Nachtheil auch noch später vorgebracht werden könne, hinzuwirken, wurde der §. 284 des Antrags I. einstimmig, der Antrag II. aber mit Hinweglassung der Worte durch die Protocolle über die Beweisaufnahme odera und vorbehältlich einer besonderen Hervorhebung derjenigen Beweiseinreden, welche die Partei ohne ihr Verschulden außer Stande gewesen sei, rechtzeitig geltend zu machen mit 4 gegen 3 Stimmen (ein Mitglied enthielt sich der Abstimmung) angenommen. Der §. 285 des Antrags I. fiel damit hinweg. Die §§. 286--291, 293, 295—297 wurden nicht beanstandet; §. 294 wurde mit Abänderung des Worts „Behufen in Zwecken genehmigt. Bei §. 298 beantragte ein Mitglied, der früher beschlossenen Fassung gemäß, statt der Worte nam Orte der Beweisaufnahmen zu setzen für diese Behörden, weil am Orte der Beweisaufnahme für die verschiedenen dort bestehenden Behörden möglicherweise verschiedene Grundsätze bezüglich der Beweisaufnahme gelten könnten, alsdann aber nur diejenigen maßgebend sein dürften, welche speciell für die requirirte Behörde elten Von verschiedenen Seiten wurde hierauf erwidert, der entscheidende Gegensatz gegen die Bestimmungen des Entwurfs seien hier die Bestimmungen, welche am Orte der Beweisaufnahme gelten. Nach diesen Bestimmungen habe die auswärtige Behörde zu verfahren; und wenn für verschiedene dortige Behörden verschiedene Bestimmungen gelten, verstehe es sich anz von selbst, daß die requirirte Behörde nur dieenigen anwenden werde, welche gerade für sie gegeben worden seien. Bei der Abstimmung wurde darauf der Antrag

Sitzung 337. 6215 mit 4 gegen 4 Stimmen durch die entscheidende Stimme des Herrn Präsidenten abgelehnt. Ein Antrag, in Gemäßheit des in der 304. Sitzung gefaßten Beschlusses (cf. Prot. Seite 5629) in §. 300 statt in der Sitzung des Proceßgerichtsa und in §. 302 statt „vor dem erkennenden Gerichten zu setzen vor dem Proceßgerichten fand keinen Widerspruch. Der §. 301 wurde nicht beanstandet. Zum §. 302 beantragte ein Herr Abgeordneter, den in der 304. Sitzung beschlossenen Zusatz (cf. Prot. S. 5623 und 5629) aufzunehmen: „Eine Erörterung des ganzen Streitverhältnisses in thatsächlicher und rechtlicher Beziehung ist hierbei nicht ausgeschlossen." Der Antrag fand einstimmige Annahme, nachdem ein Mitglied der Redactionscommission erklärt hatte daß der Zusatz als selbstverständlich weggelassen sei hierauf aber erwidert worden war, daß es sich aus practischen Gründen, besonders mit Rücksicht auf die Staaten, denen das Verfahren des Entwurfs bis dahin unbekannt sei, sehr empfehle, hervorzuheben, daß bei der Schlußverhandlung nach Bedürfniß das ganze Streitverhältniß wiederum zum Gegenstande der Erörterung gemacht, also namentlich die Beweisverfügung, soweit sie einer Abänderung unterliege, angefochten und in den Fällen des §. 252 der früher verhandelte, aber noch nicht entschiedene spruchreife Theil nochmals verhandelt werden könne. Zu §. 303 lag kein Antrag vor. Den §. 303 a. beantragte ein Herr Abgeordneter dahin zu fassen: „Wird zur Fortsetzung der Beweisaufnahme eine neue Tagfahrt anberaumt, so bedarf es der Vorladung der in der früheren Tagfahrt ausgebliebenen Partei nicht.“ indem er bemerkte: Dieser Antrag bezwecke hauptsächlich die Beseitigung des in der Redactionsvorlage — — enthaltenen Zwischensatzes: „welche vorgeladen worden. Zwei Fälle seien hier in das Auge zu fassen. Entweder sei die Tagfahrt bei Erlaß der Beweisverfügung vom Gerichte selbst in Gegenwart der Parteien anberaumt worden; alsdann bedürfe es keiner besonderen Vorladung der Parteien, und die Fassung jenes Zwischensatzes, bei welcher man an eine örmliche Vorladung denken müsse, treffe daher nicht zu. Oder die Tagfahrt sei vom Gerichte nicht sogleich

6216 bei Erlaß der Beweisverfügung anberaumt, oder bei der Anberaumung sei die später ausgebliebene Partei nicht zugegen gewesen. Im ersteren Falle müsse der beauftragte Richter die Parteien von Amtswegen von der zur Beweisaufnahme anberaumten Tagfahrt benachrichtigen, im zweiten Falle müsse zwar die fleißigere Partei die Gegenpartei laden lassen; allein trotzdem ei es überflüssig, in §. 303 a. hervorzuheben, daß es, wenn zur Fortsetzung der Beweisaufnahme eine neue Tagfahrt anberaumt werde, nur dann eine Vorladung der ausgebliebenen Partei nicht bedürfe, wenn diese zu der ersten Tagfahrt ordnungsmäßig geladen sei, weil im entgegengesetzten Falle zur Beweisaufnahme überhaupt nicht geschritten werde und also auch von einer Fortsetzung derselben keine Rede sein könne. Es lasse sich, wurde hierauf erwidert, der Fall denken, daß das Gericht zur Beweisaufnahme schreite, ohne zuvor sich zu überzeugen, ob die ausgebliebene Partei ordnungsmäßig geladen sei. Stelle sich nun nachher heraus, daß eine gehörige Ladung nicht stattgefunden habe, so dürfe unmöglich zu der behufs der Fortsetzung der Beweisaufnahme anberaumten Tagfahrt eine Ladung unterbleiben; denn darin würde die offenbarste Verletzung des Grundsatzes der Gleichheit der Parteirechte liegen. Der von dem Herrn Vorredner unterstellte Fall, wurde hiergegen wiederum bemerkt, werde in der Praxis nicht vorkommen. Denn es lasse sich nicht annehmen, daß ein Richter mit der Beweisaufnahme eher beginnen werde, als er geprüft habe, ob die ausgebliebene Partei gehörig geladen sei. Ein Mitglied machte darauf aufmerksam, daß in §. 303 hervorgehoben werden müsse, daß die Beweisaufnahme nur dann stattfinden könne, wenn im Falle des ersten Satzes die ausgebliebene Partei und im Falle des zweiten Satzes beide Parteien in vorschriftsmäßiger Weise von der Tagfahrt Kenntniß erlangt hätten, und der Richter sich hiervon überzeugt habe. Werde in §. 303 ein desfallsiger Zusatz gemacht, so verstehe es sich von selbst, daß die Bestimmung des §. 303 a. nur unter der Voraussetzung gelte, daß die ausgebliebene Partei ordnungsmäßig von der ersten Tagfahrt benachrichtigt worden sei. Von anderer Seite hielt man einen Zusatz in §. 303 nicht für nöthig, weil schon aus den übrigen Bestimmungen mit genügender Deutlichkeit sich ergebe,

mid f n . Sitzung 337. 6217 daß in §. 303 stets vorausgesetzt werde, daß die Parteien von der Tagfahrt vorher gehörige Kenntnif erlangt haben. Schließlich wurde der Antrag mit 6 gegen 2 Stimmen angenommen. Ein Antrag, den Abs. 2 des §. 304 zu streichen weil er durch den zu §. 192 gefaßten Beschluß entbehrlich geworden sei, fand keinen Widerspruch. Der §. 305 wurde nicht beanstandet Den Abs. 2 des §. 306 beantragte ein Herr Abgeordneter dahin zu fassen: Der Landesgesetzgebung bleibt vorbehalten, zu bestimmen, daß Thatsachen, wegen welcher eine Person durch ein in demselben Staate er gangenes rechtskräftiges Straferkenntniß verur theilt worden ist, auch in dem gegen den Verurtheilten — worden ista, da es sich nach dem in der 305. Sitzung gefaßten Beschlusse (cf. Prot. S. 5652) nur um Straferkenntnisse desselben Landes handle, und da der Ausdruck „strafbare Handlungene aus den bei der früheren Berathung näher erörterten Gründen sich wenigen empfehle, als der allgemeinere Ausdruck „Thatsachen. Es liege, wurde hierauf erwidert, kein Grund vor, den Vorbehalt auf Straferkenntnisse desselben Landes zu beschränken und dadurch einen einzelnen Staat zu hindern, auch Straferkenntnissen eines anderer Staats die gleiche Wirkung beizulegen, wenn er solches für angemessen halte. Nachdem hiergegen wiederum bemerkt worden war, es lasse sich nicht denken, daß ein einzelner Staat so weit gehen werde, und deshalb sei es auch unangemessen, den Vorbehalt so weit auszudehnen wurde der Antrag mit 7 gegen 1 Stimme angenommen Bei §. 307 beantragte ein Herr Abgeordneter unter Bezugnahme auf die früher erörterten Gründe (cf. Prot. S. 5335) statt „Endurtheilsa zu setzen Urtheils. Dieser Antrag fand einstimmige Annahme; desgleichen ein Antrag, in dem zweiten Satze des §. 307 statt der Worte dessen Aufnahme angeordne wirde zu setzen dessen Aufnahme das Gericht nun mehr für erforderlich erachtete, nachdem gegen die Fassung der Redactionsvorlage eingewendet worden war, daß man die Aufnahme des Beweises nicht anordnen könne, so lange derselbe nicht angetreten sei. Dabei wurde bemerkt, daß zwar die Beweisaufnahme [1556 6218] sich nicht blos auf den von der beweispflichtigen Partei zu führenden Beweis, sondern auch auf den Gegenbeweis beziehe, daß sich aber das Wort „Aufnahmen nicht vermeiden lasse und auch zu keinem Mißverständnisse Anlaß geben werde. Schließlich theilte noch der Herr Präsident mit daß er vom K. K. Justizministerium die Weisung erhalten habe, in der den Einspruch betreffenden Frage sein Votum zu modificiren. CCCXXXVIII. Sitzung. Hannover, den 29. November 1865. In der heutigen Sitzung bemerkte zunächst der Herr Präsident, er habe die §§. 194—208 auf die heutige Tagesordnung setzen zu sollen geglaubt, weil wie bereits in der letzten Sitzung erwähnt, die ihm vom K. K. Justiz=Ministerium mittelst Erlasses von 23. d. M. zugekommenen Instructionen eine Modificirung des von seiner Seite in der 324. Sitzung abgegebenen Votums und daher nach der bekannten Lage der Stimmen eine andere Beschlußfassung über die Beseitigung der durch Versäumungen von Tagfahrten und Fristen herbeigeführten Nachtheile zum Folge haben dürften. Wie ebenfalls bereits früher angedeutet, hätten nicht nur die für das Institut der Wiedereinsetzung von der Commission adoptirten Bestimmungen und die bei Berathung des §. 585 hervorgetretenen Consequenzen derselben, sondern insbesondere der Umstand, daß der Einspruch durch den in der 324. Sitzung gefaßten Beschluß bei gleichen Stimmen lediglich durch das der Stimme des Vorsitzenden eingeräumte Gewicht beseitigt werden sollte, ihn veranlaßt, seiner Regierung die Lage der Sache in eingehenden Berichten darzulegen, und er glaube nicht unerwähnt lassen zu dürfen, daß in Erledigung dieser Berichte von dem K. K. Justiz=Ministerium die Erwägung besonders betont worden sei, daß die Beschlüsse der Commission nur dann von Gewicht sein und einen practischen Erfolg versprechen können, wenn

Sitzung 338. 6219 sie in der That den Ueberzeugungen und Anschauungen der überwiegenden Mehrzahl der betheiligten Staaten entsprechen, und daß ein Beschluß, welcher nur durch die dem österreichischen Abgeordneten als Präsidenten eingeräumte entscheidende Stimme zu Stande gekommen sei, diese Garantie des Erfolges nicht an sich tragen dürfte, insbesondere wenn es sich um eine in manchen Staaten so hoch gehaltene und in erster Lesung einstimmig angenommene Einrichtung handle. Der Holsteinische Herr Abgeordnete erklärte sich für die Aufrechterhaltung des früheren Beschlusses, ndem er hervorhob: Nach Lage der bisherigen Verhandlungen sei es ihm wünschenswerth, sein Votum kurz zu motiviren. Ohne jegliche Instruction hierher gesandt, ausdrücklich mit dem Vertrauen beehrt, nach eigener Einsicht und Ueberzeugung sich zu benehmen, fühle er sich eben so geneigt, als verpflichtet, nach Möglichkeit das hohe Ziel zu erstreben, daß den deutschen Staaten der Entwurf einer Civilproceßordnung vorgelegt werde, die des Beifalls der deutschen Nation werth sei. Allein dieses Ziel werde schwerlich zu erreichen sein, wenn diese Proceßordnung Grundsätze aufgebe, die bisher im deutschen Rechtsleben allgemeine Anerkennung gebefunden haben, ohne mit dem Uebergange in ein liebtes öffentliches und mündliches Verfahren in Widerspruch zu gerathen. Einst durch Studium und Praxis mit dem französischen Rechte vertrauter geworden, habe er zwar der französischen Gerichtsverfassung und der öffentlichen und mündlichen Behandlung der Rechtsstreitigkeiten den Vorzug zugestanden sich jedoch gegen alles das erklärt, was auf leere Förmlichkeiten und vermeidliche Proceßverzögerungen hinauslaufe. Die vieljährige Erfahrung in Schleswig-Holstein sei ihm dabei zu Statten gekommen. Von uralten Zeiten her habe sich in den Elbherzogthümern die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit im ordentlichen Processe bis zum heutigen Tage erhalten, wenn auch daneben, nach dem Vorbilde der kaiserlichen Kammergerichtsordnung, schriftliche Recesse eine ungebührliche, aber leicht wieder zu beseitigende Ausdehnung erlangt haben. Gegen Contumacialurtheile schütze die Wiedereinetzung in den vorigen Stand, vorausgesetzt, daß eine gegründete Beschwerde und ein entschuldbares Veräumniß vorliege. Ohne eine solche Voraussetzung habe der Ungehorsame bisher kein Gehör verdient.

6220 In Holstein würden die Richter es nicht begreiflich finden, wenn er gegenwärtig dafür stimmte, die im französischen Herkommen gegründete, in den code de procédure civile aufgenommene opposition, den Einspruch, einzuführen. Nichts wäre mit der Annahme des Einspruchs für die Förderung einer ge rechten Rechtspflege gewonnen, vielmehr dem Muth willen einer Partei ein neues Mittel dargeboten, den Rechtsstreit zu verschleppen. Nach dem Entwurfe erster Lesung habe der Säumige sich ganz und gan nicht wegen seines Ungehorsams zu rechtfertigen; es stehe ganz in seinem Belieben, das bisherige Verfahren rückgängig zu machen. Er habe ohne jeglichen Grund seinem Gegner und dem Gerichte vergebliche Mühe gemacht. So hoch er das Bestreben des K. K. Justiz-Ministeriums zu schätzen wisse, möglichst die Eintrach unter den deutschen Staaten, die die Commission beschick haben, zu befördern, so vermöge er doch nicht zuzugestehen, was dem hohen Ziel der Rechtspflege nach seiner Ueberzeugung nicht heilsam sein könne; er glaube auch sich nicht zu täuschen, wenn er die Meinung hege, daß Holstein nicht der einzige Bundesstaa ein werde, der dem Einspruch seinen Beifall versage. Bei der Abstimmung wurde mit 5 gegen Stimmen beschlossen, den in der 324. Sitzung in Bezug auf die Beseitigung des Einspruchs gefaßten Beschluß wiederaufzuheben und in Folge dessen die Berathung der §§. 194—208 auf Grundlage des Entwurfs erster Lesung wieder aufzunehmen. Der §. 194 wurde nicht beanstandet. Zum §. 195 beantragte ein Herr Abgeordneter, die Schlußworte und der säumigen Partei selbst zu behändigene zu streichen, indem er bemerkte: Die allgemeine Vorschrift, daß Versäumungsverfügungen, welche dem Einspruche unterliegen, der Partei selbst zu behändigen seien, erscheine nicht angemessen. Die hannoversche Proceßordnung enthalte zwar in §. 140 die gleiche Bestimmung, habe aber zugleich vorgeschrieben, daß auch alle Urtheile, welche der sofortigen Berufung unterliegen, der Partei selbst behändigt werden müssen. Von diesem letzteren Grundsatze sei man bereits abgegangen; um so wenige Bedenken werde es haben, auch den ersteren Grundsatz zu verlassen. Hierfür spreche insbesondere der Umstand, daß mit der Behändigung an die Partei selbst in manchen Fällen, besonders wenn die letztere

Sitzung 338. 6221 im Auslande wohne, und die Behändigung mithin durch Vermittelung auswärtiger Behörden würde erfolgen müssen, große Weiterungen und Verzögerungen verbunden sein können, zumal es sich hier nicht blos um die Behändigung des ersten Urtheils sondern mancher anderen, im Laufe des Processes vorkommen den, oft nur untergeordnete Puncte betreffenden Versäumungsverfügungen handle. Ja auf die letzteren finde die fragliche Bestimmung vorzugsweise Anwendung; denn, wenn das Versäumungsurtheil in der Hauptsache, wie solches regelmäßig der Fall, in der ersten Tagfahrt erlassen sei, bevor der Beklagte einen Anwalt bestellt habe, so verstehe es sich von selbst, daß es an den Beklagten selbst behändigt werden müsse, weil sonst Niemand vorhanden sei, an den es behändigt werden könne. In der hannoverschen Proceßordnung trete zudem der fragliche Grundsatz nicht so schroff hervor, weil dieselbe in §. 141 zugleich die Bestimmung enthalte, daß die Parteien allgemein oder rück sichtlich einzelner Proceßabschnitte auf die Behändigung verzichten können. Eine solche Bestimmung kenne der Entwurf nicht; nach demselben müsse vielmehr die Behändigung ausnahmslos an die Partei selbst erfolgen. Ueber den Antrag enstand eine längere Debatte. Gegen denselben wurde geltend gemacht, das Motiv welches dem Entwurfe zu Grunde liege, sei ein völlig berechtigtes. Man sei dabei von der Annahme ausgegangen, daß Versäumungsverfügungen häufig durch Nachlässigkeit der Proceßbevollmächtigten oder Anwälte herbeigeführt werden. Sei aber diese Annahme richtig, o erscheine es auch wünschenswerth, daß die Partei selbst von jenen Verfügungen Nachricht erhalte, damit der Bevollmächtigte nicht, um ihr seine Nachlässigkeit zu verbergen, die Schritte verabsäume, welche nöthig seien, um die Folgen seiner Nachlässigkeit wieder gut zu machen, und auf diese Weise die Interessen der Partei auf das empfindlichste verletze. Andererseits sei der Einwand, daß die Behändigung an die Partei selbst, besonders wenn diese im Auslande wohne, mit großen Weiterungen verbunden sei, von keiner großen Erheblichkeit; denn bei den vortrefflichen Communicationsmitteln der heutigen Zeit lasse sich selbst eine Zustellung in sehr entfernten Gegenden binnen kurzer Frist bewerkstelligen. Dieses Motiv, wurde hierauf von dem Herrn Antragsteller erwidert, habe unverkennbar eine gewisse 1557

6222 Berechtigung, besonders da nach dem Entwurfe die Nachlässigkeit des Proceßbevollmächtigten keinen Grun zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgebe Allein wenn man demselben entscheidendes Gewicht beilegen wollte, so müßte man consequenterweise auch den Grundsatz aufstellen, daß bei allen der sofortigen Berufung unterliegenden Urtheilen die Behändigung an die Partei selbst nothwendig sei; denn, wenn der Anwalt versäume, Berufung zu erheben, werde der Partei gleichfalls ein unwiederbringlicher Nachtheil zugefügt. Zwischen der Berufung gegen ein contradictorisches Urtheil und dem Einspruche gegen ein Versäumungs urtheil, wurde hiergegen wiederum bemerkt, bestehe in der hier fraglichen Beziehung ein wesentlicher Unter schied. Denn bei jenem falle dem Anwalte nichts zur Last; derselbe habe also auch keinen Grund, seiner Partei irgend etwas vorzuenthalten. Bei der Versäumungsverfügung liege dagegen ein Interesse des Anwalts vor, dieselbe der Partei vorzuenthalten, damit letztere dadurch nicht von seiner Nachlässigkeit Kenntniß erhalte. Ein Herr Abgeordneter hob zur Unterstützung des Antrags hervor, der Grundsatz des Entwurfs, weit entfernt, das Recht der säumigen Partei wirksam zu schützen, könne gerade umgekehrt leicht dazu dienen dasselbe zu gefährden. Denn eine Partei, welcher eine Versäumungsverfügung persönlich behändigt wor den sei, werde häufig gar nicht wissen, was sie mit derselben anfangen solle, und derselben in Folge dessen nicht die gehörige Beachtung schenken. In der Rege werde sie sich doch wieder an ihren Anwalt wenden; da sie aber nicht die Fristen kenne, innerhalb welcher dieser die erforderlichen Schritte zur Beseitigung der Versäumungsverfügung ergreifen müsse, so werde sie vielleicht die Sache zunächst auf sich beruhen lassen und ihrem Anwalte erst Mittheilung davon machen, wenn es zu spät sei, was namentlich dann leicht vorkommen könne, wenn die Partei entfernt vom Sitze des Proceßgerichts wohne. Der Anwalt wisse stets am besten, wie die nachtheiligen Folgen der Säumniß abzuwenden seien. Die Vorschrift des Entwurfs beruhe auf einem ungerechtfertigten, dem Entwurfe sonst fremden Mißtrauen gegen die Anwälte, welches um so weniger begründet sei, da in vielen Fällen die Versäumungsverfügung gar nicht Folge einer Nachlässigkeit des Anwalts sein werde.

Sitzung 338. 6223 Es komme freilich, wurde hierauf erwidert, hauptsächlich darauf an, daß ein Versäumungsurtheil einer Partei, welche noch keinen Anwalt habe, persönlich zugestellt werde, und dieser Grundsatz würde auch ungeachtet der Annahme des Antrags bestehen bleiben. Daneben sei es aber auch von Wichtigkeit, daß eine Partei, welche bereits einen Anwalt habe, von allen gegen sie erlassenen Versäumungsverfügungen Kenntniß erlange. Denn sie werde dadurch, daß das Gericht sich bewogen sehe, ihr persönlich die Verfügung mittheilen zu lassen, aufmerksam auf das Verfahren ihres Anwalts und veranlaßt, Sorge dafür zu tragen, daß ihre Interessen nicht verletzt werden. Die Erwägung, daß sie häufig nicht wissen werde, was sie zu thun habe, und sich daher wiederum an ihren Anwalt wende, möge richtig sein. Allein der Zweck der Bestimmung werde auch schon durch ihre bloße Kenntnißnahme erreicht; denn wenn sie sich alsdann an ihren Anwalt wende, werde dieser schon im eigenen Interesse es nicht unterlassen, die erforderlichen Schritte zur Beseitigung der Versäumungsverfügung zu thun. Daß die Partei die Versäumungsverfügung eine Zeit lang ruhig liegen lassen werde, ohne irgend thätig zu sein, sei nicht zu besorgen; denn auch rechtsunkundige Personen wissen in der Regel recht gut, daß gegen richterliche Verfügungen baldige Abhülfe gesucht werden müsse. Unter diesen Umständen erscheine daher die Nothwendigkeit der Behändigung an die Partei selbst als ein geeignetes Schutzmittel gegen Benachtheiligungen der Partei durch einen säumigen Anwalt. Hiergegen wurde wiederum bemerkt, diejenigen Versäumungsverfügungen, welche hier allein in Betracht kommen, nämlich solche, welche nach Bestellung eines Anwalts von Seiten des Beklagten erlassen werden, seien keineswegs diejenigen Verfügungen, durch welche in Folge einer Versäumniß des Anwalts der Partei der größte Nachtheil zugefügt werden könne; ein eben so großer Nachtheil könne vielmehr dadurch entstehen, daß ein Anwalt versäume, rechtzeitig die Berufung oder die Nichtigkeitsbeschwerde zu erheben. Wenn aber dessenungeachtet der Entwurf rücksichtlich der Behändigung der der sofortigen Berufung oder der Nichtigkeitsbeschwerde unterliegenden Urtheile keine besonderen Grundsätze aufgestellt habe, so liege auch kein innerer Grund vor, rücksichtlich der Behändigung der Versäumungsverfügungen Bestimmungen aufzunehmen, welche in der Praxis oft zu großen

6224 Verwickelungen führen können und den Parteien viele unnöthige Kosten verursachen. Glaube man die Parteien gegen die Nachlässigkeit ihrer Anwälte in dieser Beziehung schützen zu müssen, so möge man dem Gerichte vorschreiben, in Fällen, wo seiner Ansicht nach ein Anwalt das Interesse seiner Partei verabsäumt habe, der letzteren Kenntniß davon zu geben. Eine solche Vorschrift, wurde hierauf entgegnet, würde große Bedenken erregen und nicht so geeignet ein, die Rechte der Parteien zu schützen, wie der Grundsatz des Entwurfs. Der Schutz des materiellen Rechts der Parteien aber sei ein Gesichtspunct von größerer Bedeutung, als die Rücksicht auf die übrigens nicht einmal erhebliche Vermehrung der Kosten und auf die Weiterungen, welche in vereinzelten Fällen in Folge des Grundsatzes des Entwurfs vielleicht eintreten mögen. Die Gefahr für das materielle Recht erschien mehreren Mitgliedern größer zu sein, wenn die Behändigung der Versäumungsverfügung an die Partei elbst, als wenn dieselbe an den Anwalt erfolge. Denn die Nachlässigkeit der Partei wirke in solchen Fällen schlimmer, als die Nachlässigkeit des Anwalts wirken könne. Jene werde, wie bereits hervorgehoben worden sei, in manchen Fällen die Verfügung einstweilen bei sich liegen lassen und gelegentlich mit derselben zu ihrem Anwalte gehen, wenn es zu spät sei. Der Anwalt dagegen werde sofort auf dem einfachen Wege des Einspruchs die nachtheiligen Folgen der Versäumungsverfügung wieder beseitigen und dadurch allen Schaden seiner etwaigen Nachlässigkeit von der Partei abwenden, abgesehen vielleicht von den Kosten des verzögerten Processes, die übrigens bei grobem Verschulden des Anwalts nach §. 74 demselben vom Gerichte zur Last zu legen seien. Die Unterstellung, daß derselbe lediglich aus Scheu, daß die Partei von einer Nachlässigkeit Kenntniß erhalten möge, es unterlassen werde, jenen nothwendigen Schritt zu thun, erscheine um so weniger gerechtfertigt, da die Partei regelmäßig später dennoch von seiner Nächlässigkeit Kenntniß erhalten werde, und alsdann seine Lage eine weit schlimmere sein würde, wenn er die zur Abwendung der Folgen der Nachlässigkeit erforderlichen Maßregeln nicht getroffen hätte. Auch das ranzösische Recht kenne eine Bestimmung, wie der Entwurf sie enthalte, nicht, obwohl dasselbe sonst einem viel strengeren Bevormundungsprincipe hinsichtlich [Sitzung 338. 6225] der Anwälte folge, als man in Deutschland gewohnt sei. Das französische Recht, wurde hierauf von einem Herrn Abgeordneten erwidert, kenne allerdings eine solche Bestimmung nicht; allein der code de procédure enthalte manche Lücken, deren Ausfüllung zweckmäßig sei. Davon, daß rechtsunkundige Parteien eine gerichtliche Verfügung nicht beachten, dürfe man nicht ausgehen. Wollte man dieses thun, so müßte man noch manche Maßregeln treffen, um das materielle Recht der Parteien zu schützen, wenn eine Behändigung an sie persönlich erfolge. Von einem Mißtrauen gegen die Anwälte gehe er im Allgemeinen durchaus nicht aus. Wenn aber eine Versäumungsverfügung erlassen sei, so liege Grund zu einem gewissen Mißtrauen vor. Denn wenn ein Anwalt in der Tagfahrt nicht erschienen sei, müsse man zunächst unterstellen, daß ihn ein Verschulden treffe. Ein Herr Abgeordneter sprach sich, um einerseits der Partei den Schutz zu gewähren, welcher in dem Grundsatze des §. 195 liege, andererseits aber auch sie nicht der Garantie zu berauben, welche sie in der Behändigung an ihren Anwalt besitze, für eine doppelte Behändigung der Versäumungsverfügungen nach dem Vorbilde des §. 140 der hannoverschen Proceßordnung aus. Eine solche doppelte Behändigung sei freilich mit einigen Weitläufigkeiten und Mehrkosten verbunden; allein diese Rücksicht dürfte gegenüber den Vortheilen, welche sie biete, nicht in Betracht kommen. Eine doppelte Behändigung, wurde von verschiedenen Seiten entgegnet, würde zu den größten Wei terungen führen, namentlich bei dem Systeme des Entwurfs, welcher die Versäumungsverfügungen, die den Einspruche unterliegen, nicht auf Versäumnisse in der Hauptverhandlung beschränke, sondern den Einspruch bei einer Reihe sonstiger Verfügungen, besonders im Beweisverfahren zulasse. Auch würden, wenn man das System der doppelten Behändigung einführen wollte, noch weitere Bestimmungen nothwendig sein, z. B. darüber, von welcher Behändigung an die Frist laufen, ob ein Verzicht auf die persönliche Behändigung von Seiten der Partei zulässig sein solle u. s. w. Wollte man, wurde hierauf bemerkt, einen solchen Verzicht gestatten, so würde die ganze Bestimmung, daß die Behändigung an die Partei selbst geschehen müsse, zwecklos sein; denn in die Proceßvollmacht 1558

6226 des Anwalts werde alsdann stets die Verzichtsclausel aufgenommen werden. Nachdem hierauf noch erwidert worden war, daß man eine Partei nicht hindern könne, auf ein ihr zustehendes Recht zu verzichten, wurde der Antrag mit 5 gegen 3 Stimmen angenommen. Zu §. 196 beantragte ein Herr Abgeordneter, als Abs. 2 aufzunehmen: „Ist die säumige Partei außerhalb des Collegialgerichtsbezirkes, in welchem das Proceßgericht seinen Sitz hat, wohnhaft, so kann das Proceßgericht, falls die Versäumungsverfügung der Partei selbst zu behändigen ist, beim Erlasse der Versäumungsverfügung zugleich eine längere als die gesetzliche Frist behufs Erhebung des Einspruchs festsetzen, indem er unter Bezugnahme auf die Verhandlungen erster Lesung (cf. Protocolle S. 1158 ff.) hervorhob, die beantragte Bestimmung könne sehr wohl neben der Vorschrift des §. 187 bestehen, mit Rücksicht auf welche man sie in erster Lesung abgelehnt habe. Denn in §. 187 handle es sich um eine gesetzliche Zusatzfrist, hier um eine Verlängerung der Einspruchsfrist im einzelnen Falle mit Rücksicht auf die besondere Lage desselben. Die Landesgesetzgebung habe vielleicht keine Veranlassung, allgemein eine gesetzliche Zusatzfrist zu gewähren; trotzdem könne im einzelnen Falle mit Rücksicht auf besondere Verhältnisse, wie z. B. die durch Naturereignisse erschwerte Communication, das Bedürfniß vorliegen, in einzelnen Fällen die Einspruchsfrist zu verlängern. In manchen dieser Fälle möge allerdings durch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen den Ablauf der Einspruchsfrist geholfen werden können; allein diese Hülfe dürfte nicht immer ausreichen, da jenes Rechtsmittel nach §. 203 an sehr strenge Voraussetzungen geknüpft und deren Aufrechthaltung in der Praxis aus anderen Gründen dringend wünschenswerth sei. Nachdem noch ein anderer Herr Abgeordneter zur Unterstützung des Antrags bemerkt hatte, daß eine ähnliche Bestimmung sich im code de procédure bezüglich des Einspruchs gegen friedensrichterliche Urtheile finde, indem die regelmäßige dreitägige Frist je nach den Umständen des einzelnen Falls vom Friedensrichter verlängert werden könne, fand der Antrag mit 5 gegen 3 Stimmen Annahme. Bei §. 197 beantragte ein Herr Abgeordneter,

Sitzung 338. 6227 I. 1) den §. 197 dahin zu fassen: „Der Einspruch wird durch die Behändigung eines Schriftsatzes erhoben, aus welchem hervorgeht, daß und gegen welche Versäumungsverfü gung der Einspruch erhoben werde. Der Schriftsatz muß zugleich die vorbereitende Erklärung in der Hauptsache oder, falls diese bereits früher mitgetheilt worden war, eine Bezugnahme auf dieselbe enthalten. Der Mangel dieses Erfordernisses bleibt jedoch ohne Einfluß auf die wirksame Erhebung des Einspruchs.“ 2) den §. 199 zu streichen. Zur Begründung dieses Antrags hob der Herr Antragsteller unter Bezugnahme auf die Verhandlungen erster Lesung (cf. Protocolle S. 1173 ff.) hervor Der Entwurf gehe in §. 197 von der Voraussetzung aus, daß zur wirksamen Erhebung des Einspruche die Mittheilung der Anträge in der Hauptsache nicht erforderlich sei, knüpfe aber gleichwohl in §. 199 an die Nichtbeobachtung der letzteren Vorschrift die Folge daß die Hemmung der Vollstreckung nicht eintrete Dieses System sei nicht consequent und zweckmäßig. Nehme man an, daß zur rechtlich wirksamen Erhe= bung des Einspruchs die Stellung der Anträge in der Hauptsache nicht gehöre, daß vielmehr in dieser Beziehung der Schriftsatz, durch welchen die Erhebung des Einspruchs erfolge, ganz den vorbereitenden Cha racter der Schriftsätze bewahre, so dürfe man auch nicht einzelne Folgen, welche die Erhebung des Einspruchs habe, von jener Voraussetzung abhängig machen und in so weit wieder den rein vorbereitenden Character der Schriftsätze beeinträchtigen. Dazu komme daß, wie auch bereits in erster Lesung hervorgehoben worden sei, der Zweck dieser Bestimmung leicht von der Einspruch erhebenden Partei vereitelt werden könne. Denn wenn dieselbe ein Interesse daran habe, den Proceß vermittelst des Einspruchs in die Länge zu ziehen, so brauche sie nur in der mündlichen Verhandlung neue Anträge in der Hauptsache zu stellen, über welche der Gegner sich nicht sofort zu erklären vermöge. Hierzu sei sie in Folge des nur vorbereitenden Characters der Schriftsätze unzweifelhaft befugt. Wollte man ihr aber diese Befugniß nicht zugestehen, so würd darin eine Abweichung vom Grundsatze der Mündlichkeit liegen, welche rücksichtlich des Einspruchs eben so bedenklich sei, wie rücksichtlich der Berufung, in Bezug auf welche man sie durch die in der 334. Sitzung zu

6228 den §§. 569 und 575 gefaßten Beschlüsse (cf. Prot. S. 6144 ff.) gemißbilligt habe. Auf diesem eben entwickelten Gedanken beruhe nun sein Antrag. In §. 197 desselben werde nur deutlicher ausgedrückt, was auch in §. 197 des Entwurfs stehe. Zur wirksamen Erhebung des Einspruchs gehöre nach Abs. 1 unbedingt die Erklärung, daß und gegen welche Versäumungsverfügung Einspruch erhoben werde. Das in Abs. 2 hervorgehobene zweite Erforderniß komme aber nur insofern in Betracht, daß der Mangel desselben, wie ein sonstiger Mangel in den vorbereitenden Schriftsätzen, eine Verurtheilung der betreffenden Partei in die Kosten des verzögerten Processes zur Folge haben könne. Der gleiche Grundsatz sei in der 325. Sitzung auch bezüglich der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Berathung des damaligen §. 199 von der Commission gebilligt worden (cf. Prot. S. 5972). Der Gedanke, daß die Erhebung des Einspruchs auch dann die Vollstreckung der Versäumungsverfügung hemme, wenn die Anträge in der Hauptsache in dem in §. 197 gedachten Schrift satze nicht enthalten seien, solle durch die Streichung des §. 199 Ausdruck finden. Wenn hier nichts gesagt werde, so greife nämlich die Bestimmung des §. 642 Nr. 3 Platz, wonach das Vollstreckungsverfahren auf Grund von Versäumungsurtheilen nach unbenutztem Ablaufe der Frist für die Erhebung des Einspruchs stattfinde; denn aus dieser Bestimmung ergebe sich, daß durch Erhebung des Einspruchs in nerhalb dieser Frist die Vollstreckung gehemmt werde und eine gültige Erhebung des Einspruchs sei nach §. 197 auch eine solche, mit welcher die Anträge in der Hauptsache nicht verbunden seien. Der im Abs. 1 des §. 199 noch enthaltene Satz, daß die Hemmung der Vollstreckbarkeit ausnahmsweise dann nicht ein treten solle, wenn dieses von dem Gerichte in der Versäumungsverfügung angeordnet sei, solle nach seiner Auffassung durch eine bei Berathung des §. 255 in zweiter Lesung (cf. Prot. Seite 5491) vorbehaltene allgemeine Bestimmung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Urtheile gedeckt werden, welche nach dem Vorbilde der §§. 947 ff. des preußischen Entwurfs in den Abschnitt über das Vollstreckungsverfahren auf zunehmen sei. Der Abs. 2 des §. 199 dagegen müsse nach der vorhin entwickelten Auffassung gänzlich auch seinem Inhalte nach hinwegfallen. Der Antrag zum §. 197 wurde allseitig als ein

Sitzung 338. 6229 nur redactioneller anerkannt und fand keinen Widerspruch. Eine lebhafte Debatte entstand dagegen über den Antrag zum §. 199. Ein Herr Abgeordneter bemerkte, dem §. 199 des Entwurfs liege ein richtiger Gedanke zu Grunde, derselbe sei aber unrichtig durchgeführt. Ein Versäumungsurtheil könne verschiedene Ansprüche betreffen. Alsdann sei es wesentlich, daß aus dem Einspruchsantrage erhelle, in Bezug auf welche Ansprüche daselbe mit dem Einspruche angefochten werde; denn in Bezug auf den nicht angefochtenen Theil liege gan kein Grund vor, eine Hemmung der Vollstreckung eintreten zu lassen, und, wenn nicht klar sei, wie weit die Anfechtung gehe, so sei das Gericht außer Stande, in Bezug auf die Hemmung mit Sicherheit eine richtige Verfügung zu treffen. Deshalb müsse man von dem Einspruch Erhebenden verlangen, daß er in dem Schriftsatze die Anträge in der Hauptsache so genau stelle, daß aus denselben ersichtlich sei, wie weit er das Versäumungsurtheil anfechten wolle, und zugleich estsetzen, daß, soweit er dieser Vorschrift nicht nachgekommen sei, eine Hemmung der Vollstreckbarkeit jenes Urtheils nicht eintrete. In Abs. 2 des §. 199 des Entwurfs sei für den Fall, daß die Anträge der säumigen Partei in der Hauptsache nicht der Vorschrift des §. 197 gemäß mit Erhebung des Einspruchs verbunden seien, die Hemmung der Vollstreckung ganz allgemein ausgechlossen. Dieser Satz bedürfe den obigen Ausführungen nach in doppelter Beziehung einer Modification. Einmal sei er einzuschränken auf Fälle, in denen die Versäumungsverfügung mehrere Klagansprüche umfasse; denn, wenn sie nur auf einen Klaganspruch sich beziehe, so verstehe es sich von selbst daß der erhobene Einspruch stets den ganzen Klaganspruch betreffe, und die Beifügung der Anträge in der Hauptsache sei zur Vermeidung von Zweifeln über die Tragweite des erhobenen Einspruchs nicht erforderlich. Sodann aber dürfe, wenn der Vorschrift des §. 197 bezüglich der Stellung der Anträge in der Hauptsache nicht nachgekommen sei, die Hemmung der Vollstreckung nicht unbedingt hinsichtlich der ganzen Versäumungsverfügung ausgesprochen werden, sondern nur hinsichtlich desjenigen Theils, in Bezug auf welchen nicht deutlich aus den in der Hauptsache gestellten [1559 6230] Anträgen erhelle, daß sie mittelst des Einspruchs haben angefochten werden sollen Es müssen demnach seines Erachtens in Bezug auf die Hemmung der Vollstreckung beim Einspruche ganz dieselben Vorschriften gelten, wie nach §. 568 bei der Berufung. Solle aber die Analogie der Berufung hier consequent durchgeführt werden, so müssen auch Bestimmungen in den Entwurf aufgenommen werden, welche denen in §. 575 entsprechen und für die Fälle Vorsorge treffen, daß der Einspruch in der mündlichen Verhandlung eingeschränkt oder ausgedehnt werde, was eben so, wie hinsichtlich der Berufung, nach den Grundsätzen über die Mündlichkeit und den lediglich vorbereitenden Character der Schriftsätze zulässig sein müsse. Werde der Einspruch in Bezug auf Klagansprüche, in Bezug auf welche er nach dem Inhalte des Schriftsatzes nicht erhoben gewesen, bei der mündlichen Verhandlung fallen gelassen, so müsse dem Gerichte die Befugniß zustehen, nunmehr die Hemmung, welche vor her eingetreten sei, wieder aufzuheben, da kein Grund vorliege, weshalb ein Anspruch, in Bezug auf welchen der Beklagte sich für sachfällig erkläre, nicht sofort zum Vollzuge gelangen solle; und umgekehrt müsse, wenn der Einspruch bei der mündlichen Verhandlung auf Klagansprüche ausgedehnt werde, hinsichtlich welcher er in dem Schriftsatze nicht erhoben sei, eine Hemmung der Vollstreckung auch in Bezug auf diese Ansprüche vom Gerichte verfügt werden, da ein bei der mündlichen Verhandlung erhobener Einspruch, wenn er einmal noch zulässig sei, nicht geringere Wirksamkeit äußern könne, als ein in dem Schriftsatze geltend gemachter. Nach dem Abs. 2 des §. 199 des Entwurfs könne in dem letzterwähnten Falle das Gericht anordnen, daß die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt werde. Dieses genüge indessen nicht; vielmehr müsse, da der mündlich geltend gemachte Einspruch dem schriftlich erhobenen an Wirksamkeit nicht nachstehen solle, die Hemmung eine definitive sein, und ohne Sicherheits leistung verfügt werden können. Und in gleichen Weise müsse in dem ersten der oben gedachten Fälle die Fortsetzung der Vollstreckung nicht blos, wie nach dem Entwurfe, gegen Sicherheitsleistung, sondern ohne eine solche stattfinden; denn welchen Zweck könne die Sicherheitsleistung haben, wenn der Beklagte erkläre, daß er den betreffenden Anspruch nicht anfechten wolle

Sitzung 338. 6231 und über das Schicksal desselben mithin gar keine Ungewißheit mehr bestehe! Ein anderer Herr Abgeordneter sprach sich zu Gunsten des Entwurfs aus. Es sei zwar nicht wünschenswerth, daß der die Einspruchserhebung enthaltende Schriftsatz abweichend vom Principe der Mündlichkeit einen anderen als vorbereitenden Character erhalte; allein auf der anderen Seite zum Schutze des Gegners der säumigen Partei empfehle es sich, an die Nichtbeobachtung der Vorschrift des 197, wonach mit dem gedachten Schriftsatze die §. Anträge in der Hauptsache zu verbinden sein sollen solche nachtheilige Folgen für die säumige Parte zu knüpfen, welche, ohne mit dem vorbereitenden Character der Schriftsätze unverträglich zu sein, die Beobachtung jener Vorschrift sichern; und dahin gehöre der in Abs. 2 des §. 199 verfügte Ausschluß der Hemmung der Vollstreckbarkeit. Derselbe entspreche auch durchaus den Rücksichten der Billigkeit; denn von der säumigen Partei, welche durch unbedingte Gewährung des Einspruchs ohnehin sehr nachsichtig behandelt werde, könne man mindestens erwarten daß sie ihrerseits alles thue, um den Fortgang des Rechtsstreits zu fördern, und, wenn sie dieser Erwartung nicht nachkomme, erscheine die Folge, daß die Hemmung der Vollstreckung, welche zunächst mit dem Einspruche erzielt werden solle, nicht eintrete, keineswegs zu hart. Es lasse sich nun freilich nicht bestreiten, daß, wenn man den vorbereitenden Character der Schriftsätze aufrecht erhalte, die säumige Partei ihre Verpflichtung, in denselben die Anträge in der Haupt= ache mitzutheilen, dadurch zu umgehen vermöge, daß sie in dieselben beliebige Anträge aufnehme und nachher bei der mündlichen Verhandlung ganz andere Anträge stelle. Allein es sei nicht anzunehmen, daß derartige Fälle häufig vorkommen, da die säumige Partei an einem solchen Verfahren kein wesentliches Interesse habe, und ungeachtet dieser Möglichkeit bilde daher die Vorschrift des §. 199 Abs. 2 immerhin ein zweckmäßiges Gegengewicht gegen den Mißbrauch des Einspruchs. Wolle man aber auf die Unterscheidung des Herrn Vorredners eingehen, so liege kein genügender Grund vor, dieselbe blos dann zu machen, wenn das Versäumungsurtheil mehrere Klagansprüche umfasse, und sie nicht überhaupt auf die Fälle zu beziehen, wo der Einspruch nur gegen einen Theil

6232 des Versäumungsurtheils gerichtet sei, gleichviel ob letzteres mehrere Klagansprüche oder nur einen betreffe. Diesen Ausführungen gegenüber wurde von mehreren Seiten zu Gunsten des Antrags I. hervorgehoben: Der Rechtsnachtheil, welchen der Abs. 2 des §. 199 ausspreche, sei ein gänzlich unmotivirter. Denn wenn, wie von allen Seiten anerkannt worden sei, die Mittheilung der Anträge in der Hauptsache kein wesentliches Erforderniß für die Erhebung des Einspruchs bilden solle, so sei es ganz willkürlich, an den Mangel dieses Erfordernisses den Nichteintritt der Hemmung der Vollstreckung zu knüpfen, welche sonst eine Folge der Erhebung des Einspruchs sei. Auch laufe die ganze Bestimmung auf einen reinen Formalismus hinaus, da der Einspruch Erhebende in der mündlichen Verhandlung die Anträge in der Hauptache beliebig ändern könne, und folglich auf deren Inhalt in dem Schriftsatze nichts ankomme. Die von einem der Herren Vorredner gemachte Unterscheidung aber zwischen Fällen, wo der Einspruch gegen das ganze Versäumungsurtheil, und solchen, wo er nur gegen einen Theil desselben gerichtet sei, widerspreche der Natur des Einspruchs und führe zu großen practischen Schwierigkeiten. Man müsse davon ausgehen, daß der Einspruch, wenn er forrnell zulässig ei, die Natur einer unbedingten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand habe, so daß mittelst desselben das angefochtene Urtheil von selbst zusammenfalle. Die Erklärung der säumigen Partei, sie erhebe gegen ein bestimmtes Versäumungsurtheil Einspruch, habe mithin die Folge, daß dieses Urtheil keine Bedeutung mehr behalte, sondern seinem ganzen Inhalte nach nur als ein provisorisches erscheine. Umfasse das Urtheil mehrere Ansprüche und gebe die säumige Partei in dem Schriftsatze kund, daß der Einspruch nur auf einzelne Ansprüche sich beziehen, die übrigen Ansprüche aber als richtig anerkannt werden sollen, so sei dieses eine Erklärung, welche vermöge des vorbereitenden Characters der Schriftsätze erst durch eine Wiederholung in der Tagfahrt ihre volle Wirksamkeit erlange, im Falle der Wiederholung aber bereits einen Theil der contradictorischen Verhandlung bilde. Beschränke nun die säumige Partei bei der mündlichen Verhandlung den Einspruch auf einzelne Ansprüche, so sei auch nach dem Systeme des Antrags I. die Möglichkeit gegeben, die Nachtheile, welche für den Gegner der säumigen Partei mit einer unbeschränkten Fortdauer [Sitzung 338. 6233] der Hemmung der Vollstreckbarkeit des ganzen Versäumungsurtheils allerdings verbunden sein würden, zu beseitigen. Denn in dem Urtheile, welches nunmehr auf Grund der contradictorischen Verhandlung über den ganzen Sachverhalt erfolge, werden selbstverständlich die einzelnen zugestandenen Puncte berücksichtigt, insbesondere auch insofern, daß rücksichtlich derselben die sofortige Vollstreckbarkeit verfügt werden könne. Das Urtheil werde in derselben Weise erlassen, als wenn die säumige Partei in der ersten Tagfahrt erschienen wäre und sogleich im Eingange derselben einzelne Ansprüche zugestanden hätte. Auch in diesem Falle sei dasselbe seinem ganzen Umfange nach ein contradictorisches Urtheil, wiewohl es selbstverständlich je nach der verschiedenen Erklärung des Beklagten theilweise ein Endurtheil und theilweise eine Beweisverfügung sein könne. Fasse man die Sache anders, und zwar in der Art auf, daß der Einspruch, welcher gegen einen einzelnen Anspruch in einem mehrere Ansprüche umassenden Versäumungsurtheile gerichtet sei, nicht die Vollstreckung des ganzen Versäumungsurtheils hemme, so gerathe man auch in große practische Schwierigkeiten und Weitläufigkeiten. Denn alsdann würden in demselben Rechtsstreite ein contradictorisches und ein Versäumungsurtheil neben einander herlaufen, gegen welche beide die Berufung zur Hand genommen werden könne. Daneben sei für die einzelnen Fälle, welche in Folge der Abänderung des Einspruchs in der mündlichen Verhandlung eintreten können, eine so große Reihe von Detailbestimmungen nöthig, daß das Verfahren dadurch ein sehr verwickeltes werde. Auch liege in Bezug auf die hier in Betracht kommenden Fragen ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Einspruch und der Berufung vor. Mit der Berufung verde ein Urtheil rücksichtlich bestimmter Puncte angefochten, der Zweck derselben gehe dahin, über diese Puncte eine erneuerte Verhandlung herbeizuführen. Der Zweck des Einspruchs dagegen sei, die Folgen der Versäumung wieder aufzuheben und die säumige Partei in diejenige Lage zurückzuversetzen, in welcher ie sich vor Eintritt der Versäumniß befunden habe. Diese Wirkung trete aber nicht schon durch Erhebung des Einspruchs, vielmehr erst durch den nach stattgehabter mündlicher Verhandlung erfolgten Ausspruch des Gerichts ein, daß der Einspruch zulässig erscheine. Beschränke nun die Partei durch die bei dieser Verhandlung [1560 6234] abgegebenen Erklärungen die Wirkung des Einspruchs auf einzelne Ansprüche, so bleibe das angefochtene Urtheil rücksichtlich der übrigen Ansprüche zwar bestehen, jedoch nur seinem Inhalte nach, nicht aber in seiner Eigenschaft als Versäumungsurtheil als solches sei es dadurch beseitigt, daß das Gericht den Einspruch für zulässig erkannt habe. Endlich würden durch einen theilweisen Eintritt der Hemmung der Vollstreckbarkeit auch insofern Schwierigkeiten enttehen, als unter solcher Voraussetzung dem Gerichtschreiber die Beurtheilung darüber zustehen würde, welche Ansprüche nach dem Inhalte der schriftlichen Anträge in der Hauptsache als mittelst des Einspruchs angefochten anzusehen seien und welche nicht. Diese Beurtheilung liege demselben zwar auch in Bezug auf die Berufung ob; allein bei dieser müssen immer so bestimmt formulirte Beschwerden vorliegen, daß nicht chwer zu erkennen sei, gegen welche Ansprüche die Berufung habe gerichtet werden sollen, während die mit der Erhebung des Einspruchs verbundenen Anträge in der Hauptsache oft nicht deutlich werden erkennen lassen, auf welche einzelne Ansprüche sie sich beziehen. Bei den Verhandlungen erster Lesung (cf. Prot. S. 1189) sei es als bedenklich bezeichnet, dem Gerichtsschreiber die Beurtheilung zu überlassen, ob überhaupt vorschriftsmäßige Anträge in der Hauptsache mit der Erhebung des Einspruchs verbunden seien; die Beurtheilung der Frage, in Bezug auf welche einzelne Ansprüche die Anträge vorschriftsmäßig getellt seien, würde aber jedenfalls noch größere Schwierigkeiten darbieten. Es liege, wurde hierauf erwidert, nicht im Wesen des Einspruchs, daß in Folge der Erhebung desselben stets die ganze Versäumungsverfügung zusammenfallen müsse. Man könne vielmehr den Einspruch auch als ein Rechtsmittel ansehen, mit welchem die säumige Partei nach ihrem Ermessen das ganze Urtheil oder einen Theil des Urtheils anzuechten im Stande sei. Wenn ein Versäumungsurtheil mehrere Klagansprüche umfasse, so sei der Einspruch dem Wesen nach gegen jedes einen einzelnen Anspruch betreffende Urtheil erhoben worden, und deshalb könne es auch unmöglich gegen die Natur des Einspruchs verstoßen, wenn die säumige Partei erkläre, daß sie denselben nur gegen das einen einzelnen Anspruch betreffende Urtheil erheben, die die übrigen Ansprüche betreffenden Urtheile aber bestehen lassen

Sitzung 338. 6235 wolle. Im Gegentheil sei diese Auffassung eine natürlichere, als die entgegengesetzte, wonach rücksichtlich des nicht angefochtenen Theils des Versäumungsurtheils stets eine neue Entscheidung als eine contra dictorische, die aber ihrem Inhalte nach völlig mit dem betreffenden Theile des Versäumungsurtheils übereinstimme, erfolgen müsse. Zudem reden Zweckmäßigkeitsgründe der ersteren Ansicht entschieden das Wort. Die Folge der entgegenstehenden Anschauung nach welcher mittelst des Einspruchs stets das ganze Versäumungsurtheil beseitigt werden müsse, sei die, daß auch dann, wenn die säumige Partei bei der mündlichen Verhandlung erkläre, sie wolle ihre Einwendungen auf einzelne Ansprüche beschränken, die übrigen aber zugestehen, doch rücksichtlich aller Ansprüche ein contradictorisches Urtheil gefällt werden müsse, welches sich rücksichtlich der zugestandenen Ansprüche als Theilendurtheil, rücksichtlich der that sächlich bestrittenen regelmäßig als Beweisverfügung darstellen werde. Damit sei aber den Interessen des Gegners der säumigen Partei nicht gedient Denn das Theilendurtheil werde nicht sofort rechtskräftig; ja es finde sogar die selbstständige Berufung gegen dasselbe nur ausnahmsweise, wenn das Gericht ie ausdrücklich zulasse, Statt. Die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit desselben bleibe daher in der Regel bis dahin aufgeschoben, daß über die übrigen noch streitigen Puncte die endliche Entscheidung erfolge, welche möglicherweise erst nach Durchführung eines weitläufigen Beweisverfahrens eine geraume Zeit später werde abgegeben werden können. Auch die in Abs. 1 des §. 199 dem Gerichte ertheilte Befugniß, ausnahmsweise die sofortige Vollstreckbarkeit auszusprechen, genüge nicht; denn der unterstellte Fall sei ein solcher in welchem der Natur der Sache nach der Gegner der säumigen Partei ein Recht auf sofortige Voll treckbarkeit des unangefochtenen Theils des Urtheils haben müsse und nicht vom Ermessen des Gerichts abhängig sein dürfe. Der Einwand, daß Unzuträglichkeiten daraus entstehen würden, wenn der Gerichtschreiber zu beurtheilen habe, welche von mehreren Ansprüchen mittelst Einspruchs angefochten seien, erscheine unerheblich. Habe man bei der Berufung kein Bedenken getragen, demselben diese Beurtheilung zu überlassen, so könne man ihm auch hier die dazu nöthigen Kenntnisse zutrauen; denn die Verhältnisse liegen in beiden Fällen ziemlich gleich.

6236 Hiergegen wurde wiederum bemerkt: Nach der Auffassung, welche bis dahin die Gesetzgebungen, insbesondere auch das französische Recht und die hannoversche Proceßordnung, von dem Einspruche gehabt haben, müsse man von dem Grundgedanken ausgehen, daß derselbe auf dem Grunde des der äumigen Partei nicht gewährten Gehöres beruhe und daß, da dieser Grund stets das ganze Versäumungsurtheil ergreife derselbe solches auch seinem ganzen Umfange nach zu Falle bringen müsse. Wenn trotzdem ein Theil desselben seinem Inhalte nach bestehen bleibe, so erkläre sich dieses einfach aus der nachher erfolgten Erklärung der Partei, daß sie gegen diesen oder jenen Punct nichts einzuwenden habe. Diese Erklärung, sofern sie in dem Schriftsatze abgegeben werde, sei aber schon ein Betandtheil der Vorbereitung zu der contradictorischen Verhandlung, und, sofern sie in der mündlichen Verhandlung erfolge, ein Theil dieser Verhandlung elbst; denn das Zugeständniß, welches darin liege, setze immer eine contradictorische Verhandlung voraus. Gehe man von der entgegengesetzten Auffassung aus, so würde man in dem Einspruche ein neues, der Berufung mehr oder weniger sich anschließendes Rechtsmittel schaffen, welches schon seiner Neuheit wegen Bedenken erregen müsse. Ein Herr Abgeordneter, welcher mit dem Antrage I. der Sache nach einverstanden war, hielt es gleichwohl für angemessen, den Abs. 1 des §. 199 — mit Ausnahme der im Falle der Streichung des Abs. 2 von selbst hinwegfallenden Worte nach Vorschrift des §. 197 erfolgten — stehen zu lassen. Denn wenn man gleich die darin ausgedrückte Regel, daß die Erhebung des Einspruchs die Vollstreckung der Versäumungsverfügung hemme, aus §. 642 Nr. 3 allenfalls folgern könne, so sei es doch wünschenswerth, einen so wichtigen Grundsatz deutlich und mit ausdrücklichen Worten auszusprechen und zwar um so mehr, als er in §. 568 auch bei der Berufung ausgesprochen worden sei, und man daher, wenn hier nicht ein Gleiches geschehe, zu dem Schlusse gelangen könnte, daß hier das Gegentheil gelten solle. Nachdem auch der Herr Antragsteller mit der Beibehaltung des Abs. 1 des §. 199 sich einverstanden erklärt hatte, wurde dieselbe — jedoch mit vorläufiger Hinweglassung der Worte nach Vorschrift des §. 197 erfolgten und unter Offenhaltung der

n di n 12 m Sitzung 338. 6237 Frage nach einer theilweisen Hemmung der Volltreckung — einstimmig beschlossen. Dagegen wurde die weitere Berathung des §. 199 ausgesetzt, da derjenige Herr Abgeordnete, welcher sich für die Unterscheidung zwischen einer gänzlichen und einer nur theilweisen Anfechtung des Versäumungsurtheils ausgesprochen hatte, für die nächste Sitzung einen Antrag, in welchem seine Anschauung Ausdruck finden werde, in Aussicht gestellt hatte. Man wandte sich hierauf zum §. 200. Den Abs. 1 beantragte ein Herr Abgeordneter dahin zu fassen: „Die rechtzeitige Erhebung des Einspruchs hat die Erneuerung der Verhandlung, auf deren Grund die Versäumungsverfügung erlassen wurde zur Folge, indem er bemerkte: Die Fassung des Entwurfs sei einestheils zu eng, indem man nach der Terminologie des Entwurfs unter „Streitpuncta nur einen einzelnen streitigen Punct verstehe, während hier der Ausdruck in einer weiteren Bedeutung genommen werden müsse. Andererseits sei sie insofern nicht völlig richtig, als nicht schon durch Erhebung des Einspruchs, sondern erst durch Aufhebung der Versäumungsverfügung die Sache in die frühere Lage zurückversetzt werde. Diesen beiden Bedenken werde durch die beantragte Fassung welche den Gedanken des Entwurfs mit anderen Worten wiedergebe, abgeholfen. Der Antrag fand keinen Widerspruch. Derselbe Herr Abgeordnete beantragte sodann folgende Fassung des Abs. 2: „Insoweit die in Folge des Einspruchs zu erlassende neue Entscheidung mit der Versäumungsverfügung übereinstimmt, hat das Gericht zu erkennen, daß die letztere aufrecht zu erhalten sei. Insoweit die zu erlassende neue Entscheidung von der Versäumungsverfügung abweicht, ist in der die neue Entscheidung enthaltenden Verfü gung zugleich die Aufhebung der Versäumungsverfügung auszusprechen. und hob zur Begründung hervor, durch die jetzige Fassung des Entwurfs werde, wie schon in der 325. Sitzung bei der Berathung des die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand betreffenden analogen §. 203 allgemein anerkannt worden sei (cfr. Prot. S. 5972 ff.). der beabsichtigte Gedanke nicht richtig ausgedrückt. Der Antrag wurde einstimmig angenommen. 1561

6238 Bei §. 201 stellte derselbe Herr Abgeordnete den Antrag, nach dem Worte „Kostens einzuschalten „soweit sie nicht durch unbegründeten Widerspruch des Gegners erwachsen sind, da kein Grund vorliege, weshalb die säumige Partei Kosten, welche lediglich ihr Gegner durch unbegründeten Widerspruch gegen die Zulassung des Einspruchs verschuldet habe, tragen solle, und da die gleiche Ausnahme auch in §. 208 bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sich finde. Nachdem von einer Seite anheimgegeben worden war, diesen Gedanken durch die Worte „die durch die Versäumung verursachten Kostena auszudrücken wurde der Antrag vorbehältlich der Fassung einstimmig angenommen. Bei §. 203 beantragte ein Herr Abgeordneter: die Worte Abwesenheit, schwere Krankheit oder I. anderen zu streichen und statt „Verhinderungen zu setzen Hindernisse, da es angemessener erscheine, sich hier auf die Aufstellung des allgemeinen Grundsatzes zu beschränken, als einzelne Beispiele unabwendbarer Hindernisse anzuführen Ein anderer Herr Abgeordneter beantragte, II. statt der Worte durch Abwesenheit Verhinderungen zu setzen wohne ihr Verschuldena indem er hervorhob: Mit der im Antrage I. vorgeschlagenen Weglassung der Beispiele sei er völlig einverstanden, weiche aber von dem Entwurfe noch weiter darin ab, daß er den Grundsatz selbst modi iciren wolle. Er sehe nämlich keinen Grund ab, weshalb nicht in Fällen, in welchen klar vorliege, daß die säumige Partei kein Verschulden treffe, der elben stets die Wiedereinsetzung gewährt, vielmehr noch ein Unterschied gemacht werden solle, ob das Hinderniß unabwendbar gewesen sei oder nicht. Die Bedeutung dieses strengeren Erfordernisses, welches das gemeine Recht nicht kenne, sei zudem nicht klar; an scheinend sei es dem französischen Rechte entnommen, welches die vis major noch von dem casus unterscheide und unter derselben gleichsam einen qualificirten Fall des casus verstehe. Die Billigkeit und materielle Gerechtigkeit verlangen aber jedenfalls, daß die Wiedereinsetzung einer Partei schon dann gewährt werde, wenn sie den Mangel eines Verschuldens von ihrer

Sitzung 338. 6239 Seite nachweise, gleichviel worin der casus seinen Grund habe. Ein anderer Herr Abgeordneter unterstützte diesen Antrag, weil das Verschuldena ein herkömmlicher juristischer Begriff sei, während der Ausdruck unabwendbares Hinderniße eine sehr verschiedene Auslegung finden werde. Auch würde es um so auffälliger sein, wenn hier so strenge Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung aufgestellt würden, da der Einspruch ohne allen Grund zugelassen werde. Es sei inconsequent, auf der einen Seite bei der Versäumung von Fristen besonders strenge, auf der anderen Seite bei der Versäumung von Tagfahrten außerordentlich milde zu verfahren Ein Mitglied hob dagegen zu Gunsten des Entwurfs hervor, der Begriff des Mangels an Verschulden sei leicht einer laxen Interpretation ausgesetzt, während andererseits nicht zu besorgen sei, daß der Ausdruck unabwendbares Hinderniße eine unrichtige Auslegung erhalten werde, wenn die angeführten Beispiele stehen bleiben und dem Gerichte einen festen Anhaltspunct geben. Denn sie deuten an, daß nicht die äußerste menschliche Kraft aufgeboten werden müsse, um das Hinderniß zu bewältigen, und treten so einer zu strengen Auslegung des Erfordernisses einer unabwendbaren Verhinderung entgegen. Bei der Abstimmung wurde der Antrag II. mit gegen 3 Stimmen angenommen. 5 Ein Antrag, in §. 203 statt der Worte „durch Urkunden nachweiste zu setzen sofort durch Urkunden glaubhaft macht oder nach richterlichem Ermessen eidlich versicherta, keinen Widerspruch. fand Die Anträge eines Mitgliedes in §. 204 die Worte durch das Gesuch um 1) durch das Wort „dien zu ersetzen, in §. 205 Abs. 1 statt der Worte „das Gesuche 2 zu setzen die Wiedereinsetzung in den vorigen Standa im §. 205 Abs. 2 die Worte „das Gesuch um 3) in „dies abzuändern, wurden der Redactionscommission überwiesen. Dasselbe Mitglied beantragte, als Abs. 2 des §. 205 aufzunehmen: „Die Folgen der Versäumung dieser Frist

6240 können gleichfalls mittelst Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aufgehoben werden, da, wenn die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand überhaupt gegen den Ablauf der Fristen zur Einlegung der Rechtsmittel gewährt werde, es auch consequent sei, sie zuzulassen, wenn die Frist zur Geltendmachung der Wiedereinsetzung selbst ohne Verschulden der betreffenden Partei versäumt worden sei. Derartige Fälle werden allerdings in der Praxis selten vorkommen; treten sie aber ausnahmsweise ein, so liege eine Unbilligkeit darin, der Partei diesen Rechtsbehelf zu versagen, obwohl die Unmöglichkeit der Geltendmachung desselben eben so gut nachgewiesen sei, wie in den Fällen des §. 203. Nachdem hierauf entgegnet worden war, daß bei der Aufnahme dieses Satzes die Zulässigkeit der Wiedereinsetzung principiell endlos sein würde, der Herr Antragsteller aber hiergegen wiederum bemerkt hatte, daß sich schwerlich jemals mehrere Male nach einander der Mangel eines Verschuldens werde nachweisen lassen, fand der Antrag mit 5 gegen 3 Stimmen Annahme. Zu §. 206 stellte ein Herr Abgeordneter unter Bezugnahme auf die rücksichtlich des Einspruchs in §. 197 heute beschlossene analoge Fassung den Antrag auf nachstehende Fassung: „Der Schriftsatz muß, um rechtliche Wirkung zu äußern, enthalten: 1) die Angabe der die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begründenden Thatsachen und der erforderlichen Beweismittel; die versäumte Proceßhandlung oder, falls dieselbe 2 bereits vorgenommen war, eine Bezugnahme hierauf. Dieser Antrag wurde der Redactionscommission überwiesen. Derselbe Herr Abgeordnete beantragte, den Abs. 1 des §. 208 als selbstverständlich zu streichen indem der Entwurf davon ausgehe, daß stets eine mündliche Verhandlung über einen Antrag stattfinden müsse, sobald das Gegentheil nicht ausdrücklich hervorgehoben sei. Der Antrag wurde gegen den Widerspruch eines Mitglieds, welches der Deutlichkeit halber die Beibehaltung des Satzes für wünschenswerth hielt, angenommen.

Sitzung 339. 6241 Ein Antrag, im Abs. 2 des §. 208 nach dem Worte Entscheidung einzuschalten über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stande wurde der Redactionscommission überwiesen. CCCXXXIX. Sitzung. Hannover, den 1. December 1865. Nach Verlesung und Genehmigung der Protocolle der 329—333. Sitzung wurde die in der vorigen Sitzung abgebrochene Debatte über den §. 199 fortgesetzt. Derjenige Herr Abgeordnete, welcher in der vorigen Sitzung eine Formulirung seiner Ansichten in Aussicht gestellt hatte, brachte folgenden Antrag ein: II. §. 199. Die nach Vorschrift des §. 197 erfolgte Erhebung des Einspruchs hemmt die Vollstreckung der Versäumungsverfügung, soweit diese nach den in der Hauptsache gestellten Anträgen aufzuheben ist, wenn nicht in der Versäumungsverfügung angeordnet ist, daß die Vollstreckung durch Einspruch nicht gehemmt werden solle. Sind mit Erhebung des Einspruchs — wie Abs. 2 des E.) — —, so wird die Vollstreckung der Versäumungsverfügung, sofern in derselben über mehrere Klagansprüche erkannt ist, durch die Erhebung des Einspruchs nicht gehemmt. Jedoch hat in diesem Falle, sowie wenn bei der mündlichen Verhandlung die Anträge in der Hauptsache bezüglich der mehreren Klagansprüche erweitert oder beschränkt werden, das Gericht auf Antrag auszusprechen, inwieweit die Versäumungsverfügung durch den Einspruch angefochten und deren Vollstreckung auszusetzen sei. Zur Begründung dieses Antrags hob der Herr Antragsteller, indem er sich im Wesentlichen auf seine Ausführungen in der vorigen Sitzung bezog, noch hervor: Der Antrag stehe im Einklang mit demjenigen [1562 6242], was rücksichtlich der Berufung in §. 568 Abs. 2 und §. 575 Abs. 2 bestimmt worden sei. Als Regel gelte die Hemmung der Rechtskraft des ganzen Urtheils in Folge der Erhebung des Einspruchs. Hiervon müsse aber, ganz ähnlich wie nach §. 568 Abs. 2 rücksichtlich der Berufung, eine Ausnahme eintreten, wenn das angefochtene Urtheil mehrere Klagansprüche umfasse, nach den mit der Erhebung des Einspruchs zu verbindenden Anträgen in der Hauptsache aber entweder nur einzelne ausdrücklich mittelst des Einspruchs angefochten worden seien, oder nicht klar vorliege, welche derselben haben angefochten werden sollen. Diese Ausnahme finde der Natur der Sache nach überhaupt nicht Statt, wenn nur ein Anspruch Gegenstand des Versäumungsurtheils sei; denn in diesem Falle könne es keinem Zweifel unterliegen, daß der Einspruch Erhebende das ganze Urtheil anfechten wolle, elbst wenn er der Vorschrift des §. 197 zuwider Anträge in der Hauptsache mit der Erhebung des Einpruchs nicht verbinde, sondern sich auf die Erklärung beschränke, er erhebe gegen das fragliche Versäumungs urtheil Einspruch. Sei nun aber in Fällen, wo das Versäumungsurtheil mehrere Ansprüche umfasse, daselbe nur rücksichtlich des einen oder anderen mit dem Einspruch angefochten, so stehe es nach den allgemeinen Grundsätzen über den vorbereitenden Character der Schriftsätze der betreffenden Partei frei, bei der mündlichen Verhandlung, — ganz in derselben Weise wie nach dem in der 334. Sitzung zum §. 575 ge faßten Beschlusse (Prot. S. 6144 ff.) die Berufung — den Einspruch nicht allein einzuschränken, sondern auch auf bisher nicht angefochtene Ansprüche auszudehnen. Trete nun in dieser Weise bei der mündlichen Verhandlung eine Beschränkung oder Ausdehnung des Einspruchs ein, so müsse consequenterweise auch — wie nach §. 575 Absatz 2 bei der Berufung — vom Gerichte die Hemmung der Vollstreckung eingeschränkt bez. erweitert werden können. Denn auf der einen Seite liege offenbar gar kein Grund vor, die Volltreckbarkeit eines Anspruchs ferner zu hemmen, rück sichtlich dessen der Beklagte erkläre, daß er ihn nicht mehr anfechten wolle, und auf der anderen Seite führe der Grundsatz, daß durch den Einspruch der Rechtsstreit in die vor Eintritt der Versäumung vorhandene Lage zurückversetzt werden solle, dahin, einen Einspruch, welcher bei der mündlichen Verhandlung in rechtsgültiger Weise auf andere Ansprüche ausgedehnt [Sitzung 339. 6243] worden sei, gerade so zu behandeln, wie den urspünglich im Schriftsatze erhobenen Einspruch. Wollte man dieses nicht thun, sondern in Bezug auf dieje nigen Ansprüche, auf welche der Einspruch später ausgedehnt sei, die Vollstreckung fortsetzen lassen, so würde es dahin kommen können, daß, wenn demnächst das auch in Bezug auf diese Ansprüche erneuerte Verfahren zur Aufhebung des Versäumungsurtheils führe, die Folgen der bereits eingetretenen Vollstreckung nicht wieder rückgängig gemacht werden können, und also jener Grundsatz, daß die Sache in Folge des Einspruchs in die frühere Lage zurückversetzt werden solle, practisch nicht durchzuführen sei. Der Gesetzgeber müsse aber Vorsorge treffen, daß ein Grundsatz, welchen er aufstelle, nicht durch andere Bestimmungen deselben Gesetzes wieder unwirksam gemacht werde. Ein Herr Abgeordneter war aus den in der vorigen Sitzung näher entwickelten Gründen (Prot. S. 6231) der Ansicht, daß kein genügender Grund vorliege, die Ausnahme von der Hemmung der Rechtskraft des ganzen Versäumungsurtheils auf Fälle zu beschränken in welchen dasselbe mehrere Klagansprüche umfasse, indem es eben so gut denkbar sei, daß ein Versäumungsurtheil, welches nur einen Klaganspruch be greife, nur theilweise angefochten werden solle, und es alsdann zweckentsprechend erscheine, die Hemmung der Vollstreckung hinsichtlich des nicht angefochtenen Theils nicht eintreten zu lassen. Andere Mitglieder sprachen sich aus den in der vorigen Sitzung bereits dargelegten Gründen zu Gunten des damals gestellten Antrags I. und gegen den Antrag II. aus. Der letztere, fügten sie noch hinzu enthalte eine völlig neue Rechtsbildung, indem bis dahin nach allen Gesetzgebungen, welche den Einspruch aufgenommen haben, dieser stets das ganze Ungehoramsurtheil ergreife, was auch, wie in der vorigen Sitzung näher entwickelt worden sei, aus dem Wesen desselben mit Nothwendigkeit folge. Den practischen Nachtheilen, welche die Gegner des Antrags I. von der unbeschränkten Hemmung der Vollstreckung besorgen, werde dadurch begegnet, daß dem Gerichte die Befugniß bleiben solle, bei der mündlichen Verhandlung die vorläufige Vollstreckbarkeit einzelner Ansprüche oder eines Theils eines Anspruchs zu verfügen, und daß es dem Kläger außerdem freistehe, Erklärungen des Beklagten, durch welche dieser einzelne Ansprüche oder Theile eines Anspruchs unbedingt anerkenne, zu

6244 Protocoll nehmen zu lassen und auf Grund derselben in Gemäßheit des §. 642 Nr. 8 eine sofortige Voll streckung zu erwirken. Jedenfalls werden aber die etwaigen Nachtheile, welche mit dem Systeme des Antrags I. verbunden seien, bei weitem aufgewogen durch die Vortheile, die es darbiete, und welche insbesondere darin bestehen, daß nicht zwei Processe mit ganz verschiedenen Folgen neben einander herlaufen Ein Kläger, welchem gegen denselben Beklagten verschiedene Ansprüche zustehen, habe es freilich in der Hand, gegen denselben verschiedene Processe anzustrengen. Habe er aber einmal die verschiedenen Ansprüche in einem Processe geltend gemacht, so dürfe diese nicht wiederum in verschiedene Processe sich zersplittern, wie es nach dem Antrage II. der Fall sein würde, während nach dem Antrage I. stets die Verbindung des contradictorischen Urtheils mit dem Versäumungs¬ In Bezug auf urtheile aufrecht erhalten bleibe. die Berufung liegen die hier in Betracht kommenden Verhältnisse schon aus dem Grunde nicht gleich, weil ein Anspruch, welcher mit der Berufung nicht angefochten worden, überhaupt unanfechtbar sei, während ein Anspruch, welcher dem Einspruche unterliege, noch nach unbenutztem Ablaufe der Einspruchsfrist mit der Berufung angefochten werden könne, und folglich der Beklagte blos die Berufung zu erheben brauche, um trotz der unterlassenen Erhebung des Einspruchs die Hemmung der Vollstreckung auch in Bezug auf den durch den Einspruch nicht angefochtenen Theil des Versäumungsurtheils zu bewirken. Ueberhaupt könne bei der Berufung immer nur ein Doppeltes in Frage kommen, ob nämlich rücksichtlich eines Puncts die Berufung verhandelt werden, rücksichtlich eines anderen Vollstreckung eintreten solle, während bei dem Einspruche nach dem Systeme des Antrags II. rücksicht lich eines Puncts ein Versäumungsverfahren, rücksichtlich eines zweiten ein Berufungsverfahren und rück sichtlich eines dritten ein Vollstreckungsverfahren würd eintreten können, welche Zersplitterung offenbar leicht zu Schwierigkeiten und Verwickelungen zu führen geeignet sei. Zudem habe die im Antrage II. gemachte Unterscheidung kein practisches Interesse, da der Beklagte, wenn er auch demnächst einzelne Puncte zugestehen wolle, regelmäßig doch zunächst die ganze Versäumungsverfügung mittelst des Einspruchs anfechter werde, um die vollständige Hemmung der Vollstreckung herbeizuführen. Endlich seien noch die Schwierigkeiten

Sitzung 339 6245 und Verwickelungen zu beachten, welche daraus entstehen können, daß nach dem Antrage II. eine drei fache Art, die Hemmung der Vollstreckung auszuschließen, möglich sei, zunächst kraft Gesetzes bezüglich derjenigen Ansprüche, auf welche sich die Erhebung des Einspruchs nach den in der Hauptsache gestellten Anträgen nicht beziehe, zweitens vermöge einer ausnahmsweise in der Versäumungsverfügung enthaltenen richterlichen Anordnung, und drittens vermöge des nach mündlicher Verhandlung über den Einspruch erfolgenden Ausspruchs des Gerichts Verschiedene Ansprüche, wurde hierauf erwidert, bilden der Sache nach verschiedene Processe, welche nur formell und rein zufällig mit einander verbunden seien, eben deshalb aber auch ein verschiedenes Schicksal haben können. Aus diesem Grunde liege auch keine Abnormität darin, wenn rücksichtlich des einen Anspruchs ein contradictorisches, rücksichtlich des anderen ein Versäumungsverfahren eintrete, und zwa um so weniger, da nach §. 151 das Gericht die Befugniß habe die Verhandlung der verschiedenen Ansprüche zu trennen, und, wenn hiervon Gebrauch gemacht werde, die Möglichkeit jenes Ergebnisses keinenfalls vermieden werden könne. Auch sei nicht abzusehen, wie daraus Schwierigkeiten entstehen können, daß bei Ansprüchen, welche in gar keinem sachlichen Zusammenhange mit einander stehen, der eine zur Vollstreckung gelange, während ein anderer im Versäumungsverfahren und ein dritter im Berufungsverfahren sich befinde; alle diese Proceduren können vielmehr ungestört neben einander hergehen. Zudem sei ein Fall, wo ein dreifaches Verfahren neben einander herlaufe, wenngleich theoretisch möglich, doch in der Praxis im höchsten Grade unwahrscheinlich. Denn es lasse sich kein practisches Interesse denken aus welchem eine Partei, welche zwei durch ein Versäumungsurtheil ergriffene Ansprüche anfechten wolle in Bezug auf den einen die Berufung, in Bezug aus den anderen den Einspruch zur Hand nehmen sollte, anstatt beide gleichzeitig mit dem einfachen Mittel des Einspruchs anzufechten. Jedenfalls aber seien die hieraus entstehenden Schwierigkeiten nicht so groß, daß es sich ihretwegen rechtfertigen lasse, die Vollstreckung des mittelst Einspruchs angefochtenen Versäumungsurtheils auch hinsichtlich eines Anspruchs zu hemmen, welcher nach der ausdrücklichen Erklärung des Beklagten gar nicht angefochten werden solle 1563

6246 Durch die Bestimmung des §. 642 Nr. 8 werde in diesem Falle keine Abhülfe gewährt. Denn diese handle nur von einem bei der contradictorischen Ver handlung erfolgten Zugeständnisse des Anspruchs wenn aber der Beklagte in dem Schriftsatze sage, er erhebe nur gegen einen Theil des Versäumungsurtheils Einspruch, oder wenn er in der Tagfahrt dem nächst erkläre, er lasse den Einspruch rücksichtlich eines Theils fallen, so werde der unangefochtene Theil des Versäumungsurtheils gar nicht Gegenstand der con tradictorischen Verhandlung, sondern in Folge des Verzichts auf den Einspruch ohne Weiteres rechtskräftig, so daß nur festgestellt werde, daß es insoweit nicht angefochten sei. Hiergegen wurde wiederum bemerkt, erkläre der Beklagte in der nach Erhebung des Einspruchs anberaumten Tagfahrt, er habe den Einspruch von An fang an nur gegen einen Theil des Versäumungsurtheils erheben wollen, oder er verzichte auf den Einspruch hinsichtlich eines Theils, so habe dieses die Bedeutung, daß er in Bezug auf diesen Theil gegen den Inhalt des Versäumungsurtheils nichts einzuwenden habe. Das letztere bleibe alsdann allerdings insoweit bestehen, ohne daß es zuvor einer weiteren contradictorischen Verhandlung hierüber unter den Parteien bedürfe; allein dieses sei doch nur Folge der in der mündlichen Verhandlung, also nach gewährtem Gehör abgegebenen Erklärung des Gegners und deshalb werde der Inhalt des Versäumungsurtheils, soweit er bestehen bleibe, dem contradictori chen Urtheile incorporirt, und in Bezug auf denselben finde die Bestimmung des §. 642 Nr. 8 eben so gut Anwendung, wie auf eine Anerkennung eines einzelnen Anspruchs, welche vor der contradictorischen Verhandlung über die übrigen Ansprüche vom Beklagten in der Tagfahrt erfolgt sei. Bei der Abstimmung wurde die Frage, ob als allgemeine Regel (vorbehältlich der Ausnahmen) gelten solle, daß durch Erhebung des Einspruchs ohne Rücksicht auf die Stellung der Anträge in der Hauptsache die Vollstreckung gehemmt werde, mit 6 gegen 2 Stimmen bejaht, die weitere Frage aber, ob Grundsätze über die theilweise Vollstreckung des mittelst Einspruchs angefochtenen Versäumungsurtheile aufzunehmen seien, wenn es sich um mehrere in demelben Rechtsstreite geltend gemachten Ansprüche handle,

Sitzung 339. 6247 mit 5 gegen 3 Stimmen verneint und darauf die Streichung des Abs. 2 des §. 199 beschlossen. Sodann wurden die Abs. 2 und 3 des §. 192, deren Berathung in der 284. Sitzung ausgesetzt war (cf. Prot. S. 5166) einstimmig genehmigt. Imgleichen wurde einstimmig beschlossen, in denjenigen Paragraphen des Entwurfs, in welchen in Folge der in der 324. Sitzung beschlossenen Beseitigung des Einspruchs an die Stelle dieses Rechtsmit tels die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gesetzt war, nunmehr den Einspruch wiederherzustellen. Auch zog der Großherzogl. Mecklenb. Herr Abgeordnete seine ämmtlichen auf den Einspruch bezüglichen Anträge (cf. Prot. S. 5946), soweit dieselben noch unerledigt geblieben waren, zurück. Ebenso wurde der in der 333. Sitzung beantragte, bis dahin nicht erledigte §. 562 a. (cf. Prot. S. 6135 ff.), als nach Wiederherstellung des Einspruchs nicht mehr nothwendig, von dem Herrn Antragsteller zurückgezogen. Hierauf ging man zu der in der 334. Sitzung (cf. Protocolle S. 6156) ausgesetzten Berathung des §. 576 über. Ein Mitglied war der Ansicht, daß der im Abs. 2 vorgesehene Fall, im Hinblick darauf, daß nach dem zu §. 199 heute gefaßten Beschlusse der Einspruch stets nur gegen das ganze Versäumungsurtheil zulässig sein solle, gar nicht vorkommen könne Hierauf wurde von mehreren Seiten erwidert, man habe hier den Fall vor Augen gehabt, wo eine Partei für den Fall, daß der von ihr erhobene Einspruch verworfen werden sollte, zugleich die Berufung erhebe. In einem solchen Falle sei es durch die Vorsicht geboten, die Berufung sofort zu erheben, weil, wenn mit diesem Schritte bis nach Erledigung des Einspruchs gewartet werden sollte, die Berufungsfrist häufig abgelaufen sein würde. In erster Lesung habe man, wie die desfallsigen Verhandlungen ergeben (ef. Prot. S. 3651 ff.), gleichfalls nur an diesen Fall gedacht, nicht aber an Fälle, in welchen der Einspruch nur gegen einen Theil des Versäumungsurtheils gerichtet sei. Daß, wurde hiergegen wiederum bemerkt, wenn die Berufung nur vorsorglich eingelegt sei, der Einspruch zunächst erledigt werden müsse, verstehe sich so sehr von selbst, daß es nicht besonders ausgedrückt zu werden brauche. Diese Behauptung wurde von anderer Seite wieder

6248 mit dem Bemerken bestritten, daß z. B. der preußische Entwurf in §. 643 Abs. 2 ganz andere Bestimmungen in dieser Beziehung enthalte. Da kein Antrag gestellt wurde, blieb §. 576 unverändert. Der in der 335. Sitzung (cf. Prot. S. 6162) ausgesetzte §. 585 wurde unter folgender redactioneller Abänderung der Schlußworte: „und dieses nöthigenfalls sofort durch Urkunden glaubhaft macht oder nach richterlichem Ermessen eidlich versichert, einstimmig genehmigt. Bei dem ebenfalls damals ausgesetzten §. 591 Nr 1 beantragte ein Mitglied folgende veränderte Fassung: „1) wenn das Gericht erster Instanz ohne Grund entweder auf Versäumung erkannt oder einen Einspruch als unzulässig verworfen hat, da in der Fassung des Entwurfs die Worte wegen nicht gewahrter Form oder Frista überflüssig seien. Nachdem mehrere Mitglieder sich zu Gunsten der Fassung des Entwurfs ausgesprochen hatten, weil durch dieselbe das nach der beantragten Fassung mögliche Mißverständniß ausgeschlossen werde, daß die 3ff. 1 auch dann Anwendung finde, wenn das Gericht die Sache materiell unrichtig aufgefaßt habe wurde der Antrag der Redactionscommission überwiesen. Derjenige Herr Abgeordnete, welcher in der 301. Sitzung (cfr. Prot. S. 5559) den auf das s. g Verbindungsurtheil bezüglichen Zusatzantrag II. zum §. 278 gestellt, denselben aber nach Beseitigung des Einspruchs in der 326. Sitzung fallen gelassen hatte efr. Prot. S. 5987, 5988), nahm denselben nunmehr wieder auf und hob zur Begründung unter Bezugnahme auf die betreffenden Verhandlungen der ersten Lesung (cfr. Prot. S. 1742 ff.) hervor: Wenn mehrere Personen als Streitgenossen vorgeladen werden, und die eine non ihnen erscheine und ihre Rechtsvertheiso digung vorbringe, während die andere ausbleibe, könne das gegen die erstere erlassene Urtheil in derselben Instanz nicht mehr angefochten werden, während das gegen die letztere erlassene noch dem Ein pruche unterliege. Es sei nun der Fall denkbar, daß die auf die erste Ladung nicht erschienene Partei in der zweiten Tagfahrt bei Geltendmachung des Einspruchs eine bessere Rechtsvertheidigung vorbringe

Sitzung 339. 6249 und dadurch ein Urtheil herbeiführe, welches mit dem früheren Urtheile in Widerspruch stehe. Ein solcher Widerspruch rufe aber große Verwickelungen und Nachtheile hervor, und zwar nicht allein, wenn es sich um untheilbare Gegenstände handle, sondern auch, wenn theilbare Gegenstände in Frage stehen. Wenn z. B. eine aus der Zeit des Erblassers stammende Erbschaftsschuld gegen mehrere Miterben eingeklagt werde, so sei es im hohen Grade auffallend wenn gegen den in der ersten Tagfahrt erschienenen Miterben von welchem die Einrede der Zahlung durch den Erblasser nicht vorgeschützt worden sei, weil er von derselben keine Kenntniß gehabt habe, ein verurtheilendes Urtheil ergehe, gegen den in der ersten Tagfahrt ausgebliebenen Miterben aber, welcher in der späteren, nach Erhebung des Einspruchs anberaumten Tagfahrt die Einrede der Zahlung vorbringe, die Klage abgewiesen werde, obwohl das wirkliche Sachverhältniß in Bezug auf ihn dasselbe sei, wie in Bezug auf den ersten Miterben. Ein Mittel, welches dazu diene, solche das Ansehen der Gerichte beeinträchtigende Widersprüche zu verhüten, müsse dem Gesetzgeber willkommen sein. Ein anderer zu Gunsten des Verbindungsurtheile prechender Gesichtspunct sei noch der, daß bei der Urtheilsfällung eine möglichste Unbefangenheit des erkennenden Gerichts wünschenswerth erscheine. Durch den Einspruch werde eine unbedingte Zurückversetzung des Rechtsstreits in die vor der Versäumung bestandene Lage bezweckt. Diese Wirkung werde aber verfehlt, wenn der Richter nicht allen Rechtsbehelfen der Parteien volle Rechnung tragen würde, und hieran werde er durch das gegen den anderen Streitgenossen bereits erlassene Urtheil gehindert, zu dessen Gunsten er leicht eine gewisse Befangenheit zeigen werde. Das ein fachste Mittel, diesem Mißstande zu begegnen, bestehe darin, daß auch gegen den erschienenen Theil nicht sofort contradictorisch verhandelt werde, sondern erst nach einer nochmaligen Vorladung des ausgebliebenen Theils, daß aber, wenn letzterer auch dann nicht erscheine, die Verhandlung gegen beide stattfinde, ohne daß dem letzteren ferner der Einspruch gegen das auf Grund dieser Verhandlung erlassene Urtheil zustehe. Auf diese Weise werde jeder Widerspruch vermieden, ohne daß das Interesse irgend eines Theils verletzt werde. Der Kläger erlange den Vortheil, daß er gegen alle Beklagte ein contradictorisches Urtheil erhalte [1564 6250]; der erschienene Beklagte könne sich vollständig vertheidigen, und seine Vertheidigung komme dem nicht erschienenen Streitgenossen zu Gute. Das s. g. Verbindungsurtheil habe sich denn auch in Frankreich und den Rheinlanden sehr bewährt und, wenngleich hie und da in etwas abweichender Gestaltung, überall Eingang gefunden, wo der Einspruch eingeführt worden sei. Der Entwurf würde daher, wenn er dasselbe nicht aufnehme, eine Lücke haben welche um so fühlbarer sein würde, da demselben auch die nach gemeinem Rechte von Amtswegen stattfindende Einwirkung auf Bildung einer Streitgenossenchaft unbekannt sei. Während ein Herr Abgeordneter sich diesen Ausührungen anschloß, erklärte sich ein anderer aus den in erster Lesung ausführlich erörterten Gründen (cfr. Prot. S. 1743 ff.) gegen den Antrag und hob namentlich noch hervor, daß letzterer mit den Bestimmungen des §. 58 unvereinbar sei. Denn nach diesen könne gerade dasjenige Ergebniß eintreten, welches durch das Verbindungsurtheil vermieden werden solle. Wenn nämlich von mehreren erschienenen Streitgenossen, welchen dieselbe Einrede zustehe, z. B. die der Zahlung, der eine solche vorschütze, der andere nicht, so müsse nach §. 58 auch ein verschiedenes Urtheil gegen die einzelnen Streitgenossen erlassen werden obwohl das zu Grunde liegende Sachverhältniß daselbe sei. Aehnlich verhalte es sich, wenn gegen ein in erster Instanz erlassenes Urtheil der eine Streitgenosse Berufung erhebe, der andere nicht, und in der Berufungsinstanz ein reformirendes Urtheil erfolge; alsdann liegen in der gleichen Sache gleichfalls widerprechende Urtheile vor. Derartige verschiedene Urtheile, welche darauf beruhen, daß der eine Theil sich vertheidige, der andere nicht, oder daß er sich besser vertheidige als der andere, seien aber auch durchaus nicht geeignet, das Ansehen der Gerichte zu erschüttern; denn die Verschiedenheit des Urtheils erkläre sich einfach aus der Verschiedenheit der Vertheidigung. Der §. 58, wurde hierauf von mehreren Seiten erwidert, sei mit dem Verbindungsurtheile sehr wohl zu vereinbaren. Wenn man denselben mit §. 59 in Zusammenhang bringe, so ergebe sich daraus, daß er bezwecke, die verschiedenartigen Interessen der einzelnen Streitgenossen zu wahren. Daß, wenn von mehreren erschienenen Streitgenossen der eine diese, der andere jene Rechtsvertheidigung vorbringe, ein verschiedenes

Sitzung 339. 6251 Urtheil in Bezug auf die einzelnen Streitgenossen abgegeben werden müsse, liege in der Selbstständigkeit des Anspruchs eines jeden einzelnen Streitgenossen, und wenn der Eine einen Rechtsbehelf nicht geltend mache, welcher ihm eben so gut zustehe, wie dem Anderen, so sei darin ein Verzicht zu finden, welcher natürlich völlig zulässig erscheine. Ganz anders aber liege die Sache, wenn die verschiedenen Urtheile gegen Streitgenossen erlassen werden, von denen der eine in der Tagfahrt erschienen sei, der andere nicht. Denn alsdann liege nicht, wie in jenem ersten Falle, klar zu Tage, daß die Verschiedenheit des Urtheils auf der Verschiedenheit der Vertheidigung beruhe, sondern es sei eben so möglich, daß dieselbe in einer abweichenden Beurtheilung der einschlagenden Rechtsfragen ihren Grund habe, daß z. B. der ausgebliebene Theil, welcher nach Erhebung des Einspruchs eine contradictorische Verhandlung herbeigeführt habe, in Folge der Aufstellung neuer Gesichtspuncte mit einer Rechtsansicht durchdringe, welche das Gericht vorher in dem Urtheile gegen den ursprünglich erschienenen Theil verworfen habe. Ein derartiger Widerspruch in den Urtheilen sei aber jedenfalls für das Ansehn der Gerichte compromittirend, zu geschweigen davon, daß er bei untheilbaren Streitgegenständen zu unlösbaren Verwickelungen führe. Der Fall, wenn das Beruungsgericht einer von einem einzelnen Streitgenossen erhobenen Berufung stattgebe und dadurch gegen diesen eine andere Entscheidung herbeiführe, als sie vom Gerichte erster Instanz gegen den anderen Streitgenossen rechtskräftig abgegeben worden sei, könne mit dem hier in Frage stehenden Falle nicht auf gleiche Linie gestellt werden, weil es sich dort nicht um widersprechende Urtheile desselben Gerichts handle. Ein Herr Abgeordneter bemerkte, die Frage, in wie weit bei untheilbaren Streitgegenständen das gegen einen Streitgenossen erlassene Urtheil auch gegen den anderen wirke, sei eine civilrechtliche Frage, welche sich auf processualischem Wege durch das s. g. Verbindungsurtheil nicht lösen lasse. Daß in diesem Falle durch den Erlaß verschiedenartiger Urtheile Schwierigkeiten entstehen können, lasse sich nicht verkennen, daß dieselben aber, wenigstens nach gemeinem Rechte, nicht unlösbar seien, habe er in erster Lesung näher nachgewiesen (ef. Prot. S. 1746 ff.). Ein anderer Herr Abgeordneter hob noch hervor, es sei hier zwischen theilbaren und untheilbaren Gegenständen 6252 zu unterscheiden. In Bezug auf die ersteren würde man durch Annahme des Antrags für den Fall des Vorhandenseins mehrerer Erben einen civilrechtlichen Satz schaffen, welcher mit dem Grundsatze des gemeinen Rechts unomina ipso jure sunt divisae in Widerspruch stehen würde. Auch lassen sich in diesen Fällen trotz der Annahme des Antrags verschiedene Urtheile gar nicht vermeiden, z. B. wenn der Erbschaftsgläubiger die verschiedenen Erben nicht gleichzeitig als Streitgenossen, sondern nach einander in getrennten Processen bei demselben Gerichte belange, und letzteres inzwischen eine andere Rechtsansicht über die in Betracht kommenden Rechtsfragen gewonnen habe. In Bezug auf Realservituten aber gelte nach gemeinem Rechte die Bestimmung, daß ein Urtheil, welches gegen den einen Streitgenossen ergangen sei auch gegen den anderen wirke, und deshalb könnten allerdings bei ihnen durch gegen einzelne Streitgenossen erlassene, einander widersprechende Urtheile große Verwickelungen entstehen. Dieser Umstand würde jedoch nicht zur Einführung des Verbindungsurtheils, sondern nur zur Annahme des von ihm in der 301. Sitzung zum §. 278 gestellten, damals aber abgelehnten Zusatzantrages I. führen (f. Prot. S. 5559), welcher den Gegenstand zweckentsprechender behandle. Daß durch Annahme des Verbindungsurtheils in das Civilrecht eingegriffen werde, wurde von dem Herrn Antragsteller bestritten. Denn durch das Verbindungsurtheil werde der Satz, daß Schuldforderungen, welche auf mehrere Personen übergehen, von selbst getheilt werden, gar nicht berührt, sondern es werde dadurch nur den einzelnen Streitgenossen Gelegenheit gegeben, die besseren Rechtsbehelfe, in deren Besitze andere Streitgenossen sich befinden, für sich mit zu benutzen, wogegen sie natürlich, wenn sie hiervon keinen Gebrauch machen wollen, die Folgen dieser Unterlassung zu tragen haben. Daß, wenn die einzelnen Streitgenossen nach einander belangt werden, trotz der Einführung des Verbindungsurtheils widerstreitende Urtheile desselben Gerichts vorkommen können, sei allerdings richtig; allein dieser Mißstand sei bei weitem nicht so groß, als wenn die widerstreitenden Urtheile in demselben Verfahren erlassen werden. Auf den Wunsch eines Mitglieds wurde die weitere Debatte ausgesetzt. Die Versammlung ging darauf zur Berathung

Sitzung 339. 6253 des zweiten Titels des dritten Buchs Beschwerde wider das Gerichte über. Zum §. 597 beantragte ein Herr Abgeordneter, als Zff. 12. aufzunehmen ngegen Entscheidungen für und wider eine Person, welche an dem zwischen dritten Personen verhandelten Rechtsstreite als Partei nicht Theil genommen hata eventuell diesen Fall als Nichtigkeitsgrund in §. 606 aufzunehmen, und hob unter Bezugnahme auf die Verhandlungen der ersten Lesung über diesen Gegenstand (cfr. Prot S. 3864 ff.) hervor: Es könne keinem Zweifel unterliegen, daß in dem hier unterstellten Falle der betreffenden dritten Person ein Rechtsmittel gegen die richterliche Entscheidung gegeben werden müsse. Vom principiellen Standpuncte aus würde dieses die Nichtigkeitsbeschwerde sein müssen, welche auch nach den meisten neueren Gesetzgebungen, z. B. nach der hannoverschen Proceßordnung §. 431 Nr. 3, stattfinde; allein vom practischen Standpuncte aus dürfte es ich empfehlen, hier die Beschwerde wider das Gericht eintreten zu lassen, welche nach dem Systeme des Entwurfs überhaupt Platz greife, wenn es sich um Verfügungen handle, welche nicht gegen eine Proceßpartei, sondern gegen einen Dritten ergangen seien. Der Einwand, welcher hauptsächlich in erster Lesung die Ablehnung des bereits in dem Referentenentwurfe enthalten gewesenen Satzes herbeigeführt habe, daß derselbe mit Rücksicht auf die Nichtigkeitsgründe der 3ff. 9 und 11 des §. 606 überflüssig erscheine, sei nicht begründet, weil es, wie der Königl. Hanno versche Herr Abgeordnete bereits in erster Lesung auseinandergesetzt habe, sehr zweifelhaft erscheinen könne, ob jene Nichtigkeitsgründe auch dann Anwendung finden, wenn es sich um das Gehör, bez. den Antrag eines Dritten, nicht einer Partei handle. Wolle man, wurde hierauf erwidert, den in der beantragten Zff. 12. unterstellten Fall überhaupt berücksichtigen, so müsse man ihn unter die Nichtigkeitsgründe aufnehmen, weil er dorthin seiner ganzen Natur nach gehöre und aus bloßen untergeordneten Zweckmäßigkeitsgründen nicht willkürlich den Fällen der einfachen Beschwerde zugezählt werden dürfe. Indessen erscheine jene Berücksichtigung nicht nothwendig, weil manche Fälle, welche unter die Zff. 12. fallen 1565

6254 würden, schon durch die Zff. 1 getroffen werden, und hiervon abgesehen, sich kaum Fälle denken lassen, in denen ein Gericht für oder wider Personen, welche an einem Rechtsstreit als Parteien nicht Theil genommen haben, eine Entscheidung treffen werde, zudem auch in den meisten solcher Fälle die Nichtigkeitsgründe der Zff. 9, 10 und 11 des §. 606 Anwendung finden würden. Nachdem der Herr Antragsteller seinen principalen Antrag wegen mangelnder Unterstützung zurückgezogen hatte, wurde der eventuelle mit 5 gegen 3 Stimmen abgelehnt Ein Herr Abgeordneter beantragte sodann, in der Ziff. 1 des §. 597 hinter „Nebeninter venientena einzuschalten beigeladenen Dritten da der Beigeladene, welcher nach §. 68 a. auf Grund der Landesgesetzgebung im Processe vorkommen könne hier eben so behandelt werden müsse, wie der Nebenintervenient oder eine andere am Rechtsstreite betheiligte Nebenperson. Der Antrag fand mit 7 gegen 1 Stimme Annahme. Derselbe Herr Abgeordnete beantragte ferner der Ziff 2 beizufügen weines Gerichtsschrei bers oder eines Sachverständigen, indem er bemerkte: Der Gerichtsschreiber sei in der hier fraglichen Beziehung dem Richter völlig gleichzustellen, weil das Ablehnungsverfahren gegen beide das gleiche sei, und dieselben Gründe, welche in Bezug auf jenen für Zulassung einer Beschwerde sprechen, auch in Bezug auf diesen zutreffen. Aehnlich verhalte es sich nun auch hinsichtlich der Sachverständigen besonders wenn dieselben vom Gerichte ernannt seien. Wenn eine Partei ein Ablehnungsgesuch gegen einen Sachverständigen vorbringe, werde keineswegs mit der anderen Partei contradictorisch darüber verhandelt, sondern das Gericht habe von Amtswegen zu prüfen, ob dem Gesuche stattzugeben sei. Verwerfe es dasselbe, so sei ein Rechtsmittel nöthig, wie auch §. 349 stillschweigend anerkenne, indem er ein solches für den umgekehrten Fall ausschließe. Nach dem Entwurfe scheine dieses Rechtsmittel nun die vorbehaltene Berufung sein zu sollen. Allein diese passe nicht, weil ein Streit unter den Parteien nicht vorliege, sondern die Verwerfung des Sachverstän digen von Amtswegen erfolge, ohne daß die Gegenpartei Einfluß auf diese Verfügung gehabt habe.

Sitzung 339. 6255 Zudem führe die vorbehaltene Berufung zu dem unerwünschten Ergebnisse daß, wenn das Berufungsgericht demnächst das Ablehnungsgesuch für begründet erkläre, das ganze Verfahren, welches auf das Gutachten des abgelehnten Sachverständigen gegründet sei, als unerheblich sich darstelle und erneuert werden müsse, wodurch unter Umständen große Weitläufigkeiten und Kosten entstehen können. Endlich sei in den meisten der hier in Betracht kommenden Fällen, z. B. wenn es sich um die Untersuchung einer dem Verderben ausgesetzten Waare oder um die Besichtigung einer ich verändernden Localität handle, ein Aufschub der Begutachtung nicht möglich und somit ein sofortiges Rechtsmittel erforderlich. Aus allen diesen Gründen erscheine hier die Beschwerde als das geeignete Rechtsmittel. Der Antrag, insoweit er sich auf den Gerichtsschreiber bezog, fand keinen Widerspruch. Dagegen wurde die Aufnahme der Sachverständigen in der Zff. 2 von verschiedenen Seiten bekämpft. Wenn man, wurde bemerkt, auf den von dem Herrn Antragsteller in erster Lesung vertheidigten und verschiedenen von ihm gegenwärtig bereits angekündigten Anträgen zu Grunde liegenden Standpunct sich stelle, daß in allen Fällen, wo es sich um die Anfechtung einer auf contradictorische Verhandlung ergangenen richterlichen Verfügung handle, nicht die Beschwerde gegen das Gericht, sondern die Berufung stattfinden müsse, so könne man in dem jetzt in Frage stehenden Falle die Beschwerde nicht zulassen, da nach §. 349 über die Ablehnung von Sachverständigen stets ein contradictorisches Verfahren stattfinde. Die Gleichstellung derselben mit den Richtern beziehe sich nur auf die Gründe der Ablehnung, nicht auf das Ablehnungsverfahren; dieses müsse daher nach allgemeinen Grundsätzen, von denen auch §. 349 nicht abweiche, ein contradictorisches sein. Jedenfalls müssen diese Grundsätze aber dann Platz greifen, wenn die Parteien über den Sachverständigen sich geeinigt haben, und nachher eine von ihnen denselben ablehne. Nach dem Entwurfe finde in dem unterstellten Falle die vorbehaltene Berufung Statt, welche auch als ausreichend zu betrachten sei. Ein sofortiges Rechtsmittel habe man auch in anderen ähnlichen Fällen, z. B. bei Verwerfung von Zeugen, nicht für erforderlich gehalten. Werde, entgegnete hierauf der Herr Antragsteller,

6256 ein vom Gerichte ernannter Sachverständiger von einer Partei abgelehnt, so sei die Ablehnung kein Gegen stand des Streits unter den Parteien, wenn auch vielleicht das Gericht der Gegenpartei Anlaß gebe sich über das Ablehnungsgesuch zu äußern. Denn selbst wenn letztere mit dem Gesuche sich einverstanden erkläre, müsse das Gericht doch dasselbe verwerfen, sofern es glaube, daß ein Grund zur Ablehnung nicht vorliege. Es handle sich hier vielmehr um einen Streit zwischen der einen Partei und dem Gerichte indem erstere einen Gehülfen, welchen letzteres sich beigesellt habe, zu beseitigen suche. Von diesem Gesichtspuncte aus, wonach die Ablehnung eines Sachverständigen keine Parteisache, sondern eine Sache der öffentlichen Ordnung sei, rechtfertige es sich auch, daß selbst dann, wenn die Parteien sich über einen Sachverständigen geeinigt haben, es nicht von ihrer Willkür abhänge, denselben wieder zu beseitigen, und daf deshalb auch in einem solchen Falle die Erledigung eines Ablehnungsgesuchs nicht als ein Streit unter den Parteien angesehen werde, in welchem die Entscheidung dem Rechtsmittel der Beschwerde unterliege Eventuell würde übrigens dieses Rechtsmittel auf die Ablehnung der vom Gerichte ernannten Sachverständigen zu beschränken sein. Hiergegen wurde wiederum bemerkt, sofern die Parteien in Bezug auf die Ablehnung eines Sachverständigen einverstanden seien, könne das Gericht nicht auf seiner Beibehaltung verharren, auch wenn es denselben ernannt habe. Der etwaigen Besorgniß, daß auf diese Weise die Parteien das Gericht durch Ablehnung der von demselben ernannten Sachverständigen chicaniren könnten, werde durch die Erwägung begegnet, daß eine der Parteien immer ein Interesse an der baldigen Ernennung der Sachverständiger haben werde. Der §. 349, welcher von den Ablehnungsgründen handle, beziehe sich nur auf das Ver hältniß der Parteien zu einander. Ein verschiedenes Rechtsmittel zu gewähren, je nachdem der Sachverständige vom Gerichte ernannt oder von den Parteien ausgewählt sei, erscheine in jedem Falle unangemessen Bei der Abstimmung wurde der Antrag in Bezug auf die Gerichtsschreiber einstimmig, in Bezug auf die Sachverständigen aber mit 4 gegen 4 Stimmen durch die entscheidende Stimme des Herrn Präsidenten angenommen.

Sitzung 340. 6257 CCCXL. Sitzung. Hannover, den 4. December 1865. In der heutigen Sitzung, an welcher der Herz. Sachsen=Meiningensche Herr Abgeordnete wieder Theil nahm, wurde die Berathung des §. 597 fortgesetzt Ein Herr Abgeordneter beantragte, als Zff. 22. salva red. einzuschalten: „gegen die Verfügung, durch welche für mehrere als Streitgenossen auftretende Personen oder für die Hauptpartei und den Nebenintervenienten ein gemeinschaftlicher Proceßbevollmächtigter bestellt wird (§§. 59 und 63 b.)a und diese Zff. in §§. 599 und 602 den Ziffern 1—6 beizufügen, indem er zur Begründung hervorhob: Der §. 59 bestimme, daß mehrere als Streitgenossen auftretende Personen, sofern ihre Interessen nicht in Widerspruch tehen, einen gemeinschaftlichen Proceßbevollmächtigten zu bestellen haben, und daß, wenn dieses unterblieben sei, die Bestellung durch den Vorsitzenden des Gerichts erfolgen solle; der §. 63 b. verleihe dieser Bestimmung Anwendung auf das Verhältniß der Hauptpartei zum Nebenintervenienten. Darüber aber, ob, falls die Partei sich durch die Verfügung beschwert erachte, ein Rechtsmittel stattfinden solle, sei im Entwurfe nichts gesagt; nach dem Systeme desselben müsse man daher annehmen, daß die vorbehaltene Berufung Platz greife. Irgend welches Rechtsmittel sei hier erforderlich; denn wenn das Gericht mit Unrecht annehme, daß keine widerstreitende Interessen der einzelnen Streitgenossen vorhanden seien, und deshalb einen gemeinsamen Bevollmächtigten ohne Grund bestelle, so liege darin eine Beschwerde für die Parteien. Die vorbehaltene Berufung erscheine aber nicht zweckmäßig, weil schon im Verfahren erster Instanz der Mißstand hervortrete, wenn derselbe Anwalt zwei Parteien mit verschiedenen Interessen vertreten müsse, und weil, wenn der Berufungsrichter auf erhobene Beschwerde aussprechen sollte, daß die Bestellung eines gemeinschaftlichen Bevollmächtigten ohne 1566

6258 Grund erfolgt sei, das Verfahren nach §. 606 Zff. 7 ein nichtiges sein würde. Um einem solchen nichtigen Verfahren vorzubeugen, halte er es für passender, die Beschwerde wider das Gericht zuzulassen, welche auch in so fern geeignet erscheine, als nicht die Partei mit dem Gegner verhandelt, sondern das Gericht einseitig verfügt habe. Es könnte sich noch fragen, ob eine ähnliche Bestimmung auch in Bezug auf die Bestellung eines Behändigungsbevollmächtigten durch den Vorsitzenden des Gerichts (§. 166 Abs. 2) zu treffen sei; allein hinsichtlich desselben erscheine sie nicht erforderlich, weil die Partei selbst dadurch jeder Beschwerde abhelfen könne, daß sie einen anderen Bevollmächtigten ernenne. Ein Herr Abgeordneter erklärte sich gegen den Antrag, weil ihm kein ausreichendes practisches Interesse vorzuliegen schien, hier eine Beschwerde wider das Gericht zuzulassen. Denn es seien kaum Fälle denkbar, in welchen eine Partei ein wirkliches Interesse an der Verfolgung einer solchen Beschwerde haben werde. Man müsse dabei erwägen, daß der Richter erster Instanz bei der Verhandlung regelmäßig am besten werde übersehen können, ob ein gemeinschaftlicher Bevollmächtigter zu bestellen sei, daß es dagegen für den höheren Richter schwerer falle, dieses zu beurtheilen, weil ihm zu dem Ende das ganze Sachverhältniß dargelegt werden müsse. Sollten aber auch die Interessen einzelner Streitgenossen collidiren, so würde doch die Bestellung eines gemeinschaftlichen Bevollmächtigten nicht immer unbedingt nachtheilig sein, indem dieser für den Einen dieses, für den Anderen jenes vorbringen könne. Auch habe, wenn im weiteren Verlaufe des Rechtsstreits sich heraustellen sollte, daß eine gemeinsame Vertretung nicht durchführbar sei, das Gericht jederzeit die Befugniß, auf Antrag oder von Amtswegen die gemeinsame Vertretung wieder aufzuheben. Eine Nichtigkeit liege in einer unrichtigen Anwendung der Vorschrift des §. 59 Abs. 2 keinenfalls; denn die Zff. 7 des §. 606 preche von dem Falle, wo Jemand, ohne Bevollmächtigter einer Partei zu sein, für dieselbe gehandelt habe, während hier der gemeinsame Bevollmächtigte vom Gerichte wirklich als solcher bestellt sei, und es sich nur frage, ob diese Bestellung hätte geschehen dürfen. Aus diesen Gründen scheine ihm der Fall hier so zu liegen, daß füglich jedes Rechtsmittel ausgeschlossen werden könne, am wenigsten aber ein selbsttändiges [Sitzung 340. 6259] Rechtsmittel gewährt werden dürfe, welches man überhaupt nur in Fällen eines dringenden Bedürfnisses zulassen sollte, weil mit einem solchen immer eine Verzögerung des Processes und im mündlichen so gut wie im schriftlichen Verfahren die Gefahr einer frivolen Benutzung verbunden sei. Ein anderer Herr Abgeordneter hielt die Zulassung der Beschwerde im vorliegenden Falle besonders deshalb für bedenklich, weil mit derselben die Hemmung der Rechtskraft verbunden sein solle. Denn alsdann könne das Rechtsmittel leicht zur Verschleppung des Processes mißbraucht werden, während auf der anderen Seite das practische Interesse, welches ür die Zulassung dieses Rechtsmittels spreche, kein erhebliches sei. Diesen Einwendungen gegenüber wurde zur Vertheidigung des Antrags noch hervorgehoben: Die Bemerkung, daß kaum Fälle denkbar seien, in welchen eine Partei ein wirkliches Interesse an Verfolgung der hier in Rede stehenden Beschwerde habe, sei der Sache nach mehr gegen die Bestimmung des §. 59 selbst, als gegen den jetzigen Antrag gerichtet. Uebrigens lassen sich derartige Fälle auch sehr wohl denken, wenn man nur berücksichtige, daß die Vertheidigung der einzelnen Streitgenossen oft so weit auseinander gehe, daß der Eine dasjenige leugne, was der Ander zugestehe; denn der nämliche Anwalt könne unmöglich dieselbe Thatsache für die eine Partei leugnen und für die andere zugestehen. Deshalb sei gegen die Verfügung des Gerichtsvorsitzenden, welche trotz colli dirender Interessen der einzelnen Streitgenossen eine gemeinsame Vertretung anordne, ein Rechtsmittel nöthig, und zwar ein sofortiges, da, wenn demselben stattgegeben werde, das ganze frühere Verfahren von Anordnung der gemeinsamen Vertretung an als nichtig zusammenfalle. Denn der Ausspruch des höheren Gerichts, daß die Bestellung des gemeinschaftlichen Bevollmächtigten mit Unrecht erfolgt sei, schließe zugleich den Ausspruch in sich, daß keine Proceßvollmacht für denselben vorliege, da eine mit Unrecht geschehene Bevollmächtigung als gar nicht erfolgt angesehen werden müsse. Um ein solches nichtiges und deshalb nachher wieder aufzuhebendes Verfahren zu vermeiden, erscheine es aber auch unbedingt nothwendig, dem Rechtsmittel Suspensivkraft beizulegen. Bei der Abstimmung wurde der Antrag mit 6 gegen 3 Stimmen angenommen.

6260 Ein Herr Abgeordneter beantragte sodann, I. in Consequenz des in zweiter Lesung zum §. 78 S. 4925 Abs. 2 gefaßten Beschlusses (cf. Prot. als Zff. 32. aufzunehmen: „gegen die die Kosten feststellende Verfügunge. Ein anderer Herr Abgeordneter beantragte, II. jenen Beschluß wieder aufzuheben und demgemäß den in erster Lesung beschlossenen Abs. 2 des §. 78 wieder herzustellen „Gegen die über die Gegenvorstellung ergehende Entscheidung findet ein selbstständiges Rechtsmittel nicht Statte indem er unter Bezugnahme auf die schon früher gegen diesen Beschluß geltend gemachten Gründe (ef. Prot. S. 4924) insbesondere noch hervorhob, daß nach demselben gegen eine die Kosten feststellende Verfügung ein Rechtsmittel auch dann zulässig sei, wenn letztere von dem Gerichte zweiter Instanz ergangen sei, was theils eine Belästigung des höchsten Gerichtshofes mit derartigen Beschwerden herbeiführen, theils mit dem sonstigen Grundsatze des Entwurfs nicht in Einklang stehen würde, wonach gegen Entscheidungen des Gerichts zweiter Instanz, selbst wenn sie von weit größerer Bedeutung seien, als die hier in Frage stehenden, abgesehen von der Nichtigkeitsbeschwerde, ein Rechtsmittel nicht Platz greife. Ein Mitglied sprach sich unter Bezugnahme auf die früheren Verhandlungen für Aufrechterhaltung des Beschlusses zweiter Lesung aus, indem es insbesondere nach den Erfahrungen, welche man in dem von ihm vertretenen Lande mit einer gleichartigen Bestimmung gemacht habe, die Besorgniß nicht theile, daß der oberste Gerichtshof zu sehr mit Beschwerden über Kostenfeststellungen werde überhäuft werden Ein anderes Mitglied stellte zu dem Antrage II. den Verbesserungsantrag III. gegen die über die Gegenvorstellung ergehende Entscheidung jedes Rechtsmittel auszuschließen da es nicht consequent erscheine, eine vorbehalten Berufung dann zuzulassen, wenn zufällig die Sache eines anderen Punctes wegen in die Berufungsinstanz gelangt sei. Hierauf wurde jedoch entgegnet, wenn die Sache doch einmal in die höhere Instanz gelange, liege kein Grund vor, ein Rechtsmittel in Bezug auf den Kostenpunct auszuschließen, weil alsdann durch die Zulassung eine Verzögerung des Rechtsstreits nicht ein¬

0 Sitzung 340. 6261 trete; nur ein selbstständiges Rechtsmittel lediglich der Kosten halber erscheine wegen des damit verbundenen Aufenthalts bedenklich. Bei der Abstimmung wurde der Antrag III. mit 8 gegen 1 Stimme abgelehnt, der Antrag II. aber mit 7 gegen 2 Stimmen angenommen, womit der Antrag I. hinwegfiel. Bei der Zff. 3 des §. 597 brachte ein Herr Abgeordneter noch zur Sprache, daß es zweifelhaft sein könne, ob hier unter dem opersönlichen Erscheinen alle denkbaren Fälle verstanden seien, in welchen eine Partei im Processe vom Gerichte zum persönlichen Erscheinen aufgefordert werde, z. B. behufs Ableistung eines Eides, oder blos der Fall, wo dieselbe in Gemäßheit des §. 149 behufs der Befragung zum persönlichen Erscheinen vorgeladen werde. Lege man der Zff. 3 die letztere engere Bedeutung bei, so würde in den übrigen Fällen ein Rechtsmittel nur gegen die Verfügung zulässig sein, durch welche die Folgen des Nichterscheinens der Partei ausgesprochen werden. Von mehreren Seiten wurde hierauf erwidert nach der allgemeinen Fassung der Zff. 3 könne es nicht wohl einem Zweifel unterliegen, daß dieselbe in Uebereinstimmung mit dem §. 66 der hannoverscher Proceßordnung sich auf alle Fälle beziehe, in welcher eine Partei zum persönlichen Erscheinen vorgeladen sei, z. B. behufs Ableistung eines Eides, zum Zwecke eines Sühneversuchs (§. 222) u. s. w. Dieses stelle sich auch als durchaus zweckmäßig dar. Denn für denjenigen, welcher z. B. behufs der Eidesleistung vor das Proceßgericht persönlich vorgeladen sei, erscheine es wünschenswerth, daß seine Verpflichtung zum Erscheinen rechtskräftig festgestellt werde, bevor er der Ladung Folge zu leisten brauche; denn auf der einen Seite sei es für ihn mißlich, die Rechtsnachtheile des Nichterscheinens vorläufig auf sich zu nehmen in der Erwartung, daß dieselben von dem höheren Richter werden wieder aufgehoben werden, und auf der anderen Seite sei jedes Rechtsmittel zwecklos, nachdem er einmal der Vorladung Folge geleistet habe. Ein Herr Abgeordneter beantragte sodann die Zff. 4 des §. 597 und den Abs. 2 des §. 97 zu streichen indem er zur Begründung hervorhob: Der Abs. 2 des §. 97 stehe mit den §§. 93 und 94 in Widerspruch, indem nach jenem Paragraphen über die Frage, ob das Armenrecht zurückzuziehen sei, das Gericht, 1567

6262 nach diesen der Staatsanwalt bez. dessen vorgesetzte Behörde zu entscheiden habe. Die Entscheidung des Gerichts würde demnach die des Staatsanwalts wieder aufheben können; dieses sei ein Mißverhältniß, welches nothwendig beseitigt werden müsse, da, ebenso wie das Gericht innerhalb seiner Zuständigkeit von den Entschließungen des Staatsanwalts unabhängig sein müsse, auch der letztere innerhalb des ihm zugewiesenen Geschäftskreises den Verfügungen des Gerichts nicht unterworfen sein dürfe. Aehnliche Bestimmungen, wie der Abs. 2 des §. 97, enthalten war auch die hannoversche Proceßordnung in §. 65 und der bayerische Entwurf in Art. 120. Allein dort könne eine Collision zwischen Gericht und Staatsanwaltschaft deshalb nicht eintreten, weil das erstere ruch über die Zurückziehung des Armenrechts zu entcheiden habe. Wenn es sich um Nachzahlung der gestundeten Beiträge handle, und die arme Partei die freiwillige Leistung derselben weigere, so könne zwar auch seiner Ansicht nach eine richterliche Entscheidung nicht umgangen werden, da der Staatsanwalt richterliche Qualität nicht besitze und daher eine Verfügung durch welche eine Partei zu vermögensrechtlichen Leitungen verurtheilt werde, nicht erlassen könne. Allein diese richterliche Entscheidung müsse stets die Verfügung des Staatsanwalts, daß das Armenrecht zurückgezogen sei, zur Voraussetzung haben, und dürfe an derselben wie an den sich unmittelbar daraus ergebenden Folgen, daß nunmehr die Nachzahlung der gestundeten Beträge geschehen müsse, nichts ändern vielmehr nur auf sonstigen Einwendungen der armen Partei, welche mit den Voraussetzungen der Bewilligung und Zurückziehung nichts zu schaffen haben z. B. die Einrede der Zahlung, des Erlasses u. s. w. ich erstrecken. Diese Regelung der Sache werde nun erreicht, wenn seinem Antrage gemäß der Abs. 2 des §. 97 gestrichen werde (wovon der Wegfall der Nr. 4 des §. 597 Selbstfolge sei). Denn alsdann habe über die Zurückziehung des Armenrechts und deren Folgen lediglich der Staatsanwalt bez. dessen vorgesetzte Behörde auf Grund der §§. 93 und 94 sowie des Abs. 1 des §. 97 zu entscheiden. Die Beitrei bung der demgemäß nachzuzahlenden Beträge aber erfolge im gewöhnlichen Klagewege; der Vertreter des Fiscus, der Anwalt, der Gerichtsvollzieher u. s. w. welcher auf jene Beträge Anspruch mache, habe gegen

Sitzung 340. 6263 die arme Partei Klage zu erheben, über welche im regelmäßigen Verfahren verhandelt werde. Der Abs. 2 des §. 97 ordne in dieser Beziehung ein eigenthümliches Verfahren an. Allein dessen Beibehaltung würde sich selbst dann nicht empfehlen, wenn man dem Gerichte die Entscheidung über die Verpflichtung zur Nachzahlung der Beträge im Falle des §. 97 überlassen wollte. Denn der Entwurf habe sonst über die Beitreibung rückständiger Gebühren gar keine Bestimmungen aufgenommen, und es erscheine deshalb nicht gerechtfertigt, solche speciell für den Fall zu treffen, daß die Gebühren von der armen Partei zu zahlen seien. Denn sobald das Armenrecht zurückgezogen sei, stehe die arme Partei in Bezug auf die Nachzahlung der Gebühren völlig einer zahlungsfähigen Partei gleich, welche mit der Zahlung von Gerichts= oder anderen Gebühren im Rückstande sich befinde. Der Antrag wurde von mehreren Seiten bekämpft da der von dem Herrn Antragsteller behauptete Widerspruch zwischen den §§. 93 und 94 einerseits und dem §. 97 Abs. 2 andererseits nicht bestehe. Denn es seien ganz verschiedene Fragen, ob das Armenrecht zurückzuziehen sei, und ob die gestundeten Beträge nachzuzahlen seien. Bei der ersteren handle es sich um den ferneren Genuß der Wohlthaten des Armenrechts in der Zukunft, bei der zweiten um Zahlung von Kosten, welche in der Vergangenheit, während welcher die Partei das Armenrecht genossen habe, er wachsen seien. Daraus, daß die Entscheidung der ersten Frage dem Staatsanwalte zustehe, folge keineswegs, daß ihm auch die Entscheidung der zweiter Frage zu übertragen sei; denn bei der letzteren handle es sich noch um besondere Voraussetzungen, welche neben den Voraussetzungen für die Zurückziehung des Armenrechts vorhanden sein müssen, und über deren Vorhandensein der Natur der Sache nach eine gerichtliche Entscheidung zu erfolgen habe. Wenn nämlichk der Staatsanwalt das Armenrecht zurückziehe, wei einer Ansicht nach das Vermögen der Partei, welche dasselbe bisher genossen habe, gegenwärtig hinreiche, um die Kosten des Rechtsstreits zu bestreiten, so erkläre er damit noch keineswegs, daß es auch hinreiche, um die in der Vergangenheit bereits zu vielleicht hohen Beträgen aufgelaufenen Kosten zu bestreiten; ob es hierzu auch ausreiche, sei vielmehr eine zweite Voraussetzung, über deren Vorhandensein nach allgemeinen 6264 Grundsätzen das Gericht entscheiden müsse, weil es sich dabei um vermögensrechtliche Leistungen einer Partei handle. Diese Entscheidung könne fernen auch schon aus dem Grunde nicht dem Staatsan walte überlassen werden, weil dessen Thätigkeit in Bezug auf das Armenrecht der Natur der Sache nach mit der Beendigung des Processes aufhöre; währent die Frage, ob die arme Partei zur Nachzahlung der gestundeten Beträge verpflichtet sei, häufig erst nach Beendigung des Processes zur Sprache komme, näm lich in allen Fällen, wo die gedachte Partei erst nach enem Zeitpuncte zu Vermögen gelangt sei. Uebrigens verstehe es sich nach dem Zusammenhange, in welchem die §§. 93 und 97 zu einander stehen, von selbst, daß, so lange der Proceß fortdauere, eine Nachzahlung der Beträge vom Gerichte nicht verfügt werden könne, bevor der Staatsanwalt die Zurückziehung des Armenrechts verfügt habe, da bis zu diesem Zeitpuncte die Wirkungen des ertheilten Armenrechts fortdauern. Das besondere summarische Verfahren, wel ches der Abs. 2 des §. 97 in Bezug auf die Frage der Nachzahlung der rückständigen Gebühren anordne, sei schon aus dem Grunde gerechtfertigt, weil diese Frage sonst mehrfach würde zur Entscheidung gelangen können, auf Anregung des Vertreters des Fiscus, des Anwalts, des Gerichtsvollziehers u. s. w., und somit widersprechende Entscheidungen möglich sein würden, welche unter allen Umständen zu vermeiden seien. Einige Mitglieder waren der Ansicht, daß hier unterschieden werden müsse zwischen der Zeit während des Laufes des Processes und derjenigen nach Been digung desselben. Von einer Zurückziehung des Armenrechts könne nur innerhalb des ersteren Zeitraums die Rede sein; dieselbe habe alsdann aber auch die unmittelbare Folge, daß die arme Partei die rück ständigen Beträge nachzuzahlen habe, ohne daß dem Gerichte eine weitere Entscheidung über die Voraussetzungen der Pflicht zur Nachzahlung zustehe. Da gegen habe, wenn erst nach Beendigung des Processes die Voraussetzungen der Nachzahlung eingetreten seien das Gericht über deren Vorhandensein zu urtheilen da alsdann von einer Zurückziehung des Armenrechts, welche allein durch §. 93 dem Staatsanwalte übertragen sei, nicht mehr die Rede sein könne. Von dem Herrn Antragsteller wurde hierauf erwidert, weder die eine noch die andere Unterscheidung

Sitzung 340. 6265 durch welche man die Beibehaltung des §. 97 Abs. 2 zu rechtfertigen suche, habe in dem Entwurfe Ausdruck gefunden. Wie die Bewilligung des Armenrechts nach §. 90 die einstweilige Befreiung von Berichti gung der rückständigen und der künftig erwachsenden Gerichts= und Stempelgebühren u. s. w. zur Folge habe, so müsse eine in Gemäßheit des §. 93 verfügte Zurückziehung des Armenrechts consequenterweise auch die Verpflichtung zur Zahlung der künftig erwachsenden und zur Berichtigung der rückständigen Gebühren zur Folge haben. Sollte die unmittelbare Folge der Zurückziehung nur die sein, daß für die Zukunft Gebühren gezahlt werden müssen, so hätte dieses besonders hervorgehoben werden müssen; man würde alsdann zu der Eintheilung des Armen rechts in ein vollständiges und unvollständiges gelangen, von welcher sich aber nirgends eine Spur im Entwurfe finde. Nach dem Entwurfe gebe es vielmehr nur ein Armenrecht; wer sich im Genusse des selben befinde, sei befreit von der Zahlung rückstän diger wie zukünftiger Gebühren; wem dasselbe aber entzogen sei, müsse beiderlei Arten von Gebührer entrichten. Auch würde es sich wenigstens für den Fall, daß das Armenrecht aus dem Grunde der muthwilligen Proceßführung der armen Partei ent zogen sei, nicht rechtfertigen, Nachsicht mit derselben in Bezug auf die bereits erwachsenen Gebühren zu üben Ebensowenig liege dem Entwurfe die Auffassung zu Grunde, daß die Zurückziehung des Armenrechte nur während der Dauer des Processes möglich sei Nach §. 90 bestehe die Wirkung des Armenrechts in einer einstweiligen Befreiung von Berichtigung der rückständigen und künftig erwachsenden Gebühren; die Wirkung höre mithin nicht mit Beendigung des Processes auf, sondern finde ihre Grenze nur in dem Wegfall einer der beiden in §. 88 für die Bewilligung hervorgehobenen Voraussetzungen. Nach §. 93 könn ferner das Armenrecht zu jeder Zeite zurückgezogen werden, also auch nach Beendigung des Processes. Im Abs. 2 des §. 97 endlich sei nirgends angedeutet daß sich dieser Absatz nur auf den Fall beziehe, wenn die Nachzahlung der Beträge nach Beendigung des Processes von der armen Partei verlangt werde. Eine solche Unterscheidung liege auch keineswegs in der Natur der Sache. Denn in Bezug auf die Beitreibung der Kosten sei der Umstand völlig gleichgültig, ob der Proceß noch fortdaure oder nicht; räume man in dem 1568

6266 ersteren Falle dem Staatsanwalte die Entscheidung darüber ein, ob die Voraussetzungen für eine Nach zahlung gegeben seien, so liege kein innerer Grund vor, ihm dieselbe in dem letzteren Falle zu entziehen der Staatsanwalt entscheide alsdann gerade so, wie in dem ersten Falle, darüber, ob die gewährte Stundung aufgehoben werden solle. Von mehreren Seiten wurde hierauf entgegnet, wenn der §. 93 von der Zurückziehung des Armenrechts spreche, so könne darunter schon nach dem Wortbegriffe nur ein Wegfall für die Zukunft verstanden werden; daß damit von selbst auch die Verpflichtung entstanden sei, die rückständigen Gebühren nachzuzahlen, sei nirgends gesagt. Von dieser Verpflichtung handle vielmehr der §. 97 als einer besonders daneben bestehenden. Wenn der Staatsanwalt in Gemäßheit des §. 97 die arme Partei auffordere, die rückständigen Gebühren nachzuzahlen, so handle er nicht als eine entscheidende Behörde, sondern in der Eigenschaft als Vertreter des Fiscus und stehe in dieser Beziehung auf gleicher Linie mit dem Anwalt und dem Gerichtsvollzieher, welche rückständige Gebühren von der armer Partei verlangen. Von einem Widerspruche zwischen einer Entscheidung des Gerichts und einer Verfügung des Staatsanwalts könne mithin nach der Auffassung des Entwurfs nicht die Rede sein. Die gleiche Auffassung von der Wirkung der Zurückziehung des Armenrechts haben übrigens auch viele andere Proceßordnungen und Entwürfe, wie z. B. die hannoversche Proceßordnung und der preußische Entwurf, welcher letzter in §. 130 bestimme: „Die Partei, welcher das Armenrecht entzogen wird, verliert den Anspruch auf fernere unentgeltliche Proceßführunge und in §. 131 vorschreibe, daß die Verhandlung und Entscheidung über die Verpflichtung der armen Partei zur nachträglichen Zahlung der Kosten und Gebühren im gewöhnlicher Proceßverfahren zu erfolgen habe. Ein Herr Abgeordneter suchte nachzuweisen, daß die Streichung des Abs. 2 des §. 97 gar nicht zu dem Ergebnisse führen würde, welches der Herr Antragsteller bezwecke. Sei das Armenrecht im Laufe des Processes vom Staatsanwalt zurückgezogen, so entstehe die Frage, ob die betreffende Partei auch die rückständigen Gebühren nachzuzahlen im Stande sei. Das Armenrecht dürfe alsdann niemals zur Bedrückung derselben ausfallen. Sie besitze vielleicht so viel Vermögen, um in Zukunft die Kosten des Rechtsstreits

Sitzung 340. 6267 bestreiten, nicht aber so viel, um ohne Bedrückung die zu einer beträchtlichen Summe aufgelaufenen, rückständigen Gebühren zahlen zu können, indem sie alsdann auf denselben Stand des Vermögens zurückgeführt werden würde, wie vor Bewilligung des Armenrechts. Das Gesetz unterscheide daher mit Recht zwischen der Zurückziehung des Armenrechts für die Zukunft und zwischen der Verpflichtung zur Nachzahlung der rückständigen Beträge; ohne diese Unterscheidung könnte die Wohlthat, welche in der Bewilligung des Armenrechts liegen solle, in manchen Fällen zu einer Last für die arme Partei werden. Außerdem habe aber auch die Zurückziehung des Armenrechts nach Been digung des Processes keine Bedeutung mehr; denn die Frage, ob eine Nachzahlung der rückständigen Gebühren zu erfolgen habe, sei, wie bemerkt worden, eine andere nach selbstständigen Gesichtspuncten zu beurtheilende, und es liege kein Interesse vor, die Entscheidung derselben dem Staatsanwalte zu über lassen, während es auf der anderen Seite natürlich sei, daß die Entziehung des Armenrechts von derjenigen Behörde ausgehe, welche die Bewilligung ausgesprochen habe. Werde nun der Abs. 2 des §. 97 gestrichen, so sei die Folge, daß die allgemeinen Grundsätze zur Anwendung kommen, welche, wie eben entwickelt, nicht dahin führen, daß der Staatsanwalt über die Nachzahlung zu entscheiden habe. Der Vertreter des Fis cus, der Anwalt, der Gerichtsvollzieher u. s. w. müssen danach gegen letztere Klage auf die rückständigen Ge bühren erheben und nachweisen, daß dieselbe das zur Zahlung ausreichende Vermögen besitze. Nach dem Abs. 2 des §. 97 dagegen finde über die Frage, ob die arme Partei zahlen könne, eine amtliche Untersuchung Statt, und nach dieser Untersuchung werde ohne vorausgegangene contradictorische Verhandlung entschieden. Dieses Verfahren möge an sich zweckmäßig sein; es frage sich aber, ob es nicht dennoch angemessener sei, dasselbe hier zu streichen, weil die Einführungsgesetze zur Proceßordnung über die Beitreibung rückständiger Gebühren doch jedenfalls Bestim mungen aufnehmen müssen, mit welchen die hier in Rede stehenden nahe zusammenhängen. Der Herr Antragsteller erklärte noch, daß er für den Fall der Ablehnung seines Antrags dem System des bayerischen Entwurfs den Vorzug geben würde nach welchem über die Frage der Bewilligung sowohl

6268 wie der Entziehung des Armenrechts das Gericht zu entscheiden habe, und die eine Voraussetzung der Be willigung, daß der Anspruch oder die Vertheidigung der armen Partei nicht als muthwillig erscheine, ganz wegfalle; denn nach diesem Systeme können wenigstens keine Collisionen zwischen der Entscheidung des Staatsanwalts und derjenigen des Gerichts eintreten, welche unter allen Umständen zu vermeiden seien. Von mehreren anderen Seiten wurde jedoch dieses System aus den früher näher erörterten Gründen (cf. Protocolle Seite 983 ff., 4936 ff.) für sehr bedenklich erachtet, und zwar in der doppelten Richtung, weil die Entscheidung über Bewilligung und Zurückziehung des Armenrechts dem Gerichte übertragen, und daß die Voraussetzung der nicht frivolen Proceßführung wegfallen würde. Wenn, wurde hierauf entgegnet, mit dem bewilligten Armenrechte Mißbrauch getrieben werde, so gebühre es sich, daß die arme Partei dafür gestraft werde. Den Mangel der Frivolität in der Proceßführung zur Voraussetzung der Bewilligung des Armenrechts zu machen, sei aber immer insofern mißlich, als dadurch gegen das höhere Rechtsprincip verstoßen werde, daß Niemandem der Zutritt zum Gerichte unmöglich gemacht werden solle, was der Fall sein könne, wenn einer wirklich armen Partei aus diesem Grunde das Armenrecht verweigert werde. Denn ob die Proceßführung eine frivole sei oder nicht, könne mit Sicher heit erst nach vollständiger Verhandlung der Sache beurtheilt werden; vorher beruhe jede desfallsige Entcheidung mehr oder weniger auf Vermuthungen. Ein Herr Abgeordneter hielt dafür, daß man all hier angeregten Zweifel und Schwierigkeiten vermeiden könne, wenn man geradezu ausspreche, daß die Untersuchung und Entscheidung der Frage, ob die arme Partei zur Nachzahlung der rückständigen Gebühren das nöthige Vermögen besitze, Sache des Staatsanwalts sei. Ueberlasse man demselben die Cognition in Bezug auf die Fragen der Bewilligung und der Zurückziehung des Armenrechts, so könne man ihm unbedenklich auch die Cognition hinsichtlich dieser dritten Frage einräumen; man würde dadurch nur die Consequenz des Grundsatzes ziehen, daß die das Armenrecht betreffenden Fragen dem Gerichte ganz entzogen seien. Da man mit Grund erwarten dürfe, daß der Staatsanwalt eine sorgfältige Untersuchung der Vermögensverhältnisse der armen Partei anstellen

Sitzung 340. 6269 werde, so sei auch nicht zu besorgen, daß dieser durch eine derartige Regelung ein Nachtheil werde zugefügt werden. Von mehreren Seiten wurde es jedoch für sehr bedenklich erachtet, die Entscheidung dieser Frage dem Staatsanwalte zu überlassen. Der Grund, weshalb man den Staatsanwalt mit den Fragen der Bewilligung und der Zurückziehung des Armenrechts befaßt habe, liege hauptsächlich darin, daß es bedenklich erscheine, wenn das Gericht sich im Voraus über die Frage der Frivolität, wenn auch nur stillschweigend, ausspreche. Dieser Grund falle aber hier ganz weg Hier handle es sich vielmehr um rein vermögensrechtliche Ansprüche, über welche nach im Gesetze fest betimmten Voraussetzungen zu urtheilen sei; und dieses ei nach allgemeinen Grundsätzen Sache des Gerichts Nicht allein die arme Partei selbst, sondern auch die enigen, welche einen Anspruch auf Nachzahlung der Gebühren erheben, der Vertreter des Fiscus, der Anwalt der Gerichtsvollzieher u. s. w., seien bei dieser Entscheidung in hohem Maße betheiligt, und allen sonstigen Grundsätzen würde es widersprechen, diese rein civilrechtliche Entscheidung einer Verwaltungsbehörde zu übertragen. Zugleich würde, da nach §. 92 die Bewilligung des Armenrechts für jede Instanz besonders erfolge, durch eine solche Regelung der Mißstand enttehen, daß bei Armenprocessen, welche in die Berufungsinstanz gelangt seien, zwei verschiedene Staatsanwälte über die Frage der Nachzahlung der rücktändigen Gebühren würden zu entscheiden haben, was zu entgegengesetzten Entscheidungen über die Vermögensverhältnisse der armen Partei führen könne. Diesem Mißstande, wurde hiergegen wiederum bemerkt, könne dadurch abgeholfen werden, daß man die Entscheidung über die Verpflichtung zur Nachzahlung allgemein dem Staatsanwalt desjenigen Gerichts übertrage, bei welchem der Proceß in letzter Instanz anhängig gewesen sei. Bei der Abstimmung wurde der Antrag mit 6 gegen 3 Stimmen abgelehnt. Hierauf beantragte ein Herr Abgeordneter, die Zff. 5, 6 und 8 des §. 597 zu streichen, dagegen a. als §. 391 a. die Bestimmung aufzunehmen: „Die Entscheidung, durch welche dem Gegner des Beweisführers die Vorlegung der Urkunde aufgegeben oder der Antrag desselben, 1569

6270 daß die Einsicht der Urkunde nur theilweise zu gestatten sei, zurückgewiesen wird unterliegt der selbstständigen Berufung, b. dem §. 311 den Zusatz beizufügen: „Die Entscheidung, durch welche der Antrag auf Beweisaufnahme zum ewigen Gedächtnisse in Folge von Einwendungen der Gegenpartei zurückgewiesen wird, unterliegt der sebstständigen Berufung." Zur Begründung hob der Herr Antragsteller hervor: Hätte der Entwurf den Grundsatz angenommen, daß die selbstständige Berufung nur gegen Endurtheile zulässig sein, das sofortige Rechtsmittel aber, welches in einzelnen Fällen gegen die — regelmäßig nur der vorbehaltenen Berufung unterliegenden — Zwischenurtheile gewährt werden müsse, den Namen und Character einer außergerichtlichen Beschwerde haben olle, so würde darin ein System liegen. Diesen Weg habe der Entwurf indessen nicht eingeschlagen. Er kenne vielmehr neben der selbstständigen Berufung gegen das Endurtheil auch eine solche gegen Zwischenerkenntnisse, wenngleich nur in wenigen Fällen. Daneben verweise er aber andere Fälle, bei welchen dieselben Gründe für die Gewährung eines sofortigen Rechtsmittels eintreten, in das Gebiet der Beschwerde. Darin fehle jede Consequenz; man müsse entweder alle diese Fälle in das Gebiet der Beschwerde verweisen oder in allen eine selbstständige Berufung zulassen. Man könne auch nicht einwenden, die Rücksicht auf die größere oder geringere Wichtigkeit, welche die Entscheidung auf das Schicksal des Processes habe sei hier maßgebend gewesen; denn es lasse sich nicht behaupten, daß in den Fällen der Zff. 5 und 6 des §. 597 die Entscheidung geringeren Einfluß auf den Ausgang des Processes habe, als die Entscheidung über manche proceßhindernde Einrede. Die Abweichung von den richtigen Grundsätzen sei nun in erster Lesung (cf. Prot. S. 3867 ff., 3872) hauptsächlich mit der Behauptung zu rechtfertigen gesucht worden, daß es sich empfehle in den hier in Betracht kommenden Fällen ein möglichst einfaches Verfahren eintreten zu lassen. Allein, selbst wenn das schriftliche Beschwerdeverfahren um einige Wochen kürzer sein sollte, als das mündliche Berufungsverfahren — was ich, wie bereits in erster Lesung hervorgehoben worden (cf. Prot. S. 3869), mit Grund bestreiten lasse so würde doch dieser Vortheil zu gering sein, als daß

Sitzung 340. 6271 sich seinetwegen ein Verlassen höherer Principien rechtertige. Dazu komme aber noch, daß dem im Entwurfe verfolgten Grundsatze, die selbstständigen Rechtsmitte möglichst zu beschränken, gerade durch die Zulassung der außergerichtlichen Beschwerde in den Fällen der Zff. 5, 6 und 8 entgegengehandelt werde. Denn in Folge dieser Behandlung der Sache vermehre sich die Zahl der Fälle, in welchen ein selbstständiges Rechtsmittel statthaft sei, indem die Beschwerde wider das Gericht auch wider eine in der Berufungsinstanz ergangene Entscheidung zulässig sei, während rücksichtlich der Berufung der Grundsatz gelte, daß sie nur gegen Entscheidungen der ersten Instanz erhoben werden könne, selbst wenn die Beschwerde erst in der höheren Instanz erwachsen sei. Wenn z. B. das Berufungsgericht in einem erst in der Berufungsinstanz angeordneten Beweisverfahren die Vorlegung einer im Besitze des Beweisgegners befindlichen Urkunde verfügt habe, so sei, falls gegen die in der Zff. 5 des §. 597 gedachten Entscheidungen die selbstständige Berufung gestattet werde, ein Rechtsmittel — abgesehen von der an besondere Voraussetzungen geknüpften Nichtigkeitsbeschwerde — nicht mehr zulässig, falls dagegen die Beschwerde wider das Gericht in diesen Fällen gegeben werde, ein Rechtsmittel noch statthaft. Wenn nun aber, wie von den Anhängern des Entwurfs behauptet werde, die Fälle dieser Art minder wichtig seien, wie rechtfertige es sich alsdann, in ihnen auch noch gegen Entscheidungen in der Berufungsinstan ein Rechtsmittel zuzulassen, während ein solches in anderen angeblich wichtigeren Fällen ausgeschlossen sei! Aus allen diesen Gründen empfehle es sich nicht, in den Fällen der Zff. 5, 6 und 8 des §. 597, abweichend von allgemeinen Grundsätzen, ein schriftliches Beschwerdeverfahren zu construiren, welches nur dann passe, wenn die Beschwerde dem Beschwerdeührer vom Gerichte ohne vorausgegangenen Antrag des Gegners, nicht aber, wenn sie ihm nach voraufgegangener mündlicher Verhandlung auf Veranlassung des Gegners zugefügt worden sei. Ein Herr Abgeordneter erklärte sich gegen den Antrag, weil es aus den von ihm bereits bei anderer Gelegenheit (cfr. Prot. S. 5480 ff., 6125 ff.) näher entwickelten Gründen von der größten Wichtigkeit sei, daß sofortige Berufungen gegen Zwischenentscheidungen möglichst vermieden werden. Von diesem

6272 Grundsatze, welcher in erster Lesung mit großer Schärfe festgehalten worden, sei man in zweiter Lesung bereits in verschiedener Beziehung abgewichen, und, wenn man ihn noch mehr durchlöchern wollte, würde er fast ganz in den Hintergrund treten. In den Fällen des §. 597 Zff. 5 und 6 sei nun, wenn die Interessen der betreffenden Partei nicht verletzt werden ollen, mit der vorbehaltenen Berufung nicht auszureichen, vielmehr ein sofortiges Rechtsmittel nöthig, mithin nur die Wahl zwischen der selbstständigen Berufung und der Beschwerde wider das Gericht. Unter diesen beiden Rechtsmitteln sei aber dem letzteren um so mehr der Vorzug zu geben, als dasselbe ohnehin schon in den ganz ähnlichen Fällen der Zff. 1 des §. 597 Platz greife, wenn ein Dritter eine Urkunde ediren oder Einsicht einer ganzen Urkunde gewähren solle, und als kein Grund abzusehen sei, weshalb man nicht auch hier die Gegenpartei eben so behandeln wolle, wie den Dritten, da doch dieselben in Bezug auf die Editionspflicht im Entwurfe gleichmäßig behandelt werden. Dazu komme, daß in Folge der Berufung nach §. 568 die Rechtskraft des ganzen Urtheils würde gehemmt werden, während bei der Beschwerde die in §. 602 angeordnete Hemmung des weiteren Verfahrens sich seines Erachtens nur auf denjenigen Punct beziehe, rücksichtlich dessen die Bechwerde erhoben worden sei, in Betreff der übrigen Puncte aber das Verfahren seinen Fortgang nehme Ferner sei in Erwägung zu ziehen, daß das Verfahren über die Beschwerde wider das Gericht immer auf den speciellen Punct, gegen welchen dieselbe gerichtet ei, beschränkt bleibe, wogegen es nicht möglich sein würde, die Berufung in dieser Weise zu beschränken. Denn es müsse nicht allein die vorbehaltene Berufung, welche in irgend einem Zusammenhange mit diesem Puncte stehe, nothwendig mit hineingezogen werden und das werde in den Fällen 5 und 6 häufig rücksichtlich der vorbehaltenen Berufung wider die Beweisverfügung, also gerade der allerwichtigsten Verfügung, der Fall sein —, sondern es können außerdem noch von der Gegenpartei im Wege der Anschließung weitere Beschwerden hineingeworfen werden. Deshalb werde es nicht möglich sein, ein Berufungsverfahren in diesen Fällen so einfach zu gestalten und so rasch und billig zu erledigen, wie ein Beschwerdeverfahren. Unter diesen Umständen und bei den in Hannover gemachten Erfahrungen, auf welche in erster Lesung schon hingewiesen [Sitzung 340. 6273] worden sei (cfr. Prot. S. 3867 ff.), dürfte es sich empfehlen, den Grundsatz des Entwurfs ungeachtet der dagegen sprechenden theoretischen Bedenken beizubehalten. In Folge desselben könne es zwar vorkommen, daß in den hier in Frage stehenden Fällen eine Entscheidung des Berufungsgerichts noch an den höchsten Gerichtshof gezogen werde; allein dieses sei ein geringer Nachtheil, welchen man bei den überwiegenden Vorzügen der Einrichtung in den Kauf nehmen müsse. Ein anderer Herr Abgeordneter schloß sich, unter Bezugnahme auf die Verhandlungen erster Lesung (efr. Prot. S. 3867 ff.), diesen Ausführungen an und hob besonders noch hervor, daß, wie die Erfahrung in Hannover gezeigt habe, durch die Anschließung des Gegners an die selbstständige Berufung über einen Zwischenpunct die größte Verwirrung entstehen könne, da diese Anschließung nicht auf Puncte beschränkt sei, welche mit dem letzteren in Zusammenhang stehen, sondern sich auf ganz fremdartige Puncte erstrecker könne. Die Zahl der Fälle, in welchen ein sofortiges Rechtsmittel zulässig sei, werde allerdings durch den Grundsatz des Entwurfs vermehrt. Allein diese Vermehrung sei eine höchst unbedeutende, da, wie der Herr Antragsteller selbst anerkenne, Beschwerden in den Fällen der Zff. 5, 6 und 8 des §. 597 nur elten vorkommen, und außerdem nach dem Grundsatze des §. 605 eine Beschwerde gegen eine in höherer Instanz erlassene Entscheidung nur dann statthaft sei, wenn in derselben ein neuer selbstständiger Grund zur Beschwerde enthalten und nicht blos die gegen die erstinstanzliche Entscheidung gerichtete Beschwerde verworfen sei. Schließlich sei noch zu erwägen, daß die Consequenz des gestellten Antrags dahin führen würde, die selbstständige Berufung nach dem Vorbilde der hannoverschen Proceßordnung auch in den Fällen der Zff. 1 des §. 597 eintreten zu lassen, was aber mancherlei Schwierigkeiten bereite. Es liege, wurde hierauf entgegnet, ein wesent licher Unterschied zwischen den Fällen der Zff. 1 und denjenigen der Zff. 5, 6 und 8 vor, indem es sich in den letzteren um einen Streit unter den Parteien in den ersteren um Streitigkeiten zwischen einer Partei und einem Dritten handle. Denn daß auch Personen, welche nicht als Parteien im Processe erscheinen, das Rechtsmittel der Berufung zustehe, entspreche den gangbaren Rechtsgrundsätzen nicht; in diesen Fällen 1570

6274 sei mithin eine außergerichtliche Beschwerde ganz gerechtfertigt, während sie in den Fällen der letzteren Art gegen allgemein anerkannte Proceßgrundsätze verstoße. Die Hemmung des Verfahrens werde sich in den Fällen der Zff. 5 und 6, welche von den drei hier in Betracht kommenden Fällen gerade die wichtigsten seien, stets auf das ganze Verfahren erstrecken müssen. Denn so lange nicht feststehe, ob bez. wie die Urkunde vorgelegt werden solle, könne in dem Rechtsstreite nicht fortgefahren werden. Wenn einmal eine selbstständige Berufung gegen ein Zwischenurtheil zugelassen sei, und die Sache in Folge dessen in die höhere Instanz gelange, so komme es für die rasche Erledigung derselben nicht weiter in Betracht, ob das Material für die höhere Instanz etwas mehr oder weniger weitläufig, und die Zahl der Beschwerden etwas größer oder kleiner sei. Denn eine Tagfahrt werde in der Regel doch zur Verhandlung sämmtlicher Beschwerden hinreichen. Je seltener aber die hier in Rede stehenden Fälle überhaupt vorkommen, und je unbedeutender daher auch der etwaige Zeitgewinn sein werde, um so weniger erscheine es gerechtfertigt, um dieses geringen Vortheils willen einen Fundamentalsatz des ganzen Proceßverfahrens zu verlassen. Hiergegen wurde wiederum bemerkt, nicht der Zeitverlust sei es, worauf vorzugsweise zu Gunsten des Entwurfs Gewicht gelegt werde, sondern die Rücksicht auf ein geordnetes und zweckmäßiges Verfahren; diese letztere mache es wünschenswerth zu verhüten, daß nicht bei Gelegenheit einer ganz speciellen in die höhere Instanz gebrachten Frage in Folge einer Anschließungsbeschwerde des Gegners alle möglichen anderen heterogenen Fragen dorthin gezogen werden. Die abgesonderte rechtskräftige Erledigung der — proceßhindernden Einreden sei vorgeschrieben worden weil es sich bei denselben meistens um Puncte handle welche einen solchen Einfluß auf das übrige Verfahren haben, daß sie, wenn ihnen stattgegeben werde, dasselbe überflüssig machen. Außerdem sei es bei ihnen nicht möglich, bei der Verhandlung in der Berufungsinstanz andere Fragen mit hineinzuziehen weil sie im Eingange des Rechtsstreits verhandelt werden müssen, wo andere Streitfragen noch nicht aufgetaucht seien. Auch die übrigen Fälle, wo der Entwurf ausnahmsweise eine selbstständige Berufung gegen Zwischenurtheile zulasse, seien — mit Ausnahme des Theilurtheils und der ausnahmsweise der selbst¬

/ Sitzung 340. 6275 ständigen Berufung unterliegenden Vorentscheidungen — nicht so beschaffen, daß es häufig möglich sein werde bei Verhandlung dieser Berufung andere damit nicht in innerem Zusammenhang stehende Puncte hineinzuziehen, wogegen bei den Fällen der Zff. 5 und 6 des §. 597 das ganze Beweisverfahren hineingezogen werden könne. Endlich erscheine es auch deshall wünschenswerth, die Fälle der selbstständigen Berufung möglichst zu beschränken, damit die Parteien nich schon im Laufe der Verhandlung in erster Instanz genöthigt werden, bei dem höheren Gerichte einen Anwalt zu bestellen, was besonders da, wo die Berufungsgerichte einen großen Sprengel umfassen oft mit manchen Kosten und Weitläufigkeiten verbunden sei. Es sei, entgegnete hierauf schließlich der Herr Antragsteller, wünschenswerth, daß, wenn die Sache in Folge einer selbstständigen Berufung einmal in die höhere Instanz gelangt sei, bei dieser Gelegenheit die rückständigen vorbehaltenen Berufungen, über welche doch einmal entschieden werden müsse, mit abgeurtheilt werden, damit bald möglichst eine feste Grundlage für das weitere Verfahren gewonnen werde. Die entgegengesetzte Argumentation würde in ihrer Consequenz dahin führen, zu bestimmen, daß die vorbehaltene Berufung stets nur gegen das Endurtheil geltend gemacht werden könne, was sich aber gewiß nicht empfehle. Bei der Abstimmung fiel der Antrag mit 7 gegen 2 Stimmen.

6276 CCCXLI. Sitzung. Hannover, den 6. December 1865. In der heutigen Sitzung beantragte zunächst ein Herr Abgeordneter, den Absatz 2 des §. 97 dahin abzuändern: „Ist der Rechtsstreit, für welchen das Armenrecht ertheilt worden ist, bereits beendigt, so steht die Entscheidung darüber, ob die im vorhergehenden Absatze bezeichnete Voraussetzung vorhanden sei, dem für die Klage auf Nachzahlung zuständigen Gerichte zu. Vor der Entscheidung hat dasselbe nöthigenfalls die erforderlichen amt lichen Erhebungen zu veranlassen und, wenn es ein Collegialgericht ist, den Staatsanwalt zu hören, indem er unter Bezugnahme auf die Verhandlungen der vorigen Sitzung über den §. 97 Abs. 2 (cfr. Prot. S. 6261 ff.) hervorhob: Der Widerspruch, welcher, wie in voriger Sitzung näher dargelegt worden, zwischen den §§. 93 und 94 einerseits und dem §. 97 Abs. 2 andererseits bestehe, lasse sich nach Ablehnung des in voriger Sitzung von anderer Seit gestellten Antrags nur dadurch vermitteln, daß §. 97 Abs. 2 auf die Fälle beschränkt werde, wo die arme Partei nach Beendigung des Processes zu Vermögen gelange. Geschehe dieses aber, so sei kein Grund vorhanden, nachdem der §. 24 in zweiter Lesung gestrichen worden, das Proceßgericht ausschließlich zu der hier erforderlichen gerichtlichen Entscheidung für zuständig zu erklären und die Zuständigkeit des nach allgemeinen Grundsätzen gleichfalls zuständigen Gerichts des Wohnorts der armen Partei auszuschließen. Bei dem einen wie bei dem anderen Gerichte solle daher nach seinem Antrage der Vertreter des Staatsfiscus, der Anwalt oder der Gerichtsvollzieher der armen Partei u. s. w. auf Nachzahlung der Auslagen und Gebühren gegen die letztere unter den im §. 97 Abs. 1 hervorgehobenen Voraussetzungen Klage erheben können, und diese Klage werde im gewöhnlichen Verfahren zu erledigen sein.

Sitzung 341. 6277 Derjenige Herr Abgeordnete, welcher in der vorigen Sitzung die Streichung des §. 97 Abs. 2 beantragt hatte, erklärte sich zu Gunsten des ersten Satzes des jetzigen Antrags, weil durch denselben der von ihm in voriger Sitzung gerügte Widerspruch zwischen den §§. 93 und 97 des Entwurfs hinweggeräumt und zugleich die ausschließliche Zuständigkeit des Proceßgerichts zur Entscheidung der hier in Rede stehenden Frage beseitigt werde. Dagegen sprach er sich für die Weglassung des zweiten Satzes aus, weil der aus den von ihm in der vorigen Sitzung näher erörterten Gründen allerdings durchaus zu billigende Gedanke, daß die Klage auf Nachzahlung der Gebühren von Seiten der armen Partei im gewöhnlichen Proceßwege zu erledigen sei, theils keinen deutlichen Ausdruck daelbst gefunden habe, theils sich in Ermangelung einer entgegenstehenden Bestimmung von selbst verstehen würde, und weil die Anstellung amtlicher Erhebungen mit einer contradictorischen Verhandlung unter den Parteien im regelmäßigen Proceßverfahren nicht vereinbar sei. Der Herr Antragsteller erklärte sich darauf mit Weglassung des zweiten Satzes seines Antrags einverstanden. Ein Herr Abgeordneter sprach sich gegen den Antrag aus indem er unter Bezugnahme auf seine Ausführungen in der letzten Sitzung bestritt, daß ein Widerspruch zwischen den §§. 93 und 94 und dem §. 97 Abs. 2 bestehe. Halte man die letztere Betimmung mit den anderen Vorschriften des Entwurfs über das Armenrecht zusammen, so unterliege es keinem Zweifel, daß über die Frage, ob eine Nachzahlung der Gebühren stattfinden solle, in allen Fällen möge nun dieselbe noch während des Processes oder nach dessen Beendigung verlangt werden, nur das Gericht, niemals der Staatsanwalt zu entscheiden habe. Werde aber die Nachzahlung im Laufe des Processes verlangt, so sei die nothwendige Vorausetzung die, daß das Armenrecht vorher zurückgezogen sei, und diese Zurückziehung könne nach §. 93 nur durch den Staatsanwalt ausgesprochen werden. Dieser Ausspruch müsse, auch wenn er auf Grund der verbesserten Vermögensverhältnisse der armen Partei erfolge, natürlich für das Gericht bei seiner nach §. 97 Abs. 2 zu treffenden Entscheidung maßgebend sein. Dieses folge auch schon aus der Fassung des Abs. 1 des §. 97 und dessen Zusammenhang mit dem Abs. 2, 1571

6278 würde aber noch deutlicher hervortreten, wenn am Schlusse des Abs. 1 vor dem Worte „bekannte eingeschaltet werde oder zur Bewilligung zuständigen Behörden. Werde dagegen die Nachzahlung erst nach Beendigung des Processes verlangt, so müsse das Gericht untersuchen und entscheiden, ob seit Bewilligung des Armenrechts die Vermögensverhältnisse der armen Partei dergestalt sich gebessert haben, daß ie ohne Beeinträchtigung des für sie selbst und ihre Familie nothwendigen Lebensunterhalts im Stande sei, die Proceßkosten nachzuzahlen. Diese Entscheidung hänge aber in allen Fällen so genau mit dem Processe selbst zusammen, daß es wünschenswerth erscheine sie ausschließlich dem Proceßgerichte zu überweisen und das summarische Verfahren, welches der Entwurf in §. 97 Abs. 2 anordne, bestehen zu lassen. Diesen Ausführungen schloß im Wesentlichen ein anderer Herr Abgeordneter sich an und fügte noch hinzu: Die Tendenz des Entwurfs, welcher in dieser Beziehung mit der hannoverschen Proceßordnung und dem preußischen Entwurfe übereinstimme, sei, wie er bereits in voriger Sitzung hervorgehoben habe, die, zwischen Zurückziehung des Armenrechts und Nachzahlung der gestundeten Gebühren scharf zu unterscheiden. Ueber die Frage, wie lange das Armenrecht zu bewilligen sei, habe nach dem Entwurfe der Staatsanwalt definitiv zu entscheiden, und diese Entscheidung sei, möge nun die Zurückziehung wegen Wegfalls der einen oder anderen der für die Bewilligung des Armenrechts nothwendigen Voraus etzungen erfolgt sein, für das Gericht auch dann maßgebend, wenn es die Ansicht des Staatsanwalts nicht theile. Die Folge davon sei, daß für die Zukunft die in §. 90 aufgeführten Wirkungen des Armenrechts aufhören. Eine ganz andere Frage sei aber die nach der Nachzahlung der in der Vergangenheit bereits erwachsenen Gebühren. Diese Frage werde nicht unmittelbar durch die Zurückziehung des Armenrechts entschieden; sondern es sei nach Abs. 2 des §. 97 noch eine weitere Entscheidung des Gerichts darüber nöthig, ob die Partei derzeit sich in Vermögensverhältnissen befinde, welche es ihr gestatten, ohne Beeinträchtigung des für sie und ihre Familie nothwendigen Lebensunterhalts die oft zu einer nicht unbedeutenden Höhe angeschwollenen rückständigen Gebühren nachzuzahlen. Der Vertreter des Staatsfiscus habe diese Entscheidung rücksichtlich der rückständigen Gerichtsgebühren [Sitzung 341. 6279] herbeizuführen, und sei dieses der Staatsanwalt, so handle derselbe hier nicht als selbst entscheidendes Organ, wie bei der Zurückziehung des Armenrechts, sondern nur als Partei, welche, wenn eine außergerichtliche Aufforderung zur Zahlung an die arme Partei keinen Erfolg habe, sich mit ihren Anträgen an das Gericht wenden müsse. Das einfache Verfahren, welches der Entwurf für die hier in Rede stehende Entscheidung im Abs. 2 des §. 97 anordne, behalte trotz der Streichung des §. 24 seine Bedeutung. Denn diese Streichung sei, wie die Verhandlungen zweiter Lesung (cfr. Prot. S. 4831 ff.) ergeben, nur erfolgt, um den Proceßbevollmächtigten u. s. w. wegen ihrer Gebühren den Weg einer ordent lichen Klage bei dem nach allgemeinen Grundsätzen zuständigen Gerichte nicht abzuschneiden, schließe aber nicht aus, daß rücksichtlich der Festsetzung und Bei treibung der Gebühren der Proceßbevollmächtigten u. s. w. von der eigenen Partei ein einfaches Verfahren bei dem Proceßgerichte angeordnet werden könne. Der Entwurf habe nun zwar die Frage, wie die Festsetzung und Beitreibung der Gebühren zu bewerkstelligen sei, im Allgemeinen nicht geregelt, sondern dieses der Landesgesetzgebung überlassen; allein die Gebührenordnungen der einzelnen Staaten werden dieselber muthmaßlich zum großen Theile in derselben einfachen dem Verfahren des §. 97 Abs. 2 ähnlichen Weise regeln, wie es die hannoversche Gesetzgebung zur all gemeinen Befriedigung der Betheiligten gethan habe Gerade aber bei Einziehung der einer armen Partei gestundeten Gebühren sei ein solches einfaches Verfahren besonders zweckmäßig, weil ohne dasselbe der Vertreter des Fiscus und überhaupt jeder der Betheiligten, welcher Anspruch auf Nachzahlung von Ge bühren mache, eine besondere Klage gegen die arme Partei erheben müsse, in welcher deren Vermögensverhältnisse jedes Mal Gegenstand einer gesonderter Untersuchung sein würden. Deshalb empfehle sich die Beibehaltung dieses Verfahrens unter allen Umständen möge dasselbe nun durch die Gebührenordnungen der Einzelstaaten im Uebrigen noch weitere Anwendung finden oder nicht. Ein solches Verfahren, wurde hierauf entgegnet würde sich allenfalls rechtfertigen lassen, wenn die Weigerung der armen Partei, die rückständigen Ge bühren nachzuzahlen, immer nur auf der Behauptung beruhte, daß die Voraussetzungen der Pflicht zur Nachzahlung 6280 nicht vorhanden seien. Allein die Weigerung könne eben so gut auch in anderen Einwendungen (wie z. B. der Zahlung, des Erlasses u. s. w.) ihren Grund haben, deren Aburtheilung, wie man allgemein zugestehen werde, nicht in berathender Sitzung ohne Anhörung der Gegenpartei erfolgen könne, sondern nach einer mündlichen Parteiverhandlung im regel mäßigen Proceßwege erfolgen müsse. Nach den Ansichten der Herren Vorredner müßte also ein verschie denes Verfahren eintreten, je nachdem die einen oder die anderen Einwendungen von der armen Parte vorgebracht werden. Da nun aber die letztere, wenn sie außergerichtlich zur Zahlung, aufgefordert werde regelmäßig den Grund der Weigerung nicht angeben, vielmehr gar keine Antwort ertheilen und sich au die thatsächliche Nichtzahlung beschränken werde, so sei derjenige, welcher die Nachzahlung betreibe, regel mäßig in Unkenntniß über die Weigerungsgründ und deshalb in Verlegenheit, welches Verfahren er einschlagen solle. Beantrage er eine Entscheidung in berathender Sitzung, so werde die arme Partei viel leicht Einreden vorbringen, welche mit ihren Vermögensverhältnissen nichts zu schaffen haben, und die Folge sei, daß der Kläger auf den gewöhnlichen Proceßweg verwiesen werden müsse. Erhebe diese aber umgekehrt bei dem allgemeinen Gerichtsstande der armen Partei eine Klage auf Erstattung der rück ständigen Gebühren, so werde letztere vielleicht sich auf ihre Vermögenslosigkeit berufen und dadurch eine Verweisung der Sache an das Proceßgericht herbeiführen. Auf diese Weise werde durch den Abs. 2 des §. 97 des Entwurfs eine unzweckmäßige Zersplitterung der Sache bewirkt, während sich dieselbe nach dem ersten Satze des gestellten Antrags ohne Schwierigkeiten erledigen werde. Werde das Armenrecht während des Processes zurückgezogen, und die arme Partei leiste keine Nachzahlung, so müsse der jenige, welcher die Nachzahlung betreibe, nach jenem Antrage zwar auch Klage erheben; aber das Gericht habe nicht mehr über die Frage nach den Voraussetzungen des Armenrechts zu entscheiden, sondern in dieser Beziehung die Entscheidung des Staatsanwalts als maßgebend anzuerkennen und nur über andere Streitpuncte, wie z. B. die Einrede der Zahlung, zu urtheilen, und zwar im gewöhnlichen Verfahren, wie bei jeder anderen Klage. Nach Beendigung des Processes aber habe, da der betreibende Theil sich nicht

Sitzung 341. 6281 mehr an die Staatsanwaltschaft wegen Entziehung des Armenrechts wenden könne, das Gericht auch über die Voraussetzungen der Nachzahlungspflicht zu entscheiden, und die hierauf gerichtete Einwendung der armen Partei stehe auf gleicher Linie mit deren sonstigen Einwendungen, werde, wie diese, im gewöhnlichen Proceßverfahren erledigt. Hiergegen wurde wiederum bemerkt, durch das Verfahren des §. 97 Abs. 2 des Entwurfs können die von dem Herrn Vorredner besorgten Unzuträglichkeiten nicht entstehen. Denn selbst, wenn man davon ausgehe, daß nach der Landesgesetzgebung alle Kostenestsetzungen gegen die eigene Partei regelmäßig im Wege des ordentlichen Processes geschehen müsse, so könne doch jenes Verfahren daneben ohne Schwierigkeiten bestehen, indem alsdann die Frage nach der Verpflichtung der armen Partei zur Nachzahlung eine Vorfrage bilde, welche zunächst immer in diesem summarischen Verfahren entschieden werden müsse, während alle übrigen Einwendungen gegen die Festsetzung und Beitreibung der Kosten dem ordentlichen Verfahren vorbehalten bleiben, welches sich, wenn die arme Partei noch ferner die Zahlung weigere, anschließen müsse Setze man aber ein Verfahren voraus, nach welchem, wie in der hannoverschen Proceßordnung, die Festetzung der Gebühren gegen die eigene Partei gleichfalls in einem Officialverfahren erfolge, so gestalte sich die Sache noch einfacher. In diesem Verfahren werden alsdann alle Einwendungen erledigt, welche ich auf die Höhe der Kosten wie auf die Voraussetzungen der Zahlungspflicht beziehen, während alle übrigen Einwendungen, wie z. B. die der Zahlung, demnächst im Vollstreckungsverfahren vorgebracht werden können. Bei der Abstimmung wurde der erste Satz des Antrags mit 6 gegen 3 Stimmen abgelehnt. Ein Herr Abgeodneter stellte sodann den Antrag, hinter dem §. 97 oder dem §. 98 einen Paragraphen des Inhalts einzuschalten: „Der beklagte Gegner der armen Partei bleibt einstweilen frei von Gerichts= und Stempelgebühren, sowie von der Berichtigung der baaren Auslagen des Gerichts. Zur Nachzahlung ist er verpflichtet, wenn er in die Kosten verurtheilt oder dieselben verglichen worden, indem er bemerkte: Der Antrag beziehe sich blos auf den Fall, wenn eine arme Partei gegen einen vermögenden [1572 6282] Gegner klage. Habe sich in diesem Falle der Staat veranlaßt gesehen, der armen Partei durch Bewilligung des Armenrechts die Möglichkeit zu gewähren, gegen ihren Gegner Klage zu erheben, so erfordere es die Gerechtigkeit, daß dem Letzteren derselbe Vortheil gewährt werde, welchen die arme Partei genieße. Derselbe sei ohnehin schon dadurch, daß er einen Anwalt bestellen müsse, dessen Kosten er auch im Falle des Obsiegens aller Wahrscheinlichkeit nach von der armen Partei nicht ersetzt erhalten werde, in eine unangenehme Lage gebracht; um so unbilliger sei es, wenn der Staat außerdem von ihm noch Stempel= und Gerichtsgebühren sich bezahlen lasse die ohne seine Schuld erwachsen seien. Nachdem sich mehrere Mitglieder unter Bezugnahme auf die Verhandlungen der ersten Lesung über diesen Gegenstand (cfr. Prot. S. 967 ff.) gegen den Antrag erklärt hatten, wurde derselbe mit 8 gegen 1 Stimme abgelehnt. Hierauf wurde die Berathung des §. 597 fortgesetzt. Als Zff. 62. beantragte ein Herr Abgeordneter einzuschalten: „gegen Urtheile, welche keine Entscheidungsgründe enthalten a indem er bemerkte: Diese Ziffer habe sich im Referentenentwurfe in Uebereinstimmung mit einer Reihe anderer neuer Gesetzgebungen als Nichtigkeitsgrund aufgeführt gefunden, sei aber als solcher in erster Lesung (cfr. Protocolle S. 3742) gestrichen worden Nachdem dieses geschehen, empfehle es sich, sie als Beschwerdegrund aufzunehmen. Denn, wenn man, wie im Entwurfe, davon ausgehe, daß ein Urtheil Entscheidungsgründe enthalten solle, so müsse auch nothwendig der Partei durch das Gesetz selbst ein Mittel gegeben werden, den Mangel zu beseitigen falls ein Gericht jener Vorschrift nicht nachkommen sollte, und die Beschwerde wider das Gericht scheine ihrer Einfachheit wegen ihm hierzu das geeignete Mittel zu sein. Das Beschwerdegericht werde, wenn es der Beschwerde stattgebe, das Urtheil nicht aufzuheben, sondern das untere Gericht einfach anzuweisen haben, Entscheidungsgründe beizufügen Der Antrag wurde von verschiedenen Seiten bekämpft. Ein Herr Abgeordneter war zwar mit dem Herrn Vorredner darin einverstanden, daß es unerläßlich sei, daß ein Urtheil, welches keine Entscheidungsgründe [Sitzung 341. 6283] enthalte, mit einem Rechtsmittel müsse angefochten werden können. Denn sonst würde die Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung des Gesetzes gänzlich illusorisch gemacht werden können, weil nur aus den Entscheidungsgründen zu ersehen sei, wie das Gesetz ausgelegt oder angewendet worden sei. Dagegen hielt derselbe dafür, daß eben wegen dieses Zusammenhanges mit der Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung des Gesetzes der fragliche Mangel nicht als Grund einer einfachen Beschwerde, sondern als Nichtigkeitsgrund betrachtet werden müsse; wie er denn als solcher auch in fast allen neueren Gesetzgebungen, z. B. dem preußischen Entwurfe §. 654 und dem bayerischen Entwurfe Art. 734 behandelt worden sei. Der preußische Entwurf gehe sogar noch einen Schritt weiter, indem er nach der Zff. 6, welche als Nichtigkeitsgrund hinstelle, wenn die Entscheidung nicht mit Gründen versehen ist, in Zff. 7 als ferneren Nichtigkeitsgrund aufgenommen habe „wenn aus den Entscheidungsgründen sich nicht ersehen läßt, inwieweit die Entscheidung auf thatsächlichen oder auf rechtlichen Erwägungen beruhta. Dieses erscheine auch durchaus gerechtfertigt. Denn der Cassationshof müsse nicht allein ersehen können, welche Gründe im Allgemeinen bei der Entscheidung maßgebend gewesen seien, weil das Berufungsgericht sonst die letztere der Censur des obersten Gerichts würde entziehen können, sondern es müsse auch speciell erkennbar sein, inwieweit die Entscheidung auf thatsächlichen oder rechtlichen Erwägungen beruhe, weil nur in Bezug auf die letzteren eine Aufhebung des Urtheils möglich sei. Ein anderer Herr Abgeordneter erachtete die Aufnahme der Zff. 62. als Beschwerdegrund deshalb für unangemessen, weil es in vielen Fällen, z. B. wenn der betreffende Einzelrichter gestorben oder ein Collegialgericht anders zusammengesetzt sei, völlig unmöglich sei, daß Entscheidungsgründe nachträglich beigefügt werden. Und selbst in anderen Fällen, wo freilich die Möglichkeit der Beifügung vorliege, gerathe man doch durch dieses Mittel zu großen Unzuträglichkeiten und Schwierigkeiten, z. B. wenn ein Richter in der Flüchtigkeit ein Urtheil ohne Gründe gesprochen habe und bei reiflicherer Erwägung zu der Erkenntniß gelange, daß die Entscheidung falsch sei. Diesen Einwendungen gegenüber bemerkte der Herr Antragsteller, es gebe allerdings Fälle, in denen die Nachfügung der Gründe unmöglich sei. Allein

6284 diese werden so selten vorkommen, daß darauf entscheidendes Gewicht nicht zu legen sein dürfte. Ein Herr Abgeordneter erklärte sich gegen den Vorschlag, den Mangel von Entscheidungsgründen im Urtheile als eine Nichtigkeit zu behandeln, da die Grenze, ob dieser Nichtigkeitsgrund im einzelnen Falle vorliege oder nicht, sehr schwer zu ziehen sei. Wende man hier laxe Grundsätze an, indem z. B. der Ausspruch, die Gründe des Klägers seien offenbar unerheblich, oder der Anspruch sei rechtlich nicht begründet, schon als ein Entscheidungsgrund gelte so laufe die ganze Vorschrift auf einen reinen Formalismus hinaus. Verfahre man aber nach strengeren Grundsätzen, so werde dieser Nichtigkeitsgrund leicht zu vielen unnützen Querelen führen können indem proceßsüchtige Parteien, deren gänzlich unerhebliches Vorbringen nicht mit ausführlichen Gründen zurückgewiesen worden sei, das betreffende Urtheil als nichtig anfechten werden. Die richtige Grenze im einzelnen Falle zu finden, wurde hierauf erwidert, werde für den Cassationshof nicht schwer sein; zu demselben dürfe man wohl das Vertrauen hegen, daß er auf der einen Seite nicht Entscheidungsgründe, welche, wie die oben beispielsweise angeführten, nur der Form nach solche seien als solche anerkenne, auf der anderen Seite aber auch nicht allzu weit in dem Erfordernisse gehe; und nach der Praxis, welche sich auf diese Weise bei dem obersten Gerichtshofe bilde, werden die unteren Gerichte bei Abfassung ihrer Urtheile sich zu richten haben Darauf komme es nicht an, ob das Urtheil weitläuige Ausführungen enthalte, sondern nur ob dasjenige, was in dem einzelnen Falle zur Begründung der Entscheidung erforderlich, in den Entscheidungsgründer angeführt worden sei. Jedenfalls aber seien die Bedenken des Herrn Vorredners unerheblich gegenüber der Bedeutung, welche es für den in der Zff. 16 des §. 606 enthaltenen Hauptnichtigkeitsgrund habe daß jedes Urtheil mit Entscheidungsgründen gehörig versehen sei. Denn, wie bereits bemerkt worden, könne dieser Nichtigkeitsgrund stets umgangen werden, wenn sich aus den Entscheidungsgründen nicht mit Deutlichkeit erkennen lasse, ob das Gesetz verletzt sei oder nicht, und eine gewisse Neigung, auf solche Weise ihre Urtheile der Kritik des obersten Gerichtshofes zu entziehen, sei bei manchen Gerichten vorhanden. Die in erster Lesung geltend gemachten Gegengründe seien

Sitzung 341. 6285 ebenfalls nicht durchschlagend. Hauptsächlich habe man damals darauf Gewicht gelegt, daß die Bestimmung auf die Beweisverfügung nicht passen würde Allein die Beweisverfügung enthalte eine materielle Benachtheiligung einer Partei nicht; wenn der in derselben vorhandene Mangel in dem Endurtheile nicht gehoben sei, könne der Nichtigkeitsgrund gegen das letztere geltend gemacht werden. Ferner sei eingewendet worden, daß das Gericht, an welches die Sache vom obersten Gerichtshofe zum weiteren Verfahren verwiesen werde, keine Entscheidungsgründe nachträglich hinzufügen könne. Dieser Einwand sei aber völlig unrichtig, da jenes Gericht ein neues Erkenntniß abzugeben und mit Gründen zu versehen habe. Da gegen spreche gegen die Zulassung der Beschwerde wider das Gericht im vorliegenden Falle mit Entschiedenheit der Grund, daß das nachträgliche Beifügen von Entscheidungsgründen, möge es auch von demselben und zwar in gleicher Weise, wie zur Zeit der Urtheilsverkündigung zusammengesetzten Gerichte geschehen sein, keinen Werth habe; denn die Gründe seien die Quelle, aus welcher die Entscheidung abfließe, und es liege somit ein Widerspruch darin, sie nachträglich anzufügen. Endlich sei zu beachten, daß viele Verfassungsgesetze den Grundsatz enthalten, daß edes Urtheil mit Entscheidungsgründen versehen sein müsse, weil die Justiz nur dann als gehörig adminitrirt angesehen werde. Dadurch sei schon anerkannt, daß die Entscheidungsgründe ein wesentlicher Bestandtheil des Urtheils seien; ein Urtheil aber, welches an einem wesentlichen Mangel leide, müsse nach allgemeinen juristischen Grundsätzen für nichtig erklärt werden. Ein Herr Abgeordneter hielt es für zweifelhaft, ob sich dieser Nichtigkeitsgrund practisch durchführen lasse. Weil nämlich selbstständige Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde regelmäßig nur gegen Endur theile zugelassen werden, werden in die Berufung alle früheren Urtheile mit hineingezogen, welche die Grundlage des Endurtheils bilden. Seien also in einem dieser früheren Erkenntnisse keine Entscheidungsgründe gegeben, so werde man, falls der Mangel der Entscheidungsgründe einen Nichtigkeitsgrund abgebe, auch ein Endurtheil dann als nichtig anfechten können, wenn einem der früheren Urtheile keine Entscheidungsgründe beigefügt seien. Dieses würde aber zu großen Schwierigkeiten und Verwickelungen führen, da man auf alle früheren Urtheile zurückgehen und, wenn 1573

6286 eines derselben an jenem Mangel litte, die früheren Verhandlungen, unter Umständen auch das ganze Beweisverfahren erneuern und bei der neuen Verhandlung wiederum alle möglichen nova zulasser müßte. Außerdem aber würde man auch mit dem Grundsatze des §. 620 in Conflict gerathen, wonach der Cassationshof nach Vernichtung des angefochtenen Urtheils in der Sache selbst entscheiden solle, wen dieselbe spruchreif sei. Denn in den Fällen, in wel chen ein Urtheil wegen Mangels der Entscheidungs gründe als nichtig angefochten werde, könne er sehr wohl in der Lage sich befinden, die Entscheidung selbst abgeben zu können, weil der Sinn klar aus dem Tenor des Urtheils in Verbindung mit dem Thatbe stande hervorgehe. Gebe er aber die Entscheidung selbst ab, so habe es keine practische Bedeutung, den Mangel der Entscheidungsgründe als Nichtigkeitsgrund aufzustellen. Es sei, wurde hierauf erwidert, allerdings richtig, daß dieser Nichtigkeitsgrund nicht allein dann eintreter müsse, wenn das Endurtheil nicht mit Gründen verehen sei, sondern auch, wenn ein Zwischenurtheil, welches auf das Endurtheil Einfluß habe, der Gründe entbehre. Denn derselbe Gesichtspunct trete hier ein, als wenn das Endurtheil selbst keine Gründe habe; der Cassationshof könne nicht erkennen, ob nicht durch das Zwischenurtheil, welches in dem Endurtheil gleich sam reproducirt werde, das Gesetz verletzt worden sei Schwierigkeiten können aber nicht daraus entstehen daß Zwischenurtheile, welche der Entscheidungsgründe entbehren, als nichtig beseitigt werden, denn die Prü fung dieser Frage sei nicht schwieriger, als wenn es ich um ein Endurtheil handle, und die Folge sei einfach die, daß das ganze Verfahren, auf dessen Grund jenes Zwischenurtheil abgegeben worden sei, owie folgeweise auch das darauf beruhende spätere Verfahren erneuert werden müsse. Der Cassationshof elbst könne in diesem Falle niemals eine Entscheidung in der Sache selbst abgeben, da die Voraussetzung des §. 620 nicht vorliege. Denn eine solche Entscheidung könne nur erfolgen auf Grund einer volltändigen Verhandlung der Sache selbst; diese aber habe nicht stattgefunden; vielmehr sei nur über den einzigen Punct verhandelt worden, ob das Urtheil mit Entscheidungsgründen versehen sei oder nicht. Das onstige Material, welches zur Entscheidung der Sache selbst erforderlich, sei dem Cassationshofe nicht vorgelegt [Sitzung 341. 6287], würde vielmehr noch in einer neuen Verhandlung vorgelegt werden müssen; wo aber eine solche noch nöthig, sei der Fall des §. 620 ausgeschlossen. Hiergegen wurde wiederum bemerkt, es sei sehr wohl der Fall denkbar, daß bei Gelegenheit der Verhandlung über den hier in Frage stehenden Nichtigkeitsgrund die Sache dem Cassationshofe so dargelegt worden sei, daß dieser sich im Stande befinde, ohne weitere Verhandlung in der Sache selbst zu erkennen also hier die Entscheidungsgründe selbst beizufügen z. B. wenn die verurtheilende Entscheidung selbst völlig klar sei und durch den Thatbestand das Zugeständniß des Beklagten feststehe. In diesem Falle würde es gar keine practische Bedeutung haben, wenn die Sache sollte zurückverwiesen werden müssen, damit die völlig elbstverständlichen Entscheidungsgründe der Entscheidung hinzugefügt werden Hierauf wurde entgegnet, es würde eine unstatthafte Zersplitterung des Urtheils darin liegen, wenn das eine Gericht die Entscheidung, das andere die Entscheidungsgründe abfaßte, und der §. 620 greife nur dann Platz, wenn die Sache durch die Verhandlung vor dem Beschwerdegerichte selbst spruchreif geworden sei, wie solches beispielsweise im Falle des §. 606 Zff. 16 manchmal der Fall sein könne. Nachdem schließlich der Herr Antragsteller seinen Antrag wegen mangelnder Unterstützung zurückgezogen hatte, wurde mit 5 gegen 4 Stimmen beschlossen, den in jenem Antrage vorgesehenen Fall als Zff. 15 a. unter die Nichtigkeitsgründe des §. 606 aufzunehmen. Die Zff. 9 des §. 597 beantragte ein Mitglied dahin zu fassen: „9) gegen die Verfügungen, durch welche die Verhandlung des Rechtsstreits ausgesetzt wird; mit dem Bemerken, daß diese kürzere Fassung genüge, nachdem die Worte bis auf Weiteresa in den §§. 61 und 154 b. gestrichen worden seien. Der Antrag wurde der Redactionscommission überwiesen. Ein anderes Mitglied beantragte, unter Bezugnahme auf eine bei Berathung des §. 324 gegen die Fassung des Entwurfs gerichtete Bemerkung (cf. Prot. S. 5685), die Zff. 17 dahin zu fassen: 17) wegen der gegen die Parteien oder dritte Personen erlassenen Strafverfügungen, sowie wegen ungebührlicher Behandlung derselben, damit das Mißverständniß vermieden werde, als ob

6288 in jeder Strafverfügung eine ungebührliche Behandlung der bestraften Person liege. Der Antrag wurde gleichfalls der Redactions commission überwiesen, nachdem auf die Anfrage eines Mitglieds, was hier unter ungebührlicher Behandlung zu verstehen sei, von verschiedenen Seiten erwidert worden war, man habe dabei die Entfernung der Person aus dem Gerichtssaal, ungerechtfertigte Weisungen und ähnliche Maßregeln vor Augen gehabt, welche als Strafverfügungen nicht angesehen werden können. Auf den von einer Seite gestellten Antrag wurde sodann beschlossen, als Zff. 17 a. aufzunehmen: 17 a.) gegen Verfügungen, durch welche gesetzliche Vertreter, Anwälte oder andere Proceßbevollmächtigte, sowie Gerichtsvollzieher zur Tragung von Kosten verurtheilt werden, nachdem zur Begründung bemerkt worden war, daß auch gegen diese Verfügungen, welche als Strafverfügungen nicht wohl aufgefaßt werden können und daher unter die Zff. 17 nicht fallen würden, ein Rechtsmittel zulässig sein müsse Der Antrag fand einstimmige Annahme. Ferner beantragte ein Herr Abgeordneter, als Zff. 17 b. (vorbehältlich einer anderen Stellung) aufzunehmen, 17b.) gegen die von Amtswegen erlassene Verfügung, daß eine Person wegen mangelnder Handlungsfähigkeit, Befugniß zur gesetzlichen Vertretung, besonderer nach den Landesgesetzen erforderlichen Ermächtigung zur Proceßführung oder ordnungsmäßiger Vollmacht zum Han deln vor Gericht nicht zuzulassen sei; und hob zur Begründung hervor: Der Zweck dieses Antrags gehe dahin, zu vermeiden, daß nicht Fälle eintreten, in denen das Verfahren gänzlich ins Stocken gerathe. Wenn das Gericht von Amtswegen eine der in der Zff. 17 b. gedachten Verfügungen erlasse, während beide Parteien darin einverstanden seien, daß der Beklagte handlungsfähig sei, so könne man dem Kläger nicht zumuthen, daß er einen gesetzlichen Vertreter des Beklagten vorlade, so lange er nicht wisse, ob nicht das höhere Gericht demnächst vielleicht seiner ursprünglichen Ansicht beitreten und das gegen einen gesetzlichen Vertreter des Beklagten durchgeführte Verfahren für nichtig erklären werde. Deshalb müsse den Parteien die Möglichkeit gegeben werden, zu bewirken [Sitzung 341. 6289], daß jene Verfügung sofort beseitigt werde. In manchen Fällen werde dieselbe zwar aus anderen Beschwerdegründen, z. B. denen der Zff. 7 oder 10, angefochten werden können; aber andere Fälle lassen sich denken, wo keine der Ziffern des §. 597 zutreffe, und mit Rücksicht hierauf sei die beantragte Bestimmung nothwendig. Zweifelhaft könne es nur erscheinen, ob dieselbe auch auf die Proceßbevollmächtigten auszudehnen sei. Denn, wenn das Gericht von Amtswegen erkenne, daß die Vollmacht derselben nicht genügend sei, so könne die Partei sich auch dadurch helfen, daß sie eine andere Vollmacht ausstelle, worin regelmäßig eine große Belästigung für sie nicht liege. Berücksichtige man aber, daß auch Fälle vorkommen können, in denen die Beibringung einer neuen Vollmacht mit großen Weitläufigkeiten verbunden sei, z. B. wenn eine Partei mit Hinterlassung einer Generalvollmacht in ferne Länder ausgewandert sei, so könne es doch von Interesse sein, auch in Bezug auf die die Proceßbevollmächtigten betreffenden Verfügungen die Beschwerde wider das Gericht zuzulassen. Dagegen sei es nicht nöthig, die Beschwerde zu gestatten, wenn die in der Zff. 17 b. gedachten Verfügungen auf den Antrag des Gegners erlassen seien; denn alsdann werde ein Versäumungsurtheil erlassen, und eine Stockung des Verfahrens trete nicht ein. Nachdem sich noch einige Mitglieder gegen die Ausdehnung der beantragten Bestimmung auf die Proceßbevollmächtigten als nicht erforderlich erklärt hatten, wurde der Antrag in unveränderter Gestalt mit 6 gegen 3 Stimmen abgelehnt, mit Hinweglasung der Worte oder ordnungsmäßiger Vollmachte aber einstimmig angenommen Die Zff. 18 des §. 597 beantragte ein Herr Abgeordneter an die Spitze des Paragraphen zu stellen, weil sie den Hauptfall der Beschwerde wider das Gericht bilde. Nachdem hierauf entgegnet worden war, daß es ich mit Rücksicht auf die Vorschriften der §§. 599 und 602 empfehle, die Zff. 1—6 voranzustellen wurde der Antrag der Redactionscommission überwiesen. In §. 598 beantragte ein Herr Abgeordneter, den zweiten Satz dahin zu fassen: „doch können, wenn anhängig wird, die Parteien ihre Beschwerden im Berufungsverfahren geltend machen, soferna u. s. w., 1574

6290 damit klar hervortrete, daß nur dann, wenn eine der Parteien Grund zur Beschwerde habe, diese auch im Berufungsverfahren geltend gemacht werden könne nicht aber auch, wenn ein Dritter sich beschwert erachte, wie in den Fällen der Zff. 1 des §. 597. Der Antrag fand einstimmige Annahme. Die Anfrage eines Mitgliedes, ob die Geltend machung der Beschwerde im Berufungsverfahren in Falle des §. 598 nur ein Recht der Partei sein solle (nicht eine Pflicht), wurde von verschiedenen Seiten mit dem Bemerken bejaht, daß dieses durch das Wort „kanna deutlich ausgedrückt sei. Bei §. 599 beantragte ein Herr Abgeordneter, hinter dem Worte „zweiwöchigen vorbehältlich der Fassung einzuschalten von der Verkündi gung, oder, falls solche nöthig, von der Behändigung an zu berechnenden, indem er hervorhob: Eine allgemeine Bestimmung darüber, von welchem Zeitpuncte gesetzliche Fristen ihren Lauf beginnen, fehle im Entwurfe. Bei der Berufung und der Nichtigkeitsbeschwerde sei deshalt ausdrücklich in den §§. 564 und 610 hervorgehoben daß die Frist vom Zeitpuncte der Behändigung an zu berechnen sei. Diese Vorschrift treffe aber auf die Beschwerde wider das Gericht nicht zu, weil in manchen Fällen, z. B. denen der Zff. 17, eine Behändigung der betreffenden Verfügung nicht passe; deshall werde hier die von ihm beantragte Bestimmung auf zunehmen sein, wonach, je nachdem im einzelnen Falle eine Behändigung der Verfügung erforderlich sei oder nicht, die Beschwerdefrist von diesem Zeitpuncte oder von demjenigen der Verkündigung an zu laufen beginne Nachdem ein Mitglied bemerkt hatte, daß der beantragte Satz sich schon aus den allgemeinen Prin cipien des §. 274 ergeben dürfte, hierauf aber erwi= dert worden war, daß die Aufnahme zur Vermeidung von Zweifeln sich jedenfalls empfehle, wurde der Antrag vorbehältlich der Fassung einstimmig ange nommen. Ein anderer Herr Abgeordneter brachte zur Sprache daß in dem Entwurfe eine Bestimmung darüber fehle, wer für die Behändigung einer Verfügung Sorge zu tragen habe, welche in einem zwischen einer Partei und einem Dritten, z. B. einem dritten Urkundenbesitzer oder einem Zeugen, stattfindenden Zwischenverfahren in Abwesenheit jener Partei erlassen werde.

Sitzung 341 6291 Der §. 274 sehe diesen Fall nicht vor, da er blos von Entscheidungen, welche zwischen den Parteien selbst abgegeben seien, handle, und an anderen Stellen des Entwurfs, die von derartigen Zwischenstreitigkeiten handeln, z. B. in §. 597 Zff. 1, sei auch nicht die Rede davon. Es sei deshalb zweckmäßig, in §. 274 auszusprechen, daß auch die Gegenpartei, obwohl sie an dem Nebenstreite keinen Antheil habe, doch die in letzterem erlassene Verfügung behändigen lassen könne, wenn sie für den Fortgang des Hauptprocesses von Interesse sei. Mit der Aufnahme dieses Gedankens in §. 274 erklärte sich die Versammlung nach kurzer Debatte einverstanden. Bei §. 599 wurde mit 6 gegen 3 Stimmen bechlossen, die Zff. 17 des §. 597, soweit dieselbe sich auf die Strafverfügungen bezieht, hier zu citiren, weil es zweckmäßig sei, ein Rechtsmittel gegen dieselben an eine kurze Frist zu binden, damit derartige in der Regel unbedeutende Dinge nicht noch nach längerer Zeit zur Sprache gebracht werden können. Dagegen wurde ein Antrag, die Zff. 17 auch rücksichtlich der nungebührlichen Behandlunge in §. 599 zu citiren, mit 5 gegen 4 Stimmen abgelehnt, nachdem gegen denselben geltend gemacht worden war, daß es sich zur Vermeidung zu großer Verschiedenheiten empfehle, in den §§. 599 und 602 die gleichen Fälle aufzunehmen, daß aber der Fall einer ungebührlichen Behandlung sich zur Aufnahme in §. 602 nicht eigne, weil, wenn die betreffende richterliche Verfügung aufschiebende Kraft haben sollte, sie regelmäßig ihren Zweck verfehlen würde. Endlich wurde einstimmig beschlossen, die Zff. 17 a. §. 599 zu citiren in Bei §. 600 wurde einstimmig der Beschluß gefaßt, im Abs. 2 auch die Zff. 17 a. anzuführen, weil die Parteien hier an der Verfügung ein Interesse haben. Ein Mitglied beantragte sodann, im Abs. 3 zu bestimmen, daß im Falle der Zff. 18 die Beschwerde unter allen Umständen dem Beschwerdegerichte vorgelegt werden müsse, weil dieses ein Interesse daran habe, Kenntniß von derselben zu erhalten, und weil sonst das Gericht, gegen welches dieselbe gerichtet worden, im Stande sei, den Beschwerdeführer durch ungenügende Erledigung derselben hinzuziehen. Von anderen Seiten war man jedoch der Ansicht,

6292 daß kein Grund vorliege, das letztere Gericht an eigener Gewährung der Abhülfe zu hindern, daß vielmehr im Gegentheil gerade hier vorzugsweise ein solcher Weg der Erledigung der Beschwerde erwünscht ein müsse. Sei die gewährte Abhülfe nicht genügend, so sei dieses ein Grund zu einer neuen Beschwerde und zugleich ein Fall, in welchem es sich rechtfertigen werde, wenn der Beschwerdeführer sich in Gemäßheit des §. 601 Abs. 1 unmittelbar an das Beschwerdegericht wende. Auch sei selbstverständlich eine Anzeige an die vorgesetzte Behörde behufs etwaiger Einleitung eines Disciplinarverfahrens gegen einen äumigen Richter nicht ausgeschlossen. Bei der Abstimmung fiel der Antrag mit 8 gegen Stimme. 1 Bei §. 602 wurde einstimmig beschlossen, die Zff. 17 des §. 597, soweit sie sich auf Strafverfügungen bezieht, und die Zff. 172. anzuführen, dagegen die Zff. 17, soweit sie sich auf die ungebührliche Behandlung bezieht, hier unerwähnt zu lassen. Bei §. 603 war man einstimmig der Ansicht daß in Abs. 2 auch die Zff. 172. aufzunehmen sei, weil die Parteien ein rechtliches Interesse an der Aufrechthaltung der betreffenden Verfügung haben. Die §§. 604 und 605 fanden keinen Widerspruch. Sodann wurde die in der 339. Sitzung (efr. Prot. S. 6252) abgebrochene Debatte über das s. g. Verbindungsurtheil fortgesetzt. Ein Herr Abgeordneter hob zu dessen Gunsten hervor, dasselbe sei bei untheilbaren Streitgegenständen eine Nothwendigkeit. Denn wenn z. B. Jemand, welcher an einem von zwei Personen pro indiviso besessenen Grundstücke eine Servitut erworben zu haben behaupte, gegen beide Besitzer Klage erhebe, und von diesen der Eine in der Tagfahrt erscheine, der Andere ausbleibe, so können, wenn man nicht besondere Vorsorge treffe, zwei Entscheidungen erfolgen, welche nicht mit einander zu vereinigen seien; gegen den Erschienenen könne die Klage abgewiesen, gegen den Ausgebliebenen der erhobene Ausspruch zuerkannt werden. Der Einwand, daß hier durch den Satz geholfen werde, daß bei untheilbaren Streitgegenständen dem Einen dasjenige zu Statten komme, was der Andere vorbringe, sei ungegründet; denn dieser Satz finde nur Anwendung, wenn beide Streitgenossen erscheinen. Wenn aber Einer ausbleibe, so sei eine Spaltung des Verfahrens unvermeidlich.

Sitzung 341. 6293 Denn gegen den Ausgebliebenen müsse sofort ein Versäumungsurtheil erlassen werden; das Gericht dürfe die Verhandlung gegen denselben nicht ausetzen, bis das Verfahren gegen den Erschienenen beendigt sei, um zu erwarten, ob hier nicht etwe ein entgegengesetztes Urtheil werde erlassen werden müssen. Hierauf wurde von einem Herrn Abgeordneten erwidert: Ganz abgesehen vom Civilrecht, gewähre auch der Entwurf ausreichende Mittel, um zu verhindern, daß widersprechende Urtheile erlassen werden. Zunächst könne nach §. 115 ein Versäumungsurthei gegen einen ausgebliebenen Streitgenossen nicht sofort ergehen, falls der erschienene erkläre, er wolle denselben mit vertreten, sondern erst, wenn in der folgenden Tagfahrt der Aufforderung des Gerichts zur Beibringung einer ordnungsmäßigen Vollmacht nicht Genüge geleistet sei; das Ausbleiben in der ersten Tagfahrt werde also durch Nachbringen der Vollmacht ersetzt. Sei aber der ausgebliebene Theil ferner un gehorsam, so ergreife bei untheilbaren Streitgegentänden zwar das gegen denselben erlassene Erkenntniß den anderen Streitgenossen mit; aber dieser könne als Nebenintervenient auftreten und in dieser Eigenschaft alles thun, was eigentlich der ausgebliebene Theil hätte thun sollen. Folglich könne es, wenn der erschienene Streitgenosse wolle, zu einem Versäumungsurtheile gegen den ausgebliebenen gar nicht kommen, und auf diese Weise ein Widerspruch in den Urtheilen gegen die einzelnen Streitgenossen vermieden werden. Komme es aber zu einem Versäumungsurtheil, so könne der erschienene Theil, da er als Nebenintervenient aufzutreten im Stande sei, auch Einspruch gegen dasselbe erheben. Was aber die civilrechtliche Construction der Sache anbelange, so sei der Fall einer untheilbaren Obligation von dem von dem Herrn Vorredner hervorgehobenen Falle zu unterscheiden. In dem ersteren könne ein Conflict nicht eintreten, weil jeder Streitgenosse verpflichtet sei, das Ganze in solidum zu leisten, und erst durch die solidarische Leistung des anderen befrei werde. Sei nun das Urtheil gegen den letzteren vollzogen, so würde für den ersteren daraus nachträglich im Processe die Einrede entstehen, daß die Leistung bereits erfolgt sei; sei jenes Urtheil aber noch nicht vollzogen, so könne der Kläger auch ferner gegen den ersteren in solidum klagen, und der Proceß 1575

6294 gegen denselben gehe fort, bis das Urtheil gegen Jn dem den anderen zum Vollzuge gelangt sei. — von dem Herrn Vorredner angeführten Falle dagegen müssen allerdings Schwierigkeiten eintreten, sobald man sich die oben erwähnten processualischen Schutzmittel hinwegdenke. Bei der ersten Lesung sei in dieser Beziehung von einem Herrn Abgeordneten eine Lösung versucht worden (cf. Prot. S. 1746 ff.), welche aber mit dem gemeinen Rechte nicht in Einklang stehe, da nach diesem die beiden Rechtssätze gelten, daß der actio confessoria und negatoria gegenüber jeder einzelne Miteigenthümer das Grundstück ganz vertrete, und daß ein rechtskräftiges Urtheil, möge es nun verurtheilend oder freisprechend sein, gegen den Einen wie gegen den Anderen wirke. Gehe man aber davon aus, so sei es nicht richtig, daß der Kläger, um seinen Zweck zu erreichen, alle besiegen müsse; es genüge vielmehr, daß er Einen besiege Sei nun aber in einem anderen Verfahren der Andere reigesprochen, so liegen zwei Urtheile vor, welche hinsichtlich ihrer Wirkungen nicht mit einander zu vereinigen seien. Zur Vermeidung dieser Schwierigkeiten sei allerdings die Aufnahme einer besonderen, dieselben lösenden Bestimmung wünschenswerth; als solche empfehle sich aber nicht das s. g. Verbindungsurtheil, sondern die in der 109. Sitzung unter I beantragte Vorschrift (efr. Prot. S. 1743), welche indessen damals sowohl, wie auch bei der zweiten Lesung in der 326. Sitzung (cfr. Prot. S. 5988) abgelehnt worden sei Die von dem Herrn Vorredner angegebenen processualischen Mittel, wurde hierauf entgegnet, reichen zur Verhütung widersprechender Urtheile nicht aus Von dem Falle, wo ein Streitgenosse eine vermuthete oder wirkliche Vollmacht für den andern besitze, sei hier überhaupt nicht die Rede; vielmehr müsse hier der Fall unterstellt werden, wo der ausgebliebene Streitgenosse gar nicht vertreten sei. Mit der Nebenintervention sei auch nicht zu helfen; denn eine Hauptpartei könne unmöglich in demselben Processe als Nebenintervenient auftreten. Eine solche Auffassung der Nebenintervention würde allen bisherigen Ansichten über dieselbe widerstreiten und sei auch dem Entwurfe fremd. Derjenige Herr Abgeordnete, welcher in erster Lesung ausgeführt hatte (ef. Prot. S. 1746 ff.), daß gemeinrechtlich ein Widerspruch zwischen den gegen die

Sitzung 341. 6295 einzelnen Streitgenossen erlassenen Urtheilen auch bei untheilbaren Streitgegenständen nicht vorkommen könne, bemerkte noch gegenüber den wider diese Auffassung erhobenen Einwendungen: Die beiden Sätze, daß gegenüber der actio confessoria und negatoria jeder einzelne Miteigenthümer das Grundstück ganz vertrete, und daß ein rechtskräftiges Urtheil, welches gegen den Einen erlassen sei, auch gegen den Anderen wirke, sei allerdings richtig. Wenn aber beide Miteigenthümer zusammen belangt seien, so sei der Eine ebenso berechtigt, das Grundstück zu vertreten, wie der Andere, und der Kläger müsse demnach, um zum Ziele zu gelangen, beide besiegen. Die Sachlage sei keine andere, als wenn beide erschienen seien, und der Eine leugne, der Andere zugestehe. Alsdann müsse der Kläger gleichfalls, da das Vorbringen des Einen vor demjenigen des Anderen den Vorrang nicht haben könne, beide besiegen, wenn er sein Recht erstreiten wolle. Mische sich dagegen der eine Miteigenthümer in den Streit gar nicht ein, welcher vom Kläger blos gegen den Anderen erhoben sei, so erlange allerdings das gegen den Ersteren erlassene Urtheil auch Rechtskraft gegen den Letzteren, indem dasselbe gleichsam als gegen das Grundstück selbst erlassen angesehen werde; allein alsdann könne, eben weil nur Einer belangt sei, selbstverständlich auch von keinem Widerspruche zwischen verschiedenen Urtheilen die Rede sein. Wenn, wurde hierauf entgegnet, von zwei erschienenen Streitgenossen der eine zugestehe, der andere leugne, so trete der Satz des §. 58 ein, welcher aber wie oben gezeigt worden, auf den Fall nicht passe, wenn der eine ausbleibe. Laute in diesem Falle das Urtheil gegen den Einen freisprechend, gegen den Anderen verurtheilend, so liege ein Widerspruch zwischen zwei Urtheilen vor, welcher auch in der von dem Herrn Vorredner versuchten Weise nicht gelöst werden könne. Die Vorschrift des §. 58, wurde hiergegen wiederum bemerkt, berühre die vorliegende Frage nicht da auch ein gemeinschaftlicher Proceßbevollmächtigter ür den einen Streitgenossen zugestehen, für den andern aber läugnen könne; auch sei es gleichgültig, ob das Zugeständniß von einem erschienenen Streitgenossen wirklich abgelegt oder wegen Ausbleibens fingirt sei; denn ein fingirtes Zugeständniß habe dieselbe Wirkung wie ein wirklich abgelegtes. Die Schwierigkeiten, welche hier vorliegen, seien civilrechtlicher Natur und können

6296 durch ein processualisches Institut, wie das Verbindungsurtheil, nicht erledigt werden. Schließlich beantragte der Herr Antragsteller für den Fall, daß die präceptive Form, in welcher das rheinisch-französische Recht und die hannoversche Proceßordnung das Verbindungsurtheil kennen, aus irgend einem Grunde, namentlich mit Rücksicht auf die theilbaren Gegenstände, Bedenken erregen sollte, dasselbe in der facultativen Gestalt einzuführen, in welcher es in §. 391 des preußischen Entwurfs Aufnahme gefunden habe, und stellte daher den eventuellen Antrag §. 2772. einzuschalten: als „Wenn mehrere Personen als Streitgenossen geklagt haben oder belangt sind, und gegen einige die Erfordernisse des Versäumungsurtheils vorliegen, während andere der betreffenden Ladung Folge geleistet haben, so ist auf den Antrag des Gegners entweder das Versäumungsurtheil gegen die ersteren zu erlassen oder durch ein Urtheil anzuordnen, daß zum Zwecke der contradictorischen Verhandlung gegen alle Streitgenossen die nochmalige Ladung der nicht erchienenen zu bewirken sei (Verbindungsurtheil). Das Gericht ist auch befugt, das Verbin dungsurtheil von Amtswegen und selbst gegen den Antrag des Gegners zu erlassen, wenn es dasselbe nach den Umständen des Falls, insbeondere wegen Untheilbarkeit des geltend gemachten Anspruchs, für angemessen erachtet." Bei der Abstimmung wurde der principale Antrag mit 6 gegen 3, der eventuelle mit 5 gegen 4 Stimmen abgelehnt.